LES STRATGIES DE DFENSE EN MATIRE D'OPA DEA DE DROIT DES AFFAIRES 2000-2001 Mmoire rdig sous la direction de Matre

Riffard LES STRATGIES DE DFENSE EN MATIRE D'OPA Le monde des financiers est un brelan o tout est confondu : tel pense avoir gagn qui a souvent perdu. Mathurin RGNIER (1573-1613)

TABLE DES MATIRES

INTRODUCTION 5 1. - Qu'est-ce qu'une OPA ? 5 2. - Pourquoi une OPA ? 9 3. - Procdure de l'OPA 11 PREMIRE PARTIE : LES STRATGIES DE DFENSE PRVENTIVE I. CONCENTRATION ET STABILIT DU CAPITAL 16 A. Capital social et droit de vote 17 .1 La technique des obligations convertibles en actions : l'accs au droit de vote 17 2. Les titres sans droit de vote 18 3. L'amnagement du droit de vote 19 B. Stabilisation et fidlisation du capital 21 1. Le franchissement de seuil 21 2. L'identification de l'actionnariat 22

3. La fidlisation de l'actionnariat 23 4. La constitution de blocs d'actionnaires 24 II. LE RENFORCEMENT STRUCTUREL 26 A. La restructuration de la forme de la socit 27 1. La socit en commandite par action 27 2. La composition d'un holding non cot 30 3. La socit par actions simplifies 30 4. L'absorption d'autres socits 32 B. Le renforcement du fonctionnement de la socit 34 1. Le soutien du conseil d'administration 34 2. L'accs au conseil d'administration 36 3. Les poison pills 38 DEUXIME PARTIE : LES STRATGIES DE DFENSE ACTIVE I. LA DFENSE ACTIVE MANANT DES DIRIGEANTS 43 A. Les stratgies de dfense financire 43 1. La contre-OPA 43 2. Le rachat de ses propres actions par la socit cible 45 3. L'achat d'une autre socit 47 4. L'augmentation de capital 48 B. Les autres moyens de dfense active 51 1. La stratgie du chevalier blanc 51 2. Les recours judiciaires 53

II. STRATGIES DE DFENSE ET INTRT SOCIAL 55 A. Intrt social et OPA 55 1. L'intrt social durant une OPA 55 2. OPA et comit d'entreprise 58 B. Dfense et intrt social 60 1. L'action sociale 61 2. Le soutien des actionnaires salaris 62 CONCLUSION 64 Index des abrviations 66 Index alphabtique 67 Biographie 68

DE L'OPA EN GNRAL
1. - S'agissant de se pencher sur les stratgies de dfense en matire d'offre publique d'achat (OPA), il convient tout d'abord de rappeler ncessairement ce qu'est une OPA. A ce titre, dans cette introduction, nous essaierons d'atteindre cet objectif en rpondant trois questions qui nous paraissent essentielles, savoir : 1 Qu'est-ce qu'une OPA ? 2 Pourquoi raliser une OPA ? 3 Quelle est la procdure d'une OPA ?
1. Qu'est-ce qu'une OPA ?

2. - La procdure d'offre publique d'achat consiste pour une personne physique ou morale (le plus souvent une socit) faire connatre publiquement aux actionnaires d'une socit qu'elle est dispose leur acheter les titres qu'ils dtiennent afin de prendre le contrle de cette dernire 1(*). L'objectif d'une OPA est donc la prise de contrle par une socit (ou encore une personne physique) d'une autre socit. L'OPA peut s'inscrire notamment dans un but notamment de fusion, de restructuration ou encore de concentration soit verticale soit horizontale.

Une OPA se pratique sur une socit faisant appel public l'pargne2(*). En effet, l'opration consiste pour le raider, c'est--dire pour la socit qui se prsente comme cessionnaire, racheter les titres cts en bourse de la socit cible. Par toutes voies de presse et de publicit, l'initiateur de l'opration se propose de racheter aux actionnaires de la socit concerne tout ou partie des titres qu'ils dtiennent gnralement un cours suprieur celui du march et pendant un dlai dtermin. Cet achat d'actions permettra au raider d'avoir la majorit l'assemble des actionnaires et donc de prendre la direction de la socit cible. L'OPA est dite amicale lorsqu'elle se droule avec l'accord des dirigeants des deux socits concernes par l'opration. L'OPA est dite hostile lorsqu'elle s'oppose la volont des dirigeants de la socit convoite. Elle suppose alors que les dirigeants de la socit vise ne soient pas majoritaires dans son capital. 3. -Le march des OPA met gnralement en scne diffrents acteurs conomiques : les raiders, les industriels et les spculateurs. Les OPA lances par les raiders ont un objectif purement financier. Mais une OPA peut galement tre motive par des considrations industrielles et sera alors conduite par ce que nous appellerons des industriels qui procdent d'une logique de restructuration d'un secteur concern. Une OPA, quelle que soit sa finalit, met en oeuvre une squence qui peut tre schmatise de la faon suivante. Au dpart rside le constat de la sous-valuation du capital boursier d'une entreprise par le futur acqureur. Ce dernier achte alors des actions de l'entreprise (le ramassage en bourse) en vue d'effectuer ultrieurement une OPA proprement dite. Cette tape est souvent indispensable car la dtention d'un certain nombre d'actions, en jouant un rle de garantie, lui permettra d'emprunter auprs des banques les fonds ncessaires au financement de l'OPA envisage. De plus, il entre auparavant dans le capital social et peut intervenir dans les assembles d'actionnaires. Enfin, l'acqureur se dclare en proposant d'acheter les actions de l'entreprise cible un prix suprieur au cours en vigueur. 4. - On distingue les offres publiques d'achat (OPA) qui sont un change d'actions contre liquidits des offres publiques d'change (OPE) o il est propos aux actionnaires d'autres titres en substitution des actions pralablement dtenues. Dans une OPA, le prix offert par l'acqureur potentiel doit tre suffisamment attractif pour convaincre les dtenteurs d'actions de la socit vise de cder leurs titres au raider. Le spculateur est la personne qui envisage d'oprer une OPA sur une socit cote pour la revendre peu aprs un cours suprieur. En France, par exemple, M. Vincent BOLLOR s'est ainsi illustr3(*). 5. - Il convient galement de distinguer l'OPA du simple ramassage en bourse. Cette dernire technique peut en effet tre l'une des squences de l'OPA. Elle consiste oprer un simple rachat d'actions tal dans le temps. La personne l'origine de ce comportement espre ainsi terme se retrouver majoritaire dans la socit.

A contrario, l'OPA est une dmarche construite, rflchie et organise qui fait l'objet d'une rglementation prcise. Elle est ainsi encadre dans le temps, elle fait l'objet d'une dclaration pralable et elle est soumise une procdure particulire. Si le ramassage en bourse est ignor par la lgislation, une OPA proprement dite peut cependant se raliser par la voie d'un ramassage d'actions qui reste dans tous les cas le but poursuivi (on parle alors d'OPA de ramassage). L'OPA est effectivement encadre juridiquement dans une procdure tendant assurer un traitement gal de tous les actionnaires lors de la prise ou du renforcement du contrle de la socit. 6. - Historiquement, l'OPA est ne aux Etats-Unis. Ce pays est l'avant-garde du capitalisme, que l'on qualifie gnralement de sauvage, dont la doctrine conomique permet aux spculateurs d'oprer des assauts sur des concurrents. C'est pourquoi les offres publiques inamicales (OPI) se sont considrablement dveloppes outre-atlantique. De mme, ces techniques ont fortement influenc la Grande-Bretagne alors que la France, l'Allemagne et le Japon ne semblaient pas se laisser tenter par l'aventure. En revanche, pays o les OPA sont monnaie courante, les Etats-Unis et la Grande-Bretagne ont su dvelopper paralllement des techniques visant contrer les OPI4(*) tandis que les autres pays occidentaux adoptaient une lgislation sur les OPA sans pour autant prvoir de garanties de dfense aux socits cible5(*). 7. - Ainsi, pour la France, les OPA sont-elles apparues ponctuellement sur le march boursier dans les annes 1960. Elles ont cru petit petit sans toutefois atteindre le rythme connu outremanche ou bien outre-atlantique. La premire OPA sur une socit a t ralise en 1964. A cette poque, aucune rgle juridique n'existait pour encadrer l'opration. Il s'agissait d'un simple et pur ramassage en bourse ; dsormais la loi du 24 juillet 1966 a tabli les conditions ncessaires la ralisation d'une OPA en toute franchise et les autorits boursires ont galement dict des rglements afin de dfendre les actionnaires contre les manoeuvres des uns et des autres tandis que les socits, pour leur part, cherchaient se prmunir contre les agressions. Les OPA se sont faites rares jusqu'en 1985 date laquelle la bourse a connu une vague d'hostilits qui a pouss les autorits autoriser les socits cibles parer les attaques belliqueuses (pour l'anne 1985 : 11 OPA ; 1986 : 12 ; 1987 : 12). Le krach boursier de 1987 a effectivement considrablement favoris les OPA hostiles, une trentaine ont t comptabilises pour l'anne 1988 et ont conduit la Commission des Oprations de Bourse (COB) adopter le rglement du 30 septembre 1989 qui clarifie le march et vite de faire de toute socit cote une proie par trop attrayante. Cependant, l'anne 1997 a vu de nombreuses tentatives d'OPI. 8. - Par ailleurs, c'est une constatation, une OPA hostile tend faire utiliser, pour les observateurs comme pour les protagonistes, un vocabulaire particulirement guerrier. En effet, le raider, qui est aussi un prdateur, lance une OPA hostile, c'est--dire qu'il entame les hostilits. Auparavant, il a afft ses armes ; plac ses pions et ses espions. Il commence alors l'offensive. Il se lance l'assaut de l'entreprise devenue sa cible. Il livre bataille contre sa proie qui s'arme et se dfend. Cette dernire lutte pour sauver ses marchs, ses terres, tandis

que l'assaillant combat pour obtenir de nouvelles conqutes, pour accrotre sa fortune. Les hostilits sont dures et les coups sont rudes. En revanche, la cible n'est pas sans dfense. Elle contre-attaque et tablit les plans d'une contre-offensive. Si le combat devient dsespr, elle ne rendra pas pour autant les armes aussi facilement. Elle peut tout d'abord faire appel un chevalier blanc qui, s'il n'est pas franc peut s'avrer tre un chevalier noir. Si la partie est dfinitivement perdue, la socit prise dans le filet peut en dernier ressort pratiquer la politique de la terre brle. Se voyant perdue, dshonore, livre l'ennemi, elle ingurgitera quelque pilule empoisonne afin de ne pas se rendre vivante.
2. Pourquoi une OPA ?

9. - L'OPA peut, en premier lieu, permettre de raliser en toute transparence et dans le respect des intrts des actionnaires, des concentrations ou des rapprochements d'entreprises bases sur une logique de rationalit conomique et/ou financire. En second lieu, l'OPA encourage galement les oprations purement spculatives. Dans cette optique, estiment LEE et CARREAU, le prdateur est moins intress par des oprations conomiquement saines que par des profits court terme pouvant entraner le dmantlement de la socit cible (ce que l'on appelle la vente par appartement ) 6(*) 10. - Indirectement, l'OPA permet de dynamiser et de rhabiliter le capitalisme la franaise car les mdias ne manquent pas de se faire l'cho de nobles batailles boursires 7(*). Ce libralisme plus mordant empche la concentration du capital entre les membres d'une mme famille et favorise la comptitivit exalte par un march plus ouvert. En outre, une OPA russie offre la saine possibilit de remplacer une caste dirigeante, c'est-dire de substituer des quipes d'administrateurs vieillissants ou incomptents. C'est parfois ce que proposent certains raiders qui dvelopperont des trsors d'ingniosit pour atteindre leurs objectifs de spculation en se parant du titre de rgnrateur de certaines socits. 11. - Pour contrecarrer l'objectif spculateur, les Etats-Unis, o les OPA sont choses courantes et o rgne un capitalisme sauvage , ont su laborer des techniques de dfense pour protger les intrts des entreprises vises8(*). Pour sa part, la France a trs peu connu d'OPA hostiles. C'est pourquoi elle n'a pas souvent facilit la tche des socits cotes en bourse qui pourraient tre vulnrables. Or, nombreuses sont les socits dtenues par des milliers, voire des centaines de milliers, de petits actionnaires susceptibles d'tre rachetes par une OPA de ramassage. On parle dans ce cas d'actionnariat atomis . Aussi, depuis peu de temps, plus prcisment durant la priode de cohabitation du premier septennat de M. Franois MITTERRAND, le ministre de l'conomie, des Finances et de la Privatisation, M. Edouard BALLADUR, a accept l'ide des noyaux durs d'actionnaires qui tablissent une certaine stabilit au sein du capital d'une entreprise.

12. - Une socit sera galement vulnrable si elle est peu endette. Elle est ainsi trs attractive pour un prdateur et ce d'autant plus si elle dtient un actif net important et un patrimoine consquent. Le spculateur sera particulirement intress si toutes ces conditions sont runies. Il pourra alors se livrer, aprs le rachat de la socit, au dmantlement en vendant en tout premier lieu le patrimoine qui lui rapportera une plus-value consquente. Enfin, la sous-capitalisation boursire de la socit cible est une autre cause d'OPA hostile. La socit qui est effectivement sous-cote se rend plus sduisante encore pour les spculateurs qui pourront leur tour la revendre au prix fort qui sera suprieur au prix du march. Elle peut encore, pour la mme raison, jouir d'une mauvaise image de marque auprs de ces investisseurs qui, dus par les rsultats boursiers de leur placement, seront tents de se sparer de leurs titres au moindre cot. 13. - Outre favoriser des restructurations rapides d'entreprises, assurer la transparence du march, une tentative d'OPA permet indirectement aux dirigeants de la socit cible de renforcer leur pouvoir. Pour prvenir une OPA certains dirigeants n'hsitent pas prendre des dcisions leur donnant une totale mainmise sur la socit9(*). Ils peuvent ainsi grer de faon stricte l'entreprise de manire viter que leurs actions soient sous-values en bourse et ce afin de ne pas connatre la situation ci-dessus dcrite. Leurs pouvoirs servent aussi fidliser l'actionnariat ; les dirigeants sont effectivement tents de soigner leurs investisseurs en accroissant les moyens d'information tant financiers que politiques, en tablissant une distribution rgulire de dividendes, en attribuant des actions gratuites... Bien traits [les actionnaires] seront moins sensibles aux sirnes des initiateurs d'OPA 10(*). 14. - Cependant, une OPA n'est pas sans danger. Un inconvnient majeur est que l'OPA entrane une dstabilisation importante de la socit si la procdure est dclenche de faon agressive, inamicale, voire dans le but inavou de la dmanteler terme 11(*). Le spculateur, en cas d'chec, laissera donc une entreprise exsangue dont peu de personnes pourront tirer profit. De plus, il aura dstabilis le tissu conomique qui n'est pas conomiquement neutre. En cas de russite de sa part, il va dsagrger une socit viable et saine pour en tirer un profit substantiel. Dans les deux cas, seul l'intrt financier l'aura emport sur l'intrt conomique.
3. La procdure de l'OPA

15. - Le financier tant imaginatif et audacieux, un ramassage d'actions en bourse ne lui semblait pas insurmontable et lui permettait rapidement d'avoir la mainmise sur une socit qu'il lorgnait. Aussi, aprs les premiers ramassages boursiers de 1964 introduits en France par la pratique, l'OPA a t rglemente partir de 1966. L'OPA, telle que dfinie juridiquement, est par excellence le mode de prise de contrle adapt aux rgles du march boursier, par son caractre public, son respect de la loi de l'offre et de la demande et de l'galit entre les actionnaires.

