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Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo

Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo


Coletnea original:

JRGEN SCHWABE
Organizao e introduo

LEONARDO MARTINS
Traduo:

Beatriz Hennig Leonardo Martins Mariana Bigelli de Carvalho Tereza Maria de Castro Vivianne Geraldes Ferreira Prefcio:

Jan Woischnik

Konrad - denauerStiftung
Programa Estado de Derecho para Sudamrica

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

2005 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E.V. KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E. V. Tiergartenstrasse 35 D-10785 Berlin Repblica Federal de Alemania Tel.: (#49-30) 269 96 453 Fax: (#49-30) 269 96 555 FUNDACIN KONRAD-ADENAUER, OFICINA URUGUAY Plaza de Cagancha 1356, Oficina 804 11100, Montevideo Uruguay Tel.: (#598-2) 902 0943/ -3974 Fax: (#598-2) 908 6781 e-mail: ius@kasuy.org www.kas.de Editor Responsable Jan Woischnik Organizador Leonardo Martins Asistentes de Redaccin Rosario Navarro Manfred Steffen Corrector Paulo A. Baptista Impreso en Mastergraf Gral. Pagola 1727 - Tel. 203 47 60* 11800 Montevideo, Uruguay e-mail: mastergraf@netgate.com.uy Depsito legal 337.301 - Comisin del Papel Edicin amparada al Decreto 218/96 ISBN 9974-7942-1-8 Impreso en Uruguay Printed in Uruguay La presente publicacin se distribuye exclusivamente en forma gratuita, en el marco de la cooperacin internacional de la Fundacin Konrad Adenauer Los textos que se publican son de la exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan necesariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenido citando la fuente.

Abreviaturas

Nota Preliminar 1: Os dispositivos da Grundgesetz (A Lei Fundamental, que representa a Constituio alem) e das leis citadas na presente obra, seguiram o modo de citao usado na literatura jurdica especializada (doutrina) e na jurisprudncia da Alemanha, de acordo com o modelo inerente aos seguintes exemplos:
Art. 14 III 2 GG Artikel 14, Absatz 3, Satz 2 Grundgesetz (ou Art. 14, Abs. 3, Satz 2 GG) Artigo 14, pargrafo 3, Perodo 2 da Grundgesetz Artikel 5, Absatz 1, Satz 1, 2. Halbsatz Grundgesetz (ou Art. 5, Abs. 1, Satz 1, 2. HbS. GG) = Artigo 5, pargrafo 3, Perodo 2 da Grundgesetz Artikel 93, Absatz I, Nummer 4a Grundgesetz (ou Art. 93, Abs. 1, Nr. 4a GG) = Artigo 93, pargrafo 1, nmero 4a da Grundgesetz 30, Absatz 2, Satz 2 BVerfGG (ou 30, Abs. 2, Satz 2 BVerfGG) = 30, pargrafo 2, Perodo 2 da BVerfGG

Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG

Art. 93 I, n 4a GG

30 II 2 BVerfGG

ABREVIATURAS

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Nota Preliminar 2: As siglas 1 BvA at 1 BvT e 2 BvA at 2 BvT designam dados sobre o processo movido junto ao TCF. O nmero indica qual dos dois Senados do TCF prolatou a deciso e a letra indica o tipo de processo.
a. F. AFG AFP AktG AR ApothekenG Ass. AsylVfG / AsylVG AtomG / AtG alte Fassung Redao anterior (revogada) Arbeitsfrderungsgesetz Lei de fomento ao trabalho Archiv fr Presserecht Arquivo do Direito de Imprensa (Revista Jurdica) Aktiengesetz Lei das sociedades annimas Archiv des ffentlichen Rechts Revista Arquivo do Direito Pblico Apothekengesetz Lei para o setor farmacutico Assinatura Gesetz ber das Asylverfahren (Asylverfahrensgesetz) - Lei do processo de asilo Gesetz ber die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) Lei do uso pacfico da energia nuclear e proteo contra seus riscos Gesetz ber die Einreise und den Aufenthalt von Auslndern im Bundesgebiet (Auslndergesetz) Lei da entrada e permanncia de estrangeiros no territrio federal (Lei de estrangeiros) Bundesarbeitsgericht Tribunal Federal do Trabalho Bayerischer Verfassungsgerichtshof Tribunal Constitucional da Baviera Bayerisches Apothekengesetz-Lei do setor farmacutico da Baviera de 16 de junho de 1952 Bayerisches Oberstes Landesgericht Supremo Tribunal Estadual da Baviera Bundesbeamtengesetz Lei dos servidores pblicos federais Bundesgesetz zur Entschdigung fr Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschdigungsgesetz) Lei federal para a indenizao de vtimas da perseguio nacional-socialista Betriebsverfassungsgesetz Lei de constituio da empresa. Bundesfinanzhof Tribunal Financeiro Federal Brgerliches Gesetzbuch Cdigo Civil Bundesgesetzbltter Dirio (oficial) das Leis Federais Bundesgerichtshof Tribunal Federal

AuslG

BAG Bay VfGH BayApothekenG BayObLG BBG BEG

BetrVG BFH BGB BGBl BGH

ABREVIATURAS

BGH NJW BGHSt BGHZ BNatSchG BRDrucks. BSHG BstatG BTDrucks BtMG BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BVFG

BWaldG c. c. CDU cf. CSU DRiZ DSchPflG DVBl e. V.

Jurisprudncia do Tribunal Federal publicada na NJW ( NJW) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Decises do Tribunal Federal em matria criminal Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Decises do Tribunal Federal em matria civil Gesetz ber Naturschutz und Landschaftspflege Lei de proteo da natureza e cuidado da paisagem Bundesratdrucksachen - Registro das discusses parlamentares/anais dos trabalhos legislativos do Bundesrat (Conselho Federal Senado) Bundessozialhilfegesetz Lei da ajuda social sederal Gesetz ber die Statistik fr Bundeszwecke (Bundesstatistikgesetz) Lei de estatstica para propsitos federais (Lei de estatstica federal) Bundestagdrucksachen - Registro das discusses parlamentares/anais dos trabalhos legislativos do Bundestag Betubungsmittelgesetz Lei de entorpecentes Bundesverfassungsgericht - Tribunal Constitucional Federal Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, amtliche Sammlung Decises do Tribunal Constitucional Federal, Coletnea Oficial Bundesverwaltungsgericht - Tribunal Administrativo Federal Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, amtliche Sammlung Decises do Tribunal Administrativo Federal, Coletnea Oficial Gesetz ber die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flchtlinge (Bundesvertriebenengesetz) Lei dos interesses de desterrados e refugiados Bundeswaldgesetz Lei florestal federal Combinado com Christlich Demokratische Union Unio Democrtico-Crist (Partido Poltico) Confira Christlich Soziale Union Unio Social-Crist (Partido Poltico) Deutsche Richterzeitung Jornal dos Juzes Alemes Denkmalschutzpflegegesetz - Lei de proteo e manuteno do patrimnio arquitetnico histrico e cultural de Rheinland-Pfalz Deutsches Verwaltungsblatt Jornal da Administrao Alem (Revista Jurdica) eingetragener Verein Associao Registrada
ABREVIATURAS

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EinzelHG EMRK

EStG FDP G 10

GewO GFK

GG GmbHG GrdstVG GRUR GVBl GVG HdwO IRG JR JZ LMBG

LVG MitbestG

Einzelhandelsgesetz - Lei do setor econmico varejista Europische Menschenrechtskonvention - Conveno para a proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais (Conveno Europia para os Direitos Humanos) de 4 de novembro de 1950 Einkommensteuergesetz - Lei do imposto de renda Freie Demokratische Partei Partido Democrtico Livre Gesetz zur Beschrnkung des Brief, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Art. 10 Grundgesetz) Lei de limitao do sigilo de correspondncia, postal e telefnico (Lei para o Art. 10 GG) Gewerbeordnung - Cdigo do Setor Industrial Genfer Flchtlingskonvention Conveno relativa ao status jurdico dos refugiados (Conveno de Genebra sobre Refugiados), de 28 de julho de 1951 Grundgesetz Lei Fundamental (Constituio da Repblica da Alemanha) Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung Lei das sociedades limitadas Grundstckverkehrsgesetz - Lei de alienao imobiliria Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Direito da Proteo Jurdica Industrial e Autoral Gesetz- und Verordnungsblatt Dirio (Oficial) de Leis e Decretos. Gerichtsverfassungsgesetz Lei de organizao judiciria Handwerkordnung - Cdigo de Regulamentao da Profisso do Mestre de Ofcio Gesetz ber internationale Rechtshilfe in Strafsachen Lei da cooperao jurdica internacional em matria criminal Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart Anurio do Direito Pblico (1 vol., 1907-25 vol., 1938) Juristenzeitung Jornal dos Juristas (revista jurdica quinzenal) Gesetz ber den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenstnden (Lebensmittel- und Bedarfsgegenstndegesetz) Lei de trnsito de alimentos, produtos tabagsticos, cosmticos e demais objetos de necessidade Landesverwaltungsgericht Tribunal Estadual Administrativo Mitbestimmungsgesetz - Lei de co-gesto dos empregados na empresa

10

ABREVIATURAS

n. F. NJW NStZ NVwZ op. cit. OVG p. p. ex. PatG PBefG RdA RGZ RVO S. SGB III SO SPD StGB StPO StREG StVG StVollZG TCF UrhG

VersG VersR VGH VStG VVDStRL

Neue Fassung Nova Redao Neue Juristische Wochenschrift Nova Revista Semanal Jurdica Neue Zeitschrift fr Strafrecht Nova Revista para o Direito Penal Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht Nova Revista para o Direito Administrativo Opere citato Oberverwaltungsgericht Superior Tribunal Administrativo Pgina Por exemplo Patentgesetz Lei de Patentes Personenbefrderungsgesetz Lei do transporte de pessoas de 21 de maro de 1961 Recht der Arbeit Direito do Trabalho (revista jurdica) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Decises do Tribunal do Reich em Matria Civil Rechtsverordnung Decreto Seite(n), Satz pgina(s), perodo Sozialgesetzbuch - Cdigo de Direito Social Sachverstndigenordnung - Cdigo dos Peritos Sozialdemokratische Partei Deutschlands Partido Social-Democrata Alemo Strafgesetzbuch Cdigo Penal Strafprozessordnung - Cdigo de Processo Penal Gesetz ber die Entschdigung fr Strafverfolgungsmanahmen Lei de indenizao para Medidas de Persecuo Penal Straenverkehrsgesetz Lei de trnsito virio Strafvollzugsgesetz Lei de execues penais Tribunal Constitucional Federal Gesetz ber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) - Lei sobre o direito autoral e direitos de proteo relacionados (lei do direito autoral) Versammlungsgesetz Lei de reunio Versicherungsrecht Direito da Seguridade Verwaltungsgerichtshof Tribunal Administrativo Vermgenssteuergesetz Lei do imposto sobre o patrimnio Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Publicaes da Associao dos Professores Alemes de Direito do Estado
ABREVIATURAS

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VwGO WHG WissR

ZPO ZRP

Verwaltungsgerichtsordnung-Cdigo Jurisdicional Administrativo Wasserhaushaltsgesetz - Lei de gesto de guas Wissenschaftsrecht, Wissenschaftsverwaltung, Wissenschaftsfrderung - Zeitschrift fr Recht und Verwaltung der wissenschaftlichen Hochschulen und der wissenschaftspflegenden und -frdernden Organisationen und Stiftungen Direito da Cincia, Administrao da Cincia, Fomento da Cincia Revista de Direito e Administrao das Universidades e Organizaes e Fundaes de Fomento Cientfico Zivilprozessordnung - Cdigo de Processo Civil Zeitschrift fr Rechtspolitik Revista para Poltica Jurdica

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ABREVIATURAS

Sumrio

ABREVIATURAS .................................................................................. PREFCIO JAN WOISCHNIK .......................................................................

7 27

INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO LEONARDO MARTINS ................................................................ 33 1 Parte: PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

1. 2. 3. 4. 5.

6.

Quanto interpretao ............................................................................ Quanto ao exame da interpretao e aplicao do direito ordinrio pelo Tribunal Constitucional Federal ........................... Quanto aos efeitos da inconstitucionalidade de normas ............................ Quanto ordem econmica constitucional ............................................... Quanto eficcia dos direitos fundamentais em relaes especiais de sujeio do titular autoridade investida de poder pblico ..................................................................................... Quanto titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurdicas (Art. 19 III GG) ........................................................

129 141 151 155

161 169

SUMRIO

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2 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I (Direitos Fundamentais Art. 1 19 GG) 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Dignidade da pessoa humana (Art. 1 I GG) .............................................. Livre desenvolvimento da personalidade (Art. 2 I GG) ............................... Direto vida e incolumidade fsica, liberdade da pessoa (Art. 2 II GG) ............................................................ Mandamento de igualdade: igualdade de aplicao da lei e por intermdio da lei (Art. 3 GG) ............................. Liberdade de crena, conscincia e confessional; Recusa da prestao do servio militar de guerra (Art. 4 GG) .................... Liberdade de expresso do pensamento, de informao, de imprensa, de radiodifuso e de cinematografia (Art. 5 I GG) ................ Liberdade artstica (Art. 5 III GG) .............................................................. Proteo do casamento e da famlia (Art. 6 GG) ....................................... Direitos fundamentais escolares e liberdade de estabelecimento escolar privado (Art. 7 GG) ........................................ Liberdade de reunio (Art. 8 I GG) ........................................................... Liberdade (geral) de associao e de criao de associaes profissionais (Art. 9 GG) ................................................... Sigilo da correspondncia, postal e da comunicao telefnica (Art. 10 GG) ................................................ Liberdade de locomoo (Art. 11 GG) ...................................................... Liberdade profissional (Art. 12 GG) .......................................................... Inviolabilidade do domiclio (Art. 13 GG) ................................................. Garantia do instituto da propriedade privada e direito fundamental propriedade (Art. 14 e 15 GG) .......................................... Proteo contra a retirada da cidadania e extradio, e direito ao asilo poltico (Art. 16 e 16a GG) ............................................ Direito de petio (Art. 17 GG) ................................................................ Garantia da via judicial (Art. 19 IV GG) .................................................... 177 187 265 319 349 379 495 501 513 523 557 589 591 593 673 719 781 799 801

23. 24. 25.

14

SUMRIO

3 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II (Direito de Organizao do Estado) 26. 27. 28. 29. 30. Princpios constitucionais do Estado I: Ordem federativa (Art. 20 I GG) ...... Princpios constitucionais do Estado II: Estado social (Art. 20 I GG) ............ Princpios constitucionais do Estado III: Estado democrtico (Art. 20 I e II GG) ..................................................................................... Princpios constitucionais do Estado IV: Estado de direito (Art. 20 II 2 e III GG) ................................................................................ Direitos adquiridos do funcionalismo pblico (Art. 33 V GG) ..................... 4 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL E GARANTIAS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS Controle concreto da constitucionalidade das normas (Art. 100 I GG) ........................................................................................ 32. Direito ao juiz legal (Art. 101 I 2 GG) ....................................................... 33. Extino da pena capital (Art. 102 GG) .................................................... 34. Direito ao contraditrio em processo judicial (Art. 103 I GG) ..................... 35. Nulla poena sine lege e proibio da retroatividade das leis penais (Art. 103 II GG) ................................................................ 36. Ne bis in idem (Art. 103 III GG) ................................................................ 37. Garantias do preso (Art. 104 GG) ............................................................ ANEXOS I. Excertos da Grundgesetz (GG) e da Lei Orgnica do TCF (BVerfGG) ................ II. Quadro sintico das Decises apresentadas .................................................... 1. Ordem dos assuntos e aplicao dos dispositivos constitucionais ................................................................. 2. Ordem cronolgica ................................................................................. III. Index Remissivo Conceitual ............................................................................. IV. Bibliografia .................................................................................................... 953 977 977 982 987 991 31. 821 827 837 845 875

893 899 907 913 925 941 945

SUMRIO

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CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

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SUMARIO

ndice

ABREVIATURAS .................................................................................. PREFCIO JAN WOISCHNIK .......................................................................

7 27

INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO LEONARDO MARTINS ................................................................ 33 I. Para entender a responsabilidade e autoridade do Tribunal Constitucional Federal Alemo no sistema concentrado do controle de constitucionalidade ..... II. Fundamentos processuais e organizacionais .................................................... 1. Da competncia ...................................................................................... 2. Da organizao e escolha dos juzes ........................................................ 3. Do processo ............................................................................................ a) Objeto e parmetro de deciso nos processos de controle de constitucionalidade ....................................................................... b) Processo de controle abstrato das normas (abstraktes Normenkontrollverfahren) .................................................. c) Processo de controle concreto das normas (konkretes Normenkontrollverfahren) ................................................... d) Processos de verificao e qualificao das normas (Normverifikationsverfahren / Normqualifikationsverfahren) .................
NDICE

35 40 40 41 43 43 45 48 55

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e) Reclamao Constitucional (Verfassungsbeschwerde) .......................... aa) Papel e alcance da Reclamao Constitucional ........................... bb) Pressupostos, condies e procedimento de admisso (Annahmeverfahren) ............................................... cc) Problema da delimitao da extenso da competncia do TCF no julgamento de Reclamaes Constitucionais contra deciso judicial (Urteilsverfassungsbeschwerde) ................ f) Processos contenciosos entre rgos constitucionais (Organstreitverfahren) ........................................................................ g) Processos contenciosos federativos (Bund-Lnder-, Bund-Land-, Zwischenlnder- und Binnenlnderstreitverfahren) ................................ h) Processos de Defesa da Constituio: proibio de partido poltico, destituio de direito fundamental, denncia contra o Presidente Federal ou juiz de direito ............................................................................... i) Demais procedimentos: Reclamao eleitoral e apresentao de divergncia jurisprudencial ........................................................... j) Procedimento da medida liminar (Einstweilige Anordnung) .................. III. Direito constitucional material aplicvel ........................................................... 1. Direito de organizao estatal .................................................................. 2. Direitos fundamentais .............................................................................. a) Teoria geral: conceito, funes, vnculo, eficcia, limites, etc. ........... b) Sistema dos direitos fundamentais da Grundgesetz e sua interpretao pelo TCF ...................................................................... 3. O problema da constitucionalizao do ordenamento jurdico ..................

59 59 60

66 68 71

73 75 75 76 77 78 78 89 95

IV. A deciso ....................................................................................................... 1. Estrutura .................................................................................................. 2. Variantes de dispositivo ............................................................................ 3. Efeitos ..................................................................................................... a) Coisa julgada ................................................................................... b) Vnculo de todos os rgos estatais ( 31 I BVerfGG) .......................... c) Fora de lei ( 31 II BVerfGG) ............................................................ BIBLIOGRAFIA ...................................................................................

96 97 107 113 113 117 124 125

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NDICE

1 Parte: PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS 1. Quanto interpretao .................................................................. 1. BVerfGE 11, 126 (Nachkonstitutioneller Besttigungswille) ............... 2. BVerfGE 8, 28 (Besoldungsrecht) .................................................... 3. BVerfGE 40, 88 (Fhrerschein) ........................................................ Quanto ao exame da interpretao e aplicao do direito ordinrio pelo Tribunal Constitucional Federal .................................... 4. BVerfGE 18, 85 (Spezifisches Verfassungsrecht) ............................... 5. BVerfGE 43, 130 (Flugblatt) ........................................................... Quanto aos efeitos da inconstitucionalidade de normas ............. 6. BVerfGE 1 , 14 (Sdweststaat) ......................................................... 7. BVerfGE 21, 12 (Allphasenumsatzsteuer) ......................................... Quanto ordem econmica constitucional .................................... 8. BVerfGE 50, 290 (Mitbestimmungsgesetz) ....................................... 129 130 133 136 141 142 145 151 152 153 155 156

2.

3.

4. 5.

Quanto eficcia dos direitos fundamentais em relaes especiais de sujeio do titular autoridade investida de poder pblico . 161 9. BVerfGE 33, 1 (Strafgefangene) ...................................................... 162 Quanto titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurdicas (Art. 19 III GG) .................................................................................. 169 10. BVerfGE 21, 362 (Sozialversicherungstrger) ................................... 170 11. BVerfGE 31, 314 (2. Rundfunkentscheidung) ................................... 173 2 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I (Direitos Fundamentais Art. 1 19 GG)

6.

7.

Dignidade da pessoa humana (Art. 1 I GG) .................................. 12. BVerfGE 30, 1 (Abhrurteil) ............................................................ 13. BVerfGE 45, 187 (Lebenslange Freiheitsstrafe) ................................. Livre desenvolvimento da personalidade (Art. 2 I GG) ................ 14. BVerfGE 6, 32 (Elfes) ......................................................................

177 179 182 187 190

8.

NDICE

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CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 9.

BVerfGE 34, 238 (Tonband) ............................................................ BVerfGE 99, 185 (Scientology) ........................................................ BVerfGE 96, 56 (Vaterschaftsauskunft) ............................................ BVerfGE 27, 1 (Mikrozensus) .......................................................... BVerfGE 80, 137 (Reiten im Walde) ................................................. BVerfGE 65, 1 (Volkszhlung) ......................................................... BVerfGE 38, 281 (Arbeitnehmerkammern) ...................................... BVerfGE 90, 145 (Cannabis) ..........................................................

195 198 207 215 218 233 245 248 265 266 273 294 296 299 307 309 315 319 321 323 325 329 332 335 336 340 344 349 349 355 359 366

Direito vida e incolumidade fsica, liberdade da pessoa (Art. 2 II GG) ..................................................................................... 23. BVerfGE 39, 1 (Schwangerschaftsabbruch I) .................................... 24. BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II) ............................... 25. BVerfGE 16, 194 (Liquorentnahme) ................................................ 26. BVerfGE 52, 214 (Vollstreckungsschutz) ........................................... 27. BVerfGE 53, 30 (Mlheim-Krlich) .................................................. 28. BVerfGE 77, 170 (Lagerung chemischer Waffen) ............................. 29. BVerfGE 19, 342 (Wencker) ............................................................ 30. BVerfGE 20, 45 (Kommando 1005) ................................................ Mandamento de igualdade: Igualdade de aplicao da lei e por intermdio da lei (Art. 3 GG) ................................................ 31. BVerfGE 26, 302 (Einkommensteuergesetz) ..................................... 32. BVerfGE 10, 234 (Platow-Amnestie) ................................................ 33. BVerfGE 9, 338 (Hebammenaltersgrenze) ....................................... 34. BVerfGE 39, 196 (Beamtenpension) ................................................ 35. BVerfGE 48, 327 (Familiennamen) .................................................. 36. BVerfGE 84, 9 (Ehenamen) ............................................................. 37. BVerfGE 52, 369 (Hausarbeitstag) .................................................. 38. BVerfGE 39, 334 (Extremistenbeschluss) .......................................... 39. BVerfGE 8, 28 (Besoldungsrecht) .................................................... Liberdade de crena, conscincia e confessional; recusa da prestao do servio militar de guerra (Art. 4 GG) .... 40. BVerfGE 32, 98 (Gesundbeter) ....................................................... 41. BVerfGE 24, 236 (Aktion Rumpelkammer) ....................................... 42. BVerfGE 33, 23 (Eidesverweigerung aus Glaubensgrnden) ............ 43. BVerfGE 93, 1 (Kruzifix) ..................................................................

10.

11.

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NDICE

12.

Liberdade de expresso do pensamento, de informao, de imprensa, de radiodifuso e de cinematografia (Art. 5 I GG) ....................... 379 44. BVerfGE 7, 198 (Lth-Urteil) ........................................................... 381 45. BVerfGE 12, 113 (Schmid-Spiegel) .................................................. 395 46. BVerfGE 25, 256 (Blinkfer) ............................................................ 400 47. BVerfGE 44, 197 (Solidarittsadresse) ............................................. 409 48. BVerfGE 93, 266 (Soldaten sind Mrder) ..................................... 414 49. BVerfGE 90, 27 (Parabolantenne) ................................................... 427 50. BVerfGE 20, 162 (Spiegel-Urteil) ..................................................... 438 51. BVerfGE 102, 347 (Benetton / Schockwerbung) ............................... 451 52. BVerfGE 52, 283 (Tendenzbetrieb) .................................................. 461 53. BVerfGE 12, 205 (1. Rundfunkentscheidung) ................................... 471 54. BVerfGE 57, 295 (3. Rundfunkentscheidung) ................................... 475 55. BVerfGE 73, 118 (4. Rundfunkentscheidung) ................................... 484 56. BVerfGE 35, 202 (Lebach) .............................................................. 486 Liberdade artstica (Art. 5 III GG) .................................................. 57. BVerfGE 30, 173 (Mephisto) ........................................................... Proteo do casamento e da famlia (Art. 6 GG) .......................... 58. BVerfGE 6, 55 (Steuersplitting) ........................................................ 59. BVerfGE 47, 46 (Sexualkundeunterricht) .......................................... Direitos fundamentais escolares e liberdade de estabelecimento escolar privado (Art. 7 GG) ............................................................. 60. BVerfGE 52, 223 (Schulgebet) ........................................................ Liberdade de reunio (Art. 8 I GG) ................................................ 61. BVerfGE 69, 315 (Brokdorf) ............................................................ 62. BVerfGE 92, 1 (Sitzblockaden II) ..................................................... 63. BVerfGE 85, 69 (Eilversammlung) ................................................... Liberdade (geral) de associao e de criao de associaes profissionais (Art. 9 GG) .................................................................. 64. BVerfGE 19, 303 (Dortmunder Hauptbahnhof) ................................ 65. BVerfGE 42, 133 (Wahlwerbung) .................................................... 66. BVerfGE 28, 295 (Mitgliederwerbung I) ........................................... 67. BVerfGE 50, 290 (Mitbestimmungsgesetz) ....................................... 68. BVerfGE 84, 212 (Aussperrung) ...................................................... 69. BVerfGE 92, 365 (Kurzarbeitergeld) ................................................ 495 495 501 502 505 513 514 523 523 543 552 557 557 563 566 567 574 582

13. 14.

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CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

18. 19. 20.

Sigilo da correspondncia, postal e da comunicao telefnica (Art. 10 GG) ..................................... Liberdade de locomoo (Art. 11 GG) ........................................... Liberdade profissional (Art. 12 GG) ............................................... 70. BVerfGE 7, 377 (Apothekenurteil) ................................................... 71. BVerfGE 41, 378 (Rechtsberatungsgesetz) ....................................... 72. BVerfGE 39, 210 (Mhlenstrukturgesetz) ......................................... 73. BVerfGE 11, 30 (Kassenarzt-Urteil) .................................................. 74. BVerfGE 13, 97 (Handwerksordnung) ............................................. 75. BVerfGE 19, 330 (Sachkundenachweis) ........................................... 76. BVerfGE 86, 28 (Sachverstndigenbestellung) ................................. 77. BVerfGE 53, 135 (Puffreisschokolade) ............................................. 78. BVerfGE 95, 173 (Tabakwarnhinweise) ............................................ 79. BVerfGE 33, 303 (Numerus Clausus) .............................................. 80. BVerfGE 98, 169 (Arbeitspflicht) ...................................................... Inviolabilidade do domiclio (Art. 13 GG) ...................................... 81. BVerfGE 32, 54 (Betriebsbetretungsrecht) ........................................ 82. BVerfGE 51, 97 (Zwangsvollstreckung I) .......................................... 83. BVerfGE 109, 279 (Lauschangriff) .................................................. Garantia do instituto da propriedade privada e direito fundamental propriedade (Art. 14 e 15 GG) .............. 84. BVerfGE 38, 348 (Zweckentfremdung von Wohnraum) .................... 85. BVerfGE 14, 263 (Feldmhle-Urteil) ................................................ 86. BVerfGE 21, 73 (Grundstckverkehrsgesetz) .................................... 87. BVerfGE 25, 112 (Niederschsisches Gesetz) .................................. 88. BVerfGE 31, 229 (Schulbuchprivileg) .............................................. 89. BVerfGE 46, 325 (Zwangsversteigerung) ......................................... 90. BVerfGE 52, 1 (Kleingarten) ............................................................ 91. BVerfGE 58, 300 (Nassauskiesung) ................................................. 92. BVerfGE 68, 361 (Eigenbedarf I) ..................................................... 93. BVerfGE 100, 226 (Denkmalschutz) ................................................ 94. BVerfGE 93, 121 (Einheitswerte II) ...................................................

589 591 593 593 616 618 620 623 633 638 646 649 656 667 673 676 683 688 719 721 725 729 734 738 743 745 755 760 765 775

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Proteo contra a retirada da cidadania e extradio, e direito ao asilo poltico (Art. 16 e 16a GG) ................................ 95. BVerfGE 74, 51 (Nachfluchttatbestnde) ......................................... 96. BVerfGE 80, 315 (Tamilen) ............................................................. 97. BVerfGE 81, 142 (Terroristische Bettigung im Exil) ......................... 98. BVerfGE 94, 49 (Sichere Drittstaaten) .............................................. Direito de petio (Art. 17 GG) ....................................................... Garantia da via judicial (Art. 19 IV GG) ........................................ 99. BVerfGE 10, 264 (Vorschuss fr Gerichtskosten) .............................. 100. BVerfGE 24, 33 (AKU-Urteil) ........................................................... 101. BVerfGE 35, 382 (Auslnderausweisung) ........................................ 102. BVerfGE 37, 150 (Sofortiger Strafvollzug) ........................................ 103. BVerfGE 84, 34 (Gerichtliche Prfungskontrolle) ..............................

781 783 787 789 793 799 801 801 803 805 812 813

24. 25.

3 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II (Direito de Organizao do Estado)

26.

Princpios constitucionais do Estado I: Ordem federativa (Art. 20 I GG) ....................................................... 104. BVerfGE 12, 205 (1. Rundfunkentscheidung) ................................... Princpios constitucionais do Estado II: Estado social (Art. 20 I GG) ............................................................. 105. BVerfGE 40, 121 (Waisenrente II) .................................................... 106. BVerfGE 59, 231 (Freie Mitarbeiter) ................................................ 107. BVerfGE 100, 271 (Lohnabstandsklausel) ........................................ Princpios constitucionais do Estado III: Estado democrtico (Art. 20 I e II GG) ........................................... 108. BVerfGE 44, 125 (ffentlichkeitsarbeit) ...........................................

821 821 827 827 829 831 837 837

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29. Princpios constitucionais do Estado IV: Estado de direito (Art. 20 II 2 e III GG) .......................................... 109. BVerfGE 8, 274 (Preisgesetz) ........................................................... 110. BVerfGE 9, 137 (Einfuhrgenehmigung) ........................................... 111. BVerfGE 17, 306 (Mitfahrzentrale) .................................................. 112. BVerfGE 48, 210 (Auslndische Einknfte) ...................................... 113. BVerfGE 49, 89 (Kalkar I) ............................................................... 114. BVerfGE 34, 269 (Soraya) .............................................................. 115. BVerfGE 30, 367 (Bundesentschdigungsgesetz) ............................. 30. Direitos adquiridos do funcionalismo pblico (Art. 33 V GG) ..................................................................... 116. BVerfGE 8, 1 (Teuerungszulage) ...................................................... 117. BVerfGE 44, 249 (Alimentationsprinzip) .......................................... 118. BVerfGE 39, 334 (Extremistenbeschluss) ..........................................

845 845 848 852 855 859 865 869 875 875 880 885

4 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL E GARANTIAS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS 31. Controle concreto da constitucionalidade das normas (Art. 100 I GG) .................................................................................. 119. BVerfGE 1, 184 (Normenkontrolle I) ............................................... 120. BVerfGE 2, 124 (Normenkontrolle II) ............................................... Direito ao juiz legal (Art. 101 I 2 GG) ............................................ 121. BVerfGE 4, 412 (Gesetzlicher Richter) .............................................. 122. BVerfGE 42, 237 (Vorlagepflicht) .................................................... Extino da pena capital (Art. 102 GG) ......................................... 123. BVerfGE 18, 112 (Auslieferung I) .................................................... Direito ao contraditrio em processo judicial (Art. 103 I GG) .................................................................... 124. BVerfGE 9, 89 (Gehr bei Haftbefehl) ............................................. 125. BVerfGE 41, 246 (Baader-Meinhof) ................................................. 126. BVerfGE 25, 158 (Rechtliches Gehr bei Versumnisurteilen) ...........
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893 893 897 899 899 903 907 907 913 913 917 920

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33. 34.

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35.

Nulla poena sine lege e proibio da retroatividade das leis penais (Art. 103 II GG) ................................................................................ 925 127. BVerfGE 14, 174 (Gesetzgebundenheit im Strafrecht) ...................... 925 128. BVerfGE 32, 346 (Strafbestimmungen in Gemeindesatzungen) ........ 929 129. BVerfGE 26, 41 (Grober Unfug) ...................................................... 931 130. BVerfGE 25, 269 (Verfolgungsverjhrung) ....................................... 934 Ne bis in idem (Art. 103 III GG) ...................................................... 131. BVerfGE 23, 191 (Dienstflucht) ....................................................... Garantias do preso (Art. 104 GG) .................................................. 132. BVerfGE 10, 302 (Vormundschaft) .................................................. 941 941 945 945

36. 37.

ANEXOS ............................................................................................. I. Excertos da Grundgesetz (GG) e da Lei Orgnica do TCF (BVerfGG) ................ II. Quadro sintico das Decises apresentadas .................................................... 1. Ordem de assuntos e aplicao dos dispositivos constitucionais ................ 2. Ordem cronolgica ................................................................................. III. Index Remissivo Conceitual ............................................................................. IV. Bibliografa ....................................................................................................

951 953 977 977 982 987 991

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Prefcio

A idia deste livro surgiu de inmeras conversas que mantive, como Diretor do Programa Estado de Direito da Fundao Konrad Adenauer, com juzes e professores de diferentes pases sul-americanos, que enfatizaram o quanto seria importante dispor de uma coletnea das principais decises do Tribunal Constitucional Federal alemo. Custoume acreditar que ainda no existia uma traduo deste tipo. As sentenas aqui traduzidas e publicadas foram colhidas no livro Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Decises do Tribunal Constitucional Federal), de autoria do constitucionalista hamburgus Prof. Dr. Jrgen Schwabe, que professor efetivo da Universidade de Hamburgo desde 1979. Trata-se de uma compilao dos trechos mais importantes das principais sentenas proferidas por este tribunal nos ltimos 50 anos. Seu trabalho no somente de leitura obrigatria nas faculdades de direito da Alemanha como se encontra invariavelmente em toda boa biblioteca jurdica. Schwabe limita-se s mais importantes das mais ou menos 116.000 sentenas e decises do Tribunal Constitucional Federal existentes at agora, oferecendo, assim, um instrumento irrenuncivel a quem pretende situar-se na intensa produo jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal alemo. O Professor Leonardo Martins, da Universidade Federal do Mato Grosso do sul (UFMS), organizou a presente obra, acrescentando coletnea original do Professor Jrgen Schwabe, alm de algumas decises e demais excertos por aquele no contemplados, um captulo bastante minucioso de introduo aos aspectos jurdico-processuais e jurdico-materiais da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, snteses da respectiva matria das 132 decises por ele trabalhadas, notas de
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introduo a vrios captulos e notas explicativas de diversos excertos, alm de ampla referncia doutrinria e sistematizao da jurisprudncia. Para a traduo, formou uma equipe composta por ele e por Beatriz Henning, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira. Por ocasio do qinquagsimo aniversrio do Tribunal Constitucional Federal, a publicao tem por objeto facilitar o trabalho de juzes federais, magistrados da Justia comum e funcionrios do Poder Judicirio, professores de direito, pesquisadores e estudantes do Brasil, graas ao acesso s decises desse compndio, j que, como observei, elas so citadas de modo recorrente, embora ainda no exista uma traduo completa para a lngua portuguesa. Indubitavelmente, a jurisprudncia alem no pode ser aplicada em uma relao 1:1 nos ordenamentos jurdicos dos pases latino-americanos. Neste diapaso, deve-se ter cuidado ao verter para uma lngua estrangeira certos pronunciamentos de um tribunal alemo sem conhecer muito bem o contexto especfico em que a sentena foi proferida. No obstante, acredito que, em muitas ocasies, a jurisprudncia alem, com sua profundidade dogmtica e sua riqueza de detalhes, possa constituir ao menos um auxlio na interpretao das normas constitucionais estrangeiras. Nossas constituies baseiam-se, em grande medida, nos mesmos princpios, e garantem os mesmos direitos; em alguns casos, at no seu teor so idnticas. Isto porque as constituies latino-americanas foram, de modo geral, concebidas consoante o modelo das constituies europias e norte-americana. Entretanto, na realizao dos direitos fundamentais no foi atingido em todos os lugares idntico padro. O traslado das liberdades e direitos garantidos para a realidade social requer uma instituio independente, cuja funo seja a de vigiar esse processo. Enquanto o Tribunal Constitucional Federal alemo teve 50 anos para desenvolver sua jurisprudncia constitucional, nos pases latinoamericanos os tribunais constitucionais e as salas constitucionais so criaes relativamente recentes ou ainda por realizar-se. A funo da jurisdio constitucional no apenas a de exercer interveno restritiva e reguladora, mas de vincular os direitos fundamentais ao permanente processo de transformao social. Devido ao crescente nmero de inovaes tcnicas e cientficas, afloram sempre inditas, e at ento inimaginveis, questes ticas. Aqui se assinala que a funo de um defensor da constituio, institucionalizado por meio do Estado, , antes de mais nada, a de interpretao. Tenta-se analisar luz da Constituio os novos desenvolvimentos e integrar as concepes existentes aos novos processos sociais. Em

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forma breve: os artigos constitucionais formulados concisamente requerem uma concretizao. Na Alemanha, esta funo tem sido cumprida de forma decisiva pelo Tribunal Constitucional Federal com sede em Karlsruhe (Baden-Wrttemberg), reconhecido hodiernamente como verdadeiro defensor da Constituio. Em seus mais de cinqenta anos de existncia, essa instituio tornou-se, em solo alemo, o fundamento bsico de uma democracia e de um Estado de Direito estveis. A que circunstncias se deve, ento, que o Tribunal Constitucional Federal alemo cumpra este importante papel? Eu diria que, primeiramente, hierarquia de sua posio no Estado e, em seguida, sua organizao e estrutura. Segundo a Lei Fundamental, isto , a Constituio alem, o Tribunal Constitucional Federal um rgo constitucional (Verfassungsorgan) equiparado ao governo federal, ao parlamento federal, cmara federal dos Estados ou ao presidente federal. Os juzes constitucionais tm a ltima palavra em todas as questes concernentes interpretao da Lei Fundamental. Decidem com fora constitucional como se deve responder a uma questo constitucional em caso de opinies divergentes e de conflitos de competncia entre os rgos constitucionais. Nesta medida, o Tribunal Constitucional Federal, como rgo mximo de soluo de controvrsias, encontra-se acima de todas as instncias estatais. Dispe de poder de controle constitucional ilimitado perante os trs rgos do poder estatal. Suas decises vinculam os trs poderes, so inimpugnveis e possuem, nos casos particulares, fora de lei objetiva. A organizao do Tribunal de todo compatvel com essa posio. Compe-se de duas salas, cada uma com oito juzes. Estes so escolhidos pelo parlamento federal e pela cmara federal dos Estados por maioria de dois teros, para um perodo de doze anos, excluda a possibilidade de reeleio. Em matria administrativa, o Tribunal Constitucional Federal no est submetido superviso de um ministrio, mas se auto-administra e decide sobre o montante de seu oramento, que inserido no oramento nacional. Est separado em todos os aspectos dos demais rgos constitucionais; tem os mesmos direitos que eles e dispe de independncia constitucional ilimitada. Somente como rgo constitucional autnomo, formal e institucionalmente, possvel que o Tribunal Constitucional Federal possa zelar pela conservao e pelo respeito do ordenamento constitucional alemo pelos outros poderes estatais, especialmente o legislativo. A funo do Tribunal Constitucional a concretizao da Constituio por meio de sua interpretao. Deste modo, sua tarefa desenvolvida, zno apenas no campo do conhecimento do direito, mas tambm no da criao. Da decorre que no centro de sua jurisprudncia se encontre a proteo dos direitos fundamentais. O Tribunal determina
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as diferentes funes de um direito fundamental, e d sempre prevalncia quela interpretao que expressa com maior vigor a efetividade jurdica da norma respectiva. O Tribunal Constitucional Federal tem entendido e estruturado os direitos fundamentais, no apenas como um direito de defesa subjetivo determinado do cidado perante o poder pblico, mas tambm como uma ordem objetiva de valores. Esta ordem reconhece a proteo da liberdade e da dignidade humanas como o fim supremo do direito, e permeia jurdica e objetivamente a totalidade do ordenamento legal. Da que o Tribunal Constitucional Federal no somente tenha interpretado, estruturado e ocasionalmente ampliado os direitos fundamentais em sua forma individual, mas tambm estruturado a totalidade do sistema de direitos fundamentais em um complexo fechado de valores e garantias. Todas as instituies estatais esto obrigadas a respeitar a Lei Fundamental alem. Em caso de controvrsia, pode-se recorrer ao Tribunal Constitucional Federal. Cabe a este, juntamente com a soluo das controvrsias de carter legal e organizacional, sobretudo a proteo constitucional do cidado. Toda pessoa que sentir que seus direitos fundamentais foram violados pelo poder pblico pode interpor uma Reclamao Constitucional. Este pode ser dirigido contra a medida de uma autoridade, contra uma sentena de um tribunal ou contra uma lei. Todavia, nem todas as peties elevadas anualmente cerca de 5.000, em mdia so recebidas para a deciso dos juzes constitucionais. pressuposto de sua admissibilidade que a petio traga implcito um significado constitucional fundamental, quer porque a violao do direito fundamental invocada tenha peso significativo, quer porque o recorrente se veja ameaado por prejuzos expressivos. Estes quesitos s foram cumpridos, at o momento, por 2,5% das peties. Em minha opinio, a fortaleza e o reconhecimento do Tribunal Constitucional Federal baseiam-se tambm no fato de que no se pronuncia sobre qualquer petio mas, ao contrrio, mantm uma seleo bastante criteriosa. preciso diferenciar a deciso sobre a aceitao da petio, da admissibilidade da Reclamao Constitucional. Esta representa o segundo obstculo antes que o juiz constitucional se ocupe diretamente do assunto. A Reclamao Constitucional geralmente admissvel somente depois de o recorrente ter recorrido aos tribunais competentes sem qualquer sucesso. Deve ser impetrado por escrito e estar fundamentado. No se requer procurador judicial. As custas processuais so suportadas pelo Estado. Os efeitos polticos do Tribunal Constitucional Federal se tornam evidentes quando se declara a inconstitucionalidade de uma lei, decidem-se os conflitos de competncia entre o executivo e o legislativo, ou se dissolve um partido poltico inconstitucional (o

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que tem ocorrido muito raramente nos ltimos 50 anos). Mas tambm a tarefa interpretativa do juiz constitucional influi inevitavelmente na esfera poltica. A respeito, pergunta-se qual a legitimidade do tribunal na vida do ordenamento poltico e, portanto, para intervir, regulando a tarefa do legislador democrtico. A competncia do tribunal se esclarece na prpria idia do sistema constitucional alemo, fundado na absoluta prevalncia da Constituio. O juiz constitucional est afastado da luta poltica diria. Sua independncia, garantida pessoal e materialmente na Lei Fundamental, oferece-lhe garantias e o torna imune perante os processos polticos, a respeito dos quais tem o direito de se pronunciar. Na Alemanha, a deciso a respeito da realizao tima do bem comum se mantm sempre como tema poltico. Por outra parte, uma instituio que est dotada de competncia to ampla deve sempre levar em conta os limites do prprio poder de deciso. O princpio da separao de poderes requer moderao no uso do poder. Neste sentido, o Tribunal est pensado com base na autolimitao judiciria e no respeito aos demais rgos constitucionais. Segundo as peculiaridades do campo temtico, as possibilidades de conhecimento e a importncia do respectivo bem jurdico exigem reserva. Isto vlido especialmente no caso de decises prognsticas, de decises sobre a condio necessria e no caso do controle de atos do legislativo e do executivo no mbito da poltica externa e econmica. Alm disso, o Tribunal no pode intervir por iniciativa prpria, mas somente sob petio. Desta forma, est limitado reao e ao controle. Devo especial agradecimento ao Prof. Dr. Jrgen Schwabe, que generosamente permitiu ao Programa Estado de Direito da Fundao Konrad Adenauer a traduo de seu trabalho para o portugus para que fosse acessvel aos leitores brasileiros. Por seu trabalho de organizao agradeo ao Professor Leonardo Martins; pela traduo sua competente equipe composta por ele e por Beatriz Hennig, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira. Espero que a coletnea que estou apresentando seja til. Dr. iur. JAN WOISCHNIK Diretor do Programa Estado de Direito para a Amrica do Sul Fundacin Konrad Adenauer Montevideo, Uruguay

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INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

Introduo Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo


Universidade Federal do Mato Grosso do Sul (UFMS)

Prof. Dr. iur. Leonardo Martins, LL.M.

Preliminares: Sobre o propsito, mtodos e estrutura da obra e agradecimentos


A presente coletnea, em lngua portuguesa, de decises do Tribunal Constitucional Federal Alemo tem por escopo, no somente apresentar ao leitor lusfono a jurisprudncia constitucional alem, como tambm seus pressupostos jurdico-dogmticos. Tais pressupostos se devem prpria atividade intensa do tribunal, que serve hoje, na Alemanha, sem dvida, de fonte primria da cincia jurdico-constitucional dogmtica. Assim, o captulo de introduo, de autoria do organizador, procura introduzir o leitor nos pressupostos processuais e materiais da jurisprudncia desse tribunal constitucional. Para tanto, desiste da adaptao de figuras processuais processualstica brasileira ou lusfona, mesmo porque no raro no h correspondncias, sobretudo entre o sistema processual constitucional brasileiro e o alemo. A escolha das decises se baseou, em grande parte, na coletnea de Jrgen Schwabe, em sua 7 edio, publicada em 2000. Porm, algumas alteraes foram perpetradas, como principalmente o acrscimo de algumas decises novas e de poucas outras no contempladas por aquele autor. So 132 decises distribudas em 4 partes e 37 captulos. Cada deciso se inicia com uma sntese da matria, redigida pelo organizador e de sua responsabilidade, que rene as informaes relevantes sobre o processo originrio, o tipo de processo, a sntese das razes de sua admisso ou no e do julgamento de seu mrito. Os captulos da 1 Parte, que trata de preliminares conceituais e dogmticas, comeam com uma pequena introduo, que tambm da redao e responsabilidade do organizador. Ao cabo de alguns captulos da parte especial, foram trazidas referncias bibliogrficas da literatura especializada, sobretudo da literatura alem e do restante da
PRELIMINARES: SOBRE O PROPSITO, MTODOS E ESTRUTURA DA OBRA ...

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jurisprudncia do TCF sobre o dispositivo constitucional apresentado no respectivo captulo. Procurou-se, em todas as tradues dos excertos selecionados, deixar clara ao leitor a estrutura da respectiva deciso, caracterizando-se as partes no reproduzidas com (...), que designa parte de um pargrafo, um pargrafo completo, e, s vezes, vrios pargrafos, no caso do texto excludo seguir at o fim do respectivo sub-tpico. Quando se trata de excluso de todo um subtpico, isso foi caracterizado com a letra ou cifra relativa parte do texto excluda, seguida igualmente de (...). Note-se que se seguiu aproximadamente a lgica de uma rvore de diretrios, usada na informtica: se o/s excerto/s excludo/s corresponde/m a um tpico hierarquicamente superior (normalmente: A., I.), ento (...) designa todo/s o/s tpico/s superior/es, no contemplando os tpicos inferiores. Quanto mais o/s excerto/s utilizado/s fizer/em parte de um subtpico que seja cada vez especfico (normalmente: 1., a), aa), (1), (a) etc.), mais especfica tambm se torna a demonstrao do/s sub-tpico/s excludo/s: ex.: aa) cc) (...). Com isso, o leitor no s pode compreender a estrutura da deciso, como tambm tem uma idia bastante concreta de sua extenso e se familiariza com o modus operandi do TCF. Em geral, as estruturas das decises so bastante coerentes, recebendo to somente em casos isolados crticas da literatura especializada. A reproduo da estrutura foi perseguida com toda a conseqncia, porque ela demonstra tambm a acuidade dogmtica do Tribunal Constitucional Federal Alemo, que, neste mister, exemplar. **** Um outro propsito da obra fomentar o estudo do direito constitucional alemo. Para tanto, a disposio para o aprendizado da lngua alem fundamental. O leitor interessado entrar em contato, na presente obra, com os institutos em lngua alem. A obra tem, nesse sentido, o propsito de despertar o interesse de aprofundamento, a busca da confrontao autnoma com o original. Por isso tambm o leitor encontrar alguns termos de cuja traduo o organizador desistiu, como sobretudo Grundgesetz. O texto das tradues foi acompanhado de notas de rodap, que procuram explicitar alguns conceitos e sistematizar a compreenso do todo. Por isso, sero l encontradas muitas referncias ao captulo de introduo. No mais, o texto procura, alm da j referida no traduo de alguns termos, ser o mais fiel possvel ao original: todas as intervenes

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do organizador no texto original foram colocadas entre colchetes: [ ]. Textos entre parnteses, ( ), fazem parte do original. A designao de dispositivos legais e constitucionais seguiu tambm a sistemtica alem, explicitada na nota preliminar s abreviaturas. **** O organizador agradece ao Programa Estado de Derecho para Sudamrica, da Fundao Konrad Adenauer (Konrad Adenauer Stiftung), na pessoa de seu diretor, Dr. Jan Woischnik, pelo convite para realizar essa obra e por t-la viabilizado financeira e cordialmente. Agradeo, tambm, s competentes tradutoras, que apresentaram uma primeira verso de boa parte da traduo e, em especial, a Vivianne Geraldes Ferreira e Mariana Bigelli de Carvalho que, nas ltimas semanas, e apesar de seus muitos afazeres acadmicos e profissionais, colaboraram com a leitura crtica de algumas snteses e decises e com a composio de parte da lista de abreviaturas. Meu aluno da Universidade Federal do Mato Grosso do Sul (UFMS), Fernando Gallina, foi bastante generoso ao prestar, voluntariamente, consultoria no mbito da TI. A ele meu muito obrigado. Ao excoordenador do curso de direito da UFMS, Prof. Luis Antonio Safraider, e atual coordenadora, Prof. Dra. Ynes da Silva Flix, agradeo imensamente pela tolerncia em face do meu pequeno engajamento em nossa faculdade, neste incio de semestre. Destarte, eles muito colaboram, ainda que indiretamente. Finalmente, agradeo aos meus pais, Luiz Luciano e Nair, minha querida Daniela Jaime Smith, e aos meus queridos amigos, que me perdoaram a ausncia nestes ltimos meses. Ao meu grande e fiel amigo, Martin Kader, advogado militante em Berlim, agradeo muito pelas muitas horas de discusso sobre o direito comparado e a prxis processual alem. I. PARA ENTENDER A RESPONSABILIDADE E AUTORIDADE DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO NO SISTEMA CONCENTRADO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ROMAN HERZOG, ex-presidente do Tribunal Constitucional Federal alemo (a seguir: TCF) e depois Presidente da Repblica Federal da Alemanha, afirmou, no ano de 1993, que o direito constitucional alemo era constitudo, com a entrada em vigor da
PARA ENTENDER A RESPONSABILIDADE E AUTORIDADE DO TCF...

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Grundgesetz em 1949, por [seus] 146 artigos; hoje, 40 anos depois, ele constitui-se de aproximadamente 15 a 16.000 pginas publicadas de decises jurisdicionais constitucionais. Direito constitucional formado por decises judiciais do tribunal constitucional?, certamente se perguntar, perplexo, o leitor brasileiro. No seria, na Alemanha, assim como no Brasil, a lei a fonte imediata do direito? Teriam os alemes adotado, depois da entrada em vigor da Grundgesetz, o sistema de fontes caracterstico da common law? A assero de ROMAN HERZOG s pode ser compreendida em sua plenitude quando se conhece bem o sistema organizacional constitucional da Grundgesetz e sua interpretao pelo TCF: Em primeiro lugar, h de se ressaltar que, ao contrrio do que ocorre na tradio brasileira, o sistema de controle de constitucionalidade concentrado, ou seja, da competncia exclusiva do TCF realizar o controle vinculante, ainda que este seja ensejado por um caso particular ou concreto (controle concreto). Isso significa que o juiz do feito no poder ignorar ou denegar aplicao norma ainda no declarada inconstitucional por entender que uma tal norma fere a Constituio, como ainda ocorre no direito brasileiro, onde se adotou o assim denominado sistema difuso. Abaixo se ver que, na Alemanha, todo juiz tem o dever de verificar a inconstitucionalidade da norma que decide o caso, independentemente de provocao da parte processual interessada, mas no lhe pode negar a aplicabilidade quando ainda no declarada inconstitucional pelo tribunal que tem a competncia exclusiva para tanto, o TCF. Em segundo lugar, ainda que a Grundgesetz tenha conferido ao TCF, em seu Art. 92, literalmente somente o status de tribunal, o prprio tribunal e a opinio dominante na literatura especializada e no por ltimo a sua lei orgnica ( 1 I BVerfGG) conferem-lhe a dignidade de rgo constitucional. idia de rgo constitucional no est somente ligada idia de mais um rgo constitucional ao lado dos demais, mas de um rgo sobreposto no que tange interpretao e aplicao de normas constitucionais, alguns outorgando-lhe at mesmo o polmico status de intrprete autntico da Grundgesetz1 .

Essa tese, defendida por BCKENFRDE (1999: 12 s.), que alm de reconhecido professor de direito pblico foi juiz do TCF, concede ao TCF quase um poder absoluto de conformao do direito constitucional e at de participao no processo constituinte (aperfeioamento do direito constitucional positivo!), sendo recusada mesmo entre aqueles adeptos de um TCF forte em face do legislador. Cf. a respeito BENDA / KLEIN (2001: 542 et seq.). Essa tese tem, como boa parte do pensamento jus-filosfico de Bckenfrde, suas razes em Carl Schmitt. Cf. SCHMITT (1931: 45). INTRODUO

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O status de rgo constitucional em si resulta2 da interpretao sistemtica dos dispositivos especficos da Grundgesetz e da Lei Orgnica do TCF (BVerfGG), quais sejam: Art. 92 GG c.c. 1 I BVerfGG, que fazem a oposio do TCF em relao aos demais rgos do Poder Judicirio (Art. 92 GG) e a todos os rgos constitucionais ( 1 I BVerfGG). Assim, o TCF no seria to somente independente em relao aos demais rgos constitucionais (Presidncia Federal, Chanceler Federal, Cmara Federal e Conselho Federal), como, de resto, todo tribunal , mas tambm teria autonomia para decidir questes sobre a interpretao da Constituio em ltima instncia, como defensor mximo da Constituio3 . Em seu auto-entendimento, j firmado em 1952, o TCF seria, segundo o teor e sentido da Grundgesetz e da Lei Orgnica do TCF, tambm um rgo constitucional, municiado com a mais alta autoridade, chegando a um nvel muito diferente de todos os demais tribunais e juzos4 . Apesar disso e do tom crtico ressoante na literatura especializada, segundo o qual o tribunal pretenderia realizar sua transmutao de defensor a senhor da Constituio5 , cuja interpretao constitucional teria fora vinculante, o TCF continua sendo um tribunal para o qual valem todos os princpios constitucionais processuais, como o da persuaso motivada, o da imparcialidade e o da inrcia da atividade jurisdicional6 . Neste ponto, revelam-se, graas ao carter sui generis do TCF, problemas quanto aos limites formais e principalmente materiais da coisa julgada7 . Fala-se, tambm com tom crtico, que o TCF tem a pretenso de ser o senhor do processo8 , ou seja, de
HILLGRUBER / COOS (2004: 4). Idem. 4 Essa passagem, bastante citada na literatura especializada, faz parte da Status-Denkschrift (uma espcie de paper publicado pelo TCF, onde ele revela o referido auto-entendimento) e foi publicada na Revista Anurio de Direito Pblico: JR 6 (1957), p. 144 et seq. Cf. a respeito: BENDA / KLEIN (2001: 45 s.). Nela, foram elencadas algumas conseqncias, hoje unanimemente derivadas dos dispositivos legais e constitucionais aplicveis: Os membros do TCF (mais sobre eles abaixo) no seriam funcionrios pblicos; para eles no valem, portanto, nem as leis gerais do funcionalismo, nem todos os dispositivos da Lei dos Juzes Alemes; no se submetem ao Ministrio da Justia, sendo nomeados, promovidos e aposentados pelo presidente do TCF. O tribunal tem plena autonomia oramentria, podendo apresentar suas pretenses diretamente ao parlamento, a despeito da previso oramentria do governo federal, etc. 5 Crtica exarada com toda conseqncia sobretudo por HILLGRUBER / COOS (2004: 5 et seq.), mas tambm, entre outros, por SCHLAICH/ KORIOTH (2004: 23 et seq.), com o sugestivo ttulo de tpico rgo constitucional: um ttulo para a superao dos limites da atividade jurisdicional? (ibid.). 6 Alguns autores como SCHLAICH/ KORIOTH (2004: 21 et seq.), enfatizam-no. Outros, como Hberle e Ebsen (cf. todas as referncias em SCHLAICH/ KORIOTH (2004: 27 s.), preferem encarar o TCF como uma espcie de rgo regulador: o TCF se transformaria em um medium de auto-regulao social. Como bem notado por SCHLAICH/ KORIOTH (2004: 28), essa interpretao pluralista (Haltern) da jurisdio constitucional desconhece e sobrecarrega a instituio TCF. Tambm a caracterizao como Quarto Poder (Doehring e Roellecke) deve ser recusada. 7 Cf. BENDA / KLEIN (2001: 75 et seq., 537 et seq., 550 et seq.). Cf. tambm no presente texto, abaixo, sob IV. 3. a). 8 HILLGRUBER / COOS (2004: 9 s.), citando expressamente BVerfGE 13, 54 (94); 36, 342 (357) e 60, 175 (213), onde a pretenso foi expressa com toda a clareza.
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PARA ENTENDER A RESPONSABILIDADE E AUTORIDADE DO TCF...

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livre dispor, com base em seu regimento interno, dos diversos procedimentos. HILLGRUBER e GOOS lembram que, desde a deciso publicada em BVerfGE 60, 175 (213), o TCF se auto-intitula senhor do processo nos limites de vnculos legais9 . O problema seria que o TCF avoca para si especificamente a competncia de fechar lacunas deixadas pelos dispositivos processuais aplicveis da Grundgesetz, da Lei Orgnica (BVerfGG) e do seu Regimento Interno (GeschO). Ao contrrio do que acontece com o direito administrativo a partir do 173 VwGO, a ZPO [Cdigo de Processo Civil] no tem aplicao subsidiria10 . Tal problema foi bastante intensificado com a tese da autonomia do direito processual constitucional como um todo, ligada por Hberle aos seus conceitos de Constituio como processo pblico, Constituio do pluralismo ou at de sociedade aberta dos intrpretes constitucionais11 . Muito mais grave do que os eventuais problemas processuais que possam surgir com essas lacunas, a questo do relacionamento do TCF com o legislador. Antes de defini-lo, porm, h de se fixar, j nesse momento, que a um tal arcabouo normativo e assuno generosa de competncias para a defesa da Constituio, a despeito das crticas jurdicas e poltico-sociais que no cessam12 , corresponde uma autoridade 13 , derivada de sua, em geral, clara e consistente jurisprudncia. No raro foram os casos polmicos, alguns dos quais sero aqui apresentados. No obstante, o TCF pronunciou-se at aqui sobre quase todos os problemas hermenuticos que surgiram neste pouco mais de meio sculo de histria. E foi principalmente ativo quando a instncia poltica parecia querer lavar as mos,

Ibid. Cf. a respeito: BENDA / KLEIN (2001: 75), que trabalham com o conceito de autonomia processual do TCF. 11 Referncias em BENDA / KLEIN (2001: 78 s.). 12 Cf., por exemplo, a imediata reao de parlamentares deciso sobre a execuo de mandado de priso europeu e a conseqente extradio negada pelo TCF em face do Art. 16 II GG. Cf. M. GEBAUER, Europischer Haftbefehl verstsst gegen das Grundgesetz, in: Spiegel Online, http://www.spiegel.de/panorama/0,1518,365623,00.html. Cf. a deciso 2 BvR 2236/04 de 18/07/2005, publicada em http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20050718_2bvr223604.html (Europischer Haftbefehl) 13 Vrios autores, incluindo os mais crticos, fazem questo de frisar essa autoridade, conquistada junto aos demais rgos constitucionais, tribunais, cientistas do direito e, principalmente, aos cidados. Segundo os mais crticos, como SCHLINK (1989: 161 et seq.), os professores de direito pblico se limitariam (o que segundo ele no se deveria saudar) a comentar e analisar as decises do TCF, prevendo tendncias. Para HILLGRUBER / COOS (2004: 19 s.), a autoridade se baseia na dignidade do tribunal, conseguida graas sua distncia e carter sigiloso das sesses de julgamento (cf. abaixo: IV. 1.). SCHLAICH/ KORIOTH enxergam, pelo contrrio, algo bastante positivo nessa autoridade: fora normativa da Constituio e efetividade da proteo dos direitos fundamentais, uniformidade da jurisprudncia etc. Encerram, porm, sua obra intitulada justamente Bundesverfassungsgericht (TCF) citando (ibid., p. 384) a ex-presidente Jutta Limbach que, ao lado de render homenagens histria de sucesso do tribunal e destacar a relativamente grande confiana dos cidados no TCF (popularidade bem acima dos demais rgos constitucionais), expressou a seguinte preocupao: No indica a grande e inabalvel confiana na jurisdio constitucional talvez uma desconfiana poltica em face da democracia?
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transferindo questes polticas incmodas ao crivo do controle de constitucionalidade, antes mesmo de haver aperfeioado o momento eminentemente poltico da conformao legislativa14 . Assim, mesmo em um sistema parlamentarista de governo, como o alemo, muito se fala no relacionamento entre o legislador e o TCF, no somente no sentido de limitar o poder deste (de desconstituio do ato normativo) em face daquele, mas tambm devido aludida transferncia problemtica do nus da deciso eminentemente poltica para a esfera da competncia do tribunal, como forma de compensao de dficits de decises parlamentares pelo TCF15 . Neste contexto, fala-se no risco do Estado jurisdicional (Jurisdiktionsstaat)16 e da juridicizao da poltica (Verrechtlichung, Juridifizierung oder Justizialisierung der Politik)17 , um problema tpico de uma sociedade cujo sistema jurdico alcanou um tal grau de diferenciao (Ausdifferenzierung des Rechtssystems) que a ameaa aqui a hipertrofia sufocante do sistema jurdico sobre o sistema poltico e no o contrrio, como acontece em boa parte dos Estados contemporneos, mesmo em Estados desenvolvidos. A conseqncia talvez que o TCF tenha avocado, sim, muita responsabilidade para si, invadindo a esfera do legislador de uma forma positiva, ou seja, no por meio do tradicional instrumento da cassao, mas da criao de pautas positivas18 da atividade legiferante. Nesse caso, o TCF eventualmente extrapola sua funo constitucional, ainda que nem sempre por ato volitivo seu, mas, pelo contrrio, em face das mencionadas expectativas formadas pela autoridade auferida nesse meio sculo de existncia.

o que ocorre quando nem a situao, nem a oposio querem assumir o nus poltico-eleitoral de uma mudana legislativa impopular, mas necessria, como a legislao do direito de aposentadoria (cf. nota seguinte). 15 Cf., entre outros, SCHLAICH / KORIOTH (2004: 379 s.). o que se observou nos ltimos anos, por exemplo, no caso do direito aposentadoria em face do controle baseado no parmetro do Art. 14 I GG. 16 Um Estado onde os rumos sociais so definidos crucialmente pela instncia jurdica, devendo a instncia poltica se limitar a conformar aquilo que foi tradicionalmente, ou com base na autoridade moral (autoritativ), estabelecido pela instncia jurdica. 17 HILLGRUBER / COOS (2004: 18) vem a juridicizao da poltica fundada na aludida auto-desautorizao do legislativo em face de decises polticas problemticas. 18 Um caso extremo a segunda deciso sobre a constitucionalidade da criminalizao do aborto. Cf. BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II) e abaixo: Deciso 24. PARA ENTENDER A RESPONSABILIDADE E AUTORIDADE DO TCF...

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II. FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS 1. Da competncia

A competncia do TCF est definida, em termos gerais, no Art. 93 GG, cujo 2 pargrafo (Art. 93 II GG) abriu a possibilidade do Tribunal Constitucional Federal decidir, alm disso, em casos tambm a ele confiados por lei federal. Outros dispositivos da Grundgesetz tambm definem competncias especficas de julgamento (sobretudo: Art. 100 I, Art. 100 II e 21 II GG). O 13 BVerfGG, sistematizou, em seus 15 nmeros, todos os procedimentos julgados pelo TCF, de tal sorte que os procedimentos so citados, em regra, com a combinao, entre outros, dos dispositivos dos Art. 21 II, 93, 100 I ou 100 II GG com um dos nmeros do 13 BVerfGG. Assim, dos dispositivos em pauta resulta a competncia do TCF, principalmente, para os seguintes procedimentos: Controle Abstrato das Normas (Art. 93 I, n 2 e 2a GG c.c. 13, n 6 e 6a BVerfGG) [abstraktes Normkontrollverfahren] Controle Concreto das Normas (Art. 100 I GG c.c. 13, n 11 BVerfGG) [konkretes Normkontrollverfahren] Verificao Normativa (Normverifikationsverfahren) Reclamao Constitucional (Art. 93 I, n 4a GG c.c. 13, n 8a BVerfGG) [Verfassungsbeschwerde] Lides entre rgos Estatais (Organstreitverfahren) Litgio entre a Unio e os Estados-membros (Bund-Lnderstreitverfahren) Proibio de Partido Poltico (Parteiverbotsverfahren)

Os trs primeiros procedimentos acima arrolados constituem-se em processo objetivo, ou seja, no h partes processuais propriamente ditas, ao passo que os trs ltimos desenvolvem-se na forma de processos contraditrios. A Reclamao Constitucional tem, neste ponto, carter sui generis: em suas duas modalidades (diretamente contra ato normativo ou contra deciso judicial), ela no se desenvolve contraditoriamente e no h que se falar em partes processuais propriamente ditas. Por outro lado, resiste-se idia de que ela seja mais um instrumento de controle objetivo da

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constitucionalidade de normas19 , pois sua razo de ser residiria, segundo boa parte da literatura especializada, to somente na defesa dos direitos fundamentais do indivduo, sendo o controle normativo, por sua vez, s mais uma conseqncia do exame da constitucionalidade do ato do Poder Pblico em face de um direito fundamental, cuja violao seu titular afirma pela Reclamao Constitucional. Todavia, a tendncia da jurisprudncia do TCF a interpretao do 13, n 8a BVerfGG no sentido de aproveitar o ensejo oferecido por uma Reclamao Constitucional para realizar um controle objetivo da constitucionalidade das normas, de tal sorte que a grande quantidade de reclamaes constitucionais contribua decisivamente para o desenvolvimento do direito constitucional positivo20 . 2. Da organizao e escolha dos juzes

A organizao do TCF foi definida pelos Art. 94 e 1 et seq. BVerfGG. O TCF , como sua ex-presidente JUTTA LIMBACH certa vez formulou, um tribunal de gmeos (Zwillingsgericht)21 . constitudo por dois senados22 , cada qual com oito juzes ( 2 BVerfGG). Vale, neste contexto, o princpio senatorial (Senatsprinzip), ou seja: aquilo que um dos dois senados decidir vale como deciso do TCF. O Primeiro Senado decide, precipuamente, sobre direitos fundamentais. O Segundo Senado, por sua vez, decide, precipuamente, em matria de organizao estatal. No obstante, o Segundo Senado adquiriu nas ltimas dcadas algumas competncias do Primeiro Senado (para aliviar a sobrecarga do Primeiro Senado, sobretudo em matria de direito de asilo poltico, direito dos estrangeiros e direitos de cidadania). No caso de uma divergncia da jurisprudncia de um Senado em relao jurisprudncia do outro, o pleno decide ( 16 I BVerfGG). Todavia, seguindo uma regra tica, os juzes cuidam de no comentar ou criticar em pblico decises do outro Senado23 . Alm dos Senados, existem cmaras (cada uma com trs juzes: 15a BVerfGG) periodicamente reconstitudas com juzes

Entre os crticos, cf. sobretudo SCHLINK (1984: 89 et seq.). Cf. PESTALOZZA (1991: 164). 21 Cf. LIMBACH (2001: 20). 22 Preferiu-se, aqui, a traduo de Senat como Senado e no Turma ou mesmo Cmara, porque a estrutura e organizao desses rgos jurisdicionais colegiados dos dois pases so bem diversas entre si. Cf. a respeito MARTINS (2004: 205 et seq.). 23 LIMBACH (2000: 21).
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diferentes (uma espcie de sistema de rodzio), que podem decidir atualmente sozinhas (ao contrrio do que ocorria at os anos oitenta) sobre a admisso e, dados alguns pressupostos, at sobre o deferimento de uma Reclamao Constitucional ( 93b 1; 93c 93d I e III BVerfGG). O processo de escolha das juzas e dos juzes do TCF bastante complexo. Quatro aspectos devem ser abaixo sucintamente apresentados: a) Pressupostos subjetivos: qualquer pessoa que possa ser eleita para a Cmara Federal (Bundestag) pode ser escolhida como juiz ou juza do TCF, se ela completou o 40 aniversrio e adquiriu a capacitao para a investidura de juiz por meio dos dois examina de Estado (concluso nica da formao jurdica na RFA). Alm disso, os/as candidato/as no podem pertencer nem Cmara Federal (Bundestag), nem ao Conselho (Senado) Federal (Bundesrat), ou ao Governo Federal ou a rgos correspondentes nos Estados-membros. Excetuando-se uma ctedra jurdica alem (ensino do direito em uma universidade alem), todas as demais atividades profissionais so incompatveis com a investidura de juiz do TCF ( 3 BVerfGG). O tempo de investidura de doze anos. Uma reeleio no possvel. Com a concluso do 68 ano de vida, os juzes aposentam-se compulsoriamente ( 4 BVerfGG). Quanto qualificao objetiva (quotas) para ser juiz do TCF, note-se que trs juzes de cada Senado so escolhidos entre os juzes federais dos demais tribunais federais (Art. 94 I 1 GG, 2 III BVerfGG). No que tange ao processo de eleio, tem-se, em sntese, que a metade dos juzes escolhida pela Cmara Federal (Bundestag), sendo a outra metade pelo Conselho (Senado) Federal Bundesrat (Art. 94 I 2 GG, 5 I BVerfGG). A Lei Orgnica do TCF (BVerfGG) fixou para a eleio a necessidade de uma maioria qualificada de 2/3 nos dois grmios ( 6 V e 7 BVerfGG). A escolha do Conselho (Senado) Federal (Bundesrat) d-se no seu Pleno; a escolha da Cmara Federal (Bundestag) d-se de forma indireta por meio de comisso eletiva que se compe de doze deputados, os quais, por sua vez, so escolhidos pelo Pleno do Bundestag segundo as regras do sistema proporcional de eleio.

b)

c)

d)

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3. Do processo

Preliminarmente, h de se lembrar, conforme j salientado, que grande parte do processo constitucional na Alemanha, movido exclusivamente junto ao TCF, tem carter objetivo e no necessariamente contraditrio. Isto posto, o sistema do controle concentrado conhece trs procedimentos centrais, que cobrem toda possibilidade de inconstitucionalidade cometida pelo Estado: o controle abstrato das normas, o seu controle concreto e a reclamao constitucional. Um quarto procedimento tpico de processo constitucional objetivo a verificao da constitucionalidade das normas, procedimento bastante coerente com o sistema concentrado alemo, que no tem nenhuma familiaridade com a bastante polmica no Brasil Ao Declaratria de Constitucionalidade, inserida na Constituio Federal brasileira pela EC 3/1993 (Art. 102, 2 CF), alterada pela ltima vez pela EC 45/2004. Porm, h de se lembrar que, alm de realizar o controle normativo, o TCF decide tambm sobre contenciosos constitucionais em sentido estrito (entre rgos constitucionais), defesa da Constituio e, no mais, sobre outras matrias de difcil classificao, como a reclamao eleitoral ou procedimento de exame de uma eleio e a apresentao de divergncia24 . a) Objeto e parmetro de deciso nos processos de controle de constitucionalidade

O controle da constitucionalidade recai sobre um ato do poder pblico lato sensu, ou seja, ato de um rgo estatal, titular de uma das trs funes estatais por excelncia: da legiferante, executivo-administrativa ou jurisdicional. Objeto material (Prfungsgegenstand) imediato so, em regra, o ato administrativo executrio e as eventuais decises judiciais que o confirmaram. A norma infraconstitucional que o embasou ter tambm sua constitucionalidade sempre questionada. Como a possibilidade de os titulares de direitos e garantias fundamentais ensejarem o procedimento da Reclamao Constitucional j em sede preliminar (requisito de sua admissibilidade), em regra (h, como se ver, uma exceo) limitada pela necessidade do anterior esgotamento da via judicial ordinria,

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Cf. a sistematizao de BENDA / KLEIN (2001: 145 s.). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS

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revelando seu carter subsidirio, torna-se primordial a tarefa de se fixar precisamente o objeto (imediato) do exame. Este, portanto, poder ser: Somente o ato normativo (Controle Abstrato, Controle Concreto, Reclamao Constitucional Direta contra Ato Normativo); O ato administrativo e o ato normativo que o embasaramou, alm de eventuais decises judiciais que os corroboraram (Reclamao Constitucional contra deciso judicial); Somente a interpretao e aplicao de norma que em si em tese ou abstratamente considerada no inconstitucional por deciso judicial (Reclamao Constitucional contra deciso judicial).

O segundo elemento crucial a ser definido antes do incio do exame a fixao do parmetro do controle (Prfungsmastab), entendido como tal o dispositivo constitucional potencialmente violado pelo ato objeto do exame. claro que pode haver mais de um parmetro do controle, quando forem mais de um os dispositivos potencialmente violados. A literatura constitucional alem enfatiza essa determinao do parmetro no somente em face de sua bvia necessidade para a aferio de uma inconstitucionalidade (o ato inconstitucional em face de, ou fere, qual/quais norma/s constitucional/is?), mas tambm em face do fenmeno da concorrncia normativa, o qual no deve ser confundido com o problema da coliso normativa. Uma concorrncia estar presente quando mais de uma norma disciplinar o mesmo caso25 . Em se tratando da (freqente) concorrncia de direitos fundamentais, o mesmo titular pode se valer de mais de um direito fundamental para resistir a uma interveno estatal em sua liberdade ou para fazer valer, concretamente, o direito a uma prestao estatal. A concorrncia pode ser, segundo a lio de STERN26 , muito citada neste contexto, ideal (na acepo de real tpica) ou aparente. A concorrncia aparente ser aquela que se dirime sobretudo pela regra lex specialis derrogat lex generalis, ou seja, o direito fundamental que, em face da matria julgada, for mais especfico afastar a aplicao do direito fundamental mais genrico como parmetro do exame. No mais, a fixao do parmetro relevante para o juzo de admissibilidade da Reclamao Constitucional, pois nele se perquire, preliminarmente, se uma violao a um dispositivo especfico , em tese, possvel. Ao realizar esse exame preliminar, o operador
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Cf. por exemplo STERN: (1994: 1365 et seq.). Ibid. INTRODUO

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do direito encontra, no raro, principalmente porque os mbitos ou reas da liberdade individual protegidos se intersecionam, vrios dispositivos constitucionais que viriam pauta. Cabe a ele, portanto, j na fase preliminar, esclarecer se se trata de uma concorrncia ideal ou meramente aparente, habilitando para o exame de mrito somente o parmetro especfico, no caso da concorrncia aparente, ou ambos os parmetros, no caso da concorrncia ideal. Em se tratando de uma concorrncia ideal, a interveno estatal dever tambm, e principalmente, ser justificada em face do direito fundamental com uma proteo eventualmente mais intensa (caso dos direitos fundamentais sem reserva ou outorgados sem limites especficos)27 . b) Processo de controle abstrato das normas (abstraktes Normenkontrollverfahren)

A funo do controle abstrato das normas expurgar do ordenamento jurdico a norma inconstitucional antes que surja um conflito interindividual e/ou social que a concretize, ou seja, que seja por ela regido, exigindo sua aplicao. Fala-se, destarte, unanimemente em integridade do ordenamento jurdico e proteo da supremacia da Constituio e da superioridade hierrquica do direito federal em relao ao estadual28 . A provocao se d, independentemente de um caso concreto, por certos rgos estatais. O rol das partes legtimas limitado a tais rgos: o Art. 93 I, n 2 GG atribui a legitimidade ativa para a propositura do controle abstrato to somente ao Governo Federal, aos governos estaduais ou a um tero da Cmara Federal (Bundestag). Objeto do controle abstrato pode ser todo o direito federal e estadual (incluindo neste ltimo, a legislao das Kommunen)29 , em todos os seus graus hierrquicos. Assim, trata-se especificamente de: leis federais de emenda constitucional, com base no parmetro do Art. 79 III GG30 ;

Cf. PIEROTH / SCHLINK (2004: 78). Cf. HILLGRUBER / COOS (2004: 187), SACHS (2004: 50), BENDA / KLEIN (2001: 145 s.). 29 Equivalentes, no plano administrativo, aos municpios brasileiros. Cf. BENDA / KLEIN (2001: 306). 30 Cf., sobretudo, BVerfGE 30, 1 (abaixo: Deciso 12.); 84, 90 (120 et seq.); 94, 12 (33 et seq.) e 109, 279 (Deciso 83.). Uma opinio minoritria vislumbra a possibilidade de controlar tambm normas constitucionais originais ao conceber a tese do direito constitucional inconstitucional. O TCF acenou com essa possibilidade terica, no incio de sua jurisprudncia, em: BVerfGE 1, 14 (32) [Deciso 6.]. Cf. a crtica em HILLGRUBER / COOS (2004: 190) e referncia ao trabalho original de Bachof em SCHLAICH / KORIOTH (2004: 97, n. 54).
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regras gerais do direito internacional pblico que forem, segundo o Art. 25, 1 GG, parte constituinte do direito federal; direito constitucional estadual; leis ordinrias federais e estaduais, ainda que s em sentido formal, como a lei oramentria31 ; leis ratificadoras de tratados internacionais32 ; decretos e regulamentos; regulamentos autnomos da Administrao pblica indireta; regimentos internos dos rgos constitucionais33 .

No importa se se trata de direito pr ou ps-constitucional34 , o que ser relevante somente no controle concreto a ser visto a seguir. Como parmetros, vm pauta somente a Grundgesetz, para o exame do direito federal, ou a Grundgesetz e o restante do direito federal ( sonstiges Bundesrecht ), para o direito estadual. 35 Problemtica a definio de parmetro para as chamadas leis em sentido material (decretos e resolues, tambm chamados direito federal infralegal untergesetzliches Bundesrecht). Isso porque, segundo o Art. 93 I, n 2, tal direito deveria ser controlado, to somente, com base na Grundgesetz. J, por sua vez, no 76 I, n 1 BVerfGG, lse ou [com base] no restante do direito federal. Certo somente, como salientam bem SCHLAICH e KORIOTH, que um decreto viola o Art. 80 GG se ele no estiver coberto [no mbito do] pelo fundamento [legal formal] de autorizao36 . Por isso, eles acham que, no controle abstrato, s deve ser controlado se o decreto ou resoluo foram postos nos limites da autorizao legal, no podendo, ao contrrio do que parece querer o 76 I, n 1 BVerfGG, control-lo em face de todo o direito federal.37 .
Cf. BVerfGE 20, 56 (98) e 79, 311 (326). Cf. BVerfGE 36, 1. 33 Cf. BVerfGE 1, 144 (148). 34 Cf. por todos SCHLAICH / KORIOTH (2004: 98). Outros objetos so tambm indicados, como as simples resolues parlamentares por SCHLAICH / KORIOTH (2004: 97) ou at acordos trabalhistas coletivos (Allgemeinverbindliche Tarifvertrge) com efeito vinculante, por HILLGRUBER / COOS (2004: 190), que fazem meno a BVerfGE 44, 322 (338 et seq.) e 55, 7 (20). 35 Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 100 s.) 36 Ibid. 37 Porm, o TCF, em nova deciso (BVerfGE 101, 1 [30 s.], qual os autores citados na nota anterior fazem referncia, distingue entre questo principal e prvia. O objetivo continua a ser proteger somente a Grundgesetz (nico parmetro), porm tem que se avaliar primeiro se se est diante de um objeto vlido. Um decreto que se choca contra qualquer lei ordinria federal perde essa qualidade. Todavia, em geral, esse exame deve ser feito pelos chamados tribunais instancias (Instanzgerichte), ou seja, todos os demais tribunais, respectivamente competentes em razo da matria.
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II

Portanto, sugerem implicitamente uma interpretao conforme a Constituio do 76 I, n 1 BVerfGG, por meio de reduo teleolgica. O Art. 93 I, n 2 GG fala em divergncias de opinio quanto constitucionalidade de norma. Isso leva correta concluso de que no se trata de um processo contraditrio38 . Assim, o TCF no est vinculado ao pedido de controle feito por um dos trs rgos indicados, podendo decidir sobre a constitucionalidade da norma que foi objeto do controle, mesmo havendo desistncia do autor da propositura do controle abstrato39 . No obstante, precisa, no incio, da provocao daqueles entes, no podendo instaurar o processo ex officio40 . Esse dado processual no tem como conseqncia afastar a grande disputa havida em todo processo de controle de constitucionalidade entre aqueles que, s formalmente falando, no tm interesse processual em agir. O interesse processual em agir torna-se, por assim dizer, objetivo, vez em que o interesse processual legtimo o interesse pblico no esclarecimento da constitucionalidade da norma41 . Entretanto, o que ocorre muitas vezes que a minoria poltica apela ao TCF para fazer valer sua pretenso poltica, revestindo-a de carter constitucional. Do outro lado, a maioria poltica, que aprovou a nova lei, defende-a, normalmente, da mesma maneira e com o mesmo vigor que aqueles que a atacam. Ambas as partes procuram dar s suas argumentaes conotao puramente jurdico-constitucional, o que , em princpio, legtimo42 . Dentre as decises mais importantes do TCF, encontram-se algumas provocadas pelo controle abstrato. Elas so relativamente poucas em termos quantitativos absolutos e principalmente relativos (percentual no total de decises do TCF). Porm, a maioria das decises prolatadas em sede de controle abstrato resolveu questes constitucionais fundamentais43 . Comparando-se as estatsticas, percebe-se por que o TCF tem condies
Cf., entre outros, LWER (1987: 740 s.). BVerfGE 25, 308 (309); 77, 345; 87, 152. Cf. tambm: SCHLAICH / KORIOTH (2004: 93), pressuposto to somente que haja interesse pblico no prosseguimento do procedimento at a final deciso. 40 Tudo para salvaguardar o carter de tribunal do TCF, que, via de regra, opera com a observncia dos princpios processuais internacionalmente reconhecidos. 41 Cf. BVerfGE 6, 104 (110); 96, 133 (137); 101, 1 (30) e SCHLAICH / KORIOTH (2004: 99). No Brasil, sobre o assunto, cf. a monografia to abrangente quanto profunda de TAVARES (2004: 1 et seq.) 42 HILLGRUBER / COOS (2004: 18 e 188): De resto legal e legtimo, do ponto de vista constitucional, que uma minoria parlamentar que fraca no processo legislativo parlamentar tente transformar a derrota poltica sofrida em Berlim em uma vitria jurdica em Karlsruhe (respectivas sedes do Parlamento e do TCF). 43 Lembre-se, entre outras, somente de BVerfGE 39, 1 (Deciso 23.), 69, 1 (Kriegsdienstsverweigerung) recusa de prestao do servio militar; 73, 118 (Deciso 55.); 72, 330; 86, 148 e 101, 158 (Lnderfinanzausgleich I, II, III) sobre a constitucionalidade da lei de compensao financeira entre os Estados-membros e novamente BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II - Deciso 24.) sobre a poltica criminal em torno do aborto
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de se esmerar ao prolatar decises fundamentais. Basta lembrar que entre 1951 e 2002 foram julgados apenas 89 processos de controle abstrato. No ano de 1998, foram apenas 2 julgamentos desse tipo. Nos anos seguintes foram propostos, respectivamente: 4, 0, 2 e 6 (ano 2002) controles abstratos44 . Assim, decises fundamentais, como aquela que julgou inconstitucional a lei que, praticamente, acabava com a proteo do nascituro por intermdio da descriminalizao do aborto, em 197945 , puderam ser elaboradas com o rigor necessrio de fundamentao, apesar das muitas crticas sofridas46 . Apesar da caracterizao terico-processual, segundo a qual no h contraditrio no processo em pauta (na verdade no h a necessidade jurdico-formal de contraditrio, sendo assegurada a possibilidade jurdico-material), podem-se resumir os principais atos processuais como segue: c) Petio inicial: cabe aos trs rgos supra citados (Governo Federal, governos estaduais, um tero da Cmara Federal). Oportunidade de manifestao dos rgos da Cmara Federal (Bundestag), do Conselho Federal (Bundesrat) e do Governo Federal (Bundesregierung). Audincia e debates pblicos com respectivas alegaes finais. Deciso do Tribunal Constitucional Federal. Processo de controle concreto de normas (konkretes Normenkontrollverfahren)

aa) Preliminarmente, h de se esclarecer um problema terminolgico relevante envolvendo o adjetivo concreto, adstrito ao procedimento do controle normativo a ser ora estudado: O controle de constitucionalidade pode ser concreto ou abstrato. O controle abstrato independe de um caso particular, sobre o qual se deve decidir. Todavia, a procedncia dessa dicotomia pode ser questionada47 , pois, tanto no controle abstrato quanto no concreto, est-se diante do controle da consonncia de normas com a
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Dados extrados de SCHLAICH / KORIOTH (2004: 58). BVerfGE 39, 1 (Scwangerschaftsabbruch I). Cf. tambm abaixo: Deciso 23. Uma boa sntese oferecem PIEROTH / SCHLINK (2003: 96). Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 91, 102 et seq.). INTRODUO

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Constituio. A dicotomia no se justifica pela substncia ou contedo das categorias, mas pela motivao do controle. Com efeito, no controle concreto a motivao deriva da relevncia do esclarecimento sobre a validade da norma colocada em dvida pelo juiz ou tribunal do feito em face de uma suposta inconstitucionalidade para a deciso sobre o caso particular, de tal maneira que a soluo do caso dependa da resposta vinculante do TCF quanto validade da norma que est sendo aplicada. No controle abstrato, por sua vez, no est presente, ao contrrio, uma tal motivao, mas somente a dvida sobre a inconstitucionalidade da norma, suscitada por um dos rgos estatais para tanto legitimados. O controle concreto , destarte, um controle normativo, ensejado pela aplicao de norma abstrata ao caso particular pelo juiz ou tribunal do feito, que a considera inconstitucional. Como o juiz s tem a obrigao e competncia de realizar o exame de constitucionalidade (Prfungskompetenz), mas no tem a competncia de rejeitar ou deixar de aplicar a norma ainda no declarada inconstitucional, de maneira vinculante, pelo TCF (Verwerfungskompetenz), ele tem o dever de suspender o processo, com o fim de apresentar a questo ao TCF para que este decida, no sobre o caso, mas sobre a constitucionalidade da norma aplicanda. O TCF exclusivamente competente para denegar aplicabilidade a uma norma vigente. Fundamental a questo da provocao judicial do controle: assim como no caso do controle abstrato de normas, est-se diante, e aqui at ainda mais claramente, de um controle objetivo, onde no h partes processuais, mas to somente um juiz (ou tribunal) apresentante da questo constitucional a ser decidida pelo TCF. As partes processuais (do processo originrio) no podem requerer diretamente que o juiz apresente a questo corte constitucional, pois estas somente alegam a inconstitucionalidade de uma norma para convencer o juiz do feito sobre ela. Mas s e justamente o convencimento judicial (materialmente falando, ensejado ou no pelas partes processuais) representa uma das duas condies essenciais da admissibilidade desse procedimento junto ao TCF, como abaixo se ver. Contudo, se houver interesse processual de agir (possvel violao de direito fundamental da parte), e se os demais pressupostos processuais estiverem presentes, dentre os quais principalmente o esgotamento das instncias judiciais (princpio da subsidiariedade), a parte poder promover uma Reclamao Constitucional depois da deciso final irrecorrvel, se a deciso final, ao aplicar a norma supostamente inconstitucional, atingir direito fundamental seu. Como, no entanto, o direito do juiz ou tribunal do feito, de apresentar a questo ao TCF (Vorlagerecht) corresponde ao seu
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dever de apresentar (Vorlagepflicht), a parte poder alegar, tambm depois de esgotadas as instncias ordinrias, alm da suposta violao de outro direito fundamental (violao originria que deveria ter levado o juiz a suspender o processo e apresentar a questo ao TCF), violao do seu direito fundamental ao juiz natural (Art. 101 I 2 GG), que, nesse caso, corresponderia ao TCF48 . A parte processual poder, portanto, sempre argumentar que a lei est ferindo seu direito fundamental, e, destarte, que ela inconstitucional. No obstante, somente se o juiz se convencer apresentar a questo ao TCF. Ele o far de maneira totalmente desvinculada ou independente da argumentao ou mesmo de requerimento (que tambm no processualmente previsto) da parte processual interessada. bb) Dentre os pressupostos processuais desse controle, iniciado pela apresentao judicial (Richtervorlage), destaque-se: (1) Legitimidade para apresentar o controle: no que tange legitimidade para apresentar o controle concreto de constitucionalidade, tem-se que a questo de constitucionalidade pode ser apresentada ao TCF por qualquer juiz ou tribunal, observado, neste ltimo caso, o correspondente regimento interno. Qualquer deciso - ou seja, at mesmo as decises interlocutrias - pode ensejar a apresentao. No entanto, face ao princpio da subsidiariedade, dificilmente so apresentadas e admitidas questes constitucionais cujos esclarecimentos pressupem uma deciso interlocutria49 . (2) No que tange ao objeto da deciso, h de se referir que s podem ser examinadas pelo TCF leis em sentido formal, incluindo as emendas constitucionais, que podem representar o chamado direito constitucional inconstitucional50 . Todas as demais espcies legislativas, sobretudo decretos e regulamentos, no podem ser objeto do controle concreto de constitucionalidade do Art. 100 I GG, pois no existe em face deles o monoplio de competncia para a rejeio da norma em face da verificada inconstitucionalidade, como no caso da lei em sentido formal. Destarte, alcana-se o escopo da norma do Art. 100 I GG: evitar que a deciso do rgo constitucionalmente legitimado para a criao da regra geral e abstrata seja desrespeitada por rgos do Poder Judicirio51 : leis em sentido
48 49 50 51

Ibid., p. 111. Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 107), que faz referncia, neste mister, a BVerfGE 63, 1 (21 s.). Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 108), BENDA / KLEIN (2001: 334 et seq.). Cf., por todos, SACHS (2004: 65 s.). INTRODUO

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material (decretos, regulamentos, portarias etc.), enquanto espcies normativas de autoria do Poder Executivo, podem ser rejeitadas em face de sua inconstitucionalidade por qualquer juiz, sem que haja invaso da competncia do Legislativo pelo Judicirio. da competncia genuna do Judicirio controlar ilimitadamente os atos da Administrao Pblica e governamentais. O controle do Legislativo, ao contrrio, encontra certos limites constitucionais, que visam a preservar o princpio da legitimao democrtica da fixao de regras gerais. Questo polmica a possibilidade de se controlar o direito da Unio Europia pela via do controle concreto. Uma deciso do TCF de 29 de maio de 1974 abriu caminho para a possibilidade desse controle, justamente no momento da aplicao do direito europeu. O TCF contornou o bice da no admissibilidade com uma argumentao capciosa. A argumentao do TCF na deciso Solange I52 no sentido de que a aplicao do direito europeu e no o prprio, a ser feita por autoridade administrativa ou judicial alem, deve ser submetida, em virtude do Art. 1 III GG (que vincula irrestritamente todos os rgos dos 3 poderes estatais alemes), ao pleno controle do TCF pelo procedimento previsto no ora discutido Art. 100 I GG. Porm, na deciso de 26 de outubro de 1986 (Solange II) houve uma mudana dessa jurisprudncia: enquanto as Comunidades Europias (EG), principalmente a jurisprudncia do Tribunal Europeu (EuGH), garantirem em geral uma proteo eficaz dos direitos fundamentais em face do poder estatal comunitrio, que seja, em sua essncia, equivalente proteo de direito fundamental indispensvel ordenada pela Grundgesetz , principalmente assegurando em geral o contedo essencial dos direitos fundamentais, no mais se exercitar a jurisdio sobre a aplicabilidade do derivado direito comunitrio (...) no territrio [da RFA]53 . Ou seja, at nova orientao (at uma eventual verificao de que o Tribunal Europeu no cumpriria em geral os aludidos padres de proteo, irrelevante seria portanto a
52

BVerfGE 37, 271 (283 et seq.). O nome da deciso no se deve ao prenome feminino prprio da lngua portuguesa Solange, mas sim conjuno em alemo solange, em portugus: enquanto. 53 BVerfGE 73, 339 (387). Apesar da crtica de SCHLAICH / KORIOTH (2004: 109), segundo a qual a jurisprudncia do TCF claudicante nesse caso, a mudana de orientao tem sua lgica histrica ligada ao desenvolvimento das instituies estatais europias nas ltimas dcadas: Em solange I a frmula era em suma: enquanto na comunidade europia no for garantida proteo suficiente, a aplicao do direito europeu por tribunais e rgos alemes ser controlada. J, na segunda deciso, a conjuno introduz ao pensamento inverso: enquanto as instituies europias garantirem proteo equivalente proteo interna ordenada pela Grundgesetz, o Judicirio alemo no exercita mais sua jurisdio. A maior crtica foi feita, no entanto, a essa frmula, que um tanto ambgua: pode um tribunal abdicar de sua competncia jurisdicional ou teria o TCF reconhecido que o direito europeu no pode ser controlado com base no parmetro da Grundgesetz? Essa ambigidade ecoa tambm na deciso sobre o Tratado de Fundao da Unio Europia BVerfGE 89, 155 (Maastrichter Vertrag). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS

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falncia concreta, isolada da proteo), da: enquanto esse no for o caso, no sero admitidos controles concretos que tenham por objeto o direito europeu. cc) Quanto s condies da proposio do controle concreto, tm-se duas: (1) Convencimento judicial sobre a inconstitucionalidade da lei aplicanda: o Art. 100 I 1 GG bem claro ao mencionar a primeira condio da apresentao judicial para o controle concreto de constitucionalidade. O juiz deve estar convencido da inconstitucionalidade da norma aplicanda no caso onde deve prolatar sua sentena de mrito. Mera dvida ou divergncia de opinies, ao contrrio do que ocorre nos demais procedimentos de controle normativo, no bastam. Ele deve demonstrar esse convencimento em sua pea de apresentao (Richtervorlage); deve demonstrar tambm que uma interpretao conforme a Constituio54 no possvel. Trata-se de um primeiro grande obstculo existente no juzo de admissibilidade para a admisso do controle concreto, pois muito grande o nus de argumentao constitucional que o juiz deve enfrentar. Essa condio tem duas funes: evitar que, a pretexto de considerar uma norma constitucional, o juiz suspenda levianamente o processo, adiando a prestao jurisdicional qual as partes tm direito, e evitar a sobrecarga do TCF com apresentaes judiciais pouco pontuais. No basta que o juiz traga e fundamente sua mera opinio. Mais do que isso, a convico deve restar clara a partir de uma argumentao embasada na cincia e dogmtica do direito constitucional. Muitas apresentaes judiciais j no so admitidas pelo TCF por no atenderem a essa condio55 . A essa condio liga-se tambm a necessidade do tribunal primeiro tentar uma interpretao conforme a Constituio56 ; e (2) Relevncia da deciso: A segunda grande condio que deve ser atendida a relevncia que a constitucionalidade da norma deve ter para a deciso do caso particular.

54 Interpretao pela qual, em havendo mais de uma interpretao possvel, escolhe-se a que mais se coadune com a Grundgesetz como um todo e com os seus parmetros especficos, trazidos pauta no respectivo exame. Sobre o papel dessa figura, como uma das variantes de deciso do TCF, cf. abaixo com amplas referncias bibliogrficas: IV. 2. 55 Cf. entre muitas outras: BVerfGE 1, 184 (189); 16, 188 (189 s.); 22, 323 (378 s.) 68, 337 (344 s.); 80, 54 (58 s.). Alm de no bastar a mera dvida, o tribunal apresentante no pode se basear na convico de tribunal a ele superior, a no ser que o tribunal superior (instncia de reviso), tenha confirmado, no mesmo feito, a constitucionalidade da norma, tendo o tribunal apresentante (inferior no caso) recebido, depois de julgada a reviso, os autos de volta para nova deciso sobre a aplicao da norma, sobre a qual reside sua convico de inconstitucionalidade (de apelao = Berufungsinstanz). Nesse caso, o convencimento do tribunal inferior irrelevante. Cf. BENDA / KLEIN (2001: 348 s.). 56 BVerfGE 85, 329 (333 s.); 96, 315 (324). Ctico a respeito: BENDA / KLEIN (2001: 350).

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O Art. 100 I 1 GG determina que deve se tratar de uma norma de cuja validade a deciso dependa, de tal sorte que a declarao da inconstitucionalidade da norma aplicanda implique em deciso diversa daquela que se firmaria no caso da confirmao da constitucionalidade da norma57 . Por exemplo, em uma ao onde a norma aplicanda tratar de requisitos de um direito pblico subjetivo prestao estatal ou de uma pretenso jurdica de direito privado, contestados em face de uma norma constitucional como o direito fundamental igualdade (mandamento de igualdade consagrado no Art. 3 I GG), seu julgamento como procedente ou improcedente depender do julgamento sobre a constitucionalidade dos requisitos fixados na norma questionada. A produo da prova antecede, assim, a apresentao. Nem sempre, porm, a relao entre a norma cuja constitucionalidade questionada e o desfecho (procedncia ou improcedncia do pedido do autor, condenao ou absolvio do ru etc.) to transparente assim. obrigao do juiz ou tribunal apresentante demonstrar a relevncia apontada, a partir de um exame hipottico que parte da validade da norma que ele acredita ser inconstitucional, s para testar se, no caso de validade, ele chegaria a concluso diversa daquela decorrente da invalidade da norma supostamente decisiva. O TCF concretizou essa obrigao determinando que a pea apresentante deve deixar claros os motivos pelos quais a norma em pauta relevante para a deciso final do processo58 . Como o juiz ou tribunal apresentante chegaria, no caso de confirmao pelo TCF da validade da norma, a uma concluso contrria quela a que teria chegado no caso de verificao de sua invalidade, fecha-se o ciclo de interdependncia das duas condies, pois a verificao da invalidade corresponde materialmente convico j demonstrada pelo cumprimento da primeira condio. O mesmo escopo que tem a primeira condio (principalmente o de evitar o adiamento injustificado da deciso final sobre o feito)59 mais intensamente perseguido pelo cumprimento da condio em pauta. Para precisar um pouco mais o exemplo j supra mencionado: um controle concreto irrelevante para a deciso do feito aquele no qual, para a concesso do benefcio (subveno, por exemplo) o autor do processo inicial no preencha os requisitos da lei. Se a inconstitucionalidade no for relativa aos requisitos, ainda que a norma seja
BVerfGE 7, 171 (173); 37, 328 (334); 65, 265 (277); 66, 1 (16); 74, 182 (193); 79, 240 (243 s.). BVerfGE 79, 240 (243 s.); 85, 337 (343 s.); 86, 71 (76); 92, 277 (312); 97, 49 (60) e 99, 300 (312 s.). 59 Cf. a subsuno feita pelo TCF desse escopo, sob a condio da relevncia do exame para a deciso do caso concreto em: BVerfGE 78, 165 (178).
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inconstitucional por qualquer outro motivo, a deciso seria de inadmissibilidade do controle concreto. A inconstitucionalidade dos requisitos s poder ser, em um tal caso, verificada em sede de controle abstrato. s vezes, o TCF, por no reconhecer em parte a presena dessa condio da relevncia para a deciso do feito, restringe ou at amplia a questo apresentada para adapt-la ao sistema processual constitucional60 . Porm, o TCF sempre parte, pelo menos quando do exame de admissibilidade do controle concreto, da interpretao pelo tribunal apresentante da norma infraconstitucional e at da norma constitucional que serve de parmetro, desde que a interpretao do tribunal apresentante no seja notoriamente absurda ou contrria sua jurisprudncia consolidada. Essa interpretao do tribunal apresentante ser decisiva at o momento do julgamento do mrito do controle, quando o TCF ento, de maneira totalmente autnoma, enfrenta a interpretao do dispositivo constitucional potencialmente violado e da norma infraconstitucional, sempre em face de sua conformidade com a Grundgesetz e no de sua interpretao ordinria ou aplicabilidade no processo originrio, que so da competncia exclusiva do tribunal apresentante. dd) Quanto aos efeitos da deciso, destaque-se que o TCF decide, segundo os 82 I c.c. 78 e 31 II BVerfGG, sobre a conformidade ou no com a Constituio da norma que foi objeto da apresentao judicial. Uma vez constatada a discordncia ou a inconstitucionalidade, o TCF declara a norma em pauta nula ou desiste desta declarao, declarando-a, por exemplo, to somente no compatvel com a Grundgesetz61 . Depois da deciso, o juzo ou tribunal apresentante retoma o processo original (principal), decidindo-o autonomamente62 . Ele est vinculado deciso do TCF somente no que tange validade da norma. Se se tratar de um caso envolvendo violao do mandamento ou princpio de igualdade (Gleichheitsgebot, Gleichheitssatz) pelo legislador, o juiz pode novamente suspender o processo e aguardar a promulgao da nova regra pelo legislador.
BVerfGE 49, 260 (269); 56, 1 (13); 57, 139 (152 s.); 91, 1 (26). Cf., a esse respeito, a polmica em torno de BVerfGE 67, 26, que no admitiu a Apresentao Judicial, porque, no processo originrio, a ao no poderia ter sido admitida em virtude de questes processuais muito complexas. Cf., com mais referncias: SCHLAICH / KORIOTH (2004: 117 et seq.), que aqui tendencialmente concordam com o TCF e BENDA / KLEIN (2001: 358 s.), que neste mister aderem ao coro dos crticos. 61 Cf. a dogmtica das variantes de deciso, exposta abaixo, sob IV. 2. 62 O TCF competente exclusivamente para a deciso sobre a constitucionalidade da norma. O deciso do caso sub judice, por sua vez, da competncia exclusiva dos chamados tribunais instanciais (todos os demais, da Justia comum ou especial).
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INTRODUO

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II

d)

Processos de verificao e da qualificao de normas (Normverifikationsverfahren / Normqualifikationsverfahren)

Os processos de verificao e da qualificao normativa tm como escopo o esclarecimento da vigncia, dos efeitos especficos e/ou da qualificao hierrquica de uma norma no escrita do direito internacional pblico (verificao) ou de uma norma pr-constitucional (qualificao). Ambos servem, portanto, ao princpio da segurana jurdica ( Rechtssicherheit ). Fundamentam-se no tpico elemento da dvida, to caracterstico dos processos objetivos, a qual surge, em grande parte, assim como no controle concreto, a partir do julgamento de uma lide por um tribunal. Uma exceo a possibilidade de rgos constitucionais tambm (alm, portanto, dos tribunais) proporem a introduo de um processo de qualificao, o que o aproxima do controle abstrato supra descrito. aa) No primeiro caso do processo de verificao normativa, previsto pelo Art. 100 II GG c.c. 13 I, n 12 e 83 s. BVerfGG, tem-se a regulamentao processual do que foi fixado pelo Art. 25 GG, segundo o qual as regras gerais do direito internacional pblico so parte integrante do direito federal. Elas prevalecem sobre as leis [ordinrias]63 e produzem diretamente direitos e obrigaes para os habitantes do territrio nacional. Trata-se de regras complementares. Em termos gerais, caber a proposio de verificao normativa (legitimado para tanto qualquer tribunal), quando o julgamento de uma dada lide ou demais procedimentos da jurisdio voluntria (o processo em pauta tem, portanto, assim como o controle concreto, natureza incidental) pressupuser a clareza sobre: i) existncia, ii) a generalidade ou universalidade e iii) o alcance e os efeitos imediatos da regra, clareza esta que dever ser alcanada por intermdio do presente procedimento. i) Quanto verificao da existncia, ressalte-se, preliminarmente, que se trata de regra no escrita do direito internacional ou direito dos povos (Vlkerrecht), e, assim, mais precisamente de direito consuetudinrio internacional (Vlkergewohnheitsrecht). O direito dos tratados internacionais entre Estados soberanos (Vlkervertragsrecht) no pode,
63 Embora ainda no tenham o status de norma constitucional, mas se localizam, na hierarquia das leis, entre a Grundgesetz e as leis ordinrias.

