GUA DEL LITIGIO

CONSTITUCIONAL
EN DEFENSA DE
LOS DERECHOS DE
LOS PUEBLOS INDGENAS
PARA ACTIVISTAS DE DERECHOS HUMANOS
JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA
El objetivo de esta publicacin es alcanzar
al lector un conjunto de herramientas
normativas y jurisprudenciales, fundamentalmente
de derecho procesal constitucional y de
derecho constitucional, indispensables
para la defensa judicial de los derechos
de los pueblos indgenas en la justicia
constitucional nacional, en un contexto
de creciente conflicto entre el Estado,
las empresas extractivas
y los pueblos indgenas.

La tesis central de este libro, es que
a pesar de los serios problemas por los que
atraviesa el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional, existen hoy condiciones
para exigir judicialmente los derechos de
los pueblos indgenas, a travs de procesos
constitucionales, en razn que son
procesos idneos, especialmente
diseados para la proteccin de
los derechos fundamentales y para
garantizar la supremaca normativa de la
Constitucin y de toda fuente de derecho
de rango constitucional.
Juan Carlos Ruiz Molleda
es abogado por la Pontificia
Universidad Catlica del
Per, con estudios concluidos
en la Maestra en Derecho
Constitucional en la misma
casa de estudios, trabaj en
el Congreso de la Repblica
como asesor de despacho
parlamentario, labor como
responsable del rea legal de
la Vicara de Solidaridad de la
Prelatura de Sicuani y como
Coordinador de Investigacin de
la Oficina Regional Sur Andina
de la Comisin de la Verdad y
Reconciliacin. Actualmente se
desempea como responsable
del rea de pueblos indgenas y
litigio constitucional del
Instituto de Defensa Legal.
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Entre sus principales publicaciones
en materia de pueblos indgenas
destacan: La Facultad Jurisdiccional
de las Rondas Campesinas.
Comentarios al Acuerdo Plenario
de la Corte Suprema que reconoce
facultades jurisdiccionales a las
rondas campesinas;
En defensa de los derechos de
los pueblos indgenas. Manual para
operadores del sistema de justicia;
La implementacin del Derecho a
la Consulta Previa de los pueblos
indgenas. Una mirada constitucional;
Gua de interpretacin de la ley
de consulta previa de los pueblos
indgenas (LEY N 29785). Anlisis,
comentarios y concordancias;
La Consulta Previa de los Pueblos
Indgenas en el Per: Anlisis y
comentarios de cada artculo de la Ley
de Consulta Previa y su Reglamento;
Los otros derechos de los pueblos
indgenas. Aproximacin a los
derechos a la libre determinacin y
a beneficiarse de la explotacin de
recursos naturales en sus territorios;
La consulta previa de los pueblos
indgenas en el Per. Compendio de
legislacin y jurisprudencia;
Una aproximacin al derecho de los
pueblos indgenas a beneficiarse de la
explotacin de los recursos naturales
en sus territorios
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GUA DEL LITIGIO
CONSTITUCIONAL
EN DEFENSA DE
LOS DERECHOS DE
LOS PUEBLOS INDGENAS
PARA ACTIVISTAS DE DERECHOS HUMANOS
JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA
Gua del litigio constitucional en defensa
de los derechos de los pueblos indgenas
para activistas de derechos humanos
Instituto de Defensa Legal:
rea de Pueblos Indgenas y litigio constitucional
Edicin y elaboracin de contenidos: Juan Carlos Ruiz Molleda con el apoyo de Adn Lpez Blanco

Instituto de Defensa Legal
Avenida Pardo y Aliaga N 272, San Isidro, Lima
T. (511) 617 5700
www.idl.org.pe
www.justiciaviva.org.pe
www.justiciaenlosandes.org
Impresin: Jess Bellido M.
Los Zafros 244, Balconcillo, La Victoria, Lima
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional de Per N 2014-00097
Lima, noviembre de 2013
Primera edicin: 1000 ejemplares.
Diseo Grfco: Juan Pablo Campana
Asistente de diagramacin: Delphine Lejeune
La publicacin de este volumen se realiza gracias al apoyo de la Fundacin Hanns Seidel, la cual no
necesariamente comparte los criterios aqu expuestos.
El Derecho y el discurso jurdico desempean un papel central en la confguracin
de las relaciones de poder. Para imponerse, una actuacin policial o un programa
de ajuste econmico necesitan fuerza. Pero tambin de su capacidad para apelar al
Derecho, a la legalidad como fuente de justifcacin. Tras la derrota del fascismo, la
legalidad que los propios estados invocan en sus actuaciones se ha vuelto exigente.
Se ha enriquecido con tratados, constituciones y cartas que reconocen derechos
humanos y principios garantistas. Estos principios entraan lmites y controles a
poderes de todo tipo, pblicos y privados, de Estado y de mercado.
Gerardo Pisarello y Jaume Asens.
No hay derecho (s). La ilegalidad del poder en tiempos de crisis

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NDICE
Introduccin
Captulo I
Aproximacin al litigio constitucional
Captulo II
Nociones bsicas sobre derecho procesal constitucional
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Captulo III
Cules son los requisitos de admisibilidad y de procedencia
para presentar una demanda?
Captulo IV
Los temas controversiales en el litigio sobre pueblos indgenas
Captulo V
La ejecucin de las sentencias en los procesos constitucionales
Captulo VI
Es el Tribunal Constitucional un legislador positivo?
Captulo VII
La funcin de interpretacin de las normas constitucionales
del Tribunal Constitucional
Captulo VIII
Cmo acceder al Sistema Interamericano
de Derechos Humanos?
Captulo IX
Estndares de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas
desarrollados por la Corte IDH, la Corte Constitucional de Colombia
y el Tribunal Constitucional de Per.
Introduccin
El objetivo de esta publicacin, es alcanzar al lector un conjunto de herramientas
normativas y jurisprudenciales, de derecho procesal constitucional y de derecho
constitucional, indispensables para la defensa judicial de los derechos de los pueblos
indgenas en nuestro pas, en un contexto de creciente conficto entre el Estado, las
empresas extractivas y los pueblos indgenas.
En tal sentido, este libro busca refexionar en torno a las oportunidades que hoy
existen para exigir al sistema de justicia la proteccin de los derechos de los pueblos
indgenas
1
. La tesis central de este libro, es que a pesar de los serios problemas por
los que atraviesa el Poder Judicial (PJ) y el Tribunal Constitucional (TC) y de los
cuestionamientos a estos, existen hoy condiciones mnimas para exigir judicialmente
los derechos de los pueblos indgenas; pero no a travs de los procesos ordinarios
(penales, civiles, laborales, tributarios, etc.), que suelen demorar bastante, ser costosos,
y no estar pensados para defender los derechos fundamentales constitucionales,
sino a travs de procesos constitucionales como el proceso de amparo, el proceso
de cumplimiento, proceso de accin popular, los procesos de inconstitucionalidad,
etc., en razn que son procesos idneos, especialmente diseados para la proteccin
de los derechos fundamentales, y para garantizar la supremaca normativa de la
Constitucin y de toda fuente de derecho de rango constitucional, en general, y de
los derechos de los pueblos indgenas, en especial.
No se trata de hacer experimentos. Colombia es un buen ejemplo de cmo los
pueblos indgenas pueden obtener proteccin de sus derechos por parte del Estado,
recurriendo a procesos constitucionales. Ante la negativa del poder poltico de
cumplir con su obligacin de proteger los derechos de los pueblos indgenas, la
estrategia ha sido exigir a los jueces que, a su vez le exijan al poder poltico, cumpla
con su deber de garantizar los derechos de los pueblos indgenas. Finalmente,
Colombia no es el nico caso, hoy contamos con sentencias en diversos tribunales
en Amrica Latina de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas
2
.
1
Sobre el tema de litigio estratgico se pueden revisar La lucha por el derecho. Litigio estratgico y derechos humanos,
CELS y Siglo XXI, Buenos Aires, 2008. Este texto es una buena sistematizacin de todos los procesos llevados por el CELS.
Muchos de esos casos pueden ser litigados en el Per. Otro texto que tambin puede consultarse es El litigio estratgico en
Mxico. La aplicacin de los derechos humanos a nivel prctico. Experiencias de la sociedad civil, Ofcina en Mxico del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Mxico, 2007. Anivel nacional podemos consultar Manual
para la implementacin de las clnicas jurdicas de inters pblico. Metodologa del aprendizaje basado en problemas (ABP),
Banco Mundial, Pontifcia Universidad Catlica del Per, Lima, sin ao. A nivel terico, podemos revisar el extraordinario
artculo Los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales de Nstor Pedro Sages, en Revista digital
Dilogo Poltico. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc21072011-143755.pdf.
2
Ver Martn Abregu y Christian Courtis, Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino, en la
valiosa obra colectiva compilada por dichos autores, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, CELS, Editores del Puerto, 1997. Ver tambin OIT, La aplicacin del Convenio Num. 169 por Tribunales nacionales
e internacionales en Amrica Latina. Una compilacin de casos, OIT, Lima, 2009.
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Este libro aborda en sus nueve captulos, distintas temticas que estimamos son
fundamentales para el impulso de litigio constitucional en favor de los derechos
de los pueblos indgenas. El primer captulo es una refexin sobre las condiciones
y oportunidades que existen especfcamente en nuestro pas para impulsar el
litigio constitucional. Se pone especial empeo en esta parte, en demostrar que
no estamos en un gobierno como el fujimorista, donde el sistema de justicia
estaba cooptado y sometido, y donde los jueces en su gran mayora, carecan de
independencia e imparcialidad. Obviamente, en dicho contexto careca de sentido
litigar casos que afectaban al poder poltico, que era quien en ltima instancia,
designaba a los jueces y fscales.
El segundo captulo son nociones generales, desarrolladas jurisprudencialmente
acerca del derecho procesal constitucional, cuyo conocimiento es necesario para
impulsar procesos constitucionales. Esta es una disciplina que usualmente es poco
estudiada por los activistas de derechos humanos, a pesar que en ella se juega
el xito del litigio constitucional. En esta parte intentamos rpidamente revisar
algunas instituciones que en nuestra opinin resultan claves, para comprender el
litigio constitucional. Y lo hacemos, repasando el desarrollo de estas instituciones
por la jurisprudencia del TC, que sabemos, vincula a todos los poderes pblicos.
El tercer captulo ya no es tan general. Est dedicado a analizar y a refexionar
sobre requisitos de admisibilidad y de procedencia para elaborar una demanda
de amparo por violacin de derechos de pueblos indgenas. La no observancia
por parte de los demandantes, de las reglas de procedencia contenidas en
el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, trae como consecuencia la
desestimacin de la demanda, es decir, del rechazo de la pretensin. Y valgan
verdades, esta es la causa del fracaso de la mayora de las demandas presentadas
ante la justicia constitucional
3
. Ac tambin se echa mano a los pronunciamientos
jurisprudenciales del TC en los diferentes procesos que ha conocido, en atencin
a su carcter vinculante e ilustrativo.
El cuarto captulo est referido a aquellos temas controversiales que en nuestra
opinin es importante revisar para argumentar adecuadamente al momento
de litigar procesos constitucionales. En esta parte se recogen algunos artculos
elaborados por el autor y publicados en el portal de Justicia Viva. En este captulo
se refexiona sobre los argumentos, y sobre los pretextos que el Estado utiliza para
justifcar el incumplimiento de los derechos de los pueblos indgenas. Esta parte
recoge la experiencia de IDL litigando casos en los tribunales nacionales, y en el
seguimiento del debate nacional en torno a la implementacin de los derechos
de los pueblos indgenas. Aqu por ejemplo, refexionamos sobre el debate de
quienes son pueblos indgenas o sobre la validez de los actos administrativos no
consultados, etc.
El quinto captulo est referido a una problemtica vigente, cual es la ejecucin
de las sentencias expedidas en procesos constitucionales. Este es un tema poco
trabajado a pesar su importancia. No son pocos los casos, donde se gana los
procesos, pero luego, el Estado se resiste a dar cumplimiento a los fallos en su
contra. Para estos casos, el Cdigo Procesal Constitucional contempla medidas
coercitivas en el artculo 22 y medidas sancionatorias en el artculo 59, que son
subutilizadas por los operadores del derecho, a pesar de su fuerza normativa.
El captulo seis est dedicado a refexionar sobre un tema que tambin es
sustancial para el objetivo que nos proponemos: el TC como un legislador
positivo. Histricamente los TC fueron legisladores negativos, es decir, tenan
por funcin expulsar del ordenamiento jurdico las normas que contradecan
o eran incompatibles con la Constitucin Poltica. Sin embargo siguiendo la
experiencia del sistema jurdico anglosajn, los TC han devenido en el tiempo en
legisladores positivos, es decir, son creadores de derecho. Ciertamente, esto no es
muy comprendido por la comunidad jurdica, pues todava existe una separacin
rgida entre el legislador que crea las leyes y los jueces que la aplican, en la cultura
jurdica nacional.
La relevancia de este tema para nuestros propsitos es capital, pues nosotros
planteamos con un sector de la doctrina, que el litigio constitucional no es un fn
en s mismo, sino una herramienta para impulsar la construccin y la elaboracin
de polticas pblicas, a favor de los derechos de los pueblos indgenas. En otras
palabras, los jueces crean derecho, a partir de la resolucin de casos concretos, y
esas reglas devienen en vinculantes, para casos que son sustancialmente similares
a la hiptesis fctica del caso que dio origen al fallo.
El capitulo siete est relacionado estrechamente con el anterior, y es si se quiere
su continuacin. Este desarrolla un tema clsico e importante para el derecho
constitucional moderno. Nos referimos a la facultad de interpretacin de la
Constitucin, y a las denominadas sentencias interpretativas. Esta facultad ha
sido muy combatida por sectores de la comunidad jurdica y especialmente
por el Congreso, que han visto en esta facultad, una usurpacin de facultades
legislativas. En este captulo, refexionaremos a partir del proyecto de ley de
ntero Flores Araoz, para recortar las facultades interpretativas del TC. No
3
Ver nuestro Informe Jurdico Tenemos un TC de proteccin de derechos fundamentales o un TC de improcedencias?. Puede
ser encontrado en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc02052013-171540.pdf.
10 11
es posible litigar procesos constitucionales, si no se tiene una nocin y una
comprensin adecuada, de la interpretacin constitucional, por una sencilla
razn, y es que la Constitucin Poltica es el pacto entre poderes fcticos, donde la
tcnica legislativa, ha sido sacrifcada en aras que este sea aprobado en consenso.
Esta ambigedad, esta indeterminacin, en defnitiva, esta falta de precisin es lo
que sustenta y da origen a una amplia labor hermenutica por parte no solo de los
jueces sino de los abogados, y por supuesto de todos los operadores del derecho.
El captulo VIII refexiona sobre cmo y en qu casos se puede acceder a la
jurisdiccin supranacional, y ms en concreto, al sistema interamericano de
derechos humanos (SIDH). El tema fundamental de discusin en este captulo es
el agotamiento de la jurisdiccin interna nacional. No en todos los casos se puede
acceder a estos tribunales internacionales. Existen requisitos que es necesario
cumplir y observar, de lo contrario las peticiones sern rechazadas. El SIDH ha
sido fundamental para los peruanos, y ms en concreto, para las vctimas de
graves violaciones a los derechos humanos por parte de gobiernos como el de
Belaunde, Garca y sobre todo Fujimori. Sin embargo, en un contexto como el
actual, donde existen mnimos de independencia e imparcialidad en el sistema
de justicianacional, a diferencia de la poca fujimorista, que haba cerrado el
Poder Judicial y nombrado a dedo a los jueces, es necesario agotar previamente
la justicia interna antes de recurrir al SIDH. Esta obligacin no exista de esa
manera y con esa intensidad en el gobierno de Fujimori, pues poco se poda
esperar de un aparato judicial controlado polticamente por el Gobierno.
Finalmente, el capitulo IX no est referido a la parte procesal sino a la parte
sustancial o material del derecho constitucional. En este, se hace un resumen
de los estndares obligatorios desarrollados por el Tribunal Constitucional, por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por la Corte Constitucional de
Colombia en materia de derechos de pueblos indgenas, teniendo en cuenta que
las dos primeras son de cumplimiento obligatorio y la tercera tiene una funcin
ms ilustrativa y persuasiva. Insistimos, no se trata de opiniones jurdicas de
personas autorizadas, sino de un cuerpo de reglas jurdicas, garantes de los
derechos de los pueblos indgenas, indispensables a la hora de argumentar ante
los tribunales, en defensa de aquellos pueblos. La premisa de esta palabras, es
algo que los alumnos de las facultades de derecho saben bien, y es que el derecho
actual ya no solo es legislativo sino un derecho jurisprudencial, es decir, un
derecho creado por jueces, no a partir de grandes teoras y corrientes flosfcas, o
copiando legislacin que funciona en pases desarrollados con mejor distribucin
del ingreso y ms homogeneidad cultural, sino a partir de casos concretos, es
decir, a partir de confictos sociales.
Estos casos estn relacionados con la proteccin de derechos de pueblos indgenas,
a propsito de las actividades extractivas. En un contexto donde los tribunales
nacionales, y fundamentalmente constitucionales dialogan entre s, donde se
toman prestadas mutuamente la argumentacin y las razones de sus decisiones,
donde es inadmisible provincianismos jurdicos, resulta de especial importancia
conocer, revisar y refexionar en torno a los fallos que se han emitido en otros
casos sobre problemas que son comunes a todos nuestros pases, como pueden
ser actividades de explotacin minera y petrolera, construccin de represas,
construccin de carreteras o de trenes en territorio de pueblos indgenas.
Este dialogo tiene sentido, si reconocemos que nuestros pases tienen sistemas
constitucionales sustancialmente similares, y han frmado los mismos
instrumentos de proteccin internacional de los derechos humanos, y si
constatamos que tenemos condiciones y circunstancias similares aunque no
iguales, es decir, poblaciones indgenas signifcativas, contextos de crecimiento
de las actividades extractivas, legislaciones nacionales muy dbiles en materia de
proteccin del medio ambiente, discursos que buscan esencializar las actividades
extractivas, etc. Ah radica la pertinencia de mirar con atencin la jurisprudencia
de los tribunales de pases de la regin.
Finalmente, queremos agradecer a las personas que de una y otra manera han
hecho posible esta publicacin. A la Fundacin Hanns Seidel que nos apoya
econmicamente y nos acompaa en este esfuerzo desde hace varios aos,
especialmente al director de la Ofcina de Per, Henning Senger; al valioso
equipo de IDL, y de manera especial a Graciela Lavado y Paulina Quispe, por su
paciencia con mi persona y por su infatigable trabajo silencioso, a Glatzer Tuesta,
director general, por el apoyo y por la confanza constante; a Adn Lpez que
me apoya incansablemente, a Cesar Bazn, Cruz Silva y Lilia Ramrez, amigos
imprescindibles, entraables y cmplices de tantas batallas; a los amigos de las
contrapartes del proyecto, a Carmen Arvalo y Rita Ruck del Vicariato de Iquitos,
a Iscra Chvez y a Irupe Caaris de la Asociacin por la Vida y la Dignidad de
Cusco, a Julio Mejia, Patricia Pryamm, Cristobal Yugra y Yolando Flores de la
Ofcina de Derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno.
Todos ellos son abogados y activistas de derechos humanos, con una historia
personal de militancia en la vida, en la esperanza, en la solidaridad, que en
condiciones de precariedad y con escassimos recursos, siguen batallando por la
dignidad y al servicio de los hermanos del campo, de aquellos que esta sociedad
y sobre todo el Estado se empea en invisibilizar. Imposible no aprender de ellos
y no quererlos y respetarlos. Muchas de las cosas que aqu se escriben, surgieron
12 13
a partir de preguntas y discusiones en los talleres con lderes y en los diplomados
con jueces y fscales. Este libro, en realidad, se fue haciendo de a poco, en los
talleres en Nauta y en Iquitos y en Loreto; en Chamaca y Cusco, en Moho,
Condoraque en Puno, en Achuim y Kusu Numpatkeim en Amazonas; Jan en
Cajamarca, etc.
Este libro se apoya en la creencia que el derecho y las normas jurdicas, bajo
determinadas circunstancias, an pueden servir y protejer a los sectores sociales
mas dbiles y para controlar y vigilar que los sectores con poder social, poltico
y econmico, no abusen de los primeros. esto pasa por estudiar y por optimizar
nuestro conocimiento y manejo de las herramientas y del funcionamiento del
sistema jurdico. En ese esfuerzo se suscribe este libro y si a ello contribuye en
algo -ojal- nos daremos por satisfechos.
Captulo I
Aproximacin al litigio constitucional
1. Qu entendemos por litigio constitucional y cules son los criterios
para seleccionar un caso
Llamamos litigio constitucional en defensa de los derechos de los pueblos
indgenas, a la utilizacin de los procesos constitucionales por parte de los propios
pueblos indgenas, para exigir judicialmente al Gobierno nacional, regional y local, el
respeto y la proteccin efectiva de sus derechos de rango (jerarqua) constitucional,
reconocidos en el ordenamiento constitucional. Entendemos por procesos
constitucionales aquellos procesos jurisdiccionales, regulados por la Constitucin
y el Cdigo Procesal Constitucional (aprobado por Ley No 28237), y que estn
especialmente diseados para la proteccin de los derechos fundamentales y de la
supremaca normativa de la Constitucin.
El litigio constitucional implica recurrir a un proceso judicial donde se busca
generar incidencia en los jueces que son los que tienen la ltima palabra, cuando se
haya comprometido un derecho constitucional. Estos procesos comienzan primero
ante el juez mixto o ante el juez civil y, si es que hay, ante el juez constitucional, del
lugar donde vive el afectado, luego el proceso sube en apelacin ante la sala mixta
o civil del distrito judicial donde ocurri la violacin del derecho constitucional, y
en ltima instancia, ante el Tribunal Constitucional, cuyo pronunciamiento cierra
y agota el sistema de justicia a nivel nacional.
Lo fundamental para entender el litigio constitucional, es transitar de la exigibilidad
poltica al Gobierno del cumplimiento de los derechos, que es la que han venido
utilizando los pueblos indgenas, cuando le piden al Gobierno que implemente el
derecho a la consulta, a la exigibilidad judicial a los jueces, para que asuman,
estos ltimos, su funcin de controladores del poder poltico, cuando el Gobierno
se resiste a cumplirlos. En esos casos, se le pide a los jueces que ordenen al poder
poltico, que cumpla con respetar y garantizar los derechos de los pueblos indgenas.
Ciertamente, no toda violacin de derechos de pueblos indgenas implica o justifca
el litigio constitucional. Existen si se quiere requisitos o condiciones para el litigio
constitucional tal como lo entendemos en IDL.
14 15
a. Cuando existe una organizacin indgena que solicita a IDL
defensa legal y aquella est dispuesta a sostener el proceso de litigio.
Teniendo en cuenta que la comunidad campesina o nativa es la afectada en
sus derechos, solo se recurre al litigio constitucional, si existe una comunidad
con un mnimo de consistencia organizativa, que est dispuesta no solo a
litigar sino a asumir el protagonismo a lo largo de todo el proceso judicial,
a nivel local, regional y nacional. No se trata que los abogados o las ONGs
hablen en nombre de los pueblos indgenas, sino que los pueblos indgenas
litiguen casos, con el apoyo tcnico y jurdico de las ONGs. Este pedido se
traduce en un acuerdo de asamblea de la comunidad campesina y nativa, que
solicita formalmente el apoyo legal del Instituto de Defensa Legal, y en liderar
y ejercer un protagonismo en la defensa de sus propios derechos. Cuando la
organizacin indgena es muy dbil o sus lderes no tienen inters, no tiene
sentido litigar casos.
b. Debe haber profesionales del derecho a nivel local que asuman
la defensa en las primeras instancias. Dado que las primeras instancias
de los procesos constitucionales se encuentran en el lugar donde viven
los afectados, fuera o muy lejos de Lima por lo general, y que el litigio
constitucional exige y demanda la articulacin de esfuerzos y recursos y de
organizaciones, para enfrentar al Gobierno, a corporaciones y dems poderes
fcticos, en contextos de asimetras de poder, resulta necesario e indispensable
contar con alguna organizacin local con profesionales del derecho que pueda
asumir la defensa tcnica de los pueblos indgenas en por lo menos las dos
primeras instancias jurisdiccionales. Claro est, en estrecha coordinacin con
el Instituto de Defensa Legal.
c. Debe haber afectacin de derechos de rango constitucional.
Existen en el ordenamiento jurdico derechos de rango constitucional,
legal o reglamentario. Los primeros son los contenidos en la Constitucin
Poltica, o en los tratados internacionales de derechos humanos, como por
ejemplo el Convenio 169 de la OIT. Los derechos legales son los creados en
leyes ordinarias, y los derechos reglamentarios, son los creados por normas
de rango infralegal, es decir por Decretos Supremos o normas de inferior
jerarqua. Son precisamente los derechos constitucionales los que son exigidos
en los procesos constitucionales. La razn de esto es que solo los derechos
de rango constitucional son los que pueden ser protegidos por los procesos
constitucionales, de acuerdo al ordenamiento jurdico nacional.
d. La afectacin de derechos constitucionales debe ser de una
especial gravedad y relevancia. Teniendo en cuenta que los recursos
humanos son limitados, si es que no escasos, en el movimiento de derechos
humanos, no toda violacin de derechos constitucionales de los pueblos
indgenas son litigados por los pueblos indgenas, sino aquellos que implican
una afectacin especialmente arbitraria e intensa a los derechos de estos
pueblos, y que por sus especiales circunstancias, revisten de una especial
gravedad, la que justifca intervencin.
e. Se trata de un caso en el que es posible obtener no solo la tutela
del caso en concreto sino el establecimiento de reglas vinculantes
para todos los casos similares. Una de las particularidades de los procesos
constitucionales es que la sentencia fnal estimatoria, especialmente cuando
esta es emitida por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema, genera
precedente para los futuros casos. Es decir, los jueces y los dems funcionarios
pblicos, incluyendo los privados, estn obligados a aplicar estas reglas para
los casos futuros que sean similares. En tal sentido, el litigio constitucional
constituye una herramienta para desarrollar reglas vinculantes de proteccin
de derechos constitucionales, en aquellas temticas donde no existen reglas, o
el Congreso y el Gobierno se resisten a expedirlas, dejando en la indefensin a
los pueblos indgenas.
f. Debemos estar ante un caso que sea representativo de un
patrn de violaciones a derechos de pueblos indgenas. No se trata
de llevar casos aislados ni de litigar una cantidad inmanejable de casos, sino
de litigar un caso que sea representativo de una recurrencia de violaciones
a los derechos de los pueblos indgenas. Aqu reside en parte el adjetivo de
estratgico que recibe el litigio constitucional a favor de los derechos humanos.
Ah descansa la dimensin y la punta poltica del litigio constitucional, en sus
efectos irradiantes de un caso, en relacin con los dems casos, material y
sustancialmente similares.
g. Existe sufciente evidencia de la violacin de un derecho
constitucional. Dado que en los procesos constitucionales no existe etapa
probatoria, y que el estndar de prueba en estos casos es de prueba evidente,
solo se recurre al litigio constitucional cuando existe sufciencia probatoria. Si se
evala que no hay elementos para acreditar la violacin, no tiene sentido litigar
un proceso constitucional. No tiene sentido sostener que hay una violacin de
un derecho constitucional, cuando no se tienen los elementos para comenzar
un proceso constitucional, pues ello sera desperdiciar valiosos recursos.
16 17
h. Que exista una manifesta negativa y resistencia del Estado a
respetar los derechos de los pueblos indgenas. El Estado est en
la obligacin de respetar los derechos fundamentales y de garantizar que
los privados tambin lo hagan, en atencin a su funcin de garante de los
derechos. Sin embargo, de otro lado, la primera medida no es recurrir a los
procesos constitucionales, existen otros mecanismos que el ordenamiento
contempla para exigir al Estado a que cumpla y respete estos derechos. Si estos
no funcionan, recin se abre la posibilidad de recurrir al litigio constitucional.
2. La dimensin poltica del litigio constitucional
El litigio constitucional en defensa de los derechos de los pueblos indgenas,
supone un cambio de perspectiva en la concepcin tradicional de litigio judicial,
caracterizado por el protagonismo del abogado, el cual desplaza a la vctima
en el proceso judicial, y cuya controversia constituye, por lo general, un asunto
estrictamente privado, sin la menor incidencia para los dems. El objetivo del
litigio constitucional es muy por el contrario, hacer audible la voz y la protesta
de los sectores excluidos, es visibilizar una situacin o una realidad de violacin
sistemtica a los derechos de los pueblos indgenas que viene ocurriendo a un nivel
local o regional, y que nunca es oda por los centros de toma de decisin, por lo
general ubicados en el Gobierno central.
La idea que est detrs del litigio constitucional es que existen un conjunto de
situaciones problemticas que no pudieron ser atendidas y resueltas por el espacio
y por los canales polticos y, en sntesis, por el poder poltico (Congreso, Gobierno,
etc.). Ante esta insufciencia, estos confictos son llevados al terreno judicial,
donde los criterios de decisin ya no son los de conveniencia y de oportunidad,
propios del espacio y de los rganos polticos, sino que una decisin o situacin
ser adecuada y vlida en la medida que ella est conforme con la ley y la
Constitucin y fundamentalmente con los derechos de los pueblos indgenas de
rango constitucional. Es decir, en el espacio poltico se toman decisiones cuando
a juicio del que decide, estas son convenientes polticamente, en cambio, en el
terreno judicial, las decisiones sern vlidas, cuando estas no afectan derechos
fundamentales, la Constitucin y el marco normativo en general.
En defnitiva, el litigio constitucional en defensa de los derechos de los pueblos
indgenas, o tambin conocido como el litigio estratgico en derechos humanos
es una herramienta que han utilizado vctimas, organizaciones de la sociedad civil,
as como ciertos rganos del Estado como Ministerios Pblicos y Defensoras del
Pueblo- para la proteccin de derechos humanos, a travs del uso de los sistemas
judiciales y mecanismos internacionales de proteccin en la regin durante los
ltimos treinta aos
4
.
Siguiendo a Diego Morales
5
, el litigio constitucional puede servir para varios
objetivos, en primer lugar, para Develar y exponer patrones de conducta ilegales
y estructuras desde las que sistemticamente se violan derechos humanos,
en segundo lugar para Promover derechos no garantizados por defciencias o
porque la proteccin efectiva solo se activa a partir de los reclamos de los grupos,
en tercer lugar para Controvertir polticas pblicas que contradicen estndares
internacionales sea porque su diseo, contenido o forma de implementacin
afectan derechos humanos, y en cuarto lugar para Incluir en la agenda del poder
judicial temas ausentes y exigirle a este que abra arenas de discusin para nuevos
temas relacionados con los derechos humanos.
Ciertamente el litigio constitucional, no es un fn en s mismo, es una herramienta
que en nuestro objetivo, debe estar orientada en ltima instancia a generar
polticas a favor de los derechos de los pueblos indgenas
6
. No obstante, el litigio
tiene otras fnalidades, como seala Diego Morales, puede servir para Fortalecer
la capacidad de accin en las organizaciones indgenas, para Abrir nuevas vas
de participacin, para Hacer efectivas conquistas logradas en el plano poltico o
para el Control permanente sobre los rganos del Estado
7
.
Pero adems, una de las cosas que caracterizan el litigio constitucional en defensa
de los derechos de los pueblos indgenas, tiene que ver con los impactos de las
decisiones. Este tema ha sido materia de refexin por parte de Csar Rodrguez
de la ONG colombiana Dejusticia, quien distingue entre los efectos directos y
los efectos indirectos de una sentencia constitucional
8
. Una cosa es el fallo y su
impacto directo en la medida en que brinda proteccin efectiva a los pueblos
4
Seguimos a Diego R. Morales, Qu es el litigio estratgico en derechos humanos? Esta persona es el Director de Litigio
y Defensa Legal del Centro de Estudios Legales y Sociales. Consultar en: http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=467.
En realidad este autor resume las refexiones iniciales en una excelente publicacin del CELS titulada Litigio estratgico y
derechos humanos: La lucha por el derecho, que puede ser revisado en: http://www.escr-net.org/usr_doc/CELS,_La_Lucha_
por_el_Derecho.pdf. Es una sistematizacin del litigio estratgico de una de las mejores ONG de Argentina especializada
en litigar casos emblemticos de violaciones a los derechoshumanos para luego las sentencias vinculantes convertirlas en
polticas pblicas.
5
Ibdem.
6
El mejor ejemplo de esto es el caso de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia sobre el fenmeno de los
desplazados, y que es ampliamente analizada en el siguiente libro: Rodrguez Garavito Csar y Diana Rodrguez Franco,
Cortes y cambio social: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, Bogot, 2010. Puede ser revisado en: http://www.dejusticia.org/index.
php?modo=interna&tema=sistema_judicial&publicacion=781
7
Ibdem.
8
Ver artculo Csar Rodrguez Garavito, Ms all de la jurisprudencia: El impacto de los fallos sobre derechos sociales.
18 19
indgenas demandantes, y otro los impactos indirectos de las sentencias. En
relacin con estos ltimos tenemos, por ejemplo, la generacin de polticas pblicas
a partir de sentencias estimatorias en casos relevantes, el impacto simblico en
la Defnicin y percepcin del problema como una violacin de derechos o, por
ejemplo, la Transformacin de la opinin pblica sobre la urgencia y la gravedad
del problema. No son los nicos impactos, una sentencia del TC tiene tambin
una funcin normativa, pues genera reglas de cumplimiento obligatorio, tambin
tiene una funcin legitimadora de determinadas demandas de sectores excluidos
o invisibilizados, o incluso los procesos constitucionales pueden convertirse en
espacios de dilogo y de deliberacin pblica democrtica de temas de inters
pblico, que no pueden ser resueltos de espaldas a la opinin pblica, en tal sentido,
permiten transparentes procesos de toma de decisin y de argumentacin de las
mencionadas decisiones, y ciertamente, en la medida en que estos procesos sean
pblicos, se generar efectos disuasivos a la arbitrariedad y a la corrupcin en el
aparato judicial.
3. Cmo trabajar el litigio constitucional con los pueblos indgenas?
En el caso concreto de nuestro pas, lo primero que debemos hacer es atender
las demandas de los pueblos indgenas, que le estn reclamando al Estado o a las
empresas mineras o de hidrocarburos. Luego, posteriormente, debemos estar en
la capacidad de reconocer qu derechos estn en juego, es decir, poder reconducir
estas demandas a algunos de los derechos de los pueblos indgenas reconocidos
en el Convenio 169 de la OIT, a los tratados internacionales de derechos humanos,
a los derechos desarrollados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos o del Tribunal Constitucional; todas ellas, fuentes de derecho
de cumplimiento obligatorio.
Una vez que hayamos reconocido qu derecho est en juego, debemos identifcar
las normas donde estn estos derechos. Como sabemos, los derechos no son
concesiones y regalos del poder poltico, son atributos de la persona y que tienen su
fundamento en la dignidad humana. El siguiente paso es exigir que las autoridades
polticas cumplan con respetar estos derechos. El sustento de ello est en el hecho
de que los derechos no solo constituyen obligaciones morales, sino tambin
verdaderas obligaciones jurdicas, de cumplimiento obligatorio por cada uno de
los funcionarios y entes pblicos.
En este punto debemos de recordar que los derechos fundamentales no solo
son atributos de los sujetos, sino que constituyen verdaderas obligaciones del
Estado, incluso, independientemente de los particulares que los soliciten.
Independientemente que un particular demande el respeto de su derecho a la
vida, a la libertad individual, a la integridad fsica o a la libertad de expresin, el
Estado est en la obligacin de respetarlas.
Sin embargo, no es nada extrao que haya funcionarios renuentes a dar cumplimiento
a estos derechos a pesar de la obligacin jurdica. En caso de incumplimiento, el
siguiente paso es identifcar el procedimiento judicial ms efectivo y rpido para
proteger estos derechos. Existen diferentes tipos de procedimientos judiciales, sin
embargo, gruesamente podemos agruparlos en dos tipos: los procesos judiciales y
los procesos constitucionales.
Como hemos visto, los primeros estn pensados para la gran mayora de confictos.
Sin embargo, existe un conjunto de procesos diseados especialmente para la
defensa de la supremaca de la Constitucin y de los derechos fundamentales. Nos
referimos a los procesos constitucionales como el hbeas corpus, el amparo, el
hbeas data, el proceso de cumplimiento, el proceso de inconstitucionalidad, accin
popular y el proceso competencial. Todos ellos tienen una particularidad que los
diferencian del conjunto de procesos judiciales que, de conformidad con el artculo
II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, buscan defender la
vigencia de la Constitucin, los derechos fundamentales ah contenidos, incluyendo
los reconocidos en los tratados internacionales de los derechos humanos.
Dependiendo de la naturaleza del derecho violentado y de la forma que ha
adoptado, podemos identifcar cul es el mecanismo, es decir, cul es el proceso
ms idneo para exigir judicialmente el respeto a este derecho. Esto es lo que se
conoce en doctrina como la justiciabilidad de los derechos o la judicializacin de
los derechos. Obviamente, los procesos constitucionales tambin demoran. Sin
embargo, esta demora es mucho menor que los procesos ordinarios.
El siguiente paso es impulsar el litigio de estos casos. No se trata de litigar en un
caso cmo se llevara un proceso entre dos particulares. La idea es poder llevar
un caso que sea representativo de un conjunto o de un patrn de violaciones a
los derechos de los pueblos indgenas: escoger un caso representativo que permita
dar cuenta de un patrn o de una tipologa de graves violaciones a los derechos
humanos. Como podemos advertir, estamos ante casos donde no solo se juega
la violacin de derechos de particulares, sino las violaciones de derechos de
colectivos de personas, la mayora de los cuales carece de los recursos necesarios
y sufcientes para sostener un proceso judicial. Ello solo es posible gracias a que el
Tribunal Constitucional cuando expide sentencias, fja precedentes vinculantes, de
20 21
cumplimiento obligatorio. Es decir. Las reglas que se establezcan en un caso, son
de cumplimiento para todos los casos sustancialmente similares.
En ese sentido, esto signifca que no basta con presentar la demanda y concurrir
en los momentos en que seamos citados. Litigar este tipo de casos demanda un
trabajo adicional de movilizacin ciudadana democrtica, de generacin de
pronunciamientos de sectores especializados o conocedores de los temas, de colocar
los potentes refectores de la opinin pblica y de la prensa sobre aquellos jueces
o tribunales a cargo de causas especialmente controversiales, a efectos que sean
conscientes que su sentencia concentra el inters y la atencin de la opinin pblica.
Esto tambin supone un esfuerzo de vigilancia ciudadana, lo cual supone que
esta demanda no sea vista como un acto aislado, sino como resultado de un
proceso de toma de conciencia, de deliberacin y de apropiacin de los derechos
y de la demanda. Aqu, como es de suponer, el abogado es un auxiliar del grupo
social afectado, si se quiere es un simple facilitador que orienta y asiste tcnica
y materialmente a los sectores afectados, quienes tienen un elevado grado de
vulnerabilidad en sus derechos.
Tambin ser importante poder involucrar a diferentes sectores especialistas en
el tema, a travs de informes jurdicos y/o amicus curiae en las diferentes causas
planteadas en procesos constitucionales, de tal manera que el tema sea debatido en
forma pblica. A ms transparencia, menos posibilidades de actos de corrupcin y
de irregularidades en la tramitacin de los procesos constitucionales.
Dado que las normas jurdicas vigentes nos dan la razn, las posibilidades de
tener xito son altas, en condiciones donde no hay actos indebidos de corrupcin
y no hay presiones indebidas. Sin embargo, como es de suponerse, en este tipo
de procesos se mueven grandes intereses de grupos de poder econmico. Por ello
la necesidad de que este tipo de procesos judiciales se desarrolle con la mayor
cantidad de refectores de la opinin pblica y de la comunidad jurdica nacional e
internacional. Cuando ello ocurre, cuando los jueces ven que sus sentencias sern
analizadas, debatidas y difundidas, se cuidarn mucho al momento de emitirlas y
harn esfuerzos por sustentarlas y motivarlas adecuadamente.
4. Oportunidades para la exigibilidad y el litigio constitucional a defensa
de los derechos de los pueblos indgenas
En nuestra opinin existen en nuestro pas condiciones que favorecen la exigencia
judicial de los derechos de los pueblos indgenas a travs de procesos constitucionales.
a. Los derechos de los pueblos indgenas, reconocidos en el derecho
internacional de los derechos humanos, tienen rango constitucional
La principal oportunidad que tienen los pueblos indgenas es que el derecho
internacional de los derechos humanos (DIDH) no solo reconoce los derechos a los
pueblos indgenas, lo que implica que este es cumplimiento obligatorio dentro del
pas, sino que, primero la Constitucin y luego la jurisprudencia del TC en forma
reiterada, reconocen a los tratados (y ms en especifco al Convenio 169 de la
OIT) y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como
normas de rango constitucional.
Es decir, se reconoce al DIDH la mayor jerarqua en el sistema de fuentes del
derecho, lo cual signifca que ningn acto administrativo o de un particular puede
desconocerlo, y que ninguna norma de rango legal o reglamentario (infra legal) puede
contradecirlo, bajo sancin de invalidez. La consecuencia es prctica, el Congreso y
el Gobierno tienen la facultad de confgurar sus normas legales y tomar decisiones de
ndole administrativa, sin embargo, no pueden afectar, amenazar ni menos violar los
derechos fundamentales, entre los que se encuentra el Convenio 169 de la OIT. En
defnitiva, los derechos fundamentales son criterios de validez material sustantiva.
b. Existencia de un cuerpo de derechos de pueblos indgenas en el
derecho internacional de los derechos humanos
A diferencia de las recientes constituciones polticas de Ecuador, Bolivia y la no
tan reciente Constitucin de Colombia (vigente desde 1991), nuestra Constitucin
le reconoce pocos derechos a los pueblos indgenas. Es por ello que debemos
de recurrir al derecho internacional de los derechos humanos de los pueblos
indgenas. Aqu tenemos concretamente varias fuentes de derecho internacional
que reconocen un conjunto de derechos indispensables para el litigio y la proteccin
efectiva de los pueblos indgenas.
Nos referimos al Convenio 169 de la OIT, y la jurisprudencia vinculante de la Corte
Internacional de Derechos Humanos (Corte IDH). Tenemos otras fuentes pero
que no son vinculantes, como la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Pueblos Indgenas, los pronunciamientos del Comit de Expertos de aplicacin de
los Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT, los pronunciamientos del
Relator de Naciones Unidas sobre Pueblos Indgenas, etc. A esto hay que sumar la
jurisprudencia de pases latinoamericanos con poblacin indgena.
22 23
c. El actual sistema de justicia es diferente del de la poca de Fujimori
A pesar de los serios problemas por los que atraviesa el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional
9
, y de los recientes retrocesos que este ha experimentado, an existen
condiciones para llevar procesos constitucionales. Como bien sabemos, luego de
10 aos de sometimiento del Poder Judicial por parte del gobierno fujimorista, se
impuls una reforma del sistema de justicia que tuvo su momento ms auspicioso
con la creacin de la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de
la Justicia (CERIAJUS) durante el gobierno de Alejandro Toledo. En aquella poca
se impulsaron cambios importantes, muchos de los cuales tuvieron su impulso
inicial con el gobierno de transicin a cargo de Valentn Paniagua, poca en la cual,
por ejemplo, se cre el sistema nacional anticorrupcin en el Poder Judicial.
Indudablemente el Poder Judicial actual dista mucho de ser el de Fujimori, el cual
como sabemos fue absolutamente doblegado y controlado por el gobierno. Varias
fueron las formas de controlarlo, destacando dos, la existencia de 75 % de jueces y
fscales provisionales y la existencia de comisiones interventoras que lo nico que
hicieron fue poner la justicia al servicio de los intereses del poder de turno. Hoy
esa situacin ha cambiando, toda vez que, gracias al trabajo del Concejo Nacional
de la Magistratura, aproximadamente el 75% de los magistrados son titulares, es
decir, no han entrado a dedo, como en el pasado fujimorista, sino por concurso
de mritos, todo lo cual asegura ms independencia e imparcialidad de los
magistrados, a pesar de los cuestionamientos que podamos hacer.
Esto no quiere decir que hoy estemos ante un Poder Judicial independiente. Es
ms, en el ltimo tiempo venimos advirtiendo una seria y preocupante regresin
del sistema de justicia en temas como la intromisin del poder poltico en el sistema
de justicia, el respaldo del TC a una justicia militar inconstitucional en muchos
aspectos, la desactivacin del sistema judicial anticorrupcin, las constantes
y sistemticas absoluciones de responsables de crmenes contra los derechos
humanos, cometidos en el contexto de la violencia poltica, la lucha contra la
corrupcin desde el Poder Judicial, la independencia del Tribunal Constitucional
(TC), etc. Sin embargo, a pesar de ello, estimamos que an es posible litigar a
travs de procesos constitucionales a efectos de obtener una sentencia en el TC,
cuyos efectos son vinculantes.
d. La obligacin de los jueces de motivar sus sentencias disminuye
posibilidades de sentencias arbitrarias
Impartir justicia no es un acto arbitrario, los jueces deben de explicar no solo
el sentido de su fallo sino las razones en que sustentan su fallo. Los jueces, en
los Estados Constitucionales de Derecho, deben de motivar sus sentencias. No
basta con citar las normas legales utilizadas, deben de justiciar y persuadir de la
consistencia lgica y jurdica de sus fallos. Esta exigencia se ha hecho ms intensa
luego de la expedicin de la sentencia del TC recada en el Caso Guiliana Llamoja
(STC 00728-2008-PHC/TC), caso en el que ha establecido hasta seis supuestos de
violacin de motivacin de los jueces. Esta exigencia es muy importante, pues obliga
a los jueces a dar razones de sus sentencias, exige argumentar jurdicamente, y ello
disminuye la posibilidad de expedirse sentencias arbitrarias, fruto del capricho,
del abuso y de la corrupcin. En conclusin, como dijo un autor espaol, expedir
una sentencia no es un acto de vencimiento sino de convencimiento. Con ello,
sin lugar a dudas, se crean condiciones para quebrar tradiciones autoritarias al
interior de la judicatura. Ejercer el poder no es un s porque s, sino un esfuerzo
por dar cuenta del ejercicio del poder.
Recientemente, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha emitido la Resolucin N.
249-2013 donde obliga a los jueces a explicar, ante los medios de prensa, las razones
especfcas que los llevaron a decidir de tal o cual forma en su sentencia. Este es un
criterio importante, ya que, a criterio de Luis Psara, si para el ciudadano resultan
incomprensibles (las resoluciones judiciales), de poco vale su publicidad.
10
En
efecto, esta medida disminuye las posibilidades de emitir sentencias arbitrarias
toda vez que ahora se conocer las razones que tuvieron los jueces para motivar su
fallo de manera determinada.
e. Existe la posibilidad de controlar las sentencias de los jueces a
travs del amparo contra sentencias
Una sentencia, con serios problemas de motivacin, puede ser cuestionada y revisada
a travs de lo que se llama amparo contra sentencias judiciales, en aplicacin del
artculo 44 del Cdigo Procesal Judicial. En tal sentido, una sentencia de la Corte
Suprema, por ejemplo, puede ser atacada a travs de un amparo no solo si no motiv
adecuadamente el sentido de su fallo, sino cuando esta viole derechos procesales
o derechos sustantivos. Esto abre enormes e importantes posibilidades de control
constitucional sobre los jueces. Esto es muy importante, pues todava muchos
9
Ver por ejemplo nuestros informes: 1) Sentencias cuestionables y elevado nmero de improcedencias:
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc02052013-171540.pdf; 2) Balance cualitativo: Balance de las
sentencias del Tribunal Constitucional 2007-2012 (Julio 2012) http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/
doc31072012-144116.pdf; 3) Balance de las sentencias emitidas por el TC sobre el derecho a la consulta previa: Efectiva
proteccin o pronunciamientos retricos? (setiembre 2011) http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=637;
y 4) El perfl de magistrado TC (mayo 2013) http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1049.
10
Psara, Luis. Conferencias de prensa o voceros judiciales? Boletn de Justicia Viva. Enlace: http://www.justiciaviva.org.
pe/notihome/notihome01.php?noti=1233
24 25
jueces no han interiorizado los principios y valores constitucionales, situacin ante
la cual, sentencias expedidas en procesos ordinarios, pueden ser impugnadas en
procesos constitucionales, los cuales son resueltos desde una perspectiva de los
derechos fundamentales y de la supremaca normativa de la Constitucin Poltica.
f. Idoneidad de los procesos constitucionales para exigir la defensa
de los derechos de los pueblos indgenas
A menudo, se confunden los procesos ordinarios con los procesos constitucionales.
En efecto, no es nada raro encontrar abogados que todo lo llevan al campo penal.
No todos los procesos estn diseados para la misma funcin. Gruesamente
podemos decir que los procesos penales son esencialmente punitivos, y tienen
como objetivo declarar la culpabilidad del autor del delito. Los procesos civiles
son para pagar sumas de dinero, etc.
Por ello debemos de insistir en sealar que los procesos ordinarios son el proceso
civil, el penal, el de familia, el laboral, etc. En cambio, los constitucionales son el
proceso hbeas corpus, el amparo, el hbeas data, el de inconstitucionalidad, etc.
Varias son las diferencias, la fnalidad, los plazos, la labor del juez y los costos.
Los procesos constitucionales tienen por fnalidad exclusiva defender los derechos
constitucionales y el respeto de la Constitucin; los procesos ordinarios, garantizar
el respeto de las leyes en general. La segunda diferencia, los plazos en los procesos
constitucionales demoran menos tiempo, pues su nica fnalidad es restablecer
la vigencia del derecho violado o amenazado. La tercera diferencia, es que en los
procesos constitucionales el juez no es convidado de piedra, no es un espectador
neutral, su funcin es hacer todos los esfuerzos por garantizar los derechos
constitucionales. La cuarta diferencia tiene que ver con los costos, los procesos
constitucionales son gratuitos. En defnitiva, no se trata de una proteccin formal
sino de una proteccin material, concreta y efectiva. Es por eso que tienen cierta
autonoma respecto de las reglas procesales de los procesos ordinarios.
g. Mayor acceso a los procesos constitucionales por parte de la
poblacin
A diferencia de los procesos ordinarios, que exigen el pago de costosas tasas
judiciales y el cumplimiento de un conjunto de requisitos formales, los procesos
constitucionales no exigen el pago de tasas judiciales, y como son ms rpidos, no
tienen las vctimas que estar movilizndose e incurriendo en gastos onerosos de
alojamiento, pasaje, alimentacin, etc., para viajar a la capital donde se desarrolla
el proceso. Todo ello favorece el acceso a la justicia de las vctimas de graves
violaciones a los derechos fundamentales. No se trata de una oportunidad ms.
Las vctimas de las violaciones a los derechos humanos son mayoritariamente
sectores en condicin de pobreza. Por ello, tienen muchas difcultades para
acceder al sistema de justicia. En ese sentido, los procesos constitucionales,
a contracorriente de los procesos ordinarios, son ms accesibles a la poblacin
vulnerable de la violacin de los derechos.
h. Las sentencias del TC tienen fuerza normativa general
Esta es quiz una de las diferencias sustanciales entre los procesos constitucionales
y los procesos ordinarios. En los primeros, las sentencias, cuando son expedidas por
el Tribunal Constitucional (TC), generan precedente de cumplimiento obligatorio,
dependiendo de su naturaleza; en cambio, en los procesos ordinarios, solo obligan
a las partes del proceso. En otras palabras, todas las reglas utilizadas por el TC en
un caso concreto, constituyen reglas de cumplimiento obligatorio, siempre que nos
encontremos en casos similares, a diferencia de los procesos ordinarios donde la
sentencia no trasciende a las partes.
Esto signifca que el TC es, en los hechos, un legislador positivo. Adems, signifca,
que no solo el Congreso crea normas, tambin los jueces. Es decir, a travs de la
jurisprudencia, podemos desarrollar reglas y principios que permitan implementar
el contenido de los derechos de los pueblos indgenas ante la desidia y demora
del Congreso para legislar. El mejor ejemplo es la reciente sentencia expedida por
el TC y recada en el expediente No 00022-2009-PI/TC, la cual ha desarrollado
importantes reglas que facilitan y permiten la implementacin del derecho a
la consulta de los pueblos indgenas. El desafo ser poder encontrar casos que
representen patrones de violaciones sistemticas, a efectos, de desarrollar una
jurisprudencia que oriente y corrija no solo los vacos y las lagunas del ordenamiento
jurdico, sino que sancione las violaciones a los derechos de los pueblos indgenas.
i. El litigio constitucional para impulsar el desarrollo de polticas
pblicas
Si entendemos a las polticas pblicas como aquel conjunto sistemtico y
articulado de acciones a favor de determinados objetivos polticos relacionados
con la cosa pblica, podemos concluir que el litigio constitucional no es una
fnalidad en s mismo, si bien este tiene como fnalidad inmediata la tutela
de derechos o la supremaca normativa de la Constitucin y de las normas de
26 27
jerarqua constitucional, en atencin de la fuerza vinculante de la sentencias del
TC, las sentencias de proteccin tambin tienen como efecto indirecto, impulsar
la generacin de acciones y medidas que en conjunto constituyen elementos
o insumos de polticas pblicas a favor de la proteccin de los derechos de los
pueblos indgenas. En efecto, en la medida en que se establecen reglas generales
para casos tipo, para casos representativos, las sentencias fundadas que establecen
la proteccin, constituyen el embrin o brindan los insumos de futuras polticas
pblicas.
j. Sancin disciplinaria a los jueces por no aplicar el derecho
internacional de los derechos humanos
A pesar de que se ha reconocido rango constitucional a instrumentos de proteccin
internacional de los derechos humanos, todava existen sectores que se resisten
a acatar esta fuerza vinculante (de cumplimiento obligatorio). Esta actitud
de rechazo fue sancionada de forma muy severa por la Ofcina de Control de la
Magistratura, en el caso de El Frontn (matanza de presos acusados y condenados
por terrorismo por fuerzas de seguridad del Estado). En efecto, se ha sancionado
a tres magistrados por no cumplir la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) expedida en el Caso Duran Ugarte, ordenando
que se investigue y se sancione los hechos de la matanza. Si se revisa la resolucin,
encontrar que la OCMA reconoce que el no acatar el derecho internacional de
los derechos humanos es un supuesto de inconducta funcional, lo cual genera
responsabilidad disciplinaria. Para efectos prcticos, los magistrados del sistema
de justicia pueden correr la misma suerte si es que se resisten a aplicar las normas
del DIDH y en concreto del Convenio 169 de la OIT
11
.
k. Existencia de pronunciamientos favorables a los pueblos indgenas
Al momento de escribir estas lneas, contamos con varias sentencias del TC sobre
los pueblos indgenas, las cuales podramos clasifcar en dos. Un primer grupo
amplio y nutrido de sentencias que, sin estar referidas a los pueblos indgenas,
son tiles, pues estn referidas a la necesidad de respetar los derechos. Tenemos
por ejemplo, la que desarrolla el principio de interdiccin de la arbitrariedad, la
inexistencia de zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitucin, el derecho
de acceso a la justicia, la obligacin de motivacin, el desarrollo del Estado Social
de Derecho, etc. En el otro grupo estn las referidas a los derechos de los pueblos
indgenas en especfco. En estos momentos tenemos no ms de media docena de
sentencias del TC que han desarrollado los conceptos de Constitucin cultural,
el derecho a la identidad tnica y cultural, el derecho a la consulta previa, etc.
En todas ellas, el TC ha fjado importantes reglas que permiten, por ejemplo, la
implementacin del derecho a la consulta.
l. El mayor inters y preocupacin de la prensa, de la opinin
pblica y de la comunidad jurdica por el trabajo de los jueces
Finalmente, para nadie es un secreto que hoy hay un mayor inters de la opinin
pblica y de la comunidad jurdica nacional en las sentencias de los jueces en
general, y de forma ms intensa, en las sentencias del TC. Este inters responde a
varios factores, entre los que destaca la nueva fuerza normativa de las mismas, y la
cual, de alguna manera, se alimenta con la publicacin de sus sentencias por parte
del TC. Adems, el hecho de saber que sern ledas y analizadas por la academia
y por los abogados, motiva y genera esfuerzos por elaborar y sustentar mejor sus
sentencias, a efectos de no ser criticados o salir bien parados de ellas. Todo ello hace
presin sobre los jueces, disuadindolos de actos de corrupcin y de arbitrariedad.
m. El mayor inters de la opinin pblica nacional e internacional
en los pueblos indgenas
Otra oportunidad importante es el mayor inters del poder poltico, de la opinin
pblica, de la comunidad internacional y de los organismos internacionales
de derechos humanos en los derechos de los pueblos indgenas. Este inters se
ha visto incrementado no solo por los sucesos de Bagua, ocurridos el 5 de junio
del ao 2009, los cuales dieron la vuelta al mundo para bien o para mal, sino
fundamentalmente, por el crecimiento acelerado de las actividades extractivas
en el Per y en Latinoamrica. En efecto, este mayor inters tiene que ver con
el acelerado crecimiento de la explotacin de los recursos naturales (minerales,
hidro-carburferos, forestales, etc.), el cual es realizado sin respetar los derechos
de los pueblos indgenas ni los estndares de proteccin del medio ambiente, todo
lo cual genera protestas y movilizaciones, sin encontrar solucin en las autoridades
del poder pblico del sector. Estos sucesos han hecho que los pueblos indgenas
sean hoy da visibles y que sus demandas y exigencias estn presentes en la agenda
del Gobierno y de la prensa en muchos momentos.
11
Lastimosamente esta resolucin de la OCMAfue revocada por el Concejo Ejecutivo del Poder Judicial. La resolucin que
la revoca la puedes encontrar ac en este link: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=492
28 29
5. Lmites a la exigibilidad de los derechos de los pueblos indgenas
Sin embargo, no es una tarea fcil, no basta con presentar las demandas para que
estas sean admitidas y declaradas fundadas. Existen un conjunto de factores que
juegan en contra, que es necesario visualizar y enfrentar, si queremos tener xito
en la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas.
a. Activismo de los abogados del movimiento nacional de derechos
humanos

El movimiento de derechos humanos, nucleado fundamentalmente en torno a la
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, est compuesto por un colectivo de
organizaciones y abogados, que viene de jornadas de lucha muy intensas y fatigadas
en la poca del terrorismo, y que hoy intenta impulsar el proceso de post CVR,
el cual sabemos experimenta mltiples difcultades y obstculos. Sin embargo, se
trata de abogados que tienen que trabajar en condiciones de estrechez de recursos
y en condiciones adversas. Una de esas difcultades tiene que ver con una carga de
trabajo extenuante que se traduce muchas veces en un activismo asfxiante. Otra
difcultad con la que tienen que lidiar son los bajos salarios, fruto, entre otras cosas,
de la objetiva disminucin de la cooperacin internacional, todo lo cual genera que
estos cuenten con pocos recursos para capacitarse en temas importantes. Si a esto
se agrega que muchas veces es un trabajo de voluntariado, podemos concluir que
existen serias limitaciones que pueden terminar bloqueando cualquier esfuerzo
por impulsar litigios exitosos.
b. Difcil acceso a espacios de capacitacin de los abogados del
movimiento nacional de derechos humanos
El derecho constitucional y, fundamentalmente, el derecho de procesos
constitucionales, que regula los procesos constitucionales, son disciplinas que recin
se estn desarrollando. En realidad, el desarrollo de estas se ha visto impulsado
con la aprobacin y entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional en el
ao 2004 y con la recomposicin del TC luego de la cada de Fujimori. Se trata
de un conocimiento que recin se est difundiendo, que muchas veces no est
al acceso de los abogados del movimiento del TC por diversas razones, entre las
que destaca, el alto costo de las especializaciones, como ya dijimos, pero que sin
lugar a dudas es clave si se quiere litigar y ganar los casos, y alcanzar una tutela
efectiva de los derechos de los pueblos indgenas. Resulta increble el poco valor
y la subutilizacin de los procesos constitucionales por el movimiento nacional de
derechos humanos y el movimiento nacional de organizaciones y ONG de defensa
de derechos de pueblos indgenas, a pesar que esta es una herramienta jurdica
muy potente para la defensa de derechos, si se los utiliza adecuadamente.
c. Pobreza e impaciencia de los sectores afectados
A pesar de la existencia de procesos ms cleres y de las mejores condiciones y
oportunidades, una difcultad es la pobreza de los pueblos indgenas, cuyos derechos
son violados, lo que solo genera desesperacin e impaciencia, lo cual hace que
muchos de estos pueblos tengan enormes difcultades para esperar largos periodos
de tiempo, cediendo y renunciando a sus derechos por poco dinero. La necesidad
de satisfacer demandas de supervivencia de corto plazo, difculta la posibilidad de
pensar a largo plazo. Esta es una de las desgracias del mundo de los pobres, del que
no son ajenos los pueblos indgenas. La nica manera de enfrentar estos procesos es
trabajar con sectores organizados, alentar y acompaar su protagonismo, generar
conciencia de sus derechos y de las difcultades en el camino. Sin embargo, ello no
basta, pues muchas veces la explotacin de recursos de naturales va de la mano con
la compra y la corrupcin de dirigentes.
d. Jueces, fscales y abogados poco preparados para resolver
confictos vinculados con pueblos indgenas.
La conclusin que podemos sacar, luego de realizar talleres en diferentes partes
del pas, es que existe en un sector mayoritario de los jueces, fscales y abogados,
desconocimiento de las herramientas legales y jurisprudenciales para resolver los
confictos motivados por la violacin de los derechos de los pueblos indgenas. Una
mayora desconoce no solo el Convenio 169 de la OIT, sino su fuerza vinculante
(obligatoria). E incluso desconocen la fuerza normativa de la jurisprudencia de
la Corte IDH. Pero no solo desconocen los instrumentos normativos, tambin
carecen muchas veces de slidos conocimientos en materia de interpretacin
constitucional, teora de derechos fundamentales, jurisprudencia comparada, etc.
Todo ello conspira contra una adecuada proteccin de los derechos de los pueblos
indgenas por parte del sistema de justicia.
e. Poco conocimiento de experiencias comparadas exitosas de
defensa de derechos de pueblos indgenas
Tampoco se trata de inventar la plvora, existe experiencia comparada
interesante que demuestra que bajo ciertas condiciones, el litigio de causas ante
la justicia constitucional puede ser una herramienta importante. Esta experiencia
30 31
comparada, resulta an ms relevante si tenemos en cuenta que se trata de pases
con sistemas constitucionales muy similares, con tradiciones jurdicas parecidas y
con poblaciones indgenas que son vctimas de la violacin de sus derechos. No se
trata ciertamente de copiarlas, sino de estudiar y analizar las argumentaciones. No
en vano se dice que el derecho y la jurisprudencia comparada son un mtodo de
interpretacin constitucional.
f. Radicalizacin de las protestas de los pueblos indgenas
Otra difcultad es la existencia de grupos radicalizados en la cabeza de los
movimientos de pueblos indgenas, que solo buscan la confrontacin y las salidas
violentas si es que no autoritarias, que a la larga no logran resolver los confictos.
Obviamente, el derecho a la protesta y a la organizacin existe, y tiene cobertura
constitucional, y es necesario que la poblacin se organice y se movilice, incluso
en determinados contextos resulta lcito tomar carreteras o los cortes de ruta,
como se le conoce en Argentina. Sin embargo, esto nada tiene que ver con opciones
violentistas, que promueven el vandalismo, el saqueo y la destruccin de la
propiedad privada y pblica.
Estos sectores muchas veces no creen en el sistema de justicia ni en el sistema
democrtico, antes bien propugnan salidas violentas por fuera del sistema poltico
que solo contribuye a socavar la autoridad del Estado. Estos sectores son muy
conscientes que solo tienen espacio y protagonismo en la maximalizacin de
las demandas. Y ciertamente, la exacerbacin de los confictos solo conduce a la
violencia con graves consecuencias que lamentar, fundamentalmente de parte
de los sectores con ms vulnerabilidad en sus derechos. Parece mentira como se
encuentran los extremos, los sectores del Estado que esencializan las actividades
extractivas y los sectores radicales, que se cierran al dialogo y azuzan la violencia.

g. Poca credibilidad y confanza ciudadana en el sistema de justicia
por parte de los pueblos indgenas
Para nadie es un secreto el bajo nivel de confanza de la poblacin en el sistema de
justicia, el cual fucta alrededor del 12%. Esta desconfanza se acentu durante el
gobierno de Fujimori donde el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional fueron
tomados por asalto literalmente. Esta realidad hay que revertirla y ello solo ser
posible cuando los pueblos indgenas adviertan que estos rganos de justicia
expiden sentencias que protegen sus derechos. Solo de esa manera podrn advertir
que sus jueces no estn doblegados por el poder poltico o econmico.
h. Falta de asesora tcnica especializada de los pueblos indgenas
Los pueblos indgenas han aparecido en el escenario poltico en nuestro pas. Por
largo tiempo, casi desde los inicios de la Repblica, fueron invisibilizados. Por mucho
tiempo estuvieron ausentes, destacando solo los pueblos andinos en las luchas de
la dcada del 70, por ejemplo. Sin embargo, hoy son un actor importante. Hoy, se
puede decir, sin temor a equivocarse, que luego de los sucesos de Bagua, este pas
no es el mismo. Los pueblos indgenas han sabido colocar sus preocupaciones en la
agenda poltica, de la cual no se puede prescindir fcilmente. Sin embargo, an los
pueblos indgenas tienen enormes difcultades, una de ellas es que carecen muchas
veces a nivel local o regional de equipo de abogados especializados en materia de
derecho procesal constitucional y en materia de derechos fundamentales. Se han
hecho avances importantes, las organizaciones indgenas comienzan a llegar al
sistema de justicia a travs de los procesos constitucionales. Esta situacin limita
enormemente la capacidad de incidir y de plantear una defensa efciente, lo cual
compromete los resultados de los procesos.
i. Presin del Gobierno y de las empresas extractivas sobre los jueces
Para nadie es un secreto la presin que existe sobre los jueces a la hora de
resolver casos donde estn involucrados grandes proyectos energticos o de
infraestructura, cuando estos afectan a los pueblos indgenas. Los propios jueces de
manera reservada confesan que muchas veces preferen sacar rpido resoluciones
desestimatorias para evitarse problemas con sus superiores, cuando desde Lima,
llama el Gobierno o se ejerce presin. Un claro ejemplo de esto es, por ejemplo, lo
que pas con la detencin de los trabajadores de la Vicara de Sicuani o de Marco
Arana. Esta presin siempre existir y corresponde a los jueces resistirla.
Existen fundamentalmente dos maneras de resistir esta ilegal e indebida presin,
primero con jueces realmente independientes, que han entrado a la carrera judicial
por sus mritos y conocen su tema, que son especialistas en las materias en las que
imparten justicia. Por ms presin que haya, cuando un juez conoce su campo, la
presin disminuye. Distinto es el caso de los jueces que no son titulares, y que no
conocen su materia, su vulnerabilidad a las presiones y su capacidad de resistencia
ser mnima. La otra manera de contrarrestar esta presin es dndole la mayor
publicidad al proceso, es decir, que los jueces sientan que el pas o por lo menos
la opinin pblica est pendiente y a la expectativa del proceso, que la comunidad
jurdica revisar su fallo y que este ser analizado y debatido. Estas cosas generan
un efecto intimidatorio en los jueces, a la hora en que las presiones toquen las
puertas y los telfonos de los jueces.
32 33
j. Debilidad de las organizaciones indgenas
Este es un tema delicado, salimos de una poca caracterizada por la destruccin
y el socavamiento de las bases institucionales del Estado y de la sociedad civil
por el fujimorismo, que solo se dedic a corromper y destruir organizaciones e
instituciones pblicas. Las organizaciones indgenas no fueron ajenas a este
proceso. A eso se agrega la falta de recursos de los pueblos indgenas
12
, lo que los
vuelve vulnerables a las presiones del Estado y de las empresas. Una condicin o
un requisito para impulsar procesos de litigio es precisamente, la existencia de
organizaciones con mnimo de solidez y consistencia organizativa, si no no podrn
desencadenar y sobre todo sostener los procesos de litigio que no son inmediatos
y de corto plazo. La consecuencia prctica de esta debilidad es la poca capacidad
de negociacin de los pueblos indgenas, la cooptacin de las organizaciones
indgenas por parte de las empresas extractivas y el Estado, y en defnitiva, la falta
de capacidad de exigir la proteccin de sus derechos.
6. Condiciones institucionales para la plena vigencia de los derechos de
los pueblos indgenas
Sin embargo, no bastan las oportunidades, es necesario crear condiciones
institucionales para que estas oportunidades rindan fruto:
a. Vigencia del Estado de Derecho: Reconocer que cualquier
solucin pasa por el cumplimiento del ordenamiento jurdico
La diferencia entre un Estado Constitucional de Derecho y uno que no lo es, es
que en el primero, la solucin a los confictos solo puede y debe darse en estricto
cumplimiento del ordenamiento jurdico. Hasta ah suena algo retrico, sin
embargo, no lo es, pues este ordenamiento jurdico no solo est compuesto por
leyes y normas reglamentarias muchas de ellas refractarias de los derechos de
los pueblos indgenas--, sino por la Constitucin y los tratados internacionales de
derechos humanos frmados y ratifcados por el Estado, a los que la Constitucin
y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional les ha reconocido la misma
fuerza normativa de las normas constitucionales.
b. El poder del Estado solo se puede ejercer constitucionalmente
dentro de las competencias reconocidas
12
Ver nuestro artculo: Tiene el Estado la obligacin jurdica de fnanciar las organizaciones indgenas? http://www.
justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=964 .
Muy vinculado al punto anterior es el imperativo que el Estado y sus diversos
rganos reconozcan que no tienen un poder absoluto e ilimitado. El artculo
45 de la Constitucin dice: Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Quiere decir que, si
se ejerce este poder por fuera de las competencias que el ordenamiento jurdico
reconoce, el poder de jure del Estado se convierte en un poder de facto. Esto mismo
ocurre cuando el Ministerio de Energa y Minas no adeca su legislacin al Convenio
169 de la OIT o cuando por ejemplo se resiste a consultar las concesiones mineras
en nuestro pas. En ese sentido, un poder puede perder legitimidad constitucional,
es decir, puede ser constitucional en su origen, por proceder de las urnas, pero
puede devenir en inconstitucional en su ejercicio, si se ejerce el poder por fuera de
las competencias reconocidas.
c. El Estado es garante de los derechos fundamentales de todas las
personas en especial de los derechos de los pueblos indgenas
Cuando uno mira el comportamiento del Estado y del gobierno frente a los ltimos
confictos, no se termina de comprender cul es la funcin de este, pareciera que
la vigencia de los derechos de los pueblos indgenas le es ajena. El Estado y los
diferentes funcionarios pblicos deben de comprender que, segn el artculo 44 de
la Constitucin, uno de los deberes primordiales del ente estatal es garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos. Debe de entender, que de conformidad
con el artculo 2 inciso, 19 de la Constitucin, no solo debe reconocer el derecho
fundamental de todo miembro de los pueblos indgenas a su identidad tnica
y cultural, sino que tiene la obligacin de protege[r] la pluralidad tnica y
cultural de la Nacin. Y que segn el artculo 2 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las
medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades.
d. El carcter vinculante para todos los funcionarios pblicos y
para los privados del Convenio 169 de la OIT
Esta es quiz una de las cosas ms importantes. Los operadores del sistema de
justicia, los poderes pblicos, las empresas y los propios pueblos indgenas
tienen que comprender que el Convenio 169 de la OIT no es un listado de buenas
intenciones, cuyo cumplimiento est sujeto a la discrecionalidad, si es que no al
temperamento de los que gobiernan el pas y de las empresas. El Convenio 169
de la OIT es una norma jurdica, pero no cualquiera sino de la mayor jerarqua
34 35
(constitucional). Eso signifca que es de aplicacin inmediata en todos los confictos
donde ella sea relevante. Prueba de ello es que existen mecanismos para garantizar
y asegurar su cumplimiento, como son los procesos constitucionales. En concreto:
que el poder poltico e incluso las empresas, no pueden hacer lo que les venga
en gana; deben respetar los derechos fundamentales en general, y entre ellos los
derechos de los pueblos indgenas.
e. Las actividades de las empresas extractivas tienen cobertura
constitucional
Tampoco se trata de pasar de un extremo a otro. Es decir, si el Estado antes solo se
preocupaba por promover la inversin y la explotacin de los recursos naturales,
ahora, les d la espalda y solo se ocupe de garantizar los derechos de los pueblos
indgenas. La actividad de las empresas mineras, forestales, de hidrocarburos, etc.,
tienen cobertura constitucional. Como dice el artculo 59 de la Constitucin El
Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad
de empresa, comercio e industria. El tema no es la actividad de estas empresas en
s mismas, sino cuando no se ajustan al ordenamiento jurdico.
f. Necesidad de armonizar los diferentes intereses en conficto
Un dato de la realidad es que los derechos colisionan. Eso no es nada malo. El derecho
constitucional ha previsto un conjunto de herramientas tcnicas para armonizar y
compatibilizar derechos fundamentales en tensin, o cuando estos colisionan con
los bienes jurdicos constitucionales. En nuestro caso, se tiene que armonizar (de
un lado) los derechos fundamentales de los pueblos indgenas, las normas sobre
proteccin del medio ambiente y sostenibilidad de la explotacin sobre recursos
naturales y de otro lado, los derechos fundamentales que habilitan la actividad de las
empresas que explotan los recursos naturales, pues todas ellas tienen reconocimiento
constitucional y son dignos de tutela jurdica. En ese sentido, la Corte Constitucional
de Colombia ha sealado en forma reiterada que la explotacin de los recursos
naturales por las empresas solo ser constitucional si es que respeta los derechos de
los pueblos indgenas y los estndares de proteccin al medio ambiente.
g. Necesidad que los jueces asuman su funcin de dirimir los
confictos entre el Estado, los Pueblos Indgenas y las Empresas
Los jueces no son convidados de piedra frente a los confictos que se susciten en
un Estado Constitucional. Una de las cosas que caracterizan al Estado moderno es
la proscripcin de la justicia por mano propia o tambin la justicia privada. Son
los jueces los llamados a dirimir los confictos que surgen. El sistema de justicia
tiene una tarea que cumplir, y ms especfcamente, la justicia constitucional, en la
medida en que en este tipo de confictos se encuentran comprometidos derechos
de naturaleza constitucional. Esto pasa ciertamente por dos cosas. Primero, porque
los jueces se capaciten en materia de derechos de los pueblos indgenas; y segundo,
porque los propios pueblos indgenas, vean en los jueces, a esos terceros imparciales,
pero cuya funcin es proteger los derechos fundamentales de conformidad con
el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En la
medida en que los pueblos indgenas vean que existen mecanismos democrticos
realmente efectivos para canalizar sus demandas cuando el poder poltico les da
la espalda, evitarn recurrir a salidas violentistas que muchas veces solo ocasionan
lamentables prdidas de vidas humanas.
h. No esencializar el litigio constitucional
Si bien el litigio constitucional constituye una herramienta de defensa de los derechos
de los pueblos indgenas, no constituyen la solucin mgica. Estamos ante una
herramienta ms, que debe articularse y complementarse con otras herramientas
y estrategias de incidencia, como lo es el trabajo meditico, el de organizacin y
movilizacin ciudadana, el de difusin, etc. No estamos ante una sper herramienta.
En realidad, el litigio constitucional, no es otra cosa que una manera de llevar al
terreno jurdico judicial, problemas que debieron ser resueltos por el poder poltico
en sede poltica. El litigio constitucional, como nica herramienta de incidencia muy
posiblemente est condenada al fracaso si se le plantea exclusivamente como nica
estrategia. Lo que hace en realidad el litigio, es potenciar y generar sinergias con
otras herramientas de defensa de derechos de pueblos indgenas.
i. Reconducir los confictos sociales a los mecanismos institucionales
democrticos contemplados
Los confictos entre el Estado, las empresas extractivas y los pueblos indgenas,
por lo general presentan una visin maniquea. As, algunos en el gobierno, han
hecho de las actividades extractivas la razn de ser del Estado, no importa si eso
lesiona otros derechos e inters del medio ambiente o de la poblacin indgena.
De igual manera, hay sectores radicales que quieren hacer carrera poltica, en
base a la exacerbacin de los confictos, empujando a estos, por los caminos de
la confrontacin violenta y de la represin irresponsable. En ese contexto, lo que
IDL plantea es reconducir los confictos sociales a los mecanismos institucionales
democrticos contemplados, que no son otra cosa que los procesos constitucionales,
contemplados por el ordenamiento constitucional. De esa manera, tiene el TC la
36 37
oportunidad de impartir justicia, y emitir sentencias pacifcadoras, que concilie
y armonicen los intereses en juego, y que cierre el paso a los sectores que solo
quieren imponer una mirada de las cosas, a cualquier precio. Tiene la justicia
constitucional la gran oportunidad de afrmar su rol y su funcin de garante de
los derechos fundamentales.
7. Los procesos constitucionales disponibles para la defensa de los
derechos de los pueblos indgenas
Varios son procesos judiciales que las Constituciones de nuestros pases
latinoamericanos contemplan. Hay procesos civiles, penales, de familia, etc.
Y cada uno tiene una especifcidad y una funcin concreta y determinada. Los
penales son para procesar y sancionar delitos y encarcelar a los responsables, los
procesos civiles para exigir el pago de dinero, el proceso de familia tiene como
fnalidad, la proteccin de la familia y del nio.
Entre esos procesos judiciales estn los procesos constitucionales, los cuales tienen
como objetivo, la proteccin de los derechos fundamentales o tambin llamados
derechos humanos en general, y entre ellos los derechos de los pueblos indgenas.
La proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas, est a cargo de un
sistema de justicia, el cual tiene bsicamente tres componentes, un sistema de normas
escritas, un conjunto de procedimientos o procesos regulados normativamente y
un conjunto de rganos o instituciones a cargo de la administracin de justicia.
Procesos constitucionales que pueden ser utilizados para impulsar el
litigio constitucional que puede ser utilizado
Los procesos constitucionales son de suma importancia para proteger los derechos
fundamentales. Ellos sirven no solo para detener la amenaza o la vulneracin de
derechos, sino que, por ejemplo, son herramientas que pueden servir para requerir
informacin que las autoridades tienen en su poder; para exigir el cumplimiento de
obligaciones establecidas en la Constitucin, la ley o alguna norma reglamentaria;
o para impugnar alguna norma que se oponga a la Constitucin; tambin para
dirimir confictos entre diferentes rganos, o cuando no est clara la funcin de
alguno de ellos.
Debemos agregar que los procesos constitucionales no solo sirven para proteger
derechos frente a actos y/o omisiones por parte del Estado, sino que tambin
son tiles cuando estas violaciones tienen su origen en actos o en omisiones de
privados. De hecho, la mayora de acciones constitucionales que histricamente
se han presentado tienen relacin con vulneraciones o amenazas de vulneracin
de derechos en el mbito privado (cuando las violaciones las cometen empresas).
La intervencin de la justicia constitucional requiere previamente de la interposicin
de una demanda.
En las siguientes pginas explicaremos brevemente el potencial de cada proceso
constitucional y cmo estn regulados.
El proceso constitucional de hbeas corpus como herramienta para
enfrentar la criminalizacin de lderes indgenas
Un elemento recurrente en nuestro pas, es que el Gobierno no responde las
protestas indgenas polticamente, sino con intensa represin policial y penal, la
cual se traduce en sistemticas detenciones arbitrarias. Es decir, se abren procesos
penales, que la mayora de las veces son archivados por ausencia probatoria, pero
que tienen como fnalidad, intimidar a los lderes indgenas campesinos.
La herramienta idnea para enfrentar este tipo de violaciones es precisamente el
hbeas corpus, el cual procede ante la accin u omisin que amenace o vulnere los
derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual, tales como la
integridad personal y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o
humillantes, ni violentado para obtener declaraciones, el derecho a no ser detenido
sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales
en caso de fagrante delito, o el derecho a ser asistido por un abogado defensor
libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u
otra, sin excepcin.

Tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales
conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso
y la inviolabilidad del domicilio. Un dato interesante es que el habeas corpus tal
como ha sido regulado, procede tambin contra la accin u omisin de un agente
privado, como por ejemplo una empresa minera, petrolera o de seguridad o de
investigaciones.
El recurso de amparo como herramienta principal contra las violaciones
o amenazas de violacin de los derechos de los pueblos indgenas
38 39
El recurso de amparo o proceso de tutela como se le reconoce en Colombia, es la
herramienta jurdica que tiene como objetivo la defensa, proteccin y restitucin
de los derechos de los pueblos indgenas contenido en el Convenio 169 de la OIT
y en las constituciones polticas nacionales, pasibles de ser afectados. Con l se
busca cuestionar actos administrativos que violen o pongan en amenaza derechos
de pueblos indgenas. Solo procede el amparo en defensa de un derecho que tiene
sustento constitucional directo o no estn en el Convenio 169 de la OIT. Este es el
principal proceso constitucional de defensa, y procede no solo ante una violacin
o ante una amenaza cierta e inminente, sino ante una violacin por omisin. Esta
herramienta resulta fundamental para exigir los procesos de consulta de todos
los actos administrativos que se pretende adoptar y que tendrn impacto en el
territorio de los pueblos indgenas. Nos referimos por ejemplo, a las concesiones de
puertos, concesiones forestales, petroleras, mineras, dragado de ros, construccin
de carreteras, de ferrocarriles, hidrovas, etc. Este recurso tambin procede contra
las violaciones a los otros derechos, y tiene como objetivo la suspensin del hecho
lesivo, y la restitucin del derecho afectado.
El habeas data como una herramienta para acceder a informacin
sobre proyectos que afectan derechos de pueblos indgenas
La realizacin de proyectos extractivos, por lo general, estn rodeados de ausencia
de informacin si es que no de una cultura del silencio, sobre los reales alcances y
sobre los impactos de este proyecto. En tal sentido, el habeas data o bajo sus diversas
modalidades y denominaciones, est llamado a convertirse en una herramienta
para pedir informacin, necesaria para armar los casos. El hbeas data, entonces,
permite acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica.
Procesos de inconstitucionalidad como herramienta para obligar al
Gobierno a consultar con los pueblos indgenas leyes que les afectan a
estos
Los procesos de inconstitucionalidad proceden contra leyes o normas del Gobierno
con rango de ley aprobadas por el Congreso, que no han sido previamente
consultadas, a pesar que estas generan impacto directo en los pueblos indgenas.
Muchas de estas normas contienen proyectos de desarrollo signifcativos con
grandes impactos en los pueblos indgenas, y a pesar de ello han sido desarrollados
de espaldas a los pueblos indgenas.
Procesos de control constitucional de normas reglamentarias que no
estn adecuados o no son compatibles con el Convenio 169 de la OIT o
con los derechos constitucionales
Procesos de control constitucional de normas reglamentarias (infralegales)
que no estn adecuadas al Convenio 169 de la OIT o no respetan los derechos
constitucionales reconocidos a los pueblos indgenas.
Proceso constitucional de cumplimiento del Convenio 169 de la OIT
Se trata de un proceso constitucional especialmente diseado para demandar el
cumplimiento de normas legales o de norma de rango constitucional. El proceso
de cumplimiento puede ser de especial utilidad frente a la renuencia o negligencia
de parte de autoridades y funcionarios pblicos a cumplir o hacer cumplir la
ley o regular actividades de empresas, especialmente en el sector extractivo.
Dicha renuencia y/o negligencia es un fenmeno que se aprecia como general y
pronunciado, especialmente en el interior del pas donde la presencia del Estado
es tradicionalmente dbil. El procedimiento aplicable a este proceso ser el mismo
que el previsto para el proceso de amparo, en lo que sea aplicable. El Juez podr
adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.
A manera de conclusin
Como es de suponerse, en estas cosas no existen soluciones mgicas, no existen
varitas mgicas que arreglan los problemas de un momento a otro, existen
oportunidades y condiciones que son necesarias crear y aprovechar. Si no
atendemos a estas daremos golpes al vaco, podemos terminar disparando al bulto,
y desperdiciando esfuerzos y recursos que, en el caso de pueblos indgenas y del
movimiento de derechos humanos, sabemos bien que son escasos y precarios.
Los derechos fundamentales y los derechos constitucionales gozan hoy da de
reconocimiento por parte del ordenamiento jurdico y de los diferentes actores del
sistema de justicia. El desafo y el reto estn en poder escuchar las demandas de los
pueblos indgenas, poder en ellos identifcar los derechos fundamentales en juego,
poder encontrar la fuente normativa que los recoge, y luego exigirlos. Se trata en
concreto de un esfuerzo por reconducir los derechos de los pueblos indgenas en
clave de derechos fundamentales, en clave de derechos constitucionales, pues ellos
tienen vigencia y legitimidad. Todo ello con el objeto de exigirlos judicialmente,
como ya hemos visto.
40 41
Todo esto plantea retos y desafos a los abogados del movimiento de derechos
humanos y de los pueblos indgenas. Urge en concreto, de parte de estos, un mejor
conocimiento y manejo de herramientas procesales y sustantivas del derecho
constitucional, urge implementar nuestras concepciones y estrategias de litigio, es
necesario capacitar a lderes de los pueblos indgenas. Es imperativo, la apropiacin
de los derechos humanos como herramientas de legitimacin por parte de los pueblos
indgenas. Todo ello ser imprescindible para la reconduccin de los derechos de los
pueblos indgenas a los derechos fundamentales y/o constitucionales.

Captulo II
Nociones bsicas sobre derecho procesal constitucional
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
13
1. La naturaleza propia de los procesos constitucionales y su diferencia
con los procesos ordinarios
Una premisa de este libro es el desconocimiento entre los abogados de la singular
naturaleza de los procesos constitucionales, y del hecho que la justicia constitucional
es la vida idnea para proteger derechos fundamentales
Para el TC estas distinciones se dan en cuatro niveles: por su fnalidad, por el
rol del juez, por los principios que orientan los procesos constitucionales y por
su naturaleza. Segn este colegiado, una primera diferencia radica en los fnes
que persiguen ambos tipos de procesos. En efecto, a diferencia de los procesos
constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el
principio de supremaca de la Constitucin, y no siempre persiguen la tutela de
derechos fundamentales
14
.
Una segunda diferencia tiene que ver con la actuacin del juez. Segn este colegiado,
en los procesos constitucionales los jueces tienen, por razones ms trascendentes
que en los procesos ordinarios, el deber de controlar la actuacin de las partes a
fn de conseguir, dentro de un plazo razonable, la tutela efectiva de los derechos
fundamentales
15
. Lo clave, por tanto, es entender la relacin que existe entre la
Constitucin y el proceso. Para el TC este ltimo no puede ser concebido como un
instrumento de resolucin de confictos asptico y neutral, de cara a la realizacin
de determinados valores constitucionales, pues esta es una prctica propia del
positivismo y relativismo procesalista. Antes bien, debe entenderse como un
instrumento jurdico comprometido con la realizacin de valores democrticos y
con el respeto pleno de la Constitucin y de los derechos fundamentales
16
.
13
Tomamos como referencia para realizar este captulo la sistematizacin de sentencias del TC contenida en el interesante
texto de Cesar Landa Arroyo, Los procesos constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Palestra,
Lima, 2010.
14
Sentencia del TC recada en el exp. N 0266-2002-AA/TC, f.j. 6.
15
Ibdem.
16
Sentencia del TC recada en el Exp. N 00006-2006-CC/TC, f. j. 71. Es necesario sealar que ya desde el propio seno
del derecho procesal existen autores que vienen reclamando la efectiva tutela jurisdiccional y reivindican los fnes del
proceso. Ver: Giovanni F. Priori Posada La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones materiales: hacia una necesaria
reivindicacin de los fnes del proceso, en: Revista Ius et Veritas vol. 13 N 26. -- Lima: Asociacin Civil Ius et Veritas
(estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP), jun. 2003, pgs. 273-292
42 43
La tercera diferencia se fundamenta en los principios que orientan los procesos
constitucionales. Si bien es cierto que estos principios nominalmente son compartidos
por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de
principios como el de publicidad, economa procesal, socializacin del proceso,
impulso ofcioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e
ineludible para el cumplimiento de los fnes de los procesos constitucionales.
Finalmente, la cuarta tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos y que puede
enunciarse bsicamente en que, a diferencia de los ordinarios, los constitucionales
son procesos de tutela de urgencia
17
.
2. Principios de derecho procesal constitucional
Estos principios encuentran cobertura normativa genrica en el artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y desarrollo especfco en la
jurisprudencia del TC
Principio de interdiccin de la arbitrariedad
De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio
de interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene un doble signifcado: a) En un
sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia
y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como
lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio
con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello
desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser
todo aquello carente de vnculo natural con la realidad. (0090-2004-AA, f.j. 12)
Principio de autonoma procesal
Estas operaciones procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la doctrina
de Peter Hberle, quien se ha referido en feliz frase a la autonoma procesal del
TC[22], que ha permitido abrir el camino para una verdadera innovacin de sus
propias competencias. Esta capacidad para delimitar el mbito de sus decisiones
por parte del Tribunal tiene como presupuesto la necesidad de dotar de todo el
poder necesario en manos del Tribunal para tutelar los derechos fundamentales
ms all incluso de las intervenciones de las partes, pero sin olvidar que la fnalidad
no es una fnalidad para el atropello o la restriccin. Este sacrifcio de las formas
procesales solo puede encontrar respaldo en una nica razn: la tutela de los
derechos, por lo que toda prctica procesal que se apoye en este andamiaje terico
para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado
como un poder peligroso en manos de los jueces. (STC 4119-2005-PA7TC, f.j. 38)
Principios de economa procesal
En el presente caso, se ha producido un rechazo liminar de la demanda conforme
lo dispone el artculo 47. del Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo,
considerando que el demandante cuestiona la existencia misma del proceso
administrativo sancionatorio, se observa que en el caso no se cumplen ninguno
de los supuestos de improcedencia a que se refere el artculo 5. del referido
Cdigo; siendo as, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado y disponer
la admisin a trmite de la demanda. No obstante, este Tribunal estima que, pese
al vicio en que se ha incurrido, existen en el expediente sufcientes elementos
de juicio para conocer del tema de fondo; por lo tanto, atendiendo al principio
de economa procesal, emitir pronunciamiento respecto de si la sola existencia
del procedimiento administrativo y la posibilidad de imponer una sancin
administrativa al demandante implica una amenaza de su derecho al debido
proceso, concretamente de la garanta ne bis in dem. (STC 5951-2005-PA, f.j. 2)
Principio de elasticidad procesal
Esta disposicin impone a la jurisdiccin ordinaria y a la constitucional exigir el
cumplimiento de las formalidades solo si con ello se logra una mejor proteccin
de los derechos fundamentales. Por el contrario, si tal exigencia comporta la
desproteccin de los derechos y, por ende, su vulneracin irreparable, entonces las
formalidades deben adecuarse o, de ser el caso, prescindirse, a fn de que los fnes de
los procesos constitucionales se realicen debidamente principio de elasticidad.
(STC 0266-2002-PA/TC, f.j. 7)
Lo expuesto, desde luego, no supone en modo alguno que las disposiciones
del CPConst. puedan ser desconocidas por los jueces constitucionales. Signifca
tan solo que ellas deben ser interpretadas y/o integradas desde y conforme a la
Constitucin, de modo tal que resulte optimizada la fnalidad sustantiva de los
procesos constitucionales (artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst). (STC
0005-2005-PCC, f.j. 8)
Principio pro actione
se confgura tambin otro principio que refuerza la decisin de preferir la
continuacin del proceso antes que su extincin, frente a una eventual duda de
17
Sentencia del TC recada en el exp. N 0266-2002-AA/TC, f.j. 6.
44 45
carcter interpretativo. En efecto, se trata del principio favor actionis o pro actione,
segn el cual se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos
y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad
del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo (p.49), y donde se
establece, a su vez, que los requisitos formales en el presente proceso, el clculo
del plazo para interponer la demanda se interpreten y apliquen de modo fexible y
atendiendo a su fnalidad y de que a su incumplimiento no se anuden consecuencias
desproporcionadas o excesivamente gravosas. (STC 1049-2003-PC, f.j. 4)
Principio iura novit curia y suplencia de queja
el Tribunal tiene el poder-deber de aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. (STC
02094-2005-PA, f.j. 1)
Precisamente a tal cometido sirve el principio de suplencia de queja defciente.
Se trata de un principio implcito de nuestro derecho procesal constitucional y que
se deriva del citado principio teleolgico enunciado en el artculo II del CPConst.
Conforme a l tiene el Juez Constitucional el deber de enmendar el petitorio de
la demanda cuando este ha sido errneamente formulado o expuesto en forma
ambigua u obscura. (04885-2007-PHD, f.j. 5)
Principio de inmediacin
conviene enfatizar que el principio de inmediacin no signifca necesariamente la
exigencia de oralidad, pues entender la oralidad como condicin sine qua non para
la realizacin del principio de inmediacin en el proceso constitucional supondra
deducir que cuando no hay informes orales el Tribunal no puede resolver. Cosa
distinta ocurre en algunas etapas del proceso penal en las que la relacin entre la
inmediacin y la oralidad es mucho ms intensa, de all que, por ejemplo, se haya
dispuesto que no se puede realizar la preparacin del debate en el juzgamiento sin
la presencia del procesado acusado. (STC 01317-2008-HC, f.j. 5)
Principio de direccin judicial del proceso
corresponde al juez constitucional detectar y desvirtuar aquella conducta procesal
que, intencionalmente o no, pretenda convertir al proceso en un ritualismo
de formas, antes que en un efciente cauce para la proteccin de los derechos
fundamentales y el respeto por la supremaca normativa de la Constitucin.
(Resolucin de 29 de agosto del 2006, STC 00007-2006-PI, f.j. 4)
siendo la Constitucin una Norma Fundamental abierta, encuentra en el Derecho
Procesal Constitucional y, especfcamente, en el CPConst, un instrumento
concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales, de manera tal
que, en ltima instancia, estos informan el razonamiento y la argumentacin del
juez constitucional, por lo que el principio de direccin judicial del proceso (artculo
III del Ttulo Preliminar del CPConst) se redimensiona en el proceso constitucional,
en la medida en que la jurisdiccin constitucional no es simple pacifcadora de
intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden pblico constitucional
en conjunto. Con relacin a la Constitucin, la jurisdiccin constitucional no acta
ni puede actuar como un rgano neutro, sino, por el contrario, como su principal
promotor. (STC 00005-2005-PC, f.j. 4)
Principio de gratuidad en los procesos constitucionales
La gratuidad en la administracin de justicia, en los trminos constitucionalmente
establecidos, ha sido desarrollada por el artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, modifcado por la Ley N. 26846, segn el cual, se encuentran exonerados
del pago de las tasas judiciales, entre otros, los litigantes a los cuales se les ha
concedido auxilio judicial, institucin que, por otro lado, est regulada por el
artculo 173 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. (STC 1607-2002-AA, f.j. 6)
Principio de socializacin del proceso
consiste en el deber del juez de evitar que las desigualdades materiales existentes
entre las partes impidan la consecucin de una decisin judicial que sea refejo
cabal de la objetividad del Derecho. En efecto, el principio de socializacin procesal
es una de las manifestaciones del trnsito del Estado Liberal hacia el Estado Social,
de manera que la falacia formalista en virtud de la cual el principio de igualdad solo
adquiere plena vigencia con una conducta absolutamente pasiva y contemplativa
del Estado, sucumbe ante los principios del constitucionalismo social, segn los
cuales, ante los mltiples factores que pueden situar a las partes en un evidente
situacin de desigualdad, resulta imperativa la intervencin judicial a efectos de
tomar las medidas correctivas que aseguren un proceso justo. (Resolucin STC
0048-2004-PI, f.j. 4)
3. Sobre el Derecho procesal constitucional
Concepto
Que el derecho procesal constitucional constituye un ordenamiento complejo de
naturaleza adjetiva, pero que debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo
46 47
a cuya concretizacin sirve la Constitucin-, debe ser interpretado e integrado
atendiendo a la singularidad que este presenta respecto al resto del ordenamiento
jurdico. Es desde esta comprensin que el Tribunal Constitucional alemn
ha destacado la particularidad del proceso constitucional[2]. Signifca ello
que el derecho procesal constitucional (...) implica necesariamente un cierto
distanciamiento del resto de regulaciones procesales.[3]
En este contexto, en consecuencia, el C.P.Const. tiene que ser entendido como un
derecho constitucional concretizado[4]. Esto es, al servicio de la concretizacin
de la Constitucin. Por ende, opera en benefcio de la interpretacin de la
Constitucin en cada uno de los procesos constitucionales que el juez y el Tribunal
Constitucional conocen con motivo de responder a una concreta controversia
constitucional planteada.
Por tal razn, esta concretizacin de la Constitucin en cada controversia
constitucional, impone correlativamente que la hermenutica de la norma procesal
constitucional deba efectuarse conforme una interpretacin especfcamente
constitucional de las normas procesales constitucionales[5], una interpretacin
del Cdigo Procesal Constitucional desde la Constitucin (Hberle habla de una
interpretacin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Federal alemn-
desde la Ley Fundamental)[6].
Se trata, en defnitiva, de una interpretacin teleolgica de la norma procesal
constitucional orientada a la concretizacin y optimizacin de los mencionados
principios constitucionales materiales. (STC 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-
PI/TC, f.j. 15)
Que el establecimiento de la norma, en cuanto acto de integracin, debe
orientarse a la realizacin y optimizacin de los fnes del proceso constitucional y,
en particular, efectuarse en consideracin de la particularidad del derecho procesal
constitucional en cuanto derecho constitucional concretizado. (STC 0025-2005-
PI/TC y 0026-2005-PI/TC, f.j. 20)
Este Tribunal ha sealado que el Derecho Procesal Constitucional debe ser
considerado como un Derecho Constitucional concretizado (entre otros, sentencia
del Expediente N. 4903-2005-PHC/TC), y sus institutos deben ser relativizados,
en pos de la proteccin de los derechos constitucionales y la primaca de la Norma
Fundamental. Ello tambin se encuentra de la mano con la autonoma procesal
constitucional (entre otros, sentencias del Expediente N. 0025-2005-PI/TC y
0026-2005-PI/TC y del Expediente N. 05033-2006-PA/TC).
El alejamiento del Derecho Procesal Constitucional de las categoras clsicas del
Derecho Procesal se basa en que las distintas reas del Derecho tienen un mbito
sustantivo y adjetivo en paridad de condiciones, tal como sucede, por ejemplo,
en el Derecho Civil, donde la regulacin procesal tiene la misma jerarqua que la
existente a la sustantiva, pues tanto el Cdigo Civil como el Cdigo Procesal Civil
tienen el rango de ley. Esto no sucede, por el contrario, en el mbito constitucional.
El Cdigo Procesal Constitucional debe procedimentalizar las cuestiones
sustantivas que se encuentran en la Constitucin, norma que tiene claramente
un nivel jerrquico superior, motivo por el cual, y tomando en cuenta el principio
institucional de la interpretacin conforme a la Constitucin (recogido, entre
muchos, en el fundamento 4 de la sentencia del Expediente N. 1679-2005-PA/
TC o en el fundamento 8 de la sentencia del Expediente N. 0002-2003-AI/TC),
el Cdigo Procesal Constitucional debe ser entendido, comprendido y analizado de
acuerdo los contenidos existentes en la Norma Fundamental. Tan cierto es eso que
los fnes del proceso constitucional, que el propio Cdigo reconoce en el artculo
II de su Ttulo Preliminar, son la primaca constitucional y la proteccin de los
derechos. (STC 7873-2006-PC, f.j. 7)
Fines de los procesos constitucionales
La instauracin de procesos especfcos para la tutela de los derechos fundamentales
ha constituido uno de los objetivos ms importantes que la justicia constitucional ha
conseguido. Ello se explica porque en los procesos constitucionales se busca no solo
la proteccin de los derechos fundamentales, sino tambin la constitucionalidad
del derecho objetivo. De ah que se haya sealado que dichos procesos deben ser
capaces de comprender no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales,
sino tambin la tutela objetiva de la Constitucin.
La doctrina constitucional comparada ha establecido que existen bsicamente dos
tipos de procesos constitucionales. En primer lugar, estn los procesos destinados
al afanzamiento de los derechos fundamentales; y, en segundo lugar, los procesos
constitucionales que aseguran la supremaca de la Constitucin.
Los procesos constitucionales destinados a la tutela de los derechos fundamentales
hallan su fundamento en el doble carcter de dichos derechos. En efecto,
los derechos fundamentales no son solo derechos subjetivos, sino tambin
instituciones objetivas. En esta ltima dimensin, los derechos fundamentales
comportan valores que informan todo el ordenamiento jurdico; de ah que su
tutela y proteccin no solo sea de inters para la persona titular de ese derecho, sino
para la colectividad en general, pues su transgresin implica un cuestionamiento al
propio ordenamiento constitucional.
Por otro lado, existen procesos constitucionales que estn destinados a la defensa
del principio de supremaca de la Constitucin, lo cual quiere decir que se busca
asegurar la propia nocin de Constitucin, ya que sin la efectividad del principio
de supremaca, las normas constitucionales se descalifcaran ubicndose al mismo
nivel que ocupan las normas legales ordinarias.

