Peñailillo. Bienes. 2006

cida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia,
sin permiso previo del editor.
Profesor de Derecho Civil (Universidad de Concepcin y Universidad Catlica de la Sima. Concepcin)
LOS BIENES
LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES
DANIEL PENAILILLO AREVALO EDITORIAL JURDICA DE CHILE Ahumada 131, 4 2 piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N 9 159.795, ao 2006 Santiago - Chile Se termin de imprimir esta primera edicin de 500 ejemplares en el mes de diciembre de 2006 IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 956-10-1736-9
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
ABREVIATURAS a r t , arts. CC. C. de A. C. de C. C. de M. C. del T. cons COT. CP. CPC. C. Pol. CPR D. DFL. DL. DO. DS. edic. Edit. Fac. F. del M. GT. i n c , incs. ob. cit. artculo, artculos Cdigo Civil Cdigo de Aguas Cdigo de Comercio Cdigo de Minera Cdigo del Trabajo considerando Cdigo Orgnico de Tribunales Cdigo Penal Cdigo de Procedimiento Civil Constitucin Poltica Cdigo de Procedimiento Penal Derecho Decreto con Fuerza de Ley Decreto Ley Diario Oficial Decreto Supremo edicin Editorial Facultad Revista'Fallos del Mes Gaceta de los Tribunales inciso, incisos obra citada pgina, pginas Revista
7 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
p.,pp.
R., Rev.
RDJ. Reg. Repert. de L. y J. secc. sem. sent. sgts. t. Tt., Tts. trad. U., Univ. v. vol.
Revista d e D e r e c h o y J u r i s p r u d e n c i a Reglamento Repertorio de Legislacin y J u r i s p r u d e n c i a chilenas seccin semestre sentencia siguientes tomo Ttulo, Ttulos traduccin, traductor Universidad ver, vase volumen
PRIMERA
PARTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES
EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
1. Referencia al plan. El derecho de los bienes trata de los principios de doctrina y preceptos legales que les son aplicables, tanto en su contemplacin esttica como en ciertos aspectos de su dinmica, al ser objeto de negociaciones jurdicas. Implica, pues, determinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza material y a otros factores (que originan diferenciados estatutos jurdicos); analizar el poder - p l e n o o parcial- que se puede tener sobre ellos, establecer los modos de lograr esa potestad y decidir la proteccin que a ese poder adquirido se confiere. 1 bis. Denominacin. En el lenguaje jurdico, el tema as reseado es conocido con varias denominaciones: derecho de los bienes, derecho de cosas, derechos reales. Las dos primeras parecen ser las ms difundidas en el medio nacional (y sobre todo cuando se usan abreviadas: "bienes", "cosas", lo que es frecuente, evocan la distincin tripartita de Gayo: personas, cosas y acciones). Pero no son muy descriptivas de la materia que incluyen. Ms bien aluden a la primera parte, en la cual se tratan los conceptos de cosa y bien, y se los clasifica. En la doctrina extranjera es bastante empleada la expresin "derechos reales" que, aunque tambin parcial, es ms comprensiva, y se centra precisamente en el sector jurdicamente ms relevante. 2. Lmites. Pertenece al mbito de las ciencias de la naturaleza (fsica, qumica, biologa, etc.) el examen de la estructura material de las cosas; empero, la separacin no implica en modo alguno ausencia de relacin; por el contrario, como ya se ha insinuado,
la estructura fsica condiciona con frecuencia los principios jurdicos que las gobiernan, al punto que muchas evoluciones de la regulacin tienen su explicacin en los progresos del conocimiento y de las aplicaciones de las cosas como materialidades. 3. Funcin. En apreciacin integral, externa, el rol que cumple la disciplina de los derechos reales puede resumirse en los trminos siguientes. Mientras el Derecho de obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfaccin de las necesidades de los individuos, la materia jurdica de los derechos reales: a) fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo (regulando los procesos o mecanismos para que se produzca esa radicacin), y b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos (describindolos y regulando su ejercicio). Con lo dicho es fcil percatarse de la estrecha vinculacin entre estos dos captulos. Las dos funciones estn relacionadas: el intercambio se produce a partir de bienes radicados en dos patrimonios; y llegaron una vez a radicarse en cada uno, por un intercambio anterior. Esa relacin de las funciones provoca la vinculacin entre las regulaciones respectivas. Un ejemplo de esa relacin lo proporciona el contrato ms frecuente, la compraventa, la cual, por una parte, es el instrumento tpico para la realizacin del intercambio y, por otra, solo o con la ayuda de un modo de adquirir (segn el sistema elegido por el legislador del respectivo ordenamiento), conduce a la radicacin del objeto vendido en un nuevo patrimonio (el del comprador). Se irn riendo muchas demostraciones de esta vinculacin, que termina conformando la estructura del denominado Derecho patrimonial. 1 La mencionada fijacin de cosas en patrimonios, con la determinacin de poderes sobre ellas, est precedida por una decisin fundamental: el campo de aplicacin de la propiedad privada (que ser tratada ms adelante; v. infra, N 57). 3 bis. Relacin con la Economa. La advertencia precedente conduce a constatar la estrecha vinculacin que esta seccin jurdica presenta con la disciplina de la Economa. Como es corriente tambin en otras materias del Derecho, es evidente la incidencia de
1 V., al respecto, Carbonnier, Jean: Droit Civil, t. III, Les biens, PUF, Pars, 2000, pp. 3 y sgts.
las alternativas econmicas; la visin econmica de los bienes, determinada por su aprovechamiento o utilidad, impone decisiones que afectan y simplemente invaden el ambiente del Derecho privado. Desde luego, se puede apuntar, por ejemplo, que la consideracin del rol econmico que a los distintos bienes corresponde, ha influido decisivamente en el surgimiento de las llamadas "formas especiales de propiedad", las cuales, con sus especiales estatutos jurdicos, continan perfilndose con incesante intensidad, hasta el extremo de casi atomizar la universal nocin del dominio. Entre otros rasgos de esa vinculacin pueden mencionarse: a) las alternativas econmicas fundamentales que se adopten en un momento determinado en un pas, como de economa ms libre o ms dirigida, son las que a su vez gradan la apropiabilidad de bienes, de modo que el derecho de propiedad se extender a un mayor nmero de bienes o se contraer segn aquellas decisiones; b) las medidas econmicas de control pblico a la produccin y comercializacin de ciertos bienes (como los productos que satisfacen directamente necesidades elementales de las personas), van imponiendo la revisin de la dogmtica del Derecho privado que, desde luego, ha de hacer lugar a nuevas clasificaciones y subclasificaciones de los bienes; c) en fin, recproca influencia se observa entre la organizacin jurdica de la propiedad territorial y el desarrollo del crdito, en el sector que es cubierto por la garanta territorial (hipotecaria). Es que al estar muchos sectores de la economa regulados por textos legales, las relaciones son inevitables (v. adems infra N 57, y lo dicho sobre vinculaciones en infra N 220, nota) .2 Esta constatacin conduce tambin a una frecuente relacin con el Derecho administrativo, sealadamente -como se ver-
Es natural, pues, que la regulacin especfica del derecho de propiedad sea uno de los captulos del Derecho civil en el cual el denominado "anlisis econmico del Derecho" haya formulado novedosas propuestas. V. por ej. Mattei, Ugo: "La Propriet", con Chianale e Caterina, en Traalo di Diritto Civile, diretto da Rodolfo Sacco, Edit. Utet, Torino, 2001, especialmente pp. 39 y sgts.; Schfer, Hans-Bernd y Ott, Claus: Manual de anlisis econmico del Derecho Civil, trad. de Macarena von Carstenn-Lichterfelde, Edit. Tecnos, Madrid, 1991; para el especfico tema del Derecho registral examinado desde esta perspectiva econmica, Mndez Gonzlez, Fernando: "La funcin econmica de los sistemas regstrales", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 671, Madrid, 2002, pp. 875 y sgts.
EDITORIAL JURDICA DE CHILE
12
V -
en los captulos de los denominados "dominio pblico" (incluyendo los derechos reales administrativos), restricciones a la propiedad privada y servidumbres. 4. Cosa y bien. La elaboracin de los conceptos de "cosa" y "bien" ha ocupado la atencin de la doctrina, que ha producido nutrida literatura sobre el tema y (como es de suponerlo), sin resultados uniformes. Se describirn aqu las nociones primarias. 5. Como punto inicial, se puede afirmar que "cosa" es todo lo que ocupa un lugar en el espacio; es decir, que tenga corporeidad sensible (una mesa, un libro; es el primitivo concepto romano expresado en el trmino "corpora", ms tarde extendido en el de "res"). Que aquello es cosa parece evidente, pero las dificultades surgen de inmediato si se pretende ampliar la nocin de cosa a entidades que carecen de corporeidad material. Deben ser mencionados entonces los bienes (o cosas) inmateriales, como las que nuestros textos denominan producciones del talento o del ingenio (art. 584 del C C ) , cuya importancia no cesa de aumentar por el desarrollo de las creaciones artsticas, cientficas y tecnolgicas y, particularmente, con el desenvolvimiento de la computacin. Se incorporan tambin las energas (como la electricidad, los distintos gases, cada una con sus particularidades fsicas), cuyo enorme valor asimismo es ostensible, aumentando los problemas
jurdicos a medida que la ciencia y la tecnologa mejoran las posibilidades humanas de descubrimiento, captura y control. 3 Utilizando la exclusin se ha intentado precisar la nocin de cosa mediante una referencia a la persona, proponindose que cosa es todo lo que no es persona; el postulado puede servir como base, pero puede verse que no determina los lmites del concepto. En cambio confiere motivo para observar otra dificultad, cual es la de si habra posibilidad de calificar de cosa a ciertas partes del cuerpo humano, sobre todo cuando en la prctica se celebran relaciones jurdicas respecto de ellas (por ej. respecto de la sangre, la piel, etc.; generalmente esas relaciones se celebran luego de la separacin de tales partes del cuerpo, con lo que -puede sostenerse- han dejado de integrarlo); el tema, con actualidad desde hace ya algn tiempo entre nosotros, cuenta con varios textos legales4 y ha sido tambin analizado en muchas de sus concomitancias. 5
V., por ej., Piln, Eustaquio: "El problema jurdico de la electricidad", en RDJ., t. 1, Primera Parte, pp. 137 y sgts.; v. tambin Claro Solar, Luis: "Los contratos sobre suministro de electricidad y dos fallos de la Corte Suprema". En RDJ., t. 19, Primera Parte, pp. 5 y sgts. Seguel, Jos: La industria elctrica ante la legislacin chilena, talleres de la Imprenta Litografa Leblanc. Santiago, 1941; Evans, Eugenio: Derecho Elctrico, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003; Vergara, Alejandro: Derecho Elctrico, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2004. Cdigos del siglo XX las mencionan expresamente; el CC. boliviano (art. 76) declara que se incluyen entre los muebles "las energas naturales controladas por el hombre"; el CC. peruano (art. 886), que son muebles "las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin", y el CC. brasileo (art. 82), que se consideran muebles "las energas que tengan valor econmico". 4 Puede verse especialmente el Cdigo Sanitario (Libro IX: "Del aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilizacin de cadveres o parte de ellos con fines cientficos o teraputicos"; el art. 18 de este Cdigo dispone que la leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo). V. tambin la ley 19.451, sobre trasplante y donacin de rganos (DO. de 10 de abril de 1996); y su Reglamento, DS. 656 (DO. de 17 de diciembre de 1997). 5 V.,por ej., Mazeaud, Len: "Los contratos sobre el cuerpo humano", trad. de Violette, Uriel, en RDJ., t. 47, Primera Parte, pp. 33 y sgts.; el mismo estudio, con trad. de Jos Prieto, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1953, pp. 5 y sgts.; Borrel Maci, Antonio: La persona humana. Derechos sobre su propio cuerpo vivo y muerto. Derechos sobre el cuerpo vivo y muerto de otros hombres, Edit. Bosch, Barcelona, 1954; Badenes Gasset, Ramn: "Los derechos del hombre sobre el propio cuerpo". Edit. Reus. Madrid, 1958; Labbe, Xavier: "La condition juridique du corps humain avant la naissance et aprs la mort". P. Univ. de Lille. Lille, 1990; Amagada, Eduardo: El cuerpo humano como objeto de derechos, Univ. de Chile. Santiago, 1946; Len Hurtado, Avelino: "El trasplante de rganos humanos ante el Derecho Civil", en RDJ., t. 65, Primera Parte, pp. 102 y sgts.
3
Por otra parte, un demostrativo ejemplo de esta vinculacin entre el Derecho de cosas y la Economa lo proporciona el tema de las llamadas "facilidades esenciales" en relacin con la libre competencia, que puede llegar a una comunidad de uso impuesta a un propietario, particularmente para transporte de energas, seales visuales, comunicacin, etc. Se trata de instalaciones materiales que pertenecen a u n d u e o (postes, ductos, etc.) que las emplea en su negocio; luego, otro (competidor) pretende acceder al giro sobre la base de la libre competencia; puede ser difcil, imposible, inconveniente o muy oneroso crear nuevas instalaciones para el transporte; entonces surge la alternativa de imponer comunidad en el uso de las instalaciones existentes, lo cual implica, si no hay acuerdo, invadir el dominio al dueo de ellas; aparecern, entrelazados, los conceptos de "costos", "libre competencia", "prcticas monoplicas", "propiedad privada", "funcin social", "utilidad pblica", etc. (v. por ej. Serra, Pablo: "Las facilidades esenciales en la doctrina de los organismos de competencia chilenos". Texto para una conferencia obtenido en fotocopia, no editado).
