INCORPORACIN DEL TIPO: EL ACOSO SEXUAL INFANTIL A TRAVS DE LA WEB AL CDIGO PENAL PERUANO PEA LABRIN Daniel Ernesto1

SUMARIO: I. Aspectos Generales II. Realidad Legislativa III. Problemtica Criminal IV. El Delito de Acoso Sexual Infantil a travs de la Web V. El Nuevo Tipo Penal del Artculo 183 del Cdigo Penal Ibrico VI. Reflexiones Finales VII. Conclusiones VIII. Referencias Bibliogrficas. IX. Webgrafa.

I.

ASPECTOS GENERALES

La coyuntura social que vive la humanidad, con motivo del aceleramiento de la globalizacin, resultado de los avances hechos en el siglo pasado en innumerables sectores, especialmente en las comunicaciones e informtica, se han fundido en el espacio y tiempo, teniendo aspectos positivos y negativos, repercutiendo en diversas parcelas del conocimiento y por su dinmica es irreversible. El cambio social y el progreso consiguen eliminar determinadas formas de delincuencia, sin embargo, inefablemente se reproducen otras nuevas, verbigracia: si cuestionamos hoy en da a nuestros nios, nias y adolescentes, sobre si han recibido alguna vez una propuesta sexual por internet con un desconocido, la respuesta sera sin duda abrumadora. En tal sentido, corresponde a los analistas identificar sus consecuencias y as, los actores sociales, puedan obtener los mayores beneficios de ella y evitar las perniciosas que vulneran los bienes jurdicos de la sociedad en su conjunto.2

Abogado & Socilogo, Magster en Derecho Penal, Segunda Especialidad en Derecho Informtico y Comercio Electrnico, Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima- Per. Miembro de la Comisin Consultiva de Criminologa del Ilustre Colegio de Abogados de Lima - 2012. Email: oficinacist@yahoo.es 2 PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2011) Derecho Global, Ponencia del I Congreso de Derecho: Nuevas Tendencias del Derecho en el Estado Social. Corporacin Universitaria Americana, Barranquilla. Disponible en internet: http://www.coruniamericana.edu.co/web2/index.php/en/programaspregrado/barranquilla/derecho/congreso. 1
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Po lo tanto, en la aldea global, todos los ciudadanos de una u otra forma encuentran su accionar habitual vinculado a la informtica. Ergo, el uso de las computadoras y su interconexin, ha dado lugar a un fenmeno de nuevas dimensiones: el delito fomentado mediante el uso del computador, hablndose hoy en da de la ius ciberntica3. Asimismo, la web se ha convertido en una herramienta imprescindible en la humanidad. Gracias a la red de redes, podemos recibir y enviar desde nuestro domicilio o despacho jurdico todo tipo de informacin y en casi cualquier modalidad de formato y comunicarnos con personas de todo el globo terrqueo4. El salto tecnolgico que hemos sufrido en los ltimos decenios, ha sido gracias a la informtica en general y a Internet en particular, llanamente rimbombante. Hemos pasado de tener como herramientas habituales de comunicacin hace unos pocos aos el telfono, el fax, la radio, la prensa y la televisin, a penetrar inexorablemente en la informtica, que se ha apropiado de casi todo lo que nos rodea y que est sustituyendo a los medios tradicionales en nuestras comunicaciones de la vida cotidiana.5 Si bien no existe an una medida exacta de la importancia de estas transgresiones sexuales a travs de la web, es probable que su incidencia se acentuado con la expansin del uso de computadoras y redes telemticas. Los tipos penales tradicionales resultan hoy fragmentarios para encuadrar las nuevas formas delictivas en el mbito sexual informtico.6

PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2009) Delito de Ordenador, Revista Electrnica de Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Catlica Santiago de Guayaquil Derecho (en lnea), nmero: 195. Disponible en internet: http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=572&Ite mid=34. 4 El Reporte de la Interpol 2010, donde indica a Amrica Latina como la regin donde las penas por delitos cometidos a travs de internet son las ms bajas y su recurrencia la ms alta. Disponible en internet: http///migueladame.blogspot.com. 5 BLOSSIERS HME, Juan Jos (2003) Criminalidad Informtica, Edit. Portocarrero, Lima, Pg. 16. 6 Desde 2001, el nmero de usuarios de Internet en todo el mundo ha aumentado en un 205 %, desde 479 millones en junio de 2001 a 1463 millones en junio de 2008: este mismo perodo ha visto un aumento en la cobertura mundial del 7.9% de la poblacin mundial al 21.9 %. Disponible en internet: http://www.Internetworldstats.com/emarketing.htm. 2
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Debemos resaltar que los patrones de atencin han cambiado y los peligros a los que los nios, nias y adolescentes estn expuestos, sin embargo no han variado, al mismo tiempo, los paradigmas de cuidado de las familias y las escuelas. 7 Este grupo etario se ha tornado vulnerable en su propio hogar. Los adultos debemos tomar conciencia que Internet es salir al mundo y abre la posibilidad de tener contacto con desconocidos, an en la seguridad del hogar, cyber cafs o locales de videojuegos: espacio compartido por adultos y nios/as, se han constituido en otro lugar en el que los depredadores sexuales informticos, captan a sus vctimas. Lamentablemente estos son considerados por las familias como lugar de juego, o usados, a menudo, como guarderas por padres y madres.8 El acoso sexual infantil o Grooming a travs de la web, es un escenario que se ha propagado rpidamente entre nosotros y que es materia de estudio de la Sociologa Jurdico/Penal.9 La irrupcin de las nuevas tecnologas y el acceso masivo a la red de
El nmero de pginas web tambin ha aumentado en un 403 por ciento, desde 35 millones en octubre de 2001 a 176 millones en julio de 2008, y este nmero sigue creciendo por 3.14 millones de sitios al mes. Netcraft Julio 2008 Web Server Survey. Disponible en internet: http://news.netcraft.com/archives/2008/07/07/july_2008_web_server_survey.html. No obstante, el aumento de la banda ancha y de la capacidad de almacenamiento se han visto acompaados de la disponibilidad de incorporar tecnologas de acceso inalmbrico a Internet y de telefona mvil, a la vez que las aplicaciones sociales y dos a dos han revolucionado la forma en que los usuarios de Internet se comunican en la red y comparten archivos electrnicos. 7 Thiago Tavares: Presidente de la Organizacin No Gubernamental SaferNet Brasil y Profesor de Leyes de la Universidad Catlica de Salvador (2011), indica que la mafia de sitios web dedicados a la explotacin sexual de menores de edad, ha identificado a Latinoamrica como un lugar ideal para sus actividades, debido a que las agencias del orden no monitorean tan exhaustivamente a estos sitios web, lo que si se hace en Europa y EE.UU. Esto ha llevado a que ms sitios web de pornografa infantil estn apareciendo en Amrica Latina. Disponible en internet: http///migueladame.blogspot.com 8 ONG, PAICABI (2005) Corporacin de Promocin y Apoyo a la Infancia. Internet Seguro. Recomendaciones dirigidas a la comunidad escolar para la navegacin segura en Internet, Santiago de Chile, Disponible internet: www.paicabi.cl. 9 Se trata de determinar si estamos o no ante un fenmeno de estas caractersticas o no. Si se acepta que el delito de acoso sexual infantil a travs de la web es un delito de peligro abstracto puro, entonces bastara la mera contraposicin del comportamiento con la posible norma punitiva para que se afirme la tipicidad del comportamiento. Desde nuestra ptica, el legislador nacional deber considerar la presuncin iuris et de iure ante la imposibilidad de que stos presten un consentimiento vlido, y con ello se cerrara el paso al trabajo sagaz y no brutal que hace un adulto para seducir a un menor a travs de la web, constituyendo un estupro escondido, con el fin remoto de tener un posible acceso carnal con el impber, por lo que ante tal situacin debe primar el valor seguridad jurdica y el pro societas. 3

redes, han permitido la proliferacin de conductas tendientes a contactar a menores de edad para involucrarlos en situaciones que atentan contra su indemnidad sexual. Sin embargo, agrega Torres Gonzalez: se ha reaccionado frente a este nuevo peligro con demandas de mayor control y regulacin para prevenir su proliferacin. La intervencin del Derecho Penal en este mbito ha sido una de las principales herramientas que ha echado mano la comunidad internacional, tipificando las conductas que encierran esta prctica. 10 En suma, estamos hablando de lo que mi extinto maestro Blossiers Hume11 denominaba: Criminalidad Globalizada, que es en definitiva la criminalidad en el mundo globalizado, o sea la criminalidad tal como se presenta en nuestros das y como se proyecta hacia el futuro ms prximo. En nuestro pas no existe el tipo penal sub materia, vale decir a esta nueva forma de abuso sexual virtual, contndose con numerosos casos que presentan estas caractersticas y que son denunciados por la prensa a diario. 12 De all que resulta impostergable que el legislador nacional proponga

TORRES GONZALEZ, Luis (2009) Existe el delito de Grooming o Cyber acoso sexual infantil?: Una Aproximacin desde la ptica Jurdico-Penal (especial referencia al Proyecto de Ley que modifica el artculo 366 quter del Cdigo Penal). Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, Fiscala Nacional, Santiago de Chile, 2009. Disponible en internet: http://www.monografias.com/trabajos-pdf4/aexiste-delito-grooming-o-ciber-acoso-sexual-infantil/a-existe-delito-grooming-o-ciber-acososexual-infantil.shtml. 11 Vase: ZAFFARONNI, Eugenio Ral (2010) En Prlogo Pstumo de la Obra de BLOSSIERS HME, Juan Jos, Criminalidad Globalizada y sus efectos en el Mundo, Edit. Edimarff, Lima, Pg. 13. 12 La identificacin de un campo de saber cmo Sociologa Jurdico-Penal, aparece mencionado explcitamente en la obra pionera de Alessandro BARATTA: Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal. All, destaca el autor, que el objeto de la Sociologa Jurdico-penal corresponde a las tres categoras de comportamiento objeto de la Sociologa Jurdica en General. La Sociologa Jurdico-Penal estudiar, pues, en primer lugar los comportamientos normativos que consisten en la formacin y en la aplicacin de un sistema penal dado; en segundo lugar, abordar, los efectos del sistema entendido como aspecto institucional de la reaccin al comportamiento desviado y del control social correspondiente. La tercera categora de comportamiento abarcados por la Sociologa Jurdico-Penal, concernir, en cambio a) a las reacciones no institucionales al comportamiento desviado, entendidas como un aspecto integrante del control social de la desviacin, en convergencia con las reacciones institucionales estudiadas en los dos primeros aspectos, y b) en un nivel de abstraccin ms alto, a las conexiones entre un sistema penal dado y la correspondiente estructura econmico-social. Vase: BOMBINI, Gabriel (2010) De la Criminologa a la Sociologa Jurdico-Penal. Breve recapitulacin Epistemolgica en torno a la Cuestin Criminal, Facultad de Derecho Universidad Nacional de Mar del Plata, Disponible en internet: http://www.criminologiamdp.com.ar/downloads/bombini1.pdf. 4
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bros legislativos que respecto. 13