48 49
Precisamente, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo II del Ttulo Preliminar)
ha establecido que los procesos constitucionales tienen como fnalidad, por un
lado, garantizar el principio jurdico de la supremaca constitucional (artculo
51 de la Constitucin) y, por otro, preservar la observancia de la vigencia de los
derechos fundamentales de la persona (artculo 1 de la Constitucin). (STC 266-
2002-AA, f.j. 5)
El proceso constitucional tiene como objetivo asegurar el funcionamiento adecuado
del orden constitucional y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, tal
como lo ha previsto el artculo II del Ttulo Preliminar del CPCo, el cual, a la letra,
dice: Son fnes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de
la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
De esta manera, el diseo del proceso constitucional se orienta a la tutela de dos
distintos tipos de bienes jurdicos: la efcacia de los derechos fundamentales y
la constitucionalidad del derecho objetivo, toda vez que, por su intermedio, se
demuestra la supremaca constitucional. Y es que, gracias a ello, este Colegiado
cumple sus funciones esenciales, tanto reparativas como preventivas (artculo 2
del CPCo). (STC 02877-2005-PHC, f.j. 5)
Naturaleza de los procesos constitucionales
Los fnes antes sealados, que los procesos constitucionales se proponen alcanzar,
permiten establecer distinciones entre estos y los procesos ordinarios, pues ambos
tienen una naturaleza muy distinta. De modo general, este Colegiado considera
pertinente formular tales distinciones en cuatro niveles: por su fnalidad, por el
rol del juez, por los principios que orientan los procesos constitucionales y por su
naturaleza.
Una primera diferencia radica en los fnes que persiguen ambos tipos de procesos.
En efecto, a diferencia de los procesos constitucionales, los procesos ordinarios no
tienen como objetivo hacer valer el principio de supremaca de la Constitucin, y
no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales.
La segunda diferencia estriba en la actuacin del juez. En los procesos
constitucionales, los jueces tienen por razones ms trascendentes que en
los procesos ordinarios el deber de controlar la actuacin de las partes, a fn
de conseguir, dentro de un plazo razonable, la tutela efectiva de los derechos
fundamentales.
La tercera se fundamenta en los principios que orientan los procesos constitucionales.
Si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos
tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios
como de publicidad, economa procesal, socializacin del proceso, impulso ofcioso,
elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el
cumplimiento de los fnes de los procesos constitucionales.
Finalmente, la cuarta tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos, y que puede
enunciarse bsicamente en que, a diferencia de los ordinarios, los constitucionales
son procesos de tutela de urgencia. (STC 266-2002-AA, f.j. 6)
4. El doble carcter de los procesos constitucionales
11. De ah que, en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional,
los procesos constitucionales persiguen no solo la tutela subjetiva de los derechos
fundamentales de las personas, sino tambin la comprenden la tutela objetiva de
la Constitucin[11]. Pues la proteccin de los derechos fundamentales no solo es
de inters para el titular de ese derecho, sino tambin para el propio Estado y para
la colectividad en general, pues su transgresin supone una afectacin tambin al
propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrs de la
constitucionalizacin de procesos como el de hbeas corpus, amparo, hbeas data
y de cumplimiento, nuestra Constitucin ha reconocido la ntima correspondencia
entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la
doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que
las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen
necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses
(subjetivo y objetivo) comporte la violacin del otro.
12. Por todo ello, la afrmacin del doble carcter de los procesos constitucionales
resulta ser de especial relevancia para el anlisis constitucional a realizar
por este Colegiado, pues este caso amerita una valoracin de esta dimensin
objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de bienes
institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la confguracin de un proceso
constitucional en el que subyace una defensa del orden pblico constitucional.
Todo lo cual nos permite defnir la jurisdiccin constitucional no en el sentido de
simple pacifcadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden
constitucional (normatividad) y de la realidad social (normalidad) en conjunto;
pues, con relacin a la Constitucin, la jurisdiccin constitucional no acta ni
puede actuar como un rgano neutro, sino, por el contrario, como su principal
promotor. (STC 00023-2005-AI, f.j. 11-12).
5. La Constitucin Poltica y su fuerza normativa
En efecto, la Constitucin no solo es la norma jurdica suprema formal y esttica, sino
tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en la que se fundamentan
50 51
las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es as
que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho.
Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice
del ordenamiento jurdico. Desde all, la Constitucin exige no solo que no se cree
legislacin contraria a sus disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se
realice en armona con ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin).
(STC 00020-2005-AI y 00021-2005-AI, f.j. 19)
La Constitucin es una norma jurdica vinculante y los derechos que reconoce
pueden ser directamente aplicados. Al respecto, este Tribunal ha declarado que la
Constitucin (...) no es solo una norma, sino, en realidad, un ordenamiento,
que est integrado por el Prembulo, sus disposiciones con numeracin romana
y arbica, as como por la Declaracin sobre la Antrtida que ella contiene. Toda
ella comprende e integra el documento escrito denominado Constitucin Poltica
de la Repblica del Per y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa (...).
(Caso sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra los artculos 1, 2, 3.,
y la primera y segunda disposicin fnal y transitoria de la Ley N. 26285, Exp. N.
005-2003-AI/TC, fundamento 21). (STC 0008-2005-PI, f.j. 48)
La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto
de vista objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional
(artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier
modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los
derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). (STC
0030-2005-PI, f.j. 40)
6. La Constitucin como norma jurdica vinculante
La Constitucin, en la medida que contiene normas jurdicas, es fuente del
derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejn, la Constitucin contiene
las normas fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que actan como
parmetro de validez del resto de las normas.
18

La Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de produccin
del resto de las normas y, por tanto, la produccin misma del orden normativo
estatal.
El reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y directamente
aplicable constituye la premisa bsica para que se erija como fuente de Derecho y
como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido a la Constitucin
(Caso Alberto Borea Odra y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-AI/
TC, Fundamento 2, prrafos 1 y 2, Caso Miguel Angel Mufarech y ms de 5000
ciudadanos, Exp. N. 0002-2005-AI/TC, fundamento 7.) el carcter de norma
poltica, tambin ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su
carcter normativo y vinculante. As, en el Caso Alberto Borea Odra y ms de 5000
ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-AI/TC, afrm que:
(...) la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa la auto-
representacin cultural de un pueblo, y refeja sus aspiraciones como nacin,
una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una
posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado
Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la
representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin,
que de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.
(Caso Alberto Borea Odra y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-
AI/TC, fundamento 2, prrafo 3.)
En igual sentido, en otro caso sostuvo que:
(La) Constitucin Poltica de la Repblica del Per ... toda ella posee fuerza
normativa (...) (Caso Sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica, contra los
artculos 1, 2, 3, y la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de
la Ley N. 26285 (Exp. N. 005-2003-AI/TC, fundamento 21)
Con relacin a la fuerza normativa y al contenido de la Constitucin, se precis que:
La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante;
por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella, y lo
constitucional derivar de su incorporacin en la Constitucin. As lo ha
entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en
la resolucin de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer
..., donde ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa
ndole y en las cuales el nico requisito para tal examen consista en que
la controversia se fundara en una violacin de algn principio, valor o
disposicin de la Constitucin. (Caso Villanueva Valverde, Exp. N. 0168-
2005-PC/TC, fundamento 3)
Pero el Tribunal Constitucional no solo se ha referido a la Constitucin como
norma jurdica, sino que recientemente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-
estructural y subjetivo institucional. As:
18
BALAGUER CALLEJN, Francisco. Fuentes del Derecho, T. II . Madrid: Tecnos, 1992, p. 28.
52 53
La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un
punto de vista objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivo-
institucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero
no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin,
de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean
verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana
(artculo 1 de la Constitucin). En consecuencia, pretender que la
Constitucin no puede ser interpretada, no solo negara su condicin de
norma jurdica en directa contravencin de sus artculos 38, 45 y 51,
sino que desconocera las competencias inherentes del juez constitucional
como operador del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez
ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla. (Caso
Ley de la Barrera electoral, Exp. N. 00030-2005-PI, fundamentos 40 y 41)
La Constitucin como norma jurdica poltica
Para poder entender el verdadero signifcado de la Constitucin es necesario
partir de su concepcin como norma fundamentadora de todo el Sistema Jurdico
y su cometido como gua primordial del Ordenamiento (en un sentido bsicamente
poltico). De ello se desprende que la construccin constitucional proclama una
dualidad jurdicopoltica de la norma suprema, a guisa de advertir cmo la
realidad de un pas condiciona la vigencia constitucional, en una interaccin
constante de sociedad y ley, que es importante descubrir y manejar con acierto
de modo permanente; mientras la realidad se encuentra en constante evolucin,
la normatividad envejece con el paso del tiempo. Este binomio de accin plantea
que la Constitucin aparte de tener un mbito normativo, posea uno meramente
poltico.
Para conectar correctamente realidad y norma es fundamental un sentido compacto
de lo que la Constitucin signifca. Segn la teora institucional, una Constitucin
democrtica ya no podr pensarse
como centro del que todo derivaba como irradiacin a travs de la soberana
del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe
converger (Tal como lo ha precisado ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho
dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid, Trotta, 1995. p. 14).
El mbito poltico de la Constitucin, relacionada con el alto grado de consenso
requerido entre las distintas fuerzas polticas y sociales de un pas para aprobarla,
intenta asimismo limitar el poder pblico para comprometerse con la vigencia
de los derechos fundamentales. El intrprete no debe olvidarse de que toda
Constitucin refeja un acuerdo poltico determinado y duradero (Orientacin
doctrinal en DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del
Poder Constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 56; y en SCHMITT, Carl. Teora
de la Constitucin. Madrid, Alianza Editorial, 1 ed., 1 reimpr. pp. 80 y ss.), es
decir, una frmula de expresin ideolgica que organiza la convivencia poltica en
una estructura social y en un particular momento histrico rodeado de singulares
caractersticas que, debido a la dinmica comunitaria, pueden variar, aunque la
idea es que el acuerdo sea duradero.
Por tal razn, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo tomando
en consideracin la Constitucin simplemente como una norma jurdica, sino
adems entendindola tambin como una con un carcter poltico. (STC 002-
2005-PI, f.j. 3 y 7)
La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui generis. El origen de dicha
peculiaridad, desde luego, no solo dimana de su posicin en el ordenamiento jurdico,
sino tambin del signifcado que tiene, y de la funcin que est llamada a cumplir.
Es comn sealar que una de las formas cmo se expresa esa singularidad
tiene que ver con la doble naturaleza. As, por un lado, en la medida que crea al
Estado, organiza a los poderes pblicos, les atribuye sus competencias y permite
la afrmacin de un proyecto sociopoltico, que es encarnacin de los valores
comunitarios, la Constitucin es, prima facie, una norma poltica. Ella, en efecto,
es la expresin de todo lo que la nacin peruana fue, es y aspira a alcanzar como
grupo colectivo.
Pero, de otro lado, tambin la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si
expresa la autorepresentacin cultural de un pueblo, y refeja sus aspiraciones
como nacin, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a
ocupar una posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en
el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la
representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que
de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.
La Constitucin termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el
ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia,
cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos
y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fdelidad.
Ciertamente, no se trata solo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido
o evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia de
coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurdicas. La
infdelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez
de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que el mismo
ordenamiento constitucional haya previsto. (STC 0014-2003-AI, f.j. 2)
54 55
Carcter dinmico de la Constitucin Poltica
4. La Constitucin Poltica de un Estado, como conjunto de valores, principios y
reglas, es el eje principal que asegura la unidad del ordenamiento jurdico, dado
que representa la decisin poltica y jurdica por excelencia y el fundamento central
del sistema constitucional en su conjunto. Es a partir de ella que el intrprete
constitucional analiza la vigencia de disposiciones de menor jerarqua, cuya
garanta de vigencia se encuentra supeditada a la conformidad que guarden con el
espritu de la norma constitucional.
5. A estos efectos, toda norma cuya constitucionalidad se cuestiona debe superar el
juicio de previsibilidad, razonabilidad y congruencia con el ordenamiento jurdico
al que pertenece, caso en el que la declaratoria de inconstitucionalidad ser la
ltima ratio o remedio extremo, cuando luego de analizadas diversas posibles
interpretaciones, ninguna sea acorde con lo dispuesto por la Constitucin.
6. Por ello, a fn de cumplir con una adecuada funcin valorativa, es preciso
desarrollar un concepto de Constitucin en base al cual este Tribunal sustente
su anlisis. Un elemento importante que deber tenerse en cuenta es que, si bien
la Constitucin nace en un momento especfco por voluntad del constituyente,
mantiene su vigencia a travs de su conexin con el contexto sociopoltico, lo cual
quiere decir que una Constitucin ser actual en tanto sirva de cauce para que los
hechos mutables en la historia se vayan adaptando a ella y esta logre incorporarlos.
7. No se trata, pues, de crear un nuevo orden, sino de concebir el mismo no como
cosa del pasado, sino como un canal que integre el presente con los principios
constitucionales que lo nutren. Es bajo esta premisa que Rudolf Smend defne a
la Constitucin como una realidad integradora, enfatizando que es ms que una
norma; es la constante renovacin viva del Estado.
8. La Constitucin es, entonces, realidad en constante y permanente renovacin
y, por consiguiente, se opone a un momento esttico; por ello, no se agota en el
acto constituyente, sino que, en cierto modo, se renueva en cada momento. (Garca
Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Teoras Modernas de la
Constitucin. Madrid, Alianza, 1984. Pg. 299).
9. Esta integracin de la realidad a la norma constitucional se logra mediante la
interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional en cada caso particular, y
cuyo propsito es que se respete la unidad o ncleo de la Constitucin vigente en el
tiempo. (STC 0020-2003-PI, f.j. 4-9)
La Constitucin como norma vinculante para la Administracin Pblica
En efecto, es preciso dejar a un lado la errnea tesis conforme a la cual la
Administracin Pblica se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por
las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artculo
38 de la Constitucin es meridianamente claro al sealar que todos los peruanos
(la Administracin incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifesta inconstitucionalidad de normas
legales o reglamentarias, la Administracin no solo tiene la facultad sino el deber
de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada,
dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin. (STC 0050-2004-PI, f.j. 156)
Interpretacin constitucional
La interpretacin institucional permite identifcar en las disposiciones
constitucionales una lgica hermenutica unvoca, la que, desde luego, debe
considerar a la persona humana como el prius tico y lgico del Estado social y
democrtico de derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser
comprendidas como tomos desprovistos de interrelacin, pues ello comportara
conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemtica interna obliga a
apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de
instituciones poseedoras de una lgica integradora uniforme.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar
la Carta Fundamental, pues, como afrma Manuel Garca Pelayo, lo signifcativo
para la interpretacin no es la razn instrumental o la voluntad subjetiva del
constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del
texto. (Garca Pelayo, M. Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la
Constitucin. En la obra colectiva Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978,
a cargo de M. Ramrez, Zaragoza, 1979, pg. 79). A tal propsito coadyuvan los
principios interpretativos institucionales de unidad de la Constitucin, efcacia
integradora y concordancia prctica.
Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretacin
institucional superior, permiten inferir lo que Peter Hberle denomina las
cristalizaciones culturales subyacentes en todo texto jurdico, las que, sin duda,
se encuentran contenidas tambin en la Constitucin Personal.
Ninguna sociedad que se precie de mantener una slida identidad con el bien
comn, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo
cultural, en el que es posible identifcar un mnimo comn axiolgico, esto es, el
punto de encuentro entre los valores bsicos de la comunidad. As, la Constitucin
no se limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas
normativas, sino la expresin de un grado de desarrollo cultural, un medio
de autorrepresentacin (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y
fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ah que los propios textos de la
56 57
Constitucin deban ser literalmente cultivados (la voz cultura como sustantivo
procede del verbo latino cultivare) para que devengan autntica Constitucin..
(Hberle, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Traduccin
de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).
Consecuentemente, ser un imperativo de este Colegiado identifcar los contenidos
valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva
que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento
tanto para reconocer las difcultades y contingencias del presente como para
avizorar las eventuales soluciones a futuro.
Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto ontolgico
es la dignidad de la persona humana (artculo 1)-, son la expresin y la propia
proyeccin de nuestra comunidad. De ah su importancia; y la necesidad inexorable
de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada
uno de los derechos fundamentales.
En efecto, el ncleo duro de los derechos fundamentales, ms all de la materia
concreta sobre la que versen, y al margen de la tcnica ponderativa que pueda
aplicrseles, est imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional.
Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre tica que debe
transitar nuestro sistema cultural, poco tendr siquiera de derecho, pues estar
condenado al repudio social. (STC 0008-2003-PI, f.j. 5)
Los principios de interpretacin constitucional
Reconocida la naturaleza jurdica de la Constitucin del Estado, debe reconocerse
tambin la posibilidad de que sea objeto de interpretacin. No obstante, la particular
estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de
las leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subsuntiva (supuesto normativo
subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin
constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin
normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre
otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenutica del
juez constitucional. Tales principios son (Cfr. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho
Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47):
a) El principio de unidad de la Constitucin (Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento
4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3):
Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a
considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza
el sistema jurdico en su conjunto.
b) El principio de concordancia prctica (Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento
11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI /0003-2003-
AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC,
Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento
6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15): En virtud
del cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales
debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrifcar ninguno
de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en
ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada Constitucin orgnica, se encuentran reconducidos a la proteccin
de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de
dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fn supremo de la sociedad y el
Estado (artculo 1 de la Constitucin).
c) El principio de correccin funcional (Este principio se presenta en cada ocasin
en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitucin ha conferido
a los distintos rganos constitucionales (vg. la reciente STC 0020-2005-PI /
0021-2005-PI acumulados): Este principio exige al juez constitucional que,
al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias
que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de
modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto
del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d) El principio de funcin integradora (Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5):
El producto de la interpretacin solo podr ser considerado como vlido en la
medida que contribuya a integrar, pacifcar y ordenar las relaciones de los poderes
pblicos entre s y las de estos con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin (Vid. STC 0976-2001-
AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6): La interpretacin
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no solo parcialmente. Esta
vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal)
y a la sociedad en su conjunto.
Principio de unidad de la Constitucin
22. Resuelto de ese modo el problema en torno al valor normativo de las disposiciones
transitorias y fnales de la Constitucin, ahora el Tribunal Constitucional debe
precisar que los problemas que se puedan presentar en el reconocimiento y
coexistencia de diversos bienes constitucionales, y los aparentes confictos que entre
ellos se puedan suscitar, no se resuelven en un esquema de validez/invalidez, sino
mediante los diversos criterios de interpretacin constitucional o las tcnicas con
58 59
las que se ha autorizado a este Tribunal Constitucional para resolver colisiones entre
bienes constitucionalmente protegidos [principio de unidad de la Constitucin,
concordancia prctica, efcacia integradora, o tcnicas como el balancing, o
ponderacin, y el mismo principio de proporcionalidad, segn sea el caso].
23. Precisamente, la aparente antinomia denunciada por los demandantes, esto
es, la probable contradiccin entre el artculo 61 de la Constitucin y su Octava
Disposicin Transitoria, en su segunda fraccin, es un tema que debe resolverse
empleando los criterios especfcos de interpretacin constitucional y, en
particular, con aquel que se denomina principio de unidad de la Constitucin.
Como se sabe, segn este criterio de interpretacin, el operador jurisdiccional debe
considerar que la Constitucin no es una norma (en singular), sino, en realidad,
un ordenamiento en s mismo, compuesto por una pluralidad de disposiciones que
forman una unidad de conjunto y de sentido.
Desde esta perspectiva, el operador jurisdiccional, al interpretar cada una de sus
clusulas, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera compartimentos
estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de conjunto y de
sentido, cuyo ncleo bsico lo constituyen las decisiones polticas fundamentales
expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una interpretacin
de la Constitucin que genere superposicin de normas, normas contradictorias o
redundantes. (STC 0005-2003-AI, f.j. 22-23)
Principio de interpretacin desde la Constitucin
El principio de interpretacin desde la constitucin. Mediante este axioma o
pauta bsica se asigna un sentido a una ley cuestionada de inconstitucionalidad, a
efectos que ella guarde coherencia y armona con el plexo del texto fundamental.
Dicha interpretacin hace que la ley sea conforme a la Constitucin; cabiendo,
para tal efecto, que se reduzca, sustituya o modifque su aplicacin para los
casos concretos. La experiencia demuestra que residualmente la declaracin
de inconstitucionalidad puede terminar siendo ms gravosa desde un punto de
vista poltico, jurdico, econmico o social, que su propia permanencia dentro del
ordenamiento constitucional. As, pues, los efectos de dicha declaracin pueden
producir, durante un tiempo, un vaco legislativo daoso para la vida coexistencial.
En ese sentido, no debe olvidarse que la jurisdiccin constitucional desarrolla
una funcin armonizadora de los confictos sociales y polticos subyacentes en un
proceso constitucional, por lo que dichas sentencias se constituyen en instrumentos
procesales necesarios para el desarrollo de tal fn. (STC 0004-2004-PCC, f.j. 3.3)
Principio de conservacin de la ley
- El principio de conservacin de la ley. Mediante este axioma se exige
al juez constitucional salvar, hasta donde sea razonablemente posible, la
constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de afrmar la seguridad jurdica
y la gobernabilidad del Estado. Es decir, la expulsin de una ley del ordenamiento
jurdico por inconstitucional, debe ser la ltima ratio a la que debe apelarse. As,
la simple declaracin de inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es
imprescindible e inevitable. (STC 0004-2004-PCC, f.j. 3.3)
Principio de fuerza normativa de la Constitucin
En ese sentido, el principio de fuerza normativa de la Constitucin quiere decir
que los operadores del Derecho y, en general, todos los llamados a aplicar el
Derecho incluso la administracin pblica, deben considerar a la Constitucin
como premisa y fundamento de sus decisiones, lo cual implica que:
a) Dado que la Constitucin es norma superior habrn de examinar con ella todas
las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la
norma constitucional; b) habrn de aplicar la norma constitucional para extraer
de ella la solucin del litigio o, en general, para confgurar de un modo u otro
una situacin jurdica; c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme
a la Constitucin. En otras palabras, si la Constitucin tiene efcacia directa no
ser solo norma sobre normas, sino norma aplicable, no ser solo fuente sobre la
produccin, sino tambin fuente del derecho sin ms (DE OTTO, Ignacio. Derecho
constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 6.a reimpresin, 1998. p. 76).
(STC 0042-2004-PI, f.j. 8)
La tipologa y los efectos de la jurisprudencia constitucional
A continuacin tenemos una cita de la jurisprudencia del TC extensa que vale la
pena revisar.
2. Sobre este tema, la doctrina ha establecido una doble clasifcacin: la primera
distingue entre sentencias de especie o de principio, y la segunda entre sentencias
estimativas o desestimativas. Vemoslas brevemente:
Respecto a la primera clasifcacin se tiene:

a) Las sentencias de especie se constituyen por la aplicacin simple de las normas
60 61
constitucionales y dems preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso
particular y concreto. En este caso, la labor del juez constitucional es meramente
declarativa, ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos
directamente conectados con ella.
b) Las sentencias de principio son las que forman la jurisprudencia propiamente
dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales,
llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.
En cuanto a estas ltimas, el Tribunal Constitucional peruano ha dictado diversas
sentencias emitidas en los Exps. N. 0008-2003-AI/TC y N. 018-2003-AI/
TC, que llamaremos instructivas, y que se caracterizan por realizar, a partir
del caso concreto, un desarrollo jurisprudencial y doctrinario de los temas ms
importantes en discusin. Este tipo de sentencias se justifcan porque tienen como
fnalidad orientar a los jueces con criterios que puedan utilizar en la interpretacin
constitucional que realicen en los procesos a su cargo y, adems, porque contribuye
a que los ciudadanos ejerciten mejor sus derechos.
Con relacin a la segunda clasifcacin, debemos expresar lo siguiente:
A. Las sentencias estimativas
3. Las sentencias estimativas son aquellas que declaran fundada una demanda de
inconstitucionalidad. Su consecuencia jurdica especfca la eliminacin o expulsin
de la norma cuestionada del ordenamiento jurdico, mediante una declaracin de
invalidez constitucional. En dicha hiptesis, la inconstitucionalidad se produce por
la colisin entre el texto de una ley o norma con rango de ley y una norma, principio
o valor constitucional. Las sentencias estimativas pueden ser de simple anulacin,
interpretativa propiamente dicha o interpretativas-manipulativas (normativas).
3.1. Las sentencias de simple anulacin
En este caso el rgano de control constitucional resuelve dejar sin efecto una parte
o la integridad del contenido de un texto. La estimacin es parcial cuando se refere
a la fraccin de una ley o norma con rango de ley (un artculo, un prrafo, etc.); y,
por ende, ratifca la validez constitucional de las restantes disposiciones contenidas
en el texto normativo impugnado. La estimacin es total cuando se refere a la
plenitud de una ley o norma con rango de ley; por ende, dispone la desaparicin
ntegra del texto normativo impugnado del ordenamiento jurdico.
3.2. Las sentencias interpretativas propiamente dichas
En este caso el rgano de control constitucional, segn sean las circunstancias
que rodean el proceso constitucional, declara la inconstitucionalidad de una
interpretacin errnea efectuada por algn operador judicial, lo cual acarrea una
aplicacin indebida.
Dicha modalidad aparece cuando se ha asignado al texto objeto de examen
una signifcacin y contenido distinto al que la disposicin tiene cabalmente.
As, el rgano de control constitucional puede concluir en que por una errnea
interpretacin se han creado normas nuevas, distintas de las contenidas en la ley
o norma con rango de ley objeto de examen. Por consiguiente, establece que en el
futuro los operadores jurdicos estarn prohibidos de interpretar y aplicar aquella
forma de interpretar declarada contraria a la Constitucin.
3.3. Las sentencias interpretativas-manipulativas (normativas)
En este caso el rgano de control constitucional detecta y determina la existencia de
un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de
ley. La elaboracin de dichas sentencias est sujeta alternativa y acumulativamente
a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva.
La operacin ablativa o de exgesis consiste en reducir los alcances normativos de
la ley impugnada eliminando del proceso interpretativo alguna frase o hasta una
norma cuya signifcacin colisiona con la Constitucin. Para tal efecto, se declara la
nulidad de las expresiones impertinentes; lo que genera un cambio del contenido
preceptivo de la ley.
La operacin reconstructiva o de reposicin consiste en consignar el alcance
normativo de la ley impugnada agregndosele un contenido y un sentido de
interpretacin que no aparece en el texto por s mismo.
La existencia de este tipo de sentencias se justifca por la necesidad de evitar los
efectos perniciosos que puedan presentarse en determinadas circunstancias, como
consecuencia de los vacos legales que surgen luego de la expulsin de una ley
o norma con rango de ley del ordenamiento jurdico. Tales circunstancias tienen
que ver con la existencia de dos principios rectores de la actividad jurisdiccional-
constituyente, a saber; el principio de conservacin de la ley y el principio de
interpretacin desde la Constitucin. Conviene tener presente en qu consisten:
- El principio de conservacin de la ley. Mediante este axioma se exige al
juez constitucional salvar, hasta donde sea razonablemente posible, la
62 63
constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de afrmar la seguridad jurdica
y la gobernabilidad del Estado.
Es decir, la expulsin de una ley del ordenamiento jurdico por inconstitucional,
debe ser la ltima ratio a la que debe apelarse. As, la simple declaracin de
inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es imprescindible e inevitable.
- El principio de interpretacin desde la constitucin. Mediante este axioma o
pauta bsica se asigna un sentido a una ley cuestionada de inconstitucionalidad,
a efectos que ella guarde coherencia y armona con el plexo del texto fundamental.

Dicha interpretacin hace que la ley sea conforme a la Constitucin; cabiendo,
para tal efecto, que se reduzca, sustituya o modifque su aplicacin para los casos
concretos.
La experiencia demuestra que residualmente la declaracin de inconstitucionalidad
puede terminar siendo ms gravosa desde un punto de vista poltico, jurdico,
econmico o social, que su propia permanencia dentro del ordenamiento
constitucional. As, pues, los efectos de dicha declaracin pueden producir, durante
un tiempo, un vaco legislativo daoso para la vida coexistencial.
En ese sentido, no debe olvidarse que la jurisdiccin constitucional desarrolla
una funcin armonizadora de los confictos sociales y polticos subyacentes en un
proceso constitucional, por lo que dichas sentencias se constituyen en instrumentos
procesales necesarios para el desarrollo de tal fn.
Este tipo de sentencias propician el despliegue de los efectos de las normas
constitucionales que podran ser obstaculizados por los huecos normativos
emanados de un simple fallo estimatorio.
Las normas inducidas y deducidas emanadas de una sentencia manipulativa-
interpretativa (normativa) se encuentran implcitas dentro del ordenamiento
constitucional, pero son objetivables mediante este procedimiento.
Existe una pluralidad de sentencias manipulativo-interpretativas; a saber:
3.3.1 Las sentencias reductoras: Son aquellas que sealan que una parte (frases,
palabras, lneas, etc.) del texto cuestionado es contraria a la Constitucin, y ha
generado un vicio de inconstitucionalidad por su redaccin excesiva y desmesurada.
En ese contexto, la sentencia ordena una restriccin o acortamiento de la extensin
del contenido normativo de la ley impugnada. Dicha reduccin se produce en el
mbito de su aplicacin a los casos particulares y concretos que se presentan en la
va administrativa o judicial.
Para tal efecto, se ordena la inaplicacin de una parte del contenido normativo
de la ley cuestionada en relacin a algunos de los supuestos contemplados
genricamente; o bien en las consecuencias jurdicas preestablecidas. Ello
implica que la referida inaplicacin abarca a determinadas situaciones, hechos,
acontecimientos o conductas originalmente previstas en la ley; o se dirige hacia
algunos derechos, benefcios, sanciones o deberes inicialmente previstos.
En consecuencia, la sentencia reductora restringe el mbito de aplicacin de la ley
impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurdicas establecidas en la
literalidad del texto.
3.3.2. Las sentencias aditivas: Son aquellas en donde el rgano de control de la
constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisin
legislativa.

En ese contexto procede a aadir algo al texto incompleto, para transformarlo
en plenamente constitucional. En puridad, se expiden para completar leyes cuya
redaccin roica presenta un contenido normativo menor respecto al exigible
constitucionalmente. En consecuencia, se trata de una sentencia que declara la
inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposicin general cuestionada,
sino ms bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron consignar.
En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es
inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De all que el
rgano de control considere necesario ampliar o extender su contenido
normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos inicialmente no contemplados,
o ensanchando sus consecuencias jurdicas.
La fnalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar las omisiones
legislativas inconstitucionales; es decir, a travs del acto de adicin, evitar que una
ley cree situaciones contrarias a los principios, valores o normas constitucionales.
Es usual que la omisin legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad;
por lo que al extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias
no previstos para determinados sujetos, en puridad lo que la sentencia est
consiguiendo es homologar un mismo trato con los sujetos comprendidos
inicialmente en la ley cuestionada.
64 65
El contenido de lo adicionado surge de la interpretacin extensiva, de la
interpretacin sistemtica o de la interpretacin analgica.
3.3.3. Las sentencias sustitutivas: Son aquellas en donde el rgano de control
de la constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y,
simultneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo
expulsado del ordenamiento jurdico; vale decir, dispone una modifcacin o
alteracin de una parte literal de la ley.
Ahora bien, debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que una norma ya
vigente en el ordenamiento jurdico.
La actividad interpretativa se canaliza con el traslado de los supuestos o las
consecuencias jurdicas de una norma aprobada por el legislador, hasta la parte
de la ley cuestionada y en concreto afectada de inconstitucional-, con el objeto
de proceder a su inmediata integracin. Dicha accin se efecta excepcionalmente
para impedir la consumacin de efectos polticos, econmicos, sociales o culturales
gravemente daosos y derivados de la declaracin de inconstitucionalidad parcial.
3.3.4. Las sentencias exhortativas: Son aquellas en donde el rgano de control
constitucional declara la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad
de una ley o norma con rango de ley, pese a lo cual no dispone su inmediata expulsin
del ordenamiento constitucional, sino que recomienda al Parlamento para que,
dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde
a las normas, principios o valores constitucionales.
Como puede observarse, si en sede constitucional se considera ipso facto que una
determinada disposicin legal es contraria a la Constitucin, en vez de declarar
su invalidez constitucional, se confere al legislador un plazo determinado o
determinable para que la reforme, con el objeto de eliminar la parte violatoria
del texto fundamental.
En este tipo de sentencias se invoca el concepto de vacatio setentiae, mediante
el cual se dispone la suspensin de la efcacia de una parte del fallo. Es decir, se
modulan los efectos de la decisin en el tiempo. Dicha expresin es un equivalente
jurisprudencial de la vacatio legis o suspensin temporal de la entrada en vigencia
de una ley aprobada.
Debe sealarse que la exhortacin puede concluir por alguna de las tres vas
siguientes:
- Expedicin de la ley sustitutiva y reformante de la norma declarada incompatible
con la Constitucin.
- Conclusin in totum de la etapa suspensiva; y, por ende, aplicacin plenaria de los
alcances de la sentencia. Dicha situacin se da cuando el legislador ha incumplido
con dictar la ley sustitutiva dentro del plazo expresamente fjado en la sentencia.
- Expedicin de una segunda sentencia. Dicha situacin se produce por el no uso
parlamentario del plazo razonable para aprobar la ley sustitutiva.
Asimismo, este Tribunal ha emitido en mltiples procesos constitucionales
sentencias exhortativas que, a diferencia de las anteriormente descritas, no tienen
efectos vinculantes.
Dichas sentencias son recomendaciones o sugerencias, estrictu sensu, que,
partiendo de su funcin armonizadora ante los confictos, se plantean al legislador
para que en el ejercicio de su discrecionalidad poltica en el marco de la constitucin
pueda corregir o mejorar aspectos de la normatividad jurdica. En tales sentencias
opera el principio de persuasin y se utilizan cuando, al examinarse los alcances
de un proceso constitucional, si bien no se detecta la existencia de un vicio de
inconstitucionalidad, se encuentra una legislacin defectuosa que de algn modo
conspira contra la adecuada marcha del sistema constitucional.
Al respecto, deben mencionarse las sentencias emitidas en los Expedientes
Acumulados N.os 001/003-2003-AI/TC, en donde se exhorta al Poder Ejecutivo
para que, en salvaguarda del principio de seguridad jurdica que debe informar al
Sistema Registral, reglamente el uso del formulario registral legalizado por notario,
previsto en el segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N. 27755; o la sentencia del
Expediente N. 022-2003-AI/TC, en donde se exhorta a la autoridad competente
y a los Poderes del Estado involucrados a asumir las funciones que, conforme
al artculo 102., inciso 7. de la Constitucin y a las normas de desarrollo, le
corresponde en materia de delimitacin territorial, especialmente en lo que respecta
a la controversia suscitada por los lmites territoriales de la Isla Lobos de tierras,
que genera un conficto entre los gobiernos regionales de Lambayeque y Piura.

3.3.5. Las sentencias estipulativas: Son aquellas en donde el rgano de control
de la constitucionalidad establece, en la parte considerativa de la sentencia, las
variables conceptuales o terminolgicas que utilizar para analizar y resolver
una controversia constitucional. En ese contexto, se describir y defnir en qu
consisten determinados conceptos.
66 67
B. Las sentencias desestimativas
4. Las sentencias desestimativas son aquellas que declaran, segn sea el caso,
inadmisibles, improcedentes o infundadas las acciones de garanta, o resuelven
desfavorablemente las acciones de inconstitucionalidad. En este ltimo caso,
la denegatoria impide una nueva interposicin fundada en idntico precepto
constitucional (peticin parcial y especfca referida a una o varias normas
contenidas en una ley); adems, el rechazo de un supuesto vicio formal no obsta
para que esta ley no pueda ser cuestionada ulteriormente por razones de fondo.
Ahora bien, la praxis constitucional reconoce una pluralidad de formas y contenidos
sustantivos de una sentencia desestimativa, a saber:
4.1 La desestimacin por rechazo simple: En este caso el rgano de control de la
constitucionalidad resuelve declarar infundada la demanda presentada contra una
parte o la integridad de una ley o norma con rango de ley.
4.2. La desestimacin por sentido interpretativo (interpretacin estrictu sensu). En
este caso el rgano de control de la constiucionalidad establece una manera creativa
de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada. Es decir, son aquellas en
donde el rgano de control de la constitucionalidad declara la constitucionalidad
de una ley cuestionada, en la medida que se la interpreta en el sentido que este
considera adecuado, armnico y coherente con el texto fundamental.
En ese entendido, se desestima la accin presentada contra una ley, o norma
con rango de ley, previo rechazo de algn o algunos sentidos interpretativos
considerados como infraccionantes del texto supra. Por ende, se establece la
obligatoriedad de interpretar dicha norma de acuerdo con la Constitucin; vale
decir, de conformidad con la interpretacin declarada como nica, exclusiva y
excluyentemente vlida. (STC 00004-2004-CC, f.j. 2-4)

CAPITULO III
Cules son los requisitos de admisibilidad
y de procedencia para presentar una demanda?
19
El xito de una demanda en un proceso constitucional depende fundamentalmente
que se cumplan con los requisitos de admisibilidad y de procedencia. De conformidad
con el artculo 128 del Cdigo Procesal Civil que se aplica suplatoriamente a los
procesos constitucionales, los primeros estn referidos a las formalidades mnimas
que debe contener una demanda. Los segundos, tienen que ver con aquellos
requisitos ms de fondo, indispensables, para que pueda surgir una relacin
procesal.
I.- Requisitos de admisibilidad
Base normativa en el Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 42.- Demanda
La demanda escrita contendr, cuando menos, los siguientes datos y anexos:
1) La designacin del Juez ante quien se interpone;
2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;
3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el
artculo 7 del presente Cdigo;
4) La relacin numerada de los hechos que hayan producido, o estn en vas
de producir la agresin del derecho constitucional;
5) Los derechos que se consideran violados o amenazados;
6) El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que
se pide;
7) La frma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del
abogado.
Artculo 48.- Inadmisibilidad
Si el Juez declara inadmisible la demanda, conceder al demandante tres
das para que subsane la omisin o defecto, bajo apercibimiento de archivar
el expediente. Esta resolucin es apelable.
19
En este captulo utilizamos la jurisprudencia desarrollada en el excelente libro de Csar Landa Arroyo, Los procesos
constitucionales en la Jurisprudencia Constitucional, Palestra, Lima, 2010.
68 69
2.1.1.- La legitimidad activa:
Base normativa en el Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 39.- Legitimacin
El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.
Qu dice el TC?
Concepto de legitimidad para obrar
Es importante acotar que, (...) para convertirse en parte resulta necesario
acreditar legitimacin sufciente, a la vez que para contar con legitimacin ser
necesaria la capacidad procesal para estar en juicio (...) (Gozaini, Oswaldo,
Derecho Procesal Civil, Editorial Ediar, Argentina, 1992, Tomo I, Pg. 392). La
legitimacin para obrar debe entenderse, entonces, como (...) una coincidencia
entre la persona que requiere el servicio judicial y el que se halla dentro del proceso
ejerciendo determinada pretensin. De esa forma, ocupa al actor y al demandado
y puede alcanzar a ciertos terceros (Gozaini, Oswaldo, La Justicia Constitucional
Editorial Depalma, Argentina, 1994, Pg. 165). (STC 00518-2004-AA, f.j. 8)
Clases de legitimacin para obrar
Existen dos clases de legitimacin: legitimacin ad processum o legitimacin
procesal, la cual se concibe como la (...) aptitud o idoneidad para actuar en un
proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representacin de otro (...)
(Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Editorial Depalma,
Argentina, 1974, Pgs. 379-380); y la legitimacin ad causam o legitimacin
en la causa, que es (...) la condicin jurdica en que se halla una persona con
relacin al derecho que invoca en juicio, ya sea en razn de su titularidad o de
otras circunstancias que justifcan su pretensin(...) (Ibid.). En otros trminos,
consiste en la autorizacin que la ley otorga a una persona para ser parte en un
proceso determinado por su vinculacin especfca con el litigio. (STC 00518-
2004-AA, f.j. 9)
Qu son las partes?
El proceso se desarrolla por la intervencin de las partes. Calamendrei seala
que (...) el proceso presupone por lo menos dos partes (...). (Calamandrei,
Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editorial EJEA, Argentina, 1973,
Tomo II, Pgs. 296-297). Es parte quien reclama, o frente a quien se reclama, la
tutela jurisdiccional; vale decir, quienes de hecho intervienen en el proceso como
sujetos activos o pasivos de una determinada pretensin o, lo que es lo mismo,
demandante y demandado. El concepto de parte se extiende a los terceros y a los
sustitutos procesales. (STC 00518-2004-AA, f.j. 5)
Qu son los amicus curiae?
Partiendo de la facultad especial contenida en el artculo 13- A del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional, el Pleno o las Salas pueden solicitar
informacin de los amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, a fn de
esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados.
En el caso sub judice este Colegiado considera imprescindible para su dilucidacin
la opinin de personas con un amplio conocimiento sobre la salud mental, tanto
desde el punto de vista mdico, como desde la perspectiva de la ejecucin de las
polticas pblicas.
El amicus curiae (amigo de la Corte) se materializa con la participacin de
terceros ajenos al proceso a fn de ilustrar a los jueces sobre aspectos tcnicos de
alta especializacin, que habrn de incidir de manera relevante a la hora de la
decisin fnal. As por ejemplo, este Colegiado es consciente sobre su incapacidad
de formarse juicio si no cuenta con una informacin mdica especializada sobre las
secuelas de la esquizofrenia paranoide, su tratamiento clnico y las repercusiones
del mtodo intramural en la integridad personal de la paciente G. R. S. que tiene
problemas de salud mental. (STC 3081-2007-PA, f.j. 5-6)
Los amicus curiae tienen legitimacin activa en los procesos consti-
tucionales?
11. Asimismo, este Tribunal considera pertinente determinar si el amici curiae
o los amicus curiae gozan de legitimacin activa para ser parte en los procesos
constitucionales, ya que si no gozan de ella, el recurso de queja y, por ende, el
recurso de agravio constitucional interpuestos por el Instituto de Defensa Legal
seran nulos de pleno derecho, pues este careca de las facultades para ello.
12. Pues bien, para determinar si los amicus curiae tienen legitimacin activa
en los procesos constitucionales hemos de recurrir a la prctica del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. En este sentido, cabe destacar que el artculo 36.2
del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales establece que:
En inters de la buena administracin de la justicia, el Presidente del Tribunal
70 71
podr invitar a cualquier Alta Parte Contratante que no sea parte en el asunto
o a cualquier persona interesada distinta del demandante o que presente
observaciones por escrito o a participar en la vista.
Del articulo transcrito, puede concluirse que los amicus curiae intervienen en
los procesos de tutela de derechos humanos: a) cuando son invitados por el
Presidente de la Corte; b) en calidad de terceros y no de partes del proceso; y c)
para presentar observaciones por escrito o a participar en la vista.
13. En buena cuenta, los amicus curiae no tienen derecho a la accin y ni siquiera
actan como parte procesal sino solo como portadores de una opinin cualifcada,
poltica o tcnica, que el Tribunal desea conocer. Por tanto, el Instituto de Defensa
Legal no tena la capacidad procesal para interponer los recursos de queja
y agravio constitucional, pues actuaba como amici curiae y no como parte del
proceso de hbeas corpus. Por esta razn este Tribunal estima que los recursos
referidos son nulos de pleno derecho por contravenir el principio de legalidad de
las formas, ya que los medios impugnatorios solo pueden ser interpuestos por las
partes del proceso y no por los amicus curiae, ya que estos no tienen la calidad de
partes ni mediatizan, desplazan o reemplazan a estas. (Resolucin 3173-2008-
PHC, f.j. 11-13)
No obstante ello, segn la propia normatividad procesal, es posible constituir
como amicus curiae a una persona o a una institucin cuando puedan ayudar
a los jueces constitucionales a esclarecer aspectos especializados que surjan del
estudio de los actuados [artculo 13-A del Reglamento Normativo del TC; al
respecto, tambin STC N. 7435-2006-PA/TC], mxime si los poderes pblicos
pueden ser requeridos por este Tribunal para otorgar informes y documentos
que considere necesarios para la resolucin de los procesos que correspondan
[artculo 119 del CPCo]. Un amigo de la Corte se materializa con la participacin
de terceros ajenos al proceso a fn de ilustrar a los jueces sobre aspectos tcnicos
de alta especializacin, que eventualmente habrn de incidir de manera relevante
a la hora de la decisin fnal. (STC 5842-2006-PHC, f.j. 32)
Justifcacin de la presentacin de los amicus curiae
El amicus curiae se justifca cuando se trata de la proteccin de ciertos derechos
que por su propia naturaleza pueden ser objeto de distintos enfoques cientfcos,
como son la salud mental, la integridad psquica y fsica. De lo contrario, se corre
el riesgo que en ciertos procesos de amparo se concluya con una decisin injusta,
contraria al principio-derecho de dignidad de la persona humana. Por consiguiente
la intervencin del amicus curiae en el presente proceso se encuentra legitimada no
solo por el reglamento del Tribunal Constitucional, sino tambin por la naturaleza
del derecho constitucional invocado. La presencia del amicus curiae, el pedido
de informacin, as como la solicitud de documentacin no deben considerarse a
priori como medios probatorios inadecuados que habrn de dilatar el desarrollo del
proceso, sino ms bien como instrumentos procesales al servicio de una proteccin
efcaz de los derechos constitucionales. (STC 3081-2007-PA, f.j. 7-8)
10. La posibilidad de permitir la intervencin en el proceso constitucional de
personas o entidades especializadas que puedan coadyuvar en la resolucin de la
causa, ha sido prevista en el artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional, aprobado mediante Resolucin Administrativa N. 095-2004-P-TC.
Dicho precepto establece: Artculo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los
informes que estimen necesarios a los rganos de Gobierno y de la Administracin
y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artculo 119 del Cdigo
Procesal Constitucional; as como solicitar informacin del (los) amicus curiae
(amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados
que puedan surgir del estudio de los actuados.
11. Tal como se aprecia del tenor de la disposicin, el apersonamiento al proceso de
personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa
solicitud realizada por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No
obstante, considerando las tareas que el Constituyente ha reservado a la Defensora
del Pueblo (artculo 162 de la Constitucin), este Colegiado entiende prudente
atender las consideraciones planteadas por el referido rgano constitucional.
(0020-2005-PI, 0021-2005-PI acumulados, f.j. 10-11)
Nuestros comentarios
La legitimidad activa para interponer un proceso constitucional depende de la
naturaleza del proceso constitucional. Segn el artculo 26 del Cdigo Procesal
Constitucional, la demanda de hbeas corpus puede ser interpuesta por la
persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su
representacin. Tampoco requerir frma del letrado, tasa o alguna otra formalidad.
Tambin la puede interponer la Defensora del Pueblo. En el caso de los procesos
de amparo, de acuerdo con el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitucional, el
afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.
En el caso de los procesos de cumplimiento, de conformidad con el artculo 67
del Cdigo Procesal Constitucional, cualquier persona podr iniciar el proceso de
cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso tiene
por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, solo podr ser
interpuesto por la persona a cuyo favor se expidi el acto o quien invoque inters
72 73
para el cumplimiento del deber omitido. Tratndose de la defensa de derechos con
intereses difusos o colectivos, la legitimacin corresponder a cualquier persona.
Asimismo, la Defensora del Pueblo puede iniciar procesos de cumplimiento.
La demanda de accin popular la puede interponer cualquier persona, de acuerdo
con el artculo 84 del Cdigo Procesal Constitucional. A diferencia de ella, la
demanda de inconstitucionalidad, no puede ser interpuesta por cualquier persona.
Se interpone ante el Tribunal Constitucional y solo puede ser presentada por
los rganos y sujetos indicados en el artculo 203 de la Constitucin. Asimismo,
las demandas por confictos de competencia son presentadas por los poderes o
entidades estatales en conficto, los cuales actuarn en el proceso a travs de sus
titulares.
Finalmente, de conformidad con el artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional,
en caso de violacin del derecho a disfrutar un medio ambiente equilibrado y
adecuado a la vida y de todo derecho difuso, puede interponer demanda de amparo
cualquier persona, as como las entidades sin fnes de lucro cuyo objeto sea la
defensa de los referidos derechos. La Defensora del Pueblo puede interponer
demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.
La legitimidad activa en caso de derechos colectivos y en casos de
derechos difusos
Base normativa en el Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 40.- Representacin Procesal
EI afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es
necesaria la inscripcin de la representacin otorgada.
Tratndose de personas no residentes en el pas, la demanda ser formulada
por representante acreditado. Para este efecto, ser sufciente el poder fuera
de registro otorgado ante el Cnsul del Per en la ciudad extranjera que
corresponda y la legalizacin de la frma del Cnsul ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripcin en los Registros
Pblicos.
Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando
se trate de amenaza o violacin del derecho al medio ambiente u otros
derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, as como
las entidades sin fnes de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos
derechos. La Defensora del Pueblo puede interponer demanda de amparo en
ejercicio de sus competencias constitucionales.
Artculo 41.- Procuracin Ofciosa
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene
representacin procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para
interponer la demanda por s misma, sea por atentado concurrente contra
la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una
situacin de inminente peligro o por cualquier otra causa anloga. Una vez
que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deber ratifcar la demanda
y la actividad procesal realizada por el procurador ofcioso.
Qu dice el TC?
El inters difuso
El inciso 22 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per reconoce,
en calidad de derecho fundamental, el atributo subjetivo de gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida de la persona. Se
trata, en principio, y como se desprende de la ubicacin de su reconocimiento,
de un derecho subjetivo de carcter constitucional, cuyo titular es el ser
humano considerado en s mismo, con independencia de su nacionalidad o,
acaso, de ciudadana. Sin embargo, no solo es un derecho subjetivo, sino que
se trata tambin de un derecho o inters de carcter difuso, puesto que es
un derecho que lo titularizan todas y cada una de las personas. En cuanto
al inters difuso, cualquier persona natural est autorizada para iniciar las
acciones judiciales que se hayan previsto en el ordenamiento con el objeto
de dispensarle tutela, por lo que, para tales casos, no se requiere que exista
una afectacin directa al individuo que promueve la accin judicial. Adems,
tambin se ha previsto que gozan de legitimidad procesal para su defensa las
personas jurdicas que tienen como objeto social la preservacin del medio
ambiente. (STC 0964-2002-PA, f.j. 8)
Nuestros comentarios
En el caso de demandas presentadas por comunidades campesinas o nativas, no es
necesario que los demandantes sean miembros de la directiva de las comunidades
campesinas afectadas, que tengan mandato vigente debidamente inscrito en
registros pblicos. La jurisprudencia del TC ha simplifcado la legitimidad
activa de las comunidades campesinas y nativas en procesos constitucionales.
Segn la sentencias recadas en los Exp. No 04611-2007-AA sobre el derecho al
honor de una comunidad nativa, corresponde reconocer, en el presente caso, la
legitimidad activa a cualquiera de sus miembros en tanto se vean afectados. (f. j.
74 75
29). Aade que si bien no ha sido planteado de esta forma, tambin hubiera sido
vlido que cualquiera de los integrantes de la accionante hubiere interpuesto la
presente demanda (f.j. 30). En ese sentido, si el demandante es actual comunero
y presidente de la comunidad afectada goza de la legitimidad activa para presentar
la demanda, y los efectos de la sentencia alcanzaran a todos los miembros de las
comunidades afectadas, de las cuales son parte.
2.1.2.- La legitimidad pasiva: A quin emplazar en los procesos
constitucionales
Nuestros comentarios
Siempre las demandas son contra los titulares del ente estatal responsable de la
comisin del hecho lesivo, debiendo estos ser identifcados e individualizados. Sin
embargo, tambin deber notifcarse al procurador de asuntos judiciales del ente
estatal emplazado, debiendo precisarse siempre el nombre del funcionario y su
direccin real y/o procesal en la demanda.
2.1.3.- La formulacin del petitorio
Nuestros comentarios
Se trata de precisar cul es el requerimiento central en la demanda y de la
controversia, debiendo al fnal el juez constitucional pronunciarse sobre l. No
hacerlo, viola el principio de congruencia, el cual exige precisamente la congruencia
entre demanda y sentencia (exp. N 0008-2003-AI/TC, f.j. 2).
Si la sentencia no se pronuncia sobre el ntegro del petitorio, estamos ante uno
de los supuestos de falta de motivacin, de conformidad con las propias reglas
desarrolladas por el TC. Estamos ante lo que la sentencia STC 00728-2008-HC
(f.j. 7.e) denomina La motivacin sustancialmente incongruente. Segn este
colegiado, El derecho a la debida motivacin de las resoluciones obliga a los rganos
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los
trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que
supongan modifcacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa).
Aade el TC que El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar
incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial
generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y
tambin del derecho a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva). Y
es que, partiendo de una concepcin democratizadora del proceso como la que
se expresa en nuestro texto fundamental (artculo 139, incisos 3 y 5), resulta un
imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los rganos judiciales
una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas;
pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al
momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se
exceda en las peticiones ante l formuladas.
2.1.4.- El hecho lesivo y el principio de restitucin en los procesos
constitucionales
Base normativa del Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refere el presente ttulo tienen por fnalidad proteger
los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo
el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de
presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria
del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio
producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su
decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere
de modo contrario, se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el
artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda.
Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data
proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por
accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza
de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de
cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto
administrativo.
76 77
Qu dice el TC?
Naturaleza de los hechos lesivos
4. A modo de introduccin, es conveniente puntualizar que en muchas
circunstancias la declaracin de procedencia o improcedencia de una accin
de garanta est sujeta al tiempo de realizacin de los actos que requieren
tutela constitucional. En este contexto, cabe distinguir los siguientes:
a) Actos pretritos.
Son aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad
suscitados en el pasado que solo requerirn la tutela jurisdiccional constitu-
cional a condicin de que se acredite que los derechos fundamentales vincu-
lados a ellos, sea por una violacin o amenaza de violacin de los mismos,
pueden ser objeto de reparacin mediante la intervencin jurisdiccional.
b) Actos presentes.
Son aquellos hechos sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad
que se vienen realizando al momento de la interposicin de una accin de
garanta; y que seguirn subsistiendo hasta el momento de resolver en
ltima instancia.
c) Actos de tracto sucesivo.
Son aquellos hechos sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad
que se han generado y se seguirn generando sin solucin de continuidad; es
decir, tienen una ejecucin sucesiva, y sus efectos se producen y reproducen
peridicamente.
d) Actos en expectativa.
Son aquellos que no se han realizado en su integridad pero que desde ya se
convierten en una amenaza cierta e inminente de violacin de un derecho
constitucional. (STC 3283-2003-AA, f.j. 4)
Cese del acto lesivo
9. El segundo aspecto en torno a la procedencia, o no, del hbeas corpus,
tiene que ver con el hecho de que, si pese al tiempo transcurrido, todava es
posible que este Tribunal expida una resolucin sobre el fondo.

Como se sabe, la fnalidad de los procesos constitucionales contemplados en el
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional es la proteccin de los derechos
fundamentales. En este mismo enunciado normativo se alude a la hiptesis
de que cuando se produzca el cese del acto lesivo, o cuando el derecho haya
devenido en irreparable, se declarar fundada la demanda, siempre y cuando
estos supuestos se hayan producido despus de presentada la demanda.

Entre tanto, de acuerdo al artculo 5, inciso 5) del mismo Cdigo Procesal
Constitucional, una de las causales de improcedencia de este tipo de procesos
es que se haya producido el cese del acto reclamado o hubiese devenido en
irreparable el agravio ocasionado al derecho fundamental. Sin embargo,
para que tal supuesto de improcedencia pueda prosperar, es preciso que
tales hechos se hayan producido antes de la presentacin de la demanda.

10. Las resoluciones recurridas mediante el recurso de agravio constitucional
han considerado que en caso se habra producido la sustraccin de la materia,
puesto que antes de que se interpusiera el presente hbeas corpus, el recurrente
obtuvo una sentencia estimatoria, que dispuso que el Director del Hospital Dos
de Mayo entregara el cuerpo de don Francisco Javier Francia Snchez.

11. El Tribunal Constitucional no comparte ese criterio. En primer lugar, porque
si bien poco despus de la presentacin de la demanda de hbeas corpus, el
15 de octubre, se haba dictado una resolucin judicial que ordenaba el cese
del acto lesivo, este no fue acatado por los funcionarios del Hospital Nacional
Dos de Mayo. En efecto, cuando los familiares del occiso se constituyeron a
dicho nosocomio, un funcionario distinto al inicialmente emplazado se opuso
a la entrega del cadver, lo que motiv que se interpusiera este hbeas corpus.
El Tribunal considera que no se puede declarar improcedente una demanda
con el argumento de que se ha producido la sustraccin de la materia, cuando
la afectacin no ha cesado; es esta, y no la existencia de pronunciamiento
judicial previo (que no fue acatado), una de las causales por las cuales el juez
pudo declarar la sustraccin de la materia.

12. En segundo lugar, porque si acaso el cese del acto lesivo se hubiese
producido despus de presentada la demanda, an sera preciso que el juez
evaluase si, por las especiales caractersticas del caso, sera necesario que se
expida una sentencia sobre el fondo en aplicacin del artculo 1 del Cdigo
Procesal Constitucional.

Tal facultad (y no, por tanto, una obligacin) es un arma con la que
el legislador ha dotado al juez constitucional para que, en atencin a la
magnitud de la lesin de un derecho fundamental o a la eventualidad de que
se reproduzca el mismo acto posteriormente, evale detenidamente si an es
posible, por ser necesario, que se expida una sentencia sobre el fondo.

78 79
Ello se justifca no solo en el principio de economa procesal, sino,
fundamentalmente, en el carcter objetivo que tambin tienen los derechos
fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico. Es decir, en la consideracin
de que tales derechos no solo constituyen atributos subjetivos fundamentales
del ser humano, sino que son el sistema material de valores sobre el que
reposa el sistema constitucional en su conjunto, de manera que este ha de
irradiarse a todo el sistema jurdico, a la par de generar, particularmente
en la actuacin de los rganos del Estado, un deber especial de proteccin
para con ellos.

13. En ese sentido, en la medida en que en el presente caso el cese de la
afectacin se habra producido despus de presentada la demanda, resulta
aplicable el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que este
Tribunal es competente, ratione materiae, para conocer el fondo de la
controversia constitucional. (STC 256-2003-PHC, f.j. 9-13)

Nuestros comentarios
El artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional es claro, cuando precisa que los
procesos constitucionales tienen por fnalidad la restitucin de la violacin del
derecho fundamental. No tiene funcin punitiva ni indemnizatoria la justicia
constitucional sino reparar la violacin del derecho fundamental, esto signifca que
cuando esta violacin no sea posible, pierde sentido el proceso constitucional. La
excepcin a esta regla es el habeas corpus innovativo, reconocido en el artculo 8
del Cdigo Procesal Constitucional, el cual establece que aun cuando el afectado
haya recobrado su libertad individual y ambulatoria, el juez puede seguir el
proceso y pronunciarse, declarando fundada la demanda, y ordenando medidas
encaminadas a garantizar la no repeticin de los hechos. Es necesario precisar bien
el hecho lesivo, pues este guarda relacin con otros elementos como por ejemplo,
el plazo de la presentacin de la demanda.
2.1.6.- Los derechos violados: La violacin y la amenaza de violacin
Nuestros comentarios
Debemos distinguir dos supuestos, la violacin de un derecho y la amenaza de
violacin, y esto debe estar claro en la demanda. Este ser el parmetro para
evaluar el acto lesivo. Segn el TC para ser objeto de proteccin frente a una
amenaza a travs de los procesos constitucionales, esta debe ser cierta y de
inminente realizacin. Es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible,
concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos
que escapan a una captacin objetiva. En consecuencia, para que sea considerada
cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de
inminente realizacin, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y
no en uno remoto. A su vez el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real,
pues tiene que estar basado en hechos verdaderos, efectivo, lo cual implica que
inequvocamente menoscabar alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es,
que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicar
irremediablemente una vulneracin concreta
20
.
Es necesario sealar que no solo se protegen los derechos constitucionales de la
parte dogmtica, sino las reglas, los principios y los bienes jurdicos constitucionales
de la parte orgnica de la Constitucin que reparte competencias y funciones.
Las dos dimensiones de los procesos constitucionales
Si bien los procesos constitucionales de control abstracto tienen como fnalidad
evaluar y examinar la compatibilidad abstracta de normas con la Constitucin,
adems de esta dimensin objetiva predominante, tambin tiene una dimensin
subjetiva, que est referida a la proteccin de derechos fundamentales.
As por ejemplo, mediante el proceso de accin popular la Constitucin Poltica del
Estado ha confado al Poder Judicial el control de constitucionalidad de las normas
reglamentarias. Como dice el TC, en relacin con la demanda de inconstitucionalidad,
En l, quien cuenta con legitimacin para interponer la demanda, prima facie,
no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino la defensa de la Constitucin
como norma jurdica suprema. No obstante, an cuando se trata de un proceso
fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de
compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarqua (Por un lado, la
Constitucin, que acta como parmetro (...); y, por otro, la ley o las normas con
rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control[2]), tal como ha
afrmado este Colegiado[3], tambin tiene una dimensin subjetiva, en la medida
que son fnes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca
de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, segn
establece el Artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst. (0020-2005-PI/TC y
0021-2005-PI/TC acumulados, f.j. 16)
En palabras del TC son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional,
a efectos de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas,
20
STC N 0091-2004-PA, f.j.8.
80 81
debe ingresar en una aproximacin clara e inequvoca con los supuestos
concretos en los que estas han sido o pueden ser aplicadas. (0020-2005-PI/
TC y 0021-2005-PI/TC acumulados, f.j. 17). Aade que a la dimensin objetiva
de los procesos de inconstitucionalidad acompaa una subjetiva. Y es que no
puede olvidarse que aunque el control concentrado de las normas tiene una
fnalidad inmediata, que es defender la supremaca normativa de la Constitucin,
depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan, tiene,
como fn mediato, impedir su aplicacin, es decir, impedir que estas puedan
generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de los
individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de
aplicaciones pasadas. La consecuencia prctica para el TC ser el reconocimiento
que es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado
por antonomasia a defender la supremaca de la Constitucin (proceso de
inconstitucionalidad), siempre tendr tambin, en ltima instancia, la vocacin
subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas. (0020-2005-
PI/TC y 0021-2005-PI/TC acumulados, f.j. 18)
Las dos dimensiones de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales en general, y los derechos constitucionales de
los pueblos indgenas tienen una doble dimensin. Son derechos subjetivos
lquidos y concretos, y al mismo tiempo, son instituciones objetivas, es decir, un
conjunto de valores que informan todo el ordenamiento jurdico
21
. Es decir, son
derechos subjetivos de los miembros de las comunidades campesinas, nativas y
de pueblos indgenas, y al mismo tiempo, son limites y obligaciones del Estado,
independientemente que esta sea solicitada por los titulares de este derecho.
Segn jurisprudencia reiterada del TC, los derechos fundamentales tienen dos
dimensiones. Una dimensin subjetiva, segn la cual los derechos fundamentales
son pretensiones subjetivas de las personas, y una dimensin objetiva, en virtud de
la cual, independientemente de que una persona los invoque, ellos (los derechos
fundamentales) establecen reglas objetivas que vinculan al Estado indefectiblemente
y que deben ser respetadas y observadas
22
. La cobertura constitucional del doble
carcter de los derechos fundamentales la encontramos en el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual precisa:
Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales
Son fnes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca
de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Tambin tienen cobertura en los artculos 1, 44, 45 y 51 de nuestra Carta Poltica,
los que sealan respectivamente que La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fn supremo de la sociedad y del Estado, Son
deberes primordiales del Estado: garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos, El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con
las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen y
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal.
En defnitiva, teniendo en cuenta adems la dimensin objetiva de estos
derechos, es decir, independientemente que los pueblos indgenas afectados
accionen judicialmente, el Estado tiene la obligacin de proteger sus derechos
fundamentales, toda vez que: la proteccin de los derechos fundamentales no
solo es de inters para el titular de ese derecho [tutela subjetiva], sino tambin
para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresin
supone una afectacin tambin al propio ordenamiento constitucional
23

Cuadro elaborado por el Profesor Csar Landa
21
El origen de esta teora se encuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Haberle. Para l, los derechos fundamentales
tienen un doble carcter: el aspecto de derecho individual y el aspecto institucional. Presentan un aspecto de derecho
individual pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los individuos. De otro lado, caracterizados por un aspecto
institucional, ellos representan la garanta constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas segn principios de
libertad. Ver Peter Haberle, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1987,
pg. 163-164; En esa misma lnea, para el actual presidente del Tribunal Constitucional los derechos fundamentales tienen un
doble carcter constitucional: como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional.
De modo que los derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos. Ahora bien es,
precisamente mediante la actuacin estatal, aunque tambin de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos,
desvirtuados o vaciados de contenido, ya sea por accin o por omisin. Ver Cesar Landa Arroyo, Estudios sobre Derecho
procesal Constitucional, Editorial Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2006, pg. 125.
22
STC N 3330-2004-AA/ f. j. 5, 9; Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 25; Exp. N 1091-2002-HC, f. j. 4. 23
STC N 00023-2005-AI/TC, f.j. 11.
82 83
2.1.7.- El tema del juez competente
Base normativa en el Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 51.- Juez Competente y plazo de resolucin en Corte
Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hbeas
data y del proceso de cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde
se afect el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a
eleccin del demandante. En el proceso de amparo, hbeas data y en el de
cumplimiento no se admitir la prrroga de la competencia territorial,
bajo sancin de nulidad de todo lo actuado. Promovida la excepcin de
incompetencia, el Juez le dar el trmite a que se referen los artculos 10
y 53 de este Cdigo. De comprobarse malicia o temeridad en la eleccin del
Juez por el demandante, este ser pasible de una multa no menor de 3 URP
ni mayor a 10 URP, sin perjuicio de remitir copias al Ministerio Pblico, para
que proceda con arreglo a sus atribuciones. Si la afectacin de derechos se
origina en una resolucin judicial, la demanda se interpondr ante la Sala
Civil de turno de la Corte Superior de Justicia de la Repblica respectiva, la
que designar a uno de sus miembros, el cual verifcar los hechos referidos
al presunto agravio. La Sala Civil resolver en un plazo que no exceder de
cinco das desde la interposicin de la demanda.
Artculo 52.- Impedimentos
El Juez deber abstenerse cuando concurran las causales de impedimento
previstas en el Cdigo Procesal Civil. En ningn caso ser procedente la
recusacin.
El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal
de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en
responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal.
Nuestros comentarios
El tema del juez competente vara de acuerdo con el tipo de proceso constitucional.
En caso de hbeas corpus, la demanda debe ser interpuesta ante el juez
constitucional, o en su defecto ante el juez penal, y si este no hubiera, ante el juez
mixto de la provincia donde ha ocurrido la afectacin o la amenaza de violacin de
la libertad ambulatoria y derechos conexos. Asimismo, de acuerdo al artculo 29
del Cdigo Procesal Constitucional, cuando la afectacin de la libertad individual
se realice en lugar distinto y lejano o de difcil acceso de aquel en que tiene su sede
el Juzgado donde se interpuso la demanda, este dictar orden inmediata para que
el Juez de Paz del distrito en el que se encuentra el detenido cumpla en el da, bajo
responsabilidad, con hacer las verifcaciones y ordenar las medidas inmediatas
para hacer cesar la afectacin.
En el caso de los procesos de amparo, que es el proceso ms utilizado, las reglas
estn establecidas en el artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional. Segn esta
norma, es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hbeas
data y del proceso de cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde se afect
el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, o donde domicilia el
autor de la infraccin, a eleccin del demandante.
De otro lado, si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial,
la demanda se interpondr ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de
Justicia de la Repblica respectiva, la que designar a uno de sus miembros, el
cual verifcar los hechos referidos al presunto agravio.
En relacin con los procesos de accin popular, de conformidad con el artculo
85 del Cdigo Procesal Constitucional, la demanda de accin popular es de
competencia exclusiva del Poder Judicial. Son competentes en primer lugar, la Sala
correspondiente, por razn de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial
al que pertenece el rgano emisor, cuando la norma objeto de la accin popular
es de carcter regional o local. En el caso de normas expedidas por el Gobierno
central, la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los dems casos.

2.2.- Requisitos de procedencia
Los requisitos de procedencia han sido defnidos en el artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;
2. Existan vas procedimentales especfcas, igualmente satisfactorias, para
la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo
cuando se trate del proceso de hbeas corpus;
3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional;
4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este
Cdigo y en el proceso de hbeas corpus;
84 85
5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un
derecho constitucional o se ha convertido en irreparable;
6. Se cuestione una resolucin frme recada en otro proceso constitucional o
haya litispendencia;
7. Se cuestionen las resoluciones defnitivas del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de destitucin y ratifcacin de jueces y fscales,
siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa
audiencia al interesado;
8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo
jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva.
Tampoco procede contra las resoluciones de la Ofcina Nacional de Procesos
Electorales y del Registro Nacional de Identifcacin y Estado Civil si pueden
ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones; (*)
(*) Numeral modifcado por el artculo nico de la Ley N 28642 (publicada
en el diario ofcial El Peruano el 08 Diciembre 2005), siendo el nuevo texto
el siguiente:
8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en
materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares,
bajo responsabilidad.
Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal
alguno.
La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y
aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia defnitiva. (*)
(*) La STC N 0007-2007-PI (publicada en el diario ofcial El Peruano el 22
de junio de 2007) dej sin efecto el citado artculo nico de la Ley N 28642,
toda vez que declar su inconstitucionalidad.
El segundo prrafo del artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional
establece que Por la declaracin de ilegalidad o inconstitucionalidad de
una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera
derogado.
9. Se trate de confictos entre entidades de derecho pblico interno. Los
confictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes
del Estado, rganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y
regionales, sern resueltos por las vas procedimentales correspondientes;
10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepcin del
proceso de hbeas corpus.
El proceso de cumplimiento como medio idneo para el control
constitucional de la violacin de la Constitucin por omisin legislativa
De conformidad con el artculo 200 inciso 6 de la Constitucin Poltica, el proceso
de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, con la fnalidad que aquellos
cumplan con tales mandatos. Esta norma ha sido desarrollada por el artculo 66 del
Cdigo Procesal Constitucional, que precisa es objeto del proceso de cumplimiento
ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente D cumplimiento a una
norma legal o ejecute un acto administrativo frme; o Se pronuncie expresamente
cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar
un reglamento.
No obstante ello, el TC ha establecido a travs de su jurisprudencia vinculante
24
que
el proceso de cumplimiento puede cumplir otra fnalidad. En la sentencia recada
en el expediente N 5427-2009-PC/TC (f. j. 23 al 27), establece la adecuacin
del proceso de cumplimiento para controlar la violacin de la Constitucin por
omisin legislativa
25
. En dicha sentencia, el TC peruano estableci que el proceso de
cumplimiento en determinadas oportunidades sirve para hacer cumplir derechos
que han sido reconocidos por tratados internacionales de derechos humanos, pero
que el legislador por omisin no los ha desarrollado a nivel normativo interno.
Sustenta su reconfguracin del proceso constitucional de cumplimiento en el hecho
que, si el proceso de cumplimiento tiene por objeto demandar el cumplimiento de
normas legales y actos administrativos, con mayor razn debe servir para exigir
el cumplimiento de normas de rango constitucional. Como antecedente podemos
mencionar que este tribunal, en la sentencia recada en el exp. No STC 0168-2005-
PC/TC (f. j. 9), sobre la base de los artculos 3, 43 y 45 de la Constitucin, estableci
como derecho innominado el derecho constitucional a asegurar y exigir la efcacia
de las normas legales y de los actos administrativos. Sobre esa base, en la sentencia
recada en el expediente N 5427-2009-PC/TC estableci el principio general de
la efectividad de las disposiciones constitucionales (f. j. 15).
En palabras del propio TC Y es que si la efcacia inherente a toda norma jurdica se
postula en relacin a las normas legales y actos administrativos, con mayor razn
deber serlo tambin con relacin a las normas constitucionales, que son las que
ostentan la mayor jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico. Dicho principio de
efectividad de las disposiciones constitucionales se desprende, adems, del propio
24
Ver el tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237).
25
STC. N 5427-2009-PC/TC, f. j. 25
86 87
carcter normativo del texto constitucional que, aunque contenga disposiciones
abiertas cuyo contenido obligacional a veces es difcil determinar prima facie,
tambin contiene determinadas normas-reglas de fcil explicitacin, entre las
que puede encontrarse la referencia expresa al desarrollo de una legislacin
determinada que d cumplimiento a una norma constitucional. (N 5427-2009-
PC/TC f.j. 15).
2.2.1.- Los hechos y el petitorio de la demanda deben estar referidos en
forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado;
Base normativa del Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 38.- Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente
protegidos del mismo.
Qu dice el TC?
Contenido constitucional protegido
20. Tal como refere Manuel Medina Guerrero,
en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabra
distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los
lmites proporcionados que el legislador establezca a fn de proteger otros
derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido
esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido
constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas
facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el
mandato genrico de asegurar la plena efcacia de los derechos fundamentales
(La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid:
McGraw-Hill, 1996, p. 41)
21. As las cosas, todo mbito contitucionalmente protegido de un derecho
fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues
todo lmite al derecho fundamental solo resulta vlido en la medida de que el
contenido esencial se mantenga inclume.

Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial
de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de
los principios, los valores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin
reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental
es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que
lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto
de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el principio-
derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los
derechos fundamentales de la persona.
En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los lmites que
sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad (Hberle, Peter. La
libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la
PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderacin que resulte necesaria a efectos
de determinar la validez de tales lmites, cumplen una funcin vital los principios
de interpretacin constitucional de unidad de la Constitucin y de concordancia
prctica, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiolgica
de la Constitucin en su conjunto.
22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido
protegido por parte de un derecho fundamental, y, ms especfcamente, el
contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada
caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales
que pueden coadyuvar en su ubicacin. Para ello, es preciso tener presente la
estructura de todo derecho fundamental. (STC 1417-2005-PA, f.j. 20-22)
Cmo se precisa el contenido constitucional protegido de los
derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT?
15. El contenido constitucionalmente protegido del derecho viene confgurado
por la conjuncin de una serie de elementos:
a) Subjetivo: Se trata de un derecho individualmente titularizado, pero solo
susceptible de ejercitarse de manera colectiva. Lo ejercita una agrupacin de
personas con fnes o propsitos, en esencia, comunes. La identidad bsica de
la intencin de quienes se congregan, es decir, el factor volitivo comn de los
agrupados, es el que permite distinguir la reunin constitucionalmente protegida
por el artculo 2 12 de la Constitucin, de aquellas meras aglomeraciones casuales
de individuos a quienes no asiste tal identidad. Por ello, buenos ejemplos del
ejercicio del derecho de reunin son el encuentro de los miembros sindicalizados
para protestar por un hacer o no hacer de su empleador o empleadores, las marchas
de los colectivos a quienes une el sentimiento de repudio frente a una medida
adoptada por un poder pblico, las procesiones organizadas por los miembros de
un determinado credo, los mtines coordinados por las agrupaciones polticas, etc.
88 89
b) Temporal: Una de las caractersticas del derecho de reunin es la manifestacin
temporal o efmera de su ejercicio, incluso en los supuestos en los que tal
manifestacin sea peridica. Tal caracterstica es uno de los principales factores
que permite distinguirlo del derecho de asociacin, reconocido en el artculo 2 13
de la Constitucin, al que inspira un nimo de permanencia o, cuando menos, una
determinada continuidad en el tiempo. De otra parte, a diferencia de lo que ocurre
con el derecho de reunin, el ejercicio del derecho de asociacin, y el consecuente
pacto asociativo, da lugar a la aparicin de una entidad jurdica, distinta de las
personas que la conforman.
c) Finalista: Es requisito fundamental para el vlido ejercicio del derecho de reunin
que su fnalidad sea lcita. Dicha licitud no solo debe ser predicable del propsito
ltimo de la reunin, sino de los medios cmo este pretende ser alcanzado.
Y es que cuando el artculo 2 12 de la Constitucin alude a que el modus de la
reunin se materializa pacfcamente sin armas, hace referencia a un requisito
que atae al contenido esencial del derecho, de manera tal que, desde el mismo
instante en el que se manifesta algn elemento objetivo que permita apreciar la
intencionalidad o concreta actividad violenta durante la congregacin, el o los
individuos involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en el mbito
protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante
medidas razonables y proporcionales, por la autoridad pblica. De esta manera,
resulta manifesto que el mnimo dao intencionalmente provocado a los bienes o
personas, no forma parte del ejercicio vlido del derecho.
d) Real o espacial: El derecho de reunin se ejerce en un lugar de celebracin
concreto. As, el artculo 2 12 de la Constitucin establece que estos lugares pueden
ser locales privados, locales abiertos al pblico, as como plazas o vas pblicas.
La seleccin del lugar en el que se lleve a cabo la congregacin es vital para el
libre ejercicio del derecho, puesto que muchas veces este solo puede alcanzar su
propsito en atencin a la proximidad fsica de los reunidos con aquellas personas o
entidades destinatarios de las ideas, reclamos, pedidos, loas, etc. En otras ocasiones,
el lugar escogido es representativo de la expresin o manifestacin misma a la que
la reunin sirve de instrumento. Resulta claro, sin embargo, que la eleccin del
lugar no siempre puede quedar a discrecin de la voluntad del celebrante, pues,
en ocasiones, es el lugar escogido el que determina, ante el objetivo riesgo de
afectacin de determinados bienes constitucionalmente protegidos, la aparicin
de una causa objetiva y sufciente para restringir o prohibir la reunin.
e) Efcacia inmediata: El hecho de que, a diferencia de las reuniones en locales
privados o abiertos al pblico, el artculo 2 12 de la Constitucin exija un anuncio
previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vas pblicas, puede llevar
a la errnea impresin de que para el ejercicio de este ltimo tipo de reuniones es
imprescindible la autorizacin previa de algn representante gubernativo, siendo,
en consecuencia, un derecho mediatizado en su manifestacin a la anticipada
aquiescencia expresa de la autoridad pblica. (STC 4677-2004-PA, f.j. 15)
Condiciones generales para la estimacin de pretensiones que
agravian el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
constitucionales
27. As las cosas, la estimacin en un proceso constitucional de las
pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicacin de
una determinada disposicin que reconozca un derecho fundamental, se
encuentra condicionada, cuando menos, a las siguientes exigencias:
a) A que dicha pretensin sea vlida, o, dicho de otro modo, a que sea
consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea vlidamente
atribuible a la disposicin constitucional que reconoce un derecho.
Por ejemplo, no sera vlida la pretensin que amparndose en el derecho
constitucional a la libertad de expresin, reconocido en el inciso 4) del artculo
2 de la Constitucin, pretenda que se reconozca como legtimo el insulto
proferido contra una persona, pues se estara vulnerando el contenido
protegido por el derecho constitucional a la buena reputacin, reconocido en
el inciso 7 del mismo artculo de la Constitucin.
En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho
a la libertad de expresin pretenda el reconocimiento de la validez de dicha
pretensin, ser declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido
constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se
fundamenta en una norma invlida atribuida a la disposicin contenida en
el inciso 4) del artculo 2 constitucional.
b) A que en los casos de pretensiones vlidas, estas deriven directamente del
contenido esencial de un derecho protegido por una disposicin constitucional.
En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucional
de la libertad, resultar procedente toda vez que la proteccin de la esfera
subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho
fundamental o tenga una relacin directa con l. Y, contrario sensu, resultar
improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la
ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales.
En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la
garanta jurisdiccional de proteccin de los derechos fundamentales, no
pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por el
legislador, sino solo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente en su
creacin; a saber, la Constitucin.
En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos
subjetivos a travs de la ley, empero, la proteccin jurisdiccional de estos
90 91
debe verifcarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por imperio del
artculo 200 de la Constitucin y del artculo 38 del CPConst., a los procesos
constitucionales de la libertad es privativa la proteccin de los derechos de
sustento constitucional directo.
Lo expuesto no podra ser interpretado en el sentido de que los derechos
fundamentales de confguracin legal, carezcan de proteccin a travs
del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en
el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas previstas en la
ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o
los mbitos a l directamente vinculados, no tienen sustento directo en la
fuente legal, sino, justamente, en la disposicin constitucional que reconoce
el respectivo derecho fundamental.
Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones jurdicas
que se deriven vlidamente de la ley y no directamente del contenido esencial
de un derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso
de amparo constitucional, pues ello implicara pretender otorgar proteccin
mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento
constitucional directo, lo que conllevara su a desnaturalizacin.
Y si bien la distincin concreta entre aquello regulado por la ley que forma
parte de la delimitacin del contenido directamente protegido por un
derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional
directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretacin que sirvan
a tal cometido debern encontrarse inspirados, en ltima instancia, en el
principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha sealado Ingo Von
Mnch, si bien resulta sumamente difcil determinar de modo satisfactorio
qu es la dignidad humana, manifestamente s es posible fjar cundo se la
est vulnerando (Von Mnch, Ingo. La dignidad del hombre en el derecho
constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales. Ao 2, Nro. 5, mayo agosto, 1982,
pg. 21). (STC 1417-2005-PA, f.j. 27)
Contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamen-
tales de confguracin constitucional
3. Que sobre el particular cabe precisar que este Colegiado en reiterada
jurisprudencia ha sostenido que el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal
Constitucional constituye un presupuesto procesal de observancia obligatoria
cuando se trata de identifcar la materia que puede ser de conocimiento en
procesos constitucionales como el amparo. En efecto, procesos como el amparo
por la propia naturaleza del objeto a proteger solo tutelan pretensiones que
estn relacionadas con el mbito constitucional de un derecho fundamental
susceptible de proteccin en un proceso constitucional. De este modo no
pueden ser conocidas en un proceso como el amparo: i) pretensiones
relacionadas con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.);
lo que requiere ciertamente de una precisin: el hecho de que un derecho
se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no
implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional
y que consecuentemente no sea susceptible de proteccin en la jurisdiccin
constitucional, pues existe un considerable nmero de casos en los que la ley,
el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de
un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia
constitucional, s es susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional.
Lo que no es protegible en un proceso constitucional es aquel contenido de
una ley, reglamento o acto de particulares que carezca de fundamentalidad
o relevancia constitucional. As, por ejemplo, es un derecho sin relevancia
constitucional el derecho de posesin regulado en el artculo 896 del Cdigo
Civil o los benefcios de combustible o chofer para militares regulados en el
Decreto Ley N. 19846; y ii) pretensiones que, aunque relacionadas con el
contenido constitucional de un derecho fundamental, no son susceptibles
de proteccin en un proceso constitucional sino en un proceso ordinario.
As por ejemplo no se protegen en el amparo contra resoluciones judiciales
aquellas pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoracin
de la prueba o la determinacin de la validez de un contrato, entre otras.
(Resolucin3057-2007-PA, f.j. 3)
Cmo procesar el contenido constitucional protegido de un derecho
Como ha precisado el TC y lo reconoce la doctrina ampliamente, debe recurrirse a
diferentes fuentes de derecho. Precisa este que el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no solo ha
de extraerse a partir de la disposicin constitucional que lo reconoce; de la
interpretacin de esta disposicin con otras disposiciones constitucionales con
las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin), sino
tambin bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
26
.
a.- Anlisis de la disposicin constitucional que reconoce expresamente el derecho.
En primer lugar se debe analizar la disposicin de la Constitucin Poltica o de
una fuente derecho con igual rango constitucional (Convenio 169 de la OIT), que
26
STC N 4587-2004-AA/TC, f. j. 44.
92 93
reconoce el derecho con el que vamos a trabajar de manera concreta y especfca.
Si vamos a trabajar con el derecho a la consulta previa, advertiremos que este no
encuentra reconocimiento especfco en la Constitucin, ni siquiera en las normas
que reconocen el derecho a la participacin poltica o a la identidad cultural, razn
por la cual debemos ir al artculo 6 del Convenio 169 de la OIT.
b.- Anlisis de las otras disposiciones que contienen otros bienes jurdicos consti-
tucionales que (de) limitan el derecho. Luego debemos analizar otras disposiciones
de la Constitucin Poltica que pueden reconocer derechos, principios o bienes, que
pueden limitar o delimitar el derecho constitucional con el que estamos trabaja-
ndo. Por ejemplo, si tendramos que analizar el derecho de propiedad, deberamos
de analizar por ejemplo que el artculo 71 de la Constitucin prohbe a los extran-
jeros ser propietarios de 50 Km dentro de las fronteras. Si vamos a trabajar con el
derecho de propiedad de las comunidades campesinas, deberamos de analizar el
artculo 66 de la Constitucin que establece que el Estado es dueo de los recursos
naturales del subsuelo, o quiz el artculo 70 que hace referencia a la expropiacin.
c.- Anlisis del mismo derecho en los tratados internacionales de derechos humanos.
Posteriormente debemos revisar los tratados internacionales de derechos humanos.
En el caso de los pueblos indgenas ser obligatoria la lectura del Convenio 169
de la OIT. Las normas contenidas en estos tratados vienen a complementar las
normas de la Constitucin. No debemos de olvidar que los tratados de derechos
vienen a complementar la lista de derechos fundamentales.
d.- Anlisis del desarrollo jurisprudencial del derecho por tribunales internacionales
de derechos humanos. Luego debemos de revisar la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Es el caso por ejemplo de sentencia recada
en el caso Saramaka o ms recientemente la sentencia Sarayacu. En ella existen
un conjunto interesante de reglas jurdicas destacadas para los pueblos indgenas,
muchas de las cuales no han sido recogidas en el derecho interno o simplemente
son desconocidas.
e.- Anlisis del derecho en la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional.
Este, al momento de impartir justicia constitucional y resolver los confictos aplica
el derecho constitucional, y al hacerlo se ve urgido de precisar y desarrollar el
contenido de los derechos fundamentales. No en vano, al ser supremo y defnitivo
intrprete de la Constitucin se le considera un legislador constitucional. Como
luego veremos, los pronunciamientos del TC son vinculantes dependiendo de su
naturaleza.
f.- Revisin de la jurisprudencia constitucional comparada. Los tribunales
constitucionales y la Corte Suprema cuando tienen funciones de cortes
constitucionales y los tribunales internacionales de derechos humanos, no son
islas. Muy por el contrario, ellos dialogan, interactan, se apoyan mutuamente
y toman prestado desarrollos jurisprudenciales cuando tienen que enfrentar
problemas comunes. Nuestro Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a ello. Hay
que integrar todas estas fuentes de derecho, para precisar el contenido. Incluso
puede defnirse el contenido constitucional de un derecho fundamental en una
norma legal.
El contenido constitucional del derecho a la consulta ha sido
desarrollado por el Tribunal Constitucional
El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta ha sido
desarrollado por el TC en la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn el fundamento 37,
este derecho importa; i) el acceso a la consulta; ii) el respeto de las caractersticas
esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garanta del cumplimiento de los
acuerdos arribados en la consulta.
En relacin con el primer supuesto, seala el TC que si se cumple la condicin
establecida en el convenio, esto es, si se prev que una medida legislativa o
administrativa ser susceptible de afectar directamente a algn pueblo indgena
y no se realiza la consulta, es manifesto que el derecho de consulta sera pasible
de ser afectado(f.j. 38). Aade en relacin con el segundo supuesto que, debe
comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las
caractersticas esenciales establecidas es evidente que se estara vulnerando el
derecho de consulta (f.j. 39). En relacin con el tercer supuesto implica proteger
a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos arribados en el proceso. La
consulta realizada a los pueblos indgenas tiene como fnalidad llegar a un
acuerdo [] En tal sentido, si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente
este es desvirtuado, los afectados podrn interponer los recursos pertinentes a fn
de que se cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales casos,
el principio de buena fe se habr visto afectado (f.j. 40).
Los principios que regulan el derecho a la consulta han sido desarrollados por el TC
en los fundamentos, 26 al 36. Estos principios tambin forman parte del contenido
constitucional protegido del derecho a la consulta. Como precisa el TC Las
caractersticas esenciales del derecho de consulta revisten particular inters ya
que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podran ser materia
de cuestionamientos. Estas caractersticas son: a) la buena fe; b) la fexibilidad; c)
94 95
objetivo de alcanzar un acuerdo; d) transparencia; y, e) implementacin previa del
proceso de consulta. Agrega el TC que Estas caractersticas son tambin principios
orientadores, as, en caso de presentarse vacos en la legislacin, se tendr que
proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual
forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectacin del derecho de
consulta se tendr que comprender como una medida? de tipo arbitraria y por lo
tanto inconstitucional (STC exp. N 00022-2009-PI/TC, f.j. 26).
2.2.2.- Las vas igualmente satisfactorias
Para que proceda el amparo no deben existir vas procedimentales especfcas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado
o vulnerado; salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus;
Qu dice el TC?
3. Que, si bien de conformidad con lo dispuesto por el artculo 5, inciso 2, la
demanda de amparo no procede cuando existan vas especfcas, igualmente
satisfactorias, ello no implica que toda pretensin planteada en el proceso
de amparo resulta improcedente, siempre que haya a disposicin del
justiciable una va ordinaria a la que acudir. Desde una perspectiva general,
bien sabido es que para la proteccin de derechos constitucionales, las vas
ordinarias siempre han de proveer vas procesales tuitivas, de modo que una
aplicacin general de tal causal de improcedencia terminara por excluir
toda posibilidad de tutela a travs del proceso constitucional de amparo. Sin
embargo, tal no es una interpretacin constitucionalmente adecuada de la
citada disposicin, en especial, cuando ha de interpretrsela desde el sentido
que le irradia el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin y, adems, desde la
naturaleza del proceso de amparo, en tanto va de tutela urgente. Desde tal
perspectiva, en la interpretacin de la referida disposicin debe examinarse
si, aun cuando existan vas judiciales especfcas, igualmente satisfactorias,
la resolucin de la pretensin planteada exige, en virtud de las circunstancias
del caso, una tutela jurisdiccional urgentsima y perentoria.

