JURISDICCIN L INDLPLNDLNCIA JUDICIAL:

LL PODLR JUDICIAL COMO PODLR NULO

ervavao .tria

J. Introduccin, 2. Bocas de las leyes, 3. Justificacin y aplicacin, 4. Ll poder judicial como
poder nulo, S. La expresin Poder Judicial como abreviatura, 6. Atencin al caso e
independencia judicial, 7. Una objecin final y Conclusin.


J. Introduccin

Ln este artculo quiero deender una concepcin de la independencia judicial que
resulta noedosa aunque en algn sentido proundo es tradicional. Para hacerlo, sin
embargo, sera necesario preguntarse antes por la jurisdiccin y su uncin en un estado de
derecho. A mi juicio, esta airmacin no es slo el lugar comn de que no es posible
entender una parcela del mundo sin mirar a las parcelas colindantes, como el que dice que
no es posible tener una comprensin cabal del enmeno biolgico sin una comprensin
adecuada de los enmenos sicos sobre los cuales se construye. Ln este sentido es eidente
que no podemos decir algo sobre la independencia judicial sin tener una nocin al menos
intuitia de la uncin jurisdiccional y el rol que ocupa en un estado de derecho, pero si uera
slo esto lo que quiero decir lo mismo se aplicara a la jurisdiccin misma y al Lstado de
derecho: para hablar de ellos sera necesario reerirse a otras cosas, y a sus parcelas
colindantes, etc. Acabaramos en una regresin al ininito que nos enmudecera.

La razn por la cual es especialmente necesario hoy en da relexionar sobre la
jurisdiccin y su uncin como antecedente de la discusin sobre la independencia judicial es
que las instituciones polticas y jurdicas en general, y la organizacin judicial en un estado de
derecho en particular, descansan sobre principios justiicadores. Lsos principios deinen no
slo su uncin y limitaciones sino tambin sus caractersticas y modos de actuacin, de
modo tal que sin esos principios esas caractersticas y modos de actuacin pueden parecer
arbitrarios o contraproducentes. As, por ejemplo, Max \eber deca, reirindose a un caso
problematico en el derecho aleman de principios de siglo, que un lego` nunca podra
entender que, de acuerdo a la ieja deinicin del delito de robo, no pueda existir un robo`
de energa elctrica`
1
. Para un abogado, que entiende la importancia del principio de
legalidad, esa airmacin no slo es comprensible, el abogado entiende que hay algo
extraordinariamente importante escondido detras de la conclusin de que si la accin tpica
es apropiarse de cosa mueble, y si la electricidad - conorme a las conenciones

Uniersidad Adolo Ibanez ,ernando.atriauai.cl,. Lste artculo es una ersion corregida y

ampliada de la conerencia inaugural del seminario Jueces y Lstado de Derecho`, organizado por
el Instituto de Lstudios Judiciales, la Asociacin Nacional de Magistrados y el Centro de Lstudios
de la Justicia de la Uniersidad de Chile y celebrado entre los das 29 de septiembre y 30 de
octubre de 2004. Agradezco a los organizadores la initacin a participar de esta reunin. Lste
artculo es parte de un proyecto mayor en ejecucin, que cuenta con el apoyo de lONDLCy1
,proyecto 1010461,.
1
\eber, covovy ava ociety, 885, ase adicionalmente Kelsen, 1eora Pvra aet Derecbo ;10), 255.
interpretatias y reglas del caso - no es una cosa mueble, entonces no cabe otra conclusin
que la impunidad del hurto de electricidad.

Normalmente, estos principios inorman la practica de quienes interactan
habitualmente con estas instituciones o relexionan sobre ellas. ,Qu abogado no ha debido
explicar la racionalidad subyacente al hecho de que sea parte de su deber proesional
deender los derechos de una persona a pesar de saber o creer que sta es culpable Lsta
objecin ,,cmo puedes deender a X si es culpable`, marca al que la ormula como un
no-abogado, porque ser abogado signiica, entre otras cosas, entender por qu se justiica
deender a alguien incluso si es culpable. No se trata de que el derecho y sus practicas
constituyan arcava a los cuales los legos no tienen acceso y sobre los cuales por consiguiente
no pueden tener opinin ,de hecho, el abogado habitualmente esta en condiciones de
explicar a satisaccin de su interlocutor la justiicacin de su deber deender al culpable,, se
trata, sin embargo, de que el abogado, que interacta habitualmente con la practica jurdica,
o el proesor, que relexiona sobre ella, estan a eces en mejor posicin que el lego para
apreciar la justa dimensin de la crtica a la institucin.

Por eso, cuando abogados, jueces o proesores discuten sobre la manera de mejorar
o reormar ,pereccionar, como se dice hoy en da, como si las cosas pudieran ser
pereccionadas mas de una ez, las instituciones jurdicas no es necesario hacer lo que dije al
principio que creo que es necesario hacer: precisamente no necesitan comenzar desde
primeros principios, porque ser abogado signiica, entre otras cosas, que esos primeros
principios son comunes. Que sean comunes es la signiicacin del hecho de que todos
nosotros estudiamos en las mismas escuelas y con los mismos manuales, que ormamos
parte de una misma practica, una misma cultura` jurdica. La importancia de esta cultura es
que ella permite sostener reglas o instituciones que siren alguna inalidad aliosa de un
modo que puede a eces parecer contraproducente y absurdo. La importancia de poder
perseguir esas modalidades de modos aparentemente contraproducentes o absurdos es que
estas estrategias indirectas son a eces necesarias para la consecucin de nuestras inalidades.

Dicho de otro modo, los principios reconocidos dentro de una cultura jurdica
median entre las reglas y las inalidades que ellas persiguen ,el principio de legalidad media
entre la regla que sanciona el robo y la proteccin de la propiedad, pacta .vvt .erravaa media
entre la inalidad de acilitar la cooperacin y el intercambio y la regla del artculo 1824 del
Cdigo Ciil,. La ractura de la cultura jurdica se denomina rvtgari.vo. Ll ulgarismo supone
la renuncia a la idea de que el derecho pueda tener criterios internos artiiciales de
racionalidad o justiicacin, y lo entiende solamente de acuerdo a criterios externos de
uncionalidad. Ll ulgarismo entiende instrumentalmente al derecho, y esa es por cierto su
ortaleza, porque despus de todo el derecho e. un instrumento para lograr ines que no
estan dentro de l
2
. Ll problema es que esos ines slo pueden ser logrados en la medida en
que la autoconcepcin del derecho no sea instrumental. As, el principio de legalidad penal
tiene una inalidad uera de l: la de compatibilizar ,e.g., la proteccin de bienes a tras de la
amenaza de la sancin penal con la proteccin de la libertad personal. Lntendiendo el
principio de legalidad de un modo auto concientemente instrumental, entonces, el juez
debera preguntarse, ante el primer hurto de electricidad: ,qu es mejor en cuanto a sus
consecuencias, extender ex-post el tipo de hurto a este caso o rechazar la accin por alta de
tipicidad Pero si el juez rechaza la accin porqve este calculo de consecuencias le indic que
eso era lo instrumentalmente adecuado, entonces esta sacriicando la libertad protegida por

2
Vase Atria, Ov ar ava egat Rea.ovivg, cap. 1.

el principio de legalidad, pacta .vvt .erravaa se justiica porque acilita la cooperacin y el
intercambio en trminos equitatios, pero el endedor debe entregar la cosa porque la debe
bajo el contrato, no porque entregarla es socialmente til. Por supuesto, es socialmente til
que las partes de un contrato cumplan sus obligaciones, pero la inalidad instrumental del
derecho de contratos se cumple solamente en la medida en que esta inalidad es opaca al
momento de juzgar una accin particular
3
.

Para decirlo en otras palabras: los conceptos jurdicos no son conceptos naturales
sino institucionales. Que sean conceptos institucionales quiere decir que es siempre posible
en principio al menos distinguir entre la pregunta que se ormula at ivterior de la institucin
,,es este contrato entre A y B alido`, de la pregunta que se ormula .obre la institucin
,,es el derecho de contratos undado en pacta .vvt .erravaa justo o til etc`,
4
. Ll ulgarismo
niega la distincin entre estas dos preguntas, porque entiende que enrentar la primera sin
enrentar la segunda es un ormalismo mecanico`. \ as tiende a reducir al derecho a
rdenes ,del juez, respaldadas por amenazas.

Pues bien, la situacin actual es que la uncin judicial y la jurisdiccin son objeto de
una comprensin undamentalmente rvtgari.ta. Pero nuestras practicas judiciales estan
basadas sobre un modo particular de entender la uncin del juez y su relacin con las
normas del sistema jurdico, es decir, sobre una comprensin institucional. Lse modo
institucional hoy no tiene muchos deensores explcitos, al contrario, la nica reerencia que
se hace a l es para ridiculizarlo ,conierte a los jueces en aplicadores mecanicos` es usual
oir,. Pero lo que es as ridiculizado no es, en realidad, sino una ersin caricaturizada y
groseramente distorsionada de un ideal poltico que tiene alguna dignidad. Ls este ideal el
que sera discutido en este artculo.

Lsta relexin es necesaria porque sin ella, nuestras discusiones sobre
independencia y autonoma judicial son discusiones que carecen de densidad conceptual
,para el abogado ulgarista la densidad conceptual es un ormalismo estril,, no se trata de
que sean debates en torno a cmo garantizar algo que todos sabemos que es importante
garantizar, porque los principios sobre los cuales se basa la organizacin judicial son
desconocidos o rechazados en el discurso pblico y acadmico. Ln deinitia, nuestras
discusiones sobre lo que se llama actualmente el gobierno judicial` ,eremos mas adelante
que esto es un abuso de lenguaje, se orientan por la comprensin de diccionario de palabras
como independencia` y otras parecidas. Son discusiones ulgares en el sentido estricto del
trmino, es decir, discusiones que no se beneician de un lenguaje o un aparato conceptual
especialmente adaptado al asunto al que se reieren y que por eso abundan en conusin e
ingenuidad.