16. - L'OPA est un acte juridique volontaire12(*). Elle se compose de plusieurs phases impratives pour la russite de l'opration. 1. La phase discrte : chaque bataille, pour conserver ses chances de succs, doit se prparer dans l'ombre ; il en est de mme pour l'OPA. Durant ce temps, le prdateur prend sa dcision, tablit son plan d'attaque, value le rapport de forces et cherche des appuis. Un de ses soutiens les plus solides est celui du banquier sans lequel une OPA ne saurait aboutir. L'argent tant le nerf de la guerre dans les hostilits boursires, ce soutien doit tre sans faille. Le prdateur devra donc tre convainquant auprs de son bailleur de fonds s'il veut parvenir ses fins. Certaines banques d'affaires se sont spcialises dans ce genre de montages juridicofinanciers. Une fois les termes de l'offre arrts, le raider doit ensuite dposer son dossier devant le Conseil des Marchs Financiers (CMF) 13(*), laquelle autorit a cinq jour pour donner son aval. Le projet est galement soumis au ministre de l'conomie et des Finances qui ne peut s'opposer une telle dmarche que si le prdateur n'est ni franais ni ressortissant de l'Union Europenne. Enfin, le projet est notifi la COB. 2. La phase publique : Ds l'instant o le projet a t tudi et avalis par le CMF, le raider doit informer le public de son intention de procder au rachat des actions d'une socit donne. Tous les moyens de publicit s'offrent sa disposition. Dans tous les cas de configuration, il doit joindre la note d'information vise par la COB qui dtermine les modalits prcises de l'offre. Dans le cas d'une OPA, l'initiateur offre en contrepartie du numraire quand, dans le cas d'une OPE, il propose en substitution d'autres valeurs mobilires. En outre, une note d'information de la socit est diffuse dans laquelle sont mentionnes les opinions des dirigeants. Cette riposte fait galement l'objet d'un visa de la COB. 17. - Dans tous les cas de figure, l'offre doit tre maintenue en bourse pendant une dure d'au moins vingt-cinq jours de bourse14(*). Durant cette priode, les actions de la socit cible restent en cotation. C'est ainsi que leur prix peut se voir dpasser l'offre du prdateur qui devra essuyer un chec. Le raider peut toujours demander revoir sa proposition pour offrir un prix plus attractif mais sa nouvelle offre devra tre imprativement suprieure de 2% par rapport au prix du march. Ce n'est qu' la fin du terme de l'opration que le CMF constate le succs ou l'chec de l'initiative. Il est noter que la loi du 15 mai 2001, relative aux nouvelles rgulations conomiques, dsigne par les auteurs comme un fourre-tout juridique, contient des dispositions en matire d'offre publique. Ainsi, outre les obligations de l'initiateur vis--vis du comit d'entreprise que nous aborderons dans notre dernire partie notamment, la loi aborde des ajustements rendus ncessaires, aux dires de certains, aprs la tentative d'OPA bancaire de la BNP sur Paribas et la Socit Gnrale au cours de l't 1999. Ainsi, la loi nouvelle largit-elle la publicit des pactes entre actionnaires mais galement entre tiers. Si la convention ne devait pas tre publie les sanctions seraient civiles : les cocontractants et les tiers pourraient dnoncer la convention, alors suspendue durant l'offre. En outre, le texte prcise que le CMF peut dcider de clturer l'offre tout moment pass le dlai de trois mois de manire ne pas faire durer l'incertitude sur le march boursier.

Enfin, concernant les OPA bancaires, le gouverneur de la Banque de France doit en tre inform huit jours avant le dpt de l'offre. A l'gard des autorits de rgulation, la loi offre la possibilit au CMF d'ester en justice15(*). 18. - Sans parler encore des moyens de dfense, il est ici possible de dceler d'autres phases tendant la prise de participation au sein d'une socit. Ainsi, conformment au droit des socits et la lettre de la loi du 2 aot 1989, le franchissement des seuils est notifi aux associs de la socit cible. La loi prvoit effectivement que lorsqu'un associ dtient 5%, 10%, 20%, 1/3, ou les 2/3 du capital de la socit, les autres associs doivent en tre informs dans les quinze jours et le CMF dans les cinq jours. Lorsque le franchissement atteint les 20% ou plus du capital, l'intress doit en outre faire connatre ses intentions. L'initiateur ne peut donc pas avancer visage couvert. En cas de non-respect, les sanctions sont pnales et civiles. Il peut notamment tre priv du droit de vote pendant cinq annes, ce qui aurait pour consquence d'anantir sa tentative de prise de contrle. 19. - Par surcrot, le raider doit galement faire savoir son projet d'OPA au comit d'entreprise de la socit vise. Mme si celui-ci ne rend qu'un avis, cette dmarche est imprative16(*). Si par aventure l'initiateur de l'OPA ne devait pas se plier cette exigence d'obligation d'information, il serait sanctionn pnalement car cette omission constitue un dlit d'entrave au fonctionnement du comit d'entreprise. 20. - Autre obligation est celle portant sur les socits travaillant dans un secteur sensible. Si la loi du 14 fvrier 1996 simplifie les OPA dans de nombreux secteurs et facilite les dmarches pour les personnes morales et physiques ressortissantes de l'Union Europenne initiatrices d'OPA, il existe des secteurs de l'industrie nationale protgs et pour lesquels il convient d'obtenir un agrment administratif. Il en est ainsi dans le domaine de la sant publique ou de la dfense nationale. Aussi, une OPA sera plus difficilement ralisable sur une socit travaillant dans l'un de ces domaines sur lequel l'tat a un droit de regard. 21. - Enfin, les autorits boursires ont voulu viter que lors d'une OPA les actionnaires minoritaires soient lss. C'est pourquoi, l'occasion de la prise de contrle par le nouvel actionnaire majoritaire, celuici doit offrir aux actionnaires minoritaires les mmes conditions financires de rachat des actions dtenues par ses coassocis minoritaires. Il a alors l'obligation de racheter toutes les actions qui lui seront proposes. Il s'agit de l'application du principe de ngociabilit des titres. Ainsi, les actionnaires minoritaires doivent pouvoir quitter la socit quand celle-ci change de mains. Pour l'initiateur, cela a pour consquence de raliser l'OPA un cot beaucoup plus important.

22. - La procdure de l'OPA est donc enferme dans un cercle de rgles strictes que le raider doit absolument respecter s'il veut esprer voir son offre aboutir. Cependant, la socit attaque peut s'armer son tour, avant ou pendant l'OPA afin de faire chec l'initiative. Toutefois, le droit des socits et le droit des marchs n'a pas toujours t favorable aux stratgies de dfense labores par les proies. Ainsi, avant que la vague des OPA ne touche la France dans les annes 1985-1987, la COB se prononait l'encontre des mesures de dfense souvent inspires du droit amricain. Les socits constitues sous la forme d'une socit en commandite par actions n'avaient pas la faveur de la COB17(*). De mme, durant l'offensive, une socit cible ne pouvait pas racheter ses propres actions. 23. - Dsormais, de nombreuses possibilits se prsentent aux dirigeants de socit cible afin de contrer les OPI. La combinaison de ces moyens de dfense reconnus ou parfois hasardeux forment ce que nous nommerons les stratgies de dfense en matire d'OPA. Les socits cotes menaces d'OPA s'ingnient depuis plus d'une dizaine d'annes mettre en place un arsenal dfensif, parfois jug inopportun. Les dirigeants de socits se dfendent ainsi contre toute tentative d'OPA la manire d'un seigneur suspicieux l'gard de son voisin belliqueux mme si, contrairement l'adage, la meilleure dfense n'est pas l'attaque mais la prvention. En premier lieu nous nous attarderons donc sur l'tude des stratgies de dfense prventives (I). Une fois les hostilits boursires dclares, en second lieu, nous inspecterons la contreattaque toujours plus alatoire (II).

PREMIRE PARTIE : LES STRATGIES DE DFENSE PRVENTIVE

24. - Les socits potentiellement cibles d'OPA se doivent avant tout de se fortifier, voire de se muscler juridiquement, dans le but de se rendre mois attrayantes. Le droit des socits comme le droit boursier offrent un panel de dispositions qui permet toute socit de parer les attaques des raiders avec nanmoins des chances de succs parfois alatoires. Le tout tant de conjuguer sduction auprs des petits porteurs et rpulsion auprs des raiders. Cela peut consister en un vritable numro d'quilibriste. En adoptant une stratgie de dfense prventive, la socit recherche avant tout se rendre moins opable ; pour se faire, elle combat sa fragilit principale savoir une trop grande

dispersion du capital entre les mains de petits investisseurs. En effet, si un capital rparti entre de nombreux actionnaires permet la socit de se financer tout en laissant certains actionnaires majoritaires le pouvoir qu'ils possdaient auparavant, tout raider peut tenter une OPA de ramassage sur ce mme capital atomis. 25. - Il appartient donc la socit de se forger une armure autour de deux axes : elle doit tout d'abord s'assurer de la concentration et de la stabilit du capital pour palier tout ramassage (I), elle doit ensuite raliser des changements structurels de nature se rendre plus difficile avaler (II).

I . CONCENTRATION ET STABILIT DU CAPITAL

26. - La volont exprime par le Ministre de l'conomie et des Finances en 1987 de favoriser les noyaux durs a fait cole. La finalit est de concentrer une partie du capital entre les mains de quelques actionnaires fidles et sincres, qui ne devraient pas, en principe, cder leurs parts l'initiateur de l'OPA. Cependant, il existe encore d'autres mesures prventives que le droit des socits met la disposition des ventuelles proies boursires. 27. - Afin de djouer les initiatives des raiders, une socit doit avant tout sensibiliser tout au long de sa vie les actionnaires. Le droit des socits prsente de nombreuses dispositions permettant de mieux dissocier le pouvoir de la masse des actionnaires. La pratique du monde des affaires a elle-mme cr d'autres formes de sparation aboutissant au mme rsultat. L'objectif est, pour les dirigeants, de conserver le pouvoir quelle que soit la forme de l'actionnariat. A. Capital social et droit de vote 28. - Il ne s'agit pas ici de dcrire les simples amnagements de la pratique mais de dvelopper les mesures de dfense l'encontre des OPA au niveau de l'actionnariat permises par le droit des socits. Du droit de vote accord aux actions dcoule la prise de contrle de la socit dans une OPA. L'ide est donc ici est dsolidariser le droit de vote, droit politique, du droit aux dividendes, droit financier.
1. La technique des obligations convertibles en actions : l'accs au droit de vote

29. - Propose par la loi du 24 juillet 1966, cette technique n'a pas t cre dans le but de faire obstacle aux OPI. Toutefois, dans la pratique, il apparat qu'elle permet de retarder les effets d'une OPA. Raymonde VATINET parle ainsi d'un regroupement d'une partie du capital [qui ne] peut tre que virtuel, pour apparatre au moment opportun, grce l'utilisation de produits d'pargne de types particuliers... La formule la plus ancienne est celle des obligations

convertibles en actions dont les titulaires deviendront actionnaires dans les conditions prvues par le contrat d'mission : une poque dtermine ou tout moment 18(*). 30. - Ce contrat d'mission peut ainsi prvoir que les obligations souscrites seront converties en actions l'occasion d'une OPA. Rien ne semble en effet s'opposer ce que le contrat envisage ce terme. Ces nouvelles actions intgres au capital peuvent renverser la majorit au profit des anciens dirigeants. Le raider devra alors s'employer racheter ces nouvelles actions et devra prvoir une OPA plus onreuse qu' l'origine. Il existe galement des variantes parmi lesquelles les obligations avec bons de souscriptions d'actions qui ont t institues par la loi du 3 janvier 1983 19(*). A cette obligation sont attachs des bons qui donnent droit leur propritaire de souscrire des actions mettre par la socit dans les conditions et les dlais prvus par le contrat d'mission. Toutefois, les bons sont dtachables de l'obligation et peuvent tre cds sparment. Il convient donc de les placer dans des mains sres . 31. - A l'inverse, le contrat d'mission des obligations convertibles peut prvoir qu'en cas de changement de propritaire, c'est--dire que si l'obligation est cde une autre personne, les dlais de souscription des actions seront reconduits. Cette autre technique permet ainsi de retarder les effets d'une OPA camoufle. Un initiateur d'OPA aurait ainsi pu acheter des obligations convertibles en action pour entrer terme dans le capital sans avoir passer sous l'obligation de dclaration de franchissement de seuil et activer son OPA ouverte.
2. Les titres sans droit de vote

32. - Le droit des socits offre d'autres valeurs mobilires dpourvues de droit de vote. Cette technique prouve permet ici encore de favoriser des bailleurs de fonds qui financent la socit sans pour autant influencer la politique de celle-ci car ses dtenteurs ne peuvent participer aux prises de dcisions. Ces titres ne seront donc d'aucune utilit pour un ventuel raider. 33. - C'est le cas tout d'abord pour le certificat d'investissement (CI). Dans ce cas, il existe deux titres : le CI et le certificat de droit de vote. Le premier reprsente les droits financiers de l'investisseur lui donnant droit aux dividendes et au boni de liquidation ; le second reprsente le seul droit de vote qui est un droit politique au sein de la socit. Seul un quart du capital peut faire l'objet de certificats. Le CI peut donner droit des dividendes prioritaires et/ou des dividendes plus levs que pour l'action simple . Cela permet d'attirer des investisseurs sans interfrer sur le fonctionnement politique de la socit. Toutefois, comme moyen anti-OPA, le procd est un peu limit : une socit ne pouvant mettre plus du quart de son capital sous cette forme, elle ne peut se protger qu' cette hauteur sous cette forme. Encore faut-il donc combiner ce moyen avec d'autres techniques.