4. Que, en el presente caso, los recurrentes interpusieron demanda de amparo
alegando que la Asociacin demandada los haba expulsado lesionando sus
derechos a no ser discriminado de ninguna forma por razn de sexo, raza,
religin, opinin e idioma; al debido proceso, de defensa y de asociacin;
situacin que, hemos de advertir, les impide permanentemente el ejercicio
del derecho de asociacin y, en consecuencia, el goce de los atributos
derivados de la membresa de la Cooperativa demandada. Tal situacin
pone de manifesto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, muy al
margen de la existencia de una va igualmente satisfactoria, dado que dicho
impedimento proviene, no del poder pblico en cuyo caso hay la presuncin
del ejercicio de una competencia-, sino de un particular, trayendo ello consigo
la apariencia de una manifesta arbitrariedad frente a los recurrentes, al
impedirles el ejercicio de su derecho de asociacin. Esta circunstancia permite
apreciar la urgencia de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales
de los recurrentes. (Resolucin 149-2007-PA, f.j. 3-4)
Nuestros comentarios
Si bien la regla contenida en el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional
exige como un requisito de procedencia que No proceden los procesos
constitucionales cuando [] Existan vas procedimentales especfcas, igualmente
satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus, la jurisprudencia
del TC ha establecido excepciones a estas reglas, las que se aplican a este caso.
EL criterio del TC
Nos referimos a la sentencia recada en el expediente N 00906-2009-AA. En
efecto, seala el TC que podr recurrirse al proceso de amparo y no a la va procesal
ordinaria, si el trnsito por la vida ordinaria no acarrea el riesgo razonablemente
probable que el dao producido, no por producirse, en la esfera subjetiva del
demandante se torne irreparable. (STC 00906-2009-AA, f.j. 9). Aade el TC, en
la misma sentencia, que la evaluacin de una va como igualmente satisfactoria
para la proteccin del derecho constitucional amenazado debe hacerse en atencin
con la fnalidad del proceso de amparo (y de todo proceso constitucional de la
libertad), cual es la de proteger los derechos constitucionales reponiendo las
cosas al momento anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional (artculo 1 del CPConst.).
Nos referimos a la sentencia recada en el expediente N 00906-2009-AA. En
efecto, seala el TC que podr recurrirse al proceso de amparo y no a la va
procesal ordinaria, si el trnsito por la vida ordinaria no acarrea el riesgo
razonablemente probable el que el dao producido no por producirse es la esfera
subjetiva del demandante se torne irreparable. (STC 00906-209-AA, f.j. 9).
Aade el TC que la evaluacin de una va como igualmente satisfactoria para
la proteccin del derecho constitucional amenazado debe hacerse en atencin
96 97
con la fnalidad del proceso de amparo (y de todo proceso constitucional de la
libertad), cual es la de proteger los derechos constitucionales reponiendo las
cosas al momento anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional (artculo 1 del CPConst.).
La subsidiariedad de los procesos constitucionales
3. La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el
rgimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas,
la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con
ello se cambia el anterior rgimen procesal del amparo que estableca un
sistema alternativo. En efecto, conforme al artculo 5., inciso 2 del Cdigo
Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando
existan vas procedimentales especfcas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
4. Al respecto, este Colegiado precis que (...) tanto lo que estableci en
su momento la Ley N. 23506 y lo que prescribe hoy el Cdigo Procesal
Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha
sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que
ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la
califcacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por
ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta
por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo,
constituye un mecanismo extraordinario. (Exp. N. 4196-2004-AA/TC,
Fundamento 6).
5. En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfco asumir
que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde
a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios.
Conforme al artculo 138. de la Constitucin, los jueces administran justicia
con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan
una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la
Constitucin. Sostener lo contrario signifcara frmar que solo el amparo
es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar
de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el
mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces
se encuentran vinculados por la Constitucin y los tratados internacionales
de derechos humanos; ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el
control difuso conforme a su artculo 138.
6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no
sean idneas, satisfactorias o efcaces para la cautela del derecho, o por
la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de
ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va
extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y efcaz
para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el
proceso judicial ordinario de que se trate. (STC 0206-2005-PA, f.j. 3-6)
Nuestros comentarios
En tal sentido, precisa el TC en la mencionada sentencia que la va procesal
ordinaria solo podra considerarse igualmente satisfactoria al amparo en
la medida en que se encuentre en capacidad de alcanzar de modo efectivo esta
misma fnalidad. Es la consecucin efectiva de esta fnalidad el nico sentido de
reparacin que resulta relevante en el mbito de los procesos constitucionales.
Y por ello, aludir al riesgo de la imposibilidad de alcanzar esa fnalidad es
sinnimo de aludir al riesgo de que el dao se torne irreparable en trminos
constitucionales. (STC 00906-2009-AA, f.j. 9)
En funcin de esta argumentacin, el TC establece como regla general, que es
el riesgo de irreparabilidad del dao iusfundamental causado o por causarse a
la persona el que determinar que la demanda de amparo resulte procedente.
A contrario sensu, la alta improbabilidad de que el referido riesgo se encuentre
presente determinar su improcedencia, habilitndose el trnsito por las
vas procesales ordinarias. Y si bien ello merecer un anlisis caso por caso,
en principio, dicho riesgo se manifesta en la prognosis razonable de que en el
futuro inmediato no existir posibilidad de reponer las cosas al estado anterior a
aquel en que se produjo la alegada violacin o amenaza de violacin del derecho
fundamental. (STC 00906-2009-AA, f.j. 9)
Como seala Luis Castillo Crdova, si est debidamente acreditado que est en
juego el contenido constitucional de derechos fundamentales, tal como ocurre en el
presente caso, que no existe duda acerca de la titularidad del derecho fundamental
del suscrito, y que est acreditado el acto agresor del derecho constitucional, el
quejoso no tiene porque acudir al proceso judicial ordinario, ni tan siquiera
debera preguntarse si en la va judicial existe un proceso especifco igualmente
98 99
satisfactorio, sino que tendra que permitrsele acudir al amparo, porque as lo
dispone la norma constitucional
27
.
Segn la pgina web de PROINVERSION
28
se han adoptado varias decisiones
administrativas inconsultamente, y se van a adoptar ms medidas, razn por
la cual la tutela constitucional no puede demorar ms, si se tiene en cuenta que
se debe consultar la primera medida administrativa susceptible de afectar a los
pueblos indgenas. En otras palabras, si no interviene la justicia constitucional se
adoptaran otras decisiones administrativas, cada una de las cuales implica una
violacin en principio al derecho a la consulta previa. A continuacin el estado en
que se encuentra el proyecto segn la propia web de PROINVERSION.
En sesin del 26 de setiembre de 2012, el Consejo Directivo de PROINVERSIN
acord aprobar el Plan de Promocin de la Inversin Privada del Proyecto.
Dicho acuerdo fue ratifcado mediante Resolucin Suprema N 076-2012-EF,
publicado el 08 de diciembre de 2012 en el Diario Ofcial El Peruano. Se ha
publicado las Bases del Concurso, y el Primer, Segundo y Tercer Proyecto de
Contrato. La adjudicacin del proyecto se tiene prevista para el I trimestre
del 2014.
2.2.3.- La va paralela
Se declara improcedente la demanda cuando el agraviado haya recurrido
previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho
constitucional;
Qu dice el TC?
Tercera hiptesis

De conformidad con lo establecido en el inciso 3) del artculo 6. de la Ley
N. 23506, no proceden las acciones de garanta Cuando el agraviado opta
por recurrir a la va judicial ordinaria. Este dispositivo hace referencia a la
denominada va paralela; es decir, aquella va que tpicamente satisface la
defensa de un derecho constitucional y consigue la reposicin de las cosas al
estado anterior de una violacin constitucional.
Germn Bidart Campos [Rgimen legal y jurisprudencial del amparo,
Buenos Aires, Ediar, 1968, pgs. 186-187], afrma que la va paralela es todo
aquel medio de defensa del que dispone el supuesto afectado con la violacin
de un derecho constitucional para articular ante una autoridad competente
una pretensin jurdica al margen de la accin de amparo. De igual manera,
Samuel Abad Yupanqui [Accin de Amparo y vas paralelas, Cit. en
Lecturas sobre Temas Constitucionales N. 4, 1990, Comisin Andina de
Juristas, Lima, pg. 140] concibe como vas paralelas (...) convergentes o
concurrentes, a todo procedimiento judicial (ordinario, sumario, especial,
etc) distinto al amparo, mediante el cual se puede obtener la proteccin del
derecho constitucional amenazado.
La jurisprudencia del extinto Tribunal de Garantas Constitucionales
[Caso Gilberto Cueva Martn vs. Vigsimo Tercer Juzgado Civil de Lima y
Otros/1986; Caso Luis Gamio Garca vs. Banco de la Nacin/1986] establece
que el inciso 3) del artculo 6 de la Ley N. 23506, reconoce al supuesto
afectado el derecho de opcin para utilizar la va judicial ordinaria o la va
constitucional del amparo; vale decir, subraya la recurrencia alternativa y
no residual de la accin de amparo.
As, cuando el supuesto afectado elige la va ordinaria concurrente o paralela,
cancela ineludiblemente la posibilidad de utilizar simultneamente la accin
de amparo; con ello se evita que existan sincrnicamente dos relaciones
procesales con el mismo objeto, que se expidan resoluciones contradictorias
o que se admitan potestades procesales atentatorias al principio de igualdad.
Como expone Abad Yupanqui en la lectura precitada, (...) se niega la
posibilidad de obtener pronunciamiento de mrito, es decir, sobre el fondo
del problema planteado, si es que el agraviado utiliz una va judicial y esta
se encuentra en trmite o si dicha va ha concluido causando cosa juzgada.
La persona afectada por la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional podr, en principio, escoger entre dos o ms acciones judiciales
para procurar el goce efectivo de su derecho conculcado. La adopcin de
una de ellas generar, ipso facto, la imposibilidad jurdica de ejecutar
simultneamente la otra. (STC 3283-2003-PA, f.j. 6)
3. Que respecto de los argumentos expuestos por las instancias precedentes
sobre la existencia de un supuesto de vas paralelas, este Tribunal recuerda
que dicha causal de improcedencia se presenta cuando concurren dos
procesos jurisdiccionales (uno ordinario y otro de amparo) en el que coinciden
los hechos, las partes y el fn (la proteccin de un derecho fundamental).
(Resolucin 7913-2006-PA, f.j. 3)
27
Luis Castillo Crdova, El amparo residual. Una cuestin de ser o no ser, Justicia Constitucional, Revista de Jurisprudencia
y Doctrina, Ao I, N 2, agosto diciembre, Lima, 2005, pg. 89.
28
Ver. http://www.proinversion.gob.pe/0/0/modulos/JER/PlantillaFichaHijo.aspx?ARE=0&PFL=0&JER=6180.
100 101
Que de acuerdo al artculo 5., inciso 3), del Cdigo Procesal Constitucional
no proceden los procesos constitucionales cuando se ha recurrido a una va
paralela. Conforme a jurisprudencia reiterada de este Tribunal, como la
sentencia recada en el Exp. N. 6293-2006-AA/TC, el objeto de la causal de
improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias
sobre el mismo asunto controvertido; y se confgura cuando el proceso
judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista
simultaneidad en la tramitacin de los mismos, vale decir, se genere una
articulacin disfuncional al haber acudido a la va ordinaria antes que a la
constitucional para la defensa del derecho fundamental. La identidad de dos
procesos que determina la causal de improcedencia por haber recurrido a
una va paralela se produce cuando ambos procesos comparten las partes, el
petitorio es decir, aquello que, efectivamente, se solicita y el ttulo, esto es,
el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido.
(Resolucin 6031-2007-PA, f.j. 4)
El artculo 5, inciso 6 del Cdigo Procesal Constitucional establece que no
proceden los procesos constitucionales cuando [...] haya litispendencia. El
objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias
contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se confgura al existir
simultaneidad en la tramitacin de los procesos constitucionales, vale decir
cuando ambos se encuentren en curso. Por su parte el artculo 5, inciso 3
del citado ordenamiento procesal establece la improcedencia de los procesos
constitucionales cuando el agraviado haya recurrido previamente a otro
proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. La
fnalidad de la va paralela, al igual que en el caso de la litispendencia, es
evitar los pronunciamientos contradictorios sobre la misma cuestin y se
materializa cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al
proceso constitucional y exista un trmite simultneo de los procesos. (STC
00893-2007-PA, f.j. 3)
Nuestros comentarios
De conformidad al artculo 46 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, el
requisito de agotamiento de la va previa no es exigible cuando el agotamiento de
este ponga en peligro irreparable el derecho vulnerado. Cabe sealar que el peligro
es inminente porque ya se ha dispuesto realizar concesin por 20 aos para la
actividad de dragado en los ros Huallaga, Maran, Ucayali y Amazonas.
Sobre el particular debemos de decir que s est debidamente acreditado que
est en juego el contenido constitucional de derechos fundamentales, tal como
ocurre en el presente caso, que no existe duda acerca de la titularidad del derecho
fundamental de los suscritos, y que est acreditado el acto agresor del derecho
constitucional, con la omisin de PROINVERSIN de realizar la consulta previa
antes de adoptar un conjunto de decisiones administrativas, procede la demanda de
amparo. Como precisa Luis Castillo, el quejoso no tiene porque acudir al proceso
judicial ordinario, ni tan siquiera debera preguntarse si en la va judicial existe
un proceso especifco igualmente satisfactorio, sino que tendra que permitrsele
acudir al amparo, porque as lo dispone la norma constitucional
29
.
2.2.4.- Vas previas
La norma es muy clara, se declarar improcedente una demanda cuando no se
hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en
el proceso de hbeas corpus. De conformidad al artculo 46 inciso 2 del Cdigo
Procesal Constitucional, el requisito de agotamiento de la va previa no es exigible
cuando el agotamiento de este ponga en peligro irreparable el derecho vulnerado.
En este caso no se ha recurrido a ningn proceso judicial.
Base normativa en el Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 45.- Agotamiento de las vas previas
El amparo solo procede cuando se hayan agotado las vas previas. En caso
de duda sobre el agotamiento de la va previa se preferir dar trmite a la
demanda de amparo.
Artculo 46.- Excepciones al agotamiento de las vas previas
No ser exigible el agotamiento de las vas previas si:
1) Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada
antes de vencerse el plazo para que quede consentida;
2) Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en
irreparable;
3) La va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente
por el afectado; o
4) No se resuelve la va previa en los plazos fjados para su resolucin.
Que dice el TC sobre el agotamiento de la va previa
La exigencia de agotabilidad de dicha va antes de acudir al amparo
constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin
29
Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 89.
102 103
la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el
administrado, sin tener que acudir a un ente jurisdiccional, pueda en esa
va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos.
Ahora bien, no obstante la existencia de dicha obligatoriedad, existen
determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de la
va administrativa en un requisito daoso, particularmente, cuando de
la afectacin de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime
al administrado de cumplir con dicha exigencia. Las variables, en sentido
enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artculo 28
de la Ley N. 23506. Al respecto, el inciso 2) del referido artculo seala que
no ser exigible el agotamiento de las vas previas cuando su cumplimiento
pudiera convertir la agresin en irreparable. (STC 1042-2002-PA, f.j. 2.1)
9. El agotamiento de las vas previas es una causal de improcedencia,
prevista tanto por la derogada Ley N. 23506 como por los artculos 45
y 5, inciso 4) del Cdigo Procesal Constitucional vigente (Artculo 5.- No
proceden los procesos constitucionales cuando: () 4) No se hayan agotado
las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso
de hbeas corpus). Una fnalidad de la exigencia del agotamiento de la va
previa es:
(...) dar a la Administracin Pblica la posibilidad de revisar decisiones,
subsanar errores y promover su autocontrol jerrquico de lo actuado por
sus instancias inferiores, reforzar la presuncin de legitimidad de los actos
administrativos, para que no llegue al cuestionamiento judicial, actos
irrefexivos o inmaduros; y limitar la promocin de acciones judiciales
precipitadas contra el Estado.(MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios
a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N 27444. Lima,
Gaceta Jurdica, 2004. p. 578) (STC 3778-2004-PA, f.j. 9)
La va previa ha sido confgurada con el objeto de examinar actos
administrativos que, en cuanto tales, son manifestacin de potestades
administrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma que,
como tal, es manifestacin de una potestad normativa. (STC 02724-2007-
PA, f.j. 3)
Agotamiento de la va previa

2. Irreparabilidad del agotamiento de la va previa
11. La exigencia del agotamiento de las vas previas debe ser interpretada
de manera restrictiva, en la medida que constituye un obstculo al ejercicio
de los derechos fundamentales, en concreto, al derecho a la jurisdiccin.
Por tal motivo, debe aplicarse un criterio de fexibilidad, pro homine, que
evite que la citada exigencia derive en un formalismo intil que impida la
justiciabilidad de la administracin.
Asimismo, la regla del agotamiento de la va administrativa debe mantenerse
dentro de los cnones constitucionales, vinculndose con las exigencias
propias de la administracin, como la de asegurar un debido proceso a los
administrados. Ello otorga razonabilidad a la exigencia de agotamiento de
la va administrativa, pues no puede haber demora o detencin de la tutela
jurisdiccional de derechos fundamentales. En ese sentido, si el recurrente
considera que la dilacin excesiva del proceso administrativo disciplinario
vulneraba su derecho constitucional al debido proceso, restringir la va
constitucional frente a su necesidad de tutela jurisdiccional efectiva implica
una limitacin injustifcada de la misma, ms an cuando el proceso de
amparo es la va idnea para decidir si un derecho fundamental ha sido o
no violado.
12. Sin perjuicio de ello, es necesario analizar si existe algn supuesto legal
de excepcin al agotamiento de las vas previas por parte del demandante. El
artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional establece que:
No ser exigible el agotamiento de las vas previas si: () 2) Por
el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en
irreparable; (...)
Por tal motivo, se pasar a revisar si el agotamiento de la va administrativa
por parte del demandante ha generado un perjuicio irreparable, con el
consecuente anlisis de en qu consiste y, de confgurarse, cul sera este.
Para ello se parte de la premisa que, en cuanto a la carga de la prueba del
agotamiento de la va administrativa, compete al Estado deducir la excepcin
de no agotamiento de la va administrativa y, al demandante, probar que
agot la va previa o que se encuentra incurso en alguna de las causales
exoneratorias para no tener que agotarla. (STC 3778-2004-PA, f.j. 11)
Excepciones al agotamiento de la va previa
3. El Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 45 seala como un
requisito de procedibilidad la necesidad de que se agote la va previa para
luego poder analizar si es que procede la demanda de amparo. No obstante,
a consideracin de este Colegiado, no es preciso agotar la va previa
cuando se impugna un acto administrativo practicado al amparo de una
ley tributaria incompatible con la Constitucin, ms an si la ley ha sido
declarada inconstitucional (artculos 109 al 123 del Decreto Legislativo N.
104 105
774, referidos al Impuesto Mnimo a la Renta) por ser lesiva al principio de
no confscatoriedad.
4. As, en virtud del principio pro actione, utilizado por este Tribunal en
anteriores oportunidades, se impone a los juzgadores la exigencia de
interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms
favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida
sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisin debe dirigirse por la
continuacin del proceso y no por su extincin. (STC 1049-2003-AA/TC). Es
por ello que no resulta necesario agotar la va previa en situaciones como la
de autos, de modo que se impone emitir un pronunciamiento de fondo acorde
con la jurisprudencia. (STC 8543-2006-PA, f.j. 3-4)
7. No obstante su obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que
pueden convertir el agotamiento de la va administrativa en un requisito
perverso o en un ritualismo intil, particularmente, cuando de la afectacin
de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado
de cumplir esta obligacin. Las variables, en sentido enunciativo, de esas
excepciones se encuentran recogidas en el artculo 46. del CPConst.
8. De otro lado, debe sealarse que, tratndose de agresiones atribuidas a
las entidades que conforman la Administracin Pblica, la va previa viene
constituida por la va administrativa, que siempre viene confgurada por
los recursos administrativos y el procedimiento administrativo, que son
conocidos, tramitados y resueltos al interior de la propia entidad. En cambio,
tratndose de agresiones atribuidas a particulares o personas jurdicas, el
afectado estar sujeto a tal exigencia, nicamente si el estatuto de aquella
contempla el referido procedimiento, ya que segn el inciso 3) del artculo
46. del CPConst. no ser exigible el agotamiento de las vas previas si esta
no se encuentra regulada.
9. Para que se cumpla el agotamiento de la va previa, no basta la sola
presentacin de los recursos administrativos por parte del demandante, sino
que estos deben cumplir con los requisitos establecidos por la ley para su
validez y efcacia administrativa. Asimismo, los recursos administrativos,
para que den inicio al agotamiento de la va previa y suspendan el cmputo
del plazo de prescripcin, deben ser presentados en el plazo legalmente
estipulado para ello, ya que un acto administrativo que no es impugnado
dentro del plazo adquiere la calidad de cosa decidida, y porque el recurso
presentado fuera del plazo no conlleva el inicio de la va previa, por cuanto
esta es un efecto propio y reservado a los recursos que se interponen dentro
del plazo legalmente estipulado para ello. (STC 2833-2006-PA, f.j. 7-9)
5. El Tribunal Constitucional concuerda en la aplicacin del numeral 1) del
artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional como excepcin al agotamiento
de la va administrativa, por las razones siguientes:
a) Contra una Resolucin formalmente emitida, como es el caso de las
rdenes de pago notifcadas conforme a Ley, corresponde interponer Recurso
de Reclamacin y/o Apelacin en los trminos de los artculos 135 y 145 del
Cdigo Tributario, supuestos distintos al contemplado en el artculo 155 para
la interposicin del Recurso de Queja.
b) La recurrente en el presente caso present Recurso de Reclamacin
contra las rdenes de pago contenidas en el Exp. Coactivo 0830070013445,
el cual fue declarado inadmisible, motivo por el que opt por cuestionar esta
decisin mediante Recurso de Apelacin como recurso subsiguiente. Pudo
haber interpuesto, a su vez, Recurso de Queja, pero ello no implica que sea
necesario y condicional para dar por agotada la va previa, constituyendo,
ms bien, un recurso opcional a juicio del contribuyente.
c) De autos se aprecia que paralelamente a la notifcacin de las referidas
rdenes de pago se notifcaron, adems, las correspondientes resoluciones
de cobranza coactiva respecto de las cuales la recurrente solicit su nulidad,
la cual fue denegada por la SUNAT (ff. 12, 15, 56 y 57), evidencindose de este
modo las posibilidades fcticas para que la SUNAT contine con la ejecucin
de la deuda.
d) Como quiera que literalmente, de acuerdo con el Cdigo Tributario, la
suspensin de la cobranza coactiva en el caso de rdenes de pago solo procede
excepcionalmente al interponerse reclamacin dentro del plazo fjado por el
artculo 119 del Cdigo Tributario, debe entenderse que al haberse declarado
inadmisible la reclamacin y no ha lugar las solicitudes de suspensin de
la cobranza pese a existir una apelacin en trmite, mal podra suponerse
que la recurrente debi necesariamente esperar hasta el pronunciamiento
del Tribunal Fiscal a fn de dar por agotada la va administrativa, cuando la
ejecucin de la deuda resulta una amenaza inminente. En consecuencia, en el
presente caso debe concluirse que existiendo ms de una razn sufciente para
dar por confgurado el supuesto de excepcin al agotamiento de la va previa
del inciso 1, artculo 46, del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone:
(...) No ser exigible el agotamiento de las vas previas si una resolucin, que
no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el
plazo para que quede consentida, la excepcin de falta de agotamiento de la
va previa resulta improcedente. (STC 4242-2006-PA, f.j. 5)
106 107
2.2.5.- A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin
de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable;
Sustraccin de la materia
1. La sustraccin de la materia constituye una causal de improcedencia de
acuerdo con el inciso 5) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, el
cual establece que:
No proceden los procesos constitucionales cuando: ()
5) A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un
derecho constitucional o se ha convertido en irreparable.
Dicha disposicin establece que, para que se declare la sustraccin de
la materia y, en consecuencia, la improcedencia de la demanda, debe
confgurarse, al momento de la presentacin de la demanda, uno de dos
supuestos: a) que la violacin o amenaza de violacin de un derecho haya
cesado; y b) que la violacin o amenaza de violacin de un derecho haya
devenido en irreparable. (STC 03778-2004-PA, f.j. 1)
2.2.6.- No ha vencido el plazo para interponer la demanda, con
excepcin del proceso de hbeas corpus.
Base normativa (Cdigo Procesal Constitucional)
Artculo 44.- Plazo de interposicin de la demanda
El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta das
hbiles de producida la afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido
conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer
la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar desde el
momento de la remocin del impedimento.
Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el
plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolucin queda
frme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles despus de la notifcacin de
la resolucin que ordena se cumpla lo decidido.
Para el cmputo del plazo se observarn las siguientes reglas:
1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectacin,
aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.
2) Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente,
el cmputo del plazo se inicia en dicho momento.
3) Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se
computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin.
4) La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del
plazo. Solo si la afectacin se produce se deber empezar a contar el plazo.
5) Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras
ella subsista.
6) El plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella
proceda.
Nuestros comentarios
Este es un tema clave y defne la viabilidad de una demanda de amparo. La
general ha sido establecida en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional,
la cual precisa que el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los
sesenta das hbiles de producida la afectacin, aadiendo siempre que el afectado
hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad
de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar
desde el momento de la remocin del impedimento. En caso de proceso de amparo
iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia
cuando la resolucin queda frme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles despus
de la notifcacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido.
Esta regla tiene excepciones, la primera esta en el numeral 3 de la mencionada
disposicin constitucional, la cual establece que Si los actos que constituyen la
afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado
totalmente su ejecucin. La otra excepcin es la contemplada en el inciso 4 de la
mencionada disposicin, para casos de amenaza de ejecucin de un acto lesivo, la
misma que no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la afectacin se produce se
deber empezar a contar el plazo.
Finalmente, si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras
ella subsista. Este supuesto est contemplado en el numeral 5 de la mencionada
disposicin y precisa que en caso que el hecho lesivo sea una omisin administrativa,
no se aplica la regla general del plazo de 60 das hbiles para la presentacin de
la demanda. Este supuesto es muy importante para aquellos casos, donde ya haya
transcurrido ms de 60 das hbiles, y dependiendo mucho de la naturaleza de
la violacin. As por ejemplo, pueda que ya haya pasado ms de 60 das hbiles
de la fecha de expedicin de la concesin minera, motivo por el cual, en primera
instancia estaramos ante demandas improcedentes. Sin embargo, si decimos que
el hecho lesivo no es el acto administrativo que contiene la concesin minera sino
que el hecho lesivo es la omisin del Estado de realizar el proceso de consulta, no
108 109
se aplicar el plazo mencionado de 60 das hbiles, debiendo continuarse con la
tramitacin de la demanda.
En el caso de violacin de procesos de consulta, es usual encontrar en el Estado,
una constante y reiterada omisin administrativa de INGEMMET de consultar la
concesin minera con las comunidades campesinas que puedan ser afectadas por la
realizacin de la actividad minera. Es una vulneracin de tracto sucesivo, es decir,
en palabras del Tribunal Constitucional, es cuando () la afectacin y la orden
que la ampara se ejecuten simultneamente, el cmputo del plazo de prescripcin
se iniciar en dicho momento. Si los actos que constituyen la afectacin son
continuados o de tracto sucesivo, el plazo se computar desde la ltima fecha en
que se realiz la ltima agresin
30
. Por lo mismo, como la afectacin al derecho
a la consulta se ha manifestado de manera continuada, a esta demanda no puede
aplicrsele lo dispuesto por artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional que dice
que el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta das
hbiles de producida la afectacin.
2.3.- El tema de la violacin manifesta y la prueba en los procesos
constitucionales
Base normativa en el Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son
procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no
impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el Juez considere
indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso no se
requerir notifcacin previa.
La ausencia de etapa probatoria
La carencia de la etapa probatoria se debe a que el proceso de amparo
solo tiene por fnalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional.
Su objetivo es eminentemente restitutorio, es decir, solo analiza si el acto
reclamado es lesivo de un derecho reconocido por la Constitucin. Las
pruebas se presentan en la etapa postulatoria, siendo improcedentes las que
requieran de actuacin.
Si bien el artculo 9 del referido Cdigo limita y establece la ausencia de
estacin probatoria en los procesos constitucionales, tambin es cierto
que existe una excepcin a la regla cuando en la segunda parte del mismo
artculo se permite () la realizacin de actuaciones probatorias que el juez
considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso.

Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es solo una limitacin de la
actuacin probatoria, pues en la prctica es indispensable la presentacin de
pruebas que acrediten la violacin o amenaza de un derecho constitucional.
La excepcin a la regla tiene como fundamento lo previsto en el artculo 1
del Cdigo, en el sentido de que la fnalidad de todos los procesos de derechos
humanos es () proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza de un derecho constitucional.
Partiendo de esta premisa, este Tribunal tiene el deber inexcusable de reali-
zar cualquier actuacin probatoria que considere necesaria siempre que con
ello no se afecte la duracin del proceso. Es en este contexto que se explica la
facultad del Tribunal Constitucional para solicitar, por ejemplo, la partici-
pacin de un amicus curiae, tal como sucedi en la STC 7435-2006-PA/TC al
amparo del artculo 13-A de su Reglamento Normativo. (STC 03081-2007-
PA, f.j. 1-4)
2.4.- El tema de la ejecucin de sentencias
Base normativa en el Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 22.- Actuacin de Sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta
conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda. Las sentencias
dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los
restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o
no hacer es de actuacin inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al
contenido especfco del mandato y de la magnitud del agravio constitucional,
el Juez podr hacer uso de multas fjas o acumulativas e incluso disponer la
destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe
ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que,
de ofcio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modifcadas durante la
fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fjndolo
en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad 30
STC. N. 3283-2003-AA/TC F. J. 6.
110 111
econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza
pblica, el recurso a una institucin fnanciera o la ayuda de quien el Juez
estime pertinente.
El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien
por ciento por cada da calendario, hasta el acatamiento del mandato
judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder
Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres
das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso, el monto
recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
Artculo 59.- Ejecucin de Sentencia
Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo, la
sentencia frme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro
de los dos das siguientes de notifcada. Tratndose de omisiones, este plazo
puede ser duplicado.
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigir al
superior del responsable y lo requerir para que lo haga cumplir y disponga
la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumpli,
cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos das, el
Juez ordenar se abra procedimiento administrativo contra el superior
conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptar directamente
todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podr
sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan
su mandato, conforme a lo previsto por el artculo 22 de este Cdigo, sin
perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.
En todo caso, el Juez establecer los dems efectos del fallo para el caso
concreto, y mantendr su competencia hasta que est completamente
restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico el
Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisin del
funcionario y regule la situacin injusta conforme al decisorio de la sentencia.
Para efectos de una eventual impugnacin, ambas sentencias se examinarn
unitariamente.
Cuando la sentencia frme contenga una prestacin monetaria, el obligado
que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo
al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido
el cual, sern de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en el presente
artculo.
Esto ser desarrollado ms en adelante en extenso.
2.5.- La fuerza normativa de la jurisprudencia del TC
Base normativa en el Cdigo Procesal Constitucional
Artculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra
de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello
sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una
interpretacin conforme a la Constitucin.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad
haya sido confrmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso
de accin popular.
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme
a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional.
Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la
sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente.
Artculo 82.- Cosa juzgada
Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que
queden frmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos
los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la
fecha de su publicacin.
Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripcin de la
pretensin en el caso previsto en el inciso 1) del artculo 104. La declaratoria
de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios
formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones
de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo sealado en el presente
Cdigo.
112 113
Nuestros comentarios
Tres normas fundamentan la fuerza normativa de las sentencias del TC. Tenemos
en primer lugar el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, el que seala
de forma clara y precisa que Las sentencias del Tribunal Constitucional en los
procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular
que queden frmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos
los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha
de su publicacin (subrayado nuestro).
En segundo lugar, los prrafos 2do y del 3er prrafo del artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo procesal Constitucional, disposiciones que desarrollan la
doctrina jurisprudencial, Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confrmada en un proceso de inconstitucionalidad
o en un proceso de accin popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o
toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. (Subrayado nuestro).
En tercer lugar tenemos el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, el cual desarrolla y regula los precedentes vinculantes, que si bien
no han sido utilizados para casos de derechos de pueblos indgenas, no podemos
obviar que constituye jurisprudencia constitucional con la mayor y ms intensa
fuerza normativa vinculante.
Debemos de precisar el rango constitucional de la jurisprudencia que el TC ha
desarrollado en lo que se refere al derecho a la consulta. En efecto, el TC al interpretar
una disposicin constitucional, est precisando el alcance de su naturaleza
jurdica, y con ello est creando una norma constitucional que es concrecin de
la disposicin constitucional. Est creando pues derecho constitucional, y sus
sentencias, que contienen esas concreciones de los derechos constitucionales se
convierten en fuente de derecho constitucional
31
. Todo ello nos lleva a concluir
que el desarrollo del derecho a la consulta realizado a travs de sus sentencias
tiene rango constitucional
32
. Esta posicin ha sido respaldada por el TC cuando
precisa que As, las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen
la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas,
se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado
(EXP. N. 1333-2006-PA/TC, f.j. 11).
El fundamento de esta fuerza vinculante de las sentencias del TC descansa en el
hecho que este es el intrprete supremo de la Constitucin y su jurisprudencia es de
observancia obligatoria por todos los dems rganos jurisdiccionales del Estado.
En este sentido, el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley
28301) dispone que este es el rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad. Como lo ha sealado el TC, cuando mediante resoluciones
judiciales se desconoce su jurisprudencia vinculante, procede presentar una
demanda de amparo para la proteccin objetiva del ordenamiento jurdico
constitucional. Al referirse al caso especifco del amparo, el TC ha sealado que:
Asimismo resulta razonable el uso de un segundo proceso constitucional
para restablecer el orden jurdico constitucional y el ejercicio de los derechos
fundamentales que pueda verse afectado con una estimatoria de segundo
grado, cuando las instancias judiciales actan al margen de la doctrina
constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las
interpretaciones de la Constitucin realizadas por este Colegiado, en el marco
de su actuacin a travs de los procesos, sea de control normativo o de tutela
de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la
ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En
este caso, conforme lo establece el artculo VI del Ttulo preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confrmada
por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control
difuso, a menos, claro est, que el Tribunal solo se haya pronunciado por su
constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las
anulaciones de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en
aplicacin del principio de interpretacin conforme a la Constitucin. Se trata
en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las que establecen
que determinado sentido interpretativo de una disposicin legislativa resulta
contrario a la Constitucin, por lo que no debe ser usado por los jueces en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional que les corresponde
33
. (resaltado nuestro)
31
Cfr. Luis Castillo Crdova, El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional. En; Luis Senz Dvalos,
El amparo contra el amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de anlisis y crtica a la justicia
constitucional, No 3, Palestra, Lima 2007, pg. 13 al 17.
32
Ibdem.
33
STC 4853-2004-PA/TC, f.j. 15.
114 115
Por ltimo, en otra oportunidad el TC ha establecido que:
cuando se establece que determinados criterios dictados por este Tribunal
resultan vinculantes para todos los jueces, no se viola la independencia y
autonoma del Poder Judicial, reconocidas en el artculo 139, inciso 2, de la
Constitucin, sino que, simplemente, se consolida el derecho a la igualdad en
la aplicacin del ordenamiento jurdico (artculo 2, inciso 2); mxime, si es a
partir del reconocimiento de su supremaca normativa que la Constitucin busca
asegurar la unidad y plena constitucionalidad del sistema jurdico y su consecuente
aplicacin (artculos 38, 45 y 51 de la Constitucin). Debe recordarse que
ninguna garanta conferida a un rgano constitucional tiene su ltima ratio en
la proteccin del poder pblico en s mismo, sino en asegurar la plena vigencia
de los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de
dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin)
34
.

Captulo IV
Los temas controversiales en el litigio
sobre pueblos indgenas
1. Quines son pueblos indgenas: Criterios objetivos y subjetivos,
estndares impuestos por el derecho internacional de los derechos
humanos?
35
El derecho a la consulta no es un derecho humano general de todo ser humano,
se puede afrmar que el mismo no est atribuyendo a todos los seres humanos por
el solo hecho de serlo (como los derechos fundamentales de la persona, ejemplo:
la vida, la integridad fsica o las libertades personales) o por ocupar alguna
posicin concreta, pero abierta a cualquier persona (como los derechos polticos,
las garantas judiciales o los derechos laborales), sino nicamente a una categora
especial de sujetos colectivos: Pueblos indgenas o tribales. En el mismo sentido se
ha pronunciado el tribunal: El derecho a la consulta no es un derecho individual.
Es un derecho colectivo que se reconoce a los pueblos especifcados en el artculo
1.1 del convenio 169 de la OIT
36

Es as que, tal como lo ha sealado el Convenio 169 de la OIT, existen elementos
objetivos y subjetivos que sirven para determinar cuando un grupo tiene la
condicin de pueblo indgena. De acuerdo con dicho instrumento en el artculo
1.1.b, se entiende:
Artculo 1
1. El presente Convenio se aplica:
[]
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por
el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una
regin geogrfca a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o
la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
34
STC 0030-2005-PI/TC, f.j. 48.
35
Seguimos en esta parte las ideas desarrolladas en el excelente informe elaborado por la Comisin de Derechos Humanos
(COMISEDH) TITULADO: Documento de Trabajo de la Comisin de Derechos Humanos, la Ley de Consulta Previa y su
Reglamento en el Per, Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Lima 16 de julio
de 2012
36
SCT del 17 de marzo del 2011, exp. N 00025-2009-PI/TC, fundamento 22.
116 117
que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias
instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio.
Como se puede apreciar, para que un grupo sea considerado indgena se exige
dos criterios objetivos: que los mismos desciendan de las poblaciones originarias
de los Estados, es decir, que habitaban dichos territorios antes de la conquista o
de la colonizacin, y que conserven todas o parte de sus instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas.
Asimismo, se exige un requisito subjetivo. En efecto, adems de estos criterios
eminentemente objetivos se aade un elemento que en palabras del propio
Convenio 169, debe ser considerado fundamental: la autoconciencia del grupo de
poseer una identidad indgena o tribal
37
. En resumen, para que exista un pueblo
indgena, deber reunirse los dos elementos objetivos (descender de pueblos
originarios y conservar total o parcialmente sus instituciones) y el elemento
subjetivo (la autoidentifcacin).
En relacin con el elemento subjetivo, y como muy bien nos lo recuerda el informe
de COMISEDH, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de
Xakmok Ksek vs Paraguay, ha sealado que no corresponde a este tribunal ni al
estado determinar la pertenencia tnica de la comunidad ya que este proceso
es un hecho histrico social que hace parte de su autonoma, razn por la cual la
Corte y el estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en ese sentido
presente la comunidad, es decir, la forma como esta se auto-identifque
38
Vale
decir, segn esta jurisprudencia, el criterio de autoconciencia en realidad habra
que entenderlo como auto-identifcacin y, por tanto, corresponde a cada pueblo
identifcar su propio nombre, composicin y pertenencia tnica, sin que el Estado
pueda rechazarlo o convertirlo
39
.
Sobre la base de lo sealado es posible sostener que la califcacin como pueblo
indgena o tribal es algo que atae fundamentalmente a cada pueblo o comunidad,
sin que los Estados puedan inferir en el proceso o contestar sus resultados. En apoyo
de esta interpretacin puede citarse lo sealado por la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos los Pueblos Indgenas que, en todo su articulado 33
numeral 1), prescinde de los elementos objetivos, y tan solo se limita a sealar
que los pueblos indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad o
pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones.
Como seala el informe de COMISEDH, los Estados no podrn contestar o
rechazar la presencia del elemento subjetivo (ya que como seala la Corte IDH,
ello corresponde nicamente al pueblo en cuestin) pero si estn facultados para
constatar el cumplimiento, al menos de los elementos objetivos previstos en el
Convenio 169 de la OIT
40
. Dicho en otros trminos, mientras el elemento subjetivo
no est sujeto a evaluacin por parte del Estado, los elementos objetivos s.
En consecuencia, si un colectivo se autoidentifca como pueblo indgena existir una
presuncin que estamos ante un pueblo indgena. Si el Estado quiere controvertir y
quiere cuestionar que este colectivo es un pueblo indgena, y que en consecuencia
no se le aplica el Convenio 169 de la OIT, deber demostrar que no rene los dos
requisitos objetivos, esto es que descienden de pueblos originarios y que conserven
total o parcialmente sus costumbres. Por ello carece de cobertura normativa
el intento del Ministerio de Cultura, de exigir adicionalmente los requisitos de
permanecer en el territorio ancestral o conservar la lengua indgena.
a. Reconocimiento de los pueblos indgenas por el Estado peruano
El Estado peruano ha reconocido de forma ofcial que las comunidades campesinas
y nativas constituyen pueblos indgenas. As lo inform el Estado a la Comisin de
Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR). Esta
comisin hizo referencia a lo manifestado por el Estado Peruano y, adems, seal
que este era un pronunciamiento que ha sido reiterado en aos anteriores.
La Comisin toma nota que el Gobierno informa que el reglamento de la ley nmero
28945, Ley del Instituto Nacional de Pueblos Andinos, seala en su artculo 2 las
defniciones que abarcaran a los pueblos andinos, pueblos amaznicos y pueblos
afroperuanos. La Comisin toma nota que segn el Gobierno las comunidades
campesinas y las comunidades nativas estn incluidas en el reconocimiento de sus
derechos tnicos y culturales como colectividades similares a los pueblos indgenas,
enfatizando los aspectos sociales, polticos y culturales. Esta afrmacin parece
ser positiva en el sentido de que confrma anteriores memorias del Gobierno y
37
Artculo 1 del Convenio 169 OIT(el subrayado es nuestro).
38
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs Paraguay. Sentencia del 24 de agosto del 2010
39
Documento de Trabajo de la Comisin de Derechos Humanos (COMISEDH), La ley de Consulta Previa y su Reglamento
en el Per, Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Lima, 16 de Julio de 2012,
pg. 7, 1 prr.
40
Ibdem, pg. 8.
118 119
comentarios de la Comisin en el sentido de que las comunidades indgenas estn
cubiertas por el Convenio independientemente de su denominacin
41
.
En todo caso, la propia CEACR reiter que las comunidades campesinas y nativas
renen los requisitos previstos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT, y en
consecuencia que se les aplica el referido Convenio. La Comisin considera que,
en la medida en que las comunidades campesinas renen los requisitos del artculo
1, prrafo 1, del Convenio, deben gozar de la proteccin integral del Convenio
independientemente de las diferencias o similitudes con otras comunidades, e
independientemente de su denominacin
42
. La CEACR reitera que el concepto
de pueblo es ms amplio que el de comunidad y las engloba y que, cualquiera sea
su denominacin, no debe haber ninguna diferencia a efectos de la aplicacin del
Convenio, en la medida en que las comunidades denominadas nativas, campesinas
u otras estn comprendidas en el artculo 1, prrafo 1, a) o b), del Convenio, en cuyo
caso corresponde aplicarles por igual todas las disposiciones del Convenio
43.
b. Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como
pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico
Si bien no de manera expresa, el ordenamiento jurdico reconoce en forma tcita que
las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas. En efecto, el
artculo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley N 24656) seala
que Las Comunidades Campesinas son organizaciones de inters pblico, con
existencia legal y personera jurdica, integradas por familias que habitan y controlan
determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y
culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la
ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales,
cuyos fnes se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas.
Asimismo, de conformidad con el artculo 8 de la Ley de comunidades nativas
y de desarrollo agrario de las regiones de selva y ceja de selva (Decreto Ley N
22175), Las Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la
Selva y Ceja de Selva y estn constituidas por conjuntos de familias vinculadas
por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales
y sociales, tenencia y usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con
asentamiento nucleado o disperso.
Estas normas debern ser interpretadas de conformidad con el artculo 89 de la
Constitucin que seala que Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen
existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en
el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo
econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de
sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo
anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas
y Nativas.
Por ltimo, citaremos el artculo 2 del Decreto Supremo N 065-2005-PCM
que precisa que los pueblos andinos Son pueblos originarios con identidad y
organizacin propia, que mantienen todas sus instituciones sociales, econmicas,
culturales y polticas, o parte de ellas. Incluye a las comunidades campesinas de la
Sierra y de la Costa. Asimismo, los pueblos amaznicos Son pueblos originarios
con identidad y organizacin propia, que mantienen todas sus instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas o parte de ellas. Incluye a las comunidades nativas
y pueblos indgenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. Finalmente, la
referida disposicin seala que a los pueblos andinos y pueblos amaznicos, se les
podr denominar pueblos indgenas.
En esa misma lnea tenemos el artculo 2 letra a de la Ley para la proteccin
de pueblos indgenas u originarios en situacin de aislamiento y en situacin
de contacto inicial (Ley No 28736). Segn esta norma, se consideran pueblos
indgenas a Aquellos que se autorreconocen como tales, mantienen una cultura
propia, se encuentran en posesin de un rea de tierra, forman parte del Estado
peruano conforme a la Constitucin. En estos se incluye a los pueblos indgenas en
situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial.
Finalmente, a pesar del reconocimiento ofcial del Estado y de la legislacin nacional
existen an funcionarios del Estado que insisten en sealar que las comunidades
campesinas no son pueblos indgenas, tal como ocurri con la sexta observacin
del Gobierno para observar la autgrafa de la Ley de consulta previa de los pueblos
indgenas el ao pasado en junio. En aquella oportunidad, el gobierno cuestion
que la autgrafa extienda la defnicin de pueblos indgenas a las comunidades
campesinas y costeas
44
.
Pero adems, negar a todas las comunidades campesinas condicin de pueblos
indgenas es un exceso. Una cosa es decir que algunas comunidades campesinas
41
CEACR, Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratifcacin:
1994) Publicacin: 2009, prr. tercero.
42
Ibdem, prr. tercero.
43
Ibdem, prr. cuarto.
44
En efecto, el artculo 7 del proyecto de ley aprobado por el Congreso deca que podrn, no dice debern: Artculo 7.- []
Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos podrn ser identifcados tambin
como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo. (Subrayado nuestro)
120 121
no son realmente pueblos indgenas, tesis que podemos compartir cuando no se
acredite que estas renen los requisitos establecidos en el artculo 1 del Convenio
169 de la OIT
45
, y otra cosa es decir que las comunidades campesinas no son
titulares de los pueblos indgenas.
c. Violacin del Convenio 169 de la OIT por la Resolucin Ministerial
N 202-2012-MC que aprob la Directiva N 03-2012/MC Directiva
que regula el funcionamiento de la Base de Datos Ofcial de Pueblos
Indgenas u Originarios
La Resolucin Ministerial N 202-2012-MC viola los alcances del artculo 7 de
la Ley de Consulta Previa, artculo 3, literal k) de su Reglamento y 1, numeral 1),
literal b) del Convenio 169 de la OIT, toda vez que desconoce, que lo que defne
a un pueblo como indgena es si se cumplen con los requisitos establecidos en el
Convenio 169 de la OIT, la Ley de Consulta Previa y su reglamento, no pudiendo a
nivel reglamentario, agregarse nuevos requisitos.
En efecto, mediante la Resolucin Ministerial N 202-2012-MC, se aprob la
Directiva N 03-2012/MC que regula el funcionamiento de la Base de Datos Ofcial
de Pueblos Indgenas u Originarios
46
, la misma que, y en lo que se refere a las
acciones de identifcacin de los pueblos indgenas, seala lo siguiente:
a) Que Los criterios Objetivos incluyen lo siguiente: continuidad histrica,
es decir, permanencia en el territorio nacional desde tiempos previos
al establecimiento del Estado; conexin territorial, entendida como
la ocupacin de una zona del pas por parte de los ancestros de las poblaciones
referidas.
47
b) Que el criterio subjetivo se refere a la autodeterminacin de las personas
que forman parte de un colectivo humano como pertenecientes a un pueblo
indgena u originario del territorio nacional
48
.
c) Que La Base de Datos incorpora como elementos objetivos para el
reconocimiento de un pueblo indgena los siguientes: lengua indgena, en
tanto constituye una de las principales instituciones sociales y culturales de
todo pueblo; y tierras comunales de pueblos indgenas, que establecen
la existencia de conexin territorial. Ambos elementos, en conjunto, dan
cuenta de continuidad histrica desde tiempos anteriores al establecimiento
del estado
49
.
Como se puede apreciar, dicha Directiva no concuerda con los estndares
internacionales y nacionales establecidos tanto en artculo 1, numeral 1, Literal
b) del Convenio 169 de la OIT que a la Letra dice:
..a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas, por
el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una
regin geogrfca a la que pertenece el pas en la poca de la conquista
o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estales y
que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias
instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas o parte de ellas.
Tampoco concuerda con lo establecido en la Ley de Consulta Previa en su artculo
7 donde estipula:
Para identifcar a los pueblos indgenas u originarios como sujetos colectivos,
se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos.
Los criterios objetivos son los siguientes:
1. Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.
2. Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que
tradicionalmente usan u ocupan.
3. Instituciones sociales y costumbres propias.
4. Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la
poblacin nacional.
Y fnalmente con el artculo 3, literal k) de su Reglamento. Que establece:
Pueblo Indgena u originario.- Pueblo que desciende de poblaciones que
habitaban en el pas en la poca de la colonizacin y que, cualquiera que
sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas; y que, al mismo tiempo,
se auto reconozcan como tal. Los criterios establecidos en el artculo 7 de la
Ley deben ser interpretados en el marco de lo sealado en el artculo 1 del
Convenio 169 de la OIT. La poblacin que vive organizada en comunidades
campesinas y comunidades nativas podr ser identifcada como pueblos
indgenas, o parte de ellos, conforme a dichos criterios (el subrayado es
nuestro), las denominaciones empleadas para designar a los pueblos
indgenas no alteran su naturaleza, ni sus derechos colectivos. En adelante
se utilizar la expresin pueblo indgena para referirse a pueblo indgena
u originario.
45
Juan Carlos Ruiz Molleda, Gua de Interpretacin de la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indgenas (Ley N 29785)
Instituto de Defensa Legal, IDL, Lima, 2011, pg. 155.
46
La elaboracin de dicha base viene impuesta por el artculo 29 del reglamento.
47
Prrafo 7.1.3 de la Directiva N 03-2012/MC (el Subrayado y la Negrita es nuestro).
48
Prrafo 7.1.4 de la Directiva N 03-2012/MC (el Subrayado y la Negrita es nuestro).
49
Prrafo 7.1.5 de la Directiva N 03-2012/MC (el Subrayado y la Negrita es nuestro).
122 123
Primera violacin: La auto identifcacin es como pueblos y no como
individuos segn el Convenio 169 de la OIT
Dice la directiva
a) Que el criterio subjetivo se refere a la autodeterminacin de las personas que
forman parte de un colectivo humano como pertenecientes a un pueblo indgena u
originario del territorio nacional
50
Efectivamente, como se fundament previamente, en el DIDH el elemento de
identifcacin subjetivo hace referencia a la potestad de los pueblos mismos como
colectividades ( y no de sus miembros como individuales) de decidir, segn
sus usos y costumbres, si son o no un sujeto colectivo con una identidad tnica
indgena o tribal; criterio que incluso, ha sido recogido por la Ley de Consulta
Previa (en adelante LCP) que claramente seala que dicho requisito se encuentra
relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad
indgena u originaria
51
Esto es as porque, como se ha sealado, la Corte IDH en el caso de Saramaka,
la falta de identifcacin individual respecto de las tradiciones y leyes (
comunales) por parte de algunos miembros de la comunidad no puede utilizarse
como un pretexto para denegar al pueblo (.) el derecho a la personalidad jurdica
(como pueblo indgena o tribal)
52
. Por tanto, es ilegal disponer, como hace dicha
Directiva, que la autodeterminacin se predica con respecto a los miembros del
sujeto colectivo que pretende ser reconocido como indgena u originario.
53
Segunda violacin: La permanencia en el territorio no es un requisito
exigido por el Convenio 169 de la OIT
a) Que Los criterios objetivos incluyen lo siguiente: continuidad histrica,
es decir, permanencia en el territorio nacional desde tiempos previos
al establecimiento del Estado; conexin territorial, entendida como
la ocupacin de una zona del pas por parte de los ancestros de las poblaciones
referidas.
54
b) []
c) Que La Base de Datos incorpora como elementos objetivos para
el reconocimiento de un pueblo indgena los siguientes: [] y tierras
comunales de pueblos indgenas, que establecen la existencia de
conexin territorial. Ambos elementos, en conjunto, dan cuenta de
continuidad histrica desde tiempos anteriores al establecimiento del
estado
55
.
Por otro lado, al defnir continuidad histrica como la permanencia en el territorio
nacional desde tiempos previos al establecimiento del Estado, podra dar pie a
interpretaciones que alteren el sentido de este criterio, segn los trminos del
Convenio 169 de la OIT. Como se dijo en el punto precedente, por la continuidad
histrica se resalta el hecho de que un pueblo es indgena porque, entre otras
cosas, descienden de una sociedad anterior a la conquista o a la colonizacin.
Si la exigencia de Permanenciadesde tiempos previos se entiende en ese
sentido, es decir, que alude a ser un pueblo que permanece en el tiempo porque
desciende de una sociedad anterior (permanencia temporal), creemos que no
habra ninguna difcultad
56
.
Simplemente, dice con otras palabras lo que establece el Convenio 169 de la OIT. No
obstante, como apunta COMISEDH, en tanto la frmula completa es permanencia
en el territorio nacional podra generarse una prctica administrativa inadecuada
excluyente de denegar la condicin de pueblo indgena a aquellos colectivos que
no permanecen en el rea que ocupaban sus ancestros dentro de lo que hoy es
el territorio nacional (permanencia espacial, territorial o geogrfca). De esta
manera, se corre el riesgo de consagrar, la exclusin en el goce de los derechos de
los pueblos indgenas, de pueblos a quienes precisamente de manera violenta se
les expuls de sus territorios
57
.
No debe olvidarse que, como ha resaltado la OIT, Las tierras de los pueblos indgenas
pueden incluir en algunos casos aquellas tierras perdidas en forma reciente u ocupada
por los pueblos indgenas en una poca ms reciente (por lo general despus de su
desplazamiento de las tierras que ocupaban previamente)
58
. Es por esa razn que el
mismo Convenio 169 de la OIT en el artculo 14.3, obliga a los Estados a establecer
mecanismos para resolver los problemas relativos a las reivindicaciones de tierras
50
Prrafo 7.1.4 de la Directiva N 03-2012/MC (el Subrayado y la Negrita es nuestro).
51
Corte IDH. Caso del Pueblo de Saramaka vs Surinam, prr. 164.
52
Corte IDH. Caso del Pueblo de Saramaka vs Surinam, prr. 164.
53
Documento de Trabajo de la Comisin de Derechos Humanos (COMISEDH), La ley de Consulta Previa y su Reglamento
en el Per, Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Lima, 16 de Julio de 2012.
Pg. 10, penltimo prrafo (el subrayado es nuestro).
54
Prrafo 7.1.3 de la Directiva N3-2012/MC( el Subrayado y la Negrita es nuestro).
55
Prrafo 7.1.5 de la Directiva N3-2012/MC( el Subrayado y la Negrita es nuestro).
56
Ibdem, pg. 11.
57
Ibdem.
58
OIT, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT, oc. Cit.,
pg. 94
124 125
de los pueblos indgenas y tribales. Por tal razn, lo regulado por la Directiva resulta
absolutamente incompatible con el Convenio 169 de la OIT.
Con respecto al requisito de conexin territorial, tal como ha sido recogido en
la directiva en cuestin, de un lado se sostiene que dicho elemento alude a la
ocupacin de una zona del pas por parte de los ancestros y, de otro, se dispone
que las tierras comunales () establecen la existencia de conexin territorial. Es
decir, se afrma que este requisito se verifca demostrando: i) que los antepasados
estaban asentados en el territorio nacional, y, ii) a la vez, que hoy se ocupa un
territorio concreto bajo el rgimen de propiedad comunal. Claramente, pues, se est
excediendo los alcances del Convenio 169 de la OIT que, como se dijo, dispone que
el requisito conexin territorial tan solo implica sostener que el pueblo del que se
afrma descender, habitaba el pas o la regin del caso, antes de la conquista y de
la colonizacin, sin exigir mantener el control de un rea concreta del territorio.
59

Finalmente, la redaccin utilizada por la Directiva en mencin, puede dar lugar
tambin a la prctica administrativa maliciosa de afrmar que el requisito conexin
territorial supone demostrar que las tierras comunales que hoy se ocupan, son
las mismas que antes fueron habitadas por los antepasados (conexin fsica). Tal
como se dijo en el prrafo precedente, No se debe olvidar que las tierras que hoy
ocupan muchos pueblos, no son las que histricamente ocuparon sus ancestros,
razn por la cual el propio Convenio 169 de la OIT prev la posibilidad de plantear
acciones reivindicatorias. En tal sentido, es muy posible que existan colectivos
que reclamen aun la restitucin de los territorios que perdieron, motivo por el
cual sera un despropsito exigir probar la existencia de conexin fsica entre los
territorios nuevos y los antiguos. En este punto, pues, la Directiva tambin debe
ser reformulada
60
,
Tercera violacin: El requisito de mantener la lengua indgena no est
en el Convenio 169 de la OIT
La directiva seala:
a) []
b) []
c) Que La Base de Datos incorpora como elementos objetivos para el
reconocimiento de un pueblo indgena los siguientes: lengua indgena, en
tanto constituye una de las principales instituciones sociales y culturales de
todo pueblo; y tierras comunales de pueblos indgenas, que establecen
la existencia de conexin territorial. Ambos elementos, en conjunto,
dan cuenta de continuidad histrica desde tiempos anteriores al
establecimiento del estado
61
.
Finalmente, como seala el informe de COMISEDH, al sealar que es indispensable
mantener o manejar la lengua indgena, en conjuncin con la posesin de tierras
comunales, para demostrar el criterio descendencia (continuidad histrica), la
Directiva cuestionada est yendo otra vez ms all de lo sealado por el Convenio
169 de la OIT y por la Ley de Consulta Previa
62
.
Ciertamente, y esto est fuera de toda duda, que un colectivo conserve la lengua
de las poblaciones originarias de las que desciende, es prueba objetiva del
mantenimiento de las instituciones sociales y culturales. Pero, tambin es posible
que la misma, en virtud del mestizaje, haya desaparecido. Es por esa razn que
el Convenio 169 de la OIT, como vimos, tan solo exige conservar parte de las
instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas del pueblo en cuestin. En
tal sentido, el hecho de que no se mantenga la lengua originaria no puede ser un
criterio determinante, a los efectos de rechazar la pretensin de un colectivo de ser
considerado indgena u originario, siempre que este conserve otras instituciones
sociales y culturales del pueblo del que afrma descender. Es ms, la LCP cuando
se refere a los criterios objetivos se remite genricamente a la conservacin de
instituciones sociales y costumbres propias y, mucho ms preciso, el reglamento
supra citado afrma que se puede mantener parcialmente las mismas. Por ende
tambin en este punto, la Directiva como se puede apreciar es ilegal.
63

El estado est en la obligacin de desarrollar legislativa y reglamentariamente el
convenio 169 de la OIT, por esta reglamentacin tiene que optimizar la proteccin, y
no puede agregar nuevos requisitos, que en los hechos equivale a una modifcacin
del convenio a travs de una norma de inferior jerarqua.
59
La CEACR cuando, en el ao 2009, evalu el en ese entonces Proyecto de Ley Marco de los Pueblos Indgenas u
Originarios del Per, sealo lo siguiente: La comisin nota, (), que entre los elementos objetivos de la defnicin prevista
por el proyecto, aparece la referencia a que estos pueblos se encuentran en posesin de un rea de tierra que no fgura en el
convenio (OIT-CEACR. Observacin individual 2009, Per. En: OIT, Monitoreo de los derechos de los pueblos indgenas
y tribales a travs de los convenios de la OIT: una recopilacin de los comentarios de los rganos de control de la OIT 2009-
2012, p. 114..Disponible www.ilo.org/wcmsp5/groups/---ed norm/---normes/documents/publication/wcms 150209.pdf,
60
Documento de Trabajo de la Comisin de Derechos Humanos (COMISEDH), La ley de Consulta Previa y su Reglamento
en el Per, Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Lima, 16 de Julio de 2012,
pg. 12.
61
Prrafo 7.1.5 de la Directiva =3-2012/MC( el Subrayado y la Negrita es nuestro).
62
Documento de Trabajo de la Comisin de Derechos Humanos (COMISEDH), La ley de Consulta Previa y su Reglamento
en el Per, Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Lima, 16 de Julio de 2012,
pg. 12.
63
Ibdem.
126 127
2. La validez de las concesiones mineras y petroleras no consultadas
La prensa inform hace ms de un ao que el Presidente Humala haba ordenado
que ningn proyecto se paralice por la consulta previa
64
. Lo dijo luego de analizar
los mecanismos necesarios para destrabar las inversiones en el pas. Por su
parte el Ministro de Economa y Finanzas sostuvo que La inversin privada ser
el motor del crecimiento y junto con la inversin pblica atenuarn el impacto
de la crisis internacional. Ciertamente, la explotacin de los recursos naturales
impulsada por el Estado es una actividad clave para el desarrollo del pas,
necesaria para solventar las polticas sociales, pero no a cualquier precio, no puede
darse de cualquier manera, no pisando los derechos de los pueblos indgenas,
ni transgrediendo las normas que regulan la proteccin del medio ambiente. La
pregunta de fondo es por la validez de las concesiones mineras, de los contratos
petroleros, de las concesiones forestales, expedidas luego del ao 1995 y antes de
la publicacin de la ley de consulta previa y que no fueron consultadas a pesar que
afectaban directamente a los pueblos indgenas.
Gobierno y Congreso intentan incumplir el Convenio 169 de la OIT
Si atendemos las normas legales expedidas por el Gobierno concluiramos que para
este el Convenio 169 de la OIT no existe o no pinta para nada. Es decir, no tiene
efectos jurdicos. En su lugar, el Gobierno y el Congreso pretenden la realizacin de
talleres informativos que vacan de contenido el derecho a la consulta. En efecto,
segn la 1ra DC del Decreto Supremo N 023-2011-EM, publicada el 12 de mayo
del ao 2011, norma que aprob el Reglamento del procedimiento del proceso
de consulta de actividades minero energticas, de 1995 hasta el 12 de mayo del
ao 2011, se aplicaran a las concesiones inconsultas las normas de participacin
ciudadana que regulan las actividades mineras y petroleras. Nos referimos al
Decreto Supremo N 028-2008-EM (Reglamento de participacin ciudadana en
el subsector minero) y al Decreto Supremo N 012-2008-EM (Reglamento para la
participacin ciudadana de las actividades de hidrocarburos).
La magia que hacen estas normas que regulan la participacin ciudadana es
increble: primero reconocen el derecho a la consulta previa con bombos y platillos
(ver el artculo II del Ttulo Preliminar del Decreto Supremo 012-2008-EM y el
artculo 4 del DS 028-2008-EM), y luego dicen, que este derecho se ejercer a travs
de los mecanismos de participacin ciudadana contenido en esas mismas normas.
Dnde est la trampa? En que cuando uno revisa los diferentes mecanismos
de participacin ciudadana de estas normas (art. 6 del DS N 028-2008-EM),
no encuentra nada que se parezca a la consulta. Lo ms cercano son los talleres
informativos, que no exoneran al Estado de su responsabilidad de consultar con
los pueblos indgenas (06316-2008-AA/TC, f.j. 25)
65
. Luego, el 7 de setiembre
del ao 2011 se publica la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indgenas (Ley
27985). Segn su cuarta disposicin complementaria fnal (DCF), esta ley entr en
vigencia el 7 de diciembre del ao 2011 (90 das despus de su publicacin). Esta
norma en su 3ra DCF derog el DS 023-2011-EM, estableciendo en su 2da DCF
que esta norma no modifca las normas que regulan la participacin ciudadana en
actividades extractivas. Con lo cual, las concesiones entre el 12 de mayo del 2011
y el 7 de diciembre del mismo ao, se sujetaran a las cuestionadas normas que
regulan la participacin ciudadana antes mencionadas (D.S. N 028-2008-EM,
y al D.S. N 012-2008-EM). En sntesis, no existe el Convenio 169 de la OIT y
tampoco el derecho a la consulta.
El intento fallido del TC para incumplir la ley de consulta
El TC tambin trat de desvincularse del Convenio 169 de la OIT de forma
vergonzosa, sosteniendo que el Convenio 169 de la OIT era exigible recin desde
junio del ao 2010, para luego tener que desdecirse y corregirse. En efecto, primero
en la sentencia 00022-2009-PI/TC, que tiene fuerza normativa segn el artculo
82 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237), sostiene el TC la inaplicabilidad
de norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT (f.j. 10), la aplicabilidad
inmediata del Convenio 169 aun cuando no haya sido reglamentada (f.j. 12 y 13)
y el reconocimiento del inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT
desde el ao 1995 (f.j. 41). Luego en la sentencia 06316-2008-PA/TC sostiene
que los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la ratifcacin del
Convenio 169 de la OIT son inconstitucionales (f.j. 27), incluso precisa otra vez que
el Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995 (f.j. 23).
No obstante ello, en la resolucin aclaratoria 06316-2009-AA, sealo la
obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC,
sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento. Dnde est
el problema? En que esta sentencia 00022-2009-PI/TC fue expedida el da 9 de
junio del ao 2010. Es decir, entre el ao 1995 y junio del 2010, el Convenio 169 y
el derecho a la consulta eran pura retrica. Felizmente esta posicin fue rectifcada
64
Ver:http://peru21.pe/2012/02/03/economia/humala-ordeno-que-ningun-proyecto-se-paralice-consulta-previa-2010354,
tambin http://gestion.pe/noticia/1369485/humala-ordena-que-ningun-proyecto-se-paralice-consulta-previa.
65
Una explicacin ms detallada en: Juan Carlos Ruiz Molleda, La implementacin del derecho a la consulta previa de
los pueblos indgenas. IDL, Lima, 2011, pg. 295. Revisar en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/
archivo20122011-150924.pdf.
128 129
posteriormente en la sentencia 00025-2009-PI, establecindose que el Convenio
169 est vigente y es exigible desde el ao 1995 (f.j. 23)
La validez jurdica de las concesiones mineras y petroleras no
consultadas
Partiendo de la premisa que el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional
(00022-2009-PI/TC, f.j. 10) y que con o sin desarrollo normativo y reglamentario
es vinculante y exigible desde el ao 1995 (00022-2009-PI/TC, f.j. 12), podemos
identifcar cuatro posiciones. Una primera es la tesis de la validez de las
concesiones, asumida por el Gobierno y por el TC en su momento. Esta sostiene
que todas las concesiones anteriores a la aprobacin y publicacin son vlidas y que
el derecho a la consulta en realidad se debe aplicar para las concesiones futuras.
Esta posicin est en la sentencia 06316-2008-AA (f.j. 27) y en su resolucin
aclaratoria (f.j. 7), en el D.S. N 023-2011-EM (1ra DT) y en la Ley N 29785 (2da
DCF). Para ellos, no debera de aplicarse el Convenio 169 de la OIT pues no hay
ley y reglamento y adems porque se afectara la buena fe o la confanza de las
empresas. El problema con esta tesis es que no tiene fundamento constitucional,
pues el Convenio 169 de la OIT est vigente desde el ao 1995, y la vigencia de los
derechos no est subordinada a su desarrollo legislativo y reglamentario.
La otra es la tesis de la nulidad de las concesiones. Ella puede ser hallada en
el 3er prrafo del artculo 46 de la Constitucin, segn el cual son nulos los actos de
quienes usurpan funciones pblicas. El Estado (MINEM) carece de competencia
para expedir concesiones que afectan pueblos indgenas inconsultamente.
Tambin puede ser hallada en el artculo 10.1 de la Ley General de Procedimientos
Administrativos (Ley N 27444). El fundamento de esta tesis es la jerarqua
normativa de la Constitucin (art. 51 y 3er prrafo del art. 138 de la Constitucin).
La Constitucin -y las normas de igual jerarqua como el Convenio 169 de la OIT
66
-,
no solo es la norma de mayor jerarqua, sino que es un criterio de validez del resto
del ordenamiento jurdico (00047-2004-AI/TC, f.j. 9). El problema con esta tesis,
es que si se aplicara a todas las concesiones expedidas desde el ao 1995, todas
estas seran nulas, generando una grave e intolerable afectacin a la seguridad
jurdica, la cual es un bien jurdico constitucional que debe tambin ser protegido.
En el medio de estas dos posiciones hay fundamentalmente dos posiciones
intermedias. La tesis de la suspensin, y la tesis del plazo para la adecuacin. La
tesis de la suspensin de las concesiones, es la que ha asumido por ejemplo
la Corte Constitucional de Colombia ante actos administrativos no consultados
relacionados con actividades extractivas u obras de infraestructura pblica
67
. No
se declaran nulas las concesiones inconsultas, sino que se suspenden sus efectos
hasta que se consulte. Esta tesis tambin la propuso el Comit de Expertos de la
OIT del ao 2010
68
e incluso la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos
en la sentencia del Caso Saramaka vs. Surinam (prrafo 196.a). El problema con
la suspensin generalizada de todas las concesiones es que tambin generara un
caos jurdico y una intolerable afectacin del principio de seguridad jurdica, que
podra no solo generar una ola de demandas contra el Estado, sino poner en peligro
la poltica energtica del pas, el normal funcionamiento del pas y en defnitiva la
gobernabilidad del pas, lo cual no busca la consulta previa.
En nuestra opinin, debe hacerse una ponderacin entre el principio de seguridad
jurdica y el derecho a la consulta previa de rango constitucional y debe buscarse
optimizar ambos bienes jurdicos. En ese sentido, proponemos una tesis del
plazo para la adecuacin de las concesiones al Convenio 169 de la OIT.
Esta ponderacin debera de conducirnos a una frmula intermedia donde los dos
mencionados bienes jurdicos sean protegidos. Esto solo es posible de lograr, si se
otorga al Ejecutivo un plazo razonable para realizar la consulta de las decisiones
administrativas o normativas, posteriores a la entrada en vigencia del Convenio
169 de la OIT, y anteriores a la publicacin de la ley de consulta. En caso que no
se haya realizado la consulta en el plazo concedido, las concesiones debern ser
suspendidas por un plazo y de persistirse la negativa, declaradas nulas. Asimismo,
debera de precisarse que, si las actividades han generado condiciones intolerables
para la salud, la alimentacin, el medio ambiente o la dignidad de los pueblos
indgenas, las concesiones debern ser objeto de cancelacin, dado que no son
compatibles con la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas.
66
STC N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acumulados, f.j. 34.
67
Ver por ejemplo T-652/98, T-880/06, T-769/09.
68
La CEACR precisa que suspenda las actividades de exploracin y explotacin de recursos naturales que afectan a los
pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participacin y consulta de los pueblos afectados a travs de sus
instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confanza, en aplicacin de los artculos 6, 7 y 15 del Convenio.
130 131
Qu hacer con las concesiones inconsultas de los aos anteriores? Se
debe requerir al ente pblico que ha tomado la decisin inconsulta, a que realice
el proceso de consulta. En caso que este se resista, se debe recurrir a un proceso
de amparo. Tenemos 60 das hbiles para hacerlo desde la fecha de la expedicin
del hecho lesivo (la concesin). El acceso a la consulta es parte del contenido
constitucional protegido del derecho a la consulta (00022-2009-PI/TC, f.j. 37), y
sabemos que las demandas de amparo tienen que estar referidas necesariamente al
contenido constitucional de un derecho, si no quieren ser declaradas improcedentes
(art. 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional Ley N 28237). Qu hacer cuando
las concesiones fueron expedidas hace 4 o 5 aos? En principio deberan ser
declaradas improcedentes (art. 5.10 del Cdigo Procesal Constitucional). Sin
embargo, en aquellos casos, el hecho lesivo que se deber cuestionar no debera
ser la concesin, sino la omisin del Estado de realizar el proceso de consulta. Solo
en ese caso, podramos aplicar el artculo 44.5 del Cdigo Procesal Constitucional,
el cual precisa que Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir
mientras ella subsista.
3. La consulta de las concesiones expedidas antes del Convenio 169
de la OIT
69
Uno de los argumentos recurrentes que utilizan algunos dueos de concesiones
mineras y funcionarios pblicos del MINEM, es que en todo caso, solo se
consultara las concesiones mineras o petroleras, emitidas o adoptadas luego del 2
de febrero del ao 1995, fecha en que entr en vigencia el Convenio 169 de la OIT, y
no las adoptadas antes de esa fecha. Eso argumenta Jorge Bedoya de la Compaa
Minera Afrodita, para justifcar la no obligacin de consulta de sus concesiones
anteriores a esa fecha
70
. Es ms, esa misma inquietud la acaban de plantear
dirigentes de la Federacin Departamental de Campesinos de Chamaca, en la
provincia de Chumbivilcas, Cusco, y el Presidente de la Federacin Departamental
de Campesinos de Puno, en un reciente evento con lderes. La pregunta de fondo
entonces es Deben ser consultados con los pueblos indgenas, las concesiones
mineras y petroleras anteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT?
No se trata de una pregunta fcil de responder, habida cuenta que el artculo 103 de
la Constitucin establece claramente que las leyes no se aplican retroactivamente.
La respuesta es s estn obligados a consultar, y el argumento es el siguiente, si
bien como precisa el artculo 103 de la Constitucin, las normas no se aplican
retroactivamente, en el caso del Convenio 169 de la OIT, este no se aplicara a los
actos administrativos realizados antes del 2 de febrero del ao 1995, fecha en que
entr en vigencia el Convenio 169 de la OIT, sino a las consecuencias actuales de
los actos administrativos que se adoptaron con anterioridad a la entrada en vigencia
del Convenio 169 de la OIT. Es decir, desde el 3 de febrero del ao 1995, deben
consultarse todos los actos administrativos y legislativos, que en esos momentos
afectan a los pueblos indgenas.
Es el mismo argumento de la Corte IDH para conocer violaciones a los derechos
humanos de hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos. Utilizando este argumento al caso de la
violacin del derecho a la consulta diremos que, ciertamente, ningn juez tiene
competencia para declarar la violacin del derecho a la consulta por el Estado
peruano antes del 2 de febrero del ao 1995, ni respecto de su vigencia antes del
2 de febrero del ao 1995, porque hasta ese momento, no exista la obligacin de
consultar con los pueblos indgenas, los actos administrativos y normativos que
afectaban a los pueblos indgenas, porque hasta esa fecha no exista el deber del
Estado de adecuar su legislacin interna a los estndares del Convenio 169 de la
OIT, en este caso, en materia de consulta previa. No obstante, a partir de esa fecha
rige para Per tal obligacin, y toda autoridad jurisdiccional es competente para
declarar si la ha cumplido o no con el Convenio 169 de la OIT
71
.
Es decir, a partir del Convenio 169 de la OIT, el Estado peruano estaba obligado a
adecuar su ordenamiento al Convenio 169 de la OIT en dos aspectos, a saber: i) la
supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin
a las garantas previstas en el Convenio 169 de la OIT, y ii) la expedicin de normas
y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia del Convenio 169
de la OIT
72
. Tiene fundamento legal esta tesis? Por supuesto que s.
Esta interpretacin es conforme con nuestra Constitucin Poltica, la cual ha
adoptado la teora de los hechos cumplidos y no de los derechos adquiridos:
Artculo 103. Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza
de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas. La ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra
69
Retomamos las ideas desarrolladas en nuestro artculo Deben ser consultadas con los pueblos indgenas las concesiones
expedidas antes del Convenio 169 de la OIT?. Se pude revisar en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.
php?noti=1178
70
Sobre la Compaa Minera Afrodita ver http://servindi.org/actualidad/92630 y http://servindi.org/actualidad/94046#more-94046
71
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, prrafo 50.
72
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. Cit., prrafo 118.
132 133
ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
(subrayado nuestro)
Como puede apreciarse, este artculo recoge la doctrina de los hechos cumplidos,
superando la doctrina de los derechos adquiridos
73
. En relacin con este artculo,
el TC ha sealado que se ha adoptado la teora de los hechos cumplidos dejando
de lado la teora de los derechos adquiridos, salvo cuando la misma norma
constitucional lo habilite [] la teora de los hechos cumplidos implica que la ley
[en este caso el Convenio 169 de la OIT] despliega sus efectos desde el momento
en que entra en vigor, debiendo ser aplicada a toda situacin subsumible en
el supuesto de hecho; luego no hay razn alguna por la que deba aplicarse la
antigua ley a las situaciones, an no extinguidas, nacidas con anterioridad
74
.
(Subrayado nuestro)
Esta tesis del TC es reiterada y uniforme. As, lo ha sealado en jurisprudencia del
ao 2009 donde dijo que: En primer lugar, es necesario sealar que el demandante
parte de la proposicin errnea de considerar que nuestro ordenamiento jurdico
se rige bajo la teora de los derechos adquiridos, cuando nuestra propia Carta
Magna en su artculo 103 dispone que () La ley, desde su entrada en vigencia,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes
y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo [] En ese sentido, este Tribunal ha pronunciado
en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurdico se rige por la
teora de los hechos cumplidos, estableciendo que () nuestro ordenamiento
adopta la teora de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando
favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones
jurdicas existentes[]. Por tanto, para aplicar una norma () en el tiempo debe
considerarse la teora de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio
de aplicacin inmediata de las normas. (subrayado agregado).
75

Muy por el contrario, sustentar la inexistencia de la obligacin de consultar, luego

del 2 de febrero del ao 1995, de actos administrativos anteriores que afectan a los
pueblos indgenas, implica sostener la tesis de los derechos adquiridos, negada por
el artculo 103 de la Constitucin, y en defnitiva, sustentar la ultractividad, la
vigencia en otras palabras, de normas ya derogadas por el Convenio 169 de la OIT,
lo cual si constituye una violacin al ordenamiento constitucional.
Como dice la experta colombiana Mara Clara Galvis en un reciente evento con
jueces en la Corte de Iquitos, deben ser consultadas todas las concesiones que al
entrar en vigor el convenio no haban sido consultadas. Es decir, apenas entro en
vigencia el Convenio 169 de la OIT, el Estado ha debido hacer un inventario/mapeo
de las concesiones otorgadas sin consulta y empezar a consultarlas. La razn es
porque la obligacin de consultar empieza a ser exigible al momento de entrar en
vigencia el convenio, es un tema de exigibilidad de la obligacin que se da a partir
de la entrada en vigencia, puro derecho internacional pblico, no ms.
De igual manera, esta tesis ha sido adoptada por la Corte IDH en diferentes fallos
en materia especfca de pueblos indgenas. As tenemos por ejemplo, el caso
Saramaka contra Surinam: Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro
del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la
presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fn de evaluar si es
necesaria una modifcacin a los derechos de los concesionarios para preservar
la supervivencia del pueblo Saramaka. (prrafo 194.a) (subrayado nuestro). Esta
misma tesis la Corte IDH la reiter en la sentencia Sarayaku contra Ecuador: Dado
que el Convenio N 169 de la OIT aplica en relacin con los impactos y decisiones
posteriores originados en proyectos petroleros, an cuando estos hubieran sido
contratados con anterioridad a la entrada en vigor del mismo []. (prrafo 176)
(subrayado nuestro)
La propia OIT recoge esta tesis, cuando seala que: El Comit de Expertos de
la OIT afrm en el contexto de la actividad petrolera en el Ecuador que, si bien
las disposiciones del Convenio no pueden ser aplicadas retroactivamente, el
Convenio tiene aplicacin en la actualidad [en el Ecuador] en lo concerniente
a las actividades que se llevan a cabo desde el 15 de mayo de 1999. Segn el
Comit, la obligacin de consultar con los pueblos interesados no es aplicable
solo a la celebracin de contratos sino que surge de manera general en el contexto
de la aplicacin de las disposiciones del Convenio. El Comit, por tanto, solicit
al Ecuador que, a partir de dicha fecha, aplique plenamente el Convenio. (OIT,
Reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Ecuador del Convenio
[169] [], prr. 28, expediente de Prueba, tomo 10, folios 6013-6014, 6019, prrs.
28, 30 y 45.a)
76
. (subrayado nuestro)
73
Para entender la teora de los hechos cumplidos tenemos que ver la diferencia con su teora opuesta, la de los derechos
adquiridos. Segn esta ltima teora, frente a una nueva disposicin legal, la nueva disposicin no se aplica a las situaciones
realizadas con anterioridad a ella, sino que estas situaciones anteriores se seguirn rigiendo bajo el imperio de la ley que
estuvo vigente en el momento en que se concibieron. Situacin distinta es la teora que acoge nuestra Constitucin, que
adopta la teora de los hechos cumplidos.
74
STC N 00316-2011-PA, f.j. 26.
75
EXP. STC. N. 00005-2008-PI/TC, f.j. 106 y 107. Ver tambin STC 0606-2004-AA/TC, f.j. 2 y STC N. 0002-2006-PI/
TC, f.j. 12.
76
Citada por la Corte IDH, en la sentencia Sarayacu contra Ecuador en la nota de pie de pgina 234.
134 135
Para terminar, nadie pretende aplicar una norma a hechos ocurridos antes que ella.
Ello no solo afecta el principio de seguridad jurdica sino que est expresamente
prohibido por el artculo 103 de la Constitucin Poltica. Lo que se pretende en el
fondo es que el Estado aplique el Convenio 169 de la OIT en forma seria y plena,
luego de la incorporacin de este en el ordenamiento jurdico, luego del Convenio
169 de la OIT.

4. Hacia una concepcin integral de las reparaciones
En los meses pasados los pueblos indgenas afectados por las actividades de
explotacin petrolera en el lote 192 negociaron con la empresa petrolera Pluspetrol
la reparacin por los pasivos ambientales, consecuencia de ms de 40 aos de
actividades extractivas. Fue experiencia realmente indita y que sentar, sin lugar
a dudas, un precedente para los otros pueblos indgenas afectados por aos de
actividad minera o petrolera descontrolada. Es por ello que deben de hacerse todos
los esfuerzos para que ella sea integral, y no se reduzca a la entrega de dinero; toda
vez que hay otras dimensiones que tienen que ser reparadas. A continuacin un
resumen, citas literales, y tambin comentarios personales, de un texto publicado
por los amigos de la ONG DeJusticia de Colombia, que recoge la experiencia en
reparacin de los derechos de estos pueblos en dicho pas
77
. Su lectura sin lugar a
dudas puede contribuir a profundizar sobre el contenido del derecho a la reparacin.
1.- El fundamento constitucional de las reparaciones. La proteccin de los derechos
de los pueblos indgenas se concreta en la reparacin de las violaciones de los
mismos. El derecho a la reparacin no es un derecho ms, est en el corazn del
ordenamiento constitucional. De qu sirve que se reconozcan derechos si no sern
protegidos efectivamente. El derecho a la reparacin est presente en el contenido
esencial de todo derecho. Efectivamente, parte del contenido de todo derecho
fundamental, es el derecho a que se restituya la vigencia del mismo cuando ha sido
violado. Su fundamento est en el artculo 44 de la Constitucin, cuando dice que la
razn de ser del Estado es la proteccin de los derechos y en el artculo 1 del Cdigo
Proceso Constitucional, cuando precisa que la funcin de la justicia constitucional
es la restitucin del derecho
78
.
2.- Para qu, en qu casos y qu se debe reparar

a.- Cul es la fnalidad de las reparaciones? El objetivo inmediato es la restitucin
del derecho afectado, pero en realidad, la fnalidad de fondo de la reparacin, en
el caso de las violaciones a los derechos de los pueblos indgenas, es garantizar la
supervivencia de los pueblos indgenas en condiciones de dignidad, de acuerdo a
sus costumbres y con pleno respeto a su derecho a la libre determinacin.
b.- En qu casos debe reparar? Dos son los supuestos en los que el Estado debe
reparar; el primero, cuando es el Estado quien no respet los derechos de los
pueblos indgenas y sus integrantes, y el segundo, cuando no tom medidas para
garantizarlos y cuando no los protegi contra acciones de terceros.
c.- Qu se debe reparar? Las violaciones a los derechos de los pueblos indgenas
pueden afectar el mbito individual, el mbito colectivo y el mbito territorial.
Asimismo, dichas violaciones pueden tener una dimensin material o espiritual.
3.- Qu daos deben repararse? Algunos de los principales daos que deben
repararse son:
a. Prdida o amenaza a la vida y a la integridad fsica. Los pueblos indgenas han
sido permanentemente vctimas de amenazas, hostigamientos, persecuciones,
criminalizacin de dirigentes, incluso han habido asesinatos, masacres,
desapariciones, torturas, desplazamientos forzados, etc. La reparacin de estos
hechos debe ser individual y colectiva. Debe repararse no solo a la familia sino a
toda la comunidad, sobre todo en aquellos casos en que la vctima cumpla una
responsabilidad comunal. Y obviamente, adems de las medidas de reparacin,
debe investigarse los hechos y sancionarse a los responsables. La base normativa
estara en el derecho a la vida (art. 2.1 de la CP), a la integridad fsica (art. 2.1
de la CP) y en el derecho del pueblo indgena a existir como tal (art. 3 de la CP
como derecho innominado o como derecho intrnseco reconocido en el sexto
considerando de la DNUDPI ).
b. Prdidas del disfrute del territorio como mbito de vida cultural, social,
econmico y espiritual. La fnalidad de las reparaciones en este aspecto es lograr la
restitucin territorial y a restablecer el disfrute del territorio como mbito social,
econmico, cultural y espiritual, que no se limita a los territorios titulados, sino
que se expande a aquellos que los pueblos indgenas ocupan o usan de alguna
manera. El territorio para los pueblos indgenas tiene una funcin especial que va
77
En este artculo recogemos las ideas trabajadas en el excelente trabajo de Natalia Orduz, titulado Tejiendo nuestros
derechos. La reparacin a los pueblos indgenas, elaborado por el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
DEJUSTICIAy la Organizacin Nacional Indgena de Colombia ONIC, y publicado en el ao 2011.
78
Ver nuestro artculo Existe el derecho constitucional a la reparacin de los pasivos ambientales para los pueblos indgenas
que viven en el lote 1ab? que puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=919.
136 137
ms all de la funcin econmica o agropecuaria. Por eso, restricciones inconsultas
o ilegtimas al disfrute de los derechos territoriales deben ser reparados. Es por
ello que tiene una proteccin reforzada en el derecho internacional de los pueblos
indgenas. Partiendo de la premisa que el derecho de propiedad de los pueblos
indgenas se sustenta jurdicamente en la simple posesin ancestral, cualquier
esfuerzo de reparacin debe comenzar por titular los territorios de estos, y por
abstenerse de concesionar territorios de pueblos indgenas que no han sido
titulados. La base normativa estara en el derecho al territorio contenido en el
artculo 13 del Convenio 169 de la OIT.
c. Daos ambientales. El respeto al medio ambiente es una condicin para el
ejercicio de los dems derechos. Es por ello que los daos ambientales, como la
contaminacin del agua y de los suelos, la deforestacin, el ruido que ahuyenta a los
animales, el deterioro del paisaje, la disminucin de la diversidad biolgica y de los
recursos naturales, pueden generar daos muy graves a los pueblos indgenas. El
artculo 15.1 del Convenio 169 de la OIT garantiza el acceso a los recursos naturales,
y el artculo 23.1 del mismo convenio precisa que ellos son condicin de subsistencia
de estos pueblos. Estos daos pueden surgir como consecuencia de actividades
extractivas, de construccin de obras de infraestructura, de monocultivos, etc.
La reparacin no solo debe contribuir a prevenir, mitigar o compensar los daos
ambientales, sino a enfrentar sus consecuencias. La base normativa estra en el
artculo 2.22 de la Constitucin.
d. Daos a la integridad cultural. No solo se pueden afectar los territorios o el
medio ambiente, la afectacin a estos elementos tambin afecta la cultura de un
pueblo indgena. El desplazamiento de un pueblo de su territorio puede que no
afecte el derecho a la vida de sus integrantes, pero puede amenazar la existencia del
pueblo en tanto pueblo, o puede obligar a modifcar sus costumbres para adaptarse
a las nuevas condiciones. Puede romper la continuidad cultural entre las distintas
generaciones. Puede que aparentemente no afecte el patrimonio material de la
comunidad, pero puede afectar la cosmovisin, las creencias religiosas, sus lugares
sagrados, la relacin espiritual que tienen con su territorio. En este aspecto, las
reparaciones deben contribuir a enfrentar situaciones de despojo cultural y a
fortalecer los elementos que han sido debilitados. La base normativa estara en el
artculo, 2.19 y 89 de la CP y en el artculo 5 del Convenio 169 de la OIT.
e. Daos a la integridad social y econmica. Las actividades extractivas tambin
pueden poner en peligro las actividades econmicas, el modelo de desarrollo y
los derechos econmicos y sociales de los pueblos indgenas. Nos referimos a los
derechos a la salud, la educacin, la vivienda, el trabajo colectivo y la alimentacin.
Todos estos daos deben ser reparados. Las reparaciones deben tener como
objetivo restablecer el disfrute de los derechos a la educacin, salud, trabajo
propio y vivienda. Pero adems, se puede afectar el proyecto de desarrollo de la
comunidad. Estara en varios derechos pero especialmente en el artculo 43 de la CP
que reconoce el Estado social, en el artculo 58 de la CP que reconoce una economa
social de mercado y en el artculo 60 de la CP que reconoce una economa plural.
f. Daos a la integridad poltica u organizativa. Dice una famosa jurisprudencia
de la Corte Constitucional Colombiana que se debe minimizar la intervencin
en los pueblos indgenas y maximizar la autonoma, pues a mayor autonoma
mayores posibilidades de subsistencia. Esa es precisamente la que se ve afectada
cuando las actividades extractivas quieren ingresar al territorio de los pueblos
indgenas, dividen y quiebran a las organizaciones, debilitndolas, corrompiendo
a las dirigencias, y en defnitiva volvindolas vulnerables. Ni que decir cuando
se criminaliza y persigue a los lderes de los pueblos indgenas. En este caso,
las reparaciones pueden ayudar a encontrar formas de restablecer la integridad
poltica y organizativa de los pueblos indgenas. La base estara en el derecho
a la autonoma contenida en el artculo 89 de la CP y en el derecho a la libre
determinacin reconocido en los artculos 3 y 4 de la DNUDPI.
g. Daos a las esperanzas y expectativas hacia el futuro. La violacin de los
derechos de los pueblos indgenas afecta sin lugar a dudas el proyecto de vida
o al plan de vida colectivo de los pueblos indgenas. Las personas, individual o
colectivamente consideradas, tienen derecho a soar y a tener esperanzas hacia
el futuro de acuerdo con su pensamiento y cosmovisin. Los pueblos indgenas,
considerados como un colectivo, tienen esperanzas con respecto a su futuro y el de
las generaciones venideras. El derecho a un proyecto de vida estara reconocido en
el art. 3 de la CP como derecho innominado o como derecho intrnseco reconocido
en el sexto considerando de la DNUDPI.
h. Las mujeres, los nios y los mayores son con frecuencia vctimas invisibles de
violaciones muy graves y diferenciadas a sus derechos. Las violaciones a los derechos
afectan a los sectores que tienen mayor grado de vulnerabilidad en sus derechos.
No a todos afecta de la misma forma sino de manera diferenciada, lo cual obliga al
Estado a proteger y dar respuestas de forma diferenciada. En la poca del terrorismo
por ejemplo, las mujeres han tenido que soportar cargas desproporcionadas, como
tener que hacerse cargo de familias enteras en lo material y en lo emocional. Esta
situacin se hace ms clamorosa cuando hay desplazamientos. La base normativa
podra ser el artculo 2.2 de la CP que reconoce el derecho a la igualdad y a la no
discriminacin y el art. 59 de la CP, que obliga a promover sectores excluidos.
138 139
i. Daos a los derechos a la consulta previa y al consentimiento libre, previo
e informado. Cualquier medida que afecte a los pueblos indgenas debe ser
consultada. Ms an aquellas medidas que amenacen la pervivencia de los pueblos
indgenas, debe obtenerse el consentimiento libre, previo e informado de los
pueblos afectados. La mejor manera de reparar este derecho es precisamente
consultando los actos administrativos inconsultos, aunque estos se encuentren en
etapa de exploracin y explotacin. Estas consultas pueden ayudar a que no se
realicen proyectos o se implementen medidas cuando no se respetaron los derechos
fundamentales a la consulta y al consentimiento libre, previo informado; a que se
prevengan los procesos inadecuados en el futuro y se sancione a los responsables
de las violaciones a este derecho.
4. Cmo se repara? La reparacin de los daos se materializa en una serie de
medidas especfcas y concretas entre las cuales destacan las siguientes
79
:
a.- Medidas de restitucin. El objetivo es que la vctima regrese a la situacin en
la que se encontraba antes de la violacin a sus derechos o que recupere lo que
perdi. Ciertamente, en algunos casos no tiene sentido regresar a las condiciones
previas pues estas eran de violaciones sistemticas. En este caso, las reparaciones
deben buscar transformar esa situacin para que mejore. Por eso se habla tambin
de reparaciones transformadoras.
b.- Medidas de indemnizacin. Cuando no sea posible la restitucin, se debe
compensar con dinero a travs de una indemnizacin. Sin embargo, la mayora de
los daos son invaluables, es decir, que el dinero por mucho que sea, no los puede
compensar. En estos casos, las indemnizaciones pueden ser tiles para disear y
ejecutar medidas o proyectos que ayuden a llenar los vacos que dej el dao en
la forma en que la persona o el pueblo afectado lo considere conveniente. En el
caso de que existan violaciones a derechos colectivos, las indemnizaciones pueden
entregarse de manera colectiva.
c.- Medidas de satisfaccin. El dinero en ocasiones no ayuda a resarcir
verdaderamente a las vctimas, porque no llena los vacos de sentimientos de
injusticia, abandono y desesperanza. Hay cosas que el dinero no repara y tiene
que ver con una dimensin moral y con la dignidad humana. Es ms, en ocasiones,
incluso, el dinero puede generar nuevos riesgos o nuevos daos. Las medidas de
satisfaccin buscan, en consecuencia, reparar aquello que no es reparable a travs
del dinero. Consisten en el reconocimiento de las vctimas por parte del Estado y
de la sociedad para que las vctimas cuenten con las condiciones necesarias para
continuar su vida de manera tranquila, digna y segura, de acuerdo con su cultura
y sus expectativas. La satisfaccin implica medidas para develar la verdad de los
hechos, sin importar hace cunto tiempo ocurrieron. Los pueblos indgenas, sus
integrantes y toda la sociedad tienen derecho a saber quines fueron los autores y
cules fueron las circunstancias que permitieron que ocurrieran las violaciones a
sus derechos. Entre estas medidas tambin est el reconocimiento de las injusticias
histricas y la reconstruccin de la historia desde la mirada indgena. Ciertamente,
entre las medidas de satisfaccin tambin estn aquellas que se dirigen a sancionar
a los responsables de los hechos atroces.
c.- Medidas de rehabilitacin. Luego de reparadas, indemnizadas y satisfechas las
victimas de graves violaciones a los derechos humanos, las vctimas requieren apoyo
para superar las difcultades y volver a disfrutar de sus derechos. A veces quedan
secuelas fsicas o psicolgicas que es necesario atender, a travs de tratamientos o
terapias.
d.- Garantas de no repeticin. Se trata de atacar las causas de la situacin que dio
origen a la violacin anterior. Esta tiene sentido en aquellos casos en que se realiza
una reparacin con todas las medidas descritas y hay una sombra de amenaza y de
riesgo de que vuelvan a ocurrir los hechos que vulneraron los derechos del pueblo
indgena y sus integrantes. En este caso, las medidas de reparacin pueden no ser
muy tiles. Las vctimas continuarn con miedo y no podrn disfrutar de su vida
de manera libre, segura y digna. Por esta razn, una medida muy importante de
reparacin son las garantas de no repeticin que buscan generar las condiciones
para que los hechos no vuelvan a ocurrir.
5. Los intentos del Estado de incumplir con la consulta previa y con el
Convenio 169 de la OIT
Un da domingo del ao 2013, el Presidente Ollanta Humala dio una entrevista a un
programa dominical. En l hizo aseveraciones sobre el derecho a la consulta previa y
sobre los pueblos indgenas, no solo que no se ajustan a la verdad, sino que revelan una
defciente asesora, y solo genera preocupacin, pues desconocen el ordenamiento
jurdico vigente. (Vdeo: http://servindi.org/actualidad/86489#more-86489).
El problema es que no es el primer intento del Gobierno, ni suponemos que sea
el ltimo, para incumplir con su obligacin de realizar los procesos de consulta
previa, a continuacin les refrescamos la memoria.
79
Sugerimos revisar los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifestas de las
normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer
recursos y obtener reparaciones, el cual puede ser revisado en http://www2.ohchr.org/spanish/law/reparaciones.htm.
140 141
1. Posicin del Ministerio de Energa y Minas. Las comunidades
campesinas y nativas no pueden exigir el derecho a la consulta
mientras no se desarrolle legislativa y reglamentariamente el
derecho a la consulta previa
El primer intento fue cuando la Procuradura del Ministerio de Energa y Minas
contest las demandas de inconstitucionalidad presentadas por el pueblo indgena
Awajun, contra varios decretos legislativos expedidos por el Gobierno en el marco
de la delegacin de facultades legislativas, a propsito de la implementacin del
TLC con USA. Nos referimos a las sentencias recadas en los expedientes 00022-
2009-PI, 00023- 2009-PI, 00024- 2009-PI, 00025- 2009-PI, 00026- 2009-PI,
00027- 2009-PI, 00028- 2009-PI.
Dos fueron los argumentos utilizados por el Gobierno para no cumplir con el
derecho a la consulta y no aplicar el Convenio 169 de la OIT, que la poblacin
peruana es mestiza y que no se puede consultar mientras no haya ley de consulta.
Eso se desprende de la sentencia 00022-2009-PI en la parte referida a la
contestacin de la demanda:

que el Convenio N. 169 de la OIT no es aplicable puesto que la poblacin
peruana es predominantemente mestiza. Las comunidades campesinas
que en su origen fueron ancestrales indgenas-, con el desarrollo de la
civilizacin ahora son mestizas, tal es el caso de las comunidades campesinas
de la costa y de los valles interandinos de la sierra (sic). En tal sentido,
alegan que darle la condicin de pueblos indgenas a esas comunidades
sera discutible, puesto que ellas indudablemente forman parte del sector
mestizo prevaleciente en la sociedad peruana. Sera arbitrario as, explica,
que se considere a todas las comunidades como pueblos indgenas
Luego aade
Expresa adicionalmente que no se puede establecer la inconstitucionalidad
del Decreto Legislativo N. 1089, ni de ninguna otra norma legal con rango de
ley por no haberse efectuado la consulta previa a los pueblos indgenas, por
cuanto no existe una norma que establezca cules son los pueblos indgenas
en nuestro pas, qu temas han de ser consultados y bajo que procedimiento
se producir la consulta.
Ciertamente este argumento fue refutado por el TC.
no es un argumento constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de
derechos fundamentales debido a una ausencia de regulacin legal o infra
legal. Ello sera dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento
de los derechos fundamentales, posicin que rie con el Estado Constitucional
del Derecho en la que la Constitucin vincula a toda la sociedad, incluyendo
a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. (f.j. 12)
2. La posicin de la Presidencia del Conejo de Ministros. Las
comunidades costeas y de la sierra no son pueblos indgenas
Este planteamiento lo hizo al momento de realizar observaciones a la autgrafa de
la ley de consulta aprobada por el Congreso en mayo del ao 2009
80
. En aquella
oportunidad el Gobierno cuestiona que se extienda a las comunidades campesinas
andinas y costeas la califcacin de pueblos indgenas
81
. Advirtase la sexta
observacin del Gobierno:
La comunidad andina, como institucin espaola en Castilla e impuesta por
la legislacin virreinal en 1570, est sustantivamente vinculada a la ciudad,
al comercio y a los servicios del Estado, superponindose en muchos casos los
distritos con las comunidades. Ms an, en muchas comunidades costeas
an existentes en lo formal, actan como empresas inmobiliarias en benefcio
de sus dirigentes en el negocio de terrenos y playas. Lamentablemente, como
est redactada la Autgrafa pueden reclamar ser pueblos originarios y
reivindicar su derecho a dar consentimiento a obras pblicas o al ejercicio
de la nacin sobre los bienes del subsuelo. (pg. 7)
El gobierno desconoce que no basta tener personera jurdica como comunidad
campesinas o nativa para invocar la aplicacin del Convenio 169 de la OIT. Se
debe contar con los requisitos contemplados en el artculo 1 de este instrumento
internacional.
80
Carta del Gobierno al Congreso con las observaciones a la autgrafa: http://blog.pucp.edu.pe/media/2841/20100622-
Observacion.pdf.
81
Ver documento de IDL de anlisis de las observaciones a la autgrafa: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_
trabajo/doc15072010-121551.pdf
142 143
3. La posicin del Tribunal Constitucional. La consulta previa solo
es exigible desde junio del ao 2010
El Convenio 169 de la OIT fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N
26253, ratifcado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito
de ratifcacin con fecha 02 de febrero de 1994. Esto implica que conforme a lo
establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, este entr en vigor doce
meses despus de la fecha en que nuestro pas registr la ratifcacin. Es decir,
desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento
obligatorio en nuestro ordenamiento.
No obstante ello, el TC sostuvo en la resolucin aclaratoria en el expediente
06316-209-PA, que la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la
STC 0022-2009-PI/TC, desde el 9 junio del ao 2010. Esta posicin errtica, fue
luego rectifcada en el fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-PI/TC.
4. La posicin del Ministerio de Energa y Minas en el primer
reglamento de la consulta previa. La consulta solo es exigible luego
de la publicacin del Reglamento
Segn la 1ra Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N 023-2011-EM,
publicada el 12 de mayo del ao 2011, norma que aprob el Reglamento del
procedimiento del proceso de consulta de actividades minero energticas, a los actos
administrativos que afectan a los pueblos indgenas, adoptados con anterioridad a
la publicacin de esta norma se les aplicar las normas de participacin ciudadana
que regulan las actividades mineras y petroleras.
Primera.- Los procedimientos administrativos iniciados antes de la vigencia
de la presente norma se regirn por las normas de participacin ciudadana
vigentes en dicha oportunidad.
Nos referimos al Decreto Supremo N 028-2008-EM (Reglamento de participacin
ciudadana en el subsector minero) y al Decreto Supremo N 012-2008-EM
(Reglamento para la participacin ciudadana de las actividades de hidrocarburos).
El problema con estas normas como lo preciso el TC en su sentencia 05427-2009-
PC (f.j. 62), es que:
ninguno de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar
idneamente el derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por
el Convenio 169 de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan solo se limitan
a habilitar talleres informativos con las poblaciones afectadas, con lo cual
estas se convierten en meros receptores de una informacin otorgada por el
Estado. Al respecto, este Tribunal aprecia que, entre el derecho a la consulta
previa y el derecho a la participacin ciudadana, existen notorias diferencias
que no pueden ser soslayadas. As pues, mientras que el derecho a la consulta
garantiza que la opinin de los pueblos indgenas sea tomada en cuenta antes
de adoptarse una decisin que pueda afectarles, el derecho a la participacin
ciudadana hace posible la libre intervencin de las personas en el mbito
poltico, econmico, social y cultural de la nacin. Es por eso que el propio
Convenio 169 regula por separado este ltimo derecho en sus artculos 6,
inciso b) y 7. (subrayado nuestro)
5. La posicin del Congreso de la Repblica en la Ley de Consulta
Previa. La consulta solo es exigible luego de la publicacin de ley de
consulta
Segn su 2da Disposicin Complementaria y Final, esta ley no modifca las
normas que regulan la participacin ciudadana en actividades extractivas. Con lo
cual, se reconoce que los actos administrativos anteriores a ella se sujetaran a las
cuestionadas normas que regulan la participacin ciudadana antes mencionadas
(D.S. N 028-2008-EM, y al D.S. N 012-2008-EM)
82
. En sntesis, no existe el
Convenio 169 de la OIT y tampoco el derecho a la consulta antes de la vigencia de
la Ley de consulta previa.
SEGUNDA. La presente Ley no deroga o modifca las normas sobre el
derecho a la participacin ciudadana. Tampoco modifca o deroga las
medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas
con anterioridad a su vigencia.
Pero adems, resulta evidente como se intenta blindar los actos legislativos y
administrativos, adoptados con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio
169 de la OIT en febrero del ao 1995 y con anterioridad a la publicacin de esta
ley. Se olvida que todo acto pblico que viola derechos fundamentales o de rango
constitucional es nulo.
82
En realidad los actos administrativos adoptados entre el 12 de mayo del 2011, fecha en que dej de tener efecto el D.S. N
023-2011-EM, y el 7 de diciembre del mismo ao.
144 145
Constitucin Poltica
Artculo 31. Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el
ejercicio de sus derechos.
Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley N 27444)
Art. IV, inciso 1.1
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar
con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que le estn atribuidas y de acuerdo con los fnes para los que les fueron
conferidas.
Artculo 10.- Causales de nulidad. Son vicios del acto administrativo, que
causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
6. La posicin del Congreso. Los nuevos requisitos exigidos por
el artculo 7 de la Ley de consulta para ser considerado pueblos
indgena
El congreso ha intentado incorporar nuevos requisitos para ser considerado
pueblo indgena en la ley de consulta de previa, los cuales independientemente
de la intencin de sus autores, podran excluir a muchos pueblos indgenas de
la aplicacin del Convenio 169 de la OIT. Nos referimos al artculo 7 de la Ley
de consulta (Ley N 29785), cuando de manera sutil, intenta introducir nuevos
requisitos a los establecidos en el mencionado Convenio, para que un colectivo sea
considerado pueblo indgena.
Convenio 169 de la OIT
Art. 1. El presente Convenio se aplica:
[] b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por
el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una
regin geogrfca a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o
la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias
instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
Ley de consulta previa (29785)
Artculo 7. Criterios de identifcacin de los pueblos indgenas u originarios.
Para identifcar a los pueblos indgenas u originarios como sujetos colectivos,
se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son
los siguientes:
a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.
b) Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que
tradicionalmente usan u ocupan.
c) Instituciones sociales y costumbres propias.
d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la
poblacin nacional.
Si se advierte bien, se exige no solo descendencia de pueblos originarios sino
descendencia directa, lo que no est en el Convenio 169 de la OIT. Luego desaparece
la parte en que el Convenio seala conservar parcialmente las costumbres. La
mejor prueba del exceso del Congreso, es que el propio artculo 3.K del Reglamento
de la Ley de consulta previa, corrige esta situacin en los siguientes trminos: Los
criterios establecidos en el artculo 7 de la Ley deben ser interpretados en el marco
de lo sealado en artculo 1 del Convenio 169 de la OIT.
7. La posicin del Ministerio de Cultura en el Reglamento de la Ley
de Consulta. Solo se aplica la consulta a los actos posteriores a la
entrada en vigencia de este reglamento.
De acuerdo con el artculo 2 de Decreto Supremo N 001-2012-MC, que aprob el
Reglamento de la Ley de consulta previa,
Artculo 2.- Vigencia
El presente Decreto Supremo entrar en vigencia al da siguiente de su
publicacin en el Diario Ofcial El Peruano, aplicndose a las medidas
administrativas o legislativas que se aprueben a partir de dicha fecha,
sin perjuicio de lo establecido en la Segunda Disposicin Complementaria
Final de la Ley N 29785. Respecto a los actos administrativos, las reglas
146 147
procedimentales previstas en la presente norma se aplican a las solicitudes
que se presenten con posterioridad a su publicacin.
El artculo 2 del Decreto Supremo 001-2012-MC (no del Reglamento), establece
que el reglamento solo se aplica a los actos administrativos y normativos
posteriores a la entrada en vigencia de este decreto supremo. Esto signifca que las
decisiones normativas y administrativas adoptadas con posterioridad a la entrada
en vigencia del Convenio 169 de la OIT en febrero del ao 1995 y con anterioridad
a la expedicin de la ley de consulta (Ley 29785) el 7 de setiembre del ao 2011, no
sern objeto de proceso de consulta. Esto desconoce la jurisprudencia del TC que
seala que el derecho a la consulta es exigible desde febrero del ao 1995. Tal como
lo ha reconocido el propio TC cuando precis que:
La exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada
en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT.
Este Convenio fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253,
ratifcado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito
de ratifcacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en
el artculo 38. 3 del referido Convenio, este entr en vigor doce meses despus
de la fecha en que nuestro pas registr la ratifcacin. Esto es, desde el 02 de
febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en
nuestro ordenamiento
83
.
La conclusin de todo este recuento de hechos concretos, es que debemos estar muy
atentos a la implementacin del derecho a la consulta previa, pues objetivamente
han habido varios intentos por desnaturalizar su aplicacin o recortar sus efectos,
a favor de los pueblos indgenas en el Per.
8. La base de datos del Ministerio de Cultura intenta excluir otra
vez a las comunidades campesinas de la consulta previa y del
Convenio 169 de la OIT
En efecto, mediante la Resolucin Ministerial N 202-2012-MC, se aprob la
Directiva N 03-2012/MC que regula el funcionamiento de la Base de Datos
Ofcial de Pueblos Indgenas u Originarios, la misma que de manera poco clara y
con prrafos contradictorios, incorpora dos nuevos requisitos para ser considerado
pueblo indgena: 1) mantener la lengua indgena y 2) permanecer en el territorio
ancestral.
Materialmente, en los hechos, se estn agregando dos nuevos requisitos que no
estaban en el inciso 1 letra b del Convenio 169 de la OIT. Segn este ltimo, el
referido convenio se aplica a los pueblos considerados indgenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfca
a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su
situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas,
culturales y polticas, o parte de ellas. Asimismo agrega en el inciso 2 del artculo
1 que La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del
presente Convenio. Es decir, segn el Convenio 169 de la OIT ser pueblo indgena
aquella colectividad que 1) descienda de un pueblo originario, 2) que conserve total
o parcialmente sus costumbres y dems instituciones, y 3) que tengan conciencia
de su propia identidad cultural, es decir que es un pueblo distinto de los dems.
Estos son los nicos criterios.
A pesar que en la propia directiva se reconoce que La Base de Datos tiene carcter
declarativo y referencial. Dada su naturaleza distinta a la de un registro, no es
constitutiva de derechos (numeral 6.5), la base de datos es una herramienta para
defnir quienes son los pueblos indgenas en el Per, como lo sugiere el artculo 20
de la ley de consulta 29 de su reglamento. Si no entonces, nos preguntamos, cul es
el sentido de su elaboracin.
Ms all de la real intencin de sus autores, lo cierto es que tenemos una directiva
cuyo texto da cobertura a interpretaciones que pueden desnaturalizar lo exigido
por el Convenio 169 de la OIT y excluir su aplicacin a colectivos que si renen
83
Como seala el TC en el fundamento 23 de la sentencia recada en el expediente N 00022-2009-PI La exigibilidad del
derecho a la consulta est vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT.
Este Convenio fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratifcado el 17 de enero de 1994 y comunicado a
la OIT a travs del depsito de ratifcacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artculo 38.
3 del referido Convenio, este entr en vigor doce meses despus de la fecha en que nuestro pas registr la ratifcacin. Esto
es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento.
Esta regla deviene en vinculante en virtud del artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, aprobado mediante Ley 28237.
Requisito