14
15
5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa. Constituye otro centro de discordia. Se ha sostenido que una valoracin patrimonial, en el sentido de apreciacin econmica, pecuniaria, es indispensable en la nocin jurdica de cosa, lo que justificara las relaciones jurdicas privadas sobre ellas; pero se ha refutado enfticamente la exigencia, extendindose el concepto a entidades como el nombre, el domicilio, las cuales, teniendo naturaleza extrapatrimonial, son generalmente aceptadas como objeto de relaciones jurdicas. 6 5 ter. La individualidad de la cosa. Estrictamente, la individualidad no parece ser indispensable como elemento del concepto jurdico de cosa; mas esa individualidad resulta imprescindible al pretenderse concluir relaciones jurdicas sobre ellas (esa necesidad se observa especialmente en algunas cosas, como los lquidos, los gases). La precisin es pedida por las legislaciones, entre otras materias, a propsito de la determinacin del objeto del acto (entre nosotros, en los arts. 1460 y 1461; el problema tambin es planteado al tratarse el ms completo de los derechos reales: el dominio; y por eso all se volver sobre el punto). 6. Los derechos como cosas. La calificacin de los derechos como cosas ha sido tambin latamente discutida (el tema se relaciona con la nocin de derecho subjetivo y, en todo caso, se examinar a travs de la clasificacin que se origina, entre bienes corporales e incorporales, cuya referencia es necesaria dada la existencia de nuestros textos que la contemplan; v. infra, N 12 y sgts.). 7. Cosa y objeto de derecho. La doctrina no da por coincidentes los conceptos de cosa y objeto de derecho. El objeto del derecho puede recaer sobre cosas, pero no slo sobre ellas. Con referencia a los derechos subjetivos patrimoniales, puede observarse que, tratndose de los derechos reales, stos recaen sobre cosas; el objeto del derecho real es una cosa determinada y, como se observar ms adelante, tratndose del derecho de dominio se llega hasta la identificacin del derecho con la cosa sobre la que recae. En cuanto a los derechos personales, su objeto consiste en la prestacin del deudor, y esa prestacin supera el concepto jurdico de cosa; si la presEl conflicto est vinculado a la nocin de cosas incorporales. V. al respecto Guzmn Brito, Alejandro: Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho positivo, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1995, pp. 55 y sgts.
EDITORIAL JLTRIDICA DE CHILE 16
6
tacin consiste en dar algo, se aprecia una vinculacin estrecha entre el objeto del derecho y la cosa (el objeto consiste, en cierto respecto, en la cosa); pero si la prestacin es de hacer o no hacer algo, entonces ya no recae sobre una cosa, sino en una conducta, positiva o negativa, que ha de adoptar el deudor. 7 8. Bien. Por su parte, el concepto de "bien" tampoco es descrito unnimemente. Con frecuencia se ha entendido que entre las cosas y los bienes existe una relacin de gnero a especie; bienes son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiacin; tambin se ha exigido que estn apropiadas. Estas expresiones obligan a formular algunas dudas. Es previo precisar el alcance de esa "utilidad"; si se asimila a la valoracin econmica, segn se ha visto, es exigida por algunos ya en la cosa;8 dicha utilidad tambin presenta caractersticas de subjetividad y de relatividad que sera necesario determinar en cada caso concreto. La llamada "cantidad no inferior a las necesidades humanas" como principio de medida de utilidad puede contribuir a soluciones, pero siempre que la utilidad sea exigida. 9 En cuanto a la "apropiacin", en ella influye la naturaleza de ciertas entidades como aprehensibles o no por el ser
7
Incluso hay posturas que entienden que toda prestacin, aun la de dar, importa slo la adopcin de una conducta del deudor (el tema pertenece a la teora general de la obligacin). El CC. portugus, notoriamente, ha destinado u n precepto al concepto de cosa, que evoca lo referido en este prrafo: "todo aquello que puede ser objeto de relaciones jurdicas" (art. 202) (como se dir ms adelante; por otra parte, este Cdigo expresamente dispone que slo las cosas corporales pueden ser objeto de propiedad). 8 En la resolucin de 12 de octubre de 1982 (recada en el caso "Bramelid y Malmstrm vs. Suecia") refirindose a acciones de sociedades annimas, la Comisin europea de derechos humanos declar que "una tal accin es u n objeto de carcter complejo[...] representa u n ttulo de propiedad mediato sobre la fortuna de la sociedad. En especial, las acciones tienen indudablemente u n valor econmico, en consecuencia, las acciones son bienes". 9 Con esa medida, u n pan sera una cos pero no u n gramo de pan. Puede verse que la nocin de "cantidad n o inferior a las necesidades humanas" se vincula estrechamente con la funcin. Cierto objeto en una mnima cantidad, podra ser inservible en su destino habitual, pero podra ser til en otra funcin (as, cierto medicamento en dosis nfima, podra ser intil para su natural destino de curar determinada enfermedad, pero podra ser suficiente, til, para cierto anlisis qumico).
humano y la capacidad de aprehensin de ste; y debe precisarse tambin la referencia a la clase de apropiacin de que se trata, ya que puede exigirse que sea apropiable por los particulares o estimarse suficiente que pueda ser apropiada por la colectividad (por la Nacin; por el Estado). En el resultado influir, una vez ms, la naturaleza del objeto (el alta mar, por ej., es naturalmente inapropiable) y tambin la reglamentacin positiva que puede excluir arbitrariamente ciertas cosas del mbito del dominio privado. 9. Expansin de los conceptos. Si se busca una tendencia en la construccin de estos conceptos (cosay bien), se apreciar su constante ampliacin, cada vez ms comprensiva, estimulada por los nuevos elementos y circunstancias producto del desarrollo cientfico y tecnolgico (se crean cosas, tangibles o intangibles, aun virtuales; aumenta la transformacin; se logra capturar y controlar cosas y energas que antes no era humanamente posible; en fin, se inventan o descubren nuevas aplicaciones o utilidades a cosas ya existentes). No se le divisa pronto trmino y, ciertamente, va complicando y alejando la elaboracin de conceptos definitivos. El Cdigo chileno no define lo que es cosa, ni bien, y en l queda entonces abierta la discusin conceptual. Se ha entendido que bien es una cosa que presta utilidad econmica al hombre. 10
As, Claro Solar, Luis: "Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado", edic. facsimilar, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1979, t. III (6 o ), pp. 6 y sgts. Exigiendo la patrimonialidad, en cuanto a los derechos, aclara que son bienes cuando tienen un valor pecuniario y que, por tanto, los derechos de la persona n o son bienes; pero como por una parte insiste en que se trata de cosas que "forman parte de nuestro patrimonio" y, por otra, expresa que se trata de cosas susceptibles "de llegar a ser objeto de un derecho de propiedad", no deja claro si exige su actual pertenencia a alguien. Con antecedentes histricos, se ha sostenido que cuando el art. 565 dispone que "los bienes son cosas corporales e incorporales" consigna una particin del todo (bien), en trminos que hay cosas que no son bienes debido, precisamente, a que actualmente carecen de dueo (como las res nullius y las res derelicta) (Guzmn Brito, Alejandro, ob. cit., pp. 49 y sgts.). Tambin se ha propuesto que bien es una cosa que puede proporcionar utilidad (material o moral, actual o futura) y susceptible de apropiacin; y que el Cdigo considera cosa y bien como sinnimos, utilizando los trminos indistintamente (y as se aprecia, por ej., en los arts. 566, 576, 606, 689, 1113, 1810, 2510, etc.) (Ducci Claro, Carlos: "Las cosas incorprales en nuestro Derecho", en RDJ., t. 83, Primera Parte, pp. 31 y sgts.).
10
10. Los anteriores no son ms que puntos de partida o elementos de juicio que pueden conducir a una nocin aproximada de las cosas y los bienes y permiten, con mayores antecedentes, adoptar criterios y posiciones en situaciones de duda. Y es la ocasin de sentirse eximido del deber de formular acabadamente el contenido de estos dos conceptos. Entre quienes se dedican al examen de la elaboracin conceptual se tiene convenido que, como al definir un trmino se recurre siempre a otro y luego para definir ste se utiliza otro y as sucesivamente, para no hacer infinita la remisin es necesario dar por supuestos algunos conceptos primarios, con una acepcin aproximada tcitamente aceptada. Los conceptos aqu mencionados, sobre todo el de cosa, pertenecen a esa categora. 11 10 bis. Textos legales. Siendo el centro de la materia el derecho de propiedad, tal como ocurre en la generalidad de las legislaciones, en Chile la base est en la Constitucin (art. 19 Nos 21 a 25, destacadamente los Nos 23 y 24); el principal conjunto de normas legales est en el Libro II del CC. ("De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce") ;12 pero tambin -como se ir viendo- hay muchas otras normas a travs de todo el Cdigo y en leyes especiales.
11 Adems de las obras ya citadas, puede verse Biondi, Biondo: Los bienes, trad. de Martnez-Rado, Edit. Bosch, Barcelona, 1961; Aliara, Mario: Dei beni, Edit. A. Giuffr, Milano, 1984; Garca Garca, Jos: "Teora general de los bienes y de las cosas", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 676, Madrid, 2003, pp. 919 y sgts.; De la Riva, Joaqun: Concepto de cosa en sentido jurdico, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1976. 12 Para antecedentes histricos sobre el Libro II, v. Guzmn Brito, Alejandro; de vila Martel, Alamiro; Dvila Izquierdo, Osear, y Mel Lecaros, Luis: Primer Proyecto de Cdigo Civil de Chile, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1978; para su evolucin desde su entrada en vigencia, Tapia Rodrguez, Mauricio: Cdigo Civil, 1855-2005. Evolucin y perspectivas, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pp. 136 y sgts. (legislacin especial -descodificada- aparte, es el Libro menos alterado; la obra evaluadora del Prof. Somarriva, publicada al Centenario, no lo incluy; Somarriva Undurraga, Manuel: Evolucin del Cdigo Civil chileno, Edit. Nascimento, Santiago, 1955, 2 a edic*., Edit. Temis, Bogot, 1983). La notoria influencia del Cdigo francs en materia de obligaciones no se observa en semejante grado en el Libro II; puede apreciarse en la distincin de bienes en muebles e inmuebles y en el concepto del derecho de propiedad (v. al respecto, Soza Ried, Mara de los ngeles: "La influencia del Cdigo Civil francs en el Cdigo Civil chileno en materia de bienes y propiedad", en Cuadernos de Extensin Jurdica, Univ. de Los Andes, N 9, Santiago, 2004, pp. 69 y sgts.).
19 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE 18
EDiTORIAI.
J U R D I C A DECHILF
CAPTULO
II
CLASIFICACIONES
11. Advertencia. Desde los tiempos del Derecho romano el Derecho de los bienes ha sido objeto de u n a intensa sistematizacin, que tiene como u n o de sus puntos de partida su agrupacin en distintas clases, en base a diferentes criterios. Con el transcurso del tiempo algunas de esas clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido a la influencia de distintos factores. Sern consignadas las de mayor inters, no siempre formuladas directamente por el Cdigo.
1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES 12. Conceptos. El CC. establece esta clasificacin: "Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen u n ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, u n libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas" (art. 565). Para completar el cuadro positivo deben agregarse de inmediato los arts. 576: "Las cosas incorporales son derechos reales o personales", y 583: "Sobre las cosas incorporales hay tambin u n a especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo". Despus de permanecer mucho tiempo en la ley, esos textos han llegado a ganar consagracin constitucional (C. PoL, art. 19 N24).
21
13. Estos preceptos consagran lo que la doctrina suele denominar "cosificacin de los derechos", decisin por la cual se considera cosas a los derechos; al ser considerados objeto de propiedad, se termina -como tambin se ha dicho- en su "propietarizacin". La clasificacin fue formulada ya en el Derecho romano y mantuvo presencia durante toda la poca medieval; pero se debilit ostensiblemente en las codificaciones europeas (el CC. francs la omiti), aunque fue acogida en algunas hispanoamericanas.13"14
El CC. francs formalmente la omiti (aunque algunos preceptos la aluden, y se ha entendido que este Cdigo, apartndose de la actitud de los postglosadores, particularmente de Bartolo, que negaban la aplicacin de la propiedad a las cosas incorporales, la admite, al referirse - e n el art. 544 a cosas, sin reducirla a cosas corporales; as, Zenati, Frdric: "Pour une rnovation de la thorie de la proprit", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, N 2, Pars, 1993, pp. 305 y sgts.); tambin los que le siguieron, salvo el holands (de 1829); tambin la consigna el austraco; en el siglo XX tampoco es acogida en los Cdigos alemn e italiano; el CC. portugus dispone que "slo las cosas corporales, muebles o inmuebles, pueden ser objeto del derecho de propiedad regulado en este Cdigo" (art. 1302); el nuevo CC. holands la acoge (art. 3-1); en Hispanoamrica parece tener mejor recepcin; los primeros (de Luisiana, peruano de 1852 y chileno) la acogieron, aunque en los dems hay dispersin; de los ms recientes, los Cdigos boliviano, peruano y paraguayo no la contemplan (cuando el art. 74 del CC. boliviano se refiere a las cosas "inmateriales" y el art. 884 del CC. peruano a las "propiedades incorporales", parecen referirse a la propiedad intelectual y otras semejantes; v. tambin el CC. brasileo, cuyo art. 83 considera muebles a los derechos reales y a los personales patrimoniales). Para antecedentes sobre su origen y el tema en general, con la historia del concepto de cosa incorporal, su recepcin normativa y el examen de sus varias aplicaciones en el Derecho chileno, v. el completo estudio de Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit. 14 Pero se tiene entendido que en Roma se exclua de los bienes incorporales al derecho real de dominio. Esa exclusin evita que se produzca la reiteracin de propiedad (porque se tendra la propiedad sobre el derecho de propiedad) y se explica en la circunstancia de que, tratndose del dominio, se procede a la identificacin entre el derecho y el objeto sobre el cual el derecho recae (as, no se expresa "mi derecho de propiedad sobre esta casa", sino "mi casa"); esta identificacin, a su vez, se justifica por el carcter totalizador de este derecho, que se concibe abarcando, abrazando, envolviendo, toda la cosa; y, de este modo, se termina considerando al derecho de propiedad como cosa corporal, equivalente al objeto al que se refiere. Pero tratndose de los dems derechos reales, que no abarcan toda la cosa, que no son totalizadores, s se distingua entre el derecho y la cosa a la cual el derecho se refiere (y se expresa, por ej., "mi derecho de usufructo sobre esta casa"). V. por ej. Petit, Eugenio: Tratado Elemental de Derecho Romano, trad. de Jos Fernndez, Edit. Nacional, Mxico, 1952, p. 170 (y N. del X, p. 229).
EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE 22
13
La doctrina extranjera actual la considera, pero sin gran preocupacin (y, por cierto, ha sido impugnada). Tal vez la principal objecin se refiere a que las cosas corporales son el objeto de los derechos (en una relacin vertical) y entonces no es procedente pretender luego que stos a su vez son cosas, j u n t o a los primeros (en una relacin horizontal), con lo cual, adems, se posibilita la situacin de derechos sobre derechos; en el mismo sentido, constituyendo dos categoras tan diferentes, no se trata de una clasificacin, sino ms bien de una arbitraria agrupacin. 15 Se ha reconocido aquella dificultad lgica pero, con base en la dilatada tradicin, se destaca su utilidad en el trfico jurdico, en el que con frecuencia se observa a los derechos funcionando como objetos de derechos (de lo que la cesin de crditos es u n notorio ejemplo). 16 As, aparte del chileno, parece difcil encontrar un ordenamiento en el que haya logrado tan destacada importancia. 17
15 V., por ej., Biondi, Biondo, ob. cit., pp. 45 y sgts.; Vallet de Goytisolo, Juan: Panorama del Derecho Civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1963, pp. 131 y sgts.; De la Riva, Joaqun, ob. cit., pp. 65 y sgts. En la reticencia influye tambin, sin duda, la dificultad que se observa en el ejercicio de verdaderos actos posesorios en los derechos personales. 16 En este sentido, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 79. Con todo, ltimamente ha estado siendo acogida en importantes textos e instituciones internacionales. Por ej., con base en el art. I o del Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos humanos (que -se ha dicho- "pudorosamente" se limita a consagrar para toda persona, fsica o moral, un "respeto al derecho de sus bienes"), la jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos y, sobre todo, la Comisin europea de derechos humanos, extendiendo el concepto de bienes, lo han aplicado a muebles, inmuebles, d e r e c h o s reales, d e r e c h o s personales y p r o p i e d a d intelectual (la extensin ms inquietante, la referida a - o t r o s - derechos reales y a derechos personales, se ha producido en decisiones de la Comisin; por ej., en S. vs. Reino Unido, de 13 de diciembre de 1984, para u n derecho de servidumbre; X vs. Holanda, de 20 de julio de 1971, y Mller vs. Austria, de 16 de diciembre de 1974, ambas sobre derechos previsionales) (v. al respecto, Rey Martnez, Fernando: "El Derecho de propiedad privada en el Derecho europeo", en Rev. de Estudios Europeos, N 8, Valladolid, 1994, p. 55). 17 En el Cdigo chileno se asent la decisin de considerar cosas a los derechos, pero no se excluy -al menos expresamente- al dominio; conforme al art. 576, todos los derechos reales (al igual que los personales) son cosas incorporales. Y como luego el art. 583 dispone que sobre las cosas
23
Conforme al texto, las cosas incorporales son los derechos. Es claro entonces que donde no hay derecho no hay cosa incorporal. Pero aqu (como en el concepto de "bien") vuelve a surgir la interrogante de la patrimonialidad; es que todos los derechos son cosas incorporales, incluso los extrapatrimoniales (como los llamados "derechos de la persona") o slo los patrimoniales. En el sistema del Cdigo, una alternativa es concluir que slo lo son los patrimoniales; esta postura puede ser sostenida si en el concepto de "bien" ya se exige la patrimonialidad, puesto que el texto dispone que son los bienes los que contienen las cosas corporales e incorporales; en el mismo sentido puede aadirse que ms adelante (en el art. 576) se dispone que se dividen en reales y personales, y son los patrimoniales los que son as clasificados.18 Pero tambin se ha sostenido que son cosas incorporales, haciendo prevalecer el concepto que el Cdigo tiene de las cosas incorporales; aunque no son bienes, son "derechos" y, por tanto, son cosas incorporales 19 (todo lo cual tiene importancia para la posterior aplicacin del art. 576, conforme al cual sobre las cosas incorporales hay una "especie" de propiedad).
incorporales hay tambin una especie de propiedad, respecto del dominio vendra a producirse la superposicin de derechos que antes se advirti: propiedad del derecho de propiedad. Sin embargo, esta sola constatacin fuerza a excluir a este derecho del conjunto de cosas incorporales; adems, existen dos preceptos, los arts. 890 y 891, que revelan claramente que aquella identificacin del dominio con la cosa (y, por tanto, la exclusin del dominio de las incorporales, pasando a la categora de cosa corporal) constitua un supuesto en el pensamiento del autor del Cdigo.
Por su parte, cuando el texto constitucional asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, presenta problemas semejantes (qu es bien y qu es bien incorporal); como la Constitucin tiene sus propios elementos de interpretacin, lo antes dicho queda para ella como una alternativa de comprensin. 20
Se ha formulado una proposicin, que compartimos. En primer lugar, debe notarse que en los trminos de la Constitucin hay u n cambio en relacin a los textos del Cdigo. Mientras ste dispone que "los bienes consisten en cosas corporales e incorporales", la Constitucin asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies "sobre toda clase de bienes corporales e incorporales". Se refiere, pues, a "bienes incorporales". Ante algunas comprensiones vagas, que aluden a ventajas sobre las que pueda haber algn inters (atribuciones, facultades, expectativas, no constitutivas de derecho, por las cuales se intentan recursos de proteccin), teniendo en cuenta el texto y los antecedentes histricos, se sostiene que la Constitucin n o ampli la nocin de cosa incorporal contenida en el Cdigo; ms an, la restringi. En el texto constitucional "bienes incorporales" alude a los derechos; slo a los derechos, y no a todos. Los "derechos de la persona", como son derechos, son cosas incorporales, pero no son "bienes" (porque no estn en el patrimonio); como no son "bienes incorporales", no quedan incluidos en la proteccin. Y tuvo razn; algunos de los derechos de la persona estn directamente amparados por el recurso de proteccin (estn incluidos en el art. 20), por lo que no necesitaban quedar incluidos en el N 24, inc. I o ); y en cuanto a los dems, es que el constituyente simplemente no quiso incluirlos en la tutela del recurso (agrega que la norma constitucional da a entender que hay diversas clases de propiedad sobre cosas incorporales, en circunstancias que en la actualidad n o hay ms que una, la del art. 583 del CC. y a ella se refiri el texto) (Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit, pp. 240 y sgts. V. tambin, del mismo autor, El Derecho privado constitucional de Chile, Edics. Universitarias de Valparaso, Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 2001, p. 74, en que claramente manifiesta que en el Derecho chileno no hay otros bienes incorporales que las cosas incorporales del art. 565 del C C , divididas, a su vez, en derechos reales y personales por el art. 576). Cualquiera sea el resultado prctico, no se est postulando una preferencia por restringir el recurso de proteccin; su demasiada evidente utilidad debe excluir esa conjetura; lo que no parece adecuado es distorsionar los conceptos para lograr aumentar su campo de aglicacin; tal vez podra aceptarse esa actitud de aplicar la propiedad a tantos "derechos" como provisoria, mientras n o se introduzca la conveniente reforma; pero lo preferible es modificar el diseo del recurso de proteccin, para expandir su mbito de aplicacin ms all de la actual "lista" de derechos que estn directamente protegidos por l, evitndose (o al menos disminuyndose) as la actitud de introducir a muchos "va derecho de propiedad" (y esto aparte de la distorsin calificatoria, a la que se har referencia pronto).
20
Esta parece ser la conclusin de Claro Solar quien, como se dijo, considera bienes slo a aquello que est en el patrimonio; por lo mismo, luego de referirse a la distincin entre cosas corporales e incorporales, avanza directamente a los derechos reales y personales (Claro Solar, Luis, ob. cit, t. III (6), pp. 6 y sgts.). En esta direccin, para mayor claridad tendra que precisarse que los derechos personales incluidos en el concepto de cosa incorporal seran slo aquellos tcnicamente concebidos y definidos en el art. 578; es decir, los que tienen un sujeto determinado como deudor en el extremo opuesto del vnculo. 19 Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 56. El autor hace presente que, conforme a los trminos, n o todas las cosas corporales e incorporales son bienes. Trata tambin la situacin de las producciones del talento y del ingenio, de los derechos mineros, del derecho de aprovechamiento de aguas, de los derechos corporificados y los ttulos valores.
18
25
EDITORIAL J U R D I C A DF CHILE
14. Aplicacin. La aplicacin prctica de estos textos presenta en Chile una evolucin notable. Durante mucho tiempo fue escasamente aplicado. Pero desde fines de la dcada de los 60 ha ido en constante incremento, tanto en el nmero de casos a los que se trata de aplicar, como en la naturaleza de los derechos a los que se intenta extender. 21 En esa poca se inici su empleo frecuente en la materia de vigencia de la ley en el tiempo (retroactividad), respecto a la legislacin de arrendamiento rstico. Se dict un cuerpo legal que extendi la duracin mnima de esos arriendos (a un plazo mnimo de diez aos, cualquiera hubiera sido el plazo inferior pactado) y en sus disposiciones transitorias se orden aplicable incluso a los contratos en actual vigencia. Entonces, arrendadores afectados sostuvieron que aquellas normas los privaban del "derecho" a pedir la restitucin de sus inmuebles, lo que equivala a privarlos de una "cosa" de su dominio (con cita de los tres preceptos antes transcritos: 565, 576 y 583) y que esa ley no reuna los requisitos de una ley expropiatoria; en estas circunstancias, esa norma legal era inaplicable por inconstitucional. Los tribunales acogieron el planteamiento. 22 Desde entonces, su aplicacin ha ido aumentando incesantemente, el que se ha visto favorecido porque a aquella consagracin
Antes, en 1949, un fallo resolvi que los derechos personales estaban amparados por la garanta (del derecho de propiedad) del art. 10 N 10 de la Constitucin (de 1925) (RDJ., t. 47, p. 30). 22 V., por ej., F. del M. N 121, p. 294. Hay que admitir que los primeros casos, como los resumidos en el cuerpo, no eran del todo propicios para la aplicacin del razonamiento, porque no se trataba exactamente de una privacin del derecho (a la restitucin del predio) sino slo de una (no excesiva) postergacin (modificacin) de su ejercicio, modificacin que, mientras no sea profunda - q u e pudiere encubrir una verdadera privacin- es aceptable que introduzca el legislador y que, de no permitrselo, conducira a una inmovilidad del ordenamiento o, al menos, a una actualizacin excesivamente lenta. Tanto es as que, posteriormente, los propios tribunales superiores han modelado en alguna medida el planteamiento, advirtiendo que si bien el legislador no puede privar de derechos ya adquiridos (porque privara de la propiedad de una "cosa", contraviniendo la proteccin constitucional al dominio), s puede (sin que haya violacin constitucional) introducir modificaciones a su ejercicio. En todo caso, la frontera entre la privacin de u n derecho y la sola modificacin de su ejercicio, en ocasiones puede ser difusa.
21
legal en los tres preceptos anotados se han agregado dos textos concurrentes de la Constitucin: a) el art. 19 N 24 que, junto con proclamar la proteccin de la propiedad, consagra la propiedad sobre los derechos (sobre "toda clase de bienes, corporales e incorporales");23 b) el art. 20, que establece -como se sabe- el llamado recurso de proteccin, para proteger concretamente diversos derechos constitucionales, entre ellos el de propiedad. Una observacin de los casos en que se ha aplicado permite concluir que la anudacin de estas dos decisiones: que los derechos son cosas y que sobre estas cosas (incorporales) hay tambin u n a especie de p r o p i e d a d (sin mayor a t e n c i n a la prevencin de que se trata de una "especie" de propiedad), ha orientado su aplicacin en el sentido de conferir proteccin a la generalidad de los derechos de los particulares (y aun ms all, como lo diremos), lo que se traduce, por cierto, en un intenso fortalecimiento de ellos. Esta proteccin se ha configurado, entre otros, en dos importantes campos, cada uno con su propia va: a) En la proteccin de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a travs de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar incluso a situaciones ya producidas (por ej., una nueva ley de arrendamiento, que se dispone aplicable incluso a los contratos en actual ejecucin), y se detecta que vulnera un derecho de un particular (arrendador o arrendatario), ya adquirido, se acude a aquel razonamiento, se propone que esa ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitucin exige para expropiar, es inconstitucional; y se concluye pidiendo la declaracin de inaplicabilidad de esa ley, por inconstitucional. b) En la proteccin de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares, que se cometen mediante actos administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman ilegales o arbitrarios. Entonces se plantea que tal acto o hecho, ilegal o arbitrario, importa privacin, perturbacin o amenaza de determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude al recurso de proteccin (art. 20 de la C. Pol.); y cuando obserV., al respecto, el acta de la sesin 166 de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin.
