O direito educao superior na Constituio Federal de 1988 como direito fundamental

Andrea Nrriman Cezne* .

O artigo analisa o direito educao superior a partir de sua definio constitucional como direito fundamental. Apresenta um breve histrico da questo nas constituies anteriores, enfatizando as inovaes na Constituio de 1988. Distingue a configurao constitucional do ensino superior em relao ao ensino bsico, que possui maiores garantias. Discute a atuao estatal no campo do ensino superior e seus limites, a partir de sua estrutura constitucional. Por fim, analisa a educao como direito fundamental social que precisa ser desenvolvido e materializado atravs da interpretao constitucional, expressa nas decises dos Tribunais Superiores. Palavras-chave: Educao Superior. Direito Educao. Direito Fundamental.
* Profa. Centro Universitrio Franciscano/UNIFRA - Doutora em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul/UFRGS.

1. Introduo O presente artigo tem como objeto a conformao do direito educao na atual Constituio, especificamente abordando a questo do ensino superior. Como direito fundamental, o reconhecimento do direito educao no recente, embora tenha se observado considervel avano nesse campo a partir da Constituio Federal de 1988. Posteriormente, ser contrastado o direito educao superior com o direito educao fundamental na Carta de 1988, a fim de ressaltar suas peculiaridades. Justifica-se a anlise da educao superior como direito fundamental no contexto atual para que se possa estudar o papel do Estado nesse campo, e os limites de sua atuao constitucionalmente prevista. Essa anlise normativa da definio constitucional do direito ao ensino superior busca tambm demonstrar os eventuais meios possveis de desenvolvimento desse direito, enfatizando a importncia da concretizao pela interpretao constitucional, atravs das decises dos Tribunais Superiores. 2. O direito educao superior a partir da Constituio Federal de 1988 O direito educao encontra-se genericamente previsto na redao do art. 6o da CF/88, que tratou dos direitos sociais, e encontra sua regulao especfica no Captulo III - Da Educao, da Cultura e do Desporto, Seo I, a partir do artigo 205. Na dico do art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma dessa Constituio. No se pode tratar do direito educao desvinculado dos fundamentos da Repblica brasileira, previstos no art. 1o, e dos objetivos fundamentais previstos no art. 3o da Carta Constitucional. No art. 1o, prev-se como um dos fundamentos, no inciso II, a cidadania, e no inciso III, a dignidade da pessoa humana, e a educao constitui-se sem sombra de dvida em uma necessidade para a efetiva aplicao desses fundamentos, pois somente atravs dela pode-se construir cidadania em seu pleno sentido, como tambm a dignidade da pessoa humana exige a implementao do acesso educao para sua concretizao. No art. 3o, tambm se pode ligar o direito educao aos objetivos fundamentais da Repblica, especialmente ao inciso I, cuja redao prev a construo de uma sociedade livre, justa e solidria;, o que somente possvel atravs da educao. Demonstra -se aqui a conexo com as estruturas maiores, as linhas mestras que orientam o Estado brasileiro. Entretanto, a efetivao do direito educao depende no s da sua previso normativa abstrata, mas de instrumentos jurdicos que obriguem especialmente o Estado sua concretizao. Para conformar tal situao, necessrio analisar especificamente os dispositivos presentes no captulo especfico pertinente ao tema, do art. 205 ao 214 da CF/88. O art. 205 definiu genericamente o direito educao: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Tratando da educao como direito de todos, estabelece -se uma continuidade em relao s

