Storia Del Diritto in Europa

Storia del diritto in Europa A.
Padoa Schioppa
Parte prima Dallet tardo-antica allalto medioevo (secoli V XI) Irruzione delle popolazioni germaniche. Innesto di un complesso di istituzioni e di consuetudini nuove, lontane dal diritto romano. Sino alla fine del secolo XI, entro i regni germanici dellEuropa occidentale il sopravvissuto diritto romano coesiste e si intreccia variamente con le consuetudini germaniche, ovunque messe per iscritto dal I secolo in poi, per lo pi! in latino. "ontri#uisce a trasmettere alla societ$ civile molte regole giuridiche di derivazione romanistica che la "hiesa aveva fatte proprie, ma anche e soprattutto il patrimonio inestima#ile della cultura antica greca e romana, trascritto su codici di pergamena da chierici e monaci del medioevo. %al secolo IX il rinato Impero d&ccidente voluto da un grande sovrano franco, "arlo 'agno, crea per la prima volta nella storia le premesse di ununione politica e giuridica dellEuropa occidentale. (a consuetudine domina il campo tra le fonti del diritto. Il diritto tardo)antico Le strutture pubbliche I secoli che intercorrono tra let$ di "ostantino *+,+ d.".- e let$ di .iustiniano */01 d.".- hanno conosciuto importanti trasformazioni. Il vastissimo territorio dellImpero era ripartito amministrativamente in ,,2 provincie, suddivise paritariamente tra le due parti d&ccidente e d&riente. 3ipartizione politica, giuridica e amministrativa non imped4 che in qualche caso il comando venisse ancora accentrato in un solo uomo *"ostantino, .iustiniano-. (amministrazione civile era stata separata da quella militare sin da "ostantino, con una scelta radicale che si contrapponeva al principio classico romano della indivisi#ilit$ dell imperium. (a gerarchia militare faceva perno sui duces e sui magistri militum, quella civile era ripartita in #en cinque livelli. (imperatore era il legittimo titolare di tutti i poteri. A lui spettavano le nomine dei governatori provinciali, a lui quelle di ogni altra carica dellamministrazione civile e giudiziaria, militare, fiscale. A lui era inoltre riservato in via esclusiva lesercizio del potere legislativo. Legislazione postclassica Il tardo Impero concentr5 ogni compito di produzione normativa nelle sole mani dellimperatore. Il 6uestore del sacro palazzo *responsa#ile delle questioni legali- e il 'aestro degli uffici *capo della "ancelleria dellImpero- ela#oravano le costituzioni *edicta- che poi, con lapprovazione dellimperatore, divenivano ad ogni effetto leggi vincolanti nella parte d&riente o d&ccidente, quando non in entram#e le parti. A ci5 si aggiungeva la funzione giudiziaria, esercitata anchessa dallimperatore per mezzo dei suoi giudici centrali. (a corte imperiale, attraverso un suo ufficio centrale * scrutinium a libellis- risolveva tali casi emettendo a nome dellimperatore un rescritto o un consulto, cio7 un #reve testo nel quale la questione controversa era impostata nei suoi profili di diritto sulla #ase dei dati forniti da chi laveva sottoposta a giudizio superiore. Il rescriptum veniva poi utilizzato non solo per il caso specifico che lo aveva provocato, ma anche per casi simili emergenti in altre parti dellImpero. .li imperatori intervennero per vietare che i rescritti predisposti dallufficio centrale fossero contrari a norme generali. 'a i rescritti vennero acquistando di fatto un ruolo di natura normativa. (e consuetudini e gli usi, i pareri dei giuristi a ci5 accreditati, i senatoconsulti e le altre fonte dellet$ classica erano ormai relegati nello sfondo, mentre la sola fonte divenuta centrale nellevoluzione del diritto era costituita dalle decisioni imperiali nella duplice forma dei rescritti e degli editti di portata generale. (a legislazione postclassica e giustinianea intervenne in quasi tutti i campi del diritto introducendo mutamenti profondi rispetto allet$ classica *ad es., nel diritto di famiglia, influenza del cristianesimo, attenuazione dei rigori della patria potest$, etc.-. Da Teodosio II a Giustiniano .li interventi legislativi dei secoli I al I furono innumerevoli. Esigenza di raccogliere in testi organicamente concepiti il corpus delle costituzioni degli imperatori. "odice di 8eodosio II *2+9 d.".-, .iustiniano. 6uestultimo ha introdotto regole nuove in tutti i campi del diritto, ma soprattutto egli fu promotore della grande raccolta dei testi alla quale 7 legata la sua fama. .iustiniano intese creare unopera che sostituisse ogni altra fonte del diritto e che dovesse applicarsi nella sua integralit$ da parte dei giudici
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Storia del diritto in Europa A. Padoa Schioppa
dellImpero, senza la facolt$ di attingere in futuro ad altre fonti: persino commentarla era severamente vietato. In &riente la compilazione, integrata con le costituzioni degli imperatori, rest5 la #ase del diritto #izantino per quasi mille anni. In &ccidente il tentativo e##e esito precario; mentre lItalia settentrionale su#ito dopo la sua morte fu occupata dai (ongo#ardi, solo con la rinascita del secolo XII lopera di .iustiniano inizier$ in Italia e in Europa il suo ciclo vitale, come fonte capitale del nuovo diritto comune. (a crisi dellImpero non fu dunque anche la crisi del suo diritto. "ristianesimo, chiesa, diritto La Chiesa primitiva, organizzazione e gerarchia Affermazione del cristianesimo; valori e regole, influenza sulle istituzioni secolari. (annuncio evangelico comprendeva una serie di enunciazioni di natura strettamente religiosa, molte delle quali tuttavia comportavano conseguenze dirette o indirette nella disciplina delle relazioni tra gli uomini e nei rapporti dei singoli con le istituzioni secolari *indissolu#ilit$ del matrimonio, necessaria gratuit$ del prestito, etc.-. il piccolo gruppo di discepoli di "risto present5 sin dagli inizi le caratteristiche di unistituzione dotata di regole. (a "hiesa era unistituzione gerarchica, esigenza di creare un organismo saldo e compatto, in grado di resistere alle spinte devianti di altre culture pi! radicate. 8ra tutti i vescovi, quello di <oma fu #en presto riconosciuto come il principale. Il testo sacro Presenza di un testo sacro canonizzato e reso pu##lico in forma scritta, noto perci5 a tutti e non solo ai sacerdoti. Studio della Scrittura; veniva utilizzata non solo per intendere i precetti rivelati, ma anche per orientare il comportamento dei fedeli nei casi du##i e per risolvere le controversie tra i cristiani. Pro#lemi di raccordo tra i diversi #rani della Scritture; Agostino; =(e parole divine sem#rano contrastanti tra loro, se non ci assiste lintelletto>. <agionamento; le dissonanze del testo sacro sono tali solo in apparenza. Il primo diritto canonico (e questioni religiose e teologiche cruciali relative alla natura umana e divina del "risto vennero affidate alle deli#erazioni dei vescovi riuniti in concilio. I "oncili ecumenici di ?icea del +0/, di "ostantinopoli, di Efeso, etc. la "hiesa considera il primo concilio quello tenuto a .erusalemme nel 1@ d.".; si ritenne che attraverso la deli#erazione dei vescovi riuniti si esprimesse lo Spirito Santo. E presto si moltiplicarono anche i sinodi locali. Prese forma cosi una fonte fondamentale del diritto canonico, quella costituita dai canoni dei "oncili e dei sinodi, su#ordinata soltanto alla fonte suprema; la Sacra Scrittura, frutto della rivelazione divina. %iritto canonico dotato di norme e di sanzioni *esclusione del peccatore dalla eucarestia e dalla comunit$ dei fedeli-. (egame col diritto romano. Stato e Chiesa Secolo I ; rapporto dei cristiani con le istituzioni secolari muta; la religione cristiana, dopo due secoli nei quali i suoi adepti erano stati perseguitati, venne dapprima tollerata e nel +,+ con "ostantino venne riconosciuta e quindi dotata di privilegi *soprattutto, esenzione fiscale-. ?el +9@ la religione cattolica fu dichiarata da 8eodosio la sola riconosciuta e ammessa nellImpero. Principio della separazione Il cristianesimo dissociava il cittadino e il credente. 'a da quando limperatore stesso si dichiar5 seguace di "risto, il rapporto tra la "hiesa e i poteri secolari divenne pi! complesso e pro#lematico. ?elloriente #izantino forme di diretto intervento e di controllo dellImpero sulla "hiesa *cesaropapismo- si mantennero costanti nei secoli. La Regola benedettina (incontro tra la civilt$ primitiva dei .ermani e quella del tardo impero 7 stato influenzato dal cristianesimo. Il legame con il papato cattolico in occidente prevalse e si deve integralmente alla "hiesa se le testimonianze scritte della civilt$ antica sono giunte a noi. Il monachesimo e##e unimportanza particolare anche per il mondo del diritto. ?ato in Egitto nel secolo III, il monachesimo si diffuse in Europa occidentale per impulso dei monaci venuti spesso da lontano. /0A viene fondato il primo monastero a "assino da 3enedetto di ?orcia. (a <egola da lui dettata nel secolo I assunse un ruolo preminente in tutta Europa, con straordinaria
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moltiplicazione di monasteri di o##edienza #enedettina. ?otevole 7 nella <egola la precisa organizzazione prescritta per la vita monastica *ora et labora-. 8anti codici da loro trascritti, povert$, castit$. Gregorio Magno 'onaco #enedettino. Eletto nel /A@ alla carica di vescovo di <oma, il papa .regorio I svolse unopera di guida e di disciplina del clero e della chiesa, in un periodo difficile perchB i (ongo#ardi tentarono di impadronirsi delle terre della "hiesa. <egistro di circa 9@@ lettere che pi! tardi entrarono nelle collezioni di diritto canonico. Sia negli scritti che nelle lettere, .regorio 'agno discute e risolve una quantit$ di questioni di esegesi ma anche di pratica religiosa. i 7 il rispetto della distinzione tra la sfera secolare e quella religiosa, cosi da osservare sia i canones che le leges. E vi 7 lo sforzo di ricondurre la soluzione ai dettami della Sacra Scrittura; 7 infatti al testo sacro che si deve attingere la regola etica di condotta. Il metodo consiste nel ricondurre una questione du##ia ad un testo della Scrittura. Attivit$ interpretativa dei patri della "hiesa, ma solo nelle questioni di natura pastorale e religiosa, non nelle questioni giuridiche, ove si rinvia alle leggi e ai canoni. I penitenziali I monaci irlandesi svilupparono sin dal secolo I un particolare genere letterario; il penitenziale, in cui veniva prescritta ad uso del clero per ogni peccato la penitenza corrispondente, attentamente graduata in #ase alla gravit$ del peccato commesso *digiuno, castit$, ma anche composizioni pecuniarie-. ?ellet$ dei penitenziali si era ormai affermata la confessione segreta avanti al sacerdote che aveva sostituito loriginaria confessione pu##lica, ammessa una sola volta nella vita. (irrogazione della pena spirituale 7 in funzione non del semplice fatto commesso, ma anche dellintenzione di chi lo ha commesso. Elemento soggettivo; impostazione che pi! tardi si far$ strada nel diritto penale secolare. Il diritto dei regni germanici I .ermani avevano da secoli un loro proprio diritto, in parte comune a tutti, in parte specifico di ciascuna stirpe. (e stirpi germaniche costituivano altrettanti popoli nomadi, e ci5 spiega come non praticassero lagricoltura intensiva #ens4 la caccia e la preda di guerra come fonti prime di sostentamento. Pertanto la propriet$ immo#iliare era loro sconosciuta. I campi venivano annualmente distri#uiti in #ase allautorit$ sociale. Erano popoli guerrieri. "on lingresso nellesercito i maschi raggiungevano, dopo la pu#ert$, lo stato di adulti ed erano quindi sottratti alla patria potest$. Assetto militare e civile #asato sullassem#lea degli armati. (a famiglia era composta da svariati nuclei familiari. "omuni allintera popolazione erano i pascoli. Il matrimonio costituiva una vendita della sposa alla famiglia dello sposo. (e offese di ogni genere arrecate ai singoli causavano il legittimo ricorso alla vendetta privata *faida- di norma dunque senza lintervento della comunit$. 'a gi$ al tempo di tacito era possi#ile riparare alle offese arrecate con composizioni patrimoniali calcolate in natura *capi di #estiame-. (a giustizia veniva amministrata da capi eletti nellesercito. I non frequenti processi si fondavano prevalentemente sullordalia *7 unCantica pratica giuridica, secondo la quale lCinnocenza o la colpevolezza dellCaccusato venivano determinate sottoponendolo ad una prova dolorosa o a un duello. (a determinazione dellCinnocenza derivava dal completamento della prova senza su#ire danni *o dalla rapida guarigione delle lesioni riportate- oppure dalla vittoria nel duello-, sul giudizio di %io, cio7 si decidevano invocando lintervento del sovrannaturale per sta#ilire torto e ragione *il duello giudiziario aveva questa natura-. <egole consuetudinarie, nB poteva essere diversamente in quanto la scrittura era loro sconosciuta. (irruzione ripetuta e inarresta#ile di numerosi nuclei di stirpe germanica entro i confini dellImpero romano costitu4 nei secoli e I una delle ragioni delle sue crisi. La personalit della legge I isigoti in .allia, i Dranchi nella .allia settentrionale, i (ongo#ardi in Italia, si trovarono a governare su popolazioni che sino ad allora avevano vissuto secondo il diritto romano mentre essi, i dominatori, praticavano consuetudini completamente diverse. Pro#lemi ardui di controllo dei territori. Scelta di tenere distinto il diritto dei vincitori da quello dei vinti. In un medesimo ordinamento, entro un medesimo regno fu cos4 riconosciuta la legittima coesistenza di una pluralit$ di diritti, ciascuno dei quali applica#ile ad una specifica etnia *principio della personalit$ della legge-; i rapporti giuridici tra etnie diverse *matrimoni, etc+
furono per lungo tempo quasi inesistenti. 8uttaltro che omogeneo nei diversi regni. (o stesso principio della personalit$ della legge cono##e deroghe importanti, come nel regno visigotico. Il diritto visigotico I primi a cimentarsi nel difficile compito di legiferare furono i isigoti. (e loro codificazioni furono ispirate al diritto romano postclassico. Solo in una seconda fase la legislazione visigotica assunse maggiore originalit$. (i#er iudiciorum; si mantenne il codice di impronta romanistica, vengono recuperate le consuetudini di derivazione germanica e si impone il testo cos4 sta#ilito a tutti i sudditi, senza distinzione di stirpe. I matrimoni misti erano stati ammessi sin dal secolo I. ?ella legislazione visigotica fu sensi#ile anche linfluenza religiosa ed ecclesiastica e nel <egno visigotico fu composta una delle pi! importanti collezioni di diritto canonico dellalto medioevo, la !ispana. Anche dopo che, nellanno 1,,, il <egno di 8oledo venne a##attuto dalla spinta travolgente dellislam, il Liber iudiciorum sopravvisse come testo normativo per la popolazione non ara#a della penisola i#erica. La Legge Salica "lodoveo, re del popolo germanico dei Dranchi. Promosse lapprovazione ufficiale di un testo di leggi che 7 tra i monumenti del diritto medievale europeo, il Pactus Legis Salicae. &rigine consuetudinaria ma poi messe per iscritto. (intento 7 di sostituire loriginaria vendetta o faida con la compositio cio7 una sanzione ormai computata in danaro. (economia che la (egge Salica presuppone 7 ancora prevalentemente incentrata su un modo di vita non stanziale *#en poco vi 7 sul possesso immo#iliare, nulla sulloccupazione illecita delle terre-, con particolare cura per le questioni legate agli animali domestici. In caso di omicidio le composizioni pecuniarie sono differenziate a seconda che latto sia stato palese o occulto, che la vittima sia maschio o femmina, un militare di guerra o un civile, un franco o un romano. "onsuetudini arcaiche intrise di elementi magici, certamente precristiane, governano anche i rapporti familiari, ad esempio nella responsa#ilit$ solidale tra la linea materna e la paterna per le sanzioni pecuniarie. ?on mancano segni di interventi normativi dovuti alla volont$ del re "lodoveo. Il diritto longobardo Si estese nellItalia settentrionale e centrale sino a Spoleto e 3enevento, ripartito in trenta territori facenti capo ad altrettanti duchi. ?el E2+ il re <otari, assunse liniziativa di far codificare le consuetudini del suo popolo, che in precedenza non erano mai state redatte per iscritto. E come gi$ presso i isigoti e presso i Dranchi, la lingua usata fu quella latina. Anche lEditto di <otari, come gi$ la (egge Salica, 7 per gran parte dedicato alla specificazione delle ammende inflitte per ciascun possi#ile atto illecito, con unenumerazione analitica dellammontare di ciascuna in #ase alla gravit$ del danno. (e ammende andavano per met$ alloffeso o alla sua famiglia, per met$ al re; un segno del carattere ormai in parte pu##lico del sistema delle sanzioni. In coerenza con il principio di personalit$ della legge, <otari volle che leditto si applicasse alla sola popolazione longo#arda del regno, non ai romani. 8ra i mezzi di prova, i solo inclusi sono il duello e il giuramento; laccusato poteva scagionarsi mediante il =giuramento di purificazione> di dodici sacramentali, cinque dei quali scelti dallaccusatore e cinque dallaccusato; occorreva lunanimit$ dei dodici per ottenere leffetto li#eratorio. ?el 1,0, (iutprando; il re si era convertito al cattolicesimo, e con lui lintero popolo. (influenza della "hiesa *consentono la manomissione del servo davanti allaltare, migliorano la posizione successoria delle figlie in assenza di maschi, semplificano la procedura per le donazioni alla "hiesa-. Altre norme mettono in evidenza linfluenza del diritto romano; venne introdotto il ricorso in appello al re, sanzionando in misura diversa i giudici autori di decisioni contrarie alla legge e quelle che avessero emesso discrezionalmente decisioni ingiuste. A differenza di <otari, (iutprando intese di regola legiferare per tutti i suoi sudditi; crisi incipiente del sistema della personalit$ del diritto, in unet$ in cui i negozi tra (ongo#ardi e romani stavano divenendo sempre pi! frequenti. .iustizia tuttaltro che formale nel suo funzionamento. Sin dal secolo II risulta che i giudici accertassero i fatti della lite mediante strumenti #en lontani dalle procedure ordaliche del duello e del giuramento; sopralluoghi di esperti e testimonianze raccolte da notai di fiducia del re costituiscono la #ase delle pronunce in giudizio. Gli "nglosassoni
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Anche lInghilterra, che nella parte meridionale dellIsola era stata romanizzata in et$ imperiale, venne conquistata da popolazioni germaniche che si suddivisero il territorio dando vita sino a dieci regni diversi, poi nel corso del tempo ridotti a quattro attraverso guerre e alleanze dinastiche. .li Angli, i Sassoni, e gli Futi dominarono lisola dal I secolo in poi. Il cristianesimo fu portato in Inghilterra dal monaco Agostino *secolo I-; diversi testi di leggi che, a differenza di quelle del continente, sono redatte in lingua germanica e non in latino. Particolare importanza rivestono le leggi emanate dal <e Alfredo *9A@- che irrog5 con larghezza pene severe, inclusa la pena di morte, per i reati pi! gravi. Inoltre, prescrizioni che rivelano la presenza di rapporti di su#ordinazione ad un signore. (assem#lea dei grandi del regno per le decisioni strategiche importanti, cosi la suddivisione del territorio in shires, poi contee, con partecipazione dei li#eri agli affari giudiziari. Il procedimento 7 di tipo ordalico, che prescrivono le prove dellacqua fredda e del ferro per accertare la colpevolezza o linnocenza dellaccusato. Sotto la guida di .uglielmo il "onquistatore i ?ormanni riuscirono a impadronirsi dellIsola. ?asceva il regno normanno dInghilterra, e con esso, un diritto nuovo, il "ommon (aG. 'a ancora nel corso del primo secolo del dominio normanno alcune importanti raccolte di testi normativi rispecchiano le leggi e soprattutto le consuetudini prenormanne. (et$ carolingia e feudale Strutture pubbliche, regno e Impero %a quando nellanno 1/, Pipino il 3reve si sostitu4 ai 'erovingi sul trono dei Dranchi, Hl rapporto diretto con la "hiesa non solo si mantenne, ma si rafforz5. .i$ prima, nel 1+0, gli Ara#i avevano su#4to la storica sconfitta di Poitiers, in un momento nel quale ci si poteva attendere che lIslam dalla Penisola i#erica dilagasse in tutta Europa. Il figlio di Pipino, "arlo, asceso al trono nel 1E9, nel corso di oltre quarantanni port5 il <egno franco ad una posizione di assoluta preminenza in Europa. "onquistato nel 112 il <egno longo#ardo, che venne annesso ai domini del <egno dei Dranchi, egli si #attB con asprezza con i Sassoni attestando il confine allEl#a e scavalc5 i Pirenei giungendo a fronteggiare i musulmani sul fiume E#ro. A queste vittoriose campagne militari si accompagn5 una profonda riforma delle strutture interne del regno. Ai conti spettava anche di presiedere le udienze per lamministrazione della giustizia. ?eo processi ai nota#ili del luogo "arlo 'agno affianc5 dei giudici semi)professionali *gli sca#ini-. 8uttavia vizi di una giustizia gestita sovente in modo scorretto e prepotenze dei conti nei confronti dei sudditi. Per ovviare a questi mali, "arlo 'agno affid5 a personaggi di sua fiducia, laici ed ecclesiastici, i missi dominici, il compito di controllare loperato dei conti attraverso missioni e ispezioni nel territorio. ?ella notte di ?atale dellanno 9@@ il papa (eone III pose sul capo del re dei Dranchi la corona imperiale. <inasceva in occidente lImpero, in una forma nuova che prese il nome di Sacro <omano Impero per il legame anche formale che sin dallinizio lo congiunse con la "hiesa di <oma. Piano superiore rispetto agli altri re; il potere imperiale aveva carattere universale. "arlo impose ai sudditi maschi il giuramento di fedelt$, per legarli in modo pi! saldo al sovrano *rapporto con i sudditi elemento contrattuale-. I capitolari 6ueste ed altre forme furono varate dal grande sovrano con interventi di diversa natura. In parte con ordini diretti convertiti poi in consuetudini non scritte, in parte con atti di tipo legislativo che presero il nome di capitolari; si trattava di leggi scritte, con le quali il sovrano dettava la sua volont$ dopo averla espressa a voce in presenza dei maggiorenti del regno. (oggetto della disciplina normativa dei capitolari 7 molto vario; giustizia *o##ligo di esaminare separatamente ciascun testimone-, penali, amministrativi. 'a gli interventi legislativi non furono diretti a sostituire le leggi nazionali e di stirpe, che al contrario "arlo e i successori mantennero in vigore, pur se in parte derogate dalle nuove disposizioni dei capitolari. (a (egge Salica continu5 a valere per i Dranchi, gli Editti longo#ardi furono conservati per il <egno Italico. Al regno gi$ dei (ongo#ardi "arlo 'agno e i successori diedero un regime giuridico separato che si coglie anche nella legislazione; solo alcuni capitolari generali furono estesi allItalia, mentre altri capitolari vennero destinati specificatamente alla Penisola nella forma di aggiunte e di correzioni alle leggi longo#arde. Il #eudo, vassallaggio e bene#icio In legame personale stretto per garantire al superiore laiuto in ogni circostanza, in particolare nelle imprese di guerra, e allinferiore una protezione e uno sta#ile mezzo di sostentamento, realizzato per lo pi! attraverso la concessione di una terra a titolo di #eneficio. .rande variet$ di forme. %ue elementi; elemento personale J
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natura pattizia. Alla #ase societ$ primitiva e violenta, nella quale la garanzia di una relativa sicurezza personale stava spesso nella protezione di un potente. Il carattere personale si manifesta nel rilievo giuridico attri#uito al valore della #edelt . Ina fedelt$ totale, etica prima che giuridica *origine germanica-, ma che si 7 rivestita di valori cristiani. (a rottura della fedelt$ *#ellonia- costituiva il reato pi! grave. Il patto veniva stretto con la cerimonia dell omaggio. Il vassallo poneva le sue mani giunte tra le mani parimenti giunte del suo signore, e rafforzato con il solenne giuramento di fedelt$. &##lighi del vassallo; impegno di aiutare il signore in guerra e di assisterlo con il consiglio nei suoi compiti pu##lici, quali la o##ligatoria presenza alle assem#lee giudiziarie *aiuto e consiglio-. 8endenza a rendere permanente il rapporto; ereditariet$ del #eneficio feudale. ?atura pattizia; comportava il consenso li#ero del vassallo e non la sua incondizionata su#ordinazione. Persino il vincolo fondamentale dellaiuto in guerra e della fedelt$ poteva lecitamente ritenersi interrotto se la guerra mossa dal signore fosse stata una guerra ingiusta o se il signore avesse agito in modo illecito. (a rete dei rapporti feudali divenne via via pi! fitta allorchB a loro volta i vassalli del re legarono a sB vassalli di rango inferiore. Avvenne spesso che il medesimo soggetto fosse contemporaneamente vassallo di due signori; in tal caso il conflitto poteva essere risolto istituendo con uno dei signori un rapporto prioritario, lomaggio ligio. Il vincolo del vassallo era con il proprio signore, non con il signore di questultimo; il vassallo del mio vassallo non 7 mio vassallo. "hi si o##ligava verso un signore riceveva da questo un #eneficio; non solo i frutti, in natura o in denaro, spettavano al vassallo, ma anche diritti di natura pu##lica o semipu##lica; spesso il sovrano garantiva al titolar del #eneficio limmunit$, escludendo che il conte locale potesse entrarvi ed esigere tri#uti o esercitarvi la giustizia *concesso a istituzioni ecclesiastiche-. (intero complesso di norme che disciplinavano la genesi del rapporto feudale nacque e si afferm5 per via consuetudinaria; i pochi capitolari che ne trattano ne danno per presupposta lesistenza. Solo pi! tardi, nellItalia settentrionale del XII secolo, per le consuetudini feudali fu approntata una veste scritta Libri $eudorum. La Chiesa #eudale ?el secolo IX lintento di limitare lingerenza sul clero e sui suoi #eni da parte non solo dei signori locali ma anche delle autorit$ ecclesiastiche locali di grado superiore port5 al fenomeno delle #alsi#icazioni, consistente nellinserire in talune collezioni canoniche una serie di testi artefatti, attri#uiti a papi o concili precedenti. ?on di rado i principii rivendicati corrispondevano alla tradizione antica della "hiesa, ma il mezzo impiegato per rivendicarli consisteva nel formularli eK novo attri#uendoli ad autorit$ che mai li avevano emanati. Il fenomeno pi! evidente del periodo fu la commistione tra funzioni pastorali e secolari. 'olti vescovi esercitavano anche poteri di governo del territorio. Inoltre i vincoli feudali non soltanto legarono molti vescovi al potere regio, ma si trasmisero anche allinterno della gerarchia ecclesiastica. ?on di rado la nomina dei vescovi veniva decisa dai sovrani. (a pratica di concedere #enefici ecclesiastici a chi fosse in grado di offrire al concedente, laico od ecclesiastico, un adeguato compenso in danaro; simonia. .ravissima crisi morale. La giustizia ?ei secoli dal IX allXI convivevano in Europa pi! ordini di giudici, ai quali corrispondevano competenze e procedure diverse. .iudici pu##lici, giudici ecclesiastici, giudici feudali, giustizie signorili; .IIS8ILIE. (e riforme carolinge hanno modificato sia la composizione delle corti pu##liche introducendo i missi dominici itineranti e gli sca#ini nella veste di giudici professionali sia le regole procedurali, tra laltro limitando la facolt$ di fungere da testimoni ai soli possidenti. Spesso i testimoni non si trovavano *timore di ritorsioni- e ai giudici spettava di decidere con ampi poteri discrezionali. (e consuetudini e la cultura giuridica I ceti% servi, coloni, liberi, nobili 6uasi tutti i rapporti giuridici vedono assoluta prevalenza della consuetudine. Scomparsa quasi ovunque la schiavit!, la posizione del servo che a differenza dello schiavo era soggetto di diritto e non mera cosa si configur5 nellalto medioevo in forme molto differenziate. (a differenza tra il servo e il li#ero stava nello
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stato giuridico, che per il servo non consentiva li#ert$ di movimento nB godimento dei #eni comuni e che lo legava al padrone anche nelle scelte familiari. 'a ai servi furono riconosciuti il diritto di acquistare in propriet$ #eni con il proprio lavoro e il diritto a formare una famiglia. ?on per5 quello di sposare una li#era. Il li#ero che lavorava su una terra non sua era tenuto a dazioni in prodotti agricoli o in danaro a favore del proprietario, in qualit$ di colono: e non di rado anche a prestare una parte del suo tempo e delle sue forze per lavorare la terra gestita dal proprietario. Aveva una durata di 0A anni, sta#ilita per evitare il rischio di usucapione trentennale della terra da parte del colono. Ina gran parte delle terre era lavorata da coloni massari che la tenevano in locazione. 8ripartizione tra chi com#atte,che prega e chi lavora si fraziona ulteriormente allinterno delle tra categorie. Le consuetudini locali (a consuetudine non 7 un fenomeno statico ma invece 7 dinamico, suscetti#ile di trasformazioni anche profonde. I secoli IX)XI hanno conosciuto in Europa la crisi del sistema della personalit$ del diritto. (infittirsi dei rapporti tra individui di stirpe diversa ha posto pro#lemi di conflitti tra le leggi. (e differenze tra le varie leggi potevano talvolta essere di mera forma *per esempio, nei modi per la tradizione della cosa allatto della vendita-. In altre materie erano invece di natura sostanziale *donazioni, successione alle figlie, etc.-. Si diffuse allora in molte regioni la prassi di dichiarare, nei negozi, la propria legge di appartenenza *pro#essione di legge- cos4 da sta#ilire preliminarmente quale diritto si intendesse applicare. 'a il conflitto tra leggi personali avvi5 una soluzione nuova; proprio la convivenza sul medesimo territorio di nuclei di popolazioni appartenenti a stirpi differenti provoc5 nel lungo periodo il fenomeno della formazione di consuetudini locali comuni a tutti coloro i quali vivevano in quel luogo. Il tenore delle consuetudini era generalmente vicino a quello delletnia ivi prevalente. In ciascun luogo si vennero formando altrettante consuetudini specifiche, che legavano tutti, indipendentemente dalla stirpe dorigine. Et$ in cui il pluralismo ha raggiunto in Europa il livello pi! intenso; frammentazione di consuetudini locali, ma non muta la sostanza giuridica. 8re aspetti; ) ) ) Iniformit$ di fondo per5 dovuta a comune fede religiosa, quindi comuni valori M (a societ$ 7 inoltre unita da uneconomia anchessa sostanzialmente omogenea, prevalentemente contadina Il principio della personalit$ della legge non scompare, perchB le consuetudini operano l$ dove dispongono. Prevalenza della legge sulla consuetudine Il processo di formazione delle consuetudini locali, dotate di valore territoriale e non pi! personale, si 7 accompagnato da una sotterranea riaffermazione di regole e di istituti propri della tradizione romana