busquen proponer una eficaz regulacin jurdico-penal al

Por otra parte, en el panorama internacional, varios pases ya han dado respuesta a esta problemtica elevando los actos que la componen al status de delito.14 Esta iniciativa poltico criminal no est fuera de controversias en la doctrina, especialmente en lo que refiere a la legitimacin de adelantar la intervencin penal y la consecuente creacin de nuevos tipos de peligro. No obstante, lo anterior, la elevada necesidad de proteccin de los bienes jurdicos involucrados, junto con la obligacin de dar un efectivo cumplimiento a los compromisos internacionales comprometidos por los Estados, han predominado en la idea de criminalizar dichas conductas como delitos independientes.15 Nuestro ensayo aspira a explorar, desde una perspectiva jurdico penal, el abanico de elementos que integran esta nueva realidad pluricausalista y multifactorial, analizando si ellos se encuentran amparados jurdicamente y de qu manera debera considerarse en nuestro ordenamiento punitivo. Asimismo se intentar una aproximacin a la regulacin que han efectuado las legislaciones comparadas en la materia, particularmente, en relacin a la flamante reforma al Cdigo Penal Ibrico, permitiendo ponderar el horizonte nacional e internacional y el contexto en el cual deben influir propuestas de reforma a los "Delitos contra la Libertad" (Ttulo. IV del Libro II), en el Captulo IX denominado "Delitos de Violacin de la Libertad Sexual" de Cdigo Penal patrio.

PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2009) El Derecho Penal Sexual y las Nuevas Tecnologas. En Actualidad Jurdica. Tomo 191, Edit. Gaceta Jurdica, Lima, Pg. 118. 14 A medida que los Estados estn instaurando los protocolos para morigerar este fenmeno social, las autoridades estn poniendo en prctica experiencias suscitadas en otros pases para desterrar estos sitios web. Verbigracia: Espaa, cre un cuerpo especial de agentes encubiertos que se dedican exclusivamente a luchar contra la pornografa infantil. La brigada inici sus labores en marzo del 2011, es similar a otras instituciones en Francia, Polonia, Alemania y EE.UU. Disponible en web: http///migueladame.blogspot.com. 15 Entre los pases que han adoptado medidas penales para hacer frente al acoso sexual infantil a travs de la web, podemos mencionar a Alemania, Australia, Estados Unidos, Escocia, Inglaterra, y tambin Espaa, con la entrada en vigor de la reforma del Cdigo Penal, el pasado 23 de diciembre de 2010,se incorpora el artculo 183 bis, que introduce un nuevo tipo penal, el contacto con menores de trece aos a travs de las nuevas tecnologas con la intencin de acercarse a dicho menor para cometer delitos de ndole sexual, tales como agresiones, abusos sexuales, exhibicionismo, provocacin, prostitucin y corrupcin de menores. 5
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No obstante, la desmitificacin de las psicopatolgicas sexuales y el aumento de la pobreza son identificados como los principales factores que explican la profundizacin de este delito. 16 Hoy en da, las cmaras digitales y los videos grabadoras son cada vez ms accesibles para cualquier sujeto. Empero, a medida de que sigan bajando sus costos, las conexiones de banda ancha se multiplicaran, lo que propiciaran su mejor aprovechamiento, por parte de la Cyber delincuencia. 17 Ante esto, seala Klaus Tiedemann18: que la tarea del Derecho no es la de quedarse atado a viejas categoras tericas que nada sirven sino ms bien de adaptarse y proveerse de nuevas formas de prevencin y proteccin a la sociedad. Es por ello que el Derecho Penal Sexual debe revisarse as mismo, y encuadrase en estas situaciones que protejan a las personas y no esconderse en vacos legales que no nos benefician absolutamente. En tanto, el catlogo penal, debe resguardar los intereses de la sociedad en general, evitando manipulaciones computarizadas antisociales frecuentes o no, por ejemplo; hoy en da innumerables personas de toda edad cuelgan imgenes sugerentes a las redes sociales, como parte de la interactividad informtica de nuestros tiempos, pero ignoran que a diario otros sujetos estn dedicados a ingresar en sus cuentas copiar sus fotos y videos, para luego ser incluidos en pginas de contenido sexual para adultos, haciendo
MINISTERIO PBLICO REPORTA CERCA DE 5,300 DENUNCIAS POR VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL EN LIMA Y CALLAO. Un total de 5,286 delitos de violacin contra la libertad sexual se registraron en los 49 distritos de Lima metropolitana y Callao, de enero a agosto del presente ao, revelan cifras del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Pblico. Se indica que el 49.4% de estos casos corresponde a vctimas menores de 18 aos y el 50.6 %, a mayores de edad de los cuales el 84.6 % fue por violacin sexual; mientras que el 15.4 % correspondi a actos contra el pudor. Respecto de los denunciantes, la mayora son mujeres (94%), mientras que en el caso de los denunciados, el 98 % son hombres. Cada ao las cifras de casos de incrementan. En 2009 se produjo un aumento de 24.8 % en comparacin con 2008; en tanto que en 2010, la incidencia delictiva aument en 8.5 % respecto del ao anterior. Asimismo, los Distritos Judiciales con mayor incidencia delictiva son Lima, Arequipa, Lima Norte, La Libertad y Lima Sur. Estos cinco distritos judiciales representaron el 40.6 % del total registrado. En Lima Ciudad Capital han ocurrido un promedio de 661 de estos delitos por cada mes. La cifra se incrementa. Vase: Diario Oficial El Peruano, Lima, 18 de Octubre de 2011, Pg. 05. 17 PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2011) El Nuevo Derecho Penal Sexual/ Informtico. En Revista Pensamiento Penal N 118, Bs As. Disponible en internet: www.pensamientopenal.com.ar/16022011/doctrina04.pdf 18 TIEDEMANN, Klaus (2000) Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad, Edit. Idemsa, Lima, Pg. 267. 6
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difcil su deteccin de estos ilcitos, aprovechndose de la impunidad, en este novsima clase de delitos. II. REALIDAD LEGISLATIVA Recordemos que el actual Cdigo Penal nacional aprobado mediante D. Leg N 635 (publicado el 08/04/1991).Vale decir hace ms de veinte aos, debemos reconocer que nuestra realidad punitiva ha cambiado hasta el punto que podemos considerar el adjetivo mutacin del delito, para puntualizar y resaltar la incidencia delictiva en el uso de las nuevas tecnologas de la informacin y comunicacin.19 Nuestro el legislador nacional no ha incluido en el catlogo punitivo el delito de acoso sexual infantil a travs de la web, como figura tpica, antijurdica y culpable. Los tipos penales tradicionales resultan anquilosados ya que cuando se redact el actual Cdigo Penal de 1991, el legislador peruano no tomo en cuenta el derecho Penal Sexual/Informtico. En consecuencia si analizamos el cuadro de delitos sexuales, notaremos vacos claramente definidos en la realidad, razn que a travs del abuso de la informtica se puede conculcar la inocencia del sector ms dbil de la sociedad como los es la niez y adolescencia. Sin embargo, la pornografa infantil, difundida depredadoramente en nuestros das, donde los pedfilos online, utilizan ese medio para saciar sus anmalos apetitos y perversiones sexuales, aflorando y poniendo en evidencia las psicopatolgicas sexuales, en donde un adulto se hace pasar por un nio y chatea con un menor. Intercambian informacin, fotos y videos. Inicia el chantaje. La vctima se sumerge en un remolino del que no podr salir inclume sin socorro, existiendo hoy en da una inusitada demanda de un sinnmero de personas que se conectan a la web incluyendo: Email, Audio, Chat, Messenger y Video, aflorando una variedad de parafilias sexuales graves.20
En los ltimos tres aos nuestro pas ha registrado una enorme incidencia delictiva que segn el Observatorio de la Criminalidad del Ministerio Pblico, se contabiliza en un milln 88 mil 489 delitos cometidos en diferentes modalidades a nivel nacional, lo que equivale a un promedio anual de 362 mil 830 delitos. Vale decir: 1,008 ilcitos por da Vase: Diario El Peruano, Lima, 15 de Septiembre de 2011.Disponible en internet: http:// www.elperuano.pe/Edicion/noticia.asx?key=uwxGNXd9fTs= 20La Doctrina de la Proteccin Integral de los derechos del nio o doctrina de las Naciones Unidas para la proteccin de la infancia se manifiesta en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de 7
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Como notamos, nuestro Cdigo Penal no tipifica el acoso sexual infantil a travs de la web, pese a su mltiple incidencia en el Cyber espacio, violentando la inocencia de sin nmeros nios, nias y adolescentes que an no gozan de amparo penal. De otro lado, hoy en da, cualquier bien jurdico podra ser vulnerado por el medio informtico y sus flamantes manifestaciones: destacando en un lugar privilegiado los atentados contra el pudor de menores y los consecuentes delitos sexuales, los mismos que son contactados inicialmente por el internet y el anonimato que este medio les proporciona son ingredientes que superan la tcnica jurdica, a la cual el Estado dentro de sus facultades legislativas debe responder ante los clamores de incontables vctimas que son atrados por medios informticos y que se refugian en el principio de legalidad recordemos que el delito como base de la nocin de contrato, no es ms que su ruptura, vale decir, la infraccin a la legalidad. En consecuencia, el delito resulta, pues, un concepto de estricto carcter convencional, jurdico, y por tanto, en la clsica frmula de Anselm Feuerbach, slo es delito aquello que es as definido por ley: Nulla crimen sine lege.21 III. PROBLEMTICA CRIMINAL No obstante, de lo abordado hasta aqu, sobre el acoso sexual infantil a travs de la web, vemos que los tipos penales de la sistemtica del cdigo sustantivo nacional, son laxos, esquivando el drama de miles de vctimas, no habindose hasta la fecha trabajado ninguna clasificacin criminal ilustrativa sobre dicha temtica, favorecindose con este hecho los pedfilos de la web que navegan con desenfreno en el internet, y unido a ello los organismos encargados del control formal de la criminalidad no cuentan con cifras de criminometra22, que ilustren la magnitud de los referidos fenmenos sociales, y muy por el contrario se vean favorecidos por las lagunas legales, perfeccionndose en aquel medio para saciar sus anmalos apetitos, aflorando y