No es necesario aqu identiicar precisamente ,mas alla de lo indicado en el resto de
esta introduccin, las propuestas de reorma al rgimen actual para mejorar la independencia
judicial. lacerlo sera, ademas de innecesario, un error, porque este artculo no tiene por
inalidad directa abogar por u oponerse a algunas de esas propuestas. Ln ez de deender
algunas propuestas contra otras, lo que quiero es relexionar sobre la uncin judicial de un
modo que ilumine la exigencia de independencia judicial. Aceptar el argumento de este
artculo por supuesto implicara rechazar algunas de las ideas que estan en el ambiente y

3
Vase Rawls, Dos conceptos de regla`.
4
ibia.
aceptar otras, pero mediatamente: como consecuencia de una comprensin proundizada de
qu es lo importante cuando hablamos de independencia judicial.

Con el nico objeto de mostrar lo necesario de una relexin de este tipo quiero
simplemente identiicar algunas de las cuestiones que estan en la discusin pblica. Ln
primer lugar, es cada ez mayor la insistencia, por los miembros del poder judicial y en
particular por la Corte Suprema, en pro de la independencia inanciera y econmica de ese
poder. Pero ,por qu esta orma de independencia es importante ,Ls esa independencia
una que aumenta o disminuye la independencia del juez para resoler el caso conorme a
derecho ,Qu es lo que se gana y qu es lo que se pierde con otorgar al poder judicial esta
orma de independencia Desde luego, que el poder judicial carezca de independencia
econmica pareciera minar su independencia, porque queda expuesto a las presiones del
gobierno de turno que maneja, como dijera t eaerati.ta, el mazo y la bolsa
5
. Pero ,no sera
sta una de esas situaciones aparentemente absurdas, como la del abogado que debe
deender al inocente o el hurto de electricidad que era impune en Alemania, que puede ser
justiicada por esos principios sobre los cuales la institucin judicial esta construida La
respuesta es que no lo sabemos, porque en el debate no hay reerencia a esos principios. Ll
argumento en pro de la independencia econmica se queda en la apariencia de las cosas,
airmando lo que es innegable: que en el sentido del diccionario de la Real Academia quien
tiene un presupuesto garantizado es mas independiente que el que tiene que solicitarlo ano a
ano.

La otra idea que es reiterada una y otra ez es que el Poder ]udicial ,as, con las
maysculas en cursia, por razones que ya eremos, y que de hecho ha guiado el proceso de
reorma de ese poder desde el retorno a la democracia, ue expresada por el Presidente
Patricio Aylwin en su primera cuenta al pas, cuando airm que lo que Chile necesitaba era
una reorma constitucional y legal del Poder Judicial encaminada a su modernizacin y a
constituirlo en un autntico Poder del Lstado`
6
.

Lsto se ha conertido en una cuestin reiterada, y ha sido asumido por la Corte
Suprema como una inalidad de suma importancia. As, por ejemplo, el presidente de esa
corte sostuo, al inaugurar el ano judicial 2003:

Creemos que la modernizacin del Lstado tambin debe extenderse a
este Poder, undamentalmente en los rubros que pasamos a reerirnos,
todos dirigidos a concretar su autonoma como caracterstica inherente
a la nocin poder del estado`. No es suiciente la declaracin ormal
de la Constitucin Poltica en ese sentido, es imperatio pereccionar
ese reconocimiento rente a los otros Poderes, de modo que se traduzca
en el plano normatio en leyes que la garanticen

.

Ln tanto poder del estado el Poder ]udicial requiere, se dice, un tratamiento legal
equialente al de los otros poderes del estado, y en ez de eso lo que ha recibido ha sido un
tratamiento similar al de un sericio pblico, y los jueces son concebidos como uncionarios,

5
1be eaerati.t Paper., 8.
6
Mensaje Presidencial de inauguracin de la 320' Legislatura Ordinaria, en sesin de Congreso
Pleno celebrada el 21 de Mayo de 1990.
7
Ministro M Garrido M, Presidente de la Corte Suprema, discurso de inauguracin del ano
judicial, 1 de marzo de 2003.

no como detentadores de uno de los tres poderes del estado. ,No sera, sin embargo, que
esta concepcin del poder judicial se justiica por algn aspecto importante de la uncin que
le corresponde en un estado de derecho De nueo, no lo sabremos mientras no intentemos
superar la comprensin de las cuestiones propia de quienes no entienden el contexto
institucional en que se plantean.

Como creo que las palabras anteriores no transmiten el sentido de vrgevcia del
problema al que me reiero, quiero mencionar un caso de incomprensin supina de nuestros
principios undacionales por parte de quien desde luego debera conocerlos. Ll caso es
notable no slo porque ocurri, sino porque ademas no tuo ningn impacto ni reaccin
por parte de quienes conorman lo que antes denomin la cultura jurdica`
8
.

Ln 2003 el poder legislatio aprob un proyecto de ley que pretenda adecuar la
legislacin nacional a los acuerdos de la Organizacin Mundial del Comercio suscritos por
Chile. Lntre otras cosas, este proyecto regulaba el procedimiento de reclamacin de los
titulares de derechos de propiedad intelectual o industrial cuando stos quisieran oponerse a
la internacin al pas de alguna mercanca en iolacin de esos derechos. Como parte del
procedimiento a seguir, el proyecto de ley autorizaba al juez a decretar la medida precautoria
de suspensin del despacho aduanero de la mercanca. Adicionalmente, el proyecto dispona,
en su artculo 12:

Ln ningn caso el tribunal que decret la medida podra disponer su
alzamiento, sin que antes se le acredite el pago de los derechos,
impuestos, tasas y demas graamenes que pudieren aectar su
importacin.

Ll tribunal constitucional declar esta disposicin inconstitucional, sobre la base del
siguiente argumento:

DLCIMO1LRCLRO. Que, la norma en estudio ulnera en su esencia
las acultades que, en relacin con la concesin y trmino de medidas
precautorias, todo tribunal tiene en ejercicio de la jurisdiccin que el
artculo 3, inciso primero, de la Constitucin Poltica, le reconoce,
puesto que sujeta el alzamiento de aquella a que se reiere, al
cumplimiento de una condicin por completa ajena a la coniccin del
juez competente, como es la que la propia norma contempla,
DLCIMOCUAR1O. Que tan eidente es lo anterior que en el Segundo
Inorme de la Comisin de Lconoma del Senado, recado en el
proyecto en examen, en su segundo tramite constitucional, se indica
como se puede apreciar, esta norma iene a poner lmite a una
acultad de los tribunales . . .`, siendo sta, precisamente, la razn por la
cual se la caliic como propia de ley organica constitucional,

La tey ue declarada inconstitucional, en otras palabras, porque limitaba una acultad
de los tribunales al sujetar el alzamiento de una medida precautoria a una requisito adicional
a la coniccin del juez. Lsta es una clara instancia del problema al que me reera al
principio. La dierencia entre la autocomprensin del derecho y la comprensin ulgarista
del 1ribunal Constitucional es tan enorme que uno no sabe por dnde comenzar. ,Qu ley

8 Con la excepcin de Correa, 1ribunal Constitucional`, 523s.
se sala de este supuesto reproche de constitucionalidad O mejor: ,No se deine el estado
de derecho precisamente porque la ley, expresin de la oluntad soberana, limita las
acultades del juez para resoler de acuerdo a su coniccin ,Ls la posibilidad de hacer e.to
lo que el 1ribunal Constitucional ha declarado que es contrario a la constitucin

2. Bocas de las leyes

La situacin actual, entonces, es una en la que debemos reormular los principios
que subyacen a nuestras instituciones jurdicas. Para hacerlo lo mejor es oler atras, a esos
momentos en los cuales los principios no eran eidentes porque eran noedosos.
Deberemos preguntarnos si es posible encontrar en las razones orecidas entonces los
materiales suicientes para construir un sistema que resulte atractio para nosotros, o si por
el contrario debemos abandonarlos y abrazar el giro ulgarista del derecho chileno.

Permtanme comenzar considerando con cierto detalle una de las airmaciones mas
amosas de la historia sobre la uncin judicial:

Podra ocurrir que la ley, que es ciega y clariidente a la ez, uera, en
ciertos casos, demasiado rigurosa. Los jueces de la nacin no son, como
hemos dicho, mas que la boca que pronuncia las palabras de la ley ,ta
bovcbe qve provovce te. parote. ae ta toi,, seres inanimados que no pueden
moderar ni la uerza ni el rigor de las leyes. La parte del cuerpo
legislatio que considerabamos como tribunal necesario, anteriormente,
lo es tambin en esta ocasin: a su autoridad suprema corresponde
moderar la ley a aor de la propia ley, allando con menos rigor que
ella
9
.

La primera cuestin que es importante destacar es que aqu Montesquieu no intenta
describir ningn sistema jurdico en particular ,aunque el tema del libro 11 es la constitucin
inglesa,. Ll tema que esta siendo considerado por Montesquieu es cmo puede ser
preserada la libertad. \ el descubrimiento de Montesquieu ue que la libertad slo puede
ser preserada cuando hay diisin de poderes, de modo que la ida, la libertad o la
propiedad de uno no estn entregadas a la oluntad de ningn indiiduo en particular, en
especial no al juez:

Cuanto mas se aproxima el gobierno a la repblica, mas ija sera la
manera de juzgar |....[ Ln Inglaterra el jurado decide si el acusado es
culpable o no del hecho que se le presenta, si es declarado culpable, el
juez impone la pena que la ley senala para aquel hecho, para lo cual no
necesita mas que tener ojos
10
.