&otai, giudici, #ormulari <uolo della cultura giuridica; sicuramente marginale, ma non inesistente. 'ondo prevalentemente rurale. Potere civile esercitato da ristrette oligarchie appartenenti alle etnie dominanti. I chierici e i monaci erano quasi sempre i soli in grado di leggere e scrivere. ?on vi era dunque spazio per un diritto articolato e complesso, nB per unela#orazione teorica delle norme di legge. (a cultura giuridica di questi secoli 7 la cultura dei giudici, degli scrittori delle cancellerie laiche ed ecclesiastiche e, soprattutto, dei notai rogatari dei negozi voluti dai privati. Attraverso il notariato si sono conservate le formule degli atti giuridici propri del diritto antico. Per opera loro si sono trasfuse nella prassi anche le consuetudini giuridiche non scritte. Dormule di derivazione romana *#uona fedeI giudici pavesi e l'()positio erso la fine del secolo XI il quadro muta. %opo cinque secoli di silenzio, si manifesta quasi improvvisamente la presenza in Italia di una nuova cultura giuridica rivolta allo studio dei testi di legge. ,@1@; commentario analitico alla raccolta degli editti longo#ardi e dei capitolari destinati allItalia. E nel fare ci5, lignoto autore riferisce tra laltro opinioni di un gruppo di giuristi e di giudici dei quali a volte viene anche citato il nome. .iudici del sacro Palazzo, il Palatinum di Pavia capitale e sede del tri#unale supremo del <egno italico. (a lettura delle sentenze sottoscritte da questi stessi giudici, alcune delle quali ci sono giunte, le mostra rigidamente ancorate al Dormulario tradizionale. L'()positio ad Lubrum Papiensem prende in esame centinaia di capitoli di <otari, (iutprando, "arlo 'agno, Pipino e degli altri re italiaci. %i ciascun capitolo, si sforza non solo di esplicitare la portata giuridica, ma
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anche e soprattutto di raccordare il contenuto con quello degli altri capitoli che trattano la stessa materia, allo scopo di sta#ilire quale sia la disciplina da applicare, considerando perci5 la raccolta come un unico testo di legge. Inoltre, nell()positio si trovano centinaia di rinvii specifici ai testi della compilazione di .iustiniano; al "odice, alle Istituzioni, alle ?ovelle, forse anche al %igesto. (autore ricorre alla legge romana l$ dove una questione non trova soluzione nelle leggi longo#ardo)franche, cio7 in caso di lacuna del Liber Papiensis che le contiene; =%o##iamo credere piuttosto alla autorit$ della legge romana che alla retorica>. 6ui per la prima volta la fonte romana 7 invocata come =autorit$> e considerata prioritaria rispetto ad argomenti meramente logici e dialettici. N da osservare che le tecniche di interpretazione testuali menzionate sono da applicare solo allanalisi degli editti longo#ardi e dei capitolari *il Liber Papiensis- e non ai testi romani, pur a loro conosciuti. (a riforma della "hiesa Posizione severa della riforma cluniacense dellordine #enedettino. "ontro la simonia e il concu#inato del clero, sino alla nomina di papi favorevoli alla tesi riformatrice. "on un decreto del Papa ?icol5 II del ,@/A la designazione del vescovo di <oma venne riservata ai cardinali e sottratta cos4 ai giochi di potere dellaristocrazia romana. E contemporaneamente una condanna drastica della simonia fu sancita da due sinodi romani; lacquisto per danaro di una carica ecclesiastica fu considerato un atto di eresia e sanzionato con lannullamento della nomina e con la degradazione contestuale dellordinante e dellordinato. La ri#orma gregoriana .regorio II riusc4 ad affermare nei confronti dellautorit$ suprema dellordine temporale, limperatore Enrico I , la preminenza dellautorit$ ecclesiastica anche nellordine temporale. Il Dictatus Papae del ,@1/ scolp4 la tesi del pontefice; lautorit$ del papa veniva affermata con energia non solo nei confronti dellintera "hiesa, ma anche nei confronti dellimperatore, che il papa avre##e potuto scomunicare e addirittura deporre. .regorio II, scomunicato limperatore che aveva contestato la "hiesa sullordine di precedenza delle investiture ecclesiastiche, il pontefice dichiar5 i sudditi svincolati dallo##ligo di o##edienza allimperatore, e solo il pentimento di Enrico I , costretto a rimanere in attesa per tre giorni davanti al castello di "anossa, indusse il papa a revocare la scomunica. "oncordato di Oorms *,,00-; dopo il contrasto che aveva opposto il grande arcivescovo di "anter#urP Anselmo dAosta, strenuo difensore dellautonomia della "hiesa, al re dInghilterra, che voleva imporre personalmente lanello e il pastorale ai vescovi di nuova nomina. A Oorms si sta#il4 che le insegne dellinvestitura episcopale avre##ero dovuto essere conferite dallautorit$ ecclesiastica e che le nomine sare##ero avvenute secondo la procedura canonica. "on la riforma la "hiesa ha rivendicato a sB, e sottratto ai poteri secolari, una diretta legittimazione nelle cose della religione. Al potere secolare viene data diretta legittimazione divina, ma ormai concepite da parte della dottrina come indipendenti dalla "hiesa. Le Collezioni canoniche Et$ gregoriana e post)gregoriana. (a supremazia della curia papale sulle chiese locali e lautonomia rispetto al potere secolare sono richiamate senza am#iguit$. (importanza della riforma della "hiesa del secolo XI fu di portata storica e la sua influenza fu duratura in Europa, non solo sul piano religioso ma anche su quello del diritto. (a riforma segn5 una grandiosa vittoria sulla consuetudine. (o sviluppo successivo del diritto canonico dei secoli XII e XIII 7 strettamente legato ad alcune scelte operate nellet$ della riforma; centralizzazione e supremazia pontificia, autonomia della "hiesa dai poteri temporali, svincolo dalle servit! del sistema feudale, celi#ato ecclesiastico. Parte seconda Let del diritto comune classico (secoli XII XV) %iscontinuit$ che segna il passaggio dallalto al #asso medioevo *fine XI ) inizio XII secolo-. (a riforma della "hiesa e degli ordini monastici, lo sviluppo demografico, lestensione delle terre coltivate e lintroduzione di nuove tecnologie agrarie, la reviviscenza del commercio e dellartigianato, la rinascita delle
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citt$ e la genesi dei comuni cittadini e rurali, la trasformazione dei rapporti feudali, la formazione di forti strutture monarchiche nellItalia meridionale, in Drancia e in Inghilterra, la nascita della nuova scienza del diritto attraverso unistituzione, luniversit$, dedicata specificatamente alla formazione dei tecnici del diritto. Il ciclo delle consuetudini altomedievali si 7 esaurito; la nuova societ$ europea esigeva contenuti e metodi diversi per la gestione dei rapporti giuridici pu##lici e privati. 'etodi e contenuti che solo una formazione superiore adeguata poteva assicurare; giuristi di professione. Sorto nella citt$ di 3ologna e poi applicate in numerose universit$ italiane ed europee; da una parte il diritto dei rapporti secolari, dallaltra il diritto della "hiesa formarono cos4, rispettivamente, i due vastissimi complessi normativi del diritto civile e del diritto canonico, entram#i universali ed entram#i =comuni>; perchB costituiti da regole e norme superiori e generali rispetto a quelle dei tanti diritti particolari e speciali, propri dei singoli luoghi e dei singoli ordini e ceti in cui la societ$ si ripartiva. I .lossatori e la nuova scienza del diritto *rigini della nuova cultura giuridica A talune precoci trasformazioni della documentazione scritta nei negozi 7 negli atti giudiziari. i sono infatti carte di compravendita, di permuta, di donazione in cui compaiono formule prima ignote, che attestano una cultura superiore del notaio rogatario dellatto. Aspetto fondamentale della nuova cultura giuridica; la citazione dei testi di legge, limpiego di argomentazioni dotte non costituiscono mero sfoggio di dottrina. Al contrario, questi strumenti sono direttamente funzionali allo scopo di ottenere negozi meglio garantiti e sentenze favorevoli per chi le utilizza. ?uova tecnica fondata sui testi giustinianei. "ondizione preliminare; che i testi della "ompilazione giustinianea fossero accettati in giudizio e in ogni altra sede come diritto positivo vigente. (a compilazione nelle sue quattro parti divenne incontesta#ilmente diritto positivo senza che alcuna legge nuova lo avesse imposto. Per quali ragioni questo sia potuto accadere si pu5 intuire. (o sviluppo demografico impetuoso, la rinascita delle citt$ e del commercio, la formazione dei primi comuni, tutto ci5 metteva in crisi il sistema delle consuetudini formate nellalto medioevo. I giuristi pavesi si erano cimentati con lesegesi degli editti longo#ardi e dei capitolari. 'a la #ase normativa sulla quale essi lavorarono non poteva rispondere ai #isogni di una societ$ che stava attraversando una straordinaria mutazione. (esigenza di un tessuto normativo pi! adeguato rispetto alle leggi altomedievali di stampo germanico si faceva avvertire con forza. (a sua stessa poliedricit$ si rivel5 determinante. (a necessit$ di un impianto normativo adeguato ai nuovi #isogni ha dunque condotto al recupero e alladozione del Corpus iuris come testo di legge di valore universale. Si richiedeva il sicuro dominio di un insieme di nozioni e soprattutto di un metodo acquisi#ili solo in lunghi anni di studio; supporto di giuristi professionali. ?asceva cos4 nei primi anni del secolo XII la pi! antica universit$ europea; un piccolo gruppo di scolari attorno ad un maestro, Irnerio, il quale studiando cominci5 a insegnare * studendo cepit docere-; #inomio inscindi#ile di ricerca e docenza. I maestri bolognesi% da Irnerio ad "ccursio (a scuola nata a 3ologna ha origini avvolte nelloscurit$. 'a sappiamo che verso la fine del secolo XI un personaggio di nome Pepo aveva dato inizio ad un insegnamento di diritto. Dondatore della scuola fu un altro giurista, Irnerio *giudice e maestro di arti li#erali-. Il %igesto, il "odice, le Istituzioni e le ?ovelle vennero studiati nel testo originale, analizzati con straordinaria capacit$ critica e da lui corredati, ai margini del testo romano trascritto in codici di pergamena, di migliaia di annotazioni *glosse-. (e glosse chiarivano in #revi proposizioni il significato del testo, lo ponevano in relazione con altre parti del testo, talora ne discutevano lapplica#ilit$ a fattispecie simili ma non identiche a quelle previste dal tenore letterale della norma. Allievi di Irnerio furono i quattro dottori 3ulgaro, 'artino, Iacopo e Igo, vissuti a 3ologna nella prima met$ del secolo XII. (a nuova scienza giuridica aveva attecchito molto presto nella Drancia meridionale; ispirati direttamente al metodo dei .lossatori ma dotate di caratteristiche proprie. iva attenzione per le esigenze della pratica
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coeva. Altre testimoniano influenza di concezioni originali e di teorie tratte dal diritto canonico, come l$ dove si invita il giudice a rifiutarsi di applicare una consuetudine ingiusta. A 3ologna affluivano ormai studenti da varie parti dEuropa. Altri centri di studio universitario furono Padova, ?apoli, <oma, ercelli, 'ilano, etc. In Europa; <eims, Parigi, ?ormandia, Inghilterra, Irlanda, .ermania. Summa Codicis di Azzone; esemplare per completezza e chiarezza, rest5 insuperata nel suo genere; sintetizzava lintero Corpus iuris seguendo lo schema del "odice giustinianeo; venivano riportate le regole fondamentali in materia contenute, oltre che nel "odice, anche nel %igesto, nelle Istituzioni, nelle ?ovelle. "orredare il proprio esemplare manoscritto del testo romano con capillari apparati di glosse, che non di rado coprivano lintero volume. Il lavoro dei maestri precedenti veniva utilizzato dai maestri successivi, che spesso si appropriavano delle glosse altrui, tuttavia integrandone e spesso modificandone le conclusioni. "on il tempo, i manoscritti si riempirono di strati successivi di glosse e lesigenza di predisporre apparati pi! leggi#ili divenne indifferi#ile. A questo si dedic5 Accursio, che diede origine a un gigantesco apparato di glosse *circa ,@@C@@@- allintera compilazione di .iustiniano. Egli riusc4 ad incorporare nella sua opera le interpretazioni di #en quattro generazioni di .lossatori. (a completezza, la chiarezza, e lutilit$ del testo accursiano la fecero designare quale Glossa ordinaria trascritta in migliaia di manoscritti. Il metodo didattico (a compilazione di .iustiniano 7 per i maestri #olognesi legge vigente nel senso pi! pieno. ?on solo ogni sua parte 7 valida e applica#ile, ma ogni caso ipotetico o reale trova una possi#ile soluzione nellam#ito di quello che dora in avanti sar$ chiamato Corpus iuris civilis. "ompito dellinterprete 7 quello di chiarire la portata mediante gli strumenti concettuali che sono propri del giurista. &ccorreva =spiegare> il testo, nel senso etimologico di aprire con intelligente delicatezza ogni piega, di chiarirne ogni sfumatura. Stretta connessione tra insegnamento e scienza giuridica. 'etodo delluniversit$ di 3ologna; ) ) ) Il mestro dalla cattedra leggeva un frammento; Lectio; esame del testo, sua lettura Seguiva lesegesi, la vera e propria spiegazione delle singole parole e delle singole proposizioni A questo punto nasceva il pro#lema del rapporto tra il frammento e i passi paralleli contenuti in altre parti della "ompilazione che risultavano, a prima vista, discordanti; esigenza di risolvere il contrasto tra le fonti Il frammento poteva includere proposizioni di portata generale tali da prestarsi ad essere utilizzate come argomentazioni di diritto in una causa Il frammento in esame veniva assunto come spunto per proporre una o pi! questioni ipotetiche o concrete *+uaestiones de #acto-. (a risposta alla questione di fatto richiedeva per lo pi! il riferimento ad altre forni e il ricorso a tecniche di interpretazione della legge *per esempio, lanalogia-. Il maestro proponeva la +uaestio a lezione, ne illustrava eventuali alternative, e ne offriva dalla cattedra la solutio.
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Stretta relazione tra didattica e scienza del diritto. "arattere specifico dellistituzione universitaria, rimasto immutato sino ad oggi, con uno stretto legame tra insegnamento e ricerca. Il metodo scienti#ico I .lossatori possedevano una mente #ene attrezzata al ragionamento perchB avevano assimilato a fondo la cultura delle arti li#erali, che includeva lo studio della retorica e della dialettica *(ogica di Aristotele-. "rgumentum a contrario, argumentum a simili, argumentum a genere in speciem *cio7 che vale per il generale, vale anche per lo speciale-. (aspetto pi! rilevante del metodo giuridico non risiede peraltro nel ricorso ai moduli della retorica e della dialettica, #ens4 nelle tecniche e nei risultati concernenti linterpretazione e la com#inazione delle fonti romanistiche. (a legge oggetto desame poteva ricevere uninterpretazione estensiva, ovvero uninterpretazione restrittiva, o infine venire travisata rispetto al testo originale. Le distinzioni
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In profilo fondamentale dellattivit$ dei .lossatori si lega alla conciliazione tra testi contrastanti * solutio contrario rum-. Per la .lossa in conseguenza dellaccettazione incondizionata del Corpus iuris nel suo insieme, le contraddizioni non erano ammissi#ili. (a .lossa si rifiut5 quasi sempre di giustificare le contraddizioni in chiave storica. %i fronte a un contrasto nelle fonti, la reazione a#ituale fu quella di dimostrare che era solo apparente, con le armi della logica giuridica. Il meccanismo della dinstinctio ha permesso ai .lossatori di collocare in un ordine razionale fonti disperse. Assegnando ad ognuna un ruolo, un significato specifico, le contraddizioni risultano superate e risolte. 'a c7 di pi!; i passi considerati vengono collocati in una cornice sistematica, entro una trama di categorie e concetti che spesso 7 opera personale del glossatore. Partendo dalla lettera, il glossatore giunge al di l$ della lettera del testo; sia nellinterpretazione, sia nella sistemazione, sia nella risoluzione di questioni controverse. (a legge 7 contenuta in un solo li#ro, il li#ro 7 privo di contraddizioni e forma cio7 un mosaico coerente. ?e deriva una tecnica interpretativa enormemente pi! complessa e articolata della semplice lettura dei singoli passi. Il diritto canonico Se alcune scelte di fondo erano state compiute nei decenni della riforma gregoriana, la loro traduzione organica negli stampi del diritto 7 avvenuta nel corso dei secoli XII e XIII, conosciuta come et$ classica del diritto canonico. Il ,Decreto- di Graziano .//012 "ollezione canonica molto diversa dalle precedenti. Il monaco .raziano riun4 in ununica compilazione poco meno di 2C@@@ testi che coprivano lintero spettro dei rapporti giuridici della "hiesa; fonti del diritto, nomine e poteri del clero secolare, norme di procedura nelle cause ecclesiastiche, etc. in una seconda versione del %ecreto, accresciuta, questi rapporti romanistici concernenti in particolar modo la procedura, si sono moltiplicati. "arattere particolare, convivono diritto e teologia, regole giuridiche e regole morali)religiose. .raziano si #as5 su alcune collezioni anteriori, ma la sua opera se ne distacc5 per il metodo; egli accompagn5 i testi con una serie di #revi commenti di chiarificazione concepiti allo scopo di superare le contraddizioni che su tanti temi le fonti canonisti che presentavano. 8alora 7 .raziano stesso a contrapporre ai testi altri testi, per lo pi! #i#lici, sollevando un pro#lema di compati#ilit$. 'a 7 soprattutto il criterio della dinstinctio ad essere utilizzato da .raziano; individuando una appropriata distinzione, si pu5 dimostrare che una o pi! regole apparentemente discordi concernono in realt$ fattispecie differenti, e cos4 la contraddizione viene superata. I decetisti Il Decretum non e##e riconoscimento ufficiale da parte della "hiesa, ma la sua influenza fu grandissima. I decretisti furono molti e anche al di fuori dellItalia. Le decretali e lo ,ius novum?ei medesimi decenni finali del secolo XII si andava sviluppando un altro filone del diritto canonico. (avvento alla cattedra pontificia di alcuni papi di formazione giuridica determin5 un forte accrescimento delle norme canonistiche provenienti dalla curia romana. "entralizzazione della "hiesa dalla riforma gregoriana. Il diritto canonico prevedeva tra laltro il ricorso in appello al papa non solo dopo la sentenza definitiva, ma anche contro singole decisioni dei vescovi. E consentiva che si potesse fare anche diretto ricorso al papa senza la necessit$ di rivolgersi preliminarmente al vescovo. Il carico giudiziario divenne enorme. In vescovo o un altro prelato veniva delegato dal papa a decidere a condizione che i presupposti di fatto accertati dal giudice delegato risultassero corrispondenti a quanto era stato rappresentato in appello del caso sulla #ase di una regola di diritto esplicitata nella decretale stessa *decretali pontificie-. (e decretali vennero trascritte in numerose collezioni e presto vennero disposte in forma sistematica di modo da renderne semplice la consultazione. Compilatio Prima di 3ernardo di Pavia. Per il fatto di essere incluse entro una cornice sistematica, le decretali, nate da pronunce su un singolo caso, mutavano di natura e portata; non solo perchB le regole in esse contenute diventavano legge generale, ma anche perchB la loro compresenza in una compilazione organicamente strutturata imponeva di ela#orare linterpretazione dei singoli testi in rapporto reciproco. Accanto al decreto di graziano, il Liber ()tra *del ,0+2, era una raccolta di diritto pontificio- costitu4 il Corpus iuris canonici, destinato a regolare il diritto della "hiesa. Principi canonistici
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?el diritto canonico classico, a differenza di quanto avveniva nel diritto romano comune, una componente legislativa cospicua di =diritto nuovo>, prevalentemente di origine giurisdizionale, integra il patrimonio delle collezioni canoniche antiche. Pluralit$ di livelli normativi. Sim#iosi di fonti strettamente giuridiche e di fonte autoritative ma di origine pastorale, derivanti in #uona parte dagli scritti dei Padri della "hiesa *Agostino-, che sottolinea la presenza di un sostrato etico)religioso che anima le regole formali del diritto. i 7 daltra parte la compresenza di regole rigide e inderoga#ili *in tema di sacramenti- e di un atteggiamento opposto di flessi#ilit$ che permette di superare ostacoli altrimenti insormonta#ili *in tema di ordinazioni sacerdotali-. 6uesto orientamento di flessi#ilit$ trova nel concetto di ae+uitas canonica la chiave per soluzioni assai meno formali di quelle consentite dai diritti secolari. (a "hiesa latina si differenzia profondamente dalla "hiesa orientale per il rilievo che in essa assumono le istituzioni e le regole giuridiche. Diritto naturale .enesi come diritto fondamentale del soggetto, cio7 riconoscimento di alcune pretese o facolt$ che sono la manifestazione dei diritti inaliena#ili e fondamentali dellindividuo, non passi#ili di a#rogazione da parte del legislatore. ?on 7 un concetto nuovo *gi$ in "icerone, in Sofocle, ius gentium-. ?el medioevo furono in particolare i canonisti a dedicare viva attenzione al significato di ius naturale, superiore al diritto positivo, anche perchB lo si identificava con il diritto divino. %iritto e istituzioni Comuni e Impero (a formazione dei comuni cittadini nellItalia del secolo XII ha portato ad una rottura radicale dellordine giuridico dei secoli altomedievali, quando nel penultimo decennio del secolo XI talune citt$ iniziarono a eleggere propri consoli e quando, ad essi vennero affidati compiti tipicamente pu##licistici, quali lesazione dei tri#uti e la giustizia civile e penale, sdoppiando o ignorando le competenze civili dei conti, dei vescovi, dei giudici di nomina imperiale. Il diritto svolge un ruolo fondamentale in questo processo. I consoli operano allinizio in veste di ar#itri piuttosto che di veri giudici. Solo mezzo secolo pi! tardi, al termine di una violenta lotta con il 3ar#arossa, la pace di "ostanza del ,,9+ ricono##e ai comuni la piena giurisdizione e anche la facolt$ di vivere in #ase alle proprie consuetudini; ancora non si autorizzava per5 lesercizio della potest$ legislativa. Anche quando i comuni e##ero ottenuto dagli imperatori un corposo fascio di autonomie *giurisdizionali, normative, monetarie, fiscali- non per questo il principio di su#ordinazione allImpero venne smentito, perchB il primato dellimperatore nellordine temporale aveva radici profonde. %ante Alighieri, De monarchia; esigenza di un potere secolare superiore a quello delle citt$ e dei regni, in grado di redimere le controversie senza che queste entit$ ricorressero alla guerra. (aicit$, universalit$, sussidiariet$ del potere imperiale. Allinterno del comune, divisioni di tale violenza da trasformare le citt$ in un ferreo reticolo di famiglie schierate nelluna o nellaltra fazione, in lotta tra loro. "i5 port5 nel primo %uecento alla##andono del consolato e al ricorso ad un potest$ forestiero nel tentativo di assicurare maggiore imparzialit$ di conduzione della cosa pu##lica. .li odi feroci tra famiglie si placavano con la conclusione di paci private, stipulate davanti al magistrato o al notaio. "arattere fondamentale di appartenenza alla citt$ fu lo status di li#ero. Anche i servi provenienti dalle campagne divenivano li#eri una volta sta#ilitesi nelle cerchia della mura *laria della citt$ rende li#eri-; incentivo alla ur#anizzazione. Altrettanto dinamica e innovativa 7 la struttura delleconomia cittadina; artigiani, mercanti, professionisti. (ordinamento comunale entr5 in crisi nel corso del 8recento; instaurazione delle signorie; in luogo di cariche temporanee ed elettive, si giunse alla nomina vitalizia di un potente locale. Iniversit$; studenti e professori *rigini e organizzazione% il modello bolognese
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.i$ per lepoca della seconda generazione dei maestri intorno al maestro si raccoglieva a 3ologna un gruppo di studenti che formava la sua =Schola>, ascoltandone le lezioni in unaula situata talora nella sua a#itazione. Professore e allievi formavano un gruppo coeso, designato da alcune fonti come =comitiva>. Presto, il numero crescente di studenti che provenivano da regioni anche lontane da 3ologna indusse costoro a formare raggruppati per terra dorigine. (a struttura giuridica assunta dalle organizzazioni studentesche fu lassociazione di persone, l>universitas>. A 3ologna le nationes nel %uecento si coagularono in due universit$ distinte, ciascuna con il proprio rettore, scelto tra gli studenti stessi e dotato di poteri via via pi! ampi *giuramento al momento dellimmatricolazione-. (autorit$ dei rettori si giustifica in quanto occorreva garantire un ordine allinterno della comunit$ degli studenti. %i qui il difficile rapporto con le autorit$ comunali, che non potevano ignorare la corposa realt$ delle scuole universitarie. (a posizione degli studenti allinterno della citt$ fu tutelata dallo stesso imperatore; per 3ologna egli eman5 unapposita costituzione che fu alla #ase di privilegi. Si afferm5 il principio di autonomia giurisdizionale speciale, gestita dai rettori) studenti per le cause civili e penali nelle quali fosse parte uno studente come convenuto =foro degli scolari>. Pro#lemi di ordine pu##lico ma era compensata da ingente quantit$ di danaro. "rescente domanda di testi giuridici; premessa per una vera e propria industria li#raria. Il corso degli studi giuridici I rapporti degli studenti con i professori allinizio fu di natura privatistica in virt! del quale gli studenti concordavano con il professore tempi e costi delle lezioni. Pi! tardi furono le sedi universitarie ad assicurare uno stipendio, ma anche quando ci5 accadde, gli studenti mantennero con il professore il potere di concordare i modi e temi dellinsegnamento. (insegnamento iniziava ai primi di otto#re sino alla met$ di agosto, con un orario assai pesante. Attivit$ didattica sui testi giustinianei. Preoccupazione di finire lintero programma. Il corso degli studi non e##e per molto tempo una durata specifica, ma soleva protrarsi per molti anni. (educazione giuridica, attraverso i ripetuti ascolti da parte degli studenti, si facevano attivi negli interventi. Solo alla fine del lungo ciclo cominciavano gli esami; lo studente si presentava da un professore a sua scelta per chiedergli lautorizzazione di sostenere le prove finali. In caso affermativo, lo studente veniva ammesso alla prova a porte chiuse davanti al "ollegio dei dottori giuristi =8remendum et rigorosum eKamen>. &ccorreva poi superare un ulteriore esame pu##liche, che era anche assai oneroso *panni e a#iti di pregio in dono ai professori- sino alla proclamazione di Doctor iuris. Il lungo e faticoso addestramento costituiva la via per conseguire non solo il titolo, ma anche le qualificazioni professionali richieste per lesercizio delle funzioni giuridiche di livello superiore. (estrazione sociale degli studenti 7 variegata; accanto ad una maggioranza composta di esponenti di famiglie della #orghesia e del patriziato delle citt$, troviamo rampolli di no#ili di tutta Europa: ma anche, non di rado, giovani di famiglie modeste. "anale privilegiato di mo#ilit$ sociale. Professioni legali e giustizia Il notariato A partire dal secolo XII non sono pi! le dichiarazioni dei testimoni a dare allatto notarile il suo valore pro#atorio, #ens4 proprio solo in presenza di certe formalit$ previste per latto * instrumentum-, nonchB la sottoscrizione autografa del notaio che lo redige. 6uesta fondamentale innovazione 7 un prodotto della consuetudine. Al livello legislativo e dottrinale appare in un secondo momento. (atto del notaio fa piena fede, offre cio7 piena prova di ci5 che le parti hanno compiuto e dichiarato dinanzi al notaio medesimo, e che solo limpugnazione dellatto per falso pu5 rimetterne in discussione il contenuto. <ilevanza pro#atoria della fede pu##lica. "onseguenze fondamentali; certezza dei rapporti giuridici, i negozi privati vengono sottratti ai rischi del tempo e alle incertezze del procedimento pro#atorio, che gravano sulla prova testimoniale e sulla scrittura privata. alore direttamente esecutivo di talune categorie di atti rogati dal notaio *le parti se ne possono avvalere durante il procedimento-. Il registro nel quale figuravano, in forma a##reviata, tutti gli estremi dellatto prese il nome di imbreviatura; offriva la possi#ilit$ di controllare anche a distanza di molto tempo la corrispondenza di un singolo atto con i testi originali e se ne potevano trarre nuove copie autenticate. Si afferm5 la prassi che lim#reviatura avesse valore di prova.
