BREVES COMENTRIOS LEI 12.812/2013, QUE INCLUIU O ART.

. 391-A CLT: ESTABILIDADE GESTANTE NO CURSO DO AVISO PRVIO Joo Alves de Almeida Neto1
Sumrio: 1. Introduo; 2. Garantia de emprego e Estabilidade; 2.1 Classificaes das Estabilidades; 2.2 Estabilidade Gestante; 2.3 estabilidade gestante nos contratos por prazo determinado e perodo do aviso prvio; 3. Concluses; 4. Referncias Bibliogrficas;

1. Introduo
O presente texto tem como objetivo comentar a Lei 12.812/2013, que incluiu o art. 391-A CLT (Consolidao das Leis do Trabalho). Buscaremos apresentar nossas consideraes da forma mais didtica possvel, revisando e revisitando o instituto da estabilidade gestante no ordenamento jurdico brasileiro.

2. Garantia de emprego e estabilidade

O principal fundamento da garantia de emprego (e por consequncia da estabilidade) o princpio da continuidade da relao empregatcia. Apesar da CF/88 enfraquecer o princpio da continuidade da relao de emprego, adotando o FGTS como sistema obrigatrio para todos os trabalhadores (rurais ou urbanos), a mesma imps mecanismos que dificultaram, tornaram mais onerosa ou mesmo restringiram o direito do empregador de dispensar o empregado, criando o denominado sistema de garantia de emprego. A garantia de emprego o gnero que possui entre suas espcies a estabilidade, assim como outras medidas tendentes a manuteno da relao empregatcia. Enquanto a garantia de emprego inclui todos os atos e normas criadas pelos instrumentos jurdicos vigentes que impeam ou dificultem a dispensa imotivada ou arbitrria do obreiro, a estabilidade apenas um dos mecanismos de garantia do emprego. A estabilidade pode ser definida como um impedimento, temporrio ou definitivo, do empregador dispensar sem justo motivo o seu empregado. Graficamente, poderamos apresentar o sistema de garantia de emprego2 da seguinte forma: Garantia de emprego em sentido estrito: institutos que dificultam ou condicionam a extino do contrato. No h de se falar em reintegrao, pois a dispensa no vedada por lei (ex. Multa do FGTS; Aviso prvio). Estabilidade: impede a dispensa do empregado sem justo motivo ou de forma arbitrria. H direito a reintegrao, salvo se o perodo estabilitrio j estiver se esgotado ou esta no for recomendada (art. 467 da CLT).

Garantia de emprego

Juiz do Trabalho do TRT 11; Professor da UFBA (Universidade Federal da Bahia); Mestre em Direito Privado e Econmico pela UFBA; Autor, co-autor, coordenador de diversas obras jurdicas. 2 H as figuras assemelhadas (ou equiparadas) a estabilidade: a) cotas para empregados reabilitados e com deficincia (art. 93, 1 da Lei o 8213/91); b) Aprendiz (art. 428 da CLT); c) mulher em situao de violncia domstica e familiar (art. 9, 2 , II da Lei 11.340/06 Lei Maria da Penha); d) Agentes comunitrios de sade e agentes de combate a endemias (art. 10 da Lei 11.350/06). Essas hipteses no se confundem com estabilidade, pois elas no impedem a dispensa, mas sim, apresentam requisitos a serem preenchidos, dificultando a extino do contrato.

PDF Creator - PDF4Free v2.0

http://www.pdf4free.com

Uma boa dica para diferenciar as garantias de emprego em sentido estrito das estabilidades associa-las s palavras: entrave e obstculo. As garantias em sentido estrito3 elas so entraves (dificultam) dispensa sem justa causa do empregado. As estabilidades so obstculos (impedem) extino do contrato sem um justo motivo ou de forma arbitrria. Passemos a analisar as espcies de estabilidades e suas classificaes.