Incorporacin
del requisito de
conservar la
lengua
Incorporacin
del requisito de
permanecer
en el territorio
ancestral
Directiva
7.1.5 La Base de Datos incorpora como elementos objetivos para el
reconocimiento de un pueblo indgena los siguientes: lengua indgena, en tanto
constituye una de las principales instituciones sociales y culturales de
todo pueblo;
7.1.5.- La Base de Datos incorpora como elementos objetivos para el
reconocimiento de un pueblo indgena los siguientes: [] tierra comunales de
pueblos indgenas, que establecen la existencia de conexin territorial.
7.1.3.- []conexin territorial, entendida como la ocupacin de una zona del
pas por parte de los ancestros de las poblaciones referidas
148 149
los requisitos para ser considerados pueblos indgenas. Si bien lo ideal es que los
pueblos indgenas conserven su lengua y permanezcan en su territorio ancestral, no
podemos descartar casos, donde fruto del mestizaje o la imposicin, estos pueblos
dejaron de usar su lengua.
9. Finalmente: El acuerdo previo como mecanismo para evitar los
procesos de consulta previa
84
Como dicen los abogados en el Per, las normas se acatan pero no se cumplen.
Esa fue la propuesta contenida en la quinta disposicin complementaria y fnal
85
del
proyecto de reglamento del derecho a la consulta, presentado por el Viceministerio
de Interculturalidad
86
. Dicha norma consagra el acuerdo previo, el cual constituye
una forma legal de saltearse la obligacin de consultar con los pueblos indgenas.
Esta norma intent dar cobertura normativa en la prctica, a las compraventas que
empresas hacen de las tierras de las comunidades campesinas y nativas (pueblos
indgenas), no pocas veces a precios nfmos, con la fnalidad de evitarse la
obligacin de realizar el proceso de consulta, lo que est ocurriendo principalmente
en la sierra y con concesiones mineras. No en vano muchos estudios de abogados
recomiendan a las empresas mineras que patrocinan, que compren las tierras de
las comunidades campesinas en cuyo territorio realizaran su actividad minera.
En otras palabras, las empresas mineras no estn utilizando la fgura de la
servidumbre minera regulado por el artculo 7 de la Ley 26505
87
y su reglamento
(D.S. N 017-96-AG). Segn el mencionado artculo, La utilizacin de tierras para
el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con
el propietario o la culminacin del procedimiento de servidumbre que se precisar
en el Reglamento de la presente Ley. La mejor prueba de ello es que son poqusimas
las servidumbres mineras registradas en el Ministerio de Energa y Minas.
Por qu la fgura del acuerdo previo es inconstitucional? Porque desconoce la
especial proteccin que el ordenamiento constitucional e internacional le brinda al
derecho al territorio de los pueblos indgenas, el cual tiene su fundamento, en la
especial importancia que la tierra y el territorio tiene para los pueblos indgenas.
Eso lo dice el artculo 31.1 del Convenio 169 de la OIT: los gobiernos debern
respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos,
segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relacin. En esa misma lnea, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha destacado la signifcacin especial de la propiedad
comunal de las tierras ancestrales para los pueblos indgenas, inclusive para
preservar su identidad cultural y trasmitirla a las generaciones futuras [...]
La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una
forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir
de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los recursos que all se
encuentran, no solo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino adems
porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por
ende, de su identidad cultural
88
.
En otra oportunidad la Corte IDH en jurisprudencia vinculante precis que entre
los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la
propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se
centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho
de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios;
la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida
y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la
relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras
89
.
En ese mismo sentido se pronuncia Bartolom Clavero
90
en su blog. Segn este
El derecho territorial indgena no es as solo un derecho de orden civil derivado
de un cdigo o de una mera ley, sino tambin, como derecho humano, un derecho
de alcance constitucional o, dicho mejor, preconstitucional, un derecho al que,
como a todos los derechos humanos, la Constitucin del Estado y el Estado mismo
se deben. El derecho de propiedad de los pueblos indgenas sobre sus territorios
84
Ver: Crtica a la fgura del acuerdo previo entre pueblos indgenas y empresas que realizan actividades extractivas en
territorios indgenas. Revisar en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc11042013-214344.pdf .
85
QUINTA.- Acuerdo Previo
El proceso de consulta es independiente, y complementario, de la obligacin prevista en el artculo 7 de la Ley N 26505,
Ley de promocin de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional
y de las comunidades campesinas y nativas, modifcado por la Ley N 26570.
86
Esta tesis fue sostenida de manera entusiasta por el actual Viceministro de Interculturalidad, en una entrevista que dio
al diario El Comercio el da Esta tesis fue sostenida de manera entusiasta por el actual Viceministro de Interculturalidad
Ivan La Negra Quispe, en una entrevista que dio al diario El Comercio. Ver: http://blog.pucp.edu.pe/item/146263/la-ley-de-
consulta-requiere-un-cambio-de-vision-entrevista-para-el-comercio.
87
Esta norma fue derogada por el Decreto Legislativo 1064 y restituido por la Ley 29376.
88
Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125, prrafos 124 y 135.
89
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79,
prrafo 149.
90
Ver http://clavero.derechosindgenas.org/?p=10554.
150 151
no depende de la Constitucin ni de ley, de poder constituyente ni de poder
constituido, sino que les precede. Aade que Hay con todo esto una relacin
especial de los pueblos indgenas y sus territorios, algo que no cabe reducirse al
simple derecho de propiedad de cualquier titular privado por muy derecho humano
que este tambin se califque
91
. El Tribunal Constitucional algo de esto ha dicho,
aunque tmidamente en su sentencia 000222009-PI. En el fundamento 52 precisa
que cuando un pueblo indgena se ve perjudicado por la expropiacin de su
territorio se puede vulnerar algo ms que su derecho fundamental a la propiedad.
Se pone en riesgo tambin la propia existencia del pueblo indgena y sus valores
espirituales. Por ltimo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en
su ltimo informe sobre el derecho al territorio y a los recursos naturales
92
, ha
desarrollado el amplio contenido especfco del derecho de propiedad al territorio
y cmo la falta de proteccin de este derecho constituye un obstculo para el goce
efectivo de otros derechos de los pueblos indgenas.
La conclusin es evidente, en razn de esta especial importancia que la tierra tiene
para los pueblos indgenas, la fgura del acuerdo previo es inconstitucional, al
desproteger dicho derecho de rango constitucional, como consecuencia de su
tratamiento como un derecho civil ms. Esta falta de adecuacin del acuerdo
previo a las normas que establecen la especial proteccin genera un vicio de
nulidad que acarrea su invalidez. El sustento jurdico de ello es que los derechos
constitucionales y los que provienen del derecho internacional de los derechos
humanos, son criterios de validez material de la actividad legislativa del poder
poltico y de la libertad contractual de las empresas cuando compran las tierras de
los pueblos indgenas
93
. Urge, en consecuencia, adecuar esta fgura al Convenio 169
de la OIT y su desarrollo jurisprudencial. El empleo de la fgura del acuerdo previo,
es decir, del ejercicio del derecho a la libertad contractual y la autonoma privada
para vaciar de contenido el derecho al territorio de los pueblos indgenas constituye
un abuso del derecho reconocido en el artculo 103 de la Constitucin Poltica.
En realidad todo esto est poniendo en evidencia un problema mayor, y que debe
ser rpidamente corregido, y es que seguimos viendo los derechos de los pueblos
indgenas que son derechos de naturaleza constitucional que caen en el mbito
del derecho pblico, con categoras del derecho civil y privado, las cuales no solo
desnaturalizan y desfguran los derechos de los pueblos indgenas, sino que en los
hechos, desprotegen y dejan en la indefensin a estos. Se est interpretando normas
que afectan a los pueblos indgenas, de espaldas al cuerpo jurdico de normas
de rango constitucional que desarrollan los derechos de los pueblos indgenas
(Convenio 169 de la OIT y su desarrollo jurisprudencial por la Corte IDH).
Segn Nstor Sags, estamos ante una visin esencialmente jusprivatista
del mundo jurdico, que identifca derecho con el Derecho Civil. Segn este, el
Derecho Constitucional se perfla, no obstante su vocacin de supremaca sobre
el resto del aparato jurdico, como un derecho dbil, a menudo vapuleado
por el poder poltico
94
. As, varios juristas procuran mostrar al derecho privado
como derecho mejor, en el sentido ednico de derecho neutral, puro, no
contaminado polticamente, como sera el caso del Derecho Constitucional y del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, as como del propio derecho
internacional de los pueblos indgenas. Lo que est ocurriendo es que en los
confictos entre normas de rango constitucional y de rango legal y/o reglamentario,
se tiende a abordar y a razonar jurdicamente con la mentalidad civilista con la que
cotidianamente opera. Por una especie de casi insalvable deformacin profesional.
Es normal que se capte al derecho constitucional con los criterios, los enfoques y
hbitos mentales, los valores, la metodologa, las soluciones y el discurso propio de
la especialidad en la que ha sido formado y con la que convive diariamente, vale
decir, el derecho civil
95
.

La ausencia de mentalidad constitucionalista en los abogados que aplican las
normas sobre concesiones mineras no formados en el Derecho Constitucional,
aparte de llevar a visualizar a este ltimo con los ojos de otras disciplinas, ocasiona
una interpretacin legalista de la Constitucin, que solo genera indefensin para
los derechos de los pueblos indgenas. Siguiendo a Sags, para estos abogados,
la Constitucin y el Convenio 169 de la OIT son bsicamente un fenmeno
extranormativo, un instrumento de gobierno entendido como una suerte de
herramienta para el manejo del poder, no para regular jurdica y cotidianamente la
vida de los habitantes. Por ello, resulta insoslayable, que los abogados incorporen en
su caja de herramientas jurdicas el principio de supremaca constitucional. Esto es
muy importante y tiene enormes consecuencias para la suerte de los pueblos indgenas.
Como dice el derecho positivo subconstitucional no es un derecho independiente de
la Constitucin, sino dependiente de ella. Un derecho subconstitucional ajeno a la
Constitucin, o separado de la misma, es, prima facie, un derecho inconstitucional,
tal como lo es un derecho violador de la Constitucin
96
. 91
Ibdem.
92
CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Puede ser revisado en: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndgenas2009/
Tierras-Ancestrales.ESP.pdf
93
Retomamos algunas ideas desarrolladas en nuestro artculo Son vlidas las compras que las empresas mineras hacen de
las tierras de comunidades campesinas a precios nfmos?. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=701.
94
SAGS, Nstor. Del juez legal al juez constitucional. En: Revista Estado Constitucional, Ao 1, Nmero 1. Lima:
Abril 2011, p. 26.
95
Ibdem.
96
Ibdem, p. 29.
152 153
6. La validez de los talleres informativos realizados por las empresas
mineras y petroleras entre 1995 y el 2011?
En una reciente sentencia la Corte Suprema ha declarado inconstitucionales
disposiciones especfcas de los decretos supremos que regulaban la participacin
ciudadana en materia minera y petrolera. Estos decretos pretendan que talleres
informativos fueran considerados como procesos de consulta (link http://www.
justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1129). Este tema, no es
intranscendente, todo lo contrario, involucra la poltica energtica del pas. Si
los talleres informativos realizados no pueden ser homologados con la consulta
previa, tesis que ha sido destruida por la Corte Suprema, signifca que estamos ante
actividades extractivas que funcionan en base a actos administrativos nulos o con
un vicio de nulidad por violar un derecho fundamental como es la consulta previa.
No negamos la importancia de los talleres informativos porque son vlidos y son
muy importantes, como parte del esfuerzo de difundir los alcances de una medida
a ser consultada. Lo que cuestionamos es que se pretenda homologarlos con la
consulta, lindando con la mala fe.
1.- Dos maneras de interpretar la sentencia. La Corte Suprema ha sealado que
esta declaratoria de inconstitucionalidad no es retroactiva, lo que ha ocasionado
dos lecturas e interpretaciones, las cuales tienen consecuencias relevantes y
diametralmente opuestas.
i) La interpretacin cuestionable: La Corte Suprema ha convalidado los talleres
informativos realizados entre 1995 y el 2011. Una posible interpretacin sugiere
que como la sentencia dice que no tiene efectos retroactivos, la declaratoria de
inconstitucionalidad no afecta a los talleres informativos realizados por las
empresas mineras y petroleras desde 1995 hasta 2011. Esto sugiere que los talleres
son vlidos, en otras palabras, esta interpretacin estara santifcando los talleres
realizados. Ciertamente, un proceso de accin popular es un proceso donde no existe
referencia a casos concretos, lo nico que se le pregunta al juez constitucional es si
una norma de rango infralegal en abstracto es compatible con una norma de rango
constitucional. Y esto es lo que ha hecho la Corte Suprema, mal puede decirse que
se ha pronunciado sobre la validez de los talleres informativos realizados antes de
la publicacin de la ley de consulta.
ii) La interpretacin ajustada a la Constitucin: Los talleres informativos realizados
entre 1995 y 2011 no exoneran al Estado de su obligacin de consultar los actos
administrativos adoptados entre 1995 y 2011 a propsito de actividades extractivas.
Los talleres informativos no son homologables a la consulta por pronunciamientos
anteriores del Tribunal Constitucional (TC) y por el propio contenido del derecho a
la consulta contenido en el Convenio 169 OIT. En esta interpretacin de la sentencia,
los talleres informativos realizados por las empresas mineras y petroleras entre
1995 y el 2011, no son vlidos, pero no por esta sentencia de la Corte Suprema, sino
por reiterados pronunciamientos vinculantes del TC. En efecto, la tesis que cree ver
en esta sentencia una santifcacin y un blindaje de los talleres informativos carece
de fundamento jurdico, pues esta no es la primera vez que un tribunal nacional se
ha pronunciado sobre la diferencia y sobre la inconstitucionalidad de pasar talleres
informativos por consulta previa.
2.- Argumentos para sustentar la invalidez de los talleres informativos realizados
entre 1995 y el 2011.
a.- Por qu los talleres informativos no son procesos de consulta? 1) Porque no
los ha organizado el Estado sino las empresas extractivas. 2) Porque no permiten
a los pueblos indgenas acceder a la informacin sufciente e idnea para evaluar
la conveniencia de la actividad extractiva antes del taller. 3) Porque no se les da
el tiempo necesario y las condiciones para que los pueblos indgenas mediten y
refexionen con sus asesores tcnicos sobre la pertinencia de esta medida. 4) Porque
no permiten a la poblacin expresar su opinin, a lo ms pueden preguntar y nada
ms. y 5) Porque la consulta es un proceso de dilogo, con diferentes etapas
como lo seala el artculo 8 de la ley de consulta, a diferencia de los talleres que
son un taller aislado, concebidos muchas veces como requisitos burocrticos a ser
cumplidos, y que en los hechos segn esta versin, traban o demoran la realizacin
de actividades extractivas. Si alguien duda mire este video: http://www.youtube.
com/watch?v=Z1uH46-mK70. 6) Porque tiene diferentes fnalidades. En los
talleres informativos los pueblos indgenas son informados, es decir, convidados
de piedra, son simples espectadores, cuya opinin no es solicitada porque resulta
irrelevante en los hechos, en cambio, segn el artculo 3 de la ley de consulta,
La fnalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el
Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a la medida legislativa o
administrativa que les afectan directamente, a travs de un dilogo intercultural
que garantice su inclusin en los procesos de toma de decisin del Estado y la
adopcin de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.
b.- La consulta previa es exigible desde el 2 de febrero del ao 1995. En primer
lugar, existe la obligacin de realizar la consulta previa desde el 2 de febrero del
ao 1995. Esta disposicin no es un pedido nuestro, lo ha indicado el TC en su
sentencia vinculante 00025-2009-PI/TC, fundamento 23. Sobre esto no hay duda.
No es cierto entonces que la obligacin de consulta surge en setiembre del ao
154 155
2011, cuando se publica la ley de consulta. Esta obligacin surge desde 2 de febrero
de 1995, an cuando no haba ley, tal como literalmente lo sostiene el TC en el
fundamento 12 de la sentencia 00022-2009-PI/TC.
c.- Intentar homologar talleres participativos por consulta previa revela mala
fe y acarrea la nulidad de los pseudo procesos de consulta. Segn el propio TC
el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta.
Aade que el principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca
evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir
u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el
cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas,
sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de
consulta (STC 00022-2009-PI/TC, f.j. 27). Al ser este principio un elemento de
contenido constitucional protegido (00022-2009-PI/TC, f.j. 37), su violacin, trae
como consecuencia, el vicio de cualquier presunto proceso de consulta. Basta con
solo este argumento para declarar nulos cualquier intento de hacer pasar talleres
informativos por procesos de consulta previa.
d.- El TC ha sealado en reiterada y uniforme jurisprudencia que los talleres
informativos no exoneran al Estado de su obligacin de consultar. Segn este no
basta con la formalidad de realizar el procedimiento de consulta o realizar un
procedimiento meramente informativo sino que materialmente sea un autntico
procedimiento de dilogo y que incluso pueda desembocar en un procedimiento
de negociacin (00022-2009-PI/TC, f.j. 9) (subrayado nuestro). Esta tesis
ha sido posteriormente reiterada por el TC cuando precisa en relacin con los
reglamentos que convertan a la consulta en talleres informativos, que ninguno de
los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idneamente
el derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por el Convenio 169
de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan solo se limitan a habilitar talleres
informativos con las poblaciones afectadas, con lo cual estas se convierten en
meros receptores de una informacin otorgada por el Estado. (exp. N 05427-
2009-AC/TC, f.j. 62). Y fnalmente, el TC ha sostenido que Aun cuando no
corresponde a este Tribunal evaluar la calidad de dichos talleres informativos, es
claro que la exigencia que impone el Convenio 169 de la OIT es la de una consulta
previa, publica, neutral y transparente, cuya convocatoria debe hacerse en el
propio idioma de las comunidades correspondientes y con la supervisin de las
entidades estatales que garanticen la calidad de la informacin brindada, y con
niveles razonables de participacin de los integrantes de la comunidad y sus
representantes, consulta que no puede reducirse a que se relegue a los integrantes
de la comunidad a simples receptores de informacin, sino que debe fomentar su
participacin apelando a sus puntos de vista sobre las cuestiones materia de la
consulta. (STC. N 6316-2008-PA/TC. F. J. 25 y 26)
e.- El propio Comit de expertos de la OIT. La Comisin de Expertos de la OIT en
su informe del ao 2010, ha sealado en relacin con los talleres informativos lo
siguiente: la Comisin subraya que meras reuniones de informacin o socializacin
no cumplen con los requisitos del Convenio
97
.
f.- La Corte Constitucional de Colombia tampoco acepta que se homologue la
consulta a los talleres informativos. Esta Corte Constitucional es una referencia
en Amrica Latina, no solo por la calidad de sus resoluciones sino porque tiene
varios pronunciamientos sobre pueblos indgenas. En la reciente sentencia T-129
del 2011 ha precisado que todo acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que
pretenda intervenir en territorios de comunidades tnicas, sin importar la escala
de afectacin, deber desde el inicio observar las siguientes reglas: [] (iii) No
se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los
procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trmites
administrativos, reuniones informativas o actuaciones afnes.
3.- Es posible proteger el derecho a la consulta sin sacrifcar o poner en peligro
la poltica energtica? Debemos de huir de dos extremos, primero de aquellos que
sostienen que los derechos de los pueblos indgenas son el nico bien jurdico
digno de proteccin y no la poltica energtica, siendo indiferentes de las posibles
consecuencias perjudiciales que traera para la economa del pas la nulidad de
todas las concesiones extractivas en el pas por no haberse consultado. Igualmente,
debemos de huir de aquellos que creen que las razones de Estado y la conveniencia
estn por encima de los derechos fundamentales, olvidando que los derechos
humanos son contra mayoritarios. Segn este anlisis, no se deben hacer consultas
pues ponen en peligro la poltica energtica.
El tema de fondo es qu peso e importancia debemos darle a las consecuencias de
las decisiones que adoptemos al evaluar la violacin del derecho a la consulta por
parte del Ministerio de Energa y Minas cuando se otorgaron las concesiones. A
97
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del
Trabajo, 99. reunin, 2010. : La Comisin desea resaltar que el artculo 6 del Convenio dispone que las consultas deben
tener la fnalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Si bien el artculo 6 del
Convenio no requiere que se logre el consenso en el proceso de consulta previa, s se requiere, como lo subray esta Comisin
en su observacin general sobre el Convenio de 2008, que la forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de
consulta permitan la plena expresin de las opiniones de los pueblos interesados a fn de que puedan infuir en los resultados
y se pueda lograr un consenso. La Comisin desea resaltar que el Convenio requiere que se establezca un dilogo genuino
entre las partes interesadas que permita buscar soluciones concertadas y que, si se cumplen estos requisitos, las consultas
pueden desempear un papel decisivo en la prevencin y resolucin de confictos. Asimismo, la Comisin subraya que meras
reuniones de informacin o socializacin no cumplen con los requisitos del Convenio. (pg. 934)
156 157
continuacin desarrollaremos los argumentos para cuestionar las interpretaciones
que sealan que no se debe hacer consulta porque comprometemos la poltica
energtica, en otras palabras, se quiere crear una falsa disyuntiva o consulta o
poltica energtica. Este razonamiento equivocado plantea que esta disyuntiva
se debe resolver nicamente en base al criterio consecuencialista, es decir por las
consecuencias se resuelve: no hagamos consulta porque se va a poner en peligro la
poltica energtica del pas.
Si bien las consecuencias son un criterio que debe ser tomado en cuenta, no
puede ser el nico criterio en virtud del cual se adopten decisiones en un Estado
Constitucional, especialmente si se tiene que decidir sobre derechos fundamentales,
pues puede conducir a consecuencias reprochables jurdica y ticamente. Si solo
nos guiramos por la lgica consecuencialista, habra que ordenar acciones que
violan los derechos fundamentales de las personas como por ejemplo la tortura
de un detenido, en razn de que de esa manera la polica puede desarticular una
peligrosa banda de secuestradores, de esta forma el sufrimiento que hubieran
podido ocasionar esos delincuentes compensa el dolor ocasionado por el Estado
al detenido
98
. Esta solucin resulta absolutamente incompatible con los derechos
humanos y con la dignidad humana.
Siguiendo a Uprimny
99
, si solo me guo en base a las consecuencias y no por normas
y derechos, me estoy convirtiendo en rgano poltico que nicamente opera en
base a criterios de oportunidad y conveniencia, pero asi no operan los rganos
juridiccionales que administran justicia, los cuales trabajan en base al principio de
legalidad y constitucionalidad, es decir un acto o decisin ser vlida en la medida
que sean compatibles con normas jurdicas. As, para evitar la disolucin del
sistema jurdico, la democracia postula que los jueces deben decidir basndose
en las pautas normativas del ordenamiento jurdico, pues sa es la nica manera
en que se logra una cierta seguridad jurdica
100
. En defnitiva, es el propio juez el
que debe decidir conforme al derecho y no en funcin de las consecuencias sobre
los efectos de sus decisiones, obviamente no se pretende excluir cierta valoracin
de esos efectos, pero no puede convertirse en el elemento decisivo en la solucin de
las controversias judiciales, sobre todo si involucran los derechos fundamentales
de los ciudadanos.
Por otro lado, resultan relevantes las palabras del Tribunal Europeo de Justicia
en la sentencia promulgada el 15 de diciembre de 1995, cuando rechaz la
solicitud de una de las partes en el proceso que haba pedido que no se tomara una
determinada decisin por los graves efectos econmicos que tendra. Dijo entonces
ese tribunal que las consecuencias prcticas de cualquier decisin jurisdiccional
deben sopesarse cuidadosamente, pero que no puede llegarse hasta el punto de
distorsionar la objetividad del Derecho y poner en peligro su aplicacin futura
por causa de las repercusiones que puede tener una resolucin judicial. Como
mximo, tales repercusiones podran ser tenidas en cuenta para decidir, en su
caso, si procede, con carcter excepcional, limitar los efectos de una sentencia en
el tiempo
101
.
Frente a ello, suscribimos lo dicho por Uprimny que propone diferenciar entre
un anlisis sensible a las consecuencias y un razonamiento totalmente
consecuencialista. Seala que uno de los retos ms difciles e interesantes de una
buena dogmtica constitucional es incorporar esa dimensin consecuencial, a fn
de construir argumentaciones sensibles a las consecuencias, sin que el derecho se
disuelva en un puro clculo programtico de los eventuales efectos fnancieros y
sociales de las sentencias
102
.
Esta tesis de cierto consecuencialismo atenuado, ha sido recogida por el Tribunal
Constitucional a nivel interno primero en materia tributaria en el artculo 81 del
Cdigo Procesal Constitucional
103
y luego ha sido ampliado a otros campos. Segn
el TC, este tiene la potestad de modular, procesalmente, el contenido y los efectos
de sus sentencias en todos los procesos constitucionales, en general, y en el proceso
de amparo, en particular (STC N. 05033-2006-AA/TC, fundamento 62).
Conclusin: Consultar las concesiones extractivas sin afectar la poltica energtica.
Cuando tenemos dos derechos o bienes jurdicos en conficto, la metodologa de
la ponderacin, que es la herramienta constitucional para solucionar este tipo
de confictos, exige como primera opcin intentar armonizar y compatibilizar los
derechos en juego. Solo si esto no es posible bajo ninguna circunstancia, recin en
ese caso, debemos entrar a priorizar uno de ellos, el que tenga ms importancia
y relevancia constitucional. En el caso de la discusin sobre la validez de los
talleres informativos, es claro e indiscutible que las concesiones, y los permisos de
aprobacin de exploracin y explotacin sobre territorios de pueblos indgenas,
98
Seguimos los argumentos desarrollados por Rodrigo Uprimny, Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la
economa, en: Justicia para todos? Sistema Judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Grupo editorial Norma,
Bogot, 2006, pgs. 168 y sgts.
99
Jurista colombiano destacado y ex magistrado auxiliar de la Corte Colombiana seala: una rama judicial puramente
consecuencialista deja de ser una administracin de justicia centrada en la proteccin de derechos y en la aplicacin de las
normas, para convertirse en un rgano exclusivamente poltico que, para decidir, evala y clasifca intereses conforme a
valoraciones subjetivas.
100
Ibdem.
101
Ibdem.
102
Ibdem, pg. 170.
103
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el
Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo.
158 159
as como las resoluciones de aprobacin de los EIA, son nulos porque no han sido
consultados.
Sin embargo, en atencin a las consecuencias para la poltica energtica, podemos
optar por modular las consecuencias e ir ya no por la nulidad sino por dar un plazo
al Gobierno para que consulte. Entonces s es posible armonizar los derechos de
los pueblos indgenas y la poltica energtica. El Estado debera de proceder a
consultar las principales concesiones mineras y petroleras que se encuentran en
etapa de exploracin o de explotacin. En caso que el Estado se resista a consultar,
podramos recurrir recin a frmulas como la suspensin o la nulidad de las
concesiones mineras o petroleras. Queda claro que no estamos atrapados en esta
visin maniquea, que en nombre de la poltica energtica, rechaza el derecho a la
consulta. En defnitiva, hay alternativas, no hay excusa para no realizar los procesos
de consulta.
7. Se deben consultar las concesiones mineras?
Un tema recurrente por parte de los sectores enemigos de la consulta previa es si
las concesiones mineras deben consultarse, si estas no generan un impacto en las
comunidades dado que lo titulares de estas no pueden realizar ninguna actividad
si no cuentan con la licencia social correspondientes. A continuacin argumentos
para sostener por qu s se deben consultarse las concesiones mineras.
I.- Los argumentos del Ministerio de Energa y Minas y de Instituto Minero,
Geolgico y Metalrgico
1.1.- La concesin minera no constituye una medida que afecte a los pueblos
indgenas
Segn el ofcio N 274-2012-INGEMMET/PCD, de fecha 22 de mayo del ao 2012,
enviado por la Presidenta de INGEMMET al Procurador Pblico del Ministerio
de Energa y Minas, la concesin no debe ser consultada puesto que la concesin
minera no concesiona terrenos, no autoriza la utilizacin de las tierras, no
contiene proyectos mineros ni autoriza actividades de exploracin ni explotacin,
no constituye una medida administrativa que afecte directamente los derechos
colectivos de los pueblos indgenas u originarios.
Aade el documento de INGEMMET que la medida administrativa de
otorgamiento de una concesin no tiene relacin directa con los derechos colectivos
de los pueblos indgenas u originarios, no origina ningn tipo de afectacin
directa a sus derechos colectivos, no faculta el inicio de actividad de exploracin o
explotacin de recursos minerales y no produce ninguna variacin en la situacin
jurdica de dichos derechos colectivos, por lo que no procede realizar consulta
previa respecto de tal medida, en razn del tratamiento constitucional que tienen
los recursos minerales en el Per y por los alcances y efectos explicitados que tiene
la medida de otorgamiento de concesin minera en el marco de la legislacin
peruana.
1.2.- Se consulta la autorizacin de la exploracin y de la explotacin
En atencin a este argumento, concluye INGEMMET que siendo las medidas
administrativas que autorizan proyectos de exploracin y explotacin en
territorios de los pueblos indgenas aquellas que pudieran afectar directamente su
existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo, correspondera
estas ser consultadas a los pueblos indgenas.
II. Anlisis de constitucionalidad de la posicin del MINEM y del INGEMMET
2.1.- La consulta se hace antes del primer acto administrativo susceptible de afectar
a los pueblos indgenas
El argumento del MINEM y de INGEMMET que sostiene que la consulta previa
se hace antes de la exploracin y no antes de la concesin, es inconstitucional e
incompatible con la regla jurdica vinculante de rango constitucional, que establece
que la oportunidad de realizacin de esta, es antes del primer acto administrativo
y no luego de este.
En efecto, el artculo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT es muy claro, los gobiernos
debern [] consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente. (Subrayado nuestro). Asimismo, segn el artculo 32.2
de la Declaracin de Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas,
que tiene fuerza jurdica interpretativa
104
, la consulta debe realizarse antes de
aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorios y otros recursos,
104
Segn el TC en su sentencia 00024-2009-PI cuando entre las disposiciones de la Declaracin de Derechos de los Pueblos
Indgenas y las del Convenio 169 no existan antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretacin autorizada
de stas ltimas, teniendo la naturaleza, en todos los dems casos, de aquello que en el Derecho Internacional se denomina
como soft law, esto es, una gua de principios generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los
cuales los Estados no tienen ninguna obligacin jurdica, pero que se considera que deberan observar a modo de criterios
persuasivos (f.j. 14).
160 161
particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de
los recursos.
Esta norma ha sido desarrollada por el artculo 4.a de la Ley de consulta (Ley 29785)
cuando hace referencia al principio de oportunidad, en virtud del cual, El proceso
de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a
ser adoptada por las entidades estatales. (Subrayado nuestro). En esa misma lnea
se ha pronunciado el TC, y lo denomina Principio constitucional de implementacin
previa del proceso de consulta. Segn este la consulta se lleve a cabo en forma
previa a la toma de la decisin. Y es que la idea esencial de la inclusin de los
pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o
legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la fnalidad
de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder,
de infuencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo
en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un
momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la
intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve
a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de
buena fe. (STC N 00022-2009-PI/TC, f.j. 36) (Subrayado nuestro)
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte IDH, cuando precisa que se debe
consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones,
en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando
surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si este fuera el
caso.
105
Este criterio ha sido reiterado y desarrollado por la misma Corte IDH
en una posterior sentencia: se debe consultar, de conformidad con las propias
tradiciones del pueblo indgena, en las primeras etapas del plan de desarrollo o
inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin
de la comunidad, si este fuera el caso, pues el aviso temprano permite un tiempo
adecuado para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar
una adecuada respuesta al Estado. (Sentencia Corte IDH, Sarayacu vs Ecuador,
Fondo, prr. 180). Aade la Corte IDH que el requisito de consulta previa implica
que esta debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto
que sea susceptible de afectar a las comunidades. (Sentencia Sarayacu, prr. 181)
(Subrayado nuestro)
En esa misma lnea, el Informe del Relator Especial sobre la situacin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, a
propsito de la situacin de los pueblos indgenas en Chile, sostuvo que la consulta
debe realizarse con carcter previo, en los siguientes trminos: 18. Resulta
evidente que toda consulta realizada en virtud del Convenio N 169 de la OIT y
otras normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a
la adopcin de la medida a ser consultada, incluyendo medidas legislativas. [].
(Subrayado nuestro)
Como bien seala el Relator Especial de la ONU, James Anaya, el deber de realizar
procesos de consultas por parte del Estado, lo obliga a realizarlas de forma previa,
es decir, antes de que se tome cualquier decisin. Recalcando que estos no deben de
ser mecanismos encaminados a entregar informacin sobre decisiones ya tomadas,
sin permitir que los indgenas tengan genuinamente infuencia en el proceso de
toma de decisiones
106
.
En otro momento, James Anaya precis que uno de los principios internacionales
aplicables a la consulta es el que precisa que la consulta debe realizarse con carcter
previo. Segn este, toda consulta realizada en virtud del Convenio 169 de la OIT
y otras normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a
la adopcin de la medida a ser consultada, incluyendo medidas legislativas
107
.
Y fnalmente, y en relacin con las concesiones la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) es clara, la consulta se realiza antes de la concesin segn
la CIDH, En cuanto a los proyectos y concesiones de explotacin o extraccin de
los recursos naturales en territorios indgenas, la consulta debe realizarse desde
que se realiza la evaluacin misma del otorgamiento de la concesin: los Estados
deben garantizar, de antemano, la participacin efectiva del pueblo indgena o
tribal afectado, a travs de sus mtodos tradicionales de toma de decisiones, tanto
en relacin con el proceso de evaluacin del otorgamiento de concesiones en su
105
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), prrafo 133.
106
ANAYA, James. Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de los Pueblos Indgenas. Doc. A/HRC/12/34, julio de 2009, prr. 47
107
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas,
James Anaya. Informe del Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento del Convenio
sobre pueblos indgenas y tribales, 1989. Para James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Situacin de los
Derechos y Libertades Fundamentales de los Indgenas, uno de los Principios Internacionales Aplicables a la Consulta es el
que precisa que la consulta debe realizarse con carcter previo. Segn este, toda consulta realizada en virtud del Convenio
169 de la OIT y otras normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a la adopcin de la medida a
ser consultada, incluyendo medidas legislativas. Ver OIT, Informe del Comit establecido para examinar la reclamacin en la
que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada
en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT) [en adelante, Reclamacin
Colombia], GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), prr. 90
162 163
territorio, como en la adopcin de las decisiones correspondientes
108
. (Subrayado
nuestro)
Es ms en ese mismo sentido se pronunci el derogado Decreto Supremo N
023-2011-MINEM, mediante el cual se aprob el Reglamento del Procedimiento
para la aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las
Actividades Minero Energticas. Segn es norma, la consulta debe ser realizada
antes de la concesin:

Artculo 14.- Medidas administrativas materia de Consulta en el Sub-
Sector Minero.
Las medidas administrativas materia de Consulta son: el otorgamiento
de concesiones mineras, concesiones de benefcio, de labor general y de
transporte minero, susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas.

Queda claro entonces, que existe una regla jurdica vinculante de rango
constitucional, que exige que la consulta se haga antes del primer acto administrativo
que pueda afectar directamente a los pueblos indgenas.
En tal sentido, resultan a todas luces inconstitucionales los artculos 3.i y 6 del
Reglamento de la Ley de consulta previa, aprobado mediante D.S. 001-2012-MC,
norma por cierto de rango reglamentario, cuando establece que la consulta se
realizar luego de la concesin minera y antes de la exploracin:
Artculo 3.- Defniciones
[]
i) Medidas Administrativas.- Normas reglamentarias de alcance general,
as como el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto,
[]
Artculo 6.- Consulta previa y recursos naturales
De acuerdo a lo establecido en el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT y
en el artculo 66 de la Constitucin Poltica del Per; y siendo los recursos
naturales, incluyendo los recursos del subsuelo, Patrimonio de la Nacin;
es obligacin del Estado Peruano consultar al o los pueblos indgenas que
podran ver afectados directamente sus derechos colectivos, determinando en
qu grado, antes de aprobar la medida administrativa sealada en el artculo
3, inciso i) del Reglamento que faculte el inicio de la actividad de exploracin
o explotacin de dichos recursos naturales en los mbitos geogrfcos donde
se ubican el o los pueblos indgenas, conforme a las exigencias legales que
correspondan en cada caso.
2.2.- Cundo se entiende que una medida administrativa afecta a los pueblos
indgenas?
Para el artculo 6 del Convenio del Convenio 169 de la OIT, el criterio es que
se consulta una medida administrativa, siempre que esta sea susceptible de
afectarles directamente a los pueblos indgenas. El artculo 32.2 de la Declaracin
de Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas, que tiene fuerza
interpretativa, precisa que se consulta una medida que afecta a sus tierras o
territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la
utilizacin o la explotacin de los recursos
109
. Por su parte, el artculo 15.2 del
Convenio 169 de la OIT, precisa que la consulta tiene como objetivo, determinar
si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida.
Por su parte, el artculo 9 de la Ley de consulta (Ley N 29785) es ms restrictivo,
pues exige la consulta en relacin con las medidas que tienen una relacin directa
con los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios, de modo que,
de concluirse que existira una afectacin directa a sus derechos colectivos, se
proceda a una consulta previa respecto de tales medidas.
El criterio para analizar la afectacin directa de los pueblos indgenas por medidas
legislativas, ha sido desarrollado por el TC, y de alguna manera podra ser aplicado
a las medidas administrativas. Segn este, se afecta a los pueblos indgenas si
es que con dichas referencias normativas se modifca directamente la situacin
jurdica de los miembros de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de
una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrn que ser materia de una
consulta. (STC 00022-2009-PI/TC, f. j. 21) (subrayado nuestro).
108
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales
y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010,
prrafo 304.
109
Segn el TC en su sentencia 00024-2009-PI cuando entre las disposiciones de la Declaracin de Derechos de los Pueblos
Indgenas y las del Convenio 169 no existan antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretacin autorizada
de stas ltimas, teniendo la naturaleza, en todos los dems casos, de aquello que en el Derecho Internacional se denomina
como soft law, esto es, una gua de principios generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los
cuales los Estados no tienen ninguna obligacin jurdica, pero que se considera que deberan observar a modo de criterios
persuasivos (f.j. 14).
164 165
El experto en pueblos indgenas Pedro Garca Hierro, al momento de asesorar el
proyecto de ley de consulta presentada por AIDESEP, propone, para determinar el
nivel de afectacin de las normas o actos administrativos, tres criterios: el mbito
territorial, la afectacin de derechos y los riesgos. En primer lugar, se entender
afectacin directa cuando la medida afecta en concreto y de manera directa el
hbitat tradicional de determinado pueblo o pueblos indgenas de acuerdo a los
criterios establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En segundo lugar, cuando
hay afectacin de derechos de los pueblos indgenas, y en tercer lugar, cuando los
pueblos indgenas pueden verse sometidos a riesgos por efecto de una iniciativa
ajena a ellos.
En esa misma lnea, la Corte IDH ha dado ejemplos de la gama de medidas estatales
que requieren consulta previa. As por ejemplo, en la sentencia recada en el Caso
Saramaka deber consultarse al menos acerca de los siguientes seis asuntos:
1. el proceso de delimitacin, demarcacin y otorgamiento de ttulo colectivo sobre
el territorio del pueblo Saramaka;
2. el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del
reconocimiento legal de su capacidad jurdica colectiva, correspondiente a la
comunidad que ellos integran;
3. el proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas o de otra ndole
que sean necesarias para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al
derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente
han ocupado y utilizado;
4. el proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas
para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente
consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres;
5. en relacin con los estudios previos de impacto ambiental y social; y
6. En relacin con cualquier restriccin propuesta a los derechos de propiedad
del pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de desarrollo o
inversin propuestos dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka. (Saramaka,
interpretacin de sentencia, prrafo 16)
En esa misma lnea, la CIDH ha sealado que la consulta procede cuando se afecta
derechos o intereses: La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que
afecten los derechos de propiedad indgenas, sino que tambin son aplicables a
otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto
sobre los derechos o intereses de los pueblos indgenas
110
.
A partir de estos pronunciamientos vinculantes, podemos establecer que por
afectacin se entiende toda limitacin o menoscabo de los derechos y de los
intereses de los pueblos originarios y ciertamente. En el caso de la comunidad de
Arboleda, este menoscabo se produce con la concesin minera, toda vez que la
actividad extractiva que es la fnalidad de la concesin minera, tarde o temprano
habr de realizarse en caso que haya yacimientos minerales que explotar. En
efecto, esta actividad extractiva afectara de alguna u otra manera las actividades
agropecuarias de la comunidad si es que existe yacimiento mineral. Pero adems,
la sola concesin minera limita objetivamente el derecho de propiedad y el derecho
a la posesin sobre sus territorios de la Comunidad Campesina de Arboleda, pues
constituye una carga y un gravamen.
Finalmente, debemos de tener en cuenta que el criterio para determinar si una
medida afecta derechos de los pueblos originarios no es la denominacin de esta
sino el anlisis especfco de los efectos que ella ocasiona en tales derechos. En el
caso de la comunidad campesina de la Arboleda, hay una carga sobre su territorio.
2.3.- La expedicin de la concesin minera s afecta a los derechos de los pueblos
indgenas
La expedicin de una concesin minera por parte de INGEMMET constituye una
afectacin directa y objetiva al derecho de propiedad y al derecho al territorio de los
pueblos indgenas, y en el caso de actividad minera, ella constituye una amenaza
cierta e inminente al derecho a los recursos naturales de los pueblos indgenas, as
como al derecho a vivir un medio ambiente adecuado y equilibrado de los mismos.
Ley Orgnica para el aprovechamiento de los recursos naturales (Ley N
26821)
Artculo 23o.- La concesin, aprobada por las leyes especiales, otorga al
concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso
natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el
110
Informe CIDH sobre los derechos al territorio y a los recursos naturales, prrafo 276.
166 167
ttulo respectivo. La concesin otorga a su titular el derecho de uso y disfrute
del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos
y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fjo o
indefnido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta
Ley o la legislacin especial exijan para mantener su vigencia. Las concesiones
son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposicin,
hipoteca, cesin y reivindicacin, conforme a las leyes especiales. El tercero
adquirente de una concesin deber sujetarse a las condiciones en que fue
originariamente otorgada. La concesin, su disposicin y la constitucin de
derechos reales sobre ella, debern inscribirse en el registro respectivo.
Esta misma idea se reitera luego en el artculo 10 de la TUO Ley General de Minera
aprobado por DS 014-92-EM
Artculo 100.- La concesin minera otorga a su titular un derecho real,
consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario.
Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones
que esta ley exige para mantener su vigencia. (Artculo 17o, Decreto
Legislativo No 109).
Quiz donde mejor se evidencia la afectacin del derecho al territorio y a la
propiedad de los pueblos indgenas, es en el hecho que en caso que no haya acuerdo
entre el titular del derecho de propiedad superfcial y el titular de la concesin, el
Estado impondr una servidumbre minera, incluso contra la voluntad del titular
del derecho de propiedad superfcial.
En efecto, se reconoce que el ttulo de concesin no autoriza por s mismo a realizar
actividades mineras de exploracin ni explotacin, si no que se requiere de otro
tipo de medidas o requisitos, destacando entre ellos el acuerdo con el propietario
del predio para la utilizacin de su terreno o la culminacin del procedimiento
de servidumbre. Segn el artculo 7 de la Ley N 26505 (Ley de promocin de la
inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del
territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, sustituido por la
Ley N 26570), la utilizacin de tierras para el ejercicio de actividades mineras o
de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminacin del
procedimiento de servidumbre.
Artculo 7.- La utilizacin de tierras para el ejercicio de actividades
mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario
o la culminacin del procedimiento de servidumbre que se precisar en
el Reglamento de la presente Ley. En el caso de servidumbre minera o de
hidrocarburos, el propietario de la tierra ser previamente indemnizado
en efectivo por el titular de la actividad minera o de hidrocarburos, segn
valorizacin que incluya compensacin por el eventual perjuicio, lo que
se determinar por Resolucin Suprema refrendada por los Ministros de
Agricultura y de Energa y Minas. Mantiene vigencia el uso minero o de
hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corresponde al Estado y
que a la fecha estn ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios
para fnes mineros y de hidrocarburos. [Texto modifcado por la Ley N
26570, publicada el 4 de enero de 1996]
Aparentemente, sin el acuerdo con el propietario del terreno o sin el establecimiento
de la servidumbre minera, el concesionario minero no podr utilizar el terreno
donde se ubica la concesin. No obstante, de no producirse el acuerdo, el
concesionario minero podr solicitar a la Direccin General de Minera del
Ministerio de Energa y Minas, el establecimiento de una servidumbre, de acuerdo
al siguiente procedimiento: 1) se lleva a cabo un comparendo en el que las partes
pueden llegar a un acuerdo, con el cual concluye el procedimiento; 2) Se ordena la
realizacin de una pericia minera, que se pronuncia sobre la necesidad y magnitud
de la servidumbre para fnes de la actividad minera propuesta, y de una pericia
agronmica, que efecta la tasacin del rea solicitada y analiza si la servidumbre
es posible sin enervar el derecho de propiedad; y 3) En caso de que la servidumbre
sea posible sin enervar el derecho de propiedad, se expedir la Resolucin
Suprema, refrendada por los Ministerios de Energa y Minas y de Agricultura,
que impondr la servidumbre y fjara la indemnizacin correspondiente; en caso
de que la servidumbre enerve el derecho de propiedad, se denegar el pedido del
concesionario minero mediante Resolucin Ministerial expedida por el Ministerio
de Energa y Minas.
Podemos concluir que el titular de la concesin minera tiene un derecho real slido,
y como hemos visto, oponible va servidumbre minera, al titular del derecho de
propiedad superfcial, en caso que no haya un acuerdo.
8. Cmo saber si hay concesiones mineras en el territorio de una
comunidad campesina?
111
Aproximadamente 5,000 concesiones mineras expide el Instituto Geolgico Minero
y Metalrgico (INGEMMET) por ao, llegando a ocupar estas, aproximadamente
111
Elaborado por Yolanda Florez Montoro de ODHYMA, Capacitadora aymara de la Ofcina de Derechos Humanos y Medio
Ambiente de Puno con el apoyo Juan Carlos Ruiz Molleda de IDL
168 169
la mitad del territorio de las comunidades campesinas. No obstante, en ningn
caso, el Estado les informa a las comunidades que se han concesionado los recursos
minerales que se encuentran debajo de su territorio. Lo que ocurre en la realidad de
acuerdo a la normatividad vigente, es que INGEMMET o los Gobiernos Regionales
publican un aviso pequeo en un diario local, sealando el distrito y la provincia, y
las coordenadas de las cuadrculas.
Tres son los cuestionamientos a esta manera de proceder. Primero es que nunca
se notifca de manera efectiva y concreta a las autoridades de las comunidades
campesinas, que se ha realizado esta concesin. Se presume que las autoridades de
las comunidades compran y leen todos los das los diarios. Pero hay un problema,
las comunidades viven en zonas rurales, donde no llega la prensa escrita. La segunda
crtica, es que nunca se da informacin sufciente en estos avisos, que permita saber
si el territorio de una comunidad determinada ha sido concesionado. Pretender
que las autoridades de las comunidades campesinas, saben las cuadrculas de sus
comunidades, es iluso y revela un absoluto desconocimiento de la realidad en la
que viven las comunidades campesinas.
Y en tercer lugar, y lo que es ms grave, se toman decisiones que impactan y
tienen incidencia en los derechos a la propiedad y al territorio de las comunidades
campesinas, sin darle en los hechos, derecho a la defensa y a la oposicin. Por
ejemplo, si una comunidad decide dedicar a la minera artesanal, no podr hacerlo
si ya existen concesiones en sus territorios. De igual manera la existencia de
concesiones ser un problema si es que se quieren crear reas Naturales Protegidas.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado
que, cada vez que un Estado adopta decisiones que impactan signifcativamente en
los derechos de las personas, estas deberan tener derecho a mnimas garantas del
debido proceso.
En nuestro pas, la realidad de las cosas es que se expiden miles de concesiones
mineras, y los dueos de esos territorios, nunca se enteran de ello, y cuando lo
hacen, surgen los confictos sociales y las protestas de las poblaciones afectadas.
Esta forma de expedirse concesiones vulnera y genera una situacin de indefensin
del derecho a la propiedad y al territorio, que tiene una proteccin reforzada en el
derecho internacional de los pueblos indgenas.
Cules son los pasos a seguir para averiguar si hay concesiones sobre
los recursos mineros debajo de los territorios de las comunidades
campesinas?
Lo primero que hay que decir, es que esta informacin debe ser buscada en la web
de INGEMMET, pero para poder acceder sin difcultades, debe instalarse en la
computadora disponible, dos programas: Google crome y Google Earth.
1er paso: Ingresar a pgina web de INGEMMET
http://www.ingemmet.gob.pe/form/Inicio.aspx.

2do paso: Link a GEOCATMIN y aparecer esto
http://geocatmin.ingemmet.gob.pe/geocatmin/

3er paso: Link a continuar en la parte inferior a la derecha del recuadro azul y
170 171
aparecer esto:
http://geocatmin.ingemmet.gob.pe/geocatmin/
4to paso: Eliminar Buscar DM
5to paso: Hacemos link al icono globo terrqueo donde dice bsquedas que
aparecer en la parte superior a la izquierda:
6to paso: Hacemos link donde dice bsqueda regional
7mo paso: Llenamos los datos que nos pide el recuadro, precisndose la regin, la
provincia y el departamento. Por ejemplo: Cusco, Chumbivilcas, Chamaca.

8vo paso: Link a Listado de capas haciendo link el recuadro pequeo a la izquierda
donde dice catastro minero

9no paso: Para saber quin es el titular de esa concesin se debe poner el puntero
en una cuadrcula y aparecer luego de unos segundos los datos de la concesin
minera.

10mo paso: Anotar el cdigo de la cuadrcula
11avo paso: Cerrar bsqueda regional y hacer link en el globo terrqueo
denominado Bsqueda
172 173
12avo paso: Link a Buscar DM
13avo paso: Ingresar el cdigo anotado. Por ejemplo: 010083495
14avo paso: Aparece un recuadro azul rectangular. Dar link a visualizar y aparece
el expediente de la concesin
15avo paso: Link en la fechas en la parte superior para avanzar las diferentes
pginas del expediente tcnico.

En este expediente se encontrara toda la informacin sobre la concesin minera,
desde la escritura pblica, pasando por la declaracin jurada, hasta por ejemplo,
el permiso de exploracin, de explotacin o la aprobacin del EIA. Debe prestarse
especial atencin a los datos generales de las dos primeras pginas. Asimismo, se
debe revisar la declaracin jurada donde la empresa dice si hay actividades agrcolas
y ganaderas, el mapa de la concesin minera y el cdigo, la superposicin entre las
cuadrculas y el territorio de la comunidad, las publicaciones de los peridicos.


9. La proteccin reforzada del derecho internacional al derecho a la
propiedad y al territorio de los pueblos indgenas y los requisitos para
limitarlo
Tiene el Estado un poder absoluto e ilimitado para limitar y restringir el derecho
de los pueblos indgenas sobre sus territorios o tiene lmites y requisitos? Al parecer
para algunos funcionarios pblicos no hay lmites. Esto por ejemplo se puso en
evidencia, cuando el Gobierno Regional de Loreto decidi excluir de los territorios
de los pueblos indgenas (sobre los que tiene posesin ancestral), las zonas donde
funcionan las plantas petroleras que explotan el lote 192, donde se encuentran las
instalaciones petroleras, como aeropuertos, carreteras, bateras, pozos, oleoductos,
etc., sobrepuestas en los territorios comunales; sin ningn fundamento legal ni
motivacin alguna
112
.
Los Estados no tienen un poder absoluto e ilimitado de explotar los recursos
naturales que se encuentran en el territorio de los pueblos indgenas. Si bien
la Corte IDH ha sostenido que el derecho a la propiedad no es absoluto y por
tanto puede ser restringido por el Estado, esto solo ocurre bajo circunstancias
especfcas y excepcionales, particularmente cuando se trata de tierras indgenas
o tribales (nfasis aadido)
113
. Esta Corte ha dejado en claro que los Estados no
tienen derechos absolutos para explotar los recursos naturales de la superfcie o del
subsuelo que se encuentran dentro de los territorios indgenas, pero los derechos
de los pueblos indgenas a sus tierras y recursos tampoco son absolutos
114
. Estos
requisitos han sido fundamentalmente desarrollados en la sentencia de la Corte
IDH en el Caso Saramaka vs Surinam, la cual es vinculante para el Estado peruano,
es decir, es de cumplimiento obligatorio, pues son fuente de derecho
115
.
112
Ver nuestra nota http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1074.
113
Corte IDH, CASO DEL PUEBLO SARAMAKA VS. SURINAM, SENTENCIA DE 12 DE AGOSTO DE 2008
(INTERPRETACIN DE LA SENTENCIA DE EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y
COSTAS) Interpretacin de la sentencia, para. 49.
114
Observaciones: Bolivia, CERD/C/63/CO/2,. paras. 125-128(10 Diciembre 2003). Revisar en: http://www.unhchr.ch/tbs/
doc.nsf/(Symbol)/CERD.C.63.CO.2.Sp?Opendocument
115
El fundamento de esta regla est en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, la cual es retomada
por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Sobre esa base, el TC ha sealado que: al
Tribunal Constitucional [] no le queda ms que ratifcar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos
fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota
en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no
haya sido parte en el proceso (STC exp. N 00007-2007- PI/TC, f.j. 36). Aade el TC que Tal interpretacin [de la Corte
IDH] conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que,
de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en
particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin.
(0218-2002-HC, f.j. 2).
174 175
1.- Requisitos para restringir el uso y goce del derecho de propiedad de
los pueblos indgenas. Tenemos en primer lugar lo precisado por la Corte IDH
--previa interpretacin de lo establecido en la Convencin Americana--, segn la
cual un Estado solo puede restringir el uso y el goce del derecho a la propiedad de
los pueblos indgenas, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a)
que la restriccin est establecida con anterioridad por ley, b) que sea necesaria,
c) proporcional y d) con el objetivo legtimo de lograr una sociedad democrtica
y cuando no niega su supervivencia como pueblo tribal
116
. Ciertamente, cuando
se hace referencia a la ley, se hace referencia a la Ley 27117 Ley General de
Expropiaciones, la cual establece el procedimiento de expropiacin.
2.- Garantas para asegurar que las restricciones al derecho de propiedad
de los pueblos indgenas no impliquen una afectacin a su subsistencia.
Adems de estos requisitos, sostiene la Corte IDH que Para garantizar que esas
restricciones no equivalen a una denegacin de sus tradiciones y costumbres,
ponen en peligro su supervivencia como un pueblo tribal y preservar, proteger
y garantizar la relacin especial que los miembros de la [indgena] comunidad
tienen con su territorio, que a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo
tribal, el Estado debe cumplir adems con las siguientes cuatro garantas, as:
a) Asegurar la participacin efectiva de los pueblos indgenas en conformidad
con sus costumbres y tradiciones; b) Garantizar que los pueblos indgenas
reciban un benefcio razonable en el plan o proyecto; c) Garantizar que las
concesiones no tienen lugar hasta que entidades independientes y tcnicamente
capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto
ambiental y social, y d) y si implementa medidas y mecanismos adecuados a
fn de asegurar que estas actividades no produzcan una afectacin mayor a las
tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales
117
. De una manera
que no lo haba hecho antes, la Corte IDH afrm que la participacin efectiva
se refere a la realizacin de consultas de buena fe con el objetivo de llegar
a un acuerdo, en la que el Estado debe cumplir una serie de criterios
118
. En lo
referente a los aspectos del reparto de benefcios mencionados en la sentencia, la
Corte desestim el argumento de que solo el Estado debe determinar quines son
los benefciarios y por tanto, la determinacin de dichos benefciarios deber ser
hecha en consulta con el pueblo Saramaka y no unilateralmente por el Estado
119
.
3.- La subsistencia de los pueblos indgenas es un lmite de la restriccin
de los derechos de los pueblos indgenas. Segn la Corte IDH en el caso
Saramaka, Adicionalmente, respecto de las restricciones sobre el derecho de
los miembros de los pueblos indgenas y tribales, en especial al uso y goce de
las tierras y los recursos naturales que han posedo tradicionalmente, un factor
crucial a considerar es tambin si la restriccin implica una denegacin de las
tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia
del grupo y de sus integrantes. Es decir, conforme al artculo 21 de la Convencin,
el Estado podr restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka respecto
de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y los recursos naturales
que se encuentren en estas, nicamente cuando dicha restriccin cumpla con
los requisitos sealados anteriormente y, adems, cuando no implique una
denegacin de su subsistencia como pueblo tribal. (Prrafo 128). Este desarrollo
jurisprudencial debe ser ledo y aplicado al artculo 23.1 del Convenio 169 de la
OIT, cuando esta norma plantea que las actividades tradicionales y relacionadas
con la economa de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la
pesca, la caza con trampas y la recoleccin, debern reconocerse como factores
importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosufciencia y desarrollo
econmico. Con la participacin de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los
gobiernos debern velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades.
La consecuencia prctica es que, si se afecta estas actividades tradicionales de los
pueblos indgenas que se encuentran en aislamiento voluntario, se afecta el derecho
a la vida de los pueblos indgenas, en la reinterpretacin que de este derecho ha
realizado la Corte IDH.
4.- El consentimiento como herramienta para garantizar la subsistencia
de los pueblos indgenas. Nos referimos a los siguientes supuestos: 1) cuando
estamos ante megaproyectos o proyectos de gran envergadura (sentencia vinculante
de la Corte IDH de fondo en el caso Saramaka vs Surinam, prrafos 133 y 134); 2)
cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indgenas (artculo 16.2 del
Convenio 169 de la OIT, artculo 10 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indgenas, y artculos 7, 8 y 9 de la Ley N 28223,
Ley sobre los desplazamientos internos); 3) cuando exista almacenamiento de
materiales txicos (letra b de la stima disposicin complementaria, transitoria
116
Pueblo Saramaka vs Surinam, prrafos. 127 y128.
117
dem. prrafos. 129 y 158.
118
dem para 133. Segn la Corte IDH, los estados tienen el deber de consultar de forma activa a las comunidades afectadas,
segn sus costumbres y tradiciones. La obligacin de hacer una consulta a su vez, incluye: a) aceptar y brindar informacin
b) mantener una comunicacin constante entre las partes. C) realizar consultas de buena fe, d) a travs de procedimientos
culturalmente adecuados e) iniciarlos en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin, no nicamente cuando surja
la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, Las consultas deben, y deben tener como fn llegar a un acuerdo
g) El aviso temprano proporciona un tiempo para el debate interno dentro de las comunidades y para brindar una respuesta
adecuada al Estado. asegurarse de que la comunidad tenga conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos para
el medio ambiente y la salud, de manera que el proyecto propuesto sea aceptado con conocimiento y de forma voluntaria.
Por ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.
(Saramaka vs Surinam para.133 traduccin no ofcial)
119
Interpretacin de la sentencia, prr. 25.
176 177
y fnal del reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo
001-20012-MC y artculo 29.2 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas); 4) en casos de medidas especiales para la
proteccin de los pueblos indgenas (artculo 4.2 del Convenio 169 de la OIT); y, 5)
cuando se trata de la proteccin de conocimientos, innovaciones y prcticas de las
comunidades campesinas y nativas, para la conservacin y utilizacin sostenible de
la diversidad biolgica (artculo 23 de la Ley N 26839, Ley sobre la conservacin
y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica).
En efecto, tal como lo vimos, la Corte IDH ha establecido que en algunos casos se
requiere un nivel ms alto de participacin. En el caso Saramaka afrm que cuando
se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que podran afectar la
integridad de las tierras y recursos naturales del pueblo Saramaka, el Estado tiene
la obligacin, no solo de consultar a los Saramaka, sino tambin de obtener su
consentimiento libre, informado y previo, segn sus costumbres y tradiciones
120
.
La Corte constata que esto est en lnea con la jurisprudencia de otros organismos
internacionales de derechos humanos, que requieren implementar la Consulta
Previa Libre e Informada, en conexin con proyectos que puedan tener un
impacto signifcativo en el derecho de uso y disfrute de los territorios ancestrales
de [pueblos indgenas y tribales] (traducciones no ofciales)
121
.
Palabras fnales: La inconstitucionalidad de las normas internas que se
opongan a estos estndares. Como puede apreciarse, el sistema interamericano
de derechos humanos a travs de su jurisprudencia vinculante, brinda una
proteccin reforzada al derecho al territorio y a la propiedad de los pueblos
indgenas, la cual no puede ser desconocida de forma arbitraria por el Estado
como pretenden algunos funcionarios desinformados. Muchas de las restricciones
violatorias de los estndares fjados en el derecho internacional antes sealados,
estn contenidas en el derecho interno, en normas legales y reglamentarias. Estas
normas sin lugar a dudas son inconstitucionales. El fundamento de ello es que
las leyes o las normas reglamentarias como los decretos supremos, no son las
normas de mayor jerarqua en nuestro ordenamiento, ellas solo sern vlidas en
la medida en que sean compatibles con la Constitucin Poltica y con los tratados
internacionales de derechos humanos y con la jurisprudencia de la Corte IDH, que
desarrolle estos derechos. Como seala el TC el principio de legalidad en el Estado
constitucional no signifca simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de
lo que establece una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con
el orden objetivo de principios y valores constitucionales
122
. En una prxima
oportunidad, analizaremos los argumentos que utiliza usualmente el Estado,
cuando intenta limitar el derecho al territorio y a la propiedad de los pueblos
indgenas: i) el argumento que las mayoras estn por encima de las minoras y ii)
el de la necesidad pblica.
10. Criterios de validez de los EIA exigidos por el Convenio 169 y la
jurisprudencia de la Corte IDH
En momentos en que se anuncia la realizacin de varios procesos de consulta
en simultneo en el territorio del pas, y teniendo en cuenta que las actividades
extractivas generan un impacto signifcativo, por decir lo menos, en los territorios
y en el hbitat de los pueblos indgenas, resulta absolutamente pertinente tener
presente, que el Convenio 169 de la OIT y las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, recadas en los Casos Saramaka vs. Surinam y Sarayacu
vs Ecuador, han establecido un conjunto de reglas vinculantes (obligatorias) en
materia de elaboracin de Estudios de Impacto Ambiental.
Como sabemos, lo vinculante de las reglas del Convenio 169 de la OIT reposa en su
rango constitucional
123
, y el carcter obligatorio de las sentencias de la Corte IDH,
se fundamenta en la fuerza normativa que el artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional
124
y la jurisprudencia del TC
125
le reconocen.
No debemos de olvidar que los estudios de impacto ambiental no son un trmite
administrativo ms, que debe hacerse antes de realizar actividades extractivas
126
.
120
dem Prr. 17, Vase adems, Pueblo Saramaka vs Surinam prr. 134 (explica que es necesario el consentimiento para
planes de desarrollo o inversin que puedan tener un profundo impacto en los derechos de propiedad de los miembros del
pueblo Saramaka y gran parte del territorio [traduccin no ofcial]).
121
dem, prr. 136.
122
STC 3741-2004-AA, f.j. 15.
123
habindose aprobado el Convenio N 169 [] su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo
explicita el artculo 55 de la Constitucin, siendo adems obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Por
consiguiente, en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado internacional
viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez,
concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes. STC N
03343-2007-PA/TC, f. j. 31.
124
Artculo V. Interpretacin de los derechos constitucionales.
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben
interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as
como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de
los que el Per es parte.
125
En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratifcar su reiterada doctrina,
imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o
polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes
pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso
en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. STC N 00007-2007-PI/TC, f.j. 36). La
fuerza normativa de las sentencias el TC se establece en los artculos VI del Ttulo Preliminar y 82 del Cdigo Procesal
Constitucional.
126
Ver el artculo 14 y 16 del Reglamento de la Ley No 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental,
aprobado por Decreto Supremo No 019-2009-MINAM.
178 179
A travs de su exigencia, el Estado cumple con su obligacin constitucional
de proteger el derecho fundamental a vivir en un medio ambiente adecuado y
equilibrado, contenido en los artculos 2.22 y 67 de la Constitucin, y desarrollado
por el TC en su jurisprudencia.
A continuacin las principales reglas:
1. El objetivo de los EIA es evaluar el impacto de la actividad
petrolera en los pueblos indgenas y los riesgos ambientales. Segn
la Corte IDH en el caso Sarayacu, los EIA sirven para evaluar el posible
dao o impacto que un proyecto de desarrollo o inversin puede tener
sobre la propiedad y comunidad en cuestin. El objetivo de [los mismos]
no es [nicamente] tener alguna medida objetiva del posible impacto sobre
la tierra y las personas, sino tambin [] asegurar que los miembros del
pueblo [] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos
ambientales y de salubridad, para que puedan evaluar si aceptan el plan de
desarrollo o inversin propuesto, con conocimiento y de forma voluntaria.
(prr. 205)
2. La fnalidad del EIA es garantizar la subsistencia de los pueblos
indgenas. Segn la Corte IDH en el caso Sarayacu, los EIA son salvaguardas
para garantizar que las restricciones impuestas a las comunidades indgenas
o tribales, respecto del derecho a la propiedad por la emisin de concesiones
dentro de su territorio, no impliquen una denegacin de su subsistencia como
pueblo (prr. 205)
3. Las consultoras que elaboren los EIA deben ser independientes,
tcnicamente capaces y deben ser supervisadas por el Estado.
Segn la Corte IDH en el caso Sarayacu, el Estado debe garantizar que no se
emitir ninguna concesin dentro del territorio de una comunidad indgena
a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo
la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y
ambiental. (prr. 205) En relacin con la independencia de la consultora que
elabora el EIA, la Corte IDH en la misma sentencia cuestiona que el EIA fue
realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera,
sin que conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por
parte de rganos estatales de fscalizacin. (prr. 207)
127
4. Los EIA deben ser elaborados en cooperacin con los pueblos
indgenas afectados. Es decir no pueden ser elaborados clandestinamente,
de espaldas a ellos. (art. 7.3 del Convenio 169 de la OIT). En tal sentido, en
la sentencia de la Corte IDH en el caso Sarayacu, se cuestiona el EIA de la
empresa en el prrafo 207, pues se dice que este se elaboro sin la participacin
de los pueblos indgenas.
5. Los EIA deben evaluar el impacto social, cultural y espiritual del
proyecto a ser consultado. No solo entonces se debe evaluar el impacto
ambiental, sino el impacto social, cultural y espiritual. Esto fue una de las
causas que desencaden los sucesos de protesta en Puno, cuando los EIA no
tomaron en cuenta que el cerro Khapia era un lugar sagrado para los aymaras.
(art. 7.3 del Convenio 169 de la OIT)
6. Los EIA deben realizarse con pleno respeto de las tradiciones y
cultura de los pueblos indgenas (Sentencia Sarayacu prrafo 206). No
solo debe evaluarse entonces el impacto cultural, sino al hacer estos estudios
se deber respetar la cultura de estos pueblos.
7. Los EIA son un criterio fundamental en la decisin fnal. Los
resultados obtenidos en los EIA debern ser considerados como criterios
fundamentales para la ejecucin de las actividades consultadas. (art. 7.3 del
Convenio 169 de la OIT)
8. Los EIA deben realizarse conforme a los estndares
internacionales y buenas prcticas al respecto
128
(Sentencia Sarayacu
prrafo 206).
9. El EIA debe ser realizado antes de la concesin. Segn la Corte
IDH, los EIA deben ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la
concesin, ya que uno de los objetivos de la exigencia de dichos estudios es
garantizar el derecho del pueblo indgena a ser informado acerca de todos los
proyectos propuestos en su territorio (Sentencia Sarayacu prrafo 206).
10. La obligacin el Estado de supervisar los Estudios de Impacto
Ambiental. (Sentencia Sarayacu prrafo 206).
127
En realidad esto ya lo haba dicho la Corte IDH en la sentencia Saramaka, prrafo 130. Sobre la inconstitucionalidad de la
forma de aprobar los EAen el Per ver http://servindi.org/actualidad/55401.
128
Uno de los ms completos y utilizados estndares para EISAs en el contexto de pueblos indgenas y tribales es conocido como
Akw:Kon Guidelines for the Conduct of Cultural, Environmental and Social Impact Assessments Regarding Developments
Proposed to Take Place on, or which are Likely to Impact on, Sacred Sites and on Lands and Waters Traditionally Occupied or
Used by Indigenous and Local Communities, el cual puede ser encontrado en: www.cbd.int/doc/publications/akwe-brochure-
pdf.Citado por la Sentencia Saramaka.
180 181
11. Los EIA deben evaluar el impacto acumulado. Uno de los puntos
sobre el cual debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el
impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que
vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. (Sentencia Sarayacu
prrafo 206).
La consecuencia prctica, de la inobservancia de estos criterios puede ser la
invalidez del EIA, tal como ocurri en el Caso Sarayacu. En palabras de la Corte
IDH, En el presente caso, la Corte observa que el plan de impacto ambiental:
a) fue realizado sin la participacin del Pueblo Sarayacu; b) fue realizado por
una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que conste
que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por parte de rganos
estatales de fscalizacin, y c) no tom en cuenta la incidencia social, espiritual y
cultural que las actividades de desarrollo previstas podan tener sobre el Pueblo
Sarayacu. Por tanto, el Tribunal concluye que el plan de impacto ambiental no
se llev a cabo de conformidad con lo dispuesto en su jurisprudencia ni con los
estndares internacionales en la materia. (prrafo 207)
Ciertamente, se tratan de reglas algo genricas, por personas que no tienen un
conocimiento muy profundo sobre materia ambiental, que falta desarrollar y precisar
ms, sobre las cuales podemos tener discrepancias legtimas o cuestionamientos
incluso, acadmicos, pero lo que no puede estar en duda, es su carcter obligatorio
para todos los funcionarios pblicos. En consecuencia, resulta necesario adecuar
las normas legales y reglamentarias nacionales en materia ambiental a estas reglas,
las cuales, al desarrollar derechos contenidos en instrumentos internacionales de
derechos humanos, tienen rango constitucional.
11. El derecho de los pueblos indgenas del cual nadie quiere hablar: El
derecho al consentimiento
Pese a que en el derecho internacional y en el derecho interno se reconocen
normativamente diferentes supuestos donde el Estado, adems de consultar, debe
obtener el consentimiento de los pueblos indgenas afectados por determinadas
medidas, los diferentes sectores del Estado lo invisibilizan y las ONG y los propios
pueblos indgenas lo desconocen. En efecto, si bien la regla es que cuando no hay
acuerdo entre Estado y pueblos indgenas, el Estado decide de conformidad con el
artculo 15 de la Ley de Consulta (Ley N 29785), existen excepciones, a este regla.
Cules son las causas de este olvido? Retroceso, descuido, olvido, presin poltica,
etc. Imposible saberlo a ciencia cierta, lo que s es cierto es que objetivamente,
esta omisin, invisibiliza uno de los derechos ms importantes de los pueblos
indgenas, como es el derecho a la libre determinacin, el cual se concreta en el
derecho al consentimiento.
Supuestos de consentimiento reconocidos en el ordenamiento. Adems
del supuesto contenido en el artculo 16 del Convenio 169 de la OIT reconocido
por el manual, existen otros supuestos que si tienen cobertura normativa, y en
conciencia son vinculantes.

1.- Desplazamientos. El artculo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece
que Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se
consideren necesarios, solo debern efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Esta misma regla tambin puede
ser encontrada en el artculo 10 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas, el cual establece que Los pueblos indgenas
no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se proceder
a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos
indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa
y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso. Esta norma debe
ser interpretada de conformidad con los artculos 7, 8 y 9 de la Ley N 28223,
ms conocida como Ley sobre los desplazamientos internos. Segn el artculo 7,
inciso 1, Todo ser humano tiene derecho a la proteccin contra desplazamientos
arbitrarios que le alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual. En el
inciso 2 letra c del mismo se precisa que la prohibicin de los desplazamientos
arbitrarios incluye los desplazamientos: En casos de proyectos de desarrollo
en gran escala, que no estn justifcados por un inters pblico superior o
primordial. Por ltimo, esta regla ha sido reconocida en la letra a de la stima
disposicin complementaria, transitoria y fnal del reglamento de la ley de consulta
previa aprobada por Decreto Supremo 001-20012-MC. Esta norma precisa que
se trata de una garanta a la Propiedad comunal y del derecho a la tierra de los
pueblos indgenas. Esta norma precisa que Cuando excepcionalmente los pueblos
indgenas requieran ser trasladados de las tierras que ocupan se aplicar lo
establecido en el artculo 16 del Convenio 169 de la OIT, as como lo dispuesto por
la legislacin en materia de desplazamientos internos.
2. Planes de desarrollo o de inversin a gran escala. La Corte IDH ha
sealado en la sentencia Saramaka vs Surinam que cuando se trate de planes
de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro
del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no solo de consultar a los
Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo
de estos, segn sus costumbres y tradiciones (prrafo 133). (Subrayado nuestro)
182 183
Luego, al hacer suyo el pronunciamiento del Relator Especial de la ONU, desarrolla
8 supuestos de mayor impacto: [e]s esencial el consentimiento libre, previo e
informado para la proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas
en relacin con grandes proyectos de desarrollo. Finalmente, sobre el punto
el actual Relator de Pueblos Indgenas de las Naciones Unidas ha dicho que se
requiere el consentimiento indgena, en el caso de una propuesta de instalacin de
actividades de extraccin de recursos naturales dentro de un territorio indgena
cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales
signifcativos. (prrafo 134). (Subrayado nuestro)
3.- Manipulacin de sustancias txicas. Este supuesto es desarrollado por
el artculo 29.2 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas, y es incorporado a nuestro ordenamiento jurdico a travs de la
letra b de la stima disposicin complementaria, transitoria y fnal del reglamento
de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo 001-20012-MC: No se
podr almacenar ni realizar la disposicin fnal de materiales peligrosos en tierras
de los pueblos indgenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen dichas
actividades, sin el consentimiento de los titulares de las mismas, debiendo asegurarse
que de forma previa a tal decisin reciban la informacin adecuada, debiendo
cumplir con lo establecido por la legislacin nacional vigente sobre residuos slidos
y transporte de materiales y residuos peligrosos. (Subrayado nuestro)
4.- Medidas especiales en favor de pueblos indgenas. Otro supuesto de
consentimiento es el referido a las medidas especiales. Segn el artculo 4 inciso
del Convenio 169 de la OIT, Debern adoptarse las medidas especiales que se
precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo,
las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. Aade en el inciso 2
que Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados
libremente por los pueblos interesados. (Subrayado nuestro).
5.- Conocimientos, innovaciones y prcticas de las comunidades
campesinas y nativas. Segn el artculo 23 de la Ley N 26839, publicada el 16
de julio del 1997, (Ley sobre la conservacin y el aprovechamiento sostenible de la
diversidad biolgica), se reconoce la importancia y el valor de los conocimientos,
innovaciones y prcticas de las comunidades campesinas y nativas, para la
conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica. A continuacin
seala que se reconoce la necesidad de proteger estos conocimientos y establecer
mecanismos para promover su utilizacin con el consentimiento informado
de dichas comunidades, garantizando la distribucin justa y equitativa de los
benefcios derivados de su utilizacin. (Subrayado nuestro)
Incluso la propia OIT invisibiliza los supuestos del consentimiento en su
reciente manual del Convenio 169 de la OIT. El recin publicado Manual del
Convenio 169 de la OIT elaborado por la propia OIT, solo reconoce uno de manera
especfca, y guarda silencio por los otros supuestos de forma sorprendente, optando
por un fraseo medio ambiguo (http://servindi.org/pdf/Manual_C169_2013.
pdf). En efecto, en la pgina 17 se preguntan los autores del manual si: Existe el
requisito de lograr el consentimiento? Luego de rechazar el veto, el manual solo
reconoce la obligacin de obtener el consentimiento en caso de desplazamiento
reconocido en el artculo 16.2 del Convenio 169 de la OIT. En relacin con los otros
supuestos, utiliza el siguiente lenguaje ambiguo y esquivo: La importancia de
obtener el acuerdo o el consentimiento es mayor mientras ms severas sean las
posibles consecuencias para los pueblos indgenas involucrados. Si, por ejemplo,
hay peligro para la continuacin de la existencia de una cultura indgena, la
necesidad del consentimiento con las medidas propuestas es ms importante que
en los casos en los que las decisiones pueden resultar en inconvenientes menores,
sin consecuencias severas o duraderas. Un lector desprevenido se preguntar sin
lugar a dudas que signifca la importancia de obtener el consentimiento es mayor
mientras ms sean las posibles consecuencias. Hay que tener mucha imaginacin
para adivinar a que casos se refere. Consideramos que no es esa la manera de
proteger a los pueblos indgenas.
Por qu es importante el derecho al consentimiento? El reconocimiento
del derecho al consentimiento es una consecuencia de la constatacin de los lmites
del derecho a la consulta previa, que se expresa en aquellos casos en que no haya
acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas, supuesto donde ser el Estado
quien tome la decisin fnal. Es por ello que la Corte Constitucional de Colombia ha
reconocido este derecho en las sentencias T-729 del 2009 y T-129 del 2011.
Y es que la consulta se apoya en la fccin de que las partes son iguales,
desconociendo las profundas asimetras de poder entre las comunidades indgenas,
las empresas y los estados, haciendo estos dos ltimos, que la consulta sea una
forma de participacin en la que los pueblos indgenas tiene un escaso poder de
negociacin y un mnimo poder de decisin
129
. Como anota Csar Rodrguez los
procedimientos y los tipos de participacin que defenden dejan intocadas las
relaciones de poder y reproducen una visin de la esfera pblica como espacio de
129
Seguimos ac lo sealado por Csar Rodrguez Garavito, Etnicidad.gov. Los derechos naturales, los pueblos indgenas
y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados, De Justicia, Bogot, 2011, pgs. 46 y 47. En la misma
lnea tambin se puede revisar Csar Rodrguez Garavito y Natalia Orduz Salinas, La consulta previa: dilemas y soluciones.
Lecciones del proceso de construccin del decreto de reparacin y restitucin de tierras para pueblos indgenas en Colombia,
Documentos, De Justicia, Bogot 2012.
184 185
colaboracin despolitizado entre actores genricos
130
. Agrega que la ausencia
de garantas procesales que mitiguen las profundas asimetras de poder entre
las comunidades indgenas, las empresas y los estados hace que la consulta sea
una forma de participacin en la que los pueblos indgenas tienen escaso poder
de negociacin y un mnimo poder de decisin
131
. Las diferencias de poder son
mltiples, desde la notoria brecha de acceso a la informacin relevante, hasta
las obvias asimetras de recursos econmicos, pasando por las diferencias
relacionadas con las condiciones de seguridad de las partes, la asesora profesional
con la que cuentan y su capacidad para persistir en el proceso, a pesar de los
costos, demoras y otras difcultades
132
.
Sin embargo, esto no signifca desconocer la importancia de los procedimientos,
como es el caso del procedimiento de consulta, El procedimiento mismo tiene
un potencial emancipatorio, en la medida en que establezca requisitos exigentes
que disminuyan la brecha entre las condiciones reales de las consultas, de un
lado, y las condiciones requeridas para una deliberacin genuina, del otro
133
. La
experiencia colombiana da cuenta que muchas veces los procesos de consulta se
han realizado no en las condiciones ideales de dialogo horizontal y pblico como
sus autores soaban
134
, la realidad de la consulta suele parecerse ms a un acto
privado de negociacin que a uno pblico de deliberacin. Y como todo acto
contractual, reproduce y legitima las diferencias estructurales de poder entre
las partes. En ese sentido, la consulta refuerza las relaciones de dominacin ente
empresas, Estado y pueblos indgenas
135
.
Esto no signifca desconocer la importancia del derecho a la consulta, se trata de
un derecho que obliga al Estado a escuchar a los pueblos indgenas, haciendo no
solo audibles las demandas de la poblacin, sino haciendo visible a un sector de
peruanos que histricamente estuvieron ausentes. Es ms, consideramos, que la
incorporacin de la perspectiva del derecho a la libre determinacin en el derecho
a la consulta, permite una adecuada y sustancial comprensin del derecho a la
consulta previa, como dialogo intercultural entre partes iguales, superando ciertas
visiones que ven en este derecho por ejemplo, un trmite para convalidar decisiones
adoptadas por el Estado en forma unilateral, y en relacin con las cuales, no existe
la menor voluntad del Estado de recoger los aportes y las preocupaciones de los
pueblos indgenas.
No se trata entonces de de desplazar el derecho a la consulta, por el derecho a
la libre determinacin, o el derecho al consentimiento. Se trata de potenciar el
ejercicio del derecho a la consulta, a partir de su sustentacin y conexin con
otros derechos de los pueblos indgenas, en este caso con el derecho a la libre
determinacin, con la fnalidad no solo de hacer audibles la voz y la opinin de
los pueblos indgenas, lo cual es posible a travs del derecho a la consulta, sino de
lograr, que la decisin de estos sea efectivamente tomada en cuenta, claro est, en
la medida en que ella encuentre cobertura y fundamento jurdico constitucional, en
casos por ejemplo donde est en peligro la subsistencia de los pueblos indgenas. En
realidad, el derecho al consentimiento es una concrecin y un ejercicio del derecho
a la libre determinacin de estos. Estimamos que este derecho bajo determinadas
circunstancias, puede ayudar a disminuir la asimetra de poder entre el Estado y los
pueblos indgenas, devolviendo al derecho a la consulta su naturaleza de espacio de
dilogo y de acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas.
12. Existe el derecho constitucional a la reparacin de los pasivos
ambientales para los pueblos indgenas que viven en el lote 1ab?
136 137
Los pueblos indgenas en cuyo territorio se explotar el lote petrolero 1ab, tambin
conocido como el lote 192, han pedido al Gobierno que antes del proceso de consulta
se remedien los pasivos ambientales ocasionados e indemnizar daos ocasionados
por la anterior explotacin de hidrocarburos en el referido lote petrolero. Lo han
hecho en un reciente pronunciamiento.

Como dijo un lder indgena de Iquitos en un evento reciente, los pueblos indgenas
que viven en el lote 1ab, tienen derecho no solo a la reparacin del derecho violado,
tienen derecho a saber quin o quines son los responsables de estos pasivos
ambientales, quines lo permitieron, por qu el Estado no asumi su funcin de
garante de los derechos fundamentales. Tienen derecho a conocer la magnitud de
los daos y los impactos generados en su hbitat, estos daos se referen no solo al
medio ambiente, sino tambin daos en las personas, en la calidad del agua de los
ros y la presencia de metales pesados en el cuerpo de los miembros de los pueblos
indgenas; tienen derecho a saber si estos impactos sern reversibles o irreversibles.
130
Ibdem, pg. 32.
131
Ibdem, pg. 46.
132
Csar Rodrguez Garavito y Natalia Orduz Salinas, La consulta previa: dilemas y soluciones. Lecciones del proceso de
construccin del decreto de reparacin y restitucin de tierras para pueblos indgenas en Colombia, Documentos, De Justicia,
Bogot, 2012, pg. 14.
133
Ibdem, pg. 72.
134
Ver el interesante artculo de Gorki Gonzales Mantilla, en el suplemento Jurdica del diario Ofcial El Peruano titulado
Consulta previa y representacin poltica, N o 415, ao 8, Martes 10 de julio de 2012. Ver el link en http://www.elperuano.
pe/Edicion/suplementosfipping/juridica/415/index.html. En este, el autor sostiene que la consulta es expresin de una
concepcin de la democracia deliberativa. Sin embargo, en nuestra opinin esta tesis peca de poco realista, toda vez que
invisibiliza precisamente las asimetras de poder que denuncia Csar Rodrguez.
135
Csar Rodriguez, op. cit., pg. 66.
136
Agradezco los comentarios lcidos de mi amigo Mijail Mendoza Escalante.
137
www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=919.
186 187
La pregunta es inevitable, tiene fundamento el pedido de los pueblos indgenas?
Como a continuacin veremos, se trata de una exigencia que tiene fundamento no
solo legal, sino fundamentalmente constitucional.

El derecho a la reparacin se encuentra reconocido en la Declaracin de las Naciones
Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas. Efectivamente, el artculo 28 de
la Declaracin (DNUDPI)
138
, reconoce el derecho a la reparacin de los pueblos
indgenas en los siguientes trminos: Los pueblos indgenas tienen derecho a
la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea
posible, una indemnizacin justa y equitativa por las tierras, los territorios y los
recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado y que hayan
sido confscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento
libre, previo e informado.

El derecho a la reparacin est reconocido en todo derecho fundamental. Todo
derecho fundamental tiene como contenido constitucional implcito, el derecho a
la reparacin precisamente del derecho violado. El fundamento normativo de esta
obligacin de restituir la violacin del derecho, se encuentra en la obligacin del
Estado de proteger los derechos fundamentales (dimensin objetiva), a la cual hace
referencia el artculo 44 de la Constitucin. Esta obligacin se concreta en impedir
la afectacin de los derechos, y si esta violacin se ha verifcado, en garantizar su
reparacin. Como seala la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH), en el Caso Velsquez Rodrguez, el Estado tiene la obligacin de (...) de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
travs de las cuales se manifesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos (...) y procurar, adems, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin
de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos (prrafo
164). Ciertamente, en caso de irreversibilidad del derecho violado procede la
indemnizacin. Esta restitucin solo ser posible ciertamente, si es que es reversible
la violacin, de lo contrario, deber de recurrirse al derecho a la indemnizacin.
En efecto, el derecho 28.1 de la propia DNUDPI seala claramente que cuando
la reparacin y/o restitucin no sea posible, procede la indemnizacin justa y
equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan
posedo u ocupado o utilizado y que hayan sido daados.

El derecho fundamental a disfrutar un ambiente adecuado y equilibrado como
fundamento de la obligacin de reparacin de los pasivos ambientales. Este derecho
est reconocido de manera general en el artculo 2 inciso 22 de la Constitucin
y en el artculo 11 del Protocolo de San Salvador, y de manera especfca a los
pueblos indgenas, en el artculo 7.4 del Convenio 169 de la OIT, que precisa
que Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos
interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que
habitan. Tambin tenemos el artculo 4.1 del mencionado Convenio que precisa
que Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar
[] el medio ambiente de los pueblos interesados [indgenas]; y el artculo 29.1
de la DNUDPI, que reconoce que Los pueblos indgenas tienen derecho a la
conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de
sus tierras o territorios y recursos. Aadiendo esta disposicin que Los Estados
debern establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas para
asegurar esa conservacin y proteccin, sin discriminacin.

Ms concretamente, el fundamento de esta obligacin de reparacin estara
contenido dentro de la obligacin estatal de preservar el medio ambiente (STC N
3510-2003-AA, fundamento 2.d). Segn el Tribunal Constitucional (TC), El derecho
a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado, entraa obligaciones
ineludibles para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las
condiciones adecuadas para su disfrute (3510-2003-AA, fundamento 2.d). Aade
en otra oportunidad que El artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin
perentoria del Estado de instituir la poltica nacional del ambiente. Ello implica un
conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con
el fn de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que
pudieran afectarlo... (3510-2003-AA, fundamento 2.f).

El derecho a vivir en un medio ambiente adecuado no es un derecho accesorio. La
preservacin del medio ambiente es una condicin indispensable de la existencia
humana. Como seala el TC, En el Estado Democrtico de derecho de nuestro
tiempo ya no solo se trata de garantizar la existencia de la persona o cualquiera de
los dems derechos que en su condicin de ser humano le son reconocidos, sino
tambin de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa existencia se
desenvuelve, a fn de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales
138
La DNUDPI tiene fuerza interpretativa. Podr objetarse que la DNUDPI no tiene fuerza normativa, y podr invocarse
la sentencia del TC recada en el exp. 00022-2009-PI (fundamento 8). Sin embargo, ello sera desconocer que la DNUDPI,
tiene una funcin interpretativa (hermenutica), es decir, si estamos ante un derecho que est reconocido en una norma
jurdica vinculante, como por ejemplo el Convenio 169 de la OIT, la DNUDPI es aplicable, pues sirve para precisar y
llenar el contenido de los derechos de los pueblos indgenas. En el presente caso, el derecho a la reparacin tiene cobertura
constitucional tcita como luego veremos. Pero incluso, habra que sealar que el propio TC en una reciente sentencia
reconoce fuerza normativa directa a la DNUDPI, en referencia al derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin
(STC No 01126-2011-HC, fundamento 23). Adems, el propio Reglamento de la Ley de consulta previa (DS No 001-2012-
MC), ha establecido la necesidad de tomar en cuenta la DNUDPI en su artculo 1.4.
188 189
aceptables (0964-2002-AA). Es necesario considerar al medio ambiente,
equilibrado y adecuado, como un componente esencial para el pleno disfrute de
otros derechos igualmente fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y
los tratados internacionales en materia de derechos humanos (0964-2002-AA, f.j.
8). En el medio ambiente se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y
su calidad, lo que comprende, a su vez, los componentes biticos, como la fora y la
fauna, y los abiticos, como el agua, el aire o el subsuelo, los ecosistemas e, incluso,
la ecsfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de
especies que forman una red de interacciones de orden biolgico, fsico y qumico
(0964-2002-AA, f.j. 8). Ciertamente, no solo es exigible el derecho a la reparacin
de los pasivos ambientales. Hay otros derechos que debern ser reparados y
restituidos, como consecuencia de los pasivos ambientales. Se debe evaluar por
ejemplo, en qu medida estos pasivos ambientales han afectado los derechos a la
vida, a la salud, a la integridad fsica de los pueblos indgenas, la afectacin a los
derechos colectivos a la tierra, a los recursos naturales, a la identidad cultural, a la
integridad cultural, social, espiritual, territorial, al derecho a propio desarrollo, al
plan de vida, etc.