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Le artes notariae %el tutto verosimile 7 che il mestiere si apprendesse essenzialmente con la pratica condotta per alcuni anni presso un notaio. ?on solo a 3ologna, videro la luce formulari notarili *raccolte di formule-; mostrano come i notai sapessero sapientemente coordinare regole di diritto romano comune e consuetudini locali, norme del diritto canonico e regole del diritto feudale, senza trascurare gli statuti cittadini. ,0,A a 3ologna nasce la scuola di notariato. ?uovo genere letterario; il Dormulario notarile. &otai, societ e poteri .rande il ruolo esercitato dai notai della civilt$ comunale. Essi assicuravano la certezza dei rapporti giuridici privati mediante linstrumentum. Inoltre a loro risale il merito di aver ideato e radicato nella prassi una serie di istituti giuridici nuovi in sim#iosi con i protagonisti della vita economica. &nnipresenza del notaio nella societ$ comunale. 'inor prestigio del notariato fuori dallItalia nei paesi con regimi monarchici; riservare la potest$ di redigere atti pu##lici a pochi corpi privilegiati, o nellimporre la presenza di un giudice regio munito di sigillo. 'a anche in queste forme, il documento pu##lico e##e ampio riconoscimento. I Collegi dei giudici e avvocati A partire dal %uecento esisteva nei principali comuni italiani un "ollegio dei giudici che accoglieva i giurisperiti accreditati *non sempre universitari- ad operare nella citt$. (ingresso nel "ollegio avveniva secondo regole sta#ilite nello statuto ed era il risultato di una cooptazione che prevedeva laccertamento delle conoscenze tecniche di diritto considerate indispensa#ili allesercizio delle professioni legali. .li statuti cittadini imposero nel tempo il requisito della frequenza di uno studio universitario per un numero di anni che cam#iava da citt$ a citt$. 'a soprattutto si afferm5 il criterio della cittadinanza quale requisito necessario per lammissione al "ollegio. (ingresso venne reso sempre pi! restrittivo, esigendosi la cittadinanza anche per gli avi e lattestazione che gli avi non avessero esercitato arti vili. Progressiva restrizione aristocratica. %a notare che in questa epoca in cui il larghissimo ventaglio delle scritture pu##liche e private, civili e processuali affidate ai notai implicava che il numero dei notai fosse in gran lunga superiore a quello di avvocati, consulenti, giudici. Il processo romano3canonico I tratti essenziali della procedura derivano dalla comune ela#orazione delle fonti romane e canoniche. (e cause iniziavano con la proposizione di un #reve scritto * libello- nel quale lattore indicava la controparte, loggetto della lite e la ragione della sua pretesa. Il giudice fissava il termine di comparizione di entram#e le parti e nel giorno sta#ilito avveniva la litis contestatio nella quale le due parti esprimevano le rispettive posizioni. Esse prestavano giuramento a conferma della loro #uona fede. Seguiva lenunciazione scritta delle domande di ciascuna parte. (a procedura scritta si applicava anche alle dichiarazioni dei testimoni, che venivano raccolte da notai. Idite le allegazioni dei difensori, il tri#unale pronunciava la sentenza che nel campo civile era di regola impugna#ile in appello. %ivenuta definitiva la condanna, il soccom#ente era tenuto allesecuzione del giudicato che veniva imposto coattivamente e, in caso di inottemperanza, mediante la stima e vendita forzata dei #eni corrispondenti. %alla fine del %uecento si afferm5 un procedimento pi! snello, il procedimento sommario. ?el campo penale, la fase iniziale fu caratterizzata dal principio accusatorio. (a vittima di un reato o i suoi familiari presentavano al giudice laccusa e dovevano provarne il fondamento: se la prova non veniva fornita, laccusatore rischiava la medesima pena gravante sullaccusato. Alla fine del %uecento si afferm5 il principio inquisitorio, anchesso derivato da modelli canonistici, con il quale per i reati pi! gravi liniziativa di procedere alla raccolta delle prove era affidata dufficio al giudice sulla #ase di qualsiasi notizia di reato. Per le condanne penali generalmente era escluso lappello. Il sistema delle pene su#4 un mutamento altrettanto profondo; originariamente, pene quali il #ando *espelleva lautore del reato dalla citt$ ed autorizzava chiunque lo trovasse ad ucciderlo- insieme con la confisca dei #eni. A partire dal %uecento, cominci5 ad irrogarsi per lomicidio la pena capitale. Il ruolo della pace privata regred4 facendosi strada la moderna concezione pu##licistica del reato e della pena. Processo formalizzato, prevalentemente scritto, fondato su regole pro#atorie precise. Il consilium sapientis A partire dal %uecento era divenuto frequente in Italia che i giudici cittadini affidassero ad uno o pi! giuristi di professione il compito di predisporre un parere legale per una causa in discussione davanti al tri#unale. Il
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parere cos4 commissionato dal tri#unale veniva assunto dal giudice come sentenza risolutiva del caso. Il 8oscana troviamo frequentemente consilia richiesti da giudici professionisti a giuristi di altre citt$, pro#a#ilmente allo scopo di evitare al giudice il rischio di un processo per sindacato al termine del suo mandato. In talune citt$ questa prassi assume i caratteri di una regola generale. (a giustizia 7 nelle mani dei giuristi locali. i era per5 unaltra forma di parere; a chiederlo non era il giudice #ens4 una delle parti in causa, che preferiva aggiungere alla difesa normale anche il potere di un luminare del diritto. 8ali consilia erano #en distinti dalle allegazioni degli avvocati, in quanto chi li sottoscriveva con ci5 stesso dichiarava che, ove fosse stato il giudice, tale sare##e stata la sua decisione * pareri pro veritate-; propria responsa#ilit$ giuridica e scientifica. La giustizia Il ricorso alle fonti dotte e alle tecniche di argomentazione fondate su di esse costituisse un formida#ile strumento per far valere le ragioni in diritto della parte che aveva dalla sua un giurista addestrato a muoversi con disinvoltura tra i testi giustinianei. I poteri del giudice appaiono molto forti. ?el decidere i consoli sono relativamente li#eri; soprattutto sem#rano essere largamente a loro discrezione le decisioni sulle prove, dal cui esito dipende la causa *in tema di ammissi#ilit$ dei testimoni sono li#eri-. Solo raramente possiamo valutare le argomentazioni giuridiche poste sulla #ase della sentenza, perchB esse non erano motivate in diritto. I giudici dellet$ comunale esercitavano una funzione decisoria efficace, nei tempi perchB i documenti mostrano come le cause cittadine venissero per lo pi! decise nellarco di settimane o mesi: nel merito, anche perchB i consoli spesso risultano operare con criteri pi! vicini alla giustizia ar#itrale che a quella ordinaria. I "ommentatori I postaccursiani ?ella prima met$ del %uecento, Facopo 3aldovini distingue le norme ordinatorie da quelle decisorie, per la prima volta separando il piano della disciplina processuale da quello del diritto sostanziale. 'a con Accursio si era ormai esaurita la funzione storica della .lossa. Il metodo introdotto dai .lossatori si andava espandendo in Italia e in Europa; Studi generali. In molti luoghi linizio dello studio superiore del diritto secondo il nuovo metodo #olognese ha preceduto il riconoscimento formale della scuola come Studio generale. ?el %uecento si afferm5, accanto allinsegnamento teorico impartito nelle universit$, una tipologia di opere rivolte direttamente ai pratici del diritto. i sono poi i formulari notarili. La scuola di *rl4ans 8ra i centri di studio del secondo %uecento, un ruolo particolare e##e la piccola universit$ di &rlBans. %opo che il Papa, su richiesta del <e di Drancia, aveva proi#ito linsegnamento del diritto domano a Parigi *il re voleva evitare il rischio di su#ordinazione allImpero-, ad &rlBans alcuni maestri affrontarono lo studio dei testi romani con un metodo nuovo. .rande indipendenza rispetto alla .lossa di Accursio ed un particolare acume nellinterpretazione delle fonti. %a un lato, colpisce la profondit$ e sistematicit$ dellanalisi testuale; gli orleanesi commentano a fondo ogni passo, con analisi esegetiche pi! esaustive di quelle dei .lossatori. ?on di rado le esegesi ormai tradizionali sono dimostrate errate, e perci5 rettificate senza esitazione. iene sistematicamente ricercata una ratio della norma, il principio che sta alla #ase di questa, anche se non espressamente detto nel testo, cos4 da rendere possi#ile la sua corretta applicazione anche nei casi non esplicitati, ma simili a quello che la norma contemplava. <evignP ragiona sullipotesi in cui un caso non sia regolato nB dalla legge, nB dalla consuetudine, ma trovi analogie sia nelluna che nellaltra; la legge romana non dichiarava come comportarsi. <evignP ritiene che la preferenza vada data a quella delle due fonti che presenta una somiglianza di disciplina maggiore con il caso in questione. ?otevole 7 anche in <evignP lindipendenza di giudizio nei confronti della monarchia francese. Da Cino a 5artolo da Sasso#errato (approccio indipendente e critico degli orleanesi e##e in Italia un continuatore di spicco, "ino da Pistoia. Introduzione in Italia del metodo che sar$ definito la Scuola del "ommento. (a lettura di "ino era ormai indipendente dalla tradizione accursiana; autonomia di giudizio. Lectio, esegesi testuale *e)positio-,
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formulazione di esempi *casus-, indicazione dei punti importanti *notabilia-, possi#ili contrasti con punti paralleli *oppositiones-, infine la soluzione di questioni. ?essuna di queste operazioni era in sB nuova, ma mutava da un lato la sistematicit$ dellapproccio al testo, dallaltro il rapporto relativo tra le predette fasi dellopera dell@interprete *ormai dilatata la sesta fase-. Allievo di "ino, 3artolo da Sassoferrato; grande commentatore, doti analitiche, capacit$ sistemica, senso di giustizia. Egli procede dal certo allincerto, chiarendo i confini della potest$ legislativa in analogia con quelli pi! facilmente accerta#ili. Alla luce di queste distinzioni, 3artolo risolve una serie di questioni concrete. 8eoria #artoliana sul conflitto tra leggi *alla #ase di attuali teorie di diritto internazionale-; rapporti intercittadini, quali norme statutarie dovevano applicarsiQ 3artolo distinse tra contratti, testamenti, delitti: tra statuti permissori e statuti proi#itori: tra norme processuali e norme sostanziali: tra diritti rivolti alle persone e ai #eni. E per ognuna di tali categorie individu5 unidonea soluzione del conflitto tra statuti di diverse citt$, nonchB tra statuti e diritto comune. A 3artolo risale la teoria che distingue due forme di variazione del valore del danaro, a seconda che sia mutato il peso del metallo *variazione intrinseca RR impone al de#itore di pagare secondo il valore del tempo dello##ligazione- o che ne sia mutato il valore in seguito ad oscillazioni del mercato valutario *variazione estrinseca RR consente di pagare secondo il valore del tempo del pagamento-. (e dottrine pi! influenti e durature non sono pi! come lo erano state presso il .lossatori il risultato di uno sforzo interpretativo delle fonti antiche nelle loro =apparenti> contraddizioni, #ens4 il frutto di una costruzione concettuale li#era e autonoma del giurista, alle prese con questioni nascenti dalla vita quotidiana. %istinguere e suddistinguere, ripartire in sottocategorie la materia; in 3artolo le distinzioni non sono mai il frutto di scelte ar#itrarie #ens4 la meditata risposta del giurista alle esigenze di giustizia e certezza cui deve rispondere la soluzione di ogni pro#lema giuridico, teorico o pratico. Profondit$ e chiarezza. (ungo un arco di oltre due secoli la Scuola del "ommento mantenne in Italia il ruolo dominante della scienza giuridica *3ologna, Padova, Pisa, Perugia, etc.-. .li Studi cercarono di accaparrarsene linsegnamento perchB gli studenti erano attratti dalla fama del docente. 'a linfluenza esercitata nel tempo da alcuni giuristi 7 soprattutto legata alla redazione di opere scritte, frutto dellattivit$ didattica ed anche dallattivit$ di consulente svolta. I diritti particolari (affermazione del diritto romano nella scuola #olognese non determin5 la scomparsa degli altri complessi normativi che da secoli preesistevano in Europa, nB imped4 la formazione di rapporti giuridici propri di gruppi sociali o di ceti specifici *diritti particolari- o che possedevano una valenza e una vigenza limitati a territori circoscritti *diritti locali-. 8ra i diritti particolari; ) ) ) ) ) %iritto longo#ardo %iritto feudale %iritto agrario %iritto commerciale %iritto del mare
Il diritto longobardo "ompilazione (om#arda che in Italia continu5 ad essere normativa vigente in alcune regioni ove la germanizzazione era stata pi! intensa e duratura. Anche in talune zone del meridione, come 3enevento, dove il diritto longo#ardo fu considerato un vero e proprio =diritto comune>, integra#ile dal diritto romano solo in caso di lacuna. (e differenze tra i due diritti erano raccolte dai giuristi in apposite opere. Per esempio, la maggiore et$ nel diritto longo#ardo era ai ,9 anni, invece per il diritto romano i 0/. Il diritto #eudale .enesi nel secolo IX e formazione prevalentemente consuetudinaria, raggiungendo un assetto #en definito solo nel secolo XII.
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(dictum de bene#iciis dellimperatore "orrado II *,@+1- che aveva sancito il principio per cui il diritto del vassallo sul feudo a lui concesso doveva configurarsi come un vero e proprio diritto reale sta#ile e non revoca#ile da parte del signore se non per colpa, sta#ilendo inoltre lereditariet$ dei feudi minori e le procedure per le controversie feudali davanti alla corte dei =pari> del convenuto; 7 il primo testo che esplicitava in modo preciso e sistematico le principali consuetudini feudali vigenti in (om#ardia. (e Consuetudines #eudorum vennero poi denominate Libri $eudorum ed entrarono nel quinto volume dei li#ri legali in appendice alle ?ovelle. Essi acquistarono il carattere di un vero testo normativo e divennero il testo di riferimento del diritto feudale europeo. .enesi prevalentemente consuetudinaria del diritto feudale. ?ei Libri $eudorum, infatti, i riferimenti diretti e indiretti ad alcune costituzioni imperiali, in particolare all (dictum de 5ene#iciis sono soverchiati dalle numerose proposizioni che espongono regole nate nella prassi. I diritti rurali Pluralit$ di discipline giuridiche corrispondenti a ciascuno dei molti status personali nei quali la societ$ di antico regime si ripartiva. (a capacit$ di agire, il regime matrimoniale e patrimoniale, le successioni, il sistema sanzionatorio, tutto era diversamente disciplinato a seconda del ceto di appartenenza. E a ci5 si aggiungevano normative specifiche di status riguardanti le donne, il clero secolare e regolare, gli e#rei. Anche dopo la rinascita delle citt$ la grande maggioranza della popolazione europea del medioevo era pur sempre formata da contadini. E il diritto rurale fu per secoli caratterizzato a sua volta da un ampio spettro di status personali; servi, coloni, li#eri costituivano solo le categorie principali, con ulteriori situazioni intermedie quanto alla capacit$ di agire, ai diritti sulle terre, al livello delle autonomie locali. In territori di nuova colonizzazione la concessione di diritti sulla terra avveniva in varie forme da parte del sovrano o del singolo signore. Particolare rilievo presenta la tipologia variegata dei contratti agrari, che disciplinavano diritti ed o##lighi dei coloni. (avoratori di terre di cui non erano proprietari a pieno titolo, i coloni costituivano la categoria di gran lunga prevalente nel mondo rurale. (a disciplina giuridica del loro rapporto con il proprietario e con la terra era solo in parte riconduci#ile ai modelli antichi. 8ra le figure pi! frequenti troviamo il contratto di livello, concluso tra le parti per iscritto *di qui il nome di libellus- con prestazione di un canone annuo in prodotti o in danaro, per una durata in genere di 0A anni accompagnato talora con il diritto per il proprietario di dirimere egli stesso le controversie eventuali con il colono, ad esclusione della giustizia ordinaria. In 8oscana e altrove si introdusse alla fine del medioevo il contratto di mezzadria, praticato sino al ?ovecento, nel quale la met$ dei prodotti spettava al proprietario, laltra met$ al fattore, a sua volta incaricato di reperire i contadini lavoranti la terra. 'a le forme e le tipologie contrattuali del mondo rurale erano #en pi! numerose. %iritti e o##lighi sulle terre comuni; i diritti di pascolo degli a#itanti del villaggio sui prati e nei #oschi circostanti, i diritti di raccolta del legname delle foreste, gli usi civici sulle terre. (a misura, i tempi e i modi di esercizio di questi diritti erano determinati consuetudinariamente e potevano variare da luogo a luogo, pur nelluniformit$ di fondo dei regimi pastorali. Il diritto commerciale e marittimo %iritto commerciale; nato nelle citt$ medievali italiane e diffuso poi in tutta Europa per rispondere alle esigenze dei commercianti e degli artigiani attivi nella rinata economia ur#ana. (a lettera di cam#io consent4 di effettuare pagamenti in monete diverse senza necessit$ di portare con sB, a proprio rischio, ingom#ranti monete metalliche. (a commenda permise ad un uomo di citt$ di affidare ad un mercante merci da trafficare oltremare, suddividendo al suo rientro il guadagno ottenuto. (assicurazione sulle merci ripart4 il rischio di naufragio o rapina. ?ati dalla cooperazione attiva del mercante e dellonnipresente notaio, questi ed altri istituti commerciali si affermarono per consuetudine e furono riconosciuti come validi nelle corti speciali ove si di#attevano le controversie mercantili, cio7 allinterno delle corporazioni gestite dagli stessi mercanti. (a procedura era in esse semplificata e li#era da formalismi. Solo pi! tardi, a partire dal 8recento, la dottrina giuridica cominci5 a farne oggetto di analisi. ?on meno importante fu lela#orazione di regole consuetudinarie sui rapporti giuridici legati alla navigazione marittima e al commercio oltremare. Anche sul fondamento di alcune regole tramandate dal
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diritto antico dei #izantini e romani, lo sviluppo del commercio per iniziativa delle repu##liche marinare comport5 non soltanto limportazione ed esportazione di merci ma anche lapplicazione di regole sui negozi giuridici che i mercanti concludevano in &riente e nei mari del ?ord. "omplesso di regole per la disciplina a #ordo delle navi, per i poteri del comandante nei confronti dei marinai, etc. (e norme di diritto commerciale e marittimo furono ripetutamente ela#orate in forma scritta. Sia per il diritto commerciale che per quello marittimo il ruolo della consuetudine fu esercitato esportando le norme lungo le vie dei traffici. "i5 consent4 di diffondere istituti nuovi *come ad esempio lassicurazione- anche in terre lontane. I diritti locali Italia comunale% gli statuti (autonomia politica e giuridica conquistata dai comuni italiani nel corso del secolo XII si realizz5 con la li#era elezione dei consoli dotati della piena giurisdizione civile e pensale, ma comport5 #en presto anche un amplissimo potere normativo, esercitato in tre distinte direzioni. I consoli e le altre magistrature giuravano allatto di assunzione in carica losservanza di specifiche o##ligazioni; 5revia dei consoli; appositi documenti notarili precisavano analiticamente queste funzioni, sta#ilite dalle assem#lee cittadine. 6uando si avvert4 lesigenza che una consuetudine locale venisse garantita nella sua applicazione da parte dei giudici, si pose mano alla redazione scritta e la si fece approvare formalmente dallassem#lea, trasformandola cosi in legge della citt$. Liber Statutorum ) Statuto *diritto scritto cittadino-; 3revia dei consoli, consuetudini scritte, leggi approvate dal comune. <acchiudeva i capisaldi della normazione locale. Il #reve dei consoli, originariamente formulati in prima persona per la sua natura di documento giurato, fu pi! tardi trasposto in terza persona. (e consuetudini di diritto privato, penale e amministrativo furono a loro volta organizzate in modo sistematico, in altrettanti li#ri che normalmente includevano anche le regole del processo civile e penale. Sul terreno del diritto civile le disposizioni statutarie furono quasi sempre poco numerose, perchB l$ dove la normativa romana espressa nei testi del Corpus iuris non si contrapponeva a consuetudini o scelte normative divergenti, non si riteneva necessario ripeterla nello statuto. 'a vi erano anche consuetudini #en radicate lontane dalla disciplina romana *per esempio il sistema delle pene che prevede il #ando, posizione successoria della figlia, etc.-; proprio lonnipresente diritto comune spinse le citt$ a mettere per iscritto le consuetudini che si volevano preservare, ed approvarle legislativamente. i furono numerose norme nuove introdotte dalla citt$ con procedura legislativa; erano decisioni pu##liche che avevano il carattere proprio della legge *generali e astratte-. Ad ogni mutar di regime costituzionale, veniva modificato lo statuto. E ci5 avveniva anche con laffermarsi delle fazioni, in un continuo avvicendarsi di normative come denunciato dallAlighieri. (autonomia legislativa delle citt$ dellItalia comunale fu totale, il solo limite essendo costituito dal diritto canonico e dalle sue prescrizioni sulleresia, sulla disciplina dei #enefici ecclesiastici e sullo stato giuridico del clero. (a statuto cittadino, continuamente mutevole nella prima fase, si sta#ilizz5 generalmente verso la fine del 8recento, allorchB il diffondersi del regime della Signoria impose la predominanza degli ordini e delle normative del signore rispetto alla legislazione cittadina, ma non a#ol4 gli statuti. ?ei comuni rurali, lautonomia fu #en pi! ridotta a causa del controllo esercitato sul contado dalla citt$ dominante, che spesso semplicemente autorizzava il trasferimento al #orgo o al villaggio di quelle parti del proprio statuto che si adattavano alla realt$ delle campagne. Il Regno di Sicilia ?ato nel ,,+@ in seguito alla conquista dellItalia meridionale gi$ #izantina e della Sicilia gi$ musulmana da parte dei ?ormanni. 3enevento e##e statuti propri sin dal %uecento. A ?apoli le consuetudini locali, ricche di interessanti profili specie nel diritto privato, furono raccolte da dodici esperti e osservate per secoli in gran parte del regno. Anche in Sicilia si e##ero consuetudini scritte sin dal %uecento; tuttavia, dopo uniniziale acquiescenza, i re ?ormanni e Svevi imposero che esse potessero applicarsi solo dopo il controllo e revisione da parte dei sovrani.
