VIOLACION DEL ORDEN JURIDICO Y SUS CONSECUENCIAS.

La infraccion juridica en general.

Cuando el sujeto de derecho, desde una situacion juridica cualquiera, se comporta de un modo contrario o extrao a la misma y este comportamiento le acarrea una consecuencia desfavorable, se dice que ha realizado una conducta contraria a Derecho, una accion antijuridica.Incurre en ella, pues, lo mismo quien infringe el deber juridico que su situacion le impone como al que al ejercitar un derecho o con ocasion de este ejercicio procede de modo que el orden juridico sanciona desfavorablemente lo realizado por el. as consecuencias desfavorables de la conducta contraria a Derecho pueden ser! a" a modificacion de la relacion juridica existente, por ejemplo, cuando el deudor incurre en mora opor culpa se hace imposible la prestacion. #violacion del credito". b" a caducidad de una situacion juridica de derecho subjetivo #el parrafo $.%&% del Codigo Civil aleman declara caducado el derecho al divorsio como consecuencia del consentimiento del adulterio". c" a obligacion de indemnizar. d" 'na pena propiamente dicha. ( las acciones que acarrean las dos ultimas consecuencias juridicas, ya aisladas, ya conjuntamente se las llama )delitos). *in embargoo, el uso corriente del lenguaje y el Codigo civil espaol reservan este nombre para los actos ilicitos sancionados por el codigo penal. El concepto de anci!n +n el sistema que propone ,elsen, el de sanci-n es el con.cepto primitivo. +sto quiere decir que, en forma directa o indi.recta, sirve para definir los dem/s conceptos elementales, mien.tras que )sanci-n) no se define en base a ellos.*iendo as0, parece relevante determinar, con la mayor preci.si-n posible, el significado del t1rmino )sanci-n), puesto que loseventuales defectos de su definici-n se reflejar/n inevitablementeen las de los restantes t1rminos jur0dicos elementales.,elsen, a trav1s de sus distintas obras, define la palabra)sanci-n) sealando las siguientes propiedades necesarias y sufi.cientes ! a" se trata de un acto coercitivo, o sea de un acto defuerza efectiva o latente2 b" tiene por objeto la privaci-n de unbien c" quien lo ejerce debe estar autorizado por una normav/lida2 y d"debe ser la consecuencia de una conducta de alg3nindividuo. Conviene analizar por separado estas propiedades.

a" La coerci!n e di tinti#a de la acti#idad de ancionar a gente asocia, con raz-n, las sanciones estatales con la po.lic0a y las c/rceles. Claro est/ que no es necesario para hablar de )sanci-n) queefectivamente se efect3e un acto de fuerza #por ejemplo, que lapolic0a tenga que arrastrar al reo hasta la c/rcel". +l condenadopuede colaborar y hacer innecesaria la aplicaci-n de la fuerza#por ejemplo, present/ndose voluntariamente en una comisar0ao depositando el importe de una multa sin esperar que un oficialde justicia le secuestre los bienes para hacerla efectiva". o que caracteriza, seg3n ,elsen, a la sanci-n no es, enton.ces, la aplicaci-n efectiva de la fuerza, sino la posibilidad de apli.carla si el reo no colabora. a voluntad del sujeto s-lo cuentapara hacer m/s f/cil las cosas, pero el +stado est/ dispuesto asancionarlo sin tomarla en consideraci-n. 4oseph 5az critica la idea 6elseniana de que la coerci-n es elemen.to necesario de toda

sanci-n. Imagina un caso seg3n el cual los queingresan a un pa0s deben depositar en una instituci-n oficial una ciertacantidad de dinero2 si cometen alg3n delito, se les descuenta una partede esa cantidad. +sta sanci-n no supone coerci-n y, por lo tanto, ser0aerrado, seg3n 5az, considerar esta propiedad como definitoria de lapalabra )sanci-n).+s posible que 5az tenga raz-n. *in embargo, el ejemplo quepresenta demostrar0a que el t1rmino )sanci-n) tiene en el lenguajeordinario una designaci-n imprecisa, ya que, si no es por la coerci-n,no se ve c-mo podr0an distinguirse los casos centrales de sanciones,como, por ejemplo, la pena de c/rcel o de muerte, de otros hechos quenada tienen que ver con la actividad de sancionar #por ejemplo, lareclusi-n voluntaria de los monjes". 7a sabemos que la eliminaci-n dela vaguedad del lenguaje ordinario supone renunciar a algunos de sus usos2 en verdad, excluir de la denotaci-n de )sanci-n) casos como elque imagina 5az no es un precio muy grande para contar con unconcepto m/s preciso. $" La anci!n tiene por o$jeto pri#ar a otro de alg%n $ien a pena de muerte, naturalmente, priva de la vida, la dec/rcel de la libertad, la de multa de la propiedad, la inhabilitaci-npriva del ejercicio de ciertos derechos, como el de conducir auto.m-viles. Incluso, en otras 1pocas, hab0a penas que se llamaban)infamantes) y cuyo objeto era desacreditar el honor del reo#como pasearlo en condiciones vergonzosas por las calles o publi.car la condena".*i la sanci-n consiste en la privaci-n de un bien a ciertoindividuo, se podr0a pensar que no se lo sanciona cuando el sujetono considera valioso lo que se le quita, o sea cuando no es un bien para 1l #por ejemplo, el caso de quien comete un delito, paraobtener casa y comida en la c/rcel, o cuando la pena de muerteresulta indiferente para el delincuente, pues de cualquier mododeseaba suicidarse".8ara evitar la consecuencia de que un acto coercitivo seauna sanci-n o no, de acuerdo con el placer o displacer de la personaa quien se aplica, ,elsen propone considerar )bienes) aquellosestados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos,siendo irrelevante que no lo sean para un desesperado o unmasoquista. 5az critica aqu0 tambi1n la exigencia impl0cita de ,elsen de quequien ejecuta la sanci-n deba ser una persona diferente a aquella aquien se aplica. +ste autor piensa en los ejemplos del que se presentavoluntariamente en la c/rcel o del que deposita el monto de la multa.*in embargo, como ya vimos, en estos casos la acci-n espont/nea delcondenado s-lo sustituye a la coerci-n que un tercero est/ dispuesto aejercer de cualquier modo2 para el concepto de sanci-n es decisiva laexistencia de ese tercero preparado para llevar a cabo, aun por lafuerza, la privaci-n de un cierto bien. c" La anci!n e ejerce por una autoridad co&petente *i vi1ramos en los diarios la fotograf0a de un individuodisparando a la sien de otro que est/ atado a un poste, pensar0a.mos que se trata de una instant/nea de un asesinato atroz. *inembargo, si al pie de la foto ley1ramos que el que dispar- el armaera el verdugo oficial de un cierto gobierno, estar0amos, en gene.ral, dispuestos a cambiar nuestra calificaci-n de )homicidio) porla de )pena de muerte). o que distingue a la pena de muerte del homicidio, a lac/rcel del secuestro, a la multa del robo, a la pena infamante dela injuria, es que las primeras son ejecutadas por una autoridadcompetente.9:ui1nes tienen competencia para aplicar sanciones y dentrode qu1 /mbito; Depende de lo que dispongan las normas delorden jur0dico que tengamos en consideraci-n.'sualmente, los sistemas jur0dicos desarrollados distinguenentre la funci-n de disponer que una sanci-n se aplique <lo que es, en general, tarea de los jueces< y la funci-n de ejecutarla<que generalmente est/ a cargo de funcionarios administra.tivos<.