Constituies de 1934 (no seu artigo 149) que foi a pioneira na sua instituio, repetida nas Constituies de 1946 (art. 166) e de 1967 (art. 168). A Constituio de 1937, promulgada durante o perodo da ditadura de Vargas, inseriu o direito educao no captulo destinado famlia, prevendo a colaborao do Estado na manuteno desse dever. Demonstra-se a influncia da concepo catlica no conceito previsto no art. 125 daquela carta, que colocava a famlia como principal agente na educao, atravs do direito de escolha do tipo de educao que seria fornecida, em detrimento do papel do Estado. A respeito da relao entre o Estado e a famlia, na responsabilidade sobre a educao, o debate antigo e ainda importante. A questo aparentemente no seria relevante, se no fosse o resultado da composio de interesses diversos, no conflito entre os grupos ligados defesa do ensino pblico, e dos grupos ligados defesa do ensino privado (defendendo a responsabilidade da famlia, determinando a livre escolha das instituies) no pas. Segundo Oliveira (2001, p. 19), essa definio ocupou boa parte dos debates na Constituio de 1934, opondo os catlicos, para quem a primazia da famlia significava a livre escolha do tipo de educao, ao Estado s cabendo estabelecer as condies para sua efetivao, atravs por exemplo de subsdios pblicos; e os liberais, para quem o papel do Estado deveria ser primordial, cujo dever seria de garantir a escola pblica a todos, sendo a opo por uma instituio particular arcada pela famlia. A influncia catlica muito forte at a Constituio de 1967, que ainda tratava do direito educao inicialmente no lar, conforme a redao do art. 168: A educao direito de todos e ser dada no lar e na escola; assegurada a igualdade de oportunidade, deve inspirar-se no princpio da unidade nacional e nos ideais de liberdade e de solidari edade humana. Somente a partir da Emenda Constitucional n 1, de 1969, comea-se a tratar da educao como um dever do Estado (OLIVEIRA, 2001, p. 23), em seu art. 176 (A educao, inspirada no princpio da unidade nacional e nos ideais de liberdade e solidariedade humana, direito de todos e dever do Estado, e ser dada no lar e na escola). Na sua redao atual, o papel primordial do Estado, conjuntamente com a famlia, mas na ordem do art. 205 encontra-se clara a obrigatoriedade da atuao deste, que dever no somente fornecer a educao gratuitamente nos estabelecimentos oficiais, como estabelecer polticas pblicas visando a ampliao desse sistema, possibilitando a colaborao com a sociedade. A relao entre o Estado e as instituies particulares prevista pelos arts. 209 e 213, mas explcita a vinculao atual da educao como um dever do Estado, maior do que ocorria nas Constituies anteriores, o que sumamente relevante em termos de anlise do direito educao e do papel do Estado neste campo. A explicitao do dever do Estado no art. 208, somada aos mecanismos jurdicos presentes na atual Constituio, instrumentalizam o direito educao de forma marcante a partir de 1988. O art. 206 tratou dos princpios que regem este campo: Art. 206 0 ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: I. igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; II. liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III. pluralismo de idias e de concepes pedaggicas e coexistncia de instituies publicas e privadas de ensino: IV. gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais. V. valorizao dos profissionais do ensino, garantindo, na forma da lei planos de carreira para o magistrio pblico, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos; VI. gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei VII. garantia de padro de qualidade.

Ressaltam-se entre os princpios previstos como inovao a questo da gratuidade, previso anteriormente existente mas restrita ao perodo de escolarizao compulsria. A ampliao do alcance da gratuidade apresenta-se como peculiar, conforme Oliveira (2001), ressaltando a ampliao da gratuidade para o ensino mdio, anteriormente exceo e declarando expressamente a gratuidade do ensino superior, em estabelecimentos oficiais. Passou-se tambm a incorporar a educao infantil nestas disposies. Sublinha o autor que estes nveis de ensino j eram gratuitos nos estabelecimentos oficiais, apesar da inexistncia de disposio legal nesse sentido no mbito federal; entretanto, um dos principais alvos dos conservadores em suas crticas Constituio de 1988. (OLIVEIRA, 2001, P. 23). Entretanto, apesar da garantia existente no referido artigo, a instrumentalizao prevista no artigo 208 de certa forma reduziu a garantia ao regular a atuao estatal no campo da educao, atravs da seguinte forma: Art. 208 O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de I - ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito: III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade: V - acesso aos nveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; Vl - oferta de ensino noturno regular adequado as condies do educando; VII - atendimento ao educando no ensino fundamental atravs de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo: 2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente; 3 Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela freqncia escola. Observe-se que o nvel obrigatrio e gratuito somente o ensino fundamental, prevendo-se em relao ao ensino mdio sua progressiva universalizao (com a redao alterada aps a Emenda Constitucional n 14 de 1996, pois originalmente o artigo referia a progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio) e o ensino superior no referido especificamente no mesmo artigo, somente tratando-se do acesso aos nveis mais elevados de ensino, deduzindo-se portanto a diferenciao de tratamento em relao ao ensino fundamental e mdio. Tambm ressaltado que a garantia da gratuidade estendeu-se queles que no tiveram acesso educao na idade prpria (inciso I), inovando em relao s previses constitucionais anteriores, que restringiam a obrigatoriedade e gratuidade apenas a determinada faixa etria (no caso da Emenda Constitucional de 1969, dos 7 aos 14 anos), e possibilitavam a restrio do atendimento queles indivduos fora desta faixa etria (OLIVEIRA, 2001, p. 26). Em relao ainda ao tema da gratuidade, observe-se que esta se constituiu, nas discusses da Constituio de 1988, em objeto de polmica entre os grupos privados e pblicos, juntamente com a questo das bolsas de estudos, acirrando-se o conflito mais ainda em relao destinao de recursos