2.1 Classificaes das Estabilidades

As estabilidades podem ser classificadas em: a) absoluta ou relativa; ou b) definitiva ou provisria.

a) Estabilidade absoluta e relativa

O empregado estvel no pode ser dispensado sem justa causa ou de forma arbitrria, durante o perodo da sua estabilidade. Diante dessa afirmativa, podemos classificar as estabilidades em absoluta e relativa. Na estabilidade absoluta, a dispensa est condicionada nica e exclusivamente ao cometimento de falta grave pelo empregado. As hipteses de justa causa esto previstas no art. 482 da CLT. Pela sua repetio ou pela sua natureza, os fatos descritos como justa causa podem ser considerados faltas graves (art. 493 da CLT) J na estabilidade relativa, a dispensa est condicionada tanto ao cometimento de falta grave (motivo disciplinar, art. 482 da CLT) quanto a ocorrncia de motivos de ordem tcnica, econmica, financeira, como ocorre no caso da gestante e do membro da CIPA. A dispensa no pode ser arbitrria, ou seja, dispensa que no se funda em motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro (art. 165 da CLT)4.

So exemplos de garantias em sentido estrito: a) indenizao de 40% (ou 20%) sobre o FGTS (art. 10, I do ADCT); b) indenizao do art. 31 da Lei 8.880/94; c) indenizao do art. 479 da CLT; d) indenizao do art. 1, 1da Lei 9601/98; e) indenizao do art. 28, 3 da Lei 9615/98; f) indenizao do art. 2, IV da Lei 10.220/01; g) indenizao do art. 322, 3 da CLT; h) indenizao do art. 476-A, 5 da CLT; i) aviso prvio.
4

A teoria da nulidade da despedida arbitrria surgiu como uma alternativa mais flexvel estabilidade absoluta (que possui como nico motivo apto a ensejar a extino do contrato: o cometimento de faltas graves). Teve origem na Alemanha entre 1951 e 1952, cuja legislao apenas autorizava a despedida socialmente justificada. Posteriormente foi adotada pela OIT, quando aprovou a Recomendao 119 [prevendo que no se deve proceder terminao da relao de trabalho, a menos que exista uma causa jurstificada relacionada com a capacidade ou conduta do trabalhador ou se baseie nas necessidades do funcionamento da empresa, do estabelecimento ou servio- ( 2, n 1)] e a Conveno 158 da OIT [estabelecendo que a dispensa arbitrria nula e que o empregado assim despedido deve ser reintegrado. Caso no seja possvel ou recomendado a reintegrao, ele deve receber indenizao que sirva para compensar o desemprego e desestimular o empregador a promover novas dispensas, ou seguro desemprego, ou uma combinao de ambos (art. 12)]. No Brasil, a primeira tentativa de adotar essa teria foi na dcada de 70, quando foi alterada a redao do art. 165 da CLT, que estabeleceu a proteo contra a despedida arbitrria para os membros titulares representantes da CIPA. A segunda tentativa de implementao dessa teoria foi com a promulgao da CF/88, com a redao do art. 7, I, ao garantir a todos os trabalhadores o direito a relao de emprego protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que prever indenizao, dentre outros direitos. Em resumo, a teoria da nulidade da dispensa arbitrria aquela que veda a denuncia vazia, ou seja, uma dispensa imotivada. Para extinguir o contrato necessrio apresentar, pelo menos motivos de ordem tcnica, econmica, financeira. Assim, essa teoria aplicada atualmente aos membros da CIPA, s gestantes, e em certa medida ao aprendiz.

PDF Creator - PDF4Free v2.0

http://www.pdf4free.com

b) Estabilidade definitiva e provisria.