Noviembre de 1989, instrumento que vincula a los Estados miembros y a travs del cual se puede apreciar el trnsito de la anterior Doctrina de la Situacin Irregular , en que los nios eran considerados como objetos de tutela a la Doctrina de la Proteccin Integral de los derechos del nio, que a diferencia de la otra concibe al nio como sujeto pleno de derecho. Vase: GUZMAN BELZU, Edilberto (2005) Comentarios al Cdigo del Nio y Adolescente, Edit. Rao, Lima, Pg. 57. 21 BOMBINI, Gabriel, Ob. Cit. Pg.5 22 La Criminometra, tiene como objetivo estudiar cuantitativamente la incidencia delictiva en determinados delitos. 8

poniendo en evidencia sus trastornos de personalidad, seduciendo a impberes con el mvil de ultrajar su indemnidad sexual. Recordemos, que en el campo de los delitos sexuales aade Diez Ripolles: El concepto de libertad sexual tiene dos aspectos: uno positivo y otro negativo, en el primero, la libertad sexual significa libre disposicin de las propias capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en lo social. En segundo trmino, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse sin su consentimiento en un contexto sexual.23 En el caso sub materia, el victimario aprovechndose de la inocencia del pber, lo contacta mediante sistemas informticos, cautivndolo y posteriormente agota su comportamiento con la violacin del menor, en tal sentido la descripcin del tipo penal que analizamos, constituira una herramienta coherente y sistemtica, de las conductas criminales que esta actividad involucra. Empero, aqu ocurre una situacin habitual y sui gneris, a menudo es la propia vctima el que busca al victimario a travs del Chat en el Internet24. Es por ello, sin duda alguna, que ha llegado el momento que la reaccin punitiva del Derecho Penal responda a la realidad crimingena que la post modernidad demanda, y de esta forma, rompa su moldura rgida anacrnica y evolucione conjuntamente con el desarrollo del conocimiento cientfico, permitiendo as la real proteccin de bienes jurdicos, ya que al parecer, se est quedando lisiado en la materia de los novsimos delitos sexuales/ informticos. IV. EL DELITO DE ACOSO SEXUAL INFANTIL A TRAVS DE LA WEB El vocablo Child grooming25 nos es una terminologa recogida en nuestro ordenamiento jurdico peruano, sino que, se trata de una expresin que describe

DIEZ RIPOLLES, Jos Lus (1985) El Derecho Penal ante el Sexo, Edit. Reus, Barcelona, Pg. 100. 24 PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2009) Pluricausalidad Crimingena en los Delitos contra la Libertad Sexual. Violacin de Menor. Edit. vLex, Barcelona, 2009, Pg. 112. 25 La palabra grooming proviene de un vocablo de habla inglesa, en referencia al verbo to groom, el cual significa acicalar o cepillar un perro o caballo. En tal sentido groming, alude a conductas de acercamiento, preparacin, acicalamiento de algo y consiste en la seduccin que realiza un adulto con el objetivo de mantener una relacin sexual con un menor Vase: INOSTROZA, Flix; MAFFIOLETTI, Francisco y Car, MACARENA (2008) Qu es el Grooming o Ciberacoso sexual a nios a travs de Internet? En Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N 35, Santiago de Chile, Pg. 219. Por su parte, la expresin Child grooming, en el uso dado por los anglosajones 9
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principalmente un nuevo fenmeno crimingeno. Por lo tanto, su enunciacin apunta capitalmente al conjunto de acciones desplegadas por un adulto, para tomar contacto con un nio, a travs de cualquier medio electrnico con el objeto de iniciar una relacin con l, ganarse su confianza y en definitiva determinarlo a involucrarse en situaciones de connotacin sexual. No se tratara de criminalizar el mero acercamiento, puesto que los contactos son frecuentes a travs de las nuevas tecnologas, sino que la intencionalidad del presunto pedfilo debe quedar clara a travs de sus actos, verbigracia: sera el de la conducta de un mayor de edad que entrase en un chat frecuentado por menores, para contactar con un menor con quien iniciase un contacto habitual y estableciendo una serie de lazos emocionales para ganarse la confianza de dicho menor y finalmente conseguir, bien un encuentro fsico en el que se materialicen actos sexuales, bien un encuentro virtual por el que el menor resulte agredido o expuesto sexualmente.26 Sin embargo, las conductas realizadas por estos adultos, en s mismas, son atpicas y, mientras no rebasen los trminos de cualquiera de los delitos que resguardan la libertad sexual, no son punibles. Su naturaleza, ms bien, se afecta con actos preparatorios para la comisin de alguno de los tipos penales ya consagrados en nuestro ordenamiento penal sexual, no existiendo entonces, como una figura propiamente autnoma. Aclarado lo anterior, en el sentido que, como tal, no existe en nuestro derecho positivo, ninguna figura penal que regule estas conductas como un delito independiente, conviene entonces centrarse en la naturaleza de estas acciones, que como rotulamos, constituyen verdaderos medios de aproximacin para la comisin de conductas que integran la proteccin punitiva frente a cualquier vulneracin del espectro sexual de menores de edad, contenidos en el Cdigo Penal.

consiste en las acciones deliberadas que toma un adulto para crear una relacin de confianza con un nio, con la intencin de tener contacto sexual con posterioridad. 26 RODRIGUEZ TENA, Susana (2010) Acoso Infantil a travs de la Web, Abogada del Dpto. Penal AGM Abogados, Barcelona, Pg. 01. Disponible en internet: http://www.legaltoday.com/practicajuridica/penal/acoso-infantil-a-traves-de-internet.