34. - Les actions dividende prioritaire (ADP) sans droit de vote ont t institues en 1978. De mme que prcdemment concernant les CI, l'ADP sans droit de vote (ou ADPSDV) est un droit pcuniaire priv de droit politique. L'mission de tels titres exige galement certaines restrictions : les titres ne doivent pas reprsenter plus du quart du capital social ; les dirigeants, leurs conjoints et leurs enfants mineurs ne peuvent pas en dtenir. Les observateurs ont nomm ces titres capital muet . C'est effectivement le cas. Comme arme anti-OPA, force est d'aboutir aux mmes conclusions que pour les CI. Cette technique est galement conjuguer avec d'autres moyens de dfense prventive.
.3 L'amnagement du droit de vote

35. - Plutt que de sparer le droit politique du droit financer, l'objectif est d'amnager la participation aux assembles d'actionnaires. Notons par ailleurs qu'il est toujours possible d'amnager galement et paralllement les quorum et les majorits exiges. La loi prvoit pour les assembles gnrales ordinaires (AGO) un quorum d'un quart et une majorit de la moiti. De mme, pour les assembles gnrales extraordinaires (AGE), il est prvu un quorum de la moiti et un vote des deux tiers. Si la jurisprudence s'est montre rserve sur l'lvation du quorum lors des assembles, elle l'a toutefois tolre pour une AGE20(*). Quant aux majorits requises, il parat difficile de les lever plus encore. Nanmoins, cette technique reste envisageable et n'est pas ngligeable. Elle est assimilable une pilule empoisonne , chre aux amricains, qui bloquerait les dcisions aprs prise de contrle d'une socit suite une OPA. ventuellement, si elle ne bloque pas les dcisions, elle permet au mieux aux anciens actionnaires majoritaires de conserver la majorit ou de la renverser. 36. - Le vote plural, inscrit dans la loi du 24 juillet 1966, permet de mieux contrler les dcisions des assembles d'actionnaires. S'il ne s'agit pas rellement d'un vote plural proprement parler, l'article L.225-122 vise les actions droit de vote double. Les statuts peuvent ainsi rcompenser la fidlit de ses actionnaires tout en la protgeant contre les agressions extrieures. Cependant, l'attribution de ces actions est soumise certaines exigences d'ordre public des affaires. L'article L.225-123 pose ces conditions : - Les actions doivent tre nominatives, c'est--dire que les actions sont numrotes et que le nom du dtenteur figure en face de l'action dsigne dans le registre de la socit. - Les actions doivent avoir t dtenues pendant au moins deux annes conscutives par son propritaire avant de bnficier de cet amnagement.

La loi ajoute que le droit de vote double peut tre rserv par les statuts aux actionnaires de nationalit franaise et aux ressortissants de l'Union Europenne ; aucune autre discrimination n'est permise. De nos jours, environ 25% des socits cotes en Bourse ont adopt ces mesures. On peut donc en conclure que la technique des actions droit de vote double est un moyen efficace reconnu par le milieu des affaires. Il reste prciser que le vote double doit tre confr, lorsqu'il est dment rdig dans les statuts de la socit, toute personne rpondant ces critres. Les dirigeants de la socit ne peuvent donc pas attribuer des actions qui ils veulent. 37. - Le plafonnement du nombre de voix d'une mme personne est encore une technique admise. Cette mesure a pour effet son origine d'viter l'crasement des petits porteurs d'actions. C'est pourquoi elle tait peu utilise avant 1989. Devant la recrudescence des OPI au milieu des annes 1980, la technique a t davantage utilise. Les statuts peuvent ainsi prvoir la limitation du nombre de voix dont dispose un mme actionnaire. Il verra ainsi sa participation limite au cours d'une assemble gnrale. Toutefois, et comme pour les actions droit de vote double, si cette technique est adopte par la socit, elle doit l'appliquer sans exclusivit tous les actionnaires. Aucun moyen ne permet donc d'exclure expressment un actionnaire de l'assemble gnrale. Certains auteurs ont parl de dmocratie applique au sein du monde des affaires. Certaines socits cotes ont admis ce moyen de dfense anti-OPA. Ce sont plus particulirement les socits qui ne contrlent pas leur capital de manire prcise. L'adoption de ce type d'actions vite la prise de contrle intempestive de la socit par un actionnaire qui aurait procd un ramassage discret d'actions. Ainsi, pour exemple, Alcatel a plafonn le droit de vote de ses actionnaires 8% du total des voix (16% admis avec les actions droit de vote double). Lafarge (ex Lafarge-Coppe) et autrefois la Compagnie Gnrale d'lectricit (CGE) en ont fait autant. Les actions droit de vote double peuvent tre cumules avec la limitation du droit de vote comme l'a tabli Alcatel. Dans ce cas, il existe un double plafond. Toutefois, cette technique de dfense anti-OPA trouve sa limite dans l'exigence de la COB d'un mcanisme de caducit automatique ds lors qu'un actionnaire viendrait dtenir un certain seuil de participation l'issue de l'offre publique21(*). B. Stabilisation et fidlisation du capital
1. Le franchissement de seuil

38. - Notons ce stade, que, concernant le capital social, une autre mthode anti-OPA est applicable quant au franchissement de seuil. En effet, comme nous l'avons relat plus haut au sujet de la procdure de l'OPA, lors d'un franchissement de seuil, l'actionnaire concern doit se faire connatre et galement faire connatre ses intentions.

Ces seuils admis par la loi sont les 1/20 du capital, 1/10, 1/5, 1/3, ou encore les 2/3. 39. - Cependant, rien n'empche une socit cote en Bourse d'inclure dans ses statuts le seuil de 0,5%. S'il ne s'agit pas proprement parler d'un rel moyen de dfense, la dclaration de l'actionnaire permet la socit de connatre l'actionnaire devenu hostile. Il donne une information non ngligeable sur l'acheteur qui aurait voulu avancer visage dcouvert. Il donne en outre une meilleure connaissance de l'volution de l'actionnariat. Ce moyen est d'autant plus utile qu'il est possible de prvoir que cette dclaration doit tre renouvele chaque franchissement de ce seuil minimum (0,5%, 1%, 1,5%...). 40. - Le non-respect de ces dispositions est automatiquement sanctionn par la suspension pendant deux ans des droits de vote attachs aux actions excdant la fraction qui aurait d tre dclare22(*). Le tribunal de commerce peut de surcrot tendre cette mesure pour une dure de cinq ans tout ou partie des actions dtenues par l'actionnaire concern23(*) (et non pas la fraction excdant le seuil non dclar). 41. - La protection lie l'obligation de dclarer le franchissement de certains seuils est renforce par l'obligation24(*) pour l'actionnaire franchissant le seuil de 1/10 ou de 1/5 de dclarer publiquement s'il projette dans les douze mois venir : - d'arrter ses achats ou de les poursuivre ; - de prendre ou non le contrle de la socit ; - de demander faire partie des organes sociaux, de direction ou de contrle. Le non-respect de ce rglement de la COB est sanctionn par une amende pouvant atteindre 10 million de francs25(*).
2. L'identification de l'actionnariat

42. - Connatre ses actionnaires principaux est d'une importance cruciale pour une socit et ses dirigeants, notamment afin de dtecter les ventuels ramassages en Bourse. Ce principe est le corollaire du moyen de dfense qui vient d'tre expos ci-dessus. Le procd consiste, pour la socit cote, insrer dans leurs statuts une clause selon laquelle les actions mises doivent obligatoirement revtir la forme nominative. Toutefois, la mthode est peu utilise dans la mesure o elle se rvle lourde en ncessitant, pour la ngociation des titres, leur passage dans un compte d'administration ouvert auprs d'un intermdiaire habilit (Sicovam).

3. La fidlisation de l'actionnariat

43. - En fidlisant ses actionnaires, la socit stabilise son capital, cre une relation de confiance avec ses investisseurs qui se montreront moins sensibles aux sirnes des investisseurs. Pour se faire, la socit doit instaurer une forme de climat dtendu au sein de la socit. Outre les actions droit de vote double qui est une forme de fidlisation et de rcompense pour les actionnaires les plus mritants, la socit aura tout intrt dvelopper l'gard de tous ses actionnaires une politique de large information, de distribution gnreuse de dividendes et d'actions gratuites de nature mettre son actionnariat en confiance. De mme, elle trouvera son intrt faciliter les blocs d'actionnaires qui pourront faire chec aux tentatives de prise de contrle intempestives. 44. - La large information passe notamment par la mise au courant des dveloppements de la socit, par la mise en place d'une politique d'information tendue et surtout approprie. Cette information spcifique doit galement tre continue, rapide et stratgique. Elle ne doit pas tre mensongre. La sincrit des dirigeants est au contraire un gage de confiance mutuelle. La socit peut galement envisager de faire une place aux petits actionnaires au sein du Conseil d'Administration ainsi qu'aux salaris actionnaires. 45. - Cependant, devant la largesse de certains dirigeants d'entreprise, la loi est intervenue pour encadrer la fidlisation des actionnaires. Dsormais, est instaur le principe d'galit qui empche toute tentative de prfrence exclusive envers tel ou tel autre actionnaire. Les avantages conditionnels sont eux aussi supprims. L'galit veut que tous les actionnaires rpondant aux critres rigs dans le statuts ont droit, sans rgime prfrentiel et sans exclusivit, aux primes dites de fidlit . 46. - Devant les abus, l'article L.232-14 fixe les limites de ces primes : - Ne peuvent en bnficier que les porteurs d'actions nominatives dtenues depuis au moins deux ans la clture de l'exercice ; - Le taux de majoration des dividendes doit tre fix dans les statuts et ne peut excder 10% des dividendes simples ; - Dans les socits admises aux ngociations sur un march rglement le nombre de titres ligibles cette majoration de dividendes ne peut excder, pour un mme actionnaire, 0,5% du capital social.
4. La constitution de blocs d'actionnaires

47. - Pour parvenir une meilleure cohsion des actionnaires, la socit trouve son intrt en favorisant la constitution d'associations d'actionnaires26(*). Selon les cas, ces associations seront des blocs, des pactes, des noyaux stables ou encore des noyaux durs. La technique a t

prouve, et surtout admise par le gouvernement de 1986 afin de contrer la vague d'OPA qui secouait la Bourse parisienne. L'association relve de la loi de 1901. Son objet est de maintenir l'indpendance de la socit. Celle-ci doit donc aiguiller l'association et faire que ses membres soit favorablement disposs l'gard des dirigeants de la socit. 48. - En cas d'OPI, l'association d'actionnaires devra faire bloc autour de la direction et refusera d'agrer l'offre. Les dirigeants se constituent ainsi des allis surs dans leur camp. Pour LEE et CARREAU Il s'agirait, en l'espce, d'une association de dfense runissant les actionnaires qui s'engageraient au pralable et, par leur adhsion mme aux statuts de l'association, rpondre favorablement toute OPI ds lors que celle-ci serait juge contraire aux intrts de la socit cible et de ses actionnaires 27(*). 49. - Ainsi, cette association devra-t-elle regrouper les principaux actionnaires de la socit qui, opposant leur refus, empcherait tout raider de prendre le contrle de la socit, ne pouvant atteindre la majorit requise des actions. Ces mmes actionnaires doivent galement prvoir entre eux des pactes aux termes desquels ils se reconnaissent un droit de premption avec option d'achat en cas de dcision de vente de leurs titres par l'un d'eux28(*). Selon cette convention, l'actionnaire qui dsire vendre ses titres s'engage ne pas vendre ses titres des tiers sans avoir au pralable propos ses cocontractants de les acqurir galit de prix et similitudes de conditions. Les tribunaux ont valid ces conventions au motif que la rglementation des OPA ne faisait pas obstacle l'excution des conventions passes avant le lancement des offres entre les actionnaires privs 29(*). 50. - Nanmoins, ce moyen de dfense trouve deux limites. La premire est lie au droit commun des contrats : un pacte de premption s'analysant juridiquement comme une obligation de faire ou de ne pas faire, sa violation ne peut que se rsoudre en dommages et intrts. Les cocontractants ne peuvent voir ordonner par les tribunaux l'excution force. La seconde limite concerne le droit boursier ; la COB ordonne que ces conventions soient publies. Certes, le raider connatra la forme de l'actionnariat de la socit, mais surtout il peut tenter de convaincre l'un de ces gros actionnaires dont il a dsormais l'identit. 51. -Les pactes de prfrence, outre le droit de premption, peuvent prvoir d'autres techniques. Ils peuvent notamment inclure : l'obligation par le promettant de vendre ses titres au bnficiaire du droit de prfrence avant toute ngociation avec des tiers ; octroi au bnficiaire d'un simple droit de premier refus30(*) ; option de vente d'une certaine quantit d'actions un prix dtermin qui pourra tre leve l'occasion du dclenchement d'une OPA par un tiers.

De telles dispositions trouvent encore la faveur des tribunaux alors qu'elles rduisent la marge de manoeuvre du cocontractant 31(*). 52. - La concentration ainsi ralise des principaux actionnaires est une solution classique qui ne prsente d'intrt que pour autant que lesdits actionnaires dtiennent ensemble le contrle de la socit, ce qui est loin d'tre toujours le cas. Les socits dites opables ayant par dfinition un actionnariat atomis. 53. - En revanche, par rapport aux autres moyens de dfense prventive prsents ci-dessus, et concernant la stabilisation et la fidlisation du capital, ce procd reste le moins onreux pour la socit. En effet, entretenir une stratgie de dfense cote bien souvent trs cher la socit. Des primes de fidlit aux autres avantages, il y a un cot important payer et qu'une socit doit pouvoir assumer. Toutefois, ce surcot est souvent moins lev, pour les dirigeants, en face d'une tentative d'OPA dont l'issue est incertaine. En cas de russite, tout en empochant des indemnits, ils perdraient et leur pouvoir et leur salaire.