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portanto, ser objeto desse processo de verificao normativa, devendo os prprios tribunais aplic-lo a partir de sua transformao em direito interno pela Lei de ratificao (Zustimmungsgesetz), prevista pelo Art. 59 II GG. Em havendo concorrncia, ou seja, em sendo a mesma matria disciplinada tanto por direito consuetudinrio internacional quanto por direito internacional, aplica-se o direito do tratado, por ser lex specialis em relao quele, com a conseqncia de que, em sendo esse o caso, faltar objeto ao processo de verificao. ii) A generalidade e universalidade referem-se aceitao universal da regra objeto da verificao, o que normalmente suscita os maiores problemas. A aceitao no precisa se dar sequer por parte da Repblica Federal da Alemanha, mas por expressiva maioria dos Estados64 , pois o Art. 25 GG e seu pendante processual do Art. 100 II GG visam assegurar que a Repblica Federal cumpra suas obrigaes internacionais, objetivamente existentes. Trata-se, em ltima instncia, de um controle de constitucionalidade de atos da chefia de Estado (ou seja, de atos da Presidncia Federal, no sistema parlamentarista alemo). iii) Finalmente, a verificao do alcance e efeitos imediatos liga-se ao pressuposto da relevncia da deciso sobre o pedido de verificao para o julgamento do processo originrio. Uma vez que a existncia da regra no escrita dificilmente poder ter seu contedo (alcance, efeitos) nitidamente definido, esse estgio do exame refere-se, com certeza, ao exame do pressuposto de admissibilidade da relevncia, que se d de maneira semelhante ao controle concreto, embora no explicitamente exigido no Art. 100 II GG. Entretanto, aqui, ao contrrio do que ocorre com o controle concreto normativo, basta a dvida objetiva, que no precisa ser sequer do tribunal ou juzo apresentante, no sendo necessria sua convico, como ocorre no controle concreto65 . Sobre o contedo e efeitos da deciso do TCF prolatada no julgamento de um processo de verificao normativa, podem-se resumidamente apontar os seguintes aspectos: O TCF verifica no dispositivo da deciso, segundo ordem explcita do 83 I BVerfGG, to somente se a regra geral internacional em pauta existe, se ela parte integrante do direito federal alemo e se ela produz imediatamente direitos e obrigaes para o indivduo. defeso ao TCF conformar mais detalhadamente a regra, fazendo as vezes de legislador. Esta deciso tambm gozar, em primeira linha66 , do efeito do Art. 31 I GG,
64 65 66

BENDA / KLEIN (2001: 391 s.). Ibid., p. 394 et seq. SACHS (2004: 84). INTRODUO

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o que significa que o tribunal ou juzo apresentante dever decidir o processo originrio com base na regra verificada. Ela encerra tambm o efeito de fora de lei do Art. 31 II GG, vinculando todos, inclusive os rgos constitucionais, entre eles o mais interessado: o Governo Federal. bb) O processo de qualificao normativa tem por escopo o esclarecimento vinculante da questo de se saber se o direito vigente antes da promulgao da Grundgesetz, o assim chamado Reichsrecht, teria se tornado direito federal, sendo que, em se respondendo negativamente, o direito do antigo Reich seria classificado, ento, como direito estadual. Seu lastro constitucional o Art. 126 GG. Todavia, esse dispositivo constitucional determina, de maneira muito imprecisa, que sobre diferenas de opinio a respeito da continuao da vigncia de direito, enquanto direito federal, decide o Tribunal Constitucional Federal. O sentido prtico do processo , portanto, determinar a abrangncia (regional ou federal) do direito recepcionado pela Grundgesetz , o que traz evidentes conseqncias para a delimitao da competncia legislativa dos respectivos Estados-membros eventualmente envolvidos. Como a Grundgesetz j completou 56 anos de vigncia (a 23 de maio de 2005), o percentual de tais normas bastante reduzido, da a pouca incidncia de julgamentos prolatados pelo TCF em um processo de qualificao normativa. O Contrato da Reunificao Alem (Einigungsvertrag) ensejou uma grande discusso da literatura especializada sobre se o direito vigente na antiga Repblica Democrtica Alem (DDR) poderia ser objeto de uma tal qualificao67 . O processo de qualificao normativa (Normqualifikationsverfahren, chamada todavia por BENDA e KLEIN, que so os autores que at aqui mais se ocuparam desta matria, de Normqualifizierungsverfahren) no serve para determinar se o direito vigente antes de 1949 (e, no caso polmico do direito da antiga DDR, antes de 1990) continua vigente em face de uma possvel revogao ou inconstitucionalidade. Em sntese, o processo serve to somente qualificao e no ao controle. Em face do j mencionado carter bastante vago do Art. 126 GG, restou ao legislador ordinrio a tarefa de tornar essa competncia do TCF jurisdicionvel
67

BENDA / KLEIN (2001: 377). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS

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(justiziabel) , ou seja, passvel de ser decidida judicialmente. O procedimento e os pressupostos de admissibilidade foram disciplinados pelos 13, n 14, 86 89 BVerfGG. O 86 BVerfGG previu dois procedimentos diversos: um introduzido por apresentao judicial ( 86 II BVerfGG) e outro a partir do pedido de um rgo constitucional. Enquanto a primeira variante do processo tem um procedimento que se aproxima do controle concreto, a segunda aproxima-se do controle abstrato. Outra diferena sensvel do presente processo de qualificao normativa, segundo o 86 II BVerfGG, ou seja, por apresentao judicial, que o termo lei, que aparece no dispositivo, se refere a qualquer tipo de lei (tambm em sentido material), incluindo, portanto, regulamentos e decretos. Segundo a opinio dominante68 , a nica limitao se d em relao ao tempo da vigncia da lei e no ao seu grau hierrquico. O fundamento apresentado que uma interpretao literal do termo lei (lei formal) representaria uma restrio que no encontra respaldo, nem no Art. 126 GG, nem na interdependncia entre os dois pargrafos do 86 BVerfGG, que foi promulgado para conformar aquele dispositivo constitucional no plano legal. Por isso, uma interpretao conforme a Constituio aponta para uma proximidade maior entre o que acontece nesse procedimento e o que acontece com o possvel objeto do controle abstrato (qualquer lei, inclusive lei material), e no com o objeto do controle concreto (restrito lei formal). Dentre os demais pressupostos do procedimento iniciado por apresentao judicial, destaque-se69 : Assim como no controle concreto do Art. 100 I GG, aqui tambm qualquer tribunal ou juzo de primeira instncia legitimado a apresentar a questo da qualificao normativa ao TCF; ii) A questo tem que ser polmica, assim como no caso do processo de verificao normativa, o que decorre da mera dvida sobre a vigncia do prprio rgo jurisdicional ou do fato de sua opinio destoar frontalmente de uma outra opinio seriamente defendida na literatura ou jurisprudncia70 ; iii) A questo tem que ser relevante para o julgamento do processo originrio. i)

Ibid., p. 379. Opinio contrria defende: PESTALOZZA (1991: 233). Cf. a sntese em FLEURY (2004: 218). 70 Pressuposto de admissibilidade muito menos rgido que a convico prpria exigida pelo procedimento do controle concreto. Cf. a exposio bastante pormenorizada de PESTALOZZA (1991: 231 et seq.).
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Dentre os demais pressupostos do procedimento iniciado por petio inicial, subscrita por rgo constitucional, destaque-se: i) Legitimados so os seguintes rgos constitucionais: Cmara de Deputados, Conselho (Senado) Federal, Governo Federal e os governos estaduais; ii) A questo tem que ser polmica, semelhantemente ao que ocorre no controle abstrato; iii) A questo deve ser relevante para a deciso a ser tomada pelo rgo do Poder Executivo, ou seja, no vale para o caso de a Cmara ter apresentado o pedido de qualificao71 . O procedimento desenvolve-se, ento, como segue: preliminarmente, o TCF esclarece se a norma ainda tem vigncia a partir de qualquer parmetro que seja hierarquicamente superior norma qualificanda. Vencida essa etapa, o TCF declara a qualidade da norma como federal ou no. Problemas ocorrem, todavia, quando o TCF verifica, preliminarmente, que a norma no mais vigente, declarando-a nula: embora um pr-exame seja necessrio e segundo o TCF72 at obrigatrio, no pode haver transmutao para um controle abstrato, pois o 89 BVerfGG o veda 73 . Essa transmutao corromperia tambm o sistema processual constitucional. A deciso tem os mesmos efeitos dos demais processos prescritos no Art. 31 GG, em seus dois pargrafos. e) Procedimento da Reclamao Constitucional (Verfassungsbeschwerde)

aa) Papel e alcance da Reclamao Constitucional A Reclamao Constitucional uma ao extraordinria. Dela pode se valer qualquer pessoa submetida ao poder pblico alemo para suspender medida estatal que represente uma violao de direito fundamental do qual seja titular. Competente originrio e exclusivo para o julgamento da Reclamao Constitucional , assim como no caso do controle objetivo de normas, o TCF.
71 72 73

Cf. FLEURY (2004: 218) e BENDA / KLEIN (2001: 380 s.). BVerfGE 28, 119 (139). Cf. BENDA / KLEIN (2001: 384). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS

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Enquanto ao extraordinria, a Reclamao Constitucional no se apresenta como um recurso74 processual a mais, previsto pela jurisdio processual constitucional, tal qual ocorre com o Recurso Extraordinrio brasileiro, prprio do seu sistema difuso de controle de constitucionalidade. No se trata, portanto, de complemento extraordinrio ao sistema processual ordinrio de recursos, mas de ao constitucional especfica, de instncia nica e subsidiria. A equiparao da Reclamao Constitucional, prevista no 90 I BVerfGG, ao Recurso Extraordinrio previsto pelo Art. 102, III da Constituio da Repblica Federativa do Brasil improcedente tambm pelos seguintes motivos: o Recurso Extraordinrio brasileiro est inserido, a despeito do qualificativo extraordinrio, na sistemtica recursal brasileira, sendo que seu principal pressuposto objetivo a sucumbncia, entendida como tal a frustrao total ou relativa de uma expectativa da parte em relao prestao jurisdicional. Trata-se, portanto, de uma desvantagem processual que encontra respaldo em alegada inconstitucionalidade da deciso do tribunal a quo. Basta pensar na possibilidade do recorrente ser rgo estatal (rgo do Ministrio Pblico) que faz valer sua pretenso processual do provimento de um recurso que, com base em suposta inconstitucionalidade da deciso do tribunal a quo, persegue, entre outros, a imposio do cumprimento de uma regra de competncia, imposio de pena no processo penal ou mesmo interesses pblicos, difusos ou coletivos, cujas imposies em tese se chocam contra os direitos de liberdade assegurados por grande parte dos direitos fundamentais. Assim, o Recurso Extraordinrio at serve ao controle de constitucionalidade de decises judiciais, mas no pressupe uma violao de direito fundamental, mas to somente a sucumbncia (alm do chamado pr-questionamento). A Reclamao Constitucional do 90 I BVerfGG, pelo contrrio, jamais poderia ser proposta por rgo do Poder Pblico, no uso de suas atribuies e competncias. bb) Pressupostos, condies e procedimento de admisso (Annahmeverfahren) (1) Legitimidade processual ativa: o 90 I BVerfGG determina que qualquer pessoa pode propor a Reclamao Constitucional. Como esta tem por contedo a argio de violao de direitos fundamentais, pressupe-se, to somente, que a legitimidade processual ativa seja restrita queles que podem ser titulares do direito
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Da ser incorreta a comumente utilizada traduo para o portugus como recurso constitucional. INTRODUO

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fundamental especfico cuja violao se afirma. Existem direitos fundamentais que no se restringem a nenhuma categoria de pessoas (exemplo: liberdade de expresso do pensamento do Art. 5 I 1 GG) e direitos fundamentais restritos aos cidados alemes, como, entre poucos outros, a liberdade de reunio (Art. 8 I GG)75 . Neste ltimo caso, a legitimidade ativa est restrita ao cidado alemo. Pessoas jurdicas de direito privado podem propor Reclamao Constitucional, se a condio de titularidade do direito fundamental material prevista no Art. 19 III GG- segundo a qual os direitos fundamentais valem tambm para pessoas jurdicas nacionais, quando eles, em face de sua natureza, puderem ser aplicados a tais pessoas (artificiais)- estiver presente. Decisivo que as aes ou comportamentos tutelados pelo direito fundamental tambm possam ser exercidos pela prpria pessoa jurdica, de forma independente do exerccio pelas pessoas dos scios76 . Por exemplo: a liberdade de imprensa pode ser exercida por uma sociedade civil Ltda. que editore um jornal; liberdades como inviolabilidade do domiclio, direito vida ou liberdade de conscincia e de crena so, pelo contrrio, direitos fundamentais de natureza pessoal, caracterstica restrita pessoa fsica, no podendo ser exercidos por pessoas artificiais, como so as pessoas jurdicas. Por fim, pessoas jurdicas de direito pblico no podem propor a Reclamao Constitucional, salvo se a violao argida for relativa a direito fundamental, cuja rea de proteo especfica implique numa relao sistemtica com a pessoa jurdica de direito pblico em pauta, ou como o TCF formula: quando elas defenderem direitos fundamentais em uma rea nas qual elas so [devem ser] independentes do Estado. Nesse caso, elas pertenceriam diretamente ao mbito da vida protegido pelos direitos fundamentais77 . o caso da universidade pblica, que pode argir a violao da liberdade cientfica ou a empresa pblica de radiodifuso e televiso, que podem se valer da liberdade de comunicao social78 .

75 So direitos fundamentais, cuja titularidade a Grundgesetz reservou a cidado alemo, alm da mencionada liberdade de reunio, a liberdade profissional do Art. 12 I GG, a liberdade de associao geral e da criao de associaes trabalhistas do Art. 9 I e III GG e a liberdade de locomoo do Art. 11 GG. Todos os demais direitos fundamentais foram outorgados igualmente a todos os submetidos ao poder estatal alemo, incluindo, portanto, tambm os estrangeiros, ainda que no domiciliados ou residentes na RFA. 76 Cf. JARASS / PIEROTH (1997: 386 s.). 77 Cf. BVerfGE 31, 314 (322) [abaixo: Deciso 98]; 39, 302 (314) e 61, 82 (103). 78 SCHLAICH (2004: 132). Cf., com maiores referncias bibliogrficas e jurisprudenciais, incluindo da opinio discordante: PIEROTH / SCHLINK (2003: 39 s.).

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(2) Capacidade processual: A capacidade processual, ou seja, a capacidade de promover a reclamao e demais atos processuais, constituindo ou no um mandatrio (no h obrigatoriedade), ou seja, sem a necessidade de um tutor, curador ou assistente, no disciplinada legalmente. Sua verificao depender exclusivamente do julgamento do grau de amadurecimento ou sanidade mental do impetrante (Grundrechtsmndigkeit). Assim, tambm menores podem propor uma Reclamao Constitucional, quando, por exemplo, houver uma violao, em tese, de um direito fundamental exercido concretamente pelo prprio menor. Como exemplo por excelncia, cite-se o caso de crianas e adolescentes que componham e editorem um jornal escolar. Eles podem argir uma possvel violao de seu direito fundamental liberdade de imprensa. (3) Objeto: Objeto da Reclamao Constitucional pode ser qualquer ato do poder pblico alemo, de qualquer dos trs poderes, que viole um direito fundamental. H uma correspondncia com a definio constitucional do vnculo dos trs poderes aos direitos fundamentais, tal qual previsto pelo Art. 1 III GG. A maior parte das Reclamaes Constitucionais ataca decises judiciais ( Urteilsverfassungsbeschwerde ), mas uma Reclamao Constitucional pode, sob determinadas condies, atacar tambm a norma abstrata que infrinja diretamente, i.e., sem a necessidade de ato administrativo executrio, um direito fundamental (Rechtsatzverfassungsbeschwerde). No somente as aes, mas tambm as omisses estatais podem ser questionadas por meio da Reclamao Constitucional. (4) Condies da Reclamao Constitucional: O 90 I BVerfGG determina que a Reclamao Constitucional s se admite quando o reclamante argi a violao de um de seus direitos fundamentais. Esta norma encerra, segundo a jurisprudncia do TCF, algumas condies fundamentais. Segundo uma de suas decises, a admissibilidade de Reclamaes Constitucionais pressupe a afirmao do reclamante, da qual se depreenda que um de seus direitos fundamentais est sendo violado por ato do poder pblico. Isto significa que o ato do poder pblico tem que ser apto a atingir uma posio jurdica de direito fundamental, prpria do reclamante, de maneira direta e atual79 . i) A primeira condio, segundo a definio do TCF, de natureza objetiva, referese possibilidade da violao de direito fundamental. A possibilidade no deve poder ser excluda de plano, ab initio. Deve-se poder depreender das alegaes feitas na pea da Reclamao Constitucional que, pelo menos em tese, uma violao de direito fundamental
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BVerfGE 53, 30 (48). Cf. abaixo, Deciso 27. INTRODUO

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possa ter ocorrido. Assim, faz-se um exame preliminar, perscrutando se pode ter ocorrido uma interveno estatal em uma rea de proteo de direito fundamental. Essa possibilidade no est presente, por exemplo, naqueles casos onde se afirma violada a liberdade de reunio de pessoas armadas, vez em que, contra intervenes estatais nestas reunies, o Art. 8 I GG no oferece um direito pblico subjetivo de resistncia (Abwehrrecht)80 . ii) Alm da possibilidade de violao, que deve ser constatada a priori, o prejuzo liberdade, decorrente da violao argida, deve ser prprio, atual e direto. O pr-requisito prprio refere-se ao fato da reclamao s poder ser utilizada para a defesa de direito fundamental por seu titular. Com isso, a reclamao se diferencia claramente de uma ao popular. O pr-requisito atual diz respeito necessidade do ato j ou ainda estar violando direito fundamental do reclamante. Finalmente, o pr-requisito direto no estar presente sempre que no for o ato atacado em si, no caso uma norma abstrata, que viola diretamente o direito fundamental do reclamante, mas o ato administrativo executante da norma atacada. Por isso, dificilmente o reclamante ter o seu direito fundamental atingido diretamente pela norma promulgada pelo legislador81 . Ele poder s-lo, ento, depois, no momento da execuo, pelo ato administrativo. Como um tal ato administrativo pode ser atacado pela via jurisdicional ordinria, o TCF no tem admitido Reclamaes Constitucionais contra eles. iii) Alm desses dois pr-requisitos preliminares, deve haver necessidade da proteo: a necessidade da proteo, enquanto condio da reclamao, estar presente quando verificado o esgotamento da possibilidade de proteo ordinria, observando-se o princpio da subsidiariedade da tutela jurisdicional constitucional. O 90 II 1 BVerfGG c.c. Art. 94 II 2 GG exige o esgotamento das instncias ordinrias para a admisso de uma Reclamao Constitucional, se aquelas forem previstas pela legislao ordinria82 . J a tutela jurisdicional pode ser pretendida perante a Administrao. Tambm a possibilidade de se ajuizar uma ao rescisria faz com que o pr-requisito do esgotamento das instncias ordinrias no esteja presente. Em suma: o reclamante deve se valer de todas as possibilidades processuais para o afastamento da violao afirmada. Alm de no poder

Chamado pelos autores brasileiros que recepcionaram o conceito de Abwehrrecht de direito de defesa. Mas caso o seja, o reclamante poder se valer da Reclamao Constitucional contra ato normativo (Rechtssatzverfassungsbeschwerde), sensivelmente mais rara que a Reclamao Constitucional contra deciso judicial (Urteilsverfassungsbeschwerde). 82 BVerfGE 59, 63 (82 s.); 63, 77 (78); 68, 376 (379 s.).
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ter perdido nenhuma oportunidade de recorrer de, ou agravar, uma deciso interlocutria, o reclamante deve ter promovido processos nos quais ele, em tese, poderia ter afastado o ato violador por outros motivos que no os constitucionais83 . o caso de uma regra que preveja excees: o reclamante deve ter tentado fazer valer em juzo as excees, ainda que a regra fira seu direito fundamental. Tambm em decises prolatadas no mbito do processo cautelar de procedimento sumrio, pode-se alcanar a sucumbncia especfica, que significa o esgotamento das instncias ordinrias, exigido como condio de admissibilidade da Reclamao Constitucional. iv) O princpio da subsidiariedade representa mais um bice que se liga condio do esgotamento das instncias ordinrias. A subsidiariedade se refere s possibilidades extras de resistncia ao ato do poder pblico sem a atuao do TCF, como procurar se valer, no mbito de um processo penal, de outros possveis meios processuais (processuais civis, por exemplo), com os quais o reclamante se livre de malefcios provocados pela violao, que poderia, assim, pela via indireta, ser evitada84 . Paralelamente a essa necessidade do esgotamento da via jurisdicional e ao princpio da subsidiaridade em sentido estrito, existe a possibilidade, prevista no 90 II 2 BVerfGG, de o TCF decidir sobre uma Reclamao Constitucional antes mesmo de esgotadas as instncias ordinrias. Segundo o teor desse dispositivo, o TCF poder decidir, antes de esgotadas as instncias ordinrias, se: 1) a reclamao tiver significado geral85 ou, se 2) o reclamante estiver correndo risco de sofrer um prejuzo grande e irremedivel se, antes, tiver que procurar a tutela jurisdicional ordinria86 . v) Forma e Prazo: A Reclamao Constitucional deve ser apresentada na forma escrita e fundamentada. Na fundamentao, h de se demonstrar qual ato do poder pblico viola qual direito fundamental. A pea deve ser instruda com documentos

83 No obstante toda essa aparente rigidez, a meno a prazos no pode levar ao equvoco de que qualquer precluso processual possa provocar a impossibilidade de um ato do poder pblico que viole direito fundamental, no ser mais afastado ao cabo de uma Reclamao Constitucional julgada procedente pelo TCF. A tempestividade formal da prtica do ato processual tem que ser dele espervel ou exigvel (zumutbar), tambm e justamente do ponto de vista material. Ele deve, por exemplo, em face de prazos processuais perdidos por motivo no culpvel, requerer o restabelecimento do status processual anterior (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand). A possibilidade desse requerimento significa, no entanto, que a propositura da Reclamao deve esperar um eventual indeferimento. Cf. a respeito BVerfGE 77, 275. 84 PIEROTH / SCHLINK (2003: 299 s.) 85 Cf. BVerfGE 91, 93 (106). 86 Cf. BVerfGE 9, 120 (121 et seq.). A presena desse tipo de prejuzo ou nus sofrido pelo titular do direito (schwerer Nachteil) no pode ser, segundo o julgado citado, definida abstratamente, mas se orienta pelas circunstncia do caso concreto.

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comprobatrios. No h a necessidade de representao advocatcia. O prazo para propor a Reclamao Constitucional contra deciso judicial de um ms. No caso mais raro da reclamao contra ato normativo, o prazo de 1 ano. (5) Juzo prvio de admissibilidade (Annahmeverfahren): Alm do esgotamento da possibilidade de tutela jurisdicional ordinria, o Art. 94 II 2 GG determina que uma lei ordinria pode prescrever um processo de admissibilidade para as Reclamaes Constitucionais. Esta autorizao constitucional foi concretizada pelo 93a BVerfGG, que determina as hipteses nas quais o TCF tem a obrigao de admitir a Reclamao Constitucional. A reclamao no poder ser rejeitada quando: 1) a ela se ligar um significado constitucional e 2) quando for necessria para a imposio dos direitos fundamentais. Essas duas condies que fundamentam a obrigao de admisso da Reclamao Constitucional mostram que, alm da funo subjetiva da defesa de direitos individuais, consubstanciada na segunda hiptese supra, a Reclamao Constitucional exerce tambm um papel de provocador da defesa do direito constitucional objetivo, tal qual o fazem os processos de controle normativo abstrato e concreto acima estudados. Essa posio tem ensejado, como j supra aludido, crticas por parte de autores87 que no desejam ver a reclamao sendo instrumentalizada para servir ao controle objetivo da constitucionalidade, em detrimento de sua funo primordial de assegurar proteo s posies jurdicas individuais garantidas pela Constituio. Todavia, trata-se de procedimento que visa aliviar a carga do TCF, vez em que as Reclamaes Constitucionais representam a grande maioria do nmero de processos julgados por ele. No obstante, no se trata de concesso de poder discricionrio quela corte, tal qual ocorre com a liberdade que tem a Supreme Court norte-americana, que pode livremente escolher os casos que julgar (self restraint)88 . Mesmo que a condio importncia objetiva do caso para a construo do direito constitucional objetivo - tarefa que, de resto, num sistema concentrado de controle da competncia e responsabilidade exclusivas da corte constitucional - no esteja presente, se,

87 88

SCHLINK (1984: 92 s.). Cf. a respeito BRUGGER (1987). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS

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por exemplo, o TCF j tiver decidido anteriormente questo muito semelhante ou at idntica, ele no pode deixar de admitir e decidir reclamao que afirme, de maneira substancial, uma violao que provoque grandes e/ou irremediveis prejuzos ao reclamante. A esse aspecto se liga um dos dois requisitos do rompimento da necessidade do esgotamento da via jurisdicional ordinria estudados acima. cc) Problema da delimitao da extenso da competncia do TCF no julgamento de Reclamaes Constitucionais contra deciso judicial (Urteilsverfassungsbeschwerde) O TCF tem seu mbito de competncia limitado pela frmula do assim chamado direito constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht). Segundo esse critrio, o TCF no avalia se as decises judiciais esto corretas em face do direito infraconstitucional. Segundo a jurisprudncia do prprio TCF, ele controla apenas se a deciso judicial no viola direito constitucional especfico, na medida em que procura verificar se o juzo ou tribunal, no momento da interpretao e aplicao do direito infraconstitucional, no fere o direito constitucional, sobretudo a proibio de arbtrio, derivada da garantia do direito fundamental igualdade (Art. 3 I GG). O TCF poderia, em suma, somente agir corretivamente quando a concluso da interpretao pelo rgo jurisdicional ordinrio ultrapassar os limites fixados pela Grundgesetz89 . Trata-se, neste ponto, da controversa questo da delimitao da competncia do Tribunal Constitucional Federal em face dos tribunais ordinrios (o TCF no um rgo jurisdicional de super-reviso, no sentido de no se ocupar com a correo da aplicao do direito infraconstitucional)90 . Observe-se que a questo de direito material, relativa ao alcance ou influncia do direito constitucional no direito infraconstitucional, que suscitou tais problemas. Alm disso, graas ao princpio da legalidade de atos do poder pblico, poder-se-ia alegar que qualquer erro de aplicao do direito infraconstitucional fere a Constituio. Toda ilegalidade de atos do poder pblico de fato uma inconstitucionalidade, ainda que indireta. Todavia, afastar essa
89 90

BVerfGE 65, 317 (322). A Reviso , na sistemtica alem de recursos e instncias, um recurso que se ocupa exclusivamente de questes jurdicas, movido perante um tribunal, que funciona como 3 instncia, ou seja, uma instncia acima daquela que julga o recurso de Berufung, similar ao de apelao do sistema processual brasileiro.

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inconstitucionalidade indireta da competncia exclusiva dos tribunais ordinrios, em ltima instncia dos tribunais superiores federais. Para a soluo do problema, ou seja, para a concretizao ou definio do direito constitucional especfico, a literatura especializada91 tem sustentado que ele seria violado por deciso judicial quando, na deciso atacada: 1) A norma constitucional fora totalmente ignorada, ou 2) A norma constitucional fora erroneamente interpretada e aplicada. Em relao aos direitos fundamentais, a deciso errada poderia partir da falsa compreenso da rea de proteo92 ou de uma falsa justificao da interveno estatal nela93 . Tirando-se esses casos, o TCF no tem admitido ou reformado sentenas dos tribunais superiores, ainda que essas sejam, eventualmente, ilegais. A frmula para se distinguir a ilegalidade da inconstitucionalidade tem sido tentada por vrios autores. Uma das mais clssicas no sentido de se verificar inconstitucionalidade em sentido estrito, somente quando a deciso atacada determinar uma conseqncia jurdica que o legislador ordinrio no pudesse promulgar como norma94 . Assim, quando um funcionrio pblico, por exemplo, sofreu uma sano disciplinar porque fazia proselitismo para uma seita no seu tempo livre, julgou-se esta sano como inconstitucional em funo da frmula citada: neste caso estaria presente uma violao de direito constitucional especfico95 , porque uma lei que proibisse a propaganda religiosa por funcionrio pblico estaria se chocando contra a liberdade de conscincia e de crena. Alm deste critrio, o direito constitucional especfico (e no o mero direito infraconstitucional!) pode estar sendo violado no caso do desenvolvimento de figuras jurisprudenciais que desconsiderem o vnculo do juiz lei, no caso de decises judiciais claramente arbitrrias. Nestes casos, poder-se-ia verificar uma violao especfica do Art. 3 I GG (igualdade) e do direito fundamental audincia judicial ou contraditrio do Art. 103 I GG. Por fim, em casos envolvendo possvel grande intensidade96 da interveno estatal em direito fundamental, o TCF tem ampliado a sua competncia de reviso das
91 92 93 94 95 96

Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 304 et seq). Sobre a correta compreenso desta figura dogmtica, abaixo, sob III. 2. Sobre esses conceitos, cf. com mais preciso: MARTINS (2003: 15 et seq.) Cf. SCHUMANN (1963: 207). Nestes termos, a deciso do Tribunal Administrativo Federal, publicada em BVerwGE 30, 19. Cf. a respeito em geral: SCHERZBERG (1989: 285). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS

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decises das instncias ordinrias. o que ocorre sobretudo com o julgamento de Reclamaes Constitucionais nas quais se afirme violao do direito liberdade de expresso do pensamento por decises judiciais que, ignorando a eficcia horizontal97 do direito fundamental do Art. 5 I 1 GG, tenham chegado aplicao da pena prevista para o crime de injria. f) Processo contencioso entre rgos constitucionais (Organstreitverfahren)

Na sistematizao dos processos da competncia do TCF feita por BENDA e KLEIN 98 , os procedimentos a serem agora apresentados seriam contenciosos, em contraposio aos demais, que seriam todos mais ou menos objetivos. Porm, esse mesmo autor lembra, ao tratar do propsito do processo contencioso entre rgos constitucionais, que, a despeito de o Art. 93 I, n 1 GG falar em litgios sobre a extenso de direitos e obrigaes de um rgo superior federal ..., no se trata de uma lide comum, firmada sobre direitos subjetivos. De fato, direitos subjetivos so caracterizados por sua disponibilidade e dispensabilidade. Os direitos e obrigaes de que trata o Art. 93 I, n 1 GG so, por sua vez, na realidade, competncias estatais das quais seus titulares no dispem, como um titular de um direito civil. Trata-se, portanto, de uma construo tcnico-processual subjetiva (objeto processual definido subjetivamente) para o atendimento de um propsito processual objetivo. Por trs deste estaria a busca do tornar jurdicos conflitos constitucionais, solucionar conflitos entre as foras polticas que lideram o Estado sem o uso de instrumentos puros de poder99 . Assim, como alternativa imposio da fora do mais forte, o contencioso orgnico cumpre ao mesmo tempo a funo de proteger a minoria poltica. Por fim, a prpria Constituio resta protegida. Dentre os pressupostos processuais e materiais para propor o contencioso orgnico, previsto pelo Art. 93 I, n 1 c.c. 13, n 5 e 63 67 BVerfGG, destaque-se:

97 Em geral sobre a eficcia horizontal indireta dos direitos fundamentais, incluindo sua recepo pelo direito constitucional brasileiro, cf. MARTINS (2004: 89 et seq.) e SARLET (2005: 371 et seq.) 98 In: BENDA / KLEIN (2001: 145 s.). 99 SACHS (2004: 89).

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i)

Legitimado a propor o processo contencioso um rgo constitucional federal (Presidente Federal, a Cmara Federal, o Conselho [Senado] Federal e o Governo Federal). A legitimidade passiva pode ter esses mesmos rgos. A lista taxativa, porque o 63 BVerfGG dispe que somente esses rgos podem figurar no plo ativo (Antragsteller) e no plo passivo (Antragsgegner) da relao processual em pauta. Porm, o Art. 93 I, n 2 GG, o permissivo constitucional, no , segundo seu teor, to restritivo, pois fala em rgos federais supremos (Oberste Bundesorgane), conceito esse que no fora melhor definido pela prpria Grundgesetz. Excluda est, neste ponto, portanto, a legitimidade de rgos estatais ou federais que sejam subordinados a outros rgos. SACHS100 chama a ateno para o fato de que uma interpretao histrica do Art. 93 I, n 1 GG revela tambm que devam se tratar, a despeito de o teor no fazer essa restrio, de rgos constitucionais e, assim, rgos previstos pela prpria Grundgesetz. Segundo esse critrio, seriam partes legtimas ativa ou passivamente, alm dos quatro enumerados pelo 63 BVerfGG, os seguintes rgos constitucionais: o Congresso Federal (Bundesversammlung) Art. 54 III a VI GG e a Comisso Conjunta (Gemeinsamer Ausschuss) Art. 53a GG 101 .

O Art. 93 I, n 1 GG tambm prev a possibilidade de outros envolvidos, que forem dotados com direitos prprios por esta Grundgesetz ou pelo Regimento Interno de um rgo federal supremo. Destarte, possvel que uma parte do rgo federal supremo ou rgo constitucional figure em um dos plos da relao processual, o que tem uma conotao muito prtica, em face das muitas partes que compem a Cmara Federal (polmica, nesse contexto, a subsuno dos partidos polticos). ii) Objeto do processo a lide sobre se uma ao ou omisso da parte contrria se chocou contra uma norma da Grundgesetz (no pode basear-se somente em regimentos internos dos respectivos rgos), da qual se depreende o direito (ao mesmo tempo: competncia, dever) afirmado pelo autor. Outro requisito a relevncia jurdica da medida indevidamente tomada ou omitida pela

100 101

Ibid., p. 89 et seq. SACHS (2004: 90 s.). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS

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parte contrria, que deriva de sua atualidade e carter definitivo. A esse pressuposto liga-se a necessidade da tutela especfica (Rechtsschutzbedrfnis). iii) No que tange a outros elementos do interesse processual de agir (Antragsbefugnis), tem-se que aferir, em paralelo (analogia) regra processual administrativa geral do 42 II VwGO, se o autor afirmou uma leso ou ameaa de leso de um direito prprio seu atribudo diretamente pela Grundgesetz, e se ele tambm podia t-lo afirmado e, assim, semelhantemente ao que ocorre no exame de admissibilidade da Reclamao Constitucional, se a possibilidade da ocorrncia de leso ou ameaa de leso no pode ser excluda de plano102 . o que se d, por exemplo, quando um partido poltico alega uma leso de seu direito firmado no Art. 21 GG por uma lei, que redistribui as zonas eleitorais103 , ou quando a Cmara Federal, figurando no plo passivo, afirma o exerccio de sua competncia legislativa, mas o Executivo afirma, com fundamento, o desrespeito a reservas legais de direito fundamental. Alguns problemas decorrem da possibilidade de substituio processual, a saber, que uma parte do rgo pleiteie, em nome prprio, um interesse de todo o rgo (Prozessstandschaft). O TCF nega a possibilidade de um nico deputado ou mesmo comisso ser substituto processual, aceitando somente que as faces parlamentares sejam substitutas. Segundo essa jurisprudncia, tal possibilidade restringe-se a partes consolidadas da Cmara Federal e tem por objetivo, nesse caso especfico, e segundo a interpretao histrica do 93 I, n 1 GG, a proteo da minoria parlamentar organizada, ou seja, principalmente das faces. A minoria parlamentar s pode propor seu processo, entretanto, mesmo chocando-se contra a vontade do rgo como um todo (ou melhor a falta de vontade de defender seu direito), em face de outro rgo constitucional e no em face da prpria Cmara Federal. A deciso prolatada pelo TCF tem, segundo o 67, 1 natureza declaratria: o Tribunal Constitucional Federal verifica, em sua deciso, se a medida atacada ou a omisso da parte contrria se chocou contra um dispositivo da Grundgesetz .

BVerfGE 104, 14 (19): von vornherein ausgeschlossen. BVerfGE 104, 14 (20 s.). Especificamente sobre o assunto da capacidade processual de partidos polticos no presente contexto: cf. STEIN (2002: 713 et seq.).
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II

Conseqentemente, o TCF no pode suspender a eficcia da medida atacada, nem declarar nula uma norma, ainda que sua promulgao tenha sido objeto do processo contencioso. O TCF limita-se, nesse caso, a verificar que a promulgao feriu direito constitucional do autor. Para a declarao de nulidade ser necessria a proposio de uma das duas espcies de controle normativo acima estudados, com o atendimento de seus respectivos pressupostos. g) Processos contenciosos federativos (Bund-Lnder-, Bund-Land-, Zwischenlnder- und Binnenlnderstreitverfahren)

aa) Os contenciosos federativos, sobretudo entre a Unio e os Estados-membros (Bund-Lnderstreitverfahren), tm tradicionalmente o sentido de resolver lides federativas a partir de um devido processo legal, evitando-se o uso da fora e zelando pela ordem federativa. Na prtica contempornea, todavia, e assim mais precisamente na jurisprudncia do TCF, diferentemente do que ocorreu nos seus dez primeiros anos104 , eles tm significado bastante reduzido, pois diferenas substancias de entendimento sobre o alcance das competncias legislativas podem ser solucionadas mediante o controle abstrato de normas que tm menos pressupostos processuais e cujo efeito da deciso pelo TCF muito mais amplo. No obstante, o contencioso entre Unio e Estados-membros ganhou novamente em relevo a partir do incio da dcada de 1990, como conseqncia, talvez, do ingresso dos cinco Estados orientais, mas principalmente tendo em vista a execuo de leis federais pelos Estados-membros em atendimento ao prescrito nos Art. 83 et seq. GG.105 Esse tipo primeiro tipo de contencioso federativo tem fundamento nos Art. 93 I, n 3, 84 IV GG c.c. 13, n 7, 68 70 BVerfGG. As legitimidades ativa e passiva no foram definidas de maneira clara pelo 68 BVerfGG, que dispe que, para a Unio, o

Cf. por exemplo BVerfGE 1, 14 (Deciso 6.); 6, 309; 8, 122; 12, 205 (Deciso 53.) e 13, 54. Bem recentemente cf. BVerfGE 104, 249 sobre o direito de comando (Weisungsrecht) da Unio junto Administrao Delegada da Unio (Bundesauftragsverwaltung) aos Estados-membros. Cf. antes dessa nova leva a exposio de PESTALOZZA (1991: 130 et seq.) e a exposio esquemtica em FLEURY (2004: 107 et seq.). cf. tambm HILLGRUBER / COOS (2004: 156 et seq.)
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Governo Federal, e para um Estado-membro o respectivo governo estadual, sero partes ativa e passiva. Segundo esse teor, as partes no seriam aqueles entes da federao mais os referidos rgos constitucionais. A interpretao dada pela literatura especializada no sentido de considerar os governos estaduais e federal como substitutos processuais dos seus respectivos entes da federao106 . O objeto do contencioso entre a Unio e os Estados-membros ( 69 c.c. 64 BVerfGG) s podem ser direitos e obrigaes que decorram diretamente da Grundgesetz, incluindo-se os princpios constitucionais no escritos. O interesse processual de agir estar presente se o autor puder, de forma plausvel, afirmar uma leso ou ameaa iminente de leso a direitos constitucionais prprios. Aqui ocorre, portanto, uma restrio do interesse processual de agir, quando comparado ao mesmo pressuposto do controle abstrato que se limita divergncia de opinio quanto constitucionalidade de uma norma107 . Exige-se, tambm para o caso especfico da alegao feita pela Unio, de violao do dever de devidamente executar leis federais (direito de fiscalizao federal), um procedimento prvio (Mngelrgeverfahren), movido junto ao Conselho (Senado) Federal (Art. 84 IV 2 GG)108 . A deciso do TCF ter, como no contencioso entre rgos constitucionais, natureza meramente declaratria. bb) O Art. 93 I, n 4 (1a. alternativa: Bund-Landstreitverfahren) prev, ainda, um processo adequado soluo de demais lides jurdico-administrativas entre a Unio e um Estado-membro, entre dois Estados-membros (Art. 93 I, n 4, 2a. alternativa: Zwischenlnderstreitverfahren) e entre os Estados-membros e a Unio (Art. 93 I, n 4, 3a. alternativa: Binnenlnderstreitverfahren), junto ao TCF quando no existir outra via jurisdicional . O procedimento, com todos os seus pressupostos, est previsto no Art. 93 I, n 4 c.c. 13, n 8; 71 I; 72 I BVerfGG.

BENDA / KLEIN (2001: 438 s.). PESTALOZZA (1991: 134 s.) 108 No necessrio no caso da no execuo de leis federais pelos Estados. Cf. a respeito, HILLGRUBER / COOS (2004: 177 s.)
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h)

Processos de defesa da Constituio: proibio de partido poltico, destituio de direito fundamental, denncia contra o Presidente Federal ou juiz de direito

O modelo constitucional material da wehrhafte Demokratie (democracia que se defende)109 tem seu contraponto processual constitucional nos quatro processos aqui elencados: aa) O processo para a proibio de partido poltico tem seu fundamento constitucional no Art. 21 II 2 GG, sendo regulamentado pela combinao deste com o Art. 93 I, n 5 GG c.c. 13, n 2 BVerfGG. Trata-se de um processo muito raramente introduzido. Somente dois partidos polticos foram proibidos nesses mais de 50 anos de jurisprudncia do TCF, ambos ainda na dcada de 1950110 . A legitimidade ativa da Cmara Federal, do Conselho Federal (Bundesrat) e do Governo Federal. Trata-se, porm, de um processo bastante difcil. A dificuldade consiste no modo de constatar a inconstitucionalidade de um partido. Porm, uma vez julgada procedente a proposio da proibio de partido por pelo menos dois teros do Senado competente do TCF, o partido que figurou no plo passivo da relao processual perde toda a sua personalidade e capacidade jurdica ex nunc111 . bb) Quanto ao processo destituio de direito fundamental (Grundrechtsverwirkung), o Art. 18 GG determina que, quem abusar de alguns direitos fundamentais, entre os quais principalmente os de comunicao social, de reunio, de associao profissional etc. para combater a ordem fundamental livre e democrtica, perder

109 A tese implcita nesse modelo de que a democracia pode ser destruda por processos em si democrticos, como a eleio de um partido totalitrio. O fundamento histrico dessa preocupao na Alemanha por demais bvio, no carecendo aqui de maiores discusses. 110 Eles eram o SRP (Sozialistische Reichspartei Partido Socialista do Reich) por deciso Urteil de 23 de outubro de 1952 (BVerfGE 2, 1) e o KPD (Kommunistische Partei Deutschlands Partido Comunista da Alemanha) por deciso (Urteil) de 17 de agosto de 1956. Em 2001 foi proposto o processo de proibio do NPD (Nationale Partei Deutschlands) que foi, no entanto, trancado por deciso (Beschluss) de 18/03/2003 (2 BvB 1/01, 2/01, 3/01). Cf. as decises processuais que antecederam essa deciso publicadas em BVerfGE 103, 41; 104, 38; 104, 39; 104, 41; 104, 42; 104, 63 e 104, 214. Cf. tambm SCHLAICH / KORIOTH (2004: 232 s.) 111 Cf. a descrio bem detalhada da legitimidade e efeitos da deciso de HILLGRUBER / COOS (2004: 257, 259 et seq.)

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esses direitos fundamentais. Trata-se do pendo individual para a defesa constitucional, promovida em face de partidos polticos conforme o procedimento supra aludido. Propor a destituio de direito fundamental, podem a Cmara Federal, o Conselho Federal, o Governo Federal e qualquer governo estadual. Trata-se tambm de um processo muito raro, cuja procedncia igualmente difcil de ser verificada. A exemplo do que acontece com o processo de proibio de partido poltico, tambm aqui necessria uma maioria qualificada de dois teros do Senado competente para o seu julgamento. Tambm aqui a deciso tem efeito ex nunc. cc) No que tange ao processo contra o Presidente Federal (Bundesprsident em oposio aos Ministerprsidenten, equivalentes aos governadores de Estado brasileiros), isto , contra o Presidente Federal, inicia-se por uma denncia (Anklage), que deve atender aos requisitos estabelecidos no Art. 61 I GG e no 49 BVerfGG. Parte legtima para propor a denncia so, respectivamente, a Cmara Federal e o Conselho Federal. As peas tm que ser assinadas por um quarto dos membros da Cmara Federal e um quarto dos votos no Conselho Federal (Art. 61 I 2 GG). Objeto do processo s pode ser uma violao dolosa da Grundgesetz ou de uma lei federal formal pelo Presidente, violao essa que tenha sido praticada no interregno do mandato. O processo desenvolve-se, ento, segundo o procedimento previsto nos 51 a 55 BVerfGG. Durante o processo, o presidente pode ter suspenso o exerccio de suas competncias ( 53 BVerfGG). A deciso do TCF tem, segundo o Art. 61 II 1 GG e 56 I BVerfGG, carter, de um lado, declaratrio: no dispositivo verifica-se ou no que o presidente feriu a Grundgesetz ou uma lei federal formal. Segundo o 56 II BVerfGG, o TCF pode tambm (competncia facultativa), aps a verificao da violao, declarar a perda do mandato presidencial. dd) Quanto ao processo iniciado pela denncia contra juiz de direito, a parte legtima para a denncia (Richteranklage) somente a Cmara Federal, no sendo necessria, ao contrrio do que ocorre com a denncia contra o presidente, uma determinada parcela deste rgo constitucional. A diferena para o processo contra o presidente est no objeto da denncia, que, alm de violaes Grundgesetz, atinge tambm a violao da ordem constitucional de um Estado-membro. Quanto ao procedimento, o 58 I BVerfGG faz referncia ao processo contra o Presidente Federal, cujos dispositivos devem aqui ser aplicados mutatis mutandis. O TCF ir,

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II

ao cabo do processo, em sua deciso, absolver ou condenar o juiz. As penas foram previstas pelo Art. 98 II GG e conformadas pela BVerfGG, quais sejam: a exonerao (Art. 98 II 2 GG c.c. 59 II BVerfGG) para os casos de condenao por infrao dolosa, ou a transferncia ou aposentadoria compulsria (Art. 98 II 1 GG c.c. 59 III BVerfGG), quando no estiver presente o dolo especfico. i) Demais procedimentos: Reclamao Eleitoral e Apresentao de Divergncia Jurisprudencial

So previstos ainda nos Art. 41 II e III GG (c.c. 18 WahlprfG, 13, n 3, 48 BVerfGG) e Art. 100 III GG (c.c. 13, n 13, 85 BVerfGG) os outros procedimentos bastante especficos, respectivamente, de um lado, da Reclamao Eleitoral (Wahlprfungsbeschwerde), movida por qualquer cidado alemo que seja titular dos direitos polticos e candidato a membro da Cmara Federal, contra a deliberao da Cmara que o excluiu - no seu entender contrariando a eleio - da posse e, de outro, da Apresentao de Divergncia Jurisprudencial (Divergenzvorlage). j) Procedimento da medida liminar (Einstweilige Anordnung)

Cabe, no procedimento da medida liminar, a mesma funo de proteo cautelar encontrada em todas as instncias: providenciar que, antes do esclarecimento final da situao jurdica litigiosa, no ocorram conseqncias irremediveis112 . Tambm os pressupostos processuais so praticamente os mesmos do direito processual infraconstitucional (sobretudo do direito processual civil ZPO; penal StPO e administrativo VwGO). Um pedido de medida liminar estar fundamentado, devendo, portanto, ser concedida pelo TCF, segundo o 32 I BVerfGG, quando ela for urgentemente ordenada, necessria para a preveno de desvantagens gravosas, para se impedir uma iminente violncia ou a partir de uma outra razo importante ligada ao bem geral. O procedimento, assim como o possvel objeto pressuposto de uma medida liminar, tem suas peculiaridades disciplinadas nos 15 III e 32 BVerfGG, alm de outras regras
112

Cf. SACHS (2004: 163). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS

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esparsas. Competente para o julgamento normalmente o rgo competente para o julgamento do processo principal. Para o Senado, vale a regra especial do 32 VII BVerfGG, a qual autoriza que a deciso, em casos especialmente urgentes, possa ter prolatada por apenas trs juzes, desde que unanimemente. Quanto aos efeitos da deciso, tem-se que eles so os mesmos de uma deciso prolatada em processo principal, com a diferena de que tm prazo de validade: em regra, de 6 meses ( 32 VI 1 BVerfGG), ou de 1 ms, se prolatada unanimemente por apenas 3 juzes. Tais medidas podem, no entanto, ser repetidas mais de uma vez com a aprovao de dois teros dos votos do Senado competente ( 32 VI 2 BVerfGG). Tambm quanto coisa julgada material h peculiaridades (cf. abaixo, sob IV. 3. a) ). III. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL A anlise do direito constitucional material aplicado pelo TCF pode seguir a estrutura bsica de toda Constituio em sentido moderno, que se constitui, fundamentalmente, de duas partes, a saber: direito de organizao estatal e direitos fundamentais. Essa dicotomia orienta, ou pelo menos orientou originalmente, a diviso das competncias entre os dois senados do Tribunal Constitucional Federal113 . Tambm orienta os cursos de graduao na disciplina de Direito Constitucional na Alemanha, os quais se ocupam, basicamente, com o direito constitucional material. No poderia ser diferente aqui. A seguir, portanto, apresentam-se as linhas gerais destes dois grandes ramos do direito constitucional moderno, sob a tica da jurisprudncia do TCF e de sua discusso com a literatura jurdica especializada (conhecida no Brasil como doutrina). A ordem seguida no foi a mesma da adotada pela Grundgesetz que, como se sabe, se inicia com a outorga dos direitos e garantias fundamentais. A presente sistemtica tem motivao didtica: o direito constitucional organizacional no tem tantos pressupostos tericos, dogmticos e metodolgicos quanto a disciplina dos direitos fundamentais. mais simples, portanto, comear por ele. No mais, ressalte-se que ambos os ramos representam, em ltima instncia, duas faces da definio normativa do Estado Livre e Constitucional de Direito (freiheitlicher demokratischer Verfassungsstaat): de um lado, a Constituio, ao definir e distribuir as
113

Cf. Supra: II. 2. INTRODUO

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III

competncias dos rgos estatais, limita-as em face da liberdade do indivduo; por outro lado, ela limita a competncia estatal (inclusive legislativa!) em face de tal liberdade individual diretamente, por meio da outorga dos diversos direitos e garantias fundamentais. Em ambos os casos, trata-se, portanto, de assegurar a liberdade daquele que submetido ao poder de imprio estatal. A liberdade constitui-se em liberdade juridicamente ordenada114 e representa a prpria essncia do direito constitucional. 1. Direito de Organizao Estatal

As decises do TCF que trataram especificamente de questes relacionadas ao direito de organizao estatal so, em propores numricas, inferiores quelas relacionadas ao controle de constitucionalidade de atos do poder pblico, sob os parmetros oferecidos pelas normas de direito fundamental, a serem abaixo apresentados. As normas constitucionais de direito fundamental chegam tambm a dar mais margem a disputas hermenuticas, causando dvidas dogmticas e metodolgicas. Porm, a Grundgesetz fala uma lngua bastante clara115 nos dois casos. No caso do direito organizacional, muito pouco espao deixou para disputas. Esse pouco espao foi dado pelo Art. 20 GG, o primeiro artigo da parte organizacional, o dispositivo constitucional que define os princpios que regem a Repblica Federativa da Alemanha. Estes so o princpio do Estado federativo (Art. 20 I GG), do Estado democrtico (Art. 20 I e II GG), do Estado social (Art. 20 I GG) e do Estado de direito (Art. 20 III GG), sendo este ltimo o nico no explcito literalmente. Outros dispositivos bastante concretizados na jurisprudncia do TCF so principalmente os dispositivos relativos distribuio entre as competncias legislativas da Unio e dos Estados-membros, sobretudo o Art. 74 GG, que trata de matrias da legislao concorrente.

114 115

Sobre o conceito de liberdade juridicamente ordenada, cf. a explanao monogrfica exaustiva de POSCHER (2002). Essa expresso emprestada de SCHLINK (1984: 457 et seq.). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL

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2.

Direitos Fundamentais

A literatura especializada alem em torno dos direitos fundamentais, com a qual a jurisprudncia do TCF tem mantido um dilogo bastante frutfero neste seu mais de meio sculo de histria, distingue sistematicamente entre teoria ou teorias (Grundrechtstheorie[n]) dos direitos fundamentais, de um lado, e dogmtica dos direitos fundamentais (Grundrechtsdogmatik), de outro. A dogmtica, por sua vez, dividida em uma parte geral (Allgemeine Grundrechtslehre), entre ns muito mais conhecida como teoria geral dos direitos fundamentais, e uma parte especial, abaixo alcunhada de sistema dos direitos fundamentais. Na parte especial, os direitos fundamentais so analisados individualmente, mas principalmente em face de seus limites constitucionais e de sua relao com outras outorgas de direito fundamental. a) Teoria geral: conceito, funes, vnculo, eficcia, limites etc.

O estudo da teoria geral alem dos direitos fundamentais (allgemeine Grundrechtslehre) no poderia se dar, nos limites da presente apresentao e tendo em vista uma complexidade que somente com muita dedicao pode ser analisada, de outra maneira que no uma bastante sinttica. Assim, a exposio a seguir limita-se a uma mera introduo a alguns conceitos e a categorias centrais da dogmtica alem dos direitos fundamentais. Na busca de um conceito geral dos direitos fundamentais, os autores alemes discutem com duas correntes tradicionais. Segundo a primeira, da tradio francesa e anglo-sax, os direitos fundamentais seriam direitos do indivduo que pr-existiriam ao Estado116 . J a segunda corrente, prpria da tradio germnica, afirma que os direitos fundamentais no pr-existem, mas s existiriam graas outorga estatal117 . No primeiro caso, os direitos fundamentais caberiam ao indivduo pela sua simples condio de ser humano, que nasce dotado de aspectos inalienveis de sua liberdade. No segundo caso, isso ocorreria somente graas sua condio de membro do Estado118 . Em ambos os casos, porm, a oposio indivduo Estado bastante central. Em ambos os casos, a
PIEROTH / SCHLINK (2003: 13). Ibid., com uma importante referncia ao conceito de Horst Dreier do direito natural positivado. Cf. a seguir no texto. 118 Tambm por isso, o titular do poder constituinte originrio outorga direitos fundamentais a estrangeiros de acordo com sua convenincia poltico-constitucional. As nicas excees tambm aqui so aquelas garantidas contra mudana pelo poder constituinte derivado reformador, no Art. 79 III GG.
117 116

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III

auto-vinculao do poder estatal em face dos direitos fundamentais, sejam eles naturais ou outorgados pelo Estado, est no centro e representa seu sentido e significado. HORST DREIER fala, nesse sentido, e com propriedade, em direito natural positivado (positiviertes Naturrecht ) 119 . Essa frmula de combinao sustenta que pr-estatal nos direitos fundamentais o fato de seu uso perante o Estado no precisar ser justificado, mas, ao contrrio, que as intervenes do Estado na propriedade e liberdade exigem sempre uma justificao (Rechtfertigung)120 . A retrospectiva do desenvolvimento dos direitos fundamentais na Alemanha, quando comparada retrospectiva dos desenvolvimentos norte-americanos e francs, revela que somente o alcance do poder pblico submetido exigncia de justificao em face dos direitos fundamentais demorou mais tempo para atingir todo e qualquer ato do poder pblico, tornando-se pleno: Enquanto a Amrica do Norte e a Frana j mediam a [legitimidade da] prpria criao do Estado (soberania popular) e a Amrica do Norte tambm a [prpria] legislao (Supremacia da Constituio), com base no parmetro dos direitos fundamentais, a Alemanha submeteu quele princpio [da necessria justificao de intervenes estatais], durante muito tempo, somente a Administrao (Reserva da lei)121 . Esse conceito dos direitos fundamentais foi desenvolvido com muita conseqncia pela jurisprudncia do TCF, que reiteradamente definiu os direitos fundamentais como sendo em primeira linha direitos de resistncia do indivduo contra intervenes em sua liberdade (Abwehrrechte gegen staatliche Grundrechtseingriffe)122 . Tambm repetidas vezes o Tribunal sustentou que todos os demais aspectos mais tarde reconhecidos, sintetizados, entre muitos outros, por BCKENFRDE123 e HORST DREIER124 em dois contedos ou dimenses, quais sejam: as jurdico-subjetivas e as jurdico-objetivas e as diversas funes delas derivadas, no afastaram, em absoluto - e neste sentido principalmente a jurisprudncia supra citada do TCF -, a essncia dos direitos fundamentais como direitos individuais de resistncia contra a interveno do Estado na liberdade.

119 120

DREIER (2004: 65 s.) PIEROTH / SCHLINK (2003: 13). tambm Verteilungsprinzip 121 Ibid. 122 Essa definio tradicional, lanada em BVerfGE 7, 198 (204) Lthurteil (Deciso 8 e 67.), prosseguida em BVerfGE 20, 150 (154 et seq.); 21, 362 (369); 50, 290 (336 s.) (Deciso 44.); 61, 82 (101); 68, 193 (205). 123 (1990: 1 et seq.) 124 (1993: 41 et seq.) DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL

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Como principais desdobramentos da dimenso jurdico-subjetiva, tm-se, sobretudo, o j aventado e clssico direito de resistncia contra interveno estatal e, tambm, os direitos prestao de tutela estatal. aa) A funo ou dimenso subjetiva dos direitos fundamentais aquela que corresponde, primeiramente, ao status negativus da clssica lio do status (Statuslehre) de GEORG JELLINEK125 . Trata-se da dimenso chamada clssica, porque o seu contedo normativo se refere ao direito do titular de resistir interveno estatal em sua esfera de liberdade individual. Esta dimenso tem um correspondente terico que a teoria liberal dos direitos fundamentais. Fala-se tambm, neste contexto, em funo clssica 126 , quando o direito fundamental oferece ao titular a faculdade jurdica de resistncia contra interveno estatal. Na relao jurdica de direito pblico havida entre o indivduo e o Estado em razo das normas de direito fundamental, ao indivduo conferido um status de liberdade negativa (liberdade de alguma coisa, liberdade contra certos imperativos definidos pelo poder pblico); ao Estado endereada, por sua vez, uma obrigao negativa (tambm chamada de competncia negativa), qual seja, a obrigao de no fazer alguma coisa, isto , de no intervir na esfera individual protegida pela norma de direito fundamental, salvo se houver uma legitimao constitucional para tanto. Esse o efeito, por excelncia, desta dimenso dos direitos fundamentais. Em segundo lugar, a dimenso subjetiva tambm aparece naqueles casos onde os direitos fundamentais embasam pretenses jurdicas prprias do status positivus, onde ao indivduo conferido um status de liberdade positiva (liberdade para alguma coisa), a qual pressupe a ao estatal, tendo como efeito a proibio da omisso por parte do Estado. Fala-se, assim, de vrios contedos, como, por exemplo, os direitos de participao e garantias processuais, onde a mais central a pretenso proteo de direitos pelo Judicirio, os direitos de tutela estatal contra agresses aos direitos fundamentais advindas de particulares (que correspondem ao dever estatal de tutela grundrechtliche Schutzpflichten) e os direitos prestao estatal especfica de algo.

125 126

(1919: 87, 94 et seq.). SCHLINK (1984: 457 et seq.). INTRODUO

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III

bb) A Funo ou dimenso jurdico-objetiva dos direitos fundamentais encerra outras funes, algumas tambm j tornadas clssicas, como as garantias de organizao. Como dimenso objetiva, define-se a dimenso dos direitos fundamentais, cuja percepo independe de seus titulares, vale dizer, dos sujeitos de direito. Os direitos fundamentais seriam, quando observados por essa dimenso objetiva, critrios de controle da ao estatal, que devem ser observados, independentemente de possveis intervenes e violaes concretas. No , destarte, equivocado afirmar que tenha, em geral, um carter preventivo. A escolha do termo dimenso por HORST DREIER127 foi, nesse sentido, bem consciente, pois a dimenso objetiva no afasta, muito menos reduz, a importncia da dimenso subjetiva. A terminologia da funo, ao contrrio, d margem a uma possvel hierarquizao que no condiz com o conceito clssico (liberal) de direito fundamental128 . Trs aspectos ou funes so apontadas na literatura especializada129 como pertencentes dimenso objetiva dos direitos fundamentais: i) Primeiramente, o carter de normas de competncia negativa. Esse carter no afeta, em absoluto, a natureza bsica dos direitos fundamentais enquanto direitos subjetivos. Ele somente significa que aquilo que est sendo dado ao indivduo, em termos de liberdade para a ao e em termos de livre arbtrio, est sendo, objetivamente, retirado do Estado, em termos de atribuio de competncia. Tal efeito ocorre independentemente do fato de o titular do

(1993: 41 et seq.) Muito pior, porm, a terminologia da gerao de direitos, bastante recorrente no Brasil, que, a pretexto de apresentar a evoluo histrica do significado dos direitos fundamentais, acaba desistindo de quaisquer contornos dogmticos, sugerindo lingisticamente, no s uma hierarquizao entre as dimenses aqui abordadas, como tambm a substituio (tendo em vista a evoluo cronolgica que o termo gerao pressupe) de uma (no caso a dimenso subjetiva) pela outra, desta pela terceira e assim sucessivamente. Levada as ltimas conseqncias, tem-se que os direitos fundamentais contemporneos tutelam os mais diversos interesses transindividuais, difusos e coletivos, por vezes to abstratos como o direito paz ou solidariedade. Esses acabam se perdendo na retrica do discurso jus-poltico e jusfilosfico, carecendo completamente de uma dogmtica consistente. Cf. a mesma a crtica a essa escolha terminolgica com semelhantes fundamentos, precisamente referida por S ARLET (2005: 53): ...processo cumulativo, de complementaridade, e no de alternncia. 129 H um sem-nmero de sistematizaes e classificaes da dimenso objetiva ou das dimenses objetivas (dimenses que tm o carter ou funo jurdico-objetivos) dos direitos fundamentais. Aqui se adotou a classificao de PIEROTH / SCHLINK (2003: 20 et seq.), que, todavia, adotaram a terminologia da funo jurdico-objetiva.
128

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ii)

direito exigi-lo em juzo. Por isso, o conceito ou carter objetivo (dimenso objetiva) dos direitos fundamentais relevante principalmente para o controle abstrato de normas, onde se controla a norma objetivamente e no a partir do ensejo de um caso particular. No obstante, essa dimenso pode surgir tambm no bojo da interpretao e aplicao normativa. O controle abstrato de constitucionalidade de normas dever do prprio Estado, que est vinculado a uma espcie de auto-controle em funo dos direitos fundamentais. Trata-se, neste mister, de um processo objetivo130 , cujo objeto o interesse pblico de se extirpar um estado normativo de inconstitucionalidade. Por outro lado, a minoria poltica, representada na Cmara Federal (Bundestag), tambm, no entanto, parte legtima no controle abstrato de constitucionalidade. Em segundo lugar, fala-se em dimenso objetiva dos direitos fundamentais quando estes funcionam como critrio para a interpretao e configurao do direito infraconstitucional. Trata-se dos efeitos horizontal e de irradiao dos direitos fundamentais, intimamente relacionados ao vnculo especfico do Poder Judicirio aos direitos fundamentais131 , pois a observncia destes efeitos corresponde obrigao estatal de interpretar e aplicar todo o direito infraconstitucional, sobretudo por intermdio das assim chamadas clusulas gerais, como a boa f no direito civil, de modo consoante aos direitos constitucionais. Alm da assim chamada interpretao conforme a Constituio, existe a obrigao da interpretao consoante os direitos fundamentais ( grundrechtskonforme Auslegung ), como subespcie da interpretao conforme a Constituio132 . Centro desta como daquela a necessidade do poder pblico de, dentro de um universo de interpretaes possveis, escolher sempre aquela que melhor se coadunar s prescries dos direitos fundamentais. o que o Estado faz (deve fazer), em princpio, de forma objetiva, ou seja, sem a necessidade de provocao por parte do titular do direito. Neste caso, entretanto, a dimenso subjetiva tambm vem logo tona, aps a prolatao da sentena pelo juiz que, ao interpretar o direito

Cf. j acima, sob II. 3. e II. 3. b) No mbito da recepo brasileira, cf., a to criteriosa quanto abrangente abordagem de SARLET (2005: 368 et seq.), com amplas referncia bibliogrficas. Cf. tambm MARTINS (2004: 89, 101 et seq.). 132 Cf. a respeito, com ampla discusso, MARTINS (2004: 89, 102 s.).
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infraconstitucional, onde um direito fundamental for, ao menos, tangenciado, ignore os efeitos citados. Ao faz-lo, o juiz intervm de forma potencialmente violadora nos direitos fundamentais envolvidos. O efeito do direito fundamental chamado horizontal, porque ele atingiria (vincularia), alm do Estado (efeito vertical), tambm terceiros (particulares). No incio dos anos 1950, a literatura constitucional alem realizou intensos debates em torno desta questo do vnculo. A pergunta era se, em geral e de que modo (diretamente ou por intermdio de regras ou clusulas gerais do direito civil), os direitos fundamentais vinculariam tambm os cidados entre si (a exemplo das relaes jurdicas sinalagmticas do direito civil). Dos debates que perduraram por dcadas (at meados da dcada de 70), restou como vencedora a tese de que os direitos fundamentais vinculariam os particulares s indiretamente. iii) Finalmente, o assim chamado dever estatal de tutela (staatliche Schutzpflichten), derivado dos direitos fundamentais, tem sido visto, pela opinio dominante (herrschende Meinung), como um desdobramento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Essa opinio dominante na Alemanha merece, todavia, uma reviso. Com efeito, o dever estatal de tutela refere-se ao dever do Estado de proteger ativamente o direito fundamental, ou seja, de proteger o seu exerccio contra ameaas de violao provenientes de particulares. Trata-se, aparentemente, do xito da tese segundo a qual, alm do Estado, o particular tambm pode violar prescries de direito fundamental. H muitas vertentes e interpretaes diferentes deste dever. Uma das tendncias aproxim-lo da dogmtica da acima mencionada eficcia horizontal direta que fora deixada de lado desde a obra de NIPPERDEY, do incio dos anos 1950. A tese (vigente no direito constitucional alemo), que liga o dever estatal de tutela baseado nos direitos fundamentais eficcia horizontal direta, parte do princpio de que o Estado o obrigado, segundo o Art. 1 I 2 GG, a observar e a proteger a dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana tem carter geral e absoluto. Uma parte dos autores alemes vem nos direitos fundamentais, catalogados a partir do Art. 2 GG, desdobramentos da dignidade da pessoa humana133 . Assim, o Estado teria, para com cada direito fundamental, os deveres de observar e de proteger. A observncia
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Cf. a apresentao crtica dessa teoria em Dreier (2004: 226 et seq.) DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL

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refere-se absteno de comportamento lesivo prprio (pelo Estado, por seus rgos), ou seja, refere-se obrigao de no interveno nas esferas individuais protegidas. A proteo refere-se, ao contrrio, ao a ser impetrada pelo Estado para a proteo ativa dos direitos fundamentais, em face das possveis inobservncias por particulares. O Estado obrigado, pelo dever de tutela, derivado dos direitos fundamentais, a forar a observncia, a forar a omisso de ao ameaadora aos respectivos direitos fundamentais, proveniente de particulares. Ele o faz, sobretudo de forma preventiva, por meio do Poder Legislativo134 . A dogmtica do dever estatal de tutela foi desenvolvida originalmente pela jurisprudncia do TCF alemo135 , sendo que a literatura especializada alem at hoje tenta, vezes com maior, vezes com menor xito, sistematizar e localizar, do ponto de vista dogmtico, a matria136 . Os contextos jurisprudenciais, onde o desenvolvimento se deu, so os mais variados, revelando gradaes deste dever, que vo desde um dever de mera preveno a riscos, passando por um dever de promoo da segurana, chegando a um dever absoluto de proibio de conduta a ser imposta pelo Estado137 . O dever de ao do Estado cumpre-se, como aludido, em primeira linha, pelo Legislativo, ou seja, o legislador quem deve prestar algo para a proteo do direito fundamental em face dos particulares. Dentre os vrios contextos jurisprudenciais, onde a dogmtica do dever estatal de tutela foi desenvolvida, mencionem-se os seguintes: O TCF introduziu a dogmtica com a necessidade de se defender a vida nascitura contra ameaas a este bem jurdico representadas por um aborto138 , o qual poderia ser feito ou estimulado por particulares, como a prpria gestante, ou pela via do meio social imediatamente prximo (famlia, mdicos, amigos etc.). A defesa da vida, nesse contexto, corresponde ao dever mais amplo do Estado de proibir certa conduta privada, qual seja: a realizao da interrupo do processo gestativo pelo aborto. O dever de proibir pode corresponder, s vezes, ao dever de sancionar criminalmente a leso do direito139 . Quando

134 Principalmente, porm, os demais rgos do Executivo e Judicirio tambm devem buscar, em suas respectivas esferas de competncia, concretizar um dado dever estatal de tutela. 135 Cf. as decises apresentadas abaixo, sob o 9 (Decises 23, 24 e 26 28.) e as explicaes aduzidas nota introdutria daquele captulo. 136 Uma boa proposta apresentam PIEROTH / SCHLINK (2003: 26 s.). 137 Essa sistematizao tripartite na qual Pieroth e Schlink se baseiam foi concebida por BUMKE (1998: 1 et seq.) 138 BVerfGE 39, 1 (abaixo: Deciso 23.). 139 Esse o contedo mais problemtico bastante criticado por diversos autores. Cf., j em 1975, o voto discordante da juza da Juza Rupp. v. Brnneck e do Juiz Dr. Simon sobre a Primeira Deciso do TCF sobre o Aborto (Deciso 24. in fine).

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do cumprimento do dever de tutela por parte do Estado, a leso ainda no ocorreu, o que denota o seu carter geral preventivo, assim como o o direito penal. O dever mais amplo do Estado corresponde, muitas vezes, (necessidade da) interveno mais intensa na liberdade daquele que ameaa o direito fundamental em pauta. Nesse estgio surgem os mais complicados casos de coliso entre direitos fundamentais, para os quais se busca ainda critrios racionais e constitucionalmente aprovados de soluo. Um segundo contexto jurisprudencial, onde os deveres em pauta foram tratados, o relativo ao desenvolvimento tecnolgico, que implica em perigos muitas vezes desconhecidos e riscos freqentemente incontrolveis. A este contexto pertencem o desenvolvimento da energia atmica140 , da tecnologia eletromagntica141 , os riscos sade provocados pela poluio sonora advinda do transporte areo142 , os riscos ao meio-ambiente provocados por poluio qumica143 , o desenvolvimento da tecnologia da informao144 , que permite a criao de perfis, a alienao total da identidade por meio do arquivamento de dados pessoais e o controle do indivduo por certos banqueiros de dados145 etc. O dever de tutela corresponde aqui a um dever de garantia da segurana (por exemplo, no caso da defesa de dados) ou ao dever geral de preveno a riscos (por exemplo, no caso da preveno contra riscos do uso da energia atmica). Outro contexto jurisprudencial aquele que se refere necessidade de interveno direta do Estado nos conflitos havidos entre particulares. Tal dever s se configura, entretanto, quando o conflito privado se d entre partes que so, materialmente falando, to desiguais, que o exerccio de um direito fundamental por uma delas, ou seja pelo titular de um direito fundamental, nenhuma chance tem em face da outra, no se podendo falar em paridade de armas ou igualdade de chances e condies ( Waffen- und Chancengleichheit)146 . Por ser a parte contrria, via de regra, tambm um titular de direito fundamental, a interveno do Estado que se d, neste caso, no somente via Legislativo, mas, sobretudo, via Judicirio representa a soluo ou pelo menos a

Cf. BVerfGE 53, 30 (Deciso 27) e 49, 89 (Deciso 113). Cf. referncias da mais nova jurisprudncia do TCF sobre esses riscos e outros em PIEROTH / SCHLINK (2003: 25 s.). 142 BVerfGE 56, 54. 143 Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 25 s.). 144 BVerfGE 65, 1 (Deciso 20.). 145 O problema da violao ao direito da personalidade envolvido entrou no debate poltico-jurdico acompanhado da expresso Der glserne Mensch, o homem de vidro. 146 Cf. a respeito do mandamento constitucional da anlise da assimetria da situao conflituosa: BVerfGE 89, 214 (230 et seq.).
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definio de seus critrios de uma coliso entre direitos fundamentais. O problema por demais complexo e, nos limites da presente exposio, pode ser somente tangenciado. O Estado pode e deve proteger, preventivamente, pelo Legislativo e, quando do conflito, pelo Judicirio, a sociedade civil ou comercial que, em face do economicamente mais forte, no tiver nenhuma chance de sobrevivncia. o que se d pela legislao antimonoplio e pela anlise do Judicirio de possveis abusos do poder econmico. Neste mister, o interesse pblico da disciplina da atividade econmica, com a conseqente defesa do consumidor, harmoniza-se com o interesse privado do titular do direito de liberdade profissional empresarial, ameaado pelo concorrente gigante. Em face do exposto, resta claro que a dogmtica do dever estatal de tutela com fulcro nos direitos fundamentais corresponde apesar de apresentar-se sob este ttulo aparentemente objetivo dimenso subjetiva dos direitos fundamentais147 . De fato, do dever geral de tutela, que se baseia numa situao de ameaa de alguns direitos, perpetrada por particulares, nasce uma posio jurdico-subjetiva que provoca o mesmo efeito prprio da funo clssica dos direitos fundamentais de oferecer resistncia contra interveno lesiva de outrem, no caso: proveniente de particulares e no do Estado, todavia sem vincul-los diretamente. Trata-se da funo de resistncia ampliada queles casos nos quais os particulares passaram a ameaar a liberdade tutelada148 . Esta funo exige do Estado, em suma, que ele aja contra as seguintes situaes de ameaa de um direito fundamental149 : Se a possvel violao, que possa resultar do desenvolvimento da situao de ameaa, for irreparvel. o que ocorre, por exemplo, sobretudo no caso da ameaa ao direito vida; Quando o desenvolvimento em si, que parte da simples ameaa chegando possvel violao, for incontrolvel. o que ocorre em muitos casos envolvendo a utilizao da tcnica, como por exemplo, junto ao efeito cascata que o levantamento e processamento de dados pessoais provoca. O seguinte questionamento revela a importncia da verificao desta incontrolabilidade para a verificao da necessidade do cumprimento do dever estatal de

A esta concluso chegam tambm PIEROTH / SCHLINK (2003: 26). O vnculo imediato continua sendo somente do Estado, que tem o dever de legislar, sancionando ou criando outras medidas eficazes contra as ameaas provenientes de particulares. Resiste-se (apesar das dificuldades semnticas que essa figura metafrica provoca) imediatamente omisso estatal e no ameaa de terceiros. 149 Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 26 s).
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promover a segurana: quem levantou os dados pessoais? Para quem os repassou? Quais combinaes de dados esto sendo feitas? Com que objetivo? O titular do direito intimidade, nestes casos, no pode nem sequer reagir, pois: reagiria contra quem? Quem sabe o qu sobre ele? A conseqncia que seus passos comeam a ser previsveis e o direito fundamental intimidade torna-se obsoleto, se o Estado no cumprir seu dever de tutela por meio de uma adequada legislao sobre dados pessoais. Finalmente, o Estado deve agir sempre que a ocorrncia conjunta de vrios fatores de conflito e de coliso, junto aos quais uma violao possa se concretizar, no possa ser autonomamente regulada pelos atingidos. o que ocorre, por exemplo, em conflitos envolvendo rgos da mdia, por causa do imenso e incontestvel poder social que tais rgos detm.

Em todos esses casos, a proteo estatal repressiva, que viria depois de ocorrida a violao, seria por demais tardia. No terceiro caso supra citado (conflitos envolvendo rgos da mdia), por exemplo, a necessidade de ao do Estado evidente: todos tm o direito liberdade de radiodifuso, segundo o Art. 5 I 2, 2 alternativa GG. Titulares deste direito fundamental podem ser tambm sociedades civis, cujo objeto seja a veiculao de programas no rdio e na televiso. Alm da questo da funo democrtica da liberdade de imprensa, a no regulamentao estatal causaria uma concorrncia to predatria que nenhum dos concorrentes poderia mais oferecer seus produtos de forma adequada (pense-se na limitao tcnica relativa limitao das freqncias do rdio e TV analgicos), ou a formao de monoplios absolutos. O dever estatal de tutela do direito fundamental da liberdade de imprensa desempenha o papel de, nesse segundo caso, zelar pela igualdade de chances e condies. No que tange ao vnculo aos direitos fundamentais, dois dispositivos da Grundgesetz no deixam nenhuma margem a dvidas quanto ao vnculo de todos os rgos dos trs poderes estatais aos direitos fundamentais: o Art. 1 III GG dispe, de forma lapidar, que os direitos fundamentais vinculam Legislativo, Executivo e Judicirio como direito imediatamente vigente. O Art. 20 III, 1 sub-perodo GG, ao definir implicitamente o princpio do Estado de direito como um dos princpios constituintes da Repblica Federal da Alemanha, define taxativamente que o Legislativo vinculado ordem constitucional. No 2 sub-perodo do mesmo dispositivo, l-se ento: o Executivo e o Judicirio so vinculados lei e ao direito.
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Uma vez esclarecida a questo do vnculo e das funes, resta saber como os direitos fundamentais so concretizados pelo TCF, ou seja, como se d o exame de constitucionalidade de atos que supostamente os violam. Para tanto, preciso, primeiramente, lembrar que os direitos fundamentais foram outorgados na Grundgesetz com limites normativos. Abaixo, no tpico seguinte relativo ao sistema dos direitos fundamentais, h de se perseguir mais detidamente esse assunto. Por ora, saliente-se que alguns desses limites normativos resultam do possvel choque entre o exerccio de um direito fundamental e de um outro bem jurdico-constitucional150 . Outros limites so diretamente estatudos pelo constituinte na forma de reservas legais151 , das quais o legislador pode se valer para harmonizar o exerccio de duas liberdades conflitantes ou, o mais freqente, para possibilitar que o exerccio de uma liberdade no comprometa a proteo de bens jurdicos coletivos relevantes. A criao das reservas legais, ao contrrio do que aparenta, viabiliza a concretizao dos direitos fundamentais, pois sem elas o legislador de qualquer forma teria, em muitos casos, que intervir, mesmo no estando formalmente autorizado para tanto, o que, de uma tal maneira, acabaria enfraquecendo sobremaneira a fora normativa dos direitos fundamentais. Como caso mais gritante, imagine-se o caso da liberdade profissional outorgada sem reservas: qualquer regulamentao profissional se chocaria frontalmente contra o Art. 12 I GG, devendo, por isso, ser declarada inconstitucional. Os vultosos danos para diversos bem jurdicos coletivos, como a sade pblica, a boa administrao da Justia ou a segurana das edificaes, etc. no precisariam ser aguardados por muito tempo... Como a Grundgesetz vinculou explicitamente o legislador no Art. 1 III GG, o uso da reserva legal no pode submeter-se ao completo poder discricionrio do legislador. Tal uso, enquanto limite da liberdade, deve sofrer, por sua vez, e tambm por fora constitucional, mais precisamente do aludido Art. 1 III GG, limitaes. A dialtica entre limite e seu limite, sintetizada na expresso transformada em figura dogmtica limite do limite (Schrankenschranke) decorrncia lgico-normativa e dogmtica do vnculo do Poder Legislativo aos direitos fundamentais, firmado no Art. 1 III GG. O chamado princpio da proporcionalidade o critrio amplamente desenvolvido e difundido pela

150

A literatura constitucional classifica essa categoria de limite como direito constitucional de coliso (kollidierendes Verfassungsrecht). Relevante frisar que direito constitucional de coliso s pode ser outro direito no sentido objetivo, ou seja, bem jurdico, que possa ser depreendido diretamente do direito constitucional vigente, ou seja, diretamente da Constituio. Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 72 et seq.). 151 Cf. sobre essa figura dogmtica, bastante abrangente: MARTINS (2003: 28 et seq.).

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literatura especializada e, principalmente, pela jurisprudncia do TCF, para a justificao constitucional de quaisquer intervenes em direitos fundamentais152 . Tanto o parecer jurdico-constitucional, quanto a deciso do TCF, no que tange fundamentao do seu mrito, desenvolve-se em um processo trifsico. As trs fases so: 1) 2) 3) a anlise do parmetro do exame (Prfungsmastab), mais precisamente de sua rea (ou mbito) de proteo (Schutzbereich); a verificao do ato do poder pblico que representa uma interveno estatal naquela rea protegida e, finalmente, a justificao constitucional que, por sua vez, se subdivide em: a) Definio e exame do limite constitucional utilizado para possvel justificao da interveno (reserva legal ou direito constitucional de coliso) e b) Justificao propriamente dita por intermdio da aplicao dos limites do Art. 19 I a III GG e do critrio da proporcionalidade da interveno.

A aplicao do critrio da proporcionalidade como limite dos limites no se confunde com uma ponderao de bens, interesses ou valores jurdicos, mas representa a busca do meio necessrio de interveno, assim entendido o meio adequado de interveno (adequado ao propsito da interveno) que seja, em face da liberdade atingida, o menos gravoso. Aplicar o critrio da proporcionalidade significa, portanto, interpretar e analisar o propsito perseguido pelo Estado e o meio de interveno em si, no que tange s suas admissibilidades e relao entre os dois. Esta deve poder ser caracterizada como uma relao de adequao e necessidade, no seus sentidos tcnicojurdicos153 . b) Sistema dos direitos fundamentais da Grundgesetz e sua interpretao pelo TCF

Estas trs fases podem ser melhor entendidas quando inseridas no contexto do sistema dos direitos fundamentais da Grundgesetz:
152 S alguns exemplos: BVerfGE 7, 198 (205, 208 s.); 16, 194 (201 et seq.); 19, 342 (348); 30, 292 (316 et seq.); 35, 382 (400 s.); 38, 348 (368); 52, 1 (29 et seq.); 61, 126 (134); 67, 157 (173 et seq.); 69, 1 (35); 81, 156 (188 et seq.); 87, 287 (315 et seq.); 90, 145 (172 et seq.) [Deciso 22.]; 97, 228 (258 et seq.); 104, 357 (364) e 105, 61 (71). 153 Estes foram amplamente apresentados em: MARTINS (2003: 33 et seq.).

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aa) Das outorgas: em linhas gerais, tem-se o Art. 1 I GG consagrando, antes do incio do rol de direitos fundamentais propriamente dito, a dignidade da pessoa humana como bem constitucional intocvel, a cuja observncia (no violao pelo Estado) e proteo (contra terceiros) o Estado, representado por todos os seus rgos, se obriga. Antes, ainda, do incio do rol, a Grundgesetz procede ao reconhecimento dos direitos humanos como normas no escritas de direito internacional pblico (Art. 1 II GG) e definio do amplo vnculo dos rgos dos trs poderes aos direitos fundamentais (Art. 1 III GG). O rol de direitos fundamentais comea com a mxima segundo a qual todos tm o direito ao livre desdobramento (desenvolvimento) da personalidade (Art. 2 I GG). Trata-se de uma tutela subsidiria (lex generalis) da liberdade individual, consubstanciada nos chamados direitos da personalidade e na liberdade geral de ao. Seguem dois outros direitos no Art. 2 II 1 GG: o direito vida e incolumidade fsica e, finalmente, no Art. 2 II 2 GG (c.c. Art. 104 GG), o direito liberdade (de locomoo) da pessoa, que impe limites tambm ao eventual estado carcerrio em que se encontre seu titular. O Art. 3 GG trata dos direitos fundamentais de igualdade, tambm chamados sinteticamente de Mandamento (ou princpio) da igualdade (Gleichheitsgebot). Este se divide em igualdade geral (Art. 3 I GG), igualdade entre homem e mulher (Art. 3 II GG) e proibies especiais de critrios de diferenciao (Art. 3 III GG), como sexo, ascendncia, raa, lngua, ptria e origem, crena e convices religiosas ou polticas. O rol segue, outorgando, precipuamente, direitos fundamentais de liberdade em diversas reas da vida social: conscincia, crena e exerccio religioso (Art. 4 I e II GG), expresso, comunicao social e reunio (Art. 5 I e 8 I GG), artstica (Art. 5 III GG), cientfica (Art. 5 III), associao profissional (Art. 9 I e III GG), sigilo da comunicao interindividual e intimidade (inviolabilidade) domiciliar (Art. 10 I e 13 I GG); rea econmica: atividade profissional e/ou empresarial e propriedade (Art. 12 I e 14 I e 15 GG); fixao e mudana de domiclio dentro do territrio nacional (Art. 11 GG) e liberdades decorrentes da nacionalidade contra expatriao e extradio (Art. 16 GG). Alm dos direitos de liberdade, algumas garantias de natureza processual foram outorgadas no dispositivo final do rol (19 IV GG) e no Ttulo IX. relativo ao Poder Judicirio (estes ltimos so conhecidos como direitos iguais aos direitos fundamentais

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grundrechtsgleiche Rechte): Arts. 101 a 104 GG. O Art. 17 GG consagrou um direito de petio que, no entanto, tambm um direito prestao estatal154 . Uma terceira categoria de direitos a dos direitos fundamentais de garantias de institutos jurdicos: casamento, famlia e filiao (Art. 6 I a III GG), sistema escolar (Art. 7 GG), propriedade e direito de sucesso (Art. 14 I GG). Finalmente, enquanto direito social, a Grundgesetz reconheceu explicitamente somente a proteo maternidade (Art. 6 IV GG). Direito prestao de carter sui generis o direito (fundamental) ao asilo (Art. 16a GG), cujo titular s pode ser o estrangeiro, perseguido poltico em seu pas de origem. bb) Das reservas legais e demais limites: Os limites podem ser, como assertado, de duas espcies: o direito constitucional de coliso e as reservas legais. Alguns limites especiais surgem da situao jurdica do titular, na maioria das vezes de carter momentneo, como aqueles decorrentes do servio militar (Art. 17a GG) ou como no caso da grande peculiaridade da Grundgesetz: a perda de direitos fundamentais prevista no Art. 18 GG. Aqui interessa somente a segunda espcie, pois o direito constitucional de coliso s se torna atual no caso concreto, quando o exerccio de um direito fundamental implicar na agresso de um outro bem jurdico constitucional e os demais (limites especiais), ou so quase auto-explicveis (Art. 17a GG), ou j foram acima tratados (Art. 18 GG) quando do estudo do processo de proibio de partido poltico e do modelo da democracia engajada (streitbare Demokratie), mais conhecido ainda como democracia que se defende (wehrhafte Demokratie). O sistema das reservas legais da Grundgesetz bastante claro. exceo da reserva implcita e muito ampla do Art. 2 I GG, segundo a qual o exerccio do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade no poderia violar direito de terceiros ou se chocar contra a lei moral ou a ordem jurdica constitucional, como tal entendida todo dispositivo infraconstitucional que no se choque contra a Grundgesetz, as demais reservas legais so explcitas e podem ser classificadas em simples ou qualificadas. Como reservas simples, entendidas como tais aquelas reservas que podem ser utilizadas livremente pelo legislador para a perseguio de quaisquer propsitos que no
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PIEROTH / SCHLINK (2003: 257). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL

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se choquem a priori contra o ordenamento, valendo tambm uma ampla discricionariedade na escolha dos meios (limitada, no entanto, pela aplicao do critrio da proporcionalidade), podem ser citadas: i) ii) iii) iv) Art. 2 II 2 GG: Estes direitos [vida, incolumidade fsica, liberdade <de locomoo> da pessoa] s podem ser restringidos com base numa lei; Art. 8 II GG : ... este direito [de reunio] pode ser restringido por lei ou com base numa lei; Art. 10 II 1 GG: Limitaes [ao sigilo de correspondncia, postal e telefnico] s podem ser ordenadas com base em uma lei; Art. 12 I 2 GG: O exerccio profissional pode ser regulamentado por lei ou com base em uma lei.

Como reservas qualificadas, tm-se: i) Art. 5 II GG: Estes direitos [liberdades de expresso e de comunicao social] tm seus limites [fixados] nas normas das leis gerais, nos dispositivos legais para a proteo da [infncia e] juventude e no direito honra pessoal. Trata-se de trs reservas, qualificadas, primeiramente, pelo tipo de lei (lei geral, entendida como tal, segundo a opinio dominante, aquela lei que no se volta contra uma opinio em si, contra uma opinio especfica, mas que, para a proteo de um bem jurdico, que no, caso particular, se choca com as liberdades outorgadas no Art. 5 I GG, acaba representando uma interveno na rea de proteo daquelas liberdades) e, assim, j vedando certos propsitos da lei interventora (proselitismo estatal, por exemplo). Em relao s duas reservas seguintes, elas so qualificadas pelos propsitos prescritos da proteo da juventude e da honra (ainda que nesse ltimo caso se tenha tambm um caso de direito constitucional de coliso, uma vez que honra pessoal faz parte da tutela do Art. 2 I GG); ii) Art. 10 II 2: Se a limitao servir proteo da ordem democrtica livre (...), ento pode-se determinar que ela no seja comunicada ao atingido (...). Nesse caso, a qualificao dupla, descrevendo o meio de interveno para um propsito especfico (conseqentemente o poder discricionrio do legislador fica ainda menor e o desempenho do critrio da proporcionalidade tambm); iii) Art. 11 GG: Este direito [de locomoo domiciliar] s pode ser limitado por lei ou com base em uma lei e apenas nos casos onde falta uma base suficiente de

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iv)

v)

subsistncia (...). Trata-se de uma reserva legal claramente qualificada por um propsito pr-determinado. Art. 13 II a VII GG: As buscas no domiclio s podem (...) tambm por meio dos rgos previstos na lei e executadas somente na forma nela prescrita (...). Nos demais casos, intervenes e limitaes somente podem ser efetuadas para a defesa perante um perigo comum .... Trata-se da mais extensa e detalhada reserva legal qualificada (pode-se falar tambm em reservas legais qualificadas, uma vez que se estende por 6 pargrafos) do rol dos direitos fundamentais da Grundgesetz, que limita a inviolabilidade do domiclio. Art. 14 III 2 GG: Ela [a desapropriao] s pode ocorrer por meio da lei ou com base em lei que regulamente o modo e o quantum da indenizao. Aqui a reserva se liga a uma situao que conecta um meio de interveno a um propsito subentendido. cc) Dos limites dos limites do Art. 19 I e II GG: O Art. 19 GG que fecha o rol dos direitos fundamentais contm trs espcies de dispositivos: o j mencionado Art. 19 IV GG, que garante o acesso ao Poder Judicirio contra leses de direitos praticadas pelo Poder Pblico, sendo esse entendido pela opinio dominante no seu sentido estrito, ou seja, compreendendo somente a Administrao Pblica; o Art. 19 III GG, que trata da titularidade de direitos fundamentais da pessoa jurdica; e os dois dispositivos, que constituem os assim chamados limites dos limites. So eles:

i) ii)

Proibio da lei particular (Art. 19 I 1 GG): Segundo este dispositivo, leis que limitam os direitos fundamentais tm necessariamente que ter carter geral. Mandamento de meno expressa de direito fundamental restringido (Art. 19 I 2 GG): Segundo esse dispositivo, uma lei s pode ser considerada justificada constitucionalmente quando ela citar o direito fundamental restringido, mencionando-se seu artigo. Esse mandamento, que teria uma funo de aviso e tomada de conscincia da limitao a ser imposta pelo prprio legislador foi, no entanto, interpretado restritivamente pelo TCF, segundo ele para no atrapalhar o legislador em seu trabalho desnecessariamente155 . O TCF valeu-se do teor do
BVerfGE 35, 185 (188). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL

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iii)

Art. 19 I 1 GG, segundo o qual, quando, conforme esta Grundgesetz, um direito fundamental puder ser restringido por lei ou com base em lei, para excluir da exigibilidade de meno expressa todos aqueles direitos fundamentais que no contenham reserva legal com esse teor. Foram excludos, portanto, os direitos fundamentais dos Art. 2 I, 3, 5 II, 12 e 14 I e 14 III 2 GG, alm, obviamente, das leis pr-constitucionais, assim como leis que recepcionam sem mudanas o teor destas e, sobretudo, dos direitos fundamentais outorgados sem reserva. Garantia da inviolabilidade do contedo essencial (Art. 19 II): Segundo o teor do dispositivo, em nenhum caso pode um direito fundamental ser atingido em seu contedo essencial. Tendo em vista as dificuldades de definio da expresso contedo essencial, busca-se determinar em que hiptese ou hipteses um tal contedo essencial restaria atingido, sem defini-lo explicitamente156 . A tese segundo a qual um tal contedo, por vezes tambm chamado de ncleo essencial (Wesenskern), ser idntico dignidade da pessoa humana foi rejeitada por razes de ordem sistemtica: em primeiro lugar, a clusula ptrea do Art. 79 III GG tornaria o Art. 19 II GG suprfluo e, tambm, porque nem todos os direitos fundamentais teriam relao com a dignidade humana157 . A verificao da violao do contedo essencial conseguida por duas teorias: a absoluta e a relativa. Antes, porm, questiona-se se o limite do limite contedo essencial visa assegurar que o direito fundamental em geral, ou seja, em seu carter normativo objetivo, no seja esvaziado, perdendo plenamente sua eficcia, ou alcanaria somente a posio jurdico-subjetiva. Segundo a teoria relativa, o contedo essencial somente poderia ser determinado caso a caso. Segundo a teoria absoluta, haveria uma substncia dos direitos fundamentais que no poderia ser relativizada pela ponderao com bens jurdicos colidentes, como admitido pelos adeptos da teoria relativa. H quatro combinaes tericas que no podem, porm, nos limites da presente exposio ser todas discutidas, a saber: uma objetiva-relativa, uma objetiva-absoluta, uma subjetiva-relativa e uma subjetiva-absoluta158, dependendo de com qual dos dois contedos (dimenses) principais de direitos fundamentais se trabalha, se com o objetivo ou o subjetivo. Ressaltem-se somente dois problemas principais.

156 A esse respeito LUHMANN (1965: 59 s.) afirmou, com notria inteno polmica, que a essncia da essncia desconhecida. 157 Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 70). 158 Cf. com amplas referncias bibliogrficas e discusso: DREIER (2004: 1548 et seq.)

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III

iv)

O primeiro da teoria absoluta: segundo o Art. 2 II 3 GG, o direito vida pode ser restringido com base na lei. Mas retirar a vida no significa tir-la sem resto, atingindo claramente o contedo essencial absoluto? A sada foi buscada aqui no respeito do direito vida em geral (teoria objetiva-absoluta). Mas o que adianta quele que foi atingido o respeito do direito fundamental vida em geral, ou seja, que a norma continue vlida? A teoria relativa, principalmente em sua verso objetiva, acaba redundando em exame de proporcionalidade em sentido estrito, que no passvel de controle racional. O problema no teve soluo satisfatria, nem na literatura, nem na jurisprudncia do TCF, que evita at mesmo a meno do dispositivo. Prefervel , porm, na dvida, buscar definir o contedo essencial em face da liberdade do atingido (teoria subjetiva), sem ceder s tentaes de ponderao (opo pela teoria absoluta). O direito vida, outorgado com reserva legal, permanece sendo a grande exceo. Alm desses expressos, so considerados tambm limites dos limites o princpio de Estado de direito, da clareza de hiptese legal e conseqncia jurdica (Bestimmtheitsgebot), e o princpio da proporcionalidade. 3. O problema da constitucionalizao do ordenamento jurdico

O problema da constitucionalizao um problema tpico do sistema concentrado alemo. Trata-se de um fenmeno de desaparecimento gradual da fronteira entre o direito constitucional e o resto do ordenamento jurdico, sobretudo do direito privado. Foram os esforos pela otimizao da vigncia das normas constitucionais, principalmente as normas que garantem os direitos fundamentais, que o criaram. As causas do fenmeno da constitucionalizao 159 esto intimamente relacionadas ao desenvolvimento da dogmtica dos direitos fundamentais no ps-guerra e atuao decisiva do TCF, no sentido de ampliar sua proteo. A constitucionalizao do ordenamento jurdico tem conseqncias imediatas para as relaes jurdicas privadas. O direito das obrigaes, por exemplo, ao sofrer a influncia (Ausstrahlungswirkung) dos critrios e parmetros constitucionais, acaba tendo que ser reinterpretado, justamente luz da Constituio. Clusulas e institutos privados, como o da autonomia da vontade,

159

Estudado com profundidade por SCHUPPERT / BUMKE (2000: 72 et seq.). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL

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ou o princpio pacta sumt servanda acabam sendo muito enfraquecidos, na medida em que o juiz, ao analisar o contrato, tem que avaliar a sua constitucionalidade, sob pena de, em no o fazendo, possivelmente violar direitos fundamentais. Outra conseqncia relevante o j muito criticado aumento do poder do Judicirio, mais precisamente da corte especializada na aplicao do direito constitucional especfico, no caso, o TCF. Portanto, no h que se saudar o fenmeno da constitucionalizao do ordenamento jurdico160 . A clara delimitao entre o direito privado e o direito constitucional bastante relevante, no somente para a preservao da autonomia e da diferenciao sistmica entre os dois ramos jurdicos, mas para que se preserve suas respectivas foras normativas. Com efeito, deste modo, preserva-se a fora normativa do direito privado para cumprir seu papel de regulamentar as relaes jurdicas privadas, com base nas decises polticas firmadas pelo legislador ao cabo do processo legislativo, que conta, para isso, tanto com a adequao funcional constitucional, quanto com a sua legitimidade democrtica, por um lado, e a fora normativa do direito constitucional para servir de parmetro de controle da instncia poltica legislativa, em face dos preceitos mais fundamentais da sociedade poltica firmados no texto constitucional, por outro. A fora normativa da Constituio reside em sua capacidade de ser uma plataforma normativo-reflexiva. Para tanto, a autonomia do direito privado (e conseqentemente a do prprio legislador, que est por trs do direito privado) essencial. Constitucionalizar todo o ordenamento , portanto, juridicizar a poltica, comprometendo toda sua autonomia sistmica, vale dizer, o cumprimento de sua funo prevista justamente na Constituio. Comprometer essa diferena significa, paradoxalmente, comprometer a prpria razo de ser do direito constitucional, consubstanciada no seu carter reflexivo, supra aludido161 . IV. A DECISO As decises do TCF prolatadas nos processos de controle normativo supra analisados tm fora de lei, segundo o 31 II 1 BVerfGG. O mesmo ocorre quando, ao cabo do julgamento de uma Reclamao Constitucional, uma norma for declarada compatvel ou incompatvel com a Grundgesetz, ou at mesmo nula ( 31 II 2 BVerfGG).

160 161

Como se faz, por exemplo, no Brasil, em boa parte sem conscincia real do problema, de forma assaz acrtica. Bastante aprofundado por POSCHER (2002). INTRODUO

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IV

Todavia, ela tem a forma de uma deciso judicial que se ocupa, como apresentado, de um contedo bastante especfico. Essa natureza pode ser reconhecida na estrutura de cada deciso do TCF, seja ela um Urteil, que segue a uma audincia pblica, onde posicionamentos quanto ao julgamento da constitucionalidade do objeto atacado so sustentados oralmente, ou em uma Beschluss, onde a audincia no ocorre. Aps a apresentao da estrutura tpica de toda deciso do TCF (sob 1.), exporse-o os diferentes dispositivos possveis de uma deciso prolatada em processo de controle normativo, sistematizados pela literatura especializada em torno das assim chamadas variantes de deciso (sob 2.), para finalmente tratar dos efeitos comuns a todas as decises do TCF (sob 3.).

1.

Estrutura

estrutura de uma deciso do TCF pertencem um corpo principal e necessrio, ou deciso propriamente dita, e dois acessrios acidentais: a) Acessrios no necessrios e no pertencentes deciso principal so, preliminarmente, as ementas (Leitstze) e os votos dissidentes (Sondervoten ou abweichende Meinungen), publicados depois da assinatura da deciso por todos aqueles juzes que participaram do julgamento, incluindo os dissidentes. aa) Na prtica, quase toda deciso comea com pelo menos uma ou vrias ementas (Leitstze). Estas no so entendidas como smulas, muito menos como smulas vinculantes, mesmo porque no perdem sua relao com o caso decidido, ainda que soem abstratamente. Porm, parecem encerrar uma autoridade bvia, decorrente da sntese da fundamentao do tribunal. No obstante, para elas no h regras, no so obrigatrias. Assim, formalmente falando, s o dispositivo ou frmula decisria (Entscheidungsformel) contm as mximas vinculantes dos demais rgos constitucionais e de todos os demais rgos estatais. As ementas servem to somente introduo do pblico ao contedo da deciso. bb) Os votos dissidentes (Sondervoten), denominao processual do que, na jurisprudncia do TCF denominado opinies divergentes ( abweichende Meinungen), tambm no pertencem deciso propriamente dita. Eles tambm s foram introduzidos na reforma da BVerfGG de 21 de dezembro de 1970, com
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a redao do novo 30 II 1 BVerfGG. O 30 II 2 BVerfGG tambm possibilitou a publicao da relao entre votos vencidos e vencedores. Ambas so faculdades disponveis do respectivo Senado, que segundo o 30 I BVerfGG discute e decide em sesso secreta. O voto dissidente pode ser relativo opinio em si da maioria no Senado que fundamentou a deciso (dissenting opinion) ou to somente sua fundamentao ou at a partes dela, havendo concordncia com a concluso (concurring opinion). Trata-se de um instituto jurdico estranho tradio jurisdicional alem at o final da dcada de 1960, quando comearam as discusses poltico-jurdicas que redundaram na introduo do 30 II BVerfGG. Ele tem seus crticos, cticos em face de um possvel enfraquecimento de decises do TCF acarretado por uma tal exposio de dissenso interno. Entre os seus defensores, os argumentos trazidos variam de um certo orgulho democrtico e a convico da contribuio dos votos dissidentes para a evoluo positiva da jurisprudncia do tribunal: Eles podem, finalmente, ter a inteno de apontar a jurisprudncia do tribunal para uma outra direo, chamando a ateno do pblico para esta possibilidade, assim como para contradies internas e rompimentos na jurisprudncia passada (isso deveria ser o verdadeiro sentido do voto dissidente), at a sbria opinio de que eles pouco marcaram a jurisprudncia do TCF. Seu uso continua, porm, at hoje bastante vivo, apesar de uma pequena reduo nas dcadas de 1980 e 1990162 . Todavia, foram publicadas, sim, algumas opinies divergentes- a comear com a primeira deciso publicada do 30 volume da BVerfGE- sempre lembradas pela literatura e, por vezes, pela prpria jurisprudncia do TCF, e que provocaram mudanas pontuais na jurisprudncia do TCF. b) A deciso propriamente dita compe-se das seguintes partes e elementos:

aa) Primeiras caracterizaes formais: expresso Bundesverfassungsgericht (TCF) esquerda, na primeira linha. Logo abaixo, segue o nmero dos autos. Este compese do nmero de registro e do nmero de entrada. O nmero de registro indica o

162 As estatsticas mostram (a respeito, cf. SCHLAICH / KORIOTH, ibid., p. 42 que, aps a fase inicial do entusiasmo da dcada de 1970, onde o percentual de decises de Senado sobre as quais se publicava conjuntamente uma opinio divergente chegava a 11,6%, caiu para 4,6 %, no final da dcada de 1980, retomando seu crescimento a partir da segunda metade da dcada de 1990.

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IV

rgo responsvel pela deciso (1 ou 2 para o respectivo Senado do TCF ou P para o Pleno) e o tipo de procedimento (Bv seguido das letras A at U). bb) Segue a expresso alocada no centro (como em forma de ttulo e grafada em caixa alta), logo abaixo da guia de asas abertas (Adler), smbolo nacional da Repblica Federal da Alemanha: EM NOME DO POVO (IM NAMEN DES VOLKES)163 . cc) Em seguida vem, no cabealho, a identificao das partes e seus representantes, logo aps a introduo No processo de ..., por vezes j nomeando o objeto como, por exemplo ... sobre o exame da questo se o x da lei y compatvel com a Grundgesetz. Fecha-se o cabealho com a identificao do rgo do TCF (um dos dois senados, cmara de senado ou o pleno) e dos juzes que participaram do julgamento, com seus nomes apostados depois do presidente na ordem de antiguidade no tribunal. dd) Logo aps, indica-se a data da deciso e, se for o caso (ou seja, tratar-se de Urteil e no de simples Beschluss), a indicao da data da audincia. ee) Finalmente, definida a frmula (dispositivo) da deciso (Entscheidungsformel) que fixa os limites da coisa julgada, incluindo as modalidades e seus respectivos efeitos a serem abaixo discutidos. ff ) A partir de ento, sob a epgrafe razes ou motivos (Grnde), segue164 a fundamentao da deciso, a qual tem uma estrutura prpria, que poder ser bem complexa, dependendo da matria decidida. A primeira diviso se d, em geral165 , pela caracterizao por letras do alfabeto grafadas em maisculo. A. contm, na grande maioria dos julgados, a descrio do processo original (Ausgangsverfahren), ou seja, do processo de conhecimento ordinrio, movido junto aos tribunais especializados em razo da matria (Fachgerichte), que normalmente antecede o julgamento da maior parte das decises do TCF prolatadas no julgamento de

163 Ttulo este prescrito pelo 25 IV BVerfGG: As decises do Tribunal Constitucional Federal so prolatadas em nome do povo . 164 O 24, 2 BVerfGG dispensa a obrigatoriedade de uma fundao no caso do autor j ter sido cientificado de problemas contra a admissibilidade ou procedncia da sua petio. Bastante crtico a esse respeito LCKE (1987: 181 et seq. e 201 et seq.). Cf. tambm PESTALOZZA (1991: 282, n. rodap 38a). 165 Isso pode variar bastante. Decises antigas e menos complexas comeavam com a primeira subdiviso em algarismos romanos (I., II., III. etc.). No h regras para a disposio dessas letras e cifras de estruturao das razes. Abaixo, porm, apresenta-se uma estrutura bastante complexa, que caracteriza aquelas decises igualmente mais complexas.

A DECISO

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Reclamaes Constitucionais contra decises judiciais (Urteilsverfassungsbeschwerde), ou no julgamento de apresentaes judiciais (controle concreto de normas) do Art. 100 I GG, alm dos processos, bem menos ocorrentes, de verificao e qualificao normativa. A. contm normalmente, tambm, amplas referncias petio do reclamante (ou do rgo jurisdicional apresentante) e s manifestaes (Stellungnahmen) dos diversos rgos estatais e da sociedade civil, que aproveitam sua oportunidade de falar no processo. Interessante notar que o TCF apresenta tanto a petio inicial do reclamante quanto as referidas manifestaes, com a mxima fidelidade ao texto original. Ele o denota com a conjugao de todos os verbos no modo subjuntivo (Konjunktiv I: presente do subjuntivo), que, em alemo, serve para indicar o discurso indireto. Tambm sob A. ocorrem eventuais relatos sobre o processo legislativo ou antecedentes histricos dos dispositivos legais atacados. No caso da Reclamao Constitucional direta contra ato normativo ou dos procedimentos do controle normativo objetivo, sob A. encontram-se, ento, discusses predominantemente nesse sentido. Sob B. ocorre freqentemente o exame de admissibilidade, sempre iniciado com a concluso no incio (Urteilstil)166 expressa, por exemplo (no caso da Reclamao Constitucional), pela sentena: a Reclamao Constitucional / no admitida (Die Verfassungsbeschwerde ist / ist nicht zulssig)167 . O TCF deixa, por vezes, no entanto, de faz-lo quando considera bvia a presena de todos os pressupostos de admissibilidade do procedimento em pauta. Sob C. ele normalmente passa ao julgamento do mrito. Novamente, a primeira manifestao tem carter sentencial, por exemplo: a Reclamao Constitucional / no procedente (fundamentada) (Die Verfassungsbeschwerde ist / ist nicht begrndet). Tanto B. quanto C. so normalmente subdivididas em muitos captulos, sees, sub-sees, etc. O aprofundamento das subdivises depende da complexidade da matria. s vezes,

Que se distingue fundamentalmente do estilo de parecer (Gutachtenstil), de cunho cientfico, que parte de hipteses, testa-as, para refut-las ou comprov-las. O exame das hipteses no estilo de parecer deve ser, alm disso, exaustivo (todas as hipteses possveis devem ser analisadas). No estilo de deciso (Urteilstil) todas as hipteses no aprovadas sero ignoradas. Por isso, o parecer pressupe (at cronologicamente) a deciso. 167 Fosse a Reclamao Constitucional um recurso, essa sentena corresponderia, no jargo judicial brasileiro a Conhecese da Reclamao Constitucional. Em tendo ela uma natureza jurdico-processual mais prxima da ao, conforme j supra sustentado, uma traduo possvel da mxima seria: Os pressupostos processuais e as condies da Reclamao Constitucional esto presentes. Optou-se na traduo das decises pela frmula mais simples a ... admitida.

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IV

o TCF opta por dividir o julgamento do mrito por outras partes caracterizadas por letras (D. E. F. etc.), de acordo com a mudana do parmetro (dispositivos) dos exames; mais comum, no entanto, que esses ocupem o captulos I., II., III., etc., que representaro as primeiras subdivises das partes caracterizadas com as letras maisculas168 . Passado o julgamento do mrito, eventuais regras sobre a execuo ou pagamento de custas e honorrios so fixadas nas partes D. e, quando necessrio, E. gg) Logo aps o trmino das razes, o TCF pode ( 30 II 2 BVerfGG) anunciar a relao dos votos na deciso (Stimmenverhltnis). Por exemplo, dentro de um Senado: unnime, 7:1, 6:2, 5:3 ou 4:4; mutadis mutandis, vale o mesmo para as deciso do Pleno). O TFC faz uso freqente desta faculdade, publicando, inclusive, quando houve dissenso relativo a partes especficas da fundamentao169 . o que denotam frases como: em sede de concluso, unnime .... O que , como visto, facultativo no caso da deciso prolatada por maioria, obrigatrio no caso de empate, caso no qual uma violao da Grundgesetz, segundo a regra do 15 III 3 BverfGG, no pde ser verificada. Nesse caso, devem ser publicadas as razes fundamentais (tragende Grnde) da deciso e tambm a outra concepo, contrria a ela. hh) Ao cabo das razes, fechando o corpo principal da deciso, tanto das unnimes, como das por maioria, so apostadas as assinaturas de todos os juzes do Senado ou da Cmara que participaram do julgamento (eventualmente tambm do Pleno), incluindo os juzes com votos discordantes. c) Depois, podem seguir os votos discordantes que, dependendo de sua respectiva complexidade, sero subdivididos em vrios captulos, sees, etc. Todavia, normalmente se comea com os algarismos romanos como primeiro grau de diviso e no com as letras maisculas reservadas s razes do voto da maioria responsvel pela deciso do Senado e, conseqentemente, do TCF.