d"La anci!n e con ecuencia de una conducta *i las propiedades que se sealaron fueran suficientes parael uso del t1rmino )sanci-n), hechos tales como la cuarentena delos enfermos contagiosos, la internaci-n de los locos, el genocidiode grupos raciales, tendr0an que ser clasificados como sanciones,puesto que son actos coercitivos ejercidos por funcionarios com.petentes y que tienen por consecuencia la privaci-n de ciertosbienes.*in embargo, 1se no es el significado que tiene, en el usoordinario, la palabra )sanci-n).Con el fin de reflejar el uso com3n, ,elsen, en su 3ltima obra,agrega una nueva

propiedad a las restantes! la sanci-n debe serla consecuencia de una conducta #como luego veremos, no necesa.riamente del sancionado".+sto quiere decir que s-lo puede hablarse de )sanci-n) enaquellos casos en que la coerci-n estatal se ejerce como respuestaa alguna actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hayuna conducta realizada mediando capacidad de omitir. =i elloco ni el leproso tienen control sobre los hechos que motivan lacoerci-n que se dirige contra ellos. 8or lo tanto, seg3n la defi.nici-n de ,elsen, no es una sanci-n la coerci-n a la que sonsometidos #esto, como lo sugiere la heterogeneidad de los ejem.plos presentados, no implica ning3n juicio valorativo sobre lajusticia y conveniencia de tales ejercicios de fuerza estatal". a caracterizaci-n de ,elsen del concepto de sanci-n no vales-lo para el derecho penal, como lo podr0an sugerir los ejemplosque se han mencionado.

a pena es s-lo una especie de sanci-n. +n el derecho civil<en sentido amplio< la sanci-n caracter0stica es, de acuerdocon ,elsen, la llamada )ejecuci-n forzada de bienes). Cuandoun juez ordena al demandado entregar una cosa o pagar unasuma de dinero y este 3ltimo no cumple, se realiza un procedi.miento llamado )ejecutivo). >al proceso tiene por fin desapo.derar al deudor, si es necesario por la fuerza, de bienes de supropiedad que, al ser vendidos en un remate judicial, permitanobtener la suma de dinero demandada. +sta es, para ,elsen,la sanci-n que disponen las normas civiles.+sta idea de ,elsen ha sido objeto de diversas cr0ticas.'na de ellas es que no se ve por qu1, mientras para las san.ciones penales no es necesaria la efectiva ejecuci-n forzada, 1staes relevante para las civiles. 98or qu1 no clasificar como sancio.nes civiles el pago de indemnizaci-n, la entrega de una cosa, eldesalojo de un inmueble, etc., ordenados por un juez, sea que elcondenado cumpla voluntariamente o sea que haya que recurrir alprocedimiento de ejecuci-n forzada;?tra cr0tica, m/s importante, sostiene que considerar san.ci-n civil s-lo a la ejecuci-n forzada de bienes ampl0a muy pocoel conjunto de las normas jur0dicas genuinas, no siendo satisfac.toria la idea de ,elsen de que las normas que no disponen penasni ejecuciones de bienes son s-lo partes de las que prev1n talesmedidas. 'na soluci-n propuesta por los que formulan este cri.terio es, como ya vimos en el primer volumen, extender el concep.to de sanci-n civil para comprender tambi1n en su denotaci-nla nulidad de un acto jur0dico. *in embargo, como esta extensi-nno es conveniente, tal como lo demuestra @art, queda s-lo la alter.nativa de renunciar a la exigencia de que toda norma jur0dicadisponga una sanci-n.,elsen ofrece algunos criterios para distinguir las sancionesciviles de las penales #sobre todo de la multa, que guarda estrechaanalog0a con la ejecuci-n forzada". *ostiene que, en general, sedan estas diferencias! $" Aientras la sanci-n penal generalmente se reclama deoficio, por el fiscal, la civil debe demandarse por el damnificado. B" +n tanto que el producido de la multa penal pasa a inte.grar el erario p3blico, el de la ejecuci-n forzosa beneficia aldemandante. C"Aientras la sanci-n penal tiene una finalidad retributiva o preventiva <seg3n las teor0as sobre la finalidad de la pena<la sanci-n civil tiene el prop-sito de resarcir el dao producido y su monto est/ dado por la extensi-n de este 3ltimo.,elsen se preocupa por sealar que estos criterios no sonabsolutos y hay importantes excepciones de sanciones penaleso civiles que no re3nen las caracter0sticas distintivas sealadas#como, por ejemplo, el caso de la pena por el delito de injurias,que s-lo puede ser reclamada por la v0ctima".'n rasgo importante que no es mencionado por ,elsen y queparece distinguir las penas de las sanciones civiles y de las dem/smedidas coactivas estatales, es que es parte esencial de la raz-npor la que la pena se aplica el imponer alg3n sufrimiento a sudestinatario. +sto es as0 tanto si se considera que la finalidad3ltima de la pena es la prevenci-n #en cuyo caso el sufrimientoes un medio para desalentar para el futuro al penado u otragente",como si es la retribuci-n #en cuyo caso el sufrimiento delque ha hecho un mal es un

fin en s0 mismo". +n cambio, en elcaso de las otras medidas coactivas, el sufrimiento del destinatariopuede ser una consecuencia colateral inevitable, pero no es partede la finalidad de las medidas. 8odr0a intentarse su eliminaci-no atenuaci-n #proveyendo, por ejemplo, de una compensaci-n ade.cuada a sus destinatarios" sin que las medidas pierdan su raz-nde ser #pi1nsese en el caso de las cuarentenas". +s obvio que sise compensara a los penados se desvanecer0a el sentido de la pena