II . LE RENFORCEMENT STRUCTUREL
54. - Aprs avoir lud les moyens de dfense prventive relatifs l'actionnariat qui, lors du droulement de l'OPA, est la premire cible du raider, il convient ensuite de s'attarder sur les autres moyens qui peuvent drouter l'initiateur de l'OPI. Pour se renforcer structurellement, une socit peut agir sur deux tableaux : en premier lieu, sur le choix de sa forme (A), en second lieu, sur le fonctionnement interne de celle-ci (B). A. La restructuration de la socit 55. - La socit peut alors tout aussi bien choisir de changer de forme sociale mais galement opter pour une autre dmarche savoir absorber elle-mme d'autres socits afin de ne pas se voir elle-mme absorbe son tour.
1. La Socit en commandite par actions (SCA)

56. - De nombreuses socits cotes ont fait le choix de ses transformer en socit en commandite par actions parmi lesquelles Michelin (dtenue aux 2/3 par des fonds de pension amricains), Yves Saint-Laurent, Herms, Eurodisneyland, Worms et Cie. Cette mesure anti-OPA est trs certainement la plus efficace en ce qu'elle permet d'oprer une dissociation entre dtention du capital et exercice du pouvoir. 57. - Plusieurs rgles de fonctionnement spcifiques font de la commandite par actions un moyen de dfense efficace contre les OPA. Toutefois, la SCA n'a pas toujours eu la faveur des autorits boursires. Mme durant la vague des OPA qu'a connu la France au milieu des annes 1980, la COB voyait ces socits

d'un oeil suspicieux. En 1988, Jean-Pierre BERTERL posait comme question Patrick MORDACQ, Secrtaire gnral de la COB : Le recours la socit en commandite par actions, qui apparat comme une technique efficace pour se protger contre les consquences habituelles d'une OPA, ne semble pas avoir les faveurs de la COB ; pourquoi cette rticence vis--vis d'une forme sociale qui prsente pourtant des avantages et connat d'ailleurs actuellement un certain renouveau ? Ce quoi lui rpondait l'intress : La Commission considre que la mise sur le march d'une socit par ses dirigeants l'engage dans un double processus : la transparence, c'est--dire une information claire, complte et en temps utile ; l'galit, c'est--dire le respect d l'associ qui partage le risque avec les actionnaires majoritaires et donc l'obligation de la faire bnficier de profits quivalents. Toutes les techniques qui tendent rompre cette galit entrane des dsquilibres d'apprciation sur le march et transforment le produit qu'est l'action en un sous-produit qui ne peut stimuler l'intrt des investisseurs. 32(*) Depuis, la COB a chang d'avis et la SCA semble moins dnigre par la COB d'autant plus que la loi du 2 aot 1989 est venue rgulariser l'entre des SCA en Bourse. 58. - La socit en commandite par actions est une socit par actions. Elle comporte trois organes d'origine lgale : les commanditaires, qui sont les actionnaires, les commandits, dsigns par les statuts et le grant. Les commanditaires n'assument les pertes que dans la limite de leurs apports ; ils sont vocation recevoir des dividendes, droit financier galement tendu aux rserves et au boni de liquidation. Ils sont exclus de la gestion de la socit. Un commanditaire ne peut tre grant. Ici rside l'intrt de la SCA comme arme anti-OPA. Le commandit, dsign dans les statuts, est galement astreint un apport au capital social. Cependant, il est considr comme un associ de socit en nom collectif. Il y a donc cohabitation de deux formes juridiques de bailleurs de fonds dans la SCA. Le commandit participe aux dcisions de la socit. Il nomme le grant, le rvoque, approuve les comptes, modifie les statuts... Si les actions des commanditaires sont cessibles et ngociables, les parts des commandits, en revanche, ne le sont pas : un assaillant ne peut donc devenir que commanditaire. Enfin, le grant est le vritable excutif de la SCA. Il peut y en avoir plusieurs, il peut tre une personne physique ou morale. Il n'est pas ncessairement commandit. Il est soustrait l'influence des commanditaires dont leurs seuls titres sont cots en Bourse. 59. - Soustrait l'autorit des commanditaires, il n'a rpondre que devant les commandits dont les titres ne sont pas cots. Ainsi, les dirigeants d'une SCA ne peuvent voir le pouvoir disput par une OPA. Cette forme d'architecture a fait dire certains qu'il s'agissait d'un despotisme rencontr en droit des socits en l'absence de contre-pouvoir social. Ainsi, le raider qui russit acheter la majorit du capital de la socit en commandite par actions sera seulement matre de l'assemble gnrale des commanditaires, sans pouvoir s'immiscer dans la gestion de la SCA. 60. - Toutefois, la SCA trouve ses limites dans la dure. Le raider s'tant rendu matre de l'assemble des commanditaires peut, en refusant d'approuver les comptes, priver le

commandit de toute rmunration. Par ailleurs, il peut s'opposer au dsir d'augmentation du capital. A terme, cette attitude conduit un blocage interne de la socit qui entranera la nomination d'un administrateur judiciaire, voire la rvocation du grant. 61. - La cour d'appel de Paris33(*) a ainsi condamn l'utilisation de la SCA l'tage infrieur de la socit cote : les dirigeants de l'OCP avaient transform deux filiales regroupant l'essentiel de son activit en SCA. Si l'OCP en tait l'actionnaire commanditaire, ce sont les dirigeants du groupe qui en taient les commandits, via deux socits holding. Ceux-ci pouvaient donc favoriser un candidat dans le cadre d'une OPA sur l'OCP. C'est ce qu'ils firent en s'engageant cder les deux socits holding commandites l'allemand GEHE, qui dposa une OPA sur les actions OCP. La cour a estim qu'en avantageant l'un des comptiteurs, les commandits entravaient le libre jeu des offres et des surenchres. 62. - La SCA offre ainsi une capacit de rsistance assez forte aux tentatives de raiders, exclusivement attirs par la perspective de pouvoir dpecer la socit aprs en avoir pris le contrle. Pour l'industriel intress par les parts de march et qui a les moyens de sa patience, la forme en commandite par actions n'est pas suffisamment dissuasive. Elle n'est pas une citadelle imprenable 34(*). 63. - La loi du 2 aot 1989 a prvu en outre une procdure de retrait pour les actionnaires dans le cas o une socit anonyme pralablement cote dsirerait se transformer en socit en commandite par actions35(*). La procdure dicte que l'offre de retrait doit maner des personnes physiques ou morale dtenant la majorit des 2/3 des droits de vote de la socit anonyme transforme.
2. La composition d'un holding non cot

64. - Les principaux actionnaires d'une socit cote peuvent tre tents d'en organiser le contrle et de le conserver par le biais de holdings qui, ceux-l, ne seront pas cots. Il est mme possible d'imaginer toute une pyramide de holdings qui auront l'avantage de permettre l'association de nouveaux investisseurs chaque tage tout en accroissant l'effet de levier financier. Ainsi le contrle du holding de tte contrlant lui-mme des holdings subordonns permet de garder la possession majoritaire de la socit cote avec un minimum de capital. En cas de lancement d'une OPA, le cot financier d'une stratgie de dfense fonde sur une augmentation de capital rserve sera ainsi partag entre les diffrents holdings. Cependant, une telle structure, pour tre pleinement efficace, ne peut tre envisageable que dans des hypothses de concentration du capital social d'une socit cote qui serait dtenue en majorit par les membres d'une mme famille ou d'un mme groupe.

65. - Si cette mthode prsente de nombreux avantages, elle n'est pas non plus sans prsenter des inconvnients. Tout d'abord, en cas de holding contrlant plusieurs socits cotes, il conviendra de s'assurer que leur gestion sera bien conforme leur intrt social propre. Ensuite, il est bien clair que les actionnaires du ou des holdings non cots risquent d'apparatre comme prisonniers de leurs titres dans la mesure o leur ngociation en est rendue plus difficile, les conditions de cession pouvant tre de surcrot restreintes par des clauses statutaires particulirement rigides.
3. La socit par actions simplifies

66. - la loi du 3 janvier 1994 a institu la socit par actions simplifies (SAS) pour palier le manque de souplesse de la socit anonyme(SA). Il s'agit, selon la volont du lgislateur, d'une nouvelle forme juridique de socit et non pas d'un amnagement de la SA. Cependant, elle emprunte certaines de ses rgles. Cela a abouti faire de la SAS une variante de la SA sous une forme originale. Elle laisse aux rdacteurs des statuts de la SAS une grande libert pour en organiser le fonctionnement. 67. - A son origine, le lgislateur voulait que la SAS prsente un capital social d'au moins 1,5 million de francs lorsqu'elle tait l'manation d'autres socits (la SAS tant alors une socit de socit). Elle devait en effet permettre de filialiser d'autres socits. Si tel n'est pas le cas, le capital social peut tre rduit 250.000 francs. En outre, elle devait compter deux actionnaires au moins. Autre contrainte importante, le capital social doit tre entirement libr ds sa souscription. Cette rgle tait une drogation l'esprit de la loi du 24 juillet 1966. 68. - Devant le manque d'enthousiasme constat par le lgislateur pour cette nouvelle forme de socit, il est nouveau intervenu pur modifier certaines dispositions relatives aux SAS. Ainsi, depuis la loi du 12 juillet 1999, le capital social est fix 250.000francs sans aucune autre exigence. De surcrot, une seule personne peut crer une SAS. Il n'y a plus d'exigence de pluralit d'actionnaires. 69. - Ainsi, la SAS, par la souplesse de ses statuts, pourrait tre une bonne forme sociale antiOPA. Les rdacteurs pourraient envisager de sparer les droits politiques des droits financiers, ils pourraient galement envisager de poser des conditions draconiennes pour accder aux organes de direction...

Cette forme sociale offrirait donc un cadre juridique idal pour combiner divers moyens de dfense anti-OPA. 70. - Toutefois, et c'est inconvnient majeur, les SAS ne peuvent pas faire appel public l'pargne. Leur forme par trop idale en ferait une arme redoutable et ferait de ses dirigeants des souverains inexpugnables que la COB et le lgislateur refuse pour l'heure d'offrir aux entreprises. La SAS n'est donc pas, l'heure actuelle, un moyen de dfense envisageable contre les OPI.
4. L'absorption d'autres socits

71. - L'absorption de filiales cotes ou non peut accrotre considrablement la taille boursire de la socit et rendre ainsi toute OPA plus onreuse. Le but ici recherch est donc de grossir pour tre plus difficile croquer ou digrer . Mais la prsence d'actionnaires minoritaires dans les socits absorbes peut nanmoins conduire la dilution des actionnaires majoritaires36(*). Bien que les inconvnients soient les mmes, la socit cible peut galement acqurir d'autres socits, et ce pour parvenir au mme objectif. Cette stratgie de dfense a toutefois un cot qu'elle doit pouvoir assumer et justifier auprs de ses actionnaires. 72. - Une socit qui craint faire l'objet d'une OPI peut en effet tenter de se prmunir par une politique d'acquisition approprie. Elle peut ainsi imaginer d'absorber son propre concurrent appliquant en cela l'adage selon lequel la meilleure dfense reste l'attaque . L'ide tant qu'en acqurant une entreprise appartenant au mme domaine d'activit, une socit peut ainsi viter une prise de contrle par vie d'OPA de la part d'une autre socit concurrente, cette dernire risquant alors de se trouver en position dominante et abusive sur ledit march. Il faut alors que ce march soit dj suffisamment concentr pour que l'initiateur de l'OPA subissent les foudres du conseil de la concurrence. Tant que les autorits franaises et que la Commissions Europenne pourront s'opposer aux consquences d'une OPA qui viendraient restreindre les conditions de la concurrence et notamment rsulter en un abus de position dominante. Une telle menace ne saurait manquer d'tre prise au srieux par un initiateur potentiel. 73. - Une socit opable peut encore choisir d'acqurir une socit appartenant un secteur rglement. En France, certaines activits font parties de secteurs rglements comme l'audiovisuel, la banque, la sant, l'excution d'une mission de service public, la dfense nationale ou la presse. Ainsi, les socits qui exercent ces activits rglementes sont soumises des statuts particuliers qui peuvent ventuellement servir de parade anti-OPA. La cession ou l'acquisition

de ces secteurs spcifiques entrane ipso facto un droit de regard et l'mission d'un avis de la part des autorits concernes. De la sorte, possder une banque ou un tablissement de crdit dans le patrimoine de l'entreprise ou travers un groupe de socits est susceptible d'alerter le Comit des tablissements de crdit en cas d'OPA non seulement pour en prendre le contrle mais aussi pour franchir certains seuils de participation37(*). L'initiateur doit encore en informer le gouverneur de la Banque de France depuis la loi NRE du 15 mai 2001. 74. - Plusieurs groupes franais ont mis sur pied un tel dispositif dans leur stratgie d'ensemble anti-OPA. Une OPA soumise l'accord des autorits administratives autres que celles prvues dans la procdure de l'offre peut constituer un facteur dissuasif, en particulier pour un acheteur tranger. Toutefois, une telle filiale elle seule ne saurait constituer un facteur totalement dirimant. Tout dpend en effet de la clrit du Comit des tablissements de crdit. 75. - La socit susceptible d'OPA peut enfin dcider d'acqurir une socit aux Etats-Unis. Deux cas se sont effectivement prsents et de tels procds amnent penser que ces investissements sont trs efficaces dans l'chec d'une OPA. Des OPA europennes peuvent tre conduites l'chec si elles portent sur une socit qui possdent des actifs, des intrts ou des actionnaires aux Etats-Unis38(*). Ces points de rattachement outre-atlantique peuvent donner lieu l'application des lois anti-trust amricaines. Des blocages peuvent ainsi tre ordonns par les autorits boursires, par la Security and Exchange Commission (SEC), la division anti-trust du dpartement de la justice, de la Federal trade commission (FTC), voire mme le prsident lui-mme en vertu de l'amendement Exon-Florio si la transaction vise est de nature porter atteinte la scurit du pays. Une telle tentative d'OPA peut donner de longs et onreux procs dissuadant tout raider mme des plus audacieux. 76. - L'affaire Minorco-Consolidated Glodfields illustre parfaitement le propos. En octobre 1988, Minorco SA, une socit de droit luxembourgeois lanait une OPA contre Consgold sur le march boursier de Londres. Les dirigeants de cette dernire ont saisi les tribunaux fdraux de l'tat de New York aux fins d'empcher la ralisation de l'opration au motif que Minorco n'aurait pas respect les lois anti-trust. En appel, la cour admit sa comptence. Elle constata que Consgold avait parmi ses actionnaires des amricains qui reprsentaient 2,5% du capital social et qu'il y avait bien trust selon la lgislation amricaine. Devant les obstacles judiciaires ainsi dresss, Minorco prfra retirer son offre. 77. - De mme, La socit d'investissements Hoylake avait projet de racheter British American Tobacco (BAT). Or, peu de temps auparavant, BAT avait acquis une compagnie d'assurances amricaine : Farmers. De la sorte, il fallait l'accord des insurance commissionners avant que tout changement de contrle puisse tre opr. A l'instar de Minorco, Hoylake prfra tourner casaque. B. Le renforcement du fonctionnement de la socit 78. - Si, pour contrecarrer les plans d'un raider, il convient de s'assurer de la fidlit des actionnaires, ceux-ci, et notamment les plus gros, c'est--dire ceux qui dsirent conserver la majorit sans pour autant prendre les rnes de la socit, doivent soutenir les dirigeants.