pblicos. Cury, Horta e Fvero (1996, p. 23) referem o trabalho de Pinheiro ao analisar o processo constituinte, que trabalha com a questo da definio dos eixos pblico e privado, abordada sob trs pontos de vista conceituais diversos, de acordo com os grupos em conflito: o pblico como estatal, como no estatal e como servio. Em relao primeira posio, a responsabilidade do Estado pelas atribuies pblicas (relativas no somente ao campo educacional) que somente ele seria capaz de propiciar; a segunda posio trabalha com o conceito de pblico oposto a lucratividade (permitindo portanto o compartilhamento da funo com entidades no-estatais) e o terceiro com o conceito de pblico ligado a servio, e neste ltimo ponto de vista toda a educao seria pblica (apud CURY, HORTA e FVERO, 1996, p. 23). Ao analisar a ltima posio (educao como um servio de carter pblico) verifica-se que esta encontra respaldo constitucional, visto que a prpria Constituio prev tipos diversos de entidades no campo educacional, inclusive as de carter privado lucrativas (conforme se v do art. 213) ao lado dos estabelecimentos pblicos e dos estabelecimentos privados no-lucrativos. Entretanto, apesar do art. 209 prever que o ensino livre iniciativa privada, estabelecem-se condies, que so o cumprimento das normas gerais da educao nacional (inciso I) e a autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico(inciso II). Manifesta-se como inovao muito importante no campo do direito ao ensino fundamental a previso do pargrafo primeiro do art. 208: O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. A carga de vinculao dos poderes pblicos ao cumprimento desse artigo e os meios jurdicos para sua obteno existentes ultrapassam a mera declarao do direito, existente desde 1934 mas carente de instrumentos adequados para promover uma ao contra o prprio Estado na eventualidade de atos omissivos na implementao desse direito (CURY, HORTA e FVERO, 1996, p. 25). Conforme Oliveira (2005): Este reconhecimento poupa longa discusso jurdica, presente nas obras de comentaristas da CF/1946, qual seja, se o Direito Educao constitua direito pblico subjetivo, mesmo que isto no fosse explicitado como tal na Lei Maior. Pontes de Miranda, nos seus comentrios CF/1946, afirma: Quanto estrutura do Direito Educao, no estado de fins mltiplo s, ou ele um direito pblico subjetivo, ou ilusrio. (1953, p. 151) A obrigatoriedade da prestao estatal, declarada expressamente, muito significativa, pois remete aos mecanismos capazes de garantir os direitos presentes na Constituio de 1988,: como o mandado de segurana coletivo, o mandado de injuno e a ao civil pblica. A possibilidade de responsabilizao da autoridade competente no caso de no-oferecimento do ensino obrigatrio ou sua oferta irregular pelo Estado soma-se a esses mecanismos, reforando a previso do pargrafo primeiro. Obviamente, o acionamento desses instrumentos existentes e a cobrana na implementao dos referidos direitos depende da sociedade civil, a qual passa a dispor de uma gama de atuao alm da presso poltica, por expressa disposio constitucional. Para Cury, Horta e Fvero (1996, p. 28-29), essas prerrogativas previstas permitem tanto pressionar o Estado no sentido de conduzi-lo realizao desses direitos, como controlar o abuso de poder por parte deste. O direito educao fundamental como dever do Estado expresso como direito pblico subjetivo representa uma dimenso de formalizao muito superior a das constituies anteriores, mesmo que se saiba da distncia ainda entre a previso constitucional e a realidade concreta. Entretanto, no desprezvel essa formalizao e o alcance a novos instrumentos jurdicos, embora no estejam vinculados ainda a todos os nveis educacionais. Apresenta-se a crtica no sentido de no abranger especialmente o ensino mdio a respectiva formalizao como direito pblico subjetivo, pela tendncia incorporao desse nvel ao ensino obrigatrio. De forma sinttica, fazendo um balano geral sobre as modificaes trazidas na Constituio de 1988 que ampliaram o direito educao, Oliveira (2001, p. 41) ressalta os seguintes itens:

a) a gratuidade do ensino oficial em todos os nveis; b) a garantia do direito aos que no se escolarizaram na idade ideal; c) a perspectiva da obrigatoriedade do ensino mdio, substituda pela perspectiva de sua universalizao com a EC 14; d) o atendimento especializado aos portadores de deficincia; e) o atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; f) a oferta do ensino noturno regular; g) a previso dos programas suplementares de material didtico-escolar; h) a prioridade de atendimento criana e ao adolescente. A base normativa dos itens d, e, f e g encontra -se tambm no artigo 208 supracitado, e a prioridade de atendimento criana e ao adolescente no tratamento ao ensino fundamental, bem como expressamente atravs do art. 227 da CF/88 ( dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao [..]. Analisando-se as alteraes destacadas, v-se que a Constituio preocupou-se mais em regular e garantir o ensino fundamental, considerado prioritrio; em ampliar os graus de ensino, ao inserir a educao infantil tambm como parte do sistema; em prever as competncias da Unio, dos Estados e Municpios em termos de educao e o financiamento da educao pblica (respectivamente, nos artigos 211, 212 e 213, abaixo referidos); mas que em termos da educao superior, h pouqussimos dispositivos tratando especificamente desta. Embora se considere que os princpios expressos no art. 206 tambm se apliquem ao ensino superior, devem ser adaptados definio e conformao prprias deste campo. A exemplo, tem-se a questo da universalizao e da gratuidade do ensino, na qual se deve considerar que o ensino superior no pode ser tratado nos mesmos parmetros do ensino fundamental e mdio, visto que no considerado nvel obrigatrio de ensino. H a previso de acesso aos nveis mais elevados de ensino condicionado s capacidades de cada um (conforme o inciso V do art. 208), havendo a necessidade de se tornar pblica a forma e os critrios de seleo utilizados, tanto em relao s instituies pblicas quanto privadas (obrigatoriedade explicitamente prevista no art. 44, II da Lei 9394/96- a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, e no Decreto 2207/97, art. 12). Tomando posio a respeito do tema, Maliska traz a posio de Jorge Miranda, referindo-se Constituio Portuguesa, mas aplicvel tambm Constituio brasileira: [...] ao passo que o ensino bsico necessariamente universal (por imperativo iniludvel da Constituio) e o ensino secundrio pode vir a ser (por deciso legislativa), o ensino superior no o . Nem poderia ser, por causa das desigualdades naturais entre os homens (de aptides, de vocaes, de interesses) e reconhec-las no vai contra o princpio, como se sabe. Tudo est em apurar tais capacidades mediante provas e formas objetivas, fiveis e minimamente consensuais (MIRANDA apud MALISKA, 2001, p. 232). Em relao ao acesso ao ensino superior, deve-se portanto garantir que haja igualdade no acesso, a que fazem referncia tanto os artigos 5o quanto o 206, I da CF/88, para que seja adequadamente interpretada a disposio do inciso V do art. 208 supracitado. O comprometimento do ensino superior vincula-se ao desenvolvimento humanstico, cientfico e tecnolgico do pas (art. 214, V, da CF/88), entre outros objetivos.