El parmetro para evaluar el impacto de los pasivos ambientales en los pueblos
indgenas. Dos derechos pueden ser relevantes al momento de examinar los
pasivos ambientales en territorios de los pueblos indgenas: el derecho a la vida
entendido como el derecho a condiciones mnimas de existencia acordes con la
dignidad humana, y la obligacin de proteger las actividades tradicionales de
subsistencia de los pueblos indgenas. En relacin con el primer caso, la Corte
IDH ha establecido en jurisprudencia vinculante que Una de las obligaciones que
ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo
de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de
vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir
condiciones que la difculten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el
deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del
derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin
de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria
139
. En relacin
con el segundo, el artculo 23 del Convenio 169 de la OIT ha establecido que las
actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los
pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin,
debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura
y de su autosufciencia y desarrollo econmicos. Las condiciones de vida de
los pueblos indgenas y el desarrollo de las actividades tradicionales son dos
presupuestos vitales para medir en qu medida estos pasivos comprometen la
subsistencia de los pueblos indgenas. No son los nicos por supuesto.
Qu hacer para garantizar la reparacin de los pasivos ambientales en el lote
1ab? El artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, precisa que los procesos
constitucionales tienen por fnalidad proteger los derechos constitucionales,
reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional. En consonancia con lo establecido en esta disposicin, se
podr recurrir al proceso de amparo en la medida en que se acredite la reversibilidad
y la restitucin de los derechos afectados. Pero incluso, y en virtud del segundo
prrafo del artculo 1 antes mencionado, en caso que la agresin sea irreparable,
el Juez [constitucional], atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado
no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin
de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas
coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que corresponda. Es decir, podr obtenerse una sentencia
declarativa sobre la violacin del derecho al medio ambiente y una exhortacin
al Estado para que proteja con mayor frmeza el derecho al medio ambiente. En su
defecto, debera de recurrirse a un proceso civil en la vida ordinaria contra los que
resulten responsables, teniendo en cuenta siempre que el Estado es el garante de
los derechos fundamentales.

13. Puede realizarse explotacin petrolera en territorios de pueblos
indgenas en aislamiento voluntario?
140
Si deploramos los horrores de la muerte y la destruccin que acompaaron
ineluctablemente las incursiones previas en el Amazonas, podemos
demostrar ahora que la sociedad industrial moderna es ms civilizada?
Podemos respetar la eleccin de otras sociedades de evitar el contacto y
dejarlas en sus tierras natales sin perturbarlas hasta que, tal vez, en algn
momento futuro decidan emprender la riesgosa aventura de contactar
un mundo con el que segn les ha enseado- la amarga experiencia-
no es seguro interactuar? Si no podemos, entonces es casi seguro que las
generaciones futuras nos condenaran por la misma avaricia, indiferencia,
egosmo y codicia por las que hoy condenamos a los conquistadores y a los
barones del caucho (Marcus Colchester, 2004)
139
Corte IDH. Caso Comunidad Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005,
prr. 166.
140
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=997
190 191
Esta es una de las preguntas que podemos hacernos y en especial el Estado, en el
caso de la explotacin del lote petrolero 88, el cual se superpone a las partes de la
Reserva Territorial Kugapakori, Nahua, Nanti (en adelante RTKNN), donde viven
pueblos en aislamiento voluntario y contacto inicial (PAVCI). Si bien la explotacin
del lote 88 va a generar rentas para el Gobierno, estas actividades amenazan
seriamente la supervivencia fsica y cultural de estos pueblos indgenas que viven
en la RTKNN debido a la extrema vulnerabilidad y elevado riesgo de desaparicin
al que estn expuestos, al carecer de inmunidad ante enfermedades comunes y ser
dependientes del medio ambiente en el que desarrollan sus vidas y cultura.
Cul es el tema de fondo? La pregunta de fondo es si son compatibles
explotacin petrolera y los pueblos indgenas en aislamiento voluntario. En la Ley
N 28736 (18/05/2006), ms conocida como Ley para la proteccin de pueblos
indgenas u originarios en situacin de aislamiento y en situacin de contacto
inicial, el Estado ha dicho que s se puede, en el art. 5.c. En nuestra opinin,
esta norma es inconstitucional, pues pone en peligro a los PAVCI y desconoce,
como la propia norma lo precisa, que los territorios donde viven estos pueblos son
intangibles. (art. 5) . Lo curioso de esta norma, es que luego de reconocer en el
artculo 1 que el objetivo es la proteccin de los derechos de los Pueblos Indgenas
de la Amazona Peruana que se encuentren en situacin de aislamiento o en
situacin de contacto inicial, garantizando en particular sus derechos a la vida y
a la salud salvaguardando su existencia e integridad, termina abriendo la puerta
a las actividades extractivas.
Qu signifca que los PAVCI son vulnerables? Esto es consecuencia, de
la situacin de extrema vulnerabilidad en que se encuentran los PAVCI. Segn
las directrices aprobadas por la Ofcina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas
141
, Son pueblos altamente vulnerables, que
en la mayora de los casos se encuentran en grave peligro de extincin. Su
extremada vulnerabilidad se agrava ante las amenazas y agresiones que sufren
sus territorios que ponen en peligro directamente el mantenimiento de sus
culturas y de sus formas de vida, debido a que generalmente, los procesos de
contacto vienen acompaados de impactos drsticos en sus territorios que alteran
irremediablemente las relaciones con su medio ambiente y modifcan, a menudo
radicalmente, las formas de vida y las prcticas culturales de estos pueblos. La
vulnerabilidad se agrava, an ms, ante las violaciones de derechos humanos
que sufren habitualmente por actores que buscan explotar los recursos naturales
presentes en sus territorios y ante la impunidad que generalmente rodea a las
agresiones que sufren estos pueblos y sus ecosistemas.
Con que fnalidad se cre la RTKNN? Segn la Resolucin Ministerial
00046-90-AG/DGRAAR que cre la RTKNN y luego el Decreto Supremo 028-
2003-AG, que otorg una mayor proteccin legal a este reserva, al recategorizarla
como Reserva Territorial a Favor de los Grupos tnicos en Aislamiento Voluntario
y Contacto Inicial Kugapakori, Nahua, Nanti y otros, ella fue establecida con el
propsito explcito de proteger a estos pueblos extremadamente vulnerables, por
encima de la proteccin que el Estado debe proporcionar a los pueblos indgenas
en general, debido a que muchos de ellos carecen de inmunidad ante enfermedades
comunes y son enteramente dependientes de los ecosistemas donde viven.
Qu han dicho los organismos internacionales sobre la realizacin de
actividades petroleras en territorio de PAV? Estos han enfatizado consis-
tentemente sobre los peligros que enfrentan los pueblos indgenas que viven en
aislamiento voluntario o contacto inicial, y han subrayado la obligacin de los Es-
tados de proteger sus derechos. La ONU los ha descrito como condenados a extin-
cin gradual,
142
y en febrero de 2012 la Ofcina del Alto Comisionado para los Dere-
chos Humanos (OACDH) de la ONU public una serie de directrices especfcas
que incluyeron una recomendacin sobre las tierras delimitadas por los Estados
a favor de los pueblos en aislamiento o en contacto inicial, deben ser intangibles.
. . (donde) no debern otorgarse derechos que impliquen el aprovechamiento de
recursos naturales, salvo el que con fnes de subsistencia realicen los pueblos que
las habiten.
143
Del mismo modo, en agosto de 2012 el Comit de las Naciones Uni-
das para la Eliminacin de la Discriminacin Racial recomend que en Ecuador
se suspendan las actividades extractivas que creen vulnerabilidad para la vida o
sustento de los pueblos libres en aislamiento voluntario,
144
y la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos (CIDH) hizo una recomendacin similar en su
informe sobre Bolivia de 2007 declarando que cuando se trate de pueblos indge-
nas en caso de afectaciones a su vida y/o integridad personal, se suspenda inme-
141
OHCHR, 2012, Directrices de proteccin para los pueblos indgenas en aislamiento y en Contacto Inicial de La regin
Amaznica, el Gran Chaco y la regin oriental de Paraguay, prrafo 14.
142
Ver http://www.un.org/events/tenstories/06/story.asp?storyID=200
143
Ibdem, 42.
144
Ecuador: CERD/C/ECU/CO/R.20-22, 31 agosto de 2012, at para. 24 (concluye y recomienda que El Comit seala
la informacin compartida por la delegacin sobre la movilidad en la forma de vida de los pueblos libres en aislamiento
voluntario y la demarcacin de la Zona Intangible Tagaeri y Taromenane. Sin embargo, preocupa al Comit la situacin
vulnerable de dichos pueblos, incluyendo a los pueblos Tagaeri y Taromenane, en particular con respecto a las polticas
extractivas del Estado parte y a actores privados (arts. 2 y 5). El Comit insta al Estado parte, de manera urgente, a cumplir
las medidas cautelares de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (2006) otorgadas con respecto a los pueblos
libres en aislamiento voluntario y exhorta al Estado parte a fortalecer y adecuar las estrategias para la proteccin de la vida
y el sustento de dichos pueblos. Igualmente, alienta al Estado parte a tomar en cuenta la dinmica itinerante en la forma de
vida de estos pueblos y a considerar la ampliacin la zona intangible previa a estudios de viabilidad que incluyan criterios de
impacto ambiental y cultural. El Comit insta tambin a que el Estado parte suspendan las actividades extractivas que creen
vulnerabilidad para la vida o sustento de los pueblos libres en aislamiento voluntario).
192 193
diatamente la ejecucin de los proyectos..
145
La expansin del Lote 88 desconocen
todas estas recomendaciones. Asimismo, la CIDH ha expresado previamente serias
preocupaciones sobre los pueblos indgenas en aislamiento voluntario en la Ama-
zona, y ha emitido medidas cautelares para proteger sus derechos en: a) Ecuador
en 2006
146
; y b) en la regin peruana de Madre de Dios en 2007.
147
En el mismo
sentido, un informe de 1997 sobre Ecuador destaca que el Estado est obligado
bajo el artculo 1.1 de la Convencin Americana a respetar y garantizar los dere-
chos humanos de todos los habitantes del pas, incluyendo pueblos en aislamiento
voluntario o contacto inicial.
148
Explic tambin que la implementacin de medi-
das adecuadas para proteger a estos pueblos ser vital si se empieza a desarrollar
esta zona porque su propia extincin como pueblos est en juego.
149
Estas reco-
mendaciones se aplican a los PAVCI que viven en la RTKNN y, que la legislacin
nacional no protege en forma adecuada, al permitir la realizacin de actividades
extractivas en territorios de pueblos indgenas en el lote 88.
El Ministerio de Salud ha reconocido que los PAV tienen una
vulnerabilidad ante enfermedades infecciosas y virales para las cuales
no tienen defensas inmunolgicas. Segn el informe de la Ofcina General
de Epidemiologa del Ministerio de Salud Pueblos en situacin de extrema
vulnerabilidad: El caso de Nanti de la reserva territorial Kugapakori Nahua Rio
Camisea, Cusco
150
, Los pueblos en situacin de aislamiento y contacto inicial
son desde el punto de vista de la salud poblaciones en situacin de alto riesgo. Los
principales riesgos a este nivel derivan de su reducida escala demogrfca y su
vulnerabilidad ante enfermedades infecciosas y virales para las cuales no tienen
defensas inmunolgicas. En el caso de pequeas poblaciones, el impacto de las
epidemias en la vida y demografa resulta dramtico (pg. 36). Aade el informe
que Hoy como ayer, la virulencia de una epidemia puede llegar a determinar si
un pueblo sobrevive o se extingue. Agrega el informe del MINSA que En base a
la experiencia histrica, diversos autores ubican el umbral de sobrevivencia de un
pueblo entre 600 y 200 individuos []. Segn esto, las sociedades que han llegado
a tener una poblacin menor de 600 (o 200) individuos correran un altsimo
riesgo de no poder garantizar su reproduccin como grupo social. (pg. 36)
Ponderacin de los derechos en conficto
151
.Resulta meridianamente claro
que la explotacin del lote 88 persigue una fnalidad constitucional (promocin
del desarrollo y libertades econmicas), y no haber otra manera de explotar que
no sea ingresando a la RTKNN. Acto seguido, la ponderacin debe centrarse
en el anlisis del principio de proporcionalidad, el cual es un acto de anlisis
comparativo de la intensidad del derecho intervenido (los derechos a la vida y a
la salud fundamentalmente de los PAVCI) y del derecho satisfecho (promocin
del desarrollo y libertades econmicas). En ese sentido, lo primero que deber
considerarse, es que se deber preferir la proteccin de aquellos derechos que
tienen conexin directa con la dignidad, con el derecho a la vida y a la salud
152
. La
falta de inmunidad de los PAVCI a los virus y enfermedades contagiosas ausentes
en sus sociedades los hacen especialmente susceptibles al contagio y la rpida
extensin de epidemias, volviendo un hecho comn la muerte de un gran nmero
de ellos.
153
Se estima que los primeros contactos cara a cara causan la muerte de
entre un tercio y la mitad de la poblacin en los primeros cinco aos, a veces ms,
de acuerdo a estudios antropolgicos.
154
Un ejemplo trgico es el pueblo Nahua,
uno de los pueblos indgenas que viven en la Reserva KNN. En mayo de 1984 vivan
en aislamiento voluntario cuando experimentaron el primer contacto directo y
sostenido con la sociedad nacional luego de que un pequeo grupo fuera capturado
145
Acceso a la Justicia e Inclusin Social: el Camino hacia el Fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, 28 de junio
2007, captulo 4, para. 297 (6). Ver tambin para. 297 (5) que recomienda: Garantice, de conformidad con sus obligaciones
internacionales sobre la materia, la participacin de los pueblos indgenas y las comunidades afectadas en los proyectos de
exploracin y explotacin de los recursos naturales, mediante consultas previas e informadas con miras a la obtencin del
libre consentimiento libre de los mismos en el diseo, ejecucin y evaluacin de dichos proyectos, as como la determinacin
de los benefcios y la indemnizacin por los daos, segn sus propias prioridades de desarrollo. http://www.cidh.oas.org/
countryrep/Bolivia2007sp/Bolivia07cap4.sp.htm
146
El 10 de mayo de 2006 la CIDH otorg medidas cautelares en favor de los pueblos indgenas en aislamiento voluntario
Tagaeri y Taromenani, en la Amazona ecuatoriana. http://www.cidh.org/medidas/2006.sp.htm
147
El 22 de marzo de 2007, la CIDH otorg medidas cautelares en favor de los pueblos indgenas en aislamiento voluntario
Mashco Piro, Yora y Amahuaca en Madre de Dios, Per.
148
Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador, 1997, OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, capitulo IX.
http://www.cidh.org/countryrep/Ecuador-sp/Capitulo%209.htm
149
Ibidem.
150
Ofcina General de Epidemiologa del Ministerio de Salud Pueblos en situacin de extrema vulnerabilidad: El caso de
Nanti de la reserva territorial Kugapakori Nahua Rio Camisea, Cusco, PERU/MINSA/OGE 04/009 & Serie Anlisis de
Situacin de Salud y Tendencias, diciembre 2003. Puede ser revisado en: http://www.dge.gob.pe/publicaciones/pub_asis/
asis12.pdf.
151
Siguiendo a la Corte, el Comit de Derechos Humanos de la ONU sostuvo en 2009 que, en el caso de los pueblos
indgenas, los estados deben respetar el principio de proporcionalidad, de manera que no pongan en peligro la propia
subsistencia de la comunidad y de sus miembros. ngela Poma Poma vs. Per, CCPR/C/95/D/1457/2006, 24 de abril 2009,
at prrafo 7.6. http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll/JurispSupracional/coleccion00000.htm/especialidad00025.htm/
sub-especialidad00041.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0#JD_DCDHONU-POMAPOMA
152
Ver nuestro artculo http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=657.
153
La Comisin ha reconocido previamente esta amenaza en su Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en
Ecuador, 1997, OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, capitulo IX, que establece que una consecuencia del infujo de los
pueblos no nativos en los territorios indgenas tradicionales es la exposicin de los habitantes indgenas a enfermedades
y epidemias que antes no conocan, y respecto de las cuales no han desarrollado resistencia. La invasin de colonos,
especuladores y trabajadores no nativos de las compaas dentro de reas previamente aisladas introdujo males tales como el
resfriado comn y la infuenza. Las enfermedades virales han causado un gran nmero de vctimas, y continan hacindolo
en el caso de los individuos y comunidades que han tenido menor contacto con los extraos, tales como los Huaorani. Los
trabajadores de compaas petroleras con resfriados ingresan a dichas reas e infectan a los habitantes locales, que pueden
desarrollar fcilmente una neumona y morir. En otros casos, hombres de comunidades indgenas que trabajan para las
compaas petroleras contraen enfermedades que no han sido introducidas y las importan a sus comunidades cuando regresan
a casa. http://www.cidh.org/countryrep/Ecuador-sp/Capitulo%209.htm.
154
Napolitano y Ryan, 2007, The dilemma of contact: voluntary isolation and the impacts of gas exploitation on health
and rights in the Kugapakori Nahua Reserve, Peruvian Amazon, Environmental Research Letters, citando a Kim Hill y
Magdalena Hurtado, 1996, Ache Life History: the Ecology and Demography of a Foraging People.
194 195
por madereros que intentaban acceder a los valiosos recursos de su territorio. En
solo unos meses la poblacin Nahua se redujo casi a la mitad debido a los brotes
de infecciones respiratorias a las que no eran inmunes.
155
Este caso particular
fue documentado en un informe de la OIT sobre el Per, que menciona que en
la necesidad de expandirse las compaas madereras han tropezado con grupos
aislados y que esos contactos a menudo han resultado en la extincin por epidemias
de los sectores nativos contactados. Segn fuentes citadas en dicho estudio entre
50 y 60 por ciento de los nahuas han muerto.
156
De hecho, la Comisin misma hizo
observaciones similares en un informe de 1997 sobre Ecuador, en el que declara
que recibi informes de que como resultado de enfermedades no conocidas
previamente, muchas personas murieron con el tiempo.
157
En el presente caso es claro que se deber preferir por ejemplo el derecho a la vida
y a la salud de los PAVCI, que el derecho a la libertad de empresa del consorcio
Camisea. Asimismo, se deber de proteger aquellos derechos cuyo grado de
reparabilidad sea ms difcil, complejo o imposible. En el presente caso, el
derecho a la vida no es reparable y la desaparicin de un pueblo indgena, menos
an; en cambio, la afectacin de las libertades de empresas o la afectacin de las
expectativas de generar ingresos, es reparable claro est, pues pueden irse a otro
lado a invertir donde no haya PAVCI. Es indudable la prevalencia de los derechos
a la vida, a la salud, a la subsistencia de los PAVCI por sobre los bienes jurdicos
que intenta concretar la explotacin del lote 88. En aquellos casos en que no es
posible armonizar los bienes jurdicos en juego, la prevalencia de los derechos de
los pueblos indgenas sobre las libertades econmicas, no es una opcin arbitraria,
ella es consecuencia de la mayor importancia de los derechos de los pueblos
indgenas por estar en conexin ms directa con la dignidad humana y del derecho
a la vida
158
. De igual manera, se deber preferir proteger derechos cuya afectacin
no brindara otras alternativas. En el caso de la libertad empresarial, la empresa
extractiva y el propio Estado que impulsan la explotacin del lote 88, pueden irse
a explotar en otros sitios, donde no haya PAVCI, en cambio estos pueblos que
viven en la RTKNN, no puede ir a otro sitio porque solo tienen una sola tierra,
que es donde viven. En esa misma lnea, se deber de preferir la proteccin de los
derechos cuya violacin tenga una mayor durabilidad en el tiempo. En el presente
caso, los impactos de la explotacin del lote 88 son de mayor durabilidad, toda vez
que la naturaleza demorar en reponer lo afectado. De igual manera, la explotacin
del lote 88, no solo tendr efectos colaterales en la vida de los PAVCI que viven en
la RTKNN, sino que el costo de reponer estos a su estado anterior resulta oneroso.
Conclusin. Siguiendo a Pedro Grndez
159
, podemos analizar que la intensidad
de los derechos intervenidos de los pueblos indgenas en aislamiento voluntario,
no es ni leve, ni media sino intensa, toda vez que estamos ante una amenaza cierta
e inminente fundamentalmente, a los derechos a la vida y a la salud, en cambio la
intensidad de los derechos satisfechos no es leve sino media, como acabamos de
demostrar. En otras palabras, queda en evidencia que los derechos que se afectan
con la explotacin del lote 88 son ms importantes para el ordenamiento jurdico
constitucional (vida, salud, pluralismo, subsistencia de PI, medio ambiente) que
los derechos que se intentan satisfacer con esta actividad extractiva (libertad de
empresa, de trabajo, obligacin del Estado de promover el desarrollo, Estado que
promueve la creacin de riqueza). La consecuencia es evidente, la explotacin
del lote 88 resulta inconstitucional. Todo esto nos plantea una pregunta: Tiene
lmites la actividad extractiva o todo debe subordinarse a ella?

14. Crtica a la fgura del acuerdo previo entre pueblos indgenas y
empresas que realizan actividades extractivas en territorios indgenas
160
I.- Qu es el acuerdo previo?
Segn el artculo 7 de la Ley N 26505 (Ley de promocin de la inversin privada en
el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de
las comunidades campesinas y nativas), La utilizacin de tierras para el ejercicio de
actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario
o la culminacin del procedimiento de servidumbre que se precisar en el Regla-
mento de la presente Ley. En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el
propietario de la tierra ser previamente indemnizado en efectivo por el titular de
la actividad minera o de hidrocarburos, segn valorizacin que incluya compen-
sacin por el eventual perjuicio, lo que se determinar por Resolucin Suprema
refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energa y Minas.
155
Glenn Shepard Jr., 1999, Pharmacognosy and the Senses in Two Amazonian Societies, Disertacin de Doctorado:
Universidad de Berkeley, California.
156
http://www. ilo. org/dyn/normlex/en/f?p=1000:13100:0::NO::P13100_COMMENT_ID, P13100_LANG_
CODE:2250223,es:NO, para. 4.
157
Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador, 1997, OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, captulo IX.
http://www.cidh.org/countryrep/Ecuador-sp/Capitulo%209.htm
158
Como seala Pedro Grndez un caso puede considerarse fcil si se trata de la ponderacin de bienes directamente
vinculados con la dignidad humana frente a derechos que solo indirectamente reciben este infujo. Es el caso, por ejemplo, del
conficto entre salud o integridad frente a las libertades econmicas, los derechos procesales o, la seguridad pblica incluso.
La ponderacin en estos supuestos viene a confrmar una suerte de mayor peso abstracto que representan algunos derechos,
que si bien formalmente valen lo mismo desde la Constitucin, no obstante reciben diferente valoracin de cara a un caso
concretoPedro Grndez, Tribunal Constitucional y argumentacin jurdica, Palestra, Lima, 2010, pginas 212 y 213.
159
Ibdem.
160
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc11042013-214344.pdf.
196 197
La norma establece una disyuncin: acuerdo previo o proceso de servidumbre,
y segn informacin de fuentes cercanas al MINEM, son escassimos los casos en
los que se recurre a la servidumbre minera o petrolera. En la gran mayora de los
casos, se est recurriendo al acuerdo previo.
En defensa de la fgura del acuerdo previo se ha dicho con razn, que este ocurre
en un momento diferente al tiempo o a la oportunidad en la que se realiza los
procesos de consulta previa, y en ese sentido, en teora el acuerdo previo no debera
impedir o limitar y menos suplantar o reemplazar los procesos de consulta previa.
Sin embargo, lo real es que pese a que desde el 2 de febrero de 1995 es exigible
el derecho a la consulta previa, hasta el da de ayer no se ha consultado una sola
concesin minera y la adjudicacin de un solo lote petrolero, y sin embargo, se han
realizado mltiples acuerdos previos.
Cul es el problema con el acuerdo previo?
El acuerdo previo es en realidad un contrato entre dos privados presuntamente
iguales, los cuales contraen una serie de obligaciones en ejercicio de su libertad
contractual y su autonoma privada. Sin embargo, en la realidad las cosas son
distintas.
Tenemos en el mejor de los casos una empresa extractiva de un lado y del otro, una
comunidad campesina o nativa, y en el peor de los casos, una empresa extractiva y
miembros individuales de las mismas comunidades. En ambos casos, es evidente
que ambas partes no tienen la misma capacidad de negociacin. Es evidente que
detrs del manto de la libertad contractual no se esconden acuerdos entre dos
partes con la misma capacidad de negociar y ponerse de acuerdo y, como estamos
en el terreno privado (y ah est el problema), el Estado no interviene.
No se trata de un ejercicio acadmico irrelevante para la suerte de los pueblos
indgenas. Lo que est en juego son sus derechos. Una vez reconocidos la vigencia
del derecho a la consulta previa (por ejemplo), ciertamente no resulta polticamente
correcto negar la existencia y la vigencia de los derechos de los pueblos indgenas.
Lo que ahora se pretende es vaciar de contenido estos derechos al momento de
aplicarlos, a travs de fguras como el acuerdo previo. En tal sentido, la tesis que
presentamos, es que existe base normativa para exigir al Estado que intervenga a
fn de proteger al lado en mayor desventaja de estos acuerdos previos.
II.- La obligacin estatal de proteger a la parte en mayor desventaja en
una relacin contractual.
Es necesario preguntarse cul es la funcin o el rol que le corresponde desempear
al Estado. Recurrimos a la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional
(TC). Este Alto Tribunal ha desarrollado una jurisprudencia donde ha insistido en
el deber especial de proteccin de los usuarios y consumidores, cuando se abusa de
una posicin de dominio sobre estos. Dicha regla deviene en aplicable, toda vez que
no existe paridad entre las partes en el contrato materia de anlisis. Este es el caso,
por ejemplo, de la sentencia recada en el exp. N 0858-2003-AA sobre el caso de
la renta mnima. Esta jurisprudencia resulta de aplicacin al caso de los acuerdos
previos, pues existe una clara y objetiva situacin de asimetra entre los pueblos
indgenas y las empresas extractivas.
Resulta pertinente recordar lo sealado por el propio TC: los derechos
fundamentales tambin vinculan las relaciones entre privados, de manera
que quienes estn llamados a resolver controversias que en el seno de esas
relaciones se pudieran presentar, han de resolver aquellas a travs de las
normas jurdicas que regulan este tipo de relaciones entre privados, pero sin
olvidar que los derechos fundamentales no son bienes de libre disposicin, y
tampoco se encuentran ausentes de las normas que regulan esas relaciones inter
privatos
161
. Los derechos fundamentales no solo se irradian a las relaciones de las
personas con el Estado, sino a las relaciones horizontales entre los particulares.
No puede perderse de vista que, tratndose de negocios jurdicos en los que se
insertan determinadas clusulas generales de contratacin, el ejercicio de la
libertad contractual y la autonoma privada carece de uno de los presupuestos
funcionales de la autonoma privada; particularmente, del sujeto ms dbil de
esa relacin contractual. Y es que no se puede afrmar, sin negar la realidad, que
en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes
sociales, o entre personas que tienen una posicin de poder econmico o de otra
ndole, existe una relacin de simetra e igualdad, presupuesto de la autonoma
privada
162
. En otras palabras, un sujeto contratante dbil no tiene en s completa
autonoma privada y menos libertad contractual.
El espaol Pedro de Vega llama la atencin sobre la existencia de poderes fcticos
que terminan imponindose sobre grupos aislados, afectando en ltima instancia
el principio de igualdad. Segn este autor, La aparicin en el seno de la sociedad
corporatista de poderes privados, capaces de imponer su voluntad y dominium,
161
STC N 0976-2001-AA/TC.
162
STC N00858-2003-AA/TC, f.j. 21.
198 199
con igual o mayor fuerza que los poderes pblicos del Estado, determina [...]
un nuevo y ms amplio entendimiento de la dialctica libertad-poder [...]. En
sociedades estructuradas, a las que los individuos se acogen voluntariamente, ser
el poder de esos grupos y corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre
los ciudadanos aisladamente considerados. Las relaciones formales de igualdad
entre los particulares se transforman entonces en relaciones de preeminencia en
las que los grupos hacen valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el
punto de vista interno, el principio de igualdad ante la ley quedar defnitivamente
conculcado, en la medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas
por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados que se inserten en ellos,
inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el punto de vista de
la actuacin externa, la supremaca de unos grupos sobre otros y, en todo caso,
sobre los individuos aisladamente considerados, se traducir en la imposicin de
condiciones que los ms dbiles forzosamente debern aceptar
163
.
Esta situacin de asimetra se profundiza cuando materialmente una de las partes
que participan en la celebracin de un contrato est en situacin de pobreza y de
necesidad, lo que en los hechos anula su capacidad de incidir y de confgurar el
contenido de la relacin contractual y cada una de las disposiciones. Como seala
el TC en relacin con el Estado social y democrtico de derecho abrazado por la
Constitucin de 1993 (distinto del Estado liberal de Derecho) en la medida que
las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada,
en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue
asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del
Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una
perspectiva social de la persona humana
164
.
A juicio del TC, esta situacin plantea dos exigencias y obligaciones jurdicas
muy concretas: restaurar el equilibrio entre las partes y proteger los derechos
fundamentales. As, recae sobre los rganos del Estado la obligacin de
restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una relacin de desigualdad,
y de proteger los derechos fundamentales como sistema material de valores.
Tambin en estos casos, como lo ha afrmado el Tribunal Constitucional Federal
Alemn, existe una obligacin de proteccin de los derechos fundamentales
165
.
En este caso, el deber especial de proteccin de los derechos de las comunidades
se traduce en una obligacin de proteccin frente a la empresa que quiere suscribir
acuerdos previos. Se precisa una labor garantista de los mismos rganos estatales
frente a las restricciones de los derechos y libertades fundamentales aceptadas
voluntariamente por la parte contratante ms dbil, es decir, en aquellos casos
en los que los presupuestos funcionales de la autonoma privada no estn
sufcientemente garantizados
166
.
III.- Necesidad de proteger el derecho al territorio de los pueblos
indgenas, en atencin a la importancia especial que tiene para los
pueblos indgenas
Uno de los principales problemas que tiene el acuerdo previo, es que le da un
tratamiento al derecho de propiedad de los pueblos indgenas sobre sus territorios
como si fuera un derecho real ms, y en un contexto urbano. Es decir, considera
al territorio como si fuera un bien econmico, una mercanca ms del mercado,
considerando solo su funcin econmica, olvidando que el territorio constituye
un derecho de primera importancia no solo por su funcin social, cultural y
religiosa, sino fundamentalmente porque es condicin de su subsistencia como
pueblos indgenas.
El derecho al territorio de los pueblos indgenas como condicin de
subsistencia
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha sealado que el
derecho de los pueblos indgenas no es absoluto, puede ser limitable siempre que
no se ponga en peligro la subsistencia de los pueblos indgenas. Son derechos
que debern ser ponderados con otros derechos, tambin con cobertura en el
derecho internacional de los derechos humanos. Igual ocurre en el derecho
interno o nacional, donde derechos constitucionales entran en conficto con otros
derechos constitucionales, principios y bienes jurdicos constitucionales. Vamos
a encontrar as, por ejemplo, casos de colisin o de tensin entre los derechos de
los pueblos indgenas y de los derechos humanos que empresas privadas invocan
cada vez que desarrollan sus actividades extractivas (como la libertad de empresa,
de comercio y de industria). Como dice la Corte IDH no se debe interpretar el
artculo 21 de la Convencin de manera que impida al Estado emitir cualquier
tipo de concesin para la exploracin o extraccin de recursos naturales dentro
del territorio Saramaka
167
.
163
Pedro de Vega, La efcacia frente a particulares de los derechos fundamentales, en AA.VV. Derechos fundamentales y
Estado, UNAM, Mxico 2002, pgs. 694-695.
164
STC N 00042-2004-AI/TC f.j. 1.
165
STC N 00858-2003-AA/TC, f.j. 22.
166
Ibdem.
167
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 126.
200 201
Decamos que la relacin de los pueblos indgenas con sus territorios no se agota
en lo econmico-productivo, sino que tiene mltiples implicancias culturales,
religiosas, sociales, etc. Adems de ello, el territorio es un derecho especialmente
importante pues es condicin de subsistencia de los pueblos indgenas.
Para la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la relacin
especial entre los pueblos indgenas y tribales y sus territorios signifca que el uso
y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de la supervivencia
fsica y cultural de las comunidades indgenas y de la efectiva realizacin de sus
derechos humanos en trminos ms generales
168
.
Esto se visualiza mejor en un caso concreto sometido a la Corte IDH. La Corte seal
que los miembros de la Comunidad Yakye Axa viven en condiciones de miseria
extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos naturales,
producida por los hechos materia de este proceso, as como a la precariedad del
asentamiento temporal en el cual se han visto obligados a permanecer y a la espera
de la resolucin de su solicitud de reivindicacin de tierras [] El desplazamiento
de los miembros de la Comunidad de estas tierras ha ocasionado que tengan
especiales y graves difcultades para obtener alimento, principalmente porque la
zona que comprende su asentamiento temporal no cuenta con las condiciones
adecuadas para el cultivo ni para la prctica de sus actividades tradicionales de
subsistencia, tales como caza, pesca y recoleccin. Asimismo, en este asentamiento
los miembros de la Comunidad Yakye Axa ven imposibilitado el acceso a una
vivienda adecuada dotada de los servicios bsicos mnimos, as como a agua limpia
y servicios sanitarios
169
.
Por lo tanto, la falta de acceso a los territorios ancestrales y la inaccin estatal al
respecto, exponen a los pueblos indgenas y tribales a condiciones de vida precarias
o infrahumanas, en materia de acceso a la alimentacin, el agua, la vivienda digna,
los servicios bsicos y la salud
170
. Esto, consecuentemente, repercute entre
otras cosas en mayores ndices de mortalidad y desnutricin infantil, y mayor
vulnerabilidad a enfermedades y epidemias
171
. En esta medida, la falta de garanta
por el Estado del derecho de los pueblos indgenas y tribales a vivir en su territorio
ancestral, puede implicar someterlos a situaciones de desproteccin extrema
que conllevan violaciones del derecho a la vida
172
, a la integridad personal, a la
existencia digna, a la alimentacin, al agua, a la salud, a la educacin y los derechos
de los nios
173
, entre otros. Adicionalmente, el desconocimiento del derecho de
los miembros de las comunidades indgenas, como por ejemplo, el derecho a la
identidad cultural, el derecho colectivo a la integridad cultural, o el derecho a
la supervivencia colectiva de las comunidades y sus miembros
174
. Las graves
condiciones de vida que soportan los miembros de las comunidades indgenas que
no tienen acceso a su territorio ancestral les ocasionan sufrimiento
175
y perjudican
la preservacin de su forma de vida, costumbres e idioma
176
.
La consecuencia es evidente: la afectacin del derecho a la tierra tiene impacto
sustancial y objetivo en los pueblos indgenas, toda vez que la tierra y los territorios
cumplan una funcin de primera importancia en la experiencia cultural de los
pueblos indgenas: La no aprobacin de proyectos que amenacen la supervivencia
fsica o cultural del pueblo
177
. En trminos de la Corte IDH: Respecto de las
restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos indgenas y tribales,
en especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han posedo
tradicionalmente, un factor crucial a considerar es tambin si la restriccin
implica una denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga
en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes
178
.
168
CIDH, Informe N 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de
2004, prr. 114. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado un criterio similar [al de la CIDH] respecto
del derecho de propiedad en el contexto de los pueblos indgenas, reconociendo las formas comunales de tenencia de la tierra
por los indgenas y la relacin singular que los pueblos indgenas mantienen con su tierra [CIDH, Informe No. 40/04, Caso
12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 116. Corte IDH, Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto
de 2001, Serie C N 79. Citado por Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales, op. cit., pg. 22.
169
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio
de 2005. Serie C N 125, prr. 164.
170
362 CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la
Democracia en Bolivia, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prrs. 257 268,
297 Recomendacin 8. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre
sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pg. 23.
171
363 CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay, Doc. OEA/
Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, prr. 37. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23.
172
CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa vs. Paraguay. Referidos
en: Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de
junio de 2005. Serie C N 125, prr. 157(d). CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Doc. OEA/Ser.L/V/II,
Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, prrs. 1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos
en Guatemala,Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, prrs. 44, 48. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23.
173
CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, prrs.
1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Guatemala, Doc. OEA/Ser.L/V/II.111,
Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, prrs. 44 48. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23.
174
CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, Doc. OEA/
Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prr. 241. Ver tambin: Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs.
Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 147. Citado por CIDH,
op. cit., pg. 23.
175
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de
marzo de 2006, Serie C N 146, prrs. 73 75. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23.
176
Ibdem.
177
Tomamos la denominacin de la propia CIDH, op. cit., pg. 95.
178
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 128.
202 203
El territorio de los pueblos indgenas no solo tiene un valor econmico
Una consecuencia de todo ello es el valor no solo econmico de los territorios de los
pueblos indgenas que ha sido recogido por el TC: Es cierto que cuando un pueblo
indgena se ve perjudicado por la expropiacin de su territorio se puede vulnerar
algo ms que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo tambin
la propia existencia del pueblo indgena y sus valores espirituales
179
. En otra
oportunidad precis que la propiedad comunal de los pueblos indgenas no puede
fundamentarse en el enfoque clsico de propiedad sobre el que se basa el Derecho
Civil. Para los pueblos indgenas la tierra no constituye un mero bien econmico,
sino un elemento fundamental con componentes de carcter espiritual, cultural,
social, etc. En sus tierras los pueblos indgenas desarrollan sus conocimientos,
prcticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de
generacin en generacin. El Tribunal valora la relacin especial de los pueblos
indgenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelacin del derecho a
la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad
cultural, libertad de religin
180
. Luego aade que al aplicar las disposiciones del
referido convenio, el Estado deber respetar la importancia especial que para
los pueblos reviste su relacin con las tierras o territorios. Esta relacin especial
tambin ha sido resaltada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
la que adems ha destacado que la proteccin de la propiedad comunal permite
preservar el legado cultural de los pueblos indgenas y, de este modo, transmitirlo
a las generaciones futuras []. La referida relacin importa la existencia de
diversas dimensiones y responsabilidades, donde debe resaltarse la dimensin
colectiva y el aspecto intergeneracional, el cual es imprescindible para preservar
la identidad y propio desarrollo de estos pueblos
181
.
El derecho de los pueblos indgenas a la utilizacin de los recursos naturales
182
es
otro derecho que est comprometido en los acuerdos previos. El reconocimiento de
los derechos de los pueblos indgenas sobre los recursos naturales en sus territorios
est ntimamente relacionado con los derechos sobre las tierras y los territorios
183
.
El Convenio 169 establece, como principio bsico, que los pueblos indgenas tienen
derecho a los recursos naturales pertenecientes a sus tierras y derecho a participar
en la utilizacin, administracin y conservacin de tales recursos. En efecto,
segn el artculo 15.1 del Convenio 169 de la OIT: Los derechos de los pueblos
interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse
especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar
en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.
Como bien dice la propia OIT en una gua de aplicacin: Estos recursos comprenden
tanto los recursos renovables como los no renovables, como la madera, la pesca, el
agua, la arena y los minerales
184
. Para la Corte IDH se entiende que los recursos
naturales que se encuentran en los territorios de los pueblos indgenas y tribales
que estn protegidos en los trminos del artculo 21 son aquellos recursos naturales
que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia,
desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo
185
. El artculo 15 debe
ser interpretado de manera concordante con el artculo 32 de la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas
186
.
IV.- Criterios para examinar la validez constitucional de contratos y
acuerdos previos
Al momento de resolver diferentes casos el TC, a travs de su jurisprudencia, ha
establecido un conjunto de criterios que permiten evaluar la constitucionalidad
de los contratos privados en general, los cuales se aplican a la fgura del acuerdo
previo. Si bien estos constituyen ejercicio del derecho de libre contratacin y de la
autonoma privada, pueden generar casos de violacin a derechos y principios
187
.

179
STC N 00022-2009-PI/TC, f.j. 52.
180
STC N 00024-2009-PI/TC, f.j. 18.
181
Ibdem, f.j. 19.
182
Los recursos naturales son sustancias que existen naturalmente en la Tierra [] son valiosos para la manufactura de
productos, la satisfaccin de necesidades o comodidades humanas, y la provisin de servicios ecosistmicos que mantienen
la salud de la bisfera. Los recursos naturales incluyen el aire, la tierra, el agua, el gas natural, el carbn, el petrleo e
hidrocarburos, los minerales, la madera, el humus, la fauna, la fora, los bosques y la vida silvestre. CIDH, Derechos de los
Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 14. Para la CIDH Los recursos naturales
renovables son aquellos que se reproducen o renuevan, e incluyen la vida animal, las plantas, los rboles, el agua y el viento.
Los recursos no renovables son irreemplazables una vez que han sido extrados del agua o de la tierra, e incluyen el oro, la
plata, los combustibles fsiles, los diamantes, el gas natural, el cobre y otros minerales.
183
OIT, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT, Lima,
2009, pg. 107.
184
Ibdem.
185
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 122. Ver tambin Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota
75, prrs. 124 y 137, y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prrs. 118 y 121.
186
Si bien en primera instancia este cuerpo normativo no es vinculante al ser una declaracin, tiene fuerza interpretativa toda
vez que est referido a derechos que han sido reconocidos en normas vinculantes y que han sido plenamente incorporadas
en el ordenamiento jurdico (funcin hermenutica). En otras palabras, el contenido de este artculo ayuda y complementa
el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT, contribuyendo a precisar el contenido del derecho de los pueblos indgenas a los
recursos naturales.
187
Seguimos ac lo desarrollado por el excelente trabajo Mijail Mendoza Escalante, Derechos Fundamentales y Derecho
privado. Efcacia de los derechos fundamentales entre particulares y su proteccin procesal, Grijley, Lima, 2009, pg. 104 y
siguientes.
204 205
a. Paridad contractual distorsionada o asimetra de partes
contractuales y contenido manifestamente gravoso de la clusula
El tema central es evaluar en qu medida las partes contratantes ejercieron su
autonoma privada, es decir, en qu medida pudieron efectivamente decidir
libremente el contenido del contrato.
La premisa es la siguiente: En el derecho contractual, el equilibrio material de
intereses se deriva del consentimiento de voluntades de los sujetos contratantes.
Ambos se vinculan y protegen con ello al mismo tiempo sus libertades individuales
de accin. Si una de las partes contratantes detenta una preponderancia tan
fuerte de modo que l puede fcticamente determinar de modo unilateral el
contenido del contrato, entonces este causa para la otra parte contratante una
determinacin extraa [] El ordenamiento no puede prever medidas para
todas las situaciones donde el equilibrio de negociacin es ms o menos afectado.
Ya por razones de seguridad jurdica un contrato no puede ser cuestionado o
corregido posteriormente ante cada trastorno del equilibrio de negociacin. Sin
embargo, si se trata de una tpica conformacin del caso donde se advierte una
inferioridad estructural de una de las partes contratantes y si las consecuencias del
contrato para la parte contratante inferior son inusualmente gravosas, entonces
el ordenamiento jurdico civil tiene que reaccionar contra ello y posibilitar
correcciones. Ello se deriva de la garanta iusfundamental de la autonoma
privada [] y del principio de Estado Social []
188
.
Si bien esta sentencia no es en sentido estricto vinculante, s tiene valor ilustrativo.
No podemos olvidar que de conformidad con nuestro TC se puede recurrir al
Derecho Constitucional comparado como un quinto mtodo de interpretacin,
en la medida de que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es
en el conocimiento de esa diversidad de respuestas en el contexto de procesos
de descentralizacin, que se podr establecer los criterios y pautas que deben
determinar el anlisis del juez constitucional en cada caso en concreto
189
. En
realidad, fue Peter Hberle el que precis que el derecho constitucional comparado
es el quinto elemento de interpretacin constitucional
190
. Ciertamente, no basta
con citar la sentencia de una Corte Constitucional extranjera para validar un
documento o una posicin, esta es ilustrativa y no vincula al juez pero su fuerza
est en su consistencia y en su solidez argumentativa que aporta a la motivacin de
la resolucin propia.
La libertad contractual solo se da en en el caso de una relacin de fuerzas
aproximadamente equilibrada de las partes contratantes, sirve como medio de
un equilibrio adecuado de intereses y que el equilibrar la paridad contractual
distorsionada corresponde a las funciones principales del derecho civil
191
. El
anlisis de las clusulas debe poner atencin en que los contratos no sirvan como
medio de una imposicin externa. En ese sentido, se debe evaluar si la estipulacin
contractual es consecuencia de una fuerza de negociacin estructuralmente
desigual.
La pregunta siguiente es cundo estamos ante una situacin de paridad contractual
distorsionada y cuando el contenido de un contrato es inusualmente gravoso
o evidentemente inadecuado. La ausencia de paridad contractual se da con los
supuestos de inexperiencia de una de las partes y el consiguiente aprovechamiento
de tal situacin por la otra
192
. Lo decisivo es analizar de qu manera se ha llevado
a cabo el contrato y, especialmente, cmo se ha comportado la parte contratante
inferior
193
. En relacin con el contenido gravoso del contrato, el riesgo de
responsabilidad asumido no debera de ser inusualmente elevado.
Siguiendo a Mijail Mendoza, un caso interesante y sugerente para el tema que
nos interesa viene de la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional
Federal Alemn. Una mujer suscribi un acuerdo con el padre del hijo que
esperaba en gestacin, en el cual, entre otros aspectos, aquel se comprometa, en
caso de divorcio, al pago de una pensin mensual de 150 marcos para el menor; sin
embargo la mujer renunciaba a toda pretensin ulterior o adicional contra el padre
por concepto de pensin a favor del menor. El acuerdo celebrado tena una clusula
previa, donde el padre del menor se comprometa a casarse antes del nacimiento
de este. Ello, a condicin gravosa para la madre de aceptar la renuncia a la
pensin alimenticia en caso de que se divorciaran
194
. Dos temas resultan relevantes
en este caso que se aplican a la materia de este informe: la paridad contractual
distorsionada y la del contenido manifestamente desproporcional del acuerdo o
contrato.
188
Sentencia BVerfGE 89, 214 (pg. 232.) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 106.
189
STC exp. N 0002-2005-AI/TC, f.j. 45.
190
Peter Haberle. El Estado Constitucional, UNAM, Mxico, 2001, pp. 162 y ss. Segn este autor, la comparacin jurdica es
el quinto mtodo de interpretacin constitucional.
191
Ibdem, pg. 233.
192
Sentencia BVerfGE 89, 214 (pg. 235.) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 108.
193
Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 108.
194
Ibdem, pg. 110.
206 207
Sostiene el tribunal alemn que la proteccin del matrimonio y de la familia
constitucionalmente garantizada, ampara la posibilidad de que la pareja pueda
establecer acuerdos relacionados al matrimonio para la poca en que tiene lugar
o despus del mismo. Sin embargo (y ac viene lo interesante) tal potestad tiene
lmites ah donde no es expresin o resultado de una situacin de igualdad, sino
por el contrario refeja un dominio unilateral basado en posiciones de negociacin
no igualitarias
195
. En este sentido, si el acuerdo contiene una distribucin de
cargas visiblemente unilateral en perjuicio de la mujer y si este ha sido celebrado
antes del matrimonio y en el contexto de su estado de gestacin, la proteccin
de la madre futura impone someter el acuerdo a un especial control judicial de
su contenido y, as llevar a cabo un control material que prevea proteccin ante
la presin e imposicin de su entorno social o del padre del hijo, especialmente
cuando se impone de ese modo acuerdos contrarios a su voluntad
196
.
Como refere el Tribunal alemn, tal situacin de inferioridad se presenta cuando
la gestante es puesta en la situacin de decidir ante la posibilidad de tener que
soportar por s sola la manutencin del hijo o comprometer al padre con tal
responsabilidad a travs del matrimonio, aun a costa de un acuerdo fuertemente
gravoso. Su posicin de negociacin es debilitada por la situacin fctica en que se
encuentra como madre soltera y, especialmente, por los esfuerzos para asegurar su
propia existencia y la del nio que espera
197
. En esta decisin intervienen de modo
signifcativo la perspectiva econmica de la madre soltera, la preocupacin por
el futuro del menor y la presin ante el prximo nacimiento del mismo, factores
que en defnitiva confguran una tpica posicin de inferioridad de una mujer en
gestacin como parte contractual
198
.
En cuanto a la desproporcionalidad de la carga asumida, la renuncia a la pensin por
parte de la madre es analizada por el Tribunal a la luz del derecho a la proteccin y
asistencia de la madre por parte de la Comunidad que reconoce la Constitucin. La
cuestin central es si la gestante, dada su disparidad contractual frente al padre del
concebido en la suscripcin de tal acuerdo, ha asumido un perjuicio insoportable,
una carga manifestamente perjudicial, masivamente contraria a sus intereses,
sin consideracin adecuada alguna de estos, una carga desproporcional
199
.
El Tribunal establece como regla que si bien la renuncia a pensin alimenticia
post matrimonial puede admitirse en parejas donde ambas personas tienen
trabajo y comparten los deberes frente a los hijos, ello no puede aceptarse en
parejas donde una de las personas tiene como responsabilidad nica el cuidado de
los hijos y el trabajo en casa. Se est partiendo de la irrenunciabilidad de la pensin
alimenticia de la madre, de una norma conforme a la cual, la madre divorciada,
dedicada exclusivamente al cuidado de los hijos y el trabajo de casa, no puede
renunciar al derecho a una pensin alimenticia. En ese contexto establece una
regla general segn la cual cuanto ms se renuncia derechos y se asume
deberes adicionales en el acuerdo, tanto ms se incrementa los efectos
de perjuicio unilateral
200
.
El Tribunal concluye que la madre gestante haba comprometido sus intereses de
manera desproporcional, porque haba renunciado a su propia pensin alimenticia
y, adems, haba asumido la carga de la manutencin del hijo, despus del divorcio,
prcticamente sola, como consecuencia de haber renunciado a toda pretensin
alimenticia de aquel, mayor a la de 150 marcos. Por el contrario, en este contexto,
el padre no tena nada a que renunciar. La renuncia a su propia pensin alimenticia
la pona en una situacin econmica difcil, dado que se asuma por la pareja que en
caso de divorcio, sera la madre la encargada de la custodia del menor, lo cual haca
difcil su posibilidad de trabajar para su propia manutencin y la del menor
201
.
En resumen, la exigencia constitucional de paridad contractual se confgura en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn como un lmite inmanente o
interno de la autonoma, constitucionalmente entendida
202
.
b. Clausulas manifestamente irrazonables o autorrestriccin
irrazonable de derechos constitucionales
Para evaluar este criterio utilizaremos la sentencia del TC conocida como renta
mnima, recada en el expediente N 0858-2003-AA. El debate es si una clusula
de un contrato de adhesin es vlida en contexto de absoluta asimetra de
poder. Dicha clusula estableca la obligacin de una persona de estar vinculada
contractualmente durante un perodo determinado, a lo largo del cual deba
abonarse un cargo fjo, renta bsica o renta mnima, aparentemente, con
independencia de la prestacin o no del servicio.
195
Ibdem
196
Ibdem.
197
Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 102) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 111.
198
Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 10, 102, 105 y 106) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 111.
199
Ibdem.
200
Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 105) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 112.
201
Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 112.
202
Ibdem, pg. 113.
208 209
Para el TC peruano, dicha clusula es palmariamente inconstitucional porque
estara afectando la libertad contractual en su dimensin negativa, esto es, la
libertad de desligarse del vnculo contractual a causa del incumplimiento de la
obligacin por una de las partes
203
. Para Mijail Mendoza, la cuestin decisiva de
cundo se est ante una afectacin de derechos depende de si se est o no ante una
irrazonable autorrestriccin del ejercicio de sus derechos fundamentales
204
.
En otro caso sugerente, el TC discute si una clusula de un contrato privado de
servicio de facturacin individualizada por servicio de agua, celebrado entre
una empresa proveedora del servicio de agua y la junta de propietarios de una
comunidad de viviendas, afectaba o no el derecho a la vida y a la salud de uno
de los propietarios de vivienda que no haba incurrido en mora. El demandante
sufri el corte del servicio de agua por la empresa, la cual justifcaba tal acto en
la mencionada clusula
205
. La clusula contractual cuestionada estableca que la
empresa prestadora del servicio poda rescindir el contrato y suspender el servicio
si el 25% de usuarios adeudaba por ms de dos meses. Para el TC se trataba de
una clusula contractual manifestamente irrazonable y fuera del sentido comn
resultaba incompatible con la propia libertad de contrato
206
. La irrazonabilidad
de esta clusula residira en que la morosidad de algunas personas ocasionaba
el corte del servicio del resto de ellas, de modo que el usuario no moroso es
perjudicado por incumplimiento del usuario moroso
207
.
Esta ltima sentencia trabaja otro tema, que la referida clusula trae consigo
una irrazonable autorrestriccin de derechos fundamentales
208
. Para el TC, la
autorrestriccin residira en la facultad de suspensin del servicio de agua a los
usuarios que la clusula habilita a la empresa proveedora del servicio. El corte del
servicio del agua potable constituye una afectacin de intensidad ostensiblemente
grave al derecho a la salud y al derecho a la dignidad
209
. Aun cuando la empresa
tiene derecho a cobrar sus acreencias, esto no puede hacerse a costa de un derecho
de tanta importancia, ms an el TC demuestra que haba otras maneras de obtener
lo mismo, sin sacrifcar tanto.

V.- Razones para declarar inconstitucional las normas que regulan el
acuerdo previo o adecuarlas a las normas que protegen los derechos de
los pueblos indgenas
1.- Nuestro ordenamiento constitucional se funda en el Estado Social y
no en el Estado liberal
En el Estado liberal todos somos iguales, en consecuencia el Estado se pone de
costado y deja que los particulares se relacionen y contraten, porque en teora estn
en igualdad de condiciones. Cul es problema? Se hace abstraccin de las reales
condiciones sociales, econmicas, polticas y culturales. Es tan discriminatorio
tratar diferentes a los iguales como tratar igual a los desiguales. Es decir, no puede
darle los mismos derechos laborales a una mujer gestante que a un hombre soltero,
por ejemplo. El Estado no puede permanecer impasible frente a esta asimetra de
poder. Es por eso que nuestra Constitucin ha optado por el Estado social de derecho
(art. 3 y 43 de la CP). La consecuencia prctica, es la obligacin del Estado social
de proteger a los PPII. El Estado est en la obligacin de proteger a los pueblos
indgenas en atencin a su situacin de especial vulnerabilidad en sus derechos.
2.- Los poderes privados como violadores de los derechos fundamentales
Toda la teora de los derechos fundamentales se construy bajo la premisa de que
el Estado era el principal violador de los derechos fundamentales. Sin embargo,
hoy es consenso entre los tericos que los principales violadores de los derechos
fundamentales son los poderes privados, los poderes fcticos, las grandes
corporaciones privadas (por ejemplo).
3.- El derecho civil no es un derecho autnomo, debe adecuarse y
subordinarse a los derechos constitucionales
Detrs de este debate est de por medio la relacin que debe haber entre el derecho
privado y los derechos fundamentales. El derecho civil (el Cdigo Civil) es de
rango legal, los derechos fundamentales, son de rango constitucional. Es decir, la
condicin de validez material del derecho civil est en funcin que se respeten los
derechos fundamentales. Esto es lo que no logra ser entendido por quienes hacen
de la autonoma de la voluntad un dogma sacrosanto. 203
STC N 0858-2003-AA, f.j. 22.
204
Ibdem, pg. 23.
205
STC 06534-2006-PA/TC.
206
Ibdem, f.j. 3.
207
Ibdem, f.j. 4.
208
Ibdem, f.j. 6.
209
Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 116.
210 211
4.- La libertad contractual y la autonoma privada tienen lmites
Como seala el artculo 59 de la Constitucin, El Estado estimula la creacin
de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,
ni a la seguridad pblica. Si bien estamos ante libertades econmicas reconocidas
en la Constitucin, su ejercicio tiene lmites, entre los cuales destaca los derechos
fundamentales de los pueblos indgenas.
5.- El acuerdo previo invisibiliza los derechos de los Pueblos Indgenas
En efecto, los conceptos que se invisibilizan son el derecho a la reparacin o
restitucin cuando es posible su reversibilidad, a la indemnizacin por el dao, a
compartir benefcios, a la servidumbre minera o petrolera, etc. Sin embargo, todos
estos conceptos desaparecen y se dejan de pagar, cuando se opta por el acuerdo
previo, como si es que fueran conceptos intercambiables y prescindibles o como si
fuera un men donde podemos escoger algunos y dejar otros. Todos y cada uno de
ellos deben ser pagados, pues atienden a diferentes criterios. En defnitiva el acuerdo
previo diluye los diferentes conceptos que le corresponden a los pueblos indgenas
(reparacin, indemnizacin, compartir benefcios, servidumbre minera y petrolera).
6.- Necesidad de proteger especialmente el derecho al territorio de los
pueblos indgenas
El derecho al territorio, no es un derecho real ms de naturaleza legal, es un derecho
constitucional que tiene una proteccin especial en el ordenamiento constitucional
y en el derecho internacional de los derechos humanos.
7.- La irrenunciabilidad de derechos de los pueblos indgenas
Salvo el derecho de propiedad, los dems derechos fundamentales entre los
que se encuentran los derechos de los pueblos indgenas, son irrenunciables.
El fundamento de ello se encuentra en la dimensin objetiva de los derechos
fundamentales, que exige del Estado una adecuada proteccin de los mismos.
8.- El abuso de derecho por parte de las empresas a travs del ejercicio
de la libertad contractual
Si bien el ejercicio de la libertad contractual es un derecho constitucional, de
ejercicio vlido, puede constituir un abuso de derecho intolerable en un estado
constitucional cuando se le pretende utilizar para violar otros derechos o vaciar
su contenido.
VI.- Conclusin: Necesidad de fjar condiciones mnimas para que el
acuerdo previo sea constitucional (acuerdo previo constitucional)
Podemos distinguir entonces entre dos tipos de acuerdo previo. Uno, tal como
est regulado en estos momentos en el artculo 7 de la Ley N 26505, y otro, que
deviene en constitucional en la medida que ha sido adecuado y compatibilizado
con las normas que reconocen los derechos de los pueblos indgenas.
En efecto, resulta necesario e insoslayable compatibilizar y ms en concreto
adecuar la regulacin de rango legal del acuerdo previo a las normas de rango
constitucional que desarrollan los derechos de los pueblos indgenas, a efectos de
evitar que a travs del ejercicio de la libertad contractual se vace de contenido
los derechos de los pueblos indgenas. En tal sentido distinguimos dos conceptos,
el acuerdo previo tal como est regulado en la legislacin, del acuerdo que
denominaremos acuerdo previo constitucional que, a diferencia del anterior,
se encuentra armonizado con las nomas de rango constitucional que regulan los
derechos de los pueblos indgenas.
a. El acuerdo previo no se puede utilizar para evitar la consulta. Este es
un requisito que se debe exigir en todo acuerdo previo realizado antes de realizarse
actividades extractivas en territorios de pueblos indgenas, que no es otra cosa que
un contrato privado. En tal sentido, la condicin de validez de estos contratos es la
prohibicin de pactar de manera expresa o tcita la evasin del proceso de consulta
previa.
b. La parte dbil en el acuerdo previo debe tener informacin sobre el
valor de sus recursos naturales (simetra de informacin). Al momento
de celebrar el acuerdo previo, la partes y en especial la empresa extractiva y el
Estado, deben brindar informacin sobre el valor de los recursos naturales que van
a ser materia de explotacin.
c. Correspondencia entre prestaciones (carcter sinalagmtico entre las
prestaciones). Las empresas suelen aprovecharse de la necesidad y la pobreza de
los pueblos indgenas que viven en los territorios donde ellos pretender explotar
recursos naturales, con la fnalidad de pagar precios insignifcantes a cambio
de obtener un derecho sobre estos. En tal sentido, debe haber correspondencia
entre las prestaciones.
212 213
d. Los derechos de los pueblos indgenas son irrenunciables. El
consentimiento de los pueblos indgenas en el marco del ejercicio de la libertad
contractual no implica, bajo ninguna circunstancia, la renuncia a sus derechos
reconocidos por derecho internacional de los derechos humanos, el Convenio 169
de la OIT y la Constitucin. El fundamento de la irrenunciabilidad de los derechos
fundamentales es la dimensin objetiva de los derechos fundamentales, es decir,
que independientemente que los pueblos indgenas soliciten la proteccin de sus
derechos, el Estado debe protegerlos por iniciativa propia.
e. Respetar los procedimientos consuetudinarios de toma de decisiones
de los pueblos indgenas. Al momento de realizar el acuerdo previo, deben
respetarse las normas consuetudinarias de tomar de decisin de los pueblos
indgenas, y no imponer normas de naturaleza civil.
f. El acuerdo de disposicin de sus territorios debe darse con una
mayora califcada. Dicha decisin debe ser adoptada por 2/3 de los comuneros
califcados, es decir, de aquellos comuneros que tiene voz y voto y que tienen
conduccin directa de territorios, y no por 2/3 de todos los comuneros en general
o por lo empadronados, los cuales solo tienen voz mas no voto.
g. Necesidad de proteger y preservar el pluralismo cultural y evitar
la extincin de los pueblos indgenas. Las decisiones tienen un lmite: la
subsistencia de los pueblos indgenas. El fundamento es el artculo 2.19 de la
Constitucin, que precisa que el Estado tiene la obligacin no solo de reconocer
sino de proteger el pluralismo cultural, el mismo que se vera disminuido si un
pueblo indgena desaparece. La proteccin de este pluralismo es de inters pblico.
h. Necesitamos individualizar y exigir el cumplimiento de los distintos
conceptos al cual tienen derecho los pueblos indgenas. La gran
perversidad de la fgura del acuerdo previo es que junta en un solo concepto
varios que se deberan pagar por separado a los pueblos indgenas; como si fueran
intercambiables. Pero adems, el acuerdo previo minimiza el fondo, en claro
perjuicio de los pueblos indgenas.
Cules son los conceptos que son invisibilizados por el acuerdo previo? Tenemos
en primer lugar el derecho a la reparacin y la restitucin del derecho violado,
luego, el derecho a la indemnizacin por el dao ocasionado, el derecho a la
servidumbre minera y petrolera por el uso del territorio de los pueblos indgenas
para la realizacin de las actividades extractivas, el derecho de los pueblos
indgenas a benefciarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios.
No se trata de un men donde pueda escogerse unos en desmedro de otros. Todos
son de cumplimiento obligatorio dependiendo de las circunstancias objetivas y no
de la voluntad de (por ejemplo) las empresas.
i. El abuso del derecho como lmite del acuerdo previo. Tal como hemos
visto, la libertad contractual y la autonoma privada son derechos y principios
constitucionales que cuentan con cobertura normativa constitucional y legal. No
obstante, estos derechos pueden ser utilizados para violar otros derechos, y en ese
caso, los derechos de los pueblos indgenas, como el derecho al territorio, a los
recursos naturales o a la identidad cultural, lo que constituye un abuso del derecho.
Se entiende el abuso del derecho como un acto en principio lcito, pero que por
una laguna especfca del derecho es tratado como no lcito al atentar contra
la armona de la vida social
210
. Tal califcacin debe realizarla el juez aplicando
los mtodos de integracin. El abuso del derecho ha sido reconocido en la ltima
parte del artculo 103 de la Constitucin. Segn esta regla, ni los poderes del
Estado ni los particulares pueden, justifcndose en el ejercicio de un derecho
fundamental, violar, restringir injustifcadamente otro derecho fundamental.
En efecto, esta fgura ocurre cuando se ejercen los derechos fundamentales en
sentido opuesto a su propio destino o contenido
211
. El acto abusivo es un acto
ilcito debido a la trasgresin de un deber jurdico, derivado de una prohibicin
genrica: el acto abusivo, que se sustenta originariamente en un derecho
subjetivo, es un acto ilcito en la medida en que, a travs de una conducta
antisocial o una omisin de la misma naturaleza-, se transgrede un genrico
deber jurdico, recogido normativamente por el ordenamiento positivo y que,
como tal, se halla presente en todas las situaciones jurdicas subjetivas de
carcter patrimonial. La ilicitud del acto abusivo es especfca, sui generis,
por lo que se aparta de las reglas de la responsabilidad para constituir una
fgura autnoma
212
. La conclusin es evidente: el ejercicio de un derecho no
debe exceder el uso normal del mismo de modo que resulte antisocial o excesivo,
resultando de ese ejercicio, daos para terceras personas.
210
RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. 8 Ed. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2001. p.36.
211
VALENCIAZEA, Arturo. Derecho civil. De las obligaciones. Bogot, Ed. Temis, t. III, 9 ed,. 1998, p. 304.
212
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, pp. 139.
214 215
15. Tiene el MINEM obligacin de obtener el consentimiento de los
pueblos indgenas cuando autoriza minera en sus territorios?
De acuerdo con el artculo 15 de la Ley de Consulta Previa (Ley N 29785), si es
que el Estado y los pueblos indgenas no lograran ponerse de acuerdo en el marco
del proceso de consulta previa, ser el Estado el que tome la decisin fnal. Sin
embargo, esta regla admite excepciones. En efecto, en determinados casos, no solo
el Estado deber de consultar con los pueblos indgenas, sino que adems tendr
la obligacin de obtener el consentimiento de estos. Uno de estos casos es cuando
se manipule sustancias peligrosas en los territorios de estos pueblos indgenas
213
.
Tiene cobertura normativa el derecho al consentimiento previo
214

en actividades mineras? S, la tiene y se encuentra en la stima disposicin
complementaria, transitoria y fnal letra b del Reglamento de la Ley de Consulta
Previa aprobado por Decreto Supremo N 001-2012-MC, que dice literalmente:
No se podr almacenar ni realizar la disposicin fnal de materiales peligrosos en
tierras de los pueblos indgenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen
dichas actividades, sin el consentimiento de los titulares de las mismas, debiendo
asegurarse que de forma previa a tal decisin reciban la informacin adecuada,
debiendo cumplir con lo establecido por la legislacin nacional vigente sobre
residuos slidos y transporte de materiales y residuos peligrosos. El fundamento
de esta disposicin es el artculo 29.2 de la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI)
215
. No somos el nico
pas que ha reconocido en sede interna este derecho, la Corte Constitucional de
Colombia acaba de reconocerlo en dos sentencias vinculantes
216
.
Qu fnalidad constitucional busca la obligacin del Estado de
obtener el consentimiento en el caso de manipulacin de sustancias
peligrosas? Esta exigencia no busca ahuyentar la inversin extranjera, socavar la
gobernabilidad o frenar el desarrollo del pas. La fnalidad de esta norma a proteger
el medio ambiente, los recursos naturales y la salud de los pueblos indgenas, y se
aprecia leyendo en conjunto el artculo 29 de la DNUDPI. La primera regla est en
el artculo 29.1, y est referida a la proteccin del medio ambiente: Los pueblos
indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y
de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados
debern establecer y ejecutarprogramas de asistencia a los pueblos indgenas para
asegurar esaconservacin y proteccin, sin discriminacin. A continuacin, el
artculo 29.2 desarrolla la necesidad del consentimiento en casos de almacenamiento
de sustancias txicas: Los Estados adoptarn medidas efcaces para asegurar
que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios
de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado.
Pero no solo es la proteccin del derecho medio ambiente y a los recursos naturales
lo que le preocupa a la DNUDPI, tambin le preocupa la salud y la integridad fsica
de los pueblos indgenas. Ello se puede constatar si se revisa el artculo 29.3 de la
Declaracin. Segn esta, Los Estados tambin adoptarn medidas efcaces para
asegurar,segn sea necesario, que se apliquen debidamente programas decontrol,
mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblosindgenas afectados por
esos materiales, programas que sern elaborados y ejecutados por esos pueblos.
Sin lugar a dudas, las diferentes disposiciones contenidas en el artculo 29 de la
DNUDPI, guardan coherencia y unidad en torno a una idea central, que es que el
consentimiento es una herramienta que busca proteger varios bienes jurdicos de
los pueblos indgenas, el medio ambiente, los recursos naturales y la salud de los
pueblos indgenas, los cuales a su vez, constituyen condiciones fundamentales para
asegurar la subsistencia de los pueblos indgenas. Dicha subsistencia entonces
se convierte en un lmite
217
, y su proteccin en una condicin para el desarrollo
de actividades extractivas en sus territorios, tal como lo ha sostenido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
218
.
213
Los otros supuestos de consentimiento son: 1) Desplazamiento del territorio (art. 16.2 del Conv. 169 y art. 10 DNUDPI);
2) Mega proyectos a gran escala (Corte IDH Caso Saramaka vs. Surinam, prr. 134 y ss.); 3) Almacenamiento o eliminacin
de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos originarios. (art. 29.2 de la DNUDPI); 4) Desarrollo de
actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos originarios (art. 30 DNUDPI); y 5) Art. 4 incisos 1 y 2 del
Convenio 169 de la OIT Debern adoptarse las medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados
libremente por los pueblos interesados.
214
Si bien la Corte IDH en el caso Saramaka y la Comisin IDH en su informe Derechos de los pueblos indgenas y tribales
sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, solo hablan de la obligacin del Estado de obtener el consentimiento en
determinados supuestos, es obvio que estamos ante un derecho de rango constitucional, pues esta obligacin constituye la
dimensin objetiva de todo derecho. Estamos en realidad, ante un derecho que est en pleno proceso de confguracin, tan
igual como lo estuvo el derecho a la verdad hace algunos aos.
215
Tmese nota en que segn el artculo 1.4 del reglamento de la ley de consulta, al momento de implementarse la consulta
se tomar en cuenta la DNUDPI, es decir, se reconoce que es una fuente normativa, aun cuando no queda claro en que
intensidad vincula. De otro lado, no podemos olvidar que el Estado peruano ha frmado libre y soberanamente la DNUDPI,
comprometindose a cumplirla. Como seala el artculo 42 de la Declaracin, los Estados [que la han suscrito], promovern
el respeto y la plena aplicacin de las disposiciones de la presente Declaracin y velarn por su efcacia.
216
Ver nuestro artculo Tienen los pueblos indgenas derecho a veto? Corte Constitucional de Colombia se pronuncia sobre
el tema. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=543.
217
De conformidad con el artculo 4 del Reglamento de consulta previa (DS 001-2012-MC), la condicin para que se
implemente la medida a consultarse, es que no sea lesiva al orden pblico, a la legislacin ambiental y no debe poner
en peligro la subsistencia de los pueblos indgenas. En esa misma lnea, los artculos 5.e y 23.3 del mismo Reglamento,
establecen como condiciones para la implementacin de esta medida, garantizar los derechos colectivos de los pueblos
indgenas, as como el derecho a la vida, a la integridad y pleno desarrollo, promoviendo la mejora de su calidad de vida.
218
En palabras de la Corte IDH el Estado podr restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras de
las que tradicionalmente son titulares y los recursos naturales que se encuentren en stas, nicamente cuando dicha restriccin
cumpla con los requisitos sealados anteriormente y, adems, cuando no implique una denegacin de su subsistencia como
pueblo tribal. Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, prr. 128.
216 217
Cul es el contenido constitucional protegido del derecho al
consentimiento? La stima DCTF y el artculo 29.2 de la DNUDPI establecen
fundamentalmente tres obligaciones, como contenido constitucional del derecho
en mencin. En primer lugar, se prohbe 1) almacenar, 2) disponer y/o 3) eliminar
materiales peligrosos en tierras de los pueblos indgenas, sin el consentimiento de
los pueblos indgenas. En segundo lugar, se prohbe emitir medidas administrativas
que autoricen dichas actividades, sin el consentimiento de los mismos. Y en tercer
lugar, se establece la obligacin del Estado de alcanzar toda la informacin a los
pueblos indgenas antes de pronunciarse debiendo cumplirse con la legislacin
vigente sobre residuos slidos y transporte de materiales y residuos peligrosos.
La aplicacin de esta regla depender de lo que entendamos por sustancias
peligrosas. Habr que aplicar, entre otras normas, la Ley que regula el Transporte
Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos (Ley N 28256)
219
. Segn el artculo
3 de esta norma, Son materiales y residuos peligrosos, para efectos de la presente
Ley, aquellas sustancias, elementos, insumos, productos y subproductos, o
sus mezclas, en estado slido, lquido y gaseoso que por sus caractersticas
fsicas, qumicas, toxicolgicas, de explosividad o que por su carcter de ilcito,
representan riesgos para la salud de las personas, el medio ambiente y la
propiedad. (Subrayado nuestro).
Afecta la actividad minera los territorios de los pueblos indgenas?
En principio toda actividad minera y en general extractiva, genera impactos en
el medio ambiente. No hay impacto ambiental cero en materia de actividades
extractivas. El tema es que algunos de estos son tolerables y hay otros que no, por su
capacidad de generar graves e irreversibles daos en el bien jurdico constitucional
medio ambiente y por poner en peligro la sobrevivencia de los pueblos indgenas.
Ello depender del anlisis de cada caso, pues se evaluar varios factores que
intervienen en la actividad minera, desde tipo de metal a explotar, tecnologa a
utilizarse, si es a tajo abierto o es subterrnea, la dimensin y envergadura, hasta
los planes de mitigacin de los impactos ambientales. Se deber de analizar caso
por caso. Pero lo que no puede sostenerse es que la actividad minera jams emitir
sustancias peligrosas en perjuicio de los territorios de los pueblos indgenas.
Esta realidad ha sido reconocida por la propia Corte IDH, la que ha sealado
en jurisprudencia vinculante en relacin con el impacto de sustancias toxicas
en territorios de pueblos indgenas, que toda actividad minera especializada
en el oro dentro del territorio Saramaka afectar, inevitablemente, a otros
recursos naturales necesarios para la subsistencia de dicho pueblo, como los
canales navegables. Aade que El mismo anlisis se aplica respecto de otras
concesiones dentro del territorio Saramaka que involucren recursos naturales
que los miembros del pueblo no han utilizado tradicionalmente, pero que su
extraccin afectara, inevitablemente, otros recursos que son vitales para su
modo de vida
220
.
Ciertamente, si bien el obligado a obtener el consentimiento es el Gobierno,
y en concreto el Ministerio de Energa y Minas (MINEM), estas reglas tambin
vinculan (obligan) a los privados titulares de las concesiones y de las empresas
mineras. En otras palabras, estas reglas no solo las tienen que cumplir la empresa
por responsabilidad social, ellas constituyen el marco jurdico obligatorio de
la explotacin de los recursos minerales, que debe estar incorporado en su plan
de manejo ambiental. En consecuencia, una empresa minera no puede realizar
actividades extractivas, si el Estado no ha cumplido con obtener el consentimiento.
Asimismo, no solo las actividades mineras implican manipulacin de sustancias
peligrosas, las actividades de explotacin de hidrocarburos tambin lo generan.
Nos referimos al vertido de aguas residuales por las empresas petroleras, aguas
que tiene gran cantidad de metales pesados, altamente contaminantes
221
.
Cul es la fnalidad de reconocer esta obligacin de obtener el
consentimiento? Si bien la consulta es un derecho fundamental de los pueblos
indgenas, pues permite hacer audibles la voz de estos y obliga al Estado a tomar en
cuenta sus demandas y derechos, esta tiene un punto de partida especfco, y es la
asimetra de poder
222
, que existe entre el Estado muchas veces con el apoyo de la
empresa extractiva- y los pueblos indgenas, a la hora de negociar - que no solo es el
intercambio de informacin, sino que signifca tener en cuenta cmo se hace, quin
lo hace, el lenguaje utilizado, si los pueblos pueden ser asesorados, los tiempos de
los pueblos, es decir, estos y otros aspectos bsicos de un dilogo intercultural-.
Sobre todo si tenemos en cuenta que en caso que no haya acuerdo entre ambos, ser
el Estado quien tome la decisin fnal. Nos preocupan sobre todo, aquellos casos
219
La regulacin sobre sustancias peligrosas puede ser encontrada en diferentes normas. Solo en el sector minera a nivel
nacional tenemos: la Ley General del Ambiente (art. 113.2.b); el Reglamento de La Ley No 27446 (Ley del Sistema Nacional
de Evaluacin) (Anexo V); el Decreto Supremo No 021-2008-IVTC que aprueba el Reglamento Nacional de Transporte
Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos; Estndar Nacional de Calidad Ambiental para Agua aprobado mediante D.S.
No 002 - 2008-MINAM que establece los niveles de mercurio en los cuerpos receptores, etc.
220
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 28 de noviembre de 2007, prr. 155.
221
Ver video difundido por el programa Cuarto Pder sobre el vertido de aguas residuales en el Ro Corrientes por la empresa
petrolera Pluspetrol:http://www.youtube.com/watch?v=za7xpU8oEA0&feature=related.
222
Sobre la potencialidad y los lmites del derecho a la consulta previa puede revisarse el interesante libro de Csar Rodriguez,
Etnicidad.gov: Los recursos naturales, los pueblos indgenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados.
Puede ser revisado en: http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=antidiscriminacion&publicacion=1203
218 219
en que la implementacin de la decisin a consultar, afectar irreversiblemente
el medio ambiente, los recursos naturales y la salud de los pueblos indgenas,
todo lo cual pondr en peligro la subsistencia de estos pueblos. En tal sentido, el
derecho al consentimiento fortalece y complementa la consulta, como un espacio
de dilogo y negociacin entre dos partes con ms o menos igual poder de decisin,
fortaleciendo la capacidad de los pueblos indgenas en el proceso de consulta.
Qu otros derechos sustentan la obligacin del Estado de obtener
consentimiento? El consentimiento es una concrecin y una manifestacin
del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas
223
, reconocido en el
artculo 3 de la DNUDPI, que a su vez concreta el artculo 1.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos
Sociales Econmicos y Culturales. El mencionado artculo 3 es claro cuando
precisa que Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En
virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen
libremente su desarrollo econmico, social y cultural. El consentimiento tambin
permite ejercer el derecho a la autonoma y autogobierno de los pueblos indgenas,
reconocido en el artculo 4 de la DNUDPI y 89 de la Constitucin, y el derecho de
los propios pueblos indgenas a su propio modelo de desarrollo, reconocido en el
artculo 7.1 del Convenio 169 de la OIT.
Se tomar en serio el Gobierno el Estado de derecho? Las reglas que
establecen el consentimiento en supuestos de manipulacin de sustancias
peligrosas no estn en el terreno de las opiniones, en donde caben mltiples
interpretaciones y posiciones, todas legtimas como ejercicio de la libertad de
expresin. Estamos ante reglas vinculantes, de las cuales no se puede apartar el
Estado, pues este ltimo debe ajustar su funcionamiento a ellas. Los abogados le
llamamos a eso principio de legalidad. Las normas legales, y sobre todo cuando de
por medio existen derechos fundamentales comprometidos, no son disponibles
por el Gobierno, en el sentido, que este no est en la discrecionalidad de acatarlas.
Ellas deben ser cumplidas, independientemente de la opinin que tengamos, y si
no nos gustan, habr que modifcarlas a travs de los procedimientos legislativos.
Eso se llama Estado de derecho, una palabra que mucho repiten y que pocos pone
en prctica.
16. La necesidad pblica vs los derechos de los pueblos indgenas
224
Uno de los argumentos que suelen utilizarse para evadir y escapar de las obligaciones
que la Constitucin y el ordenamiento jurdico establece, especialmente en la
obligacin de respeto a los derechos de los pueblos indgenas, es la invocacin
casi mgica a conceptos como utilidad pblica, necesidad pblica, inters pblico,
inters nacional. Quiz el mejor ejemplo sea el artculo V del Ttulo Preliminar
del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado mediante
Decreto Supremo N 014-92-EM segn el cual La industria minera es de utilidad
pblica y la promocin de inversiones en su actividad es de inters nacional.
Otro buen ejemplo es el artculo 70 de la Constitucin, la cual luego de reconocer
que el derecho de propiedad es inviolable precisa que a nadie puede privarse de
su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pblica.
Este tema es relevante para los pueblos indgenas, en un contexto donde el gobierno
apoya el crecimiento acelerado de las actividades extractivas, en territorios de
los pueblos indgenas, con prescindencia de su obligacin de proteger el derecho
de estos, sin consideracin de la confictividad que ella genera en las actuales
circunstancias. Hace falta precisar que cosa es la necesidad o el inters pblico.
Dnde est el problema?
El problema est en que como consecuencia de su absoluta indeterminacin y
hasta confusin de estos conceptos, esta puede servir para justifcar abusivas
injerencias, limitaciones y hasta violaciones de los derechos de los pueblos
indgenas. Urge entonces una defnicin conceptual o de contenido de estos
conceptos tan alegremente utilizados por el poder. No estamos especulando. Esto
fue precisamente lo que sucedi en Puno y que fue en parte el desencadenante los
confictos que asolaron el ao pasado esa regin.
En efecto, el Gobierno declar a travs del Decreto Supremo N 083-2007-EM,
que la actividad de la empresa canadiense Bear Creek Mining Company era de
necesidad pblica, con la fnalidad de saltarse la prohibicin del artculo 71 de
la Constitucin, que prohiba dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras,
los extranjeros no pueden adquirir ni poseer [] minas. Sustenta su pedido
el mencionado D.S. en que Dado que el inters en establecer la titularidad del
derecho minero solicitado trasciende el inters privado, incidiendo de manera
importante en el inters de la comunidad, toda vez que mediante dicha excepcin
223
Para Bartolom Clavero en su artculo titulado Consulta y consentimiento al cabo de casi veinte aos del Convenio
169, luego de la DNUDPI la consulta deja de ser forma para convertirse en una herramienta que concreta el derecho de los
pueblos indgenas a la autodeterminacin. En palabras de Clavero Para la Declaracin, para su lgica, todos los derechos
de los pueblos indgenas son manifestacin del derecho a la libre determinacin, del derecho a la recuperacin del control
sobre su propio destino, siendo entonces la consulta la forma principal como se garantizan tales derechos, todos los derechos
de los pueblos indgenas. Ver http://clavero.derechosindgenas.org/wp-content/uploads/2011/04/169-20-a%C3%B1os.pdf.
224
La necesidad pblica vs los derechos de los pueblos indgena. ver http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.
php?noti=807.
220 221
se trata de lograr el desarrollo de las zonas de frontera, con el consiguiente
aumento del nivel de vida en las zonas de incidencia de las actividades mineras
descritas. En defnitiva no hay un anlisis concreto en cmo se benefciara a las
zonas de fronteras.
Estamos ante zonas de ejercicio del poder inmunes al control
democrtico? En otras palabras, Son revisables y pasibles de control
constitucional la aplicacin de estas conceptos jurdicos? Qu tan discrecional es
la facultad del Estado para fjar los contenidos de estos conceptos? Siguiendo a
Garca de Enterra
225
, la utilidad pblica similares a conceptos como necesidad
pblica, inters pblico, inters nacional- son lo que se denomina en teora de
derecho pblico conceptos jurdicos indeterminados. Lo peculiar de ellos es
que su califcacin en una circunstancia concreta no puede ser ms que una; o
se da o no se da el concepto o hay utilidad pblica o no la hay. No estamos ante
las denominadas potestades reglamentarias, caracterizadas por una pluralidad
de soluciones justas posibles. En este ltimo caso, cualquiera de las soluciones,
alternativamente, es igualmente justica, pues precisamente porque existe una
libertad de decisin. Este no es el caso de la necesidad pblica.
En el caso de los conceptos jurdicos indeterminados como lo es la necesidad
pblica, la ley no nos da resuelto la solucin concreta de cada caso, esta debe
buscarse acudiendo a criterios de valor o experiencia valorado jurdicamente.
El proceso de constatacin si un concepto jurdico se cumple o no, no puede
ser un proceso discrecional o de libertad de decisin, sino un proceso de juicio
y de estimacin, debidamente motivado. En l debe evaluarse por una parte las
circunstancias reales que han de califcarse y por otra el sentido jurdico preciso
que la ley ha asignado.
Resulta indispensable fjar requisitos para una correcta aplicacin de estos principios,
a efectos de una correcta aplicacin, a efectos de evitar que se menoscaben los
derechos y libertades pblicas en general, y los derechos de los pueblos indgenas
en concreto. Para ello habr de analizarse con mucho cuidado la motivacin de estas
decisiones. Debe atender el sentido real del concepto jurdico, es decir debe haber
una real como utilidad pblica, necesidad pblica, inters pblico, inters nacional.
Y lo pblico no solo es inters del Gobierno sino del inters de todos los peruanos,
de toda la comunidad. Avendao seala por ejemplo en relacin con la expropiacin
de la propiedad que la necesidad pblica alude a lo que es indispensable, a lo que
el inters pblico requiere, como por ejemplo, la construccin de un hospital
226
.
En la misma materia, para Csar Ochoa el concepto necesidad pblica tiene como
objetivo lograr un determinado fn esencial de la comunidad
227
.
En segundo lugar, debe analizarse y de demostrarse en el caso real cmo
se concreta la necesidad pblica. No basta la simple invocacin a estos conceptos.
En el caso de la minera canadiense se dio demostrar en qu medida esta actividad
medida traa benefcios.
En tercer lugar deber respetarse los derechos fundamentales en todo
momento y en caso de colisin entre el bien jurdico que la invocacin a la necesidad
pblica intenta materializar y derechos de pueblos indgenas posiblemente
afectados, deber recurrirse al principio de proporcionalidad. Segn este, las
medidas estatales que invocan la necesidad pblica en caso que ellas limiten o
afecten los derechos de los pueblos indgenas, para ser constitucionales y legtimas
deben cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, es decir deben
debern representar una limitacin o afectacin idnea, necesaria y proporcional.
Es evidente, que los derechos fundamentales y libertades pblicas garantizados por
la Constitucin es un componente esencial de la necesidad pblica. De esa manera
se podr poner coto a la desnaturalizacin de este tipo de institucionales jurdicas
(conceptos jurdicos indeterminados). Solo de esta manera podemos hablar de una
utilizacin constitucional de los conceptos jurdicos indeterminados.
Cul es el contenido del derecho al territorio de los pueblos indgenas?
Para nadie es un secreto que cuando las empresas extractivas quieren entrar
a un territorio, que pertenece a comunidades campesinas o nativas, intenta por
todos los medios comprarles sus territorios. Con el fn de facilitarles las cosas, el
ordenamiento jurdico no solo homologa el derecho de propiedad de los pueblos
indgenas a un derecho civil ms sino que crea la fgura del acuerdo previo, el cual,
en los hechos, constituye una puerta de escape de la obligacin de consultar. Si
alguien lo duda, vea la quinta disposicin fnal del proyecto de reglamento de la ley
de consulta.
El Estado ignora y viola por completo lo establecido en los incisos 2 y 3 del artculo
17 del Convenio 169 de la OIT, que sealan expresamente que Deber consultarse
225
Eduardo Garca de Enterra, Democracia, Ley e inmunidades del poder, Palestra, Lima, 2004, pg. 44.
226
Jorge Avendao, Derecho de propiedad. Expropiacin, en: La Constitucin Comentada. Artculo por artculo, Gaceta
Jurdica, Lima, pg. 945.
227
Csar Ochoa Cardich, Economa Social de Mercado en la Constitucin Poltica del Per y su incidencia en los derechos
reales, pg. 9.
222 223
a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus
tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de
su comunidad, y que Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos
puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento
de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o
el uso de las tierras pertenecientes a ellos. Y luego dicen que los pueblos indgenas
son los que faltan al Estado de Derecho.
En este contexto, resulta necesario e impostergable impulsar el debate y el
reconocimiento del derecho al territorio de los pueblos indgenas en nuestro pas.
Sobre esto y sobre otros temas se pronuncia precisamente una reciente sentencia de
la Corte Constitucional Colombiana T-693/11
228
. Quiz el derecho ms importante
que los pueblos indgenas tienen sea el derecho al territorio. Pese a que el Convenio
169 se encuentra vigente desde el ao 1995, an se les impone a los pueblos indgenas
una concepcin de derecho de propiedad individual, civilista y privatista, que
plantea la relacin entre el titular y su dueo en trminos de dominio individual,
incompatible con la concepcin colectiva del derecho de propiedad de los pueblos
indgenas. Existe un desencuentro entre lo que establece el artculo 13 del Convenio
y lo que seala el Cdigo Civil en el captulo de derechos reales.
Por ejemplo, ya hay algunas propuestas de organizaciones indgenas de la Amazona
en el sentido que deben ser inscritas y reconocidas no en tanto comunidades nativas
sino en tanto pueblos. Esto tiene mucho sentido pues una cosa es que el Estado o
una empresa petrolera negocien con el Apu de cada comunidad Awajn, de 250
personas aproximadamente, y otra es que se negocie con todo el pueblo Awajn
del Per. Divide y vencers. Se trata de una propuesta que debe ser escuchada y
debatida desde una perspectiva poltica y jurdica. No se trata de un exabrupto. El
artculo 191 de la Constitucin, a diferencia delos artculos 88 y 89 de la misma,
hablan de pueblos originarios. As es que cobertura normativa no falta.
En ese marco, la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana resulta interesante
y signifcativa para el Per, no solo porque desarrolla un derecho del Convenio
169 de la OIT, que nuestro pas tambin se ha comprometido a respetar, sino
porque el caso sobre el cual recae la sentencia es un caso tambin muy recurrente
en nuestro pas. Esta Corte precisa el contenido del derecho al territorio de los
pueblos indgenas. Segn ella, el derecho al territorio comprende: a) El derecho
a la constitucin de resguardos en territorios que las comunidades indgenas han
ocupado tradicionalmente; b) El derecho a la proteccin de las reas sagradas o
de especial importancia ritual y cultural, incluso si estn ubicadas fuera de los
resguardos; c) El derecho a disponer y administrar sus territorios; d) El derecho
a participar en la utilizacin, explotacin y conservacin de los recursos naturales
renovables existentes en el territorio; y e) El derecho a la proteccin de las reas de
importancia ecolgica.
Se trata de un proceso de tutela (que vendra ser equivalente a un proceso
de amparo en el caso del Per) de un pueblo indigena contra el Estado por la
violacin de un conjunto de derechos, como consecuencia de la construccin de
un oleoducto en el territorio indgena. Lo interesante es que si bien este no pasa
ni afecta los lmites del resguardo adjudicado legalmente (en nuestro caso sera
del territorio de la comunidad campesina o nativa, salvando las distancias), s
afecta el territorio en el que los pueblos indgenas desarrollan sus actividades y si
vida desde tiempos ancestrales.
La Corte mencionada concede la tutela y establece que el concepto de territorio
comprende no solamente el terreno del resguardo adjudicado a una comunidad,
sino tambin el territorio extendido en que desde pocas ancestrales desarrolla
sus prcticas religiosas y de subsistencia. Por estas razones, aunque en el caso
bajo revisin el tubo del oleoducto no atraviesa el resguardo, s cruza un rea de
importancia cultural y religiosa de la comunidad el Charc Humapo; por tanto,
el proyecto deba ser consultado con la comunidad antes de comenzar a ejecutarlo.
En virtud de ello, este colegiado entre otras cosas considera necesario ordenar
al Incoder [Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural] que agilice la
ampliacin del resguardo de la comunidad a fn de que le sean devueltas parte
de las tierras que ancestralmente han ocupado. En efecto, aunque en el presente
caso la vulneracin de los derechos a la libre determinacin y a la participacin
de la comunidad Achagua es atribuible principalmente a los ministerios de
Ambiente e Interior, y a las empresas que construyeron y operan el oleoducto, la
Sala tambin advierte que parte del problema se debe a que no se ha reconocido
y protegido debidamente el territorio ancestral y tradicional de la comunidad.
Luego, la Corte permite recordar que para la comunidad Achagua, como
sus miembros manifestaron durante la inspeccin judicial, el territorio es un
elemento fundamental de su identidad y cohesin social, pues est ligado
ntimamente a su memoria histrica y, adems, de l depende la supervivencia
de la comunidad no solamente desde el punto de vista econmico ya que de all
obtienen el alimento y el sustento de las familias, sino tambin desde el punto
de vista cultural y social. Adems, como indic la ONIC en su concepto tcnico,
228
Ver http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-693-11.htm.
224 225
parte de la vulnerabilidad de los Achaguas se debe a la estrechez del terreno que
les fue titulado como resguardo.
Se trata en defnitiva de un insumo interesante que puede y debe alimentar la
refexin y los esfuerzos por defender los derechos de los pueblos indgenas en
nuestro pas.
17. Son vlidas las compras que las empresas mineras hacen de las
tierras de comunidades campesinas a precios nfmos?
229
Esta es una pregunta que cada vez ms lderes de comunidades campesinas de
Cusco y Puno se hacen, lo que luego trae como consecuencia otra pregunta igual de
inquietante: ests compras son jurdicamente vlidas?
De acuerdo a la informacin que hemos obtenido, las empresas mineras no estn
utilizando las fguras legales del acuerdo previo y la servidumbre minera regulado
por el artculo 7 de la Ley 26505
230
y su reglamento (D.S. N 017-96-AG), porque
antes que ponerse de acuerdo con las comunidades campesinas para establecer
un derecho de paso, las empresas preferen comprar las tierras para evitar futuros
problemas y, en estos casos, los precios son irrisorios
231
. Sobre esto, planteamos un
anlisis de la cuestin.
Criterios de validez. Tres son los criterios que se deben utilizar para evaluar
la validez de estas compraventas de tierras: 1) si el derecho de propiedad de los
pueblos indgenas
232
es homologable al derecho civil de libre disposicin, 2) si estos
contratos violan derechos fundamentales en general, y 3) si hay una manifesta
equivalencia de las prestaciones y obligaciones entre el precio pagado .
Sobre el primer punto, debemos de preguntarnos si tiene el derecho de propiedad
de los pueblos indgenas una proteccin especial respecto al derecho de propiedad
general contenido en el Cdigo Civil. La respuesta es afrmativa. La importancia
y el papel de la tierra y el territorio para la vida y la subsistencia de los pueblos
indgenas, exige al Estado y al ordenamiento jurdico una proteccin especial en
atencin a los bienes jurdicos comprometidos y cuya proteccin est por encima
de la libertad contractual (por ejemplo, el Estado tiene la obligacin de proteger el
pluralismo cultural en virtud del art. 2.19 de la CP).
En efecto, el derecho de propiedad est indisolublemente ligado a otros derechos
de los pueblos indgenas de rango constitucional. Nos referimos al derecho a la
libre determinacin, a la identidad e integridad cultural, al derecho al territorio,
a los recursos naturales, etc. Es decir, el derecho de propiedad sobre la tierra de
los pueblos indgenas, es condicin para la vigencia de los otros derechos de los
pueblos indgenas.
Por tal motivo, creemos que existe la necesidad de adecuar nuestra legislacin civil
al concepto de propiedad colectiva de los pueblos indgenas sobre sus territorios
desarrollado por la Corte IDH
233
y quiz se debera comenzar por revisar la legislacin
sobre servidumbres mineras antes mencionada. Incluso el propio TC ha reconocido
esto en su jurisprudencia, cuando precis que cuando un pueblo indgena se ve
perjudicado por la expropiacin de su territorio se puede vulnerar algo ms que su
derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo tambin la propia existencia
del pueblo indgena y sus valores espirituales (STC 000222009-PI, f. j. 52). Esta
especial proteccin se concreta cuando el artculo 89 de la Constitucin precisa que
La propiedad de la tierra es imprescriptible. Tambin se concreta cuando se exige
que para la venta de tierras de las comunidades campesinas, el voto conforme de
dos tercios de los comuneros califcados de una comunidad
234
.
Un segundo elemento de evaluacin tiene que ver con los lmites que los
derechos fundamentales le imponen a la libertad contractual. En
otras palabras, los derechos fundamentales son condicin material de validez de
los contratos y acuerdos
235
y esto implica que la inobservancia de tales derechos
constituye un vicio material que trae consigo si invalidez
236
. Para Mijail Mendoza el
fundamento est en que los derechos fundamentales representan en su dimensin
229
Son vlidas las compras que las empresas mineras hacen de las tierras de comunidades campesinas a precios nfmos? Ver
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=701.
230
Esta norma fue derogada por el Decreto Legislativo 1064 y restituido por la Ley 29376.
231
Ciertamente, deben hacerlo a la comunidad campesinas, porque es ella la titular del derecho de propiedad, no a los
campesinos en forma individual, pues ellos son poseedores o usufructuarios del derecho de propiedad. La fcha registral est
a nombre de la comunidad campesina.
232
Siempre que las comunidades campesinas renan los requisitos del art. 1 del Convenio 169 de la OIT y puedan ser
consideradas pueblos indgenas.
233
Ver la sentencia Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua por ejemplo.
234
En ese mismo sentido se pronuncia Bartolom Clavero en su blog. Ver http://clavero.derechosindgenas.org/?p=10554.
Segn este El derecho territorial indgena no es as solo un derecho de orden civil derivado de un cdigo o de una mera ley,
sino tambin, como derecho humano, un derecho de alcance constitucional o, dicho mejor, preconstitucional, un derecho al
que, como a todos los derechos humanos, la Constitucin del Estado y el Estado mismo se deben. El derecho de propiedad
de los pueblos indgenas sobre sus territorios no depende de Constitucin ni de ley, de poder constituyente ni de poder
constituido, sino que les precede. Agrega Clavero que No solo se trata de que los pueblos indgenas tengan derecho de
propiedad sobre sus territorios, porque tienen otros, incluso ms fundamentales, que afectan igualmente a los mismos, a
los territorios, por la fuerte vinculacin que suponen entre pueblo y tierra. Existen como derechos suyos, de los pueblos
indgenas, de un alcance igualmente colectivo derechos como el derecho a la vida, el derecho a la integridad y el derecho
a la cultura, a una vida, a una integridad y a una cultura, las propias como pueblos, que es difcil, si no imposible, que se
sostengan sin la base de la propia tierra. Hay con todo esto una relacin especial de los pueblos indgenas y sus territorios,
algo que no cabe reducirse al simple derecho de propiedad de cualquier titular privado por muy derecho humano que este
tambin se califque.
235
Vase MENDOZAESCALANTE, Mijail. Derechos Fundamentales y derecho privado, Lima: Grijley, 2009, p. 102.
236
Ibdem, p. 118.
226 227
objetiva, principios objetivos del ordenamiento jurdico y de la sociedad y, por otra
parte, constituyen manifestacin de la dignidad humana (dimensin subjetiva). La
consecuencia de ello es que son irrenunciables, con la sola excepcin del derecho de
propiedad
237
. Pinsese por ejemplo en una reparacin irrisoria por afectacin del
derecho a la vida, a la salud o al medio ambiente. Si el monto acordado representa
un monto simblico, se estar ante una afectacin del derecho sustantivo
238
.
El tercer elemento es la evaluacin de si el contenido del contrato o acuerdo es
manifestamente irrazonable o injusto. Siguiendo a Mendoza, los contratos en
general, y los contratos de compraventa de propiedad deben ser razonables y
proporcionales, lo cual implica que estos sean justos. El carcter sinalagmtico
del contrato, es decir, la equivalencia de las prestaciones, constituye un elemento
consustancial a su validez, y por ello un presupuesto material de su validez. El
presupuesto de validez de un convenio o contrato no solo es que haya sido acordado
libremente por las partes, sino que tambin su contenido no sea manifestamente
injusto. La consecuencia es que si en un contrato de compraventa, el monto o
cuantifcacin econmica resulta manifestamente desproporcional e irrazonable,
ello permite afrmar que se est ante una afectacin del derecho de propiedad
239
.
Sobre esto, Mendoza hace una precisin oportuna. Seala que no se exige en sentido
positivo que el contenido del contrato sea justo, pues esto sera contrario al
contenido de este derecho que es una libertad, sino en sentido negativo, que el
contenido no sea manifestamente injusto. Tal precisin resulta indispensable
a efectos de evitar una intervencin ilegitima en la libertad contractual y en la
libertad contractual y en la libertad de celebrar todo tipo de acuerdo
240
.
Lo que se deber de analizar es la desproporcin o la irrazonabilidad entre el
precio pagado por las tierras y el verdadero valor comercial de estas tierras. Los
contratos en general, y los contratos de compraventa de propiedad deben ser,
segn Mijail Mendoza, razonables y proporcionales, lo cual implica que estos sean
justos. El carcter bilateral del contrato constituye un elemento consustancial
a su validez, y por ello un presupuesto material de su validez. La consecuencia
es que si en un contrato de compraventa, el monto o cuantifcacin econmica
resulta manifestamente desproporcional e irrazonable, ello permite afrmar que
se est ante una afectacin del derecho de propiedad. Sobre el particular, el TC
ha dicho en la sentencia 0858-2003-AA que dado que se presentan relaciones
contractuales en las que es patente la existencia de una heteronoma, esto es,
una prdida efectiva de autonoma privada por una de las partes, los derechos
fundamentales, en su dimensin institucional y como sistema de valores materiales
del ordenamiento, pueden y deben servir de fundamento para defenderse contra
las consecuencias del propio hacer, es decir, que pueden lcitamente invocarse en
la proteccin frente a s mismos (f.j. 23).
Anlisis del caso. En teora todos los ciudadanos podemos en ejercicio de la
autonoma privada y de la libertad contractual celebrar contratos y acuerdos.
Sin embargo, eso no es lo que est ocurriendo. Las empresas, aprovechando la
situacin de miseria y el desconocimiento que las comunidades campesinas tienen
del verdadero valor comercial de sus tierras, pagan precios nfmos por las mismas,
que en otras condiciones no pagaran. Es decir, si esas comunidades supieran
el verdadero valor de sus tierras por los recursos mineros y la renta que estos
generaran, venderan a un precio mucho mayor
241
, pero al no tener la informacin
necesaria, existe un aprovechamiento por parte de las empresas sobre esta situacin
y sobre la pobreza y la miseria en que viven estas comunidades, todo lo cual acarrea
un vicio de nulidad respecto del contrato. Pero adems, se trata del derecho de
propiedad colectiva de las comunidades campesinas sobre sus territorios, el cual
tiene una especial proteccin por parte del Estado como ya hemos expresado.
Qu hacer? La solucin la plantea el propio TC. Ante esta situacin recae sobre los
rganos del Estado la obligacin de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia
de una relacin de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como
sistema material de valores. Esto trae como consecuencia, una labor garantista de
los mismos rganos estatales frente a las restricciones de los derechos y libertades
fundamentales aceptadas voluntariamente por la parte contratante ms dbil, es
decir, en aquellos casos en los que los presupuestos funcionales de la autonoma
privada no estn sufcientemente garantizados(STC N 0858-2003-AA, f. j. 23).
237
Esto ha sido reconocido por el propio TC: La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo,
como todo derecho tal libertad encuentra lmites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia
constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto,
bajo la sola condicin de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario resulta imperativo que sus estipulaciones
sean compatibles con el orden pblico, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido
primario y bsico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si
la estipulacin analizada constituye adems una irrazonable autor restriccin de determinados derechos constitucionales
(STC N 06534-2006-AA, f.j. 6). Ver tambin las STC 0858-2003-AA(f.j. 22 y 23).
238
Mijail Mendoza, ob. cit., p. 122.
239
Ibdem, p. 123.
240
Ibdem, p. 122.
241
Obviamente, cuando las empresas compran esas tierras, lo hacen muchas veces a travs de terceros, y no le dicen a las
comunidades nada acerca de los benefcios que generara los recursos que hay debajo de sus territorios.
228 229
18. Cmo negociar con el Estado y con las empresas extractivas?
242
Uno de los principales problemas de los pueblos indgenas en el Per es que no
saben cmo negociar con las empresas extractivas, concluyendo las negociaciones
muchas veces en la cooptacin de los lderes con algunos regalos, a espaldas muchas
veces de las comunidades. De igual forma se denuncia que estas actividades no
pocas veces vienen generando con conjunto de impactos negativos en la vida de
los pueblos indgenas en cuyos territorios se realizaran las actividades extractivas.
Existe un estilo de negociacin de los pueblos indgenas que debe ser revisado, pues
incurren en una serie de errores que comprometen la efcacia de sus esfuerzos. Es
por esta razn que en esta parte intentaremos refexionar sobre cules deberan ser
los criterios que los pueblos indgenas deben de tener muy presente al momento de
negociar con el Estado y con las empresas privadas.
Principales errores de los pueblos indgenas al negociar con el Estado
y las empresas
1) Se debe negociar en principio con el Estado, pues a diferencia de la empresa
este tiene la funcin de no solo de respetar los derechos de los pueblos indgenas,
sino de garantizar que los particulares (las empresas) respeten los mismos. (art.
44 de la Constitucin CP y el art. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos - CADH).
2) Se exige a la empresa como si esta nos diera concesiones y/o regalos, cuando
en realidad debe exigirse el respeto a los derechos de los pueblos indgenas. El
cumplimiento de los derechos fundamentales no se negocia. La diferencia est
en que las concesiones dependen de la generosidad de la empresa o del Estado,
mientras que los derechos, se deben cumplir por exigencia del ordenamiento
jurdico, independientemente que las empresas o el Estado sean generosos o
sensibles. Un acto pblico privado que no respeta un derecho constitucional es
nulo.
3) No recurren al sistema de justicia cuando las empresas y el Estado no respetan
los derechos de los pueblos indgenas. Olvidan que los jueces son los encargados de
proteger los derechos cuando el poder y los polticos no lo quieren hacer.
4) Los pueblos indgenas no invocan ni sustentan sus demandas en los derechos
contenidos en el Convenio 169 de la OIT (C169), a pesar que estos tienen rango
constitucional y tiene mayor jerarqua que las normas legales y reglamentarias que
regulan el sector minero energtico. La argumentacin en base a derechos tiene el
potencial de legitimar las demandas, pues su incumplimiento implica una violacin
al Estado de Derecho. Asimismo, tienen una capacidad de deslegitimacin cuando
se critica a alguna autoridad pblica por violarlos. Esta fuerza poltica del derecho
es desperdiciada sistemticamente por los pueblos indgenas.
5) Los derechos de rango constitucional como son los derechos de los pueblos
indgenas, no solo obligan al Estado sino que tambin obligan a las empresas
privadas. Por ello es un error no exigir a estas empresas el cumplimiento de estos
derechos. Un buen ejemplo lo constituye el derecho a compartir benefcios. Los
Shuar en ningn momento sealan que el derecho de los pueblos indgenas a
compartir benefcios de la explotacin de recursos naturales en sus territorios, es
un derecho contenido en el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT y que debe ser
cumplido indefectiblemente.
Derechos intangibles
243
de los pueblos indgenas que bajo ninguna
circunstancia pueden ser violados cuando se explotan recursos
naturales en sus territorios
Existen derechos y principios que son intangibles, es decir, que bajo ningn
supuesto pueden ser limitados o restringidos, incluso cuando entran en conficto
con otros derechos y principios. Estos debern ser respetados en todo momento.
1) El derecho de los pueblos indgenas a existir como pueblo indgena, es decir, la
obligacin del Estado de protegerlos a efectos de evitar la extincin de los mismos,
(art. 2.1 de la CP93
244
). Esto implica la no aprobacin de proyectos que amenacen
la supervivencia fsica y cultural de los pueblos indgenas (Corte IDH, sentencia
Saramaka, prr. 128).
2) El derecho al acceso de los recursos naturales que permiten la sobrevivencia de
los pueblos indgenas.
242
Cmo negociar con el Estado y con las empresas extractivas? Test de los derechos de los pueblos indgenas, a propsito
del Caso Moron. Revisar en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=657. Artculo publicado en el
portal de IDL el 29/04/2011. El 1/12/2011 el Pacto de Unidad presenta los Principios mnimos no negociables para la
aplicacin de los derechos de participacin, consulta previa y consentimiento previo, libre e informado
243
Sobre los derechos intangibles y maximizables, tomamos los conceptos de Raquel Yrigoyen Fajardo, sobre los derechos
de participacin, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementacin, en: Consulta previa.
Experiencias y aprendizajes, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos,
Bogot, 2009, pg. 101 y siguientes. Sin embargo, discrepamos con Yrigoyen cuando precisa que solo tres son los derechos
intangibles derecho a la existencia, a la integridad fsica y cultural, y a las indemnizaciones.
244
Constitucin Poltica de 1993.
230 231
3) El respeto a la dignidad de los pueblos y la prohibicin de ser tratados con
violencia o algn tipo de coercin, (art. 1 y 1.1 de la CP93 y 3.2 del C169
245
)
4) El derecho a la vida y a la salud de cada uno de los miembros de los pueblos
indgenas, lo que supone la prohibicin de poner en peligro los mencionados
derechos de cada uno de ellos (art. 2.1, 7 y 44 de la CP93),
5) El derecho a la integridad fsica (territorios y alimentos) (art. 2.1, 5.d del C169),
6) El derecho a la identidad cultural (identidad, instituciones y costumbres) de los
pueblos indgenas, el cual trae como correlato la obligacin del Estado de proteger
el pluralismo cultural y tnico (2.19 de la CP93 y 5.a del C169),
7) El derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado de los pueblos indgenas
(2.22 de la CP9 y 7.4 del C169) lo cual ocasiona el deber estatal de prevenir la
contaminacin ambiental. Esto tambin acarrea el deber estatal de accin
inmediata de suspensin, reparacin y prevencin de daos ulteriores (Corte IDH,
sentencia Saramaka prr.39
246
).
8) El derecho a un estudio de impacto ambiental debe ser realizado con la
participacin de los pueblos indgenas y debe medir el impacto social, cultural y
espiritual de la medida prevista de ser adoptada. (art. 7.3 del C169)
9) El estudio de impacto ambiental debe ser realizado por una institucin
independiente y tcnicamente capaces. (Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 129)
10) El derecho a benefciarse de la explotacin de recursos naturales en sus
territorios (art. 15.2 del C169, Corte IDH, sentencia Saramaka prr. 129).
11) El derecho a indemnizarse por los daos que se generen a los derechos de los
pueblos indgenas. (art. 15.2 del C169).
12) El derecho a la implementacin efectiva de los estndares legales existentes
(art. 2 CADH
247
y 44 de la CP93).
13) El derecho a la revisabilidad de los actos administrativos (concesiones) no
consultados con los pueblos indgenas (Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 196).
14) La inconstitucionalidad de los actos normativos o administrativos posteriores a
1995 (entrada en vigencia del Convenio 169) no consultados. (TC 00022-2009-PI/
TC, f.j. 10 y STC 06316-2008-PA/TC, f.j. 27).
Derechos y bienes jurdicos maximizables de los pueblos indgenas
cuyo cumplimiento deber exigirse en la mayor medida posible
La interpretacin de los derechos debe apuntar a su maximizacin en la medida
que ello sea posible jurdicamente y fcticamente. En caso de colisin se deber
intentar armonizarlos. Esto no signifca que hay licencia para violar estos bienes
jurdicos de los pueblos indgenas.
La explotacin de recursos naturales no los deroga automticamente. Ellos siguen
siendo exigibles y siguen vinculando al Estado y solo retrocedern si es que se
demuestra que ello es condicin ineludible para proteger bienes jurdicos de mayor
relevancia y entidad constitucional. Entre estos derechos tenemos: 1) El derecho
a decidir autnomamente y el principio de control indgenas de sus propias
instituciones
248
, (considerando 5to art. 7.1 del C169), 2) El derecho a decidir sus
prioridades de desarrollo, (art. 7.1 del C169 ), 3) El derecho a la posesin y propiedad
de sus territorios, (art. 13 y 14 del C169), 4) El derecho al aprovechamiento de los
recursos naturales en sus territorios que han utilizado tradicionalmente, (art. 15.1
de C169), 5) El derecho a no ser desplazados de sus territorios (art. 16 del C169) y
El derecho al mejoramiento de las condiciones de vida, de salud y de bienestar (7.2
del C169). No son todos, pero creo que son los ms importantes.
Factores a tener para ponderar en casos de colisin de derechos y
principios de los pueblos indgenas y del Estado y de las empresas
249
Como dijimos, en caso de conficto entre derechos y principios se deber intentar
armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando realmente esto no sea posible, se
deber de proteger a aquellos bienes jurdicos (derechos, y principios) de mayor
importancia en el caso en concreto. Esta ponderacin deber de apoyarse en los
siguientes criterios o factores.