Tanto as letras quanto os algarismos romanos so apostados no centro da pgina. As demais subdivises [1., a), aa), (1), (a), () etc. - cf. exemplo no texto: sob Excurso 2, ao final deste tpico] o so no incio dos pargrafos. 169 SCHLAICH / KORIOTH (2004: 37 s.). A DECISO

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Excurso 1: No mais, existem, como salientado, duas formas do TCF prolatar sua deciso por Beschluss ou por Urteil. Trata-se de uma diferena meramente formal: Urteil prolatada quando houve uma audincia pblica, com sustentaes orais das partes (ainda que em alguns processos no haja plo passivo Antragsgegner propriamente dito (Controle Abstrato, Reclamao Constitucional), ou nenhuma parte, como no Controle Concreto, alm possivelmente de vrios outros rgos estatais ou entidades da sociedade civil convidadas a participar da audincia pelo TCF. O 27a BVerfGG permite que terceiros especialistas possam ser ouvidos. J com base no 26 I 1 BVerfGG, devem ser ouvidos especialistas e associaes de classe. Nas decises mais polmicas (do ponto de vista jurdico e sobretudo poltico), o nmero de terceiros ouvidos temerariamente grande170 . No caso de deciso por Beschluss, no houve uma tal audincia porque a parte interessada, no caso, o autor do processo especfico (basicamente o reclamante ou o rgo que props o controle abstrato, o processo de verificao normativa etc.) no se valeu dessa oportunidade, ou porque o TCF a dispensou, por consider-la absolutamente suprflua para a formao de sua convico171 .

Moderadamente crticos a respeito se expressaram SCHLAICH / KORIOTH (2004: 48 s.). Note-se que as categorias de deciso Urteil e Beschluss assumem, na jurisdio ordinria, contornos diversos do ora aludido. Como efeito, uma Beschluss uma deciso judicial simplificada, que, dependendo do caso, at dispensa fundamentao. A deciso Urteil a deciso judicial, que atende a pressupostos mais rigorosos (uma terceira espcie de deciso judicial a Verfgung a medida judicial). Em comum, as duas tm os mnimos pressupostos da classificao da lide no cabealho, o dispositivo e as assinaturas. Beschlsse podem ser impugnadas pelo remdio da Reclamao (Beschwerde) ordinria. Mas, dependendo de seu contedo, podem se tornar definitivas, o que as afasta do recurso brasileiro de agravo, que cabe somente contra decises interlocutrias. Em todo caso, as tradues mais literais Urteil por sentena e Beschluss por acrdo so totalmente incorretas, tendo em vista que, pelo menos no sistema jurisdicional brasileiro, sentena uma deciso judicial de primeira instncia e acrdo uma deciso judicial de segunda instncia ou superior. Por isso, optou-se na presente obra pela traduo como deciso seguida da explicitao em alemo Urteil ou Beschluss, principalmente porque no h figuras correspondentes no direito processual brasileiro.
171

170

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IV

Excurso 2: Exemplo da estrutura de uma deciso do TCF LauschangriffUrteil :


172

Grnde:

Rdnr. (notas margem n)


1 83 2 13 2 4 5 13 6 9 10 13 14 49 50 65 50 56 51 52 56 57 65 58 59 65 66 82 67 72 68 69 70 72 73 77 74 75 77 78 79 80 81 82 83 84 101 85 86 87 89 90 101 91 92 93 101 94 97 98 101

A. MATRIA DO PROCESSO ORIGINRIO [DE CONHECIMENTO] ...... I. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... 3. ............................................................................................. II. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... III. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... 3. ............................................................................................. 4. ............................................................................................. 5. ............................................................................................. 6. ............................................................................................. 7. ............................................................................................. IV. ................................................................................................ B. ADMISSIBILIDADE DAS RECLAMAES CONSTITUCIONAIS ......... I. ................................................................................................ II. ................................................................................................ III. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) .........................................................................................

172

BVerfGE 109, 279 (abaixo: Deciso 83.). As notas margem foram publicadas eletronicamente em: http:// www.bverfg.de/entscheidungen/rs20040303_1bvr237898.html. A DECISO

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C. FUNDAMENTAO (MRITO) DAS RECLAMAES CONSTITUCIONAIS ....................................................................... I. Constitucionalidade da Emenda Constitucional .......................... 1 . ............................................................................................ 2. ............................................................................................. 3. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... aa) ................................................................................ (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (3) ............................................................................ bb) ................................................................................ cc) ................................................................................ (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... (c) ....................................................................... dd) ................................................................................ (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (3) ............................................................................ (4) ............................................................................ (a) ....................................................................... () ................................................................. () ................................................................. (b) ...................................................................... (5) ............................................................................ (6) ............................................................................ c) ......................................................................................... II. Exame da autorizao legal (reserva legal) para a interveno ... 1. Parmetro (rea de proteo do Art. 13 I e III GG) ................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... c) ......................................................................................... 2. Interveno ........................................................................... a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... 3. Justificao constitucional ...................................................... a) Ncleo do desenvolvimento espacial da personalidade ...... aa) ................................................................................ (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (a) .......................................................................

102 353 103 156 104 105 106 107 108 156 109 112 113 152 115 121 116 118 119 120 121 123 122 123 124 134 125 128 129 134 130 131 133 134 135 152 136 137 138 139 140 141 144 142 143 144 145 148 149 150 151 152 153 156 157 268 158 163 159 161 162 163 164 167 165 166 167 168 268 169 196 170 178 171 172 173 174

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IV
175 178 179 180 196 181 187 182 185 186 187 188 189 190 194 195 196 197 268 198 200 201 203 207 208 214 209 211 212 214 215 224 216 218 219 224 221 222 224 225 241 227 235 228 229 230 231 232 233 234 235 236 241 237 238 239 241 242 268 243 244 249 245 247 248 249 250 251 252 268 253 259 254 257 258 259

(b) ...................................................................... bb) ................................................................................ cc) ................................................................................ (1) ............................................................................ (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... (2) ............................................................................ (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... (c) ....................................................................... (d) ...................................................................... b) Proporcionalidade da interveno ..................................... aa) Propsito ..................................................... bb) Adequao ................................................. (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... cc) Necessidade ............................................................. (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... dd) Requisitos especiais da juridicidade ............................ (1) Relevncia do crime ............................................. (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... (c) ....................................................................... (d) ...................................................................... (e) ....................................................................... (2) Catlogo de crimes .............................................. (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... ee) Proporcionalidade em sentido estrito ......................... (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... (3) ............................................................................ (4) ............................................................................ (a) ....................................................................... () ................................................................. () ................................................................. () ..................................................................

A DECISO

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(b) ...................................................................... () ................................................................. () ................................................................. () .................................................................. () ................................................................. III. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... aa) ................................................................................ bb) ................................................................................ b) ......................................................................................... 3. ............................................................................................. 4. ............................................................................................. IV. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... c) ......................................................................................... aa) ................................................................................ bb) ................................................................................ (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ d) ......................................................................................... 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... aa) ........................................................................... bb) ........................................................................... b) ......................................................................................... V. ................................................................................................ VI. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. VII. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... aa) ................................................................................ bb) ................................................................................ (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ 3. ............................................................................................. VIII. ................................................................................................

260 268 261 262 265 266 267 268 269 287 270 272 273 280 274 278 275 276 278 279 280 281 284 285 287 288 318 289 307 290 292 293 297 298 303 299 300 303 301 302 303 304 307 308 318 309 315 310 311 315 316 318 319 322 323 327 324 325 326 327 328 347 329 331 332 345 333 334 335 345 337 338 345 339 341 342 345 346 347 348 351

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INTRODUO

INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

IV
352 353 354

IX. ................................................................................................ D. ......................................................................................................

(ass.) Papier, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner, Hohmann-Dennhardt, Hoffmann-Riem, Bryde Voto discordante Das juzas Jaeger e Hohmann-Dennhardt na deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 3 de maro de 2004
- 1 BVR 2378/98 - 1 BVR 1084/99 355 I. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. II. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. III. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... c) ......................................................................................... 2. ............................................................................................. 356 358 356 357 358 359 363 360 361 363 364 373 365 370 366 367 370 368 370 371 373

(ass.) Jaeger, Hohmann-Dennhardt

2.

Variantes de dispositivo

A deciso do Tribunal Constitucional Federal no se reduz declarao de inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma, objeto do controle. Originalmente, a declarao de inconstitucionalidade era sempre acompanhada da
A DECISO

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declarao de nulidade segundo a frmula (dispositivo da deciso): A norma X inconstitucional e por isso nula (Norm X ist verfassungswidrig und daher nichtig). Essa deciso tem, segundo a opinio majoritria, uma eficcia ex tunc e erga omnes. Erga omnes significa, tambm de acordo com o 31 I BVerfGG, que todos os demais tribunais (estes somente no que tange matria constitucional stricto sensu) e os demais rgos estatais, incluindo os rgos constitucionais (Presidncia Federal, Governo Federal, Cmara Federal e Conselho [Senado] Federal) so vinculados s decises do Tribunal Constitucional Federal. Alm disso, a j mencionada fora de lei das decises prolatadas nos procedimentos do controle normativo, fixada pelo 31 II BVerfGG, refora o sentido do sistema concentrado de controle de constitucionalidade, que implica na suspenso de ato normativo reconhecido como inconstitucional. Assim, as decises do TCF tm um alcance pleno, de um lado, revogando atos administrativos executrios, inclusive os atos dos demais rgos constitucionais e decises judiciais que se revelem inconstitucionais ( 31 I BVerfGE), e leis formais ( 31 II BVerfGE) de outro. Para suavizar o problema de interveno institucional na atividade legislativa pelo rgo jurisdicional constitucional (a declarao de inconstitucionalidade significa, com efeito, uma espcie de exerccio negativo da funo legislativa), o TCF, valendo-se de sua autonomia, desenvolveu outros tipos de deciso, com efeitos diversos. Assim, ao lado da possvel declarao de nulidade, encontramos a declarao de mera incompatibilidade com a Grundgesetz de uma norma inconstitucional, a declarao de norma ainda constitucional e a deciso pela interpretao conforme a Constituio. A seguir, procede-se exposio de cada um destes tipos de deciso: a) Declarao de nulidade (Nichtigerklrung): o TCF declara uma lei (em sentido formal ou material) como nula se estiver convencido de que ela viola a Constituio. o que prevm os 78, 82 I e 95 III 1 BVerfGG. A deciso publicada, ento, no mesmo rgo de imprensa onde as novas leis promulgadas so. A deciso tem fora de lei, conforme prescreve o 31 II BVerfGG. Leis inconstitucionais so absolutamente nulas. O TCF formulou, certa vez, que a lei inconstitucional discordante da Constituio e por isso nula173 . Segundo a

173

BVerfGE 61, 149 (151). INTRODUO

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IV

tradio constitucional alem174 , a lei inconstitucional ex tunc e ipso iure invlida. Esse efeito no foi expressamente positivado em nenhuma norma constitucional ou da BVerfGG. Ele tambm no necessariamente ligado ao sistema concentrado de constitucionalidade. Na ustria, por exemplo, a declarao de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional austraco (Verfassungsgerichtshof VerfGH) tem efeito ex nunc. Segundo Kelsen, que inspirou esta posio austraca, a prpria Constituio teria pressuposto a validade de normas inconstitucionais, se a mesma contivesse prescries sobre a anulao de normas inconstitucionais, como o caso da grande maioria das constituies modernas de tipo ocidental democrtico. As normas chamadas inconstitucionais seriam ainda constitucionais, com a diferena de serem normas anulveis, dentro de um procedimento especial175 .
Apesar de crticas feitas tese alem da nulidade absoluta, desde a promulgao da Grundgesetz, em 1949, a tese da nulidade absoluta continua dominante. No obstante, o TCF tem declarado com mais freqncia a nulidade parcial de estatutos legais, efetivando com isso, em boa parte das decises, uma reduo do teor da norma parcialmente inconstitucional176 . A declarao de nulidade parcial quantitativa se d pela meno especfica aos dispositivos da lei parcialmente inconstitucional declarados nulos. Ao lado da declarao de nulidade parcial quantitativa, que tem por efeito riscar partes do texto normativo, existe a declarao de nulidade parcial qualitativa, aquela que se refere nulidade restrita a constelaes especficas de aplicao da norma, tambm chamada de nulidade parcial qualitativa sem reduo de texto177 e, comumente, iniciada com a condicional soweit (na extenso em que, desde que).

O efeito ex tunc tem pouca relevncia prtica em funo de regra estabelecida pelo 79 BVerfGG, que visa a proteo da coisa julgada. Uma das excees a admissibilidade de uma reviso criminal de sentena condenatria que tenha se baseado em lei declarada

174 175

Cf. IPSEN (1980: 24 et seq.). e MAUNZ (1994: Art. 93, Nota 34). KELSEN (1960: 278). 176 Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 277). 177 Isso tem ensejado dispositivos de decises muito complexos, de difcil inteleco. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 278)., trazem pauta dois dispositivos de sentena do TCF, publicados em BVerfGE 67, 348 (349) e 71, 137, segundo eles no mais sustentveis ou mesmo, na segunda deciso mencionada, catastrfico. Cf. tambm a crtica de SACHS (1979: 391). O problema que, para se chegar reduo qualitativa, o TCF apela para mais de uma orao subordinada adverbial condicional (condicionantes em cascata). A DECISO

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posteriormente inconstitucional. A tese da nulidade absoluta se aproxima, graas ao 79 BVerfGG, bastante da tese da anulabilidade178 . b) Declarao de (mera) incompatibilidade: Nos casos onde o TCF se limita a declarar a norma inconstitucional apenas como incompatvel com a Constituio (Unvereinbarerklrung), no ocorre o efeito ex tunc, pois o TCF deixa de pronunci-lo, na medida em que omite intencionalmente a declarao de nulidade179 . A motivao deste tipo de declarao remete o operador que analisa a jurisprudncia do TCF a problemas envolvendo o choque da lei contra o princpio constitucional da igualdade, revestido do carter de norma de direito fundamental (Art. 3 GG). Com efeito, no caso do choque da lei contra o princpio ou direito fundamental igualdade (igualdade material, ou seja, igualdade pela e na lei), a inconstitucionalidade da lei h de ser distinguida conceitualmente de sua nulidade. Ao contrrio da eficcia do efeito cassatrio de uma lei inconstitucional em face de um dos demais direitos fundamentais de liberdade (Freiheitsrechte) ou mesmo de outros tipos de direitos fundamentais (como as garantias de instituio, por exemplo), a suspenso de regra violadora da igualdade (material) encerra em si, em face das diversas opes existentes para se restaurar o estado constitucional, um momento de conformao, momento este tpico da funo legislativa estatal, e que vedado ao rgo jurisdicional constitucional. Com efeito, as regras que violam a igualdade material excluem determinada pessoa ou grupo de pessoas de uma determinada vantagem ou sobrecarregam os diferentes sujeitos de direito de modo respectivamente diferente180 . A restaurao do estado de constitucionalidade seria, no primeiro caso, somente possvel se: 1) a vantagem fosse estendida queles que antes no foram beneficiados pela regra; 2) os beneficiados perdessem o benefcio; ou 3) uma terceira regra fosse criada181 . Tudo isso conformao legislativa. No segundo caso (das sobrecargas distribudas desigualmente), a cassao j faz sentido. No entanto, corre-se o risco da vontade do legislador ser desrespeitada, na medida em que no se sabe se o

SCHLAICH / KORIOTH (2004: 276, 280 et seq.). Sobre a delimitao entre a declarao de nulidade e demais variantes na jurisprudncia do TCF, cf. bastante analtico: MENDES (1991: 150 et seq., 156 et seq.). 180 Cf. a respeito por todos MENDES (1991: 155 s.). 181 Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 116 et seq.)
179

178

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INTRODUO

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IV

restante da lei seria mantido nos mesmos moldes, tais quais estabelecidos originalmente pelo legislador, sem a parte julgada ento inconstitucional. Quando se est diante de uma regra que fere o direito igualdade, a ao da corte constitucional deve ser cuidadosa, pois o direito igualdade, por sua natureza, ambivalente e relativo. Falando em termos terico-normativos, pode no se tratar de inconstitucionalidade de uma nica regra, que atribua vantagem ao grupo A e no ao grupo B, mas da relao entre duas regras: uma que atribua a vantagem ao grupo A e outra que no a atribua ao grupo B. IPSEN caracterizou tal fenmeno como relao normativa inconstitucional182 . Uma vez que o TCF no pode invadir a esfera de competncia dos rgos originalmente competentes para a funo legislativa do Estado, ele se limita a declarar a lei que viola o princpio da igualdade material como dissonante ou discordante da Constituio. A partir da, o TCF determina, no dispositivo da deciso, se a lei deve continuar ou no sendo aplicada at o legislador criar nova regra que no fira o princpio da igualdade. No raro, o TCF tem fixado prazos para o legislador agir. Passado o prazo, ele pode autorizar a no aplicao da regra inconstitucional no reformada183 . Em todo caso, a declarao de mera discordncia permite que a norma continue existindo, ao contrrio do que ocorre no caso da declarao de nulidade. Problemtica e ainda no totalmente resolvida a questo das lacunas, que surgem com a no aplicabilidade da norma inconstitucional. Tais lacunas podem tambm representar um estado de inconstitucionalidade, pois o legislador pode, por omisso, ferir a Grundgesetz. Por isso, por motivos da manuteno da certeza e segurana jurdicas, muitas vezes o TCF permite a aplicao provisria da lei. Por outro lado, se houver um mandamento constitucional explcito de tutela de direito que tenha sido ferido pela regra que exclura de vantagens um determinado grupo, o TCF pode estender a vantagem quele grupo que fora excludo de maneira inconstitucional, sem que esteja, com isso, extrapolando os limites de sua competncia. O mesmo ocorre naqueles casos em que a sistemtica do projeto legal no permite que o grupo excludo o tivesse sido184 .

Cf. IPSEN (1980: 109 e 213). BENDA / KLEIN (2001: 527) informam, mediante a indicao dos exemplos em BVerfGE 33, 303 (305, 348); 61, 319 (321); 100, 104 (136 s.), que esse prazo varia de 9 meses a 4 anos. 184 Sobre estas duas possibilidades: PIEROTH / SCHLINK (2003: 117 s.).
183

182

A DECISO

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c) Declarao de norma ainda constitucional: A terceira variante de declarao sobre a constitucionalidade de lei pelo TCF a declarao de norma ainda constitucional (noch verfassungsmig), tambm chamada de deciso de apelo (ao legislador). Esse tipo de deciso surgiu naqueles casos onde, em funo de mudanas muito rpidas nas estruturas sociais e econmicas, o legislador ainda no pde se atualizar185 . Trata-se de uma deciso que, considerando a legitimidade democrtica e a competncia constitucional do legislador para a criao de regra geral e abstrata, ao constatar a existncia de uma regra obsoleta, no a declara nula, mas declara-a como ainda constitucional, com a ressalva do apelo para a sua atualizao. Trata-se de um tipo de deciso ou variante de dispositivo, assim como o da declarao de mera discordncia, ainda no prevista legalmente, mas logicamente consistente, na medida em que, se a regra em pauta puder ser considerada inconstitucional, ela o ser somente no contexto social atual, ou seja, a declarao de nulidade que ex tunc seria lgico-materialmente incorreta. Como conseqncia deste tipo de deciso, tem-se a criao da obrigao de aperfeioamento, imposta ao legislador. Tal obrigao derivada da necessidade de se corrigir falsos prognsticos legislativos, em funo das mudanas observadas na realidade emprica. A assim chamada legislao atmica (aquela relativa energia e ao lixo atmico) um exemplo claro do campo de atuao deste tipo de deciso. Cabe ao Estado o dever de tutela de certos direitos fundamentais, como nesse caso, sobretudo, o da incolumidade fsica (Art. 2 II GG), que deve ser cumprido a princpio (e de forma preventiva!) pelos rgos constitucionais da funo legislativa186 . O legislador tem a prevalncia na escolha dos meios e margem de ao quando da definio de um prognstico (poder discricionrio legislativo)187 . Cabe ao TCF, por sua vez, verificar se um padro mnimo de proteo fora alcanado pela escolha do legislador.

Cf. BENDA / KLEIN (2001: 529 s.). Esses autores diferenciam ainda uma quinta variante a que chamam decises de aviso e anncio, que sinalizam uma mudana na jurisprudncia, a ser perpetrada cuidadosamente e no de maneira abrupta, em observncia ao princpio da confiana (Vertrauensschutz), derivado do princpio do Estado de direito. Cf. BVerfGE 22, 439 (358 s.) e sua utilizao no voto dissidente do Juiz Rottmann em BVerfGE 44, 125 (181, 196) (Deciso 108.). 186 Cf. j supra: III. 2. a). 187 Essa a opinio amplamente majoritria na literatura jurdica especializada. A tentativa do prprio TCF, que encontra respaldo em autores como Canaris, de tentar criar uma espcie de medida paralela proibio de excesso, a proibio de defeito (Untermassverbot) restou infundada. Cf. a respeito fundamentalmente DIETLEIN (1992).

185

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INTRODUO

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IV

d) Interpretao conforme a constituio: A deciso pela interpretao de leis conforme a Constituio (verfassungskonforme Auslegung) persegue o escopo de poupar a deciso legislativa, evitando a declarao de sua inconstitucionalidade ou at de nulidade da regra fixada pelo legislador, na medida em que, em havendo mais de uma interpretao possvel, h de se dar prevalncia quela que for mais correspondente s normas constitucionais188 . A interpretao conforme a Constituio salva, por assim dizer, a regra da declarao de nulidade por parte do TCF. Trata-se de uma interpretao que, para alguns, passa a fazer parte do contedo normativo da norma infraconstitucional interpretada, mesmo porque ela faz parte do dispositivo da deciso que publicada na imprensa oficial pelo Ministrio da Justia (fora de lei). Por isso, a interpretao conforme a Constituio tem sido, por vezes, criticada como uma forma dissimulada de legislao judicial189 . 3. Efeitos

Alm do efeito da irrevogabilidade (Unwiderruflichkeit) da deciso por parte do prprio rgo que a prolatou, comum a toda deciso judicial, que alguns autores classificam como parte do efeito da coisa julgada e outros, como BENDA E KLEIN190 , a excepcionam daquele, todas as decises do TCF tm, primeiramente, o efeito da coisa julgada, reconhecido pela prpria jurisprudncia do TCF191 mas no na lei especfica: a BVerfGG. Alm desse, tm os dois efeitos expressamente previstos pela lei orgnica do tribunal (BVerfGG), em seu 31, quais sejam: o vnculo de todos os demais rgos estatais e a fora de lei. a) Coisa julgada

O efeito da coisa julgada, embora, como j mencionado, no esteja previsto expressamente pela lei orgnica (BVerfGG), foi admitido pela jurisprudncia do prprio

188 189 190 191

BENDA / KLEIN (2001: 531 s.). Cf. MENDES, (1996). In: BENDA / KLEIN (2001: 534). Cf. BVerfGE 4, 31 (38); 20, 56 (86 s.); 69, 92 (103); 104, 151 (196); SCHLAICH / KORIOTH (2004: 333). A DECISO

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TCF, no encontrando, em geral192 , objees na literatura jurdica, objees estas que, entretanto, se concentram, em grande parte, nos processos de controle normativo193 . Todavia, as decises do TCF, como as decises de todo tribunal, no poderiam deixar de ter os efeitos em geral reconhecidos s decises judiciais. A coisa julgada , sem dvida, o principal deles. Contribuir para a concretizao da segurana jurdica (na medida em que, em se esgotando as possibilidades recursais ou em no se existindo recursos, a deciso deve se tornar, em um determinado momento, indelevelmente definitiva) , como se sabe, o escopo do reconhecimento do efeito da coisa julgada. O problema que as decises do TCF, com seu carter muitas vezes sui generis de processo objetivo, revelam, em alguns casos, como a seguir se ver, srias dificuldades. No que tange coisa julgada formal, os problemas a serem tratados ainda no surgem, tendo em vista o fato do TCF ser ltima instncia, e em comento com o supra mencionado princpio da irrevogabilidade, no caberem obviamente quaisquer espcies de recurso. Um caso excepcional a revogao de medidas liminares ( 32 III e IV BVerfGG). A deciso de um Senado no pode ser impugnada perante o outro Senado ou mesmo perante o Pleno. O TCF excluiu esta possibilidade j no incio de sua jurisprudncia194 . Tambm no processo de admisso da Reclamao Constitucional, segundo o 93 d I 2 c.c. 93 b I BVerfGG (ou seja, desta vez com previso legal), uma deciso unnime da cmara (composta por trs juzes) pela recusa da admisso ou imediato deferimento, sob os pressupostos no 93 c I 1 BVerfGG, irrecorrvel. Ao contrrio do que ocorre com a coisa julgada formal, a coisa jurdica material revela problemas em face de sua natureza, de seus limites subjetivos, objetivos e sobretudo temporais, alm de implicar em peculiaridades, no que tange ao seu rompimento permitido. A coisa julgada material de decises constitucionais tem uma natureza parcialmente divergente da natureza da coisa julgada material de decises judiciais ordinrias. Em comum elas tm que a mesma ao, sobre a qual existe deciso transitada em julgado, no poder ser mais proposta. Alm disso, em outros processos, a concluso da deciso

Entre as poucas excees, est KRIELE (1976: 294 et seq.), que se ocupou intensamente, em sua tese de livre docncia, da relao entre direito e poltica, no captulo citado, em face da jurisprudncia do TCF. 193 Tais objees, que dizem respeito competncia legislativa negativa do TCF, ho de ser tratadas, porm, sob o efeito da fora de lei. Ainda que se possa falar em coisa julgada em processo normativo, esse efeito totalmente abrangido pelo efeito da fora de lei, previsto inclusive legalmente, restando aqui prejudicada a discusso das objees. Neste sentido, tambm: SCHLAICH / KORIOTH (2004: 334 s.). 194 Cf. BVerfGE 1, 89 (90 s.); 7, 17 s.; BENDA / KLEIN (2001: 535).

192

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transitada em julgado tem que ser obrigatoriamente considerada correta, sendo vedado ao rgo jurisdicional entrar no mrito da deciso. A coisa julgada material gera um vnculo, independentemente de sua correo. Para amenizar o problema da consolidao incorreta de uma aplicao normativa por rgo jurisdicional, sem comprometer a segurana jurdica, que a coisa julgada material visa servir, criaram-se mecanismos legais e jurisprudenciais para lidar com um tal conflito de objetivos. A ao rescisria (Wiederaufnahmeverfahren), como se sabe, o principal deles. Esse conflito se agrava quando se atm s peculiaridades da jurisdio constitucional do sistema concentrado alemo, que, como visto, diz respeito a procedimentos de diversas naturezas, alguns deles implicando no relacionamento entre rgos constitucionais, na relao entre maioria e minoria poltica no parlamento, alm de no controle normativo. Destarte, a anlise dos limites subjetivos, objetivos e temporais tem que considerar a peculiaridade de cada procedimento movido perante o TCF. Quanto aos limites objetivos, tem-se como determinante o respectivo objeto da deciso, explicitamente denominado no dispositivo da deciso (Entscheidungsformel ou Entscheidungstenor), muitas vezes ainda restringido, como visto, por aquela conjuno muito utilizada nos dispositivos das decises do TCF soweit (na extenso em que, na medida em que, conquanto que). Esse limite se liga s variantes supra citadas de deciso da mera incompatibilidade com a Grundgesetz, da deciso de compatibilidade precria (ainda compatvel) e, principalmente, com a interpretao conforme a Constituio, a qual fixa a forma constitucional da interpretao da norma objeto do exame e no a norma em si. Polmica a extenso dos efeitos da coisa julgada material aos argumentos constantes nas razes da deciso (Entscheidungsgrnde), principalmente no caso do dispositivo fazer expressa meno a elas (nach Magabe der Grnde na medida das razes ou nach Magabe der in den Grnden genannten Kriterien segundo a medida dos critrios denominados nas razes, entre outros). KLAUS VOGEL195 defendeu a tese de que a coisa julgada recairia sobre a norma decisria concreta, abrangendo assim, alm do especfico objeto da deciso, tambm as teses jurdicas que se encontram por trs dela. No obstante, tanto a jurisprudncia do TCF, quanto a opinio dominante na literatura especializada196 , admitem a participao, na coisa julgada, de elementos constantes nas razes somente quando estes forem necessrios para o esclarecimento do

195 196

VOGEL (1976: 593, 598) Cf. BENDA / KLEIN (2001: 536). A DECISO

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sentido do dispositivo, sobretudo quando neste constar apenas que o pedido foi indeferido de plano ou no (... wird verworfen ou ... wird zurckgewiesen). Os limites subjetivos da coisa julgada em decises do TCF revelam ainda mais peculiaridades, quando comparados aos limites subjetivos da coisa julgada em decises dos demais tribunais. O princpio geral da efeito inter partes nem sempre ocorrer. Em regra, existe, como visto, nos processos movidos junto ao TCF, somente o autor, nem sempre partes no sentido estrito. o que ocorre principalmente nos processos do controle normativo, como j dito, processos objetivos. Nesse caso, o efeito claramente erga omnes. No extremo oposto esto as Reclamaes Constitucionais, essas sim, que, ao pressupor uma violao individual de direito fundamental, provocam uma deciso com efeito inter partes. Problemtica a definio dos limites subjetivos de lides entre rgos estatais, principalmente quando h substituio processual. Nesse caso, a coisa julgada no deve, excepcionalmente, estender-se ao titular do direito, quando, por exemplo, uma faco poltica no parlamento move uma ao contra outro rgo constitucional para fazer valer o direito da Cmara Federal, titular do direito afirmado por excelncia. Em uma deciso recente, o TCF firmou o entendimento de que a legal legitimidade processual ativa das faces para a imposio de direitos da Cmara Federal serve proteo da minoria parlamentar; este propsito no abrange o vnculo do rgo principal tambm com a coisa julgada197 . Finalmente, os limites temporais reservam as dificuldades mais srias de definio. Segundo a unnime lio da jurisprudncia do TCF198 e da literatura especializada, os limites temporais da coisa julgada constituem-se do fato de que a deciso transitada em julgado do tribunal somente ser normativa enquanto no mudarem os pressupostos fticos e jurdicos existentes no momento da deciso199 . Em havendo, portanto, mudanas da situao ftica ou jurdica, revogar-se-ia, segundo essa definio, o vnculo coisa julgada material. Esses limites so relevantes especial e especificamente para a coisa julgada ao cabo de processos de controle normativo, principalmente quando a constitucionalidade da norma tiver sido confirmada pelo TCF. No poderia mais uma norma cuja constitucionalidade tenha sido confirmada pelo TCF em sede do controle abstrato,
197

BVerfGE 104, 151 (197). Cf. tambm SCHLAICH / KORIOTH (2004: 334, n. 89) e j antes da referida deciso BENDA / KLEIN (2001: 536). 198 Cf. a definio que lanou os fundamentos desta dogmtica: em BVerfGE 33, 199 (203). 199 Cf. por todos: SACHS (2004: 169).

116

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IV

concreto ou mesmo de Reclamao Constitucional, ser questionada quanto sua constitucionalidade? A resposta unnime na jurisprudncia e na literatura especializada alem, em face da definio supra, negativa. Tambm no caso de emenda constitucional que insira dispositivo relevante para coisa julgada de deciso anterior, a constitucionalidade poder ser rediscutida em novo processo. No controle concreto, especificamente, essa questo ganha mais um contorno prtico no juzo de admissibilidade de Apresentaes Judiciais, previstas no Art. 100 I GG, de normas cuja constitucionalidade j fora confirmada em um outro processo de controle concreto. Aqui vale o mesmo pressuposto da mudana das condies fticas200 . Questionvel se uma mudana do entendimento jurdico leva admisso da nova Apresentao Judicial. O TCF deixou isso em aberto201 . No caso da norma ter sido declarada inconstitucional, ela definitivamente no poder mais ser objeto de nenhum processo judicial. Ainda polmica a tese defendida pelo Segundo Senado do TCF de que h uma proibio de repetio da norma declarada inconstitucional pelo legislador, ou seja, da proibio da promulgao de norma de igual contedo norma declarada inconstitucional. Mas essa proibio de reedio ou repromulgao normativa, endereada a todos os rgos legiferantes, diz respeito, em geral, principalmente ao efeito do vnculo de todos os rgos estatais e tambm, especificamente, ao efeito da fora de lei, a serem a seguir estudados. b) Vnculo de todos os rgos estatais ( 31 I BVerfGG)

Segundo o 31 I BVerfGG, as decises do TCF vinculam os (demais) rgos constitucionais da Unio e dos Estados-membros, assim como todos os tribunais e rgos da Administrao pblica. Trata-se, sem dvida, da mais polmica norma da Lei Orgnica do TCF. A determinao de seu alcance dividiu no somente os cientistas dogmticos do direito constitucional alemo, como tambm, como muito raramente ocorreu em seus mais de 50 anos de histria, o prprio TCF com a famosa divergncia entre o Primeiro e o Segundo Senado, surgida depois de uma deciso de 1987, que rompeu com a jurisprudncia at ento consolidada, no sentido de o legislador estar vinculado s decises

Cf. alm da j citada BVerfGE 33, 199 (203 s.) e tambm: BVerfGE 82, 198 (205) e 86, 341. Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 335, n. 92), com referncias a BVerfGE 65, 179 (181) e 70, 242 (249), decises de inadmissibilidade em face do no-enfrentamento pelo tribunal apresentante da deciso do TCF, que confirmou a constitucionalidade da norma ento questionada.
201

200

A DECISO

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do TCF, o que acarretaria uma proibio de repetir uma norma declarada inconstitucional. Isso, porm, representa apenas uma das conseqncias desse abrangente vnculo dos rgos constitucionais s decises. Antes de apresentar essa divergncia, necessrio se faz, porm, precisar o objeto, os destinatrios e as demais conseqncias jurdicas desse vnculo. aa) Quanto ao objeto, tem-se que s podem ser objeto do vnculo decises de mrito e no decises puramente processuais. Assim, no so vinculantes as concepes jurdicas desenvolvidas na fundamentao (razes) de uma deciso de indeferimento de plano da inicial por motivos processuais. Decises das Cmaras (Kammerbeschlsse) prolatadas em sede de Reclamao Constitucional vinculam os demais rgos constitucionais, quando forem decises de procedncia. Em face de decises das Cmaras, prolatadas em sede do processo de admisso da Reclamao Constitucional segundo o 93 b 1 BVerfGG, que denegarem a admisso, o vnculo no existe, pois, ou se trata de uma deciso embasada em razes processuais, ou de um julgamento sumrio do mrito, que torna a tese do vnculo pouco plausvel. Finalmente, decises prolatadas em sede de controle normativo tm tambm, alm do efeito da fora de lei do 31 II BVerfGG, o efeito de vincular os demais rgos, conforme previsto no 31 I BVerfGG, porque esse vai alm daquele. Mas a fora de lei , de fato, lex specialis em relao ao vnculo do legislador. Significado autnomo, o vnculo dos demais rgos deciso prolatada em controle normativo ganha em face das bastante discutidas e polmicas razes fundamentais (tragende Grnde). Ao contrrio dos dois demais efeitos (coisa julgada e fora de lei), deduzidos exclusivamente do teor da parte dispositiva (Entscheidungsformel) da deciso, o efeito do vnculo s decises avanou, segundo a jurisprudncia do prprio TCF, estendendo-se s razes fundamentais, definidas como tais aquelas que no podem ser dispensadas sem que se comprometa o sentido da deciso. Essa interpretao do TCF ganhou, na literatura especializada, porm, mais repulsa do que concordncia. BENDA e KLEIN sistematizaram a crtica em dois pontos principais202 : a dificuldade de se distinguir entre as razes fundamentais e aquelas

202

(2001: 546 et seq.). INTRODUO

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IV

acessrias, comumente alcunhadas com a expresso latina obiter dicta, e o perigo de uma canonizao de tais razes, que levaria a um recrudescimento e petrificao do direito constitucional. No que tange primeira objeo, S CHLAICH / K ORIOTH criticam fundamentalmente a tentativa, relativamente recente, do TCF, de definir, de maneira bastante sucinta, uma razo fundamental, distinguindo-a de um mero obiter dictum. Trata-se de buscar, nas razes, as bases argumentativas estritamente necessrias que constituem a ratio decidendi. Uma tentativa do Tribunal Federal Administrativo (BVerwG)203 , de identificar as razes fundamentais como sendo as ementas (Leitstze) publicadas pelo TCF antes do incio da deciso propriamente dita, e que teriam o simples escopo de sintetizar a deciso para o opinio pblica, ou seja, um escopo no vinculante por excelncia, foi firmemente criticada pela literatura especializada204 . As ementas, assim a opinio unnime, no vinculam. Elas representariam, no mximo, os primeiros ou preliminares indcios das razes fundamentais. Para se chegar s razes fundamentais, vinculantes para aqueles que querem enxergar, em face do legislador, um sentido autnomo do 31 I BVerfGG, que v alm da fora de lei, limitada necessariamente ao dispositivo da deciso, seria necessrio uma espcie de busca ou reconstruo de um processo de argumentao lgica, ainda que a corrente de dedues constitucionais fosse constituda, tambm, necessariamente por avaliaes axiolgicas205 . O TCF quis, em pelo menos duas decises, excluir das razes fundamentais vinculantes aquelas passagens de uma deciso que se ocuparem somente com a interpretao de leis ordinrias, com o chamado direito comum ou infraconstitucional (einfaches Recht), pois o TCF seria o intrprete principal, justa e to somente, do direito constitucional. Aqui valem aqueles mesmos problemas supra aludidos sobre a dificuldade de delimitao entre o direito constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht) e o direito infraconstitucional, sobretudo junto ao julgamento de Reclamaes Constitucionais que se ocupam de violaes de direitos fundamentais, consubstanciadas na interpretao e aplicao do direito comum e, no caso, tambm da interpretao conforme a Constituio, que interpretao por excelncia tambm de direito infraconstitucional. No obstante toda a dificuldade em se definir quais seriam as razes fundamentais que vinculariam todos os demais rgos constitucionais, incluindo o legislador, o TCF no pode declarar arbitrariamente, por
203 204 205

Cf. BVerwGE 73, 263; 77, 258. Com amplas referncias: SCHLAICH / KORIOTH (2004: 342 s.) BENDA / KLEIN (2001: 546). A DECISO

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exemplo, todas as argumentaes por ele trazidas em uma determinada deciso, como fundamentais e vinculantes206 . Fazendo isso, ele ultrapassa claramente a delimitao de sua competncia. Por essa razo, BENDA e KLEIN afirmam que o TCF deveria omitir, pelo menos em um primeiro momento, a definio do que seja fundamental em suas razes, deixando aos destinatrios do vnculo a avaliao do alcance do mesmo. Em todo caso, elas [as indicaes correspondentes, a definio pelo TCF de quais seriam as razes fundamentais] no fazem certamente parte das razes fundamentais, no sendo, portanto, vinculantes. A segunda objeo do risco de canonizao das razes fundamentais das decises e conseqente petrificao do direito constitucional foi respondida por BENDA e KLEIN, com base em uma interpretao gentica da BVerfGG. Segundo sua argumentao, embasada nos materiais legislativos citados, ... a clara vontade do legislador foi vincular os rgos constitucionais da Unio e dos Estados-membros s decises jurisdicionais constitucionais alm do caso individual concreto. Eles teriam que, assim a exposio de motivos do projeto de lei apresentado pelo Governo Federal e por ele citado, observar futuramente, junto s suas medidas, a deciso, enquanto o TCF no mudasse sua jurisprudncia. O contedo do dispositivo constitucional verificado pelo TCF deveria ser vinculante em face de todos os rgos estatais, alm do ensejo concreto, para todos os ensejos da mesma natureza. Para tanto, a incluso das razes fundamentais no vnculo seria imprescindvel. Segundo a mais nova jurisprudncia do TCF, o vnculo do legislador menos intenso, sua margem de ao sempre bem maior que a dos rgos jurisdicionais ordinrios e da Administrao, mas ele tambm existe. Um risco de canonizao no existiria segundo BENDA e KLEIN, porque a limitao aos casos similares, de uma parte, e s razes fundamentais, de outra parte, deixariam uma ampla margem de questionamento jurdico-constitucional futuro. Acresa-se a isso o fato de o TCF no participar do vnculo s suas prprias decises (passadas) como supra verificado. Os crticos dessa tese indicam o fato de o TCF como tribunal ter que ser provocado para decidir, e deixam transparecer uma certa dificuldade do legislador de voltar-se contra uma deciso do TCF207 . No

206

Como o fez em BVerfGE 36, 1 [36] (Grundlagenvertrag). Trata-se de uma deciso do incio da dcada de 1970, envolvendo o controle de constitucionalidade de tratado internacional (Grundlagenvertrag), firmado entre as antigas RDA e RFA. Esse procedimento de declarar todas as razes de deciso como necessrios, ou seja, como parte das razes fundamentais para a deciso no sentido da jurisprudncia do TCF (ibid.) e, portanto, vinculantes, no se repetiu mais na jurisprudncia do TCF. Cf. a crtica pontual em SCHLAICH / KORIOTH (2004: 342). 207 BENDA / KLEIN (2001: 551 s.).

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INTRODUO

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IV

mais, a interpretao gentica perpetrada por BENDA e KLEIN combatida com a tese de que o legislador estaria vinculado apenas ordem constitucional e no legislao ordinria. Esse ponto ser retomado abaixo (sob cc) ). bb) Quanto aos destinatrios, tem-se, primeiramente, que o prprio TCF no se considera vinculado sua prpria jurisprudncia. Um tal entendimento levaria, sim, a uma petrificao do direito constitucional. Por isso, o TCF parece reconhecer uma nulidade parcial do 31 I BVerfGG, sanada por reduo teleolgica de seu teor (paradoxalmente pela adio do adjetivo demais antes de rgos), conseguida a partir de uma interpretao conforme a Constituio. Por conseguinte, todos os demais rgos jurisdicionais e da Administrao direta ou indireta so sem dvida vinculados. Novamente polmico, tambm aqui, o vnculo do legislador em face das conseqncias do vnculo, entre as quais, as implicaes futuras, nomeadamente a proibio de repetio de norma declarada inconstitucional pelo TCF. cc) Como principais conseqncias podem ser aduzidas a obrigao de cumprimento ou resposta dos destinatrios, a inadmissibilidade de uma repetio de proposta de controle normativo e a proibio de re-edio ou re-promulgao de norma declarada inconstitucional. No que tange primeira conseqncia mencionada, os rgos estatais devem imediatamente tomar todas as providncias no sentido de sanar amplamente o estado de inconstitucionalidade. Uma vez verificada uma violao, esta e os seus efeitos presentes, passados e futuros devero ser afastados definitivamente, exceto se o TCF, como no caso das variantes de dispositivo da norma incompatvel com a Grundgesetz, mas ainda vlida at determinado prazo, ou da norma ainda constitucional, dispuser de maneira diversa. Mesmo aqui o legislador tem que agir no sentido de iniciar o quanto antes o processo legislativo com vistas promulgao de uma norma que seja compatvel com a Grundgesetz. Ao lado do mandamento de restabelecimento completo do direito constitucional, aparece a obrigao de se pautar pelas verificaes do TCF na extenso ... discutida [vnculo s razes fundamentais], de deixar de fazer o que foi caracterizado como inconstitucional e de se movimentar nos limites do que foi reconhecido como constitucional208.
208

Essa a clara concluso de BENDA / KLEIN (2001: 549). A DECISO

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Quanto segunda conseqncia, especialmente no caso de decises que confirmem a constitucionalidade de dispositivos, como j tratado acima quando do estudo dos limites temporais da coisa julgada, os rgos jurisdicionais tm que partir do reconhecimento da constitucionalidade pelo TCF. Por isso, em regra o TCF parte da inadmissibilidade da proposio de um novo controle. O problema a classificao do efeito que vem pauta aqui: a coisa julgada material, a fora de lei ou o presente vnculo de todos os demais rgos estatais. Como o efeito do vnculo o efeito que exige uma determinada postura de seus destinatrios, principalmente em relao ao futuro, nada fala contra sua colocao aqui. Como o controle s ser admitido em caso de transformao de natureza ftica ou jurdica, o que, como visto acima, demarca o limite temporal por excelncia da coisa julgada material, essa exigncia significa aqui a necessidade concreta de, em se partindo da deciso anterior, argumentar mais profundamente sobre as supostas transformaes. Por se tratar de um nus argumentativo maior, o efeito mais adequado a esse contexto o vnculo dos demais rgos jurisdicionais s decises do TCF; o efeito decorrente do 31 I BVerfGG, portanto. O efeito mais combatido de todos pelos crticos sem dvida o efeito de proibio da repetio (Wiederholungsverbot) de norma de igual ou semelhante contedo endereada ao legislador parlamentar, salvo, como no caso da supra exposta inadmissibilidade de controle normativo, se houver sensvel transformao ftica. Se o bom senso ou pelo menos uma primeira vista levam a crer que o legislador no teria quaisquer fundamentos para promulgar novamente lei que fora declarada inconstitucional pelo TCF, como at mesmo SCHLAICH / KORIOTH- que fazem parte do coro dos crticos - admitem, os crticos sustentam, com coerncia, que o legislador estaria submetido somente ordem constitucional e no legislao ordinria, para cuja alterao justamente ele competenteda no poder ser vinculado, pelo menos no que tange aos efeitos futuros (os efeitos passados so nsitos prpria noo de controle de constitucionalidade), ao vnculo estabelecimento por ele mesmo no 31 I BVerfGG. O alcance futuro do vnculo do legislador (proibio da repetio de norma declarada inconstitucional) significaria tambm outorgar ao TCF o monoplio da interpretao constitucional, o que contrariaria o esprito da Grundgesetz, que at prev a fidelidade entre os rgos constitucionais (Verfassungsorgantreue), mas no o referido monoplio. A questo quase no tem implicaes prticas, dada a obedincia espontnea do legislador alemo, que, em toda regra, acata as decises do TCF e da autoridade institucional adquirida por ele, conforme j salientado acima. Porm, dogmaticamente falando, ela bastante central e sempre discutida com muito engajamento.

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INTRODUO

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IV

A jurisprudncia do TCF, j em seu primeiro ano, deixou bastante claro que uma deciso sua que declara a inconstitucionalidade de lei vincularia com suas razes fundamentais todos os rgos constitucionais da Unio, de acordo com o 31 I BVerfGG, de tal sorte que uma lei federal com o mesmo contedo no poder ser mais uma vez discutida, aprovada e publicada pelo Presidente Federal209 . Mas a prpria jurisprudncia do TCF deu especial motivao para a disputa doutrinria quando o Primeiro Senado decidiu, em 1987, sem um concreto ensejo para tanto, ou seja em sede de obiter dictum , que o legislador no estaria impedido de aprovar uma nova regulamentao de igual ou semelhante contedo. Nem a coisa julgada nem o vnculo previsto no 31 I BVerfGG poderiam enfraquecer o reconhecimento de que o legislador estaria vinculado somente ordem constitucional e somente isso seria coerente com sua liberdade e responsabilidade de conformao. Nas palavras do TCF:
...essa avaliao corresponde especial responsabilidade do legislador, legitimado democraticamente para realizar a adequao do ordenamento jurdico aos dinmicos desafios sociais e s alteradas concepes de ordem. Ela leva em conta ao mesmo tempo os limites funcionais e institucionais da proteo jurdica de natureza constitucional, mais precisamente a circunstncia de que o TCF deve medir atos do Poder Legislativo com base na prpria Constituio e no em [seus] prejulgados, no podendo corrigir sua jurisprudncia a partir de sua prpria iniciativa; ela evita assim um congelamento do desenvolvimento jurdico incompatvel com a democracia do Estado de direito e social, sem comprometer as tarefas e competncias do TCF em face da interpretao jurdica vinculante da Constituio e da garantia de uma efetiva proteo jurdica de natureza constitucional.

Essa jurisprudncia ficou restrita ao Primeiro Senado e no foi aprofundada no sentido de se aproximar dos crticos da proibio de repetio de norma inconstitucional. Tambm a meno ao 95 I 2 BVerfGG como elemento indicador de que o vnculo do Art. 31 I BVerfGG no poderia implicar na proibio de repetio, no convence, porque ele se aplica somente Reclamao Constitucional. O argumento da lex posterior frgil, porque ele s vale para leis vigentes, que ento podem ser revogadas pelo legislador, no se aplicando ao presente contexto. Quanto ao risco de congelamento do desenvolvimento jurdico, ele infundado, porque, ao contrrio do que os crticos

209

BVerfGE 1, 14 (37) [Deciso 6.]. Cf. tambm sua utilizao em BVerfGE 69, 112 (115). A DECISO

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temem, uma regra declarada inconstitucional faz com que o legislador tenha que buscar novas alternativas, sobretudo quando se pensa em leis interventoras na liberdade individual. Sobretudo nesse caso, dificilmente uma lei inconstitucional se tornaria constitucional com a transformao da situao ftica. O mais corriqueiro o oposto: o avano da tecnologia faz com que as intervenes na liberdade devam se valer dos meios cada vez menos onerosos para os titulares de direito fundamental. Esse temor , portanto, infundado. c) Fora de lei ( 31 II BVerfGG)

Se a coisa julgada material tem seus limites subjetivos bem definidos, alcanando em regra somente aqueles que participaram do processo, o vnculo de todos os rgos estatais representa uma ampliao dos efeitos da coisa julgada, e a fora de lei representaria210 a generalizao erga omnes ou inter omnes, dependendo da perspectiva do que foi decidido. Isso seria correto, no fosse a diferena qualitativa entre os vnculos dos rgos constitucionais e o vnculo decorrente da coisa julgada, intermediada pela fora de lei, que alcana a todos. Embora a prpria Grundgesetz no Art. 94 II GG tenha autorizado o legislador a estatuir esse dispositivo, a expresso fora de lei e a obrigao do Ministrio Federal da Justia de publicar oficialmente essas decises no fazem com que elas deixem de ser decises judiciais e se transformem em leis. No h, dizem, uma igualdade de hierarquia entre leis parlamentares e leis decorrentes de decises judiciais da instncia controladora: o que h uma necessidade lgica de se generalizar, tornar inter omnes, os efeitos de algumas decises judiciais prolatadas em sede de: a) controle abstrato, b) controle concreto, c) verificao normativa, d) qualificao normativa, e) Reclamaes Judiciais diretas ou indiretas contra ato normativo. Pressuposto fundamental, porm, que a deciso do TCF tenha sido de mrito e tenha, em seu dispositivo, declarado a norma questionada como constitucional, inconstitucional etc.

210

Neste sentido: PESTALOZZA (1991: 334 s.). INTRODUO

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BIBLIOGRAFIA

BENDA, Ernst; KLEIN, Eckart. Verfassungsprozessrecht: ein Lehr- und Handbuch. 2a. ed. Heidelberg: Mller, 2001. DREIER, Horst, in: Horst Dreier (Org.). Grundgesetz-Kommentar. 2 ed. Tomo I (Art. 1 19). Tbingen. Mohr Siebeck, 2004. FLEURY, Roland. Verfassungsprozessrecht. 6 ed., Neuwied (entre outras): Luchterhand, 2004. GERSDORF, Hubertus. Verfassungsprozessrecht und Verfassungsmigkeitsprfung. 2a. ed. Heidelberg: Mller, 2004. HEIMANN, Hans Markus; KIRCHHOF, Gregor; WALDHOFF, Christian. Verfassungsrecht und Verfassungsprozessrecht. Munique: Beck, 2004. HILLGRUBER, Christian; GOOS, Christoph. Verfassungsprozessrecht. Heidelberg: Mller, 2004. IPSEN, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, 1980. JARASS, Hans Dieter; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland. 4. edio. Munique, 1997. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 2 ed. Viena, 1960. LIMBACH, Jutta. Das Bundesverfassungsgericht. Mnchen: Beck, 2001. LWER, W. Zustndigkeiten und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts. In: Handbuch des Staatsrechts, Vol. 2, 1987, p. 737 et seq. LCKE, Jrg. Begrndungszwang und Verfassung, 1987. MARTINS, Leonardo. Do vnculo do Poder Judicirio aos direitos fundamentais e suas implicaes prticas. Revista da Escola Paulista de Magistratura. Ano 5, N 2, 2004, p. 89 127. _____. Proporcionalidade como critrio do controle de constitucionalidade: Problemas de sua recepo pelo direito e jurisdio constitucional brasileiros. Cadernos de Direito da UNIMEP. Volume 3, n 5, 2003, p. 15 45. _____. Jurisdio e organizao jurdica no Brasil e na Alemanha: Uma breve viso panormica. In: Hollensteiner, Stephan (Org.). Estado e Sociedade Civil no Processo de Reformas no Brasil e na Alemanha. So Paulo: Lumen Juris, 2004. MAUNZ, Theodor; DRIG, Gnter; HERZOG, Roman; SCHOLZ, Rupert; LERCHE, Peter; PAPIER, Hans-Jrgen; RANDELZHOFER, Albrecht; SCHMIDT-AMANN; Eberhard. Grundgesetz. Kommentar, 7 edio. Munique, 1994. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: O Controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha. S. Paulo: Saraiva, 1996. ______. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2a. ed. rev. ampl. So Paulo: IBDC/CB Editor, 1999.
A DECISO

125

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

______. Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht und vor dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal. Berlin: Duncker & Humblot, 1991. PESTALOZZA, Christian. Verfassungsprozessrecht: Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Lnder. 3a. ed. Munique: Beck, 1991. PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II. 19. ed., Heidelberg: C.F. Mller, 2003. POSCHER, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte Reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit. Tbingen: Mohr Siebeck, 2002. ROBBERS, Gerhard. Verfassungsprozessuale Probleme in der ffentlich-rechtlichen Arbeit. Mnchen: C. H. Beck, 1996. SACHS, Michael. Verfassungsprozessrecht. Heidelberg: Verlage Recht und Wirtschaft, 2004. SACHS, Michael. Teilnichtigerklrung: Von der Kassation zur Gesetzesneugestaltung durch das BVerfG. DVBl. 1979, p. 391 et seq. SCHERZBERG, A. Grundrechtsschutz und Eingriffsintensitt. Berlin: Duncker & Humblot 1989. SCHLAICH, Klaus; KORIOTH, Stefan. Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen. 6. edio. Mnchen: Beck, 2004. SCHLINK, Bernhard. Zugangshrden im Verfassungsbeschwerdeverfahren. NJW 1984, p. 89 et seq. _____. Der Grundsatz der Verhltnismigkeit. In: BADURA, Peter; DREIER, Horst (org.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Tomo 2, Mohr Siebeck: Tbingen, 2001. _____. Freiheit durch Eingriffsabwehr Zur Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion. EuGRZ 1984, p. 457 468. _____. Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit. Der Staat 28 (1989), p. 161 et seq. S CHUMANN , E. Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidungen, 1963. SCHUPPERT, Gunnar Folke; BUMKE, Christian. Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung: berlegungen zum Verhltnis von verfassungsrechtlicher Ausstrahlungswirkung und Eigenstndigkeit des einfachen Rechts. Baden-Baden: Nomos, 2000. S TEIN , Klaus. Die Parteifhigkeit der Untergliederungen politischer Parteien im verfassungsgerichtlichen Bundesorganstreitverfahren. DV 2002, 713 et seq.

126

INTRODUO

PRIMEIRA PARTE

Preliminares Conceituais e Dogmticas

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

128

PRIMEIRA PARTE

1.

Quanto interpretao

NOTA INTRODUTRIA As trs decises reproduzidas neste captulo referem-se a clssicos problemas envolvendo a interpretao de normas constitucionais. O TCF trata das peculiaridades da interpretao de normas constitucionais quando comparada interpretao de normas infraconstitucionais, definindo certos parmetros para o controle destas em face daquelas (controle de constitucionalidade). Os problemas das trs decises so, no entanto, bastante distintos entre si: enquanto o problema da primeira deciso a necessidade de se demonstrar que o legislador recepcionou a norma pr-constitucional para que essa possa ser objeto do controle concreto, a segunda trata do principal limite interpretao conforme a Constituio e sua conseqncia processual. Alm, portanto, de estabelecer diretrizes gerais da interpretao normativa, tais decises se ocupam tambm das condies de admissibilidade do controle concreto, sobretudo do seu possvel objeto. J a terceira deciso, que se tornou polmica, como j visto no captulo de introduo (IV. 3. b)), trata da extenso da interpretao vinculante do direito infraconstitucional em face da Grundgesetz pelo TCF.

PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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1.

BVERFGE 11, 126


(NACHKONSTITUTIONELLER BESTTIGUNGSWILLE)

Controle concreto 17/05/1960 MATRIA: Trata-se de excertos de uma deciso (Beschluss) prolatada em um processo de controle concreto a partir de uma Apresentao do Tribunal Estadual de Waldshut, que questionava a constitucionalidade do 401 do antigo Cdigo Tributrio (Abgabenordnung), de 22 de maio de 1931 (anterior Grundgesetz, que seria promulgada somente em maio de 1949). Esse dispositivo previa penas para a sonegao do imposto de importao, consideradas pelo tribunal representante como inconstitucionais, tendo em vista, entre outros, o princpio do Estado de direito e da proporcionalidade entre gravidade da ao e pena. A apresentao no foi admitida, porque se tratava, segundo o TCF, ao contrrio da tese defendida pelo tribunal representante, de direito pr211 constitucional que no pode ser objeto do controle concreto . O centro da questo girou em torno da interpretao da presena ou no da vontade de homologao ps-constitucional (Nachkonstitutioneller Besttigungswille), ou seja, se o legislador quis reeditar a norma pr-constitucional, porque j avaliara sua validade em face do texto constitucional, que posteriormente entrou em vigor, tornando-a, ento, apta ao controle concreto (concentrado na competncia do TCF) ou se, pelo contrrio, no o fez, com a conseqncia de que, para o seu controle, o prprio tribunal representante competente (lex posteriori derrogat lex anteriori). No final do excerto aqui reproduzido e traduzido (sob B. I. 2.), o TCF nomeia alguns critrios objetivos para aferir a chamada vontade de homologao de direito pr-constitucional pelo legislador. Uma norma anterior Constituio somente ser recepcionada segundo a vontade do legislador ps-constitucional quando for possvel deduzir objetivamente a vontade de homologao a partir do contedo da prpria lei ou tambm em caso de alteraes da lei da precisa relao objetiva entre as normas inalteradas e as alteradas.

211

Cf., no captulo de introduo, sob II. 3. c). PRIMEIRA PARTE

130

QUANTO INTERPRETAO

Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 17 de maio de 1960 2 BvL 11/59, 11/60 (...) RAZES A. I. II. (...) B. As apresentaes no so admitidas. I. 1. Conforme a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, as normas que foram publicadas antes da entrada em vigor da Grundgesetz, em 24 de maio de 1949 (as chamadas leis pr-constitucionais), no esto por princpio sujeitas ao exame previsto no Art. 100 I 1 GG (cf. BVerfGE 2, 124 [128 et seq.]; 3, 45 [48]; 4, 331 [341]; 10, 129 [131]). Uma exceo a esse princpio se aplica, segundo uma deciso do Tribunal Constitucional Federal de 17 de janeiro de 1957, quelas normas pr-constitucionais que o legislador aceitou recepcionar aps a Grundgesetz ter entrado em vigor (BVerfGE 6, 55 [65], 7, 282 [290], 8, 210 [213 et seq.], 9, 39 [46]; 10, 129 [132]; 10, 185 [191]). Contra a fundamentao dessa deciso foram, em parte, apresentadas objees. Cf. Vangerow, StuWi. 1957, 262; Klein, DV 1957, 567; Sievers, DRiZ 1957, 78; Hildegard Krger in: Krger/Breetzke/Nowack, Gleichberechtigungsgesetz, 1958, p.106 et seq.; Oswald, DVBl.1958, 563; Forsthoff in: Festschrift fr Carl Schmitt, 1959, p. 57; Herholz, DV 1959, 371. Alguns autores consideram que o Judicirio atribuiria importncia vontade dos rgos integrantes do Poder Legislativo, ainda que essa mesma vontade no estivesse expressa na lei. Contudo, tal concepo no defendida na deciso de 17 de janeiro de 1957. Ela contradiria tambm os princpios reconhecidos pelo Tribunal Constitucional Federal sobre finalidade e mtodos da interpretao da lei. Enquanto a teoria subjetiva parte da vontade histrica do legislador = autor da lei, dos seus motivos em seu contexto histrico, na teoria objetiva, que encontrou reconhecimento cada vez mais forte na jurisprudncia e na literatura especializada, o
PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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objeto da interpretao a prpria lei, ou seja, a vontade do legislador objetivada na lei. O Estado no fala por meio das opinies pessoais dos participantes do processo de elaborao da lei, mas somente pela prpria lei. A vontade do legislador coincide com a vontade da lei (Radbruch, Rechtsphilosophie, 4 edio, 1950, p. 210 et seq.). A esse objetivo de interpretao opera a hermenutica, com base no texto da norma (interpretao gramatical), no seu contexto (interpretao sistemtica), na sua finalidade (interpretao teleolgica), nos materiais legais 212 [interpretao gentica] e nos antecedentes normativos (interpretao histrica). Para compreender a vontade objetiva do legislador so permitidos todos esses mtodos de interpretao. Eles no se excluem mutuamente, mas se complementam. Isso vale tambm para a utilizao dos materiais legais, quando estes possibilitem tirar concluses sobre o contedo objetivo da lei. Obviamente, os debates que precedem a promulgao de uma lei podem ser utilizados para a interpretao desta sempre com um certo cuidado, via de regra apenas como apoio (RGZ 128, 111). Eles no devem induzir equiparao das idias das instncias legisladoras ao contedo objetivo da lei (por exemplo, cf. j RGZ 27, 411, Bayer VerfGH NF Vol. 3 II 1950, p. 15 [124]). A vontade do legislador pode ser considerada na interpretao da lei apenas quando ela foi expressa na prpria lei de forma suficientemente definida (cf. p.ex. BGH LM n 3 sobre 133 BGB). O Tribunal Constitucional Federal j declarou, em sua deciso de 21 de maio de 1952 (BVerfGE 1, 299 [312]), que para a interpretao de uma norma decisiva a vontade do legislador, nela objetivada e expressa na forma como resulta do texto do dispositivo legal e do contexto, e que a histria da elaborao de uma norma s tem importncia para sua interpretao quando confirma ou elimina dvidas sobre a exatido de uma interpretao, surgida depois da aplicao dos demais mtodos hermenuticos, dvidas essas que no puderam ser eliminadas por aqueles. Em sua deciso de 15 de dezembro de 1959 (BVerfGE 10, 234 [244]), o Tribunal ratificou novamente esses princpios. 2. A vontade do legislador a vontade objetivada na lei. Uma norma prconstitucional s recepcionada na vontade do legislador ps-constitucional quando se pode deduzir objetivamente uma vontade de homologao a partir do contedo da prpria lei, ou tambm em casos de alteraes de lei a partir da precisa relao objetiva entre
212 Registro dos debates e deliberaes parlamentares (histrico do processo legislativo especfico = interpretao gentica). A interpretao histrica, por sua vez, como mostra o texto, parte dos antecedentes normativos no mais vigentes, mas cuja evoluo redundou na norma interpretanda.

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO INTERPRETAO

as normas inalteradas e as alteradas. Os motivos e as idias dos membros dos rgos do Poder Legislativo no so decisivos, nesse caso, se no estiverem expressos na lei. Por isso, no se trata de homologao quando o legislador apenas aceita uma norma j existente antes de promulgada a Grundgesetz, no a modificando ou a revogando em um primeiro momento. Tambm no se pode deduzir a partir da alterao de dispositivos isolados de uma lei pr-constitucional que o legislador examinou e cujos demais dispositivos homologou. Assim, no procede o entendimento segundo o qual toda alterao de uma lei pr-constitucional por parte do legislador federal tornaria a lei inteira uma norma ps-constitucional, porque o legislador estaria mostrando com isso que considera a parte inalterada como constitucional. Principalmente em se tratando de leis gerais abrangentes, no se pode supor que o legislador tenha examinado e aceitado a constitucionalidade da lei em sua totalidade partindo de alteraes isoladas. Para se recepcionar uma norma pr-constitucional, o legislador tem que claramente revelar sua vontade concreta de homologao na lei. Este , p.ex., o caso quando a norma antiga novamente promulgada, quando a nova norma (ps-constitucional) se refere norma antiga ou quando uma rea jurdica restrita e facilmente compreendida alterada totalmente pelo legislador ps-constitucional, restando evidente, a partir da estrita relao objetiva da norma alterada com a antiga, que o legislador ps-constitucional no pode ter assumido a norma antiga sem o devido exame prvio. II. 1. 3. (...). 2. BVERFGE 8, 28 (BESOLDUNGSRECHT)

Controle concreto 11/06/1958 MATRIA: O Superior Tribunal Estadual de Nrnberg apresentou ao TCF sua dvida quanto constitucionalidade da lei de mudana e complementao do salrio do funcionalismo pblico (Besoldungsrecht) em face do Art. 3 I GG (igualdade), porque esta exclua do rol de contemplados por um aumento salarial de vinte por cento certas categorias de aposentados, como o autor da ao original (um funcionrio dos correios do antigo Reich).
PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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Esta ao foi julgada improcedente pelo Tribunal Estadual de Nrnberg por no ter seu autor direito segundo a nova lei. A Apresentao no foi admitida pelo TCF, em sntese, porque faltaria a relevncia para a deciso do caso concreto, mesmo que a parte especificamente questionada do 6 I da lei fosse declarada inconstitucional, pois, uma vez suprimida uma parte do dispositivo, ele no seria estendido a grupos antes no contemplados, mas ficaria mais restrito. O TCF diz na deciso que propsitos e objetivos claros do legislador no podem ser deturpados por interpretao conforme a Constituio. O TCF no entra no mrito da constitucionalidade. Indica, outrossim, o meio processual idneo para o seu questionamento no caso: uma Reclamao Constitucional direta contra Ato Legislativo (implicitamente tambm controle abstrato). Hodiernamente, tais questes, envolvendo o possvel surgimento de lacunas devido a reduo de texto normativo provocado por declarao de inconstitucionalidade, tm sido resolvidas com a variante de deciso declarao de (mera) incompatibilidade com a Constituio (cf. Cap. Introduo, sob IV. 2.). O TCF d um prazo ao legislador para que ele supra a inconstitucionalidade em face do Art. 3 I GG. 1. O juiz no pode dar, por meio de interpretao conforme a constituio, a uma lei de texto e sentido inequvocos, um significado oposto queles. 2. - 3. (...). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 11 de junho de 1958 1 BvL 149/52 33 (...) RAZES A. 1. 3. (...). B. A Apresentao no admitida. 1. (...). 2. (...).

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO INTERPRETAO

(...) assim, a vontade da lei, deduzida claramente do texto e da sua gnese, no deixaria margem a uma interpretao judicial complementar se o tribunal quisesse fundament-la com seu dever de interpretao da lei conforme a constituio. O Tribunal Constitucional Federal at constatou na deciso de 7 de maio de 1953 BVerfGE 2, 266 [282] que na dvida, uma interpretao da lei conforme a constituio seria imperiosa. Porm, acrescentou que evidentemente a finalidade da lei no pode ser desconsiderada. Ele mesmo precisou aplicar poca o mandamento da interpretao conforme a constituio no caso decidido apenas para rejeitar uma interpretao ampla da lei que no era mais compatvel com a Constituio, ainda que uma tal interpretao ampla o que pde ficar em suspenso213 tivesse correspondido ao que pensava o legislador. Ao invs disso, o Tribunal Constitucional Federal declarou necessria uma interpretao mais estrita, que correspondesse vontade da lei e, ao mesmo tempo, fosse compatvel com a Constituio. Em sede de concluso, aquela [interpretao estrita] manteve, da inteno do legislador, o mximo que podia ser mantido em consonncia com a Constituio. Pde ficar sem deciso a questo de se saber se as intenes do legislador excediam os limites constitucionais. No presente caso, pode ser incerto at que ponto o mandamento da interpretao conforme a Constituio pode permitir ao juiz ordinrio restringir ou complementar a vontade do legislador. O Tribunal Constitucional Federal reconheceu, na deciso de 17 de junho de 1953 BVerfGE 2, 336 [340, 341], tal possibilidade s se, com base no direito vigente, somente uma regulamentao positiva pode ser considerada como respeitando o princpio da igualdade, sendo isso compatvel com o teor da lei. De forma alguma, porm, a interpretao conforme a Constituio pode falsear ou errar na concretizao do objetivo do legislador em um ponto essencial. Mas este seria o caso aqui. O 6 I da Lei de Derrogao (nderungsgesetz) inequvoco. A interpretao conforme a Constituio pretendida pelo Superior Tribunal Estadual atribuiria justamente um sentido oposto ao do texto legal, que claro. O Tribunal interviria com isso no apenas nas competncias do legislador, mas tambm na do Tribunal Constitucional Federal, pois, nos termos do Art. 100 I GG, s a este reservada a
213 Ou seja, no precisou ser decidido, tendo em vista que o objeto do exame no o demandou. Freqentemente, l-se uma tal expresso na jurisprudncia do TCF. O TCF no est vinculado s alegaes das partes ou participantes dos processos, podendo decidir sobre questo de constitucionalidade no levantada por aqueles ou pelos tribunais que eventualmente julgaram processos de origem (caso da Reclamao Constitucional e do controle concreto). Porm, costuma no discutir e decidir questo incidental que no tenha relevncia imediata para o caso em pauta. Cf. Cap. Introduo, sobretudo sob IV.

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competncia de declarar como inconstitucional uma lei promulgada dentro da vigncia da Grundgesetz, cujo sentido e texto a contrarie claramente aqui em seu Art. 3 GG. (...). 3. 4. (...).

3.

BVERFGE 40, 88 (FHRERSCHEIN)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/05/1975 MATRIA: Trata-se de uma deciso (Beschluss) que julgou inconstitucional uma sentena de primeira instncia do foro de Laufen e sua confirmao pela deciso do Tribunal Estadual de Traunstein por terem violado o Art. 103 I GG (Direitos inafastabilidade da tutela jurisdicional e ao contraditrio). As decises impugnadas interpretaram, segundo o TCF, normas processuais relativas precluso da prtica de atos processuais (no caso, sobretudo em face do efeito da revelia em processo penal) sem considerar a interpretao dada a tais dispositivos pela jurisprudncia do TCF. A deciso trabalha implicitamente com a difcil fronteira entre direito constitucional especfico (competncia exclusiva do TCF) e direito infraconstitucional ordinrio (competncia exclusiva dos demais tribunais de acordo com a matria especfica). O caso do processo originrio diz respeito a um cidado austraco pego dirigindo em territrio alemo somente com sua carteira de habilitao de motorista (Fhrerschein) austraca. Foi indiciado pela autoridade policial alem. Citado por intermdio da entrega do mandado na agncia do correio, perdeu o prazo para a apresentao da defesa. Seu advogado requereu, no entanto, restabelecimento do status quo ante (devoluo do prazo) alegando um motivo legal para tanto: como professor primrio, estaria gozando frias de 8 de julho a 15 de agosto daquele ano de 1974, no valendo para ele em geral prazos que corram nesse perodo. O juiz de primeira instncia, no entanto, no ficou convencido de que o acusado estaria passando frias no perodo em pauta e, de resto, considerou que o acusado deveria ter tomado providncias no sentido de ser informado sobre a citao, vez em que j a esperava. Por isso, denegou o pedido de devoluo do prazo. Contra essa deciso, o acusado impetrou uma

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO INTERPRETAO

reclamao ordinria (einfache Beschwerde) julgada improcedente pelo Tribunal Estadual de Traunstein. Na fundamentao, o Tribunal Estadual deixou claro que interpretava o antigo dispositivo no mais vigente do 45 I 1 StPO (Cdigo de Processo Penal) que tratava da questo do prazo em face da Grundgesetz de maneira diferente da jurisprudncia do TCF. O TCF, porm, imps sua competncia de intrprete privilegiado da Grundgesetz, competncia essa que ele entende ser derivada do 31 I BVerfGG, que define o vnculo dos demais rgos constitucionais s decises do TCF (cf. anlise no Captulo de Introduo sob IV. 3 b) ). 1. A interpretao e a aplicao de leis ordinrias so matria dos tribunais ordinrios mais prximos das provas objeto da lide. De outra parte, o Tribunal Constitucional Federal deve determinar de forma vinculante os parmetros ou limites decorrentes do direito constitucional para a interpretao de uma lei ordinria. 2. Em decidindo o Tribunal Constitucional Federal, em sede de uma interpretao conforme a Constituio de norma do direito infraconstitucional, que certas interpretaes dessa norma, em si possveis, no so compatveis com a Grundgesetz, ento nenhum outro tribunal poder considerar constitucionais tais interpretaes possveis. 3. (...). Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 10 de junho de 1975 2 BvR 1018/74 (...) RAZES A. - I. III. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida e procedente. I. As decises impugnadas violam o Art. 103 I GG. 1. (...). 2. (...) o Tribunal Constitucional Federal decidiu que aquele cidado, que tem domiclio permanente, no o utilizando destarte s temporariamente durante as frias, no precisa
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tomar cuidados especiais com relao a possveis citaes ou intimaes judiciais. Pelo contrrio, ele pode pressupor que ser restitudo ao status quo ante [devoluo dos prazos processuais] no caso de, durante sua ausncia, receber pelo correio uma deciso judicial penal sumria214 (ou uma intimao para pagamento de pena pecuniria), e tenha perdido o prazo recursal por ignorar esta intimao substitutiva. (...). (...). 3. Na medida em que o Tribunal Estadual, referindo-se a uma deciso da Cmara do Tribunal de 2 de janeiro de 1974 (NJW 1974, p. 657 et seq.), afirmou poder divergir dos princpios desenvolvidos pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal sobre a restituio ao status quo ante em casos de primeiro acesso ao tribunal, ele desconhece, de forma inconstitucional, o alcance e efeito vinculante dessa jurisprudncia. O 31 BVerfGG vincula, de forma geral, todos os tribunais situados dentro do campo de aplicao da lei s decises do Tribunal Constitucional Federal. Quando o Tribunal Constitucional Federal declara a nulidade ou validade de um dispositivo legal, sua deciso tem fora de lei nos termos do 31 II BVerfGG. Mas, tambm em outros casos, as decises do Tribunal Constitucional Federal desenvolvem, segundo 31 I BVerfGG, um efeito vinculante que vai alm do caso particular, j que princpios decorrentes do dispositivo e dos motivos que fundamentam a deciso devem ser considerados pelos Tribunais, em todos os casos futuros, na interpretao da Constituio (BVerfGE 19, 377 [391 et seq.], 20, 56 [187], 24, 289 [2971]). O 31 BVerfGG reconhece o efeito vinculante das decises do Tribunal Constitucional Federal, uma vez que o exige a funo do Tribunal Constitucional Federal como intrprete decisivo e guardio da Constituio. O efeito vinculante restringe-se, por isso, aos trechos relativos aos motivos da deciso que dizem respeito interpretao e aplicao da Grundgesetz. Ele no se estende a questes que tm como objeto apenas a interpretao e a aplicao de leis ordinrias. A interpretao e aplicao de leis ordinrias so matria dos tribunais ordinrios mais prximos das provas, objeto da lide. Por outro lado, o Tribunal Constitucional Federal deve determinar os parmetros ou limites decorrentes do Direito Constitucional para a interpretao de uma lei ordinria. Em decidindo o Tribunal Constitucional Federal, em sede de uma interpretao conforme

214 O Strafbefehl, essa espcie de deciso penal sumria, aplicada no lugar de uma deciso penal ordinria (Strafurteil), em casos de contraveno, aps requerimento do Ministrio Pblico e ouvido o acusado.

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QUANTO INTERPRETAO

a Constituio de norma de direito infraconstitucional, que certas interpretaes dessa norma, em si possveis, no so compatveis com a Grundgesetz, nenhum outro tribunal pode considerar constitucionais tais interpretaes possveis. Todos os tribunais esto, na verdade, vinculados, conforme o 31 I BVerfGG, ao veredicto de inconstitucionalidade declarado pelo Tribunal Constitucional Federal enquanto instncia vinculante em questes constitucionais, pois sob a tica da finalidade da norma do 31 BVerfGG no pode ser feita distino, no que diz respeito ao vnculo dos demais tribunais, entre se o Tribunal Constitucional Federal declarou uma norma como nula em sua totalidade ou se uma variante normativa concreta foi qualificada, por meio de uma determinada interpretao, como inconstitucional. Nada diferente ocorre quando como aqui se verifica no bojo do julgamento de reclamaes constitucionais contra decises judiciais que certas interpretaes defensveis e possveis do direito infraconstitucional levem a um violao de direito fundamental. Tanto num como no outro caso, todos os tribunais esto, por fora do 31 BVerfGG, impedidos de continuar baseando suas decises em uma interpretao normativa inconstitucional. Se, apesar disso, o fizerem, ento estaro violando o vnculo do Judicirio lei e ao direito estatudo pelo Art. 20 III GG. II. (...) C. A presente deciso foi prolatada unanimemente. (ass.) Seuffert, v. Schlabrendorff, Geiger, Hirsch, Rinck, Rottmann, Wand

PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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PRIMEIRA PARTE

2.

Quanto ao exame da interpretao e aplicao do direito ordinrio pelo Tribunal Constitucional Federal

NOTA INTRODUTRIA: As duas decises reproduzidas neste captulo definem com maior preciso os limites da competncia do Tribunal Constitucional Federal. Partem, todavia, de uma figura dogmtica com cujos contornos a literatura jurdica alem (doutrina) sempre se ocupou criticamente. Trata-se do critrio do direito constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht), que definiria os limites da competncia do tribunal em face da competncia dos tribunais ordinrios e especializados em outras matrias. Sobretudo em face do assim chamado fenmeno da constitucionalizao do ordenamento jurdico, tornou-se uma tarefa por demais rdua definir os contornos desse que deveria ser o critrio de delimitao da competncia do tribunal.

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4.

BVERFGE 18, 85
(SPEZIFISCHES VERFASSUNGSRECHT)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/06/1964 MATRIA: Trata-se de deciso (Beschluss) prolatada no julgamento de uma Reclamao Constitucional movida pela reclamante contra uma deciso (Beschluss) do Tribunal Federal de Patentes prolatada em 30 de novembro de 1962, que, alguns anos antes, havia entrado com um pedido de registro de patentes sobre produtos cosmticos. O rgo competente havia se recusado a registrar patentes referentes a alguns dos seus produtos, ensejando a retirada dos respectivos pedidos. Uma concorrente da reclamante, que havia contestado a concesso da patente, requereu, com fundamento no 24 III PatG (Lei de Patentes), vista nos autos, o que lhe foi deferido em relao queles produtos cujos pedidos de patente foram retirados pela reclamante. O ento vigente 24 III PatG permitia a qualquer interessado a referida vista, desde que os requerentes ou mesmo j titulares de patentes no apresentassem um interesse contrrio digno de proteo. Em sua Reclamao Constitucional, a reclamante alegou violaes dos seguintes direitos fundamentais: Art. 3 I GG (igualdade), Art. 14 GG (propriedade) e 103 I GG (direito fundamental processual de acesso ao Judicirio e ao contraditrio). Em face dos dois primeiros, a reclamao foi julgada improcedente; em relao ao ltimo, o TCF julgou que faltou um pressuposto processual, no a admitindo (interesse de agir, falta da possibilidade de violao). O TCF no pde constatar a violao de direito constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht). Trata-se de uma deciso que constituiu, apesar das dificuldades de se definir o que seja spezifisches Verfassungsrecht, uma figura bastante recorrente na jurisprudncia do TCF, sendo muito citada ainda hoje. Para citar s as mais recentes: BVerfGE 108, 282 (Kopftuch Ludin); BVerfGE 107, 395 (Rechtsschutz gegen den Richter I); BVerfGE 106, 28 (Mithrvorrichtung); BVerfGE 104, 92 (Sitzblockaden III); BVerfGE 104, 1 (Baulandumlegung); BVerfGE 103, 89 ( Unterhaltsverzichtsvertrag ); BVerfGE 102, 347 (Schockwerbung I); BVerfGE 101, 361 (Caroline von Monaco II).

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO AO EXAME DA INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO ORDINRIO PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL

1. Sobre os limites do exame de decises judiciais pelo Tribunal Constitucional Federal. 2. (...).

Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado em 10 de junho de 1964 (...) RAZES A. (...) B. I. 1. 2. (...). 3. Se o direito ordinrio aplicado pelo Tribunal Federal de Patentes compatvel com o Art. 14 GG, resta decidir sobre o ponto central da Reclamao Constitucional, qual seja: se o Tribunal Federal de Patentes teria interpretado e aplicado o direito ordinrio de forma a violar o direito fundamental da propriedade. a) Os tribunais devem considerar, na interpretao e aplicao do direito infraconstitucional, especialmente de clusulas gerais, os parmetros axiolgicos da Grundgesetz. Se um tribunal ignora esses parmetros, infringe, como titular de poder estatal, as normas de direito fundamental desconsideradas; sua sentena deve ser revogada215 por meio de Reclamao Constitucional pelo Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 7, 198 [207]; 12, 113 [124]; 13, 318 [325]). Por outro lado, no corresponderia ao papel concreto da Reclamao Constitucional e da misso especial do Tribunal Constitucional Federal se este, semelhantemente a uma terceira instncia, quisesse fazer uso ilimitado do exame jurdico de decises judiciais toda vez que uma deciso incorreta possivelmente violasse direitos fundamentais da parte vencida. A formao do processo, a constatao e apreciao do conjunto de fatos, a interpretao do direito ordinrio e sua aplicao ao caso particular so tarefas exclusivas dos tribunais competentes em geral, e no se submetem ao exame do Tribunal Constitucional Federal; s em caso de violao de direito constitucional especfico por

215 Ou suspensa. No se trata de reforma, pois a Reclamao Constitucional no recurso, mas pelo contrrio tem natureza de ao originria. Cf. Cap. Introduo, II. 3. e).

PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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parte dos tribunais, o Tribunal Constitucional Federal pode intervir em sede de Reclamao Constitucional (vide BVerfGE 1, 418 [420]). Mas o direito constitucional especfico ainda no restar violado no momento em que uma deciso baseada no direito ordinrio for objetivamente incorreta. O erro deve residir, precisamente, na no observncia de direitos fundamentais. Naturalmente, os limites das possibilidades de interveno pelo Tribunal Constitucional Federal no podem ser sempre definidos de forma clara e geral. Deve ser mantida, em face da discricionariedade judicial, uma certa margem de ao que possibilite uma considerao especfica da situao de cada caso. Em geral, pode-se dizer que os procedimentos normais de subsuno dentro do direito infraconstitucional no esto submetidos ao exame do Tribunal Constitucional Federal enquanto no forem visveis erros de interpretao que se baseiem numa viso fundamentalmente incorreta do significado de um direito fundamental, especialmente da abrangncia de sua rea de proteo, bem como [aqueles erros] que encerrem, tendo em vista seu significado material para o caso jurdico concreto, uma certa importncia. No est presente uma violao de direito fundamental quando a aplicao de direito infraconstitucional pelo juiz competente levou a um resultado cuja exatido (no sentido geral de objetividade ou eqidade) for discutvel. Esse o caso principalmente quando uma ponderao de interesses conflitantes autorizada por clusulas gerais legais, feita a partir da avaliao do juiz, for questionvel porque atribui muito ou pouco peso aos interesses de uma ou de outra parte. b) O Tribunal Constitucional Federal no pde constatar que a deciso impugnada contivesse uma violao de direito fundamental neste sentido. (...). III. (...)

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO AO EXAME DA INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO ORDINRIO PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL

5.

BVERFGE 43, 130 (FLUGBLATT)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 07/12/1976 MATRIA: Trata-se de deciso (Beschluss) prolatada no julgamento de uma Reclamao Constitucional movida pela reclamante contra uma deciso (Beschluss) do Superior Tribunal Estadual de Celle que confirmou (em sede de recurso de reviso Revision) a condenao do reclamante pelo crime de difamao poltica, deciso esta proferida pelo Tribunal Estadual de Hildesheim, que, por sua vez, havia reformado a sentena absolutria da primeira instncia. O TCF considerou o Art. 5 I GG violado pela interpretao e aplicao, pelos dois tribunais, dos dispositivos penais que protegem a honra pessoal, quais sejam: 186, 187a StGB, por terem realizado uma interpretao de uma expresso feita em um panfleto (Flugblatt) sem considerar o papel do direito fundamental do Art. 5 I GG. Os tribunais viram uma inteno oculta na expresso de atribuir ao atingido, um poltico local da CDU, a participao em atrocidades nazistas como genocdio praticado na Polnia contra o povo polons em geral. O TCF recusou essa interpretao reducionista da expresso, salientando que no estaria por isso invadindo a competncia dos tribunais ordinrios, que seriam livres para apreciao da prova. Os tribunais ordinrios teriam realizado, todavia, segundo o TCF, uma interpretao superficial da expresso que pretendia ser uma contribuio para a formao da opinio pblica, tendo em vista um assunto relevante que toca o interesse de toda a coletividade. Nesse caso, vale inclusive uma presuno a favor da admisso da livre fala (Vermutung der freien Rede) segundo a tradio iniciada pelo Lth-Urteil. 1. Na verificao do contedo de uma expresso, base de condenao nos termos dos 186, 187a StGB [Cdigo Penal], em um contexto de debate poltico, os aspectos e parmetros a partir dos quais o contedo da expresso investigado devem ser compatveis com Art. 5 I GG. 2. A questo, se este o caso, submete-se, em havendo alta intensidade da interveno consubstanciada na condenao, a um total controle judicial de constitucionalidade.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 7 de dezembro de 1976 (...) RAZES: A. I. 1. (...). O reclamante foi acusado da contraveno penal de difamao poltica conforme os 186, 187a StGB. (...) O Tribunal Estadual (...) condenou-o ao pagamento de uma multa no valor de 2.000 marcos. Ao mesmo tempo, concedeu ao assistente da acusao a autorizao para mandar publicar o dispositivo da deciso em trs jornais s custas do reclamante. O Tribunal Estadual considerou como provado que o local de trabalho do assistente da acusao [o ofendido] no estava ocupado to somente com o estabelecimento dos camponeses alemes, mas tambm com a expulso dos camponeses poloneses de seus stios. Igualmente ficou provado que o assistente da acusao havia comparado os poloneses a percevejos. Porm, o reclamante teria, alm disso, levantado suspeitas, ainda que de forma velada, de que o assistente da acusao haveria participado da eliminao de cidados poloneses. Nesse sentido deveria ser entendido o panfleto, se o tivessem lido em face de seu contexto. A Reclamao Constitucional julgada procedente. I. 1. A Reclamao Constitucional dirige-se contra decises de tribunais ordinrios em processo penal. Estas no so passveis, enquanto decises de tribunais competentes especializados na matria criminal, de um exame judicial constitucional. A formao do processo, a verificao e apreciao dos fatos, a interpretao do direito infraconstitucional e sua aplicao ao caso individual no esto submetidos a exame pelo Tribunal Constitucional Federal. Somente em caso de violao de direito constitucional especfico o Tribunal Constitucional Federal pode intervir mediante Reclamao Constitucional (BVerfGE 18, 85 [92]). A violao pode estar no fato de que a influncia de direitos fundamentais no direito penal ou processual penal no foi considerada ou foi erroneamente determinada. Dentro do contexto, importante, para [se determinar] a abrangncia do exame judicial constitucional, [verificar] a intensidade da violao dos direitos fundamentais em questo: quanto mais uma sentena penal atinge a esfera de direito

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO AO EXAME DA INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO ORDINRIO PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL

fundamental do condenado, tanto maiores sero as exigncias justificativa da interveno e tanto mais abrangentes sero tambm as possibilidades de exame por parte do Tribunal Constitucional Federal (cf. BVerfGE 42, 143 [148 et seq.] DGB). Outrossim, ainda que seja imposta apenas uma multa pecuniria, nos casos da natureza do presente, uma penalizao enquanto sancionamento de ilcito criminal de maior intensidade do que uma condenao civil obrigao de no fazer, de revogao ou de indenizao. Alm disso, a interveno do direito fundamental assertada na Reclamao Constitucional grave: Se o tribunal atribui ao reclamante, com a constatao de uma afirmao de fatos oculta, uma afirmao que ele no fez e se ele foi por isso condenado, ter-se-ia uma interveno de alta intensidade que fatalmente atinge o ncleo da esfera pessoal protegida pelos direitos fundamentais. Alm do prejuzo da liberdade individual de expresso do reclamante, os efeitos negativos sobre o exerccio geral do direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento seriam de considervel alcance. (cf. BVerfGE 42, 143 [156] opinio divergente). Com efeito, tal atitude do poder pblico atingiria sensivelmente, devido ao seu efeito inibidor, a liberdade de discurso, de informao e do processo de formao da opinio pblica, e, portanto, a liberdade de expresso do pensamento em sua substncia. Em conseqncia, no possvel contentar-se aqui com o questionamento de se tais decises impugnadas revelam erros que decorram de uma viso basicamente incorreta do significado do direito fundamental, especialmente da abrangncia de sua rea de proteo (cf. BVerfGE 18, 85 [93]). O Tribunal Constitucional Federal deve detidamente verificar se as decises impugnadas no violaram a liberdade de expresso garantida constitucionalmente quando de sua verificao e apreciao dos fatos, de sua interpretao e aplicao do direito infraconstitucional. 2. No caso de delitos contra a honra praticados por declarao, j a conduo da instruo feita pelo tribunal responsvel pela apreciao da prova pode conter uma tal violao se o tribunal tiver dado ao contedo de uma manifestao escrita uma interpretao que no decorra de seu teor, ou que dele no decorra com suficiente clareza. Nesse caso, o fato apenas o texto apresentado ao tribunal. Seu contedo deve ser averiguado por meio de interpretao. Se a manifestao tiver como objetivo a influncia sobre o processo de formao da opinio pblica, os aspectos e parmetros utilizados pelo tribunal para a interpretao devem ser compatveis com o Art. 5 I GG. Neste sentido, a um exame judicial constitucional da instruo no podem ser contrapostas certas circunstncias que regularmente levam, no caso de outras instrues, ao vnculo
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[do TCF] ao resultado da instruo e sua apreciao pelos tribunais ordinrios. Uma prova conseguida a partir da interpretao de um texto existente nos autos no se baseia em uma nica impresso geral tida na audincia. Ela a qualquer tempo reconstituvel e, por isso, [sempre] passvel de controle. II. A deciso do Tribunal Estadual violou o Art. 5 I 1 GG. Por isso, tambm a deciso (Beschluss) do Superior Tribunal Estadual, que rejeitou a reviso da deciso (Urteil) [do Tribunal Estadual], no compatvel com o Art. 5 I 1 GG. 1. O panfleto do reclamante continha afirmaes sobre fatos e juzos de valor que eram adequadas e destinadas formao da opinio pblica. Tratava-se de uma contribuio disputa intelectual de opinies sobre um assunto de essencial interesse pblico, portanto, uma situao que de especial importncia para a determinao da relao entre a liberdade de expresso do pensamento e a proteo da honra BVerfGE 7, 198 [212] Lth -; 12, 113 [127] Schmid-Spiegel-; 24, 278 [282 et seq.] Tonjger ; 42, 163 [170] Echternach). Da mesma forma, falta na deciso do Tribunal Estadual qualquer discusso sobre a importncia que pode ser conferida ao direito fundamental em face da deciso a ser tomada. O Tribunal Estadual no s definiu o alcance do Art. 5 GG no caso concreto de forma incorreta, como tambm no considerou em sua deciso o direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento. 2. J a instruo, base da condenao, se baseia na desconsiderao pelo tribunal da importncia do Art. 5 GG para essa instruo. Com isso, o Tribunal Estadual viu-se compelido a supor a existncia de uma afirmao oculta do reclamante, vez em que os fatos relatados abertamente no panfleto, os quais no tratam diretamente do passado do assistente da acusao, vistos por si s, no fariam sentido de verdade: Os relatos sobre fuzilamentos pblicos pela SS e pela polcia, sobre o crescente nmero de poloneses liquidados, sobre as extraordinrias aes de apaziguamento e sobre a aniquilao da inteligncia polonesa deveriam, ao contrrio da argumentao do reclamante, no apenas apresentar fatos de segundo plano [relativos ao contexto histrico]. S esse raciocnio norteou a interpretao do panfleto, que constituiu a base da concluso sobre a instruo. Esse ponto de partida carece de fundamento. (...).

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO AO EXAME DA INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO ORDINRIO PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL

a) O Tribunal Estadual parte do pressuposto de que, para uma efetiva proteo da honra, necessria uma interpretao ampla; orienta-se, portanto, por um parmetro que, pelo menos em caso de dvida, d indcios de que o reclamante tenha feito a afirmao oculta de fatos a ele atribuda, onerando-o. Tal parmetro incompatvel com o Art. 5 GG, porque se firma exclusivamente na proteo normativa da honra como limite da liberdade de expresso do pensamento, deixando completamente de lado a garantia constitucional da liberdade de expresso do pensamento. A importncia jurdicoconstitucional da proteo da honra no pode ser ignorada. No obstante, o direito fundamental da liberdade de expresso exige igualmente respeito, o qual somente limitado pelo direito da honra pessoal: tanto mais em se tratando, como no caso do panfleto em pauta, de uma contribuio para a disputa intelectual de opinies sobre um assunto de essencial importncia para a coletividade (BVerfG ibid.). Da ser inadmissvel, sob a tica do Art. 5 GG, remeter-se exclusivamente proteo da honra. b) (...). 3. 4. (...). (ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein. O Juiz Dr. Bhmer no pde assinar - Dr. Benda)

PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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PRIMEIRA PARTE

3.

Quanto aos efeitos da inconstitucionalidade de normas

NOTA INTRODUTRIA: As duas decises tratadas neste captulo correspondem a apenas algumas das clebres decises onde o TCF interpretou sistematicamente a Grundgesetz e a sua Lei Orgnica (BVerfGG) por assim dizer em causa prpria. Nelas tratou de concretizar sobretudo a questo do vnculo dos demais rgos constitucionais a suas decises [cf. Cap. Introduo IV. 3. b) e c)], principalmente do Legislativo e dos demais rgos do Poder Judicirio (tribunais), definindo, inclusive, o efeito material temporal em face deles. Trata-se, todavia, de julgados antigos. Decises mais recentes, porm, cuja precursora fora a deciso abaixo (BVerfGE 21, 12) criaram aquelas que pela literatura especializada foram chamadas de variantes de deciso. Estas acabaram por relativizar, sobretudo, o efeito da nulidade que passou a ser, ainda que a principal, somente uma das quatro variantes existentes [cf. Cap. Introduo IV. 3.].

PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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6.

BVERFGE 1 , 14
(SDWESTSTAAT)

Controle abstrato / Contencioso Federativo (entre Unio e Estados-membros) 23/10/1951 MATRIA: Trata-se do controle abstrato de lei que redefinia fronteiras entre os Estados-membros da Repblica Federal da Alemanha, criando novos Estados. O controle foi proposto pelo governo do Land (Estado-membro) de Baden. Em sua deciso (Urteil), o Tribunal Constitucional Federal julgou a lei inconstitucional, declarando-a nula. Esta a segunda deciso publicada do Tribunal Constitucional Federal, poca recm constitudo, e exerce at hoje papel fundamental na definio das competncias do TCF e do efeito de legislao negativa da declarao de nulidade, que daria azo relativizao supra mencionada. Reproduziram-se abaixo somente duas de suas 39 ementas. Desistiuse, em face do propsito da presente obra, da traduo de quaisquer excertos do texto muito extenso (BVerfGE 1, p. 14 66) da presente deciso. 1. 4. (...). 5. Uma deciso que declara uma lei nula no tem apenas fora de lei ( 31 II BVerfGG), como tambm vincula, nos termos do 31 I BVerfGG, conjuntamente com os fundamentos da deciso, todos os rgos constitucionais da Unio, de tal sorte que uma lei federal de mesmo teor no possa ser promulgada novamente. 6. Se o Tribunal Constitucional Federal constatar que uma lei promulgada aps a entrada em vigor da Grundgesetz nula por causa de sua incompatibilidade com a Grundgesetz, tal lei no tem, desde o incio (ex tunc), eficcia jurdica. 7. 39. (...).

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO AOS EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS

Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 23 de outubro de 1951. - 2 BvG 1/51 7. BVERFGE 21, 12
(ALLPHASENUMSATZSTEUER)

Reclamao Constitucional contra ato normativo / Reclamao Constitucional contra deciso judicial 20/12/1966 MATRIA: Trata-se de uma deciso (Urteil) prolatada no julgamento de Reclamaes Constitucionais diretas contra lei tributria e tambm contra decises judiciais que, segundo alegavam os reclamantes, prejudicavam pequenas empresas de uma fase de produo em relao a empresas grandes de vrias fases (porque os efeitos econmicos sobre aquelas seriam mais intensos, qui at ameaadores da existncia, do que sobre as grandes empresas). A lei que fixava uma alquota sobre o faturamento final estaria violando, destarte, o Art. 3 I, 2 I, 12 I GG, alm do princpio do Estado social consagrado no Art. 20 GG. O TCF julgou improcedentes tais reclamaes, por entender que a declarao de nulidade causaria dano muito maior ao interesse pblico e, em ltima instncia, aos prprios contribuintes. Porm, nota-se que o TCF verificou certa injustia tributria que o legislador deve sanar no mbito de uma reforma que j estava poca em curso. Tal injustia, porm, deveria ser tolerada por certo tempo, ou seja, o TCF negou que a lei teria j atualmente violado um dos direitos fundamentais argidos pelos reclamantes. O imposto sobre a venda (circulao) de mercadorias e servios (Umsatzsteuer) deveria continuar valendo igualmente independentemente do nmero de fases de produo e/ou comrcio, ou seja, um imposto sobre vendas vlido para todas as fases (Allphasenumsatzsteuer). A falta de neutralidade em face de condies de igual concorrncia da lei vigente do imposto sobre vendas, quando trata das empresas de uma fase de produo e de vrias fases de produo, deve ser tolerada at o trmino da reforma do imposto sobre vendas j iniciada e que deve ser anunciada em tempo hbil pelo legislador. (...).
PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 20 de dezembro de 1966 aps audincia de 4 e 5 de julho de 1966 1 BvR 320/57, 70/63 (...) RAZES A. I. (...) B. I. (...) (...) mesmo que a lei do imposto sobre vendas vigente no baste para fazer a justia fiscal desejada pelo prprio legislador, na medida em que equipara os faturamentos externos das empresas de uma faixa tributria com os das empresas de vrias faixas tributrias, sem exceo, ela no pode, no momento, ser declarada nula, nem se pode constatar uma violao de direito fundamental. Isso vale tambm para as demais violaes constitucionais argidas pelas reclamantes, j que so fundamentadas, em sua essncia, nas mesmas consideraes. A grande importncia que a lei do imposto sobre vendas tem para a receita da Unio, mas tambm para os custos das empresas e a formao geral de preos, no permite no momento, porm, que toda a lei seja declarada nula, porque (somente) grupos especiais, mesmo que no insignificantes, so tratados desigualmente em relao a outros grupos muito mais numerosos. A declarao de nulidade da lei seria possvel, talvez, em casos simples. No caso em pauta, chegar-se-ia a um resultado insuportvel, vez em que a validade da lei seria negada em mbito desproporcionalmente maior quele atingido pela questo a ser decidida aqui. As reclamantes tambm no requereram a declarao da nulidade de toda a lei. Tanto menos se trata de declarar nula a lei apenas no mbito restrito no qual tem relevncia a carga desigual aqui tratada. Uma restrio da nulidade seria possvel apenas teoricamente. Na prtica, nesse objeto tributrio abrangente no se encontra uma formulao que delimitasse de forma justificvel a parte nula da vlida (...) Finalmente, tanto para as empresas de uma faixa fiscal como para as reclamantes, a validade temporria da lei na situao descrita no totalmente intolervel (...) Se a lei do imposto sobre vendas mantiver sua atual forma incompleta, estando o faturamento externo de empresas de uma faixa e de vrias faixas equiparado de forma inflexvel, sua validade deve ser limitada no tempo. (...) (ass.) Dr. Mller, Dr. Berger, Dr. Scholtissek, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck. O juiz Dr. Bhmer no pde assinar por motivo de sade. Dr. Mller.

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PRIMEIRA PARTE

4.

Quanto ordem econmica constitucional

NOTA INTRODUTRIA: A questo da ordem econmica prescrita pela Grundgesetz tem sido resolvida com base em uma sempre afirmada neutralidade polticoeconmica da Grundgesetz, a despeito de o claro dispositivo do Art. 20 consagrar o princpio do Estado social. Mas o princpio do Estado social no o nico a influenciar a constituio da ordem econmica, no indicando a escolha de um modelo econmico prprio de uma determinada poltica econmica. No mesmo patamar hierrquico est o princpio do Estado de direito e a outorga de direitos fundamentais clssicos de cunho liberal como a liberdade profissional (empresarial) do Art. 12 I GG e o direito de propriedade do Art. 14 I GG. Ambos foram outorgados, porm, por sua vez, com limites; o segundo, sobretudo, encontra um limite qualificado pela determinao do vnculo (social) da propriedade. Assim, a escolha de um modelo econmico pertence instncia poltica. Toda vez que a execuo do modelo escolhido se chocar contra dispositivo constitucional, o TCF poder ento ser chamado a cercear a vontade do legislador. A deciso abaixo bastante significativa para ilustrar esse ideal de neutralidade. Todavia, entre outros muitos temas de elevada relevncia, ela trata: a) dos parmetros do controle de decises sobre prognsticos do legislador
PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

a ser feito pelo TCF, b) do significado dos direitos fundamentais enquanto direitos de resistncia e enquanto princpios ou preceitos normativos objetivos (carter ou dimenso objetiva dos direitos fundamentais), c) do significado da propriedade enquanto outorga de liberdade e enquanto reserva de uso privado de seu objeto, d) da liberdade de conformao legislativa na interpretao do 216 vnculo e funo sociais da propriedade, e) da liberdade de associao como direito individual e coletivo, f ) do princpio da livre associao e autodeterminao como mbitos nucleares da liberdade de associao, g) da proteo de direito fundamental da liberdade de empreendimento econmico do indivduo etc. 8. BVERFGE 50, 290
(MITBESTIMMUNGSGESETZ)

Reclamao Constitucional contra ato normativo / Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Controle concreto 01/03/1979 MATRIA: Trata-se de uma deciso (Urteil) que definiu, em suas quase 100 pginas (BVerfGE 50, 290 381) o direito dos trabalhadores co-gesto (Mitbestimmung) da empresa ao confirmar a constitucionalidade da lei que criara tal direito (Mitbestimmungsgesetz - MitbestG), promulgada a 4 de maio de 1976. A MitbestG derrogou os dispositivos sobre a representao dos empregados nos conselhos de fiscalizao, ampliando-a, em seu 7, de um tero para a metade naquelas empresas com mais de 2000 empregados e organizadas como sociedades annimas, em comandita ou de responsabilidade limitada. Atingida foi, sobretudo, a gigante indstria metalrgica alem. Contra os dispositivos mais polmicos da lei que iam de encontro aos interesses das empresas e dos empregadores (alm do j mencionado 7, o 27 que definia as regras da eleio do presidente e vice-presidente do
216 Por isso, essa deciso (outros excertos) aparecer tambm no respectivo captulo sobre a liberdade de associao profissional (Art. 9 III GG). Cf., abaixo, Deciso 67.

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL

conselho maioria qualificada de dois teros , o 29 I que definia maioria simples para as decises do conselho, o 31 e o 33), vrias empresas e entidades representativas dos empregadores ajuizaram reclamaes constitucionais por entenderem que a lei feria vrios de seus direitos fundamentais, a saber: os direitos fundamentais do Art. 14 I 1, Art. 9 I, Art. 12 I, Art. 2 I e Art. 9 III GG. Algumas reclamaes voltavam-se j contra decises judiciais que aplicavam tais dispositivos. Tambm foi julgada conjuntamente uma apresentao judicial (controle concreto) proposta por deciso (Vorlagebeschluss) de 10 de abril de 1978 do Tribunal Estadual de Hamburg. O TCF considerou presentes os pressupostos e condies de todas as reclamaes e da proposio do controle concreto. As reclamaes foram julgadas todas improcedentes. A partir do controle concreto proposto, o TCF declarou a constitucionalidade dos 7, 31 MitbestG. A ampliada participao dos empregados na gesto da empresa, segundo a Lei de Participao (Mitbestimmungsgesetz) de 4 de maio de 1976, compatvel com os direitos fundamentais das sociedades, dos acionistas e das associaes dos empregadores.

Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 1 de maro de 1979 prolatada na audincia de 28, 29 e 30 de novembro e 1 de dezembro de 1978 1 BvR 532, 533/77, 419/78 e BvL 21/78 (...) RAZES A. I. IV. (...) B. As Reclamaes Constitucionais e a apresentao judicial do tribunal estadual so admitidas. I. IV. (...) C. As Reclamaes Constitucionais no so procedentes. As normas examinadas da lei de participao so compatveis com a Grundgesetz.
PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

I. (...) II. Parmetros do exame de constitucionalidade so aqueles direitos fundamentais individuais que marcam as condies e limites constitucionais da liberdade de conformao do legislador junto introduo de uma participao ampliada [dos empregados na gesto das empresas]. Tais condies e limites no podem ser interpretados sem se observar as interseces, complementaes e conexes entre suas reas de proteo e as reas de proteo de outros direitos fundamentais e [tambm] no sem a observncia dos princpios que sustentam a Grundgesetz. [No obstante], quando o reclamante e o parecer de Kln (da cidade de Colnia) vo alm disso, fundamentando sua anlise constitucional nos parmetros de exame mais amplos de uma coeso institucional da Constituio econmica e de uma coeso da proteo e da ordem dos direitos fundamentais, eles no contam [mais] para tanto com o respaldo na Grundgesetz. (...). 1. A Grundgesetz, que se limitou em seu primeiro captulo aos direitos fundamentais clssicos, no contm nenhuma fixao ou garantia imediata de uma determinada ordem econmica. Diferentemente da Constituio de Weimar (Art. 151 et seq.), a Grundgesetz tambm no normatizou princpios constitucionais concretos para a configurao da ordem econmica. Ao contrrio, ela deixa tal configurao ao legislador, que, considerando os limites a ele impostos pela mesma Grundgesetz, livre para decidir [que modelo econmico ir adotar, n. org], sem que necessite de uma legitimao mais ampla do que a sua legitimao democrtica geral. Uma vez que tal tarefa legislativa de configurao, bem como a garantia dos direitos fundamentais, diz respeito aos elementos constitutivos da Constituio democrtica, ela no pode ser limitada em virtude de uma interpretao dos direitos fundamentais que v alm do que prescrevem os direitos fundamentais individualmente considerados. Assim, cabe aos direitos fundamentais individualmente considerados o mesmo significado que lhes cabe em outros contextos: Consoante sua histria e seu contedo atual, os direitos fundamentais so, em primeira linha, direitos individuais, direitos humanos e direitos do cidado, que tm por objeto a proteo de reas concretas e especialmente sensveis da liberdade humana. A funo dos direitos fundamentais como princpios objetivos est presente no reforo principiolgico de sua fora normativa (BVerfGE 7, 198 [205] Lth), tendo suas razes, contudo, nesse significado original (cf. em relao propriedade: BVerfGE 24, 367 [389] Hamburgisches Deichordnungsgesetz). Por isso, esta funo objetiva no pode

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL

ser separada do ncleo peculiar aos direitos fundamentais, o que a levaria a tornar-se uma estrutura autnoma de normas objetivas, na qual o sentido original e permanente dos direitos fundamentais restaria ao cabo perdido. O reconhecimento indelvel que ora surge tem um significado essencial para a questo da constitucionalidade de leis que configuram a ordem econmica: sob o ponto de vista dos direitos fundamentais, um tal significado a defesa da liberdade do indivduo, a qual o legislador tambm, junto determinao da ordem econmica, deve respeitar. A questo da constitucionalidade no pressupe uma coeso institucional da Constituio econmica, que se fundamenta por meio de objetivaes tornadas autnomas, que vo alm do contedo de direito subjetivo dos direitos fundamentais. Tambm no pressupe algo mais alm do que garantem seus elementos constitucionais da coeso da ordem e proteo dos direitos fundamentais. Corresponde a este reconhecimento a expresso do Tribunal Constitucional Federal quando afirma que a Grundgesetz neutra do ponto de vista poltico-econmico: O legislador pode perseguir qualquer poltica econmica que lhe parea apropriada, contanto que ele respeite a Grundgesetz, sobretudo os direitos fundamentais (BVerfGE 4, 7 [17 s.] Investitionshilfegesetz). A ele dada, portanto, uma ampla margem de configurao [poder discricionrio legislativo] (cf. BVerfGE 7, 377 [400] Apotheken; 25, 1 [19 s.] Mhlengesetz; 30, 292 [317, 319] Erdlbevorratung). O elemento de relativa abertura da ordem constitucional que ora aflora importante, a fim de que, por um lado, se atente para a transformao histrica que caracteriza, em grande medida, a vida econmica, e, por outro, no se coloque em risco a fora normativa da Constituio. Todavia, a observncia da margem de configurao do legislador no pode levar a uma reduo do que, a despeito de quaisquer transformaes, a Constituio pretende garantir de maneira imutvel, ou seja, ela no pode levar a uma reduo das liberdades individuais que so garantidas nos direitos fundamentais individuais, sem as quais uma vida com dignidade humana no possvel, segundo a concepo da Grundgesetz. A tarefa [do controle de constitucionalidade] consiste, portanto, em unir a liberdade fundamental prpria da configurao poltico-econmica e poltico-social, que deve permanecer reservada ao legislador, com a proteo da liberdade, qual o indivduo tem direito justamente tambm em face do legislador (BVerfGE 7, 377 [400]). 2. (...). III. V. (...). (ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer
PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

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PRIMEIRA PARTE

5.

Quanto eficcia dos direitos fundamentais em relaes especiais de sujeio do titular autoridade investida de poder pblico

NOTA INTRODUTRIA: A deciso abaixo significativa para se entender um limite constitucional em razo da relao do titular do direito com o poder pblico. No h que se falar em limite extraordinrio, como ocorre em estados de exceo como o estado de defesa ou o estado de stio. Todavia, o carter extraordinrio do limite, quando esclarecido que se trata de um limite subjetivo extraordinrio, no de todo errado. A condio da relao especial com o poder pblico pode ser voluntria (hierarquia militar, por exemplo, exceo feita ao servio militar obrigatrio) ou involuntria, como na relao escolar, de um lado, e na relao carcerria, do outro. Se os direitos fundamentais desses titulares em relao especial de sujeio autoridade (besonderes Gewaltverhltnis) sofrem limitaes especiais, tambm a concretizao de tais limitaes tem um nus maior de fundamentao, ou seja, so submetidas a limites (limites dos limites) mais rigorosos.

PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

9.

BVERFGE 33, 1
(STRAFGEFANGENE)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 14/03/1972 MATRIA: Trata-se de uma deciso (Beschluss) prolatada no julgamento de uma Reclamao Constitucional de um detento que teve sua correspondncia aberta por um funcionrio da casa de deteno. O reclamante cumpria sua pena de recluso no final da dcada de 1960. Durante esse perodo mantinha contato postal com uma organizao de ajuda aos detentos. Em dezembro de 1967, uma carta do reclamante endereada a essa organizao foi interceptada pela administrao do presdio. Na carta, o reclamante expressava duras crticas Administrao do presdio e desdenhava do seu diretor. A medida estava embasada em dispositivos de um decreto administrativo de autoria dos secretrios da Justia dos Estados-membros (acordo legislativo entre os Estados-membros). Tais dispositivos prescreviam a fiscalizao do trnsito de correspondncias dos detentos (Strafgefangene) por parte da Administrao do presdio, prevendo a competncia do diretor para interceptar correspondncias com contedos injuriosos ou que se contrapusessem aos objetivos da execuo penal e da segurana e da ordem na casa de deteno. Uma lei das execues penais ainda no existia na poca. O TCF julgou a Reclamao Constitucional admitida e procedente em face do Art. 5 I 1 GG (liberdade de expresso do pensamento) e no do 217 Art. 10 I (liberdade de sigilo da correspondncia) , para o efeito de suspender a deciso (Beschluss) do Superior Tribunal Estadual de Celle de 8 de maro de 1968, a qual havia corroborado a legalidade das medidas da diretoria do presdio.
217

O TCF considerou uma interveno na rea de proteo do direito, que, segundo o tpico B. II. 1. da deciso, vale tambm para o titular detento, a despeito da ausncia de uma lei de execuo penal que lhe servisse de base, como provisoriamente justificada. Implicitamente, apesar de a maioria do Senado (a deciso no foi unnime, mas fundamentada na relao de 6 a 2 votos) ter tentado distanciar-se da figura da relao especial de sujeio autoridade (besonderes Gewaltverhltnis), foi justamente esta que levou o TCF a conceder esse prazo ao legislador para disciplinar, nada menos que o exerccio dessa relao especial de sujeio (seus limites). A maioria do Senado considerou, entretanto, inconstitucional a deciso do Superior Tribunal de Celle, por ele ter desconhecido o alcance da rea de proteo do direito fundamental liberdade de expresso do detento (Art. 5 I 1 GG), violando-o. As opinies divergentes no foram publicadas, de tal sorte que no se conhecem seus pontos de divergncia nem seus fundamentos. Sobre o papel e fundamentos do voto dissidente, cf. Cap. Introduo, IV. 1. PRIMEIRA PARTE

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QUANTO EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...

1. Tambm os direitos fundamentais de detentos somente podem ser limitados por meio da lei ou com base em uma lei. 2. Entretanto, intervenes nos direitos fundamentais de detentos que no tenham fundamento legal precisam ser toleradas por um certo tempo de transio. 3. Uma limitao dos direitos fundamentais de detentos somente pode ser cogitada se for imprescindvel ao alcance de um propsito relativo coletividade que esteja coberto pelo ordenamento axiolgico da Grundgesetz. 4. Ser tarefa de uma lei de execuo penal estabelecer um limite que leve em conta, tanto a liberdade de expresso do detento, quanto adequadamente as condies imprescindveis para uma execuo penal ordenada e racional. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado em 14 de maro de 1972 (...) RAZES A. I. (...) II. 1. O reclamante detento. (...). No dia 24 de dezembro de 1967 ele escreveu uma carta para X, na qual se ocupou tambm com a pessoa do Dr. St., o ento diretor da instituio prisional e com os motivos que, segundo o seu ponto de vista, seriam as causas da substituio na direo. Nessa ocasio, referiu-se ao Dr. St. de forma bastante desabonadora: (...). 2. No dia 27 de dezembro de 1967, essa carta foi interceptada pelo gerente de departamento responsvel por conter expresses ofensivas e por explanar situaes da instituio que no diziam respeito pessoalmente ao detento. O fundamento legal alegado foi o n. 155 II DvollzO Cdigo de Desempenho Funcional218 . (...). III. Na sua Reclamao Constitucional, o reclamante alegou a violao dos Art. 1 II; 5 I; 10; 19 I; 20 III e 103 I GG. O controle da correspondncia de detentos por responsveis da instituio prisional violaria o sigilo de correspondncia garantido no Art. 10 GG. Alm disso, violaria o Art. 5 I GG interceptar correspondncia sob alegao
218

Uma Norma Administrativa. PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

de que ela conteria expresses ofensivas ou que estariam tratando de assuntos prprios da instituio prisional. Os direitos fundamentais valeriam tambm para detentos e s poderiam ser restringidos como mostraria o Art. 19 I GG por uma lei que nomeasse cada direito fundamental restringido com citao do [respectivo] artigo [da Grundgesetz]. Uma tal lei no estaria presente. (...). IV. A Reclamao Constitucional admitida e procedente. B. I. Tambm os direitos fundamentais de detentos somente podem ser restringidos por uma lei com base em uma lei. 1. A Grundgesetz prev no Art. 104 I e II, e no Art. 2 II 2 e 3, como bvia a possibilidade de uma privao de liberdade, limitada ou ilimitada temporalmente, por meio de uma condenao judicial prolatada a partir da aplicao de uma lei penal e sob a observncia dos correspondentes dispositivos processuais penais. Em contrapartida, no contm, com exceo da proibio de maus tratos, assentada no Art. 104 I 2, nenhuma determinao bsica sobre o modo como a pena privativa de liberdade deva ser executada. Na medida em que se tratar de limitao de direitos fundamentais, as respectivas normas constitucionais determinam que isto s permitido por meio da lei, ou com base em uma lei (cf., no presente contexto, o Art. 10 II 1 e Art. 5 II GG). A essa clara concluso de que por isso agora o legislador teria o dever de promulgar uma lei tambm para essa rea da execuo penal, que at agora fora regulamentado preponderantemente por meras normas administrativas, no se chegou na jurisprudncia e na literatura especializada aps a entrada em vigor da Grundgesetz. Ao contrrio, lanou-se mo da figura jurdica da relao especial de sujeio autoridade (besonderes Gewaltverhltnis), entendendose essa como uma limitao peculiar e implcita dos direitos fundamentais dos detentos. Uma lei de execuo penal no foi considerada como ordenada do ponto de vista constitucional. (...). 2. Fazendo uma retrospectiva, essa concepo somente pode ser explicada com o fato de que a conformao tradicional da execuo penal como uma relao especial de

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...

sujeio autoridade permitiu que os direitos fundamentais dos detentos fossem relativizados em face de uma insuportvel impreciso. A Grundgesetz uma ordem ligada a valores, que reconhece, como suprema finalidade de todos os direitos, defender a liberdade e a dignidade humana. Com efeito, seu conceito do ser humano no o do indivduo autocrtico, mas o da personalidade inserida na sociedade e com ela comprometida de diversas formas (BVerfGE 12, 45 [51]; 28, 175 [189]). No Art. 1 III GG, os direitos fundamentais so declarados como diretamente vinculantes dos poderes legislativo, executivo e judicirio. Esse abrangente vnculo do poder pblico seria afrontado, se na execuo penal os direitos fundamentais pudessem ser restringidos arbitrariamente segundo discricionariedade. Uma limitao dos direitos fundamentais de detentos somente pode ser cogitada se for imprescindvel ao alcance de um propsito relativo coletividade, que esteja coberto pelo ordenamento axiolgico da Grundgesetz e se ocorrer nas formas constitucionalmente previstas para tanto. Portanto, os direitos fundamentais de detentos somente podem ser limitados mediante ou com base em uma lei que, no entanto no poder desistir de clusulas gerais, [que sejam por sua vez] o mais delimitadas possvel. (...). II.

O Art. 10 I GG no foi violado com o controle da carta do reclamante pelo funcionrio pblico responsvel da instituio prisional.
1. O direito fundamental da inviolabilidade da correspondncia protege a troca de correspondncia entre indivduos contra um conhecimento do poder pblico de seu contedo. O controle de uma carta que um detento remete a um parceiro de correspondncia fora da instituio prisional, realizado pelo encarregado responsvel da instituio, representa uma interveno no direito fundamental que o detento tem inviolabilidade de correspondncia. 2. De acordo com o Art. 10 II 1 GG, as limitaes do sigilo de correspondncia somente podem ser institudas com base em uma lei. A carta do reclamante foi interceptada com base no Cdigo de Desempenho Funcional (Dienst- und Vollzugsordnung). Esse Cdigo de Desempenho Funcional um acordo dos Secretrios da Justia (Justizminister) dos Estados-membros, tendo o carter de norma administrativa. Assim, ela no satisfaz as exigncias do Art. 10 I GG. Ela tambm no est apoiada em uma lei. No existe, at o momento, uma lei de execuo penal. Existe apenas um projeto de lei do Ministro da
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CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

Justia (Bundesminister), encaminhado ao governo federal, sobre a execuo da pena privativa de liberdade e das regras bsicas da melhoria e da segurana. 3. Apesar disso, no possvel neste momento verificar uma violao do Art. 10 I GG. Na promulgao da Grundgesetz, o constituinte, como resulta principalmente [da anlise] do Art. 2 II 1, e 104 I e II GG, tinha diante dos olhos a imagem tradicional da execuo penal. Inexiste qualquer indcio de que ele tenha partido do princpio de que o legislador devesse promulgar uma lei de execuo penal logo aps a entrada em vigor da Grundgesetz. Pelo contrrio, a ordem axiolgica criada pela Grundgesetz apenas coloca o legislador diante da tarefa de regulamentar a execuo penal em tempo hbil. Na avaliao da questo, se nesse agora esse interregno se esgotara, e se possvel verificar uma violao da Grundgesetz pelo legislador, deve tambm ser levado em considerao que, muitas vezes, at h pouco tempo, sob a indicao da figura jurdica da relao especial de sujeio, foi defendido o ponto de vista de que os direitos fundamentais dos detentos j seriam limitados de um modo geral pela relao jurdica da execuo penal. Tratar-se-ia de limitaes implcitas que no precisariam ser expressamente estabelecidas em uma lei formal. Contra a concepo tradicional, a opinio [hodierna]- segundo a qual a Grundgesetz, enquanto uma ordem axiolgica objetiva com abrangente proteo dos direitos fundamentais, em face de cuja realizao todo o poder pblico estaria obrigado, no permitindo uma proteo ipso iure limitada dos direitos fundamentais para determinados grupos de pessoas - pde impor-se somente em forma paulatina. (...). Nessa conjuntura, intervenes nos direitos fundamentais de detentos que no tenham fundamento legal precisam ser toleradas por um certo tempo de transio, at que o legislador tenha a oportunidade de promulgar a lei de execuo penal correspondentemente ao atual entendimento de direito fundamental, com elementos de tipo normativo da interveno bem delineados. Esse prazo deve ser, porm, agora limitado. Como referencial adequado e racional, tambm aqui - como em BVerfGE 15, 337 [352] e 25, 167 [185, 188] - deve-se considerar o fim do corrente perodo legislativo. At o outono de 1973, o atual estado, que no corresponde ao entendimento constitucional atual, pode ainda ser tolerado. 4. No entanto, isto no significa que durante este prazo seriam permitidas intervenes arbitrrias nos direitos fundamentais dos detentos. Ao contrrio, apesar disso, as autoridades competentes e os tribunais como at agora devem examinar, a cada

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...

interveno concreta, se ela independentemente de faltar at aqui uma lei de execuo penal intervm de modo legtimo nos direitos fundamentais dos detentos. Esse s ser o caso se a interveno for imprescindvel para manter a execuo penal e realiz-la de maneira devida. Nesse momento devem ser observados o sentido e o propsito da execuo penal. (...). III. Por sua vez, o direito fundamental de liberdade de expresso do reclamante violado pelo fato de que a carta foi interceptada devido ao seu contedo, parcialmente ofensivo. 1. (...). 2. No existe uma lei de execuo penal que possa, enquanto uma lei geral, na acepo do Art. 5 II GG, dadas certas circunstncias, justificar que se apreendam cartas com contedo ofensivo ou que discutam sobre problemas da instituio, problemas estes que no dizem respeito aos detentos. Tais medidas tambm no so imprescindveis para manter a execuo penal e realiz-la de maneira devida. Uma execuo penal sensata no obriga, necessariamente, que seja cortada aos detentos qualquer possibilidade de expor a seus correspondentes sua opinio - por natureza, freqentemente depreciativa e hostil sobre os acontecimentos na instituio prisional ou sobre seus funcionrios. (...) (...). 3. (...). No existe todavia nenhuma lei que permita aos rgos estatais interceptarem cartas por causa de seu contedo, ao qual eles apenas tiveram acesso mediante um controle que, antes de tudo, tem o propsito de evitar a fuga de detentos ou impedir aes criminosas. Isso deve enquanto e at quando lei no determinar nada diverso valer tambm para o caso das ofensas se dirigirem a funcionrios da Justia. A eles tambm cabe somente o direito de se oporem a essas ofensas de acordo com as leis existentes. (...). IV. (...) V.

A deciso foi prolatada com 6 votos a 2.


(ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand
PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS

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PRIMEIRA PARTE

6.

Quanto titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurdicas


(Art. 19 III GG)

NOTA INTRODUTRIA: A questo da titularidade de direitos fundamentais segue, como visto na introduo, a regra da adequao da natureza do direito em face do carter artificial da pessoa jurdica. De direitos naturais, como do direito vida, a pessoa jurdica obviamente no titular. Mas nem sempre a verificao da adequao da natureza do direito pessoa jurdica to clara. Outra questo que constituiu basicamente o problema discutido nas decises abaixo a possibilidade de pessoas jurdicas de direito pblico serem titulares de direito fundamental. A concluso da primeira diametralmente oposta, como se ver, concluso da segunda. A regra bastante clara: em geral pessoa jurdica de direito pblico, mesmo pertencendo Administrao indireta, no pode ser titular. Ela , ao contrrio, destinatria das normas de direito fundamental. Caso contrrio, poder-se-ia ter uma identidade que esvaziaria inclusive o sentido de tais normas. No caso das liberdades de radiodifuso, cientfica e religiosa, podem pessoas jurdicas de direito pblico serem, excepcionalmente, titulares tendo em vista, sobretudo, a importncia da autonomia desses rgos da Administrao indireta (universidades, rdio e tvs pblicas) em face do Estado e o papel especfico desses direitos fundamentais.

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10. BVERFGE 21, 362


(SOZIALVERSICHERUNGSTRGER)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 02/05/1967 MATRIA: A reclamante uma pessoa jurdica de direito pblico que pertence ao mbito da Administrao Pblica Indireta. Ela uma das titulares [administrativas] do Seguro Social (Sozialversicherungstrger). Em uma lide envolvendo a discusso sobre a responsabilidade civil de um segurado, ela se sentiu atingida em seu direito fundamental propriedade (Art. 14 GG) e igualdade (Art. 3 I GG) por uma deciso do Tribunal Federal (BGH). Segundo sua fundamentao, a deciso do Tribunal Federal estaria baseada em uma interpretao inconstitucional do Art. 8 IV FinV que representaria a violao argida. O TCF no admitiu a Reclamao Constitucional, por lhe faltar legitimidade ativa para sua proposio, segundo o Art. 19 III GG.

1. Os direitos fundamentais no so por princpio aplicveis s pessoas jurdicas de direito pblico ao realizarem tarefas pblicas. Nesse caso, no lhes cabe o remdio da Reclamao Constitucional. 2. (...). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 2 de maio de 1967 - 1BvR 578/63 no processo referente Reclamao Constitucional do Instituto Estadual de Seguro de Vestflia (...). RAZES A. I. (...) B. A Reclamao Constitucional no admitida [pressupostos e condies processuais no esto presentes].

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO TITULARIDADE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS POR PESSOAS JURDICAS

I. (...) II. 1. (...). (...). A reclamante , portanto, uma instituio com capacidade jurdica de direito pblico que faz parte da assim denominada Administrao pblica indireta. Sua capacidade de ser titular de direitos fundamentais orienta-se, da, pelo Art. 19 III GG. 2. a) Segundo o Art. 19 III GG, os direitos fundamentais valem tambm para as pessoas jurdicas nacionais, desde que, segundo a natureza daqueles, lhes seja aplicvel. Pelo teor da norma constitucional pode-se, em princpio, partir de uma possvel capacidade de ser titular de direitos fundamentais das pessoas jurdicas para, em um segundo momento, avaliar, no caso concreto, se o direito fundamental individual afirmado , segundo sua natureza, aplicvel respectiva reclamante. Neste sentido procedeu em geral o Tribunal Constitucional Federal junto ao exame da capacidade das pessoas jurdicas nacionais de direito privado, tendo declarado, em numerosos casos, a aplicabilidade dos direitos fundamentais, inclusive tambm os direitos fundamentais aqui afirmados do Art. 3 I GG e Art. 14 GG (cf. BVerfGE 3, 383 [390]; 4, 7 [12 e 17]). b) Esse [presente] processo e as concluses nele obtidas no podem, sem mais, ser transferidas para as pessoas jurdicas nacionais de direito pblico. Embora o Art. 19 III GG fale somente em pessoa jurdica, ele no ordena nenhuma equiparao entre pessoa jurdica de direito pblico e de direito privado. Pelo contrrio, a essncia dos direitos fundamentais, determinante segundo o contedo do dispositivo, leva, a priori, a uma diferenciao fundamental entre ambos os grupos. O sistema axiolgico dos direitos fundamentais baseia-se na dignidade e liberdade de cada ser humano como pessoa natural. Os direitos fundamentais devem, em primeiro lugar, proteger a esfera da liberdade do indivduo contra intervenes do poder estatal e, da mesma forma, garantir-lhe, por essa razo, as condies para uma cooperao e coconfigurao ativa e livre na sociedade poltica. A partir desta idia central deve tambm ser interpretado e aplicado o Art. 19 III GG. Ela justifica a incluso da pessoa jurdica na rea de proteo dos direitos fundamentais somente quando a configurao e atuao destas sejam expresso do livre desenvolvimento da pessoa natural, especialmente quando
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a abrangncia dos indivduos que se encontram por trs da pessoa jurdica possa ser considerada significativa e necessria [ao livre desenvolvimento da pessoa natural]. c) Por isso, existem por princpio objees contra a extenso da capacidade para ser titular de direitos fundamentais s pessoas jurdicas de direito pblico no mbito do cumprimento de tarefas pblicas. Se os direitos fundamentais se referem relao dos indivduos para com o poder pblico, ento com isso incompatvel tornar o Estado, ele mesmo, parte ou beneficirio dos direitos fundamentais. O Estado no pode ser, ao mesmo tempo, destinatrio e titular dos direitos fundamentais (cf. BVerfGE 15, 256 [262]). Isto vale no somente quando o Estado aparece imediatamente como poder estatal da Unio ou de um Estado-membro, mas tambm, principalmente, quando ele se vale de uma instituio jurdica autnoma para o cumprimento de suas tarefas (...). d) e) (...). 3. (...). 4. Se, assim, os direitos fundamentais e o remdio jurdico da Reclamao Constitucional para a defesa daqueles no so em princpio aplicveis s pessoas jurdicas de direito pblico quando estas estiverem realizando tarefas pblicas, deve ento valer algo diferente quando, excepcionalmente, a titular do direito em questo tiver relao imediata com a rea da vida protegida pelos direitos fundamentais. Por esta razo, o Tribunal Constitucional Federal reconheceu a capacidade de as universidades e faculdades serem titular de direitos fundamentais, no que tange ao direito fundamental do Art. 5 III 1 GG, e isso at mesmo independentemente de sua capacidade jurdica (cf. BVerfGE 15, 256 [262]). No caso desse direito fundamental, alis, j [seu] teor revela a abrangncia daquelas instituies s quais foram confiadas em primeira linha a cincia, a pesquisa e o ensino. Da mesma forma, pode-se fundamentar o reconhecimento de determinados direitos fundamentais s igrejas e a outras sociedades religiosas criadas com o status de rgo de direito pblico. (...). 5. (...). (ass.) Dr. Mller, Dr. Berger, Dr. Scholtissek, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck

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PRIMEIRA PARTE

QUANTO TITULARIDADE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS POR PESSOAS JURDICAS

11. BVERFGE 31, 314


(2. RUNDFUNKENTSCHEIDUNG)

Controle Abstrato / Reclamao Constitucional contra ato normativo 27/07/1971 MATRIA: Trata-se da segunda deciso sobre a liberdade de radiodifuso (2. Rundfunkentscheidung ) em um rol de pelo menos sete decises que acompanhariam a evoluo da dogmtica nesse setor bastante dinmico dos direitos fundamentais. Mas o pequeno excerto reproduzido / traduzido abaixo diz respeito somente passagem relevante sobre a capacidade de a pessoa jurdica de direito pblico ser titular do direito fundamental da liberdade de radiodifuso.

Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 27 de julho de 1971 com base na audincia de 18 de maio de 1971 - 2BvR 1/68. 2 BvR 702/68 (...) RAZES A. (...) B. Contra o pedido do governo estadual de Hessen [controle abstrato] no existem objees. Tambm a Reclamao Constitucional das instituies [pblicas] admitida. 1. (...). Algo diferente vale quando, excepcionalmente, referida pessoa jurdica de direito pblico pode ser atribuda diretamente a rea da vida protegida pelos direitos fundamentais. Por isso, o Tribunal Constitucional Federal reconheceu a capacidade para as universidades e faculdades serem titular de direitos fundamentais no que se refere ao direito fundamental do Art. 5 III 1 GG (cf. BVerfGE 15, 256 [262]). O mesmo vale para as instituies de direito pblico [emissoras] de rdio e televiso. Elas so instituies do
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Estado que defendem direitos fundamentais em uma rea na qual so independentes do Estado. Justamente para possibilitar a realizao do direito fundamental de liberdade de radiodifuso, so estas independentes do Estado; foram criadas por leis como instituies de direito pblico independentes do Estado e com gesto prpria. Sua organizao se d de tal modo que seja impossvel a tomada de influncia dominadora do Estado sobre elas. A promulgao de tais leis e uma organizao das instituies de radiodifuso [canais de televiso, estaes de rdio] que sejam independentes do Estado so exigidas pelo Art. 5 I GG (BVerfGE 12, 205 et seq.). Com a Reclamao Constitucional, as instituies de radiodifuso podem, por isso, argir uma violao de seu direito fundamental liberdade de radiodifuso. 2. (...). C. I. III. (...) IV. A deciso relativa ao ponto C. foi prolatada com 4 votos a 3. (ass.) Dr. Leibholz, Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Rinck, Wand Opinio discordante219 dos juzes Geller e Dr. Rupp a respeito da fundamentao da deciso (Urteil) do Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal de 27 de junho de 1971 (...) (ass.) Geller, Dr. Rupp Opinio discordante220 dos juzes Dr. Geiger, Dr. Rinck e Wand a respeito da deciso (Urteil) do Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal de 27 de junho de 1971.

(...)
(ass.) Geiger, Dr. Rinck e Wand.

219

Como os votos dissidentes (Sondervoten) dos dois juzes autores dessa opinio divergente (abweichende Meinung) se referem somente fundamentao, ela , portanto, totalmente irrelevante neste momento, bastando a sua referncia. 220 Aqui vale o mesmo do afirmado na nota anterior. Observe-se, entretanto, que no caso dos juzes Dr. Geiger, Dr. Rinck e Wand, a discordncia recai sobre a deciso em si, e no somente sua fundamentao.

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PRIMEIRA PARTE

SEGUNDA PARTE

Direito Constitucional Material I


(Direitos Fundamentais Art. 1 19 GG)

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

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SEGUNDA PARTE

7.

Dignidade da Pessoa Humana


(Art. 1 I GG)

GRUNDGESETZ Artigo 1 (Dignidade da pessoa humana). 1 2 (1) A dignidade da pessoa humana intocvel. Observ-la e protegla dever de todos os poderes estatais. (2) ... (3) ... NOTA INTRODUTRIA: A Grundgesetz declara, em seu Art. 1 I, a dignidade humana como intocvel. Logo em seguida (Art. 1 I 2 GG), ordena a todos os poderes estatais observ-la e proteg-la. O dever de observao prprio de todos os direitos fundamentais como direitos de resistncia contra intervenes estatais: o Estado observa a liberdade ou direito individual enquanto omite uma ao perturbadora. O dever de proteo diz respeito a mandamento de ao direcionado ao Estado, ao contra agresses da dignidade da pessoa humana proveniente de particulares. Se, por um lado, os mandamentos relativos dignidade da pessoa humana so claros, difcil a sua definio. No existe unanimidade na literatura especializada alem. Muitos so os pontos de nfase e formas de tratamento da matria. Os comentrios Grundgesetz dedicam ao Art. 1 I GG muitas pginas. Mais bem sucedida tem sido uma definio negativa: uma definio que parte da interveno ou violao da dignidade humana (visto que uma interveno no pode ser justificada, pois a outorga do Art. I GG ilimitada). Por isso, a preocupao dogmtica se volta toda para a
DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

verificao do momento em que se pode dizer que a dignidade humana foi atingida. Para tanto, a definio de sua rea de proteo tem enorme importncia, pois nenhuma interveno poder ser justificada, conforme j aludido. Outra tese bastante corrente na literatura especializada que boa parte (alguns afirmam erroneamente que todos) dos direitos fundamentais teriam um lastro na garantia da dignidade humana. Entre eles, destaque-se o Art. 2 I GG (livre desenvolvimento da personalidade), que abrange os direitos gerais da personalidade, funcionando como lex generalis em face de garantias mais especficas dos Art. 3 et seq. GG, como a inviolabilidade do domiclio (Art. 13 I GG) ou do sigilo telefnico (Art. 10 I GG), direito incolumidade fsica ou mesmo a liberdade de locomoo contra os seus mais diversos cerceamentos, incluindo os legais (Art. 2 II c.c. Art. 104 I 1 GG). As decises abaixo escolhidas trataram respectivamente de concretizaes da dignidade da pessoa humana no contexto do Art. 10 I GG (Deciso 12.) e da privao da liberdade de locomoo por aplicao da pena de priso perptua (Deciso 13.). Trata-se de apenas dois dos diversos contextos em face dos quais o TCF concretizou a dignidade da pessoa humana.

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SEGUNDA PARTE

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

12. BVERFGE 30, 1


(ABHRURTEIL)

Controle Abstrato / Reclamao Constitucional contra ato normativo


OUTROS PARMETROS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: ART. 10 I E ART. 79 III GG

15/12/1970

MATRIA: O governo do Estado de Hessen ensejou, junto ao TCF, o controle abstrato da 17 Emenda Constitucional que inseriu um novo dispositivo ao Art. 10 GG, o Art. 10 II 2 GG. Trata-se de uma reserva legal que possibilitou ao legislador infraconstitucional, inclusive por lei material, ou seja, ato normativo da Administrao como decreto e regulamentos, limitar o sigilo da correspondncia, postal e da telecomunicao tutelado pelo Art. 10 I GG (em suma, a deciso questionava a constitucionalidade entre outros da escuta telefnica Abhrurteil). O Controle Abstrato tinha por objeto tambm alguns dispositivos como o 9, V da lei conhecida como G 10 (Lei para a Limitao do Sigilo da Correspondncia, Postal e da Telecomunicao), promulgada a 13/08/1968 com lastro na nova reserva legal do Art. 10 II 2 GG. Paralelamente, um grupo de promotores e advogados ajuizou reclamaes constitucionais questionando diretamente a constitucionalidade da emenda e de vrios dispositivos da G 10. exceo de um aspecto do 5, V da G 10, que permitia a excluso da notificao do atingido por medidas de vigilncia quando a notificao no caso concreto pudesse ser efetivada sem ameaar o propsito da limitao, o Tribunal Constitucional Federal, com cinco votos contra trs (v. trecho dos votos vencidos reproduzidos abaixo), julgou (por Urteil) improcedentes 221 no controle abstrato, quanto as reclamaes tanto o pedido implcito constitucionais, declarando constitucionais todas as normas impugnadas. A interpretao do conceito de dignidade humana da Grundgesetz foi decisiva para que a deciso no fosse unnime.

221 O pedido implcito (ou explcito) ser sempre o da declarao de inconstitucionalidade de dispositivo, cuja constitucionalidade se est exatamente questionando por existirem dvidas (Zweifel).

DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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1. 5. (...). 6. O tratamento da pessoa humana pelo poder pblico que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expresso do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por fora de sua existncia como pessoa. 7. 8.(...). Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 15 de dezembro de 1970 aps audincia de 07 de julho de 1970 2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68 e 308/69 (...) RAZES A. I. V. (...) B. I. II. (...) C. I. O julgamento sobre a compatibilidade do Art. 10 II 2 GG, que fora inserido por emenda constitucional, com o Art. 79 III GG, pressupe a interpretao de ambas as normas. 1. Da interpretao do Art. 10 II 2 GG resulta o seguinte: a) b) (...). 2. Da interpretao do Art. 79 III GG resulta o seguinte: a) b) (...) c) No que diz respeito ao princpio da inviolabilidade da dignidade humana, firmado no Art. 1 GG, o qual, segundo o Art. 79 III GG, no pode ser atingido por emenda constitucional, tudo depende de se determinar que condies devem estar presentes para que a dignidade humana possa ser considerada como violada. Evidentemente no se pode falar em termos gerais, mas sempre em face do caso concreto. Formulaes gerais, como a de que a pessoa humana no pode ser reduzida a um simples objeto do poder pblico, podem to somente indicar a direo na qual podem ser encontrados casos de violao da dignidade humana. No raramente a pessoa humana , sim, mero objeto, no apenas das relaes e do desenvolvimento da sociedade, mas tambm do Direito, na medida em que deve se submeter em detrimento de seus interesses. Somente

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SEGUNDA PARTE

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

desse dado [portanto] no se pode deduzir uma violao da dignidade humana. Ao contrrio, para estar presente uma violao da dignidade humana o atingido precisa ter sido submetido a um tratamento que coloque em xeque, de antemo, sua qualidade de sujeito [de direitos], ou haver no caso concreto um desrespeito arbitrrio sua dignidade. O tratamento da pessoa humana pelo poder pblico que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expresso do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por fora de sua existncia como pessoa, configurando, portanto, nesse sentido, um tratamento desrespeitoso. II. (...) D. (...) E. Esta deciso foi prolatada com 5 votos a 3. (ass.) Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Kutscher, Dr. Rinck Opinio divergente dos juzes Geller, Dr. v. Schlabrendorff e Dr. Rupp (...). a) c) (...). a) (...). b) (...). preciso agora distanciar-se, ao se responder pergunta sobre o significado de dignidade humana, do entendimento pattico222 da palavra, ou seja, daquele entendimento que se d exclusivamente em seu sentido superior, partindo-se do pressuposto de que a dignidade humana s atingida quando o tratamento da pessoa humana pelo poder pblico que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expresso do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por
222

1. 2.

O adjetivo pattico (Man muss sich ... hten, das pathetische Wort ausschlielich in seinem hchsten Sinn zu verstehen) utilizado aqui pelo TCF, no seu sentido original, derivado do conceito grego de Pathos, que designa a emoo. A palavra Menschenwrde, significante alemo para a expresso em portugus dignidade humana ou dignidade da pessoa humana, aparece no sentido de solene, da pathetisch, carregada de Pathos, o que caracterstico de toda solenidade e, por isso mesmo, muitas vezes distante da realidade, porque pobre em logos e por vezes at de ethos. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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fora de sua existncia como pessoa; portanto, nesse sentido, ser um tratamento desrespeitoso. Contudo, se trilhado esse caminho, reduz-se o Art. 79 III GG a uma proibio da re-introduo, por exemplo, da tortura, do pelourinho e dos mtodos do 3 Reich. Uma restrio desse tipo no considera a concepo e o esprito da Grundgesetz. Todo o poder de Estado tem que observar e proteger a pessoa humana em seu valor intrnseco, em sua independncia. Ela no pode ser tratada de forma impessoal, como um objeto, nem mesmo quando isso acontece, no por desrespeito ao valor da pessoa, mas com boa inteno. (...).

(...). c)

(...).
(ass.) Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp

3. 4. (...).

13. BVERFGE 45, 187


(LEBENSLANGE FREIHEITSSTRAFE)

Controle Concreto 21/06/1977 MATRIA: Trata-se do controle concreto de constitucionalidade do tipo penal homicdio qualificado do 211 StGB. O Tribunal Estadual de Verden, que apresentou a questo ao TCF, considerava o 211 StGB inconstitucional, porque previa unicamente a pena de priso perptua ( Lebenslange Freiheitsstrafe) sem abrir ao juzo ou tribunal que o aplica a possibilidade de penalizar de acordo com a culpa concreta verificada em cada caso. Segundo o tribunal estadual, a priso perptua violaria o contedo essencial da garantia da liberdade e, por conseqncia, a dignidade humana do condenado. O TCF considerou o 211 StGB constitucional e com isso tambm a execuo da pena de priso perptua, mas com uma importante ressalva: deveria restar ainda uma possibilidade legal do condenado alcanar o estado de liberdade por meio de uma suspenso da execuo do resto da pena. Essa chance de se alcanar a liberdade foi regulamentada pelo novo 57a StGB.

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SEGUNDA PARTE

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

1. A pena de priso perptua para homicdio qualificado ( 211 I StGB) compatvel com a Grundgesetz, na medida das seguintes ementas. 2. Segundo o atual estgio do conhecimento cientfico, no se pode constatar que a execuo da pena de priso perptua, conforme normas da Lei de Execuo Penal, observando-se a atual prtica de indulto, leve necessariamente a danos fsicos e psquicos irreparveis que violem a dignidade humana (Art. 1 I GG). 3. Um dos pressupostos da execuo de pena compatvel com a dignidade humana que reste ao condenado priso perptua, em princpio, uma chance de algum dia voltar a gozar da liberdade. Somente a possibilidade de indulto no suficiente. Pelo contrrio, o princpio do Estado de direito exige que as condies sob as quais a execuo de uma pena de priso perptua possa ser suspensa e o procedimento aplicvel sejam regulados por lei. 4. (...). Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 21 de junho de 1977 aps audincia de 22 e 23 de maro de 1977 1 BvL 14/76 (...) RAZES A. - I. VIII. (...) B. 1. 2. (...) C. O 211 StGB , na extenso dele a ser aqui examinada, segundo o discorrido adiante e a interpretao restritiva que dele resulta, compatvel com a Grundgesetz. I. 1. 4. (...) II. 1. Observncia e proteo da dignidade humana fazem parte dos princpios constitutivos da Grundgesetz. (...). (...). No mbito da prtica do direito penal, no qual so colocadas as maiores exigncias de justia, o Art. 1 I GG determina o entendimento da essncia da pena e da relao entre culpa e reparao. O princpio nulla poena sine culpa tem o status de princpio
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constitucional (BVerfGE 20, 323 [331]). Toda a pena deve ter uma relao proporcional justa entre a gravidade do delito e a culpa do autor (BVerfGE 6, 389 [439]; 9, 167 [169]; 20, 323 [331]; 25, 269 [285 et seq.]). O mandamento do respeito dignidade humana significa especialmente que penas cruis, desumanas e humilhantes so proibidas (BVerfGE 1, 332 [348]; 6, 389 [439]). O autor do delito no pode ser reduzido a um mero objeto do combate ao crime, sob violao de seu direito constitucional ao respeito e valorizao social (BVerfGE 28, 389 [391]). Os pressupostos bsicos da existncia humana individual e social devem ser preservados. Do Art. 1 I GG, combinado com o princpio do Estado social, deve-se, portanto - e isso vale especialmente para a execuo penal - derivar a obrigao do Estado de garantir o mnimo necessrio para que se configure uma existncia humana digna. Entendida a dignidade humana dessa forma, seria com ela incompatvel que o Estado requeresse para si o direito de tirar fora a liberdade do indivduo sem que houvesse pelo menos a chance dele algum dia voltar a gozar novamente da liberdade. (...). 2. (...). III. (...) 1. 3. (...). 4. a) (...), pois o ncleo da dignidade humana ser atingido quando o condenado, a despeito do desenvolvimento de sua personalidade, tiver que desistir de qualquer esperana de reaver sua liberdade. O instituto do indulto, apenas, no basta para assegurar, de uma forma a atender as exigncias constitucionais, essa perspectiva, que por excelncia s o que torna suportvel a execuo da priso perptua. (...). b) (...). 5. (...). IV. VIII. (...) (ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Rupp-v. Brnneck (repres. por Dr. Benda)

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SEGUNDA PARTE

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 1 I GG: DREIER, Horst. Menschenwrde in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003. ENDERS, Christoph. Die Menschenwrde in der Verfassungsrechtsprechung Zur Dogmatik des Art. 1 GG, 1997. HERDEGEN, Matthias. Die Menschenwrde im Fluss des bioethischen Diskurses, JZ 2001, p. 773 779. HOFMANN, Hasso. Die versprochene Menschenwrde, AR 118, p. 353 377, 1993. SCHLINK, Bernhard. Aktuelle Fragen des prnatalen Lebensschutzes, 2002. Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 1 I GG: Alm das aqui trazidas, vide tambm: BVerfGE 30, 173 (193 et seq.) Mephisto; 39, 1 (42 et seq.) Schwangerschaftsabbruch I; 49, 286 (298 et seq.) Transsexuelle I; 50, 166 (175) Ausweisung I; 82, 60 (85 et seq.) Steuerfreies Existenzminimum; 87, 209 (227 et seq.) Tanz der Teufel; 88, 203 (251 et seq.) Schwangerschaftsabbruch II; 94, 49 (102 et seq.) Sichere Drittstaaten; 96, 375 (398 et seq.) Kind als Schaden; 98, 169 (200) Arbeitspflicht; 101, 275 (287) Fahnenflucht; 102, 347 (366 et seq.) Schockwerbung I.

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SEGUNDA PARTE

8.

Livre Desenvolvimento da Personalidade


(Art. 2 I GG)

GRUNDGESETZ Livre Desenvolvimento da P ersonalidade Artigo 2 (Livre Personalidade ersonalidade, direito vida e incolumidade fsica, liberdade da pessoa humana) (1) Todos tm o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, desde que no violem direitos de outrem e no se choquem contra a ordem constitucional ou a lei moral. (2) ... NOTA INTRODUTRIA: O Art. 2 I GG tem uma importncia prtica mpar. Seu sempre destacado carter subsidirio em face das outorgas especficas no afasta seu significado. Pelo contrrio: como ltimo limite ao estatal cerceadora da liberdade individual, ele precisou ser dogmtica e minuciosamente concretizado. Tambm aqui o TCF no foi omisso, mas, pelo contrrio, em um nmero de decises muito relevantes que chega casa das dezenas, concretizou vrios aspectos, chegando a criar verdadeiros direitos, a partir da derivao do conceito de livre desenvolvimento encontrado no Art. 2 I GG, como foi o caso do direito auto-determinao sobre informaes (ou dados) pessoais (informationelles Selbstbestimmungsrecht) na deciso Volkszhlung (BVerfGE 65, 1 cf. abaixo: deciso 20.) Tradicionalmente, o conceito de livre desenvolvimento da personalidade , a despeito das vrias crticas a ela endereadas, explicado pela teoria do ncleo da personalidade (Persnlichkeitskerntheorie), defendida
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sobretudo por Peters desde o incio da dcada de 1960. Segundo essa teoria, haveria camadas ou esferas da personalidade que mereciam proteo diferenciada, sendo que a esfera ntima deveria ser mais protegida que, entre outras subdivises, a esfera privada e a social. Essa teoria foi sempre bastante questionada, por ser impossvel determinar cientificamente as fronteiras entre as referidas esferas e em face da incontrolvel relatividade destas. O TCF no descartou totalmente a teoria do ncleo da personalidade (pelo contrrio, ela sempre ecoa de maneira mais ou menos retrica sobretudo quando se liga o Art. 2 I com o Art. 1 I GG), mas vai muito alm, entendendo que a outorga encerra, na verdade, dois ramos fundamentais: o direito geral da personalidade, que por sua vez tem diversas concretizaes, e a liberdade geral de ao. Esta ltima foi fundamentada dogmaticamente na deciso Elfes (BVerfGE 6, 32, abaixo: deciso 14.). O TCF se vale da gnese do dispositivo constitucional para fundamentar esse contedo da rea de proteo do direito fundamental do art. 2 I GG. Hoje, boa parte da literatura especializada segue essa dicotomia proposta de jurisprudncia do TCF. Os crticos apontam para os riscos de uma tutela sem contornos, consubstanciada nessa acepo do Art. 2 I GG enquanto direito geral de ao. Momento alto dessa crtica foi alcanado na prpria jurisprudncia do TCF, com um dos votos dissidentes mais clebres de toda a histria do TCF: trata-se do voto dissidente do Juiz Dieter Grimm na deciso Reiten im Walde (BVerfGE 80, 137 [164 et seq.] abaixo: deciso 19.), que, sem romper totalmente com a tradio fundada na deciso Elfes, chamou a ateno para o fato de que nem toda ao humana pode gozar da proteo do Art. 2 I GG na acepo de liberdade geral de ao, caso contrrio as conseqncias dogmticas poderiam ser desastrosas (cf. sntese da matria da deciso 19). Quando o TCF, juntamente com a literatura especializada, trabalha com o direito geral da personalidade, ele no vislumbra diversas configuraes desse direito geral em vrios mbitos da vida, como sugere a

223

223

Peters, Das Recht der freien Entfaltung der Persnlichkeit in der hchstrichterlichen Rechtsprechung, 1963. SEGUNDA PARTE

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LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE

teoria do ncleo da personalidade, mas diferentes modos de desenvolvimento 224 do titular do direito , sobretudo a auto-determinao, a auto-conservao e a auto-exposio, dependendo do aspecto respectivamente relevante em determinado momento na vida do titular do direito que pretende fazer valer. Assim, ele poder querer determinar autonomamente o seu prprio destino (auto-determinao), como por exemplo: casar-se ou no, ter filhos ou no, definir sua orientao sexual, etc., ou se apartar do mundo externo (auto-conservao), por exemplo pelo carter confidencial de uma consulta mdica e seus documentos, carter sigiloso de um dirio ou correspondncia pessoal (essa protegida, porm, por garantia especfica Art. 10 I GG) etc., ou preferir, finalmente, escolher a forma como se apresentar ao pblico (auto-exposio), o que se dar pelo exerccio de acepes do direito como direito prpria imagem, prpria voz, honra pessoal etc. Tanto o direito geral de ao quanto o direito geral da personalidade esto submetidos ao chamado trio de limites (Schrankentrias), quais sejam: segundo o teor do Art. 2 I 2 sub-perodo GG, o direito de terceiros, a lei moral e o mais importante deles, uma vez que segundo a prpria jurisprudncia do TCF abrange os demais: a ordem constitucional. Essa reduo do trio ordem constitucional tambm sempre sofreu crticas da literatura especializada, a mais eloqente delas produzida e exarada por Dieter Suhr em sua clebre monografia Die Entfaltung des Menschen durch die Menschen (O desenvolvimento da pessoa por intermdio das pessoas), publicada em 1976 (Duncker & Humblot, Berlim). As decises abaixo selecionadas tm, como problema central, ora a definio pormenorizada de aspectos anteriormente ainda no trabalhados da rea de proteo do direito (alm das j citadas, lembrem-se aqui as decises 15, 17 e 18), ora se ocuparam intensamente da dogmtica dos limites, ou seja, da concretizao do limite da ordem constitucional: alm de Elfes, tambm as decises 16, 21 e, sobretudo, a deciso 22 BVerfGE 90, 145 ( Cannabis ), que mesmo sem reconhecer um direito ao entorpecimento (o que seria um aspecto da rea de proteo), trabalha,

224

Cf. PIEROTH / SCHLINK (2004: 86 et seq.). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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implicitamente, com a idia de interveno no direito geral de personalidade, na acepo de auto-determinao e da dialtica com seu limite e conseqente anlise da proporcionalidade de sua imposio.

14. BVERFGE 6, 32
(ELFES)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 16/01/1957 MATRIA: O reclamante, W. Elfes, foi um poltico atuante nos mbitos municipal e estadual em Nordrhein-Westfalen desde os anos 1930. Nos anos 1950, foi um dos lderes do partido poltico Unio dos Alemes, que combatia as polticas de reunificao (com a antiga Repblica Democrtica Alem) e de defesa do governo federal. Tais teses crticas foram por ele diversas vezes defendidas, tanto dentro como fora da Alemanha. O reclamante teve seu requerimento de prorrogao da validade de seu passaporte denegada pela autoridade competente, que se valeu, em sua deciso administrativa, de um dispositivo da lei de passaportes que prescrevia a denegao do referido pedido toda vez que isso fosse necessrio em face de uma ameaa segurana ou ao interesse relevante da Repblica Federal da Alemanha ou de um Estado-membro da federao. Aps trilhar e esgotar a via jurisdicional administrativa, o reclamante ajuizou ento sua Reclamao Constitucional contra a deciso (Urteil) de ltima instncia do Tribunal Federal Administrativo. O TCF julgou improcedente a reclamao, porque: 1) negou que a rea de proteo do Art. 11 GG que garante a livre circulao (porm no sentido de livre circulao e fixao de domiclio em territrio nacional) tivesse sido atingida, restando somente o Art. 2 I GG, o qual tutela subsidiariamente os direitos gerais da personalidade e a liberdade geral da ao, como parmetro do controle; e 2) considerou o dispositivo aplicado pelos tribunais administrativos como sendo parte da ordem constitucional, um dos limites legtimos, segundo o Art. 2 I GG, impostos liberdade, no caso a princpio protegida, de sair do territrio nacional.

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1. O Art. 11 GG no se refere liberdade de sada do pas. 2. A liberdade de sada do pas est garantida, como resultado da liberdade geral de ao, pelo Art. 2 I GG, dentro dos limites da ordem constitucional. 3. A ordem constitucional, nos termos do Art. 2 I GG, a ordem jurdica constitucional, isto , a totalidade de normas que se encontram formal e materialmente de acordo com a Constituio. 4. Qualquer um pode, por meio de Reclamao Constitucional, alegar que uma norma jurdica, que limite sua liberdade de ao, no integre a ordem constitucional. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 16 de janeiro de 1957 1 BvR 253/56 no processo da Reclamao Constitucional de Wilhelm Elfes (...) contra a deciso (Urteil) do Tribunal Administrativo Federal de 22 de fevereiro de 1956 I C 41.55 -, Dispositivo da Deciso A Reclamao Constitucional foi indeferida. RAZES I. (...). Quando o reclamante, no ano de 1953, requereu a renovao de seu passaporte junto repartio pblica competente para passaportes de Mnchengladbach, esta lhe foi negada a 6 de junho de 1953, sem maior fundamentao, [limitando-se a autoridade] a indicar o 7 I a da lei de Passaportes de 4 de maro de 1952 (BGBl. I, p. 290). (...). (...). II. A Reclamao Constitucional ajuizada tempestiva e formalmente em ordem improcedente. 1. (...). (...).
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Tendo em vista este contexto, o Tribunal Constitucional Federal no pode se convencer do fato de que, em razo da sistemtica, imperioso consoante defendido na literatura especializada incluir o direito de livre sada do pas na liberdade de circulao [e de fixao de domiclio dentro do territrio nacional] garantida pelo Art. 11 GG. Porm, no falta liberdade de sada do pas, enquanto resultado da liberdade geral de ao, uma proteo adequada de direito fundamental (Art. 2 I GG) . 2. O Tribunal Constitucional Federal, em sua deciso de 20 de julho de 1954 (BVerfGE 4, 7 [15 s.]), deixou em aberto se a liberdade de ao deveria ser entendida sob o conceito do livre desenvolvimento da personalidade no seu sentido mais amplo existente, ou se o Art. 2 I GG se limitaria proteo de um mnimo dessa liberdade de ao, sem a qual o ser humano no pode desenvolver sua existncia como pessoa intelectual e moral. a) A Grundgesetz no pode ter querido, com o livre desenvolvimento da personalidade, proteger apenas o desenvolvimento dentro do ncleo essencial da personalidade que perfaz a essncia do ser humano como personalidade intelecto-moral. Com efeito, no seria compreensvel de que modo o desenvolvimento dentro desse mbito central poderia violar os costumes, o direito de terceiros ou at mesmo a ordem constitucional de uma democracia livre. Justamente essas limitaes impostas ao indivduo como membro da comunidade mostram que a Grundgesetz, em seu Art. 2 I, pensa na liberdade de ao em sentido amplo. Contudo, a formulao solene do Art. 2 I GG foi o ensejo para analis-lo especialmente sob a luz do Art. 1 GG e dali derivar que ele, entre outros, se destina a cunhar a imagem [na acepo de conceito] de pessoa humana (Menschenbild) da Grundgesetz. Com isso, porm, no se diz nada alm de que o Art. 1 GG na realidade faz parte dos princpios bsicos constitucionais que, assim como todas as demais disposies da Grundgesetz, tambm dominam o Art. 2 I GG. Do ponto de vista jurdico, um direito fundamental individualizado que garante a liberdade de ao geral. No foram consideraes jurdicas, mas motivos lingsticos, que levaram o legislador a substituir a verso original cada um pode fazer e deixar de fazer o que quiser pela verso atual (cf. Mangoldt , Conselho Parlamentar 225 , 42 Sesso da comisso principal, p. 533). Aparentemente, o que contribuiu para a teoria de que o Art. 2 I GG quis proteger apenas
225

O Parlamentarischer Rat foi a Assemblia Nacional Constituinte, que culminou com a promulgao da Grundgesetz. SEGUNDA PARTE

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um ncleo essencial da personalidade foi o fato de ser mencionada, na segunda parte da frase, tambm a ordem constitucional como limite para o desenvolvimento da personalidade do cidado. No propsito de interpretar esse conceito, que aparece tambm em outro ponto da Grundgesetz, sempre da mesma maneira, resolveu-se finalmente adotar no caso da ordem constitucional um conceito mais estrito do que o dado ordem jurdica constitucional. Com isso, viram-se em contrapartida forados concluso de que somente um ncleo essencial da personalidade, mas no a liberdade de ao humana, deveria ser protegido constitucionalmente226 . Ao lado da liberdade geral de ao garantida pelo Art. 2 I GG, a Grundgesetz protegeu, por meio de disposies especiais de direito fundamental, a liberdade de ao em determinados setores da vida que, pela experincia histrica, esto especialmente expostos interveno do poder pblico. Junto queles referidos setores da vida, a Constituio delimitou, por meio de reservas legais escalonadas, at que ponto pode ocorrer a interveno no respectivo mbito de direito fundamental. Nos casos onde os mbitos especiais da vida no forem protegidos pelos direitos fundamentais [especficos], o indivduo pode se valer, no caso de interveno do poder pblico em sua liberdade, [da proteo] do Art. 2 I GG. Aqui no necessria uma reserva legal, porque o conjunto das possibilidades de interveno estatal resulta automaticamente da restrio do livre desenvolvimento da personalidade pela ordem constitucional. b) Se, como demonstrado acima, sob 2 a), com o livre desenvolvimento da personalidade garante-se, no Art. 2 I GG, a liberdade geral de ao, que, contanto que no viole direito de terceiros ou se choque contra a lei moral (Sittengesetz), est vinculada somente ordem constitucional, pode-se entender sob esse conceito de ordem constitucional apenas uma ordem jurdica geral que respeite as normas constitucionais materiais e formais, sendo, portanto, uma ordem jurdica constitucional. Nesse sentido, o Superior Tribunal Administrativo de Mnster, no processo originrio tambm caracteriza a ordem constitucional como sendo a ordem jurdica conforme a Constituio, a ordem jurdica estabelecida conforme a Constituio e a que se mantm no mbito da Constituio. (...). c) Na literatura jurdica especializada [doutrina] objeta-se freqentemente que, seguindo um tal entendimento, o direito fundamental do Art. 2 I GG esvaziar-se-ia, j
A ordem constitucional (verfassungsmige Ordnung) seria o ordenamento restrito Grundgesetz, ao passo que a ordem jurdica constitucional (verfassungsmige Rechtsordnung) abrangeria todos o ordenamento jurdico. Da ser a primeira interpretada restritivamente. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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que colocado sob a reserva legal geral. Ignora-se, porm, neste ponto, que o Poder Legislativo, segundo a Grundgesetz, est submetido a limites mais severos do que estava sob a vigncia da Constituio de 1919 [da Repblica de Weimar]227 . Na poca, no apenas diversos direitos fundamentais estavam realmente esvaziados pela reserva legal geral, qual qualquer lei constitucionalmente promulgada correspondia; o legislador podia superar a qualquer momento, tambm no caso concreto e por meio de uma lei promulgada pela maioria necessria para a emenda constitucional, qualquer limitao constitucional que se lhe opusesse. Por sua vez, a Grundgesetz estabeleceu uma ordem axiolgica que limita o poder pblico. Por meio dessa ordem, a autonomia, a responsabilidade pessoal e a dignidade humana devem estar garantidas no Estado (BVerfGE 2 , 1 [12 et seq .]; 5, 85 [204 et seq.]). Os princpios superiores dessa ordem de valores so protegidos contra emendas constitucionais (Art. 1, 20, 79 III GG). Rompimentos com a Constituio no so [mais] possveis; a jurisdio constitucional fiscaliza a subordinao do legislador aos parmetros constitucionais. Assim, as leis no so constitucionais somente por terem sido produzidas formalmente de acordo com a ordem constitucional. Elas tm de estar materialmente de acordo com os valores bsicos superiores da ordem democrtica livre, mais do que da ordem de valores constitucional, bem como corresponder aos princpios constitucionais elementares no escritos e s decises bsicas da Grundgesetz, especialmente ao princpio do Estado de direito e do Estado social. Sobretudo, as leis no podem, por isso, ferir a dignidade humana, que o valor maior da Grundgesetz, mas tambm no podem restringir a liberdade humana intelectual, poltica e econmica de forma a atingir tais liberdades em seu contedo essencial (Art. 19 II, Art. 1 III, Art. 2 I GG). Da resulta que ao cidado est constitucionalmente reservada uma esfera de vida privada, existindo, portanto, um ltimo mbito intangvel de liberdade humana que no se submete ao do poder pblico como um todo. Uma lei que interviesse no aludido ltimo mbito nunca poderia ser elemento da ordem constitucional; teria que ser declarada nula pelo Tribunal Constitucional Federal. Disso resulta que uma norma jurdica, somente quando atende a todas essas exigncias, e tambm quando se torna elemento da ordem constitucional, limita efetivamente o mbito da capacidade de ao geral do cidado. Processualmente isso significa: Qualquer um pode, por meio da Reclamao Constitucional, alegar que uma
227

Pois o legislador foi, no Art. 1 III GG, expressamente vinculado aos direitos fundamentais. SEGUNDA PARTE

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lei que limite sua liberdade geral de ao no faz parte da ordem constitucional, porque estaria se chocando contra certas disposies constitucionais (na forma ou contedo) ou princpios constitucionais gerais. Em sendo assim, [tambm] seu direito fundamental previsto no Art. 2 I GG estaria sendo violado. 3. 5. (...). 15. BVERFGE 34, 238
(TONBAND)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 31/01/1973 MATRIA: Um casal vendeu ao reclamante um imvel, segundo eles, por 495.000 marcos alemes, no dia 11 de maio de 1970. A escritura foi passada, porm, no valor de 425.000 marcos. 70.000 marcos foram pagos parte em moeda corrente. O casal assinou um recibo preparado pelo reclamante de emprstimo da quantia, o qual deveria ser destrudo quando do registro da escritura, o que foi de fato feito na ocasio na presena do casal que alienou o imvel. Porm, o reclamante cobrou algum tempo depois do referido casal o pagamento do suposto emprstimo apresentando um segundo recibo de 70.000 marcos alemes. Em 14 de dezembro do mesmo ano, o casal registrou um boletim de ocorrncia policial por estelionato e falsificao de documento. O casal gravou, no entanto, uma fita fonogrfica (Tonband) de uma conversa tida em agosto de 1970 sobre o acordo verbal realizado entre eles, sem o conhecimento e, portanto, consentimento do reclamante. O juzo de primeira instncia de Osnabrck atendeu ao pedido do Ministrio Pblico local no sentido de utilizar a gravao como prova da acusao. O Tribunal Estadual de Osnabrck denegou, em suma, a reclamao ordinria 228 (Beschwerde) . Contra essa deciso (Beschluss) do Tribunal Estadual de Osnabrck foi ajuizada a Reclamao Constitucional, que foi julgada

228 Neste caso especfico, semelhante ao agravo de instrumento da processualstica brasileira, vez em que impugna deciso interlocutria: o deferimento da prova ilicitamente levantada.

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admitida e procedente, porque a deciso do Tribunal Estadual de Osnabrck feriu, segundo o TCF, o direito fundamental do reclamante com fulcro no Art. 2 I GG. 1. O direito fundamental previsto no Art. 2 I GG protege tambm posies jurdicas que so necessrias para o desenvolvimento da personalidade. Delas fazem parte, dentro de certos limites, tanto o direito prpria imagem como o direito palavra falada. Por isso, em princpio, cada um por si mesmo e individualmente pode determinar quem deve gravar sua palavra, assim como se e diante de quem sua voz gravada pode ser reproduzida. 2. Com isso, porm, no defeso que, em casos onde o interesse geral necessariamente o exija, o direito digno de proteo do acusado no utilizao de uma gravao sigilosa em processo penal tenha que ceder. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 31 de janeiro de 1973 2 BvR 454/71 (...) RAZES: A. I. A Reclamao Constitucional refere-se admissibilidade da utilizao de uma gravao particular, feita sigilosamente, em uma investigao dirigida contra o reclamante por suspeita de sonegao fiscal, estelionato e falsificao de documentos. (...). II. B. I. (...) II. A Reclamao Constitucional procedente. (...). 1. O Tribunal Constitucional Federal reconheceu em jurisprudncia consolidada que a Grundgesetz garante ao cidado um mbito intangvel da vida privada, que no est submetido ao do poder pblico (BVerfGE 6, 32 [41], 389 [433]; 27, 1 [6], 344 [350

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s.]; 32 , 373 [378 s.]; (...) = BVerfGE 33, 367 et seq., 376 s.). O mandamento de fora constitucional de respeitar esse ncleo da esfera ntima do indivduo tem sua base no direito ao livre desenvolvimento de personalidade garantido pelo Art. 2 I GG. Na definio de contedo e alcance do direito fundamental do Art. 2 I GG deve ser considerado que, nos termos da norma fundamental do Art. 1 I GG, a dignidade humana inviolvel e que ela requer proteo e observncia contra todo o poder pblico. Alm disso, nos termos do Art. 19 II GG, tambm o direito fundamental do Art. 2 I GG no pode ser atingido em seu contedo essencial (BVerfGE 27, 344 [350 s.]; 32, 373 [379]). Mesmo interesses preponderantes da coletividade no podem justificar uma interveno no ncleo central, absolutamente protegido, da conformao da vida privada. No se admite uma ponderao conforme ao princpio da proporcionalidade. Porm, nem todo o mbito da vida privada se encontra sob proteo absoluta do direito fundamental do Art. 2 I, c.c. Art. 1 I GG (BVerfGE 6, 389 [433]; 27, 1 [7]; 27, 344 [351]; 32, 373 [379]). Como cidado participante da e vinculado comunidade, cada um deve tolerar medidas pblicas tomadas no interesse superior da coletividade, sob a estrita observncia do mandamento da proporcionalidade, e contanto que no prejudiquem o ncleo intangvel da conformao da vida privada. (...). 2. O Art. 2 I GG garante a cada um o direito de livre desenvolvimento da personalidade, contanto que no viole direito alheio nem se choque com a ordem constitucional e a lei moral. Esse direito fundamental tambm protege posies jurdicas que so necessrias para o desenvolvimento da personalidade. Delas fazem parte, dentro de certos limites, tanto o direito prpria imagem como o direito palavra falada. Por isso, em princpio, cada um por si mesmo e individualmente pode determinar quem deve gravar sua palavra, assim como se e diante de quem sua voz gravada pode ser reproduzida. (...). 3. 4. (...). 5. Como no se trata de uma interveno do poder pblico no mbito absolutamente protegido da personalidade, a utilizao da gravao seria permitida se fosse justificada por um interesse preponderante da coletividade. No o caso. a) A Grundgesetz confere ao direito de livre desenvolvimento da personalidade uma grande importncia. Medidas pblicas que o prejudiquem so admissveis, quando o so, apenas sob estrita observncia do princpio da proporcionalidade. Por outro lado,
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a Grundgesetz confere tambm uma importncia especial s condies de uma jurisdio eficiente. O Tribunal Constitucional Federal, por isso, destacou repetidamente as inevitveis necessidades de uma efetiva persecuo penal e do combate ao crime (BVerfGE 19, 342 [347]; 20, 45 [49], 144 [147]), o interesse pblico na averiguao mais completa possvel no processo penal para provar a culpa de criminosos, como tambm para livrar inocentes (BVerfGE 32, 373 [381]), apreciou o esclarecimento efetivo de delitos graves como uma tarefa essencial de uma coletividade de Estado de Direito (BVerfGE 29, 183 [194]), e destacou a manuteno de uma jurisdio eficiente sem a qual a Justia no pode ser feita (2 BvL 7/71, p. 21 s. = BVerfGE 33, 367 [382 s.]). O direito constitucionalmente garantido ao livre desenvolvimento da personalidade e as condies de uma jurisdio eficiente podem entrar em conflito de variadas formas. Pode-se conseguir um equilbrio justo destas tenses somente quando, como corretivo, sempre for contraposto s intervenes necessrias para uma jurisdio eficiente o mandamento de proteo do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG (cf. BVerfGE 19, 342 [347]; 20, 45 [49], 144 [147]). Isso significa que deve ser averiguado a qual desses importantes princpios constitucionais deve ser atribudo maior peso em cada caso particular. b) c) (...). 6. (...). III. (...). A deciso foi promulgada com 6 votos a 1. (ass.) Seuffert, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand

16. BVERFGE 99, 185


(SCIENTOLOGY)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/11/1998 MATRIA: O reclamante, que no passado fora filiado Scientology Church, uma agremiao ou seita religiosa que nos ltimos anos causou bastante polmica na Alemanha (entre outros, a opinio pblica dominante acusou-a de ter pretenses polticas totalitrias e de alienar seus membros

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com um conhecimento pseudo cientfico), voltou-se judicialmente contra afirmaes segundo as quais ele ainda seria ligado seita, sendo inclusive um lder e sacerdote dela. Sua motivao de querer ver imposta judicialmente essa pretenso era no somente de natureza pessoal, mas econmica e profissional, visto que, como artista plstico, perdera bastante reputao e, concretamente, contratos com essa ligao incmoda. Sua ao cominatria, que pretendia fixar a obrigao de no fazer (absteno de uma afirmao) dos rus, foi julgada improcedente pelos tribunais ordinrios, que consideraram a afirmao protegida pelo direito fundamental do Art. 5 I 1 GG (liberdade de expresso do pensamento). Na Reclamao Judicial ajuizada contra a deciso de ltima instncia prolatada pelo Superior Tribunal Estadual de Hessen, argiu o reclamante violao de seu direito geral de personalidade protegido pelo Art. 2 I GG. Aps fazer uma ampla discusso com sua prpria e extensa jurisprudncia sobre a coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade, revisitando seus critrios, o TCF adicionou um importante elemento rea de proteo do Art. 2 I GG, consubstanciado na ementa 1 abaixo e um critrio sintetizado pela ementa 2 tambm abaixo transcrita / traduzida. O TCF julgou procedente a Reclamao Constitucional, porque considerou o cerceamento da liberdade de expresso como coberto pelo limite do Art. 5 II GG, cujo contedo, no caso, o direito geral da personalidade do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. 1. O direito geral da personalidade (Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG) protege o indivduo tambm contra a falsa atribuio de filiao a associaes ou grupos, se essa atribuio tiver importncia para a personalidade e sua imagem pblica. 2. incompatvel com o direito geral da personalidade que quele atingido e prejudicado pela afirmao de fatos seja negada a possibilidade de provar a falsidade da afirmao em processo judicial, sob a alegao de que o declarante teria apresentado, no processo, fatos comprobatrios de sua afirmao.

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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 10 de novembro de 1998 1 BvR 1531/96 (...) Dispositivo da deciso A deciso do Superior Tribunal Estadual de Frankfurt/Main de 20 de junho de 1996 16 U 163/95 fere o direito fundamental do reclamante previsto no Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, ao julgar improcedente seu pedido. Revogue-se a deciso, nesta extenso incluindo seu dispositivo sobre as custas processuais. Retorne-se os autos ao Superior Tribunal Estadual. O Estado de Hessen deve indenizar o reclamante pela custas com o processo de Reclamao Constitucional. RAZES A. A Reclamao Constitucional dirige-se contra o julgamento de improcedncia de uma ao civil, cujo pedido fora a absteno de expresses prejudiciais reputao. I. 1. O reclamante, um conhecido artista austraco que vive na Alemanha, ocupava-se, desde 1972, com os textos e ensinamentos da Scientology e tambm freqentava cursos oferecidos pela organizao. Desde 1975, foi chamado em diversas revistas de cientlogo ou de associado de alguma forma com a Scientology. (...). 2. 3. (...) II. Por meio de sua Reclamao Constitucional, o reclamante afirma a violao de seu direito geral de personalidade previsto pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG. Ele no seria cientlogo, nunca teria se formado sacerdote, nunca teria assumido tal funo, e tambm nunca teria se denominado como tal. No artigo da [publicado na revista] Celebrity, edio 262, tratar-se-ia no de uma entrevista, mas de propaganda. Ele no teria sido entrevistado para esse artigo, nem teria autorizado sua publicao. Embora tivesse se ocupado dos livros da Scientology nos anos 70 e 80, por interesse geral em questes

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transcendentais, e freqentado os cursos por ela oferecidos, havia perdido posteriormente o interesse e se dedicado a outros assuntos. Depois de 1992, ele teria se distanciado da Scientology e se voltado judicialmente contra a afirmao de que seria um cientlogo. A deciso do tribunal de apelao229 teria como efeito que fatos incorretos sobre ele pudessem ser divulgados. Isso seria equivalente a uma proibio de exercer a profisso e realizar exposies, pois no estaria mais recebendo quase nenhum convite na Alemanha por causa das acusaes. (...). De resto, teria o reclamante tomado todas as devidas providncias contra as notcias, exigindo declaraes corretivas da igreja Scientology na Alemanha, que as recebera; mais do que isso no poderia ser exigido dele. III. (...) B. A Reclamao Constitucional procedente. A deciso em questo fere o direito geral de personalidade do reclamante previsto no Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, por ter julgado improcedente o pedido de sua ao. Na verdade, a Reclamao Constitucional dirige-se contra a deciso em seu todo. Entretanto, a deciso no onera o reclamante em toda sua extenso. Como tambm sua Reclamao Constitucional no contm neste mister argumentaes, seu pedido deve ser interpretado de tal sorte a se restringir s partes da sentena que o oneram (cf. BVerfGE 1, 14 [39]; 7, 99 [105 et seq.]; 68, 1 [68]). I. O reclamante atingido em seu direito geral da personalidade pela deciso impugnada. 1. O direito geral da personalidade estende sua proteo tambm em face de atribuies de filiao a grupos, caso estas sejam significativas para a personalidade, prejudicando sua imagem junto opinio pblica. O direito fundamental protege elementos da personalidade que no so objeto de garantias especiais de liberdade, mas que no so menos importantes para a personalidade
Berufungsgericht que, no sistema recursal alemo, se ocupa ainda dos fatos em oposio Revision (Revisionsgericht = Tribunal de [recurso de] reviso, que se ocupa s com questes jurdicas. A respeito, cf. MARTINS (2004: 205 [211 et seq.]). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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em seu significado constitutivo (cf. BVerfGE 54, 148 [153]; jurisprudncia consolidada). Nesse contexto est inserida tambm a reputao social do indivduo. Por essa razo, o direito geral da personalidade abrange a proteo contra declaraes que sirvam para denegrir a imagem de uma pessoa junto opinio pblica. Tais declaraes ameaam o livre desenvolvimento da personalidade garantido pelo Art. 2 I GG, porque podem diminuir o prestgio do indivduo, enfraquecer seus contatos sociais e, conseqentemente, destruir sua auto-estima. Porm, a proteo desse direito fundamental no tem o condo de conceder ao indivduo o direito de ser apresentado publicamente como ele mesmo se v ou como gostaria de ser visto pelos outros. De qualquer modo, ele protegido contra representaes falsas ou distorcidas de sua pessoa que no sejam de todo insignificantes para o desenvolvimento da sua personalidade (cf. BVerfGE 97, 125 [148 s.]; 97, 391 [403]). A filiao a certos grupos ou organizaes encerra, normalmente, uma tal importncia para a personalidade. Quando algum faz parte deles por nascimento ou socializao, eles tm geralmente influncia formadora de identidade na pessoa. Mas se a pessoa filiou-se por livre e espontnea vontade, isso revela, em regra, um alto grau de identificao com seus objetivos e formas de comportamento, podendo assumir fora definidora da personalidade. O indivduo identificado em seu meio, em maior ou menor grau, pelas organizaes ou grupos aos quais pertence. Seu prestgio no depende apenas de suas caractersticas e desempenho individuais, mas tambm do prestgio dos grupos aos quais pertence (cf. BVerfGE 93, 266 [299]). Isso vale especialmente para aqueles grupos ou associaes que se definem como religiosos ou ideolgicos, e mais ainda se estes no forem grupos religiosos ou ideolgicos tradicionais, mas ocupem uma posio de minoria, sendo vistos na sociedade de forma crtica ou at mesmo rejeitados. 2. A deciso atacada fere o direito fundamental do reclamante previsto pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG. A proteo do direito fundamental contra afirmaes prejudiciais no tem, com efeito, eficcia direta em face de terceiros. Tambm o direito geral da personalidade tem eficcia direta apenas em face do Estado. Mas este tem o dever bsico relativo aos direitos fundamentais de proteo do indivduo diante de ameaas contra a personalidade provenientes de terceiros (cf. BVerfGE 73, 118 [201]; 97, 125 [146]). Quando os tribunais aplicam normas que servem a essa proteo, eles tm que observar os parmetros decorrentes dos direitos fundamentais. Se eles os desconsiderarem, ento ocorrer, segundo

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a jurisprudncia consolidada do TCF, no apenas uma violao do direito constitucional objetivo, mas uma violao dos direitos fundamentais subjetivos do indivduo (cf. BVerfGE 7, 198 [206 s.]). As decises judiciais que admitem declaraes sobre a personalidade contra as quais o reclamante se defende com a justificativa de tais afirmaes serem falsas, atingem, portanto, o direito geral da personalidade. Esse o caso ocorrido na rejeio do pedido do reclamante para [que o Judicirio determinasse] a omisso das declaraes segundo as quais seria membro do grupo da Scientology, que teria se auto-denominado sacerdote daquela comunidade e que seria tambm sacerdote. A estreita ligao com a Scientology que lhe foi atribuda pode influenciar negativamente a imagem que a sociedade tem dele. Isso vale sobretudo no caso em pauta, por ser justamente essa organizao bastante polmica junto sociedade e por ter sido por vrias vezes objeto de advertncias do poder pblico e de artigos crticos na imprensa. No se pode negar que a afirmao segundo a qual o reclamante seria um lder cientlogo dificulta sua atividade artstica, porque um prejuzo causado sua reputao pode ter conseqncias negativas junto a contratos ou compras. II. A deciso atacada viola o direito geral da personalidade. 1. Este no , porm, garantido sem reserva. Segundo o Art. 2 I GG, ele limitado pela ordem constitucional, inclusive pelos direitos de outrem. Desses direitos fazem parte tambm a liberdade de expresso do pensamento, garantida a todos pelo Art. 5 I GG. Da mesma forma como o direito geral da personalidade, porm, a liberdade de expresso no garantida sem reserva. Ela encontra seus limites no Art. 5 II GG, dentre outros, nas leis gerais e no direito honra pessoal. Como fundamento de direito civil para o pedido de omisso de declaraes so considerados os 1004 I, 823 II BGB, c. c. o 186 StGB, nos quais o Superior Tribunal Estadual se baseou para sua deciso. Em contrapartida, os interesses da liberdade de expresso so determinados, sobretudo, no 193 StGB (cf. BVerfGE 12, 113 [125 s.]; 93 266 [290 s.]), que afasta uma condenao [exclui a ilicitude] por declaraes ofensivas honra quando estas representarem interesses justificados (Wahrnehmung berechtigter Interessen), o que por intermdio do 823 II BGB, no mais de acordo com seu conceito jurdico aplicado tambm no Direito Civil.
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A interpretao e aplicao dessas normas so tarefas dos tribunais competentes. Mas estes devem levar em considerao, em sua interpretao, os direitos fundamentais atingidos, a fim de que seu contedo axiolgico seja mantido tambm na etapa de aplicao do direito (cf. BVerfGE 7, 198 [205 et seq.]). Isso exige normalmente uma ponderao entre, de um lado, a gravidade do prejuzo personalidade causado pela declarao e, de outro lado, as perdas sofridas pela liberdade de expresso devido omisso da declarao; essa ponderao deve ser feita no contexto dos elementos tpicos de direito infraconstitucional a serem interpretados, e deve considerar as circunstncias especiais do caso. O resultado dessa ponderao no pode ser definido de antemo, de forma geral e abstrata, devido variao das circunstncias de cada caso. No decorrer do tempo, porm, formaram-se na jurisprudncia algumas regras de prevalncia. Assim, no caso de juzos de valor [expresso do pensamento ou opinio], a proteo da personalidade prevalece normalmente sobre a liberdade de expresso do pensamento quando a expresso configurar um ataque dignidade humana, uma crtica degradante (Schmhkritik) ou uma ofensa formal (Formalbeleidung)230 (cf. BVerfGE 93, 266 [293 s.]). No caso de afirmaes de fatos, a ponderao depende da veracidade de seu contedo. As declaraes verdadeiras devem ser, em regra, toleradas, mesmo que sejam prejudiciais ao indivduo atingido, enquanto as falsas no (cf. BVerfGE 97, 391 [403]). Essa frmula, porm, carece de diferenciao. Tambm no caso de afirmaes verdadeiras, os interesses da personalidade podem excepcionalmente prevalecer e colocar a liberdade de expresso do pensamento em segundo plano. esse especialmente o caso quando as declaraes atingem as esferas ntima, privada ou confidencial e no podem ser justificadas com base no legtimo interesse de informao da opinio pblica (cf. BVerfGE 34, 269 [281 et seq .]; 66, 116 [139]), ou quando ameaam causar um dano personalidade que desproporcional ao interesse na divulgao da verdade (cf. BVerfGE 35, 202 [232]; 97, 391 [403 et seq.]). Por outro lado, no h, via de regra, motivo que justifique a divulgao de falsas afirmaes de fato. Isso no significa que falsas afirmaes de fato sejam excludas a priori da rea de proteo da liberdade de expresso. Embora o TCF tenha constatado que informao incorreta no um bem jurdico a ser protegido, sob a tica da liberdade de expresso (cf. BVerfGE 54, 208 [219]), fora da rea de proteo do Art. 5 I GG esto
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Trata-se de figuras prprias da dogmtica dos limites do Art. 5 I 1 GG. Cf. a respeito, Deciso 48. SEGUNDA PARTE

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apenas afirmaes intencionalmente incorretas e aquelas cuja inverdade seja patente j no momento da declarao. Todas as demais afirmaes de fatos com relao opinio [oferecendo o substrato231 desta] gozam da proteo de direito fundamental, mesmo quando posteriormente se revelarem incorretas (cf. BVerfGE 61, 1 [8]; 90 , 1 [15]; 90, 241 [254]). A veracidade pesa na ponderao (cf. BVerfGE 94, 1 [8]). Em princpio, a liberdade de expresso do pensamento cede lugar ao direito da personalidade no caso de afirmaes de fato incorretas. Deve-se considerar, no entanto, que a verdade , no momento da declarao, geralmente incerta, e se revela somente ao cabo e como resultado de um processo de discusso, ou tambm de uma ao judicial (cf. BVerfGE 97, 125 [149]). Se, tendo em vista essa circunstncia, a declarao posteriormente reconhecida como falsa pudesse ser sempre passvel de sanes, poder-se-ia temer que o processo de comunicao acabasse sendo prejudicado, uma vez que apenas verdades irrefutveis poderiam ser sem risco [para aqueles que a expressam] afirmadas. A isso estaria associado um efeito de desencorajamento quanto ao uso dos direitos fundamentais e que deve ser evitado por motivos da liberdade de expresso (cf. BVerfGE 43, 130 [136]). A jurisprudncia dos tribunais civis, por essa razo, tentou produzir um equilbrio entre as exigncias da liberdade de expresso e os interesses da proteo personalidade, impondo quele que faz afirmaes prejudiciais sobre outros os deveres de cuidado (Sorgfaltspflichten) que se direcionam em cada caso segundo possibilidades de esclarecimento, e que, para os meios de comunicao, so mais severos do que para as pessoas privadas (cf. BGH, NJW 1966, p. 2010 [2011]: NJW 1987, p. 2225 [2226]). Sob o aspecto constitucional, no existem objees contra o desenvolvimento de tais deveres (cf. BVerfGE 12, 113 [130]). Ao contrrio, eles podem ser vistos como expresso do dever de tutela (Schutzpflicht) decorrente do direito geral da personalidade. No que tange Constituio, trata-se somente de no supervalorizar o dever de verdade para no limitar o livre processo da comunicao querido pelo Art. 5 I GG (cf. BVerfGE 54, 208 [219 s.]; 61, 1 [8]; 85 , 1 [15, 17]). A ponderao depende do respeito a esses deveres de cuidado. No caso de afirmaes completamente infundadas ou inventadas, a liberdade de expresso do pensamento no pode reprimir o direito da personalidade. De resto, depende da extenso dos deveres de cuidado, desenvolvida em harmonia com as exigncias dos direitos fundamentais. Se elas forem respeitadas, mas posteriormente for constatada a inverdade da afirmao, esta deve ser
231 Esta a tese segundo a qual toda opinio parte, necessariamente, de fatos (verdicos ou inverdicos), dificultando a tarefa de apartar afirmaes sobre fatos de juzos de valor.

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considerada, para efeitos legais, no momento em que foi feita, de forma a no se cogitar qualquer penalidade, nem retratao, nem indenizao. Por outro lado, no existe interesse legtimo em se manter a afirmao aps a constatao de sua inverdade (cf. BVerfGE 97, 125 [149]). Em havendo o perigo de ser mantida a declarao a despeito da constatao de sua inverdade (o assim denominado perigo [proveniente] da primeira prtica (Erstbegehungsgefahr), cf. BGH, NJW 1986, p. 2503 [2505]), o declarante pode ser conseqentemente condenado absteno [de futuras declaraes no mesmo sentido]. Se o prejuzo do indivduo atingido pela declarao persistir, este pode exigir uma retificao (cf. BVerfGE 97, 125 [149]). Alm disso, como a averiguao da verdade de afirmaes de fato geralmente muito difcil, os tribunais civis impuseram quele que se manifesta prejudicando um terceiro tambm um nus ampliado de demonstrao (erweiterte Darlegungslast) que o obriga a fornecer provas de sua declarao (cf. BGH, NJW 1974, p. 1710 [1711]). Esse nus de demonstrao forma o equivalente processual da regra jurdica material de que a proteo da liberdade de expresso tem que ceder lugar proteo da personalidade, nos casos de afirmaes infundadas. Se o autor da afirmao no tem condies de fundamentar sua afirmao com provas, ela tratada como no verdadeira. Por outro lado, sob o aspecto jurdico-constitucional tambm no h o que se objetar se as exigncias do nus de demonstrar no forem exageradas ao ponto de onerar a liberdade de expresso. Esse exagero foi censurado pelo TCF no caso dos acionistas crticos da Bayer (BVerfGE 85, 1), ao qual o Superior Tribunal Estadual se referiu na deciso impugnada. Quando pessoas fsicas fazem afirmaes de fato no embasadas em sua prpria experincia, basta, em regra, para se cumprir o nus da demonstrao, o recurso a artigos publicados na imprensa no contestados e adequados fundamentao da afirmao, j que, de outra sorte, artigos da imprensa que contenham declaraes prejudiciais sobre pessoas no poderiam ser praticamente nunca aproveitados, apesar de seu carter formador de opinio pblica na troca interindividual de idias (cf. BVerfGE 85, 1 [221]). O cumprimento do nus da demonstrao no torna, porm, dispensvel a averiguao da verdade. necessrio diferenciar graus de demonstrao e de prova. Uma afirmao apoiada em fatos tambm pode ser falsa. Por isso, o direito geral da personalidade exige que ao indivduo prejudicado pela afirmao no seja negada, devido ao recurso do cumprimento do nus de demonstrao, a possibilidade de fazer ver corroborada judicialmente a inverdade da afirmao prejudicial. S quando ele, de sua parte, no oferece nenhuma evidncia que se contraponha s provas que se pode dar a afirmao como verdadeira. De resto, deve-se esclarecer a veracidade, se existirem os pressupostos processuais para tanto.

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Isso tambm vale quando o fato afirmado fora conhecido a partir de artigos da imprensa. Na deciso Bayer o resultado no diferente. A deciso judicial l impugnada foi revogada pelo TCF, muito mais porque o tribunal havia dilatado as exigncias sobre o nus da demonstrao, violando o Art. 5 I GG, e, por isso, equiparando sem mais os fatos afirmados aos fatos no verdadeiros. Disso, porm, no resulta que a verdade ou a inverdade seja insignificante e que o autor em uma ao cominatria [com pedido de absteno, Unterlassungsbegehren] no possa mais de sua parte demonstrar a incorreo dos artigos da imprensa e eventualmente coloc-los prova. 2. O Superior Tribunal Estadual no atendeu a essas exigncias do direito geral da personalidade. a) (...). Principalmente em face do seu distanciamento, o Superior Tribunal Estadual deveria ter levado em considerao que a mudana de convico ideolgica e re-orientao tambm so expresses da personalidade individual. Nesse caso, o indivduo pode exigir que terceiros respeitem seu auto-entendimento, modificado aps um distanciamento srio e pblico de uma organizao com a qual tinha ligao, e que afirmem sua filiao to somente no passado. Uma vez que a expresso impugnada foi formulada no tempo verbal presente, o distanciamento afirmado [pelo reclamante] tem em face da manuteno da expresso o mesmo papel que a questo de saber se a auto-denominao correta no passado [formulada do tempo verbal passado]. b) c) (...). 3. (...). (ass.) Papier, Grimm, Khling, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner 17. BVERFGE 96, 56
(VATERSCHAFTSAUSKUNFT)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 06/05/1997 MATRIA: A filha da Reclamante, nascida em 1959, entrou em juzo requerendo que sua me, solteira na poca de seu nascimento, fosse condenada a revelar a identidade de seu genitor (informao sobre a paternidade = Vaterschaftsauskunft). Logo aps seu nascimento, a filha
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foi entregue a um orfanato e depois a pais adotivos que a educaram. Na fundamentao de sua ao, ela disse querer saber a identidade de seu pai, tanto por motivos pessoais quanto para fazer valer pretenses sucessrias. Alm disso, ela teria direito a que o nome de seu pai fosse registrado no tabelionato competente. A me, requerida, ora reclamante, disse que havia mantido relaes sexuais poca da concepo com vrios homens que estariam neste nterim casados e vivendo em famlias intactas. Por isso, ela no precisaria nome-los. O juzo de primeira instncia julgou procedente o pedido, condenando a me a revelar a identidade do pai. A sentena foi baseada nos 1618 e 1934 et seq. BGB, que tratam, respectivamente, do direito de famlia e sucesses luz do Art. 6 V GG, que contm o mandamento de tratamento igual de filhos havidos dentro e fora do casamento. No mais, o juzo realizou a ponderao entre a intensidade da interveno na esfera privada da me, que teria de revelar a identidade de seus parceiros sexuais, interveno bastante intensa, segundo o entendimento do juzo, e o direito fundamental geral da personalidade (Art. 2 I GG) da filha. O interesse da filha teria prevalncia sobre o interesse dos pais, responsveis por sua existncia, principalmente porque a filha teria sido entregue a um orfanato e mais tarde a pais adotivos, no se podendo exigir, por isso, da filha o cumprimento de um dever geral de considerao dos interesses paternos. No julgamento da apelao da ora reclamante, o Tribunal Estadual reformou, em parte, a sentena de primeira instncia: como no foi possvel provar que a me sabia da identidade do pai por ter mantido relaes sexuais com diversos homens, mas que os conhece pessoalmente, o tribunal atendeu ao pedido alternativo da autora ento apelada no sentido de ela ser condenada a fornecer os nomes e endereos de todos os homens com quem mantivera relao sexual no perodo entre o 181 at o 302 dia antes do nascimento da filha. Como fundamento, o tribunal seguiu a mesma linha de ponderao entre os direitos colidentes perpetrada pelo juzo de primeira instncia, enriquecendo-a com a assertiva de que os pais teriam que arcar com os nus decorrentes desse eventual choque de interesses e que, embora

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alguns potenciais pais tivessem que ser submetidos a um processo de reconhecimento de paternidade, isso deveria ser tolerado pelos mesmos como risco normal da vida. Os interesses da autora prevaleceriam, no balano geral, aos interesses da esfera privada da reclamante e de terceiros. Em sua Reclamao Constitucional, a me impugnou o mtodo de ponderao seguido pelo Tribunal Estadual que teria, abstratamente sem considerar as circunstncias do caso , considerado o interesse da filha como sendo preponderante. Principalmente, pelo fato de vrios homens serem atingidos pela pretenso da filha, teria maior peso o interesse da reclamante na preservao de sua esfera ntima e da dos terceiros. O TCF julgou presentes as condies processuais da Reclamao Constitucional e, no mrito, julgou-a procedente. O Tribunal Estadual violou o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, no porque teria atingido uma rea intocvel do direito da personalidade da me (o interesse da filha j excluiria essa possibilidade), mas porque teria desconhecido sua margem discricionria de avaliao, tanto junto ao cumprimento do seu dever de tutela do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, quanto junto ao cumprimento da ordem de tratamento igual entre filhos havidos dentro e fora do casamento. No caso de filhos havidos fora do casamento, o tribunal estadual teria que ter verificado a ausncia de um gnero comum, tertium comparationis, para a verificao de suposto tratamento discriminatrio, porque os dispositivos legais sobre filhos havidos no casamento no se baseiam no aspecto biolgico da paternidade, mas no casamento da me: o pai presumido, o pai de direito o marido da me, ou seja, aqui tambm o filho havido dentro do casamento no tem uma pretenso jurdica contra a me, de saber quem seu verdadeiro genitor. Tambm no existe para a me, nesse caso, o mesmo conflito que existe no caso presente. Destarte, o Tribunal Estadual poderia ter chegado a outra concluso se tivesse esgotado sua margem de ao discricionria junto necessria ponderao dos direitos fundamentais em coliso, margem discricionria de ponderao, essa, permitida pelos dispositivos aplicados, que no resolvem o conflito no plano abstrato. O TCF, portanto, no reformou a deciso do caso, que da competncia exclusiva dos tribunais ordinrios, mas a suspendeu,
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devolvendo os autos para nova deciso pelo Tribunal Estadual. Este chegou depois mesma concluso, e uma segunda Reclamao Constitucional foi 232 julgada improcedente. Todavia, a deciso no tem como ser executada . 1. No h uma concluso pr-determinada sobre a questo do direito de um filho havido fora do casamento poder reivindicar de sua me a identidade de seu pai. Uma tal concluso no decorre nem do direito do filho, protegido pelo Art. 2 I c. c. e o Art. 1 I GG, de conhecer suas origens, nem do Art. 6 V GG. 2. Na ponderao entre os direitos fundamentais conflitantes da me e do seu filho, por ocasio da aplicao de clusulas gerais de direito civil como aquela aqui aplicada pelo tribunal, 1618 a BGB , os tribunais tm sua disposio um amplo poder discricionrio. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 6 de maio de 1997 1 BvR 409/90 (...) RAZES: A. A Reclamao Constitucional trata da questo de se e, eventualmente, sob quais pressupostos, est a me obrigada a informar ao seu filho maior de idade, havido fora do casamento, a identidade do pai biolgico. I. II. (...) B.

A Reclamao Constitucional admitida procedente.


I. A condenao da reclamante identificao dos homens com os quais tivera relaes sexuais durante o perodo regular de concepo atinge sua esfera privada protegida pelos Art. 2 I e Art. 1 I GG.
232 J. SCHWABE (op. cit., p. 42) anotou, neste diapaso, que o processo foi intil, dando a fonte da publicao da segunda deciso do Tribunal Estadual de Mnster: NJW 1999, 3787. Cf. abaixo, no texto, ao fim da presente deciso.

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1. O direito geral da personalidade decorrente do Art. 2 I c. c. o Art. 1 I GG, protege a vida ntima pessoal e a preservao de suas condies bsicas (cf. BVerfGE 54, 148 [153 s.]; 79, 256 [268]). Abrange, entre outros, o direito de respeito esfera ntima e privada (cf. BVerfGE 89, 69 [82 s.]). Delas fazem parte o mbito familiar e as relaes pessoais, bem como as relaes sexuais com um parceiro (cf. BVerfGE 27, 344 [350 s.]). Alm disso, o direito geral da personalidade protege a competncia individual de cada um para decidir por si mesmo at que ponto e a quem revelar assuntos da vida pessoal (cf. BVerfGE 65, 1 [43 s.]). 2. O direito geral da personalidade, contudo, no garantido sem ressalvas. Contanto que a interveno no ocorra no mbito intangvel da vida privada, o indivduo tem que aceitar as restries que so impostas em nome do interesse comum preponderante ou de interesses protegidos por direitos fundamentais de terceiros, sob observncia estrita da proporcionalidade (cf. BVerfGE 65, 1 [44]). Uma interveno no mbito intangvel da vida privada no est presente no caso em pauta, at porque da relao sobre a qual se exige a informao nasceu, como terceira pessoa, a filha, autora da ao [do processo originrio], cuja esfera pessoal consideravelmente atingida. II. O Tribunal Estadual fundamentou sua deciso no 1618 a BGB c. c. Art. 6 V, Art. 2 I e Art. 14 I 1 GG. Ainda que no esteja presente nessa deciso um caso de construo jurisprudencial inadmissvel (1)233 , o Tribunal Estadual ignorou a margem de ao [discricionariedade] que cabe aos rgos estatais competentes no cumprimento de deveres de tutela decorrentes do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, da mesma forma que na realizao de sua funo prevista no Art. 6 V GG (2). 1. (...). Ao derivar do 1618 a BGB um direito de informao contra a me, o Tribunal Estadual no ultrapassou os limites do possvel desenvolvimento jurisprudencial do direito (Rechtsfortbildung). Ele analisou, quando de sua interpretao, tanto a antiga jurisprudncia dos tribunais superiores que denegava o direito de informao do Juizado de Menores e de (demais) autoridades estatais, quanto considerou a gnese da norma do 1618a BGB.
233

A cifra entre parnteses refere-se ao texto a ser abaixo (sob 1.) desenvolvido, o mesmo valendo respectivamente para (2), que aparece no fim do perodo. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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Suas consideraes so compreensveis e no permitem concluir que o tribunal no estava objetivamente preparado para se submeter ao direito e lei234 , mas que passava do papel de aplicador de normas para o de uma instncia produtora de normas (cf. BVerfGE 87, 273 [280]). 2. A reclamante atingida em seu direito da personalidade pela deciso questionada, porque o Tribunal Estadual ignorou, em seu prejuzo, que ele (o tribunal) tinha disposio um amplo poder discricionrio para a ponderao. a) No h uma concluso pr-determinada sobre a questo do direito de um filho havido fora do casamento poder reivindicar de sua me a identidade de seu pai. Uma tal concluso no decorre nem do direito do filho, protegido pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG ou pelo Art. 14 I GG, de conhecer suas origens, nem do Art. 6 V GG. O legislador ou os tribunais devem decidir se existe tal direito quando do seu (respectivo) cumprimento do dever de tutela decorrente dos direitos fundamentais. O direito geral da personalidade abrange o direito ao conhecimento da prpria origem. Porm, o Art. 2 I c. c. o Art. 1 I GG no implica no direito de obter tais informaes, mas apenas na proteo contra a reteno de informaes que possam ser obtidas por parte de rgos estatais (cf. BVerfGE 79, 256 [269]). Tampouco pode-se inferir do Art. 6 V GG como pode ser concretizada a equiparao de filhos havidos fora do casamento em relao identificao do pai biolgico, contra o qual se possa requerer alimentos, ou para efeitos sucessrios. Uma equiparao total dos filhos havidos fora do casamento no possvel j pelo fato de um filho nascido do casamento ter, por fora das normas legais aplicveis, um pai presumido, o qual no precisa ser necessariamente o pai biolgico. (...). b) Do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, resulta, no entanto, um dever de tutela por parte dos rgos estatais, dever este que se refere garantia das condies constitutivas para o desenvolvimento da personalidade (cf. BVerfGE 54, 148 [153]; 79, 256 [268]). De um lado, os direitos subjetivos de resistncia contra intervenes do Estado, decorrentes primariamente dos direitos fundamentais, e, de outro lado, os deveres de

234 Prescrio do Art. 20 III 2 Parte GG como elemento do princpio do Estado de direito (v. abaixo, sob 29, principalmente Deciso 114. BVerfGE 34, 269 Soraya) e da separao de poderes.

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tutela resultantes do significado objetivo dos direitos fundamentais235 distinguem-se entre si basicamente na medida em que o direito de resistncia exige, quanto a objetivo e contedo, um certo e determinado comportamento do Estado, enquanto que o dever de tutela por princpio indeterminado. Os rgos estatais so quem decide, sob sua prpria responsabilidade, como cumprir seu dever de tutela (cf. BVerfGE 46, 160 [164]). Isso vale basicamente no somente para os casos nos quais h vrias possibilidades de concretizar a proteo exigida pela Grundgesetz. Pelo contrrio, tarefa dos respectivos rgos estatais competentes ponderar entre os direitos fundamentais que se contrapem e considerar as conseqncias negativas que uma determinada forma de cumprimento do dever de tutela possa ter. O TCF frisou, por isso, em jurisprudncia consolidada, que o estabelecimento e a concretizao normativa de um plano de tutela tarefa do legislador, a quem cabe tambm a discricionariedade para a avaliao, valorao e configurao quando estiver obrigado a tomar medidas para proteo de um bem jurdico (cf. BVerfGE 88, 203 [262]). O mesmo vale quando os tribunais civis, por falta de uma deciso do legislador no desenvolvimento do Direito ou na interpretao de conceitos jurdicos indeterminados, observam o dever de tutela (cf. BVerfGE 84, 212 [226 s.]), ou quando esse dever deve ser cumprido por um rgo executivo (cf. BVerfGE 46, 160 [164]). S excepcionalmente se pode deduzir, dos direitos fundamentais, deveres concretos de regulamentao. Sobretudo, existe uma discricionariedade de configurao, onde se tem que levar em considerao direitos fundamentais conflitantes entre si. O mesmo vale tambm quando como no presente caso a proteo de uma posio de direito fundamental forosamente provoca o prejuzo do direito fundamental de outra pessoa, porque a ponderao cabe sobretudo aos rgos estatais respectivamente competentes. Situao semelhante ocorre com a incumbncia do Art. 6 V GG, endereada sobretudo ao legislador, que deve ser considerada pelos tribunais na aplicao do direito vigente. Do Art. 6 V GG resulta que filhos havidos fora do casamento, em princpio, no podem ser tratados de forma discriminatria em relao aos filhos havidos no casamento, conquanto no existam motivos, decorrentes de sua situao especial, que justifiquem um tratamento desigual. Aqui uma equiparao total j no possvel, porque as normas legais no se baseiam, no caso de filhos havidos no casamento, no conhecimento

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Cf. Cap. Introduo, III. 2. a). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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de quem o pai biolgico, mas se reportam ao casamento da me. Por outro lado, nesses casos no existe o citado conflito de interesses para a me. c) O Tribunal Estadual ignorou o poder discricionrio que lhe cabe na ponderao. Ele derivou o pedido de informao da filha havida fora do casamento contra sua me no diretamente da Grundgesetz, mas de uma norma de direito civil. Porm, na aplicao do 1618a BGB partiu do interesse da filha havida fora do casamento tal qual protegido por direito fundamental, o qual permite uma ponderao com os interesses da me apenas dentro de estreitos limites. Sobretudo a questo, vista pelo Tribunal como decisiva, sobre quem deve ser responsabilizado pelo conflito dos diferentes interesses exclui a possibilidade de uma considerao suficiente dos interesses opostos, porque a filha nunca poder ser responsabilizada pela coliso criada pelos pais quando a conceberam. Tambm na ponderao concreta dos interesses, o Tribunal Estadual viu apenas uma margem muito estreita de ao. Assim, at reconheceu que a reclamante tinha um forte interesse em no ter que informar os nomes dos homens com os quais tivera relaes sexuais durante o provvel perodo da concepo. Ao final, o tribunal no atribuiu um peso decisivo a esse aspecto, porque deu prioridade, sem ponderao concreta, aos interesses da filha havida fora do casamento em oposio aos interesses da me e dos homens em questo. No se pode excluir a possibilidade do Tribunal Estadual, em esgotando sua margem de ao (discricionria) junto ponderao, chegar a uma outra concluso236 . III. (...) (ass.) Seidl, Grimm, Khling, Seibert, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner

JRGEN SCHWABE anotou, neste ponto, em sua coletnea (op. cit., p. 42): (Observao: O Tribunal Estadual chegou mesma concluso, e a nova reclamao ao TCF no foi julgada procedente. A deciso no deve, porm, ser executvel; ela fica no papel e o processo foi intil: Tribunal Estadual de Mnster, NJW 1999, 3787 [no transitou em julgado]).

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18. BVERFGE 27, 1


(MIKROZENSUS)

Controle concreto 16/07/1969 MATRIA: O juzo de Frstenfeldbruck viu-se obrigado a aplicar norma de uma lei do micro-censo de 1957 que previa uma multa de at 10 mil marcos alemes para o caso de recusa pelos entrevistados de responder sobre os quesitos viagens de frias e viagens de repouso. O juzo considerou tal dispositivo inconstitucional por violar o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, e como de sua validade dependia o julgamento do caso, viu-se obrigado a, de acordo com o Art. 100 I GG, suspender o processo e apresentar a questo de constitucionalidade ao TCF. O TCF julgou presentes as condies processuais da apresentao judicial e no mrito confirmou a constitucionalidade dos dispositivos da lei do micro-censo, que havia sido questionada pelo juzo representante. Na fundamentao, o TCF considerou, em suma, que os dados levantados no atingiam a esfera ntima intocvel do indivduo e que a interveno estava justificada por ser formalmente permitida pelo Art. 2 I GG e materialmente proporcional em face do propsito de abastecer o Estado com dados necessrios ao planejamento da ao estatal. Sobre a constitucionalidade de uma estatstica representativa (micro-censo). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de julho de 1969 1 BvL 19/63 (...) Dispositivo da deciso Os 1 e 2, n 3 da Lei da Realizao de Estatstica Representativa da Populao e da Atividade Econmica (micro-censo), de 16 de maro de 1957 (BGBl. I, p. 213), na verso da lei de 5 de dezembro de 1960 (BGBl I, p. 873), eram compatveis com a Grundgesetz, quando l determinado que os fatos viagens de frias e viagens de repouso, como base representativa, deviam ser computados na estatstica determinada pelo 1 da Lei.
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RAZES A. (...) B. I. 1. A autora do processo originrio mora em uma regio que foi recenseada segundo um procedimento estatstico-matemtico e cujos moradores em sua totalidade devem ser entrevistados segundo a lei do micro-censo. Ela se recusou a receber os funcionrios do Departamento Estadual de Estatstica da Baviera e a responder s 60 perguntas constantes de um questionrio branco e de um questionrio complementar amarelo. (...). 2. 3. (...). II. (...) C. I. (...) II. A pesquisa estatstica representativa sobre os fatos Viagens de frias e de repouso no violam nem o Art. 1 I GG e Art. 2 I GG nem quaisquer outros dispositivos da Grundgesetz. 1. a) Nos termos do Art. 1 I GG, a dignidade humana inviolvel e deve ser observada e protegida por todo o poder pblico. Na ordem axiolgica da Grundgesetz, a dignidade humana o valor mais elevado (BVerfGE 6, 32 [41]). Como todas as disposies da Grundgesetz, esse declarado reconhecimento da dignidade humana domina tambm o Art. 2 I GG. O Estado no pode, por meio de nenhuma medida, nem mesmo pela lei, ferir a dignidade humana ou atingir a liberdade da pessoa em sua essncia, ultrapassando os limites estabelecidos no Art. 2 I GG. Com isso, a Grundgesetz concede a cada cidado um mbito intangvel de vida privada que no est submetido ao do poder pblico (BVerfGE 6, 32 [41], 389 [433]). b) Sob a luz desse conceito da pessoa humana (Menschenbild), o cidado tem na comunidade um direito social ao valor e ao respeito. Contraria a dignidade humana fazer do cidado um mero objeto no Estado. (cf. BVerfGE 5, 85 [204]; 7, 198 [205]).