23
26
va que ese derecho no est directamente protegido por ese recurso, propone que, en todo caso, es dueo de ese derecho y, al agredrsele (en forma de privacin, perturbacin o amenaza), se le est agrediendo (en la misma forma) su derecho de propiedad, derecho que s es uno de los que estn protegidos por ese recurso (incluso, cuando el derecho supuestamente afectado est directamente protegido, suele sostenerse que el acto o hecho ha vulnerado aquel derecho y, adems, el de propiedad sobre l). Puede apreciarse que por esta va ha sido enorme el fortalecimiento de los derechos individuales, de toda naturaleza. Concretamente, en materia de retroactividad, su proteccin, inicialmente establecida slo por ley (art. 9 o del CC.), ha sido por este camino elevada a rango constitucional. Como la norma que impide la retroactividad de las leyes es slo u n a ley (el art. 9 o del C C ) , y podra, por tanto, dictarse u n a ley que, privando de un derecho, expresamente se dispusiere retroactiva (dejando inaplicable para esa materia el art. 9 o citado), ahora, con este planteamiento, mediante la proteccin constitucional, se logra rechazar las leyes retroactivas cuando vulneren un derecho adquirido. Por ltimo, debe advertirse que en la aplicacin prctica de la materia queda pendiente la precisin de algunos temas (difciles de abordar en abstracto). Entre ellos: a) La distincin entre privacin y restriccin de ejercicio, aplicada a un derecho; cundo una ley, acto o hecho, priva de un derecho y cundo slo restringe su ejercicio. La respuesta es importante porque las normas constitucionales autorizan al legislador disponer la privacin del dominio (o de sus atributos esenciales) slo mediante ley expropiatoria (con varias exigencias), que no es necesaria para introducir restricciones a su ejercicio (para ms examen v. infra, N 57 bis). 24 b) La calificacin de derecho; qu elemento(s) distingue (n) a un derecho de meras expectativas, simples facultades, prerrogativas, situaciones, opciones, etc. La respuesta es importante porque son los derechos los calificados de cosas incorporales y, por tanto, sobre los que hay (una especie de) propiedad.
24 V., a este respecto, por ej., F. del M. N 181, p. 232; RDJ., t. 75, sec. 3 a , p. 238.
c) La determinacin del mbito protegido; si todos los (autnticos) derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) quedan incluidos en la calificacin de "cosas incorporales", o slo alguna categora, con la consecuencia de que sobre ellos hay (una especie de) propiedad y de que, por tanto, quedan amparados (a travs de ella). En las dos ltimas precisiones la jurisprudencia, por una parte, ha debido pronunciarse sobre variadas proposiciones y, por otra, ha resultado, al menos para decidir recursos de proteccin, generosa hasta el extremo.25"26
2S V., por ej., sentencias recadas en recursos de proteccin en F. del M. N 234, p. 691, que resolvi que hay propiedad sobre los derechos pero no sobre las acciones; F. del M. N 269, p. 88, que resolvi que la matrcula universitaria no genera un derecho, una cosa incorporal; F. del M. N 467, p. 1780, que resolvi que, como existe un "derecho a la propia imagen", sobre l hay una especie de propiedad y, por tanto, su agresin implica agredir el derecho de propiedad, lo que conduce a acoger el recurso; F. del M. N 478, pp. 1870 y sgts. que declar que existe un "derecho a la funcin", con las mismas consecuencias (ms tarde, aunque ms bien referido al cargo, se resolvi en contrario, La Semana Jurdica N 238 (mayo-junio), 2005, con cita de un fallo anterior); Gaceta Jurdica, N 106, p. 27, que resolvi que hay propiedad sobre la calidad de estudiante universitario; tambin Gaceta Jurdica N 179, p. 45; RDJ., t. 87, secc. 5 a , p. 2, que resolvi que hay propiedad sobre la facultad de desempearse como consejero de una asociacin gremial. Y se ha llegado a concluir que existe un "derecho a ver televisin sin interferencias" (RDJ., t. 91, secc. 5 a , p. 81). Para la aplicacin a casos (comentados), puede verse Domnguez Balmaceda, Juan Pablo: El recurso de proteccin y el derecho de propiedad, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1987; Abbott Urza, Luz: La propiedad sobre las cosas incorporales frente a la legislacin, doctrina y jurisprudencia chilena. Univ. Adolfo Ibez, Valparaso, 1998; Fuentes Olmos, Jessica: El derecho de propiedad en la Constitucin y la jurisprudencia, Edit. Jurdica Conosur, Santiago, 2001, con fallos de 1981 a 1996. Para el anlisis crtico, v. tambin Jana Linetzky, Andrs y Marn Gonzlez, Juan: Recurso de proteccin y contratos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1996. 26 No es difcil percibir que la extensin de la calificacin de cosas incorporales con propiedad sobre ellas y, ms an, la generosidad con que se ha procedido a calificar de derechos a conceptos que (al menos claramente) no lo son, son debidas a la intencin de aprovechar la virtud protectora del recurso de proteccin en la mayor medida posible.Tero si ese es el objetivo, parece ms apropiado y respetuoso de los conceptos, derechamente extender el campo de aplicacin de dicha herramienta (a todos los derechos, aunque slo a ellos) o disear otra proteccin para los derechos, evitando as tener que llevar a tantos derechos amagados -muy lejanos de la intencin cosificadora y de la correcta dogmtica- al controvertible camino de incluirlos en el razonamiento de que sobre ellos hay propiedad. Y es peligroso porque - c o m o puede consta-
28
29
d) Aunque la Constitucin ha concebido que hay, simplemente, propiedad sobre los bienes incorporales, para algunos particulares efectos y aun, en alguna medida para la interpretacin de la norma constitucional, cul es el sentido de la expresin "especie de propiedad" empleada en el art. 583 del Cdigo. 27
tarse con frecuencia- a medida que un concepto se extiende y, sobre todo, difusamente, va perdiendo fortaleza. Sobre el peligro que implica distorsin indebida del sistema, y la explicacin, relacionada por cierto con una concepcin del derecho subjetivo fundada en el "poder" (poder hacer, libertad de hacer), v. tambin Guzmn Brito, Alejandro, El Derecho privado constitucional..., cit., p. 75. Para el Derecho chileno, adems de las obras ya citadas, puede verse Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III (6), N 285; Becerra, Hugo: Bienes incorporales, Univ. de Chile, Santiago, 1948; Pescio, Victorio: Manual de Derecho Civil, Edit. Jurdica de Chile, 2 a e d i c , Santiago, 1958, t. III, pp. 165 y 295.
15. Con base en la formulada calificacin del Cdigo (bienes incorporales), se tratar a continuacin de los conceptos de derechos real y personal. Las clasificaciones posteriores se establecen con referencia fundamental a los bienes corporales. 16. Bienes incorporales. Como se ha dicho, segn el Cdigo "son derechos reales o personales" (art. 576). 17. A) Derechos reales. El Cdigo define el derecho real adoptando un concepto que es considerado el clsico (art. 577). Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in re). Puede entenderse como un "poder o seoro" que tiene u n sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es completo, total, se est en presencia del derecho real mximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, lo que acontece en los dems derechos reales (usufructo, prenda, hipoteca) . El titular es una persona, pero pueden tambin ser varias (como en la copropiedad). Y, debido a ese podero directo, la cosa ha de ser siempre determinada. Si debe necesariamente ser corporal o podra ser incorporal, nos lleva nuevamente al
27 V., a este respecto, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., pp. 117 y sgts. Luego de un examen histrico y un anlisis dogmticoexegtico, el autor concluye que cuando el Cdigo dispone que sobre las cosas incorporales (derechos) hay una "especie" de propiedad, se est refiriendo a una especie de un gnero. Se tratara, pues, de una categora distinta de la propiedad sobre cosas corporales; y as, habra tres especies de propiedad: sobre cosas corporales (la definida en el art. 582), sobre cosas incorporales (la aludida en el art. 583) y sobre productos del ingenio y del talento (aludida en el art. 584, con alteraciones por su particular evolucin). Y estas especies pertenecen al gnero supremo "propiedad", n o definida en los textos, pero que implica la cualidad abstracta que algo puede tener de ser propio de alguien, en oposicin no a comn sino a "ajeno". Esta propiedad (genrica) - a g r e g a - no es un derecho real (porque un derecho ya constituye su objeto). Y tiene un contenido substantivo, que es la "exclusividad". Por otra parte, el autor postula que los derechos de la persona, por ser derechos, son cosas incorporales; pero, son extrapatrimoniales, por lo que quedan excluidos del mbito del art. 583; es decir, sobre ellos no hay una especie de propiedad (debido a lo cual no son bienes). Por ltimo, la propiedad en su concepto genrico (entendida como titularidad o pertenencia y esto, a su vez, como exclusividad) y, por ende, la propiedad especfica de las cosas incorporales, que es la titularidad o pertenencia de los derechos (reales y personales), no es un derecho real al cual debamos buscarle un contenido peculiar de aprovechamiento; es un concepto jurdico fuera de la nocin de derecho subjetivo; es slo una cualidad jurdica. De las cosas incorporales cabe u n aprovechamiento, pero ello no por estar sujetas a propiedad o pertenencia, sino porque su naturaleza lo permite, al igual que el aprovechamiento de las cosas corporales es anterior al dominio que de ellas se tenga (tambin ese aprovechamiento depende de la naturaleza de las cosas); lo que el dominio hace es conferir una exclusividad. As, las cosas
son aprovechables, lo cual emerge de su naturaleza; la propiedad confiere exclusividad a ese aprovechamiento, pero n o lo crea. La cosa prodiga provecho porque es cosa, n o porque es propia; la propiedad determina que ese aprovechamiento es exclusivo. El planteamiento ya ha sido controvertido en cuanto es insatisfactoria aquella concepcin genrica, en la que la propiedad queda "reducida" a una titularidad exclusiva; y la alternativa es que el art. 582 define lo que es la propiedad en trminos que cuando los textos siguientes manifiestan que sobre otros objetos hay una especie, slo se extiende el concepto bsico del 582, para manifestar que en ellos hay no precisamente propiedad sino (una "especie") una propiedad parecida, semejante o anloga a aquella prototpica (la que hay sobre las cosas corporales) (Corral Talciani, Hernn: "Propiedad y cosas incorporales", comentario a la obra del Prof. Guzmn, en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, N monogrfico, vol. 23, N 1. Santiago, 1996, pp. 13 y sgts.). Pero una titularidad exclusiva no parece poco; tal vez - p a r a cumplir exigencias de lo que tracttrionalmente es una definicinpueda faltar una bsica descripcin del poder (que habr que suponer que para el autor es el mximo); se volver sobre este punto al tratar la esencia del derecho (infra, N 57 bis). En cuanto a la actitud de la jurisprudencia nacional, pueden verse varios fallos en Repert. de L. y j . , 3 a edic. (reimpres.), Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1999, t. III, jurispr. al art. 583, pp. 42 y 43.
30
problema del concepto de cosa, ya referido, y que estar siempre presente en el estudio del Derecho de los bienes. Pero esa concepcin del derecho real como una relacin persona-cosa ha sido intensamente discutida; se objeta que es impropio concebir una relacin entre una persona y una cosa, en circunstancias que en Derecho las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, y es el objeto de esa relacin el que podr recaer sobre una cosa. Por la disconformidad con aquella nocin han surgido numerosas proposiciones para la concepcin del derecho real (que -como es comprensible- tratan en conjunto el derecho real y el personal; han sido resumidas en nuestro texto de Obligaciones, que luego ser citado). Se har referencia aqu slo al planteamiento, bastante difundido, de la llamada "obligacin pasivamente universal". Se entiende que entre el derecho real y el derecho personal no existe una diferencia substancial. En ltimo trmino, el derecho real tambin importa una relacin entre sujetos, pero mientras en el derecho personal dicha relacin se produce entre acreedor y deudor, recayendo sobre la prestacin, en el derecho real esa relacin tiene lugar entre el titular y el resto de las personas, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata; de este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los dems, la obligacin de ese respeto, abstenindose de perturbarlo. 28 Clasificacin. El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales de goce y de garanta.
El inicio de esta posicin es atribuido a Planiol, al menos en Francia (Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge: Tratado prctico de Derecho civil, trad. de Mario Daz, Edit. Cultural, La Habana, 1946, t. III, "Los bienes", con el concurso de Picard y Le Riverend, pp. 42 y sgts.; en nota, ref. bibliogrfica). V. tambin Rigaud, Luis: El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional, trad. de J. R. Xirau, Edit. Reus, Madrid, 1928, una obra tenida como clsica en la materia. Entre nosotros, con datos doctrinarios anteriores a Planiol (en Domat y aun en Connan) y crtica, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit, pp. 90 y sgts. Una sntesis en Loyola, Arnaldo: Doctrina general de los derechos reales, Edit. Universitaria, Santiago, 1955. Para referencia a otras proposiciones doctrinarias caractersticas, diversas manifestaciones de la distincin y descripcin de figuras jurdicas hbridas, que demuestran el carcter difuso de la frontera (obligaciones propter rem, cargas reales y derechos reales in faciendo), Peailillo Arvalo, Daniel: Obligaciones. Teora general y clasificaciones, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pp. 14 y sgts. Baste aqu destacar que
28
Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa (uso, percepcin de frutos). El primero de ellos, el ms completo, es el de dominio; j u n t o a l estn otros con facultades limitadas: usufructo, uso, servidumbre. Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener con el producto una prestacin incumplida (prenda, hipoteca). En otro sentido, el carcter integral del derecho de dominio conduce a considerarlo separadamente, formando categora, ante los dems que, en conjunto, suelen denominarse "derechos reales en cosa ajena". La reserva legal en la creacin de derechos reales. Por sus caracteres (como se ver luego) los derechos personales son infinitos; tantos cuanto los particulares acuerden, con las modalidades que les impriman sus convenios. Es antigua la discrepancia acerca de la actitud que debe adoptarse respecto de los derechos reales: si la creacin de derechos reales (tipos) debe quedar entregada a la voluntad de los particulares (numerus apertus) o debe quedar limitada por la ley, en trminos de que slo la ley puede establecer cules son los derechos reales admitidos (numerus clausus). En favor del nmero abierto se aduce, principalmente, la autonoma de la voluntad y la mejor posibilidad de adecuarse a las necesidades de los negocios. Para el nmero cerrado hay fundamentos de orden poltico-econmico; el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre la organizacin de la propiedad, en esta materia impide que se convengan variadas vinculaciones que entrabaran la circulacin de los bienes, conduen la doctrina ms reciente ha ganado bastante aceptacin la postura - q u e compartimos- que distingue en el derecho real un aspecto "interno", constituido por el poder inmediato y autnomo, del sujeto sobre la cosa, para aprovecharse de ella, y u n o "externo", constituido por la relacin del titular con los terceros, por la cual stos tienen el deber de no invadir aquella relacin del sujeto con la cosa; as, el derecho real e^s definido como aquel derecho privado que atribuye un poder de inmediata dominacin sobre una cosa frente a cualquiera (as, Bekker en Alemania, Barassi en Italia, De Diego y ltimamente Diez-Picazo en Espaa). Puede verse que adopta de la concepcin tradicional la inmediatividad; y de la llamada obligacionista, la absolutividad. Sobre la vocacin de perpetuidad de los derechos reales (particularmente del dominio) y de los derechos patrimoniales en general, v. lo que se dir del carcter perpetuo de la propiedad, infra N 59 y nota.