1. Le soutien du conseil d'administration

79. - Les dirigeants d'une socit doivent pouvoir faire face aussi rapidement que possible une OPI. Ce bloc de dirigeants doit pouvoir runir dans les plus brefs dlais les banquiers, les juristes et les experts appropris pour mettre en place la stratgie adquate. A cet instant, le conseil d'administration doit pouvoir ragir au plus vite au besoin par visioconfrence et par convocation tlphonique (ou par fax ou encore par e-mail). En outre, comme la constitution du 4 octobre 1958 instituant la Ve rpublique, en son article 16, les statuts devraient prvoir un largissement exceptionnel des pouvoirs du conseil d'administration, et plus particulirement de son prsident, afin de mettre en oeuvre toutes les mesures anti-OPA juges ncessaires dans l'urgence. 80. - galement, il conviendra que le prsident du conseil d'administration soit assur du soutien des membres du conseil d'administration. Et ce d'autant plus que l'initiateur de l'OPA aura plac ses pions au sein mme de la socit cible. Il a tout d'abord acquis une participation pour tre reprsent dans les assembles d'actionnaires et parfois il pourra voir nommer un administrateur au sein mme du conseil. Dans cet ordre d'ide, afin d'viter toute trahison l'intrieur de l'excutif, les actionnaires majoritaires doivent veiller au bon traitement de ses dirigeants notamment par des systmes d'intressement impliquant des participations prfrentielles au capital sous la forme de plans d'achats d'actions (stock options plans) et surtout l'homognit et l'efficacit de son conseil d'administration (ou directoire) 39(*). 81. - Cependant, cette mesure prventive n'est pas suffisante pour contrer une OPA et de surcrot elle comporte quelques failles. Le renforcement du conseil d'administration ne saurait notamment aller l'encontre du principe de libre rvocabilit des administrateurs par l'assemble des actionnaires. De la sorte, en cas de russite de l'OPA, l'quipe dirigeante perdra tous ses pouvoirs. 82. - Un renversement de majorit au sein du conseil sera galement rendu plus difficile par l'instauration de la facult offerte par l'une des ordonnances du 23 octobre 1986 d'introduire dans les statuts une disposition prvoyant la participation avec voix dlibrative de reprsentants des salaris, susceptibles de reprsenter jusqu'au tiers du conseil d'administration. Cette option tait offerte aux socits privatises pour garder au sein du conseil les administrateurs salaris. Elle est donc aussi une arme anti-OPA, les administrateurs reprsentants des salaris pouvant jouer un rle d'arbitre et empcher la majorit de basculer dans le camp adverse
2. L'accs au conseil d'administration

83. - Les statuts de la socit opable peuvent encore fortifier les conseils d'administration et assurer la scurit de leurs membres par diverses dispositions relatives aux conditions de

renouvellement des conseils, leurs conditions de fonctionnement ou encore aux modes de rvocation des administrateurs. Cette stratgie, si elle peut paratre bnigne, est cependant admise et mrite d'tre dveloppe au sein d'une socit en parallle avec un autre moyen de dfense anti-OPA. L'objectif avou est de verrouiller l'excutif de la socit. De la sorte, un raider aura plus de mal prendre le contrle de la socit s'il lui faut franchir d'autres barrires juridiques internes la socit dont il a pourtant la majorit l'assemble des actionnaires. 84. - Selon la loi, les membres du conseil d'administration restent nomms par l'assemble gnrale ordinaire des actionnaires de la socit. Cette disposition n'est toutefois admise qu'en thorie car dans la pratique il en va autrement. Normalement toutes les candidatures sont reconnues. Or, le milieu des affaires slectionne trs souvent au pralable les postulants au conseil d'administration. Ils sont en ralit prslectionns par le conseil lui-mme et ensuite lus par l'assemble sur injonction du conseil d'administration. Rappelons galement qu'un membre dsign au conseil d'administration n'est pas obligatoirement actionnaire. Il a trois mois pour rgulariser sa situation. 85. - En premier lieu, afin de rendre plus difficile les changements dans la composition du conseil d'administration, les statuts d'une socit cible peuvent exiger que, pour tre valablement dsigns, les administrateurs doivent justifier d'une comptence ou d'une qualit particulire (diplme ou anciennet dans la profession) ou soient ressortissants franais ou de l'Union Europenne ou d'un pays avec lequel la France aurait pass une convention d'tablissement interdisant une telle discrimination. Dans le mme esprit, les statuts peuvent envisager d'imposer des conditions particulires d'ligibilit plus draconiennes encore aggravant les rgles relatives au cumul des mandats ou l'obligation de non concurrence. Ces mesures peuvent instaurer un rgime d'interdiction visant la nomination d'un administrateur par ailleurs actionnaire, salari ou dirigeant d'une socit concurrente. 86. - En second lieu, certains auteurs s'accordent penser qu'une socit peut instaurer une procdure d'agrment pour la nomination d'un membre du conseil d'administration40(*). Dans un tel cadre, un candidat au conseil d'administration doit donc correspondre en tous points aux exigences riges par la socit. Il est alors coopt s'il a obtenu l'accord pralable des instances concernes. Cette procdure serait admise condition toutefois qu'elle ne supprime pas toute libert de choix dans la composition des organes de la socit. 87. - A cette condition sine qua non, la jurisprudence semble favorable ces clauses relatives aux nominations des administrateurs. Elle affirme qui plus est qu'une telle rdaction des statuts assure un quilibre au sein des conseils d'administration entre les diffrentes catgories d'apporteurs de capitaux (notamment les minoritaires) 41(*).

En revanche, outre la libert de choix voque plus haut, une telle clause ne doit pas non plus porter atteinte la rvocation ad nutum des dirigeants. 88. - En outre, la condition expresse que leur accord soit reproduit dans les statuts, les actionnaires allis auront intrt prvoir ainsi une rpartition catgorielle des siges, destine interdire une nouvelle majorit d'occuper elle seule l'ensemble des fauteuils. Un renversement de majorit sera encore retard grce un chelonnement des mandats. 89. - Il existe enfin le cas des pactes extrastatutaires. Dans un tel cas, les actionnaires s'entendent pour faire entrer une personne dtermine dans le conseil d'administration. Il y vritablement collusion. Dans la pratique, ils s'avrent prendre la forme de pactes d'actionnaires. Or la licit semble douteuse premire vue car elle s'oppose la libert du droit de vote, principe d'ordre public. Toutefois, la loi du 24 juillet 1966 ne condamne pas les engagements de vote sauf s'il y a des garanties attaches au vote42(*). A contrario, l'engagement de vote sans contrepartie serait licite. La jurisprudence se montrerait favorable aux pactes d'actionnaires portant sur la dsignation des membres du conseil d'administration deux conditions toutefois : - Que l'engagement pris ne neutralise pas la dcision des autres actionnaires l'occasion de l'assemble ; - Que l'engagement souscrit soit conforme l'intrt social43(*). 90. - En cas de violation des engagements pris dans le cadre du pacte conclu entre les actionnaires, la nullit de la dcision prise en assemble ne peut tre reconnue. La seule sanction est une indemnisation au profit des autres cocontractants pour inexcution44(*). La pratique inclut souvent par surcrot une clause pnale et, en cas de litige, la cession d'un certain nombre d'actions un tiers au pacte de confiance.
3. Les poison pills

91. - Les poison pills, littralement pilules empoisonnes sont une srie de mesure qui font perdre la socit toute sa substance en cas d'OPA. Le but est de dissuader l'initiateur de l'OPI qui sait qu'il va faire perdre de sa valeur la socit en cas de prise de contrle. Le procd consiste consentir un tiers une option sur les actifs les plus intressants de la socit ou permettre audit tiers de rompre brutalement une relation contractuelle continue et essentielle pour la socit. Potentiellement vide de sa substance, la socit n'a plus d'intrt pour l'assaillant. 92. - Cette stratgie est ne aux Etats-Unis o elle est frquente. En France, elle se rencontre peu car la COB jette un regard dfavorable sur ce moyen anti-OPA45(*).

Ds 1988, lors de l'OPA lance sur Bndictine, il s'est avr que le changement de contrle pouvait entraner la perte du contrle d'une filiale commune avec un partenaire. La COB a alors demand aux protagonistes de renoncer au rachat de la filiale concerne au motif que ce type de clause avait pour effet de faire obstacle aux offres publiques et donc au fonctionnement normal du march 46(*). 93. - Toutefois, il n'est pas rare que de nombreux contrats commerciaux ou financiers marqus par un fort intuitu personnae contiennent une clause de changement de contrle selon laquelle le cdant ou le crancier sont en mesure de mettre fin par anticipation au contrat si le cessionnaire ou le dbiteur viennent passer sous le contrle d'un tiers. Une clause de ce genre se rencontre notamment dans des contrats commerciaux tels que la cession de licence de marque ou l'octroi de licence d'exploitation de brevet ou dans les contrats de prt. Ainsi, en cas d'OPA, entranant un changement de contrle du brevet ou du licenci, le donneur de licence peut procder la rsiliation anticipe du contrat ou tout le moins se rserver un droit d'agrment ; de la sorte, l'initiateur de l'OPA sur le licenci sera dans l'incertitude quant la possibilit de continuer exploiter ladite licence de brevet ou de marque, ce qui est un facteur vident de dissuasion. De mme, il n'est pas rare de rencontrer une telle clause dans les contrats de prt. Il peut en effet tre stipul que le changement de contrle affectant la socit dbitrice constituera un cas de remboursement anticip. Aussi, malgr l'avis de la COB, ces mesures peuvent-elles tre incluses dans une stratgie de dfense anti-OPA si le public en est inform avant toute offre et si elles s'appliquent une ralit industrielle. 94. Ainsi, en cas de changement de contrle, il pourrait tre prvu : - prt rembourser intgralement ; - fin de collaboration ou de partenariat avec une autre socit ; - fin d'exploitation de brevet ; - fin du soutien d'une banque amie ; - fin d'un contrat essentiel ; - vente d'une filiale. 95. - En guise de conclusion cette premire partie, nous pouvons constater qu'il existe effectivement un panel de mesures anti-OPA mis la disposition des dirigeants de socits par le droit des socits, d'une part, et le droit boursier d'autre part. En outre, la pratique a ellemme engendr des dispositifs permettant de faire chec aux offres hostiles. Retenons, en premier lieu, qu'il convient tout d'abord de dissocier le pouvoir excutif de la socit du capital social. En effet, c'est le capital qui subit les assauts du raider et qui permet

ce dernier de prendre le contrle de la socit vise. En mettant en oeuvre des stratgies de dfense au niveau du droit de vote, les dirigeants de la socit cible parviennent dcourager l'initiateur de l'offre. De surcrot, il sera ncessaire d'introduire des dispositions qui permettent de rduire la marge donnant accs l'excutif de la socit. 96. - L'intrt de ce large panel de mesures est de pouvoir les combiner entre elles. Chaque socit cote devra tablir une stratgie de dfense prventive adapte sa forme sociale et son actionnariat. Ainsi, toutes les socits ne peuvent pas se transformer en socit en commandite par actions. Celles-ci devront alors envisager d'autres moyens anti-OPA comme la limite du droit de vote et crer des critres d'accs au conseil d'administration. Cependant, si les socits ont de nombreuses possibilits de dfense, il leur faut galement savoir concilier stratgie de dfense prventive et attractivit en Bourse. En effet, l'application de mesures anti-OPA doit freiner les ardeurs du raider mais pas celles des investisseurs. Ainsi, la socit doit trouver le juste quilibre pour tre la fois sduisante auprs des petits porteurs et suffisamment repoussante aux yeux de l'initiateur de l'offre. 97. - Malgr cette srie de dispositifs censs mettre en chec un raider, la socit n'est pas pour autant en scurit totale. Malgr ces barrires financires et juridiques, l'initiateur de l'offre peut parvenir ses fins. Il reste alors la socit d'appliquer une stratgie de dfense active en cours d'OPA.

DEUXIME PARTIE : LES STRATGIES DE DFENSE ACTIVE

98. - Une fois l'OPA dclenche, la guerre ouverte entre deux socits peut tre sans merci. La contre attaque est difficile, et il faut pour s'y lancer, disposer d'une grande capacit stratgique, d'autant que les recours pacificateurs sont rares 47(*). Ce propos illustre parfaitement notre deuxime partie. Si l'OPA est lance sur la socit cible, il faut en conclure un chec de la stratgie de dfense prventive. Les dirigeants de la socit doivent entreprendre de mettre en place une nouvelle stratgie de dfense active. 99. - Dans le temps qui lui est imparti, soit vingt-cinq jours compter de la connaissance de la note d'information de l'initiateur vise par la COB, la socit cible n'a que peu de moyens en sa faveur48(*). Notons tout de mme qu'elle est dsormais habilite se dfendre car la COB ne voyait pas autrefois d'un bon oeil les dfenses actives engages par les socits sur lesquelles taient lances les OPI. La loi du 2 aot 1989 a permis la contre-attaque jadis condamne.