A classificao da estabilidade em absoluta e relativa, no exclui a classificao da estabilidade em definitiva e provisria. A estabilidade definitiva a garantia de continuar no emprego de forma indefinida, mesmo contra a vontade o empregador, salvo por motivo de falta grave [ex. estabilidade decenal (art. 492 da CLT)]. J a estabilidade provisria o direito conferido a certos empregados, em razo de circunstncias excepcionais em que se colocam em relao ao emprego, de no ser dispensado sem um justo motivo ou de forma arbitrrio, por um determinado perodo (ex. dirigente e representante sindical, representante dos trabalhadores na CIPA, acidentado, gestante). So chamadas de provisrias (tambm denominadas de estabilidade especial, temporria ou imprpria) porque o empregado s tem direito a elas enquanto perdurar a situao que lhe deu origem. Alguns autores usam o termo garantia de emprego quando se referem s estabilidades provisrias. Preferimos no utilizar tal denominao, para que as estabilidades provisrias no sejam confundidas com outros institutos que dificultam (mas, no impedem) a extino do contrato de trabalho sem justa causa (ex. Multa de 40% do FGTS). As estabilidades provisrias podem estar previstas em lei (constituio ou normas infraconstitucionais), instrumento normativo (conveno ou acordo coletivo), regulamento de empresa, ou at mesmo em contratos individuais de trabalho. Uma vez dispensado sem justa causa o empregado dentro do perodo estabilitrio, ele poder pleitear uma tutela antecipada (liminar) no intuito de ser reintegrado (aplicao analgica do art. 659, X da CLT c/c art. 461 do CPC c/c art. 769 da CLT).
Art. 659 da CLT - Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, alm das que lhes forem conferidos neste Ttulo e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuies: X - conceder medida liminar, at deciso final do processo, em reclamaes trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.

Quando no for aconselhada a reintegrao em face do grau de animosidade existente no ambiente de trabalho, o magistrado pode de ofcio deferir o pagamento dos salrios do perodo de estabilidade em dobro (art. 496 da CLT).
Art. 496 da CLT - Quando a reintegrao do empregado estvel for desaconselhvel, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissdio, especialmente quando for o empregador pessoa fsica, o tribunal do trabalho poder converter aquela obrigao em indenizao devida nos termos do artigo seguinte.

No entanto, uma vez exaurido o perodo estabilitrio, so devidos os salrios do perodo compreendido entre a despedida e o final do perodo de estabilidade, no sendo assegurada ao empregado a reintegrao no emprego (Smula 396, I do TST). SUM 396 DO TST - ESTABILIDADE PROVISRIA. PEDIDO DE REINTEGRAO. CONCESSO DO SALRIO RELATIVO AO PERODO

PDF Creator - PDF4Free v2.0

http://www.pdf4free.com

DE ESTABILIDADE J EXAURIDO. INEXISTNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Exaurido o perodo de estabilidade, so devidos ao empregado apenas os salrios do perodo compreendido entre a data da despedida e o final do perodo de estabilidade, no lhe sendo assegurada a reintegrao no emprego. (ex-OJ n 116 da SBDI-1 inserida em 01.10.1997) II - No h nulidade por julgamento extra petita da deciso que deferir salrio quando o pedido for de reintegrao, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ n 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997) Apesar da Smula 396, I do TST (Tribunal Superior do Trabalho) mencionar que so devidos apenas os salrios do perodo estabilitrio. H entendimento, com base na OJ (Orientao Jurisprudencial) 24 da SDI-II do TST, que a indenizao deve representar os salrios e consectrios (outras vantagens atreladas) do momento da dispensa at o termo final da estabilidade.
OJ 24 DA SDI-2 DO TST - AO RESCISRIA. ESTABILIDADE PROVISRIA. REINTEGRAO EM PERODO POSTERIOR. DIREITO LIMITADO AOS SALRIOS E CONSECTRIOS DO PERODO DA ESTABILIDADE (inserida em 20.09.2000) Rescinde-se o julgado que reconhece estabilidade provisria e determina a reintegrao de empregado, quando j exaurido o respectivo perodo de estabilidade. Em juzo rescisrio, restringe-se a condenao quanto aos salrios e consectrios at o termo final da estabilidade.