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(a presenza di una monarchia forte si manifest5 nel <egno di Sicilia anche sul terreno legislativo. (a fase culminante si raggiunse con Dederico II *,0+,- Liber constitutionum un testo che non si limitava a raccogliere le principali leggi anteriori ai re ?ormanni e Svevi, ma vi introduceva numerose disposizioni nuove. Il Liber imponeva ai giudici del regno di osservare innanzitutto le prescrizioni in esso contenute, in su#ordine le consuetudini locali, in terzo luogo il diritto longo#ardo e infine il diritto comune romano. Il Regno di Germania (a frammentazione del <egno di .ermania si riflette anche nelle fonti del diritto che attestano come le leggi di stirpe di origine altomedievale a##iano modificato alcuni dei loro caratteri e siano state integrate con consuetudini maturate nei singoli territori. ?el secolo XIII vennero redatti alcuni testi scritti allo scopo di mettere in chiaro i profili essenziali dei diritti consuetudinari. (opera di gran lunga pi! importante 7 il Sachsenspiegel *lo Specchio Sassone- che attesta un diritto nel quale il processo 7 regolato secondo un ordine che include prove ordaliche *quali il duello- e prove testimoniali, ma anche impone il giuramento delle parti e che daltra parte rende possi#ile il rifiuto della sentenza attraverso la richiesta, non priva di rischi, di un nuovo giudizio. Il Sachsenspiegel esercit5 per secoli influenza nella .ermania orientale. In 3aviera, vi era lo Specchio Svevo, che deriva da quello Sassone ma comprende norme consuetudinarie #avaresi accanto a capitolari franchi, disposizioni imperiali, testi romanistici e canonistici. Anche la .ermania vide dal secolo XII la fioritura di numerosi diritti cittadini. Il Regno di $rancia ?ella parte meridionale della Drancia la sopravvivenza ininterrotta del diritto romano port5 alla denominazione di Pa6s de droit 4crit per questa parte del regno. 8uttavia non erano pochi i settori dellordinamento giuridico in cui esistevano consuetudini radicate, non coincidenti con le regole di diritto romano *ad esempio, nel diritto di famiglia-. %ivenne allora frequente la prassi di indicare negli atti e nei contratti conclusi dinanzi al notaio la rinuncia ad avvalersi delle normative romane in contrasto con lintento delle parti. Assai pi! rilevante fu invece il ruolo delle consuetudini nelle regioni centro)settentrionali che assunsero la denominazione di Pa6s de droit coutumier. Si tratta di un complesso di norme espresse in forma assai concreta, lontana dal tecnicismo dotto. (influsso del diritto franco accolto dalla (egge Salica si integr5 nel corso dei secoli con nuovi elementi di formazione consuetudinaria. Pi! tardi, con la rinascita del diritto romano e con laffermazione del potere monarchico, sempre allo scopo di tutelare le specifiche normative locali, si cominciarono a redigere per iscritto alcuni testi che riportavano le consuetudini della regione. La Penisola Iberica ?ei secoli IX)XIII i diritti locali costituirono in Spagna la fonte di gran lunga prevalente. Essi si manifestarono in tre diverse forme, che presentano non pochi aspetti comuni; ) Cartas Pueblas *carte di popolazione-; un signore locale sta#iliva, in forma normativa, diritti ed o##lighi collettivi per gruppi di coloni ai quali erano assegnate terre incolte con lo scopo di ottenerne la messa a frutto. I coloni restavano alla dipendenza del signore adottando le regole sta#ilite nella carta $ueros municipali =#revi>; fonte scritta che indicava una concessione di privilegi da parte di un re ad una comunit$ locale, in genere una citt$ o un #orgo. "arte di franchigia con le quali si concedevano agli a#itanti alcune li#ert$ di commercio e di organizzazione locale. ?on di rado il #uero garantiva i concessionari contro prevaricazioni dei no#ili verso i populatores.
6ueste fonti hanno i caratteri propri delle consuetudini locali. 'a a partire dal secolo XIII si manifestarono tendenze convergenti verso il superamento del particolarismo. Alfonso X di "astiglia 7 allorigine del testo forse pi! cele#re della storia della legislazione ispanica; il (i#ro delle Sette Parti *Siete Partidas- composto da alcuni giovano dotti a met$ del %uecento. Il suo contenuto normativo 7 quasi interamente tratto dalle fonti romano)canoniche medievali, dal Corpus iuris alle %ecretali e al Libri $eudorum, opera legislativa am#iziosa e non limitata ai confini del regno. (e Partidas non e##ero per5 applicazione immediata.
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Il sistema del diritto comune %iritto romano e diritto canonico: distinti livelli normativi allinterno di ciascuno di questi due grandi complessi universali: diritto comune, diritti particolari, diritti locali: statuti e consuetudini. "riteri di coordinamento e integrazione tra le fonti. (+uit e rigore <uolo dellequit$ nellinterpretazione e nellapplicazione delle norme di legge. "e+uitas come la virt! che assegna pari diritti a parit$ di situazioni. 6ualificazione divina; %io stesso 7 alla fonte dellequit$; questa, se perseguita dalluomo con costanza, si traduce nella giustizia. (e difficolt$ sorsero allorchB si tratt5 di sta#ilire quale dovesse essere il ruolo dellequit$ nellamministrazione della giustizia secolare. "ome di consueto, lo spunto alla riflessione nacque dal contrasto, a prima vista difficilmente componi#ile, tra due testi di "ostantino accolti nel "odice giustinianeo; una costituzione decretava di preferire sempre lequit$ rispetto al rigore dello stretto diritto, unaltra attri#uiva al solo imperatore la potest$ di derimere eventuali contrasti tra ae+uitas e ius. 3ulgaro e successivamente <ugerio distinsero due accezioni del termine ae+uitas lequit$ scritta e quella non scritta assegnando ruolo predominante allequit$ nellipotesti di equit$ scritta e vietando invece al giudice ogni scostamento dal diritto scritto in nome dellequit$ non scritta, che solo il principe pu5 tradurre in precetti di legge. 'artino, al contrario, ritenne ammissi#ile che il giudice stesso, ove ne ravvisasse la necessit$, si facesse paladino dellequit$ non scritta anche in contrasto con lo stretto diritto; riservava allimperatore il compito di dettare linterpretazione autentica e generale, ma non vietava al giudice, limitatamente ad un caso concreto, di anteporre lequit$ anche non scritta al rigore del diritto scritto. Du la tesi di 3ulgaro a prevalere ma non significa che la scuola si sia preclusa ogni via al riconoscimento del ruolo dellequit$ nei confronti di norme giuridiche ritenute eccessivamente rigide. Al contrario, lindirizzo dominante mir5 ripetutamente ad ampliare i margini della potest$ dei giudici, ma scelse una strada diversa da quella proposta da 'artino, facendo leva su due principi; sul criterio interpretativo che consentiva di argomentare in #ase alla ratio legis *sulle intenzioni della legge o sulla motivazione si riconosceva la possi#ilit$ di fare appello allequit$ anche contro le parole della legge- e sul criterio di considerare regola lo ius strictum ed eccezione lo ius ae+uum. %a un lato veniva affermato il primato della legge sullequit$ non scritta, precludendo ogni argomentazione che facesse leva sullequit$ per violare la legge, l$ dove la legge era formulata in termini espliciti: dallaltro, veniva ritenuto lecito utilizzare lo strumento ermeneutico per argomentare che la volont$ del legislatore era stata espressa in modo improprio consentendo il ricorso al criterio dellequit$ da parte del giudice anche solo in via eccezionale. Legge e consuetudine %i#attito sulla solutio contrario rum. (e fonti giustinianee offrivano luna doppia risposta; la tesi classica considerava la volont$ popolare quale il fondamento comune sia della legge sia della consuetudine cos4 che il livello di vincolativit$ della consuetudine doveva considerarsi pari a quello della legge e questultima era a#rogata da una consuetudine contraria posteriore. (a tesi postclassica, invece, sanciva la priorit$ della legge sulla consuetudine in caso di contrasto tra le due fonti. Per il .lossatori, il ruolo della consuetudine costituiva un enorme pro#lema di portata pratica, oltre che teorica. Ina tesi rigidamente restrittiva opt5 per la tesi postclassica, con supremazia della legge. Ina tesi del tutto diversa fu sostenuta da 3ulgaro, che opt5 su una doppia distinzione; tra consuetudini generali suscetti#ili di a#rogare anche la legge da quelle speciali o locali. 8ra queste ultime, egli distinse lipotesi di un loro contrasto inconsapevole con la legge, indotto da semplice errore, da uno consapevole; la legge non 7 comunque a#rogata, ma nel secondo caso la consuetudine prevarr$ sulla legge. Il Piacentino critic5 questa tesi. Al#erico; alla consuetudine venne attri#uita la potest$ di prevalere rispetto alle norme di legge deroga#ili *le medesime alle quali ai privati era consentito di derogare con un patto lecito e aziona#ile dinanzi al giudice-, mentre le norme imperative non potevano venire a#rogate nB derogate da una consuetudine contraria *parificava la consuetudine al patto-. Ad Al#erico si oppose .iovanni 3assiano, mostrando come lanalogia tra il patto e la consuetudine era soltanto apparente. Ina consuetudine generale, viva ovunque, poteva a#rogare una legge: una consuetudine locale o speciale non possedeva efficacia a#rogativa della legge ma purchB consapevolmente voluta da chi la praticava e non contrastata dal principe era valida e applica#ile nel luogo in cui si era affermata.
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"on ci5, lo spazio aperto alle consuetudini diveniva davvero amplissimo. "on lavvallo autorevole della dottrina si instaurava quel rapporto di precedenza delle norme locali rispetto alle norme romane che rester5 il punto fermo del diritto comune. Ius commune e ius proprium In talune regioni dEuropa il diritto comune fu recepito attingendo direttamente dai testi giustinianei *Drancia droit Bcrit-: in altre regioni, la ricezione medievale del diritto comune avvenne in forme meno dirette *Partidas nella "astiglia di Alfonso X-. (a questione del rapporto tra diritto comune e diritti particolari e locali fu costantemente presente nella dottrina e fu ampliamente considerata nelle varie opere di dottrina che nei consilia. Per lItalia dei comuni la regola fu la compresenza e la doppia vigenza dei diritti locali e del diritto comune; il giudice doveva anzitutto applicare lo statuto, integrandone per5 le lacune con il ricorso al diritto comune. Da eccezione enezia; le lacune del diritto scritto della Serenissima dovevano essere colmate ricorrendo, nellordine, allanalogia, alle consuetudini locali, infine allar#itrio del giudice. Scelta; la normativa locale doveva avere la priorit$ su quella del diritto comune. 'olte disposizioni statutarie, soprattutto in am#ito privatistico e penalistico, devono la loro genesi allintento di derogare il diritto comune. (a legislazione statutaria poteva integrare o addirittura derogare persino le prescrizioni derivanti dal diritto naturale e dallo ius gentium. Anche i diritti particolari prevalevano sul diritto comune in quanto relativi a persone e a rapporti speciali *come ad esempio per il diritto feudale-. a osservato per5 che il diritto comune veniva utilizzato con ampiezza per interpretare e completare la materia, pur del tutto estranea allesperienza del diritto romano. Potre##e sem#rare con ci5 che il peso specifico del diritto comune venisse radicalmente sminuito rispetto allo ius proprium locale e anche rispetto ai diritti particolari; ma sare##e una conclusione errata in quanto in larga parte dellordinamento era assente la normativa statutaria perchB la disciplina romanistica, integrata dalla dottrina, veniva accettata senza variazioni quale valida #ase normativa. In secondo luogo, linterpretazione di molti termini e di molti istituti pur menzionati nello statuto veniva ela#orata facendo ricorso alle categorie e alle disposizioni del diritto comune. In terzo luogo, la tesi dominante difesa dalla dottrina e non contestata dalla prassi fu di considerare la normativa dello ius proprium come normativa di eccezione rispetto a quella dello ius commune e, come tale, non estendi#ile per analogia *tesi confermata dallautorit$ di 3artolo-. "e+uitas canonica ?el diritto canonico il tema dellequit$ e dei suoi rapporti con il rigore della legge e##e unimportanza tutta particolare perchB toccava il rapporto tra diritto, giustizia e carit$. 'a nel secolo II Isidoro di Siviglia scrisse che equit$ e giustizia erano concetti equivalenti, contrapponendoli al criterio meno rigido della indulgenza e della misericordia. E la contrapposizione tra legge ed equit$ si ritrova poi in pronunce di papi che introdussero temperamenti alla rigidit$ di alcune regole processuali del diritto romano in nome dellae+uitas. 8uttavia anche molti tra i canonisti sostennero il principio di escludere che in nome dellae+uitas si potesse negare lapplicazione di una norma scritta legalmente valida; per costoro il ricorso al criterio dellequit$ era invece legittimo allorchB la norma scritta mancava. Per altri canonisti, invece, lequit$ costituiva un criterio operante anche nella concreta applicazione della legge canonica; in nome dellequit$ il giudice canonico deve preferire la misericordia al rigore. Per tali vie si afferm5 nel tempo un concetto peculiare di equit$, l ae+uitas canonica che nel diritto canonico divenne una chiave con la quale molte porte si potevano aprire nellinterpretazione delle norme e negli interstizi dellordinamento legislativo. Essa 7 accolta anche nel "odice di diritto canonico del ,A9+. I due diritti universali% utrum+ue ius %iritto canonico; dal regime giuridico del matrimonio alle regole sui #enefici ecclesiastici che interessavano fino ad un terzo della propriet$ fondiaria, allo statuto personale del clero. (a questione dei confini tra diritto comune e diritto canonico era in linea di principio chiara, in quanto il primo regolava la sfera dei rapporti secolari e temporali, il secondo la sfera spirituale. Pur nel rispetto di questa distinzione quando vi fu contrasto tra le due leggi vi era per gli stessi legisti un limite allosservanza delle leggi civili; queste, pure sul terreno dei rapporti temporali, dovevano essere derogate qualora la loro osservanza inducesse al peccato mettendo a repentaglio la salvezza dellanima; in tal caso si dovevano preferire i canoni alla legge secolare. 8uttaltro che semplice e si aprirono aspre discussioni *per esempio, qualora un negozio fosse rafforzato da
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giuramento, perchB leventuale spergiuro avre##e messo a repentaglio la salvezza dellanima-. Presso i civilisti la difesa della giurisdizione temporale fu netta. 'entre secondo "ino da Pistoia che come %ante era fautore dellautonomia dellimpero rispetto al papato solo i reati direttamente legati alla religione *per esempio, il reato di eresia- dovevano rientrare nella giurisdizione del giudice canonico, non invece i reati comuni, quantunque anchessi fossero naturalmente frutto di un peccato. (a formazione del "ommon (aG Premessa ,@EE; avvento dei ?ormanni. Il Common La7 creato dai ?ormanni si 7 costituito nel tempo come un imponente sistema di diritto. %iritto =comune> perchB contrapposto alla molteplicit$ dei diritti locali e consuetudinari vivi in nellInghilterra prenormanna e non a#oliti dai conquistatori: perchB creato e gestito unitariamente in forma accentrata dai giudici regi: perchB di applicazione generale: perchB gestito dalle "orti secolari e non dalle "orti ecclesiastiche. Sistema di Common La7; non codificazione del diritto nB costituzione scritta: in distinzione tra diritto pu##lico e diritto privato: ruolo eminente dei giudici: ruolo marginale della dottrina e dei professori di diritto: non separazione tra diritto sostanziale e diritto processuale: sistema penale accusatorio, non inquisitorio: regola dellesclusione, che vincola i giudici inglesi alla lettera della legge escludendo il ricorso alle intenzioni del legislatore. Insieme vasto e complesso di regole e di principi; diritto giurisprudenziale, nel quale la legislazione ha svolto un ruolo a##astanza marginale. (a tradizione romanistica consegnata nei testi del Corpus iuris 7 invece rimasta sostanzialmente estranea alla linea di sviluppo del Common La7. In Inghilterra gli avvocati e i giudici si sono formati nella pratica, non nelluniversit$. Il Regno &ormanno .uglielmo il "onquistatore; principio per il quale lintero territorio del regno apparteneva al re, sicchB ogni diritto su terre e immo#ili veniva ritenuto giuridicamente derivato, in modo diretto o indiretto, da una concessione sovrana; una concezione lontana da quella del dominium li#ero di derivazione romanistica. Domensda6 5oo8 *,@9E-; registro nel quale ogni parcella di terra fu analiticamente censita per lintero regno, con ricadute di natura fiscale a vantaggio della corona. 'olto importante fu inoltre la distinzione che il re volle introdurre tra la giurisdizione regia e quella ecclesiastica; scopo di rivendicare non solo la sovranit$ del monarca e la sua autonomia dalla "hiesa, ma anche le prerogative del re nella gestione del potere ecclesiastico. <apporti tra il re e larcivescovo di "anter#urP furono aspramente conflittuali. Intesa del ,,@1 sanciva la preminenza della "hiesa rispetto al re nellinvestitura dei vescovi, ma i conflitti non cessarono. (o strumento fondamentale della monarchia inglese per acquisire effettiva supremazia sullintero territorio fu la giurisdizione regia; il regno era diviso in contee, ciascuna della quali aveva al vertice un conte, no#ile e vassallo del re, ma era in concreto gestita da uno sceriffo nominato dal sovrano e suo dipendente diretto, sempre revoca#ile. (a giustizia tradizionale era amministrata dalla corti di contea. Per risolvere i casi giudiziari si continu5 a fare ricorso alle tradizionali consuetudini inglesi. Presso i ?ormanni, il "onsiglio del re si occupava anche di affari giudiziari e sempre pi! spesso i sudditi inglesi presero a rivolgersi alla giustizia del re per cause che la giustizia ordinaria di contea non aveva affrontato o non aveva risolto in modo per loro soddisfacente. I ,7rits(intervento attivo della monarchia inglese sul terreno della giustizia si manifest5 con nettezza solo con Enrico II nel XII secolo; affermazione della giurisdizione regia nei confronti delle giustizie signorili e locali prima prevalente. I sovrani ?ormanni dInghilterra fecero leva da un lato sul loro compito di tutori dellordine interno, dallaltro sul potere di comando affidato agli sheriffs delle contee essi potevano porre i signori locali davanti allalternativa di fare giustizia loro stessi o di vedersi sottratta la causa per trasferirla ai giudici regi ), in terzo luogo sulla messa in opera di strumenti procedurali pi! efficaci rispetto a quelli tradizionali del duello o dellordalia. %opo due secoli dalla conquista dellIsola, vittoria piena della giurisdizione del re. Dacolt$ di ricorrere alla corte di contea, amministrata dallo sceriffo di nomina regia, se dal suo signore il diniego di giustizia fosse stato ri#adito anche dopo la sollecitazione del re. Il #reve scritto * 7rit- della
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"ancelleria regia rivolto al signore prese il nome di 7rit o# right. Per le terre che un signore aveva ricevuto direttamente dal re il 7rit veniva per5 inviato dal cancelliere del re direttamente allo sceriffo del luogo, nella forma di un ordine da impartire al convenuto perchB accogliesse la richiesta dellattore e gli restituisse senza indugio la terra contestata. Se il convenuto non lo avesse fatto, lo sceriffo avre##e dovuto imporgli di presentarsi ai giudici del re. eniva pertanto in questi casi limitata sostanzialmente la giurisdizione del signore del luogo, attraverso un procedimento suppletivo e sostitutivo promosso dalla "ancelleria del re. "ontemporaneamente, nelle controversie relative a diritto su una terra, il convenuto fu a#ilitato dal re Enrico II a far valere le proprie ragioni,anzichB attraverso le prove del duello giudiziario, attraverso il ricorso alla testimonianza giurata di dodici vicini; uno dei pi! importanti istituti del Common La7, la giuria nel processo *trial b6 9ur6-. (a distinzione romana tra propriet$ e possesso non trova un parallelo nel Common La7; titolo di validit$ immo#iliare viene gestito da ciascuna delle parti cercando di dimostrare che il loro possesso 7 pi! antico o pi! solido rispetto allaltro. Dormida#ili strumenti di affermazione della giurisdizione regia; essi assicuravano una tutela efficace, che i giudici del re potevano procurare ai sudditi mediante uno strumento pro#atorio consentito solo a loro, e cio7 la testimonianza giurata dei vicini, #en pi! affida#ile delle tradizionali prove ordaliche. In tal modo la giurisdizione regia guadagnava terreno, nonostante elevati es#orsi. Pi! complessa fu la genesi della tutela processuale del contratto davanti alle corti regie. Ancora alla fine del XII secolo la giustizia del re non si ingeriva delle convenzioni tra privati. Esisteva per5 un 7rit o# debt ma questo mezzo era esperi#ile nella forma primitiva di richiedere semplicemente la restituzione di una somma di danaro che lattore dichiarava essergli dovuta senza alcuna dimostrazione della causa. i fu una fase storica in cui la "ancelleria del re venne creando via via nuovi 7rits per tutelare fattispecie sottoposte al re estendendo contestualmente la portata della giurisdizione regia. Statuto di Oestminster del ,09/. Le Corti regie e le decisioni giudiziarie (estensione della giustizia amministrativa dai giudici del re impose una nuova articolazione delle "orti. (e giustizie locali di contea e quelle feudali non scomparvero, ma ridussero la loro attivit$, mentre cresceva specularmente quella dei giudici regi. (infittirsi dei casi sottoposti al re indusse il sovrano ad inviare periodicamente nelle provincie del regno alcuni di loro, in veste di giudici itineranti, per amministrare in suo nome i processi civili e penali. 'a ci5 non imped4 che aumentassero anche le cause che giungevano direttamente a (ondra. <amificazione dellunica originaria "orte in tre diverse "orti centrali; la "orte dei processi comuni *giudicava i casi tra i privati-, la "orte dello scacchiere *giustizia fiscale ma anche altre di natura finanziaria-, la "orte del 3anco del re *casi criminali, civili e feudali pi! rilevanti-. Sulla #ase dei 7rits concessi dalla "ancelleria, i giudici nominati dal re diedero vita ad una complessa rete di decisioni. (e decisioni dei giudici del re iniziarono dal ,,A2 ad essere trascritte in appositi registri, scritti in lingua latina. In pi!, redazione di <eports, che si deve pro#a#ilmente a giovani aspiranti avvocati, e che contengono la rappresentazione dal vivo del di#attimento che si svolgeva davanti ai giudici del re. Le pro#essioni legali AttornePs, potere di rappresentanza processuale della parte da cui erano stati scelti. (e loro scelte processuali vincolavano il mandante. "ounters; a loro spettava di esporre in giudizio il caso controverso, illustrando in particolare la fattispecie che aveva indotto lattore a rivolgersi al giudice. <apporto di servizio con il re. 'entre sul continente a partire dal secolo XII la formazione superiore dei giuristi avveniva nelle universit$, i giuristi del Common La7 si formavano presso le corti centrali di giustizia. .iovani giuristi in formazione erano incaricati di simulare processi e argomentazioni per addestrarsi alle tecniche del diritto. La giuria .iuria popolare; affidamento a cittadini non giuristi di un ruolo centrale nella decisione delle cause giudiziarie. Sul terreno delle controversie civili, sin dal XII secolo la giustizia del re concesse al convenuto,
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in una controversia immo#iliare, di opporsi alla pretesa dellattore non gi$ con la prova del duello giudiziario #ens4 sottoponendo la questione a dodici 8nights che avevano il ruolo di testimoni *non di giudici-. ?el campo penale la giuria e##e genesi differente; il procedimento per portare davanti ai giudici lautore di un crimine era esperi#ile o con laccusa avanzata dalla vittima dal reato *o dai suoi familiari-, ovvero con la procedura per indictment, cio7 attraverso linterrogazione di un gruppo di uomini del luogo ai quali i giudici itineranti della corte regia chiedevano di informarli sui reati che erano stati commessi nel territorio. "hi fosse stato accusato con lindictment doveva difendersi mediante il duello giudiziario. Anche a colui che fosse stato accusato da un privato era imposto un duello. 'a divenne frequente che laccusato chiedesse e ottenesse di potersi difendere dal suo accusatore ricorrendo alla testimonianza di dodici vicini anzichB al duello. Alla fine del %uecento la giuria era divenuta il modo corrente di procedere sia nelle cause civili che in quelle penali. Il ruolo dei giurati nel processo era quello di testimoni qualificati, non ancora di giudici del fatto. Infine, ai giurati non si richiedeva lunanimit$. La Magna Carta ./:/;2 "oinvolgimento attivo dei sudditi nel regno inglese. ?el ,0,/ i #aroni ottennero, in un momento di crisi dellautorit$ regia, il riconoscimento di una vasta serie di diritti, che trov5 espressione nella Magna Carta. 6uesto cele#re testo non si limitava a ri#adire le li#ert$ della "hiesa e quelle della citt$ di (ondra, ma riconosceva le prerogative dei (ords nei confronti dei loro sottoposti, li#eri e coloni, in particolare i loro poteri giudiziari. (e ragioni che spinsero allapprovazione del documento furono contingenti; Enrico III, alla ricerca di danaro per le guerre e le spese del regno, fu costretto ad estendere lalveo dei contri#uenti dai quali poteva ottenere risorse e perci5 valorizzarne il ruolo. <appresentanti delle contee e delle citt$ e dei #orghi che vennero a far parte del Parlamento attraverso una procedura elettiva e non pi! per scelta discrezionale dello sceriffo. Potere di rappresentanza pieno; gli eletti non solo deli#eravano congiuntamente nel Parlamento, ma la loro deli#era vincolava tutti i loro elettori nelle rispettive contee, citt$ e #orgate. Parte terza Let moderna (secoli XVI-XVIII) (a prima met$ dellet$ moderna presenta cospicui elementi di discontinuit$ rispetto allepoca precedente; formazione di strutture statali complesse, poteri del monarca e centralizzazione della giustizia, il ricorso alla formazione statale. Et$ dellassolutismo; da un lato svincolo dei legittimi poteri sovrani e statali da ogni su#ordinazione superiore *Impero e "hiesa-, dallaltro la titolarit$ piena dei poteri di giurisdizione, legislazione e di governo nelle mani del sovrano. A una tale nozione giuridica non corrispose mai un assolutismo effettivo del potere sovrano; perchB i contrappesi istituzionali costituiti dalle grandi magistrature, dal patriziato, dalla "hiesa e dalle residue autonomie di origine medievale nella concreta realt$ storica temperarono lassolutismo monarchico. Allattenuazione delle autonomie e al progressivo diradarsi della consuetudine come fonte del diritto si sostitu4 , con lautorit$ forte del re e dei magistrati, un ordine interno garantito dal potere statale. E si attenu5, fino a scomparire, il flagello delle guerre private. ?on scomparvero le guerre, ma queste divennero =ragion di stato>. Il sistema delle fonti del diritto divenne ancora pi! complesso. Ai diritti locali di origine medievale e alle dottrine dei dottori di diritto comune, che la rivoluzione indotta dallavvento della stampa aveva diffuso in tutta Europa, si aggiungono le normazioni dei sovrani e le decisioni delle grandi "orti di giustizia. "hiese e Stati assoluti Ri#orma protestante e diritto <iforma protestante e "ontroriforma, molteplicit$ delle correnti. (o stato moderno si afferma. "ontrasti tra la chiesa e tra elemento temporale e lelemento spirituale. %ivisioni religiose che si intersecano in modo strettissimo con le vicende politiche e dinastiche. Il distacco dellInghilterra dalla "hiesa di <oma si realizz5 attraverso una stretta colla#orazione tra monarchia e Parlamento. (affrancamento dellInghilterra dalla giurisdizione ecclesiastica romana fu