ciendo a un trastorno del rgimen econmico (llevndolo a caracteres feudales); en este mismo sentido, y con componentes tcnico y prctico, se observa que ostentando el derecho real una respetabilidad universal (erga omnes) para cumplir con ese respeto es indispensable que est bien determinado, bien definido y conocido: su contenido, alcance y restricciones; difusos o desconocidos estos caracteres, no es procedente exigir aquel respeto; y una libertad de los particulares para su constitucin conduce a una imposibilidad o, al menos, a una intensa dificultad en aquella definicin y su conocimiento. Los Cdigos frecuentemente omiten un formal pronunciamiento sobre el dilema, circunstancia que favorece la discusin. Actualmente, en la doctrina y en las legislaciones (con interpretacin doctrinaria donde los textos lo permiten) parece prevalecer la decisin del nmero cerrado. 29 Entre nosotros, con un anuncio no del todo definitorio ("Son derechos reales"), el art. 577 menciona un conjunto que no ha
29 Se pronuncian claramente, y por el nmero cerrado, por ej., el CC. argentino (art. 2502, con ilustrativa nota de Vlez Sarfield, quien cita a Demolombe, sin perjuicio de lo cual la doctrina argentina advierte directa influencia de Freitas); el CC. portugus (art. 1306, aunque se ha llegado a proponer que tambin pueden ser creados por la costumbre, segn consigna Garca Cantero citando al Prof. De Oliveira Ascensao, en una nota de la 12a edic. de Gastan Tobeas, Jos: Derecho civil espaol, comn y foral, Edit. Reus, Madrid, 1982, 12a edic, t. II, vol. I, rev. y act. por Garca Cantero, p. 77); el CC. peruano (art. 881); el CC. paraguayo (art. 1953, precepto claro y terminante que, luego de disponer que todo derecho real slo puede ser creado por ley, aade que los contratos que tuvieren por finalidad constituir otros o modificar los que este Cdigo reconoce, valdrn como actos constitutivos de derechos personales); tambin las legislaciones germnicas actuales (Alemania, Austria, Suiza, para lo cual v. Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin: Tratado de Derecho civil, trad. y notas de Prez y Alguer, Edit. Bosch, Barcelona, 1971, t. III, vol. I o , p. 14; en nota, se aaden all las de varios otros pases); el nuevo CC. brasileo, como el nuestro, contiene la frmula "Son derechos reales" (art. 1225), y consigna varios; se ha entendido que impone tambin la regla de que slo la ley los puede crear, no los particulares (v. Nery Jnior, Nelson y De Andrade Nery, Rosa Mara: "Novo cdigo civil e legislacao extravagante anotados". Edit. Revista dos Tribunais. Sao Paulo, 2002, p. 414.
resultado taxativo. Desde luego, casi a continuacin de aquel precepto el Cdigo agrega uno ms (art. 579). Deben considerarse tambin los denominados "derechos reales administrativos", que consagran algunos textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario; sus peculiaridades requieren un anlisis especial, que trata la disciplina correspondiente). En cuanto al origen (slo legal o tambin por los particulares), el Cdigo no formula declaracin; atendidos los textos y los fundamentos antes enunciados, predomina la conclusin de que slo la ley puede crearlos; lo comEjea, Buenos Aires, 1969, Parte II, vol. IV, p. 5, que se inclinan por el nmero cerrado; tambin all se ha denunciado que la pregunta est mal formulada, porque un contrato slo tiene efectos relativos y, por tanto, no puede imponer obligaciones a ms personas que los contratantes; slo la ley puede determinar los derechos cuyo respeto impone a toda la comunidad; la verdadera dificultad -se agrega- consiste en averiguar si es posible descomponer un derecho real de manera distinta a la que permite hacerlo la ley, puede un propietario ceder cierto atributo reteniendo los restantes? no se ve inconveniente y ese atributo cedido sera oponible a todos porque es un elemento del derecho de propiedad y, por tanto, con su mismo carcter; y se advierten posibles problemas con la publicidad (Ripert, Georges y Boulanger, Jean: Tratado de Derecho civil, segn el Tratado de Planiol, trad. de Delia Garca, Edit. La ley, Buenos Aires, 1987, t. VI, p. 77). En Espaa est bastante discutido; parece prevalecer la conclusin de que est permitido a los particulares la creacin de derechos reales, pero se insiste en las importantes restricciones en el ejercicio de esa facultad, que es donde -se ha dichoest la mayor dificultad (Diez-Picazo, Luis: "Autonoma privada y derechos reales", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 513, Madrid, 1976, pp. 273 y sgts.; el autor advierte que lo que debe ser investigado son los lmites a la autonoma privada y eso tanto para los derechos atpicos como para los tpicos, transporta a todos los derechos reales la nocin de permanencia de la utilidad de las servidumbres, p. 301, y destaca la exigencia de que el derecho real que se cree por los particulares debe cumplir una funcin econmico-social no satisfecha por los tipificados, p. 303); Albaladejo, Manuel: Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1994, t. III, vol. I, pp. 29 y sgts.; Gastan Tobeas, Jos, ob. cit., t. cit, pp. 73 y sgts.; Romn Garca, Antonio: La tipicidad en los derechos reales, Edit. Montecorvo, Madrid, 1994, con datos de Derecho comparado, una actitud cautelosa en la creacin por los particulares para admitirla slo cuando la funcin econmico-social no puede ser satisfecha por un derecho real tipificado, y mostrando la permanente interrelacin entre los derechos reales y personales; Diez-Picazo, Luis: Fundamentos deDerecho civil patrimonial, Edit. Civitas, Madrid, 1995, t. III, p. 128; Medina de Lemus, Manuel: Derecho civil de bienes. Derechos reales e inmobiliario registral, Edit. Dykinson, Madrid, 2003, t. I, pp. 46 y sgts.). El CC. de Qubec ha motivado examen (en base a los arts. 947 y 1119; v., por ej., Brierley, John: "Regards sur le droit des biens dans le nouveau Code Civil du Qubec", en Rev. Int. de Droit compar, vol. 1,1995, p. 37). 35
Para el Derecho italiano, en el que se ha promovido discusin, v. Messineo, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de Sents Melendo, Edics. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, t. III, pp. 440 y sgts. y 447, quien se manifiesta categricamente por el nmero cerrado, entendiendo as la opcin del Cdigo. En Francia se ha mantenido la discusin; puede verse Mazeaud, Henri, Lon yjean: Lecciones de Derecho civil, trad. de Alcal-Zamora y Castillo, Edit.
partimos 30 (la opinin discrepante postula que son admisibles ciertos derechos reales no contemplados en la ley, con el fundamento de que no hay norma que expresamente imponga reserva legal, y lleg con la proposicin de admitir el derecho de superficie, conocido en doctrina y legislaciones extranjeras). 31 Aunque puede haber quedado claro, conviene precisar que la voluntad de los particulares es generalmente la que origina los derechos reales en concreto. As, para que se configure un usufructo ser necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio, en un testamento; incluso en casos como el usufructo legal del padre o del marido, hace falta que para que tengan lugar, junto al precepto legal que los establece se agreguen otros supuestos (que haya matrimonio, por ej.), en los que es decisiva la voluntad de los particulares. Pero el usufructo, como figura jurdica, est previamente diseado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema de si los particulares pueden crear derechos reales, lo que se discute es si ellos podran elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos legales.32
As, por ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio: Tratado de los derechos reales, 6 a e d i c , Edit. Temis S. A. y Jurdica de Chile, Santiago, 2001,1.1, N 28, p. 28; Pescio, Victorio, ob. cit, t. III, p. 212. 31 As, Borzutzky Arditi, Alejandro: El derecho de superficie, Edit. Andrs Bello, Santiago, 1972, especialmente pp. 191 y sgts. Cuando propone admitir "ciertos" derechos reales, el autor - e n la lnea doctrinaria de pases en los que se proclama el nmero abierto- los limita a aquellos que cumplan una funcin econmico-social que no pueda alcanzarse por los que la ley tipifica o por una combinacin de figuras tpicas de derechos reales y de obligacin (p. 195). 32 Con todo, conviene otra aclaracin, ahora en cuanto al rol de la norma. Cuando, optando por el nmero cerrado, concluimos que slo la ley crea derechos reales (como tambin se dir respecto del alcance de la reserva legal respecto de las restricciones al dominio), no se trata de que la ley slo lo introduzca mediante un nombre; ha de describirlo, al menos en su estructura fundamental (tal vez en una situacin extrema en la que el derecho real tuviere en la doctrina o en la tradicin histrica una estructura tan difundida y umversalmente aceptada, pudiere llegar a bastar que la ley lo incorpore slo mediante el nombre). En estos trminos pueden llegar a producirse situaciones dudosas cuando la ley deja sectores de la estructura fundamental sin regular, en las que ser debatible si se trata de vacos integrables, de insuficiencia legislativa que dejan al derecho acogido en estado impracticable o, en fin, se trata de caracteres, atributos, funciones, que simplemente fueron conscientemente excluidas por el legislador al consagrarlo (una situacin en la que son admisibles algunas de estas conjeturas la ofrece entre nosotros la hipoteca, respecto de la denominada "clusula de garanta general hipotecaria").
30
18. B) Derechos personales. Tambin lo define el Cdigo (art. 578). En otros trminos, es el vnculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida de la obligacin del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestacin (dar, hacer o no hacer) constituyen los elementos de la relacin. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la prestacin y el deudor la obligacin de efectuarla al acreedor (el tema tiene reservado un captulo especial, el Derecho de obligaciones) ,33 19. Las acciones. Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Cdigo declara que de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (arts. 577 y 578). En el Derecho adjetivo contemporneo es muy discutido, y ms bien negado, que la accin emane del Derecho (en todo caso, el anlisis jurdico de la accin es materia propia del Derecho procesal) .34 20. Referencia a una clasificacin. Despus de enunciar los conceptos anteriores, el Cdigo aplica a los derechos y acciones la clasificacin de los bienes corporales en muebles e inmuebles (art. 580); son muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales) ; y agrega que los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581).
Se ha denunciado una exageracin en la divisin entre derechos reales y personales, advirtindose que n o es tan profunda como suele entenderse; y, entre otras demostraciones, se destacan algunas figuras hbridas como las obligaciones propter rem, las cargas reales y los derechos reales in faciendo (v. Peailillo Arvalo, Daniel, ob. cit., pp. 20 y sgts.). Tambin debe considerarse el ius ad rem, el cual, con una antigua tradicin y con una evolucin que exhibe notables vicisitudes, un sector de la doctrina actual lo concibe como u n derecho al dominio (al titular como acreedor de dominio) (v. Martnez-Cardos Ruiz, Jos: El j u s ad rem', en Rev. de D. Privado (enero), Madrid, 1988, pp. 3 y sgts. 34 A este respecto, se ha resuelto que la accin judicial constituye un derecho potestativo pblico de carcter autnomo que no puede confundirse con el derecho real de dominio. La derivacin que all mismo se formul demuestra lo controvertible de esa tcnica afirmacin; se concluy que, en consecuencia, si en determinados casos una ley expropiatoria niega al expropiado toda clase de acciones, excepciones o defensas, no vulnera la Constitucin en cuanto sta garantiza el derecho de propiedad (RDJ., t. 67, p. 361, cons. 9 y 10).