Aplicado a la organizacin judicial, esto requera independencia judicial: tampoco
hay libertad si el poder judicial no esta separado del legislatio ni del ejecutio`
11
. Lste
principio de separacin de poderes esta, sin embargo, sujeto a excepciones, y es en el curso
de la enumeracin de estas excepciones que Montesquieu de un modo muy incidental y

9
Montesquieu, Det .pritv ae ta. eye., libro 11 cap. 6, p. 112.
10
ibia, libro 6 cap. 3, p. 56.
11
ibia, libro 11 cap. 6, p. 10.

aparentemente sin conciencia de la importancia que la rase tendra para el desarrollo de la
ciencia jurdica continental, ormula su caracterizacin del rol del juez.

Lsta segunda excepcin discutida por Montesquieu trataba del problema de lo que
hoy en teora del derecho sera llamado la derrotabilidad` de las reglas jurdicas, que se
reiere al hecho de que podra ocurrir que la ley, que es ciega y clariidente a la ez, uera,
en ciertos casos, demasiado rigurosa`
12
.

Quiero detenerme un instante en esta rase precisa, porque en ella esta contenida
una idea extraordinariamente importante. Montesquieu dice que la ley es ciega y clariidente
a la ez. Ls ciega porque ignora en principio todo lo que ella misma no hace releante. As,
por ejemplo, el inciso 4 del art. 9 del Cdigo del 1rabajo dispone que

Si el empleador no hiciere uso del derecho |a eniar una copia del
contrato a la Inspeccin del 1rabajo para que sta requiera de irma al
trabajador, ante la negatia de ste a irmar el contrato de trabajo[, la
alta de contrato escrito hara presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.

Que la ley sea ciega quiere decir que ella slo tiene ojos para er si se trata de un
contrato de trabajo o no, y en caso airmatio si el empleador ha ejercido o no el derecho
que le coniere el inciso 3 del mismo artculo. Si se trata de un contrato de trabajo que no se
ha escriturado, y si el empleador no ha ejercido ese derecho, entonces la presuncin legal se
aplica, si cualquiera de estas dos condiciones no concurre, no se aplica. La ley es ciega a todo
lo demas.

Pero no es slo ciega, es tambin clariidente, porque es precisamente porqve se trata
de un contrato de trabajo que no ha sido escriturado y porqve el empleador no ha ejercido el
derecho que le coniere el inciso 3 del artculo 9 que ha de crersele al trabajador. La
ceguera y la clariidencia de la ley no son, en otras palabras, sino una y la misma
caracterstica: su forvatiaaa, que excluye de consideracin lo que no es releante y as hace
posible una decisin del caso, nico e irrepetible como todos los casos, de acuerdo
solamente a lo que es reteravte.

Pero la cuestin no es tan simple, porque la misma ley que es ciega y clariidente
puede ser demasiado rigurosa`. Montesquieu no se esta reiriendo aqu al exceso de rigor,
por ejemplo, del artculo 450 del Cdigo Penal, que sanciona a la tentatia de ciertos delitos
contra la propiedad como si ueran consumados. Aqu para moderar el rigor de la ley uno
tendra que derogarla
13
. No sera un caso de lo que hablaba Montesquieu, de moderar la ley
por la ley misma`, sino de moderar la ley por otras inalidades. No cabe duda de que leyes
excesiamente rigurosas como el artculo 450 del Cdigo Penal deben ser derogadas, pero
no por respeto al artculo 450 del Cdigo Penal, sino porque son injustas. Ls obio tambin
que el poder para derogar el art. 450 CP corresponde al poder legislatio, y no como una
excepcin al principio de separacin de los poderes, sino en cumplimiento de l.


12
Sobre el problema de la derrotabilidad de la ley, ase Atria, ar ava egat Rea.ovivg, y Atria,
Las circunstancias de la derrotabilidad`.
13
Vase Bascunan, Delitos contra intereses patrimoniales`, 314-329.
Los casos a los que Montesquieu hace reerencia son casos en los que la ley debe ser
moderada no porque moderarla sera mas justo ,y entonces se modera la ley en busca de la
justicia, sino casos en los que la ley debe ser moderada por ta tey vi.va. \ permtanme
mencionar uno de esos casos, que ha sido recientemente decidido por la Corte Suprema.
Aqu el trabajador cuyo contrato no estaba escriturado era el gerente de una empresa, y si
bien careca de acultades para autocontratar, era l quien debera haber tomado, a nombre
de la empresa, la decisin de ejercer el derecho del artculo 9 inciso 3 del Cdigo del
1rabajo. Ll mismo decidi no ejercerlo y no escriturar el contrato, y cuando ue despedido
demand a su empleador alegando que su caso estaba cubierto por la presuncin del inciso
4 del artculo 9.

La ley aqu es demasiado rigurosa, porque parte de lo que ley no e por su ceguera
es que ste no es un caso tpico de esos que el derecho laboral regula. Ll supuesto central del
artculo 9 ,y de todo el derecho del trabajo, es que el trabajador no esta en igualdad de
condiciones para negociar con su empleador, y la ley busca compensar esa desigualdad
mediante reglas como las del artculo 9. Por supuesto, la regla del artculo 9 es inaceptable
cuando las partes estan en igualdad de condiciones, porque en ese caso la ley, como el
Cdigo Ciil, mantiene su neutralidad entre ellas. No hay razn por la que la ley haya de
creer a un contratante mas que al otro cuando ambos estan en igual posicin. \ esa era la
situacin en terv.aorf cov Mavapta.t ,sentencia de la Corte Suprema de echa 1 de marzo de
2003, rol 3236-02,, y por eso puede decirse que en este caso el artculo 9 del Cdigo del
1rabajo deba ser moderado en su alcance no porque sea injusta la presuncin de ese
artculo, sino porque decidir e.te caso conorme a esa regla era covtrario a e.a regta. La ley deba
ser moderada por la ley misma.

La segunda excepcin de Montesquieu al principio de separacin de poderes
concierne casos como ste, y, continuaba Montesquieu, como de lo que se trataba era de
corregir la ley que no limitaba su aplicacin del modo que deba, el que deba corregirla era el
que tena autoridad para hacerla y modiicarla, y por eso Montesquieu aqu recomendaba ,en
un consejo que ue seguido, con escaso xito, por los reolucionarios ranceses, la creacin
de una comisin parlamentaria a la que el juez, cuando se encontrara con estos casos,
remitiera el asunto suspendiendo el procedimiento.

Montesquieu no desarrolla en t .pritv ae ta. eye. esta idea de la ley que debe ser
moderada por la ley misma, pero para aanzar en esta cuestin podemos recurrir a uno de
los mas grandes juristas del siglo XIX cuyas ideas sobre esta materia en algn sentido estan
muy cerca de las de Montesquieu. Me reiero a l. K. on Saigny, y a su obra mas
importante, el i.teva aet Derecbo Rovavo. Ah, Saigny identiica dos causas por las cuales una
ley puede ser deectuosa` y necesitar interpretacin:

Primera, expresin indeterminada, no conteniendo ningn pensamiento
concreto, Segunda, expresin impropia, cuyo sentido esta en
contradiccin con el erdadero pensamiento de la ley
14
.

Reirindose a las leyes de expresin incompleta, Saigny aclara:


14
Von Saigny, i.teva aet Derecbo Rovavo .ctvat, 155.

La expresin incompleta de una ley tiene precisamente el caracter de un
discurso interrumpido que deja, por tanto, en suspenso su sentido, tal
sera una ley que exigiera testigos en un punto cualquiera y no ijase su
nmero. Una ley es, por su parte, de expresin impropia, cuando da un
sentido claro y determinado, pero dierente del pensamiento real de la
ley. Ln ista de esta contradiccin se pregunta cual debe prealecer,
ahora bien, siendo la palabra el medio y el pensamiento el objeto, debe
aqulla subordinarse a ste. Con el cual debe establecerse relacin de
conormidad y, en su irtud, rectiicarse la expresin ,ibia,.

\a hemos mencionado un caso de ley de expresin impropia: el del artculo 9 del
Cdigo del 1rabajo en terv.aorf cov Mavapta.t, porque el pensamiento` ,propsito,
sentido
15
, de la ley no es beneiciar al gerente que abusa de su poder como tal para obtener
la no escrituracin de su contrato y luego demandar en irtud de la presuncin legal. Ll
pensamiento de la ley no beneicia al gerente, pero su expresin si. La expresin es impropia
maniestacin del sentido de la ley.

Segn Saigny, en casos de estos dos tipos es necesario corregir el deecto` de la
ley. Pero siendo distinto el deecto la manera de corregirlo es tambin diersa. Ll deecto de
las leyes de expresin indeterminada debe ser en todo caso corregido y no orece peligro
alguno`. La razn por la que debe ser corregido es porque si no es corregido no hay ley que
aplicar. Ll deecto de expresin impropia, por su parte, es mas delicad|o[ de tratar y pide
mayores precauciones`
16
. Aqu la interpretacin es necesaria para rectiicar la expresin` y
as poner en armona la orma con el pensamiento`
1
. La dierente uncin de la
interpretacin en relacin a las leyes deectuosas por estas dos razones y la explicacin de las
mayores precauciones que son necesarias en el caso de leyes de expresin impropia son
elegantemente explicadas en un pasaje que merece ser citado completo:

Los procedimientos con ayuda de los cuales se corrige una expresin
impropia diieren mucho de los empleados para ijar una expresin
indeterminada, Primeramente se supone que existe un pensamiento
determinado bajo una expresin deectuosa, esta relacin no admite
como la indeterminacin pruebas lgicas, sino solamente pruebas
histricas y es, por consiguiente, menor su certidumbre y susceptible de
diersos grados. Otra circunstancia aumenta todaa la diicultad de la
materia: la expresin es el signo mas inmediato y mas natural del
pensamiento, y precisamente no lo negamos en el caso presente. La
expresin indeterminada exige necesariamente el remedio de la
interpretacin pues sin ella no hay ley ni texto que aplicar: aqu, por el
contrario, la letra de la ley nos da un sentido claro y susceptible de
aplicacin. Por ltimo, cuando se trata de una expresin indeterminada
la operacin que senala el deecto no es la que lo corrige: aqu las dos
operaciones se conunden. Ln eecto, juzgamos que es impropia la

15
Lmpleo la palabra pev.avievto, como la mas propia para expresar la parte intelectual de la ley.
Otros emplean la palabra .evtiao. Ls preciso eitar el trmino ivtevciv, porque tiene un doble
signiicado, pues puede aplicarse al in inmediato de la ley, como al mediato a que indirectamente
concurre` ibia, 149n.
16
ibia, 155.
17
ibia, 160
expresin comparandola con el pensamiento real de la ley, luego para
conocer esta impropiedad es preciso que nos sea conocido el
pensamiento, en cuyo caso hemos encontrado ya el remedio
18
.