8ara la existencia de una infraccion de Derecho se requiere por consiguiente! $" 'na situacion juridica desde la cual obra el sujeto. +ste puede hallarse oblgado, generica o especificamente, a abstenerse de ciertos actos o de realizar otros determinados, o a responder de actos o hechos acaecidos o realzados en cosas de su pertenencia o por personas que estan en cierta relacion con el #en estos ultimos casos, puede no haber accion antijuridica y, sin embargo, existir responsabilidad a base del riesgo y no de culpa". B" 'na norma juridica que define la situacion del sujeto y establece las consecuencias de ciertos actos del mismo, por los cuales )violada) dicha norma y, eventualmente los derechos subjetivos que crea. +ste elemento es la base de la llamada )antijuridicidad). C" 'na )culpa) del sujeto, sin la cual, el hecho de que existan consecuencias desfavorables no califica el hecho de )infraccion) juridica #hay responsabilidad sin culpa y en otros casosla falta de culpa excluye las consecuencias desfavorables". D" +l nacmiento de una consecuencia desfavorable al sujeto. +ste es el elemento caracteristico de la infraccion. ( diferencia de la )inmoralidad), que se produce al margen de toda sancion #el obrar solo, por temor a la sancion puede ya ser inmoral", no hay accion antijuridca mas que si una consecuencia desfavorable al autor Eunida a las otras circunstanciasE la define como tal. 'na accion licita no puede causar perjuicio a su autor. 'n perjuicio causado al autor por el Derecho es sintoma de que la accion realizada por aquel es contraria a este. ( la capacidad de recibir consecuencias juridicas desfavorables se llama ) i&puta$ilidad'. :ue una accion es imputable a un sujeto quiere decir que el Derecho se la reconoce como suya y por ello le atribuye o imputa las oportunas consecuencias juridicas. Como es logico, el Derecho se preocupa por establecer condiciones subjetivas de la imputabilidad en el orden moral y psicologico. :uien en general no es imputable moral y psicologicamente, no es objeto de imputacion juridica en el caso normal. *in embargo, no es preciso que ambas imputabilidades coincidan en concreto. a imputacion juridica es una creacion del Derecho y este, por ejemplo, opta en algunos casos por la voluntad declarada y no porla voluntad real y en otros imputa subsidiariamente ciertos actos al incapaz, declarandolo civilmente responsable aun cuando no lo sea criminalmente.

Lo ele&ento o$jeti#o ( u$jeti#o de la infraccion.

Feneralmente se considera que la antijuridicidad es el elemento objetivo y la culpabilidad el elemento subjetivo de la infraccion. +l primero consistiria, en efecto, en la pura oposicion a una norma2 la segunda, en un cierto animo de violarla #dolo" o, al menos, en no realizar ciertas previsiones en el animo del agente, que hubieran llevado a la abstencion del acto #negigencia, imprudencia temeraria, culpa en el sentido estricto" a antijuridicidad suele dividirse en formal y material. a primera es una simple )ilegalidad), es decir, la conducta contrara al precepto juridico formal2 la segunda, la violacion de un bien que la ley protege, la conducta antisocial. +specialmente en la doctrina penal es muy frecuente identificar el concepto de antijuridicidad material con el de antisocialidad del hecho, y eso es normalmente asi2 pero, en algun caso, un hecho puede ser antisocial y no estar penado como

delito Ees decir, no es antijuridico formalmente y si solo desde el punto de vista estimativoE y puede ocurrir tambien que un hecho penado como delto no sea intrinsecamente antisocial o inmoral Ey no por eso deja de ser antijuridico, pues es ilegalE. +n general, para que un hecho sea antijuridico basta con que sea )tipico), es decir, definido por la ley penal como un tipo delictuoso. os penalistas refieren la culpa, en su doble forma de dolo y negligencia, a un defecto de la voluntad. +sta previo que el acto querido antijuridico y daoso y, no obstante, lo quiso2 o bien no previo estas circunstancias, objetivamente previsibles, porque su antijuridicidad y sus consecencias daosas estaban hasta cierto punto disimuladas por una apariencias mas o menos facil de licitud o inocuidad del hecho. >ambien se ha sostenido que la culpa es un defecto de la personalidad total del sujeto, por cuanto existe en el hombre una imperfeccion global, un substratum imperfecto, y por lo que toda la culpabilidad no depende solo de la voluntad y la inteligencia sino tambien de la vida afectiva, ya que la parte fisica del individuo influye sobre el psiquismo, pues las diferencias constitucionales hacen reaccionar a los hombres de un modo distinto y es solo la matizacion de un mas o un menos lo quepuede depender del predoinio de una facultad por separado. *e dice que el dolo no implica formalmente conciencia de la )ilegalidad) formal del acto, sino solo la de su maldad o reprochabilidad, como tambien se dice, es decir, la conciencia de cometer un acto ilicito y no directamente el proposito de violar una norma. 8recisamente en virtud de este consepto se puede llegar a la admisibilidad en ciertos casos de la eficacia del errod de Derecho para excluir la responsabilidad, por lo mismo que no todo lo formalmente antijuridico es intrinsecamente inmoral o antisocial. G5I>H *C@5+I+5 pretende quela culpa es la unica condicion de la consecuencia juridica defavorable #concretamente, de la obligacion de indemnizar el dao" y que la antijuridicidad o ilegitimidad es superflua. *e opone este autor a la doctrina corriente que admite junto a la responsabilidad por culpa e ilegalidad, una responsabilidad sin culpa #a base de riesgo" y una responsabilidad sin ilegalidad, partiendo del concepto unitario de la culpa, que sin embarrgo varia y se encalona con arreglo a ciertos tipoEbase. a culpa implica la posibilidad de prever y evitar. +s culpable el que causa un dao que hubiera podido prever y evitar adquiriendo y aplicando los conocimientos y capacidades necesarias. 8ero la posibilidad de prever y evitar depende justamente de la exitencia de esos conocimientos y capacidades. (si, un ingeniero puede prever y evitar daos de los que el simple mortal no tiene idea. +n apariencia, hay aqui un circulo vicioso, pues quien puede prever el dao debe adquirir los conocimientos y capacidades para evitarlo y, al mismo tiempo, el da no puede preverse si no con ayuda de esos conocimientos. De este circulo no es posible salir mas que recurriendo a un )tipoEbase) constituido por un minimum de conocimientos que cada cual debe poseer y cuya falta seria injustificable. +ste minimum es fijado por una norma del orden juridico. +l tipoEbase podria expresarse como el de )una persona que se encuentra en pleno conocimiento del estado de sus cosas) y su contenido puede ser muy vario, pues no solo pueden darse por supuestos los propios conocimientos y capacidades, sino los de los demas y el material utilizado2 y en este ultimo caso ya no hay excusa si, por ejemplo, el material utilizado resulta defectuoso, aun cuando se alegue que no hubo posibilidad de examinarlo o, examinado de constatar su defecto. De esta forma, la responsabilidad por culpa y la responsabilidad abase de riesgo no son principios opuestos, sino una serie continuada de fases intermedias que nos conducen desde la responsabilidad por culpa, a traves de diferentes grados de obejetivizacion, sobre el tipoEbase de conocimientos y capacidades, cada vez mas extensos, hasta la responsabilidad por riesgo puro, en la cual Dios mismo deberia figurar como tipoEbase, como *er que posee todos los conocimientos y capacidades y que por su omnipotencia y omnisciencia debe preverlo y evitarlo todo. 8ues bien, segun *C@5+I+5, la existencia de una culpa de cualquier grado, derivada de un tipoE base cualquiera, es la condicion de la obligacion de reparar un dao y donde se debe reparar un dao hay una obligacion de abstenerse de la accion daosa. 8ero hay acciones )legitimas) que, sin embargo, suscitan la misma obligacion de reparar. *on distintos tipoEbase los que entran en