L'objectif est de contre-attaquer l'initiateur de l'OPI. Il faut savoir le prendre de vitesse lors d'un conflit ouvert et dcider les petits porteurs de continuer de faire confiance la direction. C'est pourquoi les stratgies de dfense prventive vues plus haut ne sont plus inutiles. Cependant, il convient d'envisager des moyens plus radicaux, plus froces. 100. - En cours d'OPA, il existe paralllement deux types d'intrts au sein de la socit cible : en premier lieu l'intrt des dirigeants qui exprime la volont des actionnaires majoritaires ou leur propre intrt, dsirant tout prix conserver leurs avantages, leur indpendance, leurs salaires... et l'intrt social incarn par les actionnaires minoritaires et les salaris de l'entreprise. C'est pourquoi, nous dbuterons notre tude sur la dfense des dirigeants (I) pour nous interroger ensuite sur la dfense et l'intrt social(II).

I . LA DFENSE ACTIVE MANANT DES DIRIGEANTS

101. - Une obligation de prudence pse sur les paules des dirigeants de la socit cible et rduit ainsi leur marge de manoeuvre. Une fois l'OPA dbute, la COB comme le CMF assurent un contrle attentif de toutes les oprations de bourse engages sur le march. Ds l'instant o l'OPA est entame publiquement, les parties en prsence auront respecter l'intrt des actionnaires, ne pas perturber le march, agir de bonne foi, et, en gnral, respecter l'esprit de la rglementation de la COB. La socit doit, selon l'expression consacre, expdier les affaires courantes et ne pas sortir de la gestion normale sauf en avertit la COB ; elle doit faire preuve d'une vigilance particulire dans ses dclarations 49(*) mais il lui reste nanmoins une certaine marge de manoeuvre. 102. - Si et seulement si la socit dispose de liquidits suffisantes, elle peut cependant, seule ou avec ses allis, engager des batailles boursires complexes. C'est ainsi qu'est envisage ce que nous nommerons la dfense financire active (A), en cas d'chec de celle-ci elle fera appel au chevalier blanc ou intentera un recours judiciaire (B). A. La dfense financire active
1. La contre-OPA

103. - La COB a pour habitude de lancer un regard suspicieux sur cette stratgie de dfense. Toutefois elle est ralisable condition que la socit cible puisse engager de nombreux capitaux. La contre-OPA est galement appele offre concurrente ; elle s'analyse comme une contreoffensive. Venue des Etats-Unis, o elle est dnomme Pac-Man, elle correspond l'ide de l'arroseur arros. Elle consiste, pour la socit cible, lancer son tour une OPA sur l'initiateur de l'OPA. Elle doit donc rpondre aux mmes conditions et se voir appliquer la mme procdure.

Cette offre nouvelle peut faire chec l'offre initiale, le nouvel offrant cherchant prendre lui-mme le contrle de la socit ou plus simplement contraindre le raider initial surenchrir. La contre-OPA doit prsenter par rapport l'offre initiale un montant en capitaux suprieur d'au moins 5%. Le concurrent doit ainsi viser un nombre plus lev de titres ou, ce qui sera plus attrayant pour les actionnaires, offrir un prix plus lev. 104. - Le raider peut effectivement surenchrir en offrant lui-mme l'acquisition d'un montant en capitaux suprieur d'au moins 5% l'offre concurrente. En cas de succession d'offres concurrentes, et de surenchres, le CMF apprcie le montant des capitaux engags, en tenant compte de l'ordre de succession des dpts. D'autre part aucun offrant ne doit en arriver demander plus d'actions que n'en compte le capital social. 105. - Le problme principal que soulve l'offre concurrente est une question de financement. Les dirigeants de la socit cible auront trouver des capitaux auprs d'allis qui pourront leur prter les fonds ncessaires pour engager la contre-OPA. Le procd risque de mettre les dirigeants la merci des prteurs. Il faut encore que l'initiateur soit lui-mme opable . Cela fait donc un nombre de conditions runir et dont l'issue n'est pas toujours des plus heureuses. En outre, ce cot considrable fera souvent que le vainqueur ne profitera pas vritablement de sa victoire. Il ne pourra que se vanter d'avoir acquis des ruines. Chaque socit ne pouvant sortir qu'exsangue de cette lutte frontale. Trs affaibli, le vainqueur, quel qu'il soit, se verra contraint de vendre des actifs tant priss au dbut de l'offre. De tels risques expliquent que nombre de batailles boursires se terminent sur un accord afin d'en sortir indemne. En effet, le raider ainsi assailli n'aura pas toujours les liquidits suffisantes pour se battre sur deux fronts la fois, et devra alors retirer son offre aprs avoir ngoci avec la socit cible. 106. - Moins coteuse que la contre-OPA, il appartient encore la socit cible de lancer une contre-OPE. Cette stratgie se rvle tre bien moins onreuse en favorisant l'change des titres de la socit cible contre des titres de la socit l'origine de l'OPI auprs des actionnaires de cette dernire. Cette OPE peut notamment porter sur des titres diffrents (actions, obligations convertibles, certificats d'investissements...). En revanche, la socit cible, en menant de front une contreOPE prend le risque de drouter les actionnaires.
2. Le rachat de ses propres actions par la socit cible

107. - Bien qu'en principe l'achat par une socit de ses propres actions soit interdit, il existe certains cas o cela est possible sans que la socit soit tenue d'annuler les actions ainsi

acquises. Il s'agit des achats raliss pour attribuer des actions aux salaris ou pour rgulariser le cours de la Bourse. 108. - En 1988, la COB avait t interroge sur cette technique que, si elle l'acceptait, elle ne semblait pas lui donner toute sa confiance. Ainsi, Patrick MORDACQ dclarait : La Commission ne considre pas a priori d'un oeil critique le rachat par les socits de leurs propres titres. Le recours la procdure de rduction de capital non motive par les pertes se dveloppe aujourd'hui. Elle doit tre utilise avec le souci d'une information trs claire des actionnaires et du respect strict de l'galit de traitement prvue par les textes. En ce qui concerne les achats en vue de rgulariser les cours, ils doivent avoir les mmes objectifs d'information et de respect des intrts sociaux. La Commission regrette seulement que les mcanismes mis en place ne soient pas plus stricts de telle sorte que la rgularisation soit possible sans pour autant encourager un soutien des cours qui peut devenir proche de la manipulation. 50(*) 109. - Le rachat se pratique par le lancement d'une offre publique de rachat d'actions (OPRA) par la socit cible sur ses propres titres cots en Bourse. L'OPRA prsente le double intrt du renforcement de la participation des actionnaires de rfrence qui n'apportent pas leurs actions l'offre, et de la possibilit offerte aux minoritaires de sortir partiellement. Jusqu' aujourd'hui, cette mesure n'a que rarement t utilise en priode d'offre publique. Elle prsente en effet l'inconvnient d'un traitement fiscal dfavorable, principalement pour les personnes physiques. 110. - En outre, l'OPRA doit rpondre certaines conditions draconiennes. Eu gard aux exigences lgales, la socit qui envisage une OPA ne peut s'y risquer que pour attribuer les actions rachetes aux salaris de l'entreprise ou si une baisse des cours a t constate et doit tre rgularise. Cependant, la socit peut dsigner des salaris surs qu'elle peut galement neutraliser en remettant les actions au titre de la participation aux rsultats de l'entreprise. A ce titre, les actions sont bloques pendant cinq annes. 111. - Pour oprer ce rachat, la socit ne peut possder directement ou par la diversion d'un prte-nom, plus de 10% du total de ses propres actions. La socit doit disposer de rserves, autres que la rserves lgales, d'un montant au moins gal la valeur des actions qu'elle a achetes. Les actions acquises par la socit doivent tre dtenues sous la forme nominative et doivent tre entirement libres. Enfin, les droits de vote et droits aux dividendes sont supprims pendant la dure de la dtention. 112. - Afin d'viter ces exigences, certains actionnaires dsirant conserver la majorit et contrer ainsi l'OPA peuvent tre tents d'agir de leur ct et d'acheter eux-mmes des actions durant l'OPA par un ramassage.

Si la technique est effectivement applique par les principaux actionnaires eux-mmes, en rachetant des actions de la socit cote en Bourse afin de faire monter le cours de l'action un prix qui rend l'offre hostile sans intrt, elle peut s'avrer payante, mais elle est dlicate mettre en oeuvre car les actionnaires concerns peuvent se voir dclarer agir de concert et les actions peuvent tre achetes. Ils encourent mme l'accusation de manipulation de cours.
3. L'achat d'une autre socit

113. - Pour augmenter la valeur de ses actions, la socit peut encore acqurir une autre socit pendant l'OPA. Le procd renvoie une technique de dfense prventive mais elle voit galement son intrt durant la phase de dfense active. 114. - Au lieu de lancer une contre-OPA sur l'assaillant, la socit cible peut dcider d'acqurir une autre socit dans un secteur concurrent afin d'accrotre son potentiel et galement sa valeur boursire. Pour tenter de l'acheter, l'initiateur sera contraint d'engager plus de capitaux que prvus. Ici, encore, la socit cible doit pouvoir engager des capitaux pour racheter cette socit tierce rapidement. En effet, la russite de cette technique de dfense rside dans la rapidit de l'achat de la socit tierce et la capacit le faire savoir. 115. - En revanche, si la socit cible ne dispose pas des capitaux ncessaires, elle peut devenir la proie de cranciers et aura alors plus intrt lancer une contre-OPA. Cependant, l'acquisition d'une socit tierce n'est pas inutile si elle tait auparavant envisage. Elle permet une concentration qui tait devenue ncessaire. En outre, en cas de russite de l'OPA initiale lance par le raider, celui-ci peut se voir condamner par les autorits boursires pour abus de position dominant et encourir les foudres de la direction de la concurrence. 116. - Il appartient donc la socit cible de bien choisir sa proie car de ce choix peut dpendre l'issue de l'OPA. Il convient effectivement que cet achat corresponde une concentration mrement rflchie et dont l'impact conomique et boursier sera salu.
4. L'augmentation de capital

117. - L'augmentation du capital social en cours d'OPA est une dfense financire envisager. Elle reste mme, sous certaines conditions poses par la loi du 2 aot 198951(*) et celle du 8 aot 1994, une stratgie de dfense active ouvrant un vaste champ de rflexion. L'article 14 de la loi du 2 aot 1989 stipule : la dlgation confre au Conseil d'administration ou au Directoire de raliser une augmentation de capital est suspendue en priode d'offre publique sur la socit, sauf si l'assemble gnrale, pralablement l'offre et

expressment, a autoris, pour une priode n'excdant pas un an, une augmentation du capital pendant ladite priode et condition que l'augmentation de capital envisage n'ait pas t rserve. 118. - La dcision d'augmenter le capital appartient l'assemble gnrale extraordinaire (AGE). Toutefois, cette assemble peut confier par dlgation aux dirigeants le soin de l'augmentation ultrieure si les conditions ont t approuves par cette mme assemble. De la sorte, en priode d'OPA, la ralisation de l'augmentation de capital tomberait point nomm pour engendrer un moyen de dfense active efficace. Dans un tel cas, l'augmentation de capital permet la socit de placer les actions nouvellement mises entre des mains fidles et ferait chec la tentative d'OPA initie par le raider. Il faut que cette portion de capital rcemment mise soit suffisante pour palier la tentative de prise de contrle. Dans tous les cas de figure, l'assaillant devra prvoir un cot supplmentaire d'acquisition de nature le dissuader. 119. - Toutefois, si cette augmentation de capital n'est pas rserve, le jeu du droit prfrentiel de souscription permettrait aux actionnaires de la socit d'acqurir de nouvelles actions et ainsi de consolider leur position au sein de la socit. L'augmentation, si le raider dtient dj des actions du capital, peut donc jouer en faveur de celui-ci. 120. - Un problme se pose cependant si l'augmentation du capital social n'a pas t dcide avant l'OPA. Certains auteurs dfendent la thse selon laquelle la socit peut toujours dcider d'une augmentation de capital52(*). En effet, pour Thomas FORSCHBACH, l'article 14 prcit de la loi du 2 aot 1989 ne semble pas apporter de rponse sur ce sujet. Cet article ne concerne que les augmentations de capital effectues par les dirigeants qui ont obtenu dlgation de l'AGE pralablement l'OPA. Dans le cas d'une augmentation en cours d'OPA dcide par l'AGE, au vu du droit des socits, les dlais de convocation de l'AGE doivent tre respects (au moins 30 jours) et ce avant la clture de l'OPA. La possibilit est donc extrmement limite sauf si, dans le cadre d'offres concurrentes, les dlais de clture de l'OPA sont prolongs. Pour empcher cette situation, l'initiateur de l'offre et ses allis au sein de la place vont tenter toutes les ruses pour retarder la convocation de l'AGE. 121. - Ainsi, dans l'affaire Bndictine53(*), les tribunaux ont report l'assemble au motif que l'information des actionnaires ne serait qu'insuffisamment assure, notamment en raison du dpt inattendu d'une offre publique postrieurement la convocation, ds lors qu'une telle situation est de nature causer un dommage aux actionnaires . De surcrot, l'article 3 du rglement 89-03 de la COB dispose que l'initiateur et la socit vise s'assurent que leurs actes, dcisions et dclarations n'ont pas pour effet de

compromettre l'intrt social et l'galit de traitement... des dtenteurs de titres des socits concernes. Ainsi, la procdure de convocation doit tre intgralement respecte et entrave en ralit la stratgie de dfense de la socit cible. Toutefois, la COB, sous la condition que la procdure soit respecte, n'interdit pas l'augmentation de capital en cours d'offre dcide par l'AGE. Cette augmentation ne pourrait donc en aucun cas profiter quelques amis srs et privilgis. L'atteinte l'galit des actionnaires constituerait alors un abus de majorit rprhensible. 122. - Ainsi, avec l'allongement de la dure de la procdure d'OPA54(*) d'une part, et par la facult offerte au raider de renoncer son offre, avec l'accord du CMF, dans le cas o la socit cible adopterait des mesures d'application certaine et immdiate modifiant sa consistance , d'autre part, l'augmentation de capital en cours d'OPA est une arme intressante qui mrite d'tre exploite. Si le professeur VANDIER souligne son caractre oblique 55(*), force est de constater que jusqu' prsent cette stratgie de dfense active n'a jamais t applique car elle ouvre cependant le capital l'assaillant sans restriction possible. 123. - L'article 14 prcit vise l'augmentation du capital par les dirigeants conformment la dlgation qui leur a t remise. L'augmentation par les dirigeants ne peut donc tre ralise en cours d'OPA que si elle a t expressment dcide par l'AGE pralablement au lancement de l'offre. Cette dlgation n'est valable que pour un an et si et seulement si cette augmentation n'est pas rserve. Les auteurs ont longtemps discut sur l'interprtation donner ce texte faisant natre certaines ambiguts56(*). D'aucuns en dduisent qu'il soit possible, par dlgation, de procder une augmentation de capital par appel public l'pargne avec suppression du droit prfrentiel de souscription 57(*). Dans un tel cas, l'actionnaire l'initiative de l'OPA ne peut se prvaloir des nouveaux titres mis par la socit par voie d'augmentation de capital. Quoiqu'il en soit, et dans tous les cas de figure o l'augmentation est opre, il conviendra, pour l'assaillant, de dbourser plus d'argent que prvu. 124. - Par ailleurs, la rdaction de l'article 14 laisse entendre qu'en cas d'OPE, une augmentation de capital en nature reste possible. Or, un apport en nature est par principe rserv celui qui confie ses biens la socit dont il devient actionnaire. Il suffirait alors la socit cible de trouver un alli fidle qui oprerait un apport en nature de manire placer entre ses mains les actions qui feraient perdre l'assaillant le contrle convoit de la socit cible. Les auteurs en concluent que la rdaction est confuse et ne permet pas de trancher. B. Les autres moyens de dfense active 125. - Si les stratgies de dfense financire ont chou, il ne reste plus la socit cible livrer un combat homrique. L'issue est presque irrmdiablement fatale. Deux options s'offrent elle ; elle peut encore faire appel un chevalier blanc ou encore avoir recours aux tribunaux.