Las leyes de expresin indeterminada tienen un aefecto tgico, uno que es, en
consecuencia, tan determinable para el juez como lo es para el legislador. Por eso el
legislador tiene la oportunidad de modiicarla, corrigiendo la indeterminacin de la
expresin, si as lo quiere. Si no lo quiere o no lo hace, la expresin indeterminada puede ser
determinada a tras de mtodos aceptados de interpretacin y argumentacin. Ln todo
caso, no hay, no pveae baber, un problema de que el juez usurpe el poder legislatio, porque
tratandose de leyes de este tipo si la indeterminacin no es solucionada no hay ley aplicable:
el sentido de la norma ha quedado en suspenso. Por esto permitirle al juez determinar la
expresin indeterminada de la ley no es peligroso en absoluto.

La cuestin es completamente distinta, sin embargo, tratandose de leyes de
expresin impropia: aqu tratamos con una ley ,como el art. 9 del Cdigo del 1rabajo, cuyo
signiicado es claro y determinado, y es deectuoso slo porque el juez le asigna un
pensamiento que se opone a su signiicado: avte. de alcanzar la conclusin de que la
expresin es impropia el juez necesitara haber determinado cual es este pensamiento de la
ley. Pero la manera principal en que el sentido de la ley puede ser conocido es a tras de su
expresin. Por eso el problema con las leyes de expresin impropia es el adertido por
Saigny, que tratandose de ellas no siempre es claro si el pensamiento que resulta de nuestra
interpretacin es realmente el pensamiento del legislador o el que hubiera debido tener, en
cuyo ltimo caso la interpretacin corregira, no la |expresin[, sino el pensamiento mismo
19
.

Lsto explica por qu el hecho de darle el poder para rectiicar la expresin de la ley
al parlamento debe ser concebido, como para Montesquieu, como una ecepciv al principio
de separacin de lo poderes. Por supuesto no es excepcin a ese principio que el legislador
ejerza los poderes que en principio le corresponden, lo que es excepcional es que ejerza
poderes que en principio vo le corresponden y que sin embargo es prudente asignarle. La
razn por la cual es prudente asignarle esta parcela de la jurisdiccin al legislador, para
Montesquieu, es el peligro de Saigny: que el juez, a pretexto` ,para usar la expresin de
nuestro Cdigo Ciil, de corregir la impropiedad de la expresin, cambie la ley,
conirtindola en la ley que a l le habra gustado que se dictara.


3. Justificacin y aplicacin

Quiero ahora detenerme en las leyes de expresin impropia y en particular en las
razones por las cuales la impropiedad de la expresin no es un deecto` de las leyes, como
lo conceba Saigny, sino una caractersticas necesaria de ellas, al menos dado el modo en
que concebimos el derecho en el mundo moderno. Lllo nos proeera, espero, del principio
que despus nos guiara cuando discutamos cuestiones de estado de derecho y poder judicial.
Ln eecto, como no es un deecto ae ta tey quien corrige la impropiedad de la expresin no
corrige la ley, es decir, no ejerce una potestad legislatia.


18
ibia, 160-161.
19
ibia, 162.

Veremos que una buena manera de comenzar a tratar este problema es
preguntando lo obio: ,por qu los jueces son necesarios ,no podran ser reemplazados por
computadores

Ls importante notar que la respuesta a esta pregunta no es tan obia como parece.
Por supuesto, los jueces determinan los hechos del caso mediante la prueba, pero la ijacin
de hechos no corresponde al ncleo de la uncin judicial. Ln el derecho comparado es
habitual que la uncin de dar hechos por probados corresponda a un grupo de legos, el
jurado. Pareciera que en cuanto a la aplicacin de reglas slo limitaciones tecnolgicas
impiden que los jueces sean reemplazados por computadores: un jurado podra decidir sobre
los hechos, y el sistema proeera de la solucin correcta.

Ll mejor contexto para discutir estas cuestiones es el proisto por la teora del
discurso, de acuerdo a la cual una regla es alida ,justiicada, correcta, si puede mostrarse, a
tras del discurso racional, que ella es aceptable racionalmente por todos los aectados. Lsta
condicin se denomina principio de uniersalizacin, y consiste en ,U, que todos los
inolucrados puedan aceptar las consecuencias y eectos colaterales que la obserancia
uniersal de la norma tendra para la satisaccin de los intereses de cada interesado.

Supongamos que la regla del art. 9 del Cdigo del 1rabajo es eectiamente
aceptable para todos. ,Qu pasa en casos especiales, como el de terv.aorf cov Mavapta.t Lsto
puede ser iluminado recordando un problema que enrent a Kant con Benjamn
Constant
20
: Podemos estar de acuerdo que, en general, a en el inters de todos que
reconozcamos una obligacin de decir la erdad, no mentiras`, entonces, es una norma
justiicada, es decir, una norma que satisace ,U,. Sin embargo, ,qu ocurre si la polica
secreta de un rgimen terrorista aparece en mi puerta preguntando por el paradero de mi
amigo que esta huyendo de ella Lnrentado a un caso como ste, uno podra pensar que al
momento de asentir en el discurso a la norma no mentiras` pasamos por alto casos de este
tipo, porque en estas circunstancias lo que ira en el inters de todos es que podamos ,o
incluso, debamos, mentir para salar al inocente. Para solucionar esta inadertencia,
pareciera que deberamos oler al discurso, y preguntarnos si este caso esta cubierto por
una excepcin que a su ez pueda ser justiicada de acuerdo a ,U,
21
.

Aqu, sin embargo, enrentamos una disyuntia amiliar. Podemos introducir a
nuestra norma justiicada ,no mentiras`, una excepcin covcreta ,como: mentir es
permisible si es necesario para salar la ida de un inocente injustamente perseguido por la
polica secreta de un rgimen terrorista`, o podemos ormularla en trminos abstractos
,mentir es permisible cuando es correcto mentir, habiendo considerado todas las cosas`,. Si
adoptamos la primera solucin, tendremos que permanecer abiertos a la posibilidad de un
nueo caso especial en el uturo, en que una nuea excepcin concreta sera necesaria. Pero
entonces del hecho de que aceptemos una norma uniersal como no mentiras` no se sigue
que tengamos el deber de no mentir en un caso particular, porque despus de todo ese caso
particular poara ser un nueo caso excepcional. La norma as no gua la accin en caso
alguno. Si adoptamos la segunda solucin, por otra parte, entonces podemos decir que la
norma obliga en cada cado, porque slo nos obliga a decir la erdad si es correcto decir la
erdad, pero entonces deiene irreleante. Uno tiene el deber de decir la erdad cuando es

20
Kant, Sobre un presunto derecho de mentir por ilantropa`, Constant, Cvr.o ae Pottica
Cov.titvciovat.
21
Vase Atria, Circunstancias de la derrotabilidad`.
correcto decir la erdad porqve es correcto decir la erdad, no porque haya una norma que
nos obligue a decir la erdad cuando es correcto decir la erdad. Lsta ltima norma es
redundante. De modo que parece que las normas generales o son ciegas a los casos
particulares, o son redundantes, o no guan la conducta.

Una manera de eitar este dilema es adoptar una ersin mas uerte de ,U,:

,U, Una norma es alida y apropiada para cada caso si las
consecuencias y eectos colaterales que se siguen de su obserancia
uniersal pueden ser aceptadas por todos los potencialmente
inolucrados.

Pero es simplemente imposible saber cuales seran las consecuencias y eectos
colaterales de la aplicacin de una norma a cada caso posible, porque esos casos son
inesperados e impreisibles. No hay un mtodo que nos permita estar seguros de que todos
los casos han sido enumerados. La clase de casos posibles es ininita ,al menos para todos
los eectos practicos,. Lntonces pareciera que el principio de uniersalidad, en su primera
ersin, hace a las normas intiles o redundantes, mientras que en su ersin uerte hace a
las normas imposibles de justiicar.

Una salida a este problema es racturar el principio de uniersalidad en dos
principios: uno que controla la alidez uniersal de la norma y otro que controla la
adecuacin de la norma a un caso particular. Ll primero entiende la idea de imparcialidad
que subyace a U en un sentido uniersal y recproco ,,lan sido tomados igualmente en
cuenta los intereses de todos los aectados por la norma`,, mientras el otro entiende la
imparcialidad en un sentido aplicatio ,,Ls la norma de cuya aplicacin se trata una que al
ser aplicada al caso trata imparcialmente los intereses de todos lo inolucrados en l`,. As,

lo que es releante para la justiicacin es la norma misma,
independiente de su aplicacin a un caso particular. Ls una cuestin de
si a en el inters de todos que todos siguieran la norma. Si una norma
encarna o no el inters comn de todos no es una cuestin que
dependa de su aplicacin, sino de las razones que pueden orecerse para
que la norma deba ser obserada como una regla por todos. Lo que es
releante para la aplicacin, en contraste, es la situacin particular,
independientemente de si la obserancia general a en el inters de
todos. Ls una cuestin de si y cmo la norma debe ser seguida en una
situacin particular en ista de todas las circunstancias particulares de
sta
22
.