juego2 para juzgar de la obligacion de reparar el dao, sirve de norma un tipo superior2 para juzgar la obligacion de abstenerse de una accion o de realizar otra accion determinada, puede entrar en juego un tipo inferior. +ste concepto de culpa, absorbe el de antijuridicidad y delito. as consecuencias desfavorables no se aplican solo como una consecuencia de la infraccion de un deber legal, pues si en esa infraccion no hubo culpa, es decir, alguien como individuo o como tipo no pudo evitar ni prever el dao, falta el supuesto para hacerlas entrar en juego2 y entran, por el contrario, si existe una culpa, aun cuando no se infrinja un deber legal.

Con ecuencia juridica de la infraccion. Reparacion ci#il ( penal.

+l delito propiamente dicho es una forma especifica de la infraccion, que provoca consecuencias tambien con caracteristicas especiales, que son las penas. a especialidad del delito radica ante todo en que los deberes infringidos y las consecuencias respectivas se hallan contenidos en la )ley penal). os deberes juridicoEpenales son la conducta contraria a la que es objeto de castigos. (hora bien, la ciencia penal no se ha contentado njunca con estas determinaciones puramente formalistas y por eso se ha presentado historicamente ya como una ciencia filosofica, ya como una ciencia antropologica o sociologica. )=o se castiga el hecho, sino al que lo realiza) habia dicho Ion I*H>. )(l derecho penal de esta epoca de fines del siglo pasado le embriaga por completo la personalidad natural. 7 como genuina contrapartida, la de desentenderse del juicio valorativo que recae sobre la antijuridicidad objetiva del hecho, puesto que ya ha entrado por las mallas del Derecho penal la mina fulminante de la subjetivizacion del objeto de esta disciplina. @oy al Derecho penal dirige tambien su atencion a la persona humana del delincuente en su mundo historicoEsocial, es decir, en su orden espiritual de la persona humana y no como individuo natural2 enfoca, pues, con criterio juridico lo que antes se trataba desde el punto de vista del naturalismo sociologico. +l delito, la pena y la persona del delincuente son los objetos a la vez inmanentes y trascendentes del Derecho penal. a doctrina de los tipos de delincuente o autor del delito constituye hoy una de las piezas esenciales de la dogmatica juridicoEpenal.

)unda&ento del Derec*o +uniti#o.

5especto de la pena, su caracter juridico se desprende del hecho de que constituye una exigencia de la justicia distributiva. a pena de que constituye una exigencia de la justicia distributiva. a pena castiga ante todo el hecho delictuoso! es la consecuencia juridica desfavorable que implica la comision de un hecho que infringe un deber de peculiar indole. 8ero, al mismo tiempo, el hecho es cometido por una persona concreta, por un hombre que vive en el mundo historicoEsocial concreto, y por eso se castiga tambien al delincuente teniendo en cuenta el modo y el grado en que lo es. *i juridicamente hay culpa en tanto hay consecuencias juridicas desfavorables, deontologicamente debe haber consecuencias juridicas desfavorables en tanto hay culpa y en la medida y segun las circunstancias de la misma. a pena constituye un mal para el que la sufre! cabalmente por eso se llama tradicionalmente pena y no tiene ningun sentido juridico considerarla como un bien. a justicia retributiva exige que quien ha cometido un mal sea sancionado con otro equivalente. +sto no debe ser interpretado con ingenuo antropomorfismo al modo deuna venganza2 no se trata de inferir un mal por el placer de causarlo a cambio del mal primeramente causado2 uncluso debe pensarse que el mal de la pena, a la larga, puede constituir un bien si, por ejemplo, ayuda a la regeneracion moral del penado. *in embargo, tampoco es este el fin esencial de la pena, como prtendio en otro tiempo el llamado )correccionalismo), sino sencillamente restaurar el equilobrio pertubado por el delito mediante la aplicacion de las oportunas consecuencias juridicas desfavorables para el delincuente, pero teniendo en cuenta no un criterio puramente abstracto o matematico en esta retribucion, sino las circunstancias concretas del delito y de la personalidad del actor.