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deli#erato in forma di legge dal Parlamento inglese, che negli stessi anni ricono##e il carattere =assoluto> del potere monarchico. Sotto il regno di Elisa#etta la "hiesa dInghilterra assunse il carattere di "hiesa di stato. (a riforma protestante diede vita a diverse posizioni teologiche, politiche e giuridiche nei confronti dellautorit$ secolare. (utero fu un risoluto sostenitore del principio dello##edienza dei sudditi al sovrano. 'a pi! tardi altri esponenti sostennero principi diversi, assai pi! aperti al riconoscimento dei limiti del potere del sovrano. (egame diretto ed esclusivo tra lindividuo e %io. Pace di Oestfalia *,E29-; la suddivisione tra paesi riformati e paesi cattolici venne confermata sulla #ase di un diritto fondamentale riconosciuto al principe, anche in materia religiosa, sul proprio territorio. In pari tempo si concedeva una parziale equiparazione civile ai sudditi dellaltra confessione. La Chiesa e gli stati cattolici (a risposta pi! forte della "hiesa di <oma alla crisi esplosa con la <iforma venne con il "oncilio di 8rento*,//@-. <iunitisi a tre riprese, i vescovi cattolici giunsero a definire una vasta serie di questioni sacramentali e liturgiche che sancirono il distacco dalle posizioni dei protestanti; tradizione riconosciuta dalla chiesa come fonte autoritativa accanto alla Scrittura, potest$ papale di nomina dei vescovi, etc. Inquisizione spagnola; con la caduta del regno di .ranada *,2A0-, ultimo caposaldo islamico, la monarchia spagnola accentu5 fortemente la politica di unificazione religiosa del regno. "asi di individui sospetti, denunciati localmente o autodenunciati mediante un atto di fede *auto da fB- che garantiva la sostanziale impunit$. (a Spagna di Dilippo II cono##e fasi di acuto contrasto con <oma e mantenne non solo il diritto di controllare lingresso e lapplicazione delle #olle pontificie, ma anche il diritto regio di designare i vescovi e i titolari dei pi! importanti #enefici ecclesiastici in Spagna. Inoltre, il potente e temuto tri#unale dellInquisizione spagnola dipendeva direttamente non gi$ dalla "hiesa di <oma, ma dal sovrano di Spagna. (a spinta riformatrice della "hiesa del "oncilio di 8rento si scontr5 inevita#ilmente con la tendenza espansiva dei poteri delle monarchie assolute. Teorie della sovranit ?iccol5 'achiavelli *Il Principe, ,/,E-; concettualizzazione della politica fondata sulle nozioni di virt!, fortuna e necessit$; ove la virt! rappresentava non gi$ una dote morale ma la capacit$ di utilizzare ai fini del potere di governo le opportunit$ del momento *fortuna-, occasionalmente dischiuse nelle maglie ferree dei condizionamenti oggettivi imposti dalle situazioni reali *necessit$-. <agion di stato; concepita come criterio oggettivo e svincolato da considerazioni morali e giuridiche per lindividuazione delle linee dazione necessarie o vantaggiose per il mantenimento o laccrescimento del potere dello stato nel contesto dei rapporti interni e internazionali. (a teoria della sovranit$ trov5 invece enunciazione nella monarchia francese; si definisce come un potere assoluto *nel senso che il sovrano non o##edisce ad alcuna autorit$ e pu5 li#eramente legiferare e a#rogare leggi- e indivisi#ile *in un solo individuo, il principe-. Anche le idee pi! chiaramente ispirate allidea dellassolutismo contemplavano peraltro una serie di limiti al potere del sovrano. Si possono distinguere almeno tre serie di limiti; derivanti da precetti etico)religiosi vincolanti per lo stesso re: derivanti dalla moltiplicazione di funzioni e organi allinterno dello stato: derivanti da impostazioni del contratto sociale ispirate a principi democratici. Ad un processo che formalizza e giuridicizza il peccato mediante una minuta precisa casistica, si contrappone un processo in certo senso inverso, che sacralizza il diritto, elevando a comando morale i precetti della legge. I poteri del re (a formazione dello stato moderno si 7 realizzata attraverso un procedimento apparentemente contraddittorio; da un lato rafforzando e dilatando le funzioni del sovrano, dallaltro distaccando gli atti e i diritti sovrani dalla persona del re e dalla sua stessa volont$. 6uesto secondo aspetto si manifesta in due forme; mediante un processo di specializzazione che condusse alla creazione di consigli, di uffici, di magistrature, ciascuno con proprie sfere di competenza: e anche mediante la sottrazione al potere sovrano di poteri. Il ventaglio delle effettive competenze dei sovrani 7 elevato. Il re svolge la funzione di legislatore emanando norme generali, spesso senza alcun processo vincolante di consultazione: concede privilegi anche in deroga
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alla legge: ha il comando dellesercito: etc. Inoltre, il suo potere non fu mai in isolamento, ma "onsiglio del re. (a Scuola "ulta <manesimo giuridico Scuola "ulta; deriv5 da un filone della cultura dellumanesimo, fiorita nel 6uattrocento italiano. <iscoperta di molti testi dellantichit$, studio appassionato della cultura letteraria, poetica, storica e anche dellarte antica. Il metodo dei Culti e "lciato Sceverarne il significato originario rista#ilendone la versione corretta. ,/,/; Alciato pu##lica le "dnotationes ai tre ultimi li#ri del "odice, in cui applicava allo studio di questa opera il suo metodo. Alciato riuniva in sB le doti di profondo conoscitore delle fonti classiche, di cultore del metodo filologico e di giurista completo, teorico e pratico, capace non solo di interpretare i passi tecnicamente pi! complessi della "ompilazione, ma anche di redigere corposi ed apprezzati pareri legali. "aratteristica del metodo di queste opere 7 il duplice criterio di ricercare anzitutto la formulazione originaria dei testi studiati *metodo filologico- per poi analizzarne il contenuto alla luce delle fonti greche e latine *metodo storico-. A questo scopo venivano utilizzati non solo i testi giuridici, ma anche le fonti storiche, retoriche, letterarie e poetiche dellet$ antica, per ricreare il contesto originario. Il legame che unisce questa nuova corrente della cultura giuridica con la cultura dellumanesimo fu innanzitutto la passione per lo studio diretto delle fonti della cultura antica. Il gusto per il contatto senza intermediari con la fonte antica *inoltre, amore per il latino classico, cos4 lontano da quello della scolastica medievale, disprezzato-. 6uesta corrente fu particolarmente apprezzata dalla cultura religiosa delle correnti protestanti. L'indirizzo storico3#ilologico Ad un filone di ricerche e di opere pi! strettamente filologiche si affiancarono una tendenza alla storicizzazione del diritto, un indirizzo metodologico diretto a ripensare la teoria e la sistematica del diritto comune e un indirizzo critico. Il primo aspetto si manifest5 nella ricerca di nuovi testi giuridici antichi, ricerca deludente *le Institutiones di .aio furono scoperte solo nell&ttocento-, tuttavia alcuni importanti testi furono riscoperti. Si curarono le prime edizioni critiche del Corpus iuris, fondate sullesame di pi! manoscritti e pu##licate senza il corredo della .lossa accursiana per meglio concentrare lo studio sul testo originale. L'indirizzo critico Proprio la cura con la quale essi vollero ricostruire il dettato originario e il significato autentico dei testi dei giuristi classici li condusse a considerare le fonti contenute nel Corpus iuris anzitutto quali monumenti della cultura antica, al pari dei testi letterari e opere darte. 'a questo non implicava alcuna aprioristica convinzione sulla validit$, in ogni tempo e in ogni luogo, della normativa romana. Al contrarioS Anche la consuetudine di citare costantemente passi di autori classici non significava sudditanza nei loro confronti, perchB il riferimento era frutto di scelte li#eramente compiute. I "ulti si affrancarono dal principio di autorit$ non solo nei confronti dei commentari e delle interpretazioni tradizionali, ma anche nei confronti degli stessi autori antichi, ammirati ma non per questo ritenuti indiscuti#ili nelle loro posizioni. Implicazioni di grande portata; veniva messa in discussione lunit$ del sistema del Corpus iuris che aveva costituito un vero dogma per i .lossatori e i "ommentatori. Se il diritto classico era non solo diverso, ma addirittura preferi#ile al diritto giustinianeo, quale poteva essere la normativa applica#ile nella vita concreta del dirittoQ L'indirizzo sistematico ?ella Scuola convive per5 anche un altro indirizzo che si collega con la valorizzazione delle scienze umane rispetto al diritto, a cominciare dalla filosofia, considerata dai "ulti non solo utile ma necessaria al giurista. (impostazione teorica dei "ulti si afferm5 non solo nellesposizione del diritto romano, ma anche nella sistemazione delle regole consuetudinarie *per esempio, quelle francesi-. (indirizzo sistematico rispondeva
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a finalit$ di chiarezza analitica ed espositiva. Si voleva rendere pi! preciso, sicuro ed agevole lapprendimento della complessa normativa del Corpus iuris. Pratici e professori I giuristi del ,mos italicusI tradizionalisti non erano certo privi di argomenti a sostegno della ripulsa del metodo umanistico. "ontestazione dellutilit$ del metodo umanistico nella concreta vita del diritto. Se il compito primo del giurista, teorico e pratico, consiste nellimpostazione corretta del ragionamento, allora lapproccio filologico e storico 7 non solo superfluo, ma addirittura dannoso. N un orpello che non aiuta che deve difendere una causa o chi deve deciderla. 6uesto profondo contrasto si tradusse nella contrapposizione tra il =mos italicus iura docendi> e il =mos gallicus> ove questultimo indicava la Scuola dei "ulti. Enorme sviluppo cono##ero nellet$ moderna i trattati, cio7 le monografie giuridiche dedicate a singole sezioni del diritto. 6uesta vasta fioritura di opere destinate a servire la pratica determin5 gi$ da parte dei contemporanei lattri#uzione della qualifica di Pratici *o Pragmatici- agli autori dei trattati. Il diritto penale %i particolare importanza fu nel "inquecento lo sviluppo della dottrina sul diritto penale; materia che .lossatori e "ommentatori avevano solo occasionalmente approfondito, anche perchB lo spazio ad essa riservato nella compilazione giustinianea era alquanto ridotto e perchB la legislazione statutaria aveva innovato in profondit$ rispetto alla disciplina romanistica. Inoltre, lo Stato moderno in via di formazione rafforz5 i poteri punitivi nelle mani dei monarchi. Si estesero le fattispecie che venivano ricomprese nel reato di lesa maest$ e quelle punite con la pena capitale. Il diritto commerciale ?on meno rilevante fu lo sviluppo della dottrina del diritto commerciale, nato nelle citt$ medievali italiane in forma di consuetudine. Solo a partire dal "inquecento lo ius mercato rum venne affrontato in forma sistematica. Per primo lavv. Stracca raccolse in un trattato un vasto insieme di questioni relative ai mercanti, al loro status, alle o##ligazioni e alle procedure delle corti mercantili: mentre altri temi *quali ad esempio lassicurazione, la materia cam#iaria- restarono fuori dalla sua trattazione, che non mostrava particolari caratteri di originalit$ se non per il fatto di aver dato configurazione autonoma a questa nuova #ranca del diritto. Altri autori pu##licarono invece raccolte di materiali tratti dalla loro vita professionale. In aspetto significativo di questo filone dottrinale consiste nella stretta integrazione tra le consuetudini del diritto commerciale e le categorie della dottrina del diritto comune. .li autori facevano costante ricorso alle articolate normative romane e alle analisi dei giuristi del diritto comune sulle societ$ e sulle o##ligazioni per analizzare e integrare le regole commercialistiche e per risolvere cos4 le questioni che nella pratica professionale e giudiziaria andavano emergendo, non senza rinunciare alle peculiarit$ di una disciplina nuova. ?el frattempo, la Drancia si era dotata di una salda impalcatura legislativa sulla materia commerciale con le due ordonnances di (uigi XI sul commercio e sulla marina. La scuola di Salamanca "omune estrazione teologica; si tratta di professori non di diritto ma di teologia morale, che scelsero di porre al centro del loro insegnamento profili centrali della pro#lematica giuridica. 'uovendo spesso dal commento a quella parte della Summa di 8ommaso dAquino che trattava del diritto, i maestri di Salamanca non solo affrontarono i temi della giustizia, della legge, del diritto naturale, ma presero in esame analiticamente anche molti specifici istituti dellordinamento normativo; ad esempio, le successioni, i singoli contratti. Essi muovevano da premesse di natura teologica, dalle quali derivavano precise conseguenze sul piano della disciplina giuridica dei singoli istituti analizzati, e a scandagliare la congruenza delle norme del diritto romano con i principi del diritto naturale e divino. ?ovit$; i teologi della prima Scolastica non certo ignoravano il diritto: ma i maestri di Salamanca scesero nei particolari della disciplina normativa in misura assai pi! sistematica.
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Drancisco Suarez, De legibus; volle costruire una dottrina del diritto e della societ$ che consentisse di giustificare le istituzioni e le norme del diritto naturale anche mediante il ricorso ai criteri della ragione e non solo sulla #ase della rivelazione. Sostenne che il potere di giurisdizione, con al connessa autorit$ a punire i criminali, era inerente allesistenza stessa di una comunit$, in virt! della ragione naturale, senza la necessit$ di presupporre un patto nB di conferimento di autorit$ da parte di %io ma solo sulla #ase del consenso della comunit$ stessa. Scuola di Salamanca; avvicinare e analizzare le questioni giuridiche anche nei particolari relativi ai singoli istituti e contratti, sulla #ase s4 del diritto romano comune, ma con il vaglio costituito dai valori e dai principi della teologia. Per la prima volta, dopo secoli di esegesi e di indagini, le norme dei giuristi romani venivano cos4 valutate con un metro per cos4 dire esterno ad esse, che poteva condurre anche al loro rifiuto per ragioni intrinseche; per leventuale discrepanza rispetto ai precetti eterni ed immuta#ili della rivelazione. %ottrina giuridica e professioni legali Ruolo della dottrina e stampa giuridica Il diritto romano)comune doveva la sua straordinaria forza espansiva non solo alla qualit$ delle sue regole e alla sua completezza, ma anche alla sua polivalenza, oltre che alla sua autorit$. (autorit$ dipendeva dal collegamento con la carica imperiale, la polivalenza 7 tipica del Corpus iuris. Inoltre, lormai secolare ela#orazione di interpretazioni, teorie, metodi, schemi, spunti teorici e pratici offriva un ampio ventaglio di strumenti incompara#ilmente pi! efficaci e duttili di quelli a disposizione dei giuristi rimasti fermi allapplicazione delle consuetudini tradizionali. %i qui il successo inarresta#ile dei giuristi professionali formati sui testi del diritto comune. %ottrina dei giuristi; le opinioni dei dottori possiedono e mantengono ancora, nel corso dellet$ moderna, il valore di fonte del diritto. 'a dalla fine del 6uattrocento in poi una vera svolta si era verificata nei modi di operare e nella tecnica dei dottori, determinata da una rivoluzione tecnologica fondamentale; linvenzione della stampa. Per il secondo 6uattrocento risultano circa 0@@@ titoli di opere giuridiche edite, e questo numero si moltiplica nel corso del "inquecento, dove alcune sedi *(ione, enezia- si affermarono con assoluta prevalenza quali centri delleditoria giuridica internazionale; il mercato li#raio si era infatti esteso allintera Europa, poichB la lingua internazionale del diritto era ancora il latino. ?ellet$ precedente non di rado un giurista non poteva permettersi neppure lacquisto del Corpus iuris glossato: dopo linvenzione della stampa, invece, anche un professionista non particolarmente facoltoso poteva permettersi di avere a sua disposizione una vera e propria #i#lioteca giuridica. (accresciuta disponi#ilit$ di testi giuridici comport5 mutamenti significativi nel ruolo della dottrina come fonte del diritto. In ventaglio di opinioni talmente variegato da consentire una latitudine amplissima di argomentazioni in diritto, consentendo interpretazioni limitative o espansive spesso lontane dalla lettera del testo; interpretazioni che pure era lecito invocare in una causa. Communis opinio doctorum 8utto ci5 apriva ai giudici, chiamati a decidere sulle allegazioni di parte, un margine altrettanto ampio di discrezionalit$. ?e faceva le spese la certezza del diritto, cio7 la prevedi#ilit$ delle conseguenze giuridiche di un atto o di un comportamento giuridicamente rilevante. Si pu5 allora spiegare perchB si siano affermati, a partire dal "inquecento, alcuni fondamentali strumenti per ovviare a tali inconvenienti. %a una parte il rilievo attri#uito alla communis opinio doctorum, dallaltra il peso crescente esercitato dalla giurisprudenza delle grandi magistrature. Il primo metodo consisteva nellidentificare le questioni di diritto sulle quali, nel tempo, una pluralit$ di giuristi si era pronunciata in sede scientifica, in un trattato, in un consilium. 6uando si riscontrasse laccordo di tutti o della maggior parte dei giuristi su una determinata soluzione della questione in esame, si affermava che su di essa esisteva una opinione comune * communis opinio-. E da questa constatazione si faceva derivare la conseguenza che, ove la questione si presentasse in una causa, i giudici dovessero adeguarvisi. N da osservare che questa vincolativit$ della communis opinio non venne mai imposta per legge, ma si impose poco a poco nella prassi. Il giudice fedele alla communis opinio era esente da ogni rischio di essere accusato e sanziona#ile civilmente per errori nelle sue pronunce. (a certezza indotta dallesistenza di una opinione
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comune non era necessariamente immuta#ile nel tempo; in un sistema giuridico plurisecolare, una tesi poteva dapprima essere maggioritaria e poi minoritaria. Ina precisa scala tra le diverse fonti del diritto comune 7 espressa alla fine del Seicento dal %e (uca nel suo Dottor volgare. Alle decisioni dei grandi tri#unali 7 attri#uita la massima autorevolezza, con riferimento per5 al punto deciso in giudizio, non alle argomentazioni collaterali. Seguono i voti decisivi, cio7 i pareri o consilia scritti pro veritate da dottori autorevoli: e quindi, in scala discendente, le dottrine dei grandi "ommentatori e infine i consilia di parte e le comparse degli avvocati. Pro#essioni legali% la #ormazione e l'accesso (universit$ continu5 ad esercitare nei secoli dellet$ moderna il suo compito di formazione superiore per coloro che aspiravano ad ottenere laccesso alle professioni legali. I modi dellinsegnamento non erano uniformi, perchB vi erano facolt$ giuridiche e professori tuttora aderenti al metodo scolastico del tardo commento *=mos italicus>- mentre altri che si ispiravano allinterpretazione dotta *=mos gallicus>-. Svolta aristocratica; le funzioni e le cariche pi! prestigiose vennero riservate ai mem#ri del ceto patrizio. Ai fini dellammissione ai collegi il requisito della cittadinanza gi$ esisteva, ma ora venne esteso sino a comprendere talora un periodo di #en cento anni di residenza della famiglia. Presso i collegi professionali si attivarono corsi di diritto, semplificati rispetto a quelli tradizionali: il conseguimento del titolo dottorale era per questa via alquanto pi! semplice, anche se i casi difficili e delicati continuarono a venire affidati a giuristi dotati di alta professionalit$. "vvocati, procuratori, causidici &rganizzazione delle professioni legali; articolazione su pi! livelli. In Italia al vertice della scala vi erano i collegi dei giureconsulti del patriziato cui spettavano le funzioni di natura giudiziaria, di consulenza, di difesa pi! importanti e lucrative. %i minor prestigio erano gli avvocati forniti s4 di titolo di laurea che li a#ilitava alla difesa, ma non appartenenti allBlite patrizia. Al di sotto di questi operava una categoria di operatori di minor rango *spesso denominati =causidici>- che svolgevano i compiti di rappresentanza processuale con il titolo antico di procuratori e curavano laccertamento dei fatti inerenti alla causa. I notai mantennero la struttura risalente al medioevo, con le procedure tradizionali di cooptazione, con la =matricola> periodicamente aggiornata degli appartenenti allarte notarile, con i propri statuti, con una formazione professionale curata dalle scuole interne alla corporazione e distinta da quella universitaria. Infine, vi era la vasta =tur#a> dei colla#oratori e dei praticanti, ausiliari delle categorie precedenti. (a .iurisprudenza Corti sovrane e Rote ?ei secoli dellet$ moderna la giurisprudenza acquist5 in ognuno degli ordinamenti politici europei un ruolo di grande rilievo tra le fonti di diritto. In particolar modo, le pronunce e i giudicati dei tri#unali supremi di ciascuno Stato. &gni Stato e##e in effetti la sua "orte o le sue "orti supreme. (a <ota romana fungeva fa autorevolissimo tri#unale ecclesiastico per lintera cristianit$ cattolica, ma anche da corte dello Stato Pontificio in materia civile, senza essere tuttavia di ultima istanza. Giudici, competenze e procedure delle Corti ?on vi era uniformit$ di disciplina nB di poteri nB di procedure tra le diverse corti supreme dEuropa. 8uttavia si possono riconoscere elementi comuni a molte tra esse. (accrescimento imponente dei poteri sovrani si realizza in gran parte attraverso lo strumento delle giurisdizioni regie, delle quali le "orsi sovrane sono la massima espressione. Permane cio7 il modello dello Stato .iurisdizionale nel quale i poteri sovrani si attuano prevalentemente attraverso controlli e pronunce di natura giudiziale, pi! che attraverso il concreto esercizio di poteri amministrativi o legislativi, che prenderanno il sopravvento solo pi! tardi. 6uanto alle competenze dei grandi tri#unali, occorre aver chiaro che la distinzione moderna tra le funzioni dello stato era sconosciuta nellet$ dellassolutismo. 8roviamo in effetti che non poche "orti sovrane *non, tuttavia, le <ote- esercitavano anche funzioni di natura legislativa.
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Inoltre gli ordini emanati direttamente dalle "orti spesso avevano valore di legge, con efficacia generale e non limitata al caso singolo, specie in tema di procedura. 8uttavia il compito primario delle "orti sovrane risiedeva nellesercizio della giurisdizione. Spesso la "orte aveva giurisdizione esclusiva su materie di particolare rilevanza politica *ad esempio, il demanio della "orona-: talora le spettava di pronunciarsi sempre e comunque l$ dove una corte inferiore fosse investita di una causa penale per la quale il reo rischiava la pena capitale, anche perchB lappello in materia penale in questi secoli era generalmente molto circoscritto. (a chiusura aristocratica dellEuropa a partire dal "inquecento limit5 in alcuni stati la selezione delle cariche delle supreme magistrature al solo ceto patrizio. A differenza di quanto avveniva per le <ote e per i "onsigli veneziani, i componenti delle corti sovrane erano per lo pi! nominati a vita. "i5 consentiva ai mem#ri del collegio unautonomia sostanziale persino di fronte al potere monarchico. 'entre le sentenze dellet$ comunale erano prive di motivazione in diritto, le <ote applicavano il requisito della motivazione. 'a altre "orti sovrane di alto prestigio giudicavano invece senza dover motivare *come ad esempio il Senato milanese-. ?ella decisione, la latitudine di discrezionalit$ delle "orti sovrane fu maggiore o minore a seconda dei casi. In alcuni casi, la "orte suprema poteva persino prescindere dal diritto positivo, come pu5 fare il sovrano. (amministrazione della giustizia di antico regime era imperniata sul sistema delle prove legali. I giudici erano tenuti a seguire regole pro#atorie determinate, che in parte erano fissate nelle leggi romane, canoniche e locali *per esempio la regola che esigeva la concordanza di almeno due testimoni per poter ritenere accertato con =piena prova> un fatto- in parte erano state via via messe a punto dalla dottrina del diritto comune. In presenza di indizi, i giudici erano a#ilitati a sottoporre limputato alla tortura. Se vi fosse la confessione, confermata anche dopo che la tortura era cessata, la pena edittale veniva irrogata. Se non si raggiungeva la confessione, il diritto comune attri#uiva al giudice il potere di attri#uire una pena discrezionale, naturalmente inferiore a quella edittale. Era un sistema penale opposto a quello moderno. I giudici non erano li#eri di valutare le prove, perchB al riguardo cerano regole da rispettare, ma per converso non erano vincolati ai moderni principi della legalit$ della pena e dalla tassativit$ dei reati * nullum crimen, nulla poena sine lege - ed avevano dunque un largo margine di discrezionalit$ nella fissazione delle pene. Raccolte di decisioni In Drancia la giurisprudenza del Parlamento di Parigi aveva dato origine a raccolte di decisioni. (e sentenze della <ota di .enova in materia commerciale furono utilizzate dai giuristi e citate dalla dottrina in tutta Europa in ragione non solo dellimportanza della citt$ ligure, ma anche e soprattutto per la qualit$ delle decisioni stesse. Dortunate raccolte di decisioni giurisprudenziali. 6ualsiasi sia stato il livello della giustizia amministrata in questi secoli, 7 difficile da dire, anche per la variet$ estrema degli ordinamenti giudiziari e delle giurisdizioni. Accanto alle attestazioni di rispetto *venato di timore- per la potenza delle grandi "orti e dei loro giudicati inappella#ili, anche ironie e critiche talvolta feroci *<a#elais descrive il giudice che decide di una causa in tempo reale, gettando i dadi per decidere a chi dar ragione-. %iritti locali e legislazione regia Diritti locali ?ei primi tre secoli dellet$ moderna, sino alla fine del Settecento, una componente fondamentale delle fonti del diritto rimase, in tutta lEuropa continentale, il complesso dei diritti particolari e locali. %ei diritti particolari #aster$ rammentare la caratteristica a loro comune, di prevedere una specifica disciplina per la regolamentazione dei diritti di ciascun ordine o ceto. (a no#ilt$ feudale, il patriziato cittadino, i militari, i ceti mercantili avevano, ciascuno, le proprie regole quanto allo statuto personale, agli o##lighi, ai diritti, alle sanzioni. Il diritto feudale, il diritto commerciale, il diritto militare, quello agrario, costituivano complessi normativi specifici, in larga misura consuetudinari. Essi rimasero in vita sino alla fine del Settecento, svincolati dalla geografia politica del continente, spesso scavalcando i confini degli stati *per esempio, consuetudini alpine sulla gestione dei #oschi e pascoli-.