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No seria compatvel com a dignidade humana se o Estado pudesse se arrogar ao direito de registrar e catalogar o cidado coercitivamente, atingindo toda a sua personalidade, mesmo dentro do sigilo de uma pesquisa estatstica, e trat-lo, em todos os aspectos, como uma coisa suscetvel de ser inventariada. Tal invaso no mbito pessoal por meio de tomada de conhecimento abrangente das relaes pessoais de seus cidados tambm proibida ao Estado, uma vez que ao indivduo deve restar, tendo em vista um desenvolvimento livre e responsvel de sua personalidade, um espao interior, no qual ele pertence a si mesmo e ao qual pode se recolher, ao qual os outros no tm acesso, no qual deixado em paz, desfrutando do direito solido (Wintrich, Die Problematik der Grundrechte, 1957, p. 15 s.; cf. tambm: Drig, in Maunz-Drig, Grundgesetz, 2 ed., n margem 37 do Art. 1 GG). Nesse mbito, o Estado eventualmente j estar intervindo por meio de uma tomada de conhecimento mesmo que neutra em termos de avaliao , vez em que poder estar inibindo o livre desenvolvimento da personalidade por meio da presso psquica prpria da participao pblica [em seus assuntos pessoais]. c) Nem toda pesquisa estatstica sobre dados pessoais e de vida, porm, fere a personalidade humana em sua dignidade ou atinge seu direito autodeterminao em seu mbito mais interior. Como cidado vinculado e participante de uma comunidade (BVerfGE 4, 7 [15, 16]; 7, 198 [205]; 24, 119 [144]), cada um tem que aceitar, at certo ponto, a necessidade de pesquisas estatsticas sobre sua pessoa, como p.ex. ocorre em um recenseamento, como pr-condio para o planejamento de ao governamental. Uma pesquisa estatstica sobre a pessoa pode, assim, ser considerada humilhante e ameaadora ao direito de autodeterminao naqueles casos onde se registra o mbito de vida pessoal que tem, por natureza, carter sigiloso e com isso declara tambm esse setor interior como material apreensvel estatisticamente e obrigatoriamente apreensvel. Nessa medida, existem para o Estado da moderna sociedade industrial tambm barreiras diante da despersonalizao tecnocrata. Em contraposio, quando a pesquisa estatstica se referir apenas ao comportamento do cidado no mundo exterior, a personalidade humana dessa forma ainda no estar sendo apreendida em seu mbito intangvel de vida privada. Em todo caso, isso vale quando esses dados perdem o carter pessoal ao chegarem annimos para a apreciao pelos rgos competentes. A condio para tanto que o carter annimo dos dados esteja suficientemente garantido (...). d) Destarte, o questionrio sobre viagens de frias e de repouso no se chocou contra o Art. 1 I e Art. 2 I GG.
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Embora a pesquisa tenha se referido a um mbito de vida privada, no obrigou o entrevistado nem a revelaes sobre sua esfera ntima nem concedeu ao Estado viso sobre relaes que no so acessveis ao mundo exterior e que, assim, no tm por natureza carter sigiloso. (...). 2. 3. (...). (ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Dr. Haager, Rupp-v.Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Brox, Dr. Zeidler 19. BVERFGE 80, 137
(REITEN IM WALDE)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Reclamao Judicial contra Ato Normativo 06/06/1989 MATRIA: O 14 BWaldG (Lei Florestal Federal) permitia a todos a entrada em florestas e parques florestais para o propsito de lazer e descanso. A cavalgada em florestas (Reiten im Walde) e parques florestais , segundo o 14 I 2 BwaldG, permitida somente em ruas e caminhos para tanto reservados. A regulamentao suplementar foi confiada aos Estadosmembros ( 14 II 1 BWaldG), que podiam, atendidos determinados pressupostos, limitar a entrada e uso das florestas. O Estado-membro Nordrhein-Westfalen criou, entre outras, por meio do 50 II 1 da sua Lei Topogrfica (Landschaftsgesetz), de 26 de junho de 1980, regra segundo a qual a cavalgada em florestas s permitida em ruas e caminhos privados caracterizados como caminhos para cavalgada de acordo com o cdigo de trnsito. O reclamante requereu junto aos tribunais administrativos, dentre outros pedidos, a declarao de que poderia usar os caminhos questionados em uma certa rea florestal, sem precisar observar a lei estadual. No obteve xito. Esgotadas as instncias administrativas ordinrias, o reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional contra as decises denegatrias e indiretamente tambm contra o 50 II 1 da Lei Topogrfica, alegando violao de sua liberdade geral de ao, com

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fulcro no Art. 2 I GG. Esta foi admitida, mas julgada improcedente pela maioria do Primeiro Senado, que considerou a interveno legislativa na liberdade geral de ao como justificada. A uma ampla tutela da liberdade geral de ao, que englobaria qualquer comportamento individual no tutelado pelos direitos fundamentais especiais (Art. 2 II et seq. GG), corresponde um limite tambm bastante prodigioso da ordem constitucional. A maioria do Senado manteve-se supostamente (o que foi questionado tambm pela opinio divergente do juiz Grimm, cf. a seguir) na tradio iniciada quando da deciso Elfes da dcada de 1950. O Juiz Dieter Grimm, em um dos votos dissidentes mais famosos da jurisprudncia do TCF (reproduzido abaixo em sua ntegra), propugnou ainda que no explicitamente pela no admisso da presente Reclamao Constitucional. Para ele, o Art. 2 I GG no protegeria qualquer comportamento, mas somente aqueles que tenham uma tal relevncia para o desenvolvimento da personalidade similar relevncia daqueles comportamentos tutelados pelos direitos fundamentais especficos dos Art. 2 II et seq. GG. Contra a objeo da dificuldade em se estabelecer a fronteira da rea de proteo, ele argumenta que essa dificuldade existe em face de todos os direitos fundamentais, como, sobretudo, em face da liberdade artstica do Art. 5 III GG. O TCF teria uma louvvel tendncia generosidade quanto ampliao da rea de proteo dos direitos especiais. Entre os dois extremos da liberdade geral de ao no sentido supra definido e o direito da personalidade enquanto ncleo essencial para o desenvolvimento do indivduo e concretizao da dignidade humana, o TCF j teria, segundo Grimm, criado vrias figuras dogmticas e direitos (derivados do Art. 2 I GG) que corresponderiam ao legtimo contedo autnomo subsidirio do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Grimm tambm chama a ateno para uma extrapolao processual perigosa que a falta de contorno da rea de proteo da liberdade geral de ao pode causar: a transmutao da Reclamao Constitucional em controle normativo suscitado pelo indivduo.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 6 de junho de 1989 1 BvR 921/85 (...) RAZES A. A Reclamao Constitucional diz respeito regulamentao estadual da cavalgada em florestas em Nordrhein-Westfalen [Rennia do Norte Vestflia, Estado-membro da Repblica Fed. da Alemanha]. I. 1. O livre acesso floresta da populao em busca de lazer foi regulamentado juridicamente apenas aps a Segunda Guerra Mundial. A legislao anterior a 1949 continha, assim como as leis florestais estaduais anteriores, regras expressas sobre o acesso floresta e ao campo principalmente tambm sobre a cavalgada na floresta apenas na forma de normas proibitivas. Assim, o 368 IX StGB ameaava com sanes penais, at sua revogao pela Lei de Introduo ao Cdigo Penal [StGB], de 2 de maro de 1974 (BGBl. I, p. 469), dentre outros, aquele que, sem autorizao, anda, dirige, cavalga ou conduz gado por reserva florestal protegida por cerca ou cuja entrada sinalizada por sinais de aviso ou por caminho particular. Em emenda expressa, o 8 I da Lei Florestal Prussiana (na verso da publicao em 21 de janeiro de 1926 PrGS, p. 83) pune genericamente a cavalgada no autorizada em propriedades particulares. Uma norma federal positiva sobre o acesso floresta foi criada pela primeira vez no 14 da Lei Florestal Federal (BWaldG), de 2 de maio de 1975 (BGBl. I, p. 1037), com o seguinte teor:
14 Entrada na floresta (1) A entrada na floresta com o objetivo de lazer permitida. Andar de bicicleta, dirigir cadeiras de rodas e cavalgar na floresta so permitidos apenas em ruas e trilhas. Tal utilizao acontece por conta e risco prprios. (2) Os Estados legislaro sobre os casos especficos. Eles podem restringir a entrada na floresta por motivo relevante, principalmente para fins de proteo florestal, explorao de floresta e caa, proteo dos visitantes da floresta, ou para evitar danos significativos ou manuteno de outros interesses de proteo por parte do

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proprietrio da floresta, e equiparar total ou parcialmente outras formas de uso para a entrada na floresta.

Esta disposio encontra-se no segundo captulo da lei, que leva o ttulo Conservao da Floresta e, segundo o 5 introdutrio, s contm normas gerais para a legislao estadual. Nos termos do segundo perodo desse dispositivo, os Estados deveriam promulgar normas correspondentes s disposies desse captulo ou adaptar normas existentes no prazo de dois anos aps a entrada em vigor da Lei Florestal Federal. O 27 da Lei Federal de Proteo Natureza (BNatSchG), de 20 de dezembro de 1976 (BGBl. I, p. 3574), oferece uma regulamentao bsica semelhante para as ruas e trilhas no campo (cf. 4 BNatSchG), sendo que a cavalgada no expressamente citada. 2. Mesmo antes da regulamentao federal, alguns legisladores estaduais haviam se ocupado da matria. O desenvolvimento do direito estadual de Nordrhein-Westfalen aqui questionado - teve o seguinte rumo: Inicialmente, continuava em vigor em grande parte do Estado a Lei Prussiana sobre Floresta e Campos, que foi substituda pela Lei de Proteo Floresta e Campos de Nordrhein-Westfalen, de 25 de junho de 1962 (GVBl., p. 357). Essa lei classificou como contraveno, em seu 24 IV, a cavalgada fora dos trilhas no autorizada em uma propriedade com floresta ou campo. A Lei Florestal Estadual de 29 de julho de 1969 (GVBl., p. 588) trouxe uma regulamentao mais abrangente sobre o acesso floresta, na qual a entrada na floresta com a finalidade de descanso, por conta e risco prprios, foi expressamente permitida ( 3 da lei), mas ao mesmo tempo a cavalgada, caso no existisse uma autorizao especial, foi proibida de forma geral e (punida) com multa ( 4 e 68 I 1). Essa regra foi substituda pelo 36 da Lei Topogrfica de 18 de janeiro de 1975 (GVBl., p. 190; a seguir LG 1975). Segundo ele, a cavalgada com a finalidade de descanso na paisagem livre e na floresta, basicamente em ruas e trilhas e s nestes, era permitida ( 36 I 1 e 2), contanto que os proprietrios ou outras pessoas autorizadas, nos termos do 38 da lei, no bloqueassem o caminho aps autorizao prvia da autoridade florestal inferior. Por outro lado, em regies especficas determinadas por portaria da autoridade florestal inferior, a cavalgada era permitida quando havia uma autorizao especial ou quando os trilhas e demais reas eram destinadas especificamente para tal. A previso normativa aqui introduzida para a cavalgada em trilhas em florestas particulares foi restringida pelo Art. 2 II (a) a (c) da Lei de Alterao da Lei Florestal
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Estadual de 11 de maro de 1980 (GVBl., p. 214), de 1 de janeiro de 1981. A nova regulamentao criada com os 36 a 36b da Lei Topogrfica foi assumida na promulgao da nova verso da lei de paisagem de 26 de junho de 1980 (GVBl., p. 374; a seguir LG 1980) sem modificaes como 50 a 52. As normas, essenciais para o processo da Reclamao Constitucional, dos 50, 51 LG 1980, tm o seguinte teor (considerando alterao do 51 II 2 pela lei de 19 de maro de 1985 (GVBl., p. 261)):
50 cavalgar na paisagem livre e na floresta (1) A cavalgada na paisagem livre permitida em ruas e trilhas particulares, alm do uso comum das reas pblicas de trnsito. (2) A cavalgada na floresta permitida nas ruas e trilhas particulares (caminhos para cavalgada) caracterizados pelos regulamentos da ordem de trnsito como trilhas para cavalgada. As trilhas e atalhos para caminhada caracterizados segundo esta lei, assim como trilhas para esporte e treino, no podem ser caracterizados como trilhas para cavalgada. Os distritos e as cidades autnomas podem permitir excees ao 1 perodo [do presente pargrafo: 50 II 1], com o consentimento da autoridade florestal inferior e aps audincia com os municpios em questo, bem como determinar que, em regies com baixa incidncia de cavalgadas regulares, pode-se dispensar a sinalizao dos trilhos para cavalgada. Nessas regies, a cavalgada permitida em todas as ruas e caminhos particulares, exceto caminhos e trilhas nos termos do 2 perodo [do presente pargrafo: 50 II 2]. A autorizao deve ser comunicada no rgo oficial de publicaes da regio ou da cidade autnoma. (3) As normas relativas ao direito virio e de trnsito continuam em vigor. (4) a (5) ... (6) A autorizao prevista nos pargrafo 1 e 2 pode ser usada apenas com finalidade de lazer. O uso ocorre por conta e risco prprios. (7) As autoridades paisagsticas devem providenciar, juntamente com as autoridades florestais, os municpios, os proprietrios de florestas e as associaes de hipismo, uma rede de trilhas suficiente e adequada para a cavalgada. Os proprietrios de terrenos e os usufruturios devem tolerar a sinalizao dos caminhos para cavalgada. 51 - Sinalizao de cavalos, taxa de cavalgada (1) Quem cavalga, nos termos do 50 I ou II, deve apresentar um sinal preso ao cavalo. (2) Os sinais mencionados no pargrafo 1 [o supra 51 I] s podem ser fornecidos mediante pagamento de uma taxa. A taxa vinculada finalidade de instalao e

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manuteno de trilhas para cavalgada, assim como indenizaes nos termos do 53 III; ela ser recolhida pelas autoridades florestais superiores.

Conforme o 70 I, ns. 7 e 8 LG 1980, na redao dada pela lei de 6 de novembro de 1984 (GVBl., p. 663), os no cumprimentos das restries de cavalgada do 50 I e II e da obrigao de sinalizao do 51 I LG 1980 so passveis de multa. II. IV. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida somente em parte. 1. 5. (...). C. Na parte em que a Reclamao Constitucional admitida, ela julgada improcedente. I. O reclamante no foi atingido em seu direito fundamental, previsto no Art. 2 I GG, pelas decises questionadas, nem pelo dispositivo do 50 I 1 LG 1980. 1. a) Conforme os princpios desenvolvidos na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, o Art. 2 I GG garante a liberdade geral de ao em sentido amplo (jurisprudncia consolidada desde BVerfGE 6, 32 [36]; mais recentemente: BVerfGE 74, 129 [151]; 75, 108 [154 et seq .]). No est protegida apenas uma rea delimitada do desenvolvimento da personalidade, mas qualquer forma de ao humana, sem considerar que peso a atividade tem para o desenvolvimento da personalidade (cf., por exemplo, deciso da comisso de exame prvio em BVerfGE 54, 143 [146] Taubenfttern = alimentao de pombos). Exceto pela proteo absoluta de um ncleo essencial da vida privada, que no est submetido ao poder pblico (BVerfGE 6, 32 [41]), a liberdade geral de ao est garantida, porm, apenas nos limites do 2 Perodo do Art. 2 I GG e, com isso, encontra-se sob a reserva da ordem constitucional (BVerfGE 6, 32 [37 et seq.]; 74, 129 [152]). Se um ato do poder pblico que atinja a liberdade de ao se basear em uma norma jurdica, esta poder ser
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objeto de controle, por meio de Reclamao Constitucional, em face do Art. 2 I GG, [controle que se ocupar em esclarecer] se essa norma faz parte da ordem constitucional, i., se est formal e materialmente de acordo com as normas constitucionais (jurisprudncia consolidada desde BVerfGE 6, 32). A norma no deve ser materialmente analisada somente em relao ao Art. 2 I GG, mas deve ser examinada quanto sua constitucionalidade de forma geral. Nesse ponto, deve-se principalmente perscrutar se a regulamentao atende s normas de competncia da Constituio (BVerfGE 11, 105 [110]; 29, 402 [408]; 75 , 108 [146, 149]). Em se tratando de uma norma de direito estadual, deve-se examinar, alm das questes de competncia com respeito ao Art. 31 GG, tambm, no que tange ao seu contedo, se a norma de direito estadual compatvel com o direito federal (promulgado, por sua vez, por rgo competente), assim como com o direito bsico federal (BVerfGE 51, 77 [89 s., 95, 96]; cf. tambm BVerfGE 7, 111 [118, 119]. Sob o aspecto material, o princpio da proporcionalidade fornece o parmetro pelo qual a liberdade geral de ao pode ser restringida (BVerfGE 17, 306 [314]; 55, 159 [165]; 75, 108 [154 s.]). Caso uma autorizao existente seja posteriormente revogada, deve ser mantida a proteo da confiana jurdica (Vertrauensschutz) ordenada pelo princpio do Estado de direito (BVerfGE 74, 129 [152]). No mais, devem ser atendidos os requisitos que derivam do princpio da reserva legal (BVerfGE 49, 89 [126 s.]) (cf. ainda tambm BVerfGE 6, 32 [42]; 20, 150 [157 s.]). b) Contra a jurisprudncia apresentada do Tribunal Constitucional Federal ainda so, at hoje, apresentadas objees na literatura especializada (cf. Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16 ed., n. de margem 426 et seq.; fontes doutrinrias anteriores e mais abrangentes em: Scholz, AR 100 (1975), p. 80 et seq.). Elas se dirigem principalmente contra a incluso irrestrita de qualquer forma de atividade humana na rea de proteo do direito fundamental, o que levaria, em comparao com as demais reas protegidas pelos direitos fundamentais, a uma proteo exagerada do ponto de vista do sistema axiolgico (v. Scholz, op. cit., p. 82 et seq., com ampla referncia bibliogrfica), mas, por outro lado, esvaziaria a proteo dos direitos fundamentais por meio da ampla possibilidade de restrio ligada ampliao da rea de proteo (Hesse, op. cit., n margem n. 426). A limitao recomendada da rea de proteo do Art. 2 I GG poderia ganhar importncia no presente caso, uma vez que incerto se cavalgar em caminhos particulares em florestas poderia ser atribudo a um desenvolvimento da personalidade compreendido em seu sentido estrito.

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Divergindo da jurisprudncia dominante at hoje, porm, uma restrio da rea de proteo do Art. 2 I GG no justificada. A ela se contraporia no apenas a gnese da norma de direito fundamental (BVerfGE 6, 32 [39 s.]). A proteo abrangente da liberdade de ao humana cumpre, alm dos direitos de liberdade mencionados, tambm uma funo valiosa na garantia de liberdade, pois, apesar das amplas possibilidades de restrio, o direito fundamental garante, segundo os parmetros expostos, uma proteo de peso substancial. Qualquer tentativa de restrio, com juzo de valor, da rea de proteo levaria a uma perda da rea de liberdade para o cidado, que j por isso no pode ser considerada ordenada, uma vez que outros direitos fundamentais tm uma rea de proteo mais estreita e qualitativamente destacada. Para tal tentativa no so visveis outros motivos imperativos. Uma restrio, por exemplo, garantia de uma esfera de vida mais estreita, pessoal, embora no restrita a um desenvolvimento puramente intelectual e moral, ou por critrios semelhantes, traria consigo, alm disso, difceis problemas de definio, e de fato praticamente sem solues satisfatrias. 2. O cavalgar, como forma de ocupao da ao humana, encontra-se na rea de proteo do Art. 2 I GG, mas no pertence ao ncleo essencial da vida privada. Por isso, essa atividade no est livre, em princpio, das restries legais. A norma do 50 II 1 LG 1980, que fora indiretamente impugnada, restringe de forma constitucional a autorizao para cavalgar na floresta. A prescrio legal, como norma de direito estadual, no se ope s normas federais do 14 BWaldG, assim como do 27 BNatSchG. a) Na deciso dessa questo, o Tribunal Constitucional Federal no se limita a examinar a interpretao de normas federais pelos tribunais especializados no processo originrio segundo os princpios que foram desenvolvidos para o controle de constitucionalidade da aplicao de direito ordinrio em decises judiciais (cf. BVerfGE 18, 85 [92 et seq.]). Esses princpios fariam com que o exame da validade da norma estadual, que deve ocorrer de forma indireta na deciso, pudesse ser feito apenas em parte: se, em um outro caso, um tribunal especializado interpretasse a norma federal de outra forma, o que no lhe poderia ser proibido conquanto o Tribunal Constitucional Federal no tenha ele mesmo decidido sobre a interpretao a norma estadual teria que ser novamente avaliada, possivelmente com outro resultado. Isso, mesmo indiretamente, no seria compatvel com o sentido do controle normativo. A deciso sobre se a norma estadual vlida ou no, deve ser definitiva; com isso, o parmetro de exame aqui,
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portanto, o contedo da regulamentao federal deve estar definido. Neste sentido, o prprio Tribunal Constitucional Federal sempre interpretou as normas federais, no contexto do Art. 100 I 2 (2 alternativa) GG, no exame do direito estadual, usando como parmetro o direito federal (BVerfGE 25, 142 [149 et seq.]; 66 , 270 [282 et seq.]; 66, 291 [307 et seq.]). No visvel um motivo objetivo para proceder de outra forma no controle incidental de constitucionalidade. Tambm no processo de Reclamao Constitucional a norma do direito federal deve ser interpretada pelo prprio Tribunal Constitucional Federal para averiguao do parmetro de exame, caso deva ser examinada indiretamente a compatibilidade de uma norma estadual com uma federal (BVerfGE 51, 77 [90 et seq., especialmente: p. 92]). b) A partir do teor do 14 BWaldG poderia ser entendido, portanto, que a entrada na floresta deveria ser permitida, em princpio, pelo pargrafo 1, 1 perodo, desta norma [ 14 I 1 BWaldG], e aos estados deveria ser apenas permitido estabelecer restries deste princpio por motivo relevante. Com respeito ao cavalgar, deveria valer o mesmo quando fosse tratado como um sub-caso da norma geral. Mas, mesmo se o cavalgar fosse encarado como outra forma de uso, nos termos do 14 II 2 BWaldG, o resultado, em princpio, no mudaria. A equiparao de outras formas de uso, conforme 14 II 2 BWaldG, se referiria tanto permisso bsica como autorizao excepcional dos Estados. Ela no poderia significar, logicamente, que as normas relativas a todos os tipos de uso teriam que ser totalmente congruentes se outras formas de uso fossem includas. Mas, pela sistemtica normativa, as normas sobre a entrada e aquelas sobre outras formas de uso teriam que ser correspondentes umas com as outras. Tal interpretao do 14 BWaldG, que, segundo a redao da norma, no imperativa, no contudo possvel, considerando-se o carter jurdico geral da norma e sua gnese. aa) cc) (...). c) (...). 3. O dispositivo do 50 II 1 LG 1980 satisfaz os parmetros que resultam diretamente da Constituio para as limitaes da liberdade geral de ao segundo o Art. 2 I GG. a) A norma questionada atende ao princpio da proporcionalidade. Ela estruturada com uma separao contnua do trnsito de lazer na floresta, de tal forma que so destinadas trilhas separadas para os cavaleiros, de um lado, e para os demais cidados em busca de lazer (sobretudo pedestres e ciclistas), de outro lado. Como

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o governo estadual justificou, o legislador quis evitar sobretudo os perigos e outros prejuzos que resultam para caminhantes em busca de lazer de um encontro com cavalos, e aqueles que decorrem do revolvimento do solo da floresta provocado pela cavalgada. Com isso, o legislador perseguiu um propsito que no somente constitucionalmente legtimo enquanto escopo ligado ao bem comum, como tambm cuja justificao pode ser derivada diretamente do Art. 2 I GG. Tendo tentado com a separao de cavaleiros e outros cidados em busca de lazer organizar diversas formas de atividade da liberdade geral de ao, ele se dedicou a uma tarefa que est disposta na prpria norma de direito fundamental, e que est prevista no Art. 2 I GG com a referncia ao direito de outrem. No pode ser constatado que o legislador tenha partido de diagnsticos claramente equivocados ao perseguir esse objetivo. Ele pde basear-ar nas experincias acumuladas durante a vigncia da norma anterior. O governo estadual explicou, nesse sentido, que os encontros com cavalos provocam em muitas pessoas que buscam descanso uma sensao de ameaa, e que podem ocorrer situaes srias de perigo para pedestres causadas por cavaleiros, principalmente em trilhas mais estreitas nas florestas. Finalmente, o prprio reclamante admite isto quando supe colises de interesses entre cavaleiros e outras pessoas nas proximidades de regies industriais densamente povoadas. De qualquer forma, sua afirmao de que seria uma alegria para a maioria das pessoas em busca de lazer ver cavalos em movimento na natureza no pode valer para um encontro em um espao estreito. A regulamentao claramente adequada a atingir o pretendido propsito de proteo. Pelo fato de os cavaleiros terem trilhas especficas para seu uso se evita de princpio o uso comum de trilhas na floresta por caminhantes e cavaleiros, bem como os perigos e incompatibilidades da decorrentes. A separao do trnsito eqino e do trnsito de lazer na floresta tambm atende ao mandamento da necessidade. O Tribunal Constitucional Federal pode se limitar a examinar as alternativas discutidas nos crculos especializados e as apresentadas pelo reclamante para constatar se poderiam atender ao propsito almejado sob uma forma mais simples, de igual eficcia, contudo que notadamente limitasse menos os direitos fundamentais (BVerfGE 77, 84 [109]). No foi sugerida pelo reclamante, e nem ficou visvel, nenhuma outra medida mais amena pela qual ambos os objetivos perseguidos (proteo do caminhante frente ao perigo animal e manuteno de uma trilha em condies adequadas para a caminhada) pudessem ser atingidos de maneira comparavelmente eficaz.
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Finalmente, a norma proporcional em sentido estrito. Tambm nesse contexto de especial importncia que ambos os grupos caminhantes e cavaleiros , cujos interesses de utilizao a lei quer equilibrar, possam se remeter igualmente ao Art. 2 I GG. Ao separar o trnsito de lazer, o legislador teve que ordenar as reivindicaes concorrentes de uso da rede existente de trilhas de uma maneira que fizesse justia aos interesses das partes. No h o que reclamar por ele ter procedido a essa separao, isolando as trilhas para cavalgar da totalidade das trilhas particulares na floresta existentes, e no o contrrio, isolando trilhas especiais para a caminhada. No se pode ver aqui uma falha na tarefa de equiparao justa de direitos por parte do legislador, face ao nmero de cavaleiros ser menor do que o de caminhantes, assim como face ao desgaste mais intenso do solo causado pelos primeiros. Isto deve ser levado em considerao, uma vez que as autoridades paisagsticas receberam o encargo expresso, atravs do 50 VII LG 1980, de providenciar uma rede suficiente e adequada de caminhos para cavalgada. b) c) (...). II. (...) (ass.) Herzog, Niemeyer, Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Dieterich Opinio divergente do juiz Grimm sobre a deciso (Beschluss) do Primeiro Senado do Tribunal Constitucional Federal de 6 de junho de 1989 1 BvR 921/85 O ato de cavalgar na floresta no goza de uma proteo de direito fundamental. Os direitos fundamentais distinguem-se do grande nmero dos demais direitos pelo fato de protegerem a integridade, a autonomia e a comunicao do indivduo em suas relaes bsicas. Justamente devido a essa fundamental importncia do objeto protegido para uma ordem baseada na dignidade humana, eles se destacam da totalidade dos direitos e so dotados constitucionalmente de garantias maiores frente ao poder pblico, especialmente com efeito vinculante para o legislador. Nesse sentido, podem variar as opinies, conforme as circunstncias histricas, sobre aquilo que merece a proteo mais intensa de direitos fundamentais. Porm, o sentido dos direitos fundamentais no , nem histrica, nem funcionalmente falando, colocar todo e qualquer comportamento humano possvel sob sua proteo especial.

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Uma tal proteo de direito fundamental sem lacunas tambm no conseguida por intermdio do Art. 2 I GG. O Art. 2 I GG no protege a liberdade individual para se fazer e deixar de fazer o que bem entender, mas o livre desenvolvimento da personalidade. verdade que, assim, esse direito fundamental tem uma rea de proteo ampla, mas no ilimitada. Ao contrrio, o comportamento humano que em face da falta garantias especiais de direitos fundamentais quer se valer da proteo do Art. 2 I GG, deve ter uma relevncia maior para o desenvolvimento da personalidade, uma relevncia semelhante a do [respectivo] bem jurdico protegido pelos demais direitos fundamentais. Onde faltar essa relevncia falta tambm o motivo para a proteo especial oferecida justamente pelos direitos fundamentais, sendo suficiente a proteo das normas e remdios jurdicos do direito infraconstitucional. Da gnese da Constituio no se depreende, ao contrrio da posio geralmente defendida, que, no caso do Art. 2 I GG, a inteno teria sido outra. verdade que a comisso de redao do Conselho Parlamentar [Parlamentarischer Rat = Assemblia Nacional Constituinte que precedeu a Grundgesetz] props a seguinte redao, baseada na formulao do Projeto de Herrenchiemsee: Todos tm a liberdade de fazer e deixar de fazer o que bem entenderem, [desde que] no firam o direito de outrem e no infrinjam a ordem constitucional ou lei moral. Contudo, justamente esta frmula no se tornou direito constitucional, mas abandonando a liberdade de ao no especificada a redao da comisso principal, na qual o comportamento no especificado do indivduo foi substitudo pelo direito ao livre desenvolvimento da personalidade, uma vez que a formulao da [anterior] comisso de redao, do ponto de vista lingstico, no expressava adequadamente o que se queria proteger, segundo a opinio da maioria (cf. JR N.F. vol. 1, p. 55 et seq.; Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 1976, p. 51 et seq.). Se o Tribunal Constitucional Federal transformou novamente esse direito em autorizao para se fazer e deixar de fazer o que bem se entender na deciso Elfes (BVerfGE 6, 32), parecem ter sido dois os motivos decisivos: por um lado, o fato de que se tratava de decidir sobre um direito liberdade no insignificante, direito esse que no podia ser associado a nenhum direito fundamental especfico, especialmente no ao Art. 11 GG, mas que, se fosse o caso, gozava de proteo de direito fundamental apenas como parte do desenvolvimento de personalidade. De outro lado, o fato de que o tribunal, ao interpretar o Art. 2 I GG, se viu diante da alternativa de entender como livre desenvolvimento da personalidade ou a liberdade humana de ao em seu sentido mais
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amplo possvel ou a proteo de um mnimo grau dessa liberdade de ao ..., sem o qual o ser humano no consegue absolutamente desenvolver sua essncia como pessoa intelecto-moral (BVerfGE, op.cit., p. 36). No entanto, as possibilidades de interpretao no se restringem a essas alternativas. Com a rejeio justificada da chamada teoria do ncleo da personalidade, que em sua poca foi defendida sobretudo por Peters (publicao em homenagem a Laun, 1953, p. 669) e que aproximava bastante a rea de proteo do Art. 2 I GG ao do Art. 1 I GG, a deciso ainda no foi tomada a favor da liberdade geral de ao. Abre-se entre o ncleo intangvel da personalidade, de um lado, e a liberdade geral de ao, de outro, uma zona de aes livres que no contam com a proteo de direitos fundamentais especficos, mas que so igualmente de considervel importncia para o desenvolvimento da personalidade. Aqui o Art. 2 I GG encontra o campo de aplicao que lhe prprio (ver Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16 ed. , n margem n. 428). A prpria deciso Elfes fornece uma evidncia para tanto. Para o tribunal, importou menos a fundamentao da liberdade geral de ao do que a derivao de um direito concreto de liberdade, a saber: liberdade de viagem ao exterior, para a qual a liberdade geral de ao configurava apenas o necessariamente presente elemento de fundamentao. Dando prosseguimento a essa jurisprudncia, o tribunal preencheu o Art. 2 I GG mais e mais com uma srie de garantias concretas de liberdade, que geralmente no foram mais atribudas liberdade geral de ao, mas incorporadas independentemente disso, apelandose ao Art. 1 I GG. No caso, trata-se, sobretudo, do direito geral de personalidade com seus diversos mbitos de garantia (BVerfGE 54, 148 [154] com ampla referncia bibliogrfica, assim como a viso geral de Jarras, NJW 1989, p. 857). Trata-se, no mais, dentro da evoluo do direito de personalidade, do direito auto-determinao na informao [sobre dados pessoais] (BVerfGE 65, 1) e, recentemente, do direito ao conhecimento da prpria origem (BVerfGE 79, 256). Para embasar essas posies de direito fundamental concretas, derivadas do Art. 2 I GG, o Tribunal Constitucional Federal sempre se baseou em sua relevncia para o desenvolvimento da personalidade (cf. Scholz, AR 100, p. 80, 265). Dessa maneira, ele tambm conseguiu acompanhar as novas ameaas ao desenvolvimento da personalidade que surgem especialmente do progresso tcnico-cientfico. O Art. 2 I GG mostra-se aqui, em sua formulao no especfica, como um direito fundamental bastante aberto adaptao da proteo da personalidade a condies variveis e, portanto, pode preencher lacunas impossveis de serem preenchidas pelos direitos especiais de liberdade (BVerfGE

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54, 148 [153]). Assim, o Art. 2 I GG pode ser encarado de fato como direito fundamental subsidirio (Auffanggrundrecht), mas no como direito fundamental subsidirio que protege qualquer ao humana pensvel que j no seja protegida por um direito fundamental especial, e sim como um direito fundamental subsidirio para a proteo de elementos constitutivos da personalidade (BVerfGE, op. cit.) que no foram protegidos por direitos especiais de liberdade. Alm desses direitos concretos da personalidade, o Tribunal Constitucional Federal manteve, contudo, a liberdade geral de ao como bem a ser protegido sob o Art. 2 I GG, sem esclarecer que se trata de dois fios bem diferentes de um nico direito fundamental. Destes dois, no entanto, apenas o fio concreto do direito da personalidade merece a denominao de direito fundamental. Ao contrrio, a liberdade geral de ao no passvel de proteo especfica de direito fundamental (cf. Schmidt, AR 106, p. 497). Se qualquer comportamento goza da proteo de direito fundamental, sem por isso poder ser permitido irrestritamente, a garantia geral de liberdade se transforma no direito de no ser impedido ilegalmente pelo Estado na execuo da prpria vontade. Mas nessa caracterstica, o Art. 2 I GG subjetiva o princpio de Estado de direito garantido apenas objetivamente pela Grundgesetz, e se torna, na verdade, a liberdade geral contra interveno. As conseqncias desse entendimento do direito fundamental esto sobretudo no campo processual constitucional. Se o Art. 2 I GG garante a liberdade geral de ao dentro da ordem constitucional, a Reclamao Constitucional baseada nesse direito fundamental se amplia, com tendncia para o controle normativo geral. Desde a deciso Elfes o Tribunal Constitucional Federal considera toda norma jurdica compatvel com a Constituio parte da ordem constitucional na acepo do Art. 2 I GG (BVerfGE 6, 32 [37 et seq.]). Por esta razo, nos casos de interveno na liberdade geral de ao, a norma base tem que ser globalmente aferida com a Constituio, portanto, incluindo os dispositivos referentes s metas estabelecidas de Estado, os demais direitos fundamentais e todas as regulamentaes de competncia e procedimento. Tal amplitude de controle at j acompanha todas as Reclamaes Constitucionais admitidas, pois o indivduo precisa tolerar apenas aquelas intervenes nos direitos fundamentais com base legal, e como base de interveno suficiente vale apenas a lei que est de acordo com a Constituio formal e materialmente. Porm, as Reclamaes Constitucionais fora do Art. 2 I GG s podem ser interpostas em mbitos delineados,
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definidos tematicamente e abranger via de regra apenas leis que tm efeito justamente sobre o direito fundamental atingido. Um direito fundamental para qualquer tipo de comportamento, irrestrito em sua rea de proteo, suspende essa restrio e deixa que o interesse prprio de agir (Selbstbetroffenheit)237 do reclamante, em razo de um ato estatal que o onera, seja suficiente para que, por meio da Reclamao Constitucional, enseje o controle normativo pleno. Por isso, essa banalizao dos direitos fundamentais, no prevista pela Grundgesetz, e a extrapolao do recurso constitucional a ela associada deveriam ser revistas. Isto parece ser to mais fcil quando se pensa que o Art. 2 I GG j vem sendo enriquecido com uma srie de garantias concretas de liberdade e permanece aberto para necessrias garantias adicionais de liberdade. Por outro lado, no se precisa temer as perdas de liberdade tal qual o faz o [Primeiro] Senado [do TCF], pois a liberdade geral de ao existe apenas dentro da ordem constitucional e no poder ampliar o espao livre do indivduo para alm da medida legal em mbitos de ao que no so de peso para o desenvolvimento da personalidade. Para o reclamante que afirma uma violao do Art. 2 I GG surge, portanto, somente um nus de fundamentao, no sentido de demonstrar que foi cerceado, no em um comportamento qualquer, mas em um comportamento justamente relevante para a personalidade. Naturalmente, a averiguao da fronteira entre aes livres que so relevantes para o desenvolvimento da personalidade e aquelas que no o so ganha importncia decisiva. Porm, o fato de que uma desistncia da proteo de direito fundamental da liberdade geral de ao torna necessria tal fixao de limites no constitui ainda uma objeo contra a re-especificao do Art. 2 I GG. Pois, fixaes de limites so necessrias na rea de proteo de todo direito fundamental e podem eventualmente provocar dificuldades considerveis, como mostra, entre outras, a garantia da liberdade artstica no Art. 5 III GG. Se, justamente visando essas dificuldades e o interesse de uma proteo eficaz de direito fundamental, a definio da rea de proteo tratada com tamanha generosidade na jurisprudncia constitucional, nada se ope a que se faa o mesmo com o Art. 2 I GG. Mas no existe razo aqui para abandon-la totalmente. Os pontos de referncia para a fixao de limites resultam, sobretudo, dos chamados direitos da liberdade. Os bens protegidos, que so abrangidos pelo Art. 2 I GG, devem ser equiparados aos objetos protegidos a que se referem aqueles direitos de liberdade
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Cf. Cap. Introduo, II. 3. e) bb). SEGUNDA PARTE

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quanto sua importncia para a liberdade pessoal. Substancialmente, tratar-se- sempre de mbitos da vida ou formas de comportamento cujo controle arbitrrio pelo Estado ameaaria a autonomia individual e, com isso, favoreceria um sistema que no poderia mais entender-se como baseado no respeito dignidade humana. Uma enumerao taxativa no possvel, graas mudana das condies para o desenvolvimento da personalidade (BVerfGE 54, 148 [153]). Que, no entanto, no se pode estabelecer exigncias inexeqveis, o Tribunal Constitucional Federal j mostrou com as concretizaes do Art. 2 I GG realizadas at agora. Outras reivindicaes de liberdade a serem enquadradas na proteo do Art. 2 I GG devem ser aferidas com esse padro de fundamentao. A cavalgada na floresta no atende a essas exigncias, tampouco, como, p.ex., a alimentao de pombos em reas pblicas (nesse sentido todavia: BVerfGE 54, 143). No resta dvida de que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade no deve cessar no mbito do lazer, mas encontra aqui uma possibilidade de concretizao cada vez mais importante em face da reduo do tempo de trabalho na semana e na vida e ao paralelo prolongamento do tempo [da expectativa] de vida. Com isso, porm, no qualquer modalidade, associada a esse mbito da vida, que se encontra sob proteo de direito fundamental. O desenvolvimento da personalidade individual no depende da possibilidade de cavalgar na floresta. Por isso, a Reclamao Constitucional deve ser julgada improcedente, no porque os 50 e 51 da Lei Estadual da Rennia do Norte Vestflia, contra os quais ela se dirige, sejam compatveis com o Art. 2 I GG, mas porque eles nem sequer atingem a rea de proteo deste direito fundamental. (ass.) Grimm

20. BVERFGE 65, 1


(VOLKSZHLUNG)

Reclamao Constitucional contra ato normativo 15/12/1983 MATRIA : Por meio da Lei do Censo (Volkszhlungsgesetz) de 1983, de 25 de maro de 1982 (BGBl. I, p. 369), ordenou-se, no incio de 1983, o recenseamento geral da populao, com dados sobre a profisso, moradia e local de trabalho para fins estatsticos. O objetivo declarado da lei era, por
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meio de levantamentos feitos por pesquisadores credenciados, reunir dados sobre o estgio do crescimento populacional, a distribuio espacial da populao no territrio federal, sua composio segundo caractersticas demogrficas e sociais, assim como tambm sobre sua atividade econmica. Tais dados sempre foram considerados indispensveis para quaisquer decises poltico-econmicas da Unio, Estados e municpios. O ltimo censo havia acontecido em 1970. A Lei do Censo de 1983 listava os dados que deviam ser levantados pelos pesquisadores e determinava quem estava obrigado a fornecer as informaes. O 9 da Lei previa, entre outras, a possibilidade de uma comparao dos dados levantados com os registros pblicos e tambm a transmisso de dados tornados annimos a reparties pblicas federais, estaduais e municipais para determinados fins de execuo administrativa. Vrias Reclamaes Constitucionais foram ajuizadas diretamente contra a lei sob a alegao de que ela violaria diretamente alguns direitos fundamentais dos reclamantes, sobretudo o direito ao livre desenvolvimento da personalidade (Art. 2 I GG). O TCF considerou presentes as condies processuais das Reclamaes Constitucionais (julgadas conjuntamente), pois os reclamantes seriam, em grande parte, prpria, direta e atualmente atingidos. O pressuposto ser diretamente atingido foi, no entanto, relativizado: embora o ato executrio fosse o levantamento do dado em si, quando esse ocorresse, a potencial violao, nesse caso, seria necessariamente irreversvel. No mrito, o TCF julgou as Reclamaes Constitucionais s parcialmente procedentes, confirmando a constitucionalidade da lei em geral. Declarou, porm, nulos principalmente os dispositivos sobre a comparao e trocas de dados e sobre a competncia de transmisso de dados para fins de execuo administrativa.

1. Tendo em vista as condies do moderno processamento de dados, a proteo do indivduo contra levantamento, armazenagem, uso e transmisso irrestritos de seus dados pessoais abrangida pelo direito geral da personalidade previsto no Art. 2 I GG c. c. o Art. 1 I GG. O direito fundamental garante o poder do indivduo de decidir ele mesmo, em princpio, sobre a exibio e o uso de seus dados pessoais.

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2. As restries deste direito autodeterminao sobre a informao so permitidas somente em caso de interesse predominante da coletividade. Tais restries necessitam de uma base legal constitucional que deve atender ao mandamento da clareza normativa prprio do Estado de Direito. O legislador deve, alm disso, observar, em sua regulamentao, o princpio da proporcionalidade. Tambm deve tomar precaues organizacionais e processuais que evitem o risco de uma violao do direito da personalidade. 3. No que tange s exigncias constitucionais para essas restries, deve-se distinguir entre dados pessoais que so levantados e manipulados individualmente, no anonimamente, e aqueles que so destinados a objetivos estatsticos. No levantamento de dados para propsitos estatsticos no se pode exigir uma vinculao estrita e concreta de propsito dos dados. Mas dentro do sistema de informao devem existir barreiras respectivas para compensao, em contraposio ao levantamento e manipulao da informao. 4. O programa de levantamento de dados da Lei de Recenseamento de 1983 ( 2 I a VII, 3 a 5) no leva a um registro e catalogao da personalidade incompatvel com a dignidade humana; ele atende tambm aos princpios da clareza normativa e da proporcionalidade. Contudo, so necessrias, para garantia do direito autodeterminao sobre informao, medidas adicionais processuais para a realizao e organizao da pesquisa. 5. A regulamentao sobre comunicao prevista no 9 I a III da Lei do Recenseamento de 1983 (entre outro, atualizao do registro de moradores) infringe o direito geral da personalidade. A comunicao dos dados para fins cientficos ( 9 IV da Lei do Recenseamento de 1983) compatvel com a Grundgesetz. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 15 de dezembro de 1983 aps audincia de 18 e 19 de outubro de 1983 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83 (...) Dispositivo da deciso 1. Os 2 I a VII e 3 a 5 da Lei do Recenseamento de Populao, Profisso, Moradia e Trabalho (Lei do Recenseamento de 1983), de 25 de maro de 1982 (BGBl. I, p. 369), so compatveis com a Grundgesetz, mas o legislador deve providenciar
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regulamentao complementar sobre a organizao e procedimento do recenseamento. 2. O 9 I a III da Lei de Recenseamento de 1983 incompatvel com o Art. 2 I c. c. o Art. 1 I GG, e, assim, nulo. 3. Os direitos fundamentais dos reclamantes, decorrentes dos Art. 2 I e Art. 1 I GG, foram violados pela Lei do Recenseamento de 1983 em seus nmeros 1 e 2. De resto, as Reclamaes Constitucionais so improcedentes. 4. A Repblica Federal da Alemanha deve reembolsar aos reclamantes as despesas necessrias. RAZES A. As Reclamaes Constitucionais se voltam diretamente contra a Lei do Recenseamento de Populao, Profisso, Moradia e Local de Trabalho (Lei do Recenseamento de 1983), de 25 de maro de 1982 (BGBl. I, p. 369) VZG 1983 . (...). I. IV. (...) B. I. II. (...) C. As Reclamaes Constitucionais so, na parte admitida, parcialmente procedentes. I. (...) II. O parmetro do exame em primeira linha o direito geral da personalidade protegido pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG. 1. a) No centro da ordem constitucional esto o valor e a dignidade da pessoa que age com livre autodeterminao enquanto membro de uma sociedade livre. sua proteo serve alm de garantias especiais de liberdade o direito geral da personalidade protegido pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, que ganha importncia principalmente em vista do desenvolvimento moderno e das novas ameaas personalidade humana, associadas quele desenvolvimento (BVerfGE 54, 148 [153]). As concretizaes feitas at hoje pela jurisprudncia no circunscrevem o contedo do direito da personalidade de forma taxativa. Abrange, como j indicado na deciso BVerfGE 54, 148 [155], desenvolvendo decises anteriores (como:

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BVerfGE 27, 1 [6] Mikrozensus = micro-censo; 27, 344 [350 s.] Scheidungsakten = autos do processo de divrcio; 32, 373 [379] Arztkartei = ficha mdica; 35, 202 [220] Lebach; 44, 353 [372 s.] Suchtkrankenberatungsstelle = Centro de Orientao para Viciados), tambm o poder do indivduo, decorrente da idia de autodeterminao, de decidir em princpio por si prprio, quando e dentro de que limites fatos pessoais sero revelados (tambm: BVerfGE 56, 37 [41 et seq.] Selbstbezichtigung = auto-acusao; 63, 131 [142 s.] Gegendarstellung = direito de resposta). Esse poder necessita, sob as condies atuais e futuras do processamento automtico de dados, de uma proteo especialmente intensa. Ele est ameaado, sobretudo porque em processos decisrios no se precisa mais lanar mo, como antigamente, de fichas e pastas compostos manualmente. Hoje, com ajuda do processamento eletrnico de dados, informaes detalhadas sobre relaes pessoais ou objetivas de uma pessoa determinada ou determinvel (dados relativos pessoa [cf. 2 I BDSG Lei Federal sobre a Proteo de Dados Pessoais]) podem ser, do ponto de vista tcnico, ilimitadamente armazenados e consultados a qualquer momento, a qualquer distncia e em segundos. Alm disso, podem ser combinados, sobretudo na estruturao de sistemas de informao integrados, com outros bancos de dados, formando um quadro da personalidade relativamente completo ou quase, sem que a pessoa atingida possa controlar suficientemente sua exatido e seu uso. Com isso, ampliaram-se, de maneira at ento desconhecida, as possibilidades de consulta e influncia que podem atuar sobre o comportamento do indivduo em funo da presso psquica causada pela participao pblica em suas informaes privadas. A autodeterminao individual pressupe, porm mesmo sob as condies da moderna tecnologia de processamento de informao , que ao indivduo est garantida a liberdade de deciso sobre aes a serem procedidas ou omitidas e, inclusive, a possibilidade de se comportar realmente conforme tal deciso. Quem no consegue determinar com suficiente segurana quais informaes sobre sua pessoa so conhecidas em certas reas de seu meio social, e quem no consegue avaliar mais ou menos o conhecimento de possveis parceiros na comunicao, pode ser inibido substancialmente em sua liberdade de planejar ou decidir com autodeterminao. Uma ordem social e uma ordem jurdica que a sustente, nas quais cidados no sabem mais quem, o que, quando, e em que ocasio se sabe sobre eles, no seriam mais compatveis com o direito de autodeterminao na informao. Quem estiver inseguro sobre se formas de comportamento divergentes so registradas o tempo todo e definitivamente armazenadas, utilizadas ou transmitidas, tentar no chamar a ateno atravs de tais comportamentos.
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Quem estiver contando que, por exemplo, a participao em uma assemblia ou em uma iniciativa popular pode ser registrada pelas autoridades, podendo lhe causar problemas (futuros), possivelmente desistir de exercer seus respectivos direitos fundamentais (Art. 8, 9 GG)238 . Isso no prejudicaria apenas as chances de desenvolvimento individual do cidado, mas tambm o bem comum, porque a autodeterminao uma condio funcional elementar para uma comunidade democrtica e livre, fundada na capacidade de ao e participao de seus cidados. Da resulta: O livre desenvolvimento da personalidade pressupe, sob as modernas condies do processamento de dados, a proteo do indivduo contra levantamento, armazenagem, uso e transmisso irrestritos de seus dados pessoais. Esta proteo, portanto, abrangida pelo direito fundamental do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG. O direito fundamental garante o poder do cidado de determinar em princpio ele mesmo sobre a exibio e o uso de seus dados pessoais. b) Esse direito autodeterminao sobre a informao no garantido ilimitadamente. O indivduo no tem um direito no sentido de um domnio absoluto, ilimitado, sobre seus dados; ele muito mais uma personalidade em desenvolvimento, dependente da comunicao, dentro da comunidade social. A informao, tambm quando ela relativa pessoa, representa um recorte da realidade social que no pode ser associado exclusivamente ao indivduo atingido [por causa da demanda de informaes do Estado ou de terceiros]. A Grundgesetz, como frisado vrias vezes na jurisprudncia do TCF, decidiu o conflito indivduo comunidade, orientado pela vinculao coletividade da pessoa e sua participao interdependente na [mesma] coletividade239 (BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 1 [7]; 27, 344 [351 s.]; 33, 303 [334]; 50, 290 [353]; 56, 37 [49]). Por isso, em princpio o indivduo tem que aceitar limitaes de seu direito autodeterminao sobre a informao em favor do interesse geral predominante. Essas limitaes necessitam, nos termos do Art. 2 I GG como se reconheceu acertadamente no 6 I da Lei Federal de Estatstica , de base legal constitucional, da qual resultam de forma clara e reconhecvel para o cidado os pressupostos e a extenso
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Quais sejam, nesse caso, respectivamente liberdade de reunio e liberdade de associao profissional. Gemeinschaftsgebundenheit e Gemeinschaftsbezogenheit do indivduo constituem o paradigma social prprio da tradio alem, que se contrape ao individualismo da tradio calvinista anglo-sax. A radicalizao histrica deste paradigma se deu no princpio do povo (Volksprinzip) vigente no terceiro Reich. Na ordem constitucional instaurada pela Grundgesetz, porm, a liberdade individual impe sempre limites tambm e precipuamente ao do Estado em prol da coletividade, o que no significa totalizar o indivduo. A frmula proposta sintetizada por esses dois conceitos o compromisso entre os dois extremos, positivado constitucionalmente por meio do sistema de reservas legais existente na Grundgesetz.

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das limitaes, e que atenda ao princpio da clareza normativa do Estado de direito (BVerfGE 45, 400 [420], com amplas referncias bibliogrficas). Alm disso, o legislador deve observar em sua regulamentao o princpio da proporcionalidade. Este princpio, que provido de dignidade constitucional, resulta da prpria essncia dos direitos fundamentais, que, como expresso da pretenso jurdica geral de liberdade do cidado frente ao Estado, s podem ser limitados pelo poder pblico quando isso for imprescindvel para proteo de interesses pblicos (BVerfGE 19, 342 [348]; jurisprudncia consolidada). Em face dos j expostos riscos criados pelo uso do processamento eletrnico de dados, o legislador deve, mais do que antes, tomar precaues organizacionais e processuais que combatam o perigo de uma violao do direito da personalidade (cf. BVerfGE 53, 30 [65]; 63, 131 [143]). 2. As Reclamaes Constitucionais no ensejam uma discusso exaustiva sobre o direito de autodeterminao sobre a informao. Deve-se decidir apenas sobre o alcance deste direito em relao quelas intervenes nas quais o Estado exige a informao de dados pessoais do cidado. Neste mister no se pode apenas condicionar o tipo de dados [que podem ser levantados, transmitidos etc.]. Decisivos so sua utilidade e possibilidade de uso. Estas dependem, por um lado, da finalidade a que serve a estatstica e, por outro lado, das possibilidades de ligao e processamento prprias da tecnologia de informao. Com isso, um dado em si insignificante pode adquirir um novo valor: desse modo, no existem mais dados insignificantes no contexto do processamento eletrnico de dados. O fato de informaes dizerem respeito a processos ntimos no decide por si s se elas so sensveis ou no. muito mais necessrio o conhecimento do contexto de utilizao, para que se constate a importncia do dado em termos de direito da personalidade: S quando existe clareza sobre a finalidade para a qual os dados so solicitados e quais so as possibilidades de uso e ligao [destes com outros] que existem, pode-se saber se a restrio do direito de autodeterminao da informao (no caso) admissvel. Deve-se distinguir entre dados referentes pessoa, que so levantados e manipulados de forma individualizada e no annima (v. item a abaixo), e aqueles que so destinados a fins estatsticos (v. item b abaixo). a) At o presente momento se reconhece que o levantamento obrigatrio de dados relativos pessoa no admissvel de forma irrestrita, especialmente quando tais dados devem ser utilizados para a funo administrativa (p.ex., para tributao ou
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concesso de benefcios sociais). Dessa forma, o legislador j previu diversas medidas para proteo do atingido, que apontam para a direo do cumprimento dos preceitos constitucionais (cf., p.ex., as normas das leis de proteo de dados federais e estaduais: 30, 31 AO240 (Cdigo Tributrio); 35 do Primeiro Livro do Cdigo Social SGB I241 , associado aos 67 a 86 SGB X). Em que medida o direito de autodeterminao sobre a informao, conjuntamente com o princpio da proporcionalidade e com o dever de criar medidas processuais de proteo, vo exigir do legislador com fundamento constitucional a regulamentao vai depender do tipo, do alcance e dos usos possveis dos dados pesquisados, assim como do perigo de seu abuso (BVerfGE 49, 89 [142]; 53, 30 [61]). O interesse comum preponderante existir geralmente apenas nos dados com significado social, excluindo-se informaes ntimas inexigveis e auto-acusaes. Segundo o estgio alcanado at aqui pelo conhecimento cientfico e pela experincia emprica, parecem significativas sobretudo as seguintes medidas: A obrigao de fornecer dados pessoais pressupe que o legislador defina a finalidade de uso por rea e de forma precisa, e que os dados sejam adequados e necessrios para essa finalidade. Com isso no seria compatvel a armazenagem de dados reunidos, no annimos, para fins indeterminados ou ainda indeterminveis. Todas as autoridades que renem dados pessoais para cumprir suas tarefas devem se restringir ao mnimo indispensvel para alcanar seu objetivo definido. O uso dos dados est restrito finalidade prevista em lei. J tendo em vista os perigos do processamento eletrnico de dados, necessria uma proteo que no pode ser enfraquecida pela cooperao administrativa (Amtshilfefest)242 contra o afastamento do propsito inicial de levantamento de dados, mediante proibio de transmisso e de utilizao. Outras medidas processuais essenciais de proteo so os deveres de esclarecimento, informao e apagamento dos dados. A participao de responsveis pela proteo de dados independentes (Datenschutzbeauftragte) de vital importncia para uma proteo eficiente do direito autodeterminao sobre a informao, por causa da falta de transparncia para o cidado
Sigla de Abgabenordnung. O Sozialgesetzbuch divido em vrios livros. Os algarismos romanos designam o respectivo livro. 242 D-se o nome de Amtshilfe (literalmente ajuda oficial) cooperao entre mais de um rgo da Administrao Pblica, no sentido de trocarem informaes, muitas delas de natureza pessoal. Essa possibilidade regulamentada e, em grande medida, limitada pela legislao de proteo de dados alem, como mostra inclusive essa passagem da presente deciso.
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na armazenagem e uso dos dados, no contexto do processamento eletrnico de dados, e tambm visando a proteo legal antecipada por meio de medidas tempestivas eficazes. b) O levantamento e manipulao de dados para fins estatsticos apresentam particularidades que no podem ser desconsideradas na avaliao constitucional. aa) A estatstica tem papel importante para a poltica governamental, que est vinculada aos princpios e diretrizes da Grundgesetz. Se o desenvolvimento scioeconmico no deve ser aceito como destino imutvel, mas entendido como uma tarefa permanente, necessria uma informao abrangente, contnua e constantemente atualizada sobre os contextos econmico, ecolgico e social. Somente com o conhecimento dos dados relevantes e a possibilidade de se utilizar para a estatstica as informaes por eles transmitidas, com a ajuda das chances que o processamento eletrnico de dados oferece, que se cria a base de ao indispensvel para uma poltica estatal orientada pelo princpio do Estado social (BVerfGE 27, 1 [9]). No levantamento de dados para fins estatsticos no se pode exigir uma vinculao estrita e concreta dos dados finalidade. Segundo a essncia da estatstica, os dados devem ser utilizados para as tarefas mais diversas, no determinveis de antemo; conseqentemente, existe tambm uma necessidade de armazenagem de dados. O mandamento de uma descrio concreta de finalidade e a proibio estrita da reunio de dados pessoais para efeito de [criao e manuteno de] bancos de dados s pode valer para levantamento de dados para fins no estatsticos, porm no para um recenseamento que deva fornecer uma base segura de dados para outras pesquisas estatsticas e para o processo poltico de planejamento atravs da constatao confivel do nmero e da estrutura social da populao. O recenseamento deve ser levantamento e manipulao com mltiplas finalidades, portanto reunio e armazenagem de dados, para que o Estado possa enfrentar, estando para tanto preparado, o desenvolvimento da sociedade industrial. Tambm as proibies de transmisso e uso de dados preparados estatisticamente seriam contrrias sua finalidade. bb) Se a diversidade das possibilidades de uso e associao de dados no determinvel antecipadamente, pela natureza da estatstica, so necessrios limites compensatrios no levantamento e no uso da informao dentro do sistema de informao. necessrio criar condies de manipulao claramente definidas que garantam que o indivduo no se torne um simples objeto de informao, no contexto de um levantamento e manipulao automticos dos dados relativos sua pessoa. Ambas as coisas, a falta de vinculao a um propsito definido, reconhecvel e compreensvel a qualquer momento,
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e o uso multifuncional dos dados, fortalecem as tendncias que devem ser identificadas e restringidas pelas leis de proteo aos dados, que concretizam o direito garantido constitucionalmente autodeterminao sobre a informao. Justamente porque faltam desde o incio limites relativos definio de propsitos quanto ao volume de dados, os recenseamentos j trazem tendencialmente consigo o perigo destacado na deciso do micro-censo (BVerfGE 27, 1 [6]) de um registro e catalogao dos cidados hostis proteo de sua personalidade. Por isso, devem ser feitas exigncias [procedimentais] em prol da proteo do direito da personalidade do cidado obrigado a fornecer informaes no levantamento e processamento de dados para fins estatsticos. Sem prejuzo do carter multifuncional do levantamento e processamento dos dados para fins estatsticos, pressuposto que eles aconteam apenas como ajuda na realizao de tarefas pblicas. Tambm no todo dado que pode ser neste contexto exigido. Mesmo no levantamento de dados individuais que sero utilizados para fins estatsticos, o legislador deve examinar, ao ordenar o dever de informao, se eles podem causar para o cidado o perigo da discriminao social (p.ex. como viciado em drogas, com antecedentes criminais, doente mental, anti-social) e se o objetivo da pesquisa no pode ser alcanado tambm com uma averiguao annima. Isso poderia ser o caso na hiptese legal do levantamento de dados previsto pelo 2 VIII da Lei do Recenseamento 1983, segundo o qual o recenseamento de populao e de profisso no mbito de instituies penais constata a condio de preso ou de funcionrio ou de parentesco de funcionrio. Essa pesquisa deve fornecer referncias sobre a ocupao das instituies (BTDrucks243 . 9/451, p. 9). Tal objetivo pode ser alcanado abstraindo-se o perigo de discriminao social tambm sem referncias pessoais. Basta que o diretor da instituio seja obrigado a comunicar no dia do recenseamento o nmero de pessoas que possuam as caractersticas enumeradas no 2 VIII da Lei do Recenseamento de 1983, sem qualquer referncia pessoa individual. Um levantamento de dados pessoais do conjunto de fatos do 2 VIII da Lei do Recenseamento de 1983 j seria, por isso, uma violao do direito da personalidade protegido pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG. Para garantir o direito de autodeterminao sobre a informao, so necessrias precaues especiais quanto realizao e organizao do levantamento e processamento de dados, j que as informaes durante a fase do levantamento de dados e em parte

243 Sigla usual de Bundestagdrucksachen = Registro das discusses parlamentares/anais dos trabalhos legislativos do Bundestag.

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tambm durante ao arquivamento ainda so individualizveis; simultaneamente so necessrias regras de eliminao para aquelas informaes que foram exigidas como informaes auxiliares (dados de identificao) e que possibilitariam facilmente uma quebra do anonimato, como nome, endereo, nmero de identificao e lista do recenseamento (cf. tambm 11 7 I da Lei Federal de Estatstica). De especial importncia para os levantamentos estatsticos so as eficazes regras de bloqueio em face do mundo exterior. Para a proteo do direito de autodeterminao sobre a informao imprescindvel a manuteno em sigilo absoluto dos dados individuais obtidos para fins estatsticos e j desde o processo de levantamento enquanto existir uma referncia pessoal ou esta puder ser produzida (segredo estatstico); o mesmo vale para a obrigao de tornar, o mais cedo possvel, annimos (de fato) os dados, associada a precaues contra a quebra do anonimato. Enquanto, ainda que por um tempo limitado, a estatstica estiver revelando referncias pessoais, s sua separao mediante o anonimato dos dados e sua manuteno em sigilo, a ser legalmente garantida e exigida pelo direito autodeterminao sobre a informao, autoriza o acesso dos rgos pblicos s informaes necessrias para as tarefas de planejamento. Apenas estando presente essa condio possvel, e pode-se esperar do cidado, que as informaes dele exigidas coercitivamente sejam dadas por ele. Se dados pessoais que foram levantados para fins estatsticos pudessem ser transmitidos a terceiros contra a vontade ou sem conhecimento do atingido, isso no apenas limitaria de forma inadmissvel o direito constitucionalmente garantido de autodeterminao sobre a informao, mas tambm ameaaria a estatstica oficial prevista e com isso protegida pela prpria Grundgesetz em seu Art. 73 XI. Para que a estatstica oficial cumpra seu papel, necessrio o maior grau possvel de exatido e veracidade dos dados coletados. Esse objetivo somente ser atingido se for criada no cidado, que obrigado a fornecer informaes, a confiana necessria na proteo de seus dados coletados para fins estatsticos, sem a qual no se pode contar com sua prontido em fornecer dados verdadeiros (correta a fundamentao do governo federal sobre o projeto da Lei do Recenseamento de 1950, cf. BTDrucks. 1/1982, p. 20 sobre o 10). Uma ao governamental que no se esforasse pela formao de tal confiana, por meio da transparncia do processo de processamento de dados e de sua estrita proteo, levaria a longo prazo decrescente prontido para cooperao, porque surgiria a desconfiana [sobre o modo de processamento e o prprio destino dos dados]. Como a coero do Estado s pode ser eficaz de forma limitada, a ao estatal que ignore os interesses do
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cidado parecer eventualmente vantajosa somente em curto prazo; em longo prazo levar a uma reduo do volume e da exatido das informaes (BTDrucks. 1/982, op cit.). Como a crescente complexidade do mundo ambiente (Umwelt)244 , to caracterstica das sociedades altamente industrializadas, s pode ser decifrada e processada para fins pblicos com ajuda de uma estatstica confivel, colocar a estatstica oficial em risco significa enfraquecer um importante pressuposto de poltica social. Se a tarefa do Estado de planejamento s pode ser garantida por meio da proteo da estatstica, o princpio de se garantir o quanto antes sigilo e anonimato dos dados exigido no apenas para proteo do direito individual de autodeterminao sobre a informao, mas tambm constitutivo para a prpria estatstica. cc) Se as exigncias supra discutidas forem levadas em considerao de forma eficaz, segundo o estgio atual do reconhecimento cientfico e da experincia emprica, o levantamento de dados para fins exclusivamente estatsticos no ser problemtica do ponto de vista constitucional. No pode ser aferido um prejuzo do direito da personalidade dos cidados quando os dados pesquisados so colocados disposio de outras reparties pblicas ou de terceiros pelos rgos responsveis pelas estatsticas aps serem tornados annimos ou depois de seu processamento estatstico (cf. 11 V e VI BStatG Lei Federal da Estatstica). Uma eventual transmisso (entrega) dos dados que no sejam annimos nem tenham sido processados estatisticamente- portanto, que sejam ainda pessoais - encerra problemas especiais. Os levantamentos de dados para fins estatsticos abrangem tambm dados individualizados de cada cidado, que no so necessrios para os fins estatsticos e que disso devendo poder partir o cidado questionado servem apenas como auxiliares no processo de pesquisa. Todos esses dados podem at ser transmitidos a terceiros por fora de expressa autorizao legal, se e na medida em que isso acontea para o processamento estatstico por parte de outras autoridades, e para que as medidas prescritas em prol da proteo do direito da personalidade, principalmente o sigilo estatstico e o princpio do anonimato sejam, to logo possvel, garantidas de maneira confivel, tanto

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A traduo de Umwelt como mundo ambiente justifica-se para se evitar o erro de inteleco a que o leitor lusfono poderia ser induzido com a comezinha traduo meio ambiente, ainda normalmente ligada ao significado de meio ambiente natural. Porm, Umwelt, em alemo, significante tambm para meio ambiente social, designando, sobretudo depois dos reconhecimentos da teoria sistmica, o ambiente onde os diversos sistemas sociais se encontram e eventualmente se comunicam, ou seja, o espao onde est compreendida toda a complexidade do mundo. SEGUNDA PARTE

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na organizao e procedimento quanto nos rgos estatsticos federais e estaduais. A transmisso a terceiros dos dados levantados para fins estatsticos, no annimos nem processados estatisticamente para fins de execuo administrativa, pode, ao contrrio, intervir de forma inadmissvel no direito de autodeterminao sobre a informao (cf. no mais abaixo: C. IV. 1.). III. VI. (...) (ass.) Dr. Benda, Dr. Simon, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heuner, Niedermaier, Dr. Henschel

21. BVERFGE 38, 281


(ARBEITNEHMERKAMMERN)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Reclamao Constitucional contra ato normativo 18/12/1974 MATRIA: Contra leis dos Estados-membros de Bremen e Saarland que prescreviam a obrigatoriedade de filiao em entidades de classe profissionais de empregados, as assim chamadas Cmaras de Empregados (Arbeitnehmerkammern), as quais contam na Alemanha com uma tradio que remonta ao Sc. XIX, voltaram-se dois cidados alemes mediante Reclamaes Constitucionais diretas e tambm contra decises judiciais que aplicaram seus dispositivos. Em suas Reclamaes Constitucionais, os reclamantes alegaram, entre outros pontos, que as referidas leis violavam seus direitos fundamentais decorrentes dos Art. 2 I, 9 e 9 III GG. O TCF julgou as reclamaes improcedentes. Como parmetro do exame tomou to somente o Art. 2 I GG, pois o Art. 9 GG sequer teria sido tangenciado. A interveno no direito de livre desenvolvimento da personalidade, perpetrada pelas leis em pauta, foi considerada como justificada pelo TCF. As leis dos Estados de Bremen e Saarland (Sarre) sobre a instituio de Cmaras de Empregados como corporaes de direito pblico, com filiao obrigatria de todos os empregados, so compatveis com a Grundgesetz.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 18 de dezembro de 1974 1 BvR 430/65 und 259/66 (...) RAZES A. (...) B. (...) C. As Reclamaes Constitucionais so improcedentes. I. Os reclamantes sentem-se prejudicados por serem obrigados por lei a se associarem, como membros, a uma corporao de direito pblico, cuja necessidade contestam. A questo de se saber a qual direito fundamental eles podem se remeter para sustentar sua opinio foi respondida pelo Tribunal Constitucional Federal em jurisprudncia consolidada da seguinte forma: os limites constitucionais a uma filiao obrigatria em uma associao de direito pblico no decorrem do Art. 9, mas to somente do Art. 2 I GG. Na deciso de 29 de julho de 1959 (BVerfGE 10, 89) consta o seguinte (p. 102):
...no se pode responder questo sobre os limites constitucionais de uma filiao obrigatria em uma associao de direito pblico a partir do Art. 9 GG, pois essa disposio garante apenas a liberdade de fundar associaes de direito privado, nelas ingressar ou delas se afastar. Mas o Art. 2 I GG mostra que essa filiao obrigatria s possvel dentro da ordem constitucional. Segundo ela, associaes de direito pblico s podem ser fundadas para que sejam cumpridas legtimas tarefas pblicas. Mas faz parte do poder discricionrio do legislador a deciso sobre quais dessas tarefas o Estado no cumpre por meio de rgos da Administrao Pblica direta, mas por meio de institutos ou pessoas jurdicas de direito pblico fundadas exclusivamente para tal. O Tribunal Constitucional Federal s pode examinar se o legislador respeitou os limites de sua discricionariedade. Portanto, o Tribunal Constitucional Federal no tem que verificar se a escolha da forma de organizao foi adequada ou necessria.

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Tambm em decises posteriores (BVerfGE 10, 354 [361 s.]; 12, 319 [323]; 15, 235 [239] respeita-se essa posio, que encontra aprovao sobretudo na literatura jurdica especializada (von Mangoldt e Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2 ed. comentrio III/6 [p. 320] sobre o Art. 9; Maunz, Drig e Herzog, Grundgesetz, n de margem 41, 44 sobre o Art. 9; von Mnch, in: Bonner Kommentar, segunda reviso [1966], comentrio 52 sobre o Art. 9 com maiores informaes; Friauf em publicao em homenagem a R. Reinhardt, 1972, p. 389 et seq., especialmente Captulo III). No Art. 9 I GG est garantida ao indivduo a liberdade limitvel apenas pelo Art. 9 II GG de formar, por iniciativa privada, associaes de qualquer tipo, de fundlas, mas tambm de delas se afastar e delas se desligar. diferente quando o Estado decide para o bem comum fundar por fora de lei uma pessoa jurdica de direito pblico como associao de pessoas qual um certo grupo de cidados tem que pertencer para que suas tarefas sejam adequadamente cumpridas. Naturalmente, o Estado no pode faz-lo de forma ilimitada. Sua lei deve fazer parte da ordem constitucional, isto , deve ser compatvel formal e materialmente com a Grundgesetz (BVerfGE 6, 32 [36 et seq., especialmente 41]). Tambm deve atender exigncia do Estado de direito que compreende o princpio da proporcionalidade da interveno estatal. No presente contexto, isso significa que o legislador, tendo em vista a presuno de liberdade fundamental do Art. 2 I GG e a prerrogativa da livre associao decorrente do Art. 9 I GG, deve examinar cuidadosamente a necessidade da fundao de pessoas jurdicas de direito pblico. Para o cidado, decorre do Art. 2 I GG o direito de no ser coagido filiao obrigatria por pessoas jurdicas desnecessrias (BVerfGE 10, 89 [99]). II. (...) (ass.) Dr. Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Dr. Brox, Rupp-v. Brnneck O juiz Dr. Bhmer estava impedido de assinar Dr. Benda, Dr. Simon

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22. BVERFGE 90, 145


(CANNABIS)

Controle Concreto / Reclamao Constitucional contra deciso judicial 09/03/1994 MATRIA: Nessa deciso, o TCF julgou conjuntamente vrias Apresentaes Judiciais (controle concreto) e uma Reclamao Constitucional, que questionavam basicamente a constitucionalidade da tipificao penal, entre outros, da aquisio e porte para consumo prprio de produtos derivados da planta canabis sativa L do 29 I BtMG (Lei de Entorpecentes). Os tribunais apresentantes e os reclamantes alegaram violao principalmente do Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG, mas tambm do Art. 3 I GG (igualdade: por causa da legalidade de outras substancias, no seu entendimento to ou mais nocivas sade pblica como a nicotina e o lcool) e at mesmo do Art. 2 II 1 GG (incolumidade fsica cf. abaixo). O TCF julgou presentes as condies processuais da maioria das apresentaes judiciais e da Reclamao Constitucional para, no mrito, confirmar a constitucionalidade dos dispositivos questionados e julgar improcedente a Reclamao Constitucional. O TCF entendeu, em sntese, que, embora o Art. 2 I GG proteja qualquer forma de ao humana, no englobaria o direito de ficar em xtase (Recht zum Rausch). Ainda que se admitisse tal direito como parte da liberdade geral de ao, a interveno estatal, consubstanciada na previso e aplicao concreta de pena privativa de liberdade (interveno no Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG), restaria constitucional, uma vez [que era considerada] proporcional em sentido estrito (C. I.). Com veemncia, o TCF rejeitou a tese defendida por alguns tribunais apresentantes, segundo a qual a proibio representaria uma interveno no Art. 2 II 1 GG (incolumidade fsica) c.c. Art. 1 I 2 GG (dever estatal de tutela), uma vez que a proibio faria com que os potenciais usurios da droga considerada mais leve passassem a consumir outras drogas legais como o lcool: O dever estatal de tutela seria deturpado, convertendo-se em seu oposto, se fosse exigido do legislador que a relao ilcita com os produtos de canabis no fosse criminalizada,

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[s] porque outros estupefacientes no subordinados Lei de Entorpecentes poderiam (...) causar maiores danos sade (C. II.). Finalmente, o TCF no viu uma violao do mandamento de igualdade do Art. 3 I GG, porque o comrcio e a posse de outras substncias nocivas sade, como nicotina e lcool, no so criminalizados. Primeiro, porque, junto seleo de fatos aos quais o legislador liga uma conseqncia jurdica negativa, ele tem uma ampla margem discricionria, valendo aqui somente uma proibio de arbtrio, ou seja, a vedao de uma diferenciao totalmente irracional. Em segundo lugar, e como conseqncia do primeiro fundamento, o preceito da igualdade no ordena a proibio ou permisso de quaisquer substncias 245 nocivas com a mesma intensidade. A lista positiva do anexo lei poderia ser a todo momento complementada, assim como excees poderiam ser previstas. Como critrio para a introduo de substncias na lista, o legislador poderia, entre outros, partir do significado cultural da substncia em pauta. Enquanto a comparao com a nicotina j seria inapropriada pelo simples fato da nicotina no entorpecer (no levar ao Rausch, quela sensao de prazer ou xtase capaz de mudar a percepo sensorial) como o faria o princpio ativo THC da planta canabis sativa L, a comparao com o lcool, uma droga que, como amplamente conhecido, altera a percepo sensorial, sendo que um elevado estado de embriaguez pode ser considerado muito mais intrpido (comprometendo, por exemplo, totalmente a capacidade motora e conseqentemente tambm a capacidade para direo de automveis) do que o estado de entorpecimento alcanado pelo uso de canabis, foi refutada pelo TCF com o seguinte problemtico argumento: O lcool gozaria de longa tradio no crculo cultural europeu, seria usado como alimento, estimulante e at em ritos religiosos, como no caso do vinho. Pelo contrrio, a canabis seria usada com o escopo exclusivo de se alcanar o Rausch. No caso do uso do lcool, como seu efeito inebriante em geral conhecido, sendo submetido a um maior controle social, a ameaa coletividade seria menor. No mais, de qualquer sorte em face da tradio apontada, nem o legislador alemo nem o europeu poderia proibir de forma eficaz a relao com o lcool (C. III.).
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A lista nomeia taxativamente as substncias proibidas, permitindo todas as demais. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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Todavia, a deciso no foi unnime. Dois juzes divergiram da maioria no Segundo Senado. A primeira opinio divergente, da juza Grahof, foi relativa to somente parte da fundamentao (cf. abaixo) e no concluso. J a segunda opinio divergente, do Juiz Simon, contestou a concluso da maioria no Senado, considerando que o dispositivo penal da Lei de Entorpecentes, j quando previsto e depois tambm, quando aplicado e executado em face da relao com canabis sativa L em pequenas quantidades, viola o direito fundamental derivado do Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG. Em trs passos, o Juiz Simon discutiu criticamente com os fundamentos da maioria no Segundo Senado, alegando, primeiramente, tratar-se de uma interveno de grande intensidade (I.), para, no segundo momento, demonstrar que a proibio de excesso (proporcionalidade em sentido amplo e em sentido estrito) no fora respeitada (II.) e, finalmente (III.), que esse desrespeito no pde ser excludo com as chamadas clusulas de privilgio (desistncia da persecuo penal, da aplicao da pena ou trancamento da ao). 1. a) Para o envolvimento com drogas valem os limites do Art. 2 I GG. No existe um direito ao xtase, o qual no estaria sujeito a essas restries. b) Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes que prevem sano penal para o envolvimento com produtos de canabis devem ser medidos, no que tange proibio sujeita a punio, com base no parmetro do Art. 2 I GG e, no que tange ameaa de privao de liberdade [aplicao da pena privativa de liberdade], com base no parmetro do Art. 2 II 2 GG. 2. a) Na apreciao requerida pelo princpio da proporcionalidade da adequao e da necessidade do meio selecionado para o alcance do propsito desejado, bem como na avaliao e prognstico dos perigos que ameaam o indivduo ou a comunidade, a serem feitos neste contexto, cabe ao legislador uma margem [discricionria] de avaliao, a qual pode ser revista pelo Tribunal Constitucional Federal somente em extenso limitada. b) Numa ponderao geral entre a gravidade da interveno e o peso, bem como da urgncia dos motivos justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade para os destinatrios da proibio (proibio de excesso ou proporcionalidade em sentido estrito). Do exame, com base nesse parmetro, pode resultar que um meio, em si adequado e necessrio para a proteo de bens jurdicos, no possa ser empregado, porque os prejuzos

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infligidos aos direitos fundamentais do atingido superam claramente o aumento da proteo dos bens jurdicos [aos quais o meio empregado deve servir], de modo que a utilizao do meio de proteo se apresente como inapropriada [unangemessen: inconveniente, desproporcional em sentido estrito]246 . 3. Quando os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes prescrevem sanes penais a formas de conduta que antecedam exclusivamente o consumo prprio ocasional, em pequenas quantidades, de produtos de canabis e que no estejam ligados colocao de terceiros em risco, por isso no estaro infringindo a proibio de excesso, porque o legislador possibilita aos rgos da persecuo penal, mediante desistncia da aplicao da pena (cf. 29 V BtMG Lei de Entorpecentes), ou da persecuo processual penal (cf. 153 et seq. StPO Cdigo de Processo Penal; 31a BtMG), levarem em conta um [eventual] menor grau individual de antijuridicidade [potencial ofensivo] e culpabilidade da ao delituosa. Nesses casos, os rgos da persecuo penal estatal devem, por princpio, atendendo ao mandamento de proibio de excesso, abster-se da persecuo dos delitos definidos no 31 a BtMG. 4. O princpio da igualdade no ordena a indistinta proibio ou permisso de todas as drogas em potencial igualmente nocivas. O legislador pode, sem infringir a Constituio, regulamentar de maneira diferente o envolvimento com produtos de canabis, de um lado, e com lcool ou nicotina, de outro. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de maro de 1994 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92

A. Os processos interligados submetidos deciso conjunta referem-se questo de se os dispositivos penais previstos na Lei de Entorpecentes, na medida em que prevem penas para diferentes formas de envolvimento ilcito com produtos de canabis, so compatveis com a Grundgesetz.

O termo angemessen muitas vezes traduzido como adequado (traduo lingstica literal) utilizado na dogmtica, com efeito, como proporcionalidade em sentido estrito, no se confundindo com o princpio da adequao (Geeignetheitsprinzip), que ordena uma certa qualidade emprica do meio utilizado, qual seja, ele deve, com base na experincia passada autorizar o prognstico de que levar ao alcance do propsito almejado, que hoje, portanto, fomentar tal alcance. Sobre essas diferenciaes: MARTINS (2003: 33 et seq.). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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I. III. (...) B. (...) C. Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes apresentados para o exame constitucional, tanto quanto forem objeto de uma apresentao judicial admitida [porque presentes as suas condies e pressupostos processuais], so compatveis com a Grundgesetz247 . A punibilidade do envolvimento ilcito com produtos de canabis, principalmente o haxixe, no infringe nem o Art. 2 II 1 GG, nem o Art. 3 I GG, e, em princpio, tambm no o Art. 2 I c.c. o Art. 2 II 2 GG. A Reclamao Constitucional improcedente. I. 1. Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes que prevem sano penal para o envolvimento com produtos de canabis podem ser medidos, no que tange proibio sujeita a punio, com base no parmetro do Art. 2 I GG e, no que tange ameaa de privao de liberdade [aplicao da pena privativa de liberdade], com base no parmetro do Art. 2 II 2 GG. O Art. 2 I GG protege qualquer forma de ao humana, sem considerar a importncia da atividade para o desenvolvimento da personalidade (cf. BVerfGE 80, 137 [152]). Absolutamente protegido e, com isso, retirado da ingerncia do poder pblico, entretanto, existe apenas um mbito nuclear da conformao da vida privada (cf. BVerfGE 6, 32 [41]); 54, 143 [146]; 80, 137 [153]). A relao com drogas, especialmente a ao de se entorpecer, no pode ser aqui includa, devido aos seus diversos efeitos, s diversas interaes sociais que ela implica. No mais, a liberdade geral de ao s garantida nos limites do segundo semi-perodo do Art. 2 I GG, estando, assim, especialmente sob a reserva da ordem constitucional (cf. BVerfGE 80, 137 [153]).

247 A ressalva de natureza processual tem um sentido bastante simples: sobre as partes das Apresentaes Judiciais no admitidas (cujas condies e pressupostos processuais no esto presentes), o TCF no decidiu, no se produzindo os efeitos da coisa julgada, do vnculo dos demais rgos constitucionais ou da fora de lei ( 31 BVerfGG). Cf. Cap. Introduo, IV. 3.

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Sob ordem constitucional devem ser entendidas todas as normas jurdicas que esto formal e materialmente em harmonia com a Constituio (BVerfGE 6, 32 et seq.; jurisprudncia consolidada). As limitaes da liberdade geral de ao, com base em tais normas, no ferem o Art. 2 I GG (cf. BVerfGE 34, 369 [378 s.]; 55, 144 [148]). No existe um direito ao xtase, que no estaria submetido a essas restries. Sob o ponto de vista material, ressalvadas garantias constitucionais especiais, o princpio da proporcionalidade oferece o parmetro geral constitucional, segundo o qual a liberdade de ao pode ser restringida (cf. BVerfGE 75, 108 [154 s.]; 80, 137 [153]). Esse princpio tem um significado mais intenso no exame de uma dispositivo penal, que, enquanto sano mais forte disposio do Estado, expressa um juzo de valor ticosocial negativo sobre uma determinada ao do cidado (cf. BVerfGE 25, 269 [286]; 88, 203 [258]). Se h previso de pena privativa de liberdade, isso possibilita uma interveno no direito fundamental da liberdade da pessoa, protegido pelo Art. 2 II 2 GG. A liberdade da pessoa, que a Grundgesetz caracteriza como inviolvel, um bem jurdico to elevado que nele somente se pode intervir com base na reserva legal do Art. 2 II 3 GG, por motivos especialmente graves. Independentemente do fato de que tais intervenes tambm podem ser cogitadas sob determinados pressupostos, quando servirem para impedir que o atingido promova contra si prprio um dano pessoal maior (cf. BVerfGE 22, 180 [219]; 58, 208 [224 et seq.]; 59, 275 [278]; 60, 123 [132]), elas, em geral, somente so permitidas se a proteo de outros ou da comunidade assim o exigir, observando-se o princpio da proporcionalidade. Segundo esse princpio, uma lei que restringe o direito fundamental deve ser adequada e necessria para o alcance do propsito almejado. Uma lei adequada se o propsito almejado puder ser promovido com o seu auxlio; necessria se o legislador no puder selecionar um outro meio de igual eficcia, mas que no restrinja, ou que restrinja menos, o direito fundamental (cf. BVerfGE 30, 292 [316]; 63, 88 [115]; 67, 157 [173, 176]). Na avaliao da adequao e da necessidade do meio escolhido para o alcance dos objetivos buscados, bem como na avaliao e prognstico a serem feitos, neste contexto, dos perigos que ameaam o indivduo ou a comunidade, cabe ao legislador uma margem [discricionria] de avaliao, a qual o Tribunal Constitucional Federaldependendo da particularidade do assunto em questo, das possibilidades de formar um julgamento suficientemente seguro e dos bens jurdicos que esto em jogo- poder revisar somente em extenso limitada (cf. BVerfGE 77, 170 [215]; 88, 203 [262]).
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Alm disso, numa ponderao geral entre a gravidade da interveno e o peso, bem como da urgncia dos motivos justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade para os destinatrios da proibio (cf. BVerfGE 30, 292 [316]; 67, 157 [178]; 81, 70 [92]). A medida no deve, portanto, oner-lo excessivamente (proibio de excesso ou proporcionalidade em sentido estrito: cf. BVerfGE 48, 396 [402]; 83, 1 [19]). No mbito da punibilidade estatal, deriva do princpio da culpa, que tem a sua base no Art. 1 I GG (cf. BVerfGE 45, 187 [228]), e do princpio da proporcionalidade, que deve ser deduzido do princpio do Estado de direito e dos direitos de liberdade, que a gravidade de um delito e a culpa do autor devem estar numa proporo justa em relao pena. Uma previso de pena no pode, quanto ao seu tipo e sua extenso, ser inadequada em relao ao comportamento sujeito aplicao da pena. O tipo penal e a conseqncia jurdica devem estar racionalmente correlacionados (cf. BVerfGE 54, 100 [108]; jurisprudncia consolidada). , em princpio, tarefa do legislador determinar de maneira vinculante o mbito da ao punvel, observando a respectiva situao em seus pormenores. O Tribunal Constitucional Federal no pode examinar a deciso do legislador no sentido de se verificar se foi escolhida a soluo mais adequada, mais sensata ou mais justa. Tem apenas que zelar para que o dispositivo penal esteja materialmente em sintonia com as determinaes da Constituio e com os princpios constitucionais no escritos, bem como para que corresponda s decises fundamentais da Grundgesetz (cf. BVerfGE 80, 244 [255] com outras indicaes). 2. a) Com a atual Lei de Entorpecentes vigente, bem como o fez com suas precursoras, o legislador persegue a finalidade de proteger a sade humana, tanto a do indivduo como a da populao em sua totalidade, dos perigos oriundos dos entorpecentes e defender a populao, sobretudo a juvenil, da dependncia dos entorpecentes. (...). A essa definio de metas tambm servem as penas da Lei de Entorpecentes. Para a realizao desse propsito, o legislador no s prev pena para formas de conduta que so diretamente prejudiciais sade dos indivduos. Pelo contrrio, trata-se da conformao do convvio social de forma a deix-lo livre dos efeitos socialmente danosos da relao com drogas, como daqueles que tambm partem da assim chamada droga leve canabis: por meio dela, principalmente jovens so introduzidos nas substncias entorpecentes. Sua familiarizao com as substncias entorpecentes fomentado. A consolidao da personalidade dos jovens e adolescentes pode restar impedida.

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(...). Com essa determinao de objetivos, a Lei de Entorpecentes serve a interesses da comunidade, que tm vigncia perante a Constituio. b) Segundo a avaliao do legislador, os riscos sade que se originam a partir do consumo dos produtos de canabis so considerveis (...). (...). c) A avaliao original do legislador dos perigos sade , hodiernamente, polmica. Entretanto, tambm a hiptese da falta de periculosidade no consumo dos produtos de canabis que norteiam as apresentaes judiciais [que ensejaram o controle concreto] insegura. (...). Amplo consenso existe em torno do fato de que o consumo de produtos de canabis no causa dependncia fsica (...). Tambm os danos imediatos sade, no consumo moderado, so considerados de baixo risco (...). A isto corresponde o grande nmero de discretos consumidores de ocasio, assim como o consumidor que se restringe ao consumo de haxixe. No mais, relata-se que o consumo a longo prazo de produtos de canabis poderia provocar alteraes comportamentais, como letargia, indiferena, sentimentos de medo, perda da realidade e depresses (...). Preponderantemente rejeitada a concepo, segundo a qual canabis teria uma funo de demarcao de passo para drogas mais pesadas, quando com isso se queira descrever uma propriedade bioqumica dos produtos da canabis (...). Finalmente, indiscutvel que um xtase agudo com canabis prejudica a capacidade de dirigir (cf. Kreuzer, NStZ 1993, p. 209 et seq.; Maatz / Mille, DRiZ 1993, p. 15 et seq.; BVerfGE 89, 69 [77 et seq.]). 3. Embora, sob o ponto de vista atual, os riscos sade advindos dos produtos de canabis, se apresentem como menores do que o legislador presumiu por ocasio da promulgao da lei, continuam existindo, porm -tambm segundo o estgio atual de conhecimento-, perigos e riscos no desconsiderveis, de tal modo que a concepo geral da lei em relao aos produtos de canabis tambm continua tendo vigncia diante da Constituio. Isso resulta das posies das autoridades especializadas da Secretaria da Sade e da Polcia Criminal Federal (BKA - Bundeskriminalamt) colhidas pelo Senado, bem como da respectiva literatura, avaliada pelo Senado que vai alm das apresentaes citadas. A concepo legal no sentido de submeter a um controle estatal abrangente
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toda a relao com os produtos de canabis, exceo do prprio consumo, por causa dos perigos advindos da droga para o indivduo e para a coletividade, prevendo, para a imposio desse controle, penas sem lacunas para a relao no autorizada com produtos de canabis. Com esse contedo, os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes so adequados para restringir o alastramento da droga na sociedade e, com isso, diminuir, como um todo, os perigos dela provenientes. Os dispositivos penais so, portanto, adequados para fomentar, em geral, o cumprimento do propsito da lei. 4. A avaliao do legislador - que a partir do ensejo das diversas modificaes da Lei de Entorpecentes e da ratificao do Tratado sobre Substncias Txicas de 1988 foi repetidamente reexaminada e consolidada - segundo a qual as proibies sancionadas criminalmente do relacionamento ilcito com produtos de canabis seriam necessrias para o alcance dos objetivos da lei, tambm no pode ser contestada sob o ponto de vista de sua constitucionalidade. Tambm com base no estgio atual do conhecimento, como se pode deduzir das fontes supramencionadas (sob o item 3.), a concepo do legislador, segundo a qual no teria sua disposio, para o alcance dos objetivos legais, nenhum outro meio igualmente eficaz, mas de menor interferncia que a previso da pena, defensvel. Contra isso, no possvel objetar que a proibio de canabis, at ento, no pde alcanar completamente os objetivos legais e que uma liberao do produto canabis cumpriria melhor esta finalidade, como meio mais brando. A discusso poltico-criminal sobre se uma reduo do consumo de canabis possa ser melhor alcanada por meio do efeito geral preventivo do direito penal ou, ao contrrio, pela liberao de canabis e uma por intermdio desse caminho esperada separao dos mercados de drogas, ainda no foi concluda. No existem conhecimentos cientificamente fundamentados que falem, necessariamente, a favor de um ou de outro caminho. Os tratados internacionais que a Repblica Federal da Alemanha passou a integrar propugnam, no combate ao abuso de drogas e ao trnsito ilcito com as mesmas, cada vez mais pela utilizao de meios penais. Se, observando-se esse desenvolvimento jurdico internacional, haveria xito no sentido de provocar uma separao dos mercados de drogas no mbito nacional ou se, pelo contrrio, a Repblica Federal da Alemanha se transformaria num novo entreposto comercial internacional de drogas, resta, no mnimo, em aberto. Igualmente incerto se, com a excluso do sabor do proibido ou com as medidas de esclarecimento sobre os perigos do consumo de canabis, seria provocada a diminuio de seu uso. Se o legislador nesse contexto se fixa na interpretao de que a proibio geral de canabis sancionada

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criminalmente afastaria um nmero maior de consumidores em potencial do que a suspenso da previso de pena e que, portanto, seria melhor adequada para a proteo dos bens jurdicos, isto deve ser tolerado constitucionalmente, pois o legislador tem a prerrogativa de avaliao e de deciso na escolha entre diversos caminhos potencialmente apropriados para o alcance do objetivo de uma lei (cf. BVerfGE 77, 84 [106]). certo que surgem, sob pressupostos especiais, casos imaginveis, nos quais reconhecimentos criminolgicos consolidados requerem, no mbito do controle de normas, maior ateno, na medida em que forem aptos a obrigar o legislador a enfrentar uma questo com um determinado tratamento que deva ser regulamentado segundo a Constituio ou [pelo menos] a excluir a regulamentao criada como possvel soluo (cf. BVerfGE 50, 205 [212 s.]). Porm, os resultados da polmica sobre uma proibio sancionada criminalmente de qualquer relao com canabis no revelam um tal grau de certeza. 5. Para o julgamento do fato de se os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes apresentados para o exame de constitucionalidade, no que tange relao com produtos de canabis, infringem a proibio de excesso (proporcionalidade em sentido estrito), deve ser distinguido entre a proibio por princpio da relao com produtos de canabis e sua oponibilidade pela previso de sano penal para os mais diversos tipos de choques contra a proibio. O plano geral do legislador, de proibir de forma abrangente a relao com produtos de canabis salvo excees muito restritas , no infringe, por si, a proibio de excesso. Ele justificado pelos fins almejados de proteo da populao sobretudo a juventude dos perigos sade oriundos da droga, bem como do risco de dependncia psquica e, por isso, pelo propsito de enfrentar sobretudo as organizaes criminosas que dominam o mercado da droga e suas influncias malficas em geral. A esses importantes interesses da sociedade no se contrapem interesses de igual importncia na liberao da relao com a droga. Isto vale tambm, em princpio, quando o legislador utiliza o meio da sano penal para impor a proibio. Nas infraes cometidas em face da proibio da relao com produtos de canabis, no se trata apenas de uma desobedincia em face de normas administrativas, portanto uma tpica antijuridicidade administrativa: pelo contrrio, muitos interesses coletivos, que o legislador tem como finalidade proteger, so ameaados por tais infraes. Por isso, baseia-se em consideraes claras e razoveis a avaliao do legislador, uma vez em que essas infraes merecem e precisam ser sancionadas criminalmente.
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(...). a) b) (...). c) Tambm a previso de pena existente no 29 I, n 1 BtMG (Lei de Entorpecentes) para a aquisio ilcita de produtos de canabis, bem como a previso de pena normatizada no 29 I, n 3 para o porte ilegal dessa droga, no ferem a constitucional proibio de excesso. c 1) No apenas o comrcio de produtos de canabis e sua entrega gratuita constituem, devido respectiva entrega da droga, sempre um perigo abstrato de terceiros. Tambm a aquisio e a posse ilcitas pem em risco bens jurdicos alheios, j na medida em que abrem a possibilidade de uma entrega incontrolada da droga a terceiros. O perigo de uma tal entrega persiste mesmo quando a aquisio ou a posse da droga, segundo a concepo do autor do delito, somente deva atender ao consumo prprio. Junta-se a isso, que, exatamente na aquisio com a finalidade de consumo prprio, a procura pela droga realiza aquilo que constitui, do lado da procura, o mercado ilegal da mesma. Em face das estimativas sobre o nmero atual de consumidores, que se movimenta entre 800.000 e 4 milhes de pessoas, a maioria composta justamente de consumidores ocasionais (vide acima, sob o item 2. c) c2 [no reproduzido]), isso no pode ser considerado insignificante. Sob aspectos de preveno geral , portanto, justificado pela proibio de excesso do direito constitucional, prever sano penal tambm para a aquisio e a posse ilcitas de produtos de canabis para o prprio consumo, como antijuridicidade digna e carecedora de ser sancionada penalmente. No entanto, exatamente nesses casos a intensidade da ameaa a bens jurdicos que parte de uma ao e da culpa individuais pode ser pequena. Isso vale, sobretudo, quando os produtos de canabis so adquiridos e possudos somente em pequenas quantidades para consumo prprio. Esses casos constituem uma parcela no pequena das aes punveis pela Lei de Entorpecentes (...). Se a aquisio ou a posse de produtos de canabis se limitar a pequenas quantidades ara ocasional consumo prprio, o perigo concreto de entrega da droga a terceiros, em eral, no muito elevado. Proporcionalmente pequeno , em regra geral, o interesse blico numa punio. A imposio da sano criminal contra quem experimenta e consumidores ocasionais de pequenas quantidades de produtos de canabis pode, em seus efeitos sobre o infrator individualizado, levar a resultados inadequados e, sob o aspecto da preveno especial, antes desvantajosos, como um indesejado desvio para a mundo das drogas e para uma correspondente solidariedade com ele.

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c 2) Tambm em se considerando tais constelaes casusticas, a previso de uma sano penal geral baseada na preveno geral para a aquisio e a posse ilcitas de produtos de canabis, no infringe, por sua vez, a proibio de excesso do direito constitucional. Esta, o legislador cumpriu pelo fato de que possibilitou aos rgos da persecuo penal, mediante desistncia da aplicao da pena ou da persecuo penal processual, levarem em conta um [eventual] menor grau individual de antijuridicidade (potencial ofensivo) e culpabilidade da ao delituosa (...). (...). c 3) A deciso do legislador de diferenciar um diminuto contedo antijurdico e culpvel de determinados atos, preponderantemente por uma limitao da imperatividade da persecuo, no pode ser contestada constitucionalmente. Para o legislador, oferecemse dois caminhos, atendendo proibio de excesso, para considerar um pequeno contedo antijurdico e culpvel de determinados grupos de casos: ele pode por exemplo, por meio de tipos penais de privilgio [aproximadamente causas excludentes de ilicitude] restringir o campo de aplicao da pena ou possibilitar sanes especiais para casos de crimes de bagatela (soluo jurdico-material). Mas, ele pode, tambm, limitar e afrouxar a imperatividade da persecuo (soluo processual). A proibio de excesso, constitucionalmente ordenada, admite, em princpio, ambas as solues (cf. BVerfGE 50, 205 [213 et seq.]) (...). d) f) (...). 6. (...). II. A punibilidade da relao ilcita com produtos de canabis no viola o Art. 2 II 1 GG. As exposies com as quais se [tenta] fundamenta[r], nas apresentaes judiciais, uma violao dessa norma constitucional desconhecem, j em tese, a rea de proteo do direito fundamental. O Art. 2 II 1 GG protege o indivduo contra intervenes estatais em sua vida e em sua integridade fsica. Alm disso, ele, em combinao com o Art. 1 I 2 GG, obriga o Estado a posicionar-se como protetor e incentivador desses bens jurdicos, isto , proteglos de intervenes ilegais advindas de terceiros [particulares] (cf. BVerfGE 39, 1 [42]; 88, 203 [251]; jurisprudncia consolidada).
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Uma vez que a proibio do trfico de produtos de canabis no obriga ningum a recorrer a outros entorpecentes que no esto sujeitos Lei de Entorpecentes, como, por exemplo, o lcool, no h uma interveno estatal nos bens jurdicos protegidos pelo Art. 2 II 1 GG. A deciso de prejudicar a prpria sade pelo abuso de tais entorpecentes disponveis no mercado faz parte, pelo contrrio, do mbito de responsabilidade dos prprios consumidores. O dever estatal de tutela seria deturpado, convertendo-se em seu oposto, se fosse exigido do legislador que a relao ilcita com os produtos de canabis no fosse criminalizada, porque outras substncias no subordinadas Lei de Entorpecentes poderiam, circunstancialmente, causar maiores danos sade. III. A admisso dos produtos de canabis no Anexo 1 do Art. 1 BtMG, com a conseqncia de que o trnsito ilcito com estas substncias est sujeito s suas prescries penais, no infringe o Art. 3 I GG, porque para o lcool e a nicotina tem vigncia uma outra regulamentao. 1. O princpio da igualdade probe tratar de maneira diferenciada os essencialmente iguais e determina que os essencialmente desiguais sejam tratados de maneira diferenciada, conforme s suas particularidades. Nesse caso, cabe fundamentalmente ao legislador a seleo dos fatos nos quais ele liga a mesma conseqncia jurdica, que ele, portanto, quer considerar como iguais no sentido jurdico. O legislador, contudo, deve fazer uma seleo racional (cf. BVerfGE 53, 313 [329]). O que ser, no contexto da aplicao do princpio da igualdade, defensvel racional ou irracionalmente, no possvel determinar de uma forma geral e abstrata, mas to somente e sempre com base na particularidade da rea concreta que deve ser regulamentada (cf. BVerfGE 17, 122 [130]; 75, 108 [157]; jurisprudncia consolidada). Para a rea em pauta do direito penal de entorpecentes, o legislador pde afirmar, sem infringir a Constituio, se existem- para a regulamentao diferenciada, de um lado, em face da relao com produtos de canabis, e, de outro, com o lcool e a nicotina - motivos de tal natureza e de tal peso que possam justificar as diferentes conseqncias jurdicas para os atingidos.

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2. O princpio da igualdade no ordena a indistinta proibio ou permisso de todas as drogas que sejam, potencialmente, nocivas por igual. A Lei de Entorpecentes segue, por motivos de segurana jurdica, o princpio da assim chamada lista positiva, isto : todas as substncias e preparados proibidos pela Lei de Entorpecentes so listados um a um em forma de anexo lei. A Lei de Entorpecentes prev, no seu 1 II e III, um processo para complementar a lista positiva da lei sob pressupostos legais jurdicos mais proximamente detalhados, ou, tambm, para permitir excees proibio geral. Nesse contexto, no obrigatrio que o risco de danos sade constitua o nico critrio para a incluso na lista positiva. Ao lado dos diferenciados efeitos das substncias, o legislador tambm pode considerar, por exemplo, suas diversas possibilidades de utilizao (imaginese o abuso dos mais diferentes produtos qumicos como colas, solventes, gasolina, como substncias de inalao), o significado das diferentes aplicaes para o convvio social, as possibilidades jurdicas e fticas de enfrentar o abuso com expectativa de sucesso, bem como as possibilidades e os requisitos de um trabalho conjunto internacional no controle e no combate s drogas e s organizaes criminosas que as comercializam. Disto j resta claro que o princpio da igualdade no prescreve que todas as drogas devam ser do mesmo modo liberadas para a circulao em geral, [s] porque outras substncias prejudiciais sade so permitidas. No que tange comparao entre os produtos de canabis e a nicotina, existe um motivo suficiente para o tratamento diferenciado, j pelo fato de que a nicotina no entorpecente. Para o tratamento diferenciado entre os produtos de canabis e o lcool, existem igualmente motivos de peso. Com efeito, reconhecido que o abuso do lcool traz consigo perigos tanto para o indivduo como tambm para a sociedade, perigos estes que se equiparam ou at mesmo superam os provenientes do consumo dos produtos de canabis. Por outro lado, deve-se considerar que o lcool possui inmeras possibilidades de utilizao, diante das quais no existe nada comparvel nos elementos extasiantes e produtos da planta canabis. Substncias com teor alcolico servem como alimento e estimulante [fonte de prazer]: na forma de vinho, elas tambm so empregadas em rituais religiosos. Em todos os casos, domina um emprego de lcool que no leva aos estados de xtase: seu efeito de embriaguez , em geral, conhecido e evitado, na sua maioria, por um controle social. Ao contrrio, no consumo de produtos de canabis, o alcance de um efeito de xtase encontra-se, tipicamente, em primeiro plano.
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Mais ainda: o legislador se v diante da situao de que ele no pode impedir a apreciao do lcool devido aos costumes de consumo tradicionais da Alemanha e do crculo cultural europeu. Por causa disso, o Art. 3 I GG no ordena que se abdique da proibio da droga canabis. IV. (...) V. (...) (ass.) Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grahof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer Opinio divergente da Juza Grahof sobre a deciso ( Beschluss ) do Segundo Senado de 9 de maro de 1994 - 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92 concluso anuo, porm no a todas as partes da fundamentao. O exame dos dispositivos penais com base no parmetro da proporcionalidade impe aqui, em parte, outras exigncias (I.). Tendo em vista que no pacfico, no Senado, sob quais pressupostos o legislador estaria obrigado constitucionalmente a prever privilgios [excludentes de ilicitude] em sede de direito penal material, no caso de tipos penais muito abrangentes de um delito de ameaa abstrata, a concepo da maioria do Senado teria que, nesse ponto, ser mais claramente apresentada. A maioria do Senado tambm no discorre suficientemente sobre a funo e o contedo de censura de delitos de ameaa abstrata (II.). Para a aplicao desses parmetros, isso tambm tem seus efeitos sobre o exame de constitucionalidade dos dispositivos penais da Lei de Entorpecentes (III.). I. (...) II. (...) III. (...) (ass.) Grahof Opinio divergente do Juiz Sommer sobre a deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de maro de 1994 - 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92

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LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE

Eu no posso concordar com a deciso do Senado, em face do item 2. do seu dispositivo248, em sua plenitude. A previso de pena do 29 I, n 1, 3 e 5 da Lei de Entorpecentes (BtMG) contra introduo, transporte, aquisio e posse de produtos de canabis (sobretudo haxixe), tambm em pequenas quantidades para o consumo prprio, viola o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, ambos combinados com o princpio da proporcionalidade. J a previso de pena enquanto interveno em direito fundamental ao lado de sua aplicao e execuo tem um peso especial ( I. ). Os dispositivos da lei de entorpecentes, na extenso supra caracterizada, j no passam mais hoje, ao contrrio da opinio do Senado, pelo crivo do parmetro da proporcionalidade em sentido estrito (II.). A violao da proibio de excesso no pode ser excluda, [s] porque, segundo prescrito nos dispositivos dos 29 V e 31a BtMG, se pode desistir da [aplicao] da pena ou da persecuo processual penal ou porque a ao penal pode ser trancada. I. (...) II. (...) III. (...) (ass.) Sommer Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 2 I GG: HOCHHUTH, Martin . Lckenloser Freiheitsschutz und die Widersprche des Art. 2 Abs. 1 GG. JZ 2002, p. 743 752. KAHL, Wolfgang. Die Schutzergnzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz: zugleich ein Beitrag zur Lehre der Grundrechtskonkurrenzen, 2000. KUKK, Alexander. Verfassungsrechtliche Aspekte zum Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), 2000. SCHLINK, Bernhard. Das Recht der informationellen Selbstbestimmung. Der Staat 25 (1986), p. 233 250.

248 Nesta parte do dispositivo da deciso do TCF, foi corroborada a constitucionalidade de diversos tipos penais envolvendo a introduo, transporte, aquisio e posse de produtos de canabis.

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SUHR, Dieter. Entfaltung des Menschen durch die Menschen. Zur Grundrechtsdogmatik der Persnlichkeitsentfaltung, der Ausbungsgemeinschaften und des Eigentums, 1976. Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 2 I GG: Alm das aqui trazidas, vide tambm: a) Sobre a liberdade geral de ao: BVerfGE 20, 150 (154 et seq.) Sammlungsgesetz; 54, 143 (144) Taubenftterungsverbot; 55, 159 (165 et seq.) Falknerjagdschein; 89, 214 (229 et seq.) Brgschaftsvertrge249 ; 92, 191 (196, 199 et seq.) Personalienangabe; 95, 267 (303 et seq.) Altschulden; 96, 375 (398) Sterilisation; 97, 271 (285 s.) Hinterbliebenenrente II; 97, 332 (340 et seq.) Kindergartenbeitrge; 98, 218 (259) Rechtschreibreform; 99, 1(8) Bayerische Kommunalwahlen; 99, 145 (156) Gegenlufige Kinderrckfhrungsantrge; 103, 197 (215 et seq.) Pflegeversicherung I; 104, 337 (345 et seq., 353 s.) Schchten; 105, 17 (32 et seq.) Sozialpfandbrief. b) Sobre o direito geral de personalidade: BVerfGE 27, 344 (350 s.) Ehescheidungsakten; 34, 269 (280 et seq.) Soraya; 35, 202 (219 et seq., 238 et seq.) Lebach250 ; 54, 148 (151 et seq.) Eppler; 54, 208 (217 et seq.) Bll; 79, 256 (268 et seq.) Kenntnis der eigenen Abstammung; 80, 367 (373 et seq.) Tagebuch; 92, 191 (197 et seq.) Personalienangabe; 95, 220 (241 s.) Aufzeichnungspflicht; 96, 171 (181 et seq.) Stasi-Fragen; 97, 125 (146 et seq.) Carolina von Monaco I; 97, 228 (268 et seq.) Kurzberichterstattung; 101, 106 (121 et seq.) Akteneinsichtsrecht; 101, 361 (380 et seq.) Carolina von Monaco II; 103, 21 (29 et seq.) Genetischer Fingerabdruck I; 104, 373 (387 et seq.) Ausschluss von Doppelnamen; 106, 28 (39 et seq.) Mithrvorrichtung.

249 250

Discusso sobre essa deciso em: MARTINS (2004: 110 s.). Estudado nesta coletnea abaixo (Deciso 56.), sob o 12 (liberdade de radiodifuso). SEGUNDA PARTE

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9.

Direto vida e incolumidade fsica, liberdade da pessoa


(Art. 2 II GG)

GRUNDGESETZ Artigo 2 (Livre Desenvolvimento da Personalidade, direito vida e incolumidade fsica, liberdade da pessoa humana humana) (1) ... 1 2 (2) Todos tm o direito vida e incolumidade fsica. A liberdade da pessoa 3 humana inviolvel. Nestes direitos s se pode intervir com base na lei.