33
36
2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES 21. Advertencia. Segn se ha dicho, esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales (arts. 566 y 580); como ya se ha tratado de stos, lo que sigue est referido fundamentalmente a los corporales. 22. Formulacin. "Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles" (art. 566). Nacida en el Derecho Romano, paulatinamente esta clasificacin fue adquiriendo importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la ms importante, de las clasificaciones de los bienes; la naturaleza y el rol econmico distintos imponen diversidad de normas en muchas materias. Por largo tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles (el suelo) constituan el bien econmico por excelencia, representantes de poder y prestigio; desde entonces ha quedado establecida para ellos una especial proteccin, recogida en la generalidad de las codificaciones. Sin embargo, el progreso de la industria ha originado la produccin de muchos bienes muebles (instrumentos electrnicos, medios de transporte, objetos de propiedad intelectual, etc.), cuyo valor puede llegar a superar el de los inmuebles. Por otra parte, la produccin en gran escala, que necesita de cuantiosos recursos econmicos para sus instalaciones industriales, ha motivado el surgimiento de ciertas instituciones jurdicas, como las sociedades de capital, que a su vez ha derivado en una particular "movilizacin de los inmuebles", al existir ciertos ttulos (como las acciones), representativos del valor de una parte del haber social y que pueden transferirse fcilmente. Siempre los inmuebles -por naturaleza- se han traspasado de un sujeto a otro slo en los ttulos (y conviene recordarlo), pero con estas sociedades tales transferencias, y parciales, se multiplican notablemente. Con lo expuesto puede concluirse: primero, que el aparecimiento de muchos muebles de valor debe llevar, y ha llevado, al legislador, a proteger algunos de ellos, dictndose al efecto normas especiales; entonces, la proteccin a los inmuebles, como uno de los fundamentos de la distincin, se debilita (pero mantiene su inters debido a que por su diversa naturaleza y utilidad estos bienes siguen recibiendo distinto tratamiento jurdico); y segundo que, como puede verse corrientemente, el desarrollo de las reas urbanas y especficamente del comercio, ha ido tambin incrementando el valor de los inmuebles: por su utilidad mercanEDITORIAL J U R D I C A DE CHILE 38
til, en sectores cntricos de las ciudades alcanzan valores excepcionales; y, concretados en una edificacin habitacional, siguen ostentando una demanda bastante segura y en gran cantidad. En este sentido es fcil constatar que, en contrapartida del aumento de muebles valiosos, con el progreso econmico general los inmuebles estn recibiendo una constante mejora material que incrementa su valor; en el medio urbano, en obras de urbanizacin y nuevas edificaciones habitacionales, comerciales e industriales, y en el medio rural, en plantaciones (de bosques y frutales) y en instalaciones industriales, agroindustriales, mineras, hidrulicas. 23. Aplicacin. En Derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; se sealarn algunas contenidas en el Cdigo, la mayora de las cuales constituyen proteccin para los inmuebles: a) La compraventa de bienes races es solemne, requiere escritura pblica; la de muebles es simplemente consensual (art. 1801). b) La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686); la de los muebles se efecta por la entrega material o por diversas formas simblicas (art. 684). c) Para ganar por prescripcin ordinaria el dominio de inmuebles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (art. 2508). d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir con ciertas diligencias que no se exigen tratndose de muebles (art. 688). e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo gratuito, pertenecen al haber del respectivo cnyuge; los muebles que los cnyuges aportan o adquieren a cualquier ttulo durante el matrimonio, forman parte del haber social (arts. 1725 y sgts.). f) La accin rescisoria por lesin enorme procede slo en la compraventa y permuta de inmuebles (art. 1891). g) La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la pblica subasta previo decreto judicial (arts. 393 y 394). h) Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea u n mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407).
24. A) Bienes muebles. Los define el art. 567. A su vez, se subclasifican en: I o . Muebles por naturaleza, que se ajustan al concepto del precepto citado, y 2o. Muebles por anticipacin. Los consagra el art. 571. Con esta disposicin, son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueo, se reputan muebles antes de su separacin del inmueble al que pertenecen. Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de stos, cuando se trata de constituir derechos sobre ellos a favor de terceros (de ah, por ej., la disposicin del art. 1801, inc. 3 o ). 35 Con el fin de aclarar la acepcin del trmino "muebles", de frecuente uso, existen algunas disposiciones especiales, como las de los arts. 574 y 1121. Para los documentos como cosas hay varios textos especiales 36 (para las energas, que Cdigos del siglo XX califican de cosas muebles, v. supra N 4 y nota). 25. B) Bienes inmuebles. El concepto es consignado en el art. 568. Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distincin:
V. una aplicacin para bosques en F. del M. N 233, p. 49. La disposicin tiene una evidente utilidad prctica. Gracias a ella, por ej., es posible vender (donar, permutar) fruta en los rboles, una porcin de tierra (vegetal) o de arena o ripio, sin tener que contratar con las solemnidades que se disponen para los inmuebles (porque mientras estn en su estado natural, antes de su separacin, son bienes inmuebles y, por tanto, sin el precepto citado sera necesaria la solemnidad: escritura pblica para la venta, permuta o donacin; tradicin para la inscripcin conservatoria). En cuanto a la redaccin, el trmino "aun", huelga; despus de la separacin, no se reputan; son muebles. 36 Como los siguientes: - Ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de 1989) sobre microcopia o micrograbacin de documentos (y DFL. 4, DO. de 30 de diciembre de 1991). - Ley 17.726 (DO. de 25 de septiembre de 1972) sobre derecho preferente de Bibliotecas Pblicas para adquirir manuscritos, libros u otros documentos que sean subastados. - Ley 16.592 (DO. de 21 de diciembre de 1966) sobre derecho preferente del Ministerio de RR.EE. y de la Biblioteca Nacional para la adquisicin de mapas, libros y otros impresos indispensables para los intereses nacionales (sin perjuicio de que pueden ser expropiados).
30
I o . Inmuebles por naturaleza. Corresponden al contenido de la disposicin referida (sobre los lmites y las dificultades en su individualizacin, v. infra, Nos 63 y 264) ,37 2 o . Inmuebles por adherencia. Del art. 568 se desprende que son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. Y con esto se concluye que es necesario que el bien est adherido al inmueble, segn el tenor del art. 568, y que la adherencia sea permanente. Conviene aclarar que mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, los productos de la tierra y los frutos de los arpara efectos de los delitos de hurto o robo (art. 432 del CR), se ha resuelto que los documentos no son cosas corporales muebles y su valor slo radica en los derechos o valores jurdicos de que dan cuenta, y en cuanto a crditos, son bienes incorporales (RDJ., t. 83, secc. 4 a , p. 38, cons. 3 y 4). Pero debe considerarse que el papel mismo es cosa corporal mueble (de ah que textos, como el art. 1879 del CC. paraguayo, se ocupen de declarar expresamente que son muebles "todos los instrumentos pblicos o privados donde constare la adquisicin de derechos personales o de crdito").
37 Aunque el texto, en redaccin de apariencia ejemplificativa, expresa "como las tierras y las minas", en definitiva el inmueble por naturaleza es el suelo, "el planeta" (ms adelante se tratar el punto de cunto ms que la superficie) . Ser dueo de (o titular de otro derecho real sobre) u n inmueble por naturaleza, es ser dueo de una seccin del planeta que llamamos Tierra (esta sola cicunstancia debera ser suficiente para moderar nuestras concepciones de la propiedad); inmueble por naturaleza no hay ms que l. Desde este punto de vista, las llamadas "minas" (yacimientos) no son ms que el planeta con una particular concentracin de algn elemento mineral, en grado econmicamente rentable (y conforme a la tecnologa disponible); pero -como bien se sabeentre ese sector llamado mina y el resto del suelo no hay solucin de continuidad (el art. 79 del nuevo CC. brasileo declara escuetamente que "son bienes inmuebles el suelo y todo cuanto se le incorpora natural o artificialmente"; el
subrayado es nuestro). Por otra parte, podra pretenderse que, siendo as, no hay bienes inmuebles porque, con el concepto de que inmuebles son los que n o pueden transportarse de u n lugar a otro, ocurre que ese nico llamado inmueble, la Tierra, n o slo puede moverse sino que de hecho se mueve (y permanentemente); teniendo lgica la pretensin, puede responderse que esa observacin implica una visin csmica de estos conceptos, en circunstancias que aqu, como en otras ocasiones, no se trata de conceptos elaborados con esa referencia, sino con u n a de naturaleza humana y geocntrica; se supone a la tierra inmvil, y todo lo dems, todo lo dems "existente" (y lo existente es todo lo que est, en ella) se mueve o puede moverse (sobre o a travs de ella, o en sus inmediaciones) (el Derecho espacial debe conducir a nuevas nociones). 41
boles son inmuebles, pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, segn ya se ha dicho, antes de su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueo. Ha sido discutida la calificacin de inmuebles por adherencia de ciertas construcciones, como puentes, lneas telegrficas, elctricas, etc. 38 Tambin la de edificaciones construidas en terreno ajeno; se las ha calificado ya de inmuebles por adherencia, ya de muebles por anticipacin. En las soluciones influyen, p r i n c i p a l m e n t e , las caractersticas materiales de la adherencia, ms o menos permanente; se ha pretendido que tambin influye el dominio de la construccin, de modo que si fue un tercero el que construy (no el dueo del suelo), debera concluirse que es mueble (con el art. 571); no parece aceptable esa afirmacin y el precepto citado no se refiere a esta situacin. 39 3 o . Inmuebles por destinacin. Con el art. 570, son ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Para reputar inmuebles a estos bienes la consideracin es eminentemente prctica y fcil de percibir; se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios (los arts. 1118, 1121 y 2420 obedecen al mismo objetivo). Como consecuencia, celebrado un acto jurdico sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la voluntad de las partes puede excluirlos. 40
Con las disposiciones del Cdigo, se entiende que el bien debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio del inmueble (no del propietario del inmueble) y el destino debe ser permanente. 4 1 Se ha exigido tambin que debe estar en el inmueble, debido a que es ste el que comunica su carcter; pero habra que aceptar, en todo caso, que p u e d e n estar transitoriamente alejados de l. Se ha sostenido que es necesario que este destino sea conferido al bien por el d u e o del inmueble; algunos de los ejemplos que menciona el art. 570 exigen este requisito y en tales situaciones n o p u e d e discutirse, pero la ley no lo establece en trminos generales, por lo que es discutible la exigencia. 42 Debe reconocerse, en fin, que para solucionar las mltiples situaciones que pueden producirse sobre la calificacin de bienes en estas categoras (y sobre lo cual hay abundante jurisprudencia) deben tenerse en cuente las particularidades materiales y circunstancias del caso. Se ha resuelto que en el proceso de esta calificacin hay cuestiones de hecho y de Derecho. As, determinar si un bien que no es inmueble por naturaleza, est o no destinado al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, es una cuestin de hecho, que depende de la observacin de circunstancias materiales; en tanto que, establecido ese destino, determinar (calificar) si es o no inmueble por destinacin, es una cuestin de Derecho.43"44
RDJ., t. 68, p. 331; F. del M. N 156, p. 253. As, los aparatos de ejercicio fsico del propietario del inmueble no quedan incluidos porque estn destinados al cultivo (fsico) del dueo del predio (no del predio). 42 V. RDJ., t. 44, p. 565. Cdigos del siglo XX ya no emplean esta nomenclatura (emplean expresiones como "pertenencias" y "partes integrantes"), modifican los conceptos (puede haber inmuebles destinados a la utilidad de otro inmueble) y los efectos (si nada se expresa, el negocio sobre un inmueble n o incluye a los accesorios) ; incluso ha llegado a suprimirse la nocin de inmueble por destinacin. V. a estos respectos, por ej., CC. italiano (art. 817); CC. portugus (arts. 204 y 210); CC. del Qubec (libro IV); CC. boliviano (art. 82); CC. peruano (arts. 887 y sgts.); CC. paraguayo (arts. 1874 y sgts.); CC. brasileo (arts. 79 y sgts.). 43 RDJ., t. 38, p. 291; v. tambin RDJ., t. 94, p. 4. 44 V. Egea, Ricardo: "Los bienes inmuebles por destino: la maquinaria industrial". En Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 494, pp. 23 y sgts. (con anlisis del acto de voluntad del propietario que destina); Len Hurtado, Avelino: "Influencia del Derecho pblico en la propiedad privada inmobiliaria", en RDJ., t. 58, Primera Parte, pp. 111 y sgts.
41
RDJ., t. 11, p. 537; t. 12, p. 823; t. 79, p. 16; para instalaciones de calefaccin, agua y otras RDJ., t. 62, p. 373; t. 63, p. 293. Se ha resuelto que las lneas, postes y transformadores de electricidad son muebles; no son inmuebles por adherencia (pueden retirarse sin que se destruyan) ni por destinacin (no estn destinados al uso o beneficio exclusivo de un inmueble determinado) (RDJ., t. 79, p. 16; v. tambin RDJ., t. 94, p. 4). Respecto de estanques adheridos al suelo se ha resuelto que, siendo inmuebles (por adherencia), su venta, aun forzada, requiere escritura pblica (RDJ., t. 95, secc. 2 a , p. 93). 39 Se ha resuelto que las edificaciones son muebles si pertenecen a persona distinta del dueo del suelo: GT. de 1893, t. II, N 3537, p. 1693; de 1910, t. I, N 607, p. 1050; RDJ., t. 27, p. 71; t. 35, p. 414. En contra: GT. de 1878, N 2148, p. 879; de 1918, N 3, p. 17; de 1936, N 91, p. 391 (con voto disidente); RDJ., t. 36, p. 86. 40 V. F. d e l M . N116, p. 121.
38
43
EDITORIAL J U R D I C A DF CHILE
26. Inmuebles (predios) rsticos y no rsticos; urbanos y rurales. Desde hace ya varias dcadas, en el Derecho chileno ha ido adquiriendo inters una subclasificacin de los inmuebles, como consecuencia de la dictacin de estatutos diferenciados para la actividad agropecuaria y el desarrollo urbano. Originariamente, las diferencias surgen por las caractersticas fsicas del suelo (que a veces conforma, por ej., una montaa de aptitud forestal y otras una llanura de aptitud agrcola) y por la decisin de instalarse un asentamiento humano (con el que surge la ciudad). La situacin se torna ms compleja a medida que se toman en consideracin ms factores, que se configuran principalmente por la interaccin de condiciones o aptitudes naturales del suelo con la industria humana. En el medio rural surgen las actividades agrcola, ganadera, forestal; ms an, aparece la actividad minera y la necesidad de regular el uso del agua; incluso se generan actividades ostensiblemente mixtas, como la agro-industrial (con el procesamiento de alimentos en el sector de origen) o la foresto-industrial (por ej., con las plantas de celulosa) . En el urbano la complejidad es producida por el crecimiento de la ciudad y las variadas actividades que la poblacin reunida decide emprender (el tema requiere tambin de anlisis a propsito del derecho de propiedad, por lo que ms adelante se efectuarn otras referencias). Explicablemente, entonces, la legislacin ha sido frondosa y cambiante; y - c o m o se insinu- sectorizada (aunque permanecen normas comunes: las fundamentales sobre propiedad, implantadas en la Constitucin; en gran medida las del Cdigo Civil; incluso las de algunas leyes especiales, como el DL. 2.695 sobre saneamiento de ttulos de dominio). A diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos, entre nosotros, en el medio rural, la legislacin no est reunida en un cuerpo orgnico y ni siquiera es posible destacar algunos textos calificables de fundamentales; simplemente existe una multitud de normas especializadas (si alguno debe mencionarse en primer trmino ha de ser el DL. 3.516) ,45 En el mbito
DO. de I o de diciembre de 1980. Slo a finales de la dcada de los aos 60 -y por pocos a o s - pudo mencionarse un texto calificable de principal; la ley 16.640, llamada de Reforma Agraria, de 1967, est derogada.