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In .ermania, accanto alle norme del diritto imperiale valide per lintero territorio, accanto al diritto comune impostosi, sopravvissero gli statuti delle citt$, in particolare presso alcune citt$ imperiali non soggette allautorit$ di un principato territoriale ma direttamente allImpero e perci5 =li#ere>. 8ra T2@@ e T/@@ la legislazione di queste citt$ venne per lo pi! sostituita da una nuova redazione statutaria. Spesso in queste riforme il diritto romano comune venne integrato al preesistente strato normativo consuetudinario. ?ei territori provinciali italiani dipendenti dalla corona spagnola alcuni testi legislativi presentano una struttura organica *ad esempio, 'ilano-, sta#ilendo le competenze delle magistrature, il sistema delle pene, etc. (e "ostituzioni di "arlo furono il risultato di una riela#orazione non solo formale. ?el <egno di ?apoli, anchesso sottoposto alla Spagna, complessa dialettica tra lautorit$ monarchica e il potente ceto feudale; non ci fu un analogo testo legislativo, anche perchB il Liber augustalis di Dederico II aveva mantenuto vigenza. 6uanto alle repu##liche, fondamentale riforma legislativa di .enova che nel ,/1E sta#il4 un assetto politico) costituzionale destinato a perpetuarsi per due secoli, sino alla fine dellautonomia ligure. In Drancia il fenomeno dei diritti locali presenta caratteri specifici, legati alla presenza di una forte monarchia. (a distinzione tra le regioni meridionali *PaPs de droit Bcrit- e quelle settentrionali *PaPs de droit coutumier- risale al medioevo e si mantiene sino alla <ivoluzione. ?el Sud della Drancia diverse terre e citt$ avevano messo per iscritto le consuetudini locali in forma di statuto, ma il diritto romano giustinianeo, a differenza dei comuni italiani, mantenne in queste regioni tutto il suo peso quale fonte sussidiaria e integrativa dei diritti locali. Invece i paesi di diritto consuetudinario svilupparono le loro consuetudini ispirate in origine al diritto dei Dranchi, ma trasformate nel corso dei secoli per vicende in ogni luogo diverse. ?el ,2AA spinta a redazione scritta delle consuetudini, che veniva effettuata dai giudici locali assistiti da pratici; il testo veniva esaminato e revisionato, anche introducendo regole diverse sovente ispirate al diritto romano, da commissari regi. 6uesta seconda redazione era quindi sottoposta allassem#lea locale che la discuteva e votava il testo. Infine la costume veniva pu##licata e da quel momento era considerata ufficialmente vigente. 8ra tutte, la coutume di Parigi acquist5 netta priorit$. Du redatta per la prima volta del ,/,@. Alle soglie della <ivoluzione si potevano contare in Drancia circa 2@@ consuetudini locali. 6uesta linea fu promossa dalla monarchia. Si arrest5 definitivamente, con la redazione scritta, il processo creativo della consuetudine nei settori in cui la normativa si era ormai cristallizzata in un testo. (a coesistenza tra diritti locali e diritto romano)comune si mantenne, pur se in modi e gradi differenti, ma cess5 levoluzione per cos4 dire spontanea dei sistemi consuetudinari che per molti secoli avevano modellato il diritto civile e penale. Dioritura di commenti a singole consuetudini da parte di giuristi di spicco. In impulso decisivo fu dato da un editto di (uigi XI con il quale istituiva, tra gli insegnamenti di diritto, anche una cattedra di =droit franUais>. Legislazioni regie ?ellet$ dellassolutismo si afferma unattivit$ propriamente legislativa dello Stato cio7 il potere di emanare disposizioni vincolanti per lintero regno che spetta #ens4 al sovrano in linea di principio, ma viene esercitata mediante il ricorso a procedure differenziate nei diversi Stati. ?elliter di approvazione delle leggi, i ruoli e le distinte volont$ del re, di talune assem#lee rappresentative e di talune "orti sovrane talora si sommano, talora si elidono. ariet$ dei modi e gli strumenti della funzione legislativa; il ruolo della legislazione regia rimase in questi secoli relativamente marginale, poichB intere #ranche del diritto, a cominciare da quella del diritto privato, furono lasciate alla disciplina delle fonti tradizionali, ai diritti locali *consuetudinari e statutari-, e al diritto comune sul continente, alla giustizia regia in Inghilterra. N dunque corretto sottolineare, accanto agli elementi di discontinuit$, la continuit$ del modello dello =Stato giurisdizionale> del tardo medioevo anche in questi secoli dellassolutismo. (o stato moderno cono##e inoltre molte altre disposizioni normative di origine diversa; una folla di gride, di ordini, di capitoli emanati dai governatori provinciali o alle magistrature di nomina regia, oltre che dalle assem#lee legislative rappresentative negli stati in cui esse avevano un ruolo. Erano numerosi i soggetti cui spettavano legittimi poteri normativi, allinterno di sistemi costituzionali che ancora non teorizzavano nB praticavano la moderna tripartizione dei poteri e delle funzioni. Drancia; ci5 che vuole il re, lo vuole la legge. Si denominano ordonnances le leggi che disciplinano in via generale uno o pi! istituti. (e citt$ avevano ormai perduto il potere statutario. (a forma giuridica che pone in essere le ordonnances 7 quella delle =lettere patenti> sottoscritte dal re e munite del sigillo regio. Esse per5 non entrano in vigore se non dopo essere state registrate dalla "orte sovrana prima tra tutte il Parlamento di
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Parigi competente sul territorio entro il quale esse de##ono applicarsi. (a verifica delle "orti non 7 solo formale; se vi sono motivi di opposizione, questi vengono esplicitati e lordinanza viene modificata se non addirittura ritirata. (opposizione delle "orti e la mancata registrazione si verific5 in pi! occasioni, determinando, sul fondamento della piena potest$ legislativa del re, incontestata in linea di principio, il ricorso ad altre forme e procedure meno vincolanti, ove la volont$ del sovrano potesse esercitarsi senza ostacoli. Alcuni tentativi di sistemazione del ricco complesso di ordinanze regie si e##ero tra la fine del T/@@ e linizio del TE@@. Ina matura tipologia normativa di tipo codificatorio si afferm5 invece in Drancia nel secondo Seicento, con alcune grandi ordinanze di (uigi XI : limpulso per la loro realizzazione si deve al ministro "ol#ert, il quale era convinto che solo unopera sistematica di riforma legislativa potesse attri#uire alla monarchia quel controllo normativo che le "orti di giustizia di fatto si arrogavano interpretando discrezionalmente le leggi del regno. *rdonnance civile *ridisegn5 lintera disciplina del processo civile-, *rdonnance du Commerce. Si 7 discusso se queste leggi organiche presentino i caratteri propri di un codice nel senso moderno del termine. (a sistematicit$ del loro impianto, lampiezza del settore disciplinato, la chiarezza del dettato nella lingua corrente del paese, la cura nellevitare contraddizioni inducono a una risposta affermativa. 'a manca ancora un carattere fondamentale dei codici moderni, cio7 lesclusione di ogni altra fonte applica#ile alle materie disciplinate; le ordinanze col#ertine a#rogavano ogni altra norma in contrasto con la disciplina, ,a non escludono il ricorso alle consuetudini, al diritto comune, e alla dottrina l$ dove si riscontrino lacune o quando occorra interpretare i termini presenti nella legge. Persiste con esse, quindi, la struttura a pi! livelli dellordinamento normativo. Stato Sa#audo; la disciplina 7 tipica del periodo dellassolutismo, con il tentativo, solo in parte riuscito, di circoscrivere il pero delle "orti nelliter legislativo e di limitarne lar#itrio giudiziale, e con la riaffermazione di un sistema penale severo e poco curante dei diritti della difesa. 'a non mancano profili innovativi; le "ostituzioni piemontesi introdussero alcune limitazioni alla perpetuazione senza limiti di tempo ai fedecommessi: e sta#ilirono una scala di livelli normativi che poneva al primo posto, per i giudici, le costituzioni stesse, al secondo gli statuti *purchB per5 approvati dal re e tuttora applicati-, al terzo la giurisprudenza delle "orti regie, al quarto il testo della legge comune. Esclusione della dottrina quale fonte normativa; segnale evidente della crisi in cui versava il sistema tradizionale di diritto comune. .iusnaturalismo Giusnaturalismo moderno ?on si pu5 parlare di una vera e propria scuola accademica in quanto, anche se accanto ad alcuni profili comuni, ciascuno degli esponenti di questo indirizzo di pensiero si 7 formato per proprio conto ed esprime idee e posizioni specifiche, tuttavia comune 7 in questi autori il ruolo centrale attri#uito alla ela#orazione di una dottrina e di un sistema. Identificare principi e valori del diritto radicati nella ragione, considerata come il fondamento della natura umana. 8eologi di Salamanca; i moderni autori della corrente giusnaturalistica ad essi direttamente o indirettamente si richiamarono. 8uttavia, pur con queste radici multiple e profonde, la dottrina del diritto naturale giunse nel Seicento ad un punto di svolta fondamentale. Du a partire da questo momento che le dottrine giusnaturalistiche entrarono nellorizzonte visi#ile della cultura giuridica, influenzandone in profondit$ lo svolgimento sia nelle trattazioni teoriche dei giuristi sia nei ragionamenti di chi, tra di essi, proponeva per il futuro regole di diritto nuove. "ontenuti del diritto naturale; non sono identici nei diversi autori, ma va rilevata una triplice serie di fonti di riferimento presenti nei loro scritti; al diritto romano si affiancano da un lato i richiami ai precetti fondamentali della Scrittura e del cristianesimo considerati nella loro valenza etica, dallaltro il ricorso continuo ai testi letterari, poetici, storici e filosofici dei greci e dei romani. (impronta umanistica, la familiarit$ con la cultura antica; ci5 non implicava affatto uniformit$ di idee. Pro#lemi nuovi entro una realt$ nuova; il venir meno di una concezione unitaria e coerente della comunit$ internazionale sotto la duplice suprema autorit$ dellImpero e della chiesa in concomitanza con la formazione degli stati dellEuropa moderna: la presenza di stati sovrani in conflitto tra loro per il dominio dei mari: ma anche i contrasti scaturiti dalla scissione religiosa conseguente alla riforma protestante *e guerre di religione-. <egole di un ordinamento superiore rispetto agli ordinamenti positivi perchB fondato su norme universali e razionali. "omune a molti esponenti dellindirizzo giusnaturalistico 7 la teoria di un =contratto sociale>
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originario, stretto tra gli uomini per raggiungere una condizione di pace e di sicurezza affidandone la tutela ad un sovrano. In altro profilo comune 7 di identificare un complesso di principi e di regole di diritto naturale oggettivamente valido perchB conforme alla ragione e alla natura umana, atemporale, astorico. 'a non tutti accolgono lidea che esista un diritto naturale. Pascal; in lui 7 manifesta la convinzione che il diritto sia da una parte consuetudine, dallaltra comando. Grozio% De iure belli ac pacis ./=:;2 Il fine dellopera era di identificare una serie di principi generali e di regole fondate sulla ragione, in grado di essere condivise da tutti gli uomini. %a questa esigenza nasce lenunciazione del principio P"CT" S<&T S(R>"&D": lautore ne fa derivare ogni altra regola, a cominciare da quelle che impongono di risarcire i danni arrecati ad altri, di restituire ci5 che si 7 fraudolentemente sottratto. ?el De iure belli ac pacis veniva espressa lidea che il fondamento del diritto naturale risiede nella natura razionale delluomo e non nel comando diretto di %io. .rozio si contrapponeva allindirizzo volontaristico, ripreso da alcune correnti del pensiero protestante, che vedeva la radice del diritto naturale nel comando di %io anzichB nella ragione considerata quale vera natura delluomo. Il pensiero di .rozio esercit5 il suo principale influsso soprattutto nella dottrina del diritto internazionale pu##lico; .rozio si propose di individuare una legge comune tra le nazioni, tale da porre argine a questa violenza senza freni. I temi classici del diritto di guerra e del concetto di guerra giusta ricevevano una sistemazione nuova; cosi i capitoli sui prigionieri di guerra, sul #ottino, sul valore della parola data tra nemici * #ides-, si accompagna con lenunciazione dei possi#ili temperamenti che le rendano meno ar#itrarie e aspre. (a maggior parte delle proposizioni di .rozio, inclusa quella sulla validit$ intrinseca del diritto naturale, derivano dal pensiero della Scolastica spagnola. Pu5 allora sem#rare fuorviante ritenere .rozio fondatore del moderno giusnaturalismo: tuttavia, limpianto complessivo delle sue opere 7 originale e su molti punti le formulazioni del pensatore olandese introducono elementi nuovi. Inoltre, .rozio ha saputo riproporre temi gi$ presenti nel pensiero scolastico con il corredo di una cultura diversa da quella medievale, perchB largamente ispirata alle fonti classiche valorizzate dallumanesimo. !obbes% De cive? il Leviatano %a un originario =stato di natura> in cui ogni uomo si trova a lottare con gli altri uomini per soddisfare i propri #isogni vitali, lindividuo e la collettivit$ possono uscire soltanto rinunciando unilateralmente ad ogni diritto autonomo e affidando la somma di tutti i poteri non solo il potere di governo e la giustizia, ma anche il potere di fare le leggi ad un unico soggetto, il sovrano, che 7 dunque per ci5 stesso =assoluto>; una teoria che contrasta con quella del =contratto sociale> in quanto il sovrano non si assume alcun o##ligo e i sudditi non mantengono per sB alcun diritto. E questo per assicurare la pace, altrimenti impossi#ile per il divampare inevita#ile della guerra di tutti contro tutti. Solo ci5 che il sovrano sta#ilisce ha valore di legge, alla quale nessuno pu5 ri#ellarsi, neppure se il suo contenuto sia ingiusto in termini di ragione. Il margine di autonomia dellindividuo 7 limitato a quei rapporti entro i quali comunque lautorit$ non potre##e entrare. Positivismo legislativo; egli ritiene che possano qualificarsi come giuridiche solo le normative sta#ilite dal potere politico e divenute in tal modo leggi vincolanti, non le leggi naturali non positivizzate. Inoltre, disfavore per la consuetudine come fonte di diritto. Loc8e "oncezione razionalistica del diritto naturale, definito come una regola di condotta fissa ed eterna, dettata dalla ragione stessa, chiara ed intellegi#ile da tutte le creature razionali. In una fase succeduta ad un ordinario stato di natura che per (ocHe, a differenza di Vo##es, era uno stato di pace e li#ert$ . gli uomini avevano convenuto, allo scopo di evitare e di correggere le prevaricazioni e le iniquit$, di affidare ad autorit$ riconosciute i poteri di governo e di giudizio *contratto sociale-. Potere primo e fondamentale era il potere legislativo, che (ocHe riteneva doversi conferire ad un organo rappresentativo. (a fonte prima del potere legislativo, dunque la vera sovranit$, risiedeva nel popolo, che laffidava #ens4 allorgano rappresentativo ma ne conservava per cos4 dire le chiavi anche nella dinamica posta in essere con il contratto sociale. (ocHe ne faceva derivare limportante corollario che il popolo avre##e potuto legittimamente revocare la delega qualora il legislatore avesse infranto i limiti che la legge naturale gli imponeva. Pu#endor#
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Du iniziato da giovane al cartesianesimo e ne trasse la convinzione che il diritto e le scienze umane in genere potessero ricevere una sistemazione concettuale non meno rigorosa di quella che la fisica andava costruendo per la realt$ sensi#ile. Anche per Pufendorf, come per .rozio, il diritto naturale 7 comune a tutti gli uomini perchB fondato sulla ragione, e si distingue dalla religione e dalla teologia che invece sono diverse presso i diversi popoli. 'a lo distingue dal pensatore olandese lidea che lessenza della legge consiste in un comando superiore che vincola i soggetti)sudditi; un comando di %io per le norme di diritto naturale, del principe per le leggi positive, reso comunque coattivo dal potere pu##lico, e cio7 dallo stato. Impostazione volontaristica del diritto. 8ale impostazione non riguarda solo il diritto positivo, ma anche quello naturale che 7 fondato sulla ragione ma, a differenza di .rozio, impensa#ile al di fuori della volont$ divina che ne imprime nelluomo i precetti, dimostra#ili razionalmente. "i5 che rende operanti i principi del diritto naturale 7 la coattivit$, legata al diritto positivo attraverso il potere regio; un potere che nel suo pensiero ha i caratteri di autorit$ suprema e indivisa che sono propri dellassolutismo. E tuttavia il modo di governo pu5 a suo avviso essere li#eramente scelto da parte del popolo. E poichB il diritto, sia naturale che positivo, consta di comandi e sanzioni, la dove gli uni e gli altri mancano si estende il campo della li#ert$. "ostruzione di un insieme di regole conformi al diritto natura sia il frutto di un lavoro molto complesso sulle fonti. <equisiti della legge; generalit$, irretroattivit$, pertinenza al mondo del diritto dei soli comportamenti esterni, applicazione delle medesime regole giuridiche a tutti i sudditi senza differenza di status; anticipano alcune posizioni dellIlluminismo giuridico, ampliamente recepite da <ousseau. Leibniz Al volontarismo di Pufendorf egli contrapponeva la struttura razionale delle leggi del diritto naturale. Sua aspirazione fu di mostrare come sulla #ase di pochi principi di #ase, attraverso un metodo com#inatorio assimila#ile a quello della matematica, fosse concepi#ile disegnare un =sistema> coerente di norme applica#ili ad ogni caso concreto, pur con lausilio indispensa#ile dellinterpretazione dei giuristi di professione; razionalismo giuridico. I precetti della giustizia avevano per lui la medesima inconfuta#ile #ase razionale di quelli dellaritmetica. I contenuti erano per (ei#niz non difformi da quelli del diritto comune romano, del quale non discuteva il merito, ma propugnava una pi! razionale sistemazione, che lo indusse anche allauspicio di un vero e proprio "odice. Thomasius Sostenne che occorreva distinguere con chiarezza lam#ito del diritto da quello della morale individuale e sociale. %i qui la distinzione da lui formulata tra ci5 che 7 =giusto>, ci5 che 7 =onesto> e ci5 che 7 =decoroso>. Solo la prima categoria appartiene al mondo del diritto perchB riguarda i rapporti intersoggettivi e detta le regole *e le connesse sanzioni- volte ad evitare la lesione dei diritti altrui. (a categoria dellonesto appartiene invece alletica e non ha diretta rilevanza per il diritto, mentre la categoria del decoroso include i comportamenti convenienti e raccomanda#ili nei rapporti reciproci, la cui inosservanza per5 non viene colpita da sanzioni. In questo modo non solo si chiariva il confine tra ci5 che 7 diritto naturale e ci5 che diritto non 7, ma si determinava una sorta di limite del territorio specifico del diritto, lasciando un ampio margine alla li#ert$ dei singoli. "ondann5 come contrarie alla ragione e perci5 alla legge naturale una serie di istituzioni ancora #en vive al suo tempo *tortura giudiziaria, reato di stregoneria ed eresia, divieto canonico degli interessi-. alenza riformatrice implicita in queste teorie. Solo qualche voce isolata si lev5 a contrastare limpostazione stessa del giusnaturalismo. 8ra queste, la pi! notevole fu quella di .iam#attista ico, filosofo napoletano; il diritto veniva ricondotto alla categoria della storicit$; come la civilt$ umana ha attraversato stadi di evoluzione successiva, a ciascuno dei quali corrispondono comportamenti, costumi, prodotti dellarte, cos4 anche il diritto riflette le specifiche caratteristiche della fase di civilt$ in cui 7 fiorito. 'a limpostazione di ico verr$ riscoperta solo un secolo dopo la sua morte. .iuristi del Settecento Italia% Gravina, "verani A ?apoli la cultura giuridica aveva mantenuto un ruolo di spicco nei secoli del dominio straniero sulla Penisola. Spirito critico. Erano per lo pi! dotti in molte discipline, dalla matematica alla storia, dalle lettere classiche al diritto. %issertazioni ricche di idee non solo e non sempre puramente accademiche.
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Avvocato e magistrato %Andrea; non dalla cattedra, perchB i germi pi! vivi della cultura non passavano per luniversit$, inculcando la fierezza di chi attraverso il dominio della sapienza giuridica a ?apoli poteva farsi strada pur non avendo alle spalle una famiglia facoltosa. .ravina; anchegli di ?apoli, ma #en presto si trasfer4 a <oma, dove fu tra i fondatori dellArcadia, unaccademia che propugnava un nuovo e pi! so#rio stile poetico non senza agganci con la nuova cultura europea. "on la ricostruzione della scienza giuridica dei .lossatori, dei "ommentatori e dei "ulti, si coniuga con la prospettiva di una nuova e diversa formazione del giurista pratico, fondata ad un tempo sulla conoscenza della storia e sulla capacit$ di articolare un ragionamento consequenziale e rigoroso fondato non su vane citazioni di dottrina, #ens4 su una salda #ase razionale; le regole di fondo di un ordinamento giuridico sono le medesime presso tutti i popoli. Su ciascuna tesi lautore discute approfonditamente le tesi degli interpreti precedenti, per procedere in autonomia di pensiero suggerendo interpretazioni originali e attentamente cali#rate. In questo lavoro di scavo, condotto direttamente sui testi della legge, risiedeva per lAverani lessenza del compito del professore universitario nella formazione del futuro giurista. $rancia% Pothier 'agistrato di &rlBans; fu autore di un cele#rato commentario alla "outume di &rlBans, poi riveduto e integrato nel ,1E@, che ne evidenziava con chiarezza le affinit$ con le altre consuetudini nellintento di delineare il =diritto comune consuetudinario francese>. (a fama di Pothier 7 per5 legata ai numerosi trattati di diritto privato sulla propriet$, sui diritti reali, sulle successioni, sulle o##ligazioni nei quali seppe coniugare in modo magistrale la disciplina del diritto comune di radice romanistica con gli elementi pi! validi della tradizione consuetudinaria francese. ($ dove le consuetudini disponevano una disciplina loro propria, Pothier le prende a fondamento della sua trattazione. 'a integra tale disciplina, in casi du##i non risolti dal testo delle coutumes con il richiamo alle regole tratte dal diritto romano. %oti di chiarezza, impiego sapiente della lingua francese, intento semplificatore e unificatore. Il sistema delle fonti Diritti locali e diritto comune (egislazione degli stati, consuetudini locali, statuti cittadini e corporativi, diritto feudale, diritto romano comune, diritto canonico, giurisprudenza dei grandi tri#unali; dal T2@@ al T1@@ sino alle codificazioni moderne, queste e altre fonti del diritto coesistettero sul continente in un intreccio estremamente complesso, in parte anche differenziato nei diversi Paesi. %ualismo tra diritti locali e particolari da un lato, e diritto comune dallaltro. Si pu5 includere nel primo #acino tutto ci5 che 7 locale *statuti, consuetudini- o particolare *diritti di ceto, norme feudali-, mentre nel secondo gruppo entrano non solo le leggi romane e, per i paesi cattolici, le leggi della "hiesa, ma anche le dottrine dei dottori che direttamente o indirettamente richiamano il diritto romano. 6uesto dualismo assume tuttavia un carattere molto diverso in alcuni stati del continente ormai dotati di strutture monarchiche sta#ili e consolidate. (elemento di novit$ 7 lingresso di un terzo elemento, la normazione dello stato. I sovrani legiferano ormai con autorit$ piena in molti campi del diritto. 6uesta priorit$ non 7 nuova; #asti rammentare che gi$ nel medioevo le ordinanze del re di Drancia, gli statuti inglesi dei ?ormanni, avevano ricevuto espressamente la priorit$ sui diritti locali e sul diritto romano comune. 'a nellet$ moderna il ricorso alla legislazione regia diviene assai pi! frequente. Il #inomio si tramuta in un trinomio; leggi regie e norme dello stato, diritti locali e particolari, diritto comune. 6uesta 7 anche la gerarchia pi! spesso accettata negli ordinamenti. (a legislazione regia era ad un tempo diritto comune rispetto ai diritti locali e diritto particolare rispetto al diritto romano comune; pro#lemi non facili quanto alle regole di interpretazione della legge. (a legge emanata dal re veniva interpretata come diritto speciale, attingendo in caso di lacuna al diritto comune. Se questo 7 il principio generale, la prassi giurisprudenziale si orient5 spesso in modo diverso. (esercizio della giurisdizione attri#u4 alle supreme magistrature un ruolo importantissimo nel sistema delle fondi e delle regole giuridiche. Allinterno dellordinamento in cui la "orte aveva la funzione di giudice dultima istanza, le sue pronunce pesavano in misura determinante anche sullindirizzo giurisprudenziale dei giudici inferiori; la "orte superiore finiva per prevalere sui livelli inferiori, che non gradivano veder sovvertita in ultima istanza la loro decisione. 6uanto al rapporto tra decisioni delle "orti e normativa, un filone della dottrina ritenne che la "orte sovrana, in quanto titolare del potere del re in materia di giustizia, potesse anche decidere in deroga
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Il sistema delle fonti Italia ?egli Stati italiani lapplica#ilit$ del diritto comune quale normativa sussidiaria per colmare lacune e am#iguit$ dei diritti locali era indiscussa e generale. Il diritto comune costituiva la normativa di riferimento nellinterpretazione degli statuti ad esso conformi *=secundum legem>- e di quelli ad esso estranei *=praeter legem>-, ma non per gli statuti contrari al diritto comune stesso *=contra legem>-. Eccezione di enezia, che non aveva incluso il diritto comune tra le fonti ufficiali, lasciando i giudici li#eri di giudicare discrezionalmente nei casi in cui gli statuti e le altre disposizioni normative della Serenissima non contenessero le norme atte a risolvere una questione specifica. (onnipresenza del diritto comune civile e canonico, la capillare persistente realt$ dei diritti locali scritti e la crescente importanza del diritto regio non hanno fatto venir meno in Italia, nel corso dellet$ moderna, la rilevanza delle consuetudini. In ogni campo del diritto civile, commerciale, penale la consuetudine ha mantenuto il suo ruolo. <equisito della razionalit$ che si esigeva per la validit$ di una consuetudine; requisito strettamente connesso con valutazioni di ordine etico e religioso. Essenziale era in concreto, per leffettiva incidenza e applicazione della norma consuetudinaria, il potere di valutazione del giudice, il suo ar#itrium. 6uanto agli statuti, era pacifico che il diritto principesco o regio avesse la priorit$ su di essi, e che il diritto comune venisse in gioco in terzo e ultimo luogo in caso di lacuna della normativa locale, non altrettanto pacifico fu il peso da attri#uire allo statuto della citt$ dominante rispetto agli statuti delle altre citt$. $rancia (a Drancia aveva ammesso sin dal T+@@ la legittimit$ delluso del diritto romano nei Pa6s de droit 4crit della parte meridionale del regno, sia pure solo a titolo di consuetudine generale per non offrire un riconoscimento neppure indiretto nei riguardi dellautorit$ imperiale germanica, che considerava il diritto giustinianeo come il proprio diritto. Al diritto comune venne dato sempre maggior peso, anche perchB le consuetudini locali non romanizzanti nel Sud della Drancia spesso non erano sfociate in redazioni scritte che preservassero la temi#ile concorrenza del diritto romano, come era invece avvenuto nellItalia comunale. Inoltre si afferm5 la prassi di chiedere al re, in taluni casi, delle =lettere di rescissione> che avevano leffetto di annullare specifiche clausole contrattuali con cui le parti avevano rinunciato ad avvalersi di norme del diritto romano. In tali casi, il diritto romano, gi$ escluso, tornava ad applicarsi. Il diritto romano venne applicato quale diritto sussidiario in caso di lacune della consuetudine ?elle regioni del "entro e del ?ord del Paese le consuetudini e##ero invece piena vigenza. Alle lacune delle coutumes locali si poneva rimedio ricorrendo alle consuetudini delle provincie vicine e in ultima istanza a quella di Parigi, alla quale si rapportava la giurisprudenza autorevolissima del Parlamento parigino. (a relazione tra le consuetudini particolari e locali *ad esempio in tema di diritto feudale- e la consuetudine generale della regione era in relazione di sussidiariet$, nel senso che a questultima si ricorreva per supplire alle lacune delle prime. 8uttavia, per talune materie *ad esempio, in tema di successione nel feudo-, considerate di pertinenza del diritto pu##lico, si ritenne che la consuetudine generale non potesse venir derogata dalla consuetudine locale. (autorit$ delle consuetudini fu tale che anche dopo la loro approvazione da parte della monarchia, le consuetudini mantenevano la loro matrice e la loro qualificazione di consuetudini pur avendo ricevuto il sigillo dellapprovazione regia. E una parte non esigua della dottrina ritenne che neppure la legislazione del re nella forma richiesta dalle ordonnances, con la registrazione del Parlamento di Parigi potesse di norma contravvenire alle consuetudini se non per cause di massima importanza e comunque esplicitando che lordinanza doveva valere anche in presenza di consuetudini contrarie. In ulteriore limite al potere legislativo del re fu costituito da un nucleo ristretto di principi, qualificati dalla dottrina come =leggi fondamentali del regno> che si ritennero inderoga#ili in quanto fondati su una tradizione ininterrotta *successione al trono dei soli maschi primogeniti-; anche allet$ dellassolutismo, al potere normativo del re venivano dalla dottrina coeva posti alcuni limiti, fondati principalmente sulla tradizione. Anche nei paesi di diritto consuetudinario il diritto romano e##e peso rilevante, quale normativa residuale alla quale si poteva sempre far ricorso in caso di #isogno perchB considerata di alta qualit$ e conforme alla ragione, alla giustizia e al diritto naturale.