O ajuizamento da ao trabalhista aps o perodo da estabilidade no caracterizado como abuso do direito de ao, se respeitado o prazo prescricional do art. 7, XXIX da CF/88 (OJ 399 da SDI-1 do TST).
OJ 399 DA SDI-1 DO TST - ESTABILIDADE PROVISRIA. AO TRABALHISTA AJUIZADA APS O TRMINO DO PERODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCCIO DO DIREITO DE AO. NO CONFIGURAO. INDENIZAO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) O ajuizamento de ao trabalhista aps decorrido o perodo de garantia de emprego no configura abuso do exerccio do direito de ao, pois este est submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenizao desde a dispensa at a data do trmino do perodo estabilitrio.

A estabilidade gestante caracteriza-se como uma espcie de estabilidade provisria e relativa. Por consequncia, aplicam-se a ela todos os entendimentos supramencionados.

2.2 Estabilidade Gestante

O ordenamento jurdico brasileiro possui um conjunto de mecanismos de proteo ao trabalho feminino. Dentre eles, encontra-se a tutela da maternidade e amamentao. Como o objetivo de garantir uma gestao tranquila e proteger o mercado de trabalho da mulher, a CF/88 estabeleceu que a empregada gestante no pode ser dispensada de forma arbitrria ou sem

PDF Creator - PDF4Free v2.0

http://www.pdf4free.com

justa causa, desde a confirmao da gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto. (art. 10, II, b, ADCT), inclusive a domstica (art. 4-A da Lei 5.859/72). A estabilidade gestante um dos instrumentos que o ordenamento jurdico possui para garantir a proteo maternidade. A referida tutela da maternidade transcende ao aspecto de proteo genitora5, alcanando a garantia do nascimento do nascituro e seu bem-estar nos primeiros meses de vida. Apesar de constar na redao do citado artigo que o direito estabilidade nasce a partir da confirmao da gravidez, a jurisprudncia e doutrina, de forma majoritria, j solidificaram o entendimento que o direito nasce a partir do incio da gestao. Para o incio do direito estabilidade, no h necessidade de que o empregador ou a empregada tenham conhecimento do fato quando da extino contratual. Independe de comunicao prvia, por ser uma garantia de emprego com incidncia imediata e objetiva, tornando nula a extino do contrato caso fique comprovada a gravidez da empregada quando da despedida6. Basta a confirmao que a empregada ficou grvida durante a relao de emprego (Smula 244, I do TST), ou seja, uma anlise objetiva do estado gravdico.
SUM 244 DO TST - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (redao do item III alterada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

A dispensa imotivada assegura a reintegrao7, se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade (Smula 244, II do TST; Smula 396, I do TST).
SUM 244 DO TST - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (redao do item III alterada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) II. A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. SUM 396 DO TST - ESTABILIDADE PROVISRIA. PEDIDO DE REINTEGRAO. CONCESSO DO SALRIO RELATIVO AO PERODO DE ESTABILIDADE J EXAURIDO. INEXISTNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

A empregada que adotar e obtiver a guarda judicial para fins de adoo (art. 392-A da CLT) no possui estabilidade gestante, uma vez que no h gestao nem parto nas referidas hipteses. Possuem direito a licena gestante e salrio maternidade. Da mesma forma, o empregado cuja esposa ou companheira esteja grvida no possui estabilidade. No entanto, h projeto de lei n 3.829/97 que busca atribuir a esses empregados a estabilidade por 12 meses (estabilidade paternidade). 6 A submisso da empregada a teste de gravidez (desde que autorizado pela examinada), entre os exames demissionais, no viola o disposto art. 373-A da CLT. O referido dispositivo veda apenas a exigncia de exame admissional (no acesso) ou peridico (durante a relao de emprego) para constatar a gravidez. Essa providencia preveniria litgios e permitia a manuteno de diversas relaes de emprego, sem futuras alegaes de desconhecimento do estado gravdico da empregada e de abuso do direito. 7 Reintegrao o retorno do empregado estvel ao emprego em razo da dispensa arbitrria ou sem justa causa. Uma vez reconhecida a inexistncia de falta grave ou da dispensa arbitrria, o empregado ter direito no s a reintegrao, mas tambm a todas as vantagens e salrios que teria direito caso no fosse dispensado. O art. 495 da CLT utiliza de forma atcnica o termo readmisso. O correto seria o uso do termo reintegrao.