.1 La stratgie du chevalier blanc

126. - La technique consiste se faire racheter par un alli. En effet, dans le but de sauvegarder l'intrt social face un raider opinitre, la socit cible prfrera se faire absorber par un alli. La socit cible part alors en qute d'un chevalier blanc (white knight pour les Anglosaxons) qui acceptera de faire une surenchre amicale amicale , c'est--dire avec l'accord des dirigeants de la socit cible qui s'empressera de recommander cette nouvelle offre aux actionnaires. Leurs recommandations sont bien souvent suivies d'effet en la matire d'autant plus que les actionnaires ne vont pas rechigner face une proposition financirement plus consquente. 127. - Le chevalier blanc ralise en ralit une contre-OPA amicale sur la socit cible. Il doit donc se plier la procdure initie par les autorits boursires. La consquence pour la socit cible est d'chapper la prise de contrle par un ennemi. Toutefois, il s'opre bien un changement de contrle au profit de la socit amie. La stratgie du chevalier blanc ne peut donc constituer un moyen de dfense efficace car la socit ne conserve plus son autonomie, se voyant filialise par une socit tierce, certes amie . En outre, la socit cible doit galement se mfier du chevalier blanc qui, si ses intentions sont en ralit hostiles, peut se rvler tre un chevalier noir . De la sorte, la socit cible serait bien victime d'une OPA, s'tant livre pieds et poings lis, non pas l'initiateur premier de l'offre mais celui cens lui venir en aide. Le temps de la chevalerie, dans le monde des affaires, est loin. 128. - Dans le mme ordre d'esprit, savoir la perte de son indpendance comme issue de secours, il est possible la socit cible de tenter d'oprer sa propre acquisition par ses salaris. La technique, si elle est envisageable, reste purement thorique. Dans une telle hypothse, les salaris constituent une socit holding afin de lancer une OPA sur les titres de la socit cible cots en Bourse qui deviendrait sa filiale. Ce moyen ne semble pas vident mettre en oeuvre en raison des contraintes de temps imparties par l'OPA. Le cas ne s'est d'ailleurs jamais rencontr. 129. - Enfin, il existe une dernire manoeuvre dfensive qui, pour avoir dj t applique, a t mentionne par CARREAU et MARTIN58(*). En effet, la socit peut encore persuader discrtement des groupes amis de se porter acqureurs de ses titres sur le march un cours lgrement suprieur au prix stipul dans l'OPA hostile . Ce faisant, les actionnaires existant de la cible seront peu tents d'apporter les titres l'OPA tandis que l'initiateur, s'il veut poursuivre son offensive, se trouvera dans l'obligation de surenchrir . Ce moyen de dfense a ainsi t pratiqu par la Navigation Mixte contre l'OPA lance par Paribas l'automne 1989.

130. - Dans tous ces cas de figure, la socit cible ne trouvera qu'un avantage relatif. Elle perd son autonomie et la solution n'est pas toujours vritablement conforme son intrt social mme si ce principe sert alors de rfrence. De surcrot, elle encourt le risque de se voir accuse d'action de concert avec son alli. Enfin, il lui faut trouver des allis prts engager des fonds consquents dans le rachat d'une socit amie. Ces allis devront leur tour justifier leur participation devant leurs actionnaires. Il est plus que probable que nombre de ces allis deviendront des chevaliers noirs .
2. Les recours judiciaires

131. - Concernant les actions en justice, deux formes de recours peuvent tre envisages. En premier lieu, la socit cible peut se retourner contre l'initiateur de l'OPA, En second lieu, la socit peut intervenir contre les autorits boursires. 132. - Il peut tre tentant pour la socit assaillie, comme moyen de dfense, de recourir la justice. Si elle est frquente au tats-Unis59(*), il est toutefois noter qu'en France une action judiciaire contre l'initiative de l'offre a peu de chances de prosprer. En effet, les tribunaux ne servent que rarement les intrts de la socit attaque, peu soucieux des intrts financiers engags dans la bataille. Les magistrats s'en tiennent l'application stricte du droit commun et du droit des socits. En outre, durant l'OPA, de tels recours risquent de compliquer plus encore la procdure sans toutefois la suspendre sauf dcision du juge des rfrs. Le plus souvent en France, ce sont les assaillants qui se sont tourns vers les juges pour voir invalider des mesures de dfense prises par les socits cibles60(*). 133. - La justice offre un panel assez large pourtant de recours contre la socit adverse : nonrespect des dclarations en cas de franchissement de seuils, non-respect des obligations d'information, informations mensongres, non-respect du traitement des actionnaires, actions de concert, abus de position dominante, dlit d'initi... Cette solution judiciaire a pour seul objectif de gagner du temps pour que la socit cible puisse se retourner contre son adversaire. 134. - L'article 31 du nouveau Code de procdure civile dispose que l'action est ouverte tous ceux qui ont un intrt lgitime au succs ou au rejet d'une prtention, sous rserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour lever ou combattre une prtention, ou pour dfendre un intrt dtermin. A travers ce texte, la socit cible peut demander tout alli d'agir en sa faveur qu'il soit actionnaire, obligataire, salari ou mme tiers. Pour autant il n'en est pas de mme pour les actions intentes devant le CMF61(*). 135. - En effet, la socit cible peut toujours se retourner contre les autorits boursires. Celles-ci, la COB et le CMF, exercent une mission de service public.

Elles sont charges d'assurer le bon fonctionnement du march. Elles doivent veiller au respect des rglements, procdures, et lois lors d'une opration de bourse. Elles doivent galement assurer la transparence du march financier. A ce titre, leurs dcisions constituent des actes administratifs dont la validit est apprcie par les juridictions administratives. La socit cible devra donc intenter une action contre les autorits judiciaires en introduisant un recours de pleine juridiction ou un recours pour excs de pouvoir. L'issue est toujours incertaine. 136. - Rcemment, le Conseil d'tat a conclu que le CMF tait fond condamner une socit absorbante pour des manquements commis par la socit absorbe62(*). Ici, le juge administratif condamne les deux socits et conforte le CMF dans sa dcision. Le recours n'a donc pas donn les effets escompts. En revanche, la COB a t dj condamne pour mconnaissance de la prsomption d'innocence63(*). Au vu de l'article 6 2 de la Convention europenne des doits de l'homme, la cour a constat que la COB avait ordonn des sanctions avant que la culpabilit du suspect n'ait t dmontre devant la justice. Cependant, ces affaires ne concernent pas des OPA hostiles et si certains auteurs admettent que les recours judiciaires ou administratifs offrent un vaste champ d'action, jusqu' prsent peu de socits se sont tournes vers les juridictions si ce n'est les socits l'initiative des OPA pour voir condamner les stratgies de dfense opres par les socits cibles.

II . STRATGIES DE DFENSE ET ASPECT SOCIAL

137. - Jusqu' prsent nous avons tudi l'ensemble des mesures labores par le droit des socits pour tenter d'chapper la prise de contrle par la socit adverse. En revanche nous avons ignor l'aspect social de l'OPA. Or, il nous faut dsormais tudier l'OPA et sa dfense l'intrieur de l'entreprise, ses effets et le regard du personnel pour que notre analyse soit complte. La question essentielle est effectivement de savoir quel organe reprsente l'aspect social et o rside l'aspect social face une OPA (A) mais aussi de savoir si une dfense peut tre envisage travers l'aspect social (B). A. Aspect social et OPA
1. L'aspect social durant une OPA

138. - Le but de la dfense en matire d'OPA est d'chapper la prise de contrle agressive d'une socit adverse, tout en respectant l'aspect social. Il reste savoir par quel organe est incarn l'aspect social.

En effet, une SA de type classique comprend une masse d'actionnaires runie en assemble d'actionnaires, un conseil d'administration lu par les actionnaires et un prsident du conseil d'administration nomm par le conseil. Or, il s'agit prcisment des organes juridiques composant la socit. En parallle, il existe d'autres organes au sein de l'entreprise qui participent l'aspect social. Ce sont notamment les comits d'entreprise et les autres reprsentants du personnel. 139. - Jadis, les comits d'entreprise taient chargs des loisirs et des activits extrieures pour le personnel de l'entreprise. Depuis, son rle social ( entendre au niveau de l'entreprise et non pas seulement au niveau de la masse salariale) a considrablement volu. S'il n'est pas une instance dirigeante, le CE a son droit au chapitre dans certaines dcisions mme si se consultation n'aboutit qu' un avis sans effet obligatoire. 140. - L'article L.432.1 alina 1 er du Code du travail est rdig comme suit : Dans l'ordre conomique, le comit d'entreprise est obligatoirement inform et consult sur les questions intressant l'organisation, la gestion et la marche gnrale de l'entreprise et, notamment, sur les mesures de nature affecter le volume ou la structure des effectifs, la dure du travail, les conditions d'emploi, de travail et de formation professionnelle du personnel Il n'est donc pas crit explicitement que l'intrt social est incarn par le CE. En revanche, le CE est une des manations de l'intrt social, au mme titre que les autres organes sociaux cits plus haut. 141. - Pour bien comprendre notre analyse, rappelons que l'entreprise vit de ses dirigeants qui en dessinent l'orientation gnrale, de ses actionnaires qui la financent et de ses salaris qui l'exploitent en excutant les directives ordonnes par la direction. Toutes ces structures contribuent dgager l'intrt social, c'est--dire l'intrt gnral de la socit. La direction est l'excutif de l'entreprise ; elle dicte des lignes gnrales. En accord avec les actionnaires runis en assemble si les mesures sont d'ordre structurel, elle met en place un dispositif anti-OPA afin de protger l'intrt social. 142. - Or, les dirigeants peuvent terme confondre intrt gnral et intrt personnel. En effet, face une OPA, mme hostile, qui irait dans le sens du march, tant boursier qu'conomique, la dfense tout prix n'est pas forcment conforme l'intrt social. Lors du lancement d'une OPI, les dirigeants de la socit cible peuvent tre tents d'assurer une dfense active pour conserver leur rang, leurs attributs sociaux, leurs avantages, salaires et pour satisfaire certains actionnaires majoritaires auprs desquels ils prennent leurs ordres. De mme, des actionnaires pourraient faire pression sur les dirigeants pour que ceux-ci mettent en place une stratgie de dfense anti-OPA. Ce systme leur permettrait de conserver leur majorit sans en tre inquit.

Dans ces cas prcis, ce sont des intrts personnels qui prennent le pas sur l'intrt social. De mme, si l'OPI devait aboutir, les dirigeants peuvent toujours prvoir avec les nouveaux actionnaires majoritaires des indemnits de consolation et une porte de sortie dcente. Pour les salaris, s'agissant d'une OPA ralise par un raider, ils paieront souvent pour l'intrt qui guide le spculateur qui, afin de mieux revendre la socit, voudra engendrer des profits en rduisant le cot salarial ou en licenciant une part des salaris. 143. - En outre, une OPA, quand bien mme elle serait hostile, n'est pas toujours un tort pour l'conomie et pour la socit elle-mme. Elle peut effectivement prsenter des avantages. Nous l'avons not dans notre introduction, une OPA peut avoir des consquences tout fait bnfiques pour le tissu conomique et introduire un levier acclrateur dans le progrs industriel ou mme social. La dfense labore par les dirigeants ou les actionnaires de rfrence, pourrait nuire en fin de compte l'intrt social. En ce cas, les organes dsigns n'incarnent plus l'intrt social qu'ils sont censs maintenir. Les effets bnfiques de l'OPA ne se feront pas sentir au niveau de l'entreprise et des salaris. 144. - A contrario, certaines OPA amicales qui oprent des absorptions ou des fusions dcides par les actionnaires ou les dirigeants vont l'encontre de l'intrt des mmes salaris. Souvent fusion rime avec licenciements car la synergie conomique veut que les rsultats financiers de la nouvelle entit soient majors avec une masse salariale plus faible. Certains journalistes conomiques rappellent que l'intrt social n'est dans ce cas pas respect 64(*). Plaire aux actionnaires conduirait rduire l'emploi au sein de l'entreprise. Ainsi, les salaris, s'ils incarnent en partie l'intrt social, n'ont pas vritablement de poids dcisionnel et, en cas d'OPA, quelle qu'en soit l'issue et le but, seuls les organes sociaux dirigeants dcident pour l'intrt gnral. 145. - De surcrot, l'OPA russie peut profiter galement aux actionnaires qui ont vendu leurs titres. Ceux-ci ont accru leur patrimoine financier en revendant leurs actions l'initiateur de l'OPA qui a propos un prix trs attractif pour se faire convaincant. Ainsi, les actionnaires ont pu faire une plus-value boursire sans doute consquente profitant de cette priode de rachat gnreuse. Pour raliser cette opration financire, ces actionnaires auront permis une socit hostile ou un raider de prendre le contrle de la socit qu'ils finanaient au risque de la voir tre dmantele ou de voir une compression d'effectifs non conformes l'intrt social. Cela fut notamment le cas l'issue de la bataille boursire que se sont livr la BNP et la Socit gnrale durant l't 1999 sur l'tablissement Paribas65(*). A l'issue de cette lutte dont la BNP sortit vainqueur pour devenir BNP-Paribas, les salaris de Paribas ont vu leur rmunration tre revue la baisse. Les observateurs ont not en outre que la fusion avait fait le vide chez les cadres, rvulss par la culture bureaucratique et peu internationale de la BNP 66(*).