NOTA INTRODUTRIA: Neste captulo sero apresentadas decises que versam em sua maioria sobre o Art. 2 II 1 GG, ou seja: somente sobre os direitos vida e incolumidade fsica. O direito fundamental da liberdade (de locomoo) da pessoa do Art. 2 II 2 GG ser tratado tambm no contexto dos direitos da liberdade relativo s garantias do preso: Art. 104 c.c. Art. 2 II 2 GG (cf. deciso 132). Os direitos fundamentais vida e incolumidade fsica nasceram, sem precedentes na histria constitucional alem, sob o impactos das atrocidades nazistas. Seu carter originrio era notria e simplesmente de direito de resistncia contra a interveno estatal (Abwehrrecht). Mas o TCF, desde a primeira deciso sobre o aborto (BVerfGE 39, 1; abaixo: deciso 23) vem desenvolvendo um segundo carter que deu azo a uma dogmtica expandida a outros direitos fundamentais: o carter de dever de tutela estatal (staatliche Schutzpflicht) em face de agresses provenientes de particulares.
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Diz-se, na literatura especializada, que o teor de dignidade humana nessa outorga muito grande, por isso, o fundamento do dever estatal de tutela seria o Art. 2 II 1 c.c. Art. 1 I 2 GG, com nfase do verbo proteger (schtzen) em contraposio ao verbo achten (observar), denotando o carter positivo da proteo em relao ao carter tradicional negativo. As decises sobre direito vida e incolumidade fsica abaixo reproduzidas, com exceo da deciso 25. (BVerfGE 16, 194 Liquorentnahme), tratam de concretizaes desse dever estatal de tutela. As duas ltimas fazem parte do Art. 2 II 2 GG (liberdade da pessoa).

23. BVERFGE 39, 1


(SCHWANGERSCHAFTSABBRUCH I)

Controle abstrato 25/02/1975 MATRIA: Por meio da 5 Lei de Reforma do Direito Penal (5. StrRG), de 18 de junho de 1974 (BGBl. I, p. 1297), a criminalizao do aborto foi novamente regulamentada. At ento, a provocao da morte do nascituro era uma ao tipificada criminalmente, em termos genricos. Excees como causas excludentes da ilicitude s eram reconhecidas segundo os princpios do estado de necessidade (supra positivo). A nova redao do 218 at 220 StGB pela 5 lei de reforma trouxe principalmente as seguintes inovaes: sujeito por princpio pena passou a ser somente quem interrompeu a gravidez (aborto) depois do 13 dia aps a concepo ( 218 I). Todavia, o aborto praticado por um mdico com a concordncia da grvida no era punvel segundo o 218, desde que no tivessem passado doze semanas desde a concepo ( 218a Regra do prazo). Alm disso, o aborto perpetrado por mdico com a anuncia da grvida depois de transcorrido o prazo de doze semana no seria punido segundo o 218, quando ele fosse indicado, segundo os reconhecimentos das cincias medicinais, para se evitar um perigo para a vida da grvida ou um comprometimento srio do seu estado de sade, desde que este no pudesse de forma exigvel da mulher ser evitado de outra forma ( 218b indicao mdica), ou porque houvesse srias razes para crer que o filho, por causa de

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SEGUNDA PARTE

DIRETO VIDA E INCOLUMIDADE FSICA, LIBERDADE DA PESSOA

um disposio gentica ou de influncias danosas antes do nascimento, sofreria de uma deficincia insanvel de seu estado de sade, que fossem to graves, de tal sorte que no se pudesse mais exigir da mulher o prosseguimento da gravidez, desde que aps a concepo no tivessem passado mais do que 22 semanas ( 218, n 2 indicao eugnica). Aquele que praticava o aborto sem que a grvida tivesse se consultado antes junto uma repartio pblica de consultoria (ou aconselhamento) ou tivesse se consultado (aconselhado) social e medicinalmente junto a um mdico, era punido com sano penal ( 218c). Igualmente sancionada criminalmente era a conduta de quem, depois de transcorridas 12 semanas desde a concepo, interrompesse uma gravidez sem que o rgo administrativo competente tivesse antes confirmado que os pressupostos da indicao mdica ou eugnica estivessem presentes. A mulher mesma no era punida. O controle normativo abstrato proposto por 193 membros da Cmara Federal e por alguns governos estaduais contra as assim chamada soluo do prazo (Fristenlsung), levou o TCF a declarar o 218a StGB em sua essncia como nulo, ordenando, at o incio da vigncia de uma nova regulamentao legal, determinadas formas de uma regulamentao da indicao (em aplicao do 35 BVerfGG). 1. A vida em desenvolvimento no ventre materno encontra-se sob a proteo da constituio como bem jurdico independente (Art. 2 II 1, Art. 1 I GG). O dever de proteo do Estado no s probe intervenes diretas estatais na vida em desenvolvimento no ventre materno, como tambm ordena que o Estado se posicione de forma protetora e fomentadora diante dessa vida. 2. O dever do Estado de dar proteo vida em desenvolvimento existe tambm em face da me. 3. A proteo da vida do nascituro tem prevalncia por princpio durante toda a gravidez sobre o direito de autodeterminao da gestante, no podendo ser relativizada por um prazo determinado [ou seja, a proteo no vale somente depois de passado um perodo de carncia, via de regra, de trs meses contados a partir da concepo]. 4. O legislador tambm pode expressar de outra forma, diversa do meio da tipificao penal, a desaprovao do aborto, por princpio ordenada juridicamente. decisivo saber se o conjunto das medidas que se aplicam proteo da vida intra-uterina garante uma
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proteo efetiva proporcional ao significado do bem jurdico a ser protegido. Em caso extremo, se a proteo ordenada constitucionalmente no puder ser alcanada de outra forma, o legislador obrigado a valer-se de instrumentos do direito penal para a garantia da vida em desenvolvimento. 5. O prosseguimento da gravidez inexigvel [da mulher], quando o aborto for necessrio para evitar um perigo para a vida da gestante ou o perigo de dano grave ao seu estado de sade. No mais, o legislador est livre para avaliar outros nus extraordinrios para a gestante, que sejam semelhantemente intensos e, nesses casos, isentar o aborto da pena [em geral prevista por princpio causas excludentes da ilicitude]. 6. A quinta Lei de Reforma do Direito Penal, de 18 de junho de l974 (BGBl. Dirio Oficial da Unio - I, p. 1297) no apta a cumprir o dever constitucional de proteger, na extenso ordenada [constitucionalmente], a vida em desenvolvimento. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 25 de fevereiro de 1975 com base na audincia de 18/19 de novembro de 1974 1 BvF 1, 2, 3, 4, 5, 6/74 (...) Dispositivo O 218a StGB, na redao da quinta Lei para a Reforma do Direito Penal (5. StrRG) de 18 de junho de 1974 (BGBl. I, p. 1297), incompatvel com o Art. 2 II 1 c.c. Art. 1 I GG e nulo, na extenso em que excluir punibilidade do aborto tambm quando no existirem motivos que no sentido das razes de fundamentao da presente deciso possam ser afirmados diante da ordem axiolgica da Grundgesetz. RAZES: A. I. IV., B. 1. 4. (...) C. (...) 1. O Art. 2 II 1 GG protege tambm a vida em desenvolvimento no ventre materno como bem jurdico independente (...). a) e) (...). 2. Por isso, o dever do Estado, de proteger a vida humana, pode ser derivado j diretamente do Art. 2 II 1 GG. Ele tambm resulta da norma expressa do Art. 1 I 2 GG,

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SEGUNDA PARTE

DIRETO VIDA E INCOLUMIDADE FSICA, LIBERDADE DA PESSOA

pois a vida em desenvolvimento desfruta tambm da proteo do Art. 1 I GG, que garante a dignidade humana. Onde houver vida humana, caber a dignidade humana. No importa se o titular desta dignidade tem [ou no] dela conscincia, sabendo como preserv-la por si mesmo. As potenciais capacidades inerentes ao ser humano so suficientes para fundamentar a dignidade humana. 3. (...). II. 1. O dever de proteo do Estado abrangente. Ele no s probe - evidentemente intervenes diretas do Estado na vida em desenvolvimento, como tambm ordena ao Estado posicionar-se de maneira protetora e incentivadora diante dessa vida, isto , antes de tudo, proteg-la de intervenes ilcitas provenientes de terceiros [particulares]. Cada ramo do ordenamento jurdico deve orientar-se por esse mandamento, conforme sua respectiva definio de tarefas. O cumprimento do dever de proteo do Estado deve ser to mais conseqentemente perseguido quanto mais elevado for o grau hierrquico do bem jurdico em questo dentro da ordem axiolgica da Grundgesetz. Dispensando maiores fundamentaes, a vida humana representa um valor supremo dentro da ordem da Grundgesetz; a base vital da dignidade humana e o pressuposto de todos os demais direitos fundamentais. 2. O dever do Estado de proteger a vida em desenvolvimento existe tambm por princpio em face da me. Indubitavelmente, a ligao natural da vida intra-uterina com a vida da me fundamenta uma relao especialmente peculiar, inexistindo quaisquer paralelos em outras relaes vitais. A gravidez pertence esfera ntima da mulher, cuja proteo constitucionalmente garantida pelo Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Se o embrio fosse apenas uma parte do organismo materno, ento tambm o aborto permaneceria na rea privada da conformao da vida, na qual proibida a penetrao do legislador (BVerfGE 6, 32 [41]; 6, 389 [433]; 27, 344 [350]; 32, 373 [379]). Como, porm, o nascituro um ser humano independente, que est sob proteo constitucional, o aborto passa a ter uma dimenso social, que o torna acessvel para e carente da regulamentao pelo Estado. O direito da mulher ao livre desenvolvimento de sua personalidade, que tem como contedo a liberdade de ao em sentido abrangente, incluindo, assim, tambm a responsabilidade da mulher de decidir autonomamente contra uma maternidade e os deveres desta oriundos, pode, igualmente, buscar reconhecimento e proteo. Esse direito,
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porm, no ilimitadamente garantido o direito dos outros, a ordem constitucional, e a lei moral [Art. 2 I, in fine GG] limitam-no. Ele jamais poder por princpio abranger o poder de interferir na esfera protegida de outrem, sem uma causa que o justifique, ou at mesmo de, juntamente com a vida, destru-la, muito menos quando, pela natureza do caso, estiver presente uma responsabilidade especial justamente para com essa vida. No possvel uma equalizao que garanta a proteo da vida do nascituro e a liberdade da gestante de praticar o aborto, visto que este sempre significa a aniquilao da vida intra-uterina. Na ponderao, por isso mesmo necessria, ...os dois valores constitucionais devem ser vistos como ponto central do sistema de valores da constituio em sua relao com a dignidade humana (BVerfGE 35, 202 [225]). Numa orientao pelo Art. 1 I GG, a deciso deve ser tomada em favor da prioridade da proteo vida do nascituro contra o direito de livre escolha da gestante. Esta pode ser atingida pela gestao, parto e educao da criana em muitas possibilidades do desenvolvimento da sua personalidade. Em contrapartida, a vida do nascituro ser aniquilada pelo aborto. Por isso, pelo princpio da harmonizao mais poupadora das posies concorrentes [sic]251 protegidas pela Grundgesetz, observando-se o pensamento bsico do Art. 19 II GG, deve prevalecer a vida do nascituro. Essa prevalncia vale por princpio durante toda a gravidez sobre o direito de autodeterminao da gestante, no podendo ser relativizada por um prazo determinado [ou seja, a proteo no vale somente depois de passado um perodo de carncia, via de regra, de trs meses contados a partir da concepo]. (...). 3. (...). III. O modo como o Estado cumpre seu dever de oferecer uma efetiva proteo ao nascituro deve ser escolhido, em primeira linha, pelo legislador. Ele decide sobre quais medidas de proteo ele considera como oportunas e indicadas para garantir uma eficiente proteo da vida (...).

251

Aqui o TCF incorreu em um lapso: ao invs de falar em Prinzip des schonendsten Ausgleichs konkurrierender grundgesetzlich geschtzter Positionen (BVerfGE 39, 43), deveria ter falado em Prinzip des schonendsten Ausgleichs kollidierender grundgesetzlich geschtzter Positionen [destaques do Org.], pois se trata de uma coliso e no concorrncia de direitos fundamentais. Sobre a distino: Cap. Introduo, II. 3. a). SEGUNDA PARTE

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DIRETO VIDA E INCOLUMIDADE FSICA, LIBERDADE DA PESSOA

1. 2.

(...). (...). a) (...). b) (...).Em caso extremo, se, a saber, a proteo ordenada constitucionalmente no puder ser alcanada de outra maneira, o legislador obrigado a valer-se dos instrumentos do direito penal para garantir a vida em desenvolvimento. A norma penal representa, de certa forma, a ultima ratio do instrumentrio do legislador. Pelo princpio da proporcionalidade, caracterstico do Estado de direito, que rege o direito pblico em geral, inclusive o direito constitucional, o legislador s pode fazer uso desse meio de forma cautelosa e reservada. Entretanto, tambm essa ltima medida deve ser utilizada se no for conseguida de outra feita uma efetiva proteo vida. Isso o que exige o valor e o significado do bem a ser protegido. No se trata, destarte, de um dever absoluto de penalizar, porm da obrigao relativa de utilizar a tipificao penal, surgida do reconhecimento da insuficincia de todos os demais meios. De outro lado, no convence a objeo de que no se possa deduzir de uma norma de direito fundamental garantidora de liberdade a obrigatoriedade do Estado de sancionar criminalmente. Se o Estado obrigado, por meio de uma norma fundamental que encerra uma deciso axiolgica, a proteger eficientemente um bem jurdico especialmente importante tambm contra ataques de terceiros, freqentemente sero inevitveis medidas com as quais as reas de liberdade de outros detentores de direitos fundamentais sero atingidas. Nisso, a situao jurdica na utilizao de instrumentos do direito social [previdencirio] ou civil no fundamentalmente diversa do que ocorre junto promulgao de uma norma penal. As diferenas existem, quando muito, em relao gravidade da interveno necessria. (...). 3. (...). O direito vida do nascituro pode causar um dano mulher, que essencialmente extrapola a medida de intensidade normalmente ligada gestao. Surge aqui a questo da exigibilidade; em outras palavras, a questo de se, nesses casos, o Estado tambm pode forar, com o instrumentrio do direito penal, o prosseguimento da gravidez. O respeito pela vida do nascituro e o direito da mulher de no ser forada a sacrificar, alm dos limites viveis, seus prprios valores vitais em prol da observncia desse bem jurdico, chocam-se. Em tal situao conflitante, que em geral tambm no permite qualquer avaliao moral inequvoca e na qual a deciso pelo aborto possa revelar a dignidade de uma madura deciso de conscincia [da mulher], o legislador est obrigado
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a ter um cuidado especial. Se, nesses casos, ele no considerar o comportamento da gestante como passvel de ser tipificado criminalmente, desistindo do meio do sancionamento penal, ento isso dever ser, em todo caso, enquanto resultado de uma ponderao que cabe ao legislador, tambm constitucionalmente aceito [no poder ser questionado constitucionalmente]. (...). D. I. IV., E. (...) (ass.) Dr. Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Faller, Dr. Brox, Dr. Simon Opinio discordante da Juza Rupp. v. Brnneck e do Juiz Dr. Simon sobre a deciso (Urteil) do Primeiro Senado do Tribunal Constitucional Federal de 25 de fevereiro de 1975 1 BvF, 1, 2, 3, 4, 5, 6/7 A vida de cada ser humano obviamente um valor central do ordenamento jurdico. Irrefutvel, abrange a obrigao constitucional de proteo da vida tambm seus prestgios antes do nascimento. (...). A. I. O poder do Tribunal Constitucional Federal de anular decises do legislador parlamentar exige um uso parcimonioso, se se quer evitar um deslocamento dos pesos entre os rgos constitucionais. O mandamento de auto-limitao judicial (judicial selfrestraint), que foi designado como o blsamo da vida da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal (Leibholz, VVDStRL 20 [1963], p. 119), vale sobretudo quando no se tratar da resistncia contra ataques do poder estatal, mas quando se queira prescrever ao legislador, legitimado imediatamente pelo povo no mbito do controle jurisdicional de constitucionalidade, parmetros para a conformao positiva da ordem social. (...). 1. 2. (...). II. (...) B. Mesmo quando, ao contrrio do nosso entendimento, se considera com a maioria [no Senado] uma obrigao constitucional de sancionar penalmente, no se pode constatar aqui uma inconstitucionalidade cometida pelo legislador. A fundamentao da maioria

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SEGUNDA PARTE

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[no Senado] depara-se sem que seja necessrio uma anlise que aprecie todos os detalhes com as seguintes objees: I. III. (...) IV. Em sntese, ao legislador no restou, segundo a nossa viso, vedada a desistncia de um sancionamento criminal em larga escala intil, inadequado e at danoso, desistncia essa que se deu em razo de sua concepo incontestada. Sua tentativa de tentar fomentar a proteo da vida nos estados contemporneos de uma provavelmente crescente incapacidade do Estado e da sociedade por meio de meios socialmente mais adequados pode ser incompleta; todavia, ela corresponde mais ao esprito da Grundgesetz do que a exigncia de pena penal e reprovao. (ass.) Rupp-v. Brnneck, Dr. Simon

24. BVERFGE 88, 203


(SCHWANGERSCHAFTSABBRUCH II)

Controle abstrato MATRIA


252

28/05/1993

Depois que o TCF, na primeira deciso (Urteil) sobre o aborto (BVerfGE 39, 1, cf. supra, deciso 23) de 25 de fevereiro de 1975, declarou as novas regras sobre o aborto em parte como nulas, a Cmara Federal promulgou a 15 Lei de Mudana do Direito Penal (15. StG), de 18 de maio de 1976, e com ela a assim chamada regra da indicao vlida at 1992. Esta previa, entre outros, o no sancionamento penal de um aborto realizado dentro do prazo de doze semanas contados a partir da concepo tambm no caso de um estado geral de necessidade da mulher ( 218a II, n 3 StGB na redao da 15. StG). Por meio da Lei Complementar de Reforma do Direito Penal (StREG), de 18 de agosto de 1975, determinou-

252

Extrado, com pequenas nuances, de GRIMM / KIRCHHOF , op. cit., Tomo 2, p. 602 604. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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se que o seguro legal obrigatrio de sade (sistema pblico de sade) devia assumir os custos de um aborto lcito ( 200f, 200g, RVO na redao da StREG). Includos nesta regra estavam tambm os abortos indicados por estado geral de necessidade (financeira). O governo da Baviera impugnou, no ano de 1990, pela via do controle abstrato de normas, os dispositivos mencionados, no ponto em que eles se referiam aos abortos baseados em uma indicao por estado geral de necessidade, principalmente quando previam o pagamento das despesas hospitalares para aqueles. Depois da reunificao alem ocorrida em 3 de outubro de 1990, o Contrato Estatal da Reunificao deixou, em um primeiro momento, at o final de 1992, valer duas disciplinas jurdicas em relao ao aborto, vigentes respectivamente em cada metade da Alemanha. No territrio da antiga RDA continuou primeiramente vigente a regra do prazo l vigente desde 1972, segundo a qual um aborto praticado nas primeiras doze semanas da gestao em regra no era sancionado penalmente, equiparando-o para efeitos previdencirios at mesmo a um caso de doena. De acordo com a prescrio do Contrato da Reunificao, de criar, at o final do prazo de transio, uma disciplina jurdica unificada para o direito de aborto, a Cmara Federal promulgou a Lei de Ajuda Familiar e Gestante SFHG de 27 de julho de 1992. Ao lado de um feixe de medidas normativas sobre aconselhamento, esclarecimento e apoio socialprevidencirio, que deviam facilitar o prosseguimento da gravidez e prover as condies para o nascimento do filho, a SFHG previa tambm uma nova regulamentao do sancionamento penal do aborto. Segundo esta, um aborto realizado dentro das primeiras doze semanas da gestao no era antijurdico e com isso tambm no punvel, se a grvida pudesse provar que tinha sido aconselhada por rgo criado para esse fim ou tambm legalmente reconhecido e autorizado para essa tarefa ( 219 StGB na redao da SFHG aconselhamento em uma situao de conflito ou de necessidade), e que a interveno fora realizada por um mdico. Uma indicao especfica no era necessria neste caso. No 24b SGB V foi criada uma regra que se coadunava substancialmente com a situao jurdica at ento vigente

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SEGUNDA PARTE

DIRETO VIDA E INCOLUMIDADE FSICA, LIBERDADE DA PESSOA

( 200f, 200g RVO), que garantia um direito a benefcios do seguro estatal de sade para abortos no antijurdicos. 249 membros da Cmara Federal e de novo o governo da Baviera propuseram o controle abstrato de normas contra as regras supra mencionadas da SFHG. O TCF declarou nulo, entre outros, o 218a I StGB na redao da SFHG, no ponto em que o dispositivo qualificava como no antijurdico o aborto no indicado por estado de necessidade depois de um aconselhamento segundo o 219 StGB na redao da SFHG. O 219 StGB foi igualmente declarado nulo, porque o aconselhamento l previsto no perseguia suficientemente o objetivo de encorajar a mulher para o prosseguimento da gravidez. O TCF considerou a regulamentao anterior e a nova regulamentao do pagamento pelo sistema pblico de sade de abortos constitucional to somente dentro dos parmetros da fundamentao da deciso que exclua por princpio a possibilidade do pagamento estatal de abortos antijurdicos. Ao mesmo tempo, o TCF fixou, segundo o 35 BverfGG, uma srie de ordens transitrias para o tempo at a entrada em vigor da nova regulamentao legal, principalmente em face da configurao do procedimento do aconselhamento e do reconhecimento de locais (Beratungsstellen) onde ele se daria. 1. A Grundgesetz obriga o Estado a proteger a vida humana, tambm a intra-uterina. Esse dever de tutela (Schutzpflicht) tem seu fundamento no Art. 1 I GG; seu objeto e sua medida - a partir dele - so definidos mais pormenorizadamente no Art. 2 II GG. A dignidade humana cabe j ao nascituro. O ordenamento jurdico deve garantir os pressupostos jurdicos de seu desenvolvimento no sentido do direito vida do prprio nascituro. Esse direito vida no ser fundamentado apenas pela [depois da] aceitao da me. 2. O dever de tutela para a vida intra-uterina relativo a cada vida, no apenas vida humana em geral. 3. Proteo jurdica assiste ao nascituro tambm perante sua me. Uma tal proteo somente possvel se o legislador por princpio proibir me a interrupo da gestao, impondo-lhe, assim, o dever jurdico fundamental de gerar o filho at seu nascimento. A proibio por princpio de interrupo da gestao e o dever fundamental de levar a termo a gestao do filho so dois elementos inseparveis da proteo devida constitucionalmente.
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4. A interrupo da gestao deve ser considerada por princpio antijurdica em toda a sua durao, sendo, assim, proibida legalmente (confirmao de BVerfGE 39, 1 [44]). Mesmo que somente por um perodo limitado, o direito vida do nascituro no pode ser entregue livre deciso, no vinculada juridicamente, de um terceiro, ainda que se trate da me. 5. A extenso do dever de tutela da vida humana intra-uterina deve ser determinada visando, de um lado, o significado e a necessidade de proteo do bem a ser protegido, e, de outro lado, os bens jurdicos que com ele entrem em conflito. Como bens jurdicos atingidos pelo direito vida do nascituro partindo-se da pretenso jurdica da mulher gestante proteo e observncia de sua dignidade humana (Art. 1 I GG) vm pauta, sobretudo, seu direito vida e incolumidade fsica (Art. 2 II GG), bem como seu direito da personalidade (Art. 2 I GG). Ao contrrio, no pode a mulher gestante, que com o aborto mata o nascituro, valer-se da posio jurdica protegida pelo direito fundamental do Art. 4 I GG. 6. O Estado deve adotar medidas normativas e fticas suficientes para cumprir seu dever de tutela, que levem - considerando os bens conflitantes ao alcance de uma proteo adequada e, como tal, efetiva (proibio de insuficincia). Para tanto, necessrio um projeto de proteo que combine elementos de proteo preventiva e repressiva. 7. Os direitos fundamentais da mulher no so to amplos a ponto de suspender em geral mesmo que apenas por um determinado prazo o dever de levar a termo a gestao do filho. Contudo, as posies de direito fundamental da mulher tm por conseqncia que, em situaes excepcionais, seja permitida - quando no ordenada - a no imposio de um tal dever jurdico. tarefa do legislador determinar concretamente tais elementos tpiconormativos de exceo [causas excludentes da ilicitude] segundo o critrio da inexigibilidade (Unzumutbarkeit)253 . Para tanto, devem estar presentes gravames que signifiquem um tal grau de sacrifcio de valores vitais prprios, que isso no possa mais ser [racionalmente] esperado da mulher. (Confirmao de BVerfGE 39, 1 [48 et seq.]). 8. A proibio de insuficincia no permite a livre desistncia da utilizao, tambm, do direito penal e do efeito de proteo da vida humana dele decorrente. 9. O dever de tutela estatal abrange tambm a proteo da vida humana na fase intra-uterina contra perigos oriundos de influncias dos crculos familiar ou social da gestante, ou das atuais e previsveis condies de vida da mulher e da famlia, os quais agem contra a disposio de levar a termo a gestao do filho.
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Uma das acepes do critrio da proporcionalidade em sentido estrito ou ponderao stricto sensu. SEGUNDA PARTE

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10. A misso de proteger obriga o Estado, alm disso, a conservar e fomentar, na conscincia coletiva, a pretenso de proteo da vida em sua fase intra-uterina. 11 . Ao legislador no constitucionalmente vedada, por princpio, a transio para um plano de proteo (Schutzkonzept) da vida intra-uterina, que, no incio da gestao e nos conflitos [a ela inerentes], d nfase ao aconselhamento gestante para convenc-la a dar luz um filho, desistindo, com isso, da cominao de pena determinada por indicao e da verificao dos elementos tpicos da indicao praticados por um terceiro. 12. Um tal plano de aconselhamento carece da presena de condies preliminares que criem pressupostos positivos para uma ao da mulher em favor da vida intrauterina. O Estado fica com a plena responsabilidade sobre a realizao do procedimento do plano de aconselhamento. 13. O dever de tutela estatal exige que a participao do mdico, necessria no interesse da mulher, proporcione, concomitantemente, a proteo da vida intrauterina. 14. Uma qualificao jurdica da existncia de uma criana como origem de dano no tem como subsistir constitucionalmente (Art. 1 I GG). Por isso, probe-se classificar como dano a obrigao de alimentos em face do filho. 15. Os abortos realizados sem verificao de uma indicao prevista na regulamentao do aconselhamento no podem ser declarados justificados (no antijurdicos). Corresponde a princpios de Estado de direito irrenunciveis que o efeito de justificao somente poder ser atribudo a um caso de exceo quando a verificao da presena de seus pressupostos ficarem necessariamente submetidos responsabilidade estatal. 16 . A Grundgesetz no permite a concesso de benefcios da Seguridade Social para a realizao de um aborto cuja juridicidade no se verificou. A concesso de auxlio social em face de abortos no submetidos sano penal, segundo a disciplina jurdica do aconselhamento, em casos de necessidade econmica, no pode ser, tanto quanto ocorre com a continuidade dos pagamentos salariais, censurada [modificada] constitucionalmente. 17. (...).

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Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 28 de maio de 1993, com base na audincia de 8 e 9 de dezembro de 1992 - 2 BvF 2/90 e 4, 5/92 (...) RAZES A. I. III., B. I. II., C. I. V. (...). D. - I. 1. A Grundgesetz obriga o Estado a proteger a vida humana. A vida na fase intrauterina tambm faz parte da vida humana. Tambm a ela cabe a proteo do Estado. A Constituio no s probe intervenes estatais diretas na vida intra-uterina, mas determina que o Estado tenha uma postura de proteo e de incentivo perante essa vida, ou seja, sobretudo, protegendo-a tambm contra intervenes ilcitas de terceiros (cf. BVerfGE 39, 1 [42]). Esse dever de tutela tem seu fundamento no Art. 1 I GG, que expressamente obriga o Estado a observar e a proteger a dignidade humana; seu objeto e sua medida a partir dele so definidos mais pormenorizadamente no Art. 2 II GG. a) A dignidade humana j cabe vida em sua fase intra-uterina, no apenas vida humana aps o nascimento ou formao da personalidade (...). (...). b) O dever de tutela em face da vida intra-uterina relativo a cada vida, no somente vida humana em geral. Seu cumprimento condio fundamental para o convvio ordenado no Estado. Tal cumprimento cabe a todo poder estatal (Art. 1 I 2 GG), isto , ao Estado em todas as suas funes, tambm e justamente ao Poder Legislativo. O dever de tutela refere-se principalmente a iminentes perigos oriundos de terceiros. Ele abrange medidas de proteo com o objetivo de se evitar situaes emergenciais como conseqncia de uma gravidez, ou de san-las, assim como tambm exigncias comportamentais legais; ambas se complementam. 2. O Estado estabelece exigncias comportamentais para a proteo da vida intrauterina na medida em que ele expressa, por lei, ordens e proibies estabelecendo obrigaes de fazer e no fazer. Isso vale igualmente para a proteo do nascituro em relao sua me, no obstante a ligao que existe entre ambos e que leva, entre a me e seu filho, a uma relao de dualidade na unidade. Uma tal proteo somente possvel

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se o legislador por princpio proibir me a interrupo da gestao, impondo-lhe, assim, o dever jurdico fundamental de gerar o filho at o seu nascimento. A proibio fundamental de interrupo da gestao e o dever fundamental de prosseguir a gestao at o nascimento do filho, so dois elementos inseparveis da proteo devida constitucionalmente. No menos obrigatria a proteo contra influncias oriundas de terceiros no por ltimo dos crculos familiar e social da mulher gestante. Tais influncias podem ser diretamente dirigidas ao nascituro, mas tambm, indiretamente, quando mulher gestante se nega a devida ajuda, quando se lhe inflige, por causa da gravidez, uma situao de desconforto psicolgico, ou at mesmo quando se exerce presso para que ela interrompa a gravidez. a) Tais ordens comportamentais no podem ser limitadas a conclamaes dirigidas voluntariedade, devendo ser [pelo contrrio] configuradas como mandamentos jurdicos. Estes precisam ser vinculantes e positivados com conseqncias jurdicas, consoante a peculiaridade do direito como um ordenamento normativo, que faz referncia e objetiva a vigncia no plano ftico. Nesse contexto, a cominao de pena no a nica sano possvel. No entanto, ela pode fazer, de maneira especialmente duradoura, com que os submetidos ao ordenamento observem e cumpram os mandamentos legais. Os mandamentos comportamentais legais devem promover a proteo em duas direes. De um lado, eles devem se desenvolver em efeitos de proteo preventivos e repressivos no caso particular, quando a violao do bem jurdico a ser protegido for iminente ou j se consumou. Por outro lado, eles devem fortalecer e apoiar, no povo, uma mentalidade viva de valores e concepes sobre o que seja o direito e o no-direito (Unrecht), formando por sua vez uma conscincia jurdica (cf. BVerfGE 45, 187 [254, 256]) para que, com base em uma tal orientao normativa do comportamento, a violao de um bem jurdico no possa j de antemo ser cogitada. b) A proteo da vida no ordenada de forma absoluta de tal sorte que ela gozaria de prevalncia sobre todos os demais bens jurdicos sem exceo; isso j mostra o Art. 2 II 3 GG. Por outro lado, o dever de tutela no restar atendido quando houverem sido, em geral, tomadas medidas de proteo de qualquer natureza. Seu alcance deve ser determinado, ao contrrio, tendo em vista o significado e a necessidade de proteo do bem jurdico a ser protegido no presente caso, a vida humana em sua fase intra-uterina - por um lado e os bens jurdicos que com ele colidem, por outro (cf. G. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987, p. 253 et seq.). Enquanto bens jurdicos atingidos pelo direito vida do nascituro - partindo-se da pretenso da mulher
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gestante proteo e observncia de sua dignidade humana (Art. 1 I GG) vm pauta sobretudo o seu direito vida e incolumidade fsica (Art. 2 II GG), assim como o seu direito de personalidade (Art. 2 I GG). tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extenso da proteo. A Constituio fixa a proteo como meta, no detalhando, porm, sua configurao. No entanto, o legislador deve observar a proibio de insuficincia (cf., com relao ao termo Isensee in: Handbuch des Staatsrechts, volume V, 1992, 111, nota margem n. 165 s.); at aqui, ele est sujeito ao controle jurisdicional constitucional [pelo TCF]. Considerando-se bens jurdicos contrapostos, necessria se faz uma proteo adequada. Decisivo que a proteo seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm disso, basear-se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis (vide abaixo 1. 4.). A medida de proteo ordenada constitucionalmente segundo o supra verificado independe do tempo de gestao. A Grundgesetz no contm escalonamentos do direito vida e de sua proteo em face da vida intra-uterina, a serem fixados de acordo com determinados prazos e seguindo o processo de desenvolvimento da gravidez. Por isso, o ordenamento jurdico deve garantir esta medida de proteo tambm na fase inicial de uma gravidez. c) Para que a proibio de insuficincia no seja violada, a conformao da proteo pelo ordenamento jurdico deve corresponder a exigncias mnimas. aa) Do rol de tais exigncias mnimas faz parte enxergar o aborto por princpio como no-direito durante toda a gravidez e, conseqentemente, proibi-lo na forma da lei (cf. BVerfGE 39, 1 [41] ). Caso no exista uma tal proibio, estar-se-ia transferindo a disposio sobre o direito vida do nascituro, ainda que por um perodo limitado, livre deciso de terceiro, mesmo que esse terceiro seja a prpria me; isso significaria que a proteo jurdica dessa vida, no sentido das exigncias comportamentais supra mencionadas, no restaria mais garantida. Uma tal desistncia da proteo da vida intrauterina tambm no pode ser exigida sob a alegao de que a dignidade humana da mulher e sua capacidade de tomar uma deciso responsvel estaria em jogo. A proteo constitucional requer que o prprio direito determine normativamente a abrangncia e os limites da atuao permitida de um sobre o outro, no o transferindo ao bel prazer de um dos envolvidos. Os direitos fundamentais da mulher no se impem em face da proibio em geral do aborto. Esses direitos at existem tambm em face do direito vida do nascituro,

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devendo ser conseqentemente protegidos. Todavia, eles no vo to longe de modo a suspender em geral o dever jurdico de levar a gestao at o parto por causa do direito fundamental, ainda que seja s por um determinado perodo. As posies de direito fundamental da mulher tm por conseqncia que, em situaes excepcionais, seja permitida, quando no ordenada, a no imposio de tal dever jurdico. bb) Cabe ao legislador compor essas situaes de exceo nos elementos tpico-normativos de exceo. Para com isso no violar a proibio de insuficincia, ele deve, contudo, levar em considerao que os bens jurdicos colidentes entre si no podero ser trazidos nesse caso a uma compensao proporcional, porque est em jogo, do lado da vida intra-uterina, em todos os casos, no um mais ou menos em direitos, a [mera] aceitao de desvantagens ou limitaes, mas tudo, ou seja, a prpria vida. Um equilbrio que tanto garanta a proteo da vida do nascituro quanto reconhea gestante um direito ao aborto no possvel, porque o aborto representa sempre a morte da vida intrauterina (cf. BVerfGE 39, 1 [43]). Um equilbrio tambm no pode ser alcanado ao contrrio do que se defende (cf. Nelles, in: Zur Sache, Themen parlamentarischer Beratung, Org. pela Cmara Federal, volume 1/92, p. 250) por se considerar, por um determinado tempo de gravidez, que o direito personalidade da mulher tenha prioridade e, somente depois de transcorrido esse tempo, teria ento o direito do nascituro prevalncia. Nesse caso, o direito vida do nascituro s teria vigncia se a me no tivesse optado pela sua morte na primeira fase da gestao. Entretanto, isso no significa que uma situao de exceo que permita por fora constitucional suspender o dever de prosseguir a gravidez s possa ser cogitada em caso de srio perigo vida da mulher ou grave comprometimento de sua sade. H outras situaes de exceo possveis. O critrio para seu reconhecimento , como verificou o Tribunal Constitucional Federal, o da inexigibilidade (cf. BVerfGE 39, 1 [48 et seq.]). Esse critrio - sem prejuzo da circunstncia de que a participao da mulher no aborto no deva ser classificada penalmente como delito de omisso encontra sua justificao porque a proibio do aborto em face da ligao peculiar havida entre me e filho no se esgota no dever da mulher de no ferir o campo de direito de outrem, mas contm ao mesmo tempo, no seu dever existencial de prosseguir com a gravidez e dar luz o filho, e depois do nascimento, um dever que alcana a ao, assistncia e responsabilidade pelo filho aps o seu nascimento, o qual se prolonga por muitos anos (cf., nesse mister tambm, M. von Renesee, ZRP 1991, 321 [322] s.]). A partir da previsibilidade dos encargos ligados ao nascimento, podem originar-se, no estado de esprito especial no qual se
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encontra a futura me justamente no incio da gestao, em alguns casos, situaes conflitantes srias, e, dadas certas circunstncias, at ameaadoras da vida, nas quais a proteo da gestante urge de tal forma que em todo caso o ordenamento jurdico estatal a despeito, p. ex., de concepes de obrigaes fundadas na religio ou na moral no pode exigir que a mulher nesse caso d, sob quaisquer circunstncias, prioridade [absoluta] ao direito vida do nascituro (cf. BVerfGE 39, 1 [50]). Uma inexigibilidade no pode, entretanto, originar-se de circunstncias que permanecem no mbito de uma situao normal gestao. Pelo contrrio, devem estar presentes gravames que signifiquem um tal grau de sacrifcio de valores vitais prprios, que o prosseguimento da gravidez no possa mais ser mais [racionalmente] esperado da mulher. Disso resulta, em face do dever de dar luz o filho, que, ao lado da tradicional recomendao mdica de interrupo da gestao, tambm a indicao criminal e a embrioptica pressupondo-se sua delimitao suficientemente precisa pode valer como elemento tpico-normativo de exceo perante a Constituio. Isso s valer para outras situaes de necessidade quando, em sua descrio, a gravidade do conflito social, psicolgico ou de personalidade a ser aqui pressuposto, for claramente reconhecvel, de modo que observando-se sob o ponto de vista da inexigibilidade a congruncia com outros casos de indicao de aborto seja preservada (cf. BVerfGE 39, 1 [50]). cc) Se at aqui, de um lado a inexigibilidade limita o dever da mulher de dar luz o filho, isso no significa que o dever do Estado, que existe em relao a toda vida humana intra-uterina, seja suspenso. Esse dever faz com que o Estado tenha que apoiar a mulher atravs de aconselhamentos e ajuda, procurando, se possvel, convenc-la a dar luz o filho: disto parte tambm a regra do 218 a, III StGB n. F. [neue Fassung = nova redao] dd) Por ser a proteo da vida humana de sua morte uma tarefa elementar do Estado, a proibio de insuficincia tambm no permite que simplesmente se desista do uso do meio direito penal e do efeito de proteo que dele parte. Cabe lei penal, desde os primrdios e tambm atualmente, proteger os fundamentos de um convvio social ordenado. Isso abrange a observncia e a inviolabilidade por princpio da vida humana. Conseqentemente, o homicdio largamente sancionado criminalmente. O direito penal no , certamente, o meio primrio da proteo jurdica, principalmente por causa de seu carter de interveno mxima. Por isso, a sua utilizao

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submete-se ao princpio da proporcionalidade (BVerfGE 6, 389 [433 s.]); 39, 1 [4]; 57, 250 [270]; 73, 206 [253]). Porm, ele utilizado como ultima ratio desta proteo, quando uma determinada conduta, ultrapassando sua proibio, for especialmente danosa para a sociedade e insuportvel para o convvio das pessoas, sendo por isso sua preveno especialmente urgente. Assim, o direito penal normalmente o local de fixao da proibio por princpio do aborto e do dever por princpio nele contido da mulher dar luz o filho. Entretanto, quando se puder, em virtude de medidas de proteo suficientes constitucionalmente de outro tipo, dispensar em extenso limitada o sancionamento penal de abortos no justificados, pode tambm ser suficiente expressar claramente a proibio para esse grupo de casos de uma outra forma no ordenamento jurdico infra-constitucional (cf. BVerfGE 39, 1 [44, 46]). 3. O Estado cumpre seu dever de tutela da vida humana intra-uterina no somente quando ele obsta ataques provenientes de outras pessoas que a ameacem. Ele tambm deve enfrentar aqueles perigos atuais e previsveis que se apresentarem para essa vida, encontrados nas condies de vida da mulher e da famlia, que agem contra a predisposio de dar luz um filho. Nesse ponto, o dever de tutela tangencia o mandamento de proteo [da famlia e da maternidade] derivado do Art. 6 I e IV GG (para o Art. 6 I, cf. BVerfGE 76, 1 [44 s., 49 s.]; para o Art. 6 IV, cf., por ltimo, BVerfGE 84, 133 [155 s.]). Ele obriga o poder estatal a ocupar-se de problemas e dificuldades que podem surgir para a me durante e aps a gestao. O Art. 6 IV GG contm o mandamento vinculante de proteo para todo o mbito do direito privado e do direito pblico, estendendo-se gestante. Corresponde a esse mandamento considerar a maternidade e o cuidar de filhos como aes que tambm ocorrem no interesse da coletividade, exigindo seu reconhecimento. (...). a) A assistncia da coletividade devida me abrange a obrigao do Estado de atuar para que uma gestao no seja interrompida por causa de uma situao de necessidade material atual ou que se instale aps o nascimento do filho. Da mesma forma, devem ser excludas, na medida do possvel, as desvantagens que possam surgir para a mulher a partir da gravidez nos mbitos da formao e da profisso (...). (...). b) A proteo da vida intra-uterina, o mandamento [dirigido ao Estado] da proteo do casamento e da famlia (Art. 6 da GG) e a equiparao do homem e da
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mulher na participao na vida profissional (cf. ao Art. 3 II GG, bem como ao Art. 3, 7 do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 19 de dezembro de 1966 [BGBl., 1973 II, p. 1570]) obriga o Estado e, especialmente o legislador, a criar condies para que a atuao familiar e a atuao profissional possam ser harmonizadas entre si, e que a execuo da tarefa familiar de educao no leve a desvantagens profissionais. Disto fazem parte tambm medidas jurdicas e fticas que possibilitem, para ambos os cnjuges, uma concomitncia das atividades de educao e de exerccio profissional, assim como tambm o retorno atividade profissional e ascenso profissional aps o perodo da educao dos filhos. (...). c) (...). d) Finalmente, o mandamento de proteo tambm obriga o Estado a manter e a ativar na mentalidade coletiva a necessidade da proteo constitucional da vida intrauterina. Por isso, os rgos estatais devem engajar-se de maneira reconhecvel na Unio e nos Estados em favor da proteo da vida. Isso inclui tambm, e principalmente, os currculos escolares. As instituies pblicas responsveis pelo esclarecimento em questes de sade, pelo aconselhamento familiar e pela educao sexual devem reforar a vontade de proteger a vida intra-uterina [junto populao]: Isso vale principalmente para o dever de informao previsto no Art. 1, 1, da SFHG254 . Tanto as emissoras de rdio de direito pblico quanto as particulares esto obrigadas [observncia da] dignidade humana no exerccio de sua liberdade de radiodifuso (Art. 5 I GG), (para emissoras de rdio privadas, cf. ao Art. 1, 23 I 1 e 2 do Tratado Federal sobre Emissoras de Rdio na Alemanha unificada, de 31 de agosto de 1991): sua programao faz, destarte, parte da tarefa de proteo da vida intra-uterina. 4. Conforme o exposto sob 2. e 3., o Estado deve, para cumprir seu dever de proteo da vida intra-uterina, tomar medidas normativas e fticas que levem a uma proteo adequada e, como tal, eficiente, observando-se bens jurdicos antagnicos. Para tanto, necessrio um plano de proteo que combine entre si elementos de proteo preventiva e repressiva. A elaborao e a normatizao deste plano de proteo tarefa do legislador. Conforme as exigncias constitucionais vigentes, ele no livre, nesse contexto, para considerar o aborto [praticado] fora dos elementos tpico-normativos de exceo irrefutveis constitucionalmente como antijurdico, ou seja, como permitido. Porm, o
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Essa lei se compe, de Artigos e , diferentemente das demais leis ordinrias, tal qual aqui traduzido

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legislador pode estabelecer, segundo critrios que ainda sero aqui desenvolvidos [a seguir, no texto], de que forma ele efetivar a proibio por princpio do aborto nas diferentes reas do ordenamento jurdico. No geral, o plano de proteo deve ser configurado de tal forma que ele seja adequado a desenvolver a proteo obrigatria, no se transformando em liberao legal do aborto - limitada a um perodo - ou atuando como tal. O legislador deve submeter a seleo e a conformao de seu plano de proteo a uma avaliao constitucionalmente sustentvel, de tal sorte que com ele a proteo vida intra-uterina seja to protegida quanto o exige a proibio de insuficincia. Na medida em que suas decises e, simultaneamente, os prognsticos sobre os desenvolvimentos reais, se firmem, principalmente nos efeitos de suas regulamentaes, tais prognsticos devem ser confiveis; o Tribunal Constitucional Federal averigua se eles correspondem medida dos seguintes critrios: a) Cabe ao legislador uma margem [discricionria] para a avaliao, valorao e conformao tambm quando ele - como aqui - constitucionalmente obrigado a tomar medidas eficazes e suficientes para a proteo de um bem jurdico. A extenso dessa margem de ao depende de fatores de diversos tipos, especialmente da particularidade do assunto em questo, das possibilidades principalmente sobre o futuro desenvolvimento e as conseqncias de uma norma - de formar para si uma convico suficientemente segura e do significado dos bens jurdicos em questo (cf. BVerfGE 50, 290 [332 s.]; 76, 1 [51 s.]; 77, 170 [214 s.]). Se a partir disso se derivam trs parmetros de controle constitucional distintos entre si (cf. BVerfGE 50, 290 [333]) no precisa ser [aqui] esclarecido; o exame constitucional estendese, em todo caso, questo de se o legislador considerou suficientemente os fatores mencionados e de se ele se valeu de sua margem de avaliao de maneira sustentvel. As consideraes sobre a admissibilidade de uma Reclamao Constitucional movida contra a omisso estatal, contidas na deciso (Beschluss) do Senado de 29 de outubro de 1987 (cf. BVerfGE 77, 170 [214 s.]), no devem ser entendidas como se para o cumprimento do dever de tutela do Estado em relao vida humana fossem suficientes medidas que no sejam totalmente inadequadas ou totalmente inteis. b) (...). II. Segundo o supra exposto, no vedado por princpio ao legislador, do ponto de vista constitucional, voltar-se para um plano de proteo da vida intra-uterina que, no
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incio da gravidez e nos conflitos desta, enfatize o aconselhamento gestante, tendo por fim convenc-la a dar luz o filho e, com isso, tendo em vista a necessria clareza e o efeito do aconselhamento, desista da punibilidade criminal determinada por indicao ou da verificao de elementos tpico-normativos praticados por um terceiro. (...). 1. 2. (...). 3. Por isso, uma avaliao do legislador que no merece ser constitucionalmente censurada, se ele, para cumprir o seu encargo de proteo, se reportar a um plano de proteo que parte do princpio de que, pelo menos na fase inicial da gestao, uma proteo eficaz da vida intra-uterina s ser possvel com a [colaborao, convencimento da] me, mas no contra ela. Ela somente, e s com o seu conhecimento da nova vida nesse estgio da gestao, que ainda pertence totalmente me, dela sendo dependente em tudo. Essa condio de estar oculto, desamparado, dependente e ligado me de forma singular prpria, do nascituro torna plausvel a avaliao de que o Estado tem uma chance melhor para a sua proteo quando atua em parceria com a me. (...). 4. (...). 5. Se o legislador deixa para as mulheres que se submetem ao aconselhamento a ltima palavra (responsabilidade) sobre o aborto, possibilitando-lhes, em caso de necessidade, o direito de requerer um mdico para o aborto, ento ele pode de maneira plausvel esperar que gestantes, em casos de conflito, aceitem o aconselhamento e exponham a sua situao. a) c) (...). III. Se o legislador, no cumprimento de seu dever de tutela, adotar um plano de aconselhamento, isso significa que o efeito de proteo - preventiva - para a vida intrauterina h de ser decisivamente alcanado por meio de uma tomada de influncia por aconselhamento mulher que cogita a realizao do aborto. O plano de aconselhamento est direcionado ao reforo da conscincia de responsabilidade da mulher, que no obstante as responsabilidades familiares e do crculo social [onde a grvida est inserida], bem como a do mdico (cf., abaixo, V. e VI.) em ltima instncia determina de fato o

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aborto e assim deve por ele ser responsvel (responsabilidade final). Isso requer condies bsicas que criem pressupostos positivos para uma ao da mulher em favor da vida intra-uterina. S ento, apesar da desistncia de uma verificao de elementos tpiconormativos de indicao enquanto pressuposto para um aborto, outrossim pode-se partir, de um efeito de proteo do plano de aconselhamento para a vida intra-uterina (1.). Entretanto, no permitido declarar como justificados (no antijurdicos) abortos no indicados cuja execuo as mulheres, aps o aconselhamento, exigirem de um mdico durante as primeiras doze semanas (2.). No mais, o legislador no obrigado a tirar todas as concluses [tomando as respectivas providncias] que em si se apresentem a partir da proibio por princpio do aborto, em todas as suas perspectivas, se o plano de aconselhamento exigir determinadas excees, tendo em vista a sua eficcia (3.). 1. a) Pertencem s necessrias condies bsicas de um plano de aconselhamento, em primeiro lugar: que o aconselhamento se torne obrigatrio para a mulher; e que, por sua vez, tenha como objetivo encoraj-la a dar luz o filho. Nesse caso, o aconselhamento deve ser adequado - no seu contedo, execuo e organizao - a transmitir mulher os conhecimentos e as informaes de que ela precisa para tomar uma deciso responsvel sobre o prosseguimento ou a interrupo da gestao (vide abaixo, em IV.). b) No plano de proteo devem ser includas as pessoas que, quer positiva, quer negativamente, possam influenciar a vontade da mulher num conflito de gestao. Isso vale especialmente para o mdico. (...). No plano de proteo, tambm devem ser includas pessoas do crculo familiar e dos demais mbitos sociais da mulher gestante (...). c) A regulamentao do aconselhamento, pelos motivos citados em D II 5. a) e b), deve excluir, enquanto causa de justificao, uma indicao de dificuldade generalizada. Ela iria contra o plano. A regulamentao de aconselhamento pretende alcanar proteo eficaz, na medida em que preserva a mulher em prol de sua abertura [sinceridade] da obrigao [destaque do org.] de expor uma situao de necessidade, submetendo-se verificao da mesma [essa exposio h de ser feita, portanto, espontaneamente e no arrancada quase como em uma inquisio]. (...). (...). d) (...). 2. O objetivo ligado ao plano de aconselhamento de no cominar com sano penal os abortos efetuados por um mdico, a pedido da gestante, nas primeiras doze semanas
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de gestao, aps o aconselhamento, - sem a verificao de [causas] de indicaes - s ser alcanado pelo legislador se ele retirar estes abortos do tipo penal do 218 StGB; eles no podem ser declarados como justificados (no antijurdicos). a) Se o aborto, segundo a Constituio, s pode ser permitido na presena de determinados elementos tpico-normativos de exceo, ento ele no pode ser considerado, simultaneamente, no direito penal, sob outros pressupostos mais abrangentes, como permitido. O ordenamento jurdico deve confirmar e esclarecer a proibio constitucional do aborto. A esse propsito serve principalmente o direito penal, o qual protege bens jurdicos de especial dignidade [grau hierrquico] e que se encontrem em especial situao de risco e que cunham a conscincia coletiva sobre o certo e o errado [sobre o que seja o direito e o que seja o seu oposto, o no direito]. Se o direito penal prev uma causa excludente da ilicitude, isso passa a ser entendido pela conscincia jurdica geral como se o comportamento caracterizado no tipo normativo de exceo fosse permitido. Tambm o ordenamento jurdico, no mais, junto s respectivas regulamentaes sobre o lcito e o ilcito em seus diversos ramos, partiria do dado de que a proteo desta vida restaria revogada pelas causas excludentes da ilicitude penal. Com isso, o dever constitucional de tutela no seria atendido. A fora impactante de uma causa excludente da ilicitude penal sobre todo o ordenamento jurdico, presente em todo caso quando se tratar da proteo de bens jurdicos elementares, torna invivel limitar seus efeitos somente ao direito penal. O aborto s pode, por conseguinte, ser declarado como justificado no mbito penal se e na [exata] medida em que as causas de justificao forem limitadas normativa-tipicamente s excees da proibio do aborto permitidas constitucionalmente. Se, pelo contrrio, os abortos, sob determinados pressupostos, tiverem excluda sua tipificao penal, isso significa to somente que eles no so sancionados criminalmente. Resta em aberto a deciso do legislador sobre se o aborto deve ser tratado como lcito ou ilcito em outros ramos do ordenamento jurdico (cf. Lenckner, in: Schnke/Schrder, Strafgesetzbuch, 24. edio, 1991, nota preliminar sobre os 13 et seq., nota margem n. 18; Eser/Burkhardt, Strafrecht I, 4. edio, 1992, n 9, nota margem n. 41). Em outras reas do ordenamento jurdico podero, ento, ser firmadas regulamentaes prprias, que l coloquem o aborto como ilcito. Entretanto, se isso no ocorrer, ento age a desconstituio do tipo penal como uma causa excludente de ilicitude, com o qual as exigncias mnimas do dever de tutela no seriam mais cumpridas.

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Enquanto a excluso do tipo penal mantm a possibilidade de corresponder a tais exigncias em outras partes do ordenamento jurdico, uma causa excludente de ilicitude introduzida na lei penal desiste, desde o incio, da proibio por princpio do aborto exigida constitucionalmente em uma larga escala. Nesse sentido, so impostos limites margem de conformao do legislador. b) Corresponde a princpios de Estado de direito irrenunciveis que o efeito de justificao somente poder ser atribudo a um caso de exceo quando a verificao da presena de seus pressupostos ficarem necessariamente submetidos responsabilidade estatal, seja por intermdio dos tribunais, seja por intermdio de terceiros, aos quais o Estado pode confi-los por fora de sua responsabilidade [constitucional] especial, e cuja deciso no est isenta de controles estatais. Se o plano de proteo de aconselhamento escolhido pelo legislador, em se tratando de situaes gerais de necessidade tais quais alegadas na maioria das vezes, no permitir essa regra de indicao porque a verificao de seus pressupostos impediria a eficcia do aconselhamento, ento o legislador dever nesse mister desistir de declarar o aborto como justificado. aa) cc) (...). 3. A retirada do aborto do tipo penal deixa espao - como exposto - para que a proibio por princpio do aborto, junto ao qual no foram verificados causas de exceo justificadoras, seja trazida aos demais ramos do ordenamento jurdico. Nesse contexto, as particularidades do plano de aconselhamento exigem, tambm no caso de um aborto posterior, a criao de condies que no se contraponham antecipadamente predisposio da mulher a confiar no aconselhamento que serve proteo da vida, a expor o seu conflito e a cooperar responsavelmente com a sua soluo. Por isso, a situao jurdica em seu todo deve ser conformada de tal forma a no induzir a mulher a primeiramente nem procurar o aconselhamento, evadindo-se para a ilegalidade. Alm da revogao do tipo penal do aborto, deve restar assegurado que contra a ao da mulher e do mdico no se pode por terceiros prestar ajuda emergencial em favor do nascituro. A mulher tambm deve poder deixar que o aborto seja executado por um mdico, com base em um contrato vlido em face do direito privado (cf., para tanto abaixo V. 6., abaixo). Da mesma forma ela deve ser protegida de ter que expor a outrem o aborto e seus motivos, comprometendo seu direito da personalidade (cf., abaixo, E. V. 3. b) e 4. b). Para concretizar tais condies, deve ser possvel deixar, nas respectivas reas jurdicas relevantes, de tratar como incorreto (no-direito) o aborto praticado aps o aconselhamento, apesar de ele no ter sido justificado.
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4.

(...). (...). IV.

O dever de tutela para a vida humana intra-uterina cria para o legislador, se ele se decidir por um plano de aconselhamento, tambm vnculos quando da conformao normativa do procedimento do aconselhamento (vide acima, III. 1. a) ). Esse passa a ter, com o deslocamento da nfase da outorga de proteo para a proteo preventiva por meio do aconselhamento, um significado central para a proteo da vida. O legislador deve, por isso, no momento da fixao do contedo de um aconselhamento (1.), da regulamentao de sua execuo (2.) e da organizao do aconselhamento, incluindo a seleo das pessoas que nele atuaro (3.) sob o vnculo proibio de insuficincia, criar regras que sejam eficazes e suficientes para convencer uma mulher que pensa em realizar aborto, a dar luz o filho. S ento ser sustentvel a avaliao do legislador, segundo a qual com o aconselhamento se poderia alcanar o objetivo de uma eficiente proteo da vida. (...). 1. 3. (...). V. O plano de proteo da regulamentao do aconselhamento encontra no mdico um outro participante que deve, agora sob o ponto de vista medicinal, aconselhamento e auxlio mulher. O mdico no pode simplesmente realizar um aborto solicitado, tendo tambm que se responsabilizar pelos seus atos de mdico. Ele comprometido com a vida e a sade, e no pode, assim, descuidadamente, atuar na realizao do aborto. O dever de tutela estatal exige, nesse contexto, que a necessria participao do mdico no interesse da mulher efetive ao mesmo tempo a proteo da vida intra-uterina. (...). (...). 1. 5. (...). 6. O dever de tutela estatal para com a vida intra-uterina no torna obrigatrio que contratos com mdicos e hospitais sobre a realizao de abortos, que no sejam segundo o plano de aconselhamento sancionados penalmente, sejam considerados juridicamente

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invlidos. Pelo contrrio, o plano exige que o intercmbio de prestaes entre o mdico e a mulher seja conformado como relao jurdica e, portanto, que as prestaes sejam protegidas com a causa jurdica [negocial]. Por isso, no obstante a avaliao particularizada de conseqncias jurdicas do contrato, os 134 e 138 BGB no so aplicveis. O mdico e os responsveis pelo hospital devem atuar no aborto somente com base num contrato vlido que assegure seus direitos, principalmente a pretenso jurdica de remunerao, mas, igualmente, que tambm regulamente os seus deveres. Sobretudo, a proteo da vida intra-uterina e a sade da mulher a serem garantidas pelo mdico necessitam de segurana jurdico-contratual. O mal cumprimento das obrigaes de aconselhamento e de tratamento tem que ensejar, por isso, sanes do direito civil das obrigaes contratuais e das obrigaes decorrentes do delito [civil]. Do ponto de vista constitucional, isto requer, entretanto, uma anlise diferenciada. Uma sano civil pelo mal cumprimento do contrato e por prejuzo delituoso da incolumidade fsica da mulher necessria por princpio: Isso no se refere somente a uma obrigao de restituio de pagamentos inutilmente efetuados, como tambm indenizao por danos, incluindo com base nos 823, 847 BGB uma indenizao adequada para a mulher pelos nus imateriais que sofreu devido ao aborto malogrado ou pelo nascimento de uma criana deficiente. Ao contrrio, uma qualificao jurdica da existncia de uma criana como dano no vem pauta por razes constitucionais (Art. 1 I GG). A obrigao de todo o poder pblico de respeitar cada pessoa em sua existncia e em razo dela mesma (cf. acima, I. 1. a) ) probe que o dever de prestar alimentos a um filho seja classificado como dano. A jurisprudncia dos tribunais cveis sobre a responsabilidade por erros de aconselhamento mdico ou por abortos malogrados merece, em face disso, uma reviso (sobre o aborto, cf. BGHZ 86, p. 240 et seq.; 89, 95 et seq.; 95, 199 et seq.; BGH NJW 1985, p. 671; VersR 1985, p. 1068 et seq.; VersR, 1986, p. 869 s.; VersR, 1988, p. 155 s.; NJW 1992, p. 155 s.; no que tange esterilizao, cf. BGHZ 76, 259 et seq.; NJW 1984, p. 2656 s.). Intocada permanece aqui a obrigao do mdico de reparao, em relao criana, pelos danos que lhe foram causados por um aborto malogrado e no realizado com a devida percia (cf. BGHZ 58, 48 [49 et seq.]; NJW 1989, p. 1538 [1539]). VI. 1. 2. (...).
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E. Examinando-se as normas impugnadas da Lei da Gestante e da Ajuda Familiar segundo esses parmetros, conclui-se que a lei, junto em si permitida transio para um plano de aconselhamento nas primeiras doze semanas de gestao, no correspondeu, na extenso requerida, obrigao derivada do Art. 1 I c.c. Art. 2 II GG, de proteger eficazmente a vida intra-uterina. (...). (...). I. IV. (...) V. (...) 1. (...). 2. a) (...). b) O dever constitucional de tutela da vida impede uma interpretao do 24 b Cdigo Social, no sentido de que prestaes do seguro social possam ser outorgadas da mesma forma como nas interrupes de gestaes no ilcitas, quando a licitude do aborto no puder ser comprovada. O Estado de direito s pode fazer da ao de matar um objeto de seu financiamento se a ao for lcita e ele, Estado, tiver se certificado dessa licitude com a confiabilidade prpria do [da concretizao do princpio] Estado de direito (...). aa) (...). Se, sob as condies de uma regulamentao de aconselhamento, nos abortos realizados no estgio inicial da gestao, no tiver podido ficar comprovado que eles poderiam ser considerados permitidos devido existncia de estado geral de necessidade, ento no pode por princpio o Estado de direito envolver-se com os mesmos - nem financeiramente, nem por obrigaes de terceiros, como as das sociedades solidrias de direito previdencirio. Por meio de uma tal participao, o Estado assumiria a coresponsabilidade por procedimentos cuja juridicidade ele, por um lado, j por razes constitucionais no pode reconhecer, e por outro est impedido de verificar em face de seu plano de proteo. bb) (...). cc) (...). (1) (...). (2) Tambm o princpio do Estado social (Art. 20 I GG) no permite que o Estado,

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no mbito da regulamentao do aconselhamento, trate os abortos que, realizados no mbito da regulamentao do aconselhamento, no so sancionados, observando-se que no ocorre uma avaliao de sua juridicidade no caso particular, como se fossem todos eles permitidos. O Estado social somente pode ser concretizado, em face da Grundgesetz, com os meios do Estado de direito. O princpio do Estado de direito (Rechtsstaatlichkeit) no seria apenas levemente atingido, mas, pelo contrrio, ferido em sua essncia, caso o Estado assumisse em geral portanto sem a diferenciao caracterstica da idia do Estado social direta ou indiretamente a co-responsabilidade por acontecimentos de cuja juridicidade ele no pode ser convencido. dd) (...). c) (...). 3. a) (...). b) da competncia do legislador regulamentar de que maneira e sob quais pressupostos, nos casos onde o plano de aconselhamento o exigir, uma vez presente a situao de mulher carente de recursos financeiros, devam as despesas serem assumidas pelo Estado. Resta claro que para tanto a regulamentao atual do 37a BSHG ser adaptada s conseqncias das premissas constitucionais da regulamentao do aconselhamento. Com a garantia dessa prestao social, o Estado no se coloca em contradio em face das exigncias de seu dever de tutela. Ele impede com isso, de antemo, que mulheres recorram ilegalidade e com isso fiquem sujeitas, no apenas a sofrer danos prpria sade, como tambm a negar ao nascituro a chance de salvao por intermdio de um aconselhamento mdico. (...). 4. Tambm no caso do direito de continuidade do recebimento salarial, no se mostra como obrigatrio, tendo em vista sua especial concepo de direito trabalhista e as exigncias do plano de proteo em correspondncia aos princpios acima expostos (D. III. 3.), exclurem do dever [do Estado] de prestao de assistncia os abortos que to somente foram retirados do tipo penal do 218 StGB n.F. a) b) (...). 5. (...). VI. (...)
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F. G. (...) (ass.) Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grasshof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer Opinio discordante dos juzes Vice-presidente Mahrenholz e Sommer sobre a deciso (Urteil) do Segundo Senado de 28 de maio de 1993 2 BvF 2/90 e 4, 5/92 (...) I. IV. (...) (ass.) Mahrenholz, Sommer Opinio discordante do juiz Bckenfrde sobre a deciso (Urteil) do Segundo Senado de 28 de maio de 1993 2 BvF 2/90 e 4, 5/92 (...) 1. 4. (...). (ass.) Bckenfrde 25. BVERFGE 16, 194
(LIQUORENTNAHME)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/06/1963 MATRIA: O reclamante era um pequeno empresrio processado criminalmente por no preencher corretamente formulrios oficiais, delito para o qual era prevista pena pecuniria. Ele voltou-se contra uma deciso (Beschluss) de primeira instncia que o obrigava a se submeter a uma interveno cirrgica de retirada do lquido lquor (Liquorentnahme) cefalorraquiano e medular para provar sua imputabilidade. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, vislumbrando uma violao por parte do juzo de primeira instncia do direito fundamental incolumidade fsica (Art. 2 II GG) do reclamante. Na ordem para a retirada de lquor segundo o 81 StPO, o direito fundamental de incolumidade fsica exige que a interveno intencionada esteja em relao adequada tambm com a gravidade do delito.

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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 10 de junho de 1963 1 BvR 790/58 (...) RAZES A. (...). Na audincia principal, o juiz de direito de primeira instncia ordenou o exame mdico do acusado para verificao de sua imputabilidade. Aps consulta ambulatorial, o mdico perito constatou uma suspeita de enfermidade do sistema nervoso central; para [seu] esclarecimento, considerou necessrio determinar um exame de sangue e o exame do lquor (lquido cefalorraquiano e medular). Para tanto, necessria se faz a penetrao, com uma agulha comprida e oca, no canal vertebral na regio lombar superior (puno lombar) ou na nuca, entre o crnio e a vrtebra superior do pescoo (puno ocipital). Como o reclamante se recusou a realizar tal exame, o juzo de primeira instncia ordenou, com fulcro no 81 ZtPO, por deciso de 11 de setembro de 1958, sua realizao na Clnica Neurolgica da Universidade de Munique. (...). 2. 4. (...). B. (...) 1. A retirada de lquido cefalorraquiano e medular com uma agulha comprida e oca no uma interveno cirrgica insignificante e uma interveno na incolumidade fsica protegida pelo Art. 2 II GG. Ainda que tal interveno normalmente no traga perigo, se realizada conforme os preceitos da medicina, segundo o parecer do perito podem ocorrer alteraes no estado de sade, como dores e nuseas e, no caso da puno lombar, em at 10% dos casos. Em casos especiais, a retirada de lquor pode levar a srias complicaes (...). 2. (...). a) b) (...). c) Assim, tambm na deciso sobre a retirada de lquor, como em todas as intervenes estatais na esfera da liberdade, o juiz deve observar o preceito da proporcionalidade entre meio e propsito. Mesmo que o interesse pblico no esclarecimento de crimes esteja ancorado no princpio da legalidade ( 152 II StPO), to
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1.

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caro ao Estado de direito, justificando, em geral, intervenes na liberdade do acusado, to menos bastar um tal interesse generalizado [ justificao constitucional] quanto mais gravemente se intervier na esfera de liberdade. Para a aferio da proporcionalidade entre medida e [seu] propsito, necessrio se faz considerar tambm que gravidade tem o delito a ser apenado. o que vale principalmente para aquelas medidas rigorosas adotadas para a constatao da imputabilidade do acusado admitidas pelos 81 e 81 a StPO. Aqui uma aplicao da lei que leve em conta os direitos fundamentais requer que a interveno pretendida esteja em relao adequada com a gravidade do delito, para que as conseqncias do esclarecimento da delito no onerem o acusado mais do que a pena esperada. O juiz , por isso, constitucionalmente obrigado a medir, no caso particular, uma medida legalmente em si permitida tambm com base [no parmetro da] na proibio de excesso (...). 3. (...). No presente caso, (...) trata-se de um caso de bagatela, em face do qual poderia ser aventada somente uma pena nfima, dependendo das circunstncias at mesmo [somente] um arquivamento do processo por exigidade da causa. Do outro lado, a retirada do lquor em suas duas formas uma interveno fsica no destituda de importncia; no se justifica, por causa de um crime-bagatela, submeter o acusado, contra a sua vontade, a uma tal interveno. Como os tribunais deixaram de lado o princpio da proporcionalidade ao ignorarem o alcance do direito fundamental do Art. 2 II GG, as decises impugnadas tiveram que ser revogadas. Devolva-se a matria [os autos do processo originrio] ao juzo de direito de primeira instncia [para nova deciso] ( 95 II BVerfGG).

26. BVERFGE 52, 214


(VOLLSTRECKUNGSSCHUTZ)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 03/10/1979 MATRIA: O reclamante figurava no plo passivo de um processo de execuo de uma deciso de despejo. Com sua Reclamao Constitucional, atacou a constitucionalidade do procedimento de execuo movido junto ao juzo de primeira instncia e depois prosseguido junto ao Tribunal Estadual de

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Kln [Colnia] em face de seus direitos fundamentais vida e incolumidade fsica. Como fundamento de sua pretenso, o reclamante alegou uma doena psquica que o levara algumas vezes a tentar o suicdio. A execuo forada do despejo naquele momento significaria, portanto, uma grave ameaa dos seus direitos fundamentais mencionados. O TCF vislumbrou no caso o efeito horizontal do direito fundamental vida e incolumidade fsica do executado, ento reclamante, na conformao do direito processual, sobretudo junto interpretao e aplicao do 765a ZPO. Na ponderao entre os bens jurdicos da proteo ou garantia da execuo (Vollstreckungsschutz) e dos direitos fundamentais do reclamante, o TCF reconheceu a primazia destes ltimos, julgando admitida e procedente a presente Reclamao Constitucional. Do efeito dos direitos fundamentais (no presente caso: do art. 2 GG) sobre o processo de proteo execuo segundo o 765a ZPO. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 3 de outubro de 1979 (...) RAZES I. O reclamante volta-se contra seu iminente despejo, ao cabo da via judicial da execuo forada. 1. (...). 2. (...). Desde 1975, recebera repetidamente tratamento ambulatorial, entre outros, aps trs srias tentativas de suicdio. O estado de depresso perdura sem acusar melhoras, apesar do tratamento em curso. Perdendo a moradia, sobretudo pela via da execuo forada do despejo, devem ocorrer graves reaes psquicas no reclamante e um intenso perigo de vida (...).

(...).
3. 5. (...). II. (...)
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III. A Reclamao Constitucional admitida e procedente. As decises impugnadas violam os direitos fundamentais do reclamante derivados dos Art. 2 II 1, e Art. 2 I GG c.c. o princpio do Estado de direito. 1. Se esto presentes os pressupostos do indeferimento ou suspenso de longo prazo da execuo forada, conforme ao 765a ZPO, , com efeito, primordialmente uma questo do direito comum [no do assim chamado direito constitucional especfico], cabendo, em primeira linha, deciso dos tribunais da jurisdio no constitucional [da jurisdio comum e especial no constitucional]. Entretanto, estes devem observar o direito constitucional e a eficcia horizontal dos direitos fundamentais; se tal dever foi cumprido ou no, cabe ao Tribunal Constitucional Federal examinar. A garantia constitucional dos direitos fundamentais e os princpios constitucionais derivados do princpio do Estado de direito impem sua [prpria] vigncia tambm no respectivo direito processual, principalmente no mbito do processo da execuo forada (cf. BVerfGE 42, 64 [73]; 46, 325 [333]; 49, 220 [225 s.]); que vale sobretudo tambm em face do princpio constitucional da proporcionalidade (cf. BVerfGE 26, 215 [222]; 31, 275 [290]; 42, 263 [295]) (...). Se uma ponderao entre os interesses antagnicos do devedor e do credor levar concluso de que os interesses do devedor que servem diretamente manuteno da sua vida e sade- interesses esses opostos execuo forada - no caso concreto pesam notria e substancialmente mais do que aqueles interesses cuja proteo a medida estatal de execuo forada deve servir, ento pode, a apesar disto, ocorrida interveno estatal, estar ferindo o princpio da proporcionalidade e o direito fundamental do devedor derivado do Art. 2 II 1 GG (cf. BVerfGE 44, 353 [373]; BVerfGE 51, 324). Acima de tudo, os rgos jurisdicionais de execuo devem tomar as medidas necessrias, em sua conformao do feito, para que sejam excludas violaes constitucionais por medidas de execuo forada. Isso pode tornar indispensvel que as produes de provas do devedor devam ser- em face de sua alegao, segundo a qual seus direitos fundamentais corram risco de serem seriamente atingidos- enfrentadas com especial cuidado. Nesse contexto, h de se considerar que tambm uma ameaa a direitos fundamentais, cujos graves danos provocados por uma interveno estatal devem ser seriamente receados, em casos especiais pode ser equiparada a uma violao de direito

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fundamental (cf. BverfGE 49, 89 [141 e s.]; BVerfGE 51, 324). - tarefa dos rgos estatais reduzir, o quanto possvel, o perigo de violaes de direito fundamental. O procedimento perpetrado pelos rgos jurisdicionais de execuo deve ser, sob este ponto de vista, realizado de tal forma que se atenda a esse dever constitucional de tutela. 2. No presente caso, tanto o juzo de primeira instncia quanto o tribunal estadual no observaram do modo necessrio [prescrito constitucionalmente], em suas [respectivas] administraes do feito, o princpio da proporcionalidade derivado do princpio do Estado de direito e o mandamento constitucional da proteo da vida e da incolumidade fsica contido no Art. 2 I 1 GG.

(...).
(ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heussner 27. BVERFGE 53, 30
(MLHEIM-KRLICH)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 20/12/1979 MATRIA: Em janeiro de 1975 foi dada, depois de transcorrido o devido processo administrativo, incluindo a necessria participao da sociedade civil, a primeira autorizao parcial para a usina nuclear (Kernkraftwerk - KKW) MlheimKrlich, que permitiu a construo de algumas unidades da usina. O funcionamento da KKW ainda ficou sujeito a uma autorizao posterior final. Os supervenientes comunicados de liberao que seguiam pareceres da TV tinham como base um alvar para a construo, alvar este modificado em comparao com a primeira autorizao parcial, tendo por fim aumentar a segurana da construo. O stimo comunicado de liberao, de junho de 1976, cuja imediata execuo fora autorizada, foi impugnado pela reclamante, que morava a cerca de sete quilmetros de distncia do local da KKW. Seu pedido de restabelecimento do efeito suspensivo de sua ao contra o stimo comunicado de liberao foi indeferido pelo superior tribunal administrativo. Este considerou incertas as chances de xito da ao principal com o fundamento de que a reclamante no poderia derivar sua legitimidade processual e seu
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interesse processual de agir (Klagebefugnis) do fato de que o alvar modificado s poderia produzir efeitos depois de nova publicao e interpretao dos documentos em um outro comunicado de autorizao. As condies processuais do pedido no estariam, pois, presentes, porque, como terceiro atingido pela autorizao prevista nos dispositivos legais sobre a energia nuclear, ela s poderia questionar a violao de dispositivos de direito material. Entretanto, uma violao de direito material no estaria clara, segundo o superior tribunal administrativo. Assim, a obrigatria ponderao entre os interesses em conflito tinha que resultar em desfavor da reclamante, pois ela poderia ter seus direitos dignos de proteo atingidos no mximo somente com o funcionamento, mas ainda no com a construo da KKW. O TCF julgou a Reclamao Constitucional ajuizada contra esta deciso admitida (cf. sob B.), contrariando em parte a concepo do superior tribunal administrativo, mas, no mrito, julgou-a improcedente por no verificar uma violao do Art. 2 II GG pela autorizao da construo. 1. Quando decises de ltima instncia prolatadas em sede de reclamaes sobre a imediata execuo de licenas para construes nucleares forem impugnadas por meio da Reclamao Constitucional tendo em vista uma [alegada] violao do direito fundamental derivado do Art. 2 II GG, o prejuzo presente e imediato do titular do direito fundamental [pressupostos que fazem parte do interesse processual de agir na Reclamao Constitucional] no pode ser negado, porque os perigos para a vida e a sade somente podem advir depois do incio das operaes de uma usina nuclear, mas no j a partir das medidas anteriores de construo. 2. (...). 3. O uso pacfico da energia nuclear compatvel com a Grundgesetz. O legislador chamado tomada da deciso fundamental em prol deste uso ou contra ele. 4. O Estado cumpriu sua obrigao derivada do Art. 2 II GG, qual seja: estabelecer medidas de proteo contra os perigos do uso pacfico da energia nuclear por meio da promulgao de dispositivos de direito material e processual para [a outorga de] licena para usinas nucleares. 5. Da avaliao constitucional dos dispositivos de direito material e processual para a outorga de licenas para usinas nucleares e para modificaes essenciais de tais construes.

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6. Tambm pode ser considerada uma violao de direito fundamental o fato de o rgo da Administrao responsvel pela licena desconsiderar aqueles dispositivos processuais de direito nuclear promulgados pelo Estado em cumprimento do seu dever de tutela derivado do Art. 2 II GG. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 20 de dezembro de 1979 1 BvR 385/77 (...) RAZES A. A Reclamao Constitucional relativa a uma parte do processo de licena para a usina nuclear Mlheim-Krlich que est sendo construda em Neuwieder Becken, prxima residncia da reclamante. Seu objeto a imediata execuo do stimo comunicado de liberao, confirmado pelo Superior Tribunal Administrativo, que o ministrio estadual [secretaria] competente decretou no mbito da primeira licena parcial e que se refere construo de vrias partes da edificao. I. II. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida. I. (...) 1. 2. (...). 3. Contrariamente ao ponto de vista do Ministro [Federal] do Interior, do rgo competente para a licena e da RWE AG, a reclamante tambm direta e presentemente atingida [em seu direito fundamental]. Principalmente no se pode concordar com a opinio segundo a qual reclamaes constitucionais devam ser tratadas como por princpio no admitidas durante a fase de construo de uma usina nuclear porque o perigo imediato e presente da vida e da sade sempre adviriam somente da operao de tal usina, mas no de sua construo. (...). No direito vida e incolumidade fsica, protegido pelo Art. 2 II GG (...) no se (intervm) somente quando ocorrer uma leso ftica dos bens jurdicos protegidos; ele deve pelo contrrio prevenir uma tal violao ftica, podendo, por isso,
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tambm intervir naqueles casos onde, na construo de usinas nucleares, as medidas preventivas contra futuros perigos operacionais no forem [devidamente] consideradas. o que mostra justamente o presente litgio, no qual se sustenta que a proteo contra interferncias externas [na usina] por quedas de avio e ondas de presso explosivas exigiria uma determinada ordenao das edificaes. Alm disso, no se pode aqui questionar a presena de prejuzo direto e presente, necessrios para a admissibilidade da Reclamao Constitucional, porque se trata de verificar se foram suficientemente observadas as exigncias processuais decorrentes do Art. 2 II GG especficas para a outorga de licenas de direito nuclear, bem como o mandamento de efetiva proteo de direito na deciso sobre a imediata efetivao desta licena. Por isso, no se faz necessrio um exame mais minucioso sobre se de resto bastaria, para a admissibilidade de reclamaes constitucionais, que se temesse uma ameaa a direitos fundamentais por meio de uma futura provvel violao (cf. sobre o assunto: BVerfGE 24, 289 [294]; 49, 89 [141]; 52, 214 [220]). II. (...) 1. 2. (...). C. A Reclamao Constitucional, como visto, admitida, no , porm, procedente. (...). I. 1. Em alguns pareceres sugeriu-se o exame de se o uso econmico da ciso atmica no seria atualmente e em geral inconstitucional, devido extenso dos perigos presumveis e de algumas dificuldades at agora no suficientemente solucionadas. Esse questionamento , em ltima instncia, fundamentado com a dvida de se uma tcnica no sujeita a erros, sem que surjam riscos extraordinrios para geraes futuras, pode, em geral, ser garantida e se ela pode ser aplicada a despeito do protesto de potenciais atingidos enquanto todas as outras possibilidades de abastecimento de energia no tenham sido esgotadas. Responder a esta questo no cabe, porm, ao Tribunal Constitucional Federal. Este deve partir do fato de a prpria Constituio ter aceito como permitido fundamentalmente o uso de energia nuclear para fins pacficos, por meio da norma

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de competncia do Art. 74, n. 11a GG. Mesmo que esse dispositivo tenha sido introduzido na Constituio j no ano de 1959, ou seja, numa poca em que a problemtica do uso pacfico da energia nuclear era pouco discutida, sendo colocado [perante a opinio pblica] muito mais de forma por princpio positiva em contraposio ao uso militar, especialmente polmico poca. Isso, porm, no altera em nada que tambm de dispositivos de competncia da Constituio decorra um reconhecimento, por princpio, e a aprovao do objeto neles tratado, da prpria Constituio, e que sua constitucionalidade no poderia ser posta em dvida com base em outros dispositivos da Constituio. Por fora desta delegao de competncia - como j decidiu o Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal na Deciso Kalkar, em outro contexto (cf. BVerfGE 49, 89 [127 et seq.]) somente o legislador chamado tomada da deciso fundamental em prol ou contra o uso pacfico da energia nuclear; tambm numa situao necessariamente marcada por incertezas faria parte, acima de tudo, da responsabilidade poltica do legislador e do governo, no mbito de suas respectivas competncias, tomar decises por eles consideradas obrigatrias. Tanto quanto observvel, tambm na jurisprudncia e na literatura jurdica [doutrina] a constitucionalidade do uso econmico da ciso atmica no por princpio posta em dvida (cf. Ronagel , Grundrechte und Kernkraftwerke. Heidelberg, 1979, p. 37 et seq. ). O controle a posteriori de constitucionalidade limita-se, por isso, desde o incio, questo de se a regulamentao normativa que fundamentou as decises impugnadas constitucional e, principalmente, se esta regulamentao foi aplicada do modo prescrito constitucionalmente. 2. Enquanto parmetro para o controle de constitucionalidade, vem pauta o direito fundamental vida e incolumidade fsica, garantida pelo Art. 2 II GG c.c. a pretenso efetiva proteo jurdica [direito ao devido processo legal com seus sub-princpios como acesso prestao jurisdicional, ampla defesa, etc.]. Segundo a jurisprudncia reconhecida, esse direito fundamental no protege somente enquanto direito subjetivo de resistncia contra intervenes estatais. Pelo contrrio, alm disso deriva-se, do seu contedo objetivo jurdico-objetivo, o dever dos rgos estatais de proteger e promover os bens jurdicos na norma [do Art. 2 II GG] citados, protegendo-os principalmente de intervenes ilcitas advindas de particulares. Essa jurisprudncia primeiramente desenvolvida na deciso (Urteil) sobre Soluo dos
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Prazos255 (BVerfGE 39, 1 [41]; cf. no mais: BVerfGE 46, 160 [164] - Schleyer) foi, tambm na mencionada deciso Kalkar, trazida para a avaliao constitucional de normas de direito nuclear e, com isso, ampliada no sentido de que, em face do tipo e da gravidade de possveis perigos no uso pacfico da energia nuclear, j uma remota probabilidade de sua concretizao precisaria bastar para fundamentar concretamente o dever de tutela do legislador (BVerfGE 49, 89 [141 s.]). O Estado cumpriu esse dever de tutela na medida em que fez depender o uso econmico da energia nuclear de uma licena estatal prvia, e a outorga de tal licena, de pressupostos de direito material e processual mais precisamente regulamentados. Essa regulamentao da licena - como tambm no questionado nem pela reclamante, nem nos pareceres colhidos certamente um meio adequado proteo de terceiros ameaados [por eventual acidente nuclear]. Ao mesmo tempo, o Estado pode cumprir sua tarefa, antes de mais nada, na medida em que, considerando os interesses gerais, promover uma compensao entre as posies de direito fundamental dos cidados em situao de risco, de um lado, e do empresrio [responsvel pela usina], de outro. Se uma usina nuclear, apesar do extraordinrio potencial de periculosidade nela incorporado, autorizada no interesse geral do abastecimento de energia, isso significa que a integridade fsica de terceiros pode ser exposta a riscos sobre os quais estes no exercem [nenhuma] influncia e dos quais no podem se proteger quase completamente. Com isto, o Estado assume, por sua vez, uma co-responsabilidade prpria em face de tais riscos. Destarte, parece apresentar-se como obrigatrio, na avaliao constitucional das normas materiais e processuais para a concesso de licena para usinas nucleares, no se basear em parmetros menos rgidos do que junto avaliao de leis interventoras [na liberdade individual] estatais. Tambm na aplicao de tais parmetros inexistem contra as normas de licena, conquanto sejam relevantes para o processo originrio, dvidas quanto sua constitucionalidade, desde que sejam interpretadas conforme a jurisprudncia dos tribunais supremos [superiores]256 at aqui desenvolvida.
255 256

Fristenlsungsurteil, mais conhecida, no entanto, como Schwangerschaftsabbruchurteil I. Cf. supra, Deciso 23. Aqui o TCF at fala em hchstrichterlichen Rechtsprechung, que poderia significar a jurisprudncia suprema em cada ramo da jurisdio infraconstitucional (BGH, BAG, BVerwG etc.). Colocada nesta deciso, a expresso s pode estar fazendo meno jurisprudncia do Tribunal Federal Administrativo. Se o TCF se referisse prpria jurisprudncia como suprema ou mesmo superior, haver-se-ia de notar uma inconsistncia: A despeito da insistente assero (correspondendo, inclusive, ao seu auto-entendimento), segundo a qual o TCF no seria um tribunal de super-reviso, o que lhe justificaria a alcunha de supremo tribunal, o TCF estaria se referindo, nesse momento da deciso, sua jurisprudncia como suprema. Para fazer meno especfica sua jurisprudncia, o TCF vale-se, portanto, da expresso verfassungsgerichtliche Rechtsprechung. Como no pargrafo seguinte, o TCF enfrenta a jurisprudncia do Tribunal FedeSEGUNDA PARTE

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A Lei Atmica objetiva expressamente e com efeito segundo a jurisprudncia do Tribunal Administrativo Federal com prevalncia em relao ao fomento do uso da energia atmica (DVBl. 1972, p. 678 [680]) - proteger a vida, a sade e os bens materiais dos perigos da energia nuclear (...). A regulamentao normativa no se contenta em vincular o rgo competente para a outorga de licenas a rigorosos pressupostos de direito material. Antes, ele atende ao dever estatal de tutela sua co-responsabilidade tambm em sede de direito processual, na medida em que torna a outorga de uma licena dependente de um processo formal, no qual os pressupostos da licena devem ser examinados de ofcio e no qual devem participar, entre outros, todas as autoridades da Unio, dos Estados-membros e dos municpios, cujo campo de competncia for atingido. Por outro lado, o direito processual prev a participao, no processo, do prprio cidado posto em risco (cf. o 7 IV AtomG c.c. os dispositivos l citados da Lei Federal de Proteo contra Emisses, bem como o Decreto Processual do Direito Nuclear que nele se fundamenta e o Decreto das Instalaes Nucleares, anteriormente vigente). O cidado no est apenas legitimado [processualmente, tendo interesse de agir] a ensejar o controle judicial de comunicaes de licenas e os correspondentes atos administrativos pela via da ao de impugnao ( 42 VwGO) e requerer liminarmente proteo judicial cautelar ( 80 VwGO). Antes, o direito processual possibilita uma antecipao da proteo jurdica, na medida em que se pode, j processo administrativo extra-judicial, levantar objees contra o projeto (...). 3. (...). II. (...) 1. 2. (...). (...). a) (...). (...). Junto avaliao constitucional desta questo deve-se partir, da jurisprudncia consolidada do Tribunal Constitucional Federal, que proteo de direito fundamental em grande parte tambm pode ser efetivada por meio da conformao de processos

ral Administrativo, restam extirpadas quaisquer ambigidades da citada passagem. Cf., sobre isso, supra Cap. Introduo, I. e II. 1. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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e que os direitos fundamentais destarte influenciam, no apenas todo o direito material, mas, tambm o direito processual, toda vez que este ltimo for relevante para uma efetiva proteo dos direitos fundamentais. Essa jurisprudncia foi desenvolvida, em um primeiro momento, para a proteo do direito fundamental do Art. 14 I GG (cf. BVerfGE 37, 132 [141, 148]; 46, 325 [334]; 49, 220 [225]) e do Art. 12 I GG (cf. BVerfGE 39, 276 [294]; 44, 105 [119 et seq.]; 45, 422 [430 et seq. ]). Entrementes, ambos os Senados do Tribunal Constitucional Federal j decidiram, expressamente, que o Art. 2 II GG igualmente determina uma conformao processual que observe esse direito fundamental (BVerfGE 51, 324 Verhandlungsfhigkeit -; 52, 214 [219] Rumungsschutz). O direito fundamental do Art. 2 II GG influencia tambm a aplicao dos dispositivos sobre o processo administrativo e judicial junto autorizao de funcionamento (licena) de usinas nucleares, cuja tarefa primordial consiste justamente em proteger a vida e a sade dos perigos da energia nuclear. Isso no significa que qualquer erro processual em um processo de massa de direito da energia atmica devesse ser considerado uma violao do direito fundamental. Tal violao vem, todavia, pauta quando o rgo da Administrao competente para a outorga da licena no observar tais dispositivos processuais, que o Estado promulgou tendo em vista o cumprimento de seu dever de tutela dos bens jurdicos elencados no Art. 2 II GG. Por isso, de forma alguma podem os tribunais, junto ao exame de licenas nucleares, sem mais partir da premissa de que um terceiro, com interesse processual de agir, no seja parte legtima na alegao de violaes processuais (...). b) (...). 3. (...). (ass.) Dr. Benda, o juiz Dr. Bhmer est impossibilitado de assinar (por ele) Benda, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heuner Opinio discordante do juiz Dr. Simon e do Prof. Dr Heuner sobre a deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 20 de dezembro de 1979 - 1BvR 385/77 I. III. (...) (ass.) Dr. Simon, Dr Heuner

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28. BVERFGE 77, 170


(LAGERUNG CHEMISCHER WAFFEN)

Reclamao Constitucional contra ato normativo 257 (administrativo) MATRIA:

29/10/1987

Durante quase todo o perodo da segunda metade do sc. XX, conhecido como Guerra Fria, era um segredo aberto que os Estados Unidos da Amrica mantinham depsitos de armas no territrio da Repblica Federal da Alemanha, realizando a armazenagem de armas qumicas (Lagerung chemischer Waffen) em locais obviamente mantidos no mais estrito sigilo (segredo militar). Qualquer cidado alemo e qualquer pessoa residente na Alemanha nessa poca poderia, no entanto, ser vizinho de tais depsitos sem saber, correndo sua vida srios riscos em caso de acidente, sabotagem etc. As Reclamaes Constitucionais voltavam-se contra decises do Governo Federal de anuncia s armazenagens de armas qumicas em locais prximos s suas residncias, omitindo-se na tomada de medidas de proteo contra eventuais acidentes etc. e contra omisses do legislador, no caso, da Cmara Federal Alem (Deutscher Bundestag) relativas no promulgao de lei (embora devida), que disciplinasse a armazenagem, com a tomada de medidas preventivas de proteo. O TCF no admitiu ao julgamento do mrito as Reclamaes Constitucionais em relao s alegadas omisses do Governo Federal, mas de maneira no unnime (7:1 votos), admitiu-as em relao omisso da Cmara Federal Alem para julg-las, aqui, improcedentes. Para o juiz Mahrenholz , autor do voto discordante, as Reclamaes Constitucionais eram admitidas e procedentes em face da violao do Art. 2 II 1 GG, consubstanciada nas referidas omisses do governo e legislativo federais.

Na verdade, a Reclamao Constitucional volta-se em grande parte contra omisses normativas do Governo Federal e do Parlamento Alemo ou Cmara Federal Alem (Deutscher Bundestag), razo pela qual, pelo menos no tange s alegadas omisses do Governo Federal, no foi admitida (conhecida). Cf. a seguir a sntese sob matria. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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1. a) c) (...). 2. a) Para o cumprimento dos deveres de tutela (Schutzpflichten) derivados do Art. 2 II 1 GG, cabe ao Legislativo, assim como ao Executivo, uma ampla margem de avaliao, valorao e conformao [poder discricionrio], que tambm deixa espao para, por exemplo, dar ateno a interesses pblicos e privados concorrentes. b) Essa ampla liberdade de conformao pode ser controlada pelos tribunais to somente de maneira restrita, dependendo da peculiaridade da matria em questo, das possibilidades de formao de um juzo suficientemente seguro e do significado dos bens jurdicos em jogo (cf. BVerfGE 50, 290 [332 s.]). c) Para atender aos pressupostos de admissibilidade de uma Reclamao Constitucional que se baseie na violao do dever de tutela derivado do Art. 2 II 1 GG, o reclamante precisa apresentar de maneira concludente que o Poder Pblico no adotou quaisquer medidas preventivas de proteo, ou que evidentemente as regulamentaes e medidas adotadas so totalmente inadequadas ou completamente insuficientes para o alcance do objetivo de proteo. 3. a) As medidas estatais de defesa contra um ataque armado externo podem at implicar em perigos para a prpria populao civil. Todavia, evitar [totalmente] tais perigos e os eventuais danos deles decorrentes vai alm das possibilidades estatais, quando se deve manter garantida uma defesa efetiva do pas, que serve justamente proteo da ordem de liberdade, [incluindo nessa ordem especialmente] tambm os direitos fundamentais outorgados [aos cidados]. b) Com a deciso sobre a defesa militar do pas (Art. 24 II, Art. 87 a, Art. 115a et seq. GG), a Grundgesetz deu a entender que a rea de proteo do Art. 2 II 1 GG no compreende conseqncias regressivas sobre a populao, no caso do emprego de armas em conformidade com o direito internacional pblico contra um adversrio militar, no caso de defesa.

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Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 29 de outubro de 1987 2 BvR 624, 1080, 2029/83 (...) RAZES A. I. As Reclamaes Constitucionais conexas para deciso comum referem-se ao armazenamento de armas qumicas (armas Q C-Waffen) no territrio da Repblica Federal da Alemanha. II. VI. (...) B. I. II. (...) C. I III. (...) D. A presente deciso foi tomada em sede de concluso com 7 votos a 1. (ass.) Zeidler, Dr. Dr. h.c. Niebler, Steinberger, Trger, Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grahof Opinio discordante do juiz Mahrenholz sobre a deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 2 BvR 624/83 e outro I. II. (...) (ass.) Mahrenholz 29. BVERFGE 19, 342
(WENCKER)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 15/12/1965 MATRIA: Um almirante (Wencker) volta-se, em sua Reclamao Constitucional movida, contra uma ordem de priso preventiva prolatada pelo Tribunal Estadual de Hamburg e confirmada pelo Superior Tribunal Estadual de Hamburg, alegando violao de seu direito fundamental liberdade do Art. 2 II GG, consubstanciada nas ordens impugnadas. A ordem de priso
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preventiva baseava-se no antigo 112 IV StPO, que prescrevia que, se a acusao fosse de homicdio qualificado, a priso poderia ser decretada, independentemente da presena dos rgidos pressupostos dos dois pargrafos anteriores do 112 StPO ( 112 II e III StPO), como perigo de fuga ou de destruio de provas. O reclamante estava sendo acusado por um tal delito, praticado durante a Segunda Guerra mundial. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, revogando a deciso de ltima instncia e devolvendo os autos para nova deciso. O TCF verificou a inconstitucionalidade da interpretao do 112 StPO, feita pelos tribunais instanciais. Uma interpretao orientada pelos direitos fundamentais (eficcia horizontal) acarretaria uma leitura sistemtica dos dispositivos, leitura esta que traria pauta o critrio da proporcionalidade. O TCF considerou, em suma, o meio de interveno infligido ao reclamante como sendo desnecessrio e, portanto, desproporcional em relao ao propsito legislativo processual penal, de esclarecer a prtica do delito, garantindo-se a execuo posterior da sano prevista pela lei penal material. Segundo o princpio constitucional da proporcionalidade, possvel, tambm numa ordem de priso com fulcro no 112 IV StPO, a dispensa da priso com aplicao correspondente do 116 StPO. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 15 de dezembro de 1965 1 BvR 513/65 (...) RAZES I. 1. (...) no 112 IV StPO258 determina-se o seguinte:
Contra o acusado, eminentemente suspeito de ter cometido um crime contra a vida, previsto nos 211, 212 ou 220a I, n 1 StGB, a priso preventiva tambm pode ser decretada, [mesmo] quando no estiver presente um fundamento previsto nos 112 II e III.
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Nota de JRGEN SCHWABE (op. cit.): Hoje segundo seu teor no 112 III StPO. SEGUNDA PARTE

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Os casos da assim chamada dispensa de priso foram ampliados com o 116 StPO em relao regulamentao anterior. No somente quando h o perigo da fuga, como tambm quando houver perigo de destruio ou falseamento de provas [Verdunklungsgefahr perigo de obscurecimento, inclui tambm o influenciamento ou intimidao de testemunhas] e de reincidncia, a suspenso do cumprimento da ordem de priso possvel se o propsito da priso preventiva puder ser alcanado com medidas menos drsticas. O 112 IV StPO no referido no 116 StPO. 2. polmica na literatura jurdica [doutrina] e principalmente tambm na jurisprudncia dos superiores tribunais estaduais a questo sobre se, mesmo quando a ordem de priso est fundada apenas no 112 IV StPO, se pode dar a suspenso do cumprimento segundo o 116 StPO. (...). II. 1. O reclamante, um almirante aposentado de 76 anos de idade acusado de homicdio doloso qualificado (Mord). Pesa-lhe a acusao de, em 1944, como adido naval da embaixada alem em Tquio, ter dado a ordem de, no caso de auto-afundamento do navio, deixar afundar com o navio os presos que respondiam a inqurito e que, capturados aps rompimento de bloqueio, haviam sido embarcados para a Alemanha. Com base em uma ordem de priso do Tribunal Estadual de Hamburg, com fulcro no 112 IV StPO de 9 de agosto de 1965, o reclamante foi preso em 11 de agosto de 1965 (...). (...). O reclamante alega saber das investigaes sobre sua pessoa h cinco anos; ele sempre se colocara disposio para a realizao do processo. Ele gozaria de toda parte alta considerao e sempre se conduziria [no caso da dispensa da priso] seguindo certas diretivas que o tribunal estabeleceria para a dispensa da priso. 2. (...). III. A Reclamao Constitucional procedente. 1. No instituto jurdico da priso preventiva resta nitidamente clara a relao de tenso entre o direito do indivduo liberdade pessoal, garantido pelo Art. 2 II e Art. 104 GG, e as inegveis necessidades de uma efetiva persecuo penal. A penalizao rpida e justa de crimes graves no seria possvel em muitos casos se, sem exceo, fosse
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defeso s autoridades criminais prender o suspeito da prtica de crime j antes da [final] condenao, mantendo-o preso at o julgamento. Por outro lado, a total privao da liberdade pessoal pelo trancamento numa instituio prisional um mal que, no Estado de direito, s oponvel quele que, em razo de uma ao para a qual h previso legal de pena, foi condenado em ltima instncia [depois do trnsito em julgado, portanto, da deciso condenatria]. A aplicao desta medida a algum meramente suspeito da prtica de delito criminal s permitida em casos excepcionais, assaz delimitados. Isso o que decorre tambm da presuno por princpio da inocncia, que exclui, mesmo diante de uma grave suspeita, infligir ao acusado, antes da pena, regras que em seu efeito se equiparam privao da liberdade. Ainda que a presuno de inocncia no esteja expressamente estatuda na Grundgesetz, ela corresponde convico geral prpria do Estado de direito e foi introduzida pelo Art. 6 II da Conveno Europia dos Direitos Humanos no direito positivo da Repblica Federal [da Alemanha]. Uma soluo razovel desse conflito entre dois princpios de igual importncia para o Estado de direito somente pode ser encontrada se, do ponto de vista da persecuo penal, se opuser sempre s limitaes de liberdade que paream necessrias e adequadas, como corretivo, a pretenso liberdade do acusado ainda no condenado. Isto significa que: a priso preventiva deve ser dirigida pelo princpio da relatividade, tanto no momento da ordem quanto no momento de seu cumprimento; a interveno na liberdade somente pode ser aceita se e na [exata] medida em que, por um lado, existirem dvidas srias e fundamentadas quanto inocncia do suspeito, apoiadas em indcios concretos, e por outro, se a reivindicao legtima da comunidade estatal de um esclarecimento total do delito e de rpida punio do infrator no puder ser assegurada de outra forma seno pela privao provisria da liberdade do [suposto] infrator. Em todo caso, a perseguio de outros fins com a priso preventiva est excluda por princpio; particularmente, ela no deve, [aproximando-se] natureza de uma pena, antecipar uma proteo do bem jurdico, qual o direito penal material deve servir. 2. (...). Na Repblica Federal da Alemanha, o princpio da proporcionalidade tem grau hierrquico de direito constitucional. Ele derivado do princpio do Estado de direito na verdade da essncia dos prprios direitos fundamentais, os quais, enquanto expresso da pretenso geral de liberdade do cidado em relao ao Estado, s podero ser restringidos pelo poder pblico quando a restrio for imprescindvel para a proteo de interesses

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pblicos. Para o direito fundamental da liberdade pessoal, isto decorre tambm do especial significado que justamente esse direito fundamental recebe como base da posio jurdica geral e possibilidade de desenvolvimento do cidado, significado este que a Grundgesetz reconhece, uma vez que em seu Art. 2 II classifica a liberdade da pessoa como inviolvel. (...). 3. Na ponderao que cabe ao juiz fazer, ele dever sempre ter em mente que o precpuo propsito e a verdadeira razo justificadora da priso preventiva so garantir a realizao de um processo penal ordenado e assegurar a posterior execuo penal; se a priso no for mais necessria em relao a um destes propsitos, ento ela desproporcional, no sendo, por isso, por princpio permitido orden-la, mant-la ou execut-la. Os fundamentos de priso por perigo de fuga e da destruio ou falseamento de provas ( 112 II StPO) servem nitidamente ao propsito supra mencionado. O fundamento de priso por perigo de reincidncia previsto no 112 III StPO ultrapassa, em verdade, tal propsito [pretende fomentar um propsito mais abrangente], na medida em que tal fundamento o bastante, tendo em vista um aspecto policial-preventivo, para o propsito de atender proteo da coletividade contra outros delitos pelo meio da aplicao da priso preventiva. Esse fundamento pode, contudo, ser [ainda] justificado pelo fato de que se est diante da proteo de uma parcela da populao especialmente necessitada de proteo contra a ameaa de graves delitos com forte probabilidade de ocorrncia. Tambm parece ser [um meio de interveno] mais adequado confiar essa proteo s autoridades responsveis pela persecuo penal, j ocupadas com o esclarecimento do delito cometido e, com isso, confi-la antes ao juiz do que polcia. O recm introduzido 112 IV StPO despertaria, pelo contrrio, suspeitas relativas ao atendimento do princpio do Estado de direito se ele tivesse que ser interpretado, no caso de clara suspeita de um crime contra a vida, [tal qual] aqui apontado, no sentido de autorizar que a priso preventiva pudesse ser aplicada sem maiores problematizaes, ou seja, sem o exame de outros pressupostos. Uma tal interpretao no seria compatvel com a Grundgesetz. O princpio da proporcionalidade exige que o juiz, tambm na aplicao do 112 IV StPO, nunca perca de vista o propsito da priso preventiva. Nem a gravidade do crime contra a vida, tampouco a gravidade da (ainda no comprovada) culpa justificam por si s a priso do acusado; menos ainda suficiente a considerao da comoo da populao, mais ou menos identificvel, que acharia insuportvel que um assassino se locomova livremente. Antes, tambm neste caso, devem sempre estar
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presentes circunstncias que fundamentem o perigo de que, sem a priso do acusado, o rpido esclarecimento e a punio pelo crime possam estar em risco de [definitiva] no realizao. O perigo de fuga ou destruio ou falseamento de provas, ainda que no acompanhado por determinados fatos, mas que, devido s circunstncias do caso, no pode ser excludo, pode j ser eventualmente suficiente. Da mesma maneira, o srio temor de que o acusado venha a cometer novos delitos de natureza semelhante poderia bastar para uma ordem de priso. O 112 IV StPO deve ser lido em estreita ligao com o 112 II StPO; a ordem de priso poder portanto ser justificada com o fato de que, considerando-se a gravidade dos delitos aqui mencionados, os rgidos pressupostos da priso prescritos no 112 IV StPO devem ser afrouxados para que o perigo [comum] de que, justamente, os criminosos bastante perigosos fujam da punio seja excludo. 4. O 116 StPO representa um especial produto derivado do princpio da proporcionalidade. Ele atribui ao juiz o dever de verificar, junto a toda priso por perigo de fuga, destruio ou falseamento de provas ou reincidncia, se o propsito da priso preventiva no poderia ser alcanado mediante restries de liberdade menos incisivas. Se este for o caso, ento o cumprimento do mandado de priso deve ser revogado. As explanaes acima sobre o significado geral do princpio da proporcionalidade no direito prisional levam concluso de que a no deteno tambm deve ser possvel se o mandado de priso estiver fundamentado no 112 IV StPO. Nem o teor, nem o sentido do 12 StPO probem, mesmo em se tratando de crimes contra a vida, de apoiar o mandado de priso no 112 II StPO, eventualmente no 112 III StPO. Seria uma concluso improcedente e contrariaria claramente o princpio da proporcionalidade se, em caso de perigo de fuga ou de destruio ou falseamento de provas na acepo do 112 II StPO, desconsiderando-se a gravidade do delito, o acusado pudesse ser sempre poupado da priso, segundo o 116 StPO; mas, por outro lado, no caso de menor perigo de fuga ou destruio ou falseamento de provas, o acusado fosse excludo [da possibilidade de sofrer] qualquer medida mais amena [em substituio mais severa] que [igualmente] servisse ao propsito do processo penal. Se a revogao da ordem de priso pudesse comprometer a realizao do processo penal, mas uma suspenso com determinadas obrigaes [alternativas a serem impostas ao acusado] for bastante, ento o juiz no pode ser obrigado a permitir a continuidade da priso. (...). (...). 5. 6. (...).

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30. BVERFGE 20, 45


(KOMMANDO 1005)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 03/05/1966 MATRIA: O reclamante oficial aposentado da polcia criminal alem. Foi acusado de ter praticado homicdio em massa de judeus, durante o ano de 1943, quando foi oficial da Gestapo em Lemberg e participou do assim chamado Comando 1005 (Kommando 1005), responsvel por muitos homicdios qualificados (Mord), cujas vtimas eram, sobretudo, judeus. Como os pressupostos da priso preventiva estavam presentes (perigo de fuga, destruio de provas etc.), sua priso preventiva foi decretada, em 24 de maro de 1961, pelo juzo de primeira instncia do foro de Waldshut (Amtsgericht Waldshut), deciso posteriormente corroborada pelo Superior Tribunal Estadual de Stuttgart, em 27 de dezembro de 1965. O reclamante voltou-se, em sua Reclamao Constitucional, movida no incio de 1966, contra a durao exagerada de sua priso preventiva, que estaria representando, segundo ele, a violao, entre outros, de seu direito fundamental liberdade, previsto no Art. 2 II GG. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, vislumbrando, portanto, a alegada violao na demora exagerada da priso preventiva. O TCF revogou a deciso impugnada (Beschluss) do Superior Tribunal Estadual de Stuttgart, determinando a devoluo dos autos quele tribunal para nova deciso ( 95 II BVerfGG). Uma priso preventiva de mais de cinco anos em todo caso inconstitucional, quando ela decorrer de demoras evitveis dos [praticadas pelos] rgos da Administrao da Justia criminal.