Lntonces: la pregunta sobre si se justiica la norma no mentiras` puede ser
respondida ceteri. paribv.: para determinar si esa norma satisace U no es necesario examinar
las consecuencias que de ella se siguen para cualquier caso concebible, porque lo que resulta
crucial son las raove. en irtud de las cuales esa norma es aceptable.

Volamos ahora a terv.aorf cov Mavapta.t: si el trabajador es un gerente, y de l
depende la decisin de escriturar o no su propio contrato de trabajo, ,puede alegar en su

22
Gnther, 1be ev.e of .ppropriateve...

beneicio la presuncin del artculo 9 del Cdigo del 1rabajo ante el hecho de que l decidi
no escriturar el contrato A mi juicio, es un error responder: si, si puede, porque el artculo
9 del Cdigo del 1rabajo no hace distinciones entre trabajadores ordinarios y gerentes`.
Pero ,implica esto que el artculo 9 debe ser modiicado y que una excepcin para los
gerentes debe ser incorporada a ste La respuesta no es obia: ,deben ser incluidos tambin
en la excepcin los sub-gerentes ,Qu pasa con el que ormalmente no controlaba la
decisin de escriturar, pero que ev to. becbo. poda decidir si hacerlo o no Ll simple artculo 9
del Cdigo del 1rabajo debera ser conertido en una larga y detalla regla que hiciera
reerencia a todos los casos en los cuales se aplica la presuncin y los casos a los que no se
aplica. Pero tiene alor que la ley sea clara y acilmente entendible, particularmente en
materias como la laboral. De modo que no parece sensato que el legislador se sienta
interpelado por la decisin de la Corte Suprema a modiicar el artculo 9 del Cdigo del
1rabajo.

Pero si el artculo 9 no hace la distincin entre gerentes y otros trabajadores, ,cmo
hemos de justiicar una decisin como la de la Corte ,que neg la aplicabilidad del art. 9 C1
al caso, Aqu es donde aparece la releancia de la discusin anterior. Ll legislador ha
considerado el problema, y ha decidido que dada la desigualdad de poder negociador que es
tpica de la relacin empresario-trabajador no a eectiamente en el inters de todos que las
reglas generales de contratacin sean las que gobiernen el contrato de trabajo. Ls mas
imparcial, desde el punto de ista de los intereses de todos, compensar normatiamente la
desigualdad emprica de trabajador y empresario. Slo a tras de esta uncin
compensatoria de la ley laboral el legislador puede ser, en un sentido proundo, imparcial
entre los intereses de trabajadores y empleadores. Lsto quiere decir que el artculo 9 es una
norma justiicada, es decir, una norma que es imparcial y que a en el inters de todos los
inolucrados. Que la norma est justiicada quiere decir que, salo en circunstancias
especiales, el juez debe decidir los casos conorme a ella. Ll salo circunstancias especiales`
es importante porque es precisamente lo que nos proee la clae para entender la necesidad
de la jurisdiccin.

Como consecuencia del hecho de que las leyes incluyen de modo tacito esta
clausula, la aplicacin de una ley a un caso cubierto por su signiicado literal puede ser
derrotada cuando el caso es especial, y aqu la especialidad del caso permite que el juez
niegue la aplicacin de la norma al caso .iv vegar la obligatoriedad ni la alidez de la norma en
cuestin. Lsto es lo que un computador no puede hacer, sta es la razn por la que los
jueces no pueden ser reemplazados por computadores. Lsto es lo que caracteriza la uncin
judicial. Un juez ,sin perjuicio de que tenga otras unciones, es quien tiene el deber de aplicar
normas generales a casos particulares, obligacin de aplicacin que no es mecanica` sino
que incluye la obligacin de asegurar que el caso no es en algn sentido lo suicientemente
anormal` como para que la norma que conorme a su signiicado es aplicable deba ser
aplicada
23
. Ahora podemos decir, con Montesquieu, que el juez es un aplicador de leyes,
pero no estamos obligados a dar a la palabra aplicador` la comprensin que se sigue de la
manera ingenua de entender la diisin de poderes entre legislatio y judicial. Ll juez es un
aplicador, no un mero` aplicador, de leyes. Aplicar las leyes signiica determinar si el caso es
cubierto por el signiicado de una regla general, y si lo es, decidir que el caso debe ser

23
Lsta cuestin ,i.e. la de la distincin entre modiicar una norma y adecuar su aplicacin, es una
de las que es discutida reiteradamente en Atria, Bulygin, Moreso, Naarro, Rodrguez y Ruiz
Manero, agvva. aet Derecbo.
resuelto por la aplicacin de la regla general o si la regla general esta ormulada de modo
impropio para el caso por lo que debe ser adecuada a ste.

Ntese cmo esta distincin entre justiicacin y aplicacin de normas nos proee
de un principio que nos orienta en la comprensin de nuestras instituciones. Si el legislador
debe crear nueas normas generales ,tegi.taciv es el nombre que le damos a la creacin
conciente de nueas normas generales,, entonces debera asegurar, en la medida de lo
posible, que las normas que sean creadas cumplan con la exigencia de ,U,: que ellas relejan
adecuadamente los intereses de todos los inolucrados. Por eso el cuerpo legislatio en
todos los sistemas democraticos es siempre una asamblea que en principio al menos
pretende representar a todos los miembros de la comunidad poltica del caso. Ll legislador
no necesita considerar ningn caso particular. Lo que el legislador necesita es considerar la
norma de cuya justiicacin se trata, a la luz de las razones que para ella se pueden orecer, y
decidir si desde el punto de ista de todos los representados esa norma es imparcial, si toma
en cuenta los intereses de todos. Por eso no hay diisin de unciones dentro de las camaras
legislatias: cada diputado y cada senador tiene la misma uncin y la misma autoridad que el
siguiente, porque todos representan en la misma medida.

Pero el juez no necesita representar a nadie. Lo que aparece ante el juez es una
norma que ya ha sido sometida al proceso parlamentario y legislatio de justiicacin, y por
esto el juez no debe oler a preguntarse si la norma representa adecuadamente los intereses
de todos los inolucrados. Por supuesto, es posible que el juez crea que no lo hace, que ha
habido un error legislatio, pero en tanto juez su deber es no dejar que esas consideraciones
aecten su juicio. Debido a la ractura del razonamiento practico que hemos introducido hay,
sin embargo, una decisin que el legislador no ha tomado, por la que el juez no puede
respetarla ,no puede respetarse una decisin que no ha sido tomada,: el legislador no ha
decidido que la norma es aplicable a toao. los casos cubiertos por el signiicado literal de la
norma
24
. Ll legislador slo ha considerado la aplicacin de la norma a los casos tpicos, por
lo que el juez debera determinar si el caso delante de l es un caso tpico o no lo es. Por eso
nuestras instituciones judiciales estan disenadas para maximizar la posibilidad de que todo
elemento releante del caso concreto delante del juez sea sujeto a un escrutinio lo mas
cercano posible. Lsto se conecta con lo que siempre ha sido caracterstico de la uncin
judicial: que trata de la aplicacin de la ley a ca.o. particvtare. y .ivgvtare.. Ahora podemos
entender aquello de re. ip.a toqvitvr, los hechos hablan por si mismos. Lsta airmacin es
absurda si se entiende en el sentido de que los hechos tienen normatiidad inmanente
25
. Los
hechos por supuesto reciben una signiicacin institucional en irtud de reglas
constitutias
26
, y en este sentido ellos no ip.ae toqvvvtvr, no hablan por si mismos. Pero
teniendo esta ,importante, preencin en mente es posible entender que el sentido de esa
regvta ivri. es enatizar que el juez debe dejarse impresionar por el caso singular ante l. Ln
algn sentido metarico pero no completamente imaginario, la jurisdiccin consiste en ae;ar
qve to. becbo. babtev, en atender al caso para poder apreciarlo en sus propios trminos y decidir
si es un caso especial o no lo es. Por eso tambin encontramos que nuestras reglas
procesales distinguen unciones entre los participantes de procesos judiciales: cada parte con

24
Detmold, Law as practical reason`.
25
Porque, como correctamente sostuo lart, las situaciones de hecho no esperan al juez
claramente etiquetadas con la regla que les es aplicable` ,lart, Problems o the philosophy o
law`, 106,.
26
Vase Searle, .cto. ae abta.

sus abogados, el juez con autoridad. No se da en un juicio la igualdad de unciones que
encontramos en las camaras legislatias
2
.


4. Ll poder judicial como poder nulo

\a tenemos, entonces, un principio que orienta tanto la distribucin de
competencias entre jueces y legisladores como las caractersticas institucionales que cada uno
de estos rganos debe reunir. Ln eecto, las consideraciones anteriores muestran que, as
como para el poder legislatio lo crucial es la capacidad de representar los intereses de todos
los aectados por la norma de cuya aprobacin se trata, para la uncin judicial lo
determinante es la capacidad del juez de examinar tan detalladamente como sea posible la
coniguracin peculiar del caso particular ante l. Lste examen del caso debe ser conducido
slo mirando si, junto a las propiedades que de acuerdo a las reglas justiicadas ,i.e. alidas,
son releantes, concurren en l propiedades que lo hacen anormal, para decidir sobre la
correcta aplicacin de las reglas legales a su solucin.

Lsto explica desde luego muchas de las caractersticas mas amiliares de la
organizacin judicial en un estado de derecho: la inamoilidad de los jueces, su uero, etc.
Lstas son prerrogatias que no pueden entenderse como las del trabajador en el Cdigo del
1rabajo: no miran al inters del juez, sino a que al considerar el caso el juez no deba tomar
en cuenta la manera en que su consideracin y decisin del caso tendran o no impacto en su
empleo. 1odo esto es suicientemente obio.