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Torres Gonzlez aade: la regulacin de los actos preparatorios en el Derecho Penal no es pacfica, en el sentido de si deben o no, ser castigados. Sin embargo, en el panorama internacional, en atencin a la funcin de proteccin de bienes jurdicos por parte del Derecho Penal, se ha impuesto la idea de elevar los actos preparatorios a la categora de delito 27. Este es el caso de la reforma del Cdigo Penal Peninsular que en el acpite siguiente analizaremos. En suma, el acoso sexual infantil a travs de la web, deber ser englobado dentro de los denominados delitos computacionales, pues supone la instrumentalizacin que ejerce el sujeto activo, para aproximarse a su posible vctima, con el animus de victimizarlo sexualmente 28. Dicha temtica tiene estrecha vinculacin con una de las cuestiones ms preocupantes suscitadas a travs del internet, como lo es la impudicia. Aun cuando, no existen lamentablemente estudios jurdico-sociolgicos sobre la materia en exgesis. Se estimaba que el 15% del material existente en Internet es de contenido ertico, pornogrfico y/o intolerable y ello debido a que la pornografa, especialmente la infantil, es un negocio provechoso que produce alrededor de ocho a diez billones de dlares al ao, siendo considerada la tercera ms grande actividad de la criminalidad organizada, despus del trfico ilcito de drogas y las apuestas.29 Empero, la propensin a mejorar la tutela punitiva, cualidad angular del llamado fenmeno de la expansin30, se puede instaurar positivamente, especialmente, a travs de dos perspectivas: por una parte la situacin del iter criminis (delitos preparatorios y tentativas de participacin) y de otro lado, el juicio de peligro (delitos de peligro abstracto), enlazados intrnsecamente, as entonces, los delitos de iter criminis

TORRES GONZALEZ, Luis,Ob.Cit.Pg.3 En cuanto a que los delitos que se encuentran en el Cdigo Penal Peruano, que abarcan las conductas ejecutivas, que coinciden con la etapa final del grooming: Artculo 173: Violacin sexual de menor de edad; Artculo 173-A: Violacin sexual de menor de edad seguida de muerte o lesin grave; Artculo 176-A: Actos contra el pudor de menores de edad; Artculo 181-A: Explotacin sexual comercial infantil y adolescente en mbito del turismo y el Artculo 183: Exhibiciones y publicaciones obscenas. Asimismo, en estos casos tambin se pueden configurar otros delitos, siendo el ms frecuente, el chantaje prescrito en el artculo 201 del CP. 29 ZABALE, Ezequiel y BELTRAMONTE, Guillermo (2003) Pornografa, Racismo e Internet. En Libro de Ponencias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica, Madrid, Pg. 48. 30 SILVA SNCHEZ, Jess Mara (2001) La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica Criminal en las Sociedades Post industriales, Edit. Civitas, Madrid, Pg. 05. Autor que acu esta expresin: fenmeno de la expansin para adelantar la tutela penal, e intervenir en reas que el Derecho Penal clsico estimaba que deban quedar fuera de su regulacin. 11
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constituirn una cualidad de delitos de peligro, mientras que los delitos de peligro irrumpirn habitualmente una visin en el proceso delictivo. 31 Ergo, la ausencia de un marco normativo especfico para Internet impide el castigo punitivo de todas las actividades ilcitas que pueden concretarse a travs de medios informticos. Sin embargo, se tiene una lectura errada sobre la incidencia de estas conductas antisociales al pensar que como somos un pas en vas de desarrollo, no tenemos altos ndices de esta moderna actividad delictiva, situacin que colisiona con las noticias de tinta roja que se difunden a diario en los diferentes medios de comunicacin, sobre la perpetracin de una infinidad de delitos sexuales y su incidencia con las tecnologas de informacin y comunicacin.32 No perdamos de vista, que la ptica del Derecho Penal con relacin a estos mecanismos son controversiales y fuertemente discutidos, su aplicacin no puede estar a la deriva de los principios y restricciones de la vigilancia punible. En efecto, destaca Torres Gonzalez: frente a la constatacin de la creciente introduccin de tipos penales que tipifican actos preparatorios, la frontera de legitimidad se concluye, en primera lnea, de principios constitucionales, de los cules se desprende que el objeto de proteccin de estos tipos penales slo puede ser un bien jurdico concreto, con un contenido estrechamente limitado. 33