a idea de un castigo de ciertos hechos va ligada a determinados supuestos. *e seala, en primer lugar, la daosidad social del hecho, su antijuridicidad material. +ste concepto ha sido sustentaado entre otros por I?= I*H> y por todos los que consideran que el delitoconsiste en la lesion de un bien juridico del individuo que la sociedad tiene interes en proteger. 8ero ya hemos indicado antes que la distincion entre antijuridicidad formal y material es hasta cierto punto superflua, porque si bien la mayor parte de los deClitos contienen una dosis mas o menos amplia de antisocialidad, esta no basta de por si para que el juez declare un hecho como delictivo y punible #aunque sea un criterio decisivo de orientacion para el legislador, que ha de inspirarse en buena parte de las convicciones sociales vigentes". ? bien es posible que se haga predominar tan solo la idea de lesion de un bien juridico, y entonces el concepto de culpa absorbe al de antijuridicidad #formal y material", como pretende *C@5+I+5. ?tros de los supuestos de la pena es la i&puta$ilidad, la cual presupone libertad y voluntad. +n torno a este problema han girado las mas empeadas discusiones del Derecho penal2 y casi podria decirse que todas las escuelas en las que se especifica tienen por mision fundamental dar una contestacion a esta pregunta. Grente a la escuela clasica, la antropologia y la sociologia criminal niegan el indeterminismo de la voluntad. Consideran que el delito no es el producto de una libre determinacion de la voluntad humana, sino de una serie de condiciones antropologicas #teoria del delincuente nato, de ?AJ5?*?" y del medio social en el que vive el delincuente. (un cuando para nosotros la solucion indeterminista sea evidente, reconocemos que el problema que ofrece una especial complicacion. *obre la voluntad pesan una serie de influencias extraas de la mas variada indole y la voluntad puede hallarse en condiciones mas o menos favorables de resistir esas influencias. 8or consiguiente, la libertad de la voluntad solo puede ser el supuesto general, la condicion sine qua non para la existencia de penas. 8ero, en concreto, es dificil determinar si una acto libre., en el sentido de que no ha sido causado por ninguna fuerza extrinseca, ha sido producido bajo el imperio de aquella libertad psicologica absoluta que justifica, en terminos generales, la existencia de un Derecho )penal). De ahi que para la interpretacion de un precepto como el articulo $K del Codigo penal espaol, que habla de acciones y omisiones )voluntarias), acaso sea licito dejar en suspenso el problema del indeterminismo y contentarse con la idea negativa de un acto no forzado extrinsecamente por una violencia exterior ni intrinsecamente por una pasion o una anormalidad comprobada. +l deber infringido por el delito coincide, en gran numero de casos, con la obligacion que todo individuo tiene de abstenerse de la comision de una serie de hechos intrinsecamene malos y directamente antisociales, en el sentido de que violan las condiciones minimas de la coexistencia! asi, el robo, el asesinato en todsas sus formas, la estafa, el incesto, la calumbia, etc. ?tros representan unicamente un atentado contra el +stado en su organizacion concreta, o sea, una rebelion contra la autoridad, la cual tiene derecho a ser universalmente acatada, siendo un interes de la sociedad misma el no estar a merced de los trastornos a que el humor caprichoso de unos exaltados pudiera someterla de continuo so capa de idealismo politico. ?tros son deberes especifcos que impone un cierto cargo y que por la especial situacion juridica que el mismo representa para el individuo contienen una maldad especifica! asi, la prevaricacion, el cohecho, la denegacion de justicia, etc. >odo delito, pues, implica la infraccion de un deber, tanto si este coincide con un deber moral mas o menos generico o concreto, como si solo esta definido por la nota formal de sancionarse la conducta contraria con una consecuencia juridica desfavorable. +sto nos lleva a dos temas de candente actualidad! el de la 'de penali,acion' de cierto *ec*o general&ente ad&itido co&o delicti#o -ca o tipico. el a$orto- ( la upre ion de la pena de &uerte. +n estas dos cuestiones es especialmente patente la profunda incidencia del )cambio social). a posicion )tradicional) era la condenacion del aborto y la defensa de la pena de muerte. @oy se da una tendencia exactamente contraria! se niega la licitud de la pena de muerte y se exige la )liberacion) o )despenalizacion) del aborto. 8ero en ambos casos esta en jugo el valor de la vida y de la persona humana. a persona es un ser que vive en cuanto esta encarnado, en cuanto tiene un cuerpo informado por un alma, y porque lo tiene, osee una condicion de personeidad, de persona en potencia que necesariamente ira personalizando, al construir su propia biografia. +l respeto a la dignidad de la persona tiene, pues, que manifestarse en el Derecho como un respeto a la vida, al ser humano

en cuanto viviente, con lo que el cuerpo se convierte en un bien juridico por excelencia, que debe ser objeto de altisima proteccion. a cual, logicamente, ha de empezar por el principio, y el principio es el feto. Incluso si la vida de este no es independiente, sino la vida de la madre que lo lleva en su seno, un atentado contra el feto significaria atentar contra una vida futura, pero ya incoada2 es cerrar el paso a la existencia de algo que estaba destinado a ser persona humana2 y si e lDerecho cede a la tentacion de legitimar tal interpretacion de la vida humana que ignora el caracter sacro de la misma y la posibilidad de culpa, y cuya consecuencia es la destruccion de la libertad., al socavar la realidad del unico que puede ser sujeto de ella! el hombre personal. 8ero el mismo argumento se puede alegar contra la pena de muerte. +s cierto que no todas las vidas son igualmente dignas desde el punto de vista moral, pero todas tienen una dignidad fundamental que las hace igualmente dignas de respeto para el Derecho. +ste no puede imponer la moralidad, la dignidad moral de una vida, pero tiene que hacerla posible respetandola en y desde su substrato corporeo. a vida mas indigna es recuperable2 y si se trata de conductas antisociales, el Derecho debe crear los organismos adecuados de coreeccion. Desde el punto de vista moral, la vida no es un valor mas alto2 en ocasiones hay que hacer ofrenda de la propia vida. 8ero nunca es licito Esalvo la legitima defensaE atentar contra la vida ajena. +sto vale tambien para la pena capital, para la que no hay razones justificativas validas desde un punto de vista filosoficoEjuridico, que tiene que expresar un punto de vista de justiicia. (hora bien, la justicia implica la alteridad, es decir, la relacion entre personas que han de ser respetadas en su condicion de seres libres y responsables. a justicia es, ciertamente, una medida )impersonal)2 pero lo impersonal aplicable ala medicion de las acciones de las personas es prescisamente el no hacer )acepcion de personas), y por consiguiente, con independencia del valor moral, social o juridico de esas acciones Eal que el Derecho puede vincular los efectos oportunosE respetar a sus titulares en su condicion de seres personales, cuya vida tiene que ser estimada como el bien juridico fundamental, en primer termino por el +sado que impone esa estimacion a los demas.