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Germania Anche in .ermania, universit$ dotate di facolt$ giuridiche; oggetto esclusivo dello studio universitario erano il Corpus iuris civilis e il diritto canonico. N dunque naturale che questi giuristi tendessero a privilegiare schemi regole e metodi appresi sulle fonti del diritto comune. Progressiva affermazione di questo complesso normativo, contestualmente allinde#olirsi della forza vincolante delle consuetudini, non sempre chiare e spesso lacunose. i furono, specie allinizio, forti resistenze nei confronti del diritto romano. Anche sul terreno religioso, con laccusa rivolta ai giuristi di essere dei =cattivi cristiani>: i ceti rurali, composti da coloni che vivevano sulle terre di un signore, preferivano attenersi alle consuetudini, a loro pi! favorevoli, rispetto alla disciplina romanistica che esaltava i diritti del proprietario. E cos4 pure in un primo momento si oppose il ceto feudale, che con il sovrano intratteneva un rapporto contrattuale #en diverso dal rapporto di su#ordinazione dei sudditi dellImpero #izantino. 'a la recezione del diritto romano avvenne #en presto. (a posizione di preminenza del 8ri#unale camerale rispetto ai tri#unali locali potenzi5 enormemente il ruolo del diritto comune come diritto effettivamente vigente applicato nei territori germanici. "i5 non significa affatto che ogni altra fonte normativa sia stata accantonata; il diritto delle citt$ prevaleva sul diritto del principato territoriale in cui la citt$ era inserita e questultimo prevaleva sul diritto comune. A loro volta, le norme dellImpero prevalevano su tutte le altre. (e consuetudini locali germaniche non erano respinte, anzi avevano ancora priorit$ rispetto al diritto comune, ma di fatto in molte circostanze non erano facilmente documenta#ili e, in caso di lacuna, era il diritto comune a prevalere. Crisi del diritto comune e diritto patrio Straordinaria molteplicit$ delle fonti e difficile incastro su vari piani normativi; crescente crisi del diritto comune. Emersione di ci5 che si 7 venuto chiamando =diritto patrio>; allinterno di ciascun ordinamento permangono in vita i diritti locali e particolare di origine medievale, statuti, consuetudini, regole feudali e altri diritti specifici. In ciascun ordinamento vigono norme di legge di origine regia. In ciascun ordinamento le sentenze dei grandi tri#unali hanno autorit$ come fonte semivincolante per i giudici inferiori. In ciascun ordinamento, si fa ricorso al diritto romano comune per integrare, interpretare, considerando per5 ormai questo diritto per lo pi! come un diritto di ragione pi! che un diritto positivo. 'a il risultato del complesso coacervo di tutte queste fonti 7 diverso da paese a paese; non solo perchB diverse sono in ogni ordinamento le norme locali e le leggi del monarca, ma perchB lo stesso diritto comune 7 diverso perchB interagisce con fonti diverse. In Italia, un segnale tra i pi! significativi della crisi del sistema di diritto comune 7 costituito dalle considerazioni che al diritto comune dedic5 'uratori; volle condensare in poche pagine un giudizio critico sul sistema del diritto del suo tempo, avendo cura di distinguere i difetti a suo dire inelimina#ili da ogni ordinamento anzitutto limpossi#ilit$ per il legislatore di prevedere ogni possi#ile caso, la difficolt$ di interpretarne la volont$ originaria, la inevita#ile difformit$ di giudizio tra gli uomini chiamati ad applicare la legge da quei difetti che invece si sare##ero potuti correggere, a cominciare dalla selva inestrica#ile di fonti normative. (o storico modenese esprimeva scetticismo per quei disegni di ristrutturazione glo#ale che i maggiori esponenti del giusnaturalismo *per esempio, .rozio- avevano propugnato, e considerava infondata la pretesa di identificare un diritto di ragione valido in ogni tempo. 'a riteneva possi#ile, pi! modestamente, correggere alcune delle storture che rendevano incerto e confuso il cammino della giustizia. (a crisi del diritto comune si pu5 compendiare come il risultato di una duplice realt$; da un lato vi 7 la compresenza di un insieme di fonti talmente vasto e variegato da rendere difficile lidentificazione di una disciplina univoca per gran parte delle questioni e dei casi controversi: dallaltro, 7 evidente la latitudine enorme che questa condizione di fonti lasciava aperta non solo allinterprete, ma al giudice. Il risultato era affidare ai giudici e ai tri#unali il vero governo del diritto. 'a proprio sui giudici e tri#unali si addensavano le nu#i pi! fitte. Sul continente, a differenza che in Inghilterra, i giudici delle "orti sovrane andavano perdendo il consenso dei griudicandi e dei sudditi proprio per la loro potenza incontrollata. %iscrezionalit$ non sindaca#ile nB con lappello e neppure con la verifica delle argomentazioni. Il diritto inglese *secoli X I)X IIIAlla fine del medioevo il Common La7 formava un ampio e articolato sistema di diritto. La giustizia
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(a rilevanza degli strumenti processuali nellevoluzione del diritto rimase molto forte. (a limitazione dei 7rits, ormai cristallizzati, port5 a varie forme di estensione degli strumenti esistenti. Inevoluzione significativa si e##e nelle funzioni della giuria civile e penale. 6uello che era stato il compito originario dei giurati la testimonianza sulle persone e sui fatti connessi alla lite si trasform5 gradualmente; da testimoni, i giurati divennero veri e propri giudici, autori di un verdetto, che riguardava per5 la sola questione di fatto portata in giudizio, accertata dai giurati attraverso testimonianze, documenti, o altri mezzi di prova. Al giudice togato spettava invece di applicare al verdetto le regole del diritto. 6uesta evoluzione non privava i giudici di strumenti incisivi per orientare i giurati prima del loro ritiro in camera di consiglio. %i pi!, il giudice poteva addirittura mettere in discussione un verdetto ritenuto ingiusto o errato e chiedere la nomina di una seconda giuria. Il ruolo della giurisprudenza, affermatosi nel secolo XII, 7 rimasto di estremo rilievo nello sviluppo del diritto inglese. Il prestigio dei giudici e la loro autorevolezza furono determinanti anche nella genesi del moderno costituzionalismo. Autonomia dei giudici di Common La7 e loro indipendenza di giudizio anche nei confronti del potere monarchico. (+uit6 Il cancelliere, custode del sigillo del regno, era sin dallet$ normanna titolare di poteri giudiziari, poichB a lui spettava tra laltro lemissione dei nuovi 7rits che costituivano la #ase della giurisdizione del re. E per i ricorsi che i sudditi continuavano a rivolgere al sovrano, anche dopo la formazione delle "orti centrali di giustizia, era il cancelliere a pronunciarsi in nome del re. (a sua funzione si espanse gradualmente. Il criterio generale adottato dal cancelliere fu di giudicare =secondo coscienza>, con un esame congiunto del fatto e del diritto e con un notevole margine di discrezionalit$. "on il negozio fiduciario, che non era concepito dal Common La7, in quanto il trasferimento della propriet$ a 3 gli attri#uiva il pieno diritto di godere e di disporre dei #eni, senza o##ligo alcuno nei confronti di altri. Invece la "orte di "ancelleria rese efficace il trust, in nome dellequit$. Il re favor4 la giurisdizione della "orte di "ancelleria, che divenne, dal T2@@, una giurisdizione complementare rispetto a quella delle corti di Common La7. (a procedura era del tutto distinta da quella delle altre corti regie *non esisteva la giuria, ad esempio-. I pregi dell (+uit6 rispetto al Common La7 sono al centro di uno scritto nel quale si mette in rilievo come nessuna regola cogente possa rispondere alle sempre mutevoli e varie necessit$ e occorrenze della vita. ?ei primi anni del Seicento il contrasto tra re e Parlamento, che condusse alla crisi della guerra civile e poi al superamento dellassolutismo, e##e uno dei principali terreni di scontro il contrasto tra Common La7 e (+uit6. ?el tempo la giurisdizione della "orte di "ancelleria divenne pi! lenta e inceppata, anche perchB il responsa#ile di ogni decisione giudiziaria era il solo cancelliere, #enchB coadiuvato da colla#oratori. 8uttavia, si deve alla giurisdizione dell (+uit6 laffermazione di importanti istituti *trust, disciplina dellerrore e della frode, etc.-. (d7ard Co8e Il dissidio tra Common La7 ed (+uit6 si accentu5 fino a sfociare in una crisi. "oHe, conoscitore profondo del Common La7, ricostru4 lintero sistema di Common La7 attraverso il richiamo e il commento di migliaia di casi gi$ decisi dallet$ medievale sino al primo Seicento. (influenza e il prestigio dellopera furono enormi. "oHe si oppose con decisione alla richiesta del re di sottrarre alla giurisdizione di Common La7 un caso riguardante i diritti fatti valere da un arcivescovo, sostenendo che la giustizia dei giudici di professione, dunque quella amministrata dalle "orti regie tradizionali, doveva costituire il vero fondamento del diritto inglese, come tale non sostitui#ile neppure dalla diretta volont$ del sovrano. (a sua concezione del Common La7 come =legge fondamentale> del regno, in grado di imporsi e di prevalere nei confronti della corona e dello stesso Parlamento: per giudicare rettamente non #asta lequit$ naturale ma occorre applicare una tecnica del diritto che solo gli esperti del diritto possiedono. "oHe fu sconfitto. Il ,5ill o# Rights- ./=@A2 Du la politica religiosa del regno a portare la controversia tra monarchia e Parlamento al suo esito finale. "on il 5ill o# Rights si dichiarava tra laltro illegale ogni ordine del re che sospendesse, senza autorizzazione del Parlamento, lapplicazione di una legge: ogni imposizione sta#ile di tri#uti non votata dal Parlamento: il mantenimento di un esercito in tempo di pace senza lautorizzazione del Parlamento. Si sta#iliva inoltre il principio di li#era elezione dei parlamentari. 6ueste disposizioni, che riducevano sostanzialmente le prerogative del re, e rafforzavano corrispondentemente il nuovo Parlamento, portarono al superamento dellassolutismo monarchico.
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Il contratto% ,"ssumpsitSul terreno del diritto privato, nel secolo X , venne applicato a talune figure contrattuali lo strumento dellAssumpsit *cio7, linizio dellesecuzione dello##ligazione-, un 7rit che estendeva allinadempimento di uno##ligazione previamente assunta la tutela che era assicurata alla vittima di un atto illecito attraverso il 7rit o# trepass. %ecisione storica nel ,E@0; ogni contratto che impone prestazioni importa in se stesso un Assumpsit, perchB chi si accorda di pagare una somma o di consegnare una cosa, per ci5 stesso si assume limpegno a pagare o a consegnare una cosa. SicchB se era provata lesistenza di un accordo, lAssumpsit si doveva presumere, senza necessit$ di provarlo. I Reports (a trascrizione dei di#attimenti processuali prosegu4 nel "inquecento. "on lavvento della stampa cominciarono le edizioni cumulative di Bear 5oo8s dedicate dapprima ai due secoli di giurisprudenza precedenti. Drattanto dallinizio del T/@@ si and5 modificando lo stile dei Reports, in quanto assunsero via via pi! importanza i profili di diritto discussi nel corso del processo. Si era contemporaneamente imposta la necessit$ di disporre di opere sistemate per materia: dalla fine del T2@@ furono composti degli indici, pu##licati a stampa, nei quali si inviava ai Reports dei singoli casi inquadrandoli in ordine alfa#etico per materie. Stare decisis% il precedente giudiziario Ino dei cardini del diritto inglese 7 il principio della vincolativit$ del precedente giudiziario. %apprincipio, il richiamo di precedenti da parte degli avvocati in giudizio o dei giudici nelle loro sentenze aveva un peso non vincolante, #asato non sul precedente in sB ma piuttosto sulla consuetudine; il richiamo di pi! giudicati conformi serviva a dimostrare che tale era la consuetudine, alla quale era #ene adeguarsi nel nuovo processo. ?on vi era invece la regola per la quale una sola decisione costituisse un precedente vincolante. Solo una linea giudiziale consolidata era considerata davvero vincolante. 8ra "inque e Seicento si fece per5 strada il criterio di ritenere vincolanti per il futuro quelle decisioni che fossero state assunte da una "orte suprema. (a vincolativit$ di queste decisioni alla fine del Seicento era ormai considerata pacifica. Anche il valore vincolante delle pronunce di (+uit6 si venne affermando nella stessa epoca. (a li#ert$ del giudice era ancora considerevole, per5, nel valutare il peso da attri#uire ai precedenti. Solo pi! tardi si affermer$ la regola che anche un solo precedente ha valore vincolante e inderoga#ile per un giudice di grado inferiore. Il diritto della Scozia Ina storia a sB merita la parte settentrionale dellisola #ritannica, nella quale vennero ela#orate proprie norme consuetudinarie. .rande peso e##e la "hiesa anche sul terreno del diritto, attraverso la giurisdizione esercitata secondo la procedura romano canonica del continente. Per il tramite del diritto canonico anche il diritto romano penetr5 a completamento delle consuetudini locali e acquist5 notevolissimo spazio, pur senza mai venir recepito in modo diretto e formale. ?el ,1@1 con il 8rattato di Inione la Scozia venne inclusa nel regno di Inghilterra: i rappresentanti scozzesi entrarono nel Parlamento inglese, sicchB lautonomia costituzionale della Scozia venne meno, non potendosi assimilare ad una struttura di tipo federale. 'a il diritto scozzese mantenne la propria fisionomia distinta dal "ommon (aG; il 8rattato ricono##e che nessuna decisione giudiziaria assunta dalle "orti locali poteva essere riesaminata dai giudici di "ommon (aG. "i5 non imped4 che nella prassi si affermasse, sia pure in casi eccezionali, la giurisdizione dappello della "amera dei (ords inglese anche per i giudicati della "orte suprema di Scozia. ?el corso del T1@@, luniversit$ di .lasgoG cono##e fioritura. Parte quarta Let delle riforme ( !"#- $ %)
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Il sistema del diritto comune si mantenne in vita, ma mostra segni sempre pi! palesi di crisi; una crisi di certezza, determinata dal groviglio delle fonti e delle dottrine accumulate nei secoli, ed una crisi di contenuti, derivante da nuove tendenze di pensiero e da nuove esigenze del potere della societ$ maturate nel corso dellet$ moderna. 'a dalla met$ del secolo un nuovo indirizzo culturale si afferma; la critica al sistema delle istituzioni, gi$ implicita in molte posizioni del giusnaturalismo, ora 7 aperta e spesso radicale. Proposte di riforme. Et$ dei lumi. (a legge dello stato divenne da allora in Europa ci5 che non era mai stata nei lunghi secoli del diritto comune, la fonte prima e dominante del diritto, lo strumento privilegiato se non addirittura esclusivo delle sua evoluzione. I sovrani del continente, a differenza di quanto accaduto nel TE@@ in Inghilterra, mantennero per5 tutti i poteri conquistati in et$ moderna, anzi aumentarono; et$ dellassolutismo illuminato. I poteri dello stato si rafforzarono anche l$ dove lantico regime venne traumaticamente rimosso *Drancia della <ivoluzione-; lo stato cess5 di costituire il =#raccio secolare> della "hiesa. (a spinta possente alle riforme segna il tr2amonto del patriziato come ceto dominante. N iniziata lascesa della #orghesia. "odificazione del diritto privato, del diritto penale, delle procedure. I codici sostituiscono in toto le fonti anteriori, cio7 non sono pi!, a differenza delle ordinanze dei sovrani medievali, etero)integra#ili con le altre fonti del diritto; gli avvocati e i giudici de##ono necessariamente ricavare dai codici e solo da essi le regole per la difesa e la decisione dei casi. Et$ delle codificazioni. Illuminismo giuridico Montes+uieu 6uale momento iniziale della nuova cultura illuministica si suole designare lanno della prima edizione dellEsprit des lois *,129-. ?ella sua opera maggiore, 'ontesquieu si propose un o#iettivo am#izioso; tacciare un compiuto disegno delle relazioni necessarie che intercorrono tra il regime politico)costituzionale di un Paese e il suo diritto pu##lico e privato. 8ripartizione aristotelica dei regimi politici, considerando tre forme di governo; repu##licano *a sua volta diviso in democrazia o aristocrazia-, monarchico, il cui sovrano governa attraverso le leggi, e dispotico, nel quale il despota pu5 operare a suo ar#itrio in ogni campo. 8ra le monarchie lautore descrive i modelli della Drancia e dellInghilterra, soffermandosi sulle differenze tra i due ordinamenti. Il principio cardine del governo repu##licano 7 la virt! e con essa la ricerca delleguaglianza *per esempio, nella ripartizione dei carichi fiscali-: il principio su cui si #asa lordinamento monarchico 7 invece lonore. 'a vi sono monarchie strutturate per il perseguimento della gloria *Drancia- e quelle per il perseguimento della li#ert$ *IW-) proprio le pagine della costituzione #ritannica sono tra le pi! importanti dellopera, in quanto per la prima volta la costituzione inglese, una costituzione non scritta, veniva descritta allopinione colta del continente. Ammirazione. 'ontesquieu teorizzava la dottrina dei tre poteri che diverr$ un caposaldo del moderno costituzionalismo: difendeva i pregi di un regime rappresentativo che affidasse il potere legislativo congiuntamente ad una "amera elettiva e ad una rappresentante lBlite della nazione. (a li#ert$ cresce quando il potere 7 limitato: ci5 che consente di limitare i poteri 7 la loro separazione, in quanto potere #locca potere. (i#ert$ atte a garantire il #ene dellindividuo e quello della societ$. "onsapevolezza della storicit$ del diritto, che risulta foggiato in forme diversissime nel tempo e nello spazio. Persino il diritto delle genti secondo lautore non 7 ovunque il medesimo. Gli (nciclopedisti e Rousseau Enticlopedia; diretta da due intellettuali, %iderot e %Alem#ert, pu##licata nellarco di un quindicennio dal ,1/@. E se sul terreno del diritto non hanno particolare qualit$ teorica, esse tuttavia riflettono numerose posizioni dei giusnaturalismi e di 'ontesquieu. AllEnciclopedia aveva colla#orato anche <ousseau *Contratto sociale-; (uomo 7 nato li#ero ed 7 ovunque in catene. (a vita in societ$, il contratto sociale, non 7 per <ousseau una scelta li#era compiuta in un momento del passato, ma una necessit$ oggettiva. (a sovranit$ appartiene a chi al contratto ha dato vita, al popolo nella sua totalit$, non al sovrano. Ed 7 una sovranit$ unica, inaliena#ile e indivisi#ile. Inoltre, il patto sociale sta#ilisce tra i cittadini una tale uguaglianza che essi si o##ligano tutti sotto le medesime condizioni e devono godere tutti degli stessi diritti. (e deli#erazioni collettive si manifestano attraverso la legge, che ha carattere generale ed astratto e deve promanare da tutto il popolo *a favore della democrazia diretta-: daltra parte, il potere legislativo deve essere distinto da quello esecutivo.
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"oncezione del potere politico #asato sul principio della democrazia diretta e sul suffragio universale, dunque sulla sovranit$ popolare intesa nel suo significato pieno e rigoroso. >oltaire Pose al centro della sua attivit$ di scrittore la denuncia delle ingiustizie. (a pretesa di imporre ai sudditi ununica fede religiosa e fu com#attuta da oltaire. (e terri#ili sanzioni penali prescritte nei confronti degli eretici, il divieto di divorzio, etc., furono loggetto di innumerevoli scritti di implaca#ile denuncia. Altrettanto netta fu la condanna delle violazioni della li#ert$ di pensiero e di espressione, che listituto della censura dei li#ri codificava limitando la li#ert$ di stampa. Il sistema penale e i vasti poteri discrezionali delle "orti sovrane vennero stigmatizzati attraverso la presentazione di errori giudiziari esemplari. Pi! in generale, oltaire criticava la pluralit$ delle consuetudini e lar#itrariet$ delle troppe regole in vigore, diverse per localit$, e criticava la pluralit$ dei regimi giuridici per le diverse classi sociali. Per oltaire, il rimedio contro le norme o#solete era semplice; a#rogarle e sostituirle con altre, migliori. 3attaglie ideologiche. 5eccaria, >erri e ,Il Ca##CI fratelli erri discutevano, sulle pagine di un foglio periodico da loro creato *,1E/-, il "aff7, temi di economia e di costume pu##lico e privato, affrontati in un li#ero di#attito ispirato alla nuova cultura dei =lumi>. Pietro erri aveva maturato unaspra avversione per quel sistema, per la intramonta#ile fortuna della codificazione giustinianea e per la latitudine eccessiva del potere discrezionale dei giuristi, una casta potente. Dorte reazione antigiurisprudenziale. "esare 3eccaria; incoraggiato da erri, si diede a riflettere sul sistema penale del tempo. In pochi mesi ne usc4 un li#ro, Dei delitti e delle pene, che ottenne un successo immediato e clamoroso. Appena due anni pi! tardi, oltaire non solo lo fece tradurre e pu##licare in francese, ma ne scrisse un commento. 3eccaria muove da una concezione utilitaristica del diritto penale; la pena deve mirare alla difesa della societ$ mediante la prevenzione e la repressione dei comportamenti criminosi che rechino danno alla societ$. N una concezione non retri#utiva del diritto penale in un duplice senso; perchB esprime una nozione secolarizzata del diritto penale *viene espunta la punizione dei peccati- e perchB si sostiene che la pena non ha lo scopo di attivare una reazione diretta contro il reo per punirlo del male che ha arrecato. Essa 7 invece concepita come lo strumento per evitare che il malfattore ponga in atto ulteriori comportamenti criminosi e insieme per distogliere, con il timore della sanzione, chi volesse imitarlo. (a pena deve essere proporzionata alla gravit$ del reato; pene miti ma certe. Per 3eccaria solo la legge pu5 sta#ilire la forma precisa della pena. Principio di legalit$ del reato e della pena. I reati venivano classificati in ordine di gravit$, ponendo come criterio il livello di pericolo di ciascun atto delittuoso nei confronti della societ$ stessa. 6uanto alle prove, se 3eccaria condivideva con 'ontesquieu la persuasione di mantenere alcune regole legali *almeno due testimoni per formare la prova di fatto-, egli elogiava la giuria popolare come pi! equa nelle sue valutazioni. 5entham (a misura del diritto e del torno deve essere la felicit$ massima per il massimo numero di persone. Dant (a distinzione tra diritto e morale si #asa sulla diversa natura dello##ligo dei due settori; il dovere morale 7 tale per se stesso in quanto deriva da unidea di ragione che genera limpulso ad adeguarvisi, mentre il diritto ha carattere intersoggettivo ed 7 connesso inscindi#ilmente con il potere di costringere, con la coattivit$. Inico diritto innato per Want 7 quello che rende possi#ile la li#ert$ di ogni uomo facendola coesistere con quella di un altro uomo. A questo fine 7 legittimata lautorit$ dello stato; non al raggiungimento della massima felicit$, #ens4 alla garanzia che assicura a ciascuno la sua li#ert$ attraverso la legge. (e riforme ?ella prima met$ del Settecento diversi stati europei avevano promosso iniziative di revisione del proprio ordinamento legislativo. 'a solo a met$ del secolo la legislazione assunse il ruolo di strumento privilegiato per una trasformazione in profondit$ del diritto e delle istituzioni. La Prussia di $ederico il Grande 8erzo decennio del T1@@; ordinamento che accentuava fortemente i poteri del sovrano sul terreno fiscale e nel governo civile e militare, riducendo le prerogative dei ceti, in particolare, la no#ilt$. Dederico II introdusse
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un ampio ventaglio di innovazioni. Programma; sostituire il diritto romano comune con una normativa ispirata alla tradizione del territorio prussiano, ma anche fondata sulla ragione naturale. Esigenza di disporre di =leggi ragionevoli>. %rastica 7 la sua valutazione sulla prassi dei maltrattamenti inflitti dai giudici ai ricorrenti di #assa estrazione sociale. Principio della su#ordinazione dei giudici alla sola legge, invitandoli esplicitamente ad ignorare eventuali ordinanze sovrane in contrasto con la legge. (e sentenze dovevano essere inoltre munite di motivazione. Il re non intendeva affatto eliminare lordinamento per ceti nei rapporti di diritto privato e nella disciplina degli status personali, pur avendo ridotto le prerogative di diritto pu##lico dellaristocrazia. "i5 spiega come il progetto di codice civile sia stato a##andonato ancora prima di entrare in vigore. L'"llgemeines Landrecht Alcuni decenni pi! tardi, nuovo progetto di "odice generale di Prussia. ?el ,1A2 entr5 in vigore l "llgemeines Landrecht per gli stati prussiani. <ispetto al sistema delle fonti precedenti, il nuovo codice sostituiva il diritto comune in quanto normativa superiore e generale, ma non sostituiva i diritti particolari e locali, che dunque rimanevano in vigore anche se ne era previsto il futuro raccordo in un codice. Si tratta di un codice dotato di caratteri complessi. (a ripartizione della materia 7 indicativa della scelta di fondo; mantenere saldo lordinamento tradizionale per ceti della societ$ della Prussia, sta#ilendo per ciascuno Stand uno specifico assetto normativo ma anche fissando regole generali per tutti i ceti. (a status centrale si acquisiva con la nascita ed era ripartito nelle tre categorie di antico regime; no#ilt$, #orghesia della citt$, ceto rurale, a sua volta diviso in contadini li#eri e servi. In "odice dunque per molti aspetti ancora di antico regime sia con riguardo al sistema delle fonti, che alla disciplina differenziata per ceti, sia infine per la presenza di norme di diritto pu##lico e di diritto privato in un medesimo testo. I dominii asburgici% Maria Teresa 'aria 8eresa dAustria favor4 una serie di interventi legislativi. <iforma dellAmministrazione con la quale le materie finanziarie dei dominii as#urgici venivano raggruppate in ununica "ancelleria, mentre lamministrazione centrale degli affari giudiziari fu affidata ad un distinto organo; separazione tra amministrazione e giurisdizioni. Durono le necessit$ crescenti di spesa causate dalla guerre a dare la spinta ad una riforma del sistema fiscale le cui implicazioni andarono #en al di l$ del terreno delleconomia. In primo importante intervento si e##e con la prescrizione che i tri#uti dellimposta fondiaria venissero corrisposti in danaro sulla #ase di una valutazione decennale della redditivit$ delle terre in misura delluno per cento a carico del feudatario, e del due per cento a carico dellutilista. Per la prima volta, il criterio della proporzionalit$ dellimposta risult5 operante. Alcuni corposi privilegi della no#ilt$, radicati nei secoli, venivano cos4 efficacemente contrastati. Alle propriet$ ecclesiastiche, che erano circa ,M+ dei #eni fondiari, fu mantenuto un regime di parziale esenzione. "on la proporzionalit$ si affermava il principio dellequiparazione giuridica tra il patriziato e la #orghesia. Giuseppe II Politica assai pi! radicale rispetto a quella di 'aria 8eresa. Editto di tolleranza con il quale veniva per la prima volta riconosciuta leguaglianza tra i sudditi dellimpero delle diverse confessioni religiose cristiane quanto allaccesso alle cariche pu##liche, ai gradi accademici, etc. (a legge matrimoniale sanc4 la natura del contratto di matrimonio, come tale legittimamente disciplina#ile dal diritto civile dello stato. .iuseppe II promosse inoltre la codificazione in quasi tutti i settori dellordinamento. (a disciplina legislativa del codice ha il carattere della completezza, si articola in forma sistematica, isola il diritto sostanziale dal processuale, distingue il civile dal penale, espunge ogni altra fonte normativa incluso il diritto comune con lintero patrimonio di dottrine ela#orate nel corso dei secoli. "odice penale giuseppino; principio di legalit$ della pena accompagnato dallespresso divieto del ricorso allanalogia: pena imprescritti#ile. 'eno fortunata fu la codificazione civilistica, forse anche per la novit$ dellimpresa. Pietro Leopoldo ?on sorprende che alla morte di .iuseppe vi sia stata una forte reazione, sia a ienna che a 'ilano.