Refiere al adelantamiento de la proteccin penal, la forma tcnica como ello se realiza puede consistir en diferentes procedimientos: 1) extensin expresa y directa del tipo y establecer una pena para el que prepara su ejecucin. 2) elevar a la categora de delito ciertas conductas ms o menos especficas que preceden a su ejecucin. 3) situaciones en que se sancionan formas anticipadas de participacin: la proposicin y la conspiracin para delinquir. Vase: CURY, Enrique (2005) Derecho Penal, Parte General, Editorial Pontificia Universidad Catlica, Santiago de Chile, Pg. 561. 32 PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2010) Tratamiento Legislativo de los Delios Sexuales en el Per. En Revista Electrnica de la Universidad Latina de Amrica, Morelia-Michoacn-Mxico D.F.Disponible en internet: http://www.unla.edu.mx/iusunla37/reflexion/ARTICULO%20LOS%20DELITOS%20CONTR A%20LA%20LIBERTAD%20SEXUAL%20EN%20EL%20PERU%202010.htm 33 TORRES GONZALEZ, Luis, Ob.Cit.Pg.4. Artculo VIII del CP DE 1991: Proporcionalidad de las Sanciones: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni habitualidad del agente del delito. La medida de seguridad slo puede ser ordenada por intereses pblicos predominantes. 12
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De esta manera, slo la punicin de conductas realmente peligrosas, vale decir, con un animus de vulnerar bienes jurdicos, concuerdan sistemticamente con el principio de proporcionalidad, contemplado en el artculo VIII, del ttulo preliminar del Cdigo Sustantivo nacional. V. EL NUEVO TIPO PENAL DEL ARTCULO 183 DEL CDIGO PENAL IBRICO El novsimo artculo 183 del Cdigo Penal Espaol, nos ilustra sobre la redaccin del tipo penal en referencia y en tal sentido dispone: el que a travs de Internet, del telfono o de cualquier otra tecnologa de la informacin y la comunicacin contacte con un menor de trece aos y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artculos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompae de actos materiales encaminados al acercamiento, ser castigado con la pena de uno a tres aos de prisin o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrn en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coaccin, intimidacin o engao.34 En suma, avizoramos en su tipo objetivo ciertos aspectos. Primeramente, la elevacin al status de delito a un conjunto de acciones no tpicas que se hallan orientadas a consumar cierto delito involucrado en la indemnidad sexual de menores de edad. Empero, se exalta que estas conductas se ejecuten a travs de cualquier medio electrnico, y el sujeto activo debe realizar la proposicin destinada a concretar un encuentro con un animus sexual. Sin embargo, para que se entienda cometido el tipo penal especifica que existan adems del mero contacto actos materiales encaminados al acercamiento.35 Aqu surge la vacilacin de si en este ltimo caso (actos materiales) concordaran con algn acto ejecutivo (principio de ejecucin) de alguno de las descripciones tpicas ya efectivas en materia de proteccin de la indemnidad sexual y libre desarrollo de la
En amparo de la Decisin 2004/68/JAI del Consejo de Europa, de 22 de diciembre de 2003, destinada a enfrentar la explotacin sexual de los nios y la pornografa infantil. 35 Sin embargo no es particularmente claro en cuanto a la definicin de actos materiales encaminado al acercamiento, que sern determinados a la hora de distinguir entre conducta pederasta y una charla amigable con un menor, esperemos que la jurisprudencia aclare y fije estos trminos. Vase: RODRIGUEZ TENA, Susana, Ob. Cit. Pg. 2 13
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personalidad de los menores involucrados en el Derecho Espaol. En el evento que as fuese, estaramos frente a la figura del concurso de la ley penal en tiempo, y la controversia se zanjar de acuerdo a las frmulas generales dispuestas por el Derecho Penal sustancial. Y en cuanto al tipo subjetivo, surgen algunas incgnitas en atencin a la naturaleza que presenta la vigente premisa: a fin de cometer cualquiera de los delitos, donde no queda del todo claro si se est aludiendo al dolo o algn otro elemento subjetivo distinto de ste. Se entiende que tal requerimiento, en relacin a la estructura del tipo, (dolo de grooming) el cual debe abarcar toda el perfil objetivo descrito originalmente. Vale decir, se exige el conocimiento acerca que los actos ejecutados estn encauzados a disponer la realizacin de cualquier conducta, que desplegada en el futuro, envuelva a un menor de edad en una situacin sexual prohibida por cualquiera de los tipos penales contenidos en los artculo 178 a 183 y 189 del CP Espaol.36 VI. REFLEXIONES FINALES Todava queda largo camino por recorrer para lograr una legislacin equivalente en todas las jurisdicciones contra el abuso sexual virtual de los nios, nias y adolescentes. Las discrepancias pueden causar dificultades para las investigaciones tanto a nivel nacional como internacional y, aunque la tipificacin penal de estas actividades es esencial, la adecuada prestacin debe hacerse en nuestro pas incorporando una nueva legislacin destinada a garantizar el xito de los resultados de investigacin punitiva, es por ello que exhortamos al consenso legislativo a que sea sensible a los cambios que las tecnologas de informacin y comunicacin han aportado en la aparicin de estas nuevas conductas delictivas. Debemos recalcar, que para preservar los intereses sociales el Estado, ste debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho Penal otorga, antes de acudir a ste, como ltima ratio, lo cual podr determinarse slo a travs de una regulacin previa a la penal que determine qu es lo debido y lo indebido en la red. 37
TORRES GONZALEZ, Luis, Ob. Cit. Pg. 5 Al respecto la Ley N 28119 del 12/12/2003, que prohbe el acceso de menores de edad a pginas web de contenido pornogrfico, si bien es un avance significativo en la tendencia de prevencin general, est se vuelca ineficaz sino no va unida a la fiscalizacin de las Municipalidades y de la Polica Nacional en velar por su estricto cumplimiento. 14
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No obstante, tal como sostiene Santiago Mir Puig38: slo cuando ningn mecanismo administrativo o civil sea suficiente, entonces estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. En consecuencia, las funciones del acceso y trnsito de la red y sistemas informticos resultan ser las pautas sobre las que deber construirse la regulacin acorde a la realidad que el derecho exige, para ubicar, perseguir, enjuiciar y punir a los responsables de estos delitos, hasta ahora premunidos del clido manto de la impunidad, y que la legislacin nacional enlace sus limitados brazos naturales y las persecuciones se programen, ejecuten y consumen en colaboracionista forma supranacional, reflejando decisiones efectivas de intervenirlos. Como hemos advertido a los largo de nuestro ensayo, quedan an varios temas pendientes en nuestro Cdigo Penal y del variopinto universo electrnico. Se deber identificar y reconocer la necesidad impostergable de tipificar el delito de acoso sexual infantil a travs de la web, como un problema crimingeno de esta nueva era del siglo XXI, Ello obligar al Estado a incluir su urgente adicin al Cdigo Penal y acercarlo ms a la realidad concreta observable, gestando leyes que incorporen los nuevos delitos ya detectados. Hasta que ello ocurra para la alta tecnologa nacional e internacional ser terreno frtil para cualquier ensueo delictivo de su realizacin, hoy en da basta con elaborar un programa, una PC conectada a Internet, un mouse y darle ferozmente al clic.39 Por ltimo, el tema no est agotado muy por el contrario lo que nos motiv abordar esta enmaraada problemtica, son los innumerables vacos legales argumentados ultra supra y con ello fomentar el debate multidisciplinario y polivalente, convocando a las instituciones de la sociedad civil y por que no decirlo a las autoridades y polticos a quienes les hemos encomendado la proteccin de nuestros derechos y libertades, los mismos que deben girar irrefutablemente sobre el legocentrismo. In Fine.