+l jus puniendi que pertenece al +stado, no se ejerce, solo aplicando penas en sentido estricto, sino tambien mediante )medidas de seguridad). +stas, en algunos casos no tienen nada que ver con las penas en sentido juridico Epor ejemplo las medidas que se adoptan con respecto a los locos peligrososE pero hay un gran numero de casos en los que ambos conceptos pueden confundirse. a diferencia juridica fundamental consiste en que la pena es la consecuencia de un delito, mentras que la medida de seguridad no presupone necesariamente un delito, sino una especial situacion de peligrosidad, y entonces no es una )consecuencia juridica) sino una simple medida preventiva de indole administrativa. 8ero cuando la peligrosidad se define por los delitos cometidos #por ejemplo, por la reincidencia", no cabe duda que ya es una )consecuencia) del supuesto de haber cometido tales delitos el hecho de aplicar una medida de seguridad. 8or eso es posible que los autores o las legislaciones #a veces por conveniencia politica y para eludir las autenticas exigencias juridicoEpenales", llamen medidas de seguridad a lo que en rigor son penas, es decir, consecuencias directas del delito. a diferencia entonces, se hace puramente nominal pero este confusionismo puede conducir a situaciones de incerteza juridica y a violaciones flagrantes de derechos humanos que el legislador debe garantizar y la organizacion estatal realizar, en conjuncion con la tambien necesaria proteccion de la sociedad frente a quienes constituyen peligro actual para sus mismos fundamentos.

+rincipio de Legalidad ( Derec*o +enal Autoritario.

+n el Derecho penal impera como un postulado indiscutible el llamado ) principio de legalidad'/ nullum crimen, nulla poena sine lege. +ste principio se inspira en un acendrado respeto a la personalidad individual y concretamente a la del delincuente. +n su virtud, nadie puede ser castigado por un hecho que la ley no considere delictivo2 y nadie, a su vez, puede ser castigado con pena que no sea la que la ley seala para el delito cometido. (si, los codigos penales

contienen una exepcion al principio Eque por otra parte confirman como deber judicial, castigando la negativa a juzgarE de que el juez no puede dejar de fallar, obligandose formalmente a abstenerse de hacerlo cuando se encuentran en presencia de un caso que, a su juicio, deberia ser castigado, pero no lo esta en la ley penal. +ste principio de legalidad lleva consigo el que la ley sea reconocida como fuente unica del Derecho penal2 ni la costumbre ni los principios generales del Derecho constituyen, al menos directamente, fuentes del mismo, aun cuando no carezcan en absoluto de relevancia. (demas, no se admite la analogia ni, segun algunos, la interpretacion extensiva. *in embargo, en torno a la posibilidad de la analogia se ha intentado romper de algun modo con la rigidez del principio. ( cuestion seenturbia con la interferencia de criterios politicos. 8arece propio de regimenes autoritarios admitir la analogia2 y se cita el caso de la ley alemana del BL de junio de $MC%, cuyo articulo segundo establece que )sera castigado el que cometiere un hecho declarado punible por la ley penal o que merezca ser penado conforme al principio fundamental de una ley penal o segun el sano sentimiento popular. *i nohubiere ley que fuere directamente aplicable al hecho, este sera penado conforma a la ley en cuyo principio fundamental encaje mejor). 8ero se puede oponer el caso de Italia, cuyo Codigo 8enal mantuvo siempre el principio de legalidad. >ambien en Dinamarca, pais democratico, se admitio la analogia en el Codigo de $MCN. Desde el punto de vista politico, nos parece que la cuestion no tiene trascendencia. (l enemigo politico no se le persigue porque el juez pueda en algun caso ampliar analogicamente el precepto penal, sino con las medidas de seguridad que contra el puede adoptar el +stado totalitario. 8or otra parte, aun cuando la ley penal no admita aplicacion analogica, puede ser lo suficientemente dura en su contenido para ser caracterizada por si sola como representativa de un Derecho penal autoritario #por ejemplo, la regulacion a que someta los delitos politicos".

EL +ROCESO Y LA ACCION +ROCESAL.

+l orden juridico es uno2 pero en su fase )legal) aparece desde un punto de vista abstracto y estatico que no expresa su realidad. a realidad del Derecho, en efecto, no consiste en la realidad que coresponde a los preceptos juridicos, sino a la realidad que estos adquieren gracias a su actualizacion y dinamizacion que reciben en las relaciones juridicas y en el proceso. +l derecho procesal esta constituido por aquellas normas que expresan directamente el como de la actualizacion de aquellos preceptos que, a diferencia de los procesales, se llaman de )Derecho material). +ste derecho material iene una parte que se refiere a los organos estatales encargados de la jurisdiccion y a las pretenciones de los individuos en orden a su proteccion juridica2 a este Derecho, que guarda intimo contacto con el procesal, aunque no se confunde con el, llaman los alemanes )Derecho justicial material). De las cuestiones que el proceso plantea, nos interesa destacar las que se refieren a su finalidad y a su natulareza juridica. (ctualizar, dinamizar el ordenamiento juridico, o sus normas generales, transmutandolas en normas juridicas individuales #sentencias" que aplcan en concreto consecuencias propias de los actos del sujeto de derecho y , por lo tanto, reconocen Eo crean, segun algunas teoriasE los derechos del mismo, concretizan sus deberes, etc., no es en realidad una finalidad del proceso, sobre todo si se considera que el fin es algo extrinseco a la institucion que funciona como medio, sino que eso pertenece a la misma estructura inmanente del proceso. *i el Derecho es fundamentalmente vida social en forma, sera, si no del todo inadecuado, si al menos incompleto decir que el proceso es una institucion dedicada de modo primario y fundamental a obtener la actuacion de las normas juridicas. 7 podria afirmarse que es falso colocar el proceso en una plena dependencia del Derecho objetivo, )ya que en un orden positivo