Desta forma deve ser interpretada a obrigatoriedade do ensino superior: a atuao do Estado nesse campo necessria para a formao de quadros qualificados, levando-se em considerao como nico critrio de ingresso nas universidades pblicas a questo da intelectualidade (MALISKA, 2001). O comprometimento de desenvolver mecanismos para possibilitar esse acesso compromisso do poder pblico, maior ainda em relao s universidades pblicas. Segundo o autor (2001, p. 233): No momento, ento, que o Estado compromete-se com a educao superior, no limite da capacidade intelectual individual, deve levar em conta a isonomia Constitucional e os processos legtimos previamente disciplinados em leis e nos estatutos das universidades (art. 51 da LDB). Neste sentido, o vestibular torna-se a principal forma de ingresso na universidade, pois atravs dele que o conhecimento do candidato auferido e a legitimidade de assento em um banco universitrio pblico garantida. Observe-se que no esto vedadas outras formas de acesso, como as transferncias dependentes de vagas (art. 49 da LDB) e as transferncias compulsrias. Tudo isso demonstra a necessidade de tratamento especfico sobre os princpios quando se referirem educao superior. Em termos constitucionais, a respeito do tema tem-se as disposies do art. 207, relativas s Universidades, e dos artigos 209 j referido, sobre a iniciativa privada, alm dos artigos 211, sobre os sistemas de ensino, e dos artigos 212, 213 e 214. Sobre as universidades, deve-se examinar o art. 207: Art 207 As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao principio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso. 1 facultado s universidades admitir professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. 2o O disposto neste artigo aplica-se s instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica. Inicialmente, deve-se ressaltar a aplicabilidade imediata e eficcia plena do dispositivo referente autonomia universitria. Desta forma, no ficou dependente de legislao infraconstitucional regulatria o reconhecimento e exerccio desse direito, vinculando sua concretizao a ao do Judicirio, a dos poderes legislativos da Unio e dos Estados em matria universitria, bem como a atuao dos Conselhos de Educao. De acordo com LOPES (1999, p. 218-219), a sistematizao da legislao at a Constituio de 1988 no valorizou a autonomia universitria, ressaltando-se a dependncia em relao ao rgo governamental mantenedor. Essa situao foi agravada nas universidades federais, mister na sua regulao nos perodos de exceo, visando controlar e restringir a ao das universidades. A idia era que atravs da aplicao do artigo 207, e de sua regulamentao posterior, pudessem as universidades exercer essa autonomia a fim de se tornarem verdadeiras entidades produtoras de conhecimento, voltadas ao ensino, pesquisa e extenso, j que a autonomia deve ser instrumento de consecuo de sua finalidade social. A definio de autonomia seria vinculada possibilidade de direo prpria, consentida por normatizao superior e manifestada por meio de regras exclusivas (RANIERI apud MALISKA, 2001, p. 266). Dito de outra forma, como poder funcional derivado, circunscrito ao peculiar interesse da entidade que o detm, e limitado pelas normas que o criaram (LOPES, 1999, p. 221), ou seja, que autorizaram seu exerccio. No se confunde com a soberania estatal ou com independncia, porque operacional, ligado aos interesses peculiares da entidade. J se manifesta aqui um de seus limites. Deve ser exercida, portanto, em consonncia com o artigo 206 j examinado, e com os direitos individuais e coletivos previstos na Carta Constitucional (LOPES, 1999, p. 223). Essa autonomia encontra-se inicialmente regulada pelo artigos 53 e 54 da LDB. Os limites constitucionais da autonomia universitria expressam-se atravs de seus componentes: a autonomia didtica, a autonomia cientfica, a autonomia administrativa, e a autonomia de gesto