MIR PUIG, Santiago (1996) Derecho Penal Parte General, Edit. PPU, Barcelona, Pg.189. Nuestro pas, es una de las sociedades en donde las distancias entre el derecho formal abstracto, normativizado en la ley y la realidad social son extensas y disimiles, se dira que a la mayora de nuestros compatriotas les preocupa muy poco la fortalezas del derecho y slo se inquietan por ste cuando son perturbados por efecto de sus quebrantamientos y flaquezas. 15
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VII.

CONCLUSIONES Debemos reconocer el amplio camino an para lograr una legislacin equivalente en todas las jurisdicciones contra el abuso sexual virtual de los nios, nias y adolescentes. Las discrepancias pueden causar dificultades para las investigaciones tanto a nivel nacional como en el extranjero. Sin embargo, resulta impostergable su tipificacin en nuestra legislacin nacional penal y consecuentemente constituira una herramienta legal eficiente para contrarrestar el aumento de la actividad delictiva a travs de las nuevas tecnologas de la informacin y comunicacin. Ante tal situacin, es natural la aparicin de renovadas disposiciones penales en salvaguarda de los bienes jurdicos que urgen de proteccin. La sociedad debidamente organizada, a travs de sus instituciones ilustres y los obligados a legislar, tiene la palabra para establecer propuestas tcnicas que permitan su control y consecuente punicin. Como es reconocido, el vertiginoso adelanto informtico permite agilizar el conocimiento y las comunicaciones, pero tambin es verdad que su imparable evolucin ha permitido que emerjan conductas antisociales y delictivas que atentan contra los mritos del adelanto cientfico, pensado y elaborado para dotar a la humanidad de lo necesario para su eficaz desarrollo y progreso. Nuestro pas y en las jurisdicciones en general, deben desarrollar y ejecutar programas que sensibilicen a los nios, nias y adolescentes sobre la importancia del control de sus propias acciones electrnicas e informando a los adultos responsables de stos, sobre sus posibles abusos y a las autoridades que ejercen el control social formal. Es ineluctable que se conciba la cooperacin internacional, principalmente con los sectores privados y las organizaciones no gubernamentales. Asimismo, el Estado nacional, en el planeamiento de su poltica criminal incluya el tipo penal: Acoso Sexual Infantil a travs de la Web, en la reforma a los "Delitos contra la
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PRIMERA:

SEGUNDA:

TERCERA:

CUARTA:

Libertad" (Ttulo. IV del Libro II), en el Captulo IX denominado "Delitos de Violacin de la Libertad Sexual" de
Cdigo Penal, entre sus prioridades de criminalizacin, y unido a ello facilite la prestacin de adecuados recursos econmicos y logsticos para su adecuada indagacin punitiva local y nacional. Dado que el acceso a Internet contina proliferndose velozmente, y el nmero de delincuentes a ser investigados por la ley est aumentando de manera exagerada, e incontenible. QUINTA: Tenemos pleno conocimiento que en todas las sociedades existir siempre un nivel determinado de delincuencia, as como las enfermedades y malformaciones son inevitables, en todos los tiempos siempre existirn hombres con deficiencia intelectual o estructuras de carcter psicoptico que hacen imposible su integracin social y por eso terminan cometiendo actos delictivos. Esto no se podr evitar nunca. Por ello es necesario que el Estado comience a reformular la ley penal a esta problemtica, de all que es su deber indelegable controlarlas y proteger a la capa ms sensible de la sociedad: nuestros nios, nias y adolescentes.

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