Menos obio, sin embargo, es otro punto, tambin destacado por Montesquieu
pero menos amoso:
Ll poder judicial no debe darse a un Senado permanente, sino que lo
deben ejercer personas del pueblo, nombradas en ciertas pocas del ano
de la manera prescrita por la ley para ormar un tribunal que slo dure
el tiempo que la necesidad lo requiera. De esta manera el poder de
juzgar, tan terrible para los hombres, se hace inisible y nulo, al no estar
ligado a determinado estado o proesin. Como los jueces no estan
permanentemente a la ista, se teme a la magistratura, pero no a los
magistrados
28
.

Lste pasaje resiste dos interpretaciones. La mas comn, apoyada en la ltima rase,
es que como el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley mientras la boca
pronuncie las palabras que debe pronunciar resulta indierente de quin es la boca, y por eso
la persona del magistrado es inisible. Pero la segunda oracin de esta airmacin ,el poder
de juzgar se hace inisible y nulo`, no se reiere a la inisibilidad del magistrado sino a la
inisibilidad del poaer ae ;vgar, y es esta idea la que quiero considerar a la luz de las
argumentaciones anteriores. Ntese ademas que la tesis central de este pasaje no es la
indicada en la primera rase ,que no debe darse el poder judicial a un senado permanente,
sino en la segunda ,que el poder de juzgar es inisible y nulo,. Montesquieu crey que la
forva de asegurar la inexistencia e inisibilidad del poder de juzgar era nombrar jueces

27
Un hecho notado por labermas, acticiaaa y 1atiae, 240s.
28
Montesquieu, .pritv ae ta. eye., libro 11 cap. 6, p. 108.
temporales. Ln esto no ue seguido ni siquiera por los reolucionarios ranceses. Ll hecho
de que la orma precisa en que Montesquieu quera asegurar lo que era importante no ue
aceptada no quiere decir que esa inalidad no uera aceptada. Al contrario, quiero explicar el
sentido en que es posible entender nuestro sistema institucional como un esuerzo de hacer
del poder de juzgar un poder inisible y nulo.

Ls importante especiicar el sentido en el que el poder judicial es un poder nulo.
Montesquieu supone esta especiicacin, aunque no la desarrolla: de los tres poderes de que
hemos hablado el de juzgar es, ev cierto voao, nulo`
29
. Quiero decir dos palabras acerca de
estas tres palabras, en cierto modo`.

Desde luego no es la avtoriaaa del juez para decidir un caso particular la que es
inisible y nula. Para las partes el poder del juez es claramente isible ,y no se e cmo
podra dejar de serlo, o cmo podra pensarse que es bueno que deje de serlo,. Ll cierto
modo` en que ese poder era inisible es el del artculo 3 del Cdigo Ciil: la tesis debe ser
que, va. atta ae ta ri.ibitiaaa propia re.pecto ae ta. .evtevcia. ev ta. cav.a. ev qve actvatvevte .e
provvvciarev, el poder de juzgar es inisible y nulo.

\ la razn es simplemente que el Poder ]udicial no existe. Si no entendemos por
qu el poder judicial, en tanto poder del estado, debe ser nulo e inisible no entenderemos
muchas de las caractersticas mas sobresalientes de su coniguracin institucional.


S. La expresin Poder Judicial como abreviatura

Al decir que el poder judicial no existe me reiero a que, en tanto poder del estado,
no hay uno que sea et Poder ]udicial. lay jueces, y ellos tienen autoridad, pero no hay un
poder judicial. Cada ez que hablamos propiamente del poder judicial estamos usando una
abreiacin para reerirnos a toao. to. ;vece.. Cada ez que hablamos del Poder ]udicial como
un rgavo aet e.taao estamos incurriendo en una impropiedad del lenguaje o una sub-ersin
de las instituciones. Ll poder judicial en tanto tal carece de unidad de agencia, no es un
agente colectio ,por eso debe en su sentido propio escribirse con minsculas, y por eso he
estado usando las maysculas en cursias cuando me reiero al poder judicial en el sentido
impropio, como Poder` del Lstado,.

Comparese la situacin con el poder legislatio: no es posible decir que poder
legislatio` sea una abreiacin para hacer reerencia a los miembros de las camaras, porque
cada miembro de una camara no tiene autoridad en la orma en que la tiene el juez. La
expresin poder legislatio` indica a un tipo especial de agente colectio, es decir, una
pluralidad de indiiduos que es entendido por el sistema jurdico como un agente. Ls el
poder legislatio, y no la mayora de ambas camaras, el que aprueba una ley. 1oda la
autoridad que tiene un diputado o senador la tiene en irtud de que contribuye a ormar la
oluntad de un agente colectio.


29
ibia, libro 11 cap. 6, p. 110, cursias agregadas.


La situacin del poder judicial desde este punto de ista es radicalmente distinta. No
es el poder judicial el que decide un caso o dicta una resolucin, es el tribunal respectio. Ll
poder judicial no acta, no aparece. Slo aparece el tribunal. Como un Poder del Lstado que
acta en tanto tal, uno que ha de escribirse con maysculas, el poder judicial no existe.

De modo que la queja habitual que mencionaba al comienzo de que el poder
judicial no es un autntico poder del estado` y que eso constituye un deecto a ser
corregido, se basa simplemente en una alta de comprensin de los undamentos de nuestra
organizacin institucional. La idea de un poder judicial con agencia y auto percepcin de
agencia colectia es diametralmente opuesta al estado de derecho.

Lsta puede parecer una conclusin sorprendente, y desde luego es insensato basar
una pretensin tan contraria a lo que parece ser el sentido comn en esta materia en lo que
adicionalmente es una interpretacin un tanto orzada de un texto de Montesquieu ,escrito
en 148,. Pero haba una razn detras de la tesis de Montesquieu sobre la inexistencia del
poder judicial en tanto tal. \ podemos claramente apreciar esa razn si conectamos el
argumento hasta aqu con la caracterizacin de la jurisdiccin deendida en este artculo.


6. Atencin al caso e independencia judicial

lemos isto que la jurisdiccin es el poder de aplicar la ley, aplicarla en un sentido
mas comprehensio que la idea peyoratia asociada con la mera` aplicacin mecanica` de
la ley. La aplicacin de la que hablamos incluye el poder de adecuar las normas generales
cuando stas son, en trminos de Saigny, normas de epre.iv ivpropia. Lsto es algo que se
aprecia atendiendo al caso particular. Por lo tanto lo que la organizacin del poder judicial
,en el sentido propio, como una abreiatura: la organizacin del conjunto de jueces, debe
lograr es maximizar la capacidad del juez para atender al caso. Pero ,qu caractersticas
institucionales aectan la capacidad del juez para atender al caso

No es posible en el contexto de este artculo hacer una tipologa de estas
caractersticas, de modo que deberemos conormarnos con algunas apreciaciones no muy
sistematicas. \a hemos isto algunas cuestiones que conspiran en contra de la capacidad del
juez de atender al caso: el juez no puede atender propiamente al caso si esta preocupado de
su inestabilidad en el cargo como posible consecuencia de su decisin. Lsto es el contenido
mas restringido de la idea de independencia judicial.

,Qu quiere decir atevaer at ca.o Signiica atenderlo para poder decidir haciendo
justicia. Ahora bien, hacer justicia al caso no es resoler el caso de acuerdo a la norma que el
juez crea justa, porque no hay razn alguna para suponer que el juez podra representar los
intereses de todos los inolucrados de mejor manera que el legislador. Aqu el juez estara
usando el caso como un instrumento para implementar sus creencias y la parte aectada
tendra una queja legtima: ,por qu vi caso esta siendo solucionado de acuerdo a .v.
creencias` Ll juez hace justicia al caso en la medida en que lo decide conorme a una norma
justiicada ,legal,, habindole prestado preiamente la atencin necesaria para determinar si
es o no un caso tpico. \ si ahora la parte ormula la misma queja el juez puede responder:
no son vi. normas, son vve.tra. normas`
30
. Si la justicia es dar a cada uno lo suyo, lo suyo`
de cada parte es esta atencin a la singularidad del caso.

Por eso no es compatible la atencin al caso con la comprensin del caso como una
oportunidad para algo distinto que resoler el caso en justicia. Ln particular, el caso no es
una oportunidad para aanzar alguna inalidad, loable o no, del juez. \ sta es la razn por la
que la coniguracin institucional del poder judicial debe hacerlo en el sentido explicitado
inexistente. Ln eecto, para garantizar la independencia judicial no basta la inamoilidad y el
uero. Ls necesario dar dos pasos adicionales, que resultan naturales ahora que sabemos que
la razn por la que nos importa que el juez sea independiente es que l debe estar en una
posicin que le permita enrentar el caso en sus propios trminos.

Ll primero es el que enamos discutiendo: como no hay un agente colectio que
sea designado con la expresin poder judicial`, el caso no puede ser entendido como una
oportunidad para aanzar los intereses o aspiraciones de ste. Ln la medida en que existe un
agente que se concibe a s mismo como cumpliendo una uncin con ocasin de la cual
debe actuar en un caso es practicamente ineitable que ese agente se pregunte cmo la
accin en ese caso promoera o perjudicara la posibilidad de seguir actuando en el uturo.
No se trata de que la inalidad, aspiracin o iniciatia para la cual el caso es una oportunidad
sea reprochable: a eces lo y otras eces no lo sera. Ll problema no es la naturaleza
reprochable o no de la inalidad, el problema es que cuando hay una inalidad para la cual el
caso es concebido como un instrumento el juez pierde o se encuentra expuesto a perder la
capacidad de atender a l en sus propios trminos.