PDF Creator - PDF4Free v2.0

http://www.pdf4free.com

I - Exaurido o perodo de estabilidade, so devidos ao empregado apenas os salrios do perodo compreendido entre a data da despedida e o final do perodo de estabilidade, no lhe sendo assegurada a reintegrao no emprego. (ex-OJ n 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - No h nulidade por julgamento extra petita da deciso que deferir salrio quando o pedido for de reintegrao, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ n 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)

Vale ressaltarmos que a empregada gestante no tem a opo entre pleitear a reintegrao ou o pagamento dos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo estabilitrio. Deve requerer a reintegrao. S devida a indenizao quando j estiver esgotado o perodo estabilitrio, ou, a critrio do magistrado, entender que no h mais ambiente para reintegrao (aplicao analgica do art. 496 da CLT c/c Smula 396, II do C. TST). O ajuizamento da demanda apenas aps o esgotamento do perodo estabilitrio, no considerado abuso do direito, nos termos da OJ 399 da SDI-1 do TST8. O contrato de trabalho da gestante pode ser extinto, durante o perodo estabilitrio, por motivos de ordem tcnica, econmica, financeira e disciplinar (falta grave / art. 482 da CLT Art. 10, II, b do ADCT). No entanto, considerada nula a clusula convencional que permitir a empregada renunciar ou transacionar a estabilidade gestante, nos termos da OJ 30 da SDC do TST:
OJ-SDC-30 ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENNCIA OU TRANSAO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE (INSERIDA EM 19.08.1998) Nos termos do art. 10, II, "a", do ADCT, a proteo maternidade foi erigida hierarquia constitucional, pois retirou do mbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravdico. Portanto, a teor do artigo 9 da CLT, tornase nula de pleno direito a clusula que estabelece a possibilidade de renncia ou transao, pela gestante, das garantias referentes manuteno do emprego e salrio.

A gestante, em regra, no pode renunciar a estabilidade, uma vez que esta visa no s a proteo da empregada grvida, mas tambm a vida do nascituro. A estabilidade gestante no uma vantagem exclusivamente pessoal, o que impede que a empregada a renuncie ou transacione previamente por meio de contrato individual de emprego [em todas as suas modalidades: expresso (verbal ou escrito) ou tcito), regulamento de empresa, acordo coletivo ou conveno coletiva. Todavia, na hiptese de pedido de demisso, possvel que a gestante renuncie a sua estabilidade, desde que homologada pelo sindicato de classe nos termos do art. 500 da CLT9, j que, embora a
8

valido apresentarmos um pouco da nossa experincia prtica: no raras as vezes que o empregada estvel somente ajuza reclamao trabalhista aps o perodo de estabilidade com objetivo claro de no ser reintegrado e, sem trabalhar, receber o pagamento dos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo estabilitrio. Essa inteno facilmente constatada quando se questiona empregada se ele teria interesse de ser reintegrada e a mesma responde negativamente. Da mesma forma, quando se observa que o reclamante, durante o perodo de estabilidade, celebrou um novo contrato de emprego com outro empregador. Assim, como as smulas e ojs do TST no so vinculantes, necessrio ter prudncia e razoabilidade nesses casos. 9 Art. 500 da CLT: O pedido de demisso do empregado estvel s ser vlido quando feito com assistncia do respectivo Sindicato e, se no houver, perante autoridade local competente do Ministrio do Trabalho ou da Justia do trabalho. O art. 500 da CLT estabelece uma sequncia entres os entes que podem homologar o pedido de demisso de um empregado estvel. Primeiro o sindicato da categoria profissional (dos empregados). S se no existir sindicado da categoria profissional do empregado na localidade, que o Ministrio do Trabalho ou Justia do Trabalho poder homologar o pedido de demisso do trabalhador estvel. Outra particularidade do art. 500 da CLT atribuir Justia do Trabalho a funo de rgo homologador do pedido de demisso. Neste caso, no h a configurao de uma lide simulada.