financeira e patrimonial. Tratando-se sinteticamente da conceituao de cada uma delas, observe-se que a autonomia didtica refere-se a definio da relevncia do conhecimento a ser transmitido, bem como de sua forma de transmisso (MALISKA, 2001, p. 269); associando-se a esta a autonomia cientfica, como expresso do princpio expresso no art. 206, II, a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; expressa atravs da autonomia coletiva da instituio (autonomia organizacional na organizao das disciplinas) e da autonomia pessoal do professor universitrio, em termos de pesquisar e ensinar o que cr ser verdade (MALISKA, 2001, p. 271). Relaciona-se esta tambm com a autonomia de gesto financeira e patrimonial, pois atravs da autonomia cientfica pode-se garantir a possibilidade de sobrevivncia s reas de pesquisa que no possuam imediata relevncia poltica ou econmica (LOPES, 1999, p. 227). A autonomia administrativa trata da auto-organizao das universidades em termos da discriminao de formas e meios para atingir os fins especficos da instituio (LOPES, 1999, p. 229). Basicamente, consiste no direito de elaborar normas prprias de organizao interna em matria didtico-cientfica e de administrao de recursos humanos (tratando de matrias onde no haja determinao normativa superior ou em consonncia a elas) e na escolha de seus dirigentes. As normas que edita so imperativas em sua rbita de incidncia, constituindo-se em normas especiais que prevalecem em relao a normas exgenas de igual valor (RANIERI apud MALISKA, 2001, P. 273). Trata-se, portanto, de instrumento e condio da autonomia didtico-cientfica e pressuposto da autonomia de gesto financeira e patrimonial. A autonomia de gesto financeira e patrimonial consiste em gerir os recursos que lhe so postos disposio. Neste sentido, tem alcance especfico em relao s universidades estatais, uma vez que estas gerenciam recursos pblicos, que em sua alocao e disposio devem possuir garantia de utilizao criteriosa e destinao certa (RANIERI apud MALISKA, 2001, p. 277), exigindo-se das instituies responsabilidade institucional, ou seja, o processamento interno de demandas, estabelecimento de prioridades, de planos de desenvolvimento a mdio e longo prazo, possibilitando tambm a busca de fontes alternativas de custeio que no os recursos pblicos. O exerccio da autonomia submetido a controle a posteriori, conforme prev o art. 70 da CF/88, que trata da prestao de contas de qualquer pessoa fsica ou jurdica que atue com dinheiro pblico. Embora a autonomia de gesto financeira e patrimonial possa ser comprometida pela irregularidade nos repasses de dotaes oramentrias globais e pela problemtica da regulao da captao externa de recursos pela universidade, constitui-se sem sombra de dvida em aspecto essencial da autonomia universitria, que deve ser desenvolvido, a fim de se garantir sua plena efetivao. Observe-se que a autonomia universitria mais direcionada universidade pblica, mas se aplica tambm s instituies privadas, a medida em que esteja consonante com a sua regulao especfica, compreendida nos princpios gerais do ensino e no regime jurdico prprio destas entidades. A autonomia didtico-cientfica semelhante da universidade pblica, subordinando-se regulao estatal no que se restrinja s normas gerais de educao nacional, e submetidas tambm fiscalizao da qualidade efetuada pelo Poder Pblico (MALISKA, 2001, p. 281), nos termos do art. 209, que refere a liberdade condicionada ao cumprimento das normas gerais da educao nacional (inciso I) e autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico. O artigo 209 prev a coexistncia de entes privados e pblicos no campo educacional, alcanando todos os nveis de ensino. Todavia, a liberdade prevista no pode ser entendida com a livre iniciativa nos termos de uma atividade econmica qualquer, tendo em vista o carter especfico da educao, como funo pblica. O condicionamento da atividade s normas gerais de educao nacional, e autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico instrumentaliza-o para que ele exera sua funo primordial em relao educao, seja prestando-a diretamente, seja controlando a sua prestao pelos setores privados. No art. 7o da LDB especificam-se os mesmos limites, adicionando-se a questo do autofinanciamento como requisito, em seu inciso III: Art. 7 O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: (..) III - capacidade de autofinanciamento, ressalvado o previsto no art. 213 da Constituio Federal. Tratando-se da autorizao e avaliao qualitativa das instituies de ensino superior, as entidades