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CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 3 de maio de 1966 1 BvR 58/66 (...) RAZES I. III. (...) IV. A Reclamao Constitucional procedente. 1. No instituto jurdico da priso preventiva fica nitidamente visvel a relao de tenso entre o direito individual da liberdade pessoal (Art. 2 II e Art. 104 GG) e as necessidades de combater a criminalidade de forma eficaz. Uma compensao adequada dessa tenso pode ser encontrada se, do ponto de vista da persecuo penal, se opuser sempre s limitaes de liberdade que parecerem necessrias e adequadas como corretivo, a pretenso garantida por direito fundamental liberdade do acusado ainda no condenado e por isso ainda considerado inocente. Isso significa que a interveno na liberdade s ter que ser tolerada se e na medida em que a legtima pretenso da comunidade estatal no esclarecimento completo do fato criminoso e na rpida penalizao do [ento] condenado no puder ser assegurada de outra forma, seno por meio do encarceramento do suspeito (BVerfGE 19, 342 [347 s.]). 2. Esse princpio constitucional da proporcionalidade relevante no somente para a decretao, como tambm para a durao da priso preventiva. Especialmente, a priso preventiva no poder, no aspecto de sua durao, ser desproporcional pena preliminarmente esperada. Contudo, independentemente da pena esperada, o princpio da proporcionalidade impe limites durao da priso preventiva. O 121 StPO leva isso em considerao, quando determina que a execuo da priso preventiva antes da prolatao da sentena (...) somente poder ser mantida por mais de seis meses quando a dificuldade especial ou o volume vultoso das investigaes ou uma outra razo importante no permitirem [a prolatao de] uma deciso judicial [terminativa Urteil , como a sentena no Brasil], justificando a continuidade da priso. Esse dispositivo permite, portanto, excees s limitadamente; os elementos do tipo de exceo do 121 I StPO devem, como resta claro a partir de seu prprio teor, o que se corrobora com a histria de seu gnese, ser interpretados restritivamente. Que significado o legislador atribuiu deciso que prolonga a priso preventiva alm de seis meses resulta do fato de que ele transferiu

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SEGUNDA PARTE

DIRETO VIDA E INCOLUMIDADE FSICA, LIBERDADE DA PESSOA

essa deciso ao Superior Tribunal Estadual [e no aos juzos de primeira instncia ou tribunais estaduais] (cf. BGH NJW1966 p. 924). No presente caso, no h necessidade de se julgar se a Grundgesetz, consoante a afirmao do reclamante, exige um limite absoluto para a priso preventiva que proba por excelncia um prosseguimento da priso depois de decorrido um certo prazo, contado em dias do calendrio. De qualquer forma, a continuao da execuo da priso preventiva que ultrapasse de maneira to extraordinria o prazo determinado pelo 121 I StPO, viola o Art. 2 II GG quando essa quebra de prazo for decorrente do fato de que as autoridades da persecuo penal e dos tribunais no tenham tomado todas as medidas possveis e deles exigveis no sentido de conclurem as investigaes necessrias com a devida rapidez. De fato, para a realizao de um processo criminal ordenado e para o asseguramento da futura execuo penal, nos termos da mencionada deciso (Beschluss) do Tribunal Constitucional Federal, a priso preventiva no poder ser mais considerada necessria, se sua durao for causada por atraso evitvel das investigaes. As investigaes contra o reclamante no foram realizadas sem tal atraso. (...). (...). Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 2 II GG: D ENNINGER , Erhard. Embryo und Grundgesetz. Schutz des Lebens und der Menschenwrde vor Nidation und Geburt. KritV 86 (2003), p. 191 209 DREIER, Horst. Stufungen der vorgeburtlichen Lebensschutzes. ZRP 2002, p. 377 383. HERMES, Georg. Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987 HOFMANN, Hasso. Biotechnik, Gentherapie, Genmanipulation Wissenschaft im rechtsfreien Raum? JZ 1986, p. 253 260. SCHLINK, Bernhard. Aktuelle Fragen des prnatalen Lebensschutzes, 2002 Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 2 II GG: Alm das aqui reproduzidas, cf. tambm as seguintes decises: BVerfGE 46, 160 (164 s.) Schleyer; 49, 89 (140 et seq.) Kalkar I; 51, 324 (343 et seq.) Verhandlungsfhigkeit des Angeklagten; 56, 54 (73 et seq.) Fluglrm; 79, 174 (201 s.) Straenverkehrslrm; 85, 191 (212 s.) Nachtarbeitsverbot; 91, 1 (26 et seq.) Entziehungsanstalt; 105, 239 (247 et seq.) Richtervorbehalt.
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SEGUNDA PARTE

10.

Mandamento de Igualdade: Igualdade de aplicao da lei e por intermdio da lei


(Art. 3 GG)

Grundgesetz Artigo 3 (Igualdade) (1 ) Todos so iguais perante a lei. 1 2 (2) Homens e mulheres so iguais em direitos. O Estado promove a efetiva realizao da igualdade em direitos de mulheres e homens e atua em prol da eliminao de desvantagens existentes. 1 (3) Ningum pode ser prejudicado ou beneficiado por causa de seu gnero, sua ascendncia, sua raa, sua lngua, sua ptria e naturalidade, sua 2 crena, suas convices religiosas ou polticas. Ningum pode ser prejudicado por causa de sua deficincia.

NOTA INTRODUTRIA: Ao contrrio dos direitos de liberdade, que asseguram ao seu titular o direito de resistncia contra intervenes estatais nas respectivas reas de proteo, ou seja, que impossibilitam ou dificultam a manuteno de um status quo (exemplo: direito propriedade) e, principalmente, a prtica do comportamento tutelado pela norma (exemplo: a livre expresso do pensamento segundo o art. 5 IV CF), o direito igualdade no assegura nenhum comportamento especfico cujo exerccio pudesse ser atrapalhado, cuja rea de proteo pudesse ser invadida pelo Estado. No h que se falar, portanto, em rea de proteo e tampouco em interveno estatal nesta.
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O efeito bsico da garantia continua, porm, o mesmo: assegurar ao indivduo uma posio jurdica de natureza pblica subjetiva: o direito de resistir, desta vez, no interveno na rea de proteo de seu direito, mas de resistir ao tratamento desigual perante a lei (aplicao do direito pelos poderes Executivo e Judicirio) ou pela lei (lei discriminatria injustificada). Liberdade e igualdade foram as grandes bandeiras do movimento constitucionalista, que passaram a integrar o corpo de todas as constituies do tipo ocidental democrtico. Normalmente elas aparecem nas constituies lado a lado. Na Grundgesetz no foi diferente. O clamor social por mxima liberdade possvel choca-se contra o clamor social por mxima igualdade possvel. Liberdade e igualdade encontram-se nas sociedades em eterno conflito, pois a liberdade, no mbito da sociedade, tambm a liberdade concorrencial inescrupulosa do mais forte; a igualdade, no mesmo mbito, exige, pelo contrrio, justamente a existncia da igualdade de chances 259 a ser concedida ao mais fraco . As garantias constitucionais da liberdade e igualdade no transportam este conflito social ao plano constitucional: enquanto normas constitucionais, elas se apresentam harmoniosas e sem hierarquizao entre si, uma ao lado da outra. o legislador ordinrio quem deve disciplinar o conflito social entre estes dois anseios. Ele o far, na medida em que determinar quanta margem de ao deixar ao mais forte e quanta proteo dar ao mais fraco. Tanto as garantias constitucionais de igualdade, quanto as garantias de liberdade serviro para impor ao legislador certos limites que ele no poder ultrapassar: em suma, a restrio ou diminuio da liberdade, de um lado, e o tratamento desigual, do outro, no podero ocorrer sem um motivo racional. A diferena consiste na tcnica jurdico-constitucional adotada para se avaliar a presena ou no de suas violaes: possveis violaes de garantias de liberdade, incluindo a propriedade, so examinadas com a anlise da rea de proteo do respectivo direito, da interveno do Estado e com o questionamento da justificao da interveno. Possveis violaes de garantias de igualdade podem ser verificadas por meio de um processo constitudo por duas etapas: 1) Verificao do tratamento desigual; 2) Questionamento da possvel
259

Cf. PIEROTH SCHLINK (103: 102). SEGUNDA PARTE

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MANDAMENTO DE IGUALDADE: IGUALDADE DE APLICAO DA LEI E POR INTERMDIO DA LEI

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justificao. Finalmente, a garantia do direito igualdade no vincula somente os rgos estatais, mas tem, em alguns casos especficos, um efeito horizontal direto. com base nesse esprito, e dele decorrentes construes dogmticas, que se pautou a muito extensa jurisprudncia do TCF sobre o Art. 3 GG. O Art. 3 GG se subdivide primeiramente em princpio geral de igualdade (Art. 3 I GG) e as vedaes de certos tratamentos desiguais (no justificados) com base em critrios especficos: gnero (Art. 3 II GG) e outros taxativamente enumerados (Art. 3 III GG). Das decises abaixo parcialmente reproduzidas, tem-se que: as 3 primeiras versam principalmente (parmetro do exame) sobre o Art. 3 I GG (Decises 31. a 33.); as 4 seguintes (Decises 34. a 37.) tm como parmetro o Art. 3 II GG; a Deciso 38. tem por parmetro o Art. 3 III GG; e a Deciso 39. trata de um problema ainda mais especfico em face do Art. 3 GG: a declarao de inconstitucionalidade de uma outorga de vantagem incompatvel com o Art. 3 GG.

31. BVERFGE 26, 302


(EINKOMMENSTEUERGESETZ)

Controle concreto 09/07/1969 MATRIA: Trata-se do julgamento de uma apresentao judicial apresentada pelo Tribunal de Finanas de Stuttgart, que questionava a constitucionalidade de um dispositivo da lei do imposto de renda que discriminava, na definio do fato gerador da obrigao tributria, renda auferida com especulao na alienao de imveis (especulao imobiliria). O dispositivo fixava uma presuno absoluta: qualquer alienao de, entre outros, bem imvel adquirido antes de 2 (dois) anos configurava uma negcio jurdico de especulao, devendo ser tributado como outras rendas na declarao do imposto de renda.
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O TCF admitiu a representao para o efeito de corroborar, no mrito, a constitucionalidade do dispositivo questionado em face do Art. 3 I GG (justia tributria). O pequeno excerto da deciso escolhido para ser aqui reproduzido mostra o centro da argumentao do Segundo Senado: Faz parte da margem de conformao do legislador, de seu poder discricionrio, escolher os fatos aos quais ele liga uma obrigao tributria. Somente quando se puder vislumbrar uma arbitrariedade na deciso legislativa pode ela ser declarada, em face do Art. 3 I GG, inconstitucional. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de julho de 1969 2 BvL 20/65 no processo de controle [concreto] de constitucionalidade do 23 I EStG (Einkommensteuergesetz Lei do Imposto de Renda), na redao de 15 de agosto de 1961 (BGBl. I, p. 1254) Deciso de suspenso do processo e Representao (Vorlagebeschluss) do Tribunal de Finanas de Stuttgart em 23 de novembro de 1965 (I 952/63). (...) RAZES A. - I. III. (...) B. A Apresentao admitida. 1. 4. (...) C. 23 I, n 1 EStG compatvel com a Grundgesetz. I. (...) II. 1. 2. (...).

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MANDAMENTO DE IGUALDADE: IGUALDADE DE APLICAO DA LEI E POR INTERMDIO DA LEI

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3. a) (...) O legislador est vinculado ao princpio da justia tributria que decorre do Art. 3 I GG (BVerfGE 13, 181 [202]). A aplicao desta norma de direito fundamental baseada sempre numa comparao de relaes sociais que no so iguais em todos os seus elementos, mas em apenas alguns deles. Em princpio, decide o legislador (BVerfGE op.cit.) quais elementos das relaes sociais, que sero reguladas, so decisivos para seu tratamento jurdico igual ou tratamento desigual. Para a escolha, em especial, das fontes de receita fiscal, o legislador tem ampla liberdade de conformao [discricionariedade]. Esta termina somente quando o tratamento igual ou desigual da matria regulada no for mais compatvel com um modo de enxergar o problema que seja orientado pela idia de justia, onde, portanto, falta uma razo convincente para o tratamento igual ou tratamento desigual. Somente a observncia destes limites extremos da liberdade legislativa (proibio de arbitrariedade) passvel de controle pelo Tribunal Constitucional Federal e no a constatao de que o legislador tenha ou no encontrado, no caso particular, respectivamente a mais adequada, a mais razovel e a mais justa das solues [possveis] (BVerfGE 1, 14 [52]; 4, 7 [18]; 17, 309 [330]; 18, 121 [124]; 19, 354 [367]). b) c) (...). 4. (...). III. IV. (...) (Ass.) Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Kutscher, Dr. Rinck 32. BVERFGE 10, 234
(PLATOW-AMNESTIE)

Controle concreto 15/12/1959 MATRIA: O jornalista econmico Dr. Platow foi condenado no incio da dcada de 1950 por ter revelado, em conseqncia de sua atividade jornalstica no final da dcada de 1940, segredos de Estado. Contra ele corria um processo criminal da Primeira Cmara Criminal do Tribunal Estadual de Bonn. Ministrio Pblico e acusados requereram a extino do processo com base
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no 8 da lei de anistia (da Platow-Amnestie). Essa norma anistiava os crimes ligados ao trabalho de agncias de notcias cometidos antes de 1 de janeiro de 1952. A Primeira Cmara Criminal do Tribunal Estadual de Bonn viu na norma uma violao do Art. 3 I GG. O TCF julgou os pressupostos e condies da representao presentes (admitida) para o efeito de corroborar a constitucionalidade do 8 StFG. A parte mais relevante da deciso pode ser depreendida do breve excerto reproduzido abaixo. Sobre a questo da delimitao constitucional dos elementos tpicos das normas de anistia. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 15 de dezembro de 1959 1 BvL 10/55 (...) RAZES A. I. IV. (...) B. 8 StFG compatvel com a Grundgesetz. I. (...) II. O contedo da norma apresentada reviso no permite verificar uma violao do mandamento geral de igualdade. 1. O legislador no est, em funo do Art. 3 I GG, obrigado a conceder, na promulgao de uma lei de extino de punibilidade, anistia a todas as aes delituosas e em igual medida. Ele no somente pode excluir totalmente da anistia alguns tipos penais, como tambm submeter determinadas hipteses normativas a uma regulamentao excepcional. Somente ele, legislador, pode decidir junto a quais delitos existe, de forma especial, um interesse geral em uma pacificao. Tambm faz parte de sua liberdade de conformao normativa a deciso sobre em que extenso ser concedida anistia junto a tais delitos criminais. O Tribunal Constitucional Federal no pode examinar uma lei de anistia no que concerne necessidade ou adequao das regras ali fixadas. Pelo contrrio,

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o Tribunal Constitucional Federal pode somente verificar se o legislador ultrapassou os limites extremos da ampla margem discricionria a ele conferida. H, ento, na lei de anistia uma violao do princpio geral de igualdade somente se a regra especial fixada pelo legislador para alguns tipos penais evidentemente no for orientada pelo pensamento de justia e se no puderem ser encontradas para ela quaisquer argumentos razoveis que decorram da natureza da matria ou que sejam compreensveis de alguma outra forma [e, destarte, no arbitrrios]. 2. a) b) (...). 33. BVERFGE 9, 338
(HEBAMMENALTERSGRENZE)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 16/06/1959 MATRIA: Trata-se do julgamento da Reclamao Constitucional de uma parteira que, ao ter completado o seu 70 ano de vida, teve a autorizao para o exerccio da profisso de parteira e para o estabelecimento profissional revogada pela autoridade competente. Esta se baseou no 5 da Lei de Parteiras, promulgada a 21 de dezembro de 1938, que tinha o seguinte teor:
O Ministro do Interior do Reich pode, depois de ouvida a Cmara [associao profissional] das parteiras do Reich, fixar um limite de idade para parteiras [Hebammenaltersgrenze ou Altersgrenze fr Hebammen, como aparece no dispositivo citado da lei]. Atingida a idade limite, revoga-se o reconhecimento como parteira e a autorizao de estabelecimento.

O 1 do quarto decreto que regulamentou essa lei prescrevia:


Atinge-se o limite de idade para parteiras quando se completa o 70 ano de vida.

A reclamante alegou violao de seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em conexo com a liberdade profissional (Art. 2 I c.c. Art. 12 I GG), e tambm do Art. 3 I GG, vez em que os profissionais
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mdicos no teriam o mesmo tratamento, podendo realizar partos at a idade em que se considerassem capazes para tanto. O TCF admitiu a Reclamao Constitucional, mas a julgou improcedente. Segundo o TCF, a rea de proteo do Art. 2 I GG no foi tangenciada. A interveno no Art. 12 I GG foi justificada e no houve tratamento desigual, no havendo que se falar em violao do Art. 3 I GG. Faltaria segundo o TCF, tambm aqui, um gnero comum de comparao (tertium comparationis), pois a profisso da parteira teria uma estrutura composta de elementos (Berufsbild) muito diversa da do mdico. O excerto traduzido / reproduzido abaixo traz sobretudo a fundamentao do TCF dessa tese. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de junho de 1959 - 1 BvR 71/57 no processo da Reclamao Constitucional promovida pela parteira ... contra a deciso do Tribunal Federal Administrativo de 22 de novembro de 1956 IC 198, 54. Dispositivo A Reclamao Constitucional improcedente. RAZES: A. A reclamante foi, depois de ter completado 70 anos de idade em 12 de fevereiro de 1951, proibida de continuar no exerccio da profisso de parteira, sendo avisada da punibilidade em caso de violao da proibio (...) (...). Concretamente, alega a reclamante: (...). O Art. 3 I GG teria sido violado, uma vez que a mesma situao ftica o exerccio profissional do auxlio ao parto fora regulado em relao a mdicos de maneira diversa. Sem que seja identificada uma razo objetiva e convincente para tal diferenciao, no fora estabelecido limite de idade para os mdicos. Em se querendo admitir que, ao atingir 70 anos de idade, as capacidades fsicas e mentais diminuam significativamente, ento mais ainda deveria valer o mesmo limite de idade para os mdicos, pois, embora nos trabalhos normais de parto as atuaes de mdicos e parteiras fossem iguais, o mdico

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teria que agir justamente na ocorrncia de complicaes, tendo, no caso, uma responsabilidade muito maior. Em todo caso, ambas as situaes auxlio ao parto por parteira e por mdico no se tornariam diferentes ao contrrio do ponto de vista do Tribunal Federal Administrativo, pelo fato de o mdico ter tido uma outra formao, pois esta no teria qualquer relao com sua capacidade fsica e mental. (...). B. A Reclamao Constitucional admitida. (...). C. A Reclamao Constitucional improcedente. I. II. (...) III. Tambm o Art. 3 I GG no foi violado. 1. (...). (...). Principalmente junto a uma regulamentao que como no caso do limite de idade se refere a toda uma categoria profissional e, j por isso, afeta toda a estrutura da profisso, pode ser observado tambm todo o quadro de cada profisso individualmente considerada. Isso vale quanto mais profundamente e com mais conseqncias uma regra aplicvel para uma profisso tiver efeitos sobre a estrutura de outra, uma vez que ambas as estruturas so social e juridicamente muito diferentes. Somente quando, em se procedendo a uma observao to abrangente quanto generosa, a obrigatoriedade do tratamento igual se tornar notria, feriria o legislador o princpio da igualdade, se regulasse uma questo em face de uma profisso de maneira diversa ao que fizera em face de outra. No entanto, normalmente tanto se presume a constitucionalidade do tratamento diferenciado, que justamente pode restar equivocado partir-se primeiramente de um
260

260 Nestes dois tpicos, foram realizados exames das alegaes de violao dos Art. 2 I e 12 I GG. A primeira no foi admitida como possvel, por ser lex generalis em relao aos demais direitos fundamentais potencialmente violados. No caso da segunda, o TCF chegou concluso de que se trata de um limite subjetivo da admisso profissional, no sentido desenvolvido pela deciso publicada em BVerfGE 7, 377 (Apotheken-Urteil, cf. Deciso 70.), cuja concretizao no caso foi considerada justificada.

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mesmo e nico acontecimento, para s ento examinar se haveria, contudo, neste caso, apesar dessa igualdade de detalhes, desigualdade suficiente das matrias [reguladas = das duas profisses] que justificasse a omisso de tratamento igual por parte do legislador. 2. Assim ocorre no presente caso. Para o exame [de constitucionalidade] do limite de idade, outras profisses ligadas sade, que no a do mdico, no servem a uma comparao significativa com a profisso de parteira. Embora sejam as profisses de parteira e de mdicos profisses liberais, suas estruturas so completamente diversas. A profisso de mdico desenvolveu-se como profisso liberal por muito tempo; os elementos de sua imagem profissional ( Berufsbild ) so, ainda hoje, definidos fundamentalmente por esse desenvolvimento. Eles so caracterizados por uma grande medida de responsabilidade prpria e risco pessoais em matria econmica, responsabilidade individual, sobretudo no exerccio da prpria profisso mesma. Queiram alguns fundamentos dessa estrutura como por exemplo a reputao social da instruo acadmica no ter mais o significado de outrora, mesmo assim os elementos caracterizadores da carreira profissional em sua totalidade no se modificaram. Uma limitao de idade sem a introduo de uma aposentadoria dificilmente seria possvel, pois ela alteraria a profisso em sua estrutural geral. Os elementos caracterizadores da carreira profissional da parteira divergem consideravelmente disto: Esta profisso somente h pouco tempo, atravs da lei das parteiras, saiu da incidncia do direito comercial, sendo instituda como profisso liberal, e desde o incio com o propsito declarado de se introduzir um limite de idade. O risco econmico legalmente reduzido para o tempo de atividade profissional, como para o caso da aposentadoria em razo da perda da capacidade profissional. O exerccio da atividade profissional submetido regulamentao abrangente e profunda, que prescreve com preciso parteira sua atuao: Um Cdigo Disciplinar define os princpios e obriga a parteira a observar junto ao seu comportamento, at o ltimo detalhe, um manual oficial das parteiras. Exames reiterados e o dever de freqentar regularmente cursos de aperfeioamento tm o escopo de fiscalizar e fomentar os conhecimentos tcnicos. Os membros dessa profisso esto completamente sujeitos permanente fiscalizao e controle, que se estende alm do exerccio imediato de seu ofcio. Tudo isto no diverso apenas secundariamente da profisso de mdico. Se o [alcance do] limite de idade retira da parteira a possibilidade de julgar quando sua capacidade em todo caso no mais suficiente, ento esta prescrio vlida homogeneamente para a estrutura global da profisso de parteira seria estranha estrutura

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da profisso do mdico. No mnimo, corresponde melhor sua carreira profissional deixar a cargo de cada mdico o julgamento sobre a diminuio de sua capacidade e as conseqncias que da resultaro, pois a introduo de um limite de idade no poderia ficar limitada ao servio de parto. (...) IV. (...). 34. BVERFGE 39, 196
(BEAMTENPENSION)

Controle concreto 12/03/1975 MATRIA: Um vivo de uma funcionria pblica, morta em um acidente, teve seu pedido de recebimento de penso de funcionrio pblico (Beamtenpension) mortis causa denegado pela Administrao. O pedido foi denegado com base em um dispositivo legal ( 141 da Lei do Funcionalismo Pblico (Beamtengesetz) do Estado de Rennia do Norte Vestflia (Nordrhein-Westfalen), poca da Reclamao Constitucional j revogado, cujo exame de constitucionalidade era, no entanto, relevante para o recebimento retroativo da penso e para o julgamento de uma ao de perdas e danos movidas contra o Estado-membro Nordrhein-Westfalen. O Tribunal Estadual de Nordrhein-Westfalen, convencido da inconstitucionalidade do 141 a. F. (verso revogada) da Lei do Funcionalismo Pblico em face do Art. 3 II e III GG, suspendeu o processo para que o TCF corroborasse a constitucionalidade ou declarasse a inconstitucionalidade do dispositivo, de cuja validade dependia o julgamento da ao. O TCF admitiu a Representao do Tribunal Estadual e declarou o antigo 141 como nulo, na medida em que e quando ele faz depender o recebimento da penso mortis causa da existncia de uma outra pretenso do vivo contra a esposa falecida e, com isso, cria uma desvantagem para o grupo de vivos de funcionrias pblicas em relao ao grupo de vivas de funcionrios pblicos. Como para esse tratamento desigual no se vislumbra qualquer justificao constitucional, ele inconstitucional.
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Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 12 de maro de 1975 - 2 BvL 10/74 no processo de controle de constitucionalidade do 141 da Lei do Funcionalismo Pblico (Beamtengesetz) do Estado de Rennia do Norte Vestflia (Nordrhein-Westfalen), na redao de 1 de julho de 1962 (GVBl., p. 272), na medida em que ele [ 141 da ref. lei] faz depender a pretenso do vivo de servidora pblica a receber sua penso, no que tange ao fundamento e valor, do direito a alimentos previsto legalmente para o vivo em face da esposa falecida261 Deciso de suspenso e apresentao do controle concreto pelo Tribunal Estadual de Mnster de 14 de abril de 1974 (2 0 212/72). (...) RAZES A. - I. III. (...) B. - I. A Apresentao Judicial admitida. (...). (...). II. O 141 BG a.F. era inconstitucional. (...) 1. 2. (...). (...).

a) (...).
A remunerao e a aposentadoria so, portanto, em sua conformao como direitos a alimentos autnomos e irrenunciveis o direito assistncia material na forma, antes de tudo, de pretenso irrenuncivel ( 50 III BRRG) , uma contraprestao garantida e uniforme fundada na vitaliciedade do cargo pblico, institudas no prprio interesse da Administrao em razo da preocupao natural do servidor emergente do casamento e da comunidade familiar em garantir o bem-estar econmico de seus familiares tambm
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A pretenso de alimentos deve existir em tese, portanto, j em vida. SEGUNDA PARTE

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para tempo posterior sua morte, assegurando assim sua dedicao consciente funo e o cumprimento fiel de seu dever. (...). (...). b) Se, porm, de acordo com o que foi dito, a regra da prpria Administrao referente aos alimentos legalmente garantidos aos herdeiros do servidor pblico [homem] esto associados penso e tambm, assim, ltima remunerao percebida pelo falecido da mesma forma que a remunerao do servidor e a assistncia material fornecida pela aposentadoria enquanto dimenses da contraprestao da Administrao pela capacidade, aptido e merecimento tcnico profissional, que deve proteger toda a personalidade e fora do trabalho do servidor no desempenho de funo pblica ento no podem ser aplicados ao vivo de servidora quaisquer outros critrios. c) (...). decisivo o fato de que, do ponto de vista da disciplina jurdica do funcionalismo pblico, a assistncia material ao agente pblico e sua famlia se encontra em conexo necessria com sua remunerao e com o vnculo estatutrio, no podendo ser reconhecida neste mister qualquer diferena entre a situao do servidor e a da servidora que justificasse a diferenciao legal entre a penso da viva e a penso do vivo. Aos mesmos alimentos adequados situao familiar [status quo ante] quando a servidora era viva corresponde somente o valor da penso (este fixado em certa relao com a aposentadoria) dos sucessores, portanto, tambm de seu vivo. 3. O Art. 3 II e III GG requer, portanto, que a servidora, tambm no que se refere assistncia material a seus familiares prximos, tenha o mesmo tratamento destinado ao servidor homem e que, assim, seja concedida pela prprio rgo da Administrao onde serviu, por ocasio de sua morte na constncia da sociedade conjugal, a penso adequada ao vivo sobrevivente, assim como ocorre com a viva do servidor pblico [do sexo masculino]. (...). III. Essa deciso foi em face da admissibilidade [da Apresentao Judicial] prolatada com 7 votos a 1. No mais, foi unnime. (Ass.) Seuffert, v. Schlabrendorff, Rupp, Geiger, Hirsch, Rinck, Rottmann, Wand
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35. BVERFGE 48, 327


(FAMILIENNAMEN)

Reclamao Constitucional contra ato normativo 31/05/1978 MATRIA: Os reclamantes desejaram adotar, quando se casaram em 1965, o nome de solteira da esposa como nome do casal e da famlia (Familienname). Na poca tiveram seu pedido junto ao rgo competente para registros pblicos denegado. A legislao civil, especfica do direito de famlia, avanava lentamente no sentido de corresponder materialmente ao Art. 3 II GG. Primeiro, reconheceu to somente o direito da mulher de manter o nome de solteira, alm do nome do marido. Finalmente, a partir de 14 de junho de 1976, pela nova redao dada ao 1355 BGB, os casais passaram a poder adotar o nome de solteira da esposa como nome de famlia. Segundo o novo 1355 II BGB, porm:
Como nome de casal os cnjuges podem, no momento da realizao do matrimnio, por declarao ao tabelio, fixar o nome de nascimento [de solteiro] do marido ou o nome de nascimento [de solteira] da esposa. Em no havendo determinao [pelos cnjuges naquele momento], ento o nome do casal o nome de nascimento do marido. (grifo do org.)

A presente Reclamao Constitucional voltou-se diretamente contra o Art. 12, n 13 b) da Primeira Lei de Reforma do Casamento (Erstes Ehereformgesetz) e, com isso, contra a excluso da aplicabilidade no novo 1355 II 1 BGB a casais casados antes do dia 1 julho de 1976. Como eles no tiveram a oportunidade jurdica de declarar, antes da entrada em vigor do 1355 II 1 BGB, o nome de solteira da esposa como nome do casal, para eles no deveria valer a obrigao do 1355 II 2 BGB. Os reclamantes alegaram, entre outros, o ferimento do Art. 3 II e III GG, porque a proibio imposta mulher de ter seu nome de solteira como nome do casal significaria para ela uma desvantagem jurdica, pois o direito ao nome assegurado pela prpria lei civil no 12 BGB. O TCF julgou a Reclamao Constitucional admitida e procedente. Na fundamentao, reforou a tese de que um tratamento desigual entre

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homens e mulheres no pode se fundamentar em diferenas biolgicas. No caso em pauta, o TCF no encontrou nenhum outro dispositivo que pudesse justificar um tal tratamento desigual. E tudo isso vlido desde a promulgao da Grundgesetz em 1949. Toda desvantagem sofrida pela mulher no perodo anterior reforma do estatuto civil da famlia em 1976 deveria ser, portanto, tanto quanto possvel, sanada. Constitui violao do Art. 3 II GG a proibio, por excelncia endereada a todos os casais cujos casamentos foram celebrados entre 1 de abril de 1953 e 30 de junho de 1976, de adotarem o sobrenome (de nascimento) da mulher como nome de famlia. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 31 de maio de 1978 1 BvR 683/77 (...) RAZES A. (...) I. 1. De acordo com o 1355 BGB, de 18 de agosto de 1896 (RGBl., p. 195), a mulher adquire, com o casamento, o sobrenome do marido. Aps o Tribunal Constitucional Federal, em deciso de 18 de dezembro de 1953, ter verificado que o princpio da igualdade de direitos entre homens e mulheres previsto pelo Art. 3 II GG direito vlido e eficaz, e que, de acordo com Art. 117 GG, qualquer prescrio em contrrio na rea do direito de famlia e de matrimnio estaria revogada a partir de 31 de maro de 1953 (BVerfGE 3, 225 [239 e et seq.]), o legislador alterou, nesse ponto, o atual 1355 BGB, por meio da Lei da Igualdade (Gleichberechtigungsgesetz), de 18 de junho de 1957 (BGBl. p. 609). A partir da, a mulher adquiriu o direito de acrescentar seu sobrenome de solteira ao nome de famlia ( 1355 II BGB). De resto, no foi alterada a regra segundo a qual o nome do casal e da famlia era o sobrenome do marido ( 1355 I BGB). 2. (...).
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II. III. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida e procedente. I. II. (...) III. 1. O 1355 I BGB, em sua antiga redao ( 1355 I BGB a.F.), era incompatvel com o Art. 3 II GG. A regra de que o sobrenome do marido era o nome do casal e da famlia vedava a possibilidade de o sobrenome da mulher tornar-se o nome da famlia. Apenas o marido teria o direito continuidade de seu sobrenome como nome de famlia. A questo sobre qual dos sobrenomes dos cnjuges teria seguimento como nome de famlia foi decidida, assim, pela lei, exclusivamente em razo do gnero sexual. Essa regra apresentava-se como violao ao direito fundamental da mulher estabelecido pelo Art. 3 II GG. Essa discriminao da mulher ainda no foi sanada, quando ela passou a poder acrescer seu sobrenome de solteira ao nome de famlia. Enquanto o homem no estava nem autorizado nem obrigado a tornar pblica, por meio do sobrenome, a realidade de seu estado conjugal, o sobrenome da mulher sofria uma alterao por meio do matrimnio. Claramente evidente tornou-se este tratamento diferenciado da mulher com a determinao do sobrenome dos filhos havidos no casamento, pois que estes, segundo 1616 BGB, recebiam apenas o sobrenome do pai. 2. O tratamento desigual destinado aos cnjuges pela antiga redao do 1355 BGB no pode ser justificado por qualquer diferena biolgica ou funcional. Tampouco, o equilbrio dos cnjuges, nos quadros da unidade familiar, ser afetado pelo fato de que o sobrenome do marido no seja o nome comum do casal e da famlia. Simplesmente, no h quaisquer diferenas decisivas entre homem e mulher que possam legitimar a regra encontrada no 1355 BGB a.F. (antiga redao) enquanto regra coercitiva (cf. BVerfGE 10, 59 [81]; 15, 337 [343]; 21, 329 [343]; 31, 1 [4]; 39, 169 [185 s.]). A tese de que a unidade familiar viria expressa no nome do marido fora fundamentada pela jurisprudncia antiga no fato de que o marido representaria o grupo familiar perante terceiros e que, dentro da sociedade conjugal, ele teria tarefas e deveres que no seriam idnticas quelas da mulher (...) No se pode partir de uma representao geral do casamento pelo marido nas relaes com terceiros, nem mesmo quando somente o marido exercer atividade econmica e a mulher limitar-se ao cumprimento das tarefas domsticas e ao cuidado dos filhos. Isso vale ainda mais naqueles casos onde ambos os

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cnjuges so economicamente ativos. Principalmente a crescente incluso da mulher no mercado de trabalho colaborou para o abandono da idia anteriormente dominante, segundo a qual contradiria a natural diviso de tarefas no casamento e na famlia o fato de a mulher ser ativa profissionalmente, no se limitando ao cumprimento de suas tarefas no casamento e na famlia. (...). 3. O princpio da igualdade de direitos [entre homens e mulheres] tambm no limitado, no presente caso, por um outro direito constitucional (cf. BVerfGE 10, 59 [80]). a) Este seria o caso se o Art. 6 I GG exigisse, como proteo da famlia, a manuteno da exteriorizao da relao familiar, que estava relacionada regra contida no 1355 I BGB a.F. (antiga redao). O Art. 6 I GG abrange, porm, no a proteo das geraes familiares em sentido amplo (Generationen-Grofamilie). Famlia, na acepo do Art. 6 I GG, significa, pelo contrrio, principalmente, a famlia em sentido estrito, na comunidade domiciliar, composta pelos pais e seus filhos (...). b) (...). 4. (...). IV. (...) (Ass.) Benda, Faller, Haager, Hesse, Simon, Richter, Katzenstein, Niemeyer

36. BVERFGE 84, 9


(EHENAMEN)

Controle concreto 05/03/1991 MATRIA: Trata-se de julgamento sobre Apresentaes Judiciais que questionavam a constitucionalidade do 1355 II 2 BGB, segundo o qual seria adotado o nome do marido em caso de no declarao pelos cnjuges do nome de casal (Ehename). Como os cnjuges no declararam o desejo de adotar o nome da mulher como o nome do casal, o tabelio registrou o nome de casal como sendo o nome do marido, de acordo com o 1355 II 2 BGB. Nos dois
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processos originrios, os cnjuges desejavam, em suma, manter seus respectivos nomes de solteiro, por isso, entraram com um pedido de correo do nome da esposa e declarao de manuteno do nome de solteiro do marido no rgo de registro pblico competente. O TCF julgou presentes as condies das Apresentaes Judiciais e declarou nulo o 1355 II 2 BGB por ferir o Art. 3 II GG. Na fundamentao no se afasta do que j fora decidido na deciso supra (E 48, 327 Familiennamen). Na poca, o TCF no havia sido provado para enfrentar especificamente a constitucionalidade do novo 1355 II 2 BGB. Seguindo a opo da coletnea de JRGEN SCHWABE, reproduziu-se abaixo somente a principal ementa da deciso. No compatvel com o princpio da igualdade entre homens e mulheres (Art. 3 II GG) que o nome do marido se torne, por fora de lei, o nome do casal, quando os cnjuges no fixarem nenhum dos seus sobrenomes de solteiros como nome do casal ( 1355 II 2 BGB). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 5 de maro de 1991 - 1 BvL 83/86 e 24/88 (...) RAZES A. I. III; B.; C. I II.; D. I II. (...) (Ass.) Seidl, Grimm, Sllner, Dieterich, Khling, Seibert

37. BVERFGE 52, 369


(HAUSARBEITSTAG)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Reclamao Constitucional contra ato normativo (indiretamente) 13/11/1979 MATRIA: O reclamante, um atendente de enfermagem funcionrio do Estado de Nordrhein-Westfalen, ajuizou uma ao trabalhista requerendo a outorga

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de um dia de folga no ms para a realizao do trabalho domstico, o assim chamado dia do trabalho domstico (Hausarbeitstag), que havia sido denegado pelo empregador. O 1 da Lei do Dia do Trabalho Domstico do Estado de Nordrhein-Westfalen (HATG NRW) garantia, todavia, um tal benefcio somente mulher com economia prpria (ou seja, no caso, com uma residncia a ser autonomamente administrada) que trabalhasse pelo menos 40 horas semanais. Por isso, sua ao foi julgada improcedente. O TCF julgou sua reclamao admitida e procedente para o duplo efeito de revogar a deciso (Urteil) do tribunal trabalhista e declarar o 1 HATG NRW como incompatvel com o Art. 3 III GG, quando este exclui da outorga do benefcio os homens com economia prpria e que trabalhem pelo menos 40 horas semanais. No compatvel com o Art. 3 II GG conceder s mulheres solteiras, com economia prpria, o direito ao dia de trabalho domstico, mas no aos homens [que se encontram] na mesma situao. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 13 de novembro de 1979 - 1 BvR 631/78 (...) RAZES A. A Reclamao Constitucional diz, respeito constitucionalidade do 1 da Lei do Estado de Nordrhein-Westfalen, que concede folga mulher com economia prpria para dedicao ao trabalho domstico feminino, mas no o concede ao trabalhador homem solteiro com economia prpria. I. 1. (...). 2. A prescrio do 1 da HATG NRW (Hausarbeitstagsgesetz Lei do Dia do Trabalho Domstico) tem o seguinte teor: Nas firmas e reparties de qualquer tipo, as mulheres com economia prpria, que trabalham, em mdia, no mnimo 40 horas semanais, tm direito a um dia de folga durante a semana (dia do trabalho domstico) por ms.
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II. III. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida e julgada procedente. O 1 HATG NRW no compatvel com o Art. 3 II GG, quando o dispositivo prev somente para a mulher solteira com economia prpria a outorga de um dia do trabalho domstico. I. objeto do exame de constitucionalidade o 1 da HATG NRW, na interpretao dada prescrio legal pelo Tribunal Federal do Trabalho na deciso de seu Grande Senado de 16 de maro de 1962 (BAG 13, 1 = AP n 19 sobre 1 HausarbTagsG) e que, desde ento, base de sua jurisprudncia. Segundo a mencionada interpretao, no territrio do Estado de Nordrhein-Westfalen, todas as mulheres tm, sem considerar seu estado civil, direito ao dia do trabalho domstico, se trabalharem por uma determinada jornada e tiverem economia e gesto prprias. Para o trabalhador do sexo masculino que se encontrar na mesma situao, o at ento inequvoco teor do dispositivo no prev, pelo contrrio, a esse respeito, o direito ao dia do trabalho domstico. Tambm o tribunal trabalhista parte desta situao jurdica na deciso impugnada pela Reclamao Constitucional. O parmetro do exame o Art. 3 II GG. O mandamento ali contido de igualdade de direitos entre homens e mulheres concretiza o princpio geral de igualdade e veda que a diferena entre os gneros possa servir como fundamento para a discriminao pelo direito. Isto, no entanto, no exclui, segundo a jurisprudncia consolidada do Tribunal Constitucional Federal, a possibilidade de regras que diferenciem homens e mulheres segundo diferenas biolgicas e funcionais (referente diviso do trabalho) objetivas, de acordo com a natureza da respectiva relao social (cf. BVerfGE 3, 225 [242]; 5, 9 [12]; 10, 59 [74]; 15, 337 [343]; 21, 329 [343f.]; 31, 1 [4f.]; 37, 217 [249f.]); 43, 213 [225]). A diferenciao perpetrada pela regra do 1 HATG NRW, pelo menos no caso de solteiros, no encontra respaldo em tais caractersticas. II. A regra do 1 HATG NRW condiciona a determinao de quais pessoas tm direito ao dia do trabalho domstico somente diferena de gnero, estabelecendo com isso uma diferenciao constitucionalmente inadmissvel.

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1. Com a garantia do dia do trabalho domstico, deve ser dada trabalhadora a oportunidade de realizar servios domsticos no prprio lar, que s muito dificilmente poderiam ser realizados paralelamente jornada profissional, especialmente os vultosos trabalhos de lavagem e limpeza. (...). 2. O encargo duplo da atividade profissional e servio domstico pode ser considerado tambm em relao aos homens. o que vale principalmente para os solteiros, que cuidam sozinhos de suas prprias casas, j que a atividade profissional e a administrao domstica se concentram inevitavelmente em uma s pessoa. Desde que um trabalhador solteiro enfrente o encargo duplo de atividade profissional e servio domstico, no se justifica trat-lo de maneira diferente do que uma trabalhadora solteira junto concesso do dia de trabalho domstico. Diferenas biolgicas ou funcionais (referentes diviso do trabalho) no marcam, neste caso, a situao a ser disciplinada de maneira to decisiva, ao ponto de os elementos de comparao precisarem ser deixados completamente de lado e a regulamentao jurdica diferenciada no poder mais ser logicamente compreendida pelos conceitos discriminaes e favorecimentos262 (cf. BVerfGE 37, 217 [249] m.w.N.). a) No faz parte das peculiaridades condicionadas pelo gnero da mulher a execuo do trabalho domstico. Se, contudo, neste mbito, se espera que tal atividade em primeira linha seja executada pela mulher, isso se deve to somente idia tradicional de que cabe mulher providenciar a execuo total ou em grande parte do trabalho domstico. A regra at hoje vigente tambm no pode ser justificada por uma [suposta] menor produtividade da mulher. Neste ponto, no precisa ser perscrutado se, em geral, as mulheres tm menor resistncia no que tange ao esforo fsico e esto mais sujeitas a danos sade do que os homens. Em todo caso, no objetivo do dia do trabalho domstico compensar uma eventual constituio mais frgil da mulher. Isto levado em conta, no que se refere s relaes trabalhistas, pelas prescries especficas de segurana do trabalho, previstas nos 16 a 19 do Cdigo da Jornada de Trabalho (Arbeitszeitordnung). (...). Por meio da concesso do dia do trabalho domstico, deve ser dado trabalhadora onerada duplamente com profisso e trabalho domstico uma oportunidade e tempo para tratar dos servios mais pesados da casa, que tomam mais tempo do que o tempo
Ou seja, no caso em pauta, como os elementos de diferenciao no podem ser deixados de lado, h de se falar, sim, logicamente, nos conceitos discriminaes e favorecimentos. Trata-se, nesta passagem, de um clssico argumento e contrario do TCF. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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respectivamente disponvel aps uma jornada regular de trabalho. A regra no se baseia nas diferentes produtividades do homem e da mulher no mbito da vida trabalhista, como notadamente ocorre com as normas do Cdigo da Jornada de Trabalho, tendo em vista seu contexto total, mas to somente em uma avaliao do duplo encargo causado pela combinao entre atividade profissional e trabalho domstico. Um trabalhador do sexo masculino que concomitantemente vida profissional administre [sozinho] sua casa, pode ser, da mesma forma, atingido por esse encargo duplo. A quantidade do trabalho domstico a ser executado no menor quando ele realizado por um homem ao invs que por uma mulher. Nestes termos, no pode ser fundamentada a concesso do dia do trabalho domstico remunerado somente para mulheres com base nas diferenas biolgicas existentes entre os sexos. (...). b) (...). III. O Tribunal Constitucional Federal no pode declarar a nulidade da prescrio do 1 HATG NRW, mas deve limitar-se a verificar sua inconstitucionalidade, pois ao legislador abrem-se diferentes caminhos para estabelecer a igualdade exigida pela Constituio (cf. BVerfGE 25, 236 [252]).

38. BVERFGE 39, 334


(EXTREMISTENBESCHLUSS)

Controle concreto 22/05/1975 MATRIA: 263 foi o 9 I, n 2 da Lei do Objeto do controle concreto Funcionalismo Pblico de Schleswig-Holstein na redao de 10 de maio de 1971 (GVBl., p. 254), o qual em consonncia com o 4 I, n 2 BRRG determinava que no funcionalismo pblico somente pode ser investido quem, entre outros, oferecer a garantia de que em qualquer momento se engajar pela ordem fundamental democrtica e livre na acepo da Grundgesetz.
263

Sntese da matria baseada em GRIMM / KIRCHHOF (1993: 416). SEGUNDA PARTE

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Segundo o Decreto sobre a Formao dos Juristas em SchleswigHolstein (JAO) na redao, poca vigente, de 25 de maio de 1972 (GVBl., p. 91) o servio de preparao de juristas (espcie de estgio mais rigoroso, onde os candidatos a Volljurist jurista pleno desempenham as principais funes, especialmente a magistratura) deveria ser feito exclusivamente na relao funcional pblica de tempo determinado. No processo originrio, tratava-se de uma ao de um candidato ao servio de preparao, cujo pedido de admisso ao servio de preparao jurdica do Estado de SchleswigHolstein fora indeferido, entre outras razes, porque ele participara por diversas vezes, durante seu tempo estudantil, de eventos da Clula Vermelha Direito, uma associao que, segundo o entendimento da Secretaria de Justia Estadual, tinha objetivos anticonstitucionais. O candidato promoveu uma ao junto ao Tribunal Administrativo de Hannover, que suspendeu o processo, apresentando ao TCF o dispositivo legal estadual sobre a obrigao de lealdade Constituio (Verfassungstreupflicht) dos funcionrios pblicos, uma vez que ele feriria, a seu entendimento, o Art. 12 GG. O TCF declarou o dispositivo mencionado da Lei Estadual do Funcionalismo Pblico como compatvel com a Grundgesetz. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 - BvL 13/73 (...) RAZES A. I. VI.; B. 1 3. (...) C. O 9 I, n 2 LBG compatvel com a Grundgesetz e tambm com o resto do direito federal. I. II. (...) III. 1. 2. (...). 3. Segundo o Art. 3 III GG, ningum pode ser prejudicado ou favorecido em razo de suas convices polticas. Desta forma, formalizado o princpio geral de igualdade
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do Art. 3 I GG, sendo proibida a utilizao da convico poltica como ponto de partida para a discriminao ou a concesso de privilgio. Isso, porm, no enfraquece o dever de lealdade do funcionrio pblico enraizada na relao jurdica do funcionalismo para com o Estado, a qual tem as seguintes conseqncias: Primeiramente, inaceitvel [que se entenda] a vedao do Art. 3 III GG como incidente somente sobre o mero ter uma convico poltica, mas tambm sobre o expressar e agir conforme esta convico poltica, pois expressar e agir segundo uma convico poltica esto evidentemente assegurados por direitos fundamentais especiais, principalmente os direitos individuais de liberdade, que giram em torno de uma ao (portanto: Art. 2 I, 4, 5, 8, 9 GG). Estes contm suas prprias descries de seus limites, que no poderiam ser mantidos ou concretizados pelo legislador se o Art. 3 III GG no o permitisse. A despeito disso, aquela proibio formal do Art. 3 III GG no vale de maneira absoluta. Deveria ser bvio que no pode ser tido como inadmissvel considerar, no momento da alocao de um professor em uma escola confessional, sua convico religiosa, ou dar preferncia a uma mulher para a profisso de diretor de uma escola para meninas, ou no contratar, ento, um alemo, porque ele foi educado no exterior e no fluente na lngua alem. Pode-se, com isso, fundamentar estes limites no fato de que o Art. 3 III GG (por causa de) probe somente o prejuzo ou o favorecimento intencionados, mas no uma vantagem ou desvantagem, que representem conseqncias de uma regra com propsito totalmente diferente deste, como, por exemplo, as normas de proteo s gestantes ou para proteo da ordem constitucional, dentre outras, ou que recorram natureza da matria (cf. BVerfGE 7, 155 [170]). Finalmente, uma prescrio constitucional no pode ser interpretada isoladamente; ela deve, pelo contrrio, ser interpretada a partir do contexto da Constituio (BVerfGE 19, 206 [220]; 30, 1 [19]; 33, 23 [29]). Colocado neste contexto, pode-se excluir por excelncia a hiptese de que a mesma Constituio que constituiu a Repblica Federal da Alemanha a partir da amarga experincia do destino que acometeu a democracia Weimariana como uma democracia aguerrida e capaz de se defender, tenha mandado entregar, com ajuda do Art. 3 III GG, esse Estado aos seus inimigos (cf. BVerfGE 30, 1 [20]; 28, 36 [49]; 13, 46 [49]). 4. (...).
SEGUNDA PARTE

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IV. 1. 2. (...). A presente deciso foi, em sede de concluso264 , prolatada unanimemente. (ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand Opinio discordante do Juiz Seuffert sobre a deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 - 2 BvL 13/73 1. 3. (...). Seuffert Opinio discordante do Juiz Dr. Rupp sobre a fundamentao da deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 - 2 BvL 13/73

I. III. (...) Dr. Rupp Opinio discordante do Juiz Wand sobre a deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 - 2 BvL 13/73 I. III. (...) Wand

264 A ressalva diz respeito s trs opinies divergentes abaixo indicadas, que se referiram, todavia, somente fundamentao. Cf. a sntese das fundamentaes das trs opinies em GRIMM / KIRCHHOF (1993: 437 s.).

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39. BVERFGE 8, 28
(BESOLDUNGSRECHT)

Controle concreto MATRIA


265

11/06/1958

O Superior Tribunal Estadual de Nrnberg apresentou ao TCF sua dvida quanto constitucionalidade da lei de mudana e complementao do salrio do funcionalismo pblico (Besoldungsrecht) em face do Art. 3 I GG (igualdade), porque esta exclua do rol de contemplados por um aumento salarial de vinte por cento certas categorias de aposentados, como o autor da ao original (um funcionrio dos correios do antigo Reich). Esta ao foi julgada improcedente pelo Tribunal Estadual de Nrnberg por no ter seu autor direito segundo a nova lei. A apresentao no foi admitida pelo TCF, em sntese, porque faltaria a relevncia para a deciso do caso concreto, mesmo que a parte especificamente questionada do 6 I da lei fosse declarada inconstitucional, pois uma vez suprimida uma parte do dispositivo, ele no seria estendido a grupos antes no contemplados, [porm mais restrito]. No mais, em sua fundamentao o TCF se distanciou o que resta claro no excerto abaixo reproduzido da deciso publicada em BVerfGE 6, 273, onde, em razo da matria, pode-se chegar a concluso de que, se o legislador tivesse observado o Art. 3 I GG, teria adotado o texto mais extenso, contemplando um partido poltico excludo de um benefcio. No presente caso, no se excluiu apenas um grupo do benefcio, mas se privilegiou, em desrespeito ao Art. 3 I GG, um grupo especfico. Como a Apresentao no foi admitida para o julgamento, o TCF no entrou no mrito da constitucionalidade do dispositivo questionado. A inadmissibilidade ficou, portanto, restrita devida verificao da impossibilidade de questionar a excluso de um privilgio por esse meio processual.

265

Cf. acima a Deciso 2., porm com outra abordagem (relativa, especificamente, questo da interpretao). SEGUNDA PARTE

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1. (...). 2. Se uma Lei de Vencimentos com propsito e contedo claros viola o Art. 3 I GG porque ela no contempla determinados grupos de servidores pblicos, ento um tribunal no pode reconhecer a um funcionrio pblico o salrio previsto naquela lei deste grupo [excludo] por meio de interpretao extensiva. 3. Se o legislador favorecer determinados grupos em violao ao Art. 3 I GG, o Tribunal Constitucional Federal pode declarar a nulidade do dispositivo que outorga o favorecimento ou verificar que a no contemplao de determinados grupos inconstitucional. No entanto, ele no pode estender o favorecimento aos grupos excludos, quando no se puder determinar com segurana que o legislador teria, em observncia ao Art. 3 I GG, formulado uma tal regra. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 11 de junho de 1958 1 BvL 149/52 (...) RAZES A. 1. 3. (...). B. A Apresentao Judicial no admitida [as condies e pressupostos processuais no esto presentes]. 1. 2. (...). a) (...). b) (...). O Tribunal Constitucional Federal em verdade declarou, junto ao exame de constitucionalidade de um decreto que concedia benefcios a apenas um grupo de partidos polticos, em violao do Art. 3 I GG, dada a sua redao restritiva, somente o dispositivo restritivo como nulo (BVerfGE 6, 273 et seq.), de modo que passaram a ser contemplados, a partir do teor restante do dispositivo, todos os partidos [tambm os antes excludos]. Nesse caso, tratou-se, todavia, de uma especial situao de fato: Quando o legislador, violando o Art. 3 I GG, favorecer apenas um grupo de pessoas, o Tribunal Constitucional
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Federal no poder, em princpio, restabelecer a igualdade fixando ele mesmo, no lugar do legislador, um novo teor legal que abranja tambm os grupos de pessoas [antes] no contemplados. Nestes termos, o legislador poderia possivelmente desistir de toda e qualquer regra legal, se ele reconhecesse junto ao exerccio de seu poder discricionrio o alcance [na situao a ser regulamentada] do Art. 3 I GG. Uma deciso do Tribunal Constitucional Federal baseada no Art. 3 I GG deve preservar na medida do possvel a liberdade de conformao do legislador. Isso plenamente possvel no caso de leis que onerem um determinado grupo de pessoas em desrespeito quele direito fundamental, oportunidade em que o Tribunal Constitucional Federal declara a norma em questo como nula, deixando, destarte, ao legislador todas as novas possibilidades de conformao. Todavia, quando uma lei violar o Art. 3 I GG por meio do favorecimento de um certo grupo de pessoas, o Tribunal Constitucional Federal poder declarar a nulidade do dispositivo favorecedor ou verificar que a no contemplao de determinados grupos portanto a omisso do legislador inconstitucional. Em ambos os casos, o legislador poderia decidir de que modo ele, por meio de uma nova regra, iria observar o princpio da igualdade. Ao contrrio, uma deciso que como a deciso (Beschluss) de 21 de fevereiro de 1957 (BverfGE 6, 273 et seq.) declarar a inconstitucionalidade de [somente] parte de um dispositivo somente admissvel quando o Tribunal Constitucional Federal pode com segurana reconhecer que o legislador, se tivesse observado o Art. 3 I GG, teria escolhido tambm a redao restante, ou seja, que teria estendido [o benefcio da] a lei, sem alterao, a todos os grupos que deveriam ser contemplados segundo o Art. 3 I GG. Isto pde ser deduzido naquela deciso. Tratou-se l de um decreto junto ao qual era duvidoso afirmar se j a prpria lei que lhe servira de fundamento quisera obrigar contemplao de todos os partidos (op. cit., p. 281). Especificamente, porm, o governo federal, que fora autorizado edio do decreto, estabeleceu o tratamento diferenciado entre os partidos apenas por razes evidentemente formais, nomeadamente para a facilitao da execuo tcnica, mas no segundo a natureza da matria para compreender um crculo limitado de partidos. Tais ou semelhantes pressupostos no existem, entretanto, no presente caso. (...). 4. (...).

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MANDAMENTO DE IGUALDADE: IGUALDADE DE APLICAO DA LEI E POR INTERMDIO DA LEI

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Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 3 GG: BLECKMANN, Albert. Die Struktur des allgemeinen Gleichheitssatzes, 1995. EPINEY, Astrid. Umgekehrte Diskriminierungen, 1995. HUSTER, Stefan. Rechte und Ziele, 1993. KALLINA, Hans-Michael. Willkrverbot und neue Formel: der Wandel der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 3 I GG. 2001. SACHS, Michael. Grenzen des Diskriminierungsverbots, 1987. Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 3 GG: BVerfGE 4, 144 (155) Abgeordneten-Entschdigung; 6, 84 (91) Sperrklausel; 10, 59 (74 et seq.) Elterliche Gewalt; 17, 1 (23) Waisenrente I; 17, 122 (130 s.) Wiedergutmachung; 37, 217 (249 et seq.) Staatsangehrigkeit von Abkmmlingen; 55, 72 (88 et seq.) Prklusion I, 74, 9 (24, 28 et seq.) Arbeitsfrderungsgesetz 1979 ; 74, 182 (200) Einheitswerte I ; 75, 108 (157) Knstlersozialversicherungsgesetz; 84, 239 (268 et seq.) Kapitalertragssteuer; 85, 191 (206 et seq.) Nachtarbeitsverbot; 87, 1 (36 s.) Trmmerfrauen; 88, 87 (96 s.) Transsexuelle II ; 89, 276 (286) 611a BGB ; 92, 91 (109 et seq.) Feuerwehrabgabe; 93, 121 (134 et seq.) Einheitswerte II; 99, 1 (8 et seq.) Bayerische Kommunalwahlen; 101, 54 (101) Schuldrechtsanpassungsgesetz; 105, 73 (110 et seq.) Pensionsbesteuerung.

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SEGUNDA PARTE

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Liberdade de crena, conscincia e confessional. Recusa da prestao do servio militar de guerra (Art. 4 GG)

GRUNDGESETZ
Artigo 4 (Liberdade de crena, conscincia e confessional, Recusa da prestao do servio militar de guerra) (1) A liberdade de crena, de conscincia e a liberdade de confisso religiosa e ideolgica so inviolveis. (2) garantido o livre exerccio de religio. (3) Ningum pode ser obrigado, contra a sua conscincia, ao servio militar com armas.

40. BVERFGE 32, 98


(GESUNDBETER)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 19/10/1971 MATRIA: A esposa do reclamante faleceu, porque se recusou, por motivos religiosos, a receber uma transfuso de sangue. O reclamante professava a mesma f de sua mulher. Por isso, deixou de persuadir a esposa a realizar a necessria transfuso, declarando ao mdico que realizou o diagnstico revelador da necessidade da transfuso que confiava em Deus e que eles fariam oraes pela sade (no entanto, o termo Gesundbeter, que alcunha a deciso, designa aqueles que oram pela sade). O reclamante foi condenado a uma pena pecuniria por omisso de socorro. Segundo a acusao, a
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omisso de socorro consistia no fato de no ter persuadido a esposa a aceitar a prescrio mdica, a fim de realizar a necessria transfuso de sangue. Em sua Reclamao Constitucional, alegou que a convico religiosa comum a ele e a esposa falecida ordenava-lhes a se limitar s oraes. O TCF admitiu e julgou a Reclamao Constitucional procedente para o efeito de revogar a condenao penal. Em sua fundamentao, valeu-se da figura dogmtica do efeito de irradiao (Ausstrahlungswirkung) comumente traduzido, assim como no caso da Drittwirkung, como eficcia horizontal do direito fundamental liberdade de crena do Art. 4 I GG. Ela foi utilizada para afastar a tipificao da conduta do reclamante como omisso de socorro. Como pressuposto da tomada de influncia do direito fundamental do Art. 4 I GG na esfera penal (ou seja: da Ausstrahlungswirkung), o TCF tambm realizou, nessa deciso, uma importante contribuio para a concretizao da rea de proteo da liberdade de crena, distinguindo entre liberdade interna e externa de crena (cf. abaixo B. II. 2.). Da eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) do direito fundamental da liberdade de crena em relao a condenao por omisso de socorro ( 330c StGB 266 ). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 19 de outubro de 1971 - 1 BvR 387/65 (...) RAZES A. I. O reclamante pertence associao religiosa Evangelischer Brderverein (Irmandade Evanglica). Sua mulher era tambm membro dessa comunidade. Aps o nascimento de seu quarto filho, a esposa, que sofria com uma grave anemia, se negou a submeter-se a tratamento hospitalar de recomendao mdica e, principalmente, a permitir a realizao de uma transfuso de sangue. Seu marido no procurou convencer sua mulher no sentido de fazer valer a recomendao mdica. Um tratamento no foi [destarte] realizado. A mulher, que at o fim permanecera plenamente consciente, faleceu.
266

Segundo JRGEN SCHWABE (op. cit.), atualmente 323c. SEGUNDA PARTE

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1. (...). 2. Na segundo audincia principal, o Tribunal Estadual de Ulm condenou o reclamante pelo crime de omisso de socorro, por meio de deciso (Urteil) prolatada a 14 de janeiro de 1965, ao pagamento de multa no valor de 200 marcos alemes (DM), alternativamente a 10 dias de priso. O Tribunal Estadual verificou os seguintes fatos: (...). (...) o mdico teria reconhecido que houvera perigo de vida, e recomendara tanto ao reclamante quanto sua mulher a internao num hospital para que pudesse ser realizada uma transfuso de sangue. Ele deixara claro que, sem tal tratamento, ela poderia morrer. O reclamante disse, ento, ao mdico que sua mulher ficaria boa novamente sem tratamento hospitalar se fosse pedida ajuda a Deus e se houvesse grande f; ambos seriam pessoas de f, ensinadas a acreditar na palavra de Deus e nela confiar. Por isso, ele mesmo seria contra um tratamento hospitalar. Depois disso, falara com sua mulher e declarara que estaria deixando a ela a deciso. Se ela quisesse, ela poderia dirigir-se ao hospital. Na Assemblia [na igreja], todavia, ensinara-se um outro caminho, pois que se encontra na Sagrada Escritura: Se algum estiver doente, que chame os presbteros da Igreja para que rezem por ele, e a orao feita com f salvar o doente267 . Depois disso, a mulher do reclamante declarara, ento, que recusava um tratamento hospitalar e pedira, assim, que fosse chamado um irmo de sua comunidade religiosa para que rezasse com eles. Pouco tempo depois, a esposa falecera. (...). II. III. B. A Reclamao Constitucional procedente. I. O Tribunal Constitucional Federal no tem que, nos moldes da Reclamao Constitucional, examinar as decises (Urteile) dos tribunais ordinrios em toda a sua extenso em face de possveis erros de aplicao jurdica (BVerfGE 7, 198 [207]; 17, 302 [304]; 18, 85 [92 et seq.]). No presente caso, deve-se examinar apenas se as decises
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Bblia Sagrada, Tiago 5, 14. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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impugnadas ignoraram, junto interpretao e aplicao do dispositivo penal do 330c StGB, os efeitos dos direitos fundamentais sobre esta norma. II. O exame das decises impugnadas mostra que elas intervm de modo inadmissvel no direito fundamental do reclamante liberdade de crena e de confisso religiosa (Art. 4 I GG). 1. (...). 2. Num Estado no qual a dignidade humana o mais alto valor e no qual a livre autodeterminao de cada indivduo representa, ao mesmo tempo, um valor constitutivo da comunidade [poltica], a liberdade de crena garante ao indivduo um certo espao jurdico livre de interveno estatal, no qual ele possa se orientar segundo o estilo de vida correspondente sua convico. Nesse sentido, a liberdade de crena mais do que tolerncia religiosa, ou seja, mais do que a mera tolerncia da confisso religiosa ou da convico no religiosa (BVerfGE 12, 1 [3]). Ela inclui, por isso, no apenas a liberdade (interior) de ter ou no ter uma crena, mas tambm a liberdade exterior de manifestar a crena, profess-la e propag-la (cf. BVerfGE 24, 236 [245]). Faz parte dessa garantia, ainda, o direito do indivduo de orientar todo seu comportamento segundo os ensinamentos de sua crena, agindo de acordo com sua ntima convico religiosa. Aqui, no so protegidas pela liberdade de crena apenas as convices religiosas que se baseiem em dogmas de f. Antes disso, ela abrange tambm as convices religiosas que, em face de uma situao concreta da vida, exijam, ainda que no coercitivamente, uma reao estritamente religiosa, que todavia considerada como o melhor e o mais adequado meio para enfrentar uma circunstncia da vida de maneira coerente com a atitude prescrita pela f. De outra sorte, o direito fundamental da liberdade de crena no poderia ter um pleno desdobramento [no caso concreto]. 3. A liberdade de crena no garantida ilimitadamente. a) Em verdade, ela no est sujeita. nem ao limite do Art. 2 I GG, nem ao limite do Art. 5 II GG. O Art. 4 I GG declara como inviolveis a liberdade de crena, de conscincia e de confisso religiosa (cf. BVerfGE 12, 1 [4]). Ele , em relao ao Art. 2 I GG, lex specialis. O entendimento de que a liberdade de crena seria limitada pelos direitos de outrem, pela ordem constitucional e a lei moral seria inconcilivel com a relao de subsidiariedade

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do Art. 2 I GG em face da especificidade dos direitos de liberdade individualmente considerados, tal qual reconhecida pelo Tribunal Constitucional Federal em jurisprudncia consolidada (cf. entre outras: BVerfGE 6, 32 [36 et seq.], 20, 50 [55 s.] com maiores referncias). A liberdade de crena tambm no limitada pelo Art. 5 II GG. Depem contra essa tese j o teor e lcus [sistemtico] do Art. 4 GG. (...). b) A outorga de liberdade do Art. 4 I GG tem origem, como todos os direitos fundamentais, no conceito de ser humano da Grundgesetz, ou seja, no ser humano como personalidade autnoma, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social. Esse vnculo social do indivduo reconhecido pela Grundgesetz faz tambm com que direitos fundamentais que so garantidos sem reserva fiquem sujeitos a determinadas limitaes mais externas. Todavia, os limites da liberdade de crena podem ser estabelecidos assim como no caso da liberdade artstica (cf. BVerfGE 30, 173 [193]) to somente pela prpria Constituio. Porque a liberdade de crena [o dispositivo constitucional que a garante] no contm reserva em favor do legislador ordinrio, no pode ser relativizada nem pela ordem jurdica em geral, nem por uma clusula indeterminada, que, sem um ponto de partida constitucional e sem suficientes mecanismos da devida segurana jurdica [princpio Estado de direito], do vazo a uma ameaa dos bens [jurdico-constitucionais] necessrios existncia da comunidade poltico-estatal. Ao contrrio, um conflito a ser avaliado no contexto da garantia de liberdade de crena deve ser solucionado segundo o ordenamento axiolgico da Grundgesetz e sob a observncia da unidade desse sistema axiolgico fundamental. Como parte desse sistema axiolgico dos direitos fundamentais, a liberdade de crena corresponde ao mandamento de tolerncia, com base especialmente na dignidade humana garantida no Art. 1 I GG, que, enquanto mais alto valor, domina todo o sistema axiolgico dos direitos fundamentais (BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]; cf. tambm BverfGE 30, 173 [193]). Tais razes excluem a possibilidade de submeter, de plano, as atividades e padres de comportamento que decorram de uma determinada postura relacionada crena, a sanes que o Estado prev para um tal comportamento, sem considerao de sua motivao religiosa. A eficcia horizontal do direito fundamental garantido pelo Art. 4 I GG vem aqui na forma de axioma, que pode influenciar o tipo e a extenso da sano estatal lcita. Para o direito penal, isto significa:
Quem, em dada situao concreta, em razo de sua convico religiosa, se decide por um fazer ou no fazer pode entrar em conflito com os padres morais dominantes
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na sociedade e com os deveres jurdicos neles fundados. Se esse algum, por meio de tal comportamento, de acordo com a interpretao tradicional, realizar uma conduta tipificada penalmente, deve-se perscrutar, luz do Art. 4 I GG, se, de acordo com as circunstncias especiais do caso, a aplicao da pena ainda corresponderia, por excelncia, ao sentido da cominao penal estatal. Um tal acusado no se insurge contra a ordem jurdica estatal por carncia de uma mentalidade cordata, em consonncia com a ordem jurdica; tambm ele quer manter intacto o bem jurdico protegido pela ameaa da pena. Ele se v, porm, em uma situao limite, na qual a ordem jurdica geral se encontra em conflito com o mandamento da f pessoal, sentindo-se no dever de seguir, no caso, o mandamento mais elevado da f. Ainda que esta deciso possa ser objetivamente condenvel segundo conceitos axiolgicos geralmente dominantes na sociedade, ela no chega a ser to reprovvel a ponto de justificar a utilizao contra o acusado da arma mais poderosa disponvel sociedade, qual seja, do direito penal. A sano criminal no independentemente de sua dimenso sob nenhum aspecto (retribuio, preveno, ressocializao do condenado) uma sano adequada. O dever resultante do Art. 4 I GG de todo o Poder Pblico de respeitar a crena religiosa sria, nos mais amplos limites, deve ter como conseqncia o abrandamento do direito penal, toda vez que o conflito concreto entre um dever jurdico existente segundo as convices dominantes e um mandamento religioso provocar, no acusado, uma tal aflio espiritual, que, em face da cominao penal, que o identifica como violador da lei, a sano passe a representar uma reao social exagerada e, por isso, violadora de sua dignidade humana.

4. A aplicao destes critrios no caso particular tem como resultado que o Tribunal Estadual e o Superior Tribunal Estadual ignoraram a eficcia horizontal do Art. 4 I GG no momento da interpretao e aplicao do 330c StGB. No pode ser imputado ao reclamante que ele tenha se omitido em persuadir sua esposa, em oposio sua convico religiosa, renncia desta mesma convico religiosa. (...). (...). 5. (...). 6. Uma vez que as decises impugnadas j violam o Art. 4 I GG, no h mais a necessidade de um exame segundo o parmetro do Art. 2 I GG. (ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Brox, Dr. Simon

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41. BVERFGE 24, 236


(AKTION RUMPELKAMMER)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 16/10/1968 MATRIA: Trata-se de uma deciso conjunta sobre duas Reclamaes Constitucionais. O primeiro reclamante era o Movimento Catlico da Juventude Rural, uma associao organizada em todo o territrio federal alemo, mas no dotada de personalidade jurdica. Em 1965, a juventude catlica promoveu em toda a Alemanha a assim alcunhada Campanha quarto de despejo (Aktion Rumpelkammer), que em suma coletava papel e pano velho para vend-los a atacadistas. O dinheiro auferido pela venda era destinado juventude rural de pases pobres. A campanha foi amplamente anunciada dos plpitos da igrejas. O segundo reclamante era empresa de coleta de material velho que durante e graas campanha da Igreja quase fora bancarrota. Ajuizou uma ao cominatria contra a reclamante, que foi condenada a no preparar e anunciar sua campanha a partir dos plpitos. O Tribunal Estadual de Dsseldorf fundamentou sua deciso com base na verificao da situao de concorrncia entre a empresa e o movimento, concluindo que a propaganda feita no plpito seria imoral ou desleal. Enquanto o objeto da primeira Reclamao Constitucional era a deciso do Tribunal Estadual de Dsseldorf com o fundamento de que este violava os direitos fundamentais da reclamante derivados dos Art. 2 e 4 GG, o objeto da segunda era a possvel Reclamao Constitucional da reclamante, uma espcie de Reclamao conexa preventiva, prxima da figura jurdico-processual brasileira do Recurso Adesivo (Anschlussberufung para a segunda instncia e Anschlussrevision para a terceira instncia). O TCF julgou inadmissvel a segunda Reclamao Constitucional ajuizada pela empresa que se sentia prejudicada pela Campanha do Movimento Catlico. Ele o fez por dois motivos: primeiramente, porque o reclamante no teria alegado substanciadamente a violao por rgo do poder pblico (no caso, pelo Tribunal Estadual de Dsseldorf) de direito fundamental seu (demonstrada por um prejuzo prprio, atual e imediato). Em segundo lugar,
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no h a possibilidade de uma tal Reclamao conexa ou adesiva pelo simples fato de ser essa figura, prpria do direito processual recursal, no aplicvel no caso da Reclamao Constitucional que, conforme demonstrado no Captulo de Introduo, no recurso, mas ao extraordinria. A primeira Reclamao Constitucional foi, por sua vez, admitida e julgada procedente. A deciso do Tribunal Estadual de Dsseldorf foi revogada e o processo devolvido para novo julgamento do feito. 1. O direito fundamental previsto no Art. 4 I e II GG cabe, no somente a igrejas e comunidades religiosas e ideolgicas, mas tambm a associaes que tenham por objetivo, no toda a vida religiosa, mas apenas o cuidado parcial da vida religiosa ou ideolgica de seus membros. 2. O Art. 4 II GG garante tambm o direito de promover coletas em prol de propsitos eclesisticos ou religiosos. O mesmo vale para uma ao de ajuda pontual no mbito da vida religiosa habitual, como a propaganda realizada no plpito. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de outubro de 1968 1 BvR 241/66 no processo relativo Reclamao Constitucional proposta pelo Movimento Catlico da Juventude Rural ( Katholische Landjugendbewegung Deutschlands) (...) RAZES I. 1. (...). No incio de 1965, a reclamante promoveu, em todo o territrio federal, a Campanha Quarto de Despejo (Aktion Rumpelkammer). Ela coletava roupas usadas, trapos e papel velho e vendia todo o material a atacadistas. Com isso, a reclamante alcanou rendimento de vrios milhes de marcos alemes, que foi destinado juventude rural em pases subdesenvolvidos. Cada uma das aes foi por ela divulgada por meio de anncios no plpito das igrejas catlicas e notas pela imprensa. 2. (...) o Tribunal Estadual condenou a reclamante a deixar de fazer a preparao de sua coleta de material usado em Breitenbrunn, por meio de propaganda realizada no plpito. (...).

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3. 5. (...). 1. (...). 2. A Reclamao Constitucional da reclamante admitida. (...). III. II. A Reclamao Constitucional do reclamante no admitida. (...).

A Reclamao Constitucional da reclamante procedente. A deciso impugnada viola o direito fundamental da reclamante ao livre exerccio religioso (Art. 4 II GG), porque ela no contemplou suficientemente, no momento da interpretao e aplicao do conceito imoralidade [no caso: deslealdade] da concorrncia, a existncia e alcance daquele direito fundamental. 1. (...). 2. a) O direito fundamental ao livre exerccio da religio (Art. 4 II GG) est includo no conceito de liberdade de crena e de confisso (Art. 4 I GG). Esse conceito abrange, pois, indiferentemente de se tratar de confisso religiosa ou de ideologia no religiosa ou desligada da religio, no apenas a liberdade interior de crer ou no crer, ou seja, de confessar uma f, de mant-la em segredo, de renunciar a uma crena anterior e dedicarse a uma outra f, mas tambm, da mesma forma, a liberdade das liturgias, de anunciar, de propaganda (BVerfGE 12, 1 [3 s.]). Neste ponto, o livre exerccio da religio apenas elemento da liberdade de crena e de confisso religiosa, que cabe tanto ao indivduo como associao religiosa ou filosfica (BVerfGE 19, 129 [132]). No mnimo desde a Constituio de Weimar, a liberdade de exerccio da religio substancialmente emerge da liberdade de confisso religiosa (...). Uma vez que o exerccio da religio tem significado central para toda crena e toda confisso, esse conceito precisa ser, em face de seu contedo histrico, interpretado extensivamente. (...). De acordo com sua interpretao extensiva, fazem parte do exerccio da religio no somente os procedimentos litrgicos e a prtica e a observncia dos usos religiosos, como culto religioso, coleta de contribuies, oraes, recebimento dos sacramentos, procisso, hastear as bandeiras das igrejas e tocar os sinos, mas tambm a educao religiosa, festas laicas e atias, bem como outras manifestaes da vida religiosa e filosfica.
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b) O direito fundamental previsto no Art. 4 I e II GG cabe no somente a igrejas e comunidades religiosas e filosficas, mas tambm a associaes que tenham por objetivo, no toda a vida religiosa, mas apenas o cuidado parcial da vida religiosa ou ideolgica de seus membros. (...). (...). c) As coletas organizadas pela reclamante por motivos religiosos caritativos e o anncio no plpito por ela realizado fazem parte do exerccio de religio garantido pelo Art. 4 II GG. Junto avaliao do que no caso concreto deva ser tratado como exerccio de religio e ideologia, no pode deixar de ser considerado como as organizaes religiosas e filosficas vem a si prprias (auto-entendimento). certo que o Estado laico tenha, em princpio, que interpretar os conceitos constitucionais a partir de aspectos neutros, universais, vlidos abstratamente e no vinculados confessional ou ideologicamente (BVerfGE 10, 59 [84 s.]; 12, 45 [54]; 19, 1 [8]; 19, 226 [238 et seq.]; 19, 268 [278 et seq.]). Porm, numa sociedade pluralista, onde a ordem jurdica pressupe justamente o auto-entendimento religioso e ideolgico, como ocorre com a liberdade de culto, o Estado violaria a autonomia e auto-suficincia das igrejas e das organizaes religiosas e filosficas em sua prpria esfera, garantidas pela Grundgesetz, se ele no considerasse, na interpretao do exerccio da religio resultante de uma determinada confisso religiosa ou ideologia (BVerfGE 18, 385 [386 s.]), o seu [respectivo] auto-entendimento. Com base no auto-entendimento das igrejas catlica e evanglica, o exerccio da religio abrange no apenas o campo da f e do culto religioso, como tambm a liberdade para o desdobramento e, tomando influncia no mundo [real], o que corresponde s suas tarefas religiosas e diaconais (...). (...). d) (...). Irrelevante para a anlise da ao quarto de despejo como atividade de exerccio religioso , ainda, a afirmao de que, em razo das coletas beneficentes, 90% dos coletores de material usado teriam sido obrigados a encerrar suas atividades [em razo da concorrncia por assim dizer desleal dos coletores voluntrios]. Sem levar em conta que, segundo a avaliao do Tribunal Estadual considerada, aqui abalizada pelo Tribunal Constitucional Federal, a coleta realizada pela reclamante era permitida no volume por ela praticado e que no se sabe se a diminuio da atividade econmica da coleta de pano velho no se deva a alteraes estruturais macro-econmicas, [mesmo assim, mesmo se

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fosse o caso] uma modificao na estrutura deste ramo empresarial precisaria ser tolerada como conseqncia inevitvel das coletas beneficentes. Um direito subjetivo constitucional do empresrio preservao do volume de negcios e salvaguarda de demais possibilidades lucrativas no existe na economia de livre concorrncia. e) Se a coleta realizada pela reclamante fosse, assim, parte do exerccio de religio assegurado pelo Art. 4 II GG, o Tribunal Estadual precisaria ter observado tambm a eficcia horizontal desse direito fundamental sobre o julgamento da propaganda realizada no plpito como constituindo concorrncia desleal268 (Sittenwidrige Wettbewerbshandlung). (...). Junto interpretao do conceito de contrariedade aos bons costumes (Sittenwidrigkeit) [da dogmtica brasileira representado pelo adjetivo desleal] do ato de concorrncia, o Tribunal Estadual precisaria ter, portanto, avaliado o tipo especial de concorrncia entre um empresrio e um concorrente que age no contexto do exerccio religioso a partir do bem jurdico de maior valor, qual seja: o do livre exerccio da religio, no podendo julgar os fatos verificados como concorrncia desleal. Revoga-se a deciso (Urteil) do Tribunal Estadual no que se refere condenao da reclamante ( 95 II BVerfGG). 2. (...). 3. (...). (ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, o Juiz Dr. Bhmer est doente (Dr. Mller), Dr. Brox, Dr. Zeidler. 42. BVERFGE 33, 23
(EIDESVERWEIGERUNG AUS GLAUBENSGRNDEN)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 11/04/1972 MATRIA: O reclamante foi condenado pelo Tribunal Estadual de Dsseldorf a uma pena pecuniria prevista na lei processual penal alem ( 70 I StPO) por ter se recusado, enquanto testemunha, a prestar juramento. A recusa de prestao de juramento teve motivao religiosa (da a alcunha da deciso: Eidesverweigerung aus Glaubensgrnden). Por isso, ajuizou sua Reclamao Constitucional alegando violao do Art. 4 I GG.
268 Se o tivesse feito, a concluso seria o afastamento desta subsuno tpica, ou seja, a conduta no configuraria concorrncia desleal.

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O TCF julgou, em deciso no unnime (5:2), procedente a Reclamao: considerou que faz parte da rea de proteo do direito fundamental de crena e conscincia tambm o agir de acordo com as regras estabelecidas pela religio, por mais exticas que sejam. Como se trata de um direito fundamental outorgado sem reserva, a interveno consubstanciada na aplicao da pena s poderia ser justificada com base na proteo de um bem jurdico constitucional atingido concretamente no caso pelo exerccio da liberdade religiosa. No o caso: por trs do propsito da regra processual (reforar o compromisso de verdade de depoimentos testemunhais) no se encontra um bem jurdico com essa dignidade. No mais, na interpretao e aplicao do 70 I StPO qualquer juzo ou tribunal deveria trazer pauta o parmetro do Art. 4 I GG (eficcia horizontal). Como isso no ocorreu, os tribunais do feito violaram a liberdade de crena e conscincia do reclamante. Os autos do processo tiveram que retornar ao Superior Tribunal de Dsseldorf para nova deciso sobre as custas processuais. O Estado de Nordrhein-Westfalen foi condenado ao pagamento das custas processuais, por ter tido a Reclamao Constitucional xito. 1. O juramento prestado sem a invocao de Deus no tem, segundo a concepo do constituinte, nenhuma base religiosa ou, de um outro modo, transcendente. 2. Uma convico de f que rejeite, por motivos religiosos, tambm o juramento de testemunha prestado sem a invocao de Deus protegida pelo Art. 4 I GG. 3. O 70 I StPO [Cdigo de Processo Penal] deve ser interpretado conforme a Constituio no sentido de se considerar tambm o direito fundamental da liberdade de crena do Art. 4 I GG como motivo legal, que autoriza recusa da prestao de juramento. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 1 de abril de 1972 - 2 BvR 75/71 (...) RAZES A. - I. Em uma ao penal movida perante o Tribunal Estadual de Dsseldorf, o reclamante, um pastor evanglico, depusera como testemunha. Apelando ao seu direito fundamental de liberdade de crena e de conscincia, recusou-se a prestar o juramento de testemunha,

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uma vez que, segundo as palavras de Cristo no Sermo da Montanha (Mateus 5, 33-37), todo juramento lhe seria proibido. Pela deciso (Beschluss) de 18 de outubro de 1965, o Tribunal Estadual de Dsseldorf, considerando o Art. 140 GG c.c. Art. 136 IV da Constituio do Reich Alemo de 11 de agosto de 1919 (WRW), declarou injustificada a recusa prestao do juramento e condenou o reclamante, conforme 70 I StPO, pena pecuniria de 20 marcos alemes (20 DM), alternativamente a dois dias de priso, bem como ao pagamento das despesas causadas pela recusa. O Superior Tribunal Estadual de Dsseldorf rejeitou a reclamao ordinria (Beschwerde) interposta contra essa deciso: (...). II. O reclamante, por meio da Reclamao Constitucional, volta-se contra as decises do Tribunal Estadual e do Superior Tribunal Estadual de Dsseldorf e alega a violao de seu direito fundamental, garantido pelo Art. 4 I GG, de liberdade de crena e de conscincia. (...). III. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida e procedente. Ainda que o juramento de testemunha, quando prestado sem a invocao de Deus conforme o 66c II StGB, seja, segundo a ordem axiolgica da Grundgesetz, uma corroborao inteiramente secular da veracidade de um testemunho, sem base religiosa ou de outro modo transcendente, a convico religiosa oposta do reclamante , apesar disso, protegida pelo Art. 4 I GG. O reclamante tinha, pois, o direito de se recusar prestao do juramento. Ele no podia ser prejudicado, estando no exerccio de seu direito fundamental, com a condenao a uma pena pecuniria e ao pagamento das despesas causadas. I. (...) II. O reclamante protegido pelo direito fundamental da liberdade de crena do Art. 4 I GG, em sua convico religiosa, que no permite sua avaliao pela Constituio e
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pela lei ordinria, considerando o atual juramento, mesmo em sua forma laica, ainda como uma ao de base religiosa, proibida por Deus segundo o teor do Sermo da Montanha. Ele no se recusa a prestar o juramento de testemunha sem motivo legal nos termos do 70 I StPO, no podendo, portanto, nem mesmo indiretamente por meio da imposio de pena administrativa (Ordnungsstrafe), ser impedido de comportarse segundo os mandamentos de sua f. 1. A liberdade de crena, conforme o Art. 4 I GG, garante ao indivduo um espao jurdico no qual est em posio de estabelecer o estilo de vida correspondente sua convico (BVerfGE 12, 1 [3]). Disto faz parte, no apenas a liberdade (interior) de ter ou no ter uma f, mas tambm o direito do indivduo de orientar todo o seu comportamento segundo os ensinamentos da sua crena, agindo segundo sua convico religiosa ntima (BVerfGE 32, 98 [106]). Do mandamento endereado ao Estado de neutralidade ideolgica e religiosa (BVerfGE 18, 385 [386]; 19, 206 [216]; 24, 236 [246]) e do princpio da paridade das igrejas e confisses religiosas (BVerfGE 19, 1 [8]; 24, 236 [246]) depreende-se que a representatividade ou a relevncia social de uma determinada atitude religiosa no faz diferena. Como expresso especfica da dignidade humana garantida pelo Art. 1 I GG, o Art. 4 I GG protege justamente tambm a convico religiosa mais rara, que se distancie dos ensinamentos das igrejas e das comunidades religiosas. Ao Estado defeso privilegiar determinadas confisses religiosas (BVerfGE 19, 206 [216]) ou avaliar a crena ou no-crena de seus cidados (BVerfGE 12, 1 [4]). O direito de liberdade de crena assegurado pela Grundgesetz no relativizado nem pela ordem jurdica geral, nem por uma clusula indeterminada de ponderao de bens jurdicos. Seus limites podem ser estabelecidos somente pela prpria Constituio, isto , de acordo com a ordem axiolgica constitucional e levando em conta a unidade do sistema axiolgico fundamental (BVerfGE 12, 1 [4]; 32, 93 [108]). Especialmente a estreita relao entre a liberdade de crena e a dignidade humana, enquanto mais alto valor do sistema dos direitos fundamentais, exclui a possibilidade de submeter, de plano, as atividades e padres de comportamento que decorram de uma determinada postura relacionada crena, a sanes que o Estado prev para um tal comportamento, sem considerao de sua motivao religiosa (BVerfGE 32, 98 [108]). Caracterstico de um Estado que tem a dignidade humana como o mais alto valor constitucional e que garante a liberdade de conscincia e de crena sem reserva legal, e do qual o titular jamais poder ser abstratamente privado (unverwirkbar), , pelo contrrio, que ele permita tambm

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s minorias (Auenseiter und Sektierern) o livre desenvolvimento de sua personalidade segundo suas convices religiosas subjetivas, desde que estas no entrem [at o ponto em que no entrarem] em contradio com outros valores da Grundgesetz e que no decorram prejuzos sensveis para a coletividade e direitos fundamentais de terceiros de seu comportamento. 2. a) O reclamante nega-se, em razo de convico religiosa prpria baseada na Bblia, a prestar o juramento de testemunha. Ele alega que, segundo o seu conhecimento religioso, todo juramento proibido pela palavra divina. J o ato de jurar como tal representa, do seu ponto de vista, um auto-amaldioamento, ligado a idias de magia, no caso de quebra do juramento, o que incompatvel com a doutrina crist. Esta conduta religiosa encontra um certo respaldo no texto bblico (Mateus 5, 33-37), sendo defendida por um segmento da nova teologia (referncias em Hildburg Bethke: Eid, Gewissen, Treuepflicht Juramento, conscincia, dever de lealdade [1965], especialmente Gollwitzer, p. 7; Frst, p. 68 et seq.; Bauernfeind, p. 79 et seq.). J s por isso, ela [tal conduta religiosa] no pode deixar de ser considerada com base no Art. 4 I GG. vedado ao Estado avaliar tais convices religiosas de seus cidados ou mesmo [principalmente] as classificar como certas ou erradas. b) A recusa de prestar o juramento pelo reclamante deixa o mbito da crena interior por princpio fechada ao acesso estatal e entra em conflito com um dever, o qual a comunidade estatal impe, em princpio, a todos os cidados no interesse da eficaz administrao da Justia. O legislador v no juramento de testemunha, especialmente no processo penal, como meio indispensvel, em regra, para encontrar a verdade, pressupondo, portanto, ao contrrio de outras leis processuais (cf., por exemplo, 391 ZPO), o princpio da prestao obrigatria do juramento. Mesmo que aqui o direito infraconstitucional, em si considerado, exija do reclamante a prestao do juramento de testemunha, seu direito fundamental superior de poder, de acordo com seu reconhecimento religioso, recusar-se ao juramento e de no ser indiretamente por meio de uma pena compelido a um fazer que contrarie esse seu reconhecimento [religioso], no est submetido a nenhuma limitao derivada do sistema axiolgico da prpria Grundgesetz269 .

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Limite do chamado hodiernamente de direito constitucional de coliso (kollidierendes Verfassungsrecht). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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Tal limitao no , principalmente, uma conseqncia do Art. 136 WRW c.c. Art. 140 GG. A relao entre esse dispositivo da Constituio de Weimar recepcionada na Grundgesetz e o direito fundamental da liberdade de crena no justifica a interpretao a contrario do Art. 136 IV WRW, realizada pela deciso ora impugnada do Superior Tribunal Estadual, no sentido de que todos podem ser coagidos, pelas leis vigentes, prestao do juramento em sua forma no religiosa. O constituinte desligou a liberdade de crena e de conscincia do artigo da Constituio de Weimar relativo Igreja, acolhendo-o sem reserva legal diretamente no rol de direitos fundamentais vinculantes encontrado no topo da Constituio (cf. BVerfGE 19, 206 [219 s.]; 24, 236 [246]). O Art. 136 WRW deve ser, por isso, interpretado luz da, em comparao com a anterior (cf. Art. 135 WRV), consideravelmente ampliada abrangncia do direito fundamental liberdade de crena e de conscincia. Ele foi superado pelo significado e pelo peso intrnseco do Art. 4 I GG no contexto da ordem constitucional da Grundgesetz (cf. tambm Herzog, em: Maunz, Drig, Herzog, Grundgesetz, Art. 4, nota marginal 117; Bahlmann, Der Eidzwang als verfassungsrechtliches Problem A obrigao de juramento como problema constitucional, Escrito em homenagem a Adolf Arndt, p. 37 [47 et seq.]). Que obrigaes civis podem ser impostas com poder coercitivo estatal na acepo do Art. 136 I WRW em face do direito de liberdade do Art. 4 I GG, s pode ser verificado sob o domnio da Grundgesetz segundo o padro da deciso axiolgica [constitucional] encerrada no Art. 4 I GG. Um obstculo de natureza sistemtico-constitucional que restrinja o mbito da garantia do Art. 4 I GG, que exclua a aceitao [da justificativa] da escolha religiosa do reclamante no caso [da recusa] da [prestao] do juramento de testemunha, no pode ser depreendido tambm do fato de os Art. 56 e 64 II GG obrigarem o Presidente Federal e outros rgos constitucionais a prestar um juramento oficial (Amtseid). Tais obrigaes surgem a partir da deciso voluntria de aceitar a eleio para a investidura de um rgo constitucional, na qual o Estado , de modo acentuado, diretamente representado, e, por isso, pressupe, em princpio, a total identificao do eleito com os valores estabelecidos na Constituio. Ao contrrio, todo indivduo obrigado a depor perante um juzo [ou tribunal] como testemunha e, de acordo com a lei, jurar dizer a verdade em seu depoimento. A obrigao de prestar juramento pode ser imposta com os meios de coao previstos na lei (cf. 70 StPO e 390 ZPO). Em todos os casos nos quais um tribunal determina a prestao do juramento por uma testemunha que se recusa a faz-lo por motivos religiosos, surge um conflito que o cidado em questo no pode evitar. Essa

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diferena fundamental entre o juramento de testemunha e o juramento oficial j exclui a possibilidade de tratar de maneira igual ambas as formas de juramento (...). c) O reclamante pode exigir, com fulcro no Art. 4 I GG, que seja liberado da obrigao altamente pessoal de juramento, porque sua convico religiosa probe esta ao. Outros interesses coletivos com status constitucional ou direitos fundamentais de terceiros no sero, por isso, feridos. (...). O interesse da comunidade estatal numa funcional administrao da Justia que tem seu lugar no sistema axiolgico da Grundgesetz (cf. Art. 92 GG) e que- uma vez que toda atividade jurisdicional serve, em ltima instncia, proteo dos direitos fundamentais, no deve ser pouco valorizada - no atingido pela aceitao, no caso concreto, de uma deciso baseada na f que vai de encontro admissibilidade do juramento. O reforo da veracidade de um depoimento testemunhal, tida pelo legislador como meio indispensvel da instruo probatria, no precisa ser necessariamente alcanado justamente na forma de um juramento, com a utilizao da palavra jurar270 (...). (...). 3. (...). Na medida em que o legislador no regulou a autorizao para a recusa do juramento de testemunha por motivos religiosos de forma a corresponder com o Art. 4 I GG, manifesta o direito fundamental seu efeito direto e, se necessrio, corretivo no direito processual penal vigente (cf. BGHSt 19, 323 [330]). Assim, o 70 I StPO deve ser interpretado conforme a Constituio para o efeito de se considerar como razo legal, que autoriza recusa da prestao de juramento, no somente os casos enumerados pelo Cdigo de Processo Penal ( 60 ao 63 e 66e StPO), mas tambm que, no caso concreto, o direito fundamental do Art. 4 I GG dispensa da obrigao de jurar em um depoimento (cf. BVerfGE 25, 296 [305] sobre um direito de recusa de prestar testemunho derivado diretamente do Art. 5 I GG). (...). (...).

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J. SCHWABE (op. cit., p. 132) anotou neste ponto: Hoje 66d, 155 StGB. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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III. (...) IV. A presente deciso foi prolatada com 5 votos a 2. (ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Dr. Wand Opinio discordante do Juiz Dr. v. Schlabrendorff sobre a deciso do Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal de 11 de abril de 1972 - 2 BvR 75/71 No que tange questo da recusa de prestao de juramento por testemunha, no consegui anuir deciso a que chegou a maioria do Senado. Minha opinio divergente baseia-se nos seguintes pontos: 1. 6. (...). Eu sintetizo: A [necessidade de] proteo da coletividade mais elevada do que o pequeno nus sofrido pela convico defendida pelo reclamante. (ass.) Dr. v. Schlabrendorff

43. BVERFGE 93, 1


(KRUZIFIX)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Reclamao Constitucional contra ato normativo (indiretamente) 16/05/1995 MATRIA: Segundo o claro teor do 13 I 3 do Regulamento Escolar para Escola Fundamental de Baviera (Regulamento do Ensino Obrigatrio VSO) em toda sala de aula deve ser colocado um crucifixo (Kruzifix). Por ocasio a da iniciao escolar (1 . Srie) da Reclamante n 3, havia em sua sala de aula um crucifixo completo (cruz e corpo de cristo) de 80 cm de comprimento por 60 cm de largura, colocado logo acima e ao meio do

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quadro negro. Aps muitas discusses entre os pais da Reclamante e a Administrao da escola, estes chegaram a um acordo provisrio: troca do crucifixo com corpo por uma cruz sem corpo de tamanho menor colada lateralmente, acima da porta de entrada. Com a iniciao dos dois filhos menores e troca de ano o conflito veio novamente tona. Os pais das crianas (Reclamantes 3 a 5) ajuizaram, no ms de fevereiro de 1991, em nome prprio e em nome de seus filhos, uma ao contra o Estado da Baviera requerendo a retirada dos crucifixos, com pedido de medida liminar. Com base no supra citado 13 I 3 VSO, o Tribunal Administrativo indeferiu o pedido liminar. Em sua fundamentao l-se, entre outros, que pela colocao de cruzes em salas de aula no teriam sido violados nem o direito dos pais de educar os filhos nem os direitos fundamentais dos filhos. O 13 I 3 VSO no teria o objetivo de fazer da cruz um instrumento de ensino ou objeto da aula geral. A cruz serviria to somente a apoiar os pais junto educao religiosa de seus filhos, o que no seria problemtico do ponto de vista constitucional. Os limites do quadro constitucionalmente permitido de elementos ideolgico-religiosos na educao escolar no teriam sido ultrapassados. O princpio da no identificao religiosa no ambiente estudantil requer observncia diferente do que ocorreria no mbito puramente secular, porque na rea da educao as idias ideolgico-religiosas teriam mais significado do que nunca. O conflito entre a liberdade religiosa negativa (dos alunos reclamantes) e positiva (dos demais alunos) precisaria ser solucionado em observncia do mandamento de tolerncia e segundo o princpio da concordncia. Por isso, os reclamantes no poderiam exigir que sua liberdade negativa de confisso religiosa tivesse uma prevalncia absoluta em relao liberdade positiva de confisso religiosa daqueles estudantes que foram educados em um determinado contexto confessional e que querem pratic-lo na escola. Ao contrrio, poderia ser esperado dos reclamantes tolerncia e respeito em relao s convices religiosas dos outros, quando, na escola, se confrontarem com seu exerccio religioso. A Reclamao ordinria (Beschwerde) dos reclamantes, interposta junto Corte (Superior) Administrativa do Estado da Baviera, no foi provida. Faltariam tanto a ameaa de dano irreversvel (periculum in mora) quanto reais chances de xito da ao principal.
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A Reclamao Constitucional foi ajuizada pelos pais dos alunos e pelos prprios alunos contra as decises dos tribunais administrativos. Elas foram julgadas procedentes. Houve, entretanto, trs opinies divergentes (uma das quais, da Juza Haas, divergente tambm da opinio minoritria com a publicao de seu segundo voto, cf. abaixo). As decises impugnadas ferem, segundo o TCF (ou a maioria do Primeiro Senado), os direitos fundamentais dos reclamantes 1 e 2 do Art. 4 I; 6 II 1 GG, alm do Art. 19 IV GG, por ter a Corte (Superior) Administrativa negado a causa do pedido liminar. Os principais fundamentos foram reproduzidos abaixo. 1. A colocao de uma cruz ou crucifixo nas salas de aula de uma escola pblica de ensino obrigatrio, que no escola confessional, fere o Art. 4 I GG. 2. O 13 I 3 do Regulamento Escolar para Escola Fundamental da Baviera incompatvel com o Art. 4 I GG e nulo. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de maio de 1995 1BvR 1087/91 A. A Reclamao Constitucional diz respeito colocao de cruzes ou crucifixos nas salas de aula. I. 1. Segundo o 13 I 3 do Regulamento Escolar para Escola Fundamental de Baviera (Regulamento do Ensino Obrigatrio VSO) de 21 de junho de 1983 (GVBl., p. 597), deve ser colocada uma cruz em cada sala de aula das escolas fundamentais pblicas. (...). 2. 3. (...). II. III. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida. (...). C. A Reclamao Constitucional procedente. (...) I. (...)

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II.