PDF Creator - PDF4Free v2.0

http://www.pdf4free.com

estabilidade seja um direito constitucionalmente assegurado empregada gestante, no se pode obrig-la a permanecer no emprego durante o perodo de gestao. A referida estabilidade constitui um direito e no uma imposio legal (obrigao). Entender diferente , a nosso sentir, inverter a razo da existncia da estabilidade. Esta vem sendo a posio adotada pela C. TST em suas decises10.

2.3Estabilidade gestante nos contratos por prazo determinado e perodo do aviso prvio.
At recentemente, o TST possua entendimento firmado no sentido de que a estabilidade provisria e os contratos por prazo determinado eram incompatveis. Argumentava-se que a estabilidade provisria apenas vedava a extino do contrato de forma imotivada, e que o trmino do contrato em face do esgotamento do prazo no seria um motivo injusto ou arbitrrio, uma vez que j estava previamente estabelecido pelas partes desde a celebrao do contrato. Esse entendimento pode ser conferido na antiga redao da Smula 244, III do TST:
SUM 244 do TST - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 [...] III - No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa. (ex-OJ n 196 da SBDI-1 inserida em 08.11.2000)

O TST mudou o seu entendimento. A mudana comeou com relao ao contrato de experincia (art. 443 do CLT). O contrato de experincia um contrato por prazo determinado, com durao mxima de 90 (noventa) dias, com 1 (uma) prorrogao. Quem celebra um contrato de experincia, possui a inteno de transformar o contrato a termo em um contrato por prazo indeterminado se, ao trmino da experincia, o empregado se mostrar apto para a funo. Sendo o contrato de experincia um contrato especial, que traz a expectativa de ser transformado em um contrato por prazo indeterminado, o TST modificou o seu posicionamento, passando a decidir que a concepo no curso do contrato de experincia atribuiria estabilidade a gestante.

10

"[...] RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE. PEDIDO DE DISPENSA SEM ASSISTNCIA DO SINDICATO. NULIDADE. luz do princpio da irrenunciabilidade, que informa o Direito do Trabalho, a renncia a direitos assegurados pelo ordenamento jurdico ao trabalhador , como regra, nula. A aplicao do art. 9 da CLT autoriza ao julgador proclamar a invalidade dos atos destinados a reduzir e ou suprimir direitos e vantagens, ainda que com o consentimento formal deste. Nessa linha, a assistncia do sindicato ao empregado estvel, no momento em que ocorrido o suposto pedido de dispensa e consequente renncia estabilidade provisria, afigura-se como condio essencial legitimidade do ato, e sua ausncia acarreta presuno relativa de fraude, passvel, enquanto tal, de ser elidida por prova em contrrio, a cargo do empregador, do qual, na espcie, no se desincumbiu. Revista no-conhecida, no ponto." [...] (TST-RR-78772937.2001.5.09.5555, Ac. 3 Turma, Rel. Ministra Rosa Maria Weber, DEJT 19.6. 2009)

PDF Creator - PDF4Free v2.0

http://www.pdf4free.com

Assim, no primeiro momento, a estabilidade gestante s era compatvel com o contrato de experincia (contrato por prazo determinado sui generis). A estabilidade no era garantida aos empregados que tivessem celebrado as demais espcies de contrato por prazo determinado. Atualmente, o TST possui um entendimento mais amplo sobre o tema. Entende que a estabilidade decorrente do acidente do trabalho e a estabilidade gestante (espcies de estabilidade provisria)11 so compatveis com os contratos por prazo determinado. A ocorrncia do termo final no considerada motivo justo para a sua extino (Smulas 378, III e 244, III do C.TST).
SUM 378 DO TST (item III inserido na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) III O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisria de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei n 8.213/91. SMULA 244 do TST - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (redao do item III alterada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) III. A empregada gestante tem direito estabilidade provisria prevista no art. 10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado. (Informativo TST - n 22 Perodo: 20 a 24 de setembro de 2012)