1) Se deber preferir la proteccin de aquellos derechos que tienen conexin directa
con la dignidad, con el derecho a la vida y a la salud. Se deber preferir por ejemplo
el derecho a la salud que el derecho a la libertad de empresa.
245
Convenio 169 de la OIT.
246
Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam, interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas.
247
Convencin Americana de Derechos Humanos.
248
Raquel Yrigoyen, op.cit. pg. 113.
249
Estos criterios han sido desarrollados por Mijail Mendoza. Puede revisarse por ejemplo su libro Confictos entre derechos
fundamentales. Expresin, informacin y honor, Palestra, Lima, 2007, pgs. 441 y sgts.
232 233
2) Se deber de proteger aquellos derechos cuyo grado de reparabilidad sea ms
difcil, compleja o imposible.
3) Se deber preferir de aquellos derechos que no brindan otras alternativas. En el
caso de la libertad empresarial, la empresa extractiva puede irse a explotar en otros
sitios donde no se genere tanto dao en el caso que lo cause, en cambio los pueblos
indgenas no puede ir a otro sitio porque solo tiene una sola tierra.
4) Se deber de preferir la proteccin de los derechos que afecten en mayor extensin
de territorios.
5) Se deber de preferir la proteccin de los derechos cuya violacin tenga una
mayor durabilidad en el tiempo.
6) Se deber de preferir la proteccin de los derechos cuya violacin que tenga ms
efectos colaterales.
7) Se deber de preferir la proteccin de los derechos cuya violacin genere una
mayor costo en la intervencin a efectos de la reparacin.
Este conjunto de derechos y principios constituye en conjunto un test que podran
tener en cuenta los pueblos indgenas a la hora de dialogar con el Estado y las
empresas privadas. El mismo tiene como base la idea de que los derechos no son
negociables y deben ser cumplidos, pues constituyen criterios de validez material de
las decisiones del Estado y de las propias empresas. Como seala Raquel Yrigoyen
en lo procesal, los derechos a la consulta, a la participacin y al consentimiento,
obligan al Estado a no tomar decisiones que puedan afectar a los pueblos indgenas
en lo sustantivo. Los estados quedan obligados a respetar un conjunto de derechos,
algunos intangibles y otros, debern ser armonizados y ponderados adecuadamente,
pero bajo ninguna circunstancia debern ser dejados de lado
250
.

19. El derecho de los pueblos indgenas a decidir sus propias prioridades
de desarrollo como herramienta para el proceso de consulta previa
251
Un tema clave en el proceso de consulta previa es que los pueblos indgenas tengan
claro cul es su proyecto de desarrollo y su plan de vida comunal
252
al momento de
dialogar con el Estado
253
. De lo contrario, la capacidad de negociacin de estos estar
supeditada a la agenda gubernamental y de las empresas extractivas, convirtindose
en dichos casos el proceso de consulta en una consulta de un proyecto ajeno a
ellos valga la redundancia. En donde los pueblos terminan por aceptar algunos
regalos o montos de dinero, nfmos en relacin con las ganancias obtenidas por las
empresas y el Estado. En cambio, cuando las comunidades explicitan su proyecto
de desarrollo y su plan de vida comunal, su capacidad de negociacin ser mayor,
siendo el desafo en estos casos la compatibilizacin y el dilogo intercultural entre
el Estado y los pueblos indgenas.
El punto de partida: la pobreza en la que viven los pueblos indgenas,
en especial aquellos que viven en zonas donde se desarrollan proyectos
extractivos.
Segn la OIT la reduccin de la pobreza es un motivo de preocupacin esencial
para los pueblos indgenas, ya que existe una desproporcin en la representacin
que ellos tienen entre los pobres
254
. Aade que los pueblos indgenas con
frecuencia terminan siendo las vctimas del desarrollo en lugar de ser sus
benefciarios. Mientras que la construccin de infraestructura, la explotacin
del petrleo, la explotacin forestal y la minera han contribuido al crecimiento
econmico de determinados sectores de la sociedad, las consecuencias para
los pueblos indgenas a menudo han sido devastadoras. Sufrieron el despojo
de sus tierras, la desaparicin de sus bosques y la contaminacin de sus ros.
Por lo tanto, han sido despojados de sus medios de vida, a menudo sin recibir
ninguna compensacin ni acceso a medios de vida alternativos
255
. En esa misma
lnea, el Relator de las NNUU de los derechos de los pueblos indgenas sostiene
que la implementacin de proyectos extractivos es la causa de la violacin de los
derechos de los pueblos indgenas. Segn este, los proyectos de extraccin de
recursos naturales y otros grandes proyectos de desarrollo llevados a cabo en
territorios indgenas o en proximidad de ellos constituyen una de las fuentes ms
importantes de abuso de los derechos de los pueblos indgenas en todo el mundo.
En su forma prevaleciente, el modelo de extraccin de recursos naturales en los
territorios de los pueblos indgenas parece socavar la libre determinacin de los
pueblos indgenas en las esferas poltica, social y econmica
256
.
250
Raquel Yrigoyen, op.cit. pg. 102.
251
El derecho de los pueblos indgenas a decidir sus propias prioridades de desarrollo como herramienta para el proceso de
consulta previa. Ver http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=902.
252
Distinguimos dos conceptos: el proyectos de desarrollo estara referido fundamentalmente a las actividades econmicas
que proyectan realizar los pueblos indgenas, mientras que los planes de vida o el proyecto de vida colectivo, sera ms
amplio y holstico, comprendiendo adems de los proyectos de desarrollo, una visin de largo plazo como pueblos, el cual
incorporara objetivos culturales, espirituales, sociales, polticos, etc.
253
Ciertamente, los proyectos de desarrollo y los planes de vida de los pueblos indgenas, debern ser elaborados en forma
autnoma y de acuerdo a sus necesidades y aspiraciones, en ejercicio de su derecho a la autonoma, de su derecho a la libre
determinacin y de su derecho al autogobierno.
254
Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio nm. 169 de la OIT, Programa
para promover el Convenio nm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, Lima,
2009, pg. 117.
255
Ibdem.
234 235
Cul es el contenido y el fundamento normativo del derecho de los
pueblos indgenas a su propio desarrollo?
Segn el artculo 7 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indgenas debern
tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de
desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones
y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y
de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social
y cultural. Advirtase el contenido constitucional de este derecho, primero el
derecho a decidir su propio modelo de desarrollo, y luego el derecho a controlar su
propio desarrollo econmico, social y cultural
257
. Estamos ante un derecho que va
ms de los pueblos indgenas. En efecto, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
el derecho al desarrollo
258
, afrma en su prembulo que el derecho al desarrollo
es un derecho humano inalienable y que la igualdad de oportunidades para el
desarrollo es una prerrogativa tanto de las naciones como de los individuos que
componen las naciones (...). Asimismo, reconoce el derecho y el deber de los Estado
de formular polticas pblicas de desarrollo nacional adecuadas y crear condiciones
nacionales e internacionales con el fn de mejorar constantemente el bienestar de la
poblacin entera y de todos los individuos sobre la base de su participacin activa,
libre y signifcativa en el desarrollo y en la equitativa distribucin de los benefcios
resultantes de este (prrafos 2.3 y 3.1).
Este derecho de los pueblos indgenas tambin est reconocido en el artculo
23 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas (DNUDPI), la cual precisa que Los pueblos indgenas tienen derecho a
determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho
al desarrollo. Asimismo este derecho tambin alcanza cobertura en el artculo
3 de la DNUDPI, cuando reconoce que Los pueblos indgenas tienen derecho
a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su
condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y
cultural. Esta norma es refejo del artculo 1.1 del Pacto Internacional de derecho
civiles y polticos, y del artculo 1.1 del Pacto Internacional de los derechos sociales,
econmicos y culturales. Advirtase, como la estrecha relacin entre el derecho
al desarrollo y el derecho a la libre determinacin. En realidad, el primero es una
concrecin y una materializacin del segundo.
La proteccin de las actividades tradicionales de los pueblos indgenas
como contenido esencial del derecho al desarrollo de los pueblos
indgenas.
La proteccin de estas actividades es importante pues garantizan la subsistencia
de los pueblos indgenas, actividades que muchas veces son puestas en peligro
por las actividades extractivas. Como seala el artculo 23.1 del Convenio 169, las
actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los
pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin,
debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su
cultura y de su autosufciencia y desarrollo econmicos. Con la participacin de
esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos debern velar por que se
fortalezcan y fomenten dichas actividades. No cualquier proyecto de desarrollo
tiene cobertura constitucional. El artculo 44 de la Constitucin exige que el
desarrollo sea adecuado y equilibrado, en este caso con los pueblos indgenas, no
afectando por ejemplo, sus actividades tradicionales para acceder a los recursos
naturales que garantizan su supervivencia.
El derecho al desarrollo de los pueblos indgenas debe tener como objetivo
mejorar su calidad de vida de acuerdo con sus propias costumbres.
Segn el artculo 7.2 del mismo Convenio, El mejoramiento de las condiciones
de vida [] del nivel de salud y educacin de los pueblos interesados, con su
participacin y cooperacin, deber ser prioritario en los planes de desarrollo
econmico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales
de desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse de modo que
promuevan dicho mejoramiento. En esa misma lnea, la Corte IDH establece
que Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su
posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida,
es la de generar las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de
la persona humana y a no producir condiciones que la difculten o impidan. En
este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y
orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se
trata de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve
prioritaria
259
.
256
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas,
James Anaya Industrias extractivas que realizan operaciones dentro de territorios indgenas o en proximidad de ellos. 11 de
julio de 2011. A/HRC/18/35.
257
Esto ltimo tambin est reconocido en el quinto considerando del Convenio 169 de la OIT cuando este precisa:
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su
desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que
viven.
258
Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 41/128, de 4 de diciembre de 1986.
259
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio
de 2005. Serie C N 125, prr. 166.
236 237
Necesidad de una interpretacin del derecho al desarrollo desde la
identidad cultural de los pueblos indgenas.
Conceptos como modelo de desarrollo, proyecto de vida o plan de vida comunal,
son conceptos que si no se interpretan desde la cultura, los valores y las creencias,
pueden desnaturalizar y disolver la identidad cultural. Debe precisarse, que
son los pueblos indgenas los que deben defnir de acuerdo con sus costumbres
qu entienden por mejoramiento de su calidad de vida y de sus condiciones, de
conformidad con el derecho a la identidad cultural (artculos 2 inciso 19 y 89
de la Constitucin Poltica). Es la cosmovisin, la peculiar forma de vivir, las que
forman parte de la concepcin. El mejoramiento de la calidad de vida que se exige,
no es desde nuestra perspectiva cultural, sino desde la perspectiva de ellos, es
decir, el concepto de calidad de vida debe ser defnido interculturalmente, desde la
experiencia de cada pueblo indgena.
Como bien seala la propia OIT, el punto de partida fundamental consiste en
comprender que los pueblos indgenas son pueblos distintos con sus propias
historias, territorios, estrategias de medios de vida, valores y creencias, por
lo que tienen sus propias ideas con respecto a la pobreza y al bienestar
260
.
Llama la atencin la OIT en el sentido que Si no se incluyen las percepciones y
aspiraciones propias de los pueblos indgenas en las estrategias y los programas
de desarrollo, existe el riesgo de que estos fracasen o incluso agraven la situacin,
por ejemplo, al privar a los pueblos indgenas de acceder a recursos cruciales, al
debilitar las estructuras tradicionales de gobierno o al contribuir a la prdida de
los idiomas indgenas
261
. En realidad, el contenido del modelos de desarrollo tiene
que ver con lo que se ha denominado el buen vivir, principios que ya se hayan
constitucionalizados en otras cartas polticas
262
.
La obligacin jurdica del Gobierno de armonizar el modelo de desarrollo
del Estado con el de los pueblos indgenas
Como seala la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), los
Estados y las poblaciones que les componen, tienen derecho al desarrollo. Este
derecho implica que cada Estado tiene la libertad de explotar sus recursos
naturales, incluyendo [el otorgamiento] de concesiones y la apertura a inversiones
internacionales
263
. Pero el desarrollo debe ser necesariamente compatible con los
derechos humanos, y especfcamente con los derechos de los pueblos indgenas
y tribales y de sus miembros
264
. Siguiendo a la CIDH: No hay propiamente
desarrollo sin respeto pleno por los derechos humanos. Ello impone limitaciones
y deberes de obligatorio cumplimiento a las autoridades estatales. En particular,
el desarrollo debe gestionarse en forma sostenible, lo cual exige que los Estados
aseguren la proteccin del medio ambiente, y especfcamente del medio
ambiente de los territorios ancestrales indgenas y tribales
265
. Aade la CIDH
que Las normas del sistema interamericano de derechos humanos no impiden
ni desalientan el desarrollo, pero exigen que el mismo tenga lugar en condiciones
tales que se respeten y se garanticen los derechos humanos de los individuos
afectados. Tal como se seala en la Declaracin de Principios de la Cumbre de las
Amricas, solo podr sustentarse el progreso social y la prosperidad econmica
si nuestras poblaciones viven en un medio saludable y se gestionan con cuidado y
responsabilidad nuestros ecosistemas y recursos naturales
266
.
El respeto del medio ambiente, de los derechos de los pueblos indgenas y la
preservacin de la supervivencia de estos, por parte de los proyectos extractivos,
no es una simple aspiracin moral, es una obligacin jurdica de cumplimiento
obligatorio, y condicin para la implementacin de estos proyectos. Como precisa el
artculo 4 del Reglamento de la ley de consulta (D.S. N001-2012-MC), El contenido
de la medida legislativa o administrativa que se acuerde o promulgue, sobre la
cual se realiza la consulta, debe [] respetar las normas de orden pblico as como
los derechos fundamentales y garantas establecidos en la Constitucin Poltica
del Per y en la legislacin vigente. El contenido de la medida debe cumplir con la
legislacin ambiental y preservar la supervivencia de los pueblos indgenas.
En conclusin. Queda en evidencia entonces que el derecho al desarrollo no
es una simple aspiracin de los pueblos indgenas, tiene rango constitucional y
debe ser respetado por el Estado, siendo una concrecin del derecho a la libre
determinacin de estos pueblos. Finalmente, se trata de pasar de una lgica de
imposicin del Estado de determinados proyectos extractivos sobre los pueblos
indgenas, a una lgica de armonizacin y articulacin de proyectos distintos.
260
Ibdem.
261
Ibdem.
262
En efecto, el captulo 2 del Ttulo II de la Constitucin ecuatoriana reconoce los derechos del buen vivir. Por su parte el
artculo 306 de la Constitucin boliviana establece que el modelo econmico de estar orientado al vivir bien de todas las
bolivianas y bolivianos.
263
CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev.1, 24
de abril de 1997. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales, pg. 86.
264
Citado por CIDH, op. cit., pg. 86.
265
Ibdem.
266
CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de
abril de 1997. Citado por CIDH, op. cit., pg. 86.
238 239
CAPTULO V
La ejecucin de las sentencias en los procesos
constitucionales
267
Este es uno de los temas fundamentales en los procesos constitucionales, razn
por la cual su tratamiento merece un lugar especial. A diferencia de los procesos
ordinarios, los procesos constitucionales cuentan con medidas coercitivas,
indispensables para ejecutar las sentencias constitucionales.
El Tribunal Constitucional (TC) cre el denominado recurso de apelacin por
salto a favor de la ejecucin de una sentencia del TC. Lo hizo al momento de
resolver precisamente un caso (Expediente N 00004-2009-PA/TC) en el cual
en va de ejecucin haba sido modifcada una sentencia de este mximo tribunal.
As, a efectos de este especial caso, nos detendremos inicialmente a analizar lo
vinculado al derecho a la ejecucin de sentencias, que constituye en problema de
fondo, para fnalmente abordar el recurso de agravio constitucional y cmo se ha
ido confgurando en la jurisprudencia del Colegiado hasta llegar a la mencionada
resolucin, como una respuesta a la inejecucin de las sentencias constitucionales.
I. El problema de la inejecucin de las sentencias del Tribunal
Constitucional
268
Uno de los principales problemas de la justicia constitucional en nuestro pas es
la inejecucin de sentencias del Tribunal Constitucional (TC). Cada vez son ms
las sentencias incumplidas, y lo ms preocupante es que en muchos casos es el
propio Estado el que se resiste a su cumplimiento. Es paradjico que quien debera
de dar cumplimiento a las resoluciones, que debera de hacer cumplirlas segn la
Constitucin, es uno de los que ms las incumple.
Ciertamente, no se trata de un problema exclusivo del TC. Segn cifras autorizadas,
en el ao 2003, siete de cada diez sentencias del Poder Judicial (PJ) en ejecucin
no se cumplieron y en el ao 2004 la cifra se redujo a seis
269
. En otras palabras, en
el mejor de los casos, de dos sentencias expedidas por un juez o tribunal del Per,
solo una se cumple.
Son varias las sentencias que se vienen incumpliendo
270
. En primer lugar, las
sentencias emitidas que menos se logran ejecutar son las que obligan a la Ofcina
de Normalizacin Provisional (ONP) a otorgar el aumento o regularizacin de los
montos pensionarios a los jubilados o permiten el acceso a la pensin a personas
que por motivos de edad o defciencias fsicas tienen este derecho. Se trata de
sentencias estimatorias expedidas por el TC, las que no son ejecutadas por la falta
de presupuesto de la ONP.
Asimismo, tenemos las sentencias del TC que ordenan la reposicin en sus cargos a
los trabajadores pblicos que fueron despedidos de forma arbitraria o fraudulenta,
as como las que disponen el cumplimiento de resoluciones administrativas que
otorgan plazas en la Administracin Pblica o cargos pblicos.
Otro caso de incumplimiento muy sonado fue aquel en que algunos jueces primero,
y luego el Poder Judicial, se negaron a acatar precedentes vinculantes relacionados
con la regulacin de los casinos y tragamonedas. En efecto, varios jueces se negaron
a ejecutar las sentencias del TC en la materia recadas en los casos Royal Gaming
S. A. C. y Direccin Regional de Comercio Exterior y Turismo de Huancavelica, y
otros
271
. Las cosas sucedieron de la siguiente forma: el MINCETUR regula casinos y
tragamonedas, luego una empresa-casino inicia un proceso de inconstitucionalidad
contra estas leyes y el TC declar la constitucionalidad de las normas del
MINCETUR. Posteriormente, los casinos interponen amparos contra este
Ministerio y solicitan seguir funcionando en base a medidas cautelares en procesos
de amparo, desconociendo la obligacin de los tribunales y jueces ordinarios de
no contradecir ni desvincularse de las sentencias del TC, por cuanto se subvierte
el ordenamiento constitucional en su totalidad. Ante ello, el Tribunal recurre al
precedente constitucional para obligar al cumplimiento de sus disposiciones
272
, y
an as los jueces se negaron a acatarlas.
De otro lado, un caso ms de falta de ejecucin de lo dispuesto en las sentencias
del TC es el de La Oroya. En este caso, el Colegiado estableci que el Ministerio
de Salud, tena un plazo de treinta (30) das para implementar un sistema de
emergencia para la atencin de las personas contaminadas con plomo en la sangre
en dicha ciudad, debiendo priorizar la atencin mdica especializada de nios y
mujeres gestantes a efectos de su inmediata recuperacin, bajo apercibimiento de

267
Este artculo fue publicado con el ttulo EL RAC Y EL DERECHO A LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS
CONSTITUCIONALES: A propsito del recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de sentencias del TC, en:
Actualidad Jurdica. Tomo 204. Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2010, pp. 15-25..
268
Para elaborar este artculo se ha tomado como referencia nuestro trabajo Apuntes sobre la inejecucin de las sentencias
del Tribunal Constitucional. En: http://www.derechovirtual.com/uploads/archivos/E2n2-Ruiz.pdf.Derechovirtual.com.
Segunda poca, N 2, junio-julio de 2009, Asociacin Civil Impulso Legal Peruano, Lima, 25 pp.
269
HERNNDEZ BREA, Wilson. Carga y descarga procesal en el Poder Judicial, 1996-2005. De lo general a lo particular,
de lo cotidiano a lo preocupante. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2006, p. 95.
270
En parte seguimos a GARCA EYZAGUIRRE, Jos y ROEL ALVA, Luis. La inejecucin de sentencias del Tribunal
Constitucional por los poderes pblicos. En: Balance al 2008 del Tribunal Constitucional peruano. El TC que se nos fue y el
TC que se nos viene. Instituto de Defensa Legal, Lima, 2008, p. 89.
271
STC N 4227-2005-PA/TC y STC N 04245-2006-PI/TC.
272
STC N 0006-2006-PC/TC.
240 241
aplicar las medidas coercitivas a que hubiere lugar
273
. Luego de tres (3) aos de
expedido este fallo, no ha sido cumplido. Otro grupo de sentencias del Tribunal
Constitucional que no se cumplen son las referidas al fuero militar.
II. El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva
El incumplimiento de la sentencia por la parte obligada a hacerlo, viola el derecho
a la efcacia de las sentencias, el cual, a su vez, es concrecin y manifestacin del
derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en la Constitucin. Para la doctrina,
la tutela judicial efectiva es uno de los derechos fundamentales de las personas,
que se encuentra ntimamente vinculado con la posibilidad de acceder a la justicia
y preservar su libertad
274
.
Para Csar Landa, ex presidente del TC, el derecho a la tutela judicial es un derecho
fundamental que, junto con el debido proceso, se incorpora al contenido esencial de
los derechos fundamentales como elemento del ncleo duro de estos, permitiendo
de esa manera que a un derecho corresponda siempre un proceso y que un proceso
suponga siempre un derecho; pero, en cualquiera de ambos supuestos, su validez y
efcacia son defnidas por su respeto a los derechos fundamentales
275
.
Para el TC, en pacfca jurisprudencia
276
, la tutela judicial efectiva es un derecho
constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto
justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales, independientemente
del tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda o no,
acompaarle a su petitorio
277
.
Agrega este tribunal que:
[e]n un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite tambin que
lo que ha sido decidido judicialmente, mediante una sentencia, resulte
efcazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo
se persigue asegurar la participacin o acceso del justiciable a los diversos
mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos
establecidos para cada tipo de pretensin, sino que se busca garantizar que,
tras el resultado obtenido, pueda verse este ltimo materializado con una
mnima y sensata dosis de efcacia
278
.
La no ejecucin de las sentencias implica entonces una vulneracin del derecho a la
tutela jurisdiccional
279
contenido en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin, as
como lo sealado en el artculo 44 de la Carta Poltica, cuando expresamente seala
que es deber del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos:
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 3.
La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. ()
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: () garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos ().
Como podemos apreciar, existe la obligacin material del Estado de proveer la
prestacin de un servicio de justicia a la poblacin en general, obligacin que no se
agota en la regulacin normativa pertinente, sino que va ms all, que se materializa
en la exigencia de poner a disposicin de la poblacin los recursos efectivos que
esta necesite para resolver sus confictos.
2.1 La efectividad de las sentencias como contenido esencial de la
garanta de la tutela judicial efectiva
Como hemos sealado, la no ejecucin de una sentencia viola no solo el derecho
a la tutela judicial efectiva, sino tambin el derecho a la proteccin judicial del
Estado y al acceso a la justicia en general. La efcacia de las sentencias es una de las
principales garantas del derecho a la tutela judicial efectiva
280
. En otras palabras,
273
STC N 2002-2006-PC/TC.
274
BERNARDIS, Luis Marcelo. La garanta procesal del debido proceso. Biblioteca Universitaria de Derecho Procesal.
Cultural Editores, Lima, 1995, p. 412.
275
LANDA ARROYO, Csar. Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. En: Pensamiento
Constitucional, N 8, ao VIII. PUCP-MDC, Lima, 2001, p. 446.
276
Ver STC Exp. N 08123-2005-PHC/TC, f. j. 6: Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso
a los rganos de justicia como la efcacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que
encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder deber de la jurisdiccin, el derecho al debido proceso,
en cambio, signifca la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales
exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido proceso tiene a su vez, dos
expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver
con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho
de defensa, la motivacin; en su faz sustantiva, se relaciona con los estndares de justicia como son la razonabilidad y
proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer.
277
STC Exp. N 0763-2005-PA/TC, f. j. 6.
278
Ibdem.
279
El contenido del derecho a la tutela judicial ha sido desarrollado en parte en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
Segn esta norma [s]e entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan,
de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los
previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la
imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales
y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
280
Segn M. Teresa Fernndez Pacheco Martnez, el derecho a la ejecucin de las sentencias en sus propios trminos forma
parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ello signifca que ese derecho fundamental lo es al cumplimiento
de los mandatos que la sentencia contiene, a la realizacin de los derechos reconocidos en la misma, o de otra forma, a al
imposicin a que fue condenado. Ver las sentencias del TC espaol 205/1987, 153/1992, 41/1993, 247/1993, 380/1003 y
219/1994. FERNNDEZ PACHECO MARTNEZ, M. Teresa. La ejecucin de las sentencias en sus propios trminos y el
cumplimiento equivalente. Tecnos, Lima, 1996, p. 10.
242 243
una de las manifestaciones de este derecho es el cumplimiento de las sentencias.
No se trata de una garanta ms, sino de su contenido esencial
281
. De qu sirve
impulsar un proceso judicial si, luego de alcanzar una resolucin favorable, esta
no puede ser cumplida. El cumplimiento de las sentencias y resoluciones judiciales
frmes forma parte del complejo contenido del derecho a la tutela judicial efectiva
282

reconocido en nuestra Carta Poltica en su artculo 139, inciso 3.
Como seala Carolina Canales, el ideal de justicia material que emerge de los
principios, valores y derechos constitucionales, requiere una concrecin no solo
con el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impone
la condena, sino mediante su efectivizacin o realizacin material, que se logra
mediante el cumplimiento de la sentencia
283
.
En tal sentido, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando los jueces
y tribunales a quienes corresponde hacer ejecutar lo juzgado, adoptan las medidas
oportunas y necesarias para el estricto cumplimiento del fallo sin alterar su
contenido y sentido
284
. El fundamento constitucional de la obligacin de promover
el cumplimiento de las sentencias se encuentra entonces en el artculo 139, inciso
2 de nuestra Carta Poltica cuando seala que ninguna autoridad puede dejar
sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trmite, ni modifcar sentencias ni retardar su ejecucin.
Si bien en el Per no contamos con un artculo similar al 118
285
de la Constitucin
espaola, el inciso 2 del artculo 139 de nuestra Constitucin es claro, estableciendo
cuatro mandatos. Primero, la prohibicin de dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa juzgada; segundo, la prohibicin de cortar
procedimientos en trmite; tercero, la prohibicin de modifcar sentencias y;
fnalmente, cuarto, la prohibicin de retardar su ejecucin. Destaca, sin lugar a
dudas, el mandato constitucional de no retardar la ejecucin de la sentencia, lo
cual se traduce en una obligacin, de la misma naturaleza, de cumplimiento de
forma inmediata, la que recae tanto sobre el obligado como sobre el juez, este
ltimo como garante de que ello se cumpla. Y es que todos deben prestar esta
colaboracin, y los afectados concretamente por el fallo estn ineludiblemente
obligados a su cumplimiento, cualquiera que sea la persona a que se refera el
mandato judicial
286
.
Para la doctrina espaola, la pretensin no quedar satisfecha con la sentencia
que declare si est o no fundada, sino cuando lo mandado en ella sea efectivamente
cumplido. Si la sentencia declara que la pretensin es conforme al ordenamiento
jurdico y accede a lo pedido, la tutela jurisdiccional no ser efectiva hasta que se
realice el mandato judicial y el que accion obtenga lo pedido
287
. No obstante, si
el obligado se resiste de cualquier manera a realizar lo mandado, el Estado debe
emplear los medios necesarios para superar la resistencia, llegando incluso al
empleo de la fuerza para lograrlo
288
.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva comporta la efectividad del fallo, es
decir, que el tribunal adopte las medidas conducentes a ello. Como dice el TC
espaol:
El derecho a la tutela judicial efectiva () no agota su contenido en la
exigencia de que el interesado tenga acceso a los tribunales de justicia (),
ni se limita a garantizar una resolucin de fondo fundada (), si concurren
todos los requisitos procesales. Exige tambin que el fallo judicial se cumpla
y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere
lugar a ello, por el dao sufrido; lo contrario sera convertir las decisiones
judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellos comportan a favor de
alguna de las partes en meras declaraciones de intenciones
289
.
En otro momento, el TC espaol seal que el derecho a que se ejecuten los fallos
judiciales que reconocen derechos propios solo se satisface cuando el rgano judicial
adopta las medidas oportunas para llevar a efecto esa ejecucin, con independencia
de cul sea el momento en el que las dicta
290
. Agrega que, la inejecucin pura y
simple dejara ignorados los derechos e intereses de la parte que obtuvo su tutela
judicial a travs de la sentencia favorable
291
.
Insistimos en que el TC peruano ha sido claro y enftico al sostener que el derecho
a la ejecucin de las resoluciones judiciales es una manifestacin del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva
292
. Para l, el derecho a la ejecucin de las resoluciones
281
Loc. cit.
282
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 303.
283
CANALES, Carolina. La efcacia de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta del Tribunal Constitucional.
N 6, abril-junio de 2007, p. 21.
284
FERNNDEZ PACHECO MARTNEZ, M. Teresa. Op. cit., p. 25. Sobre el punto pueden verse las siguientes sentencias
del TC Espaol 125/1987, 28/1989 y 153/1992.
285
Artculo 118.- Es obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones frmes de los jueces y tribunales, as como prestar
la colaboracin requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecucin de lo resuelto.
286
GONZLES PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. 2 Edicin. Civitas, Madrid, 1989, p. 232.
287
Ibdem, p. 227.
288
Loc. cit.
289
STC 32/1982, de 7 de junio de 1982. Citado por GONZLES PREZ, Jess. Op. Cit., p. 228.
290
STC 26/1983 de 13 de abril de 1983. Citado por GONZLES PREZ, Jess. Op. Cit., pp. 228-229.
291
STC 9/1981 de 31 de marzo de 1981. Citado por GONZLES PREZ, Jess. Op. Cit., p. 229.
292
STC Exp. N 0015-2001-AI/TC, Exp. N 0016-2001-AI/TC y Exp. N 0004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 8.
244 245
judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada es una manifestacin del
derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin. Tambin se encuentra aludido en el segundo prrafo del inciso 2 del
mismo artculo, cuando se menciona que ninguna autoridad puede (...) dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar
su ejecucin
293
. Asimismo, para el TC la proteccin mencionada se concreta en
el derecho que corresponde a todo ciudadano de que las resoluciones judiciales
sean ejecutadas o alcancen su plena efcacia en los propios trminos en que fueron
dictadas; esto es, respetando la frmeza e intangibilidad de las situaciones jurdicas
all declaradas. Ello, obviamente, sin perjuicio de que sea posible su modifcacin o
revisin a travs de los cauces extraordinarios legalmente previstos. Lo contrario,
esto es, desconocer la cosa juzgada material, priva de efcacia al proceso y lesiona
la paz y la seguridad jurdica
294
.
El contenido constitucionalmente protegido de este derecho impone especiales
exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en
principio vinculados y, en particular, a quienes participaron en calidad de partes
en el proceso y, desde luego, al propio juez. Pero tambin lo est el Presidente de
la Repblica, a quien, en su condicin de titular del Poder Ejecutivo, conforme
establece el inciso 9 del artculo 118 de la Constitucin, le corresponde [c]umplir
y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales
295
.
2.2 La ejecucin de las sentencias en sus propios trminos es un derecho
de ambas partes
El derecho a la ejecucin de las sentencias no solo puede ser violado ante casos
de incumplimiento, sino tambin ante supuestos de cumplimiento defectuoso
e incompleto, tal como ocurrir en el caso materia de comentario. La norma
constitucional exige un cumplimiento material y no solo formal o aparente. El
artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, por su parte, seala que la sentencia
que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus
propios trminos por el juez de la demanda.
En tal sentido, la ejecucin ha de consistir precisamente en el cumplimiento
de lo previsto en el fallo y constituye, junto al derecho del favorecido a exigir el
cumplimiento total e inalterado, el del condenado a que no se desvirte, se ample
o se sustituya por otro
296
. Es necesario reparar en que el derecho a la ejecucin
impide que el rgano judicial se aparte, sin causa justifcada, de lo previsto en
el fallo que ha de ejecutar, o que se abstenga de adoptar las medidas necesarias
para proveer a la ejecucin de la misma cuando ello sea legalmente exigible
297

. El contenido principal del derecho consiste, pues, en que esa prestacin
jurisdiccional sea respetuosa con lo fallado y enrgica, si fuera preciso, frente a su
eventual contradiccin con terceros
298
.
El fundamento de esta exigencia es el principio de identidad total entre lo ejecutado
y lo establecido en la sentencia . Esta norma est dirigida a evitar que sin causas
justifcadas las condenas no se cumplan en forma especfca, frustrndose las
expectativas de las partes
300
.
2.3 Casos en que la no ejecucin de una sentencia es constitucional
La decisin de no ejecutar una sentencia, sin afectar el orden constitucional, debe
apoyarse siempre en una causa prevista en una norma legal. El artculo 59 del
Cdigo Procesal Constitucional recoge esto, de alguna manera, cuando precisa que
[c]uando la sentencia frme contenga una prestacin monetaria, el obligado que
se encuentre en imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo al Juez
quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, sern
de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en el presente artculo.
Seala la doctrina espaola que la norma debe ser interpretada en el sentido ms
favorable a la ejecucin, sin que sea constitucionalmente vlida la inejecucin o la
no resolucin sobre el fondo de la pretensin de ejecucin, salvo que as se decida
expresamente en resolucin motivada, en aplicacin de una causa prevista en una
norma legal y no interpretada restrictivamente
301
. En todo caso, [l]a denegatoria
de la ejecucin no puede ser arbitraria ni irrazonable; tampoco puede proceder de
una interpretacin restrictiva del derecho fundamental
302
.
293
STC Exp. N 0015-2001-AI/TC, Exp. N 0016-2001-AI/TC y Exp. N 0004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 8. Para este
Colegiado, el derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los
que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del
Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, como qued dicho, el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales (f. j. 9).
294
STC Exp. N 3789-2005-PHC/TC, f. j. 8.
295
STC Exp. N 0015-2001-AI/TC, Exp. N 0016-2001-AI/TC y Exp. N 0004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 12.
296
FERNNDEZ PACHECO MARTNEZ, M. Teresa. Op. cit., p. 26. Vase la sentencia del TC Espaol 219/1994 citada
por esta autora.
297
Loc. cit., p. 26. Esta autora cita las sentencias del TC espaol 125/1987 y 215/1988,
298
Loc. cit., p. 26. Esta autora cita la sentencia TC espaol 153/1992.
299
Ibdem, p. 10.
300
Ibdem, p. 11.
301
Ibdem, p. 2.
302
Ibdem, p. 27.
246 247
2.4 Infracciones al derecho a la ejecucin de la sentencia
Se viola el derecho a la ejecucin de la sentencia cuando un tribunal se aparta sin
causa justifcada de lo previsto en su fallo
303
. La doctrina del TC espaol seala
al respecto que la resolucin en que opera la modifcacin es nula
304
. El mismo
tribunal entiende por pasividad, los cumplimientos defectuosos, puramente
aparentes o las formas de inejecucin indirecta. Por ello, [d]ebern adoptarse
cuantas medidas sean necesarias de acuerdo con las leyes para impedir lo que el
TC ha califcado como la insinceridad de la desobediencia disimulada por parte
de los rganos administrativos, que se traduce en cumplimientos defectuosos o
puramente aparentes, o en formas de inejecucin indirecta, como son entre otras
la modifcacin de los trminos estrictos de la ejecutoria, la reproduccin total o
parcial del acto anulado o la emisin de otros actos de contenido incompatible con
la plena efcacia del fallo
305
.
Asimismo, para el TC espaol, vulneran igualmente el derecho a la tutela judicial
efectiva las ejecuciones fraudulentas o simuladas del fallo judicial en la medida en
que impliquen un incumplimiento efectivo de lo sentenciado, as como no adoptar,
sin causa justifcada, las medidas necesarias para la ejecucin del fallo. El juez que
se abstuviera de adoptar tales medidas estara vulnerando el artculo 24.1 CE
306
.
Finalmente, el TC espaol seala que las dilaciones en la ejecucin de sentencia
pueden producir los mismos efectos que la no ejecucin. Precisa este que [e]l
derecho a exigir que las sentencias se cumplan sin dilaciones indebidas, si bien
no se confunde con el derecho a su ejecucin, se encuentra en ntima relacin con
el mismo, pues es claro que el retraso injustifcado en la adopcin de las medidas
afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental
307
. Agrega que [u]n
derecho fundamental como es el de la tutela judicial efectiva en el que se integra el
de obtener la ejecucin de las sentencias no puede quedar frustrado durante aos
por difcultades prcticas
308
.
2.5 El deber y la obligacin del juez constitucional de asegurar la
efectividad de las sentencias del Tribunal Constitucional y el doble
carcter de los derechos fundamentales
No solo existe el derecho fundamental de los ganadores de un proceso constitucional
de exigir la efectividad de la sentencia
309
, tambin existe el deber jurdico y
constitucional de los jueces y de la parte obligada de hacer cumplir y acatar la
sentencia. Esto tiene su fundamento en la dimensin objetiva del derecho a la
efcacia de la sentencias, el cual se traducira en un deber jurdico de respeto de los
derechos fundamentales, imputable en general a todos los poderes pblicos, y entre
ellos a los jueces.
Como indica el propio TC, el derecho a la efectividad de la sentencia
[e]xige un particular tipo de actuacin. Y es que si el derecho a la ejecucin
de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o
en una resolucin judicial sea cumplido, es claro que quienes las dictan, o
quienes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la obligacin de adoptar,
segn las normas y procedimientos aplicables -y con independencia de que
la resolucin a ejecutar haya de ser cumplida por un ente pblico o no- las
medidas necesarias y oportunas para su estricto cumplimiento
310
.
El fundamento de esto tiene que ver con la naturaleza de los derechos fundamentales.
En efecto, tanto estos derechos como los procesos constitucionales poseen un doble
carcter y una doble dimensin que se corresponden mutuamente. En relacin
con los derechos fundamentales, debemos decir que son derechos subjetivos
lquidos y concretos, y al mismo tiempo, son instituciones objetivas, es decir, un
conjunto de valores que informan todo el ordenamiento jurdico. Esto, a su vez,
se proyecta y corresponde en los procesos constitucionales, los cuales tienen una
dimensin subjetiva en la medida en que brindan una proteccin de los derechos
constitucionales, y de otro lado tienen una dimensin objetiva, en la medida en que
constituyen una defensa de la supremaca normativa de la Constitucin.
La cobertura constitucional del doble carcter de los derechos fundamentales la
encontramos en los artculos 1, 44, 45 y 51 de nuestra Carta Poltica, los que sealan
respectivamente que: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fn supremo de la sociedad y del Estado, [s]on deberes primordiales del
Estado: () garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, [e]l poder
del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen y [l]a Constitucin
303
Ibdem, p. 30. Ver sentencias del TC espaol 118/1986, 125/1987 y 219/1994, citadas por la autora.
304
Ibdem, p. 30. Ver sentencia del TC espaol 118/1986, citada por la autora.
305
Ibdem, p. 30-31. Esta autora citando el fallo del TC espaol 167/1987.
306
Ibdem, p. 31. Sentencia del TC espaol 167/1987, citando la 125/1987.
307
Ibdem, p. 32. La autora cita las sentencias del TC espaol 26/1983, 67/1984 y 155/1985.
308
Ibdem, p. 33.
309
Ibdem, p. 24.
310
STC Exp. N 0015-2001-AI/TC, Exp. N 0016-2001-AI/TC y Exp. N 0004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 12. nfasis
nuestro.
248 249
prevalece sobre toda norma legal. El fundamento legal del doble carcter de los
procesos constitucionales lo encontramos en el artculo II del Cdigo Procesal
Constitucional, norma que establece los fnes de los procesos constitucionales:
Son fnes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la
Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Esta teora recogida por la jurisprudencia del TC es doblemente relevante en el
caso del incumplimiento de sentencias en nuestro pas
311
; primero porque signifca
que el derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la efcacia
de las sentencias tiene una doble dimensin: una subjetiva, cuyo titulares son la
parte ganadora del proceso constitucional, esta dimensin les asigna la facultad
de reclamar y exigir el cumplimiento de la misma; y de otra parte, una dimensin
objetiva, que implica un deber del Estado de hacer cumplir la sentencia. En otra
oportunidad, el TC ha dicho: Todos los procesos constitucionales (incluyendo
aquellos orientados a la tutela de derechos fundamentales) gozan de una dimensin
objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de valores
institucionales. En consecuencia, en todos los procesos constitucionales subyace
una defensa del orden pblico constitucional
312
.
Esta doctrina ha sido tambin recogida por nuestro TC e incorporada a nuestro
ordenamiento cuando seala que:
detrs de la constitucionalizacin de procesos como el de hbeas corpus,
amparo, hbeas data y cumplimiento, nuestra Constitucin ha reconocido
la ntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetivaobjetiva)
de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetivaobjetiva)
de los procesos constitucionales, siendo que las dos vocaciones del proceso
constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces
en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo)
comporte la violacin del otro
313
.
La Administracin Pblica, y el propio juez de la demanda, estn sometidos a la
ley y a la Constitucin, en consecuencia estn obligados a dar cumplimiento a las
resoluciones judiciales. Como seala una jurisprudencia del TC espaol, cuando
una resolucin ha de ser cumplida por un ente pblico, este ha de llevarla a cabo
con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado
314
.
Y es que la dimensin objetiva de los derechos fundamentales ha generado una
serie de deberes al Estado, todos ellos dirigidos a conseguir la plena vigencia
de su contenido constitucionalmente reconocido, y uno de esos deberes es el de
implementar realmente mecanismos de defensa efectiva contra agresiones a los
derechos fundamentales
315
. En esa lnea es que Chamorro Bernal habla del deber
constitucional de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial. Para este
autor, este debe ser promovido por todos los poderes pblicos. En relacin con
el Poder Judicial, este est obligado, obviamente, a promover la efectividad del
derecho a la tutela judicial. La efectividad de este derecho ha de ser el norte de su
actuacin y, en todas sus manifestaciones, el juez tiene un cometido esencial al que
est obligado por un deber constitucional
316
.
Agrega Chamorro que ese deber constitucional, de los jueces y tribunales, de
velar por la efectividad de la tutela no se limita solo al aspecto procesal, sino
que tambin existe en el aspecto material o de fondo, en el sentido de resolver el
problema planteado
317
. En relacin con el argumento segn el cual el derecho a la
tutela judicial efectiva no es efcaz mientras no vaya acompaado de las medidas
coercitivas, el TC espaol ha manifestado, con mucho criterio, que no puede pesar
sobre los ciudadanos un resultado, gravoso para sus derechos fundamentales, que
se origin en la falta de la diligencia debida por los poderes pblicos en la garanta
de su plena efectividad
318
.
Por lo tanto, tambin cabe hablar de falta de tutela cuando el juez o tribunal
permite que ese derecho constitucional a la ejecucin de las resoluciones judiciales
frmes pueda verse burlado por el fraude o la simulacin de la parte obligada a
su cumplimiento
319
. De otro lado, el derecho constitucional a la ejecucin no se
satisface simplemente removiendo los obstculos iniciales a la ejecucin, sino que
311
El origen de esta teora se encuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Hberle. Para l, los derechos
fundamentales tienen un doble carcter: el aspecto de derecho individual y el aspecto institucional. Presentan un aspecto
de derecho individual pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los individuos. De otro lado, caracterizados
por un aspecto institucional, ellos representan la garanta constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas segn
principios de libertad. Vase HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de
la Pontifcia Universidad Catlica del Per, Lima, 1987, pp. 163 y164. En esa misma lnea, para el actual presidente del
Tribunal Constitucional los derechos fundamentales tienen un doble carcter constitucional: [c]omo derechos subjetivos
de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional. De modo que los derechos individuales son, a la vez,
instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos. Ahora bien es, precisamente mediante la actuacin estatal, aunque
tambin de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido, ya sea por
accin o por omisin. LANDA ARROYO, Csar. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Porra e Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2006, p. 125.
312
STC Exp. N 0005-2005-PCC/TC, f. j. 7.
313
STC Exp. N 4853-2004-AA/TC, f. j. 33.
314
STC 67/1984, de 7 de junio. Citado por Jess Gonzles Prez, op. cit., pp. 232 y 233.
315
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. 3. Edicin, Palestra,
Lima, 2006, pp. 558 et passim.
316
CHAMORRO BERNAL, Francisco. Op. cit., p. 281.
317
Loc. cit.
318
STC 73/1986 de 3 de junio, f. j. 2 (BOE 17/6/86, JC XV, p. 223). Loc. cit.
319
STC 125/1987 de 15 de julio (BOE 29/7/87, JC XVIII, p. 702). Citado por CHAMORRO BERNAL, Francisco. Op. cit.,
p. 306.
250 251
tambin hay que remover los posteriores, aquellos que derivan de una desobediencia
disimulada (incumplimiento aparente o defectuoso, reproduccin de nuevos actos
que anulan lo ejecutado al ser incompatibles con su cumplimiento, etc.). De lo
contrario, podemos llegar al absurdo de iniciar un nuevo proceso constitucional
para asegurar el cumplimiento de la sentencia emitida en un proceso anterior de la
misma naturaleza.
En efecto, la remocin de los obstculos, tanto iniciales como posteriores a la
ejecucin, no puede obligar a la parte a instar un nuevo procedimiento, sino que
esta tiene el derecho constitucional a que se resuelva en un incidente de ejecucin,
siempre que no se trate de cuestiones nuevas no relacionadas con la propia
ejecucin
320
.
En esa lnea, para el TC espaol:
[e]l derecho a la ejecucin de las sentencias y dems resoluciones frmes de
los rganos judiciales no se satisface solo, como es patente, con la remocin
inicial de los obstculos que a su efectivo cumplimiento pueda oponer la
Administracin, sino que postula, adems, que los propios rganos judiciales
reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del
contenido material de sus decisiones, y que lo hagan, esto es lo esencial, en el
propio procedimiento incidental de ejecucin
321
.
En relacin con la exigencia del juez constitucional, de ejecutar la sentencia del
TC en un proceso constitucional, este alto tribunal ha sido muy claro y frme,
la no ejecucin de la sentencia por el magistrado de primera instancia es una
inconstitucional actuacin que genera responsabilidad.
No obstante lo dicho, y a pesar de las limitaciones que el proceso de accin de
cumplimiento presenta, como se ha sealado en el fundamento precedente,
este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre la inconstitucional
actuacin del magistrado de primera instancia, en quien, en aplicacin del
artculo 139, inciso 2 de la Constitucin, recae la responsabilidad de ejecutar
la sentencia emitida, en sus propios trminos y sin dejar abierta la posibilidad
[de] que el rgano administrativo interprete la misma, desnaturalizando
sus alcances y generando una situacin inconstitucional que no se condice
con las garantas de la administracin de justicia, protegidas a travs de la
accin de amparo e incluso permitiendo la afectacin de la cosa juzgada
322
.
De otro lado, la obligacin del Estado de proteger el derecho a la efcacia de la
sentencias no es otra cosa que una manifestacin y una concrecin del deber
especial de proteccin de los derechos humanos que recae sobre al Estado. Esta
obligacin ha sido recogida por el TC, el cual seala que:
Los poderes pblicos, en general, tienen un deber especial de proteccin de
los derechos fundamentales de la persona. Tal deber de proteccin exige la
actuacin positiva de aquellos. Tratndose de rganos administrativos, tal
funcin comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitucin
o las leyes le atribuyen para la proteccin de los derechos fundamentales,
tanto frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes de
particulares
323
.
Como podemos constatar, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se
materializa a travs del derecho a la efcacia de la sentencia expedida. Este ltimo,
en consonancia con la doble dimensin de los derechos fundamentales, no solo
implica el derecho subjetivo de reclamar y exigir judicialmente su cumplimiento
objetivo, sino tambin implica la obligacin de todo funcionario pblico y, en
especial de todo magistrado, del deber jurdico de su respeto y observancia
material. Estamos ante el deber jurdico constitucional de acatamiento y respeto de
las sentencias jurisdiccionales, cuyo cumplimiento en ningn caso y bajo ninguna
circunstancia puede estar supeditado y menos condicionado al uso de medidas
coercitivas. En otras palabras, se acatan y se cumplen las sentencias porque es
una exigencia de la Constitucin y no porque est de por medio la imposicin de
medidas coercitivas exclusivamente.
2.6 La ejecucin de las sentencias en el proceso constitucional de
cumplimiento y el principio de ejecutoriedad de las sentencias
De conformidad con el artculo 48 del Reglamento Normativo del TC, aprobado
mediante Resolucin Administrativa N 0952004P/TC, los efectos jurdicos de
la sentencia emitida por este rgano comienzan al da siguiente de su notifcacin
o, en su defecto, de su publicacin, siempre que esta rena todo los requisitos
formales y materiales. Esto signifca que la exigibilidad jurdica de la sentencia se
inicia desde este momento:
320
STC 28/1989. Ibdem, p. 307.
321
STC 167/1987 de 28 de octubre, f. j. 2 (BOE 21/11/87, JCX XIX, p. 251).
322
STC Exp. N 3277-2003-AC/TC, f. j. 4. nfasis nuestro.
323
STC Exp. N 05637-2006-PA/TC, f. j. 11.
252 253
Artculo 48.- La sentencia expedida por el Pleno se convierte en tal al
ser frmada por el nmero mnimo de magistrados exigido por la ley. En
el caso de la expedida por las salas, debe contar con tres votos conformes.
Sus efectos empiezan a regir desde el da siguiente a su notifcacin y, en su
caso, publicacin en el diario ofcial El Peruano. La parte resolutiva de las
sentencias en los procesos que declaran fundada, total o parcialmente, la
demanda de inconstitucionalidad de una ley, debe ser difundida, adems, en
dos diarios de circulacin nacional.
Una vez notifcada o, en su defecto, publicada la sentencia, debe ser cumplida en
forma inmediata dentro de un plazo muy breve (principio de ejecutoriedad). El
artculo 22 precisa sobre la ejecucin que [l]a sentencia que ordena la realizacin
de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Esta norma
debe ser concordada con el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin, cuando seala
que ninguna autoridad puede retardar la ejecucin de resoluciones judiciales.
Para el caso del amparo por ejemplo, el artculo 59 del Cdigo Procesal Constitucional
denominada ejecucin de sentencia, seala que:
Artculo 59. Ejecucin de sentencia
Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo, la
sentencia frme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro
de los dos das siguientes de notifcada. Tratndose de omisiones, este plazo
puede ser duplicado.
Como podemos ver, la sentencia debe ser cumplida antes de los das siguientes
de haber sido notifcada o publicada. Podemos advertir que las normas son claras
y precisas, establecen un mandato y una obligacin de hacer en forma rpida
y expeditiva, inmediatamente despus de la expedicin de la sentencia. En otras
palabras, prohbe cualquier intento de dilacin y demora en la ejecucin (artculo
139, inciso 2 de la Constitucin). Este mandato establece entonces una carga sobre
el juez, en consecuencia, ser su responsabilidad el que la sentencia sea cumplida
de manera inmediata.
III. Respuesta del Tribunal Constitucional ante el problema de la
inejecucin de sentencias
3.1 La creacin del recurso de agravio constitucional a favor del
precedente
324
Un problema que se torn recurrente con el tiempo fue la resistencia de algunos
jueces a acatar precedentes vinculantes del TC, sin hacer el menor esfuerzo por
motivar las razones de este distanciamiento, no obstante la fuerza normativa de los
precedentes (artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
Pero no solo no se acataban los precedentes, sino que muchas sentencias expedidas
en segunda instancia en procesos constitucionales tampoco observaban la doctrina
jurisprudencial y, ms an, intentaban desvincularse de la Constitucin Poltica.
Complicaba este escenario el que, en virtud del inciso 2 del artculo 202 de la
Constitucin, solo el TC poda conocer y revisar estas sentencias a travs del recurso
de agravio constitucional (RAC), cuando las resoluciones eran denegatorias, mas
no cuando eran estimatorias. En este ltimo caso se las consideraba inatacables
y estaban exentas de control constitucional, a pesar de que se desvinculaban de
la Constitucin. Ante esta situacin, era evidente que el TC no poda quedarse
cruzado de brazos, tena que hacer todo lo posible para defender la funcin que la
Constitucin le haba encargado.
En el contexto recin descrito, este Alto Colegiado expidi la STC Exp. N 04853-
2004-AA/TC, en la que fj un nuevo precedente vinculante. As, reinterpret el
inciso 2 del artculo 202 de la Constitucin, en la parte que seala que solo subiran
al Tribunal Constitucional, a travs de un RAC, aquellas sentencias que fueran
denegatorias. El Tribunal indic que lo denegatorio no solo deba ser entendido
en relacin con la pretensin de la demanda, sino tambin con el orden pblico
constitucional. Propona as que cuando una sentencia en segunda instancia
violara doctrina jurisprudencial y la Constitucin, podra recurrirse al amparo
contra amparo; y que cuando la sentencia estimatoria incumpliera y desacatara
precedentes, podra recurrirse al RAC. Solucin discutible, pero no arbitraria.
El RAC a favor del precedente no solo tiene cobertura constitucional, sino que es
adems coherente y consistente con los fnes de los procesos constitucionales. En
efecto, segn el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional:
324
Ver nuestro artculo Jaque al proceso de consolidacin de la justicia constitucional en el Per. En: http://www.justiciaviva.
org.pe/webpanel/publicaciones/archivo28082009-083919.pdf , p. 7.
254 255
Son fnes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de
la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales segn el
artculo. Asimismo, la creacin del RAC excepcional est en consonancia con el
artculo III del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo, segn el cual: [] el juez y el
Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas
en este Cdigo al logro de los fnes de los procesos constitucionales.
Tal como anotamos en su oportunidad
325
, el fundamento de este recurso y la
doctrina sealan que no hay zonas exentas de control constitucional, pues ello
supondra que el poder constituido (el Poder Judicial y sus sentencias que se
desvinculan de precedentes vinculantes) est por encima del poder constituyente
y de la propia Constitucin.
Es decir, se reconocera que los jueces estn por encima de la Constitucin. Ello
no es posible constitucionalmente, pues si lo fuese se () estara admitiendo la
posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual est vedado en un Estado de Derecho,
donde no deben quedar zonas exentas de control (STC Exp. N 0090-2004-AA/
TC, f. j. 17). Si la revisamos con atencin, podemos advertir que esta sentencia tiene
una relacin de continuidad con aquella que establece la procedencia del amparo
por violacin de derechos fundamentales -y no solo procesales-, lo que fortalece y
apuntala la posicin del TC.
Ciertamente, el Tribunal gana mucho con esta facultad, pues logra, de alguna
manera, tener la ltima palabra en todos aquellos procesos constitucionales, lo que
le da la posibilidad de unifcar la interpretacin de la Constitucin. Se consigue as,
de cierto modo, aquello que no se pudo lograr con las reformas constitucionales en
relacin al sistema de justicia, que se trat de impulsar en el Congreso, entre las
que destacaba la facultad de certiorari.
3.2 La creacin del recurso de agravio constitucional en el caso de que
un juez de ejecucin no haga cumplir la sentencia constitucional
Un problema que no es privativo del TC sino que envuelve a todo el sistema de
justicia es el de la inejecucin de sentencias. En el caso del TC, desde hace algn
tiempo fallos importantes son incumplidos de forma sistemtica. Esto es grave no
solo porque el derecho a la ejecucin de sentencias forma parte del ncleo duro de
los derechos fundamentales, sino, adems, porque compromete la propia existencia
de un Estado Constitucional de Derecho, con lo que deslegitima al propio sistema
de justicia.
Para nadie es un secreto la resistencia que despiertan las sentencias del TC en
los sectores llamados a cumplirlas, sean estos privados o pblicos. La sentencias
sobre casinos y tragamonedas, sobre el FONAVI, sobre justicia militar y sobre
contaminacin en La Oroya, grafcan de manera muy ntida lo que queremos decir.
El tema fue abordado en la RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC. En ella el TC crea
un nuevo supuesto del RAC, no regulado en el artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional
326
. Todo parece indicar que esta sentencia es una respuesta al
problema del incumplimiento de las sentencias del TC. La situacin demandaba
una solucin urgente: el incumplimiento de las sentencias del Tribunal no es
una ms de las difcultades que componen la larga lista de problemas del sistema
de justicia en el Per. El respeto de las sentencias del TC es la piedra angular de
nuestro ordenamiento jurdico, ms an si reparamos en que detrs de ello se
juega el respeto y la vigencia de la Constitucin Poltica. Este incumplimiento
violenta el derecho a la ejecucin de la sentencia, que constituye una concrecin y
una manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artculo
139, inciso 3 de la Constitucin.
Era necesario, pues, instituir mecanismos para la ejecucin de las sentencias del TC.
En esa lnea, se propona un rgano adscrito al mximo intrprete de la Constitucin
que se encargara de la supervisin del cumplimiento de las sentencias, se planteaba
la necesidad de dotar de mayores garantas al actual proceso de ejecucin de tales
sentencias y, fnalmente, se recomendaba un desarrollo y complemento de la
regulacin procesal en la materia a travs de la jurisprudencia.
Como podemos advertir en la RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, el TC opt, antes que
por una modifcacin del Cdigo Procesal Constitucional, por la va jurisprudencial,
a partir de una reinterpretacin de los artculos 18 y 19 del referido Cdigo. Se
habilit as el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del TC sobre la
base de la reinterpretacin del artculo mencionado 18: () resulta oportuno
realizar un redimensionamiento del recurso de agravio constitucional, y con ello
la reevaluacin del criterio precedente de este Colegiado aplicable a casos como el
presente () (f. j. 7).
325
Vase: http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/junio/07/informe_juridico.doc.
326
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 18. Recurso de agravio constitucional
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio
constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notifcada la
resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo
mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.
256 257
3.3 La revocacin del recurso de agravio constitucional a favor del
precedente
Quiz el hecho ms evidente de este giro lo podamos encontrar en toda la discusin
y los antecedentes en torno a la elaboracin de la sentencia recada en el caso de la
matanza de El Frontn (RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC, f. j. 5). Sin embargo,
este cambio de actitud ser ms visible y claro en el contenido de la propia sentencia.
En efecto, en la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, cuatro de los siete magistrados
han sostenido que no se cumpli con los requisitos establecidos para la dacin del
precedente vinculante fjados por el propio TC en la STC Exp. N 0024-2003-AI/
TC
327
. El voto singular del ex presidente del Tribunal Constitucional, Csar Landa
Arroyo, responde a este argumento sealando que basta cumplir con uno y no los
cinco que indica la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC.
En realidad, lo que intenta un sector de los magistrados del TC es desvincularse
de un precedente de forma atpica, sin antes haberlo cambiado. En efecto, el voto
de los cuatro magistrados pretende modifcar un precedente vinculante de manera
irregular, dado que esto solo se puede hacer en una sentencia que entre a revisar
el fondo del asunto, y solo puede ser hecho por el Pleno del TC, cosa que aqu no
ocurre. De conformidad con el artculo 13 de su Reglamento, una sala no puede
modifcar un precedente establecido por el Pleno.
3.4 El recurso de agravio constitucional en casos de trfco ilcito de
drogas y lavado de activos
El TC crea un nuevo supuesto de recurso de agravio constitucional en casos de
trfco ilcito de drogas y lavado de activos. Nos referimos a la STC Exp. N 02748-
2010-PHC/TC. Luego de reiterar y consolidar su jurisprudencia sobre el plazo
razonable, esta resolucin establece que respecto de los procesos constitucionales
relacionados con los delitos de trfco ilcito de drogas y/o lavado de activos,
en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado, procede
excepcionalmente la interposicin del recurso de agravio constitucional.
Adems, el tribunal ha reconocido que este criterio tiene naturaleza de doctrina
jurisprudencial. El fundamento jurdico 15 establece que, en los procesos
constitucionales en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado
que estn relacionados con el delito de trfco ilcito de drogas y/o lavado de activos,
la Procuradura excepcionalmente se encuentra habilitada para la presentacin de
un recurso de agravio constitucional especial, el que deber ser concedido por las
instancias judiciales. El fundamento de esta decisin es que no puede permitirse
ni avalarse que los delitos de trfco ilcito de drogas y/o lavado de activos queden
impunes (f. j. 16, ltima parte).
Un cuestionamiento a esta resolucin es si a travs de una sentencia, y ms
concretamente a travs de doctrina jurisprudencial, se puede modifcar el artculo
202.2 de la Constitucin y el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional. En
nuestra opinin, hubiese sido ms conveniente que este cambio se realice a travs
de un precedente vinculante. En todo caso, parece positivo que esta sentencia
haya sido emitida por el Pleno del TC. De otro lado, se ha hecho extraar la
debida motivacin o justifcacin de la va adoptada para acentuar este criterio
jurisprudencial (por qu s a travs de la denominada doctrina jurisprudencial, y
no a travs del precedente vinculante, ms an siendo una decisin emitida por el
Pleno del Tribunal). Ms adelante volveremos a analizar esta resolucin cuando
analicemos la STC Exp. 00004-2009-PA/TC.
IV. La creacin del recurso de apelacin por salto a favor de la
ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional
Como podemos ver, el nuevo recurso creado por el TC no es una decisin aislada o
dispersa. Ella es parte y se entiende mejor en el marco de un proceso para afrmar y
afanzar el respeto de las sentencias del TC, las cuales son incumplidas, a pesar del
derecho constitucional a la ejecucin de sentencias. Es ms, ella busca desarrollar
y precisar un anterior pronunciamiento.
4.1 En qu consiste este nuevo recurso?
En la STC Exp. N 0004-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional cre un nuevo
recurso judicial ante la recurrente inejecucin de sus sentencias (en va de
ejecucin). La mencionada sentencia recae en un proceso de amparo contra otro
proceso de amparo (amparo contra amparo) en el que el demandante pide que el
TC intervenga, pues en va de ejecucin de una sentencia en un proceso de amparo,
se estaba cumpliendo parcialmente el contenido de su sentencia, en tanto que a
pesar de que este tribunal ordenaba que lo incorporen en calidad de trabajador, el
juez de ejecucin lo hizo pero bajo la modalidad de locacin de servicios.
327
Los cinco presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante, que son: (i) [l]a existencia de
interpretaciones contradictorias, (ii) [l]a comprobacin de interpretaciones errneas de alguna norma perteneciente al
bloque de constitucionalidad, (iii) [l]a necesidad de llenar un vaco legislativo, (iv) [l]a corroboracin de normas que sean
susceptibles de ser interpretadas de manera diversa, y (v) [l]a necesidad de cambiar un precedente vinculante. Tambin se
debe revisar la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, sobre los presupuestos para su expedicin, que completa lo sealado en la
STC Exp. 0024-2003-AI/TC.
258 259
Ante esta situacin de incumplimiento de sus sentencias al momento de la ejecucin,
y constatando que no se trata de casos aislados, el TC propone como solucin:
Exonerar a las salas superiores del Poder Judicial de conocer el recurso
de apelacin interpuesto contra la resolucin del juez de ejecucin que
declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia de este
Tribunal, o que declara fundada la contradiccin u observacin propuesta
por el obligado (f. j. 14). El TC justifca esta decisin en la optimizacin
del derecho a la efectiva ejecucin de lo resuelto, especfcamente, por el
Tribunal Constitucional, y porque el trmite en las salas superiores, en vez
de contribuir con la realizacin efectiva del mandato de las sentencias de
este Tribunal, genera dilaciones indebidas y resoluciones denegatorias que,
en la mayora de casos, terminan siendo controladas y corregidas por este
Colegiado (f. j. 14).
Tal como lo seala en el punto tres (3) del fallo de la sentencia materia de comentario,
el recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de las sentencias del TC
constituye un desarrollo del recurso de agravio constitucional en el caso de que un
juez de ejecucin no haga cumplir la sentencia constitucional, tratado en la RTC
Exp. N 00168-2007-Q/TC.
En relacin con los fundamentos, la nota de prensa del TC publicada a propsito
de esta sentencia, precisa que la solucin procesal propuesta tiene por fnalidad:
controlar no solo la correcta ejecucin de las sentencias estimativas del
Tribunal Constitucional, sino tambin hacer realidad los fnes de los procesos
constitucionales y tutelar los principios constitucionales de dignidad de la
persona humana y de la cosa juzgada, as como los derechos constitucionales
a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a la ejecucin de las resoluciones
judiciales (f. j. 14), ya que la inejecucin total o ejecucin defectuosa o tarda
del mandato de una sentencia estimativa, en la prctica, puede ser entendida
como un acto de denegacin de justicia.
Denuncia el TC una situacin anmala. Segn este, en los hechos, la etapa de
ejecucin de las sentencias de este Tribunal termina convirtindose en muchos
casos en un segundo proceso, pues a pesar de que existe una orden precisa y
concreta de la conducta a cumplir con el fn de hacer efectiva la sentencia, esta
por la inercia del juez de ejecucin o por la conducta obstruccionista de la parte
emplazada, no termina ejecutndose en forma inmediata y en sus propios trminos
(f. j. 13).
Agrega el TC en el fundamento jurdico 14 que el recurso de apelacin por salto
a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional no procede
cuando:
a) el cumplimiento de la sentencia comporte un debate sobre la cuantifcacin
del monto de la pensin de cesanta o jubilacin, o de los devengados, o de
los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) el mandato
de la sentencia constitucional cuya ejecucin se pretende establece en forma
clara y expresa que es de cumplimiento progresivo; y c) cuando el propio
recurrente decide que la correcta ejecucin del mandato de la sentencia
constitucional se controle a travs del amparo contra amparo. En estos
casos el proceso de ejecucin de la sentencia constitucional sigue su trmite
en las dos instancias del Poder Judicial y contra la resolucin denegatoria
de segundo grado procede el recurso de agravio constitucional interpuesto
a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional previsto
en la RTC Exp. N 00168-2007-Q/TC, salvo en el supuesto b), supra.
Aade que:
la absolucin del recurso de apelacin por salto o del recurso de queja por
denegatoria del recurso de apelacin por salto, se realizar sin trmite
alguno, es decir, que no existe la obligacin de que se convoque a una
audiencia para la vista de la causa, por la sencilla razn de que no se est
debatiendo una controversia o litis constitucional, ya que esta se encuentra
resuelta en forma defnitiva por la sentencia del Tribunal Constitucional, sino
que se va a verifcar el estricto cumplimiento, o no, del mandato contenido en
la sentencia (f. j. 15).
En el punto 3.b del fallo tambin se precisa que:
El recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia
del Tribunal Constitucional se interpone contra la resolucin del juez de
ejecucin que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una
sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la contradiccin
u observacin propuesta por el obligado. Contra la resolucin que deniega el
recurso de apelacin por salto cabe el recurso de queja previsto en el artculo
401 del Cdigo Procesal Civil.
Por ltimo, en el fundamento jurdico 15 se precisa que debe requerirse a todas
las salas superiores del Poder Judicial que remitan los expedientes que estn
260 261
conociendo y que tengan por fnalidad verifcar el estricto cumplimiento de las
sentencias del Tribunal Constitucional.
4.2 Nuestras crticas a la STC Exp. N 0004-2009-PA/TC
Lo primero es coincidir con la preocupacin del TC en relacin con el problema de la
recurrencia de la inejecucin de sus sentencias. No se trata de un problema nuevo,
estamos ante un problema creciente que compromete la funcin jurisdiccional del
TC, como lo vimos en la primera parte. Se trata de un problema que no puede ser
soslayado, antes bien debe ser enfrentado a travs de medidas efcaces y oportunas,
toda vez que de por medio est comprometido un derecho de mucha importancia
cual es el derecho a la ejecucin de sentencias.
En nuestra opinin dado que se est introduciendo una modifcacin al Cdigo
Procesal Constitucional, concretamente al artculo 18 del mismo cuerpo normativo,
este cambio debi realizarse a travs de un precedente vinculante, que tiene mayor
fuerza normativa y que a diferencia de la doctrina jurisprudencial vincula a todos los
poderes pblicos. Ciertamente, lo ideal sera una modifcacin del Cdigo Procesal
Constitucional a cargo del Congreso de la Repblica, sin embargo, dado el nivel
de confrontacin y de incomprensin del legislador, de la creacin de Derecho a
travs de la jurisprudencia, era difcil que esta opcin tuviera xito.
Otra crtica que tenemos a esta sentencia es su unilateralidad. Es decir, nos
preguntamos si estamos ante un problema que tiene una sola causa. En nuestra
opinin, el incumplimiento de las sentencias del TC no solo encuentra explicacin
en la ausencia del recurso que acaba de ser creado, sino en un conjunto de factores
ms complejos, como son la expedicin de sentencias cuestionables que han
comprometido y mellado la credibilidad y la confanza ciudadana en este alto
tribunal, la existencia de una cultura litigiosa en los operadores del Derecho, as como
la ausencia de voluntad y de mecanismos efectivos en los colegios de abogados para
sancionar a los malos abogados que obstruyen la recta administracin de justicia.
Tambin tiene que ver la cultura jurdica presente en los operadores del Derecho,
que pierde de perspectiva la naturaleza tuitiva del Derecho Procesal Constitucional,
que rige culto a la formas antes que a la efcacia de la tutela procesal, y que se
deja atrapar en un rigurosidad y en una rigidez procesal. Tambin tiene que ver,
la falta de mano dura de los jueces, los cuales no sancionan estas maniobras
procesales de mala fe, dilatorias y obstruccionistas. La especial naturaleza de los
procesos constitucionales, en la medida en que suponen una concretizacin de
la Constitucin teora abrazada por el TC en su jurisprudencia , y su especial
naturaleza publicstica recogida en los artculos II y III del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional de los procesos constitucionales, exige del
juez constitucional un mayor protagonismo en este tipo de procesos, a efectos de
cumplir con su funcin de defensa de la supremaca normativa de la Constitucin
y de efectiva vigencia de los derechos fundamentales.
Finalmente, esta falta de cumplimiento de las sentencias da cuenta de un
problema mayor, y es que los jueces no han interiorizado la especifcidad de la
justicia constitucional, su carcter de tutela de urgencia, as como los valores,
derechos y principios que ella busca proteger. Hay, si se quiere, una suerte de
ordinarizacin de los procesos constitucionales, la cual olvida que la aplicacin
de la teora del Derecho Procesal al Derecho Procesal Constitucional y a los
procesos constitucionales, debe hacerse sin sacrifcar la fnalidad de estos ltimos,
olvidando muchas veces, que la celeridad y la economa procesal juegan un papel
muy importante en atencin con la naturaleza de los derechos que busca proteger.
No es que necesariamente estemos en contra de este recurso, lo que sostenemos
es que este tipo de medidas deben ir de la mano con otras propuestas si lo que se
quiere es alcanzar los objetivos que se plantean.
4.3 La fuerza normativa de la STC Exp. N 0004-2009-PA/TC
En el punto 3 del fallo de la referida sentencia, se seala que el fundamento de esta
resolucin es el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
A esto debemos de agregar que estamos no solo ante una resolucin sino ante una
sentencia que ha ingresado al fondo del asunto, y que ha sido expedida no por una
de las salas, sino por el pleno del TC. El otro tema presente es si se puede crear una
regla general, como pretende esta sentencia, en un proceso de control concreto
como es un amparo.
Tampoco podemos perder de vista que, a diferencia del precedente vinculante
que vincula a todos los poderes pblicos como lo seala el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el artculo VI solo vinculara en
principio a los jueces.
Este tipo de razones hacan ms aconsejable recurrir al camino del precedente
vinculante; sin embargo, el propio TC se haba auto limitado al establecer requisitos
muy rgidos para la expedicin de precedentes vinculantes. En todo caso, esta
sentencia plantea un debate en torno a si se pueden realizar estos cambios ya no
jurisprudenciales, sino normativos a travs de una sentencia expedida en el marco
del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
262 263
4.4 La incoherencia del Tribunal Constitucional al expedir la STC Exp.
N 00004-2009-PA/TC y la STC Exp. N 02748-2010-PHC/TC
El TC, cuando dej sin efecto el RAC a favor del precedente creado a travs de
la STC Exp. N 4853-2004-AA/TC, y dejado sin efecto, a travs de la STC Exp.
N 03908-2007-PA/TC, fundamentando esta decisin en que l mismo no
estaba en ninguno de los cinco (5) supuestos desarrollados en la STC Exp. N
0024-2003-AI/TC, presupuestos bsicos que deben observar las sentencias del
Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre el fondo para la aprobacin de
un precedente vinculante
328
.
Sin embargo, ahora crean un nuevo recurso constitucional procesal, similar
al recurso de agravio constitucional a favor el precedente, pero lo hace por una
jurisprudencia de menos fuerza vinculante. La pregunta que nos hacemos entonces,
es qu hubiera pasado si el TC, presidido por Landa Arroyo hubiera creado el
recurso de agravio constitucional a travs de una doctrina jurisprudencial? Hubiese
sido revocado? Resulta interesante advertir cmo en el fundamento jurdico 7 de la
sentencia que deja sin efecto el RAC a favor del precedente, este Tribunal expresa
que lo han revocado porque no se ha respetado la voluntad del legislador:
Teniendo presente ello, este Tribunal () se impuso una determinada posicin
doctrinaria sobre el signifcado de la expresin resoluciones denegatorias
para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia va recurso de
agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como
representantes del pueblo concretaron que dicha expresin solo comprenda
las resoluciones denegatorias () (el resaltado es nuestro).
Lo cuestionable es que, por un lado se le cuestiona al TC presidido por el magistrado
Csar Landa haber introducido un cambio de tanta envergadura a travs de un
precedente vinculante, aceptando tcitamente que por su importancia debe ser
realizado a travs de este medio, para luego recurrir a la doctrina jurisprudencial
que es una institucin pensada para otras situaciones.
Refexin fnal
Defnitivamente el Tribunal Constitucional no puede quedarse cruzado de brazos,
impvido ante la recurrente inejecucin de sus sentencias por los jueces del Poder
Judicial en el marco de procesos constitucionales. Tiene que defender sus fueros
y, sobre todo, tiene que adoptar las medidas necesarias para asegurar que sus
resoluciones sean efectivamente cumplidas.
Esto es ms evidente si se tiene en cuenta lo que est en juego. El derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional que constituye ncleo duro
de los derechos fundamentales, y vincula a todos los poderes pblicos. Una de sus
manifestaciones y concreciones principales es el derecho a la efcacia de las sentencias.
De conformidad con la teora institucional adoptada por el TC, el derecho a la efcacia
de la sentencias implica no solo el derecho del titular de exigir el cumplimiento de
los fallos, sino la obligacin constitucional del juez y del Estado de hacerlos cumplir.
Existe entonces una obligacin constitucional ineludible del juez de promover y
garantizar la efectividad de las sentencias del Tribunal Constitucional. La defensa
de los derechos fundamentales y la efectiva y plena vigencia de la Constitucin
imponen al Estado un conjunto de deberes positivos a efectos de garantizarlas.
Algo de esto parece estar detrs de los autores del nuevo recurso constitucional
creado. Tal como lo hemos sostenido a lo largo de este libro, sin efcacia de las
sentencias no hay Constitucin vinculante ni efcaz proteccin de los derechos
fundamentales. La efectividad de los derechos fundamentales est condicionada
y supeditada a la efectividad de las sentencias; y sin fuerza normativa de la
Constitucin no hay Estado Constitucional de Derecho.
328
Estos son: a. La existencia de interpretaciones contradictorias, b. La comprobacin de interpretaciones errneas de alguna
norma perteneciente al bloque de constitucionalidad; c. La necesidad de llenar un vaco legislativo; d. La corroboracin de
normas que sea susceptibles de ser interpretadas de manera diversa; y d. La necesidad de cambiar un precedente vinculante.
264 265
Captulo VI
Es el Tribunal Constitucional un legislador positivo?
Uno de los temas que ms diferencias ocasiona entre el Congreso y el Tribunal
Constitucional (TC) es el referido a las supuestas facultades legislativas de este
ltimo
329
. Este debate no solo es acadmico, sino que tiene enormes consecuencias
prcticas para el buen funcionamiento de la justicia constitucional y del propio TC.
Es ms, ha trascendido la voluntad de algunos congresistas de recortar facultades
al Tribunal para expedir precedentes vinculantes y sentencias interpretativas, a
propsito de las modifcaciones a la regulacin constitucional del mismo, en el
marco de la reforma constitucional del captulo del Poder Judicial.
1. Cul es el problema?
La manzana de la discordia es la facultad del TC de expedir sentencias
interpretativas -en sus diversas modalidades-, precedentes vinculantes
330
y de
sentar doctrina jurisprudencial
331
, pues ellas implicaran el ejercicio material
de facultades legislativas (legislador positivo). Ciertamente, nadie duda que el
Tribunal Constitucional sea un legislador negativo. Es consenso aceptar (y as
ha sido reconocido por la Constitucin), que este Tribunal tiene la facultad de
expulsar del ordenamiento jurdico las normas con rango de ley contrarias a la
Constitucin Poltica va proceso de inconstitucionalidad. El problema viene con
las supuestas facultades de legislador positivo antes mencionadas, en la medida
que ellas vendran a incorporarse al sistema de fuentes del derecho.
Los que le cuestionan al TC asumir facultades de legislador positivo, sealan
que la expedicin de precedentes vinculantes y el desarrollo de la jurisprudencia
constitucional -o tambin llamada doctrina jurisprudencial- viola el principio
de separacin de poderes (art. 43 de la Constitucin), invadiendo y usurpando
facultades legislativas del Congreso (art. 102.1 de la Constitucin) y fnalmente,
que la jurisprudencia, el precedente vinculante y la doctrina jurisprudencial, no
tienen cobertura constitucional
332
.
2. Es el TC el nico que expide jurisprudencia vinculante?
Debemos comenzar por sealar que el Tribunal Constitucional no es el nico
rgano jurisdiccional que emite jurisprudencia de naturaleza vinculante. La
Corte Suprema, por ejemplo, expide jurisprudencia vinculante y en ningn
momento ha sido acusada de suplantar al Congreso. Efectivamente, como seala
Javier de Belande
333
, el art. 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ)
establece que las decisiones de la Corte Suprema sobre cualquier materia que
fja principios jurisprudenciales, tienen carcter vinculante para todos los jueces
y las denomina doctrina jurisprudencial. No es el nico caso. El artculo 116 de
la LOPJ establece los plenos jurisdiccionales, el artculo 400 del Cdigo Procesal
Civil habla de los plenos casatorios para establecer jurisprudencia vinculante o
doctrina jurisprudencial, el artculo 433 del Cdigo Procesal Penal vigente permite
la expedicin de jurisprudencia vinculante. Incluso el artculo 34 de la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584) establece que todas las decisiones
adoptadas en casacin por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema debe
considerarse jurisprudencia vinculante.
Como podemos ver, la jurisprudencia vinculante no solo ya est presente en
nuestro ordenamiento jurdico, sino que se ha integrado en el sistema de fuentes
del derecho, no obstante que la Carta Poltica del 93 en ningn momento hace
referencia al vocablo jurisprudencia. Sin embargo, quien s est desplazando
al Congreso de sus facultades legislativas desde hace varios aos, es el Poder
Ejecutivo a travs de la expedicin de decretos de urgencia y decretos legislativos,
frente a lo cual el Congreso no ha protestado
334
. El problema no es el uso de los
decretos de urgencia, pues esta facultad est debidamente constitucionalizada,
329
Una posicin crtica la podemos encontrar por ejemplo en el proyecto de ley 14321-2005-CR, denominado Proyecto de
Ley para garantizar el principio de separacin poderes y la seguridad jurdica en los procesos de inconstitucionalidad. De
otro lado, podemos encontrar el artculo del actual presidente del TC, Csar Landa, titulado Quiebra y superacin de la
concepcin del Tribunal Constitucional como legislador negativo, en: Constitucin y Fuentes del Derecho, Palestra, Lima,
2006, pgs. 413-418.
330
Reconocido en el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedentes vinculante cuando asi lo exprese la sentencia, precisando
el extremo de su efecto normativo.
331
Recogida en el artculo VI del mismo cuerpo normativo, segn el cual Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda
norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el propio Tribunal Constitucional.
332
Esta es la posicin de Eugenia Ariano Deho, Precedentes vinculantes y pirmide normativa. Los freneses de poder del
Tribunal Constitucional, en: Gaceta Jurdica, Dilogos con la jurisprudencia, N 96, Lima, septiembre 2006. Una posicin
opuesta es la Edgar Carpio Marcos y Pedro Grndez, Estudios al precedente constitucional, Palestra, Lima, 2007.
333
Cf. Javier de Belande Lpez de Romaa. La Reforma del Sistema de Justicia. En el camino correcto? IPESM y Konrad
Adenauer Stiftung, Lima, 1996, pgs. 37 y sgts.
334
Desde agosto de 1995 hasta 15 de abril de 1998, el Poder Ejecutivo promulg 392 normas con rango de ley. De ellas,
287 fueron decretos de urgencia, es decir, no han requerido para ello de una ley autoritativa del Congreso, mientras que los
decretos legislativos, producto de diversas leyes de delegacin de facultades, fueron 105. Sin embargo, las leyes promulgadas
y aprobadas por el Congreso en ese mismo perodo en cambio es de solo 354. Esto signifca que el 52.5% de las normas con
rango de ley producidas desde agosto de 1995 hasta el 15 de abril de 1998, son aprobadas por el Ejecutivo y solo el 47.5%
son leyes aprobadas por el Congreso.
266 267
sino cuando su uso deviene exagerado, desmesurado y sin el control parlamentario
correspondiente, convirtiendo al Poder Ejecutivo en un poder legislativo unilateral
y paralelo
335
.
3. Viola el principio de separacin de poderes la facultad de
expedir sentencias interpretativas, precedente vinculante y doctrina
jurisprudencial?
Cuando el TC expide sentencias interpretativas, precedentes vinculantes y doctrina
jurisprudencial, no busca suplantar al legislador. Lo hace en cumplimiento
de sus funciones y porque su uso es necesario para cumplir con el encargo del
constituyente, y lo hace al amparo del principio de colaboracin de poderes. Estas
facultades no signifcan un poder legislativo paralelo e ilegtimo, sino que el TC,
participa y colabora con el Congreso en la tarea legislativa -al igual que el Poder
Judicial lo hace-, con los lmites y requisitos que la Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional establecen. En consecuencia, separacin de poderes no quiere decir
total autonoma (entendida como autarqua) de los poderes.
Como seala Lpez Guerra desde un principio se hizo evidente que no era factible
una separacin de tipo extremo y radical, en el sentido de que cada poder, en el
ejercicio de su funcin, fuera completamente independiente de los dems poderes:
en ltimo trmino, ello signifcara que cada poder sera absoluto en su rea, con lo
que un poder no podra frenar al otro. Por ello, los diversos sistemas constitucionales
han establecido frmulas de control y colaboracin entre los diversos poderes, de
manera que el grado de separacin entre ellos vara notablemente
336
.
En defnitiva, no se trata que el principio de colaboracin de poderes haya
desplazado al de separacin de poderes, se trata de interpretar ambos de manera
amplia y armnica. Quiz los decretos de urgencia y los decretos legislativos sean el
mejor ejemplo de esta separacin y a la vez colaboracin de poderes, siempre que,
claro est, haya un uso racional de estos.
4. Tiene cobertura constitucional la facultad del TC de expedir
sentencias interpretativas, precedente vinculante y doctrina
jurisprudencial?
Un tercer cuestionamiento tiene que ver con el hecho que la Constitucin no habra
reconocido en ningn lado a la jurisprudencia como fuente de derecho. Si bien
es cierto que no existe una referencia expresa a ella en nuestra Carta Poltica,
tanto las sentencias interpretativas como el precedente vinculante y la doctrina
jurisprudencial tienen cobertura constitucional.
El primer fundamento de las sentencias interpretativas est en el hecho de que
la expulsin de la norma impugnada del ordenamiento jurdico, a travs de
una accin de inconstitucionalidad, puede generar vacos y desrdenes que son
imprescindibles afrontar y evitar. Se trata de impedir que las omisiones legislativas
del Congreso generen situaciones de mayor violacin de la Constitucin Poltica
y afectacin de derechos fundamentales
337
. Su cobertura constitucional solo es
posible, a travs de una interpretacin sistemtica de los principios constitucionales
de conservacin de la ley, interpretacin desde la Constitucin Poltica, no
dejar de administrar justicia por vaco o defciencia de la ley, primaca de la
Constitucin y concordancia prctica. No desarrollamos ms este tema pues ha
sido desarrollado en un texto anterior
338
.
En segundo lugar, la cobertura constitucional del precedente constitucional y la
doctrina jurisprudencial se encuentra en el artculo 201 de la Constitucin, que
reconoce al TC como rgano de control de la Constitucin y de la constitucionalidad
de las leyes, y en el artculo 202 de la misma Carta Poltica, segn la cual le
corresponde al TC en los procesos constitucionales, la funcin de instancia fnal
de fallo y en otros, instancia nica. La interpretacin sistemtica de ambas normas
seala que las sentencias del TC no pueden ser desconocidas por los dems
poderes u rganos constitucionales del Estado e, incluso por los particulares
339
, de
lo contrario no existira justicia constitucional.
Los precedentes constitucionales son respuesta a un problema que urge atender -si
nos queremos tomar en serio la vigencia y la supremaca de la Constitucin-, que
es el siguiente: ocurre que en los procesos constitucionales de la libertad () con
frecuencia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la administracin
o de los poderes pblicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso
respectivo, sino que resultan contrarios a la Constitucin y, por tanto, tienen
335
Pedro Planas, Derecho Parlamentario, Ediciones Forenses, Lima, 1997, pg. 581.
336
Lpez Guerra, Luis, Introduccin al Derecho Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, p. 73.
337
Como seala el TC: [] la experiencia demuestra que residualmente la declaracin de inconstitucionalidad puede
terminar siendo ms gravosa desde un punto de vista poltico, jurdico, econmico o social, que su propia permanencia
dentro del ordenamiento constitucional. As, pues, los efectos de dicha declaracin pueden producir, durante un tiempo, un
vaco legislativo daoso para la vida coexistencial. Sentencia recada en el expediente 0004-2004-CC/TC, f.j. 3.3 (sic), en
la demanda que el Poder Judicial interpuso contra el Poder Ejecutivo en materia de presupuesto.
338
La constitucionalidad de las sentencias interpretativas ha sido desarrollado en: En defensa del Tribunal Constitucional: 10
razones jurdicas para resguardar sus potestades interpretativas, Justicia Viva, Lima 2006, pgs. 15 y sgts. Ver http://www.
justiciaviva.org.pe/publica/10_razones.pdf.
339
Sentencia del TC recada en el exp. N 0006-2006-CC, f.j. 36.c
268 269
efectos generales
340
. Sin embargo, como es sabido, el Tribunal concluye, en un
proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando dicha norma o censurando
el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del recurrente, por lo
que sus efectos violatorios continan respecto de otros ciudadanos
341
.