De nueo, ntese la dierencia en este aspecto entre el poder legislatio y el judicial:
el poder legislatio puede atender a un problema en trminos instrumentales: puede creer,
por ejemplo, que si resulta demasiado costoso o inconeniente requerir el pago de todos los
impuestos debidos por una clase de personas se justiica una remisin parcial de las deudas
tributarias, a condicin de que los deudores paguen una parte de lo debido. No hay nada en
principio reprochable en que el legislador actu como un agente colectio y que, a nombre
de la colectiidad poltica, imponga a unas personas, o en ciertas circunstancias, cargas que
se justiican por los beneicios obtenidos por otros, o en otras circunstancias ,por supuesto,
puede haber algo objetable en una situacin particular de ejercicio de esta acultad legislatia,
pero la objecin no sera a la acultad misma sino a su ejercicio en una o arias
oportunidades,. Ll imperatio kantiano no es que las personas no deben nunca ser tratadas
como medios, sino que nunca deben ser tratadas .to como medios. Ll legislador no iola
este imperatio al entender instrumentalmente ciertas clases de casos, precisamente porque
esa ley no sera aplicada por el Lstado a caso alguno sin que exista la posibilidad de mirar a
ese caso en trminos no instrumentales.

Lsta es, entonces, la razn por la que en un estado de derecho el poder judicial debe
ser inexistente: en la medida en que el poder judicial se concibe a s mismo como un agente
colectio, con intereses y demandas propias, la presin por entender el caso no en sus
propios trminos sino como una oportunidad para aanzar sus intereses colectios puede
ser irresistible. Si el Poder Judicial |...[ ha estado y esta clamando por |...[ reormas, que no

30
Lste punto tiene consecuencias extraordinariamente importantes para la recta comprensin del
status jurdico de la constitucin: ase Atria, Ll derecho y la contingencia de lo poltico`.


deben seguir esperando`
31
, entonces el juez no podra atender en sus propios trminos al
caso cuando crea que la posibilidad de que el clamor del poder judicial sea escuchado
dependera de cmo decida. De esto hemos tenido conirmacin una y otra ez. Para
reerirme slo a la ltima oportunidad de la que tengo noticia: mucho ruido se hizo de la
posibilidad de que en un caso reciente el presidente de la Corte Suprema haya presionado a
una ministro en isita para lograr una resolucin aorable a los intereses del poder
ejecutio. Pero no hubo mayor relexin en la posibilidad mas grae, porque es mas
insidiosa: que no haya habido animo de presionar del ministro de la Corte Suprema, sino que
simplemente l haya hecho que la magistrada notara lo obio ,o que la magistrada haya
llegado sola a la conclusin que era obia,: que si el poder judicial esta en tanto tal
negociando con el poder ejecutio para que ste escuche su clamor`, las posibilidades de
que el calmor sea escuchado son mayores en la medida en que cirtas resoluciones judiciales
molestas para el ejecutio no sean dictadas. Ntese que no es necesario suponer ni
prearicacin por parte de alguno de los jueces inolucrados ni ejercicio abusio de
inluencia por parte de los agentes de gobierno: es simplemente una consecuencia de que los
jueces perciban tal cosa como los intereses` o las aspiraciones` del poder judicial, porque
en la medida en que existan intereses y aspiraciones del poder judicial la apreciacin del juez
de cmo su decisin aectara la posibilidad del poder judicial de aanzarlos diicultara su
atencin al caso particular en tanto tal.

,Por qu nos resulta tan comn hoy en da entender al poder judicial como un
agente colectio a la par con el poder legislatio y el poder ejecutio ,Cmo es que se ha
conertido en un lugar comn la idea de que es un aefecto de nuestras instituciones el que el
poder judicial no sea un erdadero` poder del estado lay arias razones, pero quiero
mencionar aqu slo una
32
. La propia constitucin exige que la Corte Suprema se pronuncie
sobre proyectos de ley que aecten la organizacin y uncionamiento de los tribunales. ,A
qu ttulo se pronuncia la Corte Ls dicil entender que no lo hace ev repre.evtaciv del poder
judicial. Cuando la Corte Suprema opina sobre un proyecto de ley, acta a vovbre del poder
judicial. Lsto esta en completa oposicin a los principios que subyacen a la organizacin de
los tribunales en un estado de derecho: basta leer el art. 4 del Cdigo Organico de
1ribunales. \ no es raro, porque lo que los constitucionalistas llaman el constituyente de
1980` nunca mostr demasiado aprecio por el modo occidental de entender el estado de
derecho o la democracia representatia.

Ahora debemos dar el segundo paso y mirar al interior de la organizacin judicial
para preguntarse cuales son las condiciones en las cuales se puede esperar de un juez que
atienda al caso en sus propios trminos. loy el Poder ]udicial esta preocupado por la
percepcin negatia que de l tiene la gente`, y esta haciendo esuerzos para mejorarla. La
garanta de inamoilidad del juez, la primera de las implicaciones de la idea de independencia
judicial, esta hoy debilitada por el uso que la Corte Suprema esta haciendo de sus acultades
disciplinarias. Se ha creado una comisin de tica del poder judicial que, sin orma de juicio,
puede acabar con la carrera judicial de un juez sin necesidad de que ste acte ilegalmente.

31
Ministro M Garrido M, Presidente de la Corte Suprema, en su discurso de inauguracin del ano
judicial, 1 de marzo de 2002.
32
Ln otra oportunidad me he detenido en otra: el entusiasmo con el que la cultura jurdica chilena
ha aceptado el giro ulgarista, que se explica por la errada imputacin de que una de las razones
por las que el poder judicial no deendi los derechos humanos durante el terror ue su
ormalismo. Vase Atria, La hora del derecho. Los derechos humanos` entre el derecho y la
poltica`, 52-5.
La superintendencia de la Corte Suprema en materia jurisdiccional es desde luego requerida
por nuestro argumento, pero no ocurre lo mismo con la superintendencia disciplinaria, al
contrario, ella esta resultando ser contraproducente. loy no es insensato pensar que un juez
cuando alla un caso, atiende a ste preocupado de no poner en riesgo su carrera.

As, por ejemplo, la decisin de conceder o no a un procesado la libertad
proisional debe ser tomada atendiendo al caso con la inalidad de aplicar a l las reglas
respectias. Ll hecho de que das antes del momento en que el caso se presente para ser
decidido otro procesado en libertad proisional haya cometido un delito de alto peril
periodstico debe ser irreleante para el juez que lo decida. Pero como hoy entendemos al
poder judicial como un rgano del Lstado, hoy entendemos que el hecho de que ese
procesado haya estado en libertad proisional es consecuencia de una decisin imputable no
al juez respectio sino al poder judicial. Ls entonces el Poder ]udicial el que e aectado su
prestigio por ese hecho tpico. Por consiguiente cuando este otro procesado solicita su
libertad proisional una de las consideraciones que el juez tendra presente para decidirlo sera
la orma en que la decisin tendra impacto en el prestigio del Poder ]udicial. Ll caso pasa a
ser ,mas o menos completamente, utilizado como una oportunidad para mejorar la imagen
del Poder ]udicial, y cada juez debe entender ahora su uncin no solamente en trminos de
atender al caso para decidirlo conorme a derecho sino adicionalmente preocupado de cmo
su resolucin del caso tendra impacto en esa imagen. Por supuesto, esta consideracin es
probable que sea mas determinante mientras mas alta sea la jerarqua del juez inolucrado,
porque mientras mas alta es la jerarqua del juez mas clara aparece hoy en da la uncin del
juez como representante` del poder judicial ,el caso extremo es la Corte Suprema, que se
entiende a s misma de tal modo en trminos explcitos
33
,. Por esto es importante modiicar
las reglas sobre superintendencia disciplinaria de la Corte Suprema: a tras del ejercicio de
esas acultades, la Corte Suprema puede imponer a los tribunales ineriores su concepcin
de cual es la manera de cuidar el prestigio de l Poder ]udicial. Por eso desde el punto de
ista de la salaguardia del la independencia del poder judicial ,en su sentido propio:
independencia de los jueces para atender al caso y as aplicar la ley,, la superintendencia
disciplinaria debera ser el primer tem de la lista.

Pero por otro lado el mismo problema de que el caso se conierta en una
oportunidad para aanzar o al menos no danar la carrera del que decide surgira si esa
superintendencia se entrega a otro rgano, como a un consejo nacional de la magistratura o
algo parecido. Por eso la solucin correcta es a mi juicio mas radical, y el tema es sensible,
por lo que preiero dejar que alguien como Piero Calamandrei la sugiera:

Se puede concluir que aun cuando la magistratura sea liberada de toda
ingerencia gubernatia, no se podra eitar que en el interior de este

33
Ll Presidente de la Corte Suprema ha dicho, caracterizando el cargo que ocupa: este cargo
constituye un enorme compromiso, toda ez que signiica e.tar at frevte y repre.evtar un Poder del
Lstado al que le corresponde elar por el imperio de la ley` ,Ministro M Libedinsky 1, discurso de
inauguracin del ano judicial, 1 de marzo de 2004,. Asimismo la Corte Suprema en pleno y por
unanimidad, al expresar su completa disconormidad y desaliento` con la respuesta del gobierno
a las propuestas de ese tribunal relatias a la autonoma uncional y inanciera del Poder ]udicial,
objet en particular que el gobierno sugiriera la conormacin de una comisin de estudio que no
la incluyera: Ln eecto, se excluye a la Corte Suprema, covo cabea aet Poaer ]vaiciat, del debate y
analisis de los temas concernientes a la autonoma del Poder Judicial |.ic[` ,Acuerdo del pleno de
la Corte Suprema, 12 de diciembre de 2003, Acta 111-2003,.

orden independiente de cualquier otro poder la independencia de cada
magistrado pueda ser igualmente amenazada por el humano deseo de
no enemistarse con los que pueden disponer de su carrera` |... .[ Ln
realidad, para garantizar la independencia del magistrado y salarlo del
conormismo, el remedio ideal, al cual se aproxima el sistema ingls,
consiste en la abolicin de los ascensos y el reconocimiento a todos los
cargos judiciales, de cualquier grado, la misma dignidad y la misma
remuneracin, de manera que el magistrado, una ez nombrado en un
cargo judicial con base en ttulos tcnicos, pudiese permanecer en l
para todo la ida libre del conormismo, hijo bastardo procreado por el
matrimonio del temor con la esperanza
34
.