Na hiptese da gestante comprovar estar grvida no perodo do aviso prvio, ter direito estabilidade gestante? Entendemos que constatado o estado gravdico no perodo do aviso prvio, a gestante ter direito a estabilidade, utilizando o mesmo raciocnio da Smula 244, III do TST. O contrato de trabalho, em regra, por prazo indeterminado. No momento da concesso do aviso prvio (indenizado ou trabalhado), fica estabelecido o momento em que ser extinta a relao de emprego. A partir da concesso do aviso prvio, o contrato de trabalho deixa de ser por tempo indeterminado, passando a assemelhar-se ao contrato por tempo determinado. Assim, ocorrida a concepo no perodo do aviso prvio, a empregada adquirir estabilidade, uma vez que deve prevalecer os valores de proteo ao nascituro e gestante, da mesma forma como ocorre nos contratos por tempo determinado, aplicando-se o brocardo ubi idem ratio, ibi idem jus (onde houver a mesma razo, aplica-se o mesmo direito). Ademais, o aviso prvio instituto que se caracteriza pela comunicao de uma parte outra sobre a inteno de ruptura contratual, a ser efetivada em data futura. Assim, ao longo do aviso prvio trabalhado ou indenizado (OJ 82 da SDI-1 do C. TST), h a manuteno do vnculo (art. 487, pargrafo 1, da CLT), no se aplicando a Smula 371 do TST12. Portanto, conjugada a diretriz da Smula n 244 do TST com a da OJ n 82 da SBDI-1 do TST, tem-se que, ocorrida a concepo no curso do aviso prvio, indenizado ou no (uma vez que o contrato

11

De acordo com a smula 369, V do C. TST, o registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade sindical (art. 543, 3 da CLT). Esse entendimento no pode ser aplicado s demais espcies de estabilidade provisria que possuem como fato gerador um fato involuntrio (gravidez e acidente de trabalho) e fundamento em bem jurdicos como a vida e a sade. 12 O art. 487, 1 da CLT estabelece que o aviso indenizado gera os mesmos efeitos que o trabalhado, com seu perodo respectivo integrando o contrato para todos os fins. Inclusive, a OJ 82 da SDI-1 do C. TST dispe que a data de sada a ser anotada na CTPS deve corresponder do trmino do prazo do aviso prvio, ainda que indenizado.

PDF Creator - PDF4Free v2.0

http://www.pdf4free.com

encontra-se vigente), h a incidncia da garantia de emprego a que se refere o artigo 10, II, letra 'b', do ADCT, a resguardar a gestante contra a ruptura contratual arbitrria ou sem justa causa. 13 Recentemente, o TST passou a adotar, de forma majoritria, o entendimento acima mencionado. Com alterao da CLT, para incluir o art. 391-A, o legislador colocou uma p de cal, nos questionamentos relacionados estabilidade gestante nos contrato por prazo determinado em todas as suas espcies e no perodo do aviso prvio.
Art. 391-A da CLT. A confirmao do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prvio trabalhado ou indenizado, garante empregada gestante a estabilidade provisria prevista na alnea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

Apesar de no expresso no referido dispositivo, no h maiores controversas que a empregada que j se encontrava grvida no momento da contratao, tambm tem direito estabilidade gestante.