privadas (genericamente, no-estatais) submetem-se autorizao de funcionamento e avaliao de incumbncia da Unio, nos termos do art. 9o da LDB. A autorizao e o credenciamento dos cursos sero renovados periodicamente, bem como o credenciamento das instituies de educao superior, nos termos do art. 46 da mesma. A necessidade de capacidade de autofinanciamento das entidades privadas encontra-se implcita no art. 213, que trata da destinao dos recursos pblicos como exceo s entidades ali discriminadas: Art.213 Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade no lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educao: II - assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de encerramento de suas atividades. 1 Os recursos de que trata este artigo podero ser destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e mdio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficincia de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pblica na localidade da residncia do educando, ficando o Poder Pblico obrigado a investir prioritariamente na expanso de sue rede na localidade. 2 As atividades universitrias de pesquisa e extenso podero receber apoio financeiro do Poder Pblico Pela redao, os recursos pblicos deveriam ser destinados primordialmente s entidades pblicas, com exceo das escolas de carter comunitrio, confessional ou filantrpico que cumprissem os requisitos expressos no artigo. A contrrio senso, define-se que instituies privadas com fins lucrativos no poderiam ser destinatrias de recursos pblicos. A LDB trata dos tipos de instituies no-estatais (privadas em sentido amplo) em seu artigo 201; contudo, no se pode permitir que o art. 213 e o art. 20 da LDB regulem o direito imunidade relativa a impostos do art. 150, VI, c2 da Constituio Federal, objeto de normas especficas. Portanto, a definio de entidades particulares em sentido estrito d-se por excluso, a contrrio senso das entidades comunitrias, confessionais e filantrpicas, e a estas entidades particulares no haveria repasse de recursos pblicos. A exceo a respeito de financiamento encontra-se expressa no pargrafo segundo do art. 213: As atividades universitrias de pesquisa e extenso podero receber apoio financeiro do Poder Pblico. A previso de recursos pblicos destinados pesquisa e extenso no estaria vinculada situao supramencionada, portanto no seriam somente as entidades comunitrias, confessionais e filantrpicas que receberiam esses recursos. A avaliao aqui deveria se ater proposta de pesquisa e extenso, ou seja, diretamente ao projeto apresentado e no s atividades em geral desenvolvidas pela entidade, j que esse pargrafo teria como objetivo o incentivo pesquisa e extenso, independente de qual entidade as estivesse desenvolvendo (MALISKA, 2001, p. 194). Genericamente, a organizao dos sistemas de ensino encontra-se prevista na redao do art. 211, e seu financiamento no art. 212. A estruturao e o financiamento do ensino superior (especialmente das instituies de ensino pblicas federais) so de competncia da Unio, que exerce funo normativa, redistributiva e supletiva em relao aos Estados e Municpios, coordenando a poltica nacional de educao e o repasse de recursos adicionais. Essas atribuies esto explicitamente previstas no art. 9o da LDB. Ao analisar a previso normativa a respeito da atuao estatal em relao educao superior, h de se ressaltar a funo pblica a ser exercida atravs das entidades estatais. Deve-se compreender a necessidade da existncia do ensino superior pblico e gratuito como indispensvel democracia, distinguindo-o como espao diferenciado das instituies privadas. Nas palavras de Maliska (2001, p.

281-282), A universidade pblica, neste sentido, deve-se distinguir da universidade privada, deve ser o local prprio daqueles que procuram a continuidade dos estudos apenas pelas qualidades que possuem, independente de condio social, credo, origem tnica, cor, etc. Isso no implica afirmar que a universidade privada no cumpre uma funo pblica. Pelo contrrio, a universidade privada deve ser compreendida como um espao pblico no estatal, portanto, como um espao democrtico, um espao que respeita a diferena, enfim, como um espao livre. No entanto, o financiamento do poder pblico e a garantia dos princpios da isonomia e da gratuidade fazem da universidade pblica um lugar especial e a preservao deste lugar implica a definio clara de uma poltica pblica para as universidades estatais. Portanto, destaca-se a tica da educao como uma funo pblica essencial, que no pode ser tratada somente como atividade econmica, e na qual o Estado tem ainda um papel primordial, normatizando e prestando diretamente o servio. A educao seria um dos servios de interesse pblico, que visam a implementao de direitos sociais, mas que no so de titularidade estatal exclusiva. Todavia, o Estado no pode se eximir de suas responsabilidades por no ter a titularidade exclusiva na prestao desses servios, e sim deve ter a obrigao de regular essas atividades, exercidas tambm por ele, embora no com exclusividade. O que se busca estabelecer uma regulamentao jurdica adequada, a fim de que a colaborao com os entes no-estatais no signifique falta de controle e irresponsabilidade do Estado na prestao dos servios, que no so propriamente atividades econmicas, mas visam a implementao de relevantes direitos sociais, a exemplo da educao. Ressalte-se que a colaborao nesse sentido encontra respaldo constitucional, e na verdade o setor no estatal representa hoje numericamente a maior parte do ensino superior. Seria uma forma de garantir a prestao da atividade com qualidade, uma obrigao dplice do Estado, neste caso especificamente da Unio, seja como prestador, seja como fiscal da prestao da educao pelas entidades no estatais. 3. A conformao dogmtica do Direito Educao como direito fundamental Aps a anlise normativa do direito educao na atual Constituio brasileira, mister se fazerem algumas consideraes a respeito dele como direito fundamental. Conceitua-se direito fundamental como aquele direito positivado por uma ordem constitucional, de forma que poderia ser exigido judicialmente. Essa conceituao de direito fundamental baseada em um critrio formal (ALEXY, 1997, p. 65), que se associa a critrios materiais e estruturais. Distingue-se, desta forma, dos direitos humanos previstos em tratados e convenes internacionais (SARLET apud MALISKA, 2001, p. 43) como tambm dos chamados direitos naturais, direitos abstratamente previstos, mas que ainda no se encontram em uma ordem jurdica concreta. A problemtica e a evoluo dos direitos fundamentais especialmente relevante perante o contexto contemporneo, pois sua fora normativa3 a partir das Constituies do ps-guerra (a exemplo, na Lei Fundamental alem e na Constituio Espanhola) tem levado a questionamentos, relacionados ao papel do Estado perante a concretizao desses direitos. Enquanto os direitos fundamentais eram somente direitos de cunho individualista e liberal, destinados a assegurar a liberdade dos indivduos perante o Estado, no se apresentavam maiores questes. Entretanto, a partir dos direitos sociais, e de sua positivao constitucional modificou-se o quadro, colocando o Estado em xeque por exigir dele uma postura ativa em relao concretizao desses direitos, ao contrrio do que ocorria em relao aos direitos individuais, direitos de defesa que exigiam do Estado somente a absteno. O problema manifesta-se em relao aos direitos polticos e alguns direitos a prestaes de garantias de direitos e liberdades (MALISKA, 2001, p. 117), e especialmente quanto aos direitos sociais. Tratando-se dos direitos fundamentais, pode-se dividi-los em dois grandes grupos: direitos de defesa e direitos de prestaes. Nesse sentido, Alexy (1997, p. 188) classifica-os pelo objeto especfico:

respectivamente, direitos de defesa como direitos a aes negativas (omisses) e direitos a prestaes como direitos a aes positivas (um fazer do destinatrio). Os direitos a aes negativas podem ser subdivididos em a) direitos a no impedimentos de aes, b) direitos a no afetao de propriedade e situaes e c) direito a no eliminao de posies jurdicas. J os direitos a prestaes podem se apresentar como a) direitos a aes positivas fticas, e b) direitos a aes positivas normativas. Em relao a estes ltimos, so direitos a prestaes em sen tido estrito os enunciados na letra a direitos a prestaes positivas fticas (ALEXY, 1997, p. 195), que podem ser exercidos tambm atravs de regulao jurdica, mas que apresentam irrelevncia quanto forma jurdica especfica da realizao da ao, bastando que ocorra a satisfao do direito. Definindo-se os direitos a prestaes em sentido estrito, Alexy (1997, p. 482) os conceitua como direitos do indivduo frente ao Estado a algo que, se o indivduo possusse meios suficientes e se encontrasse no mercado oferta suficiente, poderia obter tambm de particulares. Enquadram-se a tanto direitos explicitamente postos, como direitos implcitos, adscritos interpretativamente. A interpretao ocorre naqueles casos em que necessria deriv-los de princpios e de outros direitos expressos na Constituio, como ocorre no caso da Lei Fundamental alem, em que no h direitos sociais explcitos (encontrando-se a o problema da definio de quais direitos teriam esse carter). J a Constituio Federal brasileira de 1988, possui uma srie de direitos sociais explicitamente previstos, a exemplo do direito educao. Alexy classifica os direitos a prestaes em trs critrios: normas que conferem direitos subjetivos ou normas que obrigam o Estado objetivamente; normas vinculantes ou no vinculantes e direitos e deveres definitivos ou prima facie (que devem ser sopesados no processo interpretativo). A proteo mais forte seria dada quando se tratassem de normas vinculantes que garantissem direitos definitivos a prestaes (ALEXY, 1997, p. 484). O autor defende a idia de que o problema dos direitos fundamentais sociais no pode ser tratado como uma questo de tudo ou nada, devendo-se introduzir diferenciaes. Isso para que se garanta a implementao desses direitos, que dependem de ponderaes no somente de questes jurdicas, mas das condies concretas apresentadas. Aplicando-se a proporcionalidade, que permite em uma lgica de ponderaes a efetivao dos direitos de acordo com as possibilidades concretas e jurdicas (sem perda de seu carter normativo), possvel conjugar a necessria fora normativa e a realidade concreta na sua aplicao, no deixando que se transforme a norma constitucional em letra morta. Nesse sentido, o direito educao classificar-se tipicamente como um direito a prestaes em sentido estrito. Somente a vinculao varia conforme se trate da educao em nvel fundamental, mdio ou superior, no se negando com isso sua fora normativa. Para isso, deve-se examinar a norma que incidir no caso concreto, conforme a sistemtica demonstrada na parte inicial deste trabalho. Desta forma, a respeito da educao fundamental h uma srie de garantias e instrumentos expressamente previstos, inclusive a previso como direito pblico subjetivo. Portanto, aqui se estaria diante de norma vinculante garantindo um direito definitivo prestao estatal. J em relao ao ensino mdio no haveria a mesma fora de proteo constitucional, e muito menos ainda em relao ao ensino superior, sendo necessria a construo interpretativa no caso concreto. Haveria portanto um direito fundamental educao superior? A pergunta no poderia ser respondida de forma abstrata. Somente atrelada s normas concretas previstas na Constituio haveria o direito. Como exemplo, analise-se o direito ao acesso educao superior, que no garantido, somente que o ingresso deveria ser conforme o mrito intelectual, e sua aferio por instrumentos publicizados anteriormente; tambm em relao gratuidade, a garantia existe somente em relao s entidades estatais. No h garantia formal de ampliao do quadro dessas instituies, ou de bolsas a serem concedidas a alunos carentes, obrigatoriamente, na Constituio. Atualmente, portanto, o direito educao superior na Constituio Federal pode ser considerado como direito fundamental, mas de proteo mais frgil, cujos instrumentos precisam ainda ser desenvolvidos atravs de estudos tericos e especialmente da sua aplicao concreta pelos tribunais. Considerando-se a obrigatoriedade de aplicao das decises proferidas por um tribunal com competncia de controle constitucional (como o caso do Supremo Tribunal Federal brasileiro) poderia o direito educao superior ser desenvolvido e seus instrumentos de proteo jurdica aperfeioados no mbito da jurisprudncia constitucional. No se trata simplesmente de apoiar quaisquer medidas de interveno do Poder Judicirio perante as aes da Administrao Pblica (embora no se possa