As decises impugnadas ofendem (tambm) os direitos fundamentais dos Art. 4 I c.c. 6 II 1 GG, dos reclamantes 1 e 2 e o direito fundamental do Art. 4 I GG, dos reclamantes 4, 5 e 6. Elas se baseiam no 13 I 3 VSO, que, por sua vez, incompatvel com a Grundgesetz e nulo. 1. O Art. 4 I GG, protege a liberdade de crena. A deciso por ter ou no ter uma crena , assim, assunto do indivduo, e no do Estado. O Estado no pode nem lhe prescrever nem lhe proibir uma crena ou uma religio. Faz parte da liberdade de crena, porm, no somente a liberdade de ter uma crena, mas tambm a liberdade de viver e comportar-se segundo a prpria convico religiosa (cf. BVerfGE 32, 98 [106]). A liberdade de crena garante, especialmente, a participao em atos litrgicos que uma crena prescreve ou na qual encontra expresso. A isso corresponde, no sentido oposto, a liberdade para no participar de atos litrgicos de crena no compartilhada. Essa liberdade refere-se, do mesmo modo, aos smbolos por meio dos quais uma crena ou uma religio se apresenta. O Art. 4 I GG, deixa a critrio do indivduo decidir quais smbolos religiosos sero por ele reconhecidos e adorados e quais sero rejeitados. Em verdade, no tem ele direito, em uma sociedade que d espao a diferentes convices religiosas, a ser poupado de manifestaes religiosas, atos litrgicos e smbolos religiosos que lhe so estranhos. Deve-se diferenciar disso, porm, uma situao criada pelo Estado, na qual o indivduo submetido, sem liberdade de escolha, influncia de uma determinada crena, aos atos nos quais esta se manifesta, e aos smbolos por meio dos quais ela se apresenta. Por essa razo, o Art. 4 I GG revela sua eficcia assecuratria de liberdade justamente em reas da vida no deixadas auto-organizao social, mas que so tomadas, por precauo, pelo Estado (BVerfGE 41, 29 [49]). Isso leva tambm em conta o Art. 140 GG c.c. Art. 136 IV WRV, o qual probe expressamente que algum seja coagido participao em atividades religiosas. O Art. 4 I GG no se limita, porm, a impedir que o Estado se imiscua nas convices, atos e manifestaes religiosas do indivduo ou de comunidades religiosas. Ele lhe impe, antes, tambm o dever de lhes garantir uma gama de atividades, na qual a personalidade pode se desenvolver em seu mbito ideolgico e religioso (cf. BVerfGE 41, 29 [49]), e de lhes proteger contra ataques ou obstculos perpetrados por seguidores de outras orientaes religiosas ou de grupos religiosos concorrentes. O Art. 4 I GG no
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fornece ao indivduo e s comunidades religiosas, entretanto, uma pretenso ao auxlio estatal para a expresso de sua convico religiosa. Pelo contrrio, do Art. 4 I GG decorre o princpio da neutralidade estatal no que concerne s diferentes religies e confisses. O Estado, no qual convivem seguidores de convices religiosas e ideolgicas diferentes ou mesmo opostas, apenas pode assegurar suas coexistncias pacficas quando ele mesmo se mantm neutro nas questes religiosas. Ele no pode, por isso, ameaar a paz religiosa da sociedade. Esse mandamento encontra seu fundamento no apenas no Art. 4 I GG, mas tambm no Art. 3 III, Art. 33 I, assim como no Art. 140 GG c.c. Art. 136 I e IV e Art. 137 I WRV. Tais dispositivos no admitem a introduo de formas jurdicas religiosas estatais e probem que se privilegie determinadas confisses assim como a excluso de outros crentes (cf. BVerfGE 19, 206 [216]; 24, 236 [246]; 33, 23 [28]; jurisprudncia consolidada). Isto no se d em razo da representatividade numrica ou da relevncia social de uma crena (ver BVerfGE 32, 98 [106]). O Estado tem que, pelo contrrio, observar um tal tratamento das diferentes comunidades religiosas e ideolgicas que seja orientado pelo princpio da igualdade (cf. BVerfGE 19, 1 [8]; 19, 206 [216]; 24, 236 [246]). Tambm naqueles casos em que o Estado colabora com tais comunidades ou as incentiva, no pode haver identificao com determinadas comunidades religiosas (cf. BVerfGE 30, 415 [422]). O Art. 4 I GG abrange, associado ao Art. 6 II 1 GG, o qual garante aos pais o cuidado com a educao de seus filhos como direito natural, tambm o direito educao dos filhos em seus aspectos religioso e ideolgico. assunto dos pais a transmisso aos seus filhos daquelas convices relativas a questes religiosas ou ideolgicas que consideram como sendo corretas (cf. BVerfGE 41, 29 [44, 47 s.]). A isso corresponde o direito de manter a criana afastada de convices religiosas que lhes parecerem equivocadas ou lesivas. 2. O 13 I 3 VSO intervm nesse direito fundamental, assim como as decises impugnadas, as quais se baseiam naquela regra. a) O 13 I 3 VSO prescreve a colocao de cruzes em todas as salas de aula das escolas fundamentais da Baviera. O conceito de cruz abrange, segundo a interpretao dos tribunais do processo originrio [de conhecimento], a cruz com e sem o corpo de Cristo. No exame da norma deve-se incluir, por isso, ambos os significados. Os reclamantes requereram no seu pedido de medida liminar, em verdade, somente a retirada de crucifixos. O Tribunal Administrativo admitiu expressamente, contudo, que ali tambm poderiam

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ser consideradas as cruzes sem o corpo de Cristo, e julgou improcedente o pedido tambm nesse sentido mais amplo. Aliada obrigao escolar geral, as cruzes nas salas de aula fazem com que os estudantes, durante as aulas, em razo da vontade do Estado, [sempre] se deparem com este smbolo, sem que tenham a possibilidade de evitar a confrontao com um smbolo [de religio da qual no so adeptos], sendo obrigados destarte a estudar [por assim dizer] sob a cruz. Por isso, a colocao de cruzes nas salas de aula diferente da confrontao freqente no dia a dia com smbolos religiosos das mais variadas orientaes religiosas. De um lado, esse tipo de confrontao [ora mencionado] no provocado pelo Estado, mas conseqncia da propagao de diferentes convices e comunidades religiosas na sociedade. De outro lado, esse tipo de confrontao no encerra o mesmo grau de inevitabilidade. Ainda que o indivduo no tenha controle sobre se encontrar smbolos ou manifestaes nas ruas, no transporte pblico ou ao entrar em prdios, trata-se, porm, em regra, de encontros fugazes, e, mesmo no caso de uma confrontao mais longa, esta no se baseia em uma coero imponvel, em caso de necessidade, por meio de sanes. Em razo da durao e da intensidade, o efeito das cruzes nas salas de aula ainda maior que o seu efeito nas salas de tribunal. J em relao coero de participar de uma lide sob a cruz, contrariando convices religiosas ou ideolgicas pessoais, o Tribunal Constitucional Federal vislumbrou uma interveno na liberdade de crena de um litigante judeu, que enxergava ali uma identificao do Estado com a f crist (cf. BVerfGE 35, 366 [375]). (...). b) A cruz smbolo de uma determinada convico religiosa e no apenas uma expresso da cultura ocidental co-marcada pelo Cristianismo. As muitas tradies crists por sculos acabaram mesmo entrando nos fundamentos culturais gerais da sociedade, dos quais tambm os opositores do Cristianismo e os crticos de sua herana histrica no podem se desvencilhar. Destes devem ser distinguidos, porm, os contedos especficos da religio crist ou mesmo de uma determinada confisso crist, incluindo sua realizao litrgica e representao simblica. Uma confisso estatal destes contedos religiosos, qual tambm terceiros por meio de contatos com o Estado sejam expostos, atinge a liberdade de crena. Desta tese o Tribunal Constitucional Federal partiu na deciso sobre a constitucionalidade das escolas mistas com caractersticas crists, no modo tradicional vigente em Baden, quando verificou que a afirmao permitida do
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Cristianismo se refere, em primeiro lugar, ao reconhecimento do marcante fator educacional e cultural, como ele foi constitudo na histria ocidental, mas aos postulados de f da religio crist. Apenas com uma tal limitao, essa afirmao legitimada pelo prosseguimento de fatos histricos (cf. BVerfGE 41, 29 [52]) tambm em relao aos no cristos. A cruz representa, como desde sempre, um smbolo religioso especfico do Cristianismo. Ela exatamente seu smbolo por excelncia. Ela a representao plstica da redeno da humanidade do pecado original levada a termo no sacrifcio e morte de Cristo, ao mesmo tempo em que representa tambm a vitria de Cristo sobre Sat e a morte, bem como seu reinado sobre a Terra, sofrimento e triunfo em um s ato (cf. o verbete cruz em: Hfner / Rahner (Org.), Lexikon fr Theologie und Kirche Lxico de Teologia e Igreja, 2. ed., 1961, v. 6, p. 605 et seq.; Fahlbusch e outros (Org.), Evangelisches Kirchenlexikon Lxico da Igreja Evanglica, 3. ed., 1989, v. 2, p. 1462 et seq.). Para os fiis cristos, a cruz , por isso, de modos diversos, objeto de reverncia e de devoo. A decorao de uma construo ou de uma sala com uma cruz entendida at hoje como alta confisso do proprietrio para com a f crist. Para os no cristos ou ateus, a cruz se torna, justamente em razo de seu significado, que o Cristianismo lhe deu e que teve durante a Histria, a expresso simblica de determinadas convices religiosas e o smbolo de sua propagao missionria. Seria uma profanao da cruz, contrria ao autoentendimento do Cristianismo e das igrejas crists, se se quisesse nela enxergar, como nas decises impugnadas, somente uma expresso da tradio ocidental ou como smbolo de culto sem especfica referncia religiosa. A base religiosa da cruz torna-se tambm clara a partir do contexto do 13 I VSO. c) O impacto da cruz sobre os alunos tambm no pode ser negado, como fizeram as decises impugnadas. Ainda que seja correto dizer que a colocao de uma cruz na sala de aula no implica em coao identificao ou a determinados testemunhos e de modos de comportamento, tampouco tem como conseqncia que a aula das disciplinas laicas seja marcada pela cruz ou que seja orientada aos seus postulados religiosos simblicos ou exigncias comportamentais. As possibilidades de impacto da cruz, porm, no se esgotam a. A educao escolar no serve apenas ao aprendizado de tcnicas racionais fundamentais ou ao desenvolvimento de capacidades cognoscitivas. Ela deve fazer tambm com que os potenciais emocionais e afetivos dos alunos sejam desenvolvidos. A atividade escolar tem, assim, como escopo promover de maneira abrangente o desenvolvimento de suas

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personalidades, principalmente influenciando tambm seu comportamento social. nesse contexto que a cruz em sala de aula ganha seu significado. Ela tem carter apelativo e identifica os contedos religiosos por ela simbolizados como exemplares e dignos de serem seguidos. No bastasse, isso ocorre, alm do mais, em face de pessoas que, em razo de sua juventude, ainda no puderam consolidar suas formas de ver o mundo, que ainda devero aprender e desenvolver a capacidade crtica e a formao de pontos de vista prprios, e que, por isso, so muito facilmente sujeitas influncia mental (cf. BVerfGE 52, 223 [249]). As decises impugnadas tambm no negam totalmente o carter apelativo da cruz. Mesmo no reconhecendo na cruz um significado cristo especfico em relao aos estudantes no cristos, em face dos estudantes cristos, todavia as decises impugnadas vem na cruz uma expresso essencial de sua convico religiosa. Semelhantemente, o governador da Baviera sustenta que a cruz teria nas aulas ordinrias apenas um valor simblico no especfico, enquanto que, junto orao escolar e nas aulas de religio, ela se transformaria num smbolo religioso especfico. 3. O direito fundamental da liberdade de crena garantido sem reserva. Isso no significa, porm, que quaisquer limites seriam sempre inadmissveis. Estes s podem, no entanto, derivar da prpria Constituio. No cabe ao legislador a instituio de limites que j no estejam fundados na Constituio. Nada obstante, no existem no presente caso fundamentos constitucionais que poderiam justificar a interveno. a) Do Art. 7 I GG no pode ser derivada uma tal justificao. No entanto, o Art. 7 I GG outorga ao Estado uma tarefa educacional (ver BVerfGE 34, 165 [181]). Ele tem que no somente organizar o sistema educacional, instituindo ele mesmo escolas, mas tambm pode estabelecer os objetivos educacionais e os mtodos de formao. Neste mister, ele independente dos pais (cf. BVerfGE 34, 165 [182]; 47, 46 [71 s.]). Por isso, no somente a educao escolar e a familiar podem entrar em conflito. Ao contrrio, tambm inevitvel que, na escola, as diferentes convices religiosas e ideolgicas dos estudantes e de seus pais se choquem de maneira especialmente intensa. Esse conflito entre diversos titulares de um direito fundamental garantido sem reserva, bem como entre esse direito fundamental e outros bens constitucionalmente protegidos, deve ser solucionado segundo o princpio da concordncia prtica (praktische
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Konkordanz)271 , o qual determina que nenhuma das posies jurdicas conflitantes ser favorecida ou afirmada em sua plenitude, mas que todas elas, o quanto possvel, sero reciprocamente poupadas e compensadas (cf. BVerfGE 28, 243 [260 s.]; 41, 29 [50]; 52, 223 [247, 251]). Tal equilbrio [compensao recproca] no requer do Estado que ele renuncie, junto ao cumprimento da tarefa educacional outorgada pelo Art. 7 I GG, completamente a contedos religioso-ideolgicos. Mesmo um Estado que garante amplamente a liberdade de crena e que se obriga, assim, neutralidade religiosa e ideolgica, no pode ignorar as opinies e as convices axiolgicas historicamente enraizadas e culturalmente transmitidas, nas quais se baseia a coeso social e das quais depende tambm a realizao de suas prprias tarefas. A f crist e as igrejas crists tiveram neste diapaso, pouco importando como hoje se avalia seu legado, uma extraordinria fora de gnese cultural. As tradies do pensamento, as experincias sensoriais e os padres de comportamento da surgidos no podem ser indiferentes ao Estado. Isto vale sobretudo para a escola, na qual principalmente as bases culturais da sociedade so transmitidas e renovadas. Alm disso, o [mesmo] Estado que obriga os pais a enviar seus filhos escola pode levar em considerao a liberdade de religio daqueles pais que desejam uma educao de cunho religioso. A Grundgesetz reconheceu isto ao autorizar, no Art. 7 V GG, a existncia de escolas pblicas de cunho religioso-ideolgico e de aulas de religio como matria ordinria (Art. 7 III GG) e, alm disso, ao deixar espao para o exerccio ativo da convico religiosa (cf. BVerfGE 41, 29 [49]; 52, 223 [240 s.]). No obstante, no possvel, junto organizao da escola pblica de ensino obrigatrio, atentar inteiramente para todas as concepes educacionais existentes em uma sociedade pluralista. Principalmente, no se pode concretizar o aspecto negativo e o aspecto positivo da liberdade de religio em uma mesma e nica instituio estatal sem problemas. Disso decorre que o indivduo no se pode valer ilimitadamente do Art. 4 I GG no ambiente escolar. Cabe ao legislador estadual a soluo da inevitvel relao conflituosa entre a liberdade religiosa negativa e a positiva, levando em conta o mandamento da tolerncia religiosa, que tem que buscar no processo de formao da vontade pblica um acordo cujo cumprimento possa ser exigido de todos (ein fr alle zumutbarer Kompromiss). Ele pode se orientar em sua regulamentao, de um lado, no fato de o Art. 7 GG permitir influncias religioso-ideolgicas no mbito do sistema educacional. Por outro lado, [deve buscar orientao no] o Art. 4 GG [que] ordena que, junto escolha por uma determinada
271

Desenvolvido originalmente por KONRAD HESSE, em seu tradicional Manual de Direito Constitucional da R.F. SEGUNDA PARTE

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orientao escolar, os constrangimentos religioso-ideolgicos sejam excludos to completamente quanto possvel. Ambos os dispositivos [constitucionais mencionados] devem ser vistos conjuntamente e harmonizados na interpretao, pois s a concordncia [prtica] dos bens jurdicos protegidos nos dois artigos correspondente vontade da Grundgesetz (cf. BVerfGE 41, 29 [50 s.]). O Tribunal Constitucional Federal chegou, a partir do exposto, concluso de que a introduo de referncias crists na configurao da escola fundamental pblica no em si proibida ao legislador estadual, no importando se os responsveis legais, que no podem, junto educao de seus filhos, subtrair-se desta escola, no desejem uma educao religiosa. Pressuposto , entretanto, que somente o mnimo indispensvel de elementos de coao sejam utilizados. Isso significa, principalmente, que a escola no pode entender sua tarefa na esfera religioso-ideolgica de maneira missionria, no podendo desejar vinculao [da aula de religio] a contedos religiosos cristos. A afirmao do Cristianismo baseia-se, deste modo, no reconhecimento do marcante fator cultural e de formao, e no em determinadas verdades religiosas. Faz parte do Cristianismo, como fator cultural, justamente a idia da tolerncia em face do pensamento diferente. A confrontao dessa afirmao do Cristianismo com uma concepo do mundo de cunho cristo no implica, em todo caso, numa desvalorizao discriminatria de convices filosficas no crists, to logo no se trate de uma transmisso de f [proselitismo], mas do esforo pela realizao da personalidade autnoma no mbito religioso-ideolgico, segundo a determinao fundamental do Art. 4 GG (cf. BVerfGE 41, 29 [51 s.]; 41, 65 [85 s.]). O Tribunal Constitucional Federal declarou, por isso, que a regra a respeito das escolas comunitrias crists do Art. 135 II da Constituio da Baviera somente com base em uma interpretao conforme a Constituio compatvel com a Grundgesetz (cf. BVerfGE 41, 65 [66 e 79 et seq.]), ressaltando, em face da escola mista com carter cristo no sentido tradicional de Baden, no se tratar de uma escola bi-confessional (cf. BVerfGE 41, 29 [62]). A colocao de cruzes nas salas de aula ultrapassa os limites traados, segundo o supra exposto, da orientao religioso-ideolgica da escola. Como j verificado, a cruz no pode ser separada de sua especfica referncia ao contedo religioso do Cristianismo, no podendo ser reduzida a um signo geral da tradio cultural ocidental. Ela simboliza o ncleo essencial da convico religiosa crist, que, ainda que tenha moldado de modo variado o mundo ocidental, no de forma alguma compartilhada por todos os membros da sociedade, mas, pelo contrrio, rejeitada por muitos no exerccio de seu direito fundamental previsto no Art. 4 I GG. Sua colocao em escolas pblicas de ensino
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obrigatrio , destarte, incompatvel com o Art. 4 I GG, desde que no se tratem de escolas religiosas crists. b) A colocao da cruz tambm no justificada pela liberdade de crena positiva dos pais e alunos cristos. A liberdade de crena positiva cabe a todos os pais e alunos da mesma maneira, e no apenas aos cristos. O conflito da derivado no resolvido segundo o princpio majoritrio, pois justamente o direito fundamental da liberdade de crena visa a proteo, de maneira especial, das minorias. Alm disso, do Art. 4 I GG no pode ser deduzida uma pretenso ilimitada dos titulares do direito fundamental ao exerccio de sua [respectiva] convico religiosa em instituies estatais. Quando a escola, em harmonia com a Constituio, deixar espao para tanto, como ocorre no caso das aulas de religio, da orao escolar e de outros eventos religiosos, tais atividades tm que ser marcadas pelo princpio da voluntariedade, deixando queles que no partilham da f crist possibilidades no discriminatrias de afastamento [ou no participao]. Esse no o caso da colocao de cruzes em salas de aula, de cuja presena e apelo o nocristo no se pode esquivar. Finalmente, no seria compatvel com o mandamento da concordncia prtica reprimir os sentimentos daqueles que pensam diferente [no-cristos] para que os alunos cristos possam, alm da aula de religio e devoo voluntria, estudar, tambm nas matrias laicas, sob o smbolo de sua religio. D. (...) (ass.) Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Khling, Seibert, Jaeger, Haas Opinio discordante dos Juzes Seidl e Sllner e da juza Haas na deciso do Primeiro Senado de 16 de maio de 1995 1 BvR 1087/91 A deciso tomada pela maioria do Senado, segundo a qual o 13 I 3 do Regulamento Escolar para Escola Fundamental de Baviera que determina a colocao de uma cruz em cada sala de aula fere a Grundgesetz, no por ns compartilhada (...). I. III. (...) (ass.) Seidl, Sllner, Haas Opinio discordante da juza Haas na deciso do Primeiro Senado de 16 de maio de 1995 1 BvR 1087/91

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Alm disso, eu no compartilho nem da fundamentao da maioria do Senado sobre a admissibilidade da Reclamao Constitucional, nem dos argumentos sobre o fundamento da ordem [derivada do julgamento de procedncia efeito especfico da deciso] 1. 2. (...). (Ass.) Haas Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 4 GG: BADURA, Peter. Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz, 1989. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Kopftuchstreit auf dem richtigen Weg?. NJW 2001, p. 723 728. HUSTER, Stefan. Die ethische Neutralitt des Staates, 2002. K STNER , Karl-Herrmann. Das Grundrecht auf Religions- und Weltanschauungsfreiheit in der neueren hchstrichterlichen Rechtsprechung. AR 123 (1998), p. 408 443. S CHOCH , Friedrich. Die Grundrechtsdogmatik vor den Herausforderungen einer multikonfessionellen Gesellschaft. In: Festschrift fr Alexander Hollerbach, 2001, p. 150 167. Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 4 GG: BVerfGE 12, 45 (53 et seq.) Kriegsdienstverweigerung I; 35, 366 (373 et seq.) Kreuz im Gerichtssaal; 41, 29 (44 et seq.) Simultanschule ; 48, 127 (159 et seq .) Wehrpflichtnovelle; 52, 223 (236 et seq.) Schulgebet; 69, 1 (21 et seq.) Kriegsdienstverweigerung II; 70, 138 (162 et seq.) Loyalittspflicht; 78, 391 (395) Totalverweigerung I; 80, 354 (358) Totalverweigerung II; 83, 341 (353 et seq.) Bahai; 102, 370 (384 et seq.) Krperschaftsstatus der Zeugen Jehovas; 104, 337 (345 et seq.) Schchten; 105, 279 (292 et seq.) Osho; BVerfG NJW 2003, 3111 et seq. Kopftuch.

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Liberdade de expresso do pensamento, de informao, de imprensa, de radiodifuso e de cinematografia (Art. 5 I GG)

GRUNDGESETZ Artigo 5 (Liberdade de expresso do pensamento, informao, de imprensa, de radiodifuso e de cinematografia; liberdade artstica e cientfica) 1 (1) Todos tm o direito de livremente expressar e divulgar seu pensamento por palavra, escrito e imagem e, sem impedimentos, informar-se 2 a partir de fontes a todos acessveis. A liberdade de imprensa e a liberdade 3 de noticiar por radiodifuso e cinematografia so garantidas. No haver censura. (2) Estes direitos tm seus limites (fixados) nas normas das leis gerais, nos dispositivos legais para a proteo da (infncia e) juventude e no direito honra pessoal. (3) ... NOTA INTRODUTRIA: O Art. 5 I GG contm 5 direitos fundamentais que, juntos, compem, segundo alguns, uma nica liberdade de comunicao. Mas essa tem o condo de designar to somente o mbito da vida (opinio dominante e do TCF), onde se encontram as 5 seguintes liberdades de comunicao (individual e social), quais sejam: liberdade de expresso ou de opinio (Art. 5 I 1, 1 sub-perodo GG), como o direito de livremente expressar e divulgar a opinio por palavra escrita e imagem; liberdade de informao (Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG), como direito de se informar livremente a partir de fontes a todos acessveis (no
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engloba direito prestao da informao pelo Estado liberdade do chamado status negativus); liberdade de imprensa (Art. 5 I 2, 1 variante272 GG); liberdade de noticiar por radiodifuso, ou simplesmente liberdade de radiodifuso (Art. 5 I 2, 2 variante GG); liberdade de noticiar por cinematografia, ou simplesmente liberdade de cinematografia (Art. 5 I 2, 3 variante GG).

Embora os direitos de comunicao social (contidos Art. 5 I 2 GG, correspondendo aos trs ltimo da lista supra) tenham sido positivados na Grundgesetz a partir de sua rea de proteo objetiva (ex.: a liberdade de imprensa ... () garantida), eles outorgaram tambm direitos subjetivos. Esse entendido praticamente unnime na literatura especializada e, pelo menos, desde o Spiegelurteil (Deciso 50.) o entendimento oficial do TCF. Como se ver, a dogmtica em torno da liberdade de imprensa em torno de suas duas dimenses (a subjetiva e a objetiva) serviu em grande parte de prottipo do desenvolvimento da dogmtica geral dos direitos fundamentais. As decises abaixo tratam, exceo da hoje praticamente sem significado prtico liberdade de noticiar por cinematografia (a liberdade para a realizao de um filme continua, porm, sendo tutelada pelo Art. 5 I 1 GG e principalmente pelo Art. 5 III GG liberdade artstica), dos direitos fundamentais restantes de comunicao individual e social.

272 Mais freqentemente denominada alternativa. Da a citao usual como Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. GG (ou como aqui: Art. 5 I 1, 1. Alt. GG).

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44. BVERFGE 7, 198


(LTH-URTEIL)

RECLAMAO CONSTITUCIONAL CONTRA DECISO JUDICIAL


15/01/1958

MATRIA: O cidado alemo Erich Lth, conclamou, no incio da dcada de cinqenta ( poca crtico de cinema e diretor do Clube da Imprensa da Cidade Livre e Hansetica de Hamburgo), todos os distribuidores de filmes cinematogrficos, bem como o pblico em geral, ao boicote do filme lanado poca por Veit Harlan, uma antiga celebridade do filme nazista e coresponsvel pelo incitamento violncia praticada contra o povo judeu (principalmente por meio de seu filme Jud S, de 1941). Harlan e os parceiros comerciais do seu novo filme (produtora e distribuidora) ajuizaram uma ao cominatria contra Lth, com base no 826 BGB. O referido dispositivo da lei civil alem obriga todo aquele que, por ao imoral, causar dano a outrem, a uma prestao negativa (deixar de fazer algo, no caso, a conclamao ao boicote), sob cominao de uma pena pecuniria. Esta ao foi julgada procedente pelo Tribunal Estadual de Hamburgo. Contra ela, ele interps um recurso de apelao junto ao Tribunal Superior de Hamburgo e, ao mesmo tempo, sua Reclamao Constitucional, alegando violao do seu direito fundamental liberdade de expresso do pensamento, garantida pelo Art. 5 I 1 GG. O TCF julgou a Reclamao procedente e revogou a deciso do Tribunal Estadual. Trata-se, talvez, da deciso mais conhecida e citada da jurisprudncia do TCF. Nela, foram lanadas as bases, no somente da dogmtica do direito fundamental da liberdade de expresso e seus limites, como tambm de uma dogmtica geral (Parte Geral) dos direitos fundamentais. Nela, por exemplo, os direitos fundamentais foram, pela primeira vez, claramente apresentados, ao mesmo tempo, como direitos pblicos subjetivos de resistncia, direcionados contra o Estado e como ordem ou ordenamento axiolgico objetivo. Tambm foram lanadas as bases dogmticas das figuras da Drittwirkung e Ausstrahlungswirkung (eficcia horizontal) dos direitos fundamentais, do efeito limitador dos direitos
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fundamentais em face de seus limites (Wechselwirkung), da exigncia de ponderao no caso concreto e da questo processual do alcance da competncia do TCF no julgamento de uma Reclamao Constitucional contra uma deciso judicial civil. 1. Os direitos fundamentais so, em primeira linha, direitos de resistncia do cidado contra o Estado. No obstante, s normas de direito fundamental incorpora-se tambm um ordenamento axiolgico objetivo, que vale para todas as reas do direito como uma fundamental deciso constitucional. 2. No direito civil, o contedo jurdico dos direitos fundamentais desenvolve-se de modo mediato, por intermdio das normas de direito privado. Ele interfere, sobretudo, nas prescries de carter cogente e realizvel pelo juiz, sobretudo pela via das clusulas gerais. 3. O juiz de varas cveis pode, por meio de sua deciso, violar direitos fundamentais ( 90 BVerfGG), quando ignorar a influncia dos direitos fundamentais sobre o direito civil. O Tribunal Constitucional Federal revisa decises cveis somente no que tange a tais violaes de direitos fundamentais, mas no no que tange a erros jurdicos em geral. 4. As normas do direito civil tambm podem ser leis gerais na acepo do Art. 5 II GG e, destarte, limitar o direito fundamental liberdade de expresso do pensamento. 5. As leis gerais tm que ser interpretadas luz do significado especial do direito fundamental livre expresso do pensamento para o Estado livre e democrtico. 6. O Direito fundamental do Art. 5 GG no protege somente a expresso de uma opinio enquanto tal, mas tambm o efeito intelectual a ser alcanado por sua expresso. 7. Uma expresso do pensamento que contenha uma convocao ao boicote no viola necessariamente os bons costumes na acepo do 826 BGB; ela pode ser justificada constitucionalmente, em sede da ponderao de todos os fatores envolvidos no caso, por meio da liberdade de expresso do pensamento. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 15 de janeiro de 1958 1 BvR 400/51 Dispositivo da deciso: A deciso (Urteil) do Tribunal Estadual de Hamburgo, datada de 22 de novembro de 1951 (...) viola o direito fundamental do reclamante decorrente do art 5 I GG, sendo,

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por isso, revogada. A matria273 ser devolvida ao Tribunal Estadual de Hamburgo [para nova deciso]274 .

RAZES: A.
O reclamante, poca diretor do conselho e gerente do rgo da imprensa estatal da Cidade Livre e Porturia de Hamburgo, declarou, a 20 de setembro de 1950, por ocasio da abertura da Semana do Filme Alemo, como presidente do Clube da Imprensa de Hamburgo, perante produtores e distribuidores de filmes, o seguinte:
Depois que a cinematografia alem no terceiro Reich perdeu sua reputao moral, um certo homem com certeza o menos apto de todos a recuperar esta reputao: Trata-se do roteirista e diretor do filme Jud S. Poupemo-nos de mais prejuzos incomensurveis em face de todo o mundo, o que pode ocorrer, na medida em que se procura apresentar justamente ele como sendo o representante da cinematografia alem. Sua absolvio em Hamburgo foi to somente uma absolvio formal. A fundamentao daquela deciso (j) foi uma condenao moral. Neste momento, exigimos dos distribuidores e proprietrios de salas de cinema uma conduta que no to barata assim, mas cujos custos deveriam ser assumidos: Carter. E um tal carter que desejo para a cinematografia alem. Se a cinematografia alem o demonstrar, provando-o por meio de fantasia, arrojo ptico e por meio da competncia na produo, ento ela merece todo apoio e poder alcanar aquilo que precisa para viver: Sucesso junto ao pblico alemo e internacional.

Ou seja, os autos do processo originrio. Como o controle de constitucionalidade concentrado na Alemanha, as decises do TCF que julgam a constitucionalidade de decises dos tribunais ordinrios no julgam seu mrito propriamente dito, mas somente seus aspectos relevantes para o direito constitucional (avaliam a possvel violao de direito fundamental cometida pelos tribunais ordinrios). Trata-se da aplicao do critrio do chamado direito constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht). Na diviso de competncias entre os tribunais constitucionais e os tribunais ordinrios verifica-se, que o TCF no a ltima instncia revisional tal qual o STF brasileiro, mas um tribunal cuja competncia se limita a decidir sobre o direito constitucional (direitos fundamentais e direito constitucional da organizao do Estado). A conseqncia que em casos como o presente, o Tribunal verifica uma violao de diretos fundamentais partida das decises dos tribunais, suspende tais decises por representarem violaes constitucionais, mas no decide a questo principal do mrito, devolvendo os autos para uma segunda deciso, que cabe, ento, ao tribunal ordinrio. Cf., no mais, Cap. Introduo, II. 1.
274

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A firma Domnick-Film-Produktion GmbH, que naquele tempo estava produzindo o filme Unsterbliche Geliebte (a amante imortal) segundo o roteiro e sob a direo do diretor de cinema Veit Harlan, exigiu do reclamante que ele desse uma explicao sobre que legitimidade (legal) teria ele ao realizar as declaraes supra reproduzidas contra Harlan. O reclamante respondeu, com a Carta de 27 outubro de 1950, entregue imprensa como carta aberta, entre outras coisas, o seguinte:
O Tribunal do jri no negou o fato de que Veit Harlan foi, por um grande perodo, o diretor n 1 da cinematografia nazista e que seu filme Jd S foi um dos expoentes mais importantes da agitao assassina dos nazistas contra os judeus. Pode ser que dentro da Alemanha e no exterior existam empresrios que no fiquem repudiados com um retorno de Harlan. A reputao moral da Alemanha no pode, entretanto, ser novamente arruinada por pessoas inescrupulosas, vidas por dinheiro. Com efeito, a volta de Harlan ir abrir feridas que ainda no puderam sequer cicatrizar e provocar de novo uma terrvel desconfiana que se reverter em prejuzo da reconstruo da Alemanha. Por causa de todos esses motivos, no corresponde somente ao direito do alemo honesto, mas at mesmo sua obrigao, na luta contra este representante indigno do filme alemo, alm do protesto, mostrar-se disposto tambm ao boicote.

A Domnick-Film-Produktion GmbH e a Herzog-Film GmbH (esta como distribuidora nacional do filme unsterbliche Geliebte) ajuizaram, junto ao Tribunal Estadual de Hamburgo, uma ao cautelar com pedido de medida liminar contra o reclamante, liminar esta que lhe proibia: 1. 2. pedir aos proprietrios de salas de cinema e empresas de distribuio de filmes que no inclussem em seus programas o filme Unsterbliche Geliebte, Conclamar o pblico alemo a no assistir a este filme.

O Superior Tribunal Estadual de Hamburgo indeferiu a apelao do reclamante contra a deciso (Urteil) do Tribunal Estadual. Consoante o pedido do reclamante foi fixado s sociedades cinematogrficas um prazo para o ajuizamento da ao (principal). Ajuizada a ao, o Tribunal Estadual de Hamburgo prolatou, no dia 22 de novembro de 1951 a seguinte deciso (Urteil):

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Condena-se o acusado, sob pena pecuniria a ser fixada judicialmente ou pena de priso, a deixar

1.

2. (...).

de pedir aos proprietrios de anfiteatros e empresas de distribuio de filmes que no incluam o filme Unsterbliche Geliebte, que fora produzido pela autora 1, cuja distribuio nacional fora confiada contratualmente autora 2 em seus programas, de conclamar o pblico alemo a no assistir a este filme.

O Tribunal Estadual enxerga nas expresses do reclamante uma convocao imoral ao boicote. Seu objetivo teria sido impedir a apresentao de Harlan como criador de filmes representativos. A convocao do reclamante acarretaria at mesmo que na prtica Harlan seria desligado da produo de filmes normais de fico, pois qualquer filme deste tipo poderia, atravs do seu trabalho de direo, transformar-se num filme representativo. Uma vez, entretanto, que Harlan por causa de sua participao no filme Jud S fora absolvido, tendo essa absolvio transitada em julgado, e em funo da deciso no processo de desnazificao (Entnazifizierung), segundo a qual ele no precisaria mais se submeter a nenhuma limitao no exerccio de sua profisso, essa atitude do reclamante se chocaria com a democrtica concepo moral e jurdica do povo alemo. No se teria acusado o reclamante porque ele teria expressado uma opinio negativa sobre a reapresentao de Harlan, mas porque ele convocou o pblico a, por meio de um certo comportamento, tornar impossvel o retorno de Harlan [ao mercado] como diretor de cinema. Tal convocao ao boicote se teria voltado contra as autoras, sociedades civis do setor cinematogrfico, pois se a produo do filme em pauta no tivesse retorno financeiro, elas estariam ameaadas por um sensvel prejuzo patrimonial. Os elementos objetivos do tipo de uma ao no permitida [delito civil] do 826 BGB estariam, portanto, presentes no caso, existindo o direito [do autor] fixao da obrigao do ru de absteno [das expresses]. O reclamante apelou desta sentena junto ao Superior Tribunal Estadual de Hamburgo. Ao mesmo tempo, impetrou sua Reclamao Constitucional, na qual argi violao de seu direito fundamental livre expresso do pensamento (Art. 5 I 1 GG). [Segundo sua petio], ele teria feito crtica moral e poltica em face do comportamento de Harlan e das sociedades cinematogrficas. Para tanto ele teria o direito, pois o Art. 5 GG no garantiria somente a liberdade do discurso sem a inteno de provocar um
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efeito, mas justamente a liberdade para a provocao do efeito atravs da palavra. Suas expresses teriam representado juzos de valor. O tribunal teria erroneamente julgado se a expresso seria correta no que tange ao seu contedo e se poderiam ser aceitas, ao passo que relevante seria to somente julgar se ela seria juridicamente permitida. Isso elas seriam, pois o direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento teria um carter social e garantiria um direito pblico subjetivo tomada de influncia na formao da opinio pblica por ao intelectual e participao na conformao do povo para com o Estado. Este direito encontraria seus limites to somente nas leis gerais (Art. 5 II GG). Quando por meio da expresso do pensamento se quisesse influenciar a vida pblica e poltica, s poderiam ser consideradas como leis gerais aquelas que contivessem normas de direito pblico, no podendo destas participarem as normas do Cdigo Civil sobre delitos (unerlaubte Handlungen). Ao contrrio, aquilo que na esfera do direito civil no seria permitido, poderia ser justificado na esfera do direito pblico por meio do direito constitucional; os direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos com dignidade constitucional, seriam para o direito civil causas [normativas] superiores de justificao. (...) B. - I. A Reclamao Constitucional admitida (...). II. O reclamante afirma que o Tribunal Estadual feriu seu direito fundamental livre expresso do pensamento fundado no Art. 5 I 1 GG por meio de sua deciso [condenatria]. 1. A deciso do Tribunal Estadual, um ato do poder pblico na forma especial de ato do Poder Judicirio, s pode violar por seu contedo275 um direito fundamental do reclamante se este direito fundamental tivesse que ser observado no momento da formao da convico judicial. A deciso proibiu ao reclamante expresses por meio das quais ele pudesse induzir outros a se juntarem sua concepo sobre a volta ao mercado de Harlan, condicionando suas condutas diante de filmes por ele feitos de acordo com essa concepo [ou seja:

275

Os destaques so do Organizador. Cf. a respeito: Martins (2004). SEGUNDA PARTE

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fazendo com que o pblico no fosse assistir ao novo filme de Harlan]. Isso significa objetivamente uma limitao na livre expresso de pensamento do reclamante. O Tribunal Estadual fundamenta a sua deciso com o fato de ter considerado as expresses do reclamante como uma ao no permitida [delito civil] segundo o 826 BGB em face das autoras e reconhecendo a estas, por isso, e com fulcro nas normas do direito civil, o direito proibio das expresses. Destarte, o direito decorrente da lei civil reconhecido pelo Tribunal Estadual levou, por meio de sua deciso, a uma determinao do poder pblico que limitou a liberdade de expresso do reclamante. A deciso s pode violar o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG, se as normas aplicadas do direito civil fossem, pela norma de direito fundamental, de tal sorte influenciadas e modificadas em seu contedo, que elas no pudessem mais justificar aquela deciso do Tribunal. A questo fundamental, de se saber se normas de direito fundamental exercem um efeito sobre o direito civil e como esse efeito precisaria ser visto em cada caso, controvertida (...). As posies mais extremas nesta discusso apresentam-se, de um lado, pela tese de que os direitos fundamentais seriam exclusivamente direcionados contra o Estado; por outro lado, apresenta-se a concepo de que os direitos fundamentais, ou pelo menos alguns, no mnimo os mais importantes entre eles, tambm valeriam nas relaes jurdico-privadas, vinculando a todos. (...). Tambm agora no existe motivo para discutir exaustivamente a questo controvertida sobre a eficcia horizontal. Para se chegar aqui a uma concluso adequada ao presente problema, basta o seguinte: Sem dvida, os direitos fundamentais existem, em primeira linha, para assegurar a esfera de liberdade privada de cada um contra intervenes do poder pblico; eles so direitos de resistncia do cidado contra o Estado. Isto o que se deduz da evoluo histrica da idia do direito fundamental, assim como de acontecimentos histricos que levaram os direitos fundamentais s constituies dos vrios Estados. Os direitos fundamentais da Grundgesetz tambm tm esse sentido, pois ela quis sublinhar, com a colocao do captulo dos direitos fundamentais frente [dos demais captulos que tratam da organizao do Estado e constituio de seus rgos propriamente ditos], a prevalncia do homem e sua dignidade em face do poder estatal. A isso corresponde o fato de o legislador ter garantido o remdio jurdico especial para a proteo destes direitos, a Reclamao Constitucional, somente contra atos do poder pblico. Da mesma forma correto, entretanto, que a Grundgesetz, que no pretende ser um ordenamento neutro do ponto de vista axiolgico (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 et seq., 197 et seq.]; 6, 32 [40 s.]), estabeleceu tambm, em seu captulo dos direitos fundamentais, um
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ordenamento axiolgico objetivo, e que, justamente em funo deste, ocorre um aumento da fora jurdica dos direitos fundamentais (...). Esse sistema de valores, que tem como ponto central a personalidade humana e sua dignidade, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social, precisa valer enquanto deciso constitucional fundamental para todas as reas do direito; Legislativo, Administrao Pblica e Judicirio recebem dele diretrizes e impulsos. Desta forma, ele influencia obviamente o direito civil. Nenhuma norma do direito civil pode contradizer esse sistema de valores, cada norma precisa ser interpretada segundo o seu esprito. O contedo normativo dos direitos fundamentais enquanto normas objetivas desenvolve-se no direito privado por intermdio do veculo (Medium) das normas que dominem imediatamente aquela rea jurdica. Assim como o novo direito precisa estar em conformidade com o sistema axiolgico dos direitos fundamentais, ser, no que tange ao seu contedo, o direito pr-existente direcionado a esse sistema de valores; dele flui para esse direito pr-existente um contedo constitucional especfico, que a partir de ento fixar a sua interpretao. Uma lide entre particulares sobre direitos e obrigaes decorrentes destas normas comportamentais do direito civil influenciadas pelo direito fundamental permanece, no direito material e processual uma lide cvel. Interpretado e aplicado deve ser o direito civil, ainda que sua interpretao tenha que seguir o direito pblico, a Constituio. A influncia dos critrios axiolgicos do direito fundamental se faz notar sobretudo em face daquelas normas do direito privado que encerrem direito cogente e que constituam assim uma parte da ordre public lato sensu, i.e., junto aos princpios, os quais, em razo do bem comum, devam ser vigentes tambm na formao das relaes jurdicas entre os particulares e por isso sejam retirados do domnio da vontade privada. Estas normas tm, em razo de seu propsito, um grau de parentesco prximo ao direito pblico, ao qual elas se ligam de maneira complementar. Elas precisam estar submetidas de modo intenso influncia do direito constitucional. A jurisprudncia serve-se sobretudo de clusulas gerais para a realizao desta influncia, que, como 826 BGB, remetem para o julgamento do comportamento humano a critrios extra-cveis ou at a critrios extra-jurdicos, como os bons costumes. Pois para a deciso a respeito da questo sobre o que tais mandamentos sociais exigem no caso concreto, tem-se que, em primeiro lugar, partir do conjunto de concepes axiolgicas, as quais um povo alcanou numa certa poca de seu desenvolvimento cultural e que foram fixadas em sua Constituio. Por isso, foram as clusulas gerais com propriedade alcunhadas de pontos de entrada (Einbruchstellen) dos direitos fundamentais no direito civil (Drig, in: Neumann, Nipperdey, Scheuner, die Grundrechte, Tomo II, p. 525).

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O juiz tem que, por fora de mandamento constitucional, julgar se aquelas normas materiais de direito civil a serem por ele aplicadas no so influenciadas pelo direito fundamental da forma descrita; se isso ocorrer, ento ele precisa observar a modificao do direito privado que resulta desta influncia junto interpretao e aplicao daquelas normas. Este o sentido da vinculao do juiz cvel aos direitos fundamentais (Art. 1 III GG). Se ele falhar na aplicao destes critrios e se sua sentena se basear na inobservncia desta influncia constitucional sobre as normas de direito civil, ele ir no somente infringir o direito constitucional objetivo, na medida em que ignorar o contedo da norma de direito fundamental (enquanto norma objetiva), mas tambm violar, por meio de sua deciso e uma vez investido do poder pblico, o direito fundamental a cuja observncia pelo Judicirio o cidado tambm tem o direito subjetivo constitucional. Contra uma tal deciso, o Tribunal Constitucional Federal pode ser acionado pela via da Reclamao Constitucional sem afetar o afastamento do erro de direito [que da competncia exclusiva das instncias ordinrias] pelas instncias cveis. O tribunal constitucional tem que julgar se o tribunal ordinrio avaliou de maneira procedente o alcance e a eficcia dos direitos fundamentais na rea do direito civil. Disso resulta ao mesmo tempo a limitao de seu exame revisional: No da competncia do tribunal constitucional julgar as decises dos juzes cveis em sua plenitude no que tange a erros de direito; o Tribunal Constitucional precisa avaliar to somente o chamado efeito de radiao (Ausstrahlungswirkung) dos direitos fundamentais no direito civil e fazer valer tambm para aquele ramo jurdico o contedo axiolgico da prescrio constitucional. O sentido do instituto da Reclamao Constitucional fazer com que todos os atos dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio possam ser avaliados no que tange sua consonncia com os direitos fundamentais ( 90 BVerfGG). Tampouco o Tribunal Constitucional Federal competente para agir contra os tribunais cveis enquanto instncia revisional ou mesmo super-revisional; tampouco pode ele isentar-se em geral do exame superveniente destas decises e passar ao largo de uma em si j praticada inobservncia de normas e critrios de direito fundamental. 2. A problemtica da relao dos direitos fundamentais com o direito privado parece colocada de maneira diferente no caso do direito fundamental da livre expresso do pensamento (Art. 5 GG). Esse direito fundamental garantido pela Constituio assim como o fora na Constituio de Weimar (l, pelo seu Art. 118) somente dentro dos limites das leis gerais (Art. 5 II GG). Mesmo antes de perscrutar quais leis so leis gerais neste sentido, poder-se-ia defender a posio de que em tal caso a Constituio
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mesma, por meio da remio ao limite das leis gerais limitou, desde o incio, a vigncia dos direitos fundamentais quela rea qual os tribunais, por sua interpretao destas leis, ainda os deixa. A concluso desta interpretao precisaria ser aceita, ainda que ela representasse uma limitao do direito fundamental, no podendo, por isso, jamais ser considerada como uma violao do direito fundamental. Este no pode ser, no entanto, o sentido da referncia s leis gerais. O direito fundamental livre expresso do pensamento , enquanto expresso imediata da personalidade humana, na sociedade, um dos direitos humanos mais importantes (un des droits les plus prcieux de lhomme, segundo o Art. 11 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789). Ele elemento constitutivo, por excelncia, para um ordenamento estatal livre e democrtico, pois o primeiro a possibilitar a discusso intelectual permanente, a disputa entre as opinies, que o elemento vital daquele ordenamento. (BVerfGE 5, 85 [205]). Ele , num certo sentido, a base de toda e qualquer liberdade por excelncia, the matrix, the indispensable condition of nearly every other form of freedom (Cardozo). Deste significado primordial da liberdade de expresso do pensamento resulta para o Estado livre e democrtico que, partindo da viso deste sistema constitucional, no seria procedente deixar o alcance material, principalmente deste direito fundamental, passvel de qualquer relativizao por parte da lei ordinria (e com isso necessariamente por meio da jurisprudncia dos tribunais que interpretam as leis). Pelo contrrio, aqui tambm vale o princpio que foi acima desenvolvido genericamente para a relao dos direitos fundamentais com o ordenamento de direito privado: As leis gerais precisam ser interpretadas, no que tange ao seu efeito limitador dos direitos fundamentais, de tal forma a garantir que o contedo axiolgico deste direito, que, na democracia liberal fundamenta uma presuno a favor da liberdade do discurso em todas as reas, vale dizer, sobretudo na vida pblica, seja sempre protegido. A relao recproca entre o direito fundamental e a lei geral no deve ser entendida, portanto, como uma limitao unilateral da vigncia do direito fundamental por meio das leis gerais; ocorre, pelo contrrio, um efeito de troca recproca ou sinalagmtico (Wechselwirkung)276 no sentido de que se as leis gerais colocam, de um lado, limites ao direito fundamental segundo o teor do dispositivo constitucional, por outro, elas mesmas precisam ser por sua vez interpretadas e, devido ao reconhecimento do significado axiolgico deste direito

276 Que est na base da teoria e dogmtica dos limites de limites (Schrankenschranken) aplicado ao direito fundamental do Art. 5 I 1 GG.

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fundamental no Estado livre e democrtico, limitadas naqueles pontos onde manifestarem seus efeitos limitadores do direito fundamental. (...). 3. O conceito da lei geral sempre foi controverso. No se faz necessrio saber se o termo chegou ao Art. 118 da Constituio de 1919 (Weimarer Reichsverfassung) por causa de um lapso de redao (cf. sobre isso: Hntzchel, Handbuch des deutschen Staatsrechts, 1932, Tomo II, p. 658). Em todo caso, ele foi interpretado, durante o perodo de vigncia daquela Constituio, de tal sorte que sob o termo deveriam ser entendidas todas as leis que no proibissem uma opinio em si, que no se voltassem contra a expresso da opinio em si, mas que, ao contrrio, servissem proteo de um bem jurdico por excelncia, sem ocupar-se de uma opinio especfica, que servissem proteo de um valor coletivo que tivesse prevalncia sobre a liberdade de expresso (cf. a juno das formulaes de contedo convergentes feita por Klein e v. Mangoldt, op. cit., p. 250 s., assim como as Publicaes da Associao dos Professores Alemes de Direito Pblico Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatslehrer277 , Vol. 4, 1928, p. 6 et seq., principalmente p. 18 et seq., 51 et seq.). A esta tese anuem tambm os intrpretes da Grundgesetz (cf. Ridder, in: Neumann Nipperdey - Scheuner, Die Grundrechte, Tomo II, p. 282: Leis que no inibam o puro efeito da pura expresso do pensamento). Em sendo o conceito de leis gerais assim entendido, ento conclui-se como sendo o sentido da proteo do direito fundamental, resumidamente, o seguinte: A concepo segundo a qual somente a expresso de uma opinio protegida pelo direito fundamental, mas no o efeito pretendido sobre as outras pessoas por meio dela, tem que ser recusada. O sentido da expresso da opinio justamente deixar o efeito intelectual atuar sobre o meio, mostrar-se convincente e formador de opinio frente coletividade (Hntzchel, HdbDStR II, p. 655). Por isso que os juzos de valor, que sempre tm um efeito intelectual, isto , objetivam o convencimento dos interlocutores, so protegidos pelo Art. 5 I 1 GG; a proteo do direito fundamental se baseia, em primeira linha, no posicionamento do falante que expressa um juzo de valor, por meio do qual ele procura influenciar outras pessoas. Uma separao entre expresso protegida e efeito no protegido da expresso no faria sentido.
A VVDStRL uma das publicaes de direito pblico mais respeitadas nos pases de lngua germnica. Em seus primeiros volumes, publicados na dcada de 1920, encontram-se importantes contribuies de insignes juristas como Kelsen, Smend, Heller, C. Schmitt, entre outros. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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A assim entendida expresso da opinio como tal, ou seja, no seu efeito puramente intelectual, livre. Se por ela, entretanto, um bem jurdico de outra pessoa, protegido por lei, cuja proteo merece a prevalncia em face da liberdade de expresso, for violado, ento a interveno no deixar de ser permitida, porque ela se efetivou por meio de uma expresso de opinio. Faz-se necessrio proceder a uma ponderao de bens jurdicos: O direito da liberdade de expresso no pode [no caso concreto, n. do org.] se impor, se interesses dignos de proteo de outrem e de grau hierrquico superior forem violados por intermdio do exerccio da liberdade de expresso. Para se verificar a presena de tais interesses mais importantes, tem-se que analisar todas as circunstncias do caso. 4. Partindo deste entendimento, no existe problema em reconhecer tambm, em relao a normas de direito civil, a qualidade de leis gerais na acepo do Art. 5 II GG. Se isso ainda no aconteceu na literatura (o que tambm fora apontado por Klein, v. Mangoldt, op. cit., p. 251), quer dizer que os autores s viam os direitos fundamentais em seu efeito havido entre o cidado e o Estado, pois coerentemente com essa postura s eram consideradas leis gerais limitadoras aquelas que regravam a ao do Estado em face do indivduo, ou seja, leis de direito pblico. Se, no entanto, o direito fundamental da livre expresso do pensamento tambm tem um efeito nas relaes jurdicas de direito privado, e sua importncia se revela aqui em prol da admissibilidade de uma expresso do pensamento tambm em face de cada co-cidado, ento precisa ser tambm observado de outro lado o eventual efeito contrrio, qual seja: o efeito limitador do direito fundamental, prprio de uma norma de direito privado, desde que ela exista para a proteo de bens jurdico superiores. No se poderia aceitar o fato de prescries do direito civil que protejam a honra ou outros bens jurdicos substanciais da personalidade humana no poderem ser consideradas suficientes para colocar limites ao exerccio do direito fundamental da livre expresso do pensamento sem que, para o mesmo propsito, prescries penais tivessem que ser fixadas. O reclamante teme que, atravs da limitao da liberdade da expresso em face de um indivduo, se pudesse trazer o risco de o cidado ver a sua possibilidade de influenciar a opinio pblica pela expresso de sua opinio reduzida a um grau nfimo e por isso a liberdade indispensvel da discusso pblica de questes importantes para a coletividade no restaria mais garantida. Este perigo existe de fato (v. a respeito Ernst Helle, Der Schutz der persnlichen Ehre und des wirtschaftlichen Rufes im Privatrecht, 1957, p. 65, 83-85, 153). Para enfrent-lo, no necessrio, entretanto, que o direito civil seja no geral tirado deste grupo das leis gerais. Necessrio aqui tambm to somente que o

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contedo de liberdade do direito fundamental seja defendido com conseqncia. O direito fundamental ter que pesar na balana, sobretudo naqueles casos onde seu uso no se realizar em funo de desentendimentos privados, mas naqueles casos onde aquele que se expressa quer, em primeira linha, contribuir para a formao da opinio pblica de modo que o eventual efeito de sua expresso nas relaes jurdicas privadas de um outro seja somente uma conseqncia inevitvel, mas no represente o escopo por excelncia de sua expresso. Justamente neste contexto relevante a relao entre o propsito e o meio. A proteo de bem jurdico privado pode e deve ser afastada quanto mais a expresso no for diretamente voltada contra este bem jurdico privado, nas relaes privadas, principalmente nas relaes econmicas e na busca de objetivos egosticos, mas, pelo contrrio, se trate de uma contribuio para a luta intelectual das opinies no contexto de uma questo essencial para a opinio pblica, feita por uma pessoa legitimada para tanto; neste ponto existe a presuno pela admissibilidade da livre expresso. Conclui-se, portanto: Mesmo decises de um juzo cvel, que com fundamento em leis gerais do direito civil chegue, em concluso, a uma limitao da liberdade de expresso, podem violar o direito fundamental do Art. 5 I 1 GG. Tambm o juiz cvel tem que sempre ponderar o significado do direito fundamental em face do valor do bem jurdico protegido pela lei geral para aquele que por meio da expresso fora supostamente ferido. A deciso s pode brotar desta viso completa do caso concreto, observando-se todos os fatores substanciais. Uma ponderao incorreta pode violar o direito fundamental e assim fundamentar a Reclamao Constitucional junto ao Tribunal Constitucional Federal. III. O julgamento do presente caso a partir das exposies gerais supra desenvolvidas traz como concluso que a argio do reclamante fundamentada (...). 1. (...). 2. (...). Para a soluo da questo de se saber se a convocao ao boicote segundo esses critrios imoral [ sittenwidrig por violar os bons costumes], faz-se necessrio verificar os motivos, o objetivo e a finalidade das expresses. Alm disto, deve-se examinar se o reclamante, na busca de seus objetivos, no ultrapassou a medida necessria e adequada do comprometimento dos interesses de Harlan e das sociedades cinematogrficas.
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a) Com certeza no tm, os motivos que levaram o reclamante s suas expresses, nada de imoral. O reclamante no perseguiu nenhum interesse de natureza econmica; ele no se encontrava em uma relao de concorrncia nem com as sociedades cinematogrficas, nem com Harlan. At mesmo o tribunal estadual verificou, em sua deciso nos autos do processo da ao cautelar, que a audincia no revelou nada no sentido de se concluir que o reclamante teria agido em funo de motivos indignos ou egosticos. Isto no foi contestado por nenhuma das partes. b) O objetivo das expresses do reclamante foi, como ele mesmo afirma, impedir que Harlan se firmasse como representante significativo da cinematografia alem; ele queria impedir que Harlan fosse de novo apresentado como criador de filmes alemes e com isso surgisse a impresso de que um novo crescimento da cinematografia alem tivesse que ser necessariamente ligado pessoa de Harlan. Os tribunais no podem julgar se a fixao deste objetivo aceitvel do ponto de vista material, mas to somente se a sua manifestao na forma escolhida pelo reclamante fora juridicamente admissvel. As expresses do reclamante precisam ser observadas no contexto de suas intenes polticas gerais e de poltica cultural. Ele agiu em funo da preocupao de que o retorno de Harlan pudesse ser interpretado sobretudo no exterior como se na vida cultural alem nada tivesse mudado desde o tempo nacional-socialista: Como naquele tempo, Harlan seria tambm novamente o diretor representativo da cinematografia alem. Estas preocupaes correspondiam a uma questo muito substancial para o povo alemo; em suma: a questo de sua postura moral e sua imagem no mundo naquela poca. Nada comprometeu mais a imagem alem do que a perseguio maldosa dos judeus pelo nacional-socialismo. Existe, portanto, um interesse decisivo de que o mundo saiba que o povo alemo abandonou essa postura e a condena, no por motivos de oportunismo poltico, mas por causa do reconhecimento de sua hediondez, reconhecimento este firmado sobre uma guinada axiolgica intrnseca. c) d)(...). IV. O Tribunal Constitucional Federal chegou, pelo exposto, convico de que o Tribunal Estadual desconheceu, no julgamento do comportamento do reclamante, o significado especial do direito fundamental livre expresso do pensamento, que tambm alcana o caso em que ele entra em conflito com interesses privados. A deciso do Tribunal Estadual fundamenta-se nesta falha de aferio e uso dos critrios prprios do direito

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fundamental e, destarte, viola o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG. Portanto, deve ser revogada.

45. BVERFGE 12, 113


(SCHMID-SPIEGEL)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 25/01/1961 MATRIA: O reclamante Schmid, poca (final de 1953, incio de 1954) presidente de um Superior Tribunal Estadual, envolveu-se em uma discusso poltica sobre a greve enquanto instrumento poltico, quando, em um discurso depois publicado em uma revista sindical, afirmou categoricamente que 95% da imprensa era, por depender economicamente dos grandes anunciantes, pr-empresariado e contra os movimentos sindicalistas. Recebeu vrias cartas de representantes da imprensa, que o acusavam de ser comunista, colocando em dvida inclusive sua aptido para o posto de presidente do Superior Tribunal Estadual. A partir desse ensejo, um reprter da Revista Semanal Der Spiegel poca (e ainda hoje) a revista semanal mais influente, uma das mais prestigiosas e de maior tiragem na Alemanha, marcou uma entrevista com o Juiz Schmid. Na entrevista, Schmid apresentou vrios artigos publicados de sua autoria, onde teria se expressado contra idias comunistas. Apesar disso, pela publicao da entrevista tal suspeita de comunismo no foi desfeita, mas, pelo contrrio, reforada por uma determinada maneira de expor os fatos que, mesmo sem ser toda frontalmente inverdica, induzia o leitor. Entre outras passagens da entrevista recheada de comentrios, que alternavam declaraes atuais do juiz com aes passadas no incio da dcada de 1930, quando era advogado e quando o contexto poltico era de muita turbulncia, l-se: para um to alto juiz, trata-se, no mnimo, de tentativas memorveis de declarar a greve poltica ilegal como legal. O juiz reagiu, no dia 17 de maro de 1954, em artigo publicado no jornal Allgemeine Zeitung de Stuttgart, comparando o artigo publicado
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na Spiegel, para ele eivado de um sensacionalismo sem limites, pornografia (cf. texto reproduzido abaixo). A partir disso, o redator chefe da Spiegel e a editora promoveram uma ao penal privada por difamao, em 20 de junho de 1954. O juiz foi condenado ao pagamento de pena pecuniria (350 marcos alemes), suplementarmente priso, em primeira instncia, no dia 24 de janeiro de 1955, pelo Amtsgericht (tribunal de primeiro grau) de Gttingen. O Recurso de reviso direta do reclamante foi provido pelo Superior Tribunal de Celle em 22 de junho de 1955. Esse remeteu os autos do processo para nova deciso por um juzo do Tribunal de Primeira Instncia de Einbeck, que absolveu o reclamante em 24 de outubro de 1955: verificou a presena de injria, mas reconheceu o interesse legtimo do 193 StGB, que exclui a ilicitude. Depois da apelao dos autores da ao penal privada, o Tribunal Estadual de Gttingen condenou o reclamante ao pagamento de 150 marcos alemes por injria em 11 de janeiro de 1956. O recurso de reviso, junto ao Superior Tribunal de Celle, no foi provido (deciso Urteil de 24 de outubro de 1956), reconhecendo os fundamentos do tribunal a quo (da apelao Berufungsgericht). Contra essas decises, Schmid ajuizou sua Reclamao Constitucional j no dia 11 de janeiro de 1956, alegando violao dos Art. 1, 2, 5, 38 e 101 I 2 GG. O TCF julgou presentes todas as condies processuais, exceo da argio de violao do Art. 101 I 2 GG, e julgou, no mrito, a Reclamao Constitucional procedente, porque as decises violaram o direito fundamental de liberdade de expresso do pensamento de Schmid, derivado do Art. 5 I 1 GG. A defesa de interesses legtimos abrange tambm respostas na imprensa que correspondam a um tipo de ataque da imprensa e seu efeito na formao de opinio pblica (Art. 5 I e II GG; 193 StGB).

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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 25 de janeiro de 1961 1 BvR 9/57 no processo da Reclamao Constitucional do presidente do Superior Tribunal Estadual, Dr. Schmid. (...) RAZES: I. 1. (...). Em 17 de maro de 1954, o reclamante publicou no Allgemeine Zeitung de Stuttgart um parecer que recebeu da redao o ttulo Quanto maior a bota .... e o subttulo Com literatura excitante faz-se melhor negcio. Texto: O senhor me pergunta o que digo sobre o artigo [publicado na] da Spiegel278 sobre mim. (...) Quem criou a mentira, isso no sei, a Spiegel a espalha. So inmeras as distores intencionais e tambm as por insuficincia. um tipo de jornalismo que corresponde, na rea da poltica, ao que a pornografia na rea da moral, com a nica diferena de que a primeira ainda se pode ler abertamente. a chamada literatura excitante que parece ser necessria no lar da civilizao. O aspecto decisivo a altura do salto. A qualidade que resulta da - nada melhor e mais simples do que disse Karl Kraus:
Quanto maior a bota, tanto maior o salto.

Em 20 de junho de 1954, o redator responsvel da seo Alemanha da Spiegel e, em 23 de julho de 1954, tambm o editor interpuseram ao civil, em razo do artigo [publicado] no Botnanger Rundschau, contra o reclamante por difamao e injria. .... o reclamante foi condenado por deciso do Tribunal Estadual de Gttingen de 11 de janeiro de 1956 a uma multa pecuniria de 150 marcos por injria, suplementarmente a uma semana de deteno. Foi concedido aos autores da ao civil o direito de publicao. 2. 3. II. (...)
278

Revista semanal de maior tiragem na Alemanha. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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III. A Reclamao Constitucional procedente. Um tribunal que decide sobre injria aplica, com as disposies sobre defesa da honra dos 185 et seq. StGB [do Cdigo Penal], direito positivo infraconstitucional; por isso suas decises no esto em geral submetidas ao exame pelo Tribunal Constitucional Federal. Elas s podem ser examinadas em relao ao aspecto de se verificar se, na aplicao das disposies sobre proteo da honra, o direcionamento de todo o direito para a ordem axiolgica da Grundgesetz foi equivocado e com isso foram violados direitos fundamentais do condenado. Este o caso aqui. As decises do Tribunal Estadual de Gttingen e do Superior Tribunal Estadual de Celle ferem o direito fundamental do reclamante decorrente do Art. 5 I GG, porque ignoram a importncia constitucional da formao de opinio pblica e, conseqentemente, avaliam incorretamente a influncia do direito fundamental da liberdade de expresso sobre a interpretao e aplicao dos dispositivos legais sobre a defesa da honra. 1. J em sua deciso de 15 de janeiro de 1958 (BVerfGE 7, 198 [207 et seq.] o Senado [Primeiro Senado do TCF] esclareceu que a relao entre o direito fundamental da liberdade de expresso e as leis gerais que o restringem no deve ser compreendida como restrio unilateral da eficcia do direito fundamental por meio dessas leis; ocorre, pelo contrrio, um efeito transacional sinalagmtico (Wechselwirkung) no sentido de que se as leis gerais colocam, de um lado, limites ao direito fundamental segundo o teor do dispositivo constitucional, por outro elas mesmas precisam ser, por sua vez, interpretadas e, devido ao reconhecimento do significado axiolgico deste direito fundamental no Estado livre e democrtico, limitadas naqueles pontos onde manifestarem seus efeitos limitadores do direito fundamental. A Grundgesetz atribuiu ao direito fundamental de liberdade de expresso uma maior importncia. Como o Senado j exps em decises anteriores, a liberdade de opinio, como expresso direta da personalidade na sociedade, um dos direitos humanos mais nobres; s isso j lhe concede seu significado especial. Alm disso, o direito fundamental constitutivo por excelncia para a ordem democrtica livre, garantindo o debate intelectual, o livre confronto de idias e interesses, que so vitais para o funcionamento da Ordem estatal (BVerfGE 5, 85 [205]; 7, 198 [208]). S o livre debate sobre assuntos de importncia geral assegura a livre formao da opinio pblica que se consuma no Estado livre, democrtico, de forma necessariamente

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pluralstica, no antagonismo de opinies diferentes, defendidas por diferentes motivos, mas de qualquer forma apresentadas com liberdade, sobretudo em discurso e rplica. A todo cidado garantido pelo Art. 5 I 1 GG o direito de participar dessas discusses pblicas. A imprensa , ao lado do rdio e da TV, o instrumento mais importante da formao de opinio pblica; por isso, conforme o Art. 5 I 2 GG, a liberdade de imprensa goza da proteo especfica de direito fundamental. O alcance do direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento tem que exercer influncia essencial sobre a ponderao, ordenada pelo 193 StGB, entre a honra e a liberdade de expresso, caso aspectos da formao da opinio pblica venham pauta. O Superior Tribunal Federal (BGH) leva isso em considerao, qualificando a justificativa do 193 StGB como uma expresso do direito fundamental da livre expresso do pensamento e levando em conta o significado da formao da opinio pblica em sua aplicao (BGHSt. 12, 287 [293 s.]) e, divergentemente da antiga jurisprudncia, reconhecendo a defesa de interesses pblicos por parte da imprensa, tendo em vista sua funo no Estado democrtico, como defesa de interesses legtimos, na acepo do 193 StGB (BGHZ 31, 308 [312]). Do ponto de vista de uma rplica, que corresponde ao efeito alcanado na opinio pblica pela primeira publicao, define-se tambm a delimitao constitucional do excesso punvel. 2. No presente caso, os tribunais enfrentaram a matria dos autos erroneamente, apenas sob o aspecto da defesa da honra pessoal e do prejuzo do interesse resultante da violao da honra, sem apreciar a especificidade de uma disputa levada a cabo na imprensa e do elemento, a ela imanente, da formao de opinio pblica. a) c) (...). (...) Spiegel, portanto, ofereceu a seus leitores intencionalmente apenas verdades parciais, sob a aparncia de verdade total. Como contesta o reclamante, a configurao que ele pde dar sua contribuio ao tema colocado em discusso publicamente foi definida de forma decisiva por aquela forma de reportagem da Spiegel e pela necessidade de agir contra sua influncia sobre a opinio pblica. Se a Spiegel, por sua reportagem sobre o reclamante, se exps suspeita justificada de no noticiar com confiabilidade, ento uma contribuio adequada para a discusso pblica pde ser a crtica feita Spiegel, segundo a qual ela seria de forma geral adepta daquela forma de apresentao de fatos. Dessa forma a prpria Spiegel deu ensejo a um juzo de
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valor depreciativo (Cf. BGHSt. 12, 287 [294]) e teve que, por princpio, aceitar um tal juzo, mesmo diminuindo seu prestgio. Somente a refutao objetiva, concedida pelo Tribunal Regional ao reclamante, das crticas a ele feitas no foi suficiente como reao influncia do artigo [publicado na] da Wolga sobre a formao da opinio pblica. Como o artigo deve seu efeito global menos s inverdades em si do que supresso de fatos e ao deslocamento dos destaques, uma tal refutao foi bastante difcil, e somente com ela a impresso duradoura de uma publicao na muito lida revista semanal no pde ser superada na prtica. Em sntese: Se os tribunais no deixam valer a causa justificativa da defesa de interesses legtimos para a crtica de uma manifestao intelectual comparvel pornografia como literatura excitante para os leitores, porque partem do pressuposto de que o reclamante tinha interesse apenas na defesa de sua honra pessoal, na acepo do 193 StGB. A ao do Art. 5 I GG sobre esta norma ordena, porm, reconhecer seu interesse legtimo no efeito sobre a formao de opinio pblica a respeito de uma importante questo da poltica de cargos e funes pblicas e considerar sua opinio como reao contra uma informao incorreta da opinio pblica sobre o assunto. Como um tal exame falta nas decises contestadas, o direito fundamental do reclamante decorrente do Art. 5 I GG foi violado. Revoguem-se as decises (Urteile). O Tribunal Constitucional Federal considera necessrio remeter os autos do processo a um outro tribunal. Uma vez que ele no vinculado ao 354 II StPO, os autos podem ser confiados a qualquer tribunal competente em razo da matria, [podendo ser] inclusive um tribunal de um outro Estado-membro.

46. BVERFGE 25, 256


(BLINKFER)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 26/02/1969 MATRIA: O Reclamante, editor e chefe de redao do pequeno semanrio Blinkfer, distribudo sobretudo na regio de Hamburgo, ajuizou contra os conglomerados editoriais da Axel Springer e Die Welt uma ao requerendo a condenao dos rus ao pagamento de indenizao por perdas e danos, causados por uma convocao feita pelos rus ao boicote, dentre outros, do pequeno jornal. A motivao da conclamao ao boicote, feita por circular enviada aos distribuidores e varejistas (bancas de jornal) no final de agosto

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de 1961, parceiros comerciais das grandes editoras mencionadas, foi forar os demais rgos de imprensa a no publicarem em seus produtos a programao da TV e Rdio da Alemanha oriental, pois tais rgos da mdia oriental estariam, no seu entendimento, a servio da propaganda injuriosa do governo da Repblica Democrtica Alem (a extinta DDR) contra os alemes ocidentais e seu Estado livre e democrtico. Est-se no auge da Guerra Fria, no ano da construo do Muro de Berlim. O Tribunal Federal (BGH), como rgo jurisdicional ordinrio de ltima instncia, enxergou na conclamao ao boicote um legtimo exerccio da liberdade de imprensa e, por isso, para no viol-la, julgou a ao definitivamente improcedente. Contra ela, o reclamante alegou violao dos seus direitos fundamentais decorrentes dos Art. 2, 3 e 5 GG. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, realizando uma interessante ponderao entre os exerccios das liberdades de imprensa em coliso, o que o Tribunal Federal (BGH) no havia realizado. Ao contrrio do que aconteceu no Lth-Urteil, aqueles que aqui se valeram do meio de expresso conclamao ao boicote, fizeram-no a partir do abuso de uma posio de poderio econmico e no com base na discusso predominantemente intelectual. A convocao ao boicote por empresa da imprensa escrita por motivos polticos, que seja imposto principalmente com meios do poder econmico, no protegida pelo direito fundamental da liberdade de expresso e viola o direito fundamental da liberdade de imprensa. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 26 de fevereiro de 1969 RAZES: A. - I. O Reclamante era editor e chefe de redao do semanrio Blinkfer, distribudo principalmente em Hamburg . Em um suplemento do peridico publicava-se a programao dos canais de televiso e estaes de rdio da Alemanha ocidental e central, assim como dos canais e estaes do setor oriental de Berlim. As empresas editoriais Axel Springer & Sohn KG, Hammerich & Lesser KG e Die Welt Verlags-GmbH a seguir: os rus eram, na poca que aqui interessa, editores dos jornais
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Bild, Bild am Sonntag (...). No final de agosto de 1961, os rus enviaram a vrios jornais e comerciantes de revistas em Hamburgo uma circular, com o seguinte contedo:
Prezado amigo, Os atos de violncia impiedosa que a populao em Berlim oriental e naquela Zona
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h semanas tem sofrido, despertaram revolta por toda parte do mundo

livre. A seqncia de violaes do direito e de medidas de fora perpetrados contra nossos irmos do leste no cessam. Ns aqui, na parte livre da Alemanha, no podemos nos contentar em ler diariamente a respeito em silenciosa irritao e, de resto, permanecermos omissos. Cada um tem o dever de defender a liberdade em sua rea. Mesmo do setor do comrcio alemo de jornais e revistas, os acontecimentos dos ltimos dias exigem decises claras. Mostra-se cada vez mais que os detentores do poder na zona (oriental) utilizam-se do Rdio e da Televiso como puro instrumento de propaganda. Filmes e demais programas de entretenimento cujas sinopses na programao divulgadas pela emissora se mostrarem apolticas so arbitrariamente interrompidos para que os propagandistas do SED
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despejem

seus discursos demaggicos contra ns. Nestes discursos, somos todos caluniados de forma baixa e os acontecimentos em Berlim so falseados de um modo execrvel. Por isso, parece incompreensvel que ainda existam especuladores que se mostrem prontos para a publicao da programao da Zona (de Ocupao) Oriental para a disseminao das mentiras vindas de Pankow
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. Nesta poca de provao

do nosso povo, espera-se dos comerciantes de jornais e revistas que eles se distanciem daqueles peridicos que, at agora, ainda no esto prontos para desistir da publicao (das programaes) dos canais de televiso e das estaes de rdio da Zona (de Ocupao) Oriental, tais como, por exemplo, Bildfunk, Fernsehprogramme e Lotto-Toto-Expre. As editoras AXEL SPRINGER e DIE WELT esto convencidas de que a grande maioria de seus parceiros comerciais compartilham dessa opinio e agem segundo ela. E, obviamente, no podemos pretender com isso que os
279 O texto reproduzido na deciso pelo TCF refere-se, neste momento, Zona de Ocupao Sovitica, onde se encontrava Berlim Oriental. A animosidade entre os dois blocos (a Zona de Ocupao Sovitica, de um lado, e as Zonas de Ocupao Americana, Britnica e Francesa, de outro) resta patente pela ocultao do vocbulo sovitica. Trata-se de sinais do auge da Guerra Fria... 280 O Sozialistische Einheitspartei Deutschlands (Partido nico Socialista Alemo) foi o partido (nico) que governou a DDR ( Deutsche Demokratische Republik ou Repblica Democrtica Alem) at 1990 com Reunificao (Wiedervereinigung) e o conseqente desaparecimento daquele Estado da Comunidade Internacional dos Estados. 281 Pankow o nome de um bairro localizado ao norte de Berlim, antes da queda do muro pertencente ao lado oriental.

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[comerciantes] conscientes tenham desvantagens por causa de sua postura [correta]


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. Em existindo alguns comerciantes que queiram lucrar com essa situao

e, apesar do exposto, continuar comercializando produtos [da imprensa] que favoream a propaganda de Ulbricht, as editoras supra nomeadas avaliaro se podero prosseguir as suas relaes comerciais com tais comerciantes [que furarem o boicote]. Os senhores entendero, em face da situao atual, a necessidade do presente apelo. Para que os senhores possam explic-lo aos seus clientes de forma adequada, o seu distribuidor ir munici-los com panfletos (v. modelo anexo) consciente de sua responsabilidade perante o leitor alemo. Com os melhores votos Editora AXEL SPRINGER. Editora DIE WELT.
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Mostre atravs de sua postura que voc , enquanto comerciante de jornais e revistas,

Anexada a esta circular estava o modelo do panfleto anunciado que tinha o seguinte teor:
Nada de programao oriental mais! Os tempos politicamente agitados exigem de ns uma deciso clara. O setor de comrcio alemo de revistas tomou agora esta deciso. Ele acredita que se trata de uma bvia obrigao nacional provisoriamente no oferecer mais nenhuma revista que publique a programao de rdio e televiso orientais. O rdio e a televiso do Leste transformaram-se em um puro instrumento de propaganda [poltico-ideolgica]. Somos todos caluniados e manchados de maneira baixa, os acontecimentos em Berlim so falseados de um modo execrvel. Bons programas de entretenimento e valiosos filmes antigos so interrompidos para que os discursos demaggicos de propagandistas do SED sejam despejados contra ns. O setor de comrcio de revistas alemo sabe o que deve fazer: Ele est disposto, deste modo, a no sofrer abusos por parte de Ulbricht. Existem muitas revistas boas de programao que lhes informam detalhadamente da programao da rdio e televiso. Eu irei sempre orient-los,
Qual seja, segundo o entendimento dessas editoras, a atitude de boicote dos citados peridicos. O modelo anexo, que devia explicar aos clientes leitores o porqu de no se oferecer mais certas revistas, comeava com a frase Nada mais de programa do Leste e terminava com o pargrafo: Existem muitas revistas boas com a programao (...). Eu quero sempre poder orient-los. Entretanto, para revistas com a programao do Leste no h mais espao a partir de hoje. Os senhores precisam entender.
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com prazer. Entretanto, para revistas com a programao do Leste no h mais espao a partir de hoje na minha banca. Isso os senhores precisam entender. (ass.) Sua banca de jornais e revistas..

Com a fundamentao de que os requeridos estariam promovendo contra ele uma concorrncia desleal, porque as circulares enviadas conteriam uma conclamao ao boicote contra sua firma, o reclamante ajuizou uma ao em processo de conhecimento pedindo a condenao dos requeridos ao pagamento de uma indenizao por perdas e danos. O Tribunal Estadual de Hamburgo e o Superior Tribunal Estadual julgaram a ao procedente. A partir da Reviso do requerido, o Tribunal Federal (BGH) reformou, com a deciso (Urteil) de 10 de julho de 1963 (NJW 1964, p. 29, JZ 1964, p. 95), a deciso prolatada na apelao (Berufungsurteil), julgando a ao, ento, improcedente e condenando o [ora] reclamante ao pagamento das custas processuais. (...). II. Contra deciso (Urteil) do Tribunal Federal (BGH), o reclamante impetrou uma Reclamao Constitucional. Nela, ele argi violaes dos Art. 2, 3 e 5 GG. (...). B. - I. A Reclamao Constitucional admitida. (...). II. A Reclamao Constitucional procedente. O processo movido nas instncias ordinrias correspondia a uma lide cvel que deveria ser decidida com base no ordenamento jurdico de direito privado. O ordenamento axiolgico objetivo constitudo pela Grundgesetz influencia, entretanto, a interpretao destas normas, se estas forem passveis de serem interpretadas luz das normas constitucionais (BVerfGE 7, 198 [205]). No contexto do 823 I BGB, o direito constitucional relevante para a verificao da anti-juridicidade da violao. H de se analisar, de um lado, at que ponto o boicote abrangido pelo direito liberdade de expresso, mas tambm, por outro lado, at que ponto o reclamante pode valer-se do direito fundamental liberdade de imprensa. O Tribunal Federal (BGH) desconheceu,

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na sentena atacada, o alcance do direito liberdade de expresso do pensamento do lado dos rus; do lado do reclamante, ele no considerou o direito fundamental liberdade de imprensa. 1. O Tribunal Federal considera tanto a convocao dos rus feita aos comerciantes para a interrupo da revenda de jornais com a programao da Alemanha do Leste, como a ameaa da possibilidade de uma suspenso de distribuio, justificadas por fora do Art. 5 I 1 GG. Desta feita, ele expandiu demais a rea de proteo do direito fundamental a ser definida a partir de sua essncia. A exigncia dos rus dirigida aos comerciantes de revistas apresenta, independentemente dos motivos que a embasaram, enquanto convocao para o bloqueio organizado, pelo menos parcial, da venda do Blinkfer, uma convocao ao boicote. Em conseqncia da posio de poder econmico dos rus e da ameaa de interrupo de entrega de seus produtos dirigida aos comerciantes de jornal, essa exigncia tornou-se apta a impedir que seus destinatrios tivessem a possibilidade do livre arbtrio [para seguir ou no o boicote]. Uma convocao ao boicote embasada pela expresso de uma opinio determinada protegida pelo Art. 5 I 1 GG, principalmente naquelas situaes onde a convocao ao boicote, enquanto arma na disputa intelectual de opinies, seja usada junto a uma questo que essencialmente interessa ao pblico, ou seja, quando seu fundamento no uma disputa privada, mas a preocupao em torno dos problemas polticos, econmicos, sociais ou culturais da coletividade (BVerfGE 7, 198 [212]). A convocao ao boicote pode pertencer rea de proteo do Art. 5 I 1 GG, mesmo quando aquele que a expressou se encontra numa situao de concorrncia profissional, comercial ou outras relaes negociais com o boicotado, pois uma tal situao per se no impossibilita uma discusso intelectual. Em detendo aquele que expressou a convocao ao boicote uma certa posio de poder econmico, pode, destarte, at mesmo emprestar, pela [prtica da] convocao, um peso mais significativo expresso de sua opinio, qual serve a convocao. Essa desigualdade econmica das posies isoladamente considerada ainda no torna inadmissvel a convocao ao boicote, porque segundo os parmetros constitucionais no se pode proibir ao economicamente mais forte que ele promova uma campanha intelectual em torno de opinies. No obstante, os meios dos quais se serve aquele que expressou a convocao ao boicote para a imposio do mesmo tm que ser admitidos constitucionalmente. Uma
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convocao ao boicote no poder ser, ento, protegida pelo direito fundamental liberdade de expresso quando ela no se basear somente em argumentos intelectuais, ou seja, no se limitar fora do convencimento a ser alcanado pela via de apresentaes, explicaes e ponderaes, mas, alm destes, valer-se daqueles meios que tiram dos destinatrios a possibilidade de se tomar uma deciso em consonncia com sua completa liberdade interior e livre de qualquer presso econmica. A esses ltimos meios pertencem principalmente a ameaa ou mera informao de desvantagens gravosas e a explorao da dependncia social ou econmica, quando essas tiverem o objetivo de dar convocao ao boicote uma nfase especial. A liberdade da discusso intelectual um pressuposto indispensvel para o funcionamento da democracia livre, pois somente ela garante a discusso pblica sobre assuntos do interesse geral e de significado poltico (cf. BVerfGE 5, 85 [205]; 7, 198 [212, 219]; 20, 162 [174 et seq.]). O exerccio da presso econmica, que traz para o atingido graves desvantagens e que tem por objetivo impedir a divulgao de opinies e notcias garantidas constitucionalmente, viola a igualdade de chances no processo de formao da opinio. Ele contraria tambm o sentido e a substncia do direito fundamental livre expresso da opinio que tem a funo de garantir a luta intelectual284 das opinies. Uma avaliao das aes dos rus segundo esses critrios mostra que o Tribunal Federal (BGH) expandiu demais a rea de proteo do direito fundamental liberdade de expresso. Assim, pode-se partir, juntamente com os tribunais responsveis pela instruo probatria, que a circular atacada pelo reclamante foi publicada, no em virtude de motivos de concorrncia comercial, mas de motivos polticos. A circular fora composta poucas semanas depois da construo do muro em volta da fronteira setorial berlinense, que mexeu muito com a opinio pblica no mundo ocidental e principalmente na Repblica Federal [da Alemanha], desafiando-a reao defensiva. Ao mesmo tempo, foram introduzidas, naquela poca, na Repblica Democrtica Alem, outras limitaes liberdade e livre locomoo; tambm foi incrementada a propaganda direcionada contra os rgos polticos da Repblica Federal [da Alemanha]. Os rus queriam, segundo o teor da circular, responder a esta propaganda depois que eles mesmos, j no vero do ano de 1960, interromperam a publicao dos programas das estaes da regio central da Alemanha, fundamentando tal atitude na falta de reciprocidade.

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Destaque no se encontra no original, porm tambm na coletnea de J. SCHWABE, op. cit., p. 156. SEGUNDA PARTE

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Os meios que os rus utilizaram para a imposio do boicote no so compatveis com o direito fundamental do Art. 5 I 1 GG. Se os rus tivessem expressado sua opinio sobre a publicao da programao das estaes da regio central da Alemanha nos jornais e revistas por eles publicados e se limitado a convocar os leitores ao boicote dos jornais e revistas em pauta, no se poderia contestar essa atitude do ponto de vista constitucional. Deste modo, teriam os rus, que fizeram de interesses pblicos os seus prprios, se dirigido queles a quem [uma tal informao / opinio] interessa. Ao contrrio, a circular dirigida aos comerciantes de jornais e revistas no foi apropriada para provocar uma discusso intelectual pblica sobre a permissibilidade e propsito da publicao dos programas das estaes e canais da regio central da Alemanha, vez em que tais destinatrios eram dependentes econmica ou juridicamente dos rus. Os rus detinham, na poca da deciso do tribunal da instruo no processo originrio, uma posio de domnio no mercado enquanto editores de jornais e revistas. Isso vale sobretudo para a regio de Hamburgo, na qual se concentrava a venda do semanrio Blinkfer. Desta posio de poder em face dos comerciantes destinatrios da sua circular se utilizaram os rus para conferir sua convocao maior efeito, na medida em que eles a ligavam com a notificao de uma possvel interrupo de entrega dirigida aos furadores do boicote. At o Tribunal Federal (BGH) admite que uma tal informao revestida na forma de uma simples aluso deva ser entendida como um meio de coero a ser levado a srio. Com meios econmicos e explorao da posio de monoplio dos rus queria-se, portanto, travar uma luta de opinies polticas. A matria em pauta distingue-se neste ponto substancialmente da matria do assim chamado Lth-Urteil (BVerfGE 7, 198 et seq.). A expresso da opinio embasada na apelao responsabilidade moral e poltica feita pelo diretor de Senado Lth no pde, absolutamente, limitar imediata e eficazmente a possibilidade de desenvolvimento humano e artstico do diretor de cinema Harlan, pois Lth no dispunha de nenhum meio coercitivo para dar nfase sua convocao. Ele pde somente dirigir-se conscincia responsvel e moralidade dos seus destinatrios e tinha que deixar livre deciso daqueles, se eles quereriam ou no segui-lo. [Aqui], pelo contrrio, a ameaada interrupo de entrega pelos rus podia em face de sua posio de domnio do mercado acarretar aos atingidos [pela concretizao da ameaa, n. org], distribuidoras no atacado e comerciantes varejistas, claras desvantagens que talvez ameaassem a sua sobrevivncia. A interrupo teria, com certeza, tambm como conseqncia a perda de clientes, pois, ao lado de algumas revistas publicadas pelos rus, os clientes costumavam comprar tambm outros
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jornais e revistas. Em face destes fatores, os comerciantes destinatrios da circular estavam, graas presso massiva da possvel interrupo de entrega, necessariamente limitados a proceder ponderao entre vantagens e desvantagens do no atendimento do apelo dos rus e a agir com base nos argumentos puramente econmicos. Por isso, no se pode mais considerar as atitudes dos rus como meio adequado para a realizao de seu apelo. 2. A deciso contestada at cita, em suas razes e no contexto da sustentao oral realizada na Reviso, a afirmao dos rus, segundo a qual o reclamante no poderia se valer do direito fundamental do Art. 5 GG, porque dele teria abusado. O Tribunal Federal no enfrentou, entretanto, essa argio. A anlise teria, no entanto, que ter sido feita, vez em que o reclamante era editor e chefe de redao do semanrio Blinkfer. O reclamante estava autorizado, com base na liberdade de imprensa, s informaes sobre as programaes das estaes e canais orientais, as quais os rus queriam evitar segundo o teor da circular. O Tribunal Federal (BGH) at considera tambm a transcrio da programao no semanrio Blinkfer como legalmente no proibida, mas pelo contrrio como certamente permitida. Ele no foi, entretanto, neste mister, conseqente ao no contrapor o direito fundamental liberdade de expresso, tal qual evocado pelos rus, liberdade de imprensa que cabia por sua vez ao reclamante junto reproduo das programaes de rdio e TV da rede alem-central, mas, ao contrrio, acolheu a tese da existncia de um conflito entre a liberdade de expresso dos rus com um bem jurdico protegido pelo direito civil do reclamante. Destarte, o Tribunal Federal no reconheceu o significado da liberdade de imprensa para a posio do direito material do reclamante. Certamente, os rgos da imprensa no podem, a princpio, evocar a liberdade de imprensa em face do exerccio da liberdade de expresso de outrem, fundamentando-o to somente em desvantagens econmicas, quando tm que aceit-las. As liberdades de expresso e imprensa tm por fim proteger a livre atividade intelectual e o processo de formao de opinio na democracia livre; elas no servem garantia de interesses econmicos. Mas, para a proteo da instituio da imprensa livre, h de se assegurar a independncia de seus rgos contra grupos de alto poderio econmico que se valham de meios inadequados para a composio e distribuio de produtos da imprensa [BVerfGE 20, 162 (175 s.)]. Para o alcance do objetivo da liberdade de imprensa, qual seja, a facilitao e garantia da formao de uma opinio pblica livre, exige-se que a imprensa seja protegida contra tentativas de se destruir a concorrncia das opinies por meio dos instrumentos da presso econmica.

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O boicote ao semanrio Blinkfer violou essa liberdade garantida constitucionalmente. Ele perseguia, com efeito, o objetivo de impedir novas publicaes da programao da rede de rdio e televiso central-alem e tirar do pblico informaes, na medida em que novas distribuies deste semanrio deveriam deixar de ser efetuadas pelos comerciantes de jornais. O reclamante estava, entretanto, dependente deste aparato de distribuio. O comportamento dos rus dirigia-se contra a liberdade de noticiar, coibindo a livre circulao de informaes pela aplicao de meios principalmente econmicos. Ante o exposto, a Reclamao Constitucional j procedente em razo da violao do Art. 5 I 1 GG, sem haver a necessidade de se avaliar se a deciso judicial atacada tambm viola outros direitos fundamentais. Suspenda-se a deciso conforme o 95 II BVerfGG e devolva-se a matria ao Tribunal Federal. (ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Brox, Dr. Ziedler

47. BVERFGE 44, 197 (SOLIDARITTSADRESSE) Reclamao Constitucional contra deciso judicial 02/03/1977 MATRIA: O reclamante prestava, em 1976, o servio militar obrigatrio e publicou, em nome dos soldados de sua caserna, em um jornal local, uma manifestao de solidariedade (Solidarittsadresse) para com os moradores de uma regio onde seria em breve construda uma usina nuclear. O texto da publicao era bastante crtico com relao a esse plano governamental. O reclamante tentou tambm convencer vrios colegas de caserna a assinarem uma lista de apoio resistncia dos aludidos moradores. Com base em um dispositivo da lei de soldados ( 15 II SG), que proibia a prtica de campanha poltica por militares no ambiente do quartel, seu comandante aplicou, depois de colher a devida anuncia jurisdicional, a pena de priso disciplinar por 14 dias. Essa deciso foi corroborada pelo competente tribunal militar, que julgou improcedente a Reclamao
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ordinria (Beschwerde) do reclamante. Em seguida, o reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional alegando violao de seus direitos fundamentais decorrentes dos Art. 5, 17a e 103 I GG. O TCF julgou, por maioria (4 a 3 votos), a Reclamao Constitucional improcedente, pois reconheceu, no 15 II SG, um limite constitucional ao direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento, aplicado no caso tambm em observncia do princpio da proporcionalidade. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 2 de maro de 1977. - 2 BvR 1319/76 Dispositivo da deciso A Reclamao Constitucional foi indeferida. RAZES: A. - I. O reclamante presta o servio militar obrigatrio desde 1 de janeiro de 1976. Em 13 de novembro de 1976, foi publicado no Kommunistische Volkszeitung [Jornal Popular Comunista] a seguinte manifestao de solidariedade de soldados da caserna de Immendingen populao de Kaiserstuhl: Ns soldados de Immendingen somos solidrios com sua resistncia tenaz contra a construo da usina atmica em Wyhl. Muitos de ns mesmos vimos de regies onde usinas nucleares planejadas ou j construdas ameaam as condies de vida. Em Brockdorf pudemos ver como o Estado tenta, com todos os meios de fora policial e militar, impor os interesses econmicos das empresas nucleares contra a vontade popular. A polcia e a tropa de segurana enfrentaram os manifestantes com cassetetes, jatos dgua, gs txico e cavalos. O local da construo foi protegido com cerca de arame farpado, muros e ces pastores alemes, como em campos de concentrao. Em Wyhl tambm aumentam os sinais de que o Estado quer acabar com a resistncia da populao com meios militares, at o exrcito e a polcia de fronteira j foram vistos no local. Ns, soldados, declaramos que no nos permitiremos colaborar com esse trabalho sujo. Apelamos a todos vocs para que se antecipem aos planos do governo estadual e ocupem o canteiro de obras. Nenhuma usina nuclear, nem em Wyhl nem em lugar algum!

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Em dois dias 30 soldados, a maioria dos soldados fixos, da companhia 4./292 de Immendingen assinou. Em 29 de novembro de 1976, o comandante do batalho de infantaria de Immendingen, ao qual pertence o reclamante com a patente de cabo, ordenou contra ele, com permisso judicial, priso disciplinar por 14 dias. A fundamentao da medida disciplinar teve o seguinte teor: Em um dia no mais determinvel no comeo de novembro de 1976, na caserna Primeiro Sargento Schreiber, em Immendingen, ele tentou, no alojamento militar, influenciar um outro soldado para uma causa poltica, animando o soldado a se manifestar contra a construo da usina nuclear de Wyhl e incentivando-o a assinar uma lista, por ele levada, de manifestao de solidariedade de soldados da caserna de Immendingen populao de Kaiserstuhl. Ele tambm providenciou a circulao dessa lista entre os colegas de companhia. (...). II. III. (...) B. - I. A Reclamao Constitucional admitida. A via jurisdicional foi esgotada (...). II. A Reclamao Constitucional , porm, improcedente. A punio disciplinar no intervm de maneira no permitida no direito fundamental do reclamante previsto no Art. 5 I GG. Outros direitos fundamentais tambm no foram violados. 1. A medida disciplinar do comandante do batalho e a deciso do Tribunal Militar condenam o reclamante por ter infringido seu dever fixado no 15 II SG, segundo o qual, dentro dos alojamentos e instalaes de servio e durante o tempo livre, o direito da livre expresso encontra seus limites na regra bsica da camaradagem. O soldado deve se comportar de forma a no perturbar seriamente os interesses comuns do servio; principalmente no pode fazer propaganda para um grupo poltico, fazendo discursos, distribuindo textos ou trabalhando como representante de organizaes polticas. O respeito mtuo no pode ser ameaado. O 15 II SG no viola a Grundgesetz. (...). 2. a) (...).
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O contedo axiolgico especial do direito fundamental da livre expresso na democracia livre fundamenta uma presuno bsica da liberdade do discurso em todos os mbitos, principalmente na vida pblica (cf. BVerfGE 7, 198 [208]; 12, 113 [124 s.]). Porm, para soldados, conforme o Art. 17a GG, entre outros tambm o direito fundamental da liberdade de expresso pode ser limitado por meio de obrigaes legalmente justificadas, estatudas no contexto das exigncias do servio militar (cf. 6 II SG) e com o objetivo de manter a capacidade de funcionamento do exrcito (cf. BVerfGE 28, 282 [292]. b) A medida disciplinar contestada no est eivada com nenhuma violao constitucional. A interpretao do 15 II SG, na qual se pautou a deciso do Tribunal Militar, no limita o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I GG com intensidade maior do que aquela permitida constitucionalmente. O 15 II SG quer excluir qualquer comportamento que pressione um camarada em seu tempo livre do servio e contra sua vontade no sentido de participar de uma discusso poltica. Na aplicao normativa no deve ser desconsiderado que o soldado na caserna no mora isolado e que, por isso, s consegue proteger sua esfera privada sob condies muito difceis. Ele est exposto a atividades polticas de outros soldados, sem ter a possibilidade de delas se desviar. Seu direito fundamental observncia incondicional de sua vida privada (Art. 1 I, Art. 2 I GG), seu direito de ser deixado em paz (BVerfGE 6, 32 [41]]; 27, 1 [6 s.]) esto, nessa situao peculiar, desde o incio ameaados e merecem, por isso, de proteo em medida especial. Essa situao exclui a interpretao do 15 II SG, feita restritivamente, ou seja, apenas luz do Art. 5 I GG, sob o ponto de vista apenas do interesse em um exerccio ativo desse direito fundamental. Igual considerao merece, em face das condies especiais da vida militar, o direito de proteo dos outros de no serem obrigados a se expor contra sua vontade, a uma exigncia inoportuna ou influncia por parte de seus companheiros com suas ideologias. luz de todos os direitos fundamentais atingidos, h de se limitar, portanto, as atividades polticas de soldados no espao do exrcito e tambm no tempo livre de forma geral, de sorte que, desde o incio, sejam bloqueadas possveis discusses entre soldados. Isso tanto mais porque a liberdade do reclamante de ser ativista poltico durante seu tempo livre e fora dos alojamentos militares e fazer propaganda de suas opinies polticas permanece intangvel. c) (...). 3. (...).
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III. A deciso foi prolatada com 4 votos a 3. (ass.) Zeidler, Geiger, Rinck, Hirsch, Rottmann, Niebler, Steinberger Opinio divergente do juiz Dr. Rottmann sobre a deciso do Segundo Senado de 2 de maro de 1977 2 BvR 1319/76 No posso concordar com a posio da maioria do Senado. A punio disciplinar fere o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I GG. 1. 2. (...). (...). (...). A importncia destacada do direito fundamental da liberdade expresso na democracia livre exige uma interpretao e aplicao do 15 II SG que no cessem em uma ameaa abstrata, mas que no respectivo caso particular faam uma ponderao entre o bem protegido pela norma e o direito fundamental do Art. 5 I GG. Caso contrrio, o cidado de uniforme fica na iminncia de cair no esquecimento. 3. O comportamento imputado [como acusao] ao reclamante foi uma contribuio luta intelectual de opinies sobre uma questo pblica de essencial importncia. A punio disciplinar por isso atinge a liberdade de expresso do pensamento em seu significado central como condio de um processo poltico livre e aberto (BVerfGE 42, 163 [170]), do qual o reclamante, mesmo como soldado em servio militar, a princpio deve poder continuar participando (...). 4. (...). (ass.) Dr. Rottmann Endosso a opinio divergente do colega Dr. Rottmann. (ass.) Dr. Geiger Opinio divergente do juiz Hirsch sobre a deciso do Segundo Senado de 2 de maro de 1977 32 BvR 1319/76 Endosso a opinio divergente do juiz Dr. Rottmann, com a seguinte complementao: A violao do Art. 5 GG torna-se bem ntida se pensarmos que o reclamante, com respeito ao mandamento da tolerncia e respeito, fez menos, segundo os fatos em questo,
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do que p.ex. teria conseguido e podido provocar em uma aula de educao cvica mediante uma interveno [contribuio] para a discusso. Se l tivesse se discutido sobre a questo da construo da usina nuclear e iniciativas populares pertinentes, as discusses posteriores na hora do almoo no quarto da caserna praticamente no teriam como ser evitadas. Pelo contrrio, na deciso contestada se discorre como se todas as conversas fora do servio sobre poltica no quarto da caserna fossem punveis. Se a finalidade do 15 SG consiste, em sua totalidade, em constranger o soldado, semelhantemente ao que ocorre com os funcionrios pblicos e juizes, a respeitar os interesses dos colegas ou companheiros e garantir a paz no trabalho, ento no se pode prescindir, no caso concreto, do exame sobre se o comportamento incriminado foi, em geral, capaz de ferir a finalidade de proteo normativa (assim tambm o Tribunal Administrativo Federal na chamada deciso Strachwitz de 14/ 11/1973, NJW 1974, p. 874 et seq. = NZWehrr. 1974, p. 107 et seq.) e se algum se sentiu incomodado. Ambas as condies no foram atendidas. No defesa ao Tribunal Constitucional Federal uma tal constatao em casos de intervenes nos direitos fundamentais de maior intensidade como ocorre aqui (BVerfGE 43, 120; EuGRZ 1977 p. 109), a qual embasou a opinio da maioria do Senado. A razo de, apesar disso, o direito fundamental dever ser preterido, no foi a contento esclarecida. Por exemplo, deve ser possvel perguntar a um colega sobre o que ele pensa a respeito de uma iniciativa popular, se ele quer participar de uma manifestao ou procisso. Talvez ficasse a conseqncia da opinio da maioria mais claramente reconhecvel se partssemos de um caso onde o reclamante tivesse colhido assinaturas para uma campanha de cristos engajados contra a pena de morte ou contra a impunidade do aborto ou contra o fechamento de um jardim da infncia e o jornal da igreja tivesse noticiado a respeito. Hirsch 48. BVERFGE 93, 266
(SOLDATEN SIND MRDER)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/10/95 MATRIA: Trata-se de quatro casos julgados conjuntamente, onde militares ajuizaram aes penais privadas contra as seguintes manifestaes:

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1. O reclamante, na poca um estudante de 30 anos, hospedara-se na casa de amigos em um local prximo de um treino militar da NATO (OTAN) realizado em setembro de 1988 e chamado Certain Challenge. O reclamante, que reconhecidamente se recusara a prestar o servio militar (Kriegsdienstverweigerer), ao perceber a presena, em local prximo sua hospedagem, de 7 a 10 grandes veculos militares do Exrcito norte-americano, ficou revoltado e escreveu em um lenol com tinta vermelha a frase A SOLDIER IS A MURDER (sic). A faixa foi pendurada por ele, por volta das 10 horas, em um cruzamento margem da cidade. Por volta das 12 horas, passou por l um oficial das Foras Armadas alems, o Coronel , que, notando a presena da faixa, informou a polcia. Os policiais retiraram a faixa do local por volta das 14:00 horas. O coronel . ajuizou contra o reclamante uma ao penal privada, que foi julgada procedente. O reclamante foi condenado por injria pena pecuniria prevista no 185 StGB. Tal deciso condenatria foi, em sua essncia, confirmada na segunda e na terceira instncia (Recurso de Reviso). Contra todas essas decises, o reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional, alegando que elas violaram, entre outros, seu direito fundamental liberdade de expresso do pensamento do Art. 5 I 1 GG. 2. O reclamante, nascido em 1949, conselheiro estudantil e reconhecido por ter se recusado a prestar o servio militar (Kriegsdienstverweigerer). Quando, em novembro de 1989, na escola profissional da cidade onde residia, ocorreu uma exposio de caricaturas sobre as foras armadas intitulada mexam-se, o reclamante comps um panfleto com imagens e o seguinte texto:
So soldados assassinos potenciais? Uma coisa certa: Soldados so formados para a prtica de assassinatos. O No matars transformase em Deves matar. Em todo o mundo. Tambm nas Foras Armadas [alems] (Bundeswehr). Genocdio, assassinato, destruio, brutalidade, tortura, crueldade, terror, ameaa, desumanidade, vingana, represlia. ... ... aprendido na paz, ... perfeitamente aplicado na guerra. Este o instrumentrio do soldado. Em todo o mundo. Tambm nas Foras Armadas [alems] (Bundeswehr) Quando soldados cumprem o seu dever, do ou seguem ordens, quem dana so os civis.
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Militarismo mata, tambm sem armas, tambm sem guerra. Para isso s existe uma resposta: Pela paz, pelo desarmamento e pela humanidade: No prestar o servio militar. Resistncia contra o militarismo!

Poucos panfletos foram entregues a pessoas (20 a 30), outros foram afixados ou colocados no vidros dos carros estacionados. Um soldado e o Ministrio da Defesa entraram com aes penais privadas. Igualmente condenado por injria em todas as instncias ordinrias, o reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional com o mesmo fundamento supra. 3. O reclamante enviou uma carta do leitor ao jornal Allgemeine Zeitung de Mainz. O ensejo foi a absolvio do mdico Dr. A. no assim chamado processo dos soldados de Frankfurt. Sob o ttulo Eu declaro a minha solidariedade Sobre a absolvio no processo dos soldados, a carta tinha o seguinte teor:
L existia, durante quatro anos, muitas milhas quadradas de terra, sobre as quais o assassinato era obrigatrio, enquanto a meia hora de distncia, ele [assassinato] era proibido, de maneira igualmente inflexvel. Eu dizia: Assassinato? claro, assassinato. Soldados so assassinos. Essa citao de Kurt Tucholsky tirada da [Revista] Weltbhne de 1931, pela qual, no mais, o editor, que mais tarde receberia o prmio Nobel da paz, Carl von Ossietzky, tambm foi acusado e absolvido (!), hoje tambm atual; sim, talvez at mais atual hoje. Em tempos de Nova lngua orwellxiana acontece que a poltica da insegurana militar convertida em poltica de segurana, acontece que no se fala mais em guerra, mas sim em Defesa uma lngua que nomeie as coisas com preciso no mais desejada Em nosso pas, somente so reconhecidos como pessoas que recusam o servio militar (Kriegsdienstverweigerer), quem recusar o servio militar [literalmente porm: servio de guerra Kriegesdienst] (essa palavra ainda existe mesmo na Grundgesetz) em si, como atividade abominvel, como assassinato. E o que pode ser seno essa a tarefa de um exrcito? A deciso [poltica] por uma defesa militar, por um exrcito, inclui sempre a prontido para a guerra, para o genocdio legitimado pelo Estado. Com a diferena, em relao ao citado acima de Tucholsky, que esta seria uma guerra total, com a conseqncia da extino de toda a vida biolgica complexa.

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Eu declaro minha solidariedade plena com o Senhor A. e declaro, pela presente, em pblico: Todos os soldados so assassinos potenciais.

Vrios militares ajuizaram aes penais privadas. Segue, com pequenas alteraes, o mesmo ocorrido nos dois casos anteriores. 4. A reclamante mostrou, em uma exposio de motocicletas (Greger-Racing-Show), onde havia um Estande das Foras Armadas Alems, uma faixa de 1 por 3 metros de comprimento, com a frase:
Soldaten sind potentielle MRDER. (Soldados so potenciais assassinos) Na tera parte inferior da palavra grafada em maisculo, Mrder (assassino/ s), estava sobre-escrita a palavra Kriegsdienstverweigerer (pessoas que recusam o servio militar). Foram distribudos panfletos nos quais, em sntese, se acusava as Foras Armadas de enaltecer o fascnio da tcnica, silenciando a respeito dos horrores da guerra. No verso do panfleto em pauta, havia uma foto com vrios equipamentos de guerra e pessoas mortas no cho com o ttulo civilistas mortos na guerra do Vietn. Seguem semelhantes aes de militares e condenaes da reclamante e das demais pessoas, que se encontravam na manifestao.

O TCF julgou as Reclamaes Constitucionais, em sua essncia, admitidas para o julgamento do mrito, e, na extenso de suas admissibilidades, tambm procedentes, revogando todas as decises judiciais, por vislumbrar, sobretudo, uma interpretao das expresses feita de modo inconstitucional. Em suma, os tribunais instanciais deixaram, segundo o TCF, de analisar possveis interpretaes da expresses que fizessem parte da rea de proteo do direito fundamental liberdade de expresso do pensamento e que, no momento da justificao da interveno consubstanciada nas decises judiciais, poderiam mostrar que, nesse caso, tais intervenes no restariam justificadas. Essa insuficincia de interpretaes das expresses luz do direito fundamental do Art. 5 I 1 GG foi a razo fundamental (tragender Grund), por excelncia, do reconhecimento da inconstitucionalidade das decises judiciais instanciais. Esse julgado ecoou por um bom tempo na literatura especializada, principalmente nas revistas jurdicas. Vrios comentrios e observaes sobre
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a deciso foram publicados (Entscheidungsanmerkungen) . As vozes foram bem distribudas entre os aquiescentes e os crticos. Porm, as crticas foram de ordem to fundamental (algumas at mesmo virulentas, como raramente acontece), que o ento Juiz Dieter Grimm, que participou da deciso como membro do Primeiro Senado, sentiu a necessidade de publicar um artigo bastante minucioso na revista semanal jurdica NJW, explicando a deciso. A deciso em relao s Reclamaes 1, 3 e 4 no foram unnimes (5 votos a 3). Com relao reclamao 2, foi unnime s em face da concluso e no da fundamentao. A ento novata Juza Haas fez publicar, ao cabo da deciso, seu voto dissidente (ao qual se seguiriam vrios outros em decises mais recentes...).
Sobre a relao da liberdade de expresso do pensamento e a proteo da honra em juzos de valor coletivos [crticas] sobre soldados.

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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 10 de outubro de 1995 1 BvR 1476, 1980/91 e 102, 221/92 (...) RAZES: A. As Reclamaes Constitucionais julgadas conjuntamente referem-se a condenaes penais por injria contra as Foras Armadas e [alguns] soldados em particular por meio de declaraes como soldados so assassinos ou soldados so assassinos potenciais.

285 Esses funcionam como uma espcie de termmetro da repercusso de uma deciso jurisdicional. Revistas jurdicas dedicam normalmente uma seo para decises acompanhadas por Anmerkungen.

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I. IV. (...) B. As Reclamaes Constitucionais so, em sua essncia, admitidas. (...). C. As Reclamaes Constitucionais so, at onde admitidas, procedentes. As decises impugnadas no observaram o direito fundamental dos reclamantes do Art. 5 I 1 GG na extenso necessria. I. 1. As declaraes pelas quais os reclamantes foram condenados por injria gozam da proteo do Art. 5 I 1 GG. Essa norma constitucional d a todos o direito de livremente expressar e divulgar seu pensamento por palavra, escrito ou imagem. Pensamentos so, diferentemente de afirmaes de fatos, caracterizados pelo posicionamento ideolgico subjetivo daquele que se expressa sobre o objeto da expresso (cf. por ltimo BVerfGE 90, 241 [247 et seq.]). Eles contm seu julgamento sobre fatos, idias ou pessoas; a proteo do direito fundamental se refere a esse posicionamento pessoal. Por isso ele existe, independentemente de ser a expresso racional ou emocional, fundamentada ou sem base alguma e se considerada por outros como til ou prejudicial, valiosa ou sem valor (BVerfGE 30, 336 [347]; 33, 1 [14]; 61, 1 [7]). A proteo no se refere apenas ao contedo da expresso, mas tambm sua forma. Pelo fato de ser formulada de modo polmico ou ofensivo, ela no deixa de fazer parte da rea de proteo do direito fundamental ( BVerfGE 54, 129 [138 s.]; 61, 1 [7 s.]). Alm disso, protegida tambm a escolha do local e hora da expresso. Aquele que se expressa no tem apenas o direito de manifestar seu pensamento. Ele tambm pode escolher aquelas circunstncias a partir das quais espera conseguir a maior divulgao ou o maior efeito possvel da divulgao de seu pensamento. No caso das expresses que fundamentaram as decises condenatrias em face dos reclamantes por injria, trata-se de pensamentos nesse sentido, que sempre esto sob a proteo do direito fundamental. Com suas expresses, segundo as quais soldados seriam
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Nesses quatro tpicos (I. a IV.), o TCF apresenta, com detalhes, os quatro casos dos quatros processos originrios. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I

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assassinos ou assassinos potenciais, os reclamantes no fizeram afirmaes sobre soldados certos e determinados que teriam cometido assassinato no passado. Muito mais expressaram um juzo de valor sobre soldados e sobre a profisso de soldado, que em certas circunstncias fora ao homicdio287 . Os tribunais (instanciais) penais consideraram a expresso como sendo um juzo de valor no uma afirmao de fatos. 2. Existe, na condenao por causa dessas expresses, uma interveno na rea de proteo do direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento. 3. O direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento no , contudo, garantido sem reservas. Segundo o Art. 5 II GG, ele encontra, pelo contrrio, seus limites nas disposies das leis gerais, nas disposies legais para proteo da [infncia e] juventude e no direito da honra pessoal. A estes pertence tambm o 185 StGB, que serve de base s decises atacadas. Para poder sustentar a condenao, o dispositivo [do 185 StGB] deve, por sua vez, estar de acordo com a Grundgesetz e, alm disso, ser interpretado e aplicado de forma constitucional (BVerfGE 7, 198 [208 s.]; jurisprudncia consolidada). II. Contra o 185 StGB no existem objees constitucionais categricas. 1. O dispositivo penal compatvel com o Art. 5 I 1 GG. a) O dispositivo protege, em primeira linha, a honra pessoal. No contexto do direito geral da personalidade derivado do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, a prpria honra goza de proteo de direito fundamental (BVerfGE 54, 148 [153 s.]). Ela pode ser ferida sobretudo por expresses do pensamento. Por isso, expressamente reconhecida no Art. 5 II GG como causa justificativa de limitaes liberdade de expresso. Disso no resulta, contudo, que o legislador possa restringir ao seu bel prazer a liberdade de expresso em favor da honra pessoal (BVerfGE 7, 198 [208]). Ao contrrio, ele deve, sobretudo ao fazer uso da autorizao do Art. 5 II GG, levar em considerao o direito fundamental restringido e evitar limitaes exageradas da liberdade de expresso. Porm, o 193 StGB leva em conta essa exigncia na medida em que exclui a ilicitude da expresso quando esta for feita em defesa de interesses legtimos. Esse dispositivo, o qual conforme o 185 StGB deve ser observado antes de
No original da deciso l-se ... unter Umstnden zum Tten anderer Menschen zwingt, literalmente: ... em certas circunstncia fora [o soldado] a matar outras pessoas. que tten (matar) corresponde juridicamente ao tipo homicdio (culposo ou doloso, mas no qualificado), ao passo que ermorden (assassinar) corresponde ao tipo homicdio doloso qualificado por motivo torpe, meio cruel etc. Essa diferena, inclusive entre a acepo vulgar (genrica) do termo Mrder (assassino) e a acepo jurdica, foi objeto de anlise pelo TCF nesta deciso.
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qualquer condenao, , graas sua formulao ampla, particularmente aberto influncia da liberdade de expresso, o que permite uma compensao menos onerosa possvel (schonendster Ausgleich) para os bens jurdicos colidentes (BVerfGE 12, 113 [125 s.]). b) Como se depreende do 194 III 2 StGB, a proteo do 185 StGB no se refere, porm, apenas a pessoas, mas tambm a autoridades ou a outras reparties que cumpram tarefas da Administrao pblica. Neste ponto, a norma no pode ser justificada a partir do aspecto da honra pessoal, pois rgos estatais no tm nem honra pessoal nem so titulares do direito geral da personalidade. No obstante, como norma protetora de rgos estatais, o 185 StGB faz parte das leis gerais na acepo do Art. 5 II GG. Como leis gerais consideram-se todas as leis que no probem uma opinio, que no se dirigem contra a expresso do pensamento, mas que servem por excelncia proteo de um bem jurdico a ser protegido, sem considerar [sem se voltar contra] uma opinio determinada (BVerfGE 7, 198 [209]; jurisprudncia consolidada). Este o caso do 185 StGB. Sem um mnimo de aceitao por parte da sociedade, os rgos estatais no podem cumprir suas tarefas. Por isso, devem ser em princpio protegidos contra ataques verbais, que ameaam minar esses pressupostos (BVerfGE 81, 278 [292 s.]). No entanto, a proteo penal no deve abranger os rgos estatais contra crtica pblica, eventualmente tambm revestida de uma forma dura, a qual deve ser garantida pelo direito fundamental da liberdade de expresso de maneira especial (BVerfGE