3. Concluses
A pretenso desse escrito apenas comentar de forma clara e objetiva a posio atual do nosso sistema jurdico em relao ao estado gravdico no perodo do aviso prvio. Nosso objetivo no foi polemizar apresentando correntes minoritrias ou contrarias legislao vigente. Assim, diante do exposto at o presente momento, podemos chegar s seguintes concluses: 1. A garantia de emprego o gnero que possui entre suas espcies a estabilidade e a garantia de emprego em sentido estrito. 2. A estabilidade pode ser definida como um impedimento, temporrio ou definitivo, do empregador dispensar sem justo motivo o seu empregado. 3. As estabilidades podem ser classificadas em: a) absoluta ou relativa; ou b) definitiva ou provisria. A estabilidade gestante classificada como relativa e provisria. 4. A estabilidade gestante um dos instrumentos de proteo maternidade. A tutela da maternidade transcende ao aspecto de proteo genitora, alcanando a garantia do nascimento do nascituro e seu bem-estar nos primeiros meses de vida. 5. O direito estabilidade gestante nasce a partir da confirmao da gravidez, ou seja, da concepo. No h necessidade de comunicao prvia ao empregador, por ser uma garantia de emprego com incidncia imediata e objetiva. 6. assegurada a reintegrao gestante se a dispensa imotivada se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. A empregada gestante no tem a opo entre pleitear a reintegrao ou o pagamento dos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo estabilitrio. Deve requerer a reintegrao. S devida a indenizao quando j
13

Nesse sentido, os precedentes: E-RR-134600-10.2009.5.12.0025, Relator Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, SBDI-1, DEJT 27/04/2012; E-ED-RR-273400-40.2008.5.02.0022, Relator Ministro Lelio Bentes Corra, SBDI-1, DEJT 27/04/2012; RR-10212.2011.5.03.0104, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3 Turma, DEJT 26/04/2013; AIRR-1206-11.2011.5.02.0090, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 4 Turma, DEJT 08/03/2013; RR-1070-11.2010.5.20.0005, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8 Turma, DEJT 31/08/2012; RR-67-51.2010.5.15.0137, Relator Juiz Convocado Flavio Portinho Sirangelo, 5 Turma, DEJT 15/06/2012 e RR-137700-47.2007.5.02.0501, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, 7 Turma, DEJT 01/06/2012. E-RR - 60500-85.2010.5.02.0071 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 04/10/2012, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: 15/10/2012; E-RR - 77200-52.2002.5.04.0301 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 29/03/2012, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: 13/04/2012; E-RR 3656600-96.2002.5.06.0900 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 09/09/2010, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: 17/09/2010; E-ED-RR - 249100-26.2007.5.12.0004 , Relator Ministro: Horcio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 18/03/2010, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: 09/04/2010.

PDF Creator - PDF4Free v2.0

http://www.pdf4free.com

7. 8.

9.

10.

estiver esgotado o perodo estabilitrio, ou, a critrio do magistrado, entender que no h mais ambiente para reintegrao. O ajuizamento da demanda apenas aps o esgotamento do perodo estabilitrio, no considerado abuso do direito. O contrato de trabalho da gestante pode ser extinto, durante o perodo estabilitrio, por motivos de ordem tcnica, econmica, financeira e disciplinar. (falta grave / art. 482 da CLT Art. 10, II, b do ADCT). No entanto, considerada nula a clusula convencional que permitir a empregada renunciar ou transacionar a estabilidade gestante. Atualmente, o C. TST possui um entendimento no sentido de que a estabilidade gestante compatvel com os contratos por prazo determinado (dentre eles, o contrato de experincia). A ocorrncia do termo final no considerada motivo justo para a sua extino. O C. TST, a doutrina majoritria, bem como a legislao vigente (art. 391-A da CLT), dispe que a confirmao do estado de gravidez advindo no curso do aviso prvio trabalhado ou indenizado, garante empregada gestante a estabilidade provisria.

4. Referncia Bibliogrficas
ALMEIDA, Isis de. Manual de Direito Individual do Trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 547. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2006. CATHARINO, Jos Martins. Compndio de Direito do Trabalho. v. 1, So Paulo: Saraiva, 1981. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2012. DONATO, Messias Pereira. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1979. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Mtodo, 2008. MAGANO, Octvio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. v. II, 4 ed., So Paulo: LTr, 1993. MARANHO, Dlio. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1987. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2006. MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relaes individuais, sindicais e coletivas. So Paulo: Saraiva, 2012. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao direito do Trabalho. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2007.

PDF Creator - PDF4Free v2.0

http://www.pdf4free.com