exclu-la a priori), mas de desenvolver a concretizao desse direito to relevante cidadania e ao desenvolvimento do pas. Claramente, coloca-se a necessidade de polticas pblicas preocupadas com a expanso e qualificao do setor estatal, a fim de que o ensino superior seja parte da efetivao da dignidade da pessoa humana. Necessita-se de uma interpretao constitucional que leve em considerao o todo dos princpios e diretrizes previstos, de forma a concretizar os direitos sociais adequando-os s condies fticas e jurdicas, mas sem deixar que estes direitos, especialmente o direito educao, perca a sua aplicabilidade. Somente dessa forma se poder deixar que a Constituio Federal de 1988 exera sua fora normativa plenamente. 4. Referncias ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales. Traduo: Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Traduo de Theorie der Grundrechte. CURY, C. R. J.; HORTA, J. S. B.; FVERO, O. A relao Educao-sociedade- Estado pela mediao jurdico-constitucional. In: FVERO, Osmar (Org.). A Educao nas constituintes brasileiras: 18231988. Campinas, SP: Autores Associados, 1996. p. 5-30. HESSE, K. A Fora Normativa da Constituio. Traduo, Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991. Traduo de: Die normative Kraft der Verfassung. LOPES, M. A. R. Comentrios Lei de Diretrizes e Bases da Educao: Lei 9394, de 20.12.1996. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. MALISKA, M. A. O Direito Educao e a Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2001. OLIVEIRA, R. P. de. O direito Educao. In: OLIVEIRA, R. P.; ADRIO, T. (Org.). Gesto, financiamento e direito educao: anlise da LDB e da Constituio Federal. So Paulo: Xam, 2001. p. 15-43 ______. O direito Educao na Constituio Federal de 1988 e seu re-estabelecimento pelo sistema de Justia. Disponvel em: <http://www.educacaoonline.pro.br/direito_educacao.asp.> Acesso em: 10 jan. 2005.

Notas 1 Art. 20. As instituies privadas de ensino se enquadraro nas seguintes categorias: I - particulares em sentido estrito, assim entendidas as que so institudas e mantidas por uma ou mais pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado que no apresentem as caractersticas dos incisos abaixo; II - comunitrias, assim entendidas as que so institudas por grupos de pessoas fsicas ou por uma ou mais pessoas jurdicas, inclusive cooperativas de professores e alunos que incluam na sua entidade mantenedora representantes da comunidade; III - confessionais, assim entendidas as que so institudas por grupos de pessoas fsicas ou por uma ou mais pessoas jurdicas que atendem a orientao confessional e ideologia especficas e ao disposto no inciso anterior; IV - filantrpicas, na forma da lei. 2 Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI instituir impostos sobre: c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei A regulao do presente artigo extremamente polmica, entendendo a maioria da doutrina pela necessidade de regulao atravs de lei complementar especfica. Tem-se defendido a utilizao do Cdigo Tributrio Nacional (cuja hierarquia de lei complementar), em seu art. 14, a fim de estabelecer os requisitos para cumprimento da imunidade, embora haja questionamento, especialmente pelas decises divergentes existentes nos tribunais. 3 A fora normativa refere-se aplicao das normas constitucionais no plano concreto, sem depender necessariamente da legislao ordinria para sua efetivao, havendo vinculao a partir das prprias normas constitucionais. Essa fora normativa condicionada pela realidade histrica de insero da Constituio, ao mesmo tempo que influi nessa realidade, no jogo entre essas determinaes e a obrigatoriedade de aplicao das normas constitucionais, dependente tambm do que Hesse chama de

vontade de Constituio, isto , a disposio para sua aplicao. Segundo o autor, A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. (..) Ela prpria converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e social. Essa fora impe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convico sobre a inviolabilidade da Constituio, quanto mais forte mostrar-se essa convico entre os principais responsveis pela vida constitucional. Portanto, a intensidade da fora normativa da Constituio apresenta-se, em primeiro plano, como uma questo de vontade normativa, de vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). (HESSE,1991, p. 24) Correspondncia Andrea Nrriman Cezne - Rua D, n. 13 - Bairro Novo Horizonte - Camobi - Cep: 97110-090 - Santa Maria - RS. E-mail: ancezne@via-rs.net