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Pietro (eopoldo riusc4 a varare nel ,19E una legge di importanza storica. ?on siamo di fronte ad un codice nel significato che assumer$ in seguito, perchB la materia penale e la disciplina del processo non sono disciplinate in forma compiuta e sistematica. 'a il sistema penale viene ridisegnato in modo nuovo, con una disciplina del processo che superava molte delle regole e delle secolari consuetudini del diritto comune e dei diritti locali. A#olizione della tortura giudiziaria, depenalizzazione dei reati di opinione e di religione, sfrondamento delle ipotesi di lesa maest$, rimodulazione del sistema delle pene ma soprattutto a#olizione della pena di morte. (a =(eopoldina> fu la prima legge in Europa ad avere accolto su questo punto cruciale le idee del 3eccaria. Anche la codificazione civile comp4 negli anni di (eopoldo un progresso sensi#ile. Progetto 'artini *,1A2che si qualifica con le caratteristiche di un codice moderno; a#roga infatti le fonti sussidiarie e il diritto comune consentendo solo le consuetudini =secundum legem>, si limita al diritto privato, contiene anche alcune disposizioni generali che dichiarano la connessione del diritto privato civile con il diritto naturale. L'indipendenza americana .li articoli della "onfederazione approvata nel ,119 erano fondati su un chiaro principio; i tredici stati rimanevano =sovrani> mentre unassem#lea centrale *"ongresso- veniva investita del compito di decidere sulle questioni di comune interesse nelleconomia, nella difesa, nei rapporti internazionali. (e decisioni del "ongresso venivano assunte attri#uendo un voto a ciascuna delle delegazioni dei tredici stati, anche se composte da un numero diverso di delegati. 'a le decisioni del "ongresso non avevano per destinatari diretti i cittadini, #ens4 gli stati medesimi, ai quali spettava di metterle in atto. Pochi anni furono sufficienti per dimostrare che questa struttura era troppo de#ole. ?uova convenzione. (a questione di gran lunga pi! di#attuta fu quella della composizione delle camere legislative. 'olto presto si decise che i parlamentari della "amera dei <appresentanti fossero da eleggere in numero proporzionale rispetto alla popolazione dei singoli Stati e con elezione diretta. Invece per il Senato i delegati degli stati pi! piccoli erano determinati a mantenere il criterio di un voto ciascuno. (a soluzione finale fu che il Senato avre##e avuto un egual numero di senatori per ogni stato, scelti dalla "amera legislativa dei singoli stati. Il #icameralismo consent4 di far coesistere la logica della rappresentanza popolare e quella della rappresentanza per stati, con limportante specificazione che le leggi destinate alla raccolta dei tri#uti avre##ero dovuto essere proposte dalla "amera dei <appresentanti. <ivoluzione francese e diritto (a convenzione giaco#ina e il terrore del ,1A+)A2; dopo la caduta di <o#espierre i quattro anni del %irettorio segnarono una presa di distanza da una serie di misure estreme degli anni precedenti e s#occarono nel colpo di stato del ,9 #rumaio anno III *,.,,.,1AA- che istitu4 il consolato e inaugur5 il quindicennio del dominio napoleonico in Drancia e in Europa. .ran parte delle riforme introdotte dalla "ostituente trova la sua radice nelle idee e nelle proposte degli illuministi, ma la storiografia ha chiarito che sia erroneo ritenere la rivoluzione lo s#occo naturale del programma dei philosophes. Al contrario, nessuno di loro laveva prevista, e molti di loro lavevano criticata. Inoltre, si tratt5 di una serie di rivoluzioni, una di seguito allaltra, anche di segno diverso. I ,Cahiers de del4ances.rave crisi della finanza pu##lica; tentata adozione di alcune misure audaci e innovative, ispirate ai fisiocratici in sostegno della produzione agricola, quali la divisione dei pascoli comune, il tentativo di introdurre la li#era circolazione dei cereali, etc.; tentativi parzialmente falliti per lopposizione congiunta dei parlamenti, del patriziato, degli intellettuali regi. Il permanere e laccentuarsi di una condizione di crisi non superata condusse alla proposta di convocazione degli Stati generali, riesumati dopo quasi due secoli di inattivit$, per iniziativa soprattutto dei Parlamenti, determinati ad impedire misure normativa che riducessero i loro privilegi; nessuno aveva previsto che questa iniziativa avre##e segnato la loro fine. (a sessione fu preceduta da una gigantesca inchiesta sullo stato del paese e sulle aspirazioni di riforma; i Cahiers de dol4ances rivelano la presenza di una quantit$ di precise istanze di riforma del sistema giuridico. "ritiche aspre sono rivolte al forte potere discrezionale delle "orti sovrane di giustizia, alle giustizie signorili, alleccessiva severit$ delle pene, alla molteplicit$ delle consuetudini locali e alloscurit$ delle leggi. 'ai prima di allora si era compiuta una ricognizione altrettanto approfondita delle attese della societ$ civile compiuta capillarmente in centinaia di assem#lee locali e sintetizzata in precisi documenti. @2.@9.,19A; a#olizione del sistema feudale e signorile. La Costituente% la ,Dichiarazione dei diritti dell'uomo2+
"on essa la legge, 7 espressione del titolare della sovranit$, la =nazione>, e diviene lo strumento per laffermazione dei diritti fondamentali. Il testo esordisce con laffermazione che =tutti gli uomini nascono e rimangono li#eri ed eguali in diritti>; elenca poi, quali diritti naturali e imprescritti#ili, la li#ert$, la propriet$, la sicurezza, dichiarando che lo scopo di ogni associazione politica 7 di garantire questi diritti. (a sovranit$ risiede nella ?azione. Accoglie il principio della proporzionalit$ delle imposte, che in Drancia non si era ancora adottato. %iritto alla li#era manifestazione di pensiero. ?el diritto penale, principio di legalit$ e di irretroattivit$ della pena, presunzione di innocenza sino alla condanna e, pi! in generale, condanna dei poteri di polizia di antico regime. La ri#orma amministrativa "ompleta riforma dellordinamento amministrativo; a#olite le autonomie delle regioni storiche, la Drancia viene suddivisa in 9+ dipartimenti, divisi in distretti. (a venalit$ delle cariche viene a#olita, e con questa la trasmissi#ilit$ degli uffici per via ereditaria. ?e derivava una struttura dello stato pi! uniforme e centralistica, perchB le antiche regioni sparivano e con esse le loro secolari autonomie. Le ri#orme della giustizia A#olite le "orti sovrane, la giustizia viene articolata in modo uniforme su pi! livelli, sulla #ase di un principio fondamentale, lelettivit$ dei giudici. (e sentenze del tri#unale nelle cause civili si potevano impugnare, ma fu deciso che lappello fosse demandato non ad una corte superiore, #ens4 ad uno dei tri#unali contigui a scelta delle parti, perchB si volle evitare di riprodurre una gerarchia di giurisdizioni. Ai due gradi si aggiungeva un terzo grado, la "orte di "assazione, ma soltanto facendo valere un errore di diritto, cio7 asserendo che i giudici di merito avevano disapplicato la legge o lavevano interpretata in modo erroneo. Dunzione nomofilattica, assicurare cio7 luniformit$ dellinterpretazione della legge entro lintero stato. Il processo penale venne a sua volta completamente ridisegnato. Istituzione di una giuria popolare. I giurati venivano scelti su liste votate dai cittadini elettori. Il giudizio di colpevolezza richiedeva il voto di almeno dieci giurati su dodici e veniva pronunciato *a##andonando il sistema delle prove legali tipico del diritto comune- sulla #ase del =li#ero convincimento>. 6uesto doveva formarsi esclusivamente nel corso del di#attimento, con ladozione del criterio fondamentale delloralit$. (a sentenza era inappella#ile *= vo) poluli, vo) Dei>-. Il Codice penale 8ripartizione dei fatti illeciti tra contravvenzioni *sanzionate con ammende-, delitti *di competenza dei tri#unali correzionali- e crimini *intervento della giuria-. enivano cancellati i reati contro lortodossia religiosa e si sta#iliva il criterio fondamentale della fissit$ della pena, senza lasciare ai giudici alcun margine di discrezionalit$ *neppure ad esempio in presenza di circostanze aggravanti-. Il diritto civile% propriet , lavoro, #amiglia (a "ostituente si propose lo#iettivo di un codice di leggi civili per lintero stato, ma non pervenne alla sua redazione. 8uttavia gli anni della rivoluzione portarono a interventi settoriali di grande importanza; in particolare, in materio di diritto di propriet$, del lavoro, delle persone e della famiglia. (a#olizione delle istituzioni feudali port5 ad una svolta nella disciplina della propriet$. Superamento della distinzione tra il dominio diretto, del signore o della "hiesa, e il dominio utile di chi coltivava la terra versando al nudo proprietario un censo, in danaro o in natura. A#olizione delle corporazioni e delle associazioni professionali *anche ordine dei procuratori, etc.-. Si a#ol4 la servit!. 'aggiore et$ a 0, anni. Principio del matrimonio civile; la laicizzazione del matrimonio consent4 pi! tardi lintroduzione del divorzio. Per la donna, non fu a#olito lo stato di soggezione al marito *potest$ maritale-, nB lincapacit$ di agire che richiedeva la presenza del coniuge o di altro familiare per compiere qualsiasi negozio giuridico *eccettuato il solo caso di a#ilitazione al commercio-. Chiesa e Stato 8ra i costituenti, la grande maggioranza era formata da cattolici. 'a il nodo dei rapporti con la "hiesa cattolica venne molto presto al pettine. (a##andono dei privilegi votato nel 2.@9.,19A includeva la#olizione dei #enefici ecclesiastici. (a confisca delle immense propriet$ immo#iliari della "hiesa segu4 a #reve distanza. (e diocesi vennero ridisegnate. (a nomina dei vescovi veniva affidata allassem#lea degli elettori del dipartimento. Al clero si imponeva di giurare di essere fedeli alla nazione, alla costituzione, alla legge, al re. Scisma che divise per alcuni anni il clero francese in due. %urante il terrore, anche la matrice
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anticattolica e antireligiosa si accentu5 fortemente, sino a condurre a sistematiche distruzioni di chiese e monasteri. (et$ napoleonica Il regime napoleonico "olpo di stato del ,9 #rumaio dellanno III *@A.,,.,1AA-; triumvirato, a ?apoleone spettavano le funzioni di primo console. Al primo console che era a#ilitato a decidere anche da solo venivano conferiti poteri enormi; gli spettavano tutte le funzioni di comando e di governo *#ilancio, nomina e revoca dei ministri, etc.-, il comando dellesercito, il potere regolamentare. Inoltre, gli spettava liniziativa legislativa. (e leggi, predisposte dal governo, dovevano venir sottoposte al voto del 8ri#unato e quindi al voto del "orpo legislativo, e potevano solo venire approvate o respinte. Al Senato spettava il compito di verificare la costituzionalit$ delle leggi. (e innovazioni di carattere amministrativo e legislativo furono di grande rilievo. Affidamento ai prefetti dei compiti di rappresentanza dello stato e del governo sul territorio, con ampie funzioni amministrative. (a nomina elettiva prevalsa nella fase iniziale della <ivoluzione venne eliminata. I prefetti erano nominati dal governo, scelti da ?apoleone sulla #ase di una lista predisposta dal 'inistro dellinterno, e in ogni momento revoca#ili. Sul terreno della giustizia linnovazione fondamentale fu la#olizione dellelettivit$ dei giudici. Solo i giudici di pace restarono elettivi, mentre per quelli togati dei tre livelli si sta#il4 che fosse il primo console a sceglierli. 'a per contrappeso, il doppio principio dellirrevoca#ilit$ e della durata vitalizia delle carica. Du rista#ilito lordine degli avvocati. ?ei rapporti con la "hiesa, accordo con <oma. Il "oncordato faticosamente concluso dichiarava pu##lico e li#ero il culto cattolico, imponeva al clero un giuramento di o##edienza e fedelt$ al governo. (a procedura dei vescovi era affidata al governo. Il governo di 3onaparte segn5 nella disciplina del diritto pu##lico e privato la conclusione e la sintesi del periodo rivoluzionario. 'olte riforme del periodo della rivoluzione vennero mantenute, altre a#olite. Altre riforme videro la luce e vennero riprese nei codici. L'Italia napoleonica (Italia *eccetto la Sicilia e la Sardegna- erano sotto il controllo della Drancia, fino allintervento dellInghilterra, che sconfisse 3onaparte, ma le conseguenze del dominio napoleonico permasero. (Italia, pur suddivisa in tre parti, speriment5 in questi anni ununit$ economica e giuridica che non conosceva da anni. Alcuni di questi progetti italiani *codice commerciale e penale- sono davvero notevoli. (apporto di <omagnosi al codice penale fu di prima grandezza. Per lItalia 3onaparte non volle la giuria popolare. Ri#orme in Prussia ,- (a servit! della gle#a venne a#olita, istituendo la li#era trasmissi#ilit$ delle terre: 0- il governo centrale fu riformato creando cinque ministri, alle dipendenze del re: +- lamministrazione locale, prima dallora formata in parte per cooptazione, in parte con uomini designati dal re, venne resa elettiva su #ase censitaria ed autonoma dal potere centrale. "omplesso incisivo di riforme che minava le #asi della tradizionale struttura per ceti, anche se non prevedeva lintroduzione di istituzioni rappresentative. La Costituzione spagnola Al di fuori dellor#ita francese. InAssem#lea nazionale formata dalle "ortes var5 a "adice una "ostituzione chiaramente ispirata alle idee dellilluminismo e del moderno costituzionalismo. Il potere legislativo e il potere di tassazione erano riservati ad ununica "amera, che riuniva tutti i deputati eletti nel Paese. Essi rappresentavano la nazione, non la provincia di provenienza. Al re erano riservati il potere esecutivo, con la nomina e revoca dei ministri, ma anche il potere di negare la promulgazione delle leggi, che tuttavia sare##ero entrate in vigore se il Parlamento le avesse votate per la terza volta nonostante lopposizione del sovrano. Principio di unit$ legislativa e unit$ giurisdizionale dello stato. ?egava la li#ert$ di religione. (e codificazioni Il Codice civile #rancese% progetti ./EAF3/EAA2
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"odificazione del diritto privato, penale e processuale. "inque codici voluti da ?apoleone; tessuto legislativo disegnato al fine di coprire in modo esclusivo tutti i principali settori dellordinamento tradizionalmente disciplinati dal diritto comune e dai diritti locali. 8ra i codici, il pi! rilevante 7 il "odice civile. (iniziativa per la composizione di un "odice civile fu avviata nel culmine del periodo giaco#ino *"am#acBr7s-. Persone e famiglia, #eni, contratti. (e scelte erano coerenti con quelle li#erali e permissive della rivoluzione, a#olitive della patria potest$ e della potest$ maritale, agevolanti le procedure di divorzio. "aduto <o#espierre, la nuova "onvenzione riprese liniziativa; codice di "am#acBr7s 7 un codice di principi di 0A1, che rispecchiava ancora lideologia rivoluzionaria. 6uesta volta le critiche dellassem#lea si appuntarono sulleccessiva sinteticit$ del testo. In terzo progetto di "odice civile, composto da ,,@2 articoli, nel quale tra laltro il divorzio veniva circoscritto, la patria potest$ tornava ad affacciarsi, etc., ma neppure questo progetto venne approvato, considerato ancora troppo vicino alle soluzioni giaco#ine. Portalis; recupero del diritto romano e della tradizione antica del diritto privato, respinge lidea di una codificazione. Il Codice civile napoleonico "ommissione di quattro giuristi. Esso rispecchia alcune delle tendenze gi$ emerse negli anni immediatamente precedenti. Ad esempio, la patria potest$ 7 restaurata, e cos4 la potest$ maritale, 7 scomparsa quale causa di divorzio lincompati#ilit$ di carattere, ladozione 7 addirittura vietata. &ltre ,@@ sedute nelle quali ?apoleone intervenne pi! volte a far valere le sue vedute. Approvazione nel marzo ,9@2. "arattere esclusivo della disciplina del "odice civile; ) Esclusione di ogni altra fonte sussidiaria anteriormente vigente; dal momento della sua entrata in vigore le leggi, ordinanze, consuetudini, diritto romano, giurisprudenza delle "orti sovrane e ogni altra fonte di diritto avre##e cessato di avere vigore nelle materie disciplinate dal codice stesso ieta al giudice di rifiutarsi di giudicare con il pretesto del silenzio, oscurit$ o difetto della legge. Il "odice diviene fonte esclusiva, non etero integra#ile con altre fonti da parte del giudice *nemmeno equit$-.
Il "odice civile 7 composto di 009, articoli, suddivisi in tre parti; persone, #eni e le modifiche della propriet$, i diversi modi dacquisto della propriet$. Straordinaria limpidezza delle proposizioni. ="odice delle propriet$>. Il trasferimento della propriet$ 7 retto nel "odice da un principio fondamentale che si distacca dalla tradizione del diritto romano, ancora ritenuta valida da Pothier. 'entre nei contratti traslativi della propriet$ il diritto romano sta#iliva che la propriet$ passasse al creditore solo con la consegna della cosa * traditio-, il "odice sta#il4 che lo##ligazione di consegnare la cosa 7 perfetta col solo consenso dei contraenti. 8ale o##ligazione costituisce proprietario il creditore. Il consenso delle parti aveva quindi di per sB valore traslativo. 6uanto ai #eni mo#ili, 7 affermato il principio di possesso vale titolo. N nella disciplina della famiglia e delle successioni che soprattutto si coglie lo spirito con il quale il legislatore napoleonico ha inteso redigere un equili#rio tra tradizione e rinnovamento. (autorit$ del padre e del marito 7 pienamente restaurata, anche se viene reso generale il criterio dei paesi di diritto consuetudinario, per il quale la patria potest$ viene meno al raggiungimento della maggiore et$. (e cause di divorzio sono pi! limitate, i #eni sono amministrati dal solo marito: la donna maritata 7 priva della capacit$ di agire equiparata al minore e allincapace. Preciso intento; presupposto e garanzia dell>ordine>: un ordine che non si limita alla famiglia ma include la societ$ e lo stato; =7 dallautorit$ paterna che dipende principalmente la pu##lica tranquillit$>. Il "odice civile deve la propria fortuna principalmente a tre profili; ) ) "ontenuti; il "odice ha raggiunto un doppio felice equili#rio; lunificazione dei due rami della tradizione francese, e linnesto di una serie di innovazioni del periodo della rivoluzione 'etodo; per la prima volta ha intessuto una coerente disciplina dellintero diritto civile, sostituendola ad ogni altra fonte del diritto in netta discontinuit$ con una tradizione storica di #en 1 secoli Dorma; livello di eccellenza con ladozione di un linguaggio chiaro e asciutto
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6ualit$ formale e sostanziale. Gli altri Codici #rancesi Il "odice di procedura civile segna il ritorno a un procedimento pi! formale rispetto al tentativo radicalmente antiformalistico della riforma del ,1A+. &ralit$ del procedimento avanti ai giudici di pace, mentre davanti al tri#unale il processo era incentrato sulle prove scritte e sullo scam#io delle memorie difensive, lasciando spazio alla parola solo per le arringhe conclusionali. "odice di commercio; tratta in quattro li#ri, rispettivamente, del commercio per via di terra, del commercio marittimo, del fallimento e della giurisdizione commerciale. 6uestultima era affidata ai tri#unali di commercio, composti di mercanti, e poteva tra laltro decidere larresto per de#iti che invece il diritto civile aveva #andito per le o##ligazioni non commerciali. Importante 7 lenumerazione tassativa degli atti di commercio; per questa via il diritto commerciale si trasformava in un diritto oggettivo, il diritto degli atti di commercio, indipendentemente dallo status personale di chi tali atti compiva *prima, invece, era il =diritto dei commercianti>-. Il processo penale venne profondamente ristrutturato nel Code d'instruction criminelle; ?apoleone era avverso alla giuria penale. "am#acBr7s propose leliminazione della giuria di accusa, e la conservazione della giuria di giudizio, esclusa solo per alcuni casi particolari, e cos4 fu deciso. ?ella disciplina della fase istruttoria si riafferm5 risolutamente il principio della segretezza. (e notizie di reato e le testimonianze dovevano venir vagliate e raccolte dal giudice istruttore su impulso del procuratore del re, senza che limputato potesse difendersi e senza neppure lo##ligo di informarlo sui fatti posti alla #ase dellaccusa. Invece, per la fase del di#attimento, vale il criterio della pu##licit$, alla presenza del difensore e con la possi#ilit$ del controinterrogatorio dellimputato alla presenza dei giurati. (e disposizioni testimoniali raccolte per iscritto durante listruttoria venivano lette e poste alla #ase dellinterrogatorio dellimputato. In processo nel quale torna ad avvertirsi =il fruscio della carta pi! che della voce delle parole e delle cose>. <imaneva comunque il criterio fondamentale del li#ero convincimento e linappella#ilit$ del verdetto dei giurati. "odice penale; tripartizione tra crimini, delitti e contravvenzioni. (e pene per i crimini includono la pena capitale, i lavori forzati, il #ando, la reclusione: tra i reati, un peso preponderante viene dato a quelli contro la sicurezza dello Stato. Si reintroduce la sanzione della confisca dei #eni del condannato. Il tentativo viene punito con la stessa pena irrogata al delitto perfetto. (a recidiva 7 severamente colpita. Il concorso 7 sanzionato con la medesima pena prevista per lautore del reato. Si sta#ilisce un minimo e un massimo per le singole pene sta#ilite dal "odice, consentendo ai giudici un congruo margine di discrezionalit$. I Codici austriaci% il Codice penale "omprende sia il diritto penale sostanziale che procedurale. Sul primo fronte 7 rimasta la fondamentale distinzione .iuseppina tra delitti e gravi trasgressioni politiche. ?ettissima 7 laffermazione del principio di legalit$ del reato e della pena, nonchB la precisazione che solo il dolo intenzionale autorizza alla repressione penale. Il sistema delle pene per i delitti 7 severo, fino allinflizione della pena di morte. Anche i reati religiosi sono perseguiti. 6uanto alla procedura, 7 mantenuto intatto il sistema delle prove legali; occorrono almeno due testimoni, ovvero la confessione del reo. Solo la piena prova consente la condanna. Al fine di ottenere la confessione 7 prevista linflizione di mezzi #rutali. Inoltre, non 7 prevista la presenza del difensore e il giudice assolve al triplice compito di sostenere laccusa, provvedere alla difesa dellimputato e pronunciare la sentenza. Il Codice civile ."5G52 Il diritto naturale viene richiamato; in caso di lacuna normativa prescrive innanzitutto al giudice il ricorso allanalogia ma, in su#ordine, ove neppure lanalogia soccorra, impone di decidere secondo i principi del diritto naturale. Il codice lasciava un certo spazio, nei sui interstizi, a normative e consuetudini specifiche dei territori dellImpero, tanto diversi per lingua, tradizioni, costumi. E qui sta unaltra ragione del suo successo. "odice per principi *mentre quello francese era codice per comandi-. Sul terreno dei diritti reali la tradizione del diritto comune prevale; la propriet$ 7 ancora espressamente disciplinata nella forma del dominio diviso di origine medievale.
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6uanto alle o##ligazioni, il "odice recepisce la regola romana che richiede la consegna della cosa per il trasferimento della propriet$ e degli altri diritti reali. Per gli immo#ili latto di acquisto deve essere iscritto nei li#ri pu##lici, e solo cos4 diviene opponi#ile ai terzi *sistema tavolare-. Il diritto delle persone e della famiglia 7 la sezione dellA3.3 che pi! direttamente ha ricevuto limpronta del pensiero illuministico. 6ui la distanza dal "odice ?apoleone 7 davvero grande. (a donna pu5 li#eramente amministrare il proprio patrimonio, senza la necessit$ dellautorizzazione maritale. (educazione dei figli e la potest$ genitoriale sono affidati a entram#i i genitori. Il figlio naturale deve essere curato e alimentato in proporzione alle sostanze della famiglia, ma gli illegittimi sono esclusi dalla successione. Il matrimonio civile 7 mantenuto, ma esso 7 indissolu#ile per i cattolici, mentre 7 ammesso per protestanti ed e#rei. (a fortuna dellA3.3 7 dimostrata dal fatto che 7 ancora in vigore in Austria.
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