45
urbanstico los textos fundamentales son la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Edificacin y Urbanizacin) ,46 El contenido de esta legislacin es de suficiente complejidad y volumen como para dedicarle estudios especializados (por eso es que aqu slo se ha observado esa notable diferenciacin, con algunas explicaciones). Se hace necesaria, s, una precisin conceptual (considerando que estamos formulando clasificaciones de los bienes). Los numerosos textos relativos a estas materias han incurrido en una confusin terminolgica que ha provocado algunos conflictos; en algunas ocasiones se han dictado disposiciones para los predios urbanos y luego para predios rsticos, con contenido excluyente, en circunstancias que, por obedecer a distintos criterios, esos trminos pueden coexistir (un predio puede ser urbano y rstico). As, se ha definido el predio rstico como "todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, est situado en sectores urbanos o rurales" (art. I o , letra a) de la derogada ley 16.640, de Reforma Agraria). Los que no sean susceptibles de aquellos usos, hay que considerarlos, en consecuencia, predios no rsticos. En cambio, hay que entender por predio urbano todo inmueble que se encuentre situado dentro del lmite urbano de las ciudades, y por predio rural el que se encuentre ubicado fuera de ese lmite (que es una lnea imaginaria trazada en torno a cada ciudad, en conformidad a la legislacin pertinente; v. infra, N 57 quter). Como puede apreciarse, mientras la clasificacin de inmuebles en rsticos y no rsticos se basa en u n criterio funcional, la distincin entre urbanos y rurales se funda en un criterio geogrfico. Ese distinto criterio clasificador trae como consecuencia que en u n inmueble determinado ambas clasificaciones pueden coexistir, y hay inmuebles que son rsticos y urbanos (porque son susceptibles de uso agrcola... y estn ubicados dentro del radio urbano de una ciudad). Si se utilizara una sola de estas clasificaciones, al dictarse normas para el mbito agrario como opuestas a las dictadas para el de las ciudades, se evitaran dificultades (en materia de subdiviRespectivamente, DFL. 458, DO. de 13 de abril de 1976 y DS. 47, DO. de 5 de j u n i o de 1992 (antes, con errores, en DO. de 19 de mayo de 1992).
45 EDITORIAL JURI D1CA DE CHILE
46
siones de inmuebles; por ej., ha habido textos legales que para subdividir predios "urbanos" ordenan obtener autorizacin de cierta autoridad, y para subdividir predios "rsticos", requiere la autorizacin de otra, originndose as un conflicto cuando el predio es simultneamente urbano y rstico) .47 El Cdigo hace tambin referencia a esta distincin (por ej., arts. 407, 1749, 1756), pero al no consignarse en l un concepto de predio rstico de orden funcional, parece aceptable concluir que utiliz la base de ubicacin geogrfica, que ha sido la habitualmente empleada (v. adems infra N 57 quter).
3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIN Y BIENES DE CONSUMO 27. Conceptos. En trminos generales, medios de produccin son bienes destinados a producir otros bienes. Bienes de consumo son aquellos destinados directamente a la satisfaccin de necesidades personales. Conviene aqu destacar dos observaciones: a) Por la finalidad productiva que los caracteriza, los medios de produccin son, generalmente, de estructura compleja y de apreciable valor. Esa estructura y ese valor varan enormemente; el incremento del proceso productivo tanto en cantidad como en diversidad de bienes producidos explica fcilmente la complejidad y variedad que presentan estos bienes. Es bastante comn que cuenten entre sus componentes con uno o ms bienes races que les sirven de asiento; la fbrica, medio de produccin por excelencia, exhibe como uno de sus elementos substanciales un predio en donde se instalan los dems elementos que la componen. Desde el punto de vista del Derecho Civil patrimonial puede apreciarse que, constituyendo estos medios de produccin u n a agrupacin organizada y armnica de bienes -usualmente siguiendo principios cientficos y tcnicos- cada uno de estos componentes es, a su vez, susceptible de clasificar-
Un notable ejemplo de esa objetable mixtura es el texto del art. I o del DL. 3.516, nada menos que al definir el predio rstico: "es predio rstico, aquel inmueble de aptitud agrcola, ganadera o forestal, ubicado fuera de los lmites urbanos o fuera de los lmites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaso y del plan regulador metropolitano de Concepcin".
47
se en las categoras tradicionales de bienes, especialmente entre muebles e inmuebles. Pero adems, con el concepto amplio de inmuebles ya examinado, que comprende tanto los inmuebles por naturaleza como los por adherencia y destino, un medio de produccin (como un solo todo) puede ser calificado como un inmueble, partiendo del asiento territorial a que hemos hecho referencia. Pueden tambin constituir una universalidad, segn se dir ms adelante. b) Con frecuencia la calificacin de un bien determinado es dependiente de su situacin respecto de otros; en ciertas condiciones un bien puede ser de consumo, en tanto que en otras puede ser (parte de un) medio de produccin (por ej., cuando se encuentra formando parte de una unidad econmica mayor). La importancia de la clasificacin es evidente; ella permite constatar claramente cmo la funcin econmica de los distintos bienes influye decisivamente en su tratamiento jurdico. Usndola, las doctrinas que propician una socializacin o colectivizacin en las estructuras econmicas proponen la inapropiabilidad por los particulares de los medios de produccin, los cuales -postulan- deben permanecer en dominio de la sociedad, representada por el Estado. En todo caso, las legislaciones de los pases que no se incorporan al planteamiento mencionado contienen normas que excepcionalmente establecen la inapropiabilidad de algunos medios de produccin de la economa del pas respectivo, como las industrias o actividades denominadas "estratgicas", particularmente fundamentales para el desarrollo econmico nacional. Matizando los principios referidos, en algunas legislaciones se introducen las organizaciones de cooperativas y de autogestin, en las que la propiedad de ciertos medios de produccin queda entregada no a la colectividad sino a quienes laboran en ellos. Entre nosotros, la C. Pol. establece unas normas que a este respecto resultan trascendentales: las del art. 19 Nos 21 a 25 (v. adems infra, Nos 45 y 57). Por ltimo, en los bienes de consumo suele distinguirse entre esenciales y no esenciales, considerando su carcter de imprescindibles o no para la normal subsistencia y desenvolvimiento de las personas (alimentos bsicos, como pan, azcar, leche; vestuario de uso ordinario, etc., pertenecen a los bienes de consumo esenciales, que entre nosotros han sido denominados "artculos
de primera necesidad"). Por cierto, la lnea divisoria es difusa (quedando muchos en dudosa calificacin). Las normas legales sobre fijacin de precios mximos, de almacenamiento y distribucin, han ido configurando positivamente la subdistincin. 48
4) BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES 28. Conceptos. Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles. Se encuentra confusamente contenida en el art. 575 del CC. Se ha llegado a precisar en esta clasificacin una distincin entre consumibilidad objetiva y subjetiva. Son objetivamente consumibles los bienes que atendida su natural funcin se destruyen por el primer uso. Y se conciben una destruccin natural y una civil. Se destruyen naturalmente si desaparecen o sufren una alteracin substancial; se destruyen civilmente si su uso implica enajenacin. As, los alimentos son naturalmente consumibles (pues se alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso); las monedas son civilmente consumibles (pues su uso implica enajenarlas). Son objetivamente no consumibles los bienes que, considerando su natural funcin, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un automvil) .
48 En torno a estas categoras de bienes (y a los servicios), en su trfico masivo se han desarrollado la legislacin y los numerosos estudios doctrinarios que han llegado a constituir toda una disciplina, denominada derecho del consumo (o del consumidor). La bibliografa ya es abundante. La doctrina extranjera y un inventario de obras puede consultarse en Pizarro, Ramn y Vallespinos, Carlos: Instituciones de Derecho privado. Obligaciones, Edit. Hamurabi, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 97. Posteriormente, Lpez-Cabana, Roberto: "Derecho iberoamericano del consumidor", en Rev. de D. Privado (abril), Madrid, 2001, pp. 265 y sgts. Entre nosotros, Ilabaca, Jos y Carvajal, Rene: La proteccin del consumidor, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1981; Aimone, Enrique: Derecho de proteccin al consumidor, Edit. Jurdica Conosur, Santiago, 1998; Varios autores: Derecho del consumo y proteccin al consumidor, Facultad de Derecho, Univ. de Los Andes, Santiago, 1999; Pizarro Wilson, Carlos: La proteccin de los consumidores en materia contractual, Edit. Jurdica Conosur, Santiago, 1999. Y ha surgido discrepancia ante la actitud proteccionista; v. al respecto, Alfaro guila-Real, Jess: "Proteccin de los consumidores y derecho de los contratos", en Anuario de Derecho civil, t. 47, Madrid, 1994, pp. 305 y sgts.
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que les asigna su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido ese destino, su primer uso no importa enajenarlos. Combinando ambas clases de consumibilidad, p u e d e haber bienes que pertenecen a u n a de las consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de u n a librera son consumibles subjetivamente para el librero, pero son no consumibles objetivamente; u n a botella de licor o u n elaborado producto alimenticio son objetivamente consumibles, pero, destinados a exposiciones o muestras, son subjetivamente no consumibles. En otros casos, el bien es consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de u n almacn, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tambin objetivamente consumibles. Por cierto, el carcter no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso, deterioro que en determinadas situaciones es considerado por la ley para ciertos efectos.49 Algunos autores llegan a configurar una categora especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre los consumibles y los no consumibles. 30 Esta clasificacin, en sus nociones objetiva y subjetiva, aunque principalmente en la primera, tiene importancia en la celebracin y ejecucin de ciertos actos que otorgan derechos slo de uso y goce de u n a cosa, que posteriormente debe restituirse. As, por ejemplo, el usufructo no puede recaer sobre u n a cosa consumible, que p r e t e n d e utilizarse en su natural destino. Dentro de los bienes consumibles hay u n a categora especial, la de los bienes llamados "corruptibles", que deben consumirse en breve tiempo, pues pronto pierden su aptitud para el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando tales caractersticas, en ocasiones la ley los somete a un tratamiento especial (as, por ej., arts. 488 del CC. y 483delCPC).
V. RDJ.,t. 38, p. 461. As, Barassi, Lodovico: Instituciones de Derecho civil, trad. de Ramn Garca, Edit. Bosch, Barcelona, 1955,1.1, p. 134.
50
49
48
49
5) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES 29. Conceptos. No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificacin, en general puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. En orientacin exclusivamente fsica, son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en el mismo estado. La nocin es, en todo caso, objetiva, en oposicin a otra subjetiva a que luego se har referencia. Esta clasificacin y sus aplicaciones se han ido extendiendo debido al incremento de la produccin industrial masificada que crea, en grandes cantidades, bienes de iguales caractersticas y funciones. Sin embargo, la nocin de fungibilidad slo puede plantearse en trminos generales, que necesitan de adaptacin a las variadas circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relacin determinada se pretende reemplazar un objeto por otro. Adems, la similitud es un calificativo graduable y, entonces, casi siempre la fungibilidad va a depender del grado con que esa semejanza se exija. Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente expuesto permite aplicarlo no slo a las cosas, sino tambin a los hechos. As, habr hechos que se considerarn fungibles (como aqullos cuya ejecucin no requiere de condiciones o destrezas especiales), y otros no (como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona que lo ejecuta). En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, aunque habitualmente la fungibilidad objetiva es aplicada a los muebles, en ciertas situaciones es tambin aplicable a los inmuebles (como en los lotes de terrenos, sitios). En el CC. chileno parece aplicarse slo a los muebles (art. 575, inc. I o ). 30. Consumibilidad y fungibilidad. Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (as ocurre, por ej., con la mayora de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada). Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente (como los libros de una misma edicin, las varias reproducciones de una obra de arte). Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes.
Una apreciacin general permite concluir que la fungibilidad es ms frecuente que la consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad concurre en las cosas consumibles y adems se presenta sola; as acontece en todos los artculos de uso habitual, durables, generalmente producidos en serie. Lo anterior puede servir como explicacin de la confusin en que incurre el art. 575 del Cdigo, segn el cual las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas consumibles son una especie de las fungibles, un grupo de ellas. A propsito de esta misma disposicin conviene aclarar la situacin de las especies monetarias; sin duda son fungibles, ya que las de igual valor tienen idntico poder liberatorio; y adems son consumibles, pues empleadas en su normal destino perecen, desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso. Cuando el Cdigo afirma "en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles", debe enmendarse el ltimo trmino y concluir "consumibles". 51 En todo caso, son muchas las oportunidades en que se hace referencia a las cosas fungibles (arts. 764, 1656, 2196, 2198, etc.). 31. Fungibilidad subjetiva. Sin que sea aceptada unnimemente, se ha propuesto una acepcin subjetiva de la fungibilidad. Conforme a ella, dos o ms cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual valor econmico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afeccin (tal ocurre, por ej., con una persona que necesitando u n automvil y un camin, acepta recibir uno, luego de pagar el precio del otro) .52 Con esta nocin, hay cosas que, siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo; ocurre sobre todo cuando est presente el llamado valor de afeccin (as, u n reloj corriente, como muchos, por ser un antiguo recuerdo de familia puede no ser fungible para su actual propietario). Acogida esta idea de fungibilidad subjetiva, adquiere importancia en instituciones como la dacin en pago, las obligaciones alternativas, la compensacin convencional.