Como se puede advertir, se confgura una situacin absurda, incompatible con una
interpretacin de la Constitucin que optimice el control de la constitucionalidad
del propio TC, pues el Tribunal Constitucional (cuya labor fundamental consiste
en eliminar del ordenamiento jurdico determinadas normas contrarias a la
Constitucin) no dispone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance
para expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasin de
evaluar su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de los
derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de derechos como
los sealados
342
. Ante esta situacin, la institucin de precedente constitucional
debe permitir anular los actos o las normas a partir del establecimiento de un
precedente vinculante, no solo para los jueces, sino para todos los poderes pblicos.
De esta manera, el precedente constituye una herramienta no solo para dotar de
mayor predecibilidad a la justicia constitucional, sino tambin para optimizar la
defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la sentencia en
los procesos de tutela de derechos fundamentales
343
.
Un tercer fundamento constitucional de los precedentes constitucionales y la
doctrina jurisprudencial, lo podemos encontrar en la institucin de la autonoma
procesal. Ella se desprende tanto de la propia naturaleza del TC como del artculo
201 de la Constitucin, segn la cual, si bien es ella hace referencia a la autonoma
e independencia funcional del TC en relacin con los dems poderes del Estado,
debe entenderse tambin como un autonoma del TC para confgurar, a travs de
sus sentencias, los procesos constitucionales que son de su competenci
344
.
En cuarto lugar, el fundamento constitucional del respeto y la observancia del
precedente constitucional y la doctrina jurisprudencial, se encuentra en el derecho
a la igualdad y a la no discriminacin en la aplicacin de la ley (art. 2.2 de la
Constitucin), pues no es posible que la judicatura se pronuncie jurisdiccionalmente
diferente ante dos casos sustanciales similares
345
. En efecto, el ciudadano, cuando
acude a los rganos jurisdiccionales, ha de tener la razonable seguridad de que
su causa ser resuelta de la misma forma en que lo fueron situaciones parecidas
anteriores
346
. Como seala Chamorro Bernal, citando una jurisprudencia espaola,
la razonable seguridad en la igualdad en la aplicacin de la ley forma parte integrante
del derecho a la tutela judicial efectiva
347
. En caso contrario, cuando un juez o
tribunal al dictar una resolucin, se aparta de la legalidad dominante o resuelve en
forma distinta o contradictoria a como lo hizo en un caso anterior sustancialmente
idntico, debe justifcar ese apartamiento y si no lo hace, nos encontramos ante
una resolucin que viola el derecho a la tutela judicial efectiva, violacin que se
produce precisamente por no razonar ese apartamiento de la legalidad dominante
o de sus propios precedentes
348
.
En quinto lugar, el otro fundamento es el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual
a su vez contiene el derecho a obtener una resolucin fundada en derecho, es decir,
que la fundamentacin en derecho se atenga al sistema de fuentes establecido, del
cual forma parte la jurisprudencia del TC
349
. En otras palabras, si el precedente
vinculante es parte del ordenamiento jurdico, no tomarlo en cuenta viola la tutela
judicial efectiva, cuando este obliga al juez que se pronuncie sobre el fondo de
acuerdo al derecho. Todo ciudadano tiene derecho (como contenido del derecho
a la tutela judicial efectiva, a una resolucin motivada y fundada en derecho. Es
necesario analizar el concepto de resolucin fundada en Derecho. Seala Chamorro
que la fundamentacin es inherente a la idea de sentencia, y comporta que la
resolucin dictada por el rgano jurisdiccional se base en ley adecuada al caso y
no contenga elementos arbitrarios o irracionales, siendo arbitraria una resolucin
cuando carece de motivacin o la misma es ajena al ordenamiento jurdico
350
.
Agrega este autor que la ley ha de ser aplicada e interpretada correctamente desde
el punto de vista constitucional
351
.
340
Sentencia del TC recada en el exp. N 03741-2004-AA, f.j. 38.
341
Ibdem.
342
Ibdem.
343
Ibdem, f.j. 40.
344
Cesar Landa, Constitucin y Fuentes del Derecho, Palestra, Lima, 2006, pg. 416.
345
CF. Roger Rodrguez Santander, El precedente constitucional en el Per: entre el poder de la historia y la razn de los
derechos, en: Estudios al precedente constitucional, Palestra, Lima, 22007, pg. 65.
346
Francisco Chamorro Bernal. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales derivados del artculo 24.1 de la
Constitucin, Bosch, Barcelona 1994, pgs. 225-226.
347
Ibdem, pgs. 226.
348
Ibdem, pgs. 226. Cita ese autor jurisprudencia constitucional espaola: En la aplicacin jurisdiccional de la Ley puede
existir violacin del principio de motivaciones cuando un mismo precepto se aplique en casos iguales con notoria desigualdad
por motivaciones arbitrarias (esto es, no fundadas en razones jurdicamente atendibles) o con apoyo en algunas de las causas
de discriminacin explcita o genricamente incluidas en el artculo 14 de la Constitucin (STC 8/1981 de 30 de marzo,
f.j. 6, BOE 14/4/1981; JKC I pg. 143). Por lo tanto lo que prohbe el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley es
el cambio arbitrario de criterios generales en la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas llevado a cabo por una
resolucin que responde de manera particular y asilada al concreto supuesto planteado, en contradiccin injustifcada con
dichos criterios generales (STC 108/1988 de 8 de junio, f.j. 2, BOE 25/6/88, JC XXI, pg. 239).
349
Francisco Chamorro Bernal, La tutela judicial efectiva, Bosch, Barcelona, 1994, pg. 241.
350
Ibdem, pgs. 241.
351
Ibdem, pgs. 241. Cita este autor una jurisprudencia ...los ciudadanos tienen derecho a ser odos y a una decisin fundada
en derecho, es decir en ley que, adems de ser constitucional, sea la adecuada al caso y est correctamente aplicada desde el
punto de vista constitucional. STC 46/1982 de 12 de julio, f.j. 3, BOE 4/8/82, JC IV, pg. 56).
270 271
A juicio de Chamorro, el que una resolucin est fundada en derecho supone por
tanto: 1) que se seleccione la norma a aplicar de forma razonada, de acuerdo con
el sistema de fuentes, 2) que la norma elegida sea la adecuada al caso, eleccin
que, de ser razonable y no afectar a ningn derecho fundamental, no podr ser
revisada por el TC; 3) que se exponga razonadamente por qu la norma jurdica
que haya sido seleccionada justifca la resolucin adoptada; 4) que dicha norma
sea constitucional y se aplique e intrprete de acuerdo con la Constitucin
352
. En
consecuencia debemos de preguntarnos cuando una resolucin judicial no est
fundada en Derecho. Para Chamorro Bernal, una resolucin no estar fundada
en derecho entre otros supuestos cuando la interpretacin de la legalidad no sea
adecuada a la dada por el TC
353
.
Finalmente, el respeto al precedente constitucional vinculante tiene como
fundamento el principio de seguridad jurdica, certeza y predictibilidad. Como muy
bien seala Marcial Rubio
354
, la Constitucin no menciona la seguridad jurdica,
sin embargo, el TC ha tratado de ella en su jurisprudencia. As, el Tribunal seala
que la seguridad jurdica es un principio consustancial al Estado Constitucional
de derecho, implcitamente reconocido en la Constitucin. Se trata de un valor
superior contenido en el espritu garantista de la Carta fundamental, que se
proyecta hacia todo el ordenamiento jurdico y busca asegurar al individuo una
expectativa razonablemente fundada respecto del cual ser la actuacin de los
poderes pblicos y, en general, de toda la colectividad, al desenvolverse dentro de
los cauces del derecho y la legalidad
355
.
La implementacin de la tcnica del precedente constitucional es un instrumento
de vital importancia para dar predictibilidad y seguridad jurdica al derecho y
al sistema de administracin de justicia en nuestro pas. Sealan Edgar Carpio
y Pedro Grndez
356
con muy buen criterio, que los precedentes vinculantes
coadyuvan a imponer de manera ms efcaz el deber de motivacin y, por tanto,
a desterrar la arbitrariedad. Asimismo, otorgan mayor credibilidad y confanza en
los tribunales; disminuyen la carga de trabajo, en la medida en que simplifcan la
resolucin de casos futuros rentabilizando el esfuerzo argumentativo de casos
pasados. Adems sealan estos autores, ayudan a prevenir los actos de corrupcin,
en la medida que dicta parmetros previos a los jueces; contribuyen a la defensa
del principio de igualdad en la aplicacin de la ley. Finalmente, y en el mbito
propio del precedente constitucional, contribuyen a fortalecer la presencia del
Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin, generando
mecanismos objetivos para las relaciones institucionales ente el Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional en la tutela de los derechos fundamentales
357
.
5. Tiene algn lmite el TC cuando expide sentencias interpretativas,
precedente vinculante y doctrina jurisprudencial?
El ejercicio de estas facultades no supone el ejercicio de un poder ilimitado. Ellas
no son expresin de arbitrariedad y discrecionalidad del TC, ni, menos an,
una violacin del principio de autocontencin o autorrestriccin del juez
constitucional. Para que una sentencia interpretativa se ajuste a la especfca funcin
del TC, es preciso que respete ciertos lmites establecidos por el propio TC
358
. Para
que la interpretacin o el contenido normativo que el TC establece sea conforme a la
Constitucin, es necesario que ella: a) sea realmente consecuencia de las exigencias
constitucionales; b) pueda derivarse de la ley impugnada; c) que la norma nueva no
sea incompatible con la norma invalidada; y, d) que sea el desarrollo y la concrecin
de alguna norma, valor o principio de la Constitucin Poltica.
De igual manera, para evitar que se utilicen los procedentes vinculantes y la doctrina
jurisprudencial, el propio TC ha establecido criterios y requisitos. De conformidad
con el Tribunal, los supuestos en que este puede dictar un precedente vinculante
son: a) cuando existan divergencias en la interpretacin de derechos, principios o
normas constitucionales, b) cuando detecte una aplicacin errnea de parte de los
operadores jurisdiccionales o administrativos, c) cuando, tratndose de procesos
de proteccin de derechos, la inconstitucionalidad detectada pueda constituir
amenaza a los derechos de otras personas no intervinientes, d) se modifque un
precedente vinculante anterior
359
.
6. Cul es la diferencia entre las facultades legislativas del Congreso y
el ejercicio de facultades de legislador positivo del TC?
Habiendo reconocido que el TC s ejerce funciones de legislador positivo, es
necesario analizar si estas guardan alguna diferencia con la facultad legislativa del 352
Ibdem, pgs. 243.
353
Ibdem, pgs. 248.
354
Marcial Rubio Correa, El Estado Peruano segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 2007, pg. 77.
355
Sentenciadle TC recada en los exp. 0001-0003-2003-AI/TC.
356
Edgar Carpio Marcos. El precedente constitucional (2005-2006). Sentencias, sumillas e ndices, Palestra, Lima, 2007,
pg. 6.
358
Sentencia del TC recada en el exp. N 0030-2005-PI/TC, f.j. 61
359
Sentencia del TC recada en el exp. N 3741-2004-PA/TC, f.j. 41.
272 273
Congreso. Las sentencias interpretativas, la jurisprudencia vinculante y la doctrina
jurisprudencial implican, sin lugar a dudas, el ejercicio de facultades legislativas
pero en forma limitada y disminuida. Y decimos ello, porque a diferencia del
Congreso, cuando el TC expide este tipo de sentencias no elige ni escoge la
mejor interpretacin a partir de un criterio de oportunidad y de conveniencia,
sino aquella que sea una exigencia constitucional
360
.
El TC no es un rgano de decisin poltica sino de control de la constitucionalidad. En
otras palabras, no le corresponde al Tribunal Constitucional juzgar la oportunidad
y la conveniencia de una norma, sino, si esta se ajusta o no a la Constitucin. Como
seala Blanco Valds: Los jueces deberan serlo de la constitucionalidad y no de
la oportunidad, funcin netamente poltica que debera corresponder a un rgano,
tambin netamente poltico como el Presidente
361
.
El punto est entonces, en que el TC no acta con base en un criterio de oportunidad
y conveniencia poltica, tpico de rganos polticos como el Congreso o el Poder
Ejecutivo, sino a partir de constitucionalidad. En el primer caso, el parmetro es ms
discrecional y subjetivo y, en el segundo, se exige un apego a las normas legales y
constitucionales. No obstante, nunca podemos descartar la posibilidad de excesos
362
.
7. Crean derecho los jueces cuando interpretan la ley?
Las sentencias interpretativas, la jurisprudencia vinculante y la doctrina
jurisprudencial buscan dar cuenta de una realidad hoy reconocida en la doctrina
comparada y nacional, que consiste en que los jueces no son aplicadores ciegos de
la ley, sino creadores de derecho a travs de la interpretacin jurdica, en especial
de la interpretacin de la Constitucin Poltica.
Una de las causas de ello tiene que ver con la naturaleza y la estructura de las
normas constitucionales, las cuales exigen una labor de creacin jurisdiccional
del derecho va interpretacin o integracin. Como precisa Garca Pelayo, esto
se debe a la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de
distinta interpretacin y especifcacin, de clusulas generales y de preceptos
indeterminados, cuyos signifcados solo pueden determinarse en cada caso y en cada
momento por medio de las concretizaciones resultantes de la interpretacin
363
. Los
preceptos constitucionales en general, y muy en particular aquellos relativos a los
derechos humanos fundamentales, son como previsiones dotadas de un alto grado
de abstraccin, abstraccin que deriva precisamente de su naturaleza constitucional.
La doctrina ha reconocido la inexistencia de una sola interpretacin de la ley
364
.
En consecuencia, no existe una sola interpretacin de la norma suprema. El juez
no puede ser boca por la que habla la ley (como deca Montesquieu), pues no hay
una sola interpretacin. La interpretacin no puede entenderse como actividad
puramente cognoscitiva, pues no existe una cosa como el signifcado propio de
las palabras: las palabras tienen solo el signifcado atribuido por quien las usa y/o
por quien las interpreta. Por tanto, el signifcado es cambiante, y toda decisin
interpretativa es siempre, en alguna variable medida, arbitraria
365
.
La explicacin de Prez Tremps sobre este punto es ilustrativa. Este autor seala
que en la medida que la Constitucin defne el marco general de convivencia de un
Estado y de la comunidad poltica que en l se asienta, sus mandatos han de ser
lo sufcientemente fexibles para permitir opciones distintas de poder dentro de
los principios democrticos
366
. Y agrega que a tal cosa se une que la Constitucin
deba nacer con una voluntad poltica de estabilidad, que la deje al margen de las
coyunturales mayoras parlamentarias.
Por estas razones, los intrpretes de la Constitucin (en especial el legislador) que
deben desarrollarla, y las jurisdicciones ordinaria y constitucional (en su caso), que
deben aplicarlas, cuentan con un margen amplio de interpretacin, aunque esta se
encuentre, como es lgico, sujeta a lmites. Es por ello que la doctrina suele reconocer
a la interpretacin como el ncleo bsico de la funcin del TC, pues, en efecto, la
funcin interpretativa tiene en materia constitucional ms relevancia que en otras
materias jurdicas, dada la mayor presencia de principios generales, de valores
360
Sobre este punto, vase nuestro trabajo en En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurdicas para resguardar
sus potestades interpretativas.
361
Blanco Valds, Roberto, L.: El valor de la Constitucin. Separacin de poderes, supremaca de la ley y control de
constitucionalidad en los orgenes del Estado liberal. Madrid: Alianza Editorial, 1994, p. 134.
362
La primera diferencia entre el control jurdico y el control poltico consiste en el carcter objetivado del control jurdico,
frente al carcter subjetivo del Control poltico. Ese carcter objetivado signifca que el parmetro o canon de control es
un conjunto normativo, preexistente y no disponible para el rgano que ejerce el control jurdico. En cambio, el carcter
subjetivo del control poltico signifca todo lo contrario: que no existe canon fjo y predeterminado de valoracin, ya que
sta descansa en la libre apreciacin realizada por el rgano controlante, es decir, que el parmetro es de composicin eventual
y plenamente disponible. Cf. Manuel Aragn: Constitucin y Control del Poder, ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1995, desde la pgina 91 hasta la pgs 90-91.
363
Garca Pelayo, Manuel: El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional N 1. Madrid,
1981, pg. 33.
364
Ibdem.
365
Guastini, R.: Dalle fonti alle norme. Turn: G. Giappichello Editore, 1990, pp. 84-86. Citado por Andrs Ibez, Perfecto:
Neutralidad o pluralismo en la aplicacin del Derecho? Interpretacin judicial e insufciencia del formalismo. Doxa N
15-16, volumen II. Alicante: Universidad de Alicante, 1994, pg. 865.
366
Prez Tremps, Pablo: Estudios de Derecho Constitucional. Homenaje al Profesor Doctor D. Joaqun Garca Morillo.
Madrid: Tirant lo Blanch, 2001, pg. 122.
274 275
susceptibles de distinta interpretacin y especifcacin, de clusulas generales y de
preceptos indeterminados, cuyos signifcados solo pueden establecerse en cada caso
y momento a travs de las concretizaciones resultantes de la interpretacin
367
.
Conclusiones: el Tribunal Constitucional ejerce facultades de legislador
positivo pero de manera limitada, sin invadir facultades del Congreso
Si bien la posibilidad del exceso siempre est presente, los argumentos antes
expuestos nos permiten llegar a la conclusin que el uso limitado y racional de
las sentencias interpretativas, de los precedentes vinculantes y de la doctrina
jurisprudencial, son instrumentos de primera importancia que permiten al TC
cumplir con el encargo que la Constitucin le ha hecho. En palabras de Garca de
Enterra, ser el comisario de la labor del constituyente.
Adems, tampoco estamos descubriendo la plvora en el Per. Hace tiempo
los Tribunales Constitucionales han abandonado en gran medida la funcin
de legislador negativo, asumiendo tareas, claramente positivas, de creacin de
normas
368
. Eliseo Aja seala que en la literatura especializada de todos los pases
existen diversos trabajos monogrfcos sobre los Tribunales Constitucionales
como creadores del Derecho
369
. Asimismo, la doctrina nacional tambin ha
reconocido que el TC no se limita a actuar como un legislador negativo anulando
la ley cuestionada, sino que opera como una especie de legislador positivo, pues
precisa el contenido de la norma cuestionada
370
.
Asimismo, la doctrina ha reconocido hace ya bastante tiempo que la jurisdiccin
constitucional ha alterado el concepto tradicional de fuentes de Derecho. La introduccin
de una jurisdiccin constitucional en sistemas como los nuestros ha redibujado el sistema
de fuentes, asignando valor e importancia a la jurisprudencia como fuente creadora.
Por todo ello, consideramos que si en realidad queremos tomar en serio la
Constitucin, su efectiva vigencia y supremaca en nuestro pas, antes que
cuestionar o limitar las facultades del TC de emitir sentencias interpretativas,
precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial, lo que la justicia constitucional
demanda es el apuntalamiento, el fortalecimiento y el blindaje constitucional de
estas facultades. La palabra la tienen los congresistas.
Captulo VII
La funcin de interpretacin de las normas
constitucionales del Tribunal Constitucional
El 20 de enero del ao 2006, el congresista ntero Flores-Aroz present
el proyecto de ley 14321/2005-CR
371
(en adelante, el proyecto), en el que
propone recortar las facultades del Tribunal Constitucional (TC) en materia de
interpretacin constitucional y en su funcin de supremo y defnitivo intrprete de
la norma suprema. La intencin de Flores-Aroz es inocultable: limitar y recortar
sustantivamente las facultades del TC, pues considera entre otras cosas que
este invade competencias legislativas del Congreso de la Repblica.
El objetivo de este captulo es refexionar y demostrar que la prohibicin de la labor
del TC como legislador positivo (a travs de sentencias interpretativas) y el recorte
de su facultad de supremo y defnitivo intrprete tal como lo propone el proyecto
de Flores-Aroz supone no solo alterar por va legislativa la funcin que el
constituyente asigna al TC como supremo contralor de la constitucionalidad, sino
tambin debilitar sustancialmente el sistema de proteccin y defensa de la vigencia
de la Constitucin Poltica. Con ese fn, analizaremos la supuesta usurpacin de
facultades legislativas al Congreso por el TC; examinaremos si el uso de las sentencias
interpretativas responde a una voluntad del TC de usurpar facultades legislativas,
o si estas son ms bien una expresin del principio de colaboracin de poderes
entre el TC y el Congreso; analizaremos la fundamentacin y la legitimidad de las
sentencias interpretativas y, ms especfcamente, de las denominadas sentencias
aditivas; evaluaremos cmo el Congreso est desatendiendo sistemticamente
el pedido del TC a travs de la expedicin de sentencias exhortativas, para que
regule materias especfcas y concretas que el pas necesita; analizaremos si las
facultades que el proyecto de ley intenta recortar constituyen poderes implcitos
del TC, necesarios e indispensables para el cabal cumplimiento de sus funciones
constitucionales, aun cuando no expresamente reconocidos.
Sin duda, no se puede descartar la posibilidad siempre latente de que el TC se
extralimite en su actuacin como legislador positivo cuando expide sentencias
interpretativas. Aun as, estamos convencidos de que el uso de este tipo de sentencias 367
Garca Pelayo, op. cit., 1981, pg. 33.
368
Aja, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Barcelona: Editorial Ariel
S.A., 1998, p. 259.
369
Ibdem.
370
Abad Yupanqui, Samuel: Derecho Procesal Constitucional. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, 2004, p. 53.
371
Vase <www.congreso.gob.pe>.
276 277
por el TC no tiene por objeto que este legisle discrecional y unilateralmente sobre
materias ajenas al ejercicio de sus facultades. Muy por el contrario, ellas son
atribuciones fundamentales y necesarias para el cumplimiento efcaz de su funcin,
que consiste en preservar la supremaca de la norma fundamental y proteger los
derechos constitucionales.
1. Qu propone el proyecto de ley de Flores-Aroz?
Tres son las cosas que propone Flores-Aroz:
1.1. Que el TC deje de ser un legislador positivo, es decir, que abandone la tarea de
crear derecho va interpretacin y que simplemente se dedique a ser un legislador
negativo encargado de declarar si una norma es constitucional o no, y nada ms.
Para ello, propone incorporar el artculo 81-A al Cdigo Procesal Constitucional.
1.2. Que el TC proponga al Congreso los cambios legislativos que juzgue necesarios
cuando identifque vacos e incongruencias normativas en los procesos de
inconstitucionalidad que conozca. Para ello, propone agregar al artculo 4 de la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional el siguiente prrafo: Constituye funcin
del Tribunal Constitucional en las acciones de inconstitucionalidad que conoce,
identifcar los posibles vacos normativos que ameriten la expedicin de una nueva
norma debiendo proponer al Congreso de la Repblica, como consecuencia de ello,
las iniciativas legislativas que juzgue pertinentes.
1.3. Eliminar la facultad del TC de ser supremo y defnitivo intrprete de la
Constitucin Poltica, para lo cual sugiere la modifcacin del artculo 1 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional.
2. Cules son los argumentos del proyecto de Flores-Aroz?
Los argumentos que sustentan el proyecto son los siguientes:
2.1. El TC se est convirtiendo en legislador positivo, violando el
principio de separacin de poderes
Uno de los principales argumentos que utiliza Flores-Aroz para sustentar su
propuesta es que el TC estara usurpando las facultades legislativas del Congreso
de la Repblica, vulnerando con ello el principio de separacin de poderes
recogido en la Constitucin Poltica: Mediante las referidas sentencias el Tribunal
Constitucional se ha convertido en legislador positivo, modifcando y manipulando
las normas legales, invadiendo de este modo el mbito de competencias que la
Constitucin ha reservado a otros rganos constitucionales, vulnerando el principio
de separacin de poderes.
372
2.2. Se han producido excesos en las sentencias del TC
Vinculado con el punto anterior, un segundo argumento es que las sentencias
interpretativas estaran extralimitndose en el ejercicio de funciones al expedir
las sentencias interpretativas y, ms especfcamente, las sentencias aditivas: []
se han advertido excesos en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional
en numerosos procesos de inconstitucionalidad, que han producido sentencias
manipulativas, aditivas, sustitutivas, integrativas, exhortativas, etc., en las cuales
el citado rgano jurisdiccional ha rebasado sus atribuciones constitucionales que se
limitan a dejar sin efecto las normas que hayan sido declaradas inconstitucionales,
segn lo prev el artculo 204 de la Constitucin.
373
2.3. No hay fundamento constitucional para que el TC emita sentencias
interpretativas
Un tercer argumento tiene que ver con la falta de fundamento constitucional de las
sentencias interpretativas: Es claro que nuestra Constitucin no ha establecido
entre las atribuciones del Tribunal Constitucional dictar sentencias manipulativas,
aditivas, sustitutivas, reductoras, etc., al momento de resolver las demandas
de inconstitucionalidad. Del mismo modo, ni la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional ni el Cdigo Procesal Constitucional vigente han establecido
disposicin alguna relativa a la atribucin del Tribunal Constitucional para emitir
dichas sentencias interpretativas.
374
2.4. Las sentencias del TC generan inseguridad jurdica
Un cuarto argumento que utiliza Flores-Aroz es que las sentencias interpretativas
generan inseguridad jurdica, pues no queda claro qu extremos de la resolucin
son vinculantes: Asimismo, en este tipo de sentencias frecuentemente la
interpretacin o norma nueva no fgura en el fallo de la sentencia sino que este se
remite a los fundamentos jurdicos de la misma, lo que las hace confusas y de difcil
372
Proyecto de ley 14321/2005-CR, presentado el 20 de enero de 2006, p. 1.
373
Ibidem.
374
Ibidem.
278 279
conocimiento para los jueces y abogados, sin contar los inconvenientes prcticos, y
aun de seguridad jurdica, de esta tcnica jurisprudencial. El efecto inmediato de lo
sealado es que la emisin de dichas sentencias genera inseguridad jurdica porque
es muy difcil que los operadores jurdicos y en general la ciudadana comprenda la
parte considerativa de las resoluciones que sustenta[n] una sentencia interpretativa,
producindose el desconocimiento generalizado de los criterios jurisprudenciales y
la imposibilidad de norma que otorgue al Tribunal Constitucional tal atribucin.
375
2.5. No existe fundamento constitucional para sostener que el TC es el
supremo intrprete de la Constitucin Poltica
El proyecto cuestiona el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
(ley 28301), que reconoce al TC la condicin de rgano supremo de interpretacin
y control de la constitucionalidad. El argumento es que esta supremaca no
tiene respaldo constitucional. Para l, la norma fundamental no hace mencin de
disposicin alguna que establezca el carcter de rgano supremo de interpretacin
y control de la Constitucin. El proyecto va incluso ms all, pues cuestiona que el
TC se arrogue la condicin de nico y exclusivo intrprete de la Constitucin:
[] debe quedar claramente establecido que al estatuirse su calidad de rgano
de control de la Constitucin, no implica que nadie ms pueda interpretar la
Constitucin Poltica. El Tribunal Constitucional no podr arrogarse la potestad
nica y exclusiva de determinar qu deviene en constitucional o inconstitucional.
Esto ltimo resulta por lo dems alejado de la realidad y debe quedar especfcamente
sealado.
376
3. Razones por las que no debe aprobarse el proyecto de Flores-Aroz
3.1. Las sentencias interpretativas implican el ejercicio de funciones
legislativas, pero limitadas
Las sentencias interpretativas y, ms especfcamente, las sentencias aditivas
implican, sin lugar a dudas, el ejercicio limitado y disminuido de facultades
legislativas.
377
En efecto, consideramos que no solo la expedicin de las sentencias
interpretativas, y ms aun de las sentencias aditivas, supone el ejercicio de
facultades legislativas. Decimos limitado y disminuido porque, a diferencia del
Congreso, cuando el TC expide este tipo de sentencias no elige ni escoge la mejor
interpretacin a partir de un criterio de oportunidad y de conveniencia, sino
aquella que sea una exigencia constitucional. En otras palabras, no le corresponde al
Congreso juzgar la oportunidad y la conveniencia de una norma, sino si esta se ajusta
o no a la Constitucin. Como seala Blanco Valds: Los jueces deberan serlo de la
constitucionalidad y no de la oportunidad, funcin netamente poltica que debera
corresponder a un rgano, tambin netamente poltico como el Presidente.
378

El solo ejercicio de facultades de legislador negativo, es decir, de expulsin del
ordenamiento jurdico de las normas que se oponen a la Constitucin Poltica, ya
implica la prctica de la funcin legislativa, tal como lo reconoce incluso el propio
proyecto cuando habla de legislador negativo.
No tenemos la menor duda acerca de la funcin legislativa del TC en el ejercicio de
su funcin. En los hechos, sus sentencias constituyen mandatos de cumplimiento
obligatorio, es decir, normas generales, impersonales y abstractas que vinculan a
todos. Incluso en el caso de las sentencias que declaran inconstitucional una norma,
el mandato del TC es que se deje de cumplir y observar la norma derogada. Como
seala Kelsen, anular una ley equivale a establecer una norma general, puesto que
la anulacin de una ley tiene el mismo carcter de generalidad que su confeccin.
No siendo, por as decirlo, ms que una confeccin con signo negativo, la anulacin
de una ley es, entonces, una funcin legislativa, y el tribunal que tiene el poder
de anular las leyes es, por consiguiente, un rgano del Poder Legislativo.
379
Este
criterio es compartido por la doctrina. Hace ya buen tiempo, Kelsen seal que la
actuacin del TC como legislador negativo supone su participacin en la funcin
legislativa, pero con ello no se altera la divisin de los poderes.
380
Por tal razn, si la preocupacin del Congreso es que el TC invade sus facultades
legislativas, el Congreso debera no solo fustigar la funcin del TC de legislador
positivo por, supuestamente, violar el principio de separacin de poderes con
la invasin de facultades legislativas, sino tambin, y por estas mismas razones,
cuestionar la funcin del TC de legislador negativo cuando realiza el control de la
constitucionalidad, pues ello implica, sin lugar a dudas, una actividad legislativa.
375
Ibidem
376
Ibidem, p. 9.
377
El TC no acta con base en un criterio de oportunidad y conveniencia poltica, tpico de rganos polticos como el
Congreso o el Poder Ejecutivo, sino a partir de criterios de legalidad y conveniencia. En el primer caso, el parmetro es
ms discrecional y subjetivo, y en el segundo se exige un apego a las normas legales y constitucionales. Por ello, no le falta
razn a Eloy Espinosa cuando seala que [] la actividad de creacin de normas generales, a travs de sus sentencias
interpretativas, sobre todo las aditivas, no constituira una injerencia en la actividad legislativa, ya que un elemento distintivo
a no perder de vista es el de que la evaluacin que efecta una magistratura constitucional, no es una ceida a parmetros
de oportunidad o de calidad (vase Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy: Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y
debido proceso. Lima: ARAEditores, 2003, pp. 92-93).
378
Blanco Valds, Roberto, L.: El valor de la Constitucin. Separacin de poderes, supremaca de la ley y control de
constitucionalidad en los orgenes del Estado liberal. Madrid: Alianza Editorial, 1994, p. 134.
379
Kelsen, Hans: La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional). Mxico D.F.: Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2001, p. 54.
380
Ibidem.
280 281
3.2. Las sentencias interpretativas son expresin del principio de
colaboracin de poderes
En primer lugar, conviene precisar la naturaleza de las sentencias interpretativas.
Para Gascn Abelln, las sentencias interpretativas son aquellas que no anulan el
texto de la ley en la medida en que admitan alguna interpretacin conforme a la
Constitucin.
381
En tal sentido, una norma solo deber ser declarada inconstitucional
cuando no admita una interpretacin conforme a la Constitucin, de manera que
ha de conservarse en la medida en que sea susceptible de una interpretacin
constitucionalmente adecuada.
382
Para esta autora, las sentencias interpretativas
son formalmente desestimatorias de la demanda de inconstitucionalidad, pero
sustancialmente estimatorias de ella. Esto es as porque en ellas se determina, o bien
qu interpretaciones son legtimas desde la perspectiva constitucional, o bien cules
deben rechazarse, y de este modo se delimitan o se sealan las interpretaciones de
la ley constitucionalmente inaceptables, es decir, se circunscriben las posibilidades
interpretativas del precepto legal impugnado o cuestionado.
383
Por su parte, para el Tribunal Constitucional espaol, las sentencias interpretativas
son: [] aquellas que rechazan una demanda de inconstitucionalidad o, lo que es
lo mismo, declaran la constitucionalidad del precepto impugnado en la medida en
que se interprete en el sentido que el Juez Constitucional considere adecuado, o no
se interprete en el sentido que considere inadecuado.
384
Para Daz Revorio, las sentencias interpretativas tienen como caracterstica
esencial comn el entender que parte del contenido normativo es inconstitucional,
sin que dicha inconstitucionalidad afecte al texto.
385
La distincin entre disposicin
y norma, y la afrmacin de que el pronunciamiento del TC recae sobre ambos,
permite explicar las sentencias interpretativas. Estas sentencias se enfrentan a
un texto conforme a la Constitucin, del cual se deriva un contenido normativo
parcialmente inconstitucional. Seala Daz Revorio que, ante este tipo de
situaciones, las opciones extremas no son adecuadas.
386
La declaracin de
constitucionalidad simple mantiene en el ordenamiento normas o interpretaciones
contrarias a la Constitucin. La declaracin de inconstitucionalidad simple expulsa
del ordenamiento un precepto en cuyo texto hay normas inconstitucionales; sin
embargo, tambin expulsa las normas que s son conformes con la norma suprema,
sin discriminacin alguna.
Por todo ello, Daz Revorio llamar a estas decisiones de tipo intermedio,
sealando que son las ms adecuadas para enfrentarse a estas situaciones.
387
Para
hacer frente a un precepto legal como el que estamos comentando, el TC ha de buscar
una tercera opcin entre la constitucionalidad y la inconstitucionalidad simples o
totales. En realidad, estas sentencias permiten salvar la constitucionalidad de un
texto, depurndolo de las interpretaciones o normas inconstitucionales que de l
deriven o pueden derivar.
388
En lo que concierne a la doctrina nacional, Rubio Correa ha sealado que estas
sentencias estn referidas al contenido normativo de las disposiciones de rango
de ley que puedan tener ms de una interpretacin posible. De estas varias
interpretaciones, una debe ser acorde con la Constitucin y las otras no lo sern.
As, pues, una sentencia interpretativa del TC es aquella que elige la interpretacin
constitucional de una disposicin y la establece como obligatoria, sealando que
las otras interpretaciones son inconstitucionales.
389
Luego de precisado el concepto de sentencia interpretativa, debemos preguntarnos si
se las puede considerar como una invasin a la facultad legislativa del Congreso de la
Repblica. La respuesta es no. Dichas funciones se asumen con la fnalidad de controlar
la conformidad de la actuacin del legislador con la Constitucin, y este control resulta
necesario para garantizar jurdicamente la supremaca de la Constitucin.
Debemos entender que cuando los TC expiden una sentencia interpretativa, no
lo hacen porque quieran suplantar al legislador, sino porque lo creen necesario
para hacer efectiva la supremaca constitucional, y para someter a control de
constitucionalidad las omisiones de la ley.
390
En efecto, nuestra Constitucin
Poltica, en consonancia con la doctrina constitucional moderna y la legislacin
comparada, le reconoce al TC la facultad de expedir sentencias con carcter
vinculante, en su condicin de supremo y defnitivo intrprete de la Constitucin,
facultad que se materializa en toda una tipologa de sentencias estimativas. Estas
facultades no signifcan un poder legislativo paralelo e ilegtimo, sino que el TC,
por mandato constitucional, participa y colabora con el Congreso en la tarea
381
Gascn Abelln, Marina y Alfonso Garca: La argumentacin en el Derecho: Algunas cuestiones fundamentales. Lima:
Editorial Palestra, 2003, p. 280.
382
Ibidem.
383
Ibidem.
384
Ibidem.
385
Daz Revorio, Javier: Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Signifcado, tipologa, efectos y
legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2001, p. 287.
386
Ibidem.
387
Ibidem.
388
Ibidem.
389
Rubio Correa, Marcial: La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la
Pontifcia Universidad Catlica del Per, 2005, p. 400.
390
Daz Revorio, op. cit., 2001, pp. 305-306.
282 283
legislativa, con los lmites y requisitos que la Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional establecen.
Segn Loewenstein, lo que en realidad signifca la as llamada teora de la separacin
de poderes no es ms que: [] el reconocimiento de que por una parte el Estado
tiene que cumplir determinadas funciones y que, por otra, los destinatarios del
poder salen benefciados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos.
391

Sin embargo, la simple separacin de poderes no es sufciente. La separacin no
quiere decir total autonoma de los poderes. Separacin no signifca que los tres
poderes vayan a ser recprocamente independientes. Como seala Prats:
Los diversos poderes del Estado no solo son independientes, son tambin
funcionalmente interdependientes (si el Judicial no funciona, el Ejecutivo podr
actuar arbitraria e impunemente, las Leyes no sern respetadas, la funcin
legislativa se desincentivar y degradar inevitablemente).
392
En esa misma lnea, Lpez Guerra expresa, respecto de los tres poderes clsicos,
que: [] desde un principio se hizo evidente que no era factible una separacin
de tipo extremo y radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su
funcin, fuera completamente independiente de los dems poderes: en ltimo
trmino, ello signifcara que cada poder seria absoluto en su rea, con lo que un
poder no podra frenar al otro. Por ello, los diversos sistemas constitucionales
han establecido frmulas de control y colaboracin entre los diversos poderes, de
manera que el grado de separacin entre ellos vara notablemente.
393
Este principio no es ajeno a nuestro ordenamiento jurdico, pues ha sido acogido en
su oportunidad por el TC cuando reconoce que: [] la separacin de poderes que
confgura nuestra Constitucin no es absoluta, porque de la estructura y funciones
de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, tambin se desprende
el principio de colaboracin de poderes.
394
Asimismo, autores de la talla de Rubio Correa tambin hablan de la colaboracin
recproca que debe existir entre los poderes pblicos.
395
Finalmente, ser el propio Kelsen el que sealar con claridad que: [] con
la asuncin de estas funciones no se contradice el principio de separacin de
poderes.
396
El mencionado autor prefere hablar, ms que de separacin de
poderes, de divisin de poderes, es decir: [] el que alude a la idea del reparto del
poder entre rganos diferentes no tanto para aislarlos recprocamente como para
permitir un control recproco de unos sobre otros.
397
En relacin con el principio de
separacin de poderes, Kelsen seala tambin que: [] la institucin de la justicia
constitucional no est en absoluto en contradiccin con el principio de separacin
de poderes, sino que constituye, por el contrario, una afrmacin del mismo.
398
3.3. La doctrina nacional y comparada ha reconocido la funcin de
legislador positivo del TC
El proyecto olvida que la doctrina nacional y comparada ya ha reconocido la
funcin de legislador positivo del TC. Como precisa el espaol Aja: Hace tiempo
que los Tribunales Constitucionales han abandonado en gran medida la funcin
de legislador negativo, asumiendo tareas, claramente positivas, de creacin de
normas.
399
Y agrega que: [] en la literatura especializada de todos los pases
existen diversos trabajos monogrfcos sobre los Tribunales Constitucionales como
creadores del Derecho.
400
La doctrina nacional tambin ha reconocido que el TC no se limita a actuar como un
legislador negativo anulando la ley cuestionada, sino que opera como una especie
de legislador positivo, pues precisa el contenido de la norma cuestionada.
401
Es que:
[] el temor a los problemas que podran producirse llev a que los Tribunales
Constitucionales vayan innovando los efectos de sus sentencias, dejando de ser
legisladores negativos y convirtindose en verdaderos legisladores positivos.
402

Es necesario entender como seala Abad que las sentencias del TC son fuente
creadora de normas jurdicas. La sentencia no solo es un acto de aplicacin del
Derecho sino, adems, un acto constitutivo creador de una norma jurdica
individual carente de existencia anterior.
403
391
Loewenstein, Karl: Teora de la Constitucin. 4. reimpresin. Barcelona: Editorial Ariel, 1986, p. 55.
392
Prats i Catal, Joan: Por unos Parlamentos al servicio de la democracia, la efciencia econmica y la equidad social, en
Reforma y Democracia, revista del Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo, n. 6, 1996, p. 87.
393
Lpez Guerra, Luis: Introduccin al Derecho Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, p. 73.
394
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 0004-2004-CC, sobre contienda de competencia interpuesta
por el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo en relacin con el presupuesto del primero.
395
Rubio Correa, op. cit., 2005, p. 297.
396
Kelsen, op. cit., 2001, p. 54.
397
Ibidem, p. 55.
398
Ibidem.
399
Aja, Eliseo: Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Barcelona: Editorial Ariel
S.A., 1998, p. 259.
400
Ibidem.
401
Abad Yupanqui, Samuel: Derecho Procesal Constitucional. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, 2004, p. 53.
402
Ibidem.
403
Samuel Abad en la presentacin del libro de Javier Daz Revorio: La interpretacin constitucional de la ley. Las sentencias
interpretativas del Tribunal Constitucional. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 14.
284 285
Eguiguren sostiene, por ejemplo, que los TC inspirados por la experiencia italiana
no solo actuarn como legislador negativo, sino que: [] podrn proponer directa
o indirectamente, una determinada interpretacin del texto constitucional, lo que
viene precedido de la eleccin que realice de todas las normas implcitas que del
texto de la disposicin se desprendan, eleccin que est determinada por aquella
interpretacin acorde con la Constitucin.
A continuacin seala que: [] debido a ello, se sostiene que el Tribunal
Constitucional acta no solo como intrprete de la Constitucin sino,
adicionalmente, como intrprete de la ley, a travs de lo cual termina dando origen
a normas de carcter general.
404
Agrega este autor que esta funcin institucional primordial del TC no ha sido
comprendida, razn por la cual hay quienes consideran que existe una suerte de
invasin de las competencias legislativas.
405
Por su parte, Espinosa sostiene que, en el modelo original kelseniano, el TC era
un legislador negativo, limitado a anular la labor parlamentaria si la reputaba
contraria a la Constitucin. Y agrega que: [] fortalecida con los aos la idea de una
Constitucin como norma suprema, inspirada en valores superiores, generadores
de una serie de mandatos de accin a los poderes pblicos y sobre todo al legislador,
la perspectiva de actuacin de todo Tribunal Constitucional ha cambiado.
406
La posicin planteada por Flores-Aroz tambin desconoce que en las ltimas
dcadas: [] los Tribunales Constitucionales vienen adoptando un tipo
de sentencias, conocidas con diferentes denominaciones segn los pases
(interpretativas, aditivas, manipulativas, sustitutivas, constructivas, apelativas,
etc.), que los confguran como legislador positivo, porque la sentencia constitucional
no se limita a suprimir el precepto legal contrario a la Constitucin, sino que
incorpora una norma nueva al ordenamiento.
407
En efecto, la actitud positiva de los TC no es un hecho aislado sino un fenmeno
sistemtico, que tiene razones profundas en los cambios del sistema constitucional.
Prueba de ello es que en el Informe General de la VII Conferencia de Tribunales
Constitucionales europeos, celebrada en Lisboa en 1987, se reconoci la: []
generalizacin en todos los pases de las sentencias intermedias, entendidas
como aquellas que no se limitan a declarar la validez o nulidad de la ley impugnada
sino que introducen normas nuevas en el ordenamiento, y por tanto suponen una
actividad de legislacin positiva.
408
Asimismo, la doctrina ha reconocido hace ya bastante tiempo que la jurisdiccin
constitucional ha alterado el concepto tradicional de fuentes de Derecho. La
introduccin de una jurisdiccin constitucional en sistemas como los nuestros ha
redibujado el sistema de fuentes del Derecho, asignando valor e importancia a la
jurisprudencia como fuente creadora.
3.4. Las sentencias interpretativas tienen fundamento y legitimidad
constitucional

Las sentencias interpretativas en general, y las aditivas en particular, no son
expresin de arbitrariedad y discrecionalidad del TC, ni, menos aun, una violacin del
principio de autorrestriccin del juez constitucional (self-restraint).
409
Ellas tienen un
fundamento y una razn de ser en el hecho objetivo de que la expulsin de la norma
impugnada del ordenamiento jurdico, a travs de una accin de inconstitucionalidad,
puede generar vacos y desrdenes que es imprescindible afrontar y evitar.
410
Se trata
de impedir que las omisiones legislativas del Congreso generen situaciones de mayor
violacin de la Constitucin Poltica y afectacin de derechos fundamentales.
411
Como seala el TC: [] la experiencia demuestra que residualmente la declaracin
de inconstitucionalidad puede terminar siendo ms gravosa desde un punto de
vista poltico, jurdico, econmico o social, que su propia permanencia dentro
del ordenamiento constitucional. As, pues, los efectos de dicha declaracin
pueden producir, durante un tiempo, un vaco legislativo daoso para la vida
coexistencial.
412
404
Eguiguren, Francisco: Estudios constitucionales. Lima: ARAEditores, 2002, p. 299.
405
Ibidem.
406
Espinosa-Saldaa, op. cit., 2003.
407
Aja, op. cit., 1998, p. 259.
408
Pibernat, Xavier: Las sentencias constitucionales como fuente del Derecho. Revista de Derecho Pblico n. 24. Madrid,
1987, p. 60. Citado por Samuel Abad en la presentacin del libro de Javier Daz Revorio, op. cit., 2003, p. 12.
409
Sobre este principio de autorrestriccin se puede ver Rubio Llorente, Francisco: La jurisdiccin constitucional como
forma de creacin del Derecho. Revista Espaola de Derecho Constitucional n. 22, 1988.
410
Abad, op. cit., 2004, p. 53.
411
Segn Gerardo Eto Cruz, hay muchas formas de proteger la Constitucin, y una de ellas es la represin de su desconocimiento,
es decir, reconocer la existencia de las omisiones constitucionales. La consecuencia lgica de esto sera que es funcin del
TC subsanar las omisiones legislativas de conformidad con la Constitucin. Siguiendo a Jos Julio Fernndez Rodrguez,
Eto seala que las consecuencias de no reconocer la actuacin del TC ante la inconstitucionalidad por omisin signifca
afrmar: 1) la existencia de un fraude constitucional; 2) la presencia de una mutacin constitucional; 3) el fortalecimiento
del Ejecutivo; y, 4) la desvalorizacin del carcter normativo de la Constitucin. Sin embargo, reconocer la existencia de la
inconstitucionalidad por omisin, y su tratamiento por el TC, signifca: 1) realizar el proyecto constitucional y afrmar un
Estado Social; 2) fortalecer la relacin del poder constituyente con el poder constituido a travs de un legislador responsable;
3) afanzar la naturaleza y el rol del TC; y, 4) afrmar las obligaciones constitucionales (vase Eto Cruz, Gerardo: Una
defensa constitucional, en Garca Belande, Domingo, coordinador: Constitucionalismo y derechos humanos. Lima: Editora
Jurdica Grijley, 2002, pp. 107-108).
412
Sentencia recada en el expediente 0004-2004-CC/TC, sobre demanda de conficto de competencia interpuesta por el
Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo en materia de presupuesto.
286 287
El fundamento de las sentencias interpretativas del TC se encuentra en los
siguientes principios y normas constitucionales:
Principio de conservacin de la ley
Cuando el TC expide una sentencia interpretativa no busca declarar toda la
disposicin y todo el artculo como inconstitucional, sino atribuir tal condicin
solo a aquellas normas del artculo que violan la Constitucin, y mantiene y
declara constitucionales aquellas que no vulneran la norma suprema, con el objeto
de salvar la norma del Congreso.
Como seala el TC, por intermedio de ellas se exige al juez constitucional salvar,
hasta donde sea razonablemente posible, la constitucionalidad de una ley
impugnada.
413
Seala el TC que esto se hace para afrmar la seguridad jurdica y la
gobernabilidad del Estado. Es decir, la expulsin de una ley del ordenamiento jurdico
por inconstitucional debe ser la ltima ratio a la que debe apelarse. As, la simple
declaracin de inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es imprescindible
e inevitable.
414
La razn es muy sencilla, pues se parte de la presuncin de
constitucionalidad a favor de la ley del Congreso por proceder de un poder pblico.
415
En relacin con este principio, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado que: []
es necesario operar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad
con la Constitucin y declarar tan solo la derogacin de aquellos cuya incompatibilidad
con ella resulta indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretacin.
416
Vinculado con este principio encontramos el criterio de la continuidad del
ordenamiento, que se proyecta sobre todo en materia de efcacia derogatoria de
la Constitucin. Este criterio obliga tambin a intentar una interpretacin del
enunciado que no lo invalide.
417
En virtud del principio de conservacin de las
leyes, entonces:
[] un precepto legal solo debe ser declarado inconstitucional cuando no admita
una interpretacin conforme a la Constitucin, de manera que ha de conservarse
en la medida en que sea susceptible de una interpretacin constitucionalmente
adecuada
418.
Es la idea del respeto al legislador democrtico lo que conduce a la presuncin
de la constitucionalidad de la ley, salvo muy severa prueba en contrario.
419
El TC
ha reconocido este principio en su jurisprudencia,
420
y tambin lo ha hecho la
doctrina nacional.
421
Como seala Hesse, la voluntad y la conducta del legislador
democrtico gozan de una presuncin de constitucionalidad.
422
Como podemos apreciar, entonces, las sentencias interpretativas tratan de
conservar en lo posible un precepto legal cuyo contenido normativo es parcialmente
inconstitucional. Muchas veces resulta la mejor alternativa frente a la declaracin
de inconstitucionalidad simple de todo el artculo o disposicin legal que con
frecuencia puede crear un vaco legal y una situacin ms inconstitucional que
la que se trata de resolver y la declaracin de constitucionalidad, que hace
permanecer en el ordenamiento interpretaciones o normas inconstitucionales.
423

En resumen, cuando el TC expide las sentencias interpretativas no busca otra
fnalidad que salvar la ley cuestionada, anulando aquellas normas incompatibles
con la Constitucin y manteniendo las normas de la disposicin constitucional
(artculo) que sean consonantes con la norma suprema.
Principio de interpretacin desde la Constitucin Poltica
Seala el TC que, en virtud de este principio, se asigna un sentido a una ley
cuestionada de inconstitucionalidad, con el propsito de que ella guarde coherencia
y armona con el plexo del texto fundamental.
424
Esta interpretacin hace que la ley
sea conforme a la Constitucin, y para tal efecto cabe que se reduzca, sustituya o
modifque su aplicacin para los casos concretos. Es este el principal criterio que
gua u orienta la sentencia interpretativa y el que, al mismo tiempo, limita y evita
la discrecionalidad del TC, sujetndolo al texto de la norma suprema. No es cierto
entonces que el TC se comporte como un poder legislativo paralelo, con absoluta
libertad de confguracin del contenido normativo.
413
Ibidem.
414
Ibidem.
415
Samuel Abad citado en la presentacin del libro de Javier Daz Revorio, op. cit., 2003, pp. 13-14.
416
Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1987, de 24 de octubre, foja 4. Citada por De Ass Roig, Rafael: Jueces y
normas: La decisin judicial desde el ordenamiento. Madrid: Marcial Pons, 1995, pp. 190-191.
417
De Ass, op. cit., 1995, pp. 190-191.
418
Gascn Abelln, Marina y Alfonso Garca: La argumentacin en el Derecho. 2. edicin. Lima: Editorial Palestra, 2005,
p. 288.
419
Aragn Reyes, Manuel, citado por Daz Revorio, op. cit., 2003, p. 304.
420
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 0010-2002-AI/TC. Accin de inconstitucionalidad contra
los decretos leyes 25475, 25659, 25708 y 25880.
421
Rubio Correa, op. cit., 2005, p. 126. Marcial Rubio ha sealado que [] el sistema es un conjunto de partes interrelacionadas
con principios comunes. Por consiguiente, quitar una norma del sistema es como quitar un engranaje de una mquina. Nunca
sabremos si ser necesario, si impedir operar debidamente al conjunto.
422
Hesse, Konrad: La interpretacin de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, p. 52.
423
Daz Revorio, op. cit., 2001, p. 307.
424
Sentencia del TC recada en el expediente 0004-2004-CC/TC, sobre demanda de conficto de competencia interpuesta por
el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo por el presupuesto del primero.
288 289
La exigencia de interpretacin conforme a la Constitucin obliga a interpretar y a
buscar, siempre que sea posible, el sentido de la ley de acuerdo con la Constitucin.
Este principio, junto con el de conservacin de la norma, trabajan como guas
fundamentales al evaluar la ley inconstitucional y pronunciar sentencias
interpretativas, ya que as se cumple con dar seguridad jurdica a nuestro
ordenamiento normativo y se excluyen las lagunas de este.
425
Principio de no dejar de administrar justicia por vaco o defciencia
de la ley
Segn este principio, recogido en el artculo 139, inciso 8, de la Constitucin, aun
cuando un determinado problema o realidad no est regulado en la ley, pues no fue
previsto por el legislador, el juez debe resolver el conficto e impartir justicia. En
tal caso deben aplicarse los principios generales del Derecho (dignidad humana,
igualdad, libertad, etctera) y el Derecho consuetudinario (la costumbre).
No basta con declarar la inconstitucionalidad: el TC tiene que afrmar la vigencia
de la norma suprema y proteger los derechos fundamentales, de conformidad con
el artculo II del Cdigo Procesal Constitucional, que seala que: [] son fnes
esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin
y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Ante un caso de vaco o de
lagunas, el TC tiene que integrar y dar una solucin al problema que se le plantea.
Las sentencias interpretativas son las soluciones que se dan ante los silencios, los
vacos y las omisiones legislativas del Congreso que constituyen violaciones de los
derechos humanos o una vulneracin de la norma suprema.
Principio de primaca de la Constitucin
El principio de conservacin de las leyes y los dems principios que aqu se
invocan cuando el TC interpreta la Constitucin Poltica deben ser entendidos
de conformidad con el principio de primaca de la Constitucin. Este principio se
encuentra recogido en el artculo 51 de la Carta Magna, cuando precisa que: La
Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarqua, y as sucesivamente. Tambin encontramos este principio en el artculo
138 de la Constitucin Poltica, cuando seala que: En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
preferen la primera. Igualmente, preferen la norma legal sobre toda otra norma
de rango inferior.
Lpez Guerra seala que el principio de supremaca constitucional tiene dos
aspectos. Por un lado, signifcar que la norma constitucional, por su origen y
funcin, no puede verse alterada o modifcada por las vas ordinarias de creacin
de normas jurdicas, pues para ello se requerir un procedimiento especfco para
su alteracin, que redundar en una especial rigidez constitucional. Se trata, pues,
de una supremaca formal. Pero, por otra parte, la supremaca constitucional se
traduce en que las normas constitucionales no podrn ser, no ya solo formalmente
alteradas, sino tampoco materialmente contradichas por las normas ordinarias,
ni por ninguna actuacin de los poderes pblicos. La supremaca constitucional
exige el sometimiento de todo el ordenamiento a la Constitucin: ninguna norma
o acto podr legtimamente oponerse a sus mandatos.
426
La supremaca de la
Constitucin se identifca, en ltimo trmino, con la supremaca del Derecho, esto
es, con el sometimiento de la accin de los poderes pblicos y privados a las reglas
objetivas del Derecho.
427
Principio de concordancia prctica
Seala Prez Royo que este principio exige optimizar la interpretacin de las normas
constitucionales entre las que, en la prctica, pueda darse una relacin de tensin.
Hay que entender la Constitucin de tal manera que no se produzca el sacrifcio de
una norma o valor constitucional en aras de otra norma o valor.
428
En el caso que
aqu nos ocupa, esto signifca que tenemos que interpretar de manera armnica
la facultad legislativa del Congreso con la facultad del TC de expedir sentencias
interpretativas. De igual manera, debemos entender la facultad de interpretacin
de la Constitucin del Congreso de la Repblica en consonancia con la facultad del
TC de ser supremo y defnitivo intrprete de la Constitucin Poltica. No puede
comprenderse una norma sin considerar a las dems. La interpretacin que se
realice tiene que ser aquella que armonice y no la que excluya a las otras.
Sin duda, las sentencias interpretativas no invadirn las competencias legislativas:
[] en tanto no supongan el establecimiento de una nueva norma que no pueda
derivar de la ley impugnada.
429
Sobre el punto, no podemos desconocer que cuando
estas sentencias eligen entre varias interpretaciones de un texto legal, acordes con
la Constitucin: [] estn en realidad concretando o especifcando el contenido
425
Samuel Abad en la presentacin del libro de Javier Daz Revorio, op. cit., 2003, pp. 13-14.
426
Lpez Guerra, Luis: Introduccin al Derecho Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, pp. 194-195.
427
Ibidem.
428
Prez Royo, Javier: La interpretacin de la Constitucin, en Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Editorial Marcial
Pons, 2003, p. 150.
429
Daz Revorio, op. cit., 2001, p. 297.
290 291
normativo del precepto impugnado, lo que en cierto sentido podra asemejarse a
aadir algo a lo establecido en ese precepto.
430
Sin embargo, como seala Daz Revorio, la inevitable concrecin o especifcacin del
contenido normativo que produce una sentencia interpretativa no necesariamente
supondra exceso o extralimitacin en las funciones del rgano encargado del
control de la constitucionalidad de las leyes.
431
No obstante, no puede descartarse de
plano que en algunos momentos se produzcan excesos, si las sentencias no cumplen
ciertas condiciones.
432
En ese sentido, para que una sentencia interpretativa se
ajuste a la especfca funcin del TC es preciso que: [] la interpretacin o el
contenido normativo que el Tribunal establece como conforme a la Constitucin,
sea realmente consecuencia de las exigencias constitucionales, y no una nueva
norma carente de fundamento constitucional.
433
No obstante, se admite la posibilidad de que, aun cumpliendo con este requisito,
es posible que un TC incurra en exceso de sus funciones al utilizar una sentencia
interpretativa. Ello suceder cuando la interpretacin elegida por el TC, o el
contenido normativo resultante de la declaracin de inconstitucionalidad parcial,
no pueda derivar en realidad de la disposicin legal cuestionada, suponiendo
la creacin de una nueva norma legal.
434
Al respecto, precisa Daz Revorio
acertadamente:
Aunque esta norma creada fuera consecuencia de las exigencias constitucionales,
si la misma es incompatible con el precepto cuestionado, lo adecuado ser declarar
la inconstitucionalidad simple de dicho precepto (sealando, en su caso, cules son
las consecuencias derivadas directamente de la Constitucin), y no hacer decir a
dicho precepto lo que en realidad no dice.
435
Podemos concluir, entonces, que para que una sentencia interpretativa se ajuste
a la especfca funcin del TC, es preciso que la interpretacin o el contenido
normativo que el TC establece como conforme a la Constitucin: 1) sea realmente
consecuencia de las exigencias constitucionales; 2) pueda derivarse de la ley
impugnada; 3) que la norma nueva no sea incompatible con la norma invalidada;
y, 4) que sea el desarrollo y la concrecin de alguna norma, valor o principio de la
Constitucin Poltica.
3.5. Las sentencias interpretativas aditivas son respuesta a los mandatos
de actuacin positiva de la Constitucin
Un comentario aparte merece el caso de la legitimidad de las sentencias aditivas,
436

en la medida en que han sido objeto de mayor cuestionamiento, pues se critica que
ellas aaden algo a lo dispuesto en la ley. La fnalidad de este tipo de sentencias
es: [] controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales; es decir,
a travs del acto de adicin, evitar que una ley cree situaciones contrarias a los
principios, valores o normas constitucionales.
437
Para Gascn Abelln y Garca Figueroa, las sentencias aditivas consisten en hacer
una interpretacin extensiva del mbito de aplicacin del precepto legal impugnado
con el fn de conformarlo a la Constitucin: tras la interpretacin, la regla es
aplicable a ms supuestos de los comprendidos en abstracto por el enunciado
legal.
438
Para esta autora, las sentencias aditivas: [] suponen el reconocimiento
de la inconstitucionalidad por omisin: censuran el precepto legal impugnado o
cuestionado no por lo que dice, sino por lo que no dice; o sea, en la medida en
que no prev algo.
439
Y agrega que: [] podra defnirse una sentencia aditiva
como aquella que extiende la aplicacin de un precepto legislativo a un supuesto de
hecho no previsto en el mismo pero sin el cual sera inconstitucional. Lo que suele
perseguirse con esta actuacin es garantizar el principio de igualdad, presuntamente
vulnerado por una interpretacin no expansiva, sino estricta, del precepto.
440
430
Idem.
431
Daz Revorio, op. cit., 2001, p. 296.
432
Ver sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 0004-2004-CC, en el que se establecen los presupuestos
y las condiciones para emitir este tipo de sentencias, sobre demanda de conficto de competencia interpuesta por el Poder
Judicial contra el Poder Ejecutivo por el presupuesto del primero.
433
Daz Revorio, op. cit., 2001, p. 296.
434
Ibidem, p. 297.
435
Idem.
436
Segn la sentencia del TC recada en el expediente 0004-2004-CC/TC, las sentencias interpretativas aditivas []
son aquellas en donde el TC en su calidad de rgano de control de la constitucionalidad establece la existencia de una
inconstitucionalidad por omisin legislativa. En ese contexto procede a aadir algo al texto incompleto, para transformarlo
en plenamente constitucional. En puridad, se expiden para [] completar leyes cuya redaccin ronca presenta un
contenido normativo menor respecto al exigible constitucionalmente. En consecuencia, se trata de una sentencia que declara
la inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposicin general cuestionada, sino ms bien de lo que los textos o
normas no consignaron o debieron consignar. En ese sentido, [] la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es
inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De all que el rgano de control considere necesario ampliar o
extender su contenido normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus
consecuencias jurdicas.
437
Segn la sentencia recada en el expediente 0004-20004-CC/TC, prrafo 3.2., sobre demanda de conficto de competencia
interpuesta por el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo en relacin con el presupuesto del primero.
438
Gascn Abelln y Garca Figueroa, op. cit., 2003, p. 284.
439
Ibidem.
440
Ibidem.
292 293
Las sentencias aditivas son aquellas que tienen lugar como resultado del examen
que realiza el TC de una norma cuya redaccin cuenta con un contenido normativo
menor del exigible constitucionalmente.
441
Para Vecina: [] la oposicin con
la Constitucin no resulta, por tanto, de lo que el precepto dice, sino de lo que no
dice, de una omisin relativa o parcial del legislador, y aqu radica precisamente el
problema que suscita el restablecimiento del orden constitucional perturbado en
estos supuestos.
442
Seala Eguiguren que su utilizacin se ha producido sobre todo en aquellos casos
en los que el TC tuvo bajo anlisis normas que lesionaban el principio de igualdad,
al omitir sin fundamento objetivo que lo justifque, dentro de una regulacin
de ciertos supuestos normativos, casos idnticos que merecan el mismo trato.
443
Luego de haberse identifcado la violacin del principio de igualdad, as como
el contenido menor y disminuido, el TC realiza una doble operacin para
establecer el principio de igualdad vulnerado. Seala Eguiguren que la primera
operacin demolitoria o ablativa consistir en invalidar la parte del texto legal
que excluye a cierto grupo de determinada regulacin, sin justifcacin objetiva y
razonable.
444
La segunda operacin, llamada reconstructiva, permitir aumentar
el inicial contenido normativo de la disposicin mediante la introduccin de una
norma positiva sustitutiva.
445
Y Eguiguren agrega que: De esta forma se extiende el
benefcio al grupo originalmente excluido, restablecindose el principio de igualdad
inicialmente trascendido, sin haber creado un vaco legal que podra acarrear la
declaracin de inconstitucionalidad por omisin, cuyos efectos resultaran mucho
ms graves que la subsanacin.
446
Ante el cuestionamiento de si estas sentencias, al aadir algo al contenido normativo
del precepto, suponen el ejercicio de facultades legislativas, Daz Revorio seala
que tal adicin debe ser consecuencia de las exigencias constitucionales. Para
este autor, una vez determinadas las exigencias constitucionales, la adicin debe
venir impuesta por estas.
447
Ciertamente, las sentencias aditivas no son ajenas a nuestro ordenamiento jurdico.
Ellas han sido utilizadas por el TC. Seala este que: [] es usual que la omisin
legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad; por lo que al extenderse
los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previstos para determinados
sujetos, en puridad lo que la sentencia est consiguiendo es homologar un mismo
trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cuestionada.
448
Como podemos advertir, el contenido de lo adicionado surge de la
interpretacin extensiva, de la interpretacin sistemtica o de la interpretacin
analgica.
449
Lo distintivo es que el TC aade algo al texto incompleto, para
transformarlo en plenamente constitucional.
450
En puridad, se expiden para
completar leyes cuya redaccin presenta un contenido normativo menor
respecto del exigible constitucionalmente.
451
La consecuencia es que el TC: [] declara la inconstitucionalidad no del texto de
la norma o disposicin general cuestionada, sino ms bien de lo que los textos o
normas no consignaron o debieron consignar. En ese sentido, la sentencia indica
que: [] una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto
o ha excluido algo. De all que el rgano de control considere necesario ampliar
o extender su contenido normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos
inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurdicas.
452
Como ya sealamos, la adicin realizada en una sentencia aditiva debe ser
consecuencia de las exigencias constitucionales. No cabe duda de que la
determinacin de cules sean esas exigencias no deja de plantear sus difcultades,
ni de que se puede apreciar en esta labor algn aspecto creativo. Como seala Daz
Revorio, una vez determinadas las exigencias constitucionales, la adicin debe
venir impuesta por este.
453
Podemos apreciar, entonces, que las sentencias interpretativas aditivas son
consecuencia de un mandato de actuacin positiva que la Constitucin le hace al
TC; a saber, desempear la funcin de rgano de control de la Constitucin (artculo
201) y conocer en instancia nica la accin de inconstitucionalidad (artculo 202),
todo ello en consonancia con lo establecido en el artculo II del Cdigo Procesal
441
Eguiguren, op. cit., 2002, p. 402.
442
Vecina Sifuentes, Javier: Las sentencias aditivas del Tribunal Constitucional y el respeto al legislador. Justicia n. III-
IV, 1993, p. 482. Eguiguren, op. cit., 2002, pp. 402-403.
443
Eguiguren, op. cit., 2002, pp. 402-403.
444
Ibidem, p. 403.
445
Ibidem.
446
Ibidem.
447
Daz Revorio, op. cit., 2001, p. 298.
448
Segn la sentencia recada en el expediente 0004-20004-CC/TC, prrafo 3.2., sobre demanda de conficto de competencia
interpuesta por el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo en relacin con el presupuesto del primero.
449
Ibidem.
450
Ibidem.
451
Ibidem.
452
Ibidem.
453
Ibidem.
294 295
Constitucional (ley 28237), que determina que son fnes esenciales de los procesos
constitucionales [] garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales. En efecto, la funcin de este tipo de sentencias
es: [] controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales; es decir,
a travs del acto de adicin, evitar que una ley cree situaciones contrarias a los
principios, valores o normas constitucionales.
454
As, pues, las constituciones
imponen al legislador mandatos de actuacin positiva, de manera que la obra de
este puede ser inconstitucional no solo por contradiccin directa de su texto con
la norma fundamental, sino tambin por no hacer realidad (o, en lo que ahora
nos interesa, hacer realidad de modo incompleto o defectuoso) esos mandatos
impuestos por la Constitucin.
455
La discrecionalidad del legislador debe ceder
frente a prescripciones constitucionales que imponen la obligacin de proporcionar
la tutela de los derechos fundamentales.
456
En conclusin, las sentencias interpretativas aditivas no han nacido de abstractas
elucubraciones tericas y doctrinarias, ni de forzadas o antojadizas interpretaciones;
menos aun de una voluntad del TC de extralimitarse en el ejercicio de sus
competencias. Estas sentencias son fruto de la exigencia prctica de evitar que de
las decisiones de la Corte surjan vacos y lagunas en el ordenamiento.
457
As, en el
caso concreto de las sentencias aditivas, nos encontramos ante uno de los posibles
remedios a las omisiones legislativas inconstitucionales; en ocasiones no ser
la solucin ms idnea, pero otras veces resultar la ms acorde con el principio
de supremaca constitucional, sin implicar necesariamente el ejercicio de una
funcin paralegislativa.
458
No debemos olvidar que es la preocupacin por alcanzar
el resultado ms adecuado desde el punto de vista constitucional, y no la intencin
de usurpar funciones legislativas, lo que impulsa a los TC, la mayora de las veces,
a utilizar sentencias interpretativas de cualquier tipo.
459
3.6. Las sentencias interpretativas son expresin de los poderes
implcitos del TC

Las sentencias interpretativas y la facultad del TC de supremo y defnitivo intrprete
de la Constitucin, aun cuando no reguladas expresamente, son expresin de los
denominados poderes implcitos,
460
poderes inherentes o tambin llamados
poderes esenciales del TC en su tarea de control.
461
Estamos convencidos de
que las sentencias interpretativas son expresin de ese conjunto de atribuciones
y facultades con las que cuenta el TC para el cumplimiento de sus funciones de
defensa de la Constitucin y de los derechos fundamentales. Es decir, si bien no hay
una regla expresa, existe una facultad implcita para actuar y decidir de esa manera.
Como seala la jurisprudencia del TC:
[] no es exacto que cuando la Constitucin no lo haya previsto, el legislador
ordinario se encuentre vedado de asignar una competencia a un rgano
constitucional o de relevancia constitucional. Dicho de otro modo, que siempre
y en todos los casos termine siendo inconstitucional el otorgamiento de una
competencia no prevista directamente en la Constitucin.
462
Es importante que se pueda entender de manera cabal la aplicacin de esta
doctrina. No se trata de cualquier poder: la doctrina de los poderes implcitos
o tcitos entiende a estos como los [] necesarios para que un poder u rgano
del Estado pueda ejercitar de modo efcaz los que expresamente la Constitucin
le confere.
463
Segn esta doctrina: [] todo poder del Estado posee facultades
suyas, propias, que surgen de la naturaleza de las cosas, indispensable para que
realice los fnes que la Constitucin le encomienda.
464
Es tambin importante:
[] el reconocimiento de su jerarqua constitucional, aunque no fguren en la
letra de la Constitucin escrita.
465
Esta doctrina tambin ha sido recogida por
el TC; la doctrina de los poderes implcitos ser el caso de las atribuciones que,
sin encontrarse expresamente previstas en la Constitucin, son, sin embargo,
inmanentes a la funcin.
466
454
Ibidem.
455
Daz Revorio, op. cit., 2001, p. 304.
456
Mortati, C., citado por Daz Revorio, op. cit., 2001, p. 304.
457
Crisafulli, V., citado por Daz Revorio, op. cit., 2001, p. 305.
458
Ibidem, p. 307.
459
Ibidem.
460
Sags, Nstor Pedro: Los poderes implcitos e inherentes del Tribunal Constitucional del Per y el qurum para sus
votaciones, en La Constitucin de 1993. Analisis y comentarios III. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales 12. Lima:
Comisin Andina de Juristas, 1996, p. 106.
461
Se suele sealar como origen de esta teora lo sostenido por el juez Jhon Marshall en el Leanding Case McColluch vs.
Maryland. En aquella oportunidad, este magistrado sealaba: Admitimos [...] que los poderes del gobierno son limitados
y que sus lmites no han de ser sobrepasados. Pero creemos que una sana interpretacin de la Constitucin debe permitir
a la legislatura nacional esa facultad discrecional, con respecto a los medios por los cuales los poderes que se le conferen
han de ponerse en ejecucin, que permita a ese cuerpo cumplir los altos deberes que se le han asignado, de la manera ms
benefciosa para el pueblo. Si el fn es legtimo, si est dentro del alcance de la Constitucin, todos los medios que sean
apropiados, que se adapten claramente a ese fn, que no estn prohibidos, pero que sean compatibles con la letra y el espritu
de la Constitucin, son constitucionales (vase Scwartz, Bernard: Los poderes del gobierno. I Poderes federales y estatales.
Mxico D.F.: UNAM, 1966, p. 125.
462
Sentencia recada en el expediente 013-2002-AI/TC. Demanda interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra
varios artculos de la ley 27433 (ley que reincorpora a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico cesados
con posterioridad al 5 de abril de 1992).
463
Ibidem, p. 107.
464
Ibidem, p. 108.
465
Ibidem, p. 108.
466
Ibidem.
296 297
Las sentencias interpretativas y la funcin del TC de supremo y defnitivo intrprete
de la Constitucin deben ser ledas a la luz del hecho de que: [] la jurisdiccin
constitucional desarrolla una funcin armonizadora de los confictos sociales y
polticos subyacentes en un proceso constitucional, por lo que dichas sentencias se
constituyen en instrumentos procesales necesarios para el desarrollo de tal fn.
467
En el caso de las sentencias interpretativas, debemos tener presente que: Este tipo
de sentencias propician el despliegue de los efectos de las normas constitucionales
que podran ser obstaculizados por los huecos normativos emanados de un simple
fallo estimatorio. Las normas inducidas y deducidas emanadas de una sentencia
manipulativa-interpretativa (normativa) se encuentran implcitas dentro del
ordenamiento constitucional, pero son objetivables mediante este procedimiento.
468
Las sentencias interpretativas que el proyecto cuestiona son razonables y coherentes
con la fnalidad del TC de: [] controlar e integrar las omisiones legislativas
inconstitucionales; es decir, a travs del acto de adicin, evitar que una ley cree
situaciones contrarias a los principios, valores o normas constitucionales.
Si el proyecto de Flores-Aroz prospera, el TC se convertira en un rgano distinto
del que dise el constituyente, pues ya no podra actuar como un ente de control
de la constitucionalidad: la interpretacin que hiciera de la norma suprema sera
limitada, y podra convertirse en un organismo convalidador de situaciones de
inconstitucionalidad como consecuencia de las omisiones, silencios e imprecisiones
legislativas, en la medida en que tendra las atribuciones recortadas.
Al imponer su iniciativa legislativa, el proyecto de Flores-Aroz estara logrando
implantar su propia interpretacin de la Constitucin frente a la interpretacin del
TC; estara impidiendo que el TC corrija y concrete el contenido normativo de las
leyes cuestionadas para adecuarlas a la Constitucin. En resumen, lo que advertimos
es la interferencia del Congreso de la Repblica en las competencias constitucionales
implcitas e inherentes del TC. Aunque no existiese regla constitucional expresa
que permitiera ejercitar tal facultad de ofcio, un tribunal constitucional puede
elaborarlas para tutelar sus roles institucionales.
469
Como sealaba Sages a
propsito de la norma que estableca un qurum elevado para que el TC declare la
inconstitucionalidad de las leyes durante la poca del Gobierno de Fujimori:
El Tribunal Constitucional debe por supuesto preferir y hacer preferir a
la Constitucin sobre la ley que la viole (artculo 51 de la Constitucin), y ello
comienza impidiendo por s mismo que el Congreso le retacee sus competencias
constitucionales de rgano mximo de control de la Constitucin (artculo 201).
470
La consecuencia prctica de un proyecto como este es el bloqueo de un rgano
constitucional de primer orden en la estructura del Estado, nada menos que el
encargado de hacer que se respete la Constitucin Poltica, hiptesis inadmisible
en aras de salvaguardar el principio de funcionalidad,
471
clave para el Derecho
Constitucional. Para la doctrina, este principio est basado en el valor utilidad
y exige que el Derecho Constitucional brinde soluciones sistmicas, tendientes
a lograr que el rgimen poltico opere y no se inmovilice.
472
Lo que en realidad
advertimos entre lneas en el proyecto es un esfuerzo por crear un mecanismo de
autoproteccin legislativa que el Congreso quiere levantar, ms que un esfuerzo
sincero por afanzar la vigencia y supremaca de la Constitucin.
3.7. El proyecto de Flores-Aroz desconoce que la interpretacin
constitucional tiene unas reglas y unos principios propios
El proyecto de Flores-Aroz quiere limitar, si es que no prohibir, la interpretacin
de la Constitucin por el TC, desconociendo que las nuevas concepciones de
interpretacin constitucional atribuyen a los magistrados y a los tribunales una
actividad de creacin y de construccin jurdica a partir del cuerpo normativo vigente.
Como seala Hesse, la interpretacin constitucional es concretizacin. Para
este autor, es precisamente lo que no aparece de forma clara como contenido
de la Constitucin lo que debe ser determinado. Y agrega que la interpretacin
constitucional tiene carcter creativo, en la medida en que el contenido de la norma
queda completo con su interpretacin.
473
Este carcter creador de la sentencia y de la jurisprudencia constitucional se debe
a diversas razones. Una de ellas concierne a la naturaleza de la interpretacin de
la Constitucin que el TC realiza, que, a juicio de Garca Pelayo, tiene una especial
relevancia debido a la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles
de distinta interpretacin y especifcacin, de clusulas generales y de preceptos
467
Sentencia recada en el expediente 0004-2004-CC/TC, sobre demanda de conficto de competencia interpuesta por el
Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo en relacin con el presupuesto del primero.
468
Ibidem.
469
Sags, Nstor Pedro, op. cit., 1996, p. 111.
470
Ibidem.
471
Sags, Pedro Nstor: Los principios especfcos del Derecho Constitucional. Bogot: Universidad del Externado, 1993,
p. 31. Citado en Sags, Pedro Nstor: Los poderes implcitos e inherentes del Tribunal Constitucional del Per y el qurum
para sus votaciones, en La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios III. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales
n. 12. Lima: Comisin Andina de Juristas, 1996, p. 112.
472
Ibidem.
473
Hesse, op. cit., 1992, p. 41.
298 299
indeterminados, cuyos signifcados solo pueden determinarse en cada caso y en cada
momento por medio de las concretizaciones resultantes de la interpretacin.
474
Los
preceptos constitucionales en general, y muy en particular aquellos relativos a los
derechos humanos fundamentales, son como previsiones dotadas de un alto grado
de abstraccin, abstraccin que deriva precisamente de su naturaleza constitucional.
La doctrina ha reconocido la inexistencia de una sola interpretacin de la ley.
Como seala Carri: [] la indeterminacin marginal del orden jurdico es algo
con lo que tenemos que contar.
475
La imprecisin del signifcado de las palabras,
con referencia a las normas, es algo que ni siquiera los mtodos ms sutiles de
reduccin de la vaguedad son capaces de eliminar completamente.
476
No obstante
ello, el proyecto pretende virtualmente prohibir al TC que interprete la Constitucin.
Al parecer, para el autor del proyecto existe una sola interpretacin de la norma
suprema. Esto nos recuerda a Montesquieu, quien postulaba hace mucho tiempo
que los jueces eran seres inanimados por cuya boca salan las palabras de la ley,
seres inanimados que no podan moderar ni la fuerza ni el rigor de la ley. Para esta
concepcin originaria, la jurisdiccin no era ms que la labor desarrollada por un
rgano estatal para la simple aplicacin de la ley al caso concreto, a travs de jueces
que eran la boca por la que habla la ley.
La interpretacin: [] no puede entenderse como actividad puramente
cognoscitiva, pues no existe una cosa como el signifcado propio de las palabras:
las palabras tienen solo el signifcado atribuido por quien las usa y/o por quien las
interpreta. Por tanto, el signifcado es cambiante, y toda decisin interpretativa es
siempre, en alguna variable medida, arbitraria.
477
Andrs Ibez ha recordado con claridad que la ley no dejara nunca de estar abierta
a una cierta diversidad de tomas de posicin en el momento de su aplicacin.
Este autor seala la: [] inviabilidad de un tipo de certeza, la del positivismo
legalista.
478
Solo habr certeza: [] cuando domine soberana una voluntad
constante, coherente consigo misma, objetivada y objetivamente valida; es decir, la
voluntad de la ley.
479
En otras palabras: La certeza del derecho, es absolutamente
irrealizable en el estado contemporneo.
480
Asimismo, la dicotoma validez-nulidad, que se considera esencial en la teora
del legislador negativo, resulta excesivamente rgida, y si se la sigue literalmente
provocara en ocasiones que la sentencia anulatoria generara efectos aun ms
perniciosos que la ley impugnada, si el mismo tribunal no adoptara medidas
para limitar o corregir sus consecuencias.
481
Adems, como seala Aja: [] en
sociedades supernormativizadas como las actuales el vaco legal que produce una
sentencia anulatoria puede convertirse en serio problema poltico, como sucedera
si se anulara sin ms una ley que regula pensiones o impuestos.
482
Otros factores tambin han contribuido a reforzar la posicin y la legitimidad
del TC y a ampliar sus funciones, y tienen que ver con el hecho de que el objeto
del control de la inconstitucionalidad se ha extendido progresivamente a nuevas
disposiciones. La distincin del objeto entre precepto o enunciado legal y norma
o normas que aquel contiene ha hecho posible la multiplicacin de sentencias con
efectos positivos, porque permite cambiar las normas sin modifcar el precepto.
Tambin el canon o parmetro de constitucionalidad aplicado por los tribunales
constitucionales ha experimentado una extensin, tanto formal (bloque de
constitucionalidad) cuanto material, por el recurso creciente a los principios e
incluso a los valores constitucionales.
Deben quedar claras la particularidad y la especifcidad de la tcnica de la
interpretacin constitucional, interpretacin que, de manera anacrnica, el
proyecto busca restringir. Como lo seala la doctrina, los preceptos constitucionales
en general, y muy en particular aquellos relativos a los derechos fundamentales,
son, como regla, previsiones dotadas de un alto grado de abstraccin, abstraccin
que deriva precisamente de su naturaleza constitucional.
483
Ello exige un mtodo
propio de interpretacin de la norma constitucional, distinto del utilizado en la
interpretacin de las otras normas jurdicas.
La explicacin de Prez Tremps sobre este punto es ilustrativa. Este autor seala
que, en la medida en que la Constitucin defne el marco general de convivencia
de un Estado y de la comunidad poltica que en l se asienta, sus mandatos han de
ser lo sufcientemente fexibles para permitir opciones distintas de poder dentro de
los principios democrticos.
484
Y agrega que a tal cosa se une que la Constitucin
debe nacer con una voluntad poltica de estabilidad que la deje al margen de las
474
Garca Pelayo, Manuel: El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional n. 1. Madrid,
1981, p. 33.
475
C. Luzzatti: La vaghezza delle norme, Un`analisi del linguagio giuridico. Miln: Giuffr, 1990, p. 95. Citado por Andrs
Ibez, Perfecto: Neutralidad o pluralismo en la aplicacin del Derecho? Interpretacin judicial e insufciencia del
formalismo. Doxa n. 15-16, volumen II. Alicante: Universidad de Alicante, 1994, p. 863.
476
Ibidem.
477
Guastini, R.: Dalle fonti alle norme. Turn: G. Giappichello Editore, 1990, pp. 84-86. Citado por Andrs Ibez, op. cit.,
p. 865.
478
Andrs Ibez, op. cit., 1994, p. 881.
479
Lpez de Oate, F.: La certeza del diritto. Miln: Giuffr, 1968, p. 140. Citado por Andrs Ibez, op. cit., p. 881.
480
Corsale, M.: Certezza del diritto e crisis di legitimit. 2. edicin. Miln: Giuffr, 1979, p. 234. Citado por Andrs Ibez,
op. cit., p. 881.
481
Aja, op. cit., 1998, p. 260.
482
Ibidem.
483
Prez Tremps, Pablo: Estudios de Derecho Constitucional. Homenaje al Profesor Doctor D. Joaqun Garca Morillo.
Madrid: Tirant lo Blanch, 2001, p. 119.
484
Ibidem, p. 122.
300 301
coyunturales mayoras parlamentarias. Por ello, Prez Tremps seala que muchos
preceptos son deliberadamente vagos: en ocasiones el constituyente habra
renunciado, en trminos de Hesse, a fjar su verdad o una verdad objetiva para
que esa verdad se concrete en cada momento histrico.
485
Es esto lo que el proyecto
de Flores-Aroz no quiere entender.
Por estas razones, los intrpretes de la Constitucin, en especial el legislador, que
debe desarrollarla, y las jurisdicciones ordinaria y constitucional (en su caso), que
deben aplicarlas, cuentan con un margen amplio de interpretacin, aunque esta se
encuentre, como es lgico, sujeta a lmites. Por eso: [] y este es otro lugar comn de
la moderna hermenutica constitucional, los tradicionales criterios de interpretacin
jurdica (gramatical, histrico, sistemtico y teleolgico) resultan insufcientes para
interpretar los derechos fundamentales en el Estado Constitucional.
Ciertamente, como seala este autor, esos criterios tradicionales: [] son
insufcientes, pero no intiles, haciendo posible, a menudo, un primer acercamiento
a los problemas.
486
La doctrina suele reconocer a la interpretacin como el ncleo bsico de la funcin
del TC, pues, en efecto, la funcin interpretativa tiene en materia constitucional ms
relevancia que en otras materias jurdicas, dada la mayor presencia de principios
generales, de valores susceptibles de distinta interpretacin y especifcacin,
de clusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos signifcados solo
pueden establecerse en cada caso y momento a travs de las concretizaciones
resultantes de la interpretacin.
487
Frente a esta moderna concepcin de la interpretacin constitucional, el proyecto
de Flores-Aroz propone una iniciativa legislativa que prohbe las sentencias
interpretativas y elimina la funcin del TC de supremo y defnitivo intrprete de
la Constitucin. En su lugar, sugiere que el TC se restrinja a decir si una ley es
o no constitucional y nada ms, aun cuando solo una de las varias normas que
existen en una disposicin sea inconstitucional y las dems resulten perfectamente
compatibles con la norma suprema; es decir, no se opta por anular la norma
inconstitucional para, de esa manera, salvar el resto de normas constitucionales
de la disposicin o artculo en cuestin. Tal interpretacin es incompatible con la
moderna tcnica de interpretacin de la Constitucin Poltica.
3.8. La interpretacin que el proyecto hace de la Constitucin viola
principios tcnicos de interpretacin constitucional
La forma como el proyecto de Flores-Aroz interpreta los preceptos constitucionales
que reconocen la facultad legislativa del Congreso de la Repblica y las normas
referidas al TC desconoce los ms elementales principios de interpretacin
constitucional, reconocidos de forma unnime por la doctrina y la propia
jurisprudencia nacional y comparada.
Esto es posible gracias a una interpretacin literal, legalista y totalmente
descontextualizada del artculo 102, inciso 1, de la Constitucin, que establece
la atribucin del Congreso de dar leyes. Lejos de optimizar el sistema de control
de la constitucionalidad, desconoce que el TC ha sealado hace un tiempo que:
[] la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de
la gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subjuntiva
(supuesto normativo-subsuncin del hecho-consecuencia), exige que los mtodos
de interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de
interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que
abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor
hermenutica del juez constitucional.
488
Como ha sealado el TC: [] de la lectura aislada de alguna de estas disposiciones,
se llegar a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemtico
de la Constitucin. De ah que nunca ser vlido interpretar las disposiciones
constitucionales de manera aislada.
489
A lo que agrega: [] es indiscutible que
esta es una lectura ms sencilla; s, tan sencilla como ilegtima.
490
En primer lugar, la interpretacin de Flores-Aroz pretende desconocer la
competencia especfca de control de la constitucionalidad que el constituyente ha
otorgado al TC, sobre la base de una comprensin literal y legalista. En los hechos,
no existira control de la constitucionalidad si cada quien entendiera la norma
suprema a su manera, de acuerdo con su conveniencia poltica. Ello generara un
caos, pues habra diferentes interpretaciones vlidas, distintas de la realizada por
el TC; habra, pues, tantas constituciones como intrpretes.
485
Citado por Prez Tremps, op. cit., p. 122.
486
Ibidem, p. 121.
487
Garca Pelayo, op. cit., 1981, p. 33.
488
Sentencia del TC recada en el expediente 5854-2005-PA/TC. Demanda interpuesta contra el Jurado Nacional de Elecciones
sobre control constitucional de las decisiones del primero por violacin del debido proceso.
489
Ibidem.
490
Ibidem.
302 303
Asimismo, la interpretacin del TC desconoce los principios de unidad de la
Constitucin y concordancia prctica, pues en su pretensin de defender la facultad
legislativa del Congreso, sacrifca la efcacia del control de constitucionalidad a cargo
del TC, con lo que despoja a la norma suprema de una garanta jurisdiccional efcaz de
proteccin. Adems, lejos de optimizar el modelo de control de constitucionalidad,
la interpretacin lo recorta y lo disminuye. Segn el primero, la interpretacin de
la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un: [] todo armnico
y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto.
491