7. Una objecin final y conclusin

Contra la caracterizacin de la jurisdiccin orecida en este artculo es posible
imaginar la siguiente objecin: todo el peso de la especiicidad de la jurisdiccin recae, de
acuerdo al argumento, en la posibilidad de que las normas generales sean derrotadas o, en
trminos de Saigny, que existan leyes de expresin impropia. Pero esto es necesariamente
excepcional: los casos en que las leyes se reelan como de expresin impropia no pueden ser
casos comunes, y la mayor parte del trabajo jurisdiccional debe consistir en algo distinto a
corregir la impropiedad de la expresin de la ley. ,No es insensato caracterizar la jurisdiccin
a partir de casos que aebev ser excepcionales

Lsta objecin descansa sobre un supuesto base y una premisa intermedia. Ll
supuesto base es que una institucin o concepto no puede ser entendido desde el punto de
ista de lo que desde l es excepcional. La premisa intermedia es que los casos de
impropiedad de la expresin legal son en el sentido releante excepcionales. La conclusin
es que el poder de adecuar la impropiedad de la expresin legal no puede ser lo que nos
proea de la clae para entender la jurisdiccin, sino que debe ser algo de importancia, en el
mejor de los casos, marginal.

lay dos respuestas posibles a esta objecin: una niega su supuesto base y la otra
permanece agnstica respecto de su supuesto base pero cuestiona su premisa intermedia.
Ambas son a mi juicio erdaderas, pero por razones obias cualquiera de ellas es suiciente
para responder a la objecin.

Ll supuesto base de esta objecin es also porque hay buenas razones para creer
precisamente lo contrario, que una institucin o concepto no es entendido sino ae.ae lo
excepcional. lay un sentido extraordinariamente importante en el cual el estudiante que no
entiende los lmites y las excepciones a, por ejemplo, el eecto relatio de los contratos no
entiende el principio de eecto relatio de los contratos. Como sostuo Soren Kierkegaard,
aunque admitidamente en otro contexto, la excepcin explica lo uniersal y a s misma, y si
uno realmente quiere estudiar lo uniersal, uno slo necesita buscar una excepcin legtima,
ella deela todo mucho mas claramente que el uniersal mismo |... .[ Si |las excepciones[ no
pueden ser explicadas, entonces tampoco puede ser explicado lo uniersal
35
.

34
Calamandrei, Proce.o y Devocracia, 102.
35
Kierkegaard, Repetitiov, 22.

Pero el mismo punto puede deenderse de modo menos dramatico. Pinsese por
ejemplo en el caso de un arbitro de tbol. Ll mejor arbitro, dicen con razn los
comentaristas, es el que menos se nota. Un arbitro de tbol en principio no debera
necesitar interenir en el juego, porque las inracciones a las reglas son excepcionales en
exactamente el mismo sentido conceptual en que los casos de leyes de expresin impropia lo
son: no pueden ser concebidas como la norma general, porque en ese caso estaramos
jugando otro juego, no tbol. Pero el hecho de que las inracciones a las reglas no puedan
ser entendidas sino como excepciones en el contexto de la practica del tbol no quiere decir
que no podamos deinir la uncin del arbitro como quien esta a cargo de declarar con
autoridad que los hechos operatios de una regla del tbol se han realizado y que en
consecuencia una posicin institucional ha sido creada, modiicada o extinguida
36
.

Pero an aceptando el supuesto base de la objecin es posible responderla, y esta
respuesta es importante porque nos llea al ncleo de lo que debe caracterizar a cualquier
ersin aceptable actualmente de positiismo jurdico ,es decir, cualquier positiismo etico

,.
Como hemos isto, la idea de aplicacin mecanica de la ley que es injustamente asociada con
Montesquieu es inaceptable porque supone que el caso particular que sea sometido al juez
sera resuelto sin atender a l, el caso en tanto tal no sera isible para el juez, que slo era
un conjunto de propiedades que de acuerdo a la ormulacin literal de las normas del
sistema son reteravte.. Pero el juez no podra enrentar al caso en tanto caso singular, y de este
modo no podra tratar con justicia a las partes del caso. Al contrario, el juez tratara el caso
como la oportunidad para aplicar reglas generales. Pero esto es tratar a las partes como
instrumentos, como medios para conseguir el in legislatio. La caracterizacin de la
jurisdiccin orecida en este artculo supera este problema. Ll argumento central es la
distincin entre modiicar una norma y corregir la impropiedad de su expresin. Ll juez que
modiica una norma esta actuando no como juez sino como actiista disrazado de juez, el
juez que corrige la impropiedad de su expresin esta siendo iel a la ley. Ln trminos
cuantitatios la objecin es correcta, porque los casos de impropiedad de expresin deben
ser y permanecer excepcionales. Pero en trminos normatios, desde el punto de ista de la
legitimidad de la autoridad reclamada por el juez y del tipo de comunidad poltica de la cual
el derecho es expresin, la cuestin no es marginal. La distincin entre modiicar una norma
y corregir la impropiedad de su expresin permite distinguir entre usar casos ,y a las
personas enueltas en ellos, como medios y atender a ellos en sus propios trminos.

loy esta de moda dealuar la autoridad del legislador y sobrealorar la autonoma
del juez. No hay en esto nada noedoso. Lsto es un retroceso a ormas premodernas de
comprensin del derecho, en el cual ste no era creado por los ciudadanos ,que entonces
eran sbditos, sino descubierto a tras del ejercicio de la razn entrenada de jueces y

36
Antes de continuar, y para preenir malos entendidos: no estoy diciendo que la uncin del juez
sea analoga a la del arbitro. Ll punto no es sobre la similitud entre la uncin jurisdiccional y la del
arbitro de tbol, una analoga que ha sido uente de una enorme cantidad de conusiones en la
teora del derecho ,ase el captulo 1 de Atria, ar ava egat Rea.ovivg,. Lo nico que estoy
intentando clariicar aqu es que del hecho de que una situacin deba ser, en el contexto de una
practica, entendida como excepcional no se sigue que no pueda o deba ser utilizada para
caracterizar una uncin que no debe ser entendida como excepcional.
37
Sobre la explicacin de lo que entiendo por positiismo tico y por qu cualquier ersin
aceptable del positiismo jurdico debe recibir esta descripcin, ase Atria, La irona del
positiismo jurdico`.

abogados. Ll derecho moderno, undado en la idea de oluntad soberana a la que hace
reerencia el artculo 1 del Cdigo Ciil, hace posible la transormacin de sbditos en
ciudadanos que se autogobiernan. loy es comn or que esta isin reduce la uncin
judicial a la aplicacin mecanica de la ley. le tratado de mostrar que esto es also. La idea de
que el juez media entre la uniersalidad de la ley, que nos hemos dictado en ejercicio de
nuestra acultad de autogobierno, y el caso particular al cual esa ley ha de ser aplicado, nico
e irrepetible, esa idea contiene la promesa mas admirable del derecho: que podemos
gobernarnos a nosotros mismos y al mismo tiempo tratarnos como ines, no como medios.


8. Referencias

Atria, l: Las circunstancias de la derrotabilidad`, en 45 Reri.ta ae Cievcia. ociate. ,2000,: 43-46.
--- Ov ar ava egat Rea.ovivg ,Oxord: lart Publishers, 2002,.
--- La hora del derecho. Los derechos humanos` entre el derecho y la poltica`, en 91 .tvaio.
Pvbtico. ,2003,: 45-90.
--- Ll derecho y la contingencia de lo poltico`, en 26 DO`. ,2004,: 319-345.
--- La irona del positiismo jurdico`, en 2 Doa ,2005, de prxima aparicin,: 9-119.
Atria, l, L Bulygin, J J Moreso, P Naarro, J L Rodrguez y J Ruiz Manero: agvva. aet Derecbo ,Madrid:
Marcial Pons, 2005, en prensa,.
Bascunan, A: Delitos contra intereses patrimoniales`, en 1 Reri.ta ae Derecbo ae ta |virer.iaaa .aotfo bave
,2004,.
Constant, B: Cvr.o ae Pottica Cov.titvciovat ,Madrid: 1aurus, 1968,.
Correa, R: 1ribunal Constitucional`, en 1 Reri.ta ae Derecbo ae ta |virer.iaaa .aotfo bave ,2004,, pp. 481-550.
Detmold, M J: Law as practical reason`, en 48 Cavbriage ar ]ovrvat ,1989,: 436-41.
Gnther, K: 1be ev.e of .ppropriateve.. ,Albany: SUN\, 1993,.
labermas, J: acticiaaa y 1atiae ,Madrid: 1rotta, 1998, ed. original 1992,.
lart, l L A: Problems o the philosophy o law`, en lart: ..ay. iv ]vri.prvaevce ava Pbito.opby ,Oxord:
Clarendon Press, 196,, pp. 88-120.
Kant, I: Sobre un presunto derecho de mentir por ilantropa` ,19,, en I Kant: 1eora y Practica ,Madrid:
1ecnos, 1986,, pp. 61-68.
Kelsen, l: 1eora Pvra aet Derecbo ;10), in 10 ,Mxico: Porra, 1991, ed. original 1960,.
Kierkegaard, S: Repetitiov, in ear ava 1revbtivg ava Repetitiov ,Princeton: Princeton Uniersity Press, 1983, ed.
original 1843,.
Montesquieu: Det .pritv ae ta. eye. ,Madrid: 1ecnos, 1995, ed. original 148,.
Rawls, J: Dos conceptos de regla`, en P loot ,ed,: 1eora. .obre ta tica ,Mxico: londo de Cultura
Lconmica, 1955,, pp. 210-24.
Searle, J: .cto. ae abta ,Madrid: Catedra, 1986,.
Von Saigny, l: i.teva aet Derecbo rovavo .ctvat ,Madrid: l Gngora y Compana editores, 188, ed. original
1840,.
\eber, M: covovy ava ociety ,Berkeley: Uniersity o Caliornia Press, 198, ed. original 1922,.