lo sustantivo es la coaccion que hasta el Derecho procesal no se presenta. o que importa en el sistema positivo es el sistema de proteccion del cual es un accidente la especificacion modal de la proteccion misma. 9+l proceso actuacion de la ley; 9=o sera, viceversamente, la ley #al menos la ley eficaz" la norma extraida del actuar concreto del proceso mismo; 8ara aludir a la esencia del proceso penal se ha dicho precisamente que, a diferencia del Derecho privado, el Derecho penal no tiene actuacion ni realidad concreta fuera del proceso correspondiente. +l delito puede consebirse como un acto juridico, pero su efecto peculiar, la pena, necesita del proceso, no en el sentido de que solo en el proceso pueda declararse, sino en el de que solo en el proceso se produce y solo por el proceso nace el derecho del +stado de castigar. +l proceso supone siempre una interfetencia, o sea, una incompatibilidad juridica de que subsistan simultaneamente una pretension y un estado de hecho protegido por la ey. )+stado de hecho) y )pretension) son accidentes de la persona en sentido juridico2 situaciones en que esta y situaciones que aspira a crear, entre las cuales existe una incompatibilidad, porque la situacion que se aspira a producir por un sujeto resulta implicar una limitacion a la fundamental libertad juridica de otro sujeto2 y solo en el proceso se sabra si la pretension esta bien fundada y, por consiguiente, si prevalece la libertad o la limitacion2 de suerte que, hasta el proceso, impera sin restricciones la que en otro lugar hemos llamado )norma de libertad), que expresa el hecho radical y primario de la libertad. a concepcion abstracta y logicista del Derecho ha sido, por eso el primer presupuesto de una concepcion que solo ha visto en el proceso el momento exterior y posterior del Derecho sustantivo, calificandolo con una nota dinamica de sancion y ejecucion y que, porlo mismo, lo ha considerado como un )Derecho adjetivo). Durante mucho tiempo ha estadp muy extendida la idea de que el proceso tiene como finalidad satisfacer la pretencion de proteccion juridica que compete a todo individuo frente al +stado. +sta teoria reconoce un derecho publico subjetivo del individuo, correlativo del deber del +stado de protegerle juridicamente, garantiandole la seguridad de sus situaciones juridicas y la eficacia de sus derechos subjetivos y, en general de su libertad juridica. +n suma, el proceso aparece en esa concepcion como un medio de garantia de los derechos del sujeto. +sta teoria se combate advirtiendo que el derecho publico subjetivo que posee el individuo para reclamar proteccion juridica, no es de indole procesal, sino que pertenece al Derecho material, lo cual significa que exite una norma juridica #de Derecho publico" por el cual el +stado se obliga a realizar cierta accion #proteccion juridica" siempre que el titular del derecho subjetivo haga valer su pretencion. (si, el articulo $DBD del Codigo Civil argentino establece la obligacion del comprador! )+l comprador debe pagar el precio de la cosa comprada, en el lugar y en la epoca determinada en el contrato) +ste precepto de derecho civil se complementa con otra norma del Derecho justicial material, por la cual, si el comprador no cumple con su obligacion de pagar, el +stad oasume, frente al vendedor, el deber de constreir al comprador a pagar el precio debido. Como finalidad del proceso se ha sealado tambien al decidir las controversias #a pesar de quehay procesos sin controversia, como el juicio en rebeldia", dirimir los conflictos de voluntades, realizar la coaccion juridica #lo cual solo se realiza en la ejecucion de sentencia condenatoria", etc. *egun F? D*C@AI>>, el fin del proceso es terminar un conflicto juridico constituyendo la cosa juzgda, de suerte que la pretencion que el actor valga en el futuro ante los tribunales como juridicamente fundada o no fundada. a cosa juzgada tiene aqui sentido puramente procesal y se refiere a la fuerza vinculatoria de una sentencia respecto al juez de otro juicio. +sta teoria procesal de la cosa juzgada surge en polemica en todas las obras de doctrina que afirman que la sentencia judicial es una norma juridica o un negocio juridico, esto es, constitutiva de Derecho material objetivo o subjetivo. Consecuentes con la doctrina anteriormente expuesta, vemos nosotros en toda sentencia una )norma juridica particular), por consiguiente, el ultimo escalon del Derecho objetivo, y en ese sentido es constitutiva de Derecho material. *in embargo, el juez, al sentenciar, no legisla2 no deroga ni modifica el Derecho material, ni vincula al legislador, sino tan solo a otros jueces!y no en el sentido de que su sentencia vinculase a los otros jueces o ael mismo a resolver con areglo a ella en casos futuros #lo cual la convertiria en norma general", sino tan solo a considerarla

como una norma obligatoria siempre que se plantee el mismo asunto para el cual fue establecida. *in pretensiones definitorias, podriamos decir que el proceso es la ultima etapa del proceso de creacion juridica, enla que se termina un conflicto juridico con la creacion de una norma individual que obliga a todos los tribunales a conocer como definitivamente valida una determinada situacion juridica.

Naturale,a juridica del proce o. *obre la naturaleza del proceso , se debe a I?= J' ?O la celebre teoria de la relacion procesal, sometida a dura critica por F? D*C@AI>>, pero seguida por la mayor parte de los procesalistas, con distintas variantes que afectan ya al hecho de que el proceso sea el mismo considerado como una relacion o como base de distintas relaciones procesales, ya a la circunstancia de que la relacion procesal se establezca diectamente entre las partes o entre las partes y el tribunal, ya a la naturaleza juridica #privada o publica" de dicha relacion, ya por ultilmo a si la relacion nace en el momento que la accion se interpone o cuando se dan todos los llamados )presupuestos procesales). F? D*C@AI>> defiende que el proceso no es una relacion, sino una situacion juridica. 8or situacion juridica entiende )el estado de los asuntos de una persona, desde el punto de vista de la sentencia judicia, que cabe esperar con arreglo a la medida del Derecho) y tambien, )la espectativa juridicamente fundada de una sentencia judicial favorable o desfavorable y, en consecuencia la esperanza de la validez judicial de la pretension validamente presentada como juridicamente fundada o infundada). a idea de que el proceso es una situacion juridica permite a F? D*C@AI>> someter a una consideracion autonoma esta rama del Derecho, y aplicarle una serie de categorias juridicas propias. (si, por ejemplo, los nexos juridicos entre los individuos se convierten en expectativas de una sentencia favorable o prespectivas de una desfavorable2 la parte que se encuentra en situacion de proporcionarse mediante un acto una ventaja procesal y una sentencia favorable tiene una )posibilidad) u )ocasion) procesal, asi como a la parte que tiene que ejecutar un acto para intervenir un perjuicio procesal y una sentencia desfavorable le incumbe una )carga) procesal2 asi como las posibilidades procesales no son verdaderos derechos subjetivos sino situaciones que podrian expresarse con la palabra francesa )chances), tampoco las cargas procesales constituyen deberes juridicos en sentido estricto #por ejemplo, aprovechar una ocacion procesal puede ser antijuridico Eel juramento puede constituir )perjurio)E2 el no cumplir una carga procesal, por el contrario, puede no ser antijuridico y no lesionar ningun interes o derecho correlativo, por ocurrir precisamente que el interes del adversario consista en el incumplimiento de esa carga, etc".