Por su parte, el segundo principio exige que toda aparente tensin entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin.
492
Por otro lado, la interpretacin del proyecto es incompatible con el principio
de interpretacin constitucional de correccin funcional, que exige que no debe
modifcarse la distribucin de competencias y funciones que el constituyente ha
establecido,
493
cosa que en los hechos logra el proyecto al recortar las facultades
del TC. Seala Hesse que si la Constitucin regula de una determinada manera
el cometido respectivo de los agentes de las funciones estatales, el rgano de
interpretacin debe mantenerse en el marco de las funciones a l encomendadas.
Esto signifca que: [] dicho rgano no deber modifcar la distribucin de las
funciones a travs del modo y del resultado de dicha interpretacin.
494
Para la
doctrina espaola, este principio trata de: [] no desvirtuar la distribucin
de funciones y el equilibrio entre los poderes del Estado diseado por la
Constitucin.
495
Debemos decir que si bien el poder poltico tiene la tarea de
establecer y ejecutar su agenda, as como de defnir sus prioridades en ejercicio de
su funcin de direccin poltica, no es menos cierto que al TC le compete la labor
de controlar la constitucionalidad de las decisiones polticas hechas ley. Es este
reparto de funciones realizado por el constituyente lo que el poder constituido (el
Congreso) quiere desconocer.
De la misma manera, la interpretacin literal del proyecto de ley es incompatible con
el criterio apaggico,
496
que exige atender las consecuencias de la interpretacin.
Ello supone que: [] no puede darse un signifcado a una norma que provoque
consecuencias absurdas.
497
Esto exige, en trminos concretos, que: [] debe
seleccionarse siempre aquella norma o grupo de normas que hagan efcaz la fnalidad
que la norma persigue y desecharse aquella que conduzca a un resultado absurdo.
498
Se trata, en defnitiva, de dotarla de un signifcado que no sea absurdo en relacin
con el mismo ordenamiento. Este principio se deja de lado cuando, por una parte,
se lo aprecia como el rgano encargado del control de la constitucionalidad, y, por
otra, no se lo reconoce como supremo y defnitivo intrprete de la Constitucin. Esto
da pie a una situacin absurda: si el TC no tiene la atribucin de expedir sentencias
interpretativas y se le quita adems la condicin de supremo y defnitivo intrprete
de la Constitucin, el control de la constitucionalidad virtualmente desaparece, pues
frente a la interpretacin del TC de la Carta Magna tendremos la interpretacin del
Congreso, que se opondra a aquella. Y esto resulta a todas luces irrazonable.
La consecuencia prctica de arrebatarle al TC la facultad de supremo y defnitivo
intrprete de la Constitucin sera el surgimiento o el establecimiento de mbitos
o materias ajenos al control de la constitucionalidad. Esta interpretacin es
incompatible con el principio de fuerza normativa de la Constitucin. Segn l, dado
que la Constitucin pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades
y condicionamientos histricos de tal actualizacin van cambiando, en la solucin
de los problemas jurdico-constitucionales ser preciso dar preferencia a aquellos
puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucin a obtener la mxima
efcacia, bajo las circunstancias de cada caso.
499
Por otro lado, la interpretacin que hace el proyecto en cuestin tambin afecta
el principio de supremaca de la Constitucin. La Constitucin, en tanto norma
fundamental positiva, vincula a todos los poderes pblicos, incluido el Parlamento, y,
por tanto, la ley no puede ser contraria a los preceptos constitucionales, a los principios
de que estos arrancan o que se inferen de ellos, y a los valores a cuya realizacin
aspira. Esto signifca que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra
normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de garanta jurisdiccional y,
concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos
no es enjuiciable por rganos distintos de aquellos que son sus propios actores.
500
Asimismo, al interpretar la norma relacionada con la facultad legislativa del
Congreso de manera aislada (artculo 102, inciso 1), como si fuera la nica norma
constitucional, el proyecto de Flores-Aroz viola el criterio de la interpretacin
sistemtica. Ello ocurre cuando, no se entiende que los enunciados normativos
deben ser interpretados de forma coherente con el ordenamiento. Este es
precisamente el signifcado general del criterio sistemtico.
501
491
Ibidem.
492
Ibidem.
493
Hesse, op. cit., 1992, p. 47.
494
Ibidem.
495
Prez Royo, op. cit., 2003, p. 150.
496
De Ass Roig, op. cit., 1995, p. 192.
497
Ibidem.
498
Villar Palas citado por De Ass Roig, op. cit., 1995, p. 192.
499
Hesse, op. cit., 1992, p. 48.
500
Garca Pelayo, op. cit., 1981, p. 18.
501
De Ass Roig, op. cit., 1995, p. 206.
304 305
El proyecto en cuestin desconoce que el ordenamiento jurdico tiene una entidad
propia distinta de las normas que lo integran. Olvida que el ordenamiento jurdico
es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno, en el que sus
elementos se relacionan entre s armnicamente conjugados. Como consecuencia
de esta condicin sistemtica, se atribuyen al ordenamiento jurdico una serie de
caractersticas tales como la unidad, la coherencia y la plenitud.
502
Segn De Ass:
[] las normas cobran sentido en relacin con el texto legal que las contiene o
con el ordenamiento; el denominado argumento sistemtico es aquel en el que:
[] a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos debe
atribuirse el signifcado establecido por el sistema jurdico.
503
Asimismo, el criterio
de coherencia establece que: [] las normas deben ser interpretadas de modo tal
que se evite su contradiccin con otras.
504
3.9. La facultad del TC de supremo y defnitivo intrprete de la
Constitucin tiene fundamento constitucional
Si bien es cierto que la Constitucin Poltica no seala literalmente que el TC es
su intrprete supremo y defnitivo, tal funcin se desprende de una interpretacin
constitucional tcnica y sistemtica.
505
Prueba de la cobertura constitucional de
este precepto es que el Congreso actual as lo interpret en el artculo 1 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional,
506
cuando seal de manera inequvoca que:
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad. Asimismo, hay que tener en cuenta que esta interpretacin
fue realizada por una mayora califcada en el Congreso, pues, como sabemos, las
leyes orgnicas exigen un qurum superior al que necesitan las leyes ordinarias.
En efecto, el carcter de supremo y defnitivo intrprete es el resultado de una
comprensin sistemtica del conjunto de la Constitucin, en especial de su artculo
201, que seala que: [] el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la
Constitucin; del artculo 202, que establece que: [] corresponde al Tribunal
Constitucional [] conocer en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad,
y del artculo 204, que precisa que: La sentencia del Tribunal que declara la
inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario ofcial. Al da siguiente de
la publicacin, dicha norma queda sin efecto. Estas normas traslucen, en primer
lugar, que el TC es el rgano encargado del control de la constitucionalidad de las
leyes; en segundo lugar, que cumple con tal cometido mediante un procedimiento
llamado de inconstitucionalidad, por medio del cual el TC conoce en instancia nica
las demandas; y, en tercer lugar, que el producto de ese proceso ser una sentencia
con fuerza normativa, vinculante y oponible a todos los poderes pblicos y privados.
Esta interpretacin se refuerza y es compatible con las normas relacionadas con
la supremaca normativa de la Constitucin. Nos referimos al artculo 51 de la
Constitucin Poltica, que precisa que ella prevalece sobre toda norma legal, y a su
artculo 138, que seala que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, los jueces preferen la primera. La nica
manera de preservar la unidad de la Constitucin es otorgndole al TC la facultad
de supremo y defnitivo intrprete de ella.
En relacin con el criterio utilizado, Prez Royo ha sealado que la interpretacin
sistemtica acude a la conexin del precepto que se tiene que interpretar con el
derecho en el que se inserta.
507
Sobre este mismo punto, el Tribunal Constitucional
espaol ha anotado que la interpretacin constitucional no puede hacerse: []
aisladamente y desde s mismos, sino siempre en relacin con otros preceptos y
con la unidad propia de la Constitucin en la que estn insertos.
508
Prez Royo
seala en otro momento, en relacin con una norma constitucional, que: [] ha
de ser interpretada considerando la Constitucin como un todo, en el que cada
precepto encuentra su sentido pleno valorndolo en relacin con los dems.
509
Otro criterio utilizado por el TC es el de la conformidad con la Constitucin. Al
respecto, De Ass precisa que: [] toda interpretacin de las normas debe hacerse
teniendo en cuenta la Constitucin. Toda interpretacin de un precepto debe
hacerse desde esta y sin que el resultado la contradiga.
510
Hesse dir, por su parte,
que: La relacin e interdependencia existentes entre los distintos elementos de la
Constitucin obligan a no contemplar en ningn caso solo la norma aislada sino
siempre adems el conjunto en el que debe ser situada.
511
Por eso, consideramos
que la interpretacin restrictiva que el proyecto hace de la facultad del TC de
supremo y defnitivo intrprete de la norma suprema es incompatible con las
normas constitucionales que defnen y disean la jurisdiccin constitucional, pues
la merman y la limitan, al punto que afectan su funcionalidad. Esta afrmacin
502
Del Hierro, Jos Luis: Introduccin al Derecho. Madrid: Editorial Sntesis, 1997, p. 96.
503
De Ass Roig, op. cit., 1995, p. 188.
504
Ibidem.
505
De Ass Roig, op. cit., 1995, p. 188. Este autor seala que, segn este criterio, las normas cobran sentido en relacin con el
texto legal que las contiene o con el ordenamiento. El criterio sistemtico puede operar bien desde la perspectiva de la adecuacin
lgica de la norma con las restantes, bien desde la adecuacin teleolgica y valorativa de la norma respecto de las dems.
506
El artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (ley 28301) seala: El Tribunal Constitucional es el rgano
supremo de interpretacin.
507
Prez Royo, op. cit., 2003, p. 143.
508
Tribunal Constitucional espaol: Auto de 1981, expediente 60/1981. Ibidem, p. 144.
509
STC, expediente 5/1983. Ibidem, p. 144.
510
De Ass Roig, op. cit., p. 189.
511
Hesse, op. cit., 1992, p. 45.
306 307
se sustenta en el siguiente argumento esgrimido por Hesse: [] las normas
constitucionales deben ser interpretadas de tal manera que se evite contradicciones
con otras normas constitucionales.
512
Segn el Tribunal Constitucional espaol:
El texto constitucional se convierte en el contexto al que han de referirse todas las
normas a efectos de su interpretacin y aplicacin por los rganos judiciales.
513
Queda claro que sin capacidad de ser supremo y defnitivo intrprete de la
Constitucin Poltica, el TC no puede ejercer control alguno de la constitucionalidad,
pues el Congreso de la Repblica podra contradecir su interpretacin. Tiene que
comprenderse, entonces, que su condicin de intrprete supremo proviene de su
condicin de defensor de la Constitucin.
514
Si queremos ser coherentes con el modelo de control de la constitucionalidad en
nuestro pas, hay que tener claro que, ms all de lo que decide el Congreso en su
calidad de titular de la representacin nacional, est la Constitucin Poltica, en
tanto norma suprema vinculante, incluso para este poder del Estado. No olvidemos
que las leyes que dicta e interpreta el Congreso son normas de rango legislativo,
propio de los poderes constituidos.
Como seala Abad: [] los ordenamientos que cuentan con Tribunales
Constitucionales les atribuyen el carcter de intrpretes supremos de la Constitucin.
Es decir, si bien carecen del monopolio interpretativo del texto constitucional,
dado su carcter supremo la interpretacin que efecten se impone con carcter
vinculante a todos los rganos judiciales y poderes pblicos.
515
3.10. El Congreso desatiende la mayora de las exhortaciones del TC
para que legisle sobre temas concretos
516
Una prueba palmaria que evidencia que el TC no est invadiendo las competencias
legislativas del Congreso de la Repblica son las dieciocho solicitudes que ha
formulado al Congreso por medio de sentencias exhortativas para que legisle
sobre materias especfcas. Sin embargo, el mismo Congreso que se queja de que
invaden sus facultades legislativas, solo ha sido capaz de atender dos. En relacin
con los diecisis restantes, en un caso el Congreso lo ha hecho de manera parcial e
incompleta, y en otro simplemente se ha apartado de los lineamientos vinculantes
establecidos por el TC. Como sabemos, las sentencias exhortativas son:
[] recomendaciones o sugerencias, strictu sensu, que, partiendo de su funcin
armonizadora ante los confictos, se plantean al legislador para que en el ejercicio
de su discrecionalidad poltica en el marco de la constitucin pueda corregir o
mejorar aspectos de la normatividad jurdica.
517
La primera ocasin en la que el Congreso ha atendido la sentencia exhortativa del
TC es la que se refere a la reforma de la legislacin sobre terrorismo (expediente
010-2002-AI/TC). En este caso el Congreso deleg facultades al Ejecutivo mediante
la ley 27913, lo que dio pie a la promulgacin de los decretos legislativos 921, 922,
923, 924, 925, 926 y 927; posteriormente, el propio Congreso expidi la ley 28039.
El otro caso en el que el Congreso atendi el pedido fue aquel en el que exhort
a los poderes pblicos para que dicten las disposiciones legales de naturaleza
econmica a favor de las Fuerzas Armadas (expediente N 0017-2003-AI/TC). El
Congreso respondi a este pedido mediante la ley 28455, que cre el fondo para el
equipamiento de esta institucin.
Al lado de estos dos casos estn diecisis sentencias del TC que, en los hechos, han
sido desodas por el Congreso. En relacin con los dos casos en los que se cumple
parcialmente, tenemos en primer lugar la sentencia recada en el expediente
0023-2003-AI/TC, sobre reforma de la legislacin en materia militar. En aquella
oportunidad la sentencia le dio un plazo no mayor de doce meses para que se adecue
la legislacin militar a los parmetros establecidos en ella. As las cosas, mediante
la ley 28636 el Congreso deleg facultades al Ejecutivo para que dicte el Cdigo
de Justicia Militar, y posteriormente expidi la ley 28665, que aprob la ley de
organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia
penal militar policial. En este caso, hay que anotar que el Congreso se ha apartado
de los lineamientos de la sentencia del TC, lo que ha motivado que la Fiscal de la
Nacin inicie un proceso de inconstitucionalidad, y que otros rganos como el Poder
Judicial y el Consejo Nacional de la Magistratura se nieguen a acatar esta norma
hasta que el TC se pronuncie.
518
Esta conducta viola el artculo VII del Cdigo Procesal
Constitucional, que seala con claridad que las sentencias del TC son vinculantes.
Otro caso en el que el Congreso atendi el pedido en forma parcial e incompleta
fue aquel relacionado con la sentencia recada en el expediente 0006-2003-AI/TC,
mediante la cual el TC solicita una reforma constitucional en materia de antejuicio
poltico y de acusacin constitucional a funcionarios pblicos, aspecto que no
512
Ibidem.
513
Sentencia 253/1998, de 20 de diciembre, foja 4.
514
Ibidem.
515
Citado por Samuel Abad en la presentacin del libro de Javier Daz Revorio, op. cit., 2003, p. 13.
516
Vase el anexo.
517
Sentencia recada en el expediente 0004-2004-CC/TC, sobre demanda de conficto de competencia interpuesta por el
Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo sobre materia presupuestaria.
518
Al momento de elaborar este documento, el TC no se haba pronunciado sobre la demanda de inconstitucionalidad
presentada por la Fiscal de la Nacin.
308 309
se ha atendido an. Lo que s se ha realizado es la reforma del Reglamento del
Congreso en materia de votacin necesaria para acusar y sancionar en los juicios
polticos, procedimiento aplicable a los juicios polticos y vacancia presidencial,
por permanente incapacidad moral o fsica, cosa que se hizo mediante resolucin
legislativa del Congreso 030-2003-CR, publicada el 4 de junio de 2004.
Existen otros casos en los que el Congreso no ha legislado materias de vital
importancia, pese a que el TC se lo ha pedido mediante sentencias exhortativas.
Tenemos por ejemplo el tema del presupuesto del Poder Judicial (expediente 004-
2004-CC/TC), el pedido de sancin penal de la dilacin intencional de los jueces en
los procesos judiciales (expediente 3771-2004-HC/TC), etctera. Como podemos
advertir, en la gran mayora de los casos el Congreso ha desatendido sistemticamente
los pedidos del TC para que legisle sobre temas de vital importancia.
Consideramos que, a pesar de la carga procesal, el Congreso debi priorizar la
discusin de estos temas. Asimismo, realidades como esta ponen en evidencia que
el TC no tiene una voluntad deliberada de invadir facultades legislativas; muy por
el contrario, existe un poder del Estado, el Congreso, que se muestra en trminos
generales renuente a colaborar con el TC, violando con su actitud el principio de
colaboracin entre poderes y rganos constitucionales, y dando la espalda a las
personas que esperan se subsanen las omisiones y las inconstitucionalidades de las
normas aprobadas por el Congreso.
Ciertamente, nadie est negando la facultad del Congreso de la Repblica de
interpretar la Constitucin Poltica. Como advierte Landa: [] el Tribunal
Constitucional asumi la tesis de que el Congreso, mediante la dacin de leyes,
poda interpretar la Constitucin, pero nicamente para los fnes de desarrollo
legislativo de dicho texto constitucional. Nunca de manera abstracta ni menos
autntica, ya que un poder constituido cuando desempea su funcin legislativa
ordinaria, no puede obrar como un poder constituyente.
A rengln seguido, este magistrado agrega: Por ello, le corresponde [al
Tribunal Constitucional], como labor exclusiva aunque no excluyente, realizar la
interpretacin constitucional de la norma legal impugnada [].
519
Y aade este
autor que cuando el Congreso legisla queda subordinado a la Constitucin, como a
la interpretacin que de ella haga el intrprete supremo, es decir, el TC.
520
Se debe tener claridad respecto de que si bien todos podemos interpretar la
Constitucin, es el TC el supremo y defnitivo intrprete de la Carta Poltica.
521

Corresponde a este, en ltima instancia, pronunciarse si se han violado derechos
fundamentales y la propia Constitucin Poltica, pues para ello ha sido creado,
de acuerdo con el modelo constitucional ideado por el constituyente. La razn
de ello es muy sencilla. En efecto, el proyecto de Flores-Aroz, al negar al TC su
carcter de supremo y defnitivo intrprete, opta por una interpretacin literal y
descontextualizada de los artculos 201 y 202.
3.11. El proyecto desconoce la posicin del TC dentro del Estado
Democrtico Constitucional
El proyecto en cuestin, al pretender recortar las facultades del TC y en
especial cuando propone que este deje de ser supremo y defnitivo intrprete de
la Constitucin, olvida que el TC es un rgano constitucional autnomo y que,
como tal, recibe directamente de la Constitucin su status y sus competencias, que
no pueden ser modifcadas por va legislativa.
Como seala Garca Pelayo, la confguracin directa por las normas constitucionales
es una consecuencia lgica institucional de la importancia decisiva que la
Constitucin concede a ciertos rganos; por un lado, porque en ellos se condensan
los poderes ltimos de decisin del Estado, y, por otro lado, porque son la expresin
orgnica no solo de la divisin de las tareas en distintas unidades del sistema estatal,
sino tambin, y ante todo, de la idea del Estado proyectada por la Constitucin.
522
Siguiendo a Garca Pelayo, el TC es un componente fundamental de la estructura
constitucional, pues es el ente regulador de la constitucionalidad de la accin
estatal, y tiene como propsito dar plena existencia al Estado de Derecho y asegurar
la vigencia de la distribucin de poderes establecida por la Constitucin.
523
Sin
embargo, esto no es posible si no se entiende que el Estado de Derecho supone la
mxima justiciabilidad posible de la administracin.
524
La fnalidad del TC consiste
en: [] contribuir a que el dinamismo y la concurrencia de intereses, objetivos
y valores inherentes a la vida poltica se mantenga dentro de los parmetros y
lmites constitucionales.
525
Defnitivamente, el Estado material de Derecho exige
519
Landa Arroyo, Csar: Tribunal Constitucional y Estado democrtico. 2. edicin. Lima: Editorial Palestra, 2003, p. 684.
520
Ibidem.
521
Vase sentencia del TC recada en los expedientes 340-98-AA/TC y 358-98-AA/TC. Acciones de amparo contra resolucin
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima.
522
Garca Pelayo, op. cit., 1981, p. 13.
523
Ibidem.
524
Ibidem, p. 17.
525
Ibidem.
310 311
una instancia equipada con la potestad de controlar la vinculacin de los poderes
superiores del Estado a las normas, valores y principios constitucionales.
526
La
insercin de la jurisdiccin constitucional en la vida estatal asegura y perfecciona
el Estado material de Derecho.
Como afrma Aragn, una de las cuestiones capitales del constitucionalismo es que
este: [] es una tcnica jurdica a travs de la cual se les asegura a los individuos
el ejercicio de sus derechos individuales y, al mismo tiempo, el Estado es colocado
en la posicin de no poderles violar;
527
por ello se le conoce como la tcnica de la
libertad. Segn Fernndez Segado: [] el Tribunal Constitucional es el garante
ltimo de la libertad, en cuanto garante supremo de la primaca de la Constitucin,
de la intangibilidad de la obra del poder constituyente, que es tanto como decir del
orden material de valores en que aquella se asienta.
528
En resumen, el TC es siguiendo a Garca de Enterra el [] verdadero
comisionado del poder constituyente para el sostenimiento de su obra, la
Constitucin, y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su
calidad estricta de poderes constituidos.
529
Asimismo, es tambin necesario que los diferentes actores polticos de
nuestro pas comprendan que: [] la primaca de la Constitucin, como la de
cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de garanta
jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos
de los poderes pblicos no son enjuiciables por rganos distintos de aquellos que
son sus propios actores.
530
De nada sirve sostener la supremaca de la Constitucin si se debilita y se limita la
jurisdiccin constitucional, si se le recortan facultades y atribuciones de actuacin.
Sobre este punto, un autor alemn citado por una sentencia del TC deca: Dime
lo que piensas de la justicia constitucional y te dir qu concepto de Constitucin
tienes.
531
Habra que preguntarnos qu concepto de Constitucin tienen algunos
parlamentarios cuando admiten la posibilidad de que el TC no sea el supremo
y defnitivo intrprete de la Constitucin Poltica; es decir que, frente a la
interpretacin del TC, exista la interpretacin del Congreso. No le falta razn a
Garca de Enterra cuando advierte que: [] una Constitucin sin un Tribunal
Constitucional que imponga su interpretacin y la efectividad de la misma en los
casos cuestionados es una Constitucin herida de muerte, que liga su suerte a la
del partido en el poder, que impone a esos casos, por simple prevalencia fctica, la
interpretacin que en ese momento le conviene.
532
Esta concepcin de la jurisdiccin constitucional tiene mucha relacin con nuestra
idea de Constitucin Poltica, en especial de la naturaleza vinculante de la norma
suprema. En los hechos, proyectos como este desconocen que la Constitucin ha
dejado de ser una norma de procedimiento que solo enuncia principios de valor
declarativo o persuasivo, para convertirse en derecho aplicable que determina todo
el ordenamiento jurdico.
533
Como seala Garca de Enterra, la Constitucin es
una norma jurdica que cuenta con un valor normativo inmediato y directo que
vincula a todas las personas, as como a los poderes pblicos.
Asimismo, hay que tener presente que la importancia y la centralidad del TC es
consecuencia directa de la centralidad de la Constitucin Poltica, de su condicin
de norma suprema. De alguna manera, el carcter de norma suprema impregna y se
transmite al TC. Garca de Enterra sostiene que el TC es un rgano de esa especie
suprema que son los que constituyen en realidad al Estado y salvaguardan su unidad
y que, por tanto, participa como los dems de ese rango de las competencias de
soberana que la Constitucin les traslada directamente.
534
El TC es el nico rgano
constitucional al que parece trasladarse la superioridad de la Constitucin misma.
535
Recapitulando, debemos decir entonces que el TC es el supremo y defnitivo
intrprete de la Constitucin, y que su funcin principal consiste en velar por la
supremaca de la Constitucin Poltica y la vigencia de los derechos fundamentales,
de conformidad con los artculos 201, 202 y 204 de la Constitucin y en consonancia
con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
Asimismo, hay que agregar que este es el criterio sentado por el TC en una slida
jurisprudencia,
536
cuando establece que este: [] en cuanto Poder Constituyente
Constituido, se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal
526
Ibidem.
527
Aragn Reyes, Manuel: El signifcado actual de la Constitucin. Mxico D.F.: UNAM, 1998, p. 25.
528
Fernndez Segado, Francisco: El sistema constitucional espaol. Madrid: Editorial Dykinson, 1992, pp. 113-114.
529
Garca de Enterra, Eduardo: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1991, p. 199.
530
Garca Pelayo, op. cit., 1981, p. 17.
531
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 5854-2005-PA/T, sobre la revisibilidad de fallos del Jurado
Nacional de Elecciones.
532
Garca Enterra, Eduardo: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. 3. edicin. Madrid: Civitas, 1985,
p. 186.
533
Ibidem, p. 63.
534
Ibidem, p. 198.
535
Ibidem.
536
Tribunal Constitucional, expediente 2409-2002-AA/TC. Accin de amparo contra los integrantes del Consejo Nacional de
la Magistratura por no haber ratifcado como magistrado a Diodoro Antonio Gonzales.
312 313
al plexo del sistema constitucional, la supremaca del texto constitucional y la
vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ah que
formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitucin y de los derechos
humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal.
Estamos convencidos de que la propuesta del Congreso debilita al TC en su rol de
control de la constitucionalidad y afecta su funcionalidad. Lo que est en juego
es nada menos que la vigencia de la Constitucin. Esperamos que el Congreso
acte con prudencia y serenidad, y en estricta observancia de lo establecido por
la Constitucin, no solo en la literalidad de algunas normas aisladas, sino en su
conjunto. No olvidemos que el rol que el constituyente le ha confado es el de
guardin de la Constitucin.
537
Conclusiones
Las sentencias interpretativas y, ms especfcamente, las sentencias aditivas,
implican sin lugar a dudas el ejercicio limitado y disminuido de facultades
legislativas. Disminuido y limitado porque, a diferencia del Congreso, cuando el
TC expide este tipo de sentencias, no elige ni escoge la mejor interpretacin con
base en un criterio de oportunidad y de conveniencia, sino aquella que sea una
exigencia constitucional.
Cuando los TC expiden una sentencia interpretativa o una aditiva, no lo hacen
porque quieran suplantar al legislador, sino porque lo creen necesario para hacer
efectiva la supremaca constitucional, y para someter a control de constitucionalidad
las omisiones de la ley, con el fn de evitar la creacin de vacos y desrdenes y
situaciones de mayor violacin de la Constitucin Poltica y afectacin de derechos
fundamentales como consecuencia de las omisiones legislativas del Congreso.
La funcin de las sentencias interpretativas es controlar e integrar las omisiones
legislativas inconstitucionales; es decir, evitar, por medio del acto de adicin,
que una ley cree situaciones contrarias a los principios, valores o normas
constitucionales. En estos casos, la discrecionalidad de legislador debe ceder frente
a prescripciones constitucionales que imponen la obligacin de proporcionar la
tutela de los derechos fundamentales.
La doctrina nacional y comparada ha reconocido la funcin de legislador positivo
del TC. Hace tiempo que los TC han abandonado en gran medida la funcin de
legislador negativo para asumir tareas claramente positivas de creacin de normas.
Los TC de diferentes pases con Estado de Derecho Constitucional utilizan
las sentencias interpretativas. Esto no es un hecho aislado, sino un fenmeno
extendido, con importantes consecuencias en los sistemas constitucionales y en el
sistema tradicional de fuentes del Derecho.
El proyecto de Flores-Aroz tiene una concepcin anacrnica de la interpretacin
constitucional, en la medida en que limita al TC a la labor de interpretacin de la
Constitucin. Los jueces ya no son ms la boca de la ley. Hoy esta concepcin ha
dado paso a otras que atribuyen a los magistrados una actividad de creacin y de
construccin jurdica a partir del cuerpo normativo vigente.
Si bien la Constitucin no ha reconocido literalmente al TC la funcin de supremo
y defnitivo intrprete de la Constitucin Poltica, esta facultad es consecuencia de
una interpretacin sistemtica de los artculos 201, 202 y 204 de la Constitucin,
interpretacin que ha sido reconocida por el Congreso actual cuando aprob la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional (ley 28301).
El fundamento de las sentencias interpretativas del TC se encuentra en los
principios de conservacin de la ley, de interpretacin desde la Constitucin, en
el de no dejar de administrar justicia por vaco o defciencia de la ley, y en el de
supremaca de la Constitucin.
Para que una sentencia interpretativa se ajuste a la especfca funcin del TC, es
preciso que la interpretacin o el contenido normativo que el TC establece como
conforme a la Constitucin: 1) sea realmente consecuencia de las exigencias
constitucionales; 2) pueda derivarse de la ley impugnada; 3) que dicha norma
nueva no sea incompatible con la norma invalidada; y, 4) que sea el desarrollo y
la concretizacin de alguna norma, valor o principio de la Constitucin Poltica.
Siempre existir la posibilidad de extralimitacin o abuso en el uso de las sentencias
interpretativas, en tanto no se respete los requisitos y las exigencias. Sin embargo,
ello no puede llevarnos a descalifcar y rechazar esas sentencias en general.
Las sentencias interpretativas son un instrumento y una consecuencia del mandato
de actuacin positiva que la Constitucin le impone al TC, de manera que la obra
del legislador puede ser inconstitucional no solo por contradiccin directa de su
537
Sentencia del TC recada en el expediente 5854-2005-PA/TC. Demanda interpuesta contra el Jurado Nacional de Elecciones
sobre control constitucional de las decisiones del primero por violacin del debido proceso.
314 315
texto con la norma fundamental, sino tambin por no hacer realidad esos mandatos
impuestos por la Constitucin.
El Congreso desatiende la mayora de las sentencias exhortativas del TC para que
legisle sobre temas concretos. De dieciocho solicitudes que el TC ha formulado
al Congreso para que legisle sobre materias especfcas, solo en dos el pedido ha
sido atendido. En relacin con los diecisis restantes, en dos casos el Congreso, o
lo ha hecho de manera parcial e incompleta, o simplemente se ha apartado de los
lineamientos vinculantes establecidos por el TC.
Los artculos 201 y 202 de la Constitucin Poltica constituyen fundamento para
sustentar la funcin del TC de supremo y defnitivo intrprete de ella.
Las sentencias interpretativas y la facultad del TC de supremo y defnitivo
intrprete de la Constitucin, aun cuando no estn reguladas expresamente, son
expresin de los denominados poderes implcitos. Son expresin de ese conjunto
de atribuciones y facultades con las que cuenta el TC para el cumplimiento efcaz
de sus funciones de defensa de la Constitucin y de los derechos fundamentales.
La condicin de supremo y defnitivo intrprete de la Constitucin Poltica es
una consecuencia de la funcin del TC de control de la constitucionalidad. No
es posible separarlos y escindirlos, pues son dos caras de la misma moneda. La
nica manera de eliminar la funcin de supremo y defnitivo intrprete de la
Constitucin es prohibiendo y anulando la facultad de rgano supremo de control
de la constitucionalidad.
Restringir la labor interpretativa del TC y recortar su facultad de supremo y
defnitivo intrprete supone no solo alterar la funcin que el constituyente asigna
al TC, sino tambin debilitar sustancialmente el sistema de proteccin y defensa de
la vigencia de la Constitucin Poltica, de manera que, en los hechos, esta termina
convertida en una norma poltica y programtica y no en una norma vinculante, en
abierto desconocimiento de la voluntad del constituyente.
Al pretender recortar las facultades del TC, en especial cuando propone que este
deje de ser supremo y defnitivo intrprete de la Constitucin, el proyecto en
cuestin olvida que el TC es un rgano constitucional autnomo y que, como tal,
recibe directamente de la Constitucin su status y sus competencias, que no pueden
modifcarse por va legislativa.
Captulo VIII
Cmo acceder al Sistema Interamericano
de Derechos Humanos?
538
El objetivo de este captulo es analizar los requerimientos para impugnar una
decisin del Tribunal Constitucional ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante la Comisin o la CIDH), que es en buena cuenta la puerta
de entrada al sistema interamericano de derechos humanos (en adelante SIDH).
En ese sentido, nos centraremos sobre todo en las condiciones y requisitos de
admisibilidad de las peticiones ante la CIDH.
Un texto que recomendamos para analizar todo el tema procesal para el litigio en
el sistema interamericano de derechos humanos es el de Hctor Ledesma Fandez
titulado: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos:
aspectos institucionales y procesales, editado por el Instituto Interamericano
de Derechos Humanos
539
. La otra fuente es la normativa, y nos referimos a la
Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) y al Reglamento
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Tres partes tiene este texto, el primero es una parte ms informativa del SIDH,
una segunda es el anlisis de las condiciones y requisitos de admisibilidad de las
peticiones ante la CIDH, y una tercera parte un conjunto de refexiones en torno al
funcionamiento real del SIDH y las posibilidades de acceder a l.
Un ltimo punto es que nos vamos a centrar en el SIDH y no en el sistema
universal de los derechos humanos porque, salvo los mecanismos ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y luego ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, los mecanismos ante el Sistema Universal de Derechos
Humanos son todos cuasi jurisdiccionales, es decir, acaban en recomendaciones, en
el mejor de los casos con fuerza poltica pero no son jurisdiccionales. Tcnicamente
hablando, el nico lugar donde se puede impugnar una sentencia del Tribunal
Constitucional es ante Comisin Interamericana de derechos humanos.
538
La impugnacin de las sentencias del Tribunal Constitucional ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
en: Estudios de medios impugnatorios en los procesos constitucionales y laborales. Biblioteca de medios impugnatorios,
Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pgs. 428-466. Puede ser revisado en: http://es.scribd.com/doc/188707436/Impugnacion-de-
sentencias-del-TC-ante-el-SIDH.
539
Hctor Ledesma Fandez, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos: aspectos institucionales y
procesales. 3 ed. -- San Jos, C.R.: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004. Sobre el tema que nos interesa un
artculo que tambin recomendamos del mismo autor es El agotamiento de los recursos internos en el sistema interamericano
de proteccin de los derechos humanos, publicado en la Revista IIDH vol. 46, pginas 41 y siguientes.
316 317
1. Sobre el sistema interamericano de derechos humanos
El sistema interamericano de derechos humanos (SIDH) es un mecanismo que tiene
la funcin de promocin y proteccin de derechos humanos en la regin americana.
Son los Estados americanos miembros de la OEA los que crearon los tratados
internacionales sobre derechos humanos que conforman ese sistema regional,
en los cuales se reconocen todo tipo de derechos que los Estados deben respetar
a todos sus habitantes, sin ningn tipo de discriminacin, en sus territorios. El
principal tratado regional es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
o Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969, la cual reconoce derechos civiles y
polticos y, de manera muy tenue, derechos colectivos en su artculo 26 (derechos
econmicos, sociales y culturales).
El sistema interamericano de derechos humanos est compuesto fundamentalmente
de dos componentes
540
. Un elemento normativo y un elemento orgnico. El primero
est compuesto por las normas del ius cogens, por la costumbre internacional,
por los tratados como la Convencin Americana de Derechos Humanos, por las
declaraciones como la Declaracin American de Derechos Humanos, por los
principios generales del derecho, por las resoluciones adoptadas en el marco de la
OEA, por actos unilaterales de los Estados, por las normas de soft law. El elemento
orgnico est compuesto por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte IDH ejerce funciones jurisdiccionales y viene a ser el principal rgano
que aplica e interpreta la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El
otro rgano del Sistema Interamericano es la Comisin Interamericana. No es
un tribunal y no ejerce funciones jurisdiccionales. En efecto, la CIDH no emite
sentencias, sino informes con recomendaciones, pero su labor es sumamente
importante en materia de promocin y proteccin de los derechos humanos
541
.
1.1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
542
Dado que la impugnacin de las sentencias del Tribunal Constitucional se realizar
en primera instancia ante la CIDH y no ante la Corte IDH, nos centraremos en
aquella. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es una de las
dos entidades del sistema interamericano de proteccin y promocin de los derechos
humanos en las Amricas. Tiene su sede en Washington, D.C. El otro rgano es la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos, Costa Rica.
La CIDH es un rgano principal y autnomo de la Organizacin de los Estados
Americanos (OEA), cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Acta en representacin de todos los pases
miembros de la OEA. Est integrada por siete miembros independientes que se
desempean en forma personal, que no representan a ningn pas en particular y
que son elegidos por la Asamblea General.
La CIDH se rene en Perodos Ordinarios y Extraordinarios de sesiones varias
veces por ao. Su Secretara Ejecutiva cumple las instrucciones de la CIDH y sirve
de apoyo para la preparacin legal y administrativa de sus tareas. La Comisin
tiene la funcin principal de promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos, y en el ejercicio de su mandato:
a. Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones
de los derechos humanos, segn lo dispuesto en los artculos 44 al 51 de la
Convencin.
b. Observa la vigencia general de los derechos humanos en los Estados
miembros, y cuando lo considera conveniente publica informes especiales
sobre la situacin en un estado en particular.
c. Realiza visitas in loco a los pases para profundizar la observacin general
de la situacin, y/o para investigar una situacin particular. Generalmente,
esas visitas resultan en la preparacin de un informe respectivo, que se publica
y es enviado a la Asamblea General.
d. Estimula la conciencia de los derechos humanos en los pases de Amrica.
Para ello entre otros, realiza y publica estudios sobre temas especfcos. As
por ejemplo sobre: medidas para asegurar mayor independencia del poder
judicial; actividades de grupos irregulares armados; la situacin de derechos
humanos de los menores, de las mujeres, de los pueblos indgenas.
e. Realiza y participa en conferencias y reuniones de distinto tipo con
representantes de gobiernos, acadmicos, grupos no gubernamentales, etc.
para difundir y analizar temas relacionados con el sistema interamericano de
los derechos humanos.
540
Tambin se habla de un elemento poltico-subjetivo y del sentido del sistema. Ver La justicia directa de los derechos
econmicos, Sociales y culturales / Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, C.R. : IIDH, 2008, pg. 6 y sgts.
541
Vctor Rodrguez Rescia; Interamericano de Derechos Humanos -- San Jos, C.R. : IIDH, 2009, pg. 12.
542
Tomamos la informacin de la pgina web de la CIDH en www.cidh.oas.org.
318 319
f. Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre la adopcin
de medidas para contribuir a promover y garantizar los derechos humanos.

g. Requiere a los Estados que tomen medidas cautelares especfcas para
evitar daos graves e irreparables a los derechos humanos en casos urgentes.
Puede tambin solicitar que la Corte Interamericana requiera medidas
provisionales de los Gobiernos en casos urgentes de peligro a personas, an
cuando el caso no haya sido sometido todava a la Corte.
h. Somete casos a la jurisdiccin de la Corte Interamericana y acta frente a la
Corte en dichos litigios.
i. Solicita Opiniones Consultivas a la Corte Interamericana sobre aspectos
de interpretacin de la Convencin Americana.
Varias son las funciones que desempean los rganos de proteccin del SIDH. As
la CIDH emite a) emite informes, b) atiende y tramita peticiones individuales, c)
emite medidas cautelares, d) realiza audiencias, y e) tiene relatoras especiales.
En el presente artculo, solo nos referiremos a las peticiones individuales, y en
concreto a la forma de acceder a ellas. Asimismo, no ser materia de atencin las
diferentes funciones de la Corte IDH, como son la a) competencia contenciosa, b)
la competencia consultiva o c) las medidas provisionales.
2. Requisitos de las peticiones ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos
2.1. Informacin general
La CIDH puede recibir denuncias denominadas peticiones presentadas por una
persona o por un grupo de personas o por organizaciones no gubernamentales
legalmente reconocidas en algn Estado miembro, por la violacin de uno o
varios derechos consagrados no solo en la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Tambin cuando los derechos violados estn contenidos en el Protocolo Adicional
a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, el Protocolo a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
543
.
Segn la Convencin Americana y el Reglamento de la Comisin, las peticiones
deben reunir ciertos requisitos para ser admitidas. Estos requisitos son:
a) los recursos internos deben haber sido agotados;
b) la peticin debe ser presentada dentro de los seis meses siguientes a la fecha
en la que el peticionario fue notifcado de la sentencia defnitiva que puso fn a la
jurisdiccin interna;
c) en caso de no haber decisin fnal (bien porque el derecho interno no la consagra,
la persona se ha visto en la imposibilidad de acceder a los recursos, o porque existe
una demora injustifcada en su trmite) la peticin debe presentarse dentro de un
plazo razonable, que se cuenta desde que ocurrieron los hechos;
d) en la peticin se debe indicar si esta ha sido sometida ante otro procedimiento
de arreglo internacional;
e) la peticin debe contener una relacin de los hechos que confguren una violacin
de los derechos garantizados por la Convencin, en la que se indique el lugar, la
fecha y las circunstancias en que ocurrieron las violaciones;
f) la peticin debe contener los datos de quien la presenta: nombre, nacionalidad y
frma y, de ser posible, el nombre de la vctima;
g) la peticin debe contener, de ser posible, los nombres de las autoridades pblicas
que hubieren conocido la situacin denunciada;
h) la peticin debe indicar cul es el Estado que el peticionario considera responsable
de la violacin de alguno de los derechos consagrados en la Convencin Americana
o en otros instrumentos aplicables
544
.
2.2. Los requisitos de la peticin
Segn el art. 27 del Reglamento de la Comisin, esta tomar en consideracin las
peticiones sobre presuntas violaciones de los derechos humanos consagrados en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables,
con relacin a los Estados miembros de la OEA, solamente cuando renan los
requisitos establecidos en tales instrumentos, en el Estatuto y en su propio
Reglamento. Adems de lo dispuesto por los artculos 46 y 47 de la Convencin,
tales requisitos han sido enunciados por el art. 28 del Reglamento de la Comisin,
543
Mara Clara Galvis, Manual para defender los derechos de los pueblos indgenas, Fundacin del debido procesal legal,
Washington, D.C., 2010, pg. 54.
544
Ibdem.
320 321
que seala que las peticiones dirigidas a la Comisin debern contener la siguiente
informacin:
a) el nombre, nacionalidad y frma de la persona o personas denunciantes o, en el
caso de que el peticionario sea una entidad no gubernamental, el nombre y la frma
de su representante o representantes legales;
b) si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al
Estado;
c) la direccin para recibir correspondencia de la Comisin y, en su caso, nmero
de telfono, facsmil y direccin de correo electrnico;
d) una relacin del hecho o situacin denunciada, con especifcacin del lugar y
fecha de las violaciones alegadas;
e) de ser posible, el nombre de la vctima, as como de cualquier autoridad pblica
que haya tomado conocimiento del hecho o situacin denunciada;
f) la indicacin del Estado que el peticionario considera responsable, por accin o
por omisin, de la violacin de alguno de los derechos humanos consagrados en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables,
aunque no se haga una referencia especfca al artculo presuntamente violado;
g) el cumplimiento con el plazo previsto en el artculo 32 del presente Reglamento;
h) las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdiccin interna o la
imposibilidad de hacerlo conforme al artculo 31 del presente Reglamento; e
i) la indicacin de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo
internacional conforme al artculo 33 del presente Reglamento.
De conformidad con el art. 26.2 del Reglamento de la Comisin, cuando esta observe
que la peticin est incompleta, se lo debe notifcar al peticionario, solicitndole
que complete los requisitos omitidos en la peticin.
2.2.1. Los requisitos de la forma
La exigencia que las peticiones sean escritas se encuentra implcita en el art. 46.1.d
de la Convencin que seala que para que una peticin o comunicacin presentada
sea admitida por la Comisin, se requerir la peticin contenga el nombre,
la nacionalidad, la profesin, el domicilio y la frma de la persona o personas o
del representante legal de la entidad que somete la peticin. Un texto similar
podemos encontrar en el artculo 28.a del Reglamento de la Comisin. Adems
de su carcter en principio escrito, la peticin debe contener una relacin de los
hechos que se denuncian, indicando -si ello es posible- el nombre de la vctima de
la violacin y de cualquier autoridad que est en conocimiento de dicha situacin,
y proporcionando los datos que identifquen al peticionario
545
.
2.2.2. La identifcacin del peticionante
Segn el artculo 44 de la Convencin, Cualquier persona o grupo de personas, o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros
de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan
denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte. Asimismo,
de conformidad con el artculo 46.1.d letra d, la peticin debe contener el nombre,
la nacionalidad, la profesin, el domicilio y la frma de la persona o personas o del
representante legal de la entidad que somete la peticin.
Segn el artculo 28.e del Reglamento de la CIDH, uno de los requisitos para la
consideracin de peticiones, de ser posible, el nombre de la vctima, as como de
cualquier autoridad pblica que haya tomado conocimiento del hecho o situacin
denunciada. Finalmente tenemos el artculo 34.a del mismo cuerpo normativo,
la Comisin declarar inadmisible cualquier peticin o caso cuando no exponga
hechos que caractericen una violacin de los derechos a que se refere el artculo 27
del presente Reglamento. En defnitiva, se debe identifcar una vctima.
La identifcacin de la presunta victima
Haciendo un parangn con la justicia constitucional interna, el SIDH, no ve casos
de control abstracto sino de control concreto. Salvo en el caso Barrios Altos, donde
dejo sin efecto una norma, la Corte solo conoce casos en que haya una vctima a
quien se le haya violado algunos de los derechos contenidos en los instrumentos
normativos del SIDH.
La Comisin insiste en que en toda peticin individual debe haber una vctima
concreta. En otras palabras, no es sufciente que se viole una norma de la
545
Hctor Ledesma Fandez, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos: aspectos institucionales y
procesales, 3 ed., San Jos, C.R.: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, pg. 277.
322 323
Convencin, si adems no ha habido violacin de los derechos de una persona. Para
la Comisin, no es sufciente que una norma jurdica de derecho interno infrinja las
obligaciones de respeto y garantas previstas en el art. 1 de la Convencin, aunque
con ello se amenace y se inhiba el ejercicio de un derecho, lesionando la seguridad
jurdica de toda la poblacin
546
.
La violacin de jure de la Convencin
547
o control abstracto
Si bien la Corte IDH y magistrados como Sergio Garca Ramrez o el mismo
Antonio Cansado, se han pronunciado a favor de que el SIDH pueda pronunciarse
ante normas estatales que violan obligaciones internacionales contenidas en los
instrumentos del SIDH
548
, la CIDH se resiste a adoptar y a compartir este criterio.
Como seala Julio Fandez, Desafortunadamente, este no es el criterio de la
Comisin que, hasta el momento insiste en que, en toda peticin individual, debe
haber una vctima concreta; es decir, no basta con la violacin de la Convencin si
ella no se ha materializado en la violacin de los derechos de una persona. Para la
Comisin, no es sufciente que una norma jurdica de Derecho interno infrinja las
obligaciones de respeto y garanta previstas en el art. 1 de la Convencin, aunque
con ello se amenace y se inhiba el ejercicio de un derecho, lesionando la seguridad
jurdica de toda la poblacin
549
2.3. Las condiciones de admisibilidad de la peticin
Nos referimos fundamentalmente a la exigencia del agotamiento de los recursos
de la jurisdiccin local, a la presentacin oportuna de la peticin, a la ausencia
de litis pendencia ante otra instancia internacional, a la circunstancia de que el
mismo asunto no haya sido ya resuelto, y a que la peticin sea procedente y tenga
fundamento.
2.3.1. El agotamiento de la jurisdiccin interna
Tenemos en primer lugar como norma general el artculo 205 de la Constitucin,
el cual seala que Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado
en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el
Per es parte. Esta norma tiene un error que deber corregido va interpretacin,
y es que, no toda violacin a la Constitucin implicar una violacin de un
instrumento normativo del SIDH como la CADH por ejemplo.
En efecto, la parte orgnica de la Constitucin referida a la estructura del Estado,
tiene normas que reparten competencias entre los distintos rganos del Estado.
La violacin de las mismas est fuera del mandato de la CIDH y de la Corte IDH.
Solo las que estn en la parte dogmtica y siempre que el derecho reconocido en
la Constitucin, tambin tenga cobertura constitucional por ejemplo, en la CADH.
A nivel legislativo tenemos en primer lugar el artculo 24 titulado del Agotamiento
de la jurisdiccin nacional. Esta norma precisa que La resolucin del Tribunal
Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la jurisdiccin nacional.
Luego tenemos el artculo 114 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237), en el
titulo X denominado de la jurisdiccin internacional. El mencionado artculo precisa
que los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona
que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitucin, o los
tratados sobre derechos humanos ratifcados por el Estado peruano, son: el Comit
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos y aquellos otros que
se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Per.
Luego tenemos dos disposiciones ms. El artculo 115 est referido a la ejecucin de
resoluciones y el 116 a la obligacin de proporcionar documentos y antecedentes.
A nivel internacional, el prembulo de la CADH dice con claridad que la proteccin
internacional, de naturaleza convencional es coadyuvante o complementaria de
la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Qu signifca esto?
Signifca que si bien el artculo 44 de la CADH establece que Cualquier persona
o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno
o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin
peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por
un Estado parte, se necesita como seala el artculo 46 numero 1 letra que que
se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los
principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos.
En otras palabras, el sistema instaurado por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que las
complementa. En consecuencia, el sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos tiene carcter subsidiario, en el sentido de que entra a operar
solo despus de haber hecho uso de los recursos jurisdiccionales locales, sin
haber obtenido un remedio para la violacin que se alega. Es decir, el sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos es subsidiario, en el sentido
546
Ibdem.
547
Ibdem, pg. 281.
548
Ibdem, pg. 286.
549
Ibdem, pg. 287.
324 325
de que debe permitir, en primer lugar, que el propio Estado pueda adoptar las
medidas correctivas que sea necesario
550
.
Ello exige a los Estados, la existencia de sistemas judiciales que puedan garantizar
en forma efectiva la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. Como
seala la Corte IDH en el emblemtico caso Velsquez Rodrguez el Estado tiene
la obligacin de (...) de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a travs de las cuales se manifesta el ejercicio del poder
pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los
Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos (...)
y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y,
en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos
humanos (prrafo 166).
Aade la Corte IDH que La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a
hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad
de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una
efcaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (prrafo 167).
El fundamento de esta obligacin de los Estados de garantizar un aparato judicial que
proteja derechos se encuentra en el artculo 1 de la CADH que seala Los Estados
partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est
sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Debemos de agregar que la obligacin del Estado no se agota en el reconocimiento
de marcos normativos que reconozcan estos derechos. La obligacin va ms all,
como seala el artculo 2 de la CADH Si en el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades..
Esto guarda relacin y se manifesta en el artculo 25 de la misma CADH, que
lo fundamental, dispone que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin, la ley, o la misma Convencin, an cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones ofciales
551
.
En defnitiva lo que debemos de tener claro es que el principio del agotamiento
previo de los remedios locales es evitar que se sometan a la jurisdiccin internacional
reclamaciones que podran ser resueltas en la instancia nacional; en consecuencia,
mientras exista una posibilidad de que ellas puedan ser adecuadamente satisfechas
conforme al derecho interno estatal, tales reclamaciones no pueden ser consideradas
como violaciones del derecho internacional de los derechos humanos, cuyos
mecanismos de proteccin deben considerarse como meramente subsidiarios del
derecho interno, para el caso que en este no haya recursos disponibles, o que los
existentes resulten inadecuados o inefcaces
552
.
La Corte IDH ha sostenido que la regla del previo agotamiento de los recursos
internos permite al Estado resolver el problema segn su derecho interno antes de
verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente vlido en la
jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser esta coadyuvante o
complementaria de la interna
553
. Finalmente, en otra oportunidad la misma Corte
IDH preciso que la regla que exige el previo agotamiento de los recursos internos
est concebida en inters del Estado, pues busca dispensarlo de responder ante un
rgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido la ocasin
de remediarlos con sus propios medios
554
.
Las caractersticas del recurso que debe agotarse
Siguiendo a Fandez, los recursos a que se refere el art. 46 de la Convencin son
los de la jurisdiccin interna; es decir, los recursos cuyo conocimiento corresponde
a una autoridad judicial, de acuerdo con un procedimiento preestablecido, y
cuyas decisiones poseen fuerza ejecutoria. En consecuencia, estn excluidas las
gestiones o peticiones que se puedan interponer ante autoridades administrativas
que ciertamente no son recursos jurisdiccionales- y cuyo examen carece de las
550
Hctor Fandez Ledesma, El agotamiento de los recursos internos en el sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos. Revista IIDH, volumen 46, San Jos, IIDH, pg. 41.
551
Ibdem, pg. 42.
552
Ibdem, pg. 46.
553
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, prrafo 61.
554
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Asunto Viviana Gallardo y otras, decisin del 13 de noviembre de 1981,
prrafo 26.
326 327
caractersticas antes referidas, especialmente por el grado de discrecionalidad con
que la autoridad puede dar respuesta a las mismas
555
.
a. Los recursos adecuados
El SIDH como ya dijimos, no busca reemplazar y sustituir el sistema de justicia
interno, antes bien lo que quiere es que este ltimo funcione y cumpla con su
funcin de protegerlos los derechos contenidos en la Convencin. Como dice
Fandez El fundamento de esta regla es proporcionar al Estado la oportunidad de
reparar, por sus propios medios, la situacin jurdica infringida; por consiguiente,
los recursos internos deben ser de tal naturaleza que suministren medios efcaces
y sufcientes para alcanzar ese resultado
556
.
La Corte IDH ha precisado que que los recursos disponibles sean adecuados
signifca: que la funcin de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea
idnea para proteger la situacin jurdica infringida. En todos los ordenamientos
internos existen mltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las
circunstancias. Si, en un caso especfco, el recurso no es adecuado, es obvio que
no hay que agotarlo. As lo indica el principio de que la norma est encaminada
a producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido de que no produzca
ninguno o su resultado sea manifestamente absurdo o irrazonable
557
.
Anota Fandez que en una jurisprudencia ms reciente, la Corte ha sostenido
que, para que tales recursos existan, no basta con que estn previstos por la
Constitucin o la ley, o con que sean formalmente admisibles, sino que se requiere
que sean realmente idneos para establecer si se ha incurrido en una violacin de
los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarlo
558
. Aade que en
consecuencia, no es necesario agotar todos los recursos internos, sino nicamente
aquellos que resultan adecuados en la situacin particular de que se trate.
Este concepto se entiende mejor en relacin con el habeas corpus. La Corte IDH
sostuvo que, en el caso de una persona presuntamente detenida por las autoridades
del Estado, normalmente el recurso de hbeas corpus ser el adecuado para
hallarla, averiguar si ha sido legalmente detenida y, eventualmente, obtener su
liberacin. Sin embargo, si ese recurso exigiera identifcar el lugar de detencin y la
autoridad que la practic, no sera adecuado para encontrar a una persona detenida
clandestinamente por las autoridades del Estado, puesto que, en tales casos, solo
existe prueba referencial de la detencin y se ignora el paradero de la vctima
559
.
b. Recursos efectivos
Para la Corte IDH los recursos internos cuyo agotamiento previo se demanda,
deben ser adems efectivos; es decir, que sean capaces de producir el resultado
para el que han sido concebidos
560
. Para la Corte IDH los Estados tienen la
responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicacin
de los recursos efectivos y las garantas del debido proceso legal ante las autoridades
competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdiccin contra actos
que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinacin de los
derechos y obligaciones de estas
561
. Ciertamente, la responsabilidad del Estado
solo concluye cuando se ejecuta efectivamente la decisin jurisdiccional
562
.
Es necesario estar pendiente del desarrollo jurisprudencial de este requisito
por parte de la Corte IDH y por la propia CIDH. Como seala Fandez, para ser
efectivo, un recurso judicial, no tiene necesariamente que producir un resultado
favorable a las pretensiones de quien lo ha interpuesto. Segn la Comisin, el mero
hecho de que un recurso interno no produzca un resultado favorable al reclamante
no demuestra, por s solo, la inexistencia o el agotamiento de todos los recursos
internos efcaces, pues podra, pues podra ocurrir que el recla1mante no hubiera
acudido oportunamente al procedimiento apropiado
563
.
En palabras de la Corte IDH, un recurso puede volverse inefcaz si se le subordina
a exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho, carece de virtualidad
555
Hctor Ledesma Fandez, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos: aspectos institucionales y
procesales, 3 edicin, San Jos, C.R.: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, pg. 301.
556
Ibdem, pg. 303.
557
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988, prrafo 64,
Caso Godnez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, prrafo 67, y Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, sentencia del 15 de
marzo de 1989, prrafo 88.
558
Ibdem. Fandez cita por ejemplo, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6
de febrero de 2001, prrafo 136, Caso Cantoral Benavides , sentencia del 18 de agosto de 2000, prrafo 164, y Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de 2001, prrafo 113.
559
Ibdem. Fandez cita Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de
julio de 1988, prrafo 65, Caso Godnez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, prrafo 68, y
Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989, prrafo 90.
560
Ibdem, pg. 308. Fandez cita Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, del 29 de julio7
de 1988, prrafo 66, Caso Godnez Cruz, del 20 de enero de 1989, prrafo 69, y Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, del 15
de marzo de 1989, prrafo 91.
561
Ibdem, pg. 308. Fandez Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto
de 2000, prrafo 121. Citado por Fandez, Ibdem.
562
Ibdem, pg. 308. Fandez Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores
vs. Panam). Competencia, sentencia del 28 de noviembre de 2003, prrafo 79.
563
Ibdem, pg. 309. Fandez cita Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 27/93, Caso 11.092, Canad,
adoptado el 6 de octubre de 1993, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1993, Secretara
General Organizacin de los Estados Americanos, Washington D.C.,
1994, p. 61, prrafo 28.
328 329
para obligar a las autoridades, resulta peligroso para los interesados o no se
aplica imparcialmente
564
. Segn otra jurisprudencia ms reciente, no basta que
los recursos existan formalmente, sino que, para que estos puedan considerarse
efectivos, los mismos deben dar resultados o respuestas a las violaciones de los
humanos contemplados en la Convencin, y que no pueden considerarse efectivos
aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas, o incluso por las
circunstancias particulares de un caso dado, resulten ser ilusorios
565
. Sin embargo,
de acuerdo con la Corte IDH, es el Estado el obligado a crear las condiciones
necesarias para que cualquier recurso disponible pueda tener resultados efectivos
566
.
Una tesis central de la Corte IDH, es que la inexistencia de recursos internos
efectivos libera de agotar en forma previa la jurisdiccin interna. Ella seal que
la inexistencia de recursos internos efectivos coloca a la vctima en estado de
indefensin y explica la proteccin internacional. Por ello, cuando quien denuncia
una violacin de los derechos humanos aduce que no existen dichos recursos o que
son ilusorios, la puesta en marcha de tal proteccin puede no solo estar justifcada
sino ser urgente
567
.
Es necesario tener presente que no basta que el recurso este contemplado
normativamente. La Corte entiende que la inexistencia de un recurso efectivo
contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una
transgresin de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga
lugar; en su opinin, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por
la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere
que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los
derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. Por lo tanto, no pueden
considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas,
o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios
568
.
La falta de independencia es otro supuesto que liberara de la obligacin de agotar los
recursos internos. Segn la Corte IDH, los recursos son ilusorios cuando se demuestra
su inutilidad en la prctica, es decir, cuando el Poder Judicial carece de la independencia
necesaria para decidir con imparcialidad, faltan los medios para ejecutar las decisiones
que se dictan en ellos, o hay denegacin de justicia, retardo injustifcado en la decisin,
o se impide el acceso del presunto lesionado al recurso judicial
569
.
Otro supuesto interesante es la impunidad como un criterio que exonera del
agotamiento de recursos pues es tos no resultan efectivos. La Corte IDH, refri
a la inutilidad de los recursos internos en el contexto de un patrn de violaciones
reiteradas y sistemticas de los derechos humanos, que impide enjuiciar y sancionar
a los responsables de las mismas; segn la Corte, la muerte de Juan Humberto
Snchez se encuadr dentro de un patrn de ejecuciones extrajudiciales, las cuales
se caracterizan por ir a su vez acompaadas de impunidad, en la cual los recursos
judiciales no son efectivos, las investigaciones judiciales tienen graves falencias, y
el transcurso del tiempo juega un papel fundamental en borrar todos los rastros del
delito, hacindose de esta manera ilusorio el derecho a la defensa y proteccin judicial
en los trminos consagrados en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana
570
.
Un punto interesante es la demora en la tramitacin del proceso judicial como
otro supuesto para recurrir al SIDH. Como precisa con razn Fandez, En todo
caso, la efcacia de esos recursos tiene que interpretarse en funcin de las garantas
judiciales a que, de acuerdo con el art. 8 de la Convencin, tiene derecho toda
persona en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o
en la determinacin de sus derechos u obligaciones de orden civil, laboral, fscal, o
de cualquier otro carcter; en particular, la efcacia de esos recursos debe evaluarse
en funcin del derecho que, segn el art. 8 N 1 de la Convencin, tiene toda
persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable. La
Convencin no indica cules son los lmites de lo que se considera razonable en la
evacuacin de un recurso o en la sustanciacin de un procedimiento judicial en su
integridad; esta es, sin duda, una circunstancia que los rganos de la Convencin
tendrn que evaluar en cada caso particular, teniendo en cuenta su complejidad,
el comportamiento de las partes, y la actuacin de los rganos del Estado
571
. En
564
Ibdem, pg. 309. Fandez cita Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, del 29 de julio
de 1988, prrafo 66, Caso Godnez Cruz, del 20 de enero de 1989, prrafo 69, y Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, del 15
de marzo de 1989, prrafo 91.
565
Ibdem, pg. 309. Fandez cita Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bmaca Velsquez, sentencia del 25 de
noviembre de 2000, prrafo 191, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31 de
agosto de 2001, prrafo 114, Caso Cinco Pensionistas vs. Per,
sentencia del 28 de febrero de 2003, y Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, sentencia del 7 de junio de 2003, prrafo
121.
566
Ibdem, pg. 309. Fandez Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18
de septiembre de 2003, prrafo 127.
567
Ibdem, pg. 310. Fandez cita Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez. Excepciones
preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 93. Tambin, Caso Fairn Garbi y Sols Corrales. Excepciones
preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 92, y Caso Godnez Cruz. Excepciones preliminares, sentencia del
26 de junio de 1987, prrafo 95.
568
Ibdem, pg. 311. Fandez cita Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia
(Arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-
9/87, del 6 de octubre de 1987, prrafo 24.
569
Ibdem, pg. 312. Fandez cita Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ivcher Bronstein (Baruch Ivcher
Bronstein
vs. Per), sentencia del 6 de febrero de 2001, prrafos 136 y 137.
570
Ibdem, pg. 312. Fandez cita Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras,
sentencia del 7 de junio de 2003, prrafo 135.
571
Ibdem, pg. 312. Fandez cita Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero
de 1997, prrafo 77, Caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, prrafo 72, y Caso Hilaire, Constantine y
Benjamin y otros, sentencia del 21 de junio de 2002, prrafo 143.
330 331
sntesis, si se han excedido los plazos, podemos deducir que no estamos ante
recursos efectivos.
Como dice Fandez, obviamente, si en la evacuacin de esos recursos los
tribunales nacionales han excedido los plazos indicados en su propia legislacin,
no puede decirse que esos recursos sean efectivos; muy por el contrario, una
dilacin indebida en la decisin de un recurso judicial hace que este pierda la
efcacia necesaria para producir el resultado para el que se estableci
572
. Sobre
el mismo tema del plazo razonable, la CIDH aleg que el derecho a un proceso
dentro de un plazo razonable que prev la Convencin Americana se fundamenta,
entre otras razones, en la necesidad de evitar dilaciones indebidas que se traduzcan
en una privacin y denegacin de justicia en perjuicio de personas que invocan la
violacin de derechos protegidos por la referida Convencin
573
.
Otro supuesto que ha merecido pronunciamiento por parte de la Corte IDH es
cuando este en los hechos deviene en una simple formalidad por la existencia de
violaciones sistemticas y generalizadas a los derechos humanos. En efecto, la Corte
se ha referido a la existencia meramente formal de recursos que sistemticamente
son rechazados, sin llegar a examinar su validez o por razones ftiles, o respecto
de los cuales existe una prctica -o una poltica- ordenada o tolerada por el poder
pblico, cuyo efecto es impedir a ciertas personas la utilizacin de recursos internos
que, normalmente, estaran al alcance de los dems
574
. En tales casos, a juicio de la
Corte, el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad carente de sentido,
y las excepciones previstas en el prrafo 2 del art. 46 seran plenamente aplicables,
eximiendo de la necesidad de agotar recursos internos que, en la prctica, no
pueden alcanzar su objeto
575
. Como dice Fandez, la prueba ms palpable de
la inefcacia de los recursos de la jurisdiccin interna puede ser la existencia de
violaciones sistemticas y generalizadas de los derechos humanos en el pas objeto
de la denuncia, sin que ellas sean debidamente investigadas y sancionadas por los
rganos jurisdiccionales
576
.
Esto se hizo ms evidente en el caso Tribunal Constitucional conocido por la
Corte IDH contra Per. El Estado aleg ante la Comisin la inadmisibilidad de la
peticin pues se encontraban pendientes los recursos de amparo presentados por
las vctimas ante los tribunales domsticos. Sin embargo, como seala Fandez
los peticionarios cuestionaron la independencia de los tribunales encargados de
absolver en primera instancia las acciones de amparo, debido a la fuerte injerencia
poltica en el proceso de reorganizacin de la magistratura emprendida por el
gobierno; en segundo lugar, se aleg que esa falta de independencia del poder
judicial tambin se manifestaba en la rotacin de que eran objeto los jueces que
expedan sentencias contrarias a los intereses del gobierno; adems, se seal que
las acciones de garanta iniciadas por las vctimas en la jurisdiccin interna deban
concluir en el Tribunal Constitucional, cuyos miembros se encontraban impedidos
de pronunciarse, de conformidad con las normas procesales, por haber participado
en los hechos que motivaron la denuncia
577
.
c. Las excepciones a la regla
Sin embargo, la regla del agotamiento tiene excepciones como se han podido ir
vislumbrando. La Corte IDH ha sealado que la fundamentacin (sic) de la
proteccin internacional de los derechos humanos radica en la necesidad de
salvaguardar a la vctima del ejercicio arbitrario del poder pblico... De ninguna
manera la regla del previo agotamiento debe conducir a que se detenga o demore
hasta la inutilidad la actuacin internacional en auxilio de la vctima indefensa.
Esa es la razn por la cual el art. 46.2 establece excepciones a la exigibilidad de
la utilizacin de los recursos internos como requisito para invocar la proteccin
internacional
578
.
En efecto, la CADH en el artculo 46.2 seala que el autor de la comunicacin est
exento del cumplimiento de este requisito en tres circunstancias:
Artculo 46
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artculo no se
aplicarn cuando:
a) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido
proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido
violados;
572
Ibdem, pg. 312.
573
Ibdem, pg. 312. Fandez cita Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Demanda ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso 11.219 (Nicholas Chapman Blake), 3 de agosto de 1995, p. 32.
574
Ibdem, pg. 313.
575
Ibdem, pg. 313. Fandez cita Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29
de julio de 1988, prrafo 68, Caso Godnez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, prrafo 71, y
Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989, prrafo 93.
576
Ibdem, pg. 313.
577
Ibdem, pg. 314. Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 35/98, Caso 11.760, Manuel Aguirre
Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo de Mur, Per, 5 de mayo de 1998, prrafo 11.
578
Ibdem, pg. 317. Fandez cita Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez. Excepciones
preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 93. Tambin, Caso Fairn Garbi y Sols
Corrales. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 92, y Caso Godnez
Cruz. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 95.
332 333
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los
recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
c) haya retardo injustifcado en la decisin sobre los mencionados recursos.
i. La inexistencia del debido proceso legal
El parmetro para evaluar si estamos ante un proceso legal esta fundamentalmente
en el artculo 8 de la CADH el cual recoge las garantas judiciales que le asiste a
toda persona, y que en buena cuenta recogen el derecho a ser odo por un tribunal
independiente e imparcial, y con las debidas garantas judiciales.
Artculo 8. Garantas Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fscal o de cualquier
otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c. concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se
defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y
de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse
culpable, y
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de
ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia frme no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.
Segn la Comisin, la regla del agotamiento de los recursos internos presupone
que un Estado no solo est obligado a ofrecer recursos judiciales efectivos, sino
tambin a garantizar que los mismos puedan sustanciarse con respeto de las
normas del debido proceso; la inexistencia del debido proceso en la jurisdiccin
de un Estado debilita la efcacia de los recursos previstos por la legislacin interna
para proteger los derechos de los individuos
579
.
Revisando los casos de la CIDH podemos precisar los supuestos a los que nos
estamos refriendo. Tenemos en primer un caso donde la CIDH se pronunci sobre
la ausencia de recursos que agotar en un caso presentado contra Estados Unidos
por una organizacin no gubernamental, con motivo del bombardeo de un asilo
de enfermos mentales en Granada. En este caso, los peticionarios sostuvieron que
no tenan recursos internos que agotar, debido a la naturaleza del programa de
compensacin de Estados Unidos, a la evidente omisin del gobierno de ese pas de
ponerse en contacto con las vctimas incapacitadas por ese incidente, y a la renuencia
de dicho gobierno para compensar a esas vctimas con posterioridad al vencimiento
del programa de compensacin. La Comisin concluy que no se podan interponer
y agotar los recursos internos, por aplicacin de la disposicin contenida en el art. 37,
prrafo 2, letra a), de su Reglamento, que exime de agotar dichos recursos cuando
no exista en la legislacin interna del Estado de que se trate el debido proceso legal
para la proteccin de los derechos que se alega han sido violados
580
.
579
Ibdem, pg. 318. Fandez cita Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 1/95, Caso 11.006, Per,
adoptado el 7 de febrero de 1995, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1994, Secretara
General de la Organizacin de los Estados Americanos, Washington D.C., 1995, pp. 85 y 98.
580
Ibdem, pg. 318. Fandez cita la decisin de la Comisin sobre admisibilidad, caso 9213, presentado por Disabled Peoples
International et al. contra Estados Unidos, en el Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1986-
1987, Secretara General de la Organizacin de los Estados
Americanos, Washington D. C., 1987, p. 207.
334 335
Fandez hace referencia a dos casos de Colombia que ilustran esta excepcin. Refere
un caso de Colombia, donde la CIDH eximi a los peticionarios del deber de agotar
los recursos internos, por considerar que resultaba a todas luces evidente que los
peticionarios no haban podido lograr una proteccin efectiva de los organismos
jurisdiccionales internos que, pese a las evidencias incontrovertibles puestas a su
disposicin, exoneraron de todo cargo a los ofciales policiales responsables de los
hechos motivo de la denuncia, decretando su sobreseimiento defnitivo
581
. El otro
caso es en relacin con un proceso judicial relativo a la investigacin de un asesinato,
en el cual se excluy expresamente de la investigacin y de toda posible declaratoria
de responsabilidad y/o penalidad a los militares comprometidos en dichos hechos.
Precisa Fandez que la Comisin decidi que esta situacin confguraba una de las
excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos, pues no exista,
en el presente caso, el debido proceso legal para la proteccin del derecho que se
alegaba que haba sido violado
582
.
Fandez anota con mucho criterio que Esta circunstancia no implica
necesariamente la ruptura o la ausencia del Estado de Derecho, sino simplemente
la ausencia de las garantas judiciales indispensables en el caso particular. Desde
luego, la ruptura absoluta del Estado de Derecho, caracterizada -entre otras cosas-
por la falta de independencia del poder judicial, constituye una situacin extrema
que obviamente tambin confgura la inexistencia del debido proceso legal. En
este sentido, la Comisin ha expresado que la efectiva vigencia de las garantas
judiciales se asienta sobre la independencia del Poder Judicial, derivada de la clsica
separacin de los poderes pblicos; porque, si se busca proteger los derechos de los
individuos frente a las posibles acciones del Estado, es imprescindible que uno
de los rganos de ese Estado tenga la independencia que le permita juzgar tanto
las acciones del Poder Ejecutivo como la procedencia de las leyes dictadas, y aun
los juicios emitidos por sus propios integrantes; de manera que la independencia
del Poder Judicial es un requisito imprescindible para la vigencia prctica de los
derechos humanos en general
583
.
Quiz un buen caso de esto lo constituyen los hechos del 5 de abril. De ello da
cuenta el Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Per de la CIDH.
En l se da cuenta que el 5 de abril de 1992, el gobierno del Per procedi a declarar
en reorganizacin entre otros al Poder Judicial, al Ministerio Pblico. En este
contexto queda claro que no existe un Poder Judicial independiente e imparcial
pues este haba sido literalmente asaltado por el gobierno, borrando todo vestigio
de Estado de Derecho y de separacin de poderes.
ii. La falta de acceso a los recursos disponibles
En su artculo 46.2.b la CADH seala que no se exigir el agotamiento de la
jurisdiccin interna cuando no se haya permitido al presunto lesionado en sus
derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido
de agotarlos. Esa misma norma es reiterada en el artculo 31.2.b del Reglamento
de la CIDH. En este caso, si bien formalmente no se ha agotado la jurisdiccin
interna, materialmente esto no ha sido posible por razones ajenas a las vctimas
de violacin de los derechos. Como indica Fandez, Esta circunstancia implica
la existencia de un acto del Estado, que fsicamente no permite al individuo tener
acceso a los recursos internos, o de circunstancias objetivas o subjetivas que no
hacen posible acceder a los mismos
584
.
La CIDH da cuenta de un caso en el que se denunciaba ejecuciones extrajudiciales,
en el cual el gobierno haba informado a la Comisin que las vctimas eran terroristas
asesinadas por terroristas, y que el caso ya no era objeto de investigacin y que
se consideraba cerrado. La Comisin decidi que, al cerrarse la investigacin, el
reclamante no haba podido tener acceso a los recursos de la jurisdiccin interna
585
.
En otro caso, la CIDH constat que la investigacin que desarroll el organismo
policial present defciencias evidentes en la conservacin y recopilacin de la
prueba tendiente al esclarecimiento del hecho y a la identifcacin de sus autores.
Asimismo, las pruebas que la polica no recopil ni protegi podran haber aclarado la
participacin de los otros supuestos autores y habran provedo ms elementos para
juzgarlos ahora en el segundo proceso. En estas circunstancias, la Comisin consider
581
Ibdem, pg. 318. Fandez cita el Informe N 1/92, Caso 10.235, Colombia, del 6 de febrero de 1992, en el Informe Anual
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1991, Washington, D. C., 1992, p. 42.
582
Ibdem, pg. 319. Fandez cita la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 1/94, Caso 10.473,
Colombia, adoptado el 1o de febrero de 1994, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1993,
Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, Washington, D.C., 1994, p. 117, prrafo 3 a) de la parte
considerativa.
583
Ibdem, pg. 319. Fandez cita la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Sptimo Informe sobre la Situacin
de los Derechos Humanos en Cuba, Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, Washington D.C.,
1983, pp. 67 y sig.
584
Ibdem, pgs. 323 y 324.
585
Ibdem, pg. 324. Fandez cita la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Resolucin N 19/87, Caso 9.429, Per,
del 30 de junio de 1987, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1986 - 1987, Secretara
General de la Organizacin de los Estados Americanos, Washington, D. C., 1987, pp. 134 y ss., prrafos 3 y 6 de la parte
expositiva, y prrafo 7 de la parte considerativa.
336 337
que no se aplicaba el requisito del agotamiento de los recursos internos, porque los
peticionarios demostraron no haber tenido acceso efectivo a los mismos
586
.
Otro interesante caso presentado por Fandez tiene que ver con las difcultades
de las mujeres al sistema de acceso a la justicia en nuestro pas. Se trata de un
caso en que la peticionaria no realiz una denuncia ante los tribunales internos
pues, como prctica, en Per las mujeres que han sido vctimas de violacin por
miembros de las fuerzas de seguridad o de la polica no tienen posibilidad de
obtener un remedio a las violaciones de sus derechos, fundada en la credibilidad de
los hechos denunciados. La CIDH presumi que la vctima no haba tenido acceso
a un recurso efectivo que remediase las violaciones a los derechos humanos de que
haba sido vctima
587
.
Otro caso interesante referido al Per es sobre ex Presidente Alan Garca. Despus
de que tropas del ejrcito allanaron su domicilio con el propsito de arrestarlo,
luego del golpe del 5 de abril, su esposa intent en varias oportunidades interponer
un recurso de hbeas corpus a favor de Garca pero sus intentos se vieron frustrados
por la presencia de tropas del ejrcito en el Palacio de Justicia, las cuales le
impidieron ingresar al mismo o mantener contacto con los magistrados de turno.
La Comisin concluy que, en este caso, se impidi a Alan Garca el acceso a un
recurso sencillo y rpido a los efectos de evitar la vulneracin de sus derechos. La
Comisin agreg que la obligacin de garantizar el acceso a un recurso rpido
y efectivo -como el hbeas corpus y el amparo, particularmente para proteger la
libertad individual- no se limita a los perodos de estabilidad poltica, sino que
tambin resulta exigible en situaciones de emergencia
588
.
iii. La imposibilidad de agotar los recursos disponibles
El artculo 46.2 letras a y b de la CADH, precisa que no opera la obligacin de
agotar los recursos de la jurisdiccin interna cuando no exista en la legislacin
interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la proteccin del
derecho o derechos que se alega han sido violados o cuando no se haya permitido
al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin
interna, o haya sido impedido de agotarlos. La idea de fondo que sustenta esta
excepcin es precisamente una preocupacin por una verdadera proteccin material
de los derechos y no una proteccin formal. De qu sirve agotar un recurso que est
condenado al fracaso desde el inicio. Sera una prdida de tiempo, una gestin
intil, y solo contribuira a reforzar la situacin de indefensin de las vctimas de
violaciones a sus derechos.
La Comisin ha desarrollado este criterio a partir de peticiones que ha conocido,
y que es interesante revisar pues permiten comprender mejor lo establecido por
la CADH. As por ejemplo, ha declarado admisibles casos en que se encomend a
la polica militar la investigacin de hechos en los cuales se acusaba a ese mismo
ncleo militar de perpetrar las violaciones objeto de la denuncia, pudiendo deducirse
razonablemente que la inercia militar en este y otros casos demostraba claramente
falta de voluntad para investigar, procesar y castigar a los culpables de las violaciones,
y que a los denunciantes les fue imposible agotar los recursos internos
589
.
Otro caso interesante es cuando estamos ante contextos de sistemtica impunidad
por parte del sistema de justicia ante graves violaciones a los derechos humanos.
En otro caso, la CIDH haba sealado que la prctica institucionalizada e impune
de la violencia y la corrupcin, originada por los integrantes del ejrcito y la
polica, cuya funcin es precisamente proteger las garantas de los ciudadanos,
haba generado una serie de abusos en contra de la poblacin haitiana, y que
las autoridades judiciales no haban mostrado efciencia ni decisin en resolver
las investigaciones sobre esas violaciones
590
. Segn la Comisin, esos hechos
confguraban la existencia de una prctica o poltica ordenada o tolerada por el
poder pblico, cuyo efecto era el de impedir la utilizacin de los recursos internos
y, por lo tanto, no resultaba aplicable el requisito del agotamiento de los recursos
internos establecido en el art. 46 de la Convencin
591
.
Del mismo modo, tambin se confgura este supuesto ante la ausencia de asistencia
tcnica de las vctimas por parte del Estado. La Corte observ que, aunque, de
586
Ibdem, pg. 324. Fandez cita la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 10/96, Sobre admisibilidad,
Caso 10.636, Guatemala, adoptado el 5 de marzo de 1996, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, 1995, Secretara General de la Organizacin de los EstadosAmericanos, Washington, D. C., 1996, pp. 143 y sig.,
prrafos 41, 42, y 45.
587
Ibdem, pg. 324. Fandez cita la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 5/96, Caso 10.970, Per,
adoptado el 1o de marzo de 1996, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1995, Secretara
General de la Organizacin de los Estados Americanos, Washington D. C., 1996, pp. 192 y 205.
588
Ibdem, pg. 325. Fandez cita la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 1/95, Caso 11.006, Per,
adoptado el 7 de febrero de 1995, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1994, Secretara
General de la Organizacin de los Estados Americanos, Washington D. C., 1995,pp. 87 a 89.
589
Ibdem, pg. 326. Fandez cita la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Resolucin N 19/89, Caso 10.117,
Surinam, del 27 de septiembre de 1989, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1988-1989,
p. 136. Tambin, las resoluciones N 20/89, Caso 10.118, y 21/89, Caso 10.119, todas contra Surinam y de la misma fecha que
la anterior, en el informe citado, pp. 137 y ss.
590
Ibdem, pg. 327.
591
Ibdem, pg. 327. Fandez cita la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 9/94, Caso s 11.105,
11.107, 11.110, 11.111. 11.112, 11.113, 11.114, 11.118, 11.120, 11.122, y 11.102, Hait, adoptado el 1o de febrero de 1994,
en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1993, Secretara General de la Organizacin de los
Estados Americanos, Washington, D. C., 1994, pp. 312 y sig., prrafos 5, 6, y 7.
338 339
manera formal, en el ordenamiento jurdico del Estado se encontraba consagrado
el derecho a intentar una accin constitucional, en el caso de algunas vctimas, se
les impidi el empleo de este recurso en cuanto el Estado no proporcion a los
inculpados asistencia jurdica a fn de que pudieran ejercitarlo efectivamente, y de
esta forma constituy un recurso ilusorio para aquellos
592
.
iv. El retardo injustifcado en la decisin
En la misma lnea del anterior, el artculo 46.2.c de la CADH reconoce como
excepcin a la obligacin de agotar la va interna cuando haya retardo
injustifcado en la decisin sobre los mencionados recursos. Uno de los elementos
fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva lo constituye el derecho a
un plazo razonable. La razn es muy sencilla, justicia que demora no es justicia.
Muchas veces detrs de esta demora hay una voluntad de dejar en la impunidad
y en la indefensin a las vctimas. Esto se hace ms evidente si tenemos en cuenta
que estamos ante violaciones a derechos humanos cometidas fundamentalmente
por agentes de seguridad del Estado o por particulares con la aquiescencia de estos.
Debe advertirse que no basta que haya una demora en la imparticin de justicia. Es
necesario que ella sea injustifcada, pues hay casos donde por la complejidad del
proceso, por el nmero de procesados, por las maniobras dilatorias de la defensa
de los acusados esta podr prolongarse. Para la Corte IDH, el concepto de retardo
injustifcado puede, sin embargo, ser demasiado subjetivo o ambiguo, por lo
que se requiere disponer de algunos elementos que lo hagan ms tangible. Para
este colegiado En primer lugar, la duracin del trmite de un recurso judicial,
considerado aisladamente, puede ser excesiva si supera el plazo previsto por el
Derecho interno para la decisin del mencionado recurso. En segundo lugar, en
relacin con la duracin razonable del proceso, reiterando los criterios expuestos
por la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana ha sealado
que deben tomarse en consideracin los siguientes aspectos: a) la complejidad del
asunto, b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades
judiciales
593
.
Seala la Corte IDH que de ninguna manera la regla del previo agotamiento de los
recursos internos debe conducir a que se detenga o se demore hasta la inutilidad la
actuacin internacional en auxilio de la vctima indefensa. La razn es que en los
hechos los recursos no han sido efectivos
594
. Esto ltimo equivale en los hechos
a una denegacin de justicia. Ciertamente, en cada caso en concreto deber de
evaluarse si se va violado el derecho a un plazo razonable. En una oportunidad la
CIDH consider que el mero hecho de que los recursos internos estn en trmite
no puede signifcar que la Comisin no est facultada para analizar el caso, porque
esto permitira al Estado conducir investigaciones y procesos judiciales internos
no efcaces y no efectivos, prolongndolos irrazonablemente con el objeto de evitar
la intervencin de los rganos del sistema interamericano; cuando no hay acceso
efectivo a los recursos de la jurisdiccin interna y hay retardo de justicia, el requisito
del previo agotamiento de los recursos internos no puede impedir que un caso en el
que se aleguen violaciones de los derechos humanos llegue a la Comisin
595
.
En un caso donde 21 campesinos fueron asesinados o desaparecidos en la provincia
de Chumbivilcas en el Per, la Comisin constat que varias denuncias se haban
interpuesto ante el Ministerio Pblico, y que, pese a que las investigaciones
haban establecido que tales ejecuciones eran atribuibles a una patrulla del
ejrcito peruano, despus de haber transcurrido ms de cinco aos, no se haba
formalizado la denuncia fscal. Entre otras razones porque las autoridades militares,
dependientes del Poder Ejecutivo, se negaban a identifcar a los responsables.
Ante esta situacin, la CIDH resolvi que el tiempo transcurrido, sin que se
hubiera impulsado la investigacin a cargo de las autoridades del Estado peruano,
confguraba la situacin de retardo injustifcado en la decisin de los mencionados
recursos
596
.
v. La carga de la prueba

El artculo 31.3 del Reglamento de la CIDH precisa que Cuando el peticionario
alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del requisito sealado en
este artculo, corresponder al Estado en cuestin demostrar que los recursos
internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca claramente del
expediente. Segn Fandez, el peso de la prueba relativa al agotamiento previo
592
Ibdem, pg. 327. Fandez cita la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y
otros vs. Trinidad y Tobago, sentencia del 21 de junio de 2002, prrafo 152, letra b).
593
Ibdem, pg. 329. Fandez cita la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Genie Lacayo, sentencia del 29
de enero de 1997, prrafo 77, Caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, prrafo 72, y Caso Hilaire,
Constantine y Benjamin y otros, sentencia del 21 de junio de 2002, prrafo 143.
594
Ibdem, pg. 328. Fandez cita la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez. Excepciones
preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 93, Caso Fairn Garbi y Sols Corrales.
Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 92, y Caso Godnez Cruz. Excepciones preliminares,
sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 95.
595
Ibdem, pg. 329. Fandez cita la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 10/96, Sobre admisibilidad,
Caso 10.636, Guatemala, adoptado el 5 de marzo de 1996, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, 1995, Secretara General de la Organizacin de los Estados
Americanos, Washington, D. C., 1996, pp. 143 y sig., prrafos 43, 44, y 45.
596
Ibdem, pg. 330. Fandez Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 1/96, Caso N 10.559, Per,
adoptado el 1 de marzo de 1996, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1995, Secretara
General de los Estados Americanos, Washington, D. C., 1996, p. 156.
340 341
de los recursos internos ha sido distribuido equitativamente entre la parte actora y
el Estado demandado
597
.
En caso de haberse agotado los recursos internos, al momento de presentar su
peticin o comunicacin, el peticionario debe suministrar una copia de las
sentencias respectivas. Fandez precisa que cualquiera de las otras hiptesis no es
fcil de probar, y puede que el autor de la peticin no est en capacidad de presentar
evidencia concluyente sobre el particular. Por consiguiente, el Reglamento ha
previsto que si el Estado alega que no se han agotado los recursos internos, le
corresponde a este demostrar tanto la existencia como la efcacia de tales recursos.
En consecuencia, en el curso de la tramitacin de una peticin, en ausencia de
otros elementos de juicio, la falta de respuesta del Estado a las solicitudes de
informacin formuladas por la Comisin, hara presumir que no haba recursos
internos que agotar
598
.
2.3.2. Oportunidad de la presentacin de la peticin
Segn el artculo 46.1.b de la CADH para que una peticin o comunicacin
presentada sea admitida por la Comisin, se requerir que sea presentada dentro
del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus
derechos haya sido notifcado de la decisin defnitiva. En ese mismo sentido se
pronuncia el artculo 32.1 del Reglamento de la CIDH, cuando precisa en relacin
con el plazo para la presentacin de peticiones, que La Comisin considerar las
peticiones presentadas dentro de los seis meses contados a partir de la fecha en
que la presunta vctima haya sido notifcada de la decisin que agota los recursos
internos.
Es necesario distinguir entre la fecha en que ocurrieron los hechos denunciados
ante la jurisdiccin interna y la fecha de la decisin fnal en la jurisdiccin
interna. La regla de los seis meses est ntimamente asociada con el agotamiento
de los recursos internos porque, como ya se indic, la violacin de los derechos
consagrados en la Convencin se considera cometida en el momento en que se
dicte la decisin defnitiva a nivel interno, y no en el momento en que ocurrieron
los hechos que le dieron origen; en consecuencia, el momento a partir del cual
comienza a correr este lapso de seis meses se determina en principio-, en funcin
del agotamiento de los recursos internos
599
.
En atencin a los argumentos antes sealados, debemos de decir que esta regla no
es absoluta. Ella resulta inaplicable en dos supuestos, en caso que, de acuerdo con
la Convencin, no exista obligacin de agotar los recursos internos, y en segundo
caso, cuando estemos ante una violacin continuada y persistente de los derechos
humanos. En el primer supuesto, la peticin o comunicacin se puede someter
directamente a la Comisin, sin necesidad de que se hayan agotado los recursos
internos, ya sea porque no existe el debido proceso legal para la proteccin de
los derechos lesionados, porque no se ha permitido al afectado el acceso a esos
recursos o se le ha impedido agotarlos, o porque hay retardo injustifcado en la
decisin de tales recursos. Asimismo, de acuerdo con la interpretacin de la Corte,
el afectado podra presentar su peticin antes de agotar los recursos internos, o
antes de que se dicte la decisin defnitiva sobre los mismos, especialmente si
estos son inadecuados, o son inefcaces para tutelar el derecho lesionado. En la
segunda hiptesis, tratndose de una violacin de los derechos humanos que no
ha cesado, la peticin podra interponerse an despus de transcurridos los seis
meses siguientes a la adopcin de la decisin defnitiva
600
.
2.3.3. Ausencia de litis pendencia
Seala el artculo 46.1.c de la CADH que para que una peticin o comunicacin
presentada conforme a los artculos 44 45 sea admitida por la Comisin, se
requerir que la materia de la peticin o comunicacin no est pendiente de
otro procedimiento de arreglo internacional. Esta disposicin es reiterada en
el artculo 33.1 del Reglamento de la CIDH, cuando precisa que La Comisin no
considerar una peticin si la materia contenida en ella se encuentra pendiente de
otro procedimiento de arreglo ante un organismo internacional gubernamental de
que sea parte el Estado en cuestin.
Sin embargo, el Reglamento de la CIDH admite la posibilidad de duplicacin
de procedimientos. El inciso 2 del artculo 33 precisa que la Comisin no se
inhibir de considerar las peticiones a las que se refere el prrafo 1 cuando a. el
procedimiento seguido ante el otro organismo se limite a un examen general sobre
derechos humanos en el Estado en cuestin y no haya decisin sobre los hechos
especfcos que son objeto de la peticin ante la Comisin o no conduzca a su arreglo
597
Ibdem, pg. 334.
598
Ibdem, pg. 335. Fandez cita la resolucin de la Comisin en el caso N 7473, en el Informe Anual de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1981-1982, Washington, D. C., 1982, pp. 36 y 37; tambin, el Informe
N 9/91, del 15 de febrero de 1991, que dispone la publicacin de varios informes en contra del Per, en los que se expresa
que la falta de respuesta a las solicitudes de informacin formuladas por la Comisin hace presumir que no hay recursos de
jurisdiccin interna que deban ser agotados. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1990-
1991, Washington D. C., 1991, pp. 277 y ss.
599
Ibdem, pg. 347.
600
Ibdem, pgs. 348 y 349.
342 343
efectivo; b. el peticionario ante la Comisin sea la vctima de la presunta violacin
o su familiar y el peticionario ante el otro organismo sea una tercera persona o una
entidad no gubernamental, sin mandato de los primeros.
En el caso del primer supuesto se hace necesario precisar cuando estamos ante
un arreglo efectivo. Como dice Fandez, para defnir qu es lo que constituye un
arreglo efectivo del asunto hay que atenerse al sentido y propsito de la CADH, la
cual persigue la reparacin de toda posible violacin de los derechos que ella misma
consagra y la indemnizacin de la vctima
601
. Para precisar menor esta parte debemos
de recurrir al artculo 63.1 de la CADH el cual establece cual es la fnalidad del SIDH.
Segn ella, Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos
en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se
reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha confgurado la vulneracin
de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
Lo que estas normas buscan es claramente evitar la duplicacin de procedimientos. Tal
como lo vimos al inicio de este artculo, existen diferentes instancias internacionales,
universales o regionales, con competencia para conocer demandas, quejas o denuncias
sobre violaciones a los derechos humanos. Por ello, como dice Fandez la posibilidad
de demandas concurrentes que generen confictos de competencia entre esos
rganos es tericamente posible. El propsito de esta disposicin es, esencialmente,
uno de economa procesal que intenta evitar la duplicidad de procedimientos y la
posibilidad de decisiones contradictorias en un mismo caso. Aunque la coordinacin
de esfuerzos pareciera ser lo deseable cuando se trata de proteger los derechos
humanos, si el asunto ya ha sido sometido a otra instancia internacional, entonces el
mismo debe ser desestimado por la Comisin Interamericana
602
.
Un elemento necesario para entender esta norma es la precisin de qu debemos
de entender por procedimientos de arreglo internacional. Para ello debemos
de distinguir entre mecanismos de control judicial y mecanismos de control no-
judicial. Muchos de estos procedimientos concluyen en recomendaciones pero no
son verdaderos procesos judiciales, siendo en el mejor de los casos cuasi judiciales.
2.3.4.La ausencia de cosa juzgada
El artculo 33.b del Reglamento de la CIDH establece que esta ltima no considerar
una peticin si la materia contenida en ella reproduce sustancialmente otra peticin
pendiente o ya examinada y resuelta por la Comisin u otro organismo internacional
gubernamental del que sea parte el Estado en cuestin. La peticin o comunicacin
tambin puede ser declarada inadmisible. Obviamente esta, al igual que la regla
anterior, busca evitar pronunciamientos contradictorios y busca garantizar cierta
seguridad jurdica. Sobre el mismo punto, el artculo 47.d de la CADH precisa
que la Comisin declarar inadmisible toda peticin o comunicacin presentada
cuando sea sustancialmente la reproduccin de peticin o comunicacin anterior
ya examinada por la Comisin u otro organismo internacional.
Un caso interesante planteado por Fandez tiene que ver con la inaplicacin de
esta regla cuando se presenta un caso individual luego de que el mismo ha sido
abordado en un informe general. As, refere este, que en un caso en que el Estado
aleg que la Comisin ya haba examinado -en un informe general sobre dicho
pas- las alegaciones objeto de la peticin, la Comisin sostuvo, correctamente, que
ni la Convencin ni el Reglamento de la Comisin requeran que esta declarara
la inadmisibilidad de una peticin porque el objeto de la misma ya hubiera sido
planteado en un informe general; segn la Comisin, la discusin de hechos
especfcos en un informe general sobre un pas no constituye una decisin sobre
dichos hechos, como s lo constituira un informe fnal sobre una peticin individual,
en la cual se hubieran denunciado los mismos hechos, o hechos similares
603
.
2.3.5. La procedencia y fundamento de la peticin
Por ltimo, el artculo 47.c de la CADH precisa que esta ltima declarar inadmisible
toda peticin o comunicacin presentada cuando: resulte de la exposicin
del propio peticionario o del Estado manifestamente infundada la peticin o
comunicacin o sea evidente su total improcedencia. Esta norma debe ser lea en
concordancia con el artculo 34.c del Reglamento el cual establece que la Comisin
declarar inadmisible cualquier peticin o caso cuando a. no exponga hechos
que caractericen una violacin de los derechos a que se refere el artculo 27 del
presente Reglamento. b. sea manifestamente infundada o improcedente, segn
resulte de la exposicin del propio peticionario o del Estado. c. La inadmisibilidad
o improcedencia resulten de una informacin o prueba sobreviniente presentada a
la Comisin, y d. sea sustancialmente la reproduccin de peticin o comunicacin
anterior ya examinada por la Comisin u otro organismo internacional
601
Ibdem, pg. 354.
602
Ibdem, pg. 353.
603
Ibdem, pg. 359.
344 345
3. Acceso y lmites del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos
Un lugar comn entre los abogados de nuestro pas es amenazar a la otra parte y a los
propios jueces constitucionales, de recurrir a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante Corte IDH), en la esperanza de que sea revocada la resolucin
que se considera injusta. Sin embargo, en trminos generales y mayoritarios
existe un desconocimiento sobre la forma como opera y como se accede al sistema
interamericano. En efecto, existe en la cultural jurdica de los abogados una percepcin
equivocada sobre el funcionamiento del sistema interamericano de derechos
humanos (SIDH), lo cual afecta si es que no limita las posibilidades de los abogados
y de las victimas a dicha instancia de proteccin de los derechos internacional de los
derechos humanos, razn por la cual comenzaremos por esclarecerla.
3.1. El SIDH no es una cuarta instancia
Como hemos podido constatar, el SIDH no es una instancia que va entrar a revisar
el fondo de una sentencia del TC. Su mandato no es garantizar el cumplimiento y
la observancia del derecho interno, si no la proteccin de la Convencin Americana
de Derechos Humanos y de la Declaracin Americana de Derechos Humanos. En
tal sentido, las diferentes normas cuyo incumplimiento o vulneracin se alega son
simples hechos y no derecho. Solo ser derecho los mencionados instrumentos de
proteccin internacional de los derechos humanos y su desarrollo jurisprudencial.
En el mejor de los casos, podr recurrirse a ella cuando una sentencia no es
cumplida, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva contenidos en los
artculos 8 y 25 de la CADH.
En tal sentido, no todo conficto puede llegar al sistema interamericano. Solo llegara
en la medida en que se puede reconducir nuestro conficto o nuestra pedido a una
disposicin contenida en un instrumento normativo del sistema interamericano
de derechos humanos. De lo contrario ser declarada improcedente. En otras
palabras, habr que revisar atentamente los derechos reconocidos en la Convencin
Americana de Derechos Humanos para evaluar si nuestra peticin se encuadra en
algunos de esos derechos.
Asimismo, la funcin del sistema interamericano no es reemplazar a la justicia
interna. Lo que busca la exigencia del agotamiento de la jurisdiccin interna es
precisamente darle la oportunidad a la justicia nacional interna de resolver el
conficto antes de recurrir a la jurisdiccin interna. La fnalidad del sistema
interamericano es que la justicia interna funcione, es decir que proteja los derechos
humanos contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos. A
eso se han comprometido los estados al suscribir y ratifcar la CADH y reconocer la
competencia de la Corte IDH y CIDH. En defnitiva, la primera lnea de defensa y
proteccin de los derechos humanos son la justicia interna.
3.2. No todos los casos llegan a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Otra idea que est muy presente en los abogados es que se puede ir de frente a la
Corte IDH sin pasar por la CIDH. Ante ello hay que decir con claridad que no se
llega directo a la Corte IDH, hay que pasar primero por la CIDH. Se debe seguir
previamente un proceso ante esta ltima. Pero adems, no todos los casos que son
vistos por la CIDH llegan a la Corte IDH. Solo unos pocos son vistos por la Corte
IDH.
Segn informacin proporcionada por la propia CIDH, en el ao 2010 se han
recibido 1598 denuncias
604
. De ese total, 191 eran de Per. Nuestro pas es el tercer
pas que ms denuncias presenta luego de Colombia y Mxico. Resulta en todo caso
interesante como en perspectiva hay un aumento cada ao de los casos llevados
ante la CIDH. Incluso no todos los casos que se presentan ante la CIDH son
admitidos y se decide iniciar el trmite. En el ao 2010 por ejemplo, en solo 275
casos se decidi hacerlo. De esos, 86 eran de Per. Por ltimo el total de informes
de fondo aprobados en el ao 2010 fue solo 25. Finalmente, de esos solo 16 casos
han sido presentados ante la Corte IDH. Miremos algunos cuadros del Informe
anual de la CIDH del ao 2010.
604
Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 2010, Captulo III. Puede ser revisado en: http://
www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/indice2010.htm.
346 347
Peticiones en las que se ha decidido iniciar trmite durante el ao 2010
por pas.

Elaboracin: Informe de la CIDH 2010.
Total de informes de fondo aprobados por ao
Elaboracin: Informe de la CIDH 2010.
Peticiones en las que se ha decidido iniciar trmite durante el ao 2010
por pas.

Elaboracin: Informe de la CIDH 2010.
Casos presentados a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
por ao.

Elaboracin: Informe de la CIDH 2010.
348 349
Casos presentados a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
durante el ao 2010 por pas.

Elaboracin: Informe de la CIDH 2010.
Palabras fnales

No se trata de descalifcar el papel fundamental del SIDH en la proteccin de los
derechos humanos en el Per. Ella ha sido fundamental en la poca del conficto
armado que sacudi nuestro pas entre los aos 1980 al 2000, y an hoy viene
cumpliendo un papel fundamental por ejemplo, a travs de las audiencias ante
la CIDH, a travs de las medidas cautelares, y provisionales, a travs de la
jurisprudencia de la Corte IDH, etc. Se trata de tomar conciencia de su potencialidad
como de sus lmites. De lo contrario la frustracin puede ser grande y peligrosa.
Por ltimo, debemos de ser muy conscientes de los plazos. La califcacin de una
peticin ante la CIDH demora aproximadamente 1 ao y medio, el proceso ante
esta puede demorar de 4 a 10 aos dependiendo de las circunstancias. Ante la
Corte IDH el proceso puede durar aproximadamente 2 aos
605
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Informacin proporcionada por la abogada colombiana Mara Clara Galvis, quien trabajo en CEJIL una ONG en
Washington USA, que se ha especializado en llevar casos ante la CIDH y ante la Corte IDH.
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GUA DEL LITIGIO

CONSTITUCIONAL
EN DEFENSA DE
LOS DERECHOS DE
LOS PUEBLOS INDGENAS
PARA ACTIVISTAS DE DERECHOS HUMANOS
JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA
El objetivo de esta publicacin es alcanzar
al lector un conjunto de herramientas
normativas y jurisprudenciales, fundamentalmente
de derecho procesal constitucional y de
derecho constitucional, indispensables
para la defensa judicial de los derechos
de los pueblos indgenas en la justicia
constitucional nacional, en un contexto
de creciente conflicto entre el Estado,
las empresas extractivas
y los pueblos indgenas.

La tesis central de este libro, es que
a pesar de los serios problemas por los que
atraviesa el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional, existen hoy condiciones
para exigir judicialmente los derechos de
los pueblos indgenas, a travs de procesos
constitucionales, en razn que son
procesos idneos, especialmente
diseados para la proteccin de
los derechos fundamentales y para
garantizar la supremaca normativa de la
Constitucin y de toda fuente de derecho
de rango constitucional.
Juan Carlos Ruiz Molleda
es abogado por la Pontificia
Universidad Catlica del
Per, con estudios concluidos
en la Maestra en Derecho
Constitucional en la misma
casa de estudios, trabaj en
el Congreso de la Repblica
como asesor de despacho
parlamentario, labor como
responsable del rea legal de
la Vicara de Solidaridad de la
Prelatura de Sicuani y como
Coordinador de Investigacin de
la Oficina Regional Sur Andina
de la Comisin de la Verdad y
Reconciliacin. Actualmente se
desempea como responsable
del rea de pueblos indgenas y
litigio constitucional del
Instituto de Defensa Legal.
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Entre sus principales publicaciones
en materia de pueblos indgenas
destacan: La Facultad Jurisdiccional
de las Rondas Campesinas.
Comentarios al Acuerdo Plenario
de la Corte Suprema que reconoce
facultades jurisdiccionales a las
rondas campesinas;
En defensa de los derechos de
los pueblos indgenas. Manual para
operadores del sistema de justicia;
La implementacin del Derecho a
la Consulta Previa de los pueblos
indgenas. Una mirada constitucional;
Gua de interpretacin de la ley
de consulta previa de los pueblos
indgenas (LEY N 29785). Anlisis,
comentarios y concordancias;
La Consulta Previa de los Pueblos
Indgenas en el Per: Anlisis y
comentarios de cada artculo de la Ley
de Consulta Previa y su Reglamento;
Los otros derechos de los pueblos
indgenas. Aproximacin a los
derechos a la libre determinacin y
a beneficiarse de la explotacin de
recursos naturales en sus territorios;
La consulta previa de los pueblos
indgenas en el Per. Compendio de
legislacin y jurisprudencia;
Una aproximacin al derecho de los
pueblos indgenas a beneficiarse de la
explotacin de los recursos naturales
en sus territorios
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