2. OPA et comit d'entreprise

146. - A l'heure actuelle, l'occasion du lancement d'une offre publique, le CE est l'manation des salaris qui peut jouer un rle dans la sauvegarde de l'intrt gnral. L'article L.432-1 alina 467(*) stipule : Ds que le chef d'entreprise a connaissance du dpt d'une offre publique d'achat ou d'une offre publique d'change dont son entreprise fait l'objet, il en informe le comit d'entreprise. Le comit invite, s'il l'estime ncessaire, l'auteur de l'offre pour qu'il expose son projet devant lui. La loi permet donc au CE de s'intresser la procdure de l'OPA dont l'entreprise est la cible. 147. - Plus rcemment encore, la loi du 15 mai 200168(*) relative aux nouvelles rgulations conomiques a introduit une mesure qui donne au CE un poids plus important l'occasion d'une OPA. Le dispositif semble avoir son intrt tant l'aspect politique voire idologique a t discut et critiqu. Comme auparavant, le CE peut faire comparaitre devant lui l'initiateur de l'OPA en le convoquant au moins trois avant. Cette invitation est galement ouverte au comit de groupe quand l'entreprise prise pour cible est la socit dominante. La novation apparat dans les sanctions qui sont assorties. En effet, en cas de non prsentation devant le CE, l'initiateur de l'offre peut se voir priv du droit de vote attach aux titres de la socit cible, cette sanction pouvant tre tendue aux titres des socits contrles et des socits contrlantes. 148. - Ainsi, la loi NRE69(*), dans son dispositif relatif aux offres publiques introduit un aspect coercitif pour renforcer l'information auprs du CE qu'avait envisag la loi du 2 aot 1989. La loi prcise que le CE pourra dfinir le caractre hostile ou amical de l'offre publique envisage. En outre, toujours dans le but de prserver l'intrt social, la loi impose dornavant l'offrant de prciser, dans sa note d'information, ses orientations en matire d'emploi. Cependant, la rdaction de cette mesure semble indiquer que l'initiateur doit s'expliquer sur ses orientations sociales pour sa socit et non pas pour la socit qu'il dsire absorber. 149. - Plus prcisment, la nouvelle rdaction de l'article L.432-1 du Code du travail, prvoit qu'en cas de dpt d'une OPA ou d'une OPE, l'employeur doit runir immdiatement le CE pour l'en informer. C'est au cours de cette runion que le CE dcide ou non d'entendre l'initiateur de l'OPA et se prononce sur le caractre de l'OPA ou de l'OPE. Paralllement, dans les trois jours suivant le lancement de l'OPA, l'assaillant doit prsenter au CE une note d'information dfinissant les orientations en matire d'emploi de la personne physique ou morale ayant l'offre dpos l'offre publique. Dans les quinze jours suivant la publication de la note, le CE se runit une deuxime fois pour procder l'audition, s'il l'a dcid lors de la premire runion, de l'initiateur de l'offre. Sont prsents lors de l'audition le prsident, les membres du CE et/ou un expert, l'auteur de l'offre assist s'il le veut de personnes de son choix. Celui-ci prend connaissance des observations

ventuellement formules par le comit d'entreprise . Le refus de l'auteur de se prsenter cette convocation le prive du bnfice de son vote. La sanction est toutefois leve le lendemain du jour o l'auteur de l'offre a t entendu par le comit d'entreprise de la socit faisant l'objet de l'offre. Il en sera de mme si le chef d'entreprise ne fait pas l'objet d'une seconde convocation dans les quinze jours qui suivent la runion initiale laquelle il avait t convoqu. Dans ce dernier cas, l'absence d'une manifestation de volont du comit quivaut rendre la sanction sans objet 70(*). 150. - Enfin, notons que la loi NRE largit galement le rle du CE dans le fonctionnement de la structure sociale et en fait de plus en plus un organe incontournable ct des assembles d'actionnaires. Dsormais, deux membres du CE pourront assister aux assembles des socits. Ils peuvent, s'ils le dsirent, tre entendus lorsque la dlibration de l'assemble exige l'unanimit (cas fort rare). Le CE peut aussi demander aux juges de nommer un mandataire charg de convoquer l'assemble gnrale71(*). B. Dfense et intrt social 151. - Il peut tre dans l'intrt social de se dfendre ; nous l'avons plusieurs reprises dmontr dans cet crit. Dans le cas suppos o, lors d'une OPA, l'intrt social est en grande partie incarn par les salaris et leurs reprsentants, il existe des moyens de dfense, issus pour beaucoup de la pratique, qui permettent aux salaris de soutenir les stratgies de dfense mises en place par leurs dirigeants. Cette position s'explique notamment face l'initiative d'un raider dont le projet purement financier fait fi de l'emploi.
1. L'action sociale

152. - Les salaris peuvent en effet prendre part aux stratgies de dfense anti-OPA. En concertation ou non avec les dirigeants de la socit cible, le personnel peut envisager certaines mesures de dfense. Ces mthodes sont plus issues de la pratique que de textes juridiques. La France est en effet un pays o la protestation salariale est entre dans les moeurs avant d'tre codifie. Dans le cas prsent, n'ayant pas vritablement de pouvoirs d'opposition l'OPA hormis les cas cits plus haut comme le pouvoir renforc du comit d'entreprise ou le placement d'actions (souvent bloques) entre les mains de salaris, il reste au personnel des mesures d'ordre symbolique. 153. - Rods la grve, les salaris, soutenus ou guids par leurs syndicats, peuvent envisager une grve prventive. Si elle produit des effets directs sur la socit cible, elle en a galement sur la socit hostile.

Elle permet tout d'abord de montrer leur dtermination aux dirigeants des deux socits que l'OPA soit inamicale ou non, elle attire l'attention des actionnaires des deux socits sur leur sort et elle peut dstabiliser l'auteur de l'OPA. Certaines OPA ont ainsi chou grce la dtermination sans faille du personnel de la socit cible qui avait men une action d'envergure afin de barrer le passage au raider. 154. - Les salaris peuvent galement donner leur quitus aux dirigeants. Par cet effet, ils consolident leur position au sein de l'entreprise et montrent leur sympathie conomique face la rsistance des instances dirigeantes contre l'assaillant extrieur. De surcrot, ce soutien du prsident du Conseil d'administration et du Conseil d'administration permet aux membres de ces organes de justifier leur stratgie interne de dfense auprs de leurs actionnaires. 155. - Le personnel peut encore envisager un large plan mdiatique pour dpasser le cadre de l'OPA et alerter toute personne extrieure l'entreprise. Le but est de parvenir attirer les mdias sur leur situation mais aussi sur les effets sociaux que l'OPA pourrait produire sur le plan macro-conomique. A ct du plan mdiatique de la direction qui essaie d'alerter les actionnaires et ainsi empcher qu'ils ne soient les proies des sirnes de l'initiateur de l'OPA, le personnel peut produire des notes d'informations et mme acheter des pages d'information dans certains journaux spcialiss ou mme tout public. 156. - Enfin, l'action des syndicats peut tre trs efficace pour freiner les ardeurs d'un raider. Lorsqu'il y a une menace sur l'emploi l'occasion du dpt d'une offre publique, les syndicats peuvent galement alerter le grand public. Les tnors des cinq grands syndicats franais ne manqueraient pas de faire connatre leur position sur l'OPA envisage. A l'chelon local, c'est--dire au niveau de l'entreprise, le syndicat peut mener une action interne pour informer les salaris des risques qui psent sur eux. De mme, le syndicat dpassant largement le cadre de l'entreprise, les sections syndicales de chacune des entreprises actrices lors de l'OPA peuvent nouer des liens et faire savoir leurs directions respectives qu'elles n'entendent pas subir une quelconque absorption. Elles peuvent aussi prvoir d'agir de concert et, selon leur langage, faire savoir que les salaris ne sont pas de la chair canon dans un contexte de fusion conomique. En cela, les sections syndicales main dans la main mneront une vaste action commune dans le but de faire plier l'auteur de l'OPA.
2. Le soutien des actionnaires salaris

157. - Dans le cadre de la participation aux bnfices et de l'pargne salariale, le personnel verrait son intrt ne pas voir l'entreprise dans laquelle il travaille, se faire absorber par une autre entreprise qui mnerait une politique interne diffrente. Le cas s'est rcemment prsent rcemment lors de l'OPA de la BNP sur Paribas 72(*).

L'entreprise aura donc intrt, comme moyen de dfense anti-OPA choyer ses salaris pour qu'ils la soutiennent l'heure de l'OPA venue. A ce titre il convient d'amnager des structures de participation. 158. - La socit devra prvoir des cas d'actionnaires salaris de manire ce qu'une partie des actions soient entre les mains de salaris srs afin qu'ils prennent partie contre l'initiateur de l'offre en cas d'OPA. L'entreprise pourra notamment veiller ce que certains d'entre eux sigent au sein du Conseil d'administration. 159. - La rcente bataille boursire entre la Socit Gnrale et la BNP a mis en lumire l'efficacit d'une structure de participation d'pargne salariale. En effet, le FCPE des salaris de la Socit Gnrale a t un moyen de dfense anti-OPA essentiel. Les salaris de la Socit Gnrale en taient les actionnaires principaux dtenant 8% du capital travers le FCPE. Dans le cadre d'un FCPE, la stabilit du capital est assure car le rgime fiscal avantageux veut que les dtenteurs des actions les conservent durant au moins cinq annes conscutives. En outre, les droits de vote attachs aux actions dtenues par le fonds commun sont exercs non pas par la socit de gestion mais par le conseil de surveillance o sigent les reprsentants des salaris porteurs de parts. 160. - En revanche, un risque pse sur la socit quand la part du FCPE dans le capital social dpasse un seuil important (1/3) qui le poussera lancer une OPA obligatoire sur la socit. De surcrot, il apparat la lecture des textes de dontologie rgissant les FCPE, que les actions de concerts entre les FCPE et les dirigeants de l'entreprise, en cas d'OPA, soient contraires au principe selon lequel la gestion du fonds doit se faire en toute indpendance vis-vis de l'employeur.

CONCLUSION
161. - Pour avoir une stratgie de dfense anti-OPA efficace, il convient de conjuguer les possibilits ici exposes. Il existe ainsi un trs large panel de mesures appropries mis la disposition des dirigeants d'entreprise par le droit des socits et la pratique du monde des affaires. Nombre de ces procds sont issus des Etats-Unis o la dfense anti-OPA est une des rgles de gestion enseigne aux dirigeants73(*). 162. - Parmi ces stratgies de dfense amricaines, beaucoup restent inapplicables en France. En revanche, il est intressant de les citer car elles apparatront peut-tre sur le vieux continent dans quelques annes.

Hormis les poison pills tudis prcdemment et directement importes des Etats-Unis ou les exigences de qualification des administrateurs, le droit amricain dispose d'une riche panoplie de mesures anti-OPA. Ainsi, concernant les administrateurs, les statuts des socits amricaines peuvent se pourvoir de clauses restreignant l'accs l'excutif de la socit. De la sorte, il est possible d'envisager la rvocation des grants pour juste motif (et non pas ad nutum). Les textes peuvent galement prvoir une majorit ncessaire dans la rvocation des dirigeants ainsi qu'un chelonnement des mandats. Enfin, l'occasion d'une rvocation, certaines socits ont adopt des golden parachute, qui sont de trs fortes indemnits financires au profit des dirigeants vincs destines dissuader les rvocations lors de prises de contrle hostiles. D'autres dispositions sont dj appliques en France sous une forme quelque peu diffrente. C'est le cas de la dfense dite Pacman que l'on retrouve en France sous la dnomination de contre-OPA. Le Self tender est la technique qui consiste pour la socit cible racheter ses propres actions (OPRA). Le white knight est la technique du chevalier blanc et le standstill agreement est le pacte d'actionnaires de non-agression. Enfin, le springing voting right est l'attribution d'actions sans droit de vote. Il apparat donc que de nombreuses stratgies de dfense anti-OPA ont t empruntes aux amricains mais revues et corriges au regard des lgislations et textes franais. 163. - Certaines de ces mesures sont encore appliques en Europe. Il convient donc, dans notre conclusion, d'largir notre tude au niveau europen. En effet, il est ncessaire dsormais d'apprhender les OPA non plus au niveau national mais galement l'chelon europen. Les concentrations sont depuis quelques annes tudies sur un plus large domaine d'extension. Aussi, les lgislations relatives aux OPA et aux stratgies de dfense doiventelles tre repenses un plus haut niveau. Nombre de socits immatricules dans un tat membre tentent de prendre le contrle d'autres socits immatricules dans un autre tat membre. Il apparat donc opportun d'envisager des rgles communes tous les tats membres de l'Union Europenne. Sans doute le projet de Code europen de commerce abordera-t-il ce phnomne. 164. - Il y a peu de temps, les ministres des Affaires trangres s'taient runis pour entriner un projet relatif aux OPA en Europe. De cette consultation tait ne une proposition de 13 me directive europenne sur les offres publiques d'acquisitions. Elle procde une harmonisation minimale du rgime des offres publiques volontaires et obligatoires 74(*). Ainsi, certaines ralits transfrontalires ont-elles dj t prises en considration. INDEX des abrviations utilises ADP : actions dividendes prioritaires ADPSDV : actions dividendes prioritaires sans droit de vote

AGE : assemble gnrale extraordinaire AGO : assemble gnrale ordinaire Cass. : Cour de cassation CBV : conseil des bourses de valeurs (prdcesseur du CMF) CE : comit d'entreprise CMF : conseil des marchs financiers COB : commission des oprations de Bourse CI : certificat d'investissement OPA : offre publique d'achat OPE : offre publique d'change OPI : offre publique inamicale OPRA : offre publique de rachat d'actions SA : socit anonyme SAS : socit par actions simplifie SCA : socit en commandite par actions