La accion proce al. *e ha planteado el problema de si la accion procesal se identifica con el derecho subjetivo. +sta identificacion es propia de las concepciones procesales poco progresivas. +l Derecho procesal aparece en esas concepciones como meramente )adjetivo), un Derecho formal que sirve tan solo para actuar, mediante el procedimiento, el Derecho material. )Aientras se ha estimado que la accion es el mismo derecho en ejercicio, una parte integrante, un elemento, una cualidad, una potencia del derecho privado subjetivo, todo ha permanecido en funcion de el y dejandole solo la parte mas grosera, lo mas externo, la forma, el rito! el Derecho procesal ha vivido una vida degenerada, no ha sido mas que el procedimiento nudo, vigilante del cumplimiento de los tramites que habian de seguirse para llevar a ejecucion las normas civiles, que lo eran todo... +l individualismo de que, a pesar de todo, esta penetrado el sistema juridico romano, no ve en la realizacion del Derecho mas que la satisfaccion del derecho privado, interes amparado por la norma privada y que, por tal motivo, es la unica relevante2 el Derecho procesal, como Derecho regulador de la funcion mas exelsa del +stado, de la justicia, no existe2 el tramite, la forma de

llevar a ejecucion el Derecho privado, eso solo es el contenido del Derecho procesal2 el otro lado, el propiamente juridico,no lo tiene.). +n primer lugar, la accion es cosa distinta del derecho subjetivo que con ella se hace valer. +l derecho subjetivo es una situacion juridica2 la accion es el modo juridico de hacer valer auqella situacion, ya porque se pide del tribunal una sentencia condenatoria si dicha situacion es atacada, ya porque, en determinadas condiciones, se la estima en peligro y por ello se pide al tribunal que declare con fuerza de cosa juzgada la exitencia de dicha situacion #accion declarativa". )Aientras la accion de condena trata, en ultimo resultado #es decir, en virtud de la ejecucion forzosa que puede conseguirse con la sentencia", de que en el mundo exterior las cosas se coloquen como sea de Derecho, por la declarativa solo se pide que se resuelva y declare lo que es Derecho). +n segundo lugar, existen derechos subjetivos sin accion procesal y acciones procesales que no corresponden a derechos subjetivos. +jemplo de lo primero! la negacion de la accion para reclamar lo ganado en un juego de suerte o azar. Jien es verdad que en este caso podria discutirse si, en realidad, existe una situacion de derecho subjetivo, puesto que no tiene de ningun modo la facultad de participar en la creacion de una norma de derecho consiguiendose una sentencia favorable, es decir, no se tiene el orden juridico a la propia disposicion. 8ero, en todo caso existen acciones sin derechos subjetivos correlativos, comola accion para pedir al juez la nulidad del matrimonio, las acciones impugnativas sobre la nulidad de los contratos. 8or lo demas, aun cuando en esos casos no exista un derecho subjetivo en sentido riguroso, la situacion juridica del individuo es semejante a la del titular del dereecho subjetivo. Desde el punto de vista del derecho positivo, donde existen los llamados )derechos potestativos) no hay accion procesal correlativa y donde hay una accion )constitutiva) en lugar de un derecho potestativo, es porque el orden juridico ha querido expresamente debilitar la situacion juridica del titular, reservando al juez, por razones de seguridad, la potestad de intervenir en una relacion juridica existente. (si, por ejemplo, la situacion juridica del inquilino, que puede rescindir por si solo su contrato, o el de una ama de casa que por si sola puede despedir a una cirada #sin que esos derechos haya que ejercitarlos por medio de una accion procesal" es mas fuerte que la de los titulares de acciones no correlativas con derechos subjetivos, pues entonces su titular solo le corresponde pedir que el +stado, por medio de sus organos adecuados, de por caducada una situacion que el , por si mismo, no puede alterar. 8or ultimo, la accion constituye un derecho publico subjetivo! el derecho de excitar la actividad jurisdiccional del +stado. +l demandante se halla en una situacion juridica correlativa de la situacion de un organo estatal, que se halla obligado a considerar atacada o en peligro la del primero, si este lo consifera asi, y a examinar el asunto y dictar una sentencia en el sentido solicitado, si el resultaod del proceso lo justifica. +n una palabra, la accion tiene caracter publico y su ejercicio constituye una relacion juridica entre el individuo y el +stado #organo estatal"2 la norma que constituye el contenido de esta relacion no es la que seala el deber juridico de los particulares de abstenerse de ciertos actos o de realizar tales otros, sino el deber del +stado de proteger las situaciones mediante una sentencia favorable y aplicacion de las consecuencias desfavorables #ejecucion". Aodernamente, en muchos autores se tiende a un abandono o relegacion a segundo plano de la idea de accion, sustituida por la de pretension, como categoria puramente procesal2 se considera que la accion )tiene el gravamen de una interpretacion civilistica tan reiterada como erronea, mientras que el nuevo termino resulta mas purificado y mas ultil para el procesalista, a la par de que expresa mejor la situacion del a expectativa e incertidumbre uqe la litisiniciacion origina), pero la pretension debe ser fundada para que sea eficaz, lo cual se demostrara precisamente mediante la comprobacion de que la pretencion esta conforme con el Derecho objetivo y que el interes correspondiente se halla juridicamente protegido.