Incluso se ha llegado a postular que aqu el redactor emple el trmino "fungible" pensando en la idea de "consumible". 52 V. De Ruggiero, Roberto: Instituciones de Derecho civil, trad. de Serrano y Santa Cruz, Edit. Reus, Madrid, 1979,1.1, pp. 488 y sgts.
51
6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS 32. Conceptos. Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. Bienes accesorios, los que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir (el suelo es un ejemplo de la primera clase; los rboles, de la segunda). El Cdigo no formula esta clasificacin pero la reconoce implcitamente en muchas de sus disposiciones (por ej., arts. 587, 1122,1127,1830). La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales; tambin a los incorporales o derechos (as, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce, la hipoteca es accesoria del crdito que garantiza, etc.). 53 Son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o ms cosas, cul es accesoria de la otra. El ms frecuentemente considerado es el de subsistencia (por lo que tal factor se incorpora al concepto), pero son muchas las situaciones en que se atiende a otros: el valor (como en la relacin motor-combustible); la finalidad (como en la relacin vaina-sable); el volumen, etc. En la adjuncin, los arts. 659, 660 y 661 aplican estos criterios para determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte de los bienes adjuntos. La clasificacin tiene importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un derecho sobre una cosa principal, generalmente se entiende traspasado el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extingue el derecho sobre las accesorias. 34 Hay autores, e incluso ciertas legislaciones, que distinguen tres especies de cosas accesorias.
Se ha resuelto que la expresin "crdito" en el art. 578 del Cdigo Civil comprende el capital, los intereses y las costas que en un juicio se demanden (RDJ., t. 85, p. 204). 54 En obligaciones tambin se distingue entre obligaciones principales y accesorias, con criterios y consecuencias semejantes (por la aplicacin del principio de la accesoriedad), debidamente adaptados; pero con importante incidencia de un factor que all se aade, al menos por el Cdigo chileno: el rol asegurador del cumplimiento de otra obligacin (v. arts. 46 y 1442).
53
33. a) Partes integrantes: sin ostentar una definicin uniformemente aceptada, son los componentes de una cosa que, estando incorporados a ella, pierden o carecen de individualidad (como las partes de un reloj, la lana de un animal); b) Pertenencias: son cosas muebles que tienen una propia individualidad, pero que estn destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro mueble o inmueble (la vaina de una espada, los implementos de labranza -llamados entre nosotros inmuebles por destinacin-, etc.); c) Cosas accesorias en sentido estricto: algunos autores llaman as a cosas que sin ser integrantes ni pertenencias de otra, por voluntad de las partes se incluyen en otra que se reputa principal, sin tener con sta una unidad de destino econmico. 05 Sin formular estos conceptos, el Cdigo da reglas sobre el dominio de estas clases de cosas utilizando siempre el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero basndose, como se ha dicho, en diversos criterios (se volver sobre el punto al tratar la accesin; v. infra, N 90).
7) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES 34. Conceptos. Desde un punto de vista fsico, todos los bienes corporales son divisibles, y es conocido el avance de las ciencias naturales en la bsqueda de la unidad mnima de materia. Jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual. a) Son materialmente divisibles los bienes que al ser fraccionados cada parte mantiene la estructura, funcin y valor proporcional del todo original (no pierde la homogeneidad, funcin ni valor proporcional). Un lquido (como el agua) es divisible; un animal es indivisible (al fraccionarlo, cada porcin tendr una estructura distinta a la del animal fraccionado y, adems, no cumplir - e n proporcin- su funcin); un diamante generalmente ser indivisible, porque al fraccionarlo disminuye significativamente su valor (las partes, en conjunto, tendrn u n valor consiOtros autores tratan estos conceptos a propsito de la clasificacin de bienes en simples y compuestos. Ms antecedentes en Castn Tobeas, Jos, ob. cit., 1.1, vol. II, pp. 602 y sgts. 53
55
52
derablemente inferior a la piedra primitiva). De todos modos, es difcil efectuar la calificacin abstractamente; en cada caso obran muchas circunstancias: ubicacin, calidad, substancia, destinacin, etc., que influirn decisivamente en la calificacin del objeto (v. al respecto el art. 1337 N 1). b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes son divisibles. Lo interesante aqu es destacar que por su naturaleza, al no tener consistencia fsica, los bienes incorporales, derechos, slo son intelectualmente divisibles; y por disposicin legal, hay ciertos derechos que no p u e d e n dividirse ni siquiera intelectualmente (como el derecho de servidumbre, conforme a los arts. 826 y 827). En cuanto a los derechos reales, dentro de nuestro Derecho positivo algunos son indivisibles (como los derechos reales de servidumbre, arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405; y de hipoteca, art. 2408). La situacin del derecho de dominio es especial. Frecuentemente se sostiene que el derecho de dominio es tpicamente divisible; pero conviene efectuar una aclaracin: distinta es la divisibilidad del derecho de dominio de la del objeto sobre el que recae. Dividido el bien que se tiene en dominio, ste se sigue ejerciendo indivisiblemente sobre cada una de las partes. El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el tpico derecho real que admite desmembraciones, al ser posible desprenderse de una o ms facultades de las que concede, y constituirlas en otro; as, es el derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recae no sea tocado (en este sentido, la ms usual de las divisiones que se imprimen al dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y goce, con lo que el derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo) ,56 Por otra parte,
Pero en examen ms detenido este planteamiento sugiere al menos dos observaciones. La primera: recurdese lo dicho acerca del carcter corporal del dominio; en la antigua concepcin, desde Roma se viene concibiendo al dominio identificado con la cosa sobre la que recae; con ella, dividido el objeto, lgicamente habra que concluir que queda asimismo dividido el derecho. La segunda: el razonamiento formulado en el cuerpo, en orden a que el dominio se divide cuando se dispersan las facultades (nuda propiedad para u n o y uso y goce para otro), ensambla con (o es derivacin de) la concepEDITORIAL J U R D I C A DE CHILE 54
56
se tiene generalmente entendido que si sobre un mismo objeto varias personas ejercen el derecho de dominio, configurndose una comunidad sobre el objeto, no hay divisin del dominio; en tal caso, cada sujeto ejerce todo el derecho de dominio, slo que limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros (se volver sobre este punto al tratar la copropiedad. En cuanto a los derechos personales, el tema es tratado en el captulo del Derecho de obligaciones; en todo caso, est vinculado a la divisibilidad de su contrapartida, la obligacin, con sus reglas; entre nosotros, los arts. 1524 y sgts.).
8) BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES 35. Conceptos. Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial. Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una conexin fsica pero que, relacionados por un determinado vnculo, forman una unidad funcional. En la realidad, slo existen los que aqu se han llamado cosas singulares, como puede desprenderse de los conceptos anotados. 36. Las universalidades. El tema de las universalidades constituye en Derecho un captulo arduo y de dilatadas controversias doctrinarias. Aqu se formularn tan slo algunos alcances fundamentales. Para avanzar conceptos, se proceder a establecer la difundida distincin entre universalidades de hecho y universalidades de Derecho o jurdicas. 37. Universalidades de hecho (universitas facti). Suelen definirse como el conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual destino, generalmente econmico. En la actualidad la restriccin arlos bienes muebles parece estar superada. Inicialmente se impuso debido a textos legales
cin analtica del dominio, que lo entiende como una suma de facultades, concepcin que enfrenta alternativa (la sinttica) (se explicarn pronto, al presentar la descripcin general de este fundamental derecho).
(de ordenamientos que tenan presentes los autores) 57 y a la influencia que en la gestacin de estos conceptos tuvo la doctrina mercantil. Ella desenvolvi la nocin de universalidad de hecho con motivo del anlisis del establecimiento de comercio y, por otra parte, en esos tiempos se sustentaba el principio de que todo lo inmueble es civil. a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales de un ganado, los libros de una coleccin) o de naturaleza diferente (como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen el llamado "establecimiento de comercio" que, en ciertas circunstancias, puede estim a r s e u n a u n i v e r s a l i d a d de h e c h o , a u n q u e el p u n t o es discutido). 58 b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por lo que no se consideran universalidades de h e c h o las meras partes o fracciones de u n bien singular (as, un saco de trigo no es una universalidad de hecho, porque los granos aisladamente considerados son slo partes de un bien singular que es el saco de cereal). Lo mismo ocurre con ciertos objetos que adquieren valor slo apareados (como un par de zapatos); se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad. c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de u n comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico. 59 La precisin del fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratndose de las llamadas "destinaciones genricas" (como el ajuar de una habitacin, las herramientas de un artesano). d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es decir, slo elementos activos y no pasivos, deudas, que seran aceptables nicamente en las universalidades jurdicas. e) Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos categoras: las colecciones y las explotaciones.
Las colecciones de objetos estn constituidas por bienes singulares de naturaleza h o m o g n e a (como el rebao, la biblioteca) . Las explotaciones estn constituidas por bienes singulares de diferente naturaleza y muchas veces incluyen tambin bienes incorporales; en tales condiciones, la finalidad comn, como vnculo unificador, adquiere una especial relevancia (el establecimiento de comercio es citado como u n tpico ejemplo de esta categora de universalidades). Finalmente, para algunos autores la universalidad de hecho requiere que el destino comn del conjunto de bienes sea conferido por el propietario de dichos bienes (as, por ej., u n conjunto de vestuario en u n local de ropavejero no constituira universalidad de h e c h o , p o r q u e su d u e o n o le ha impuesto u n destino determinado al conjunto y, por lo mismo, est dispuesto a enajenar separadamente cada p r e n d a especfica, en tanto que en manos de u n coleccionista podra constituirla). Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad aunque algunas de las cosas sean objeto de negociacin separada. Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que ha de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con evidencia. As, para su existencia, la universalidad d e p e n d e en gran medida de u n problema de interpretacin de la voluntad del que la configura. 38. Universalidades de Derecho (universitas juris). Estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas, considerndose que jurdicamente forman un todo indivisible. a) En doctrina dominante, como caracterstica distintiva estas universalidades contienen tanto elementos activos como pasivos. b) Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo que el activo est precisamente para responder del pasivo existente o eventual. c) Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona tambin, como norma general, el principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la posicin jurdica de stos.
V., por ej., Biondi, Biondo, ob. cit, pp. 147 y sgts. V., por ej., King, J u a n Eduardo: El derecho de llaves, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1961, pp. 13 y sgts.; Samur, Lucy: El establecimiento de comercio, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1974, pp. 16 y sgts. 59 Pero tambin podra ser de otra naturaleza: cultural, religioso, etc.
58
57
56
En el Derecho chileno la universalidad jurdica tpica es la herencia; la doctrina seala, discutiblemente, tambin otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y aun el patrimonio general de toda persona. 39. Sin pretender que las diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho sean fciles de observar, en ltima instancia, mientras la unidad en la universalidad de hecho es configurada por el hombre, en la de la universalidad de Derecho es impuesta por la ley. Pero, ms al fondo, la diferencia est a su vez basada en una circunstancia anterior: la universalidad de hecho se funda en la real unidad o, al menos, cercana, de los bienes que la componen, caracterstica que trae consigo una natural unidad de destino, que el titular viene a confirmar, o a definir entre varios posibles; en la jurdica, inicialmente slo hay una masa de bienes, heterogneos, sin ningn vnculo real entre ellos (o, al menos, no necesariamente con uno), pero surge un inters general, externo al conjunto, que aconseja conferirles tratamiento nico para ciertos efectos y, entonces, sensible a ese inters, es la ley la que viene a imponer trato nico al conjunto, surgiendo as la universalidad de Derecho. Como la universalidad de hecho presenta una real unidad de destino (generalmente econmico) ms que slo jurdica, frecuentemente las legislaciones positivas le aplican el rgimen que corresponde a los bienes singulares que la componen. En cambio, la universalidad de Derecho es tratada por la ley como una unidad puramente jurdica, aplicndole normas particulares sin considerar la objetiva naturaleza de los bienes que la integran. Eso explica que la mayora de los negocios jurdicos que pueden celebrarse sobre bienes especficos pueden, asimismo, celebrarse sobre la universalidad de hecho (venta, donacin, aporte a una sociedad, arriendo, etc.); en cambio, no siempre son admitidos respecto de la universalidad de Derecho (puede verse, por ej., la restriccin para la compraventa, conforme al art. 1811; la conocida enajenacin de una herencia no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del activo hereditario). Por lo mismo, suele afirmarse que slo la universalidad de hecho puede considerarse un bien, en el sentido jurdico usual (porque en el sentido real de cosa, slo lo son los bienes singuED1TOR1AL J U R D I C A DE CHILE 58
lares que la componen), de modo que la universalidad de Derecho sera tan slo una abstraccin jurdica. 60 En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de las universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legislaciones. Esta circunstancia ha provocado tambin entre nosotros discusiones, especialmente a propsito de una universalidad de creciente aplicacin, ya mencionada: el establecimiento de comercio. La distincin entre bienes universales y singulares tampoco est expresamente formulada. Sin embargo, tanto la distincin de bienes singulares y universales como la de universalidad de hecho y de Derecho, se suponen por el Cdigo (pueden citarse los arts. 1317 y 2304 para la distincin entre los bienes singulares y universales; el art. 951 se refiere a la herencia como universalidad de Derecho y el art. 788 implica un caso de universalidad de hecho). 6 1 9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS 40. Conceptos. Segn su estructura, los bienes pueden ser simples o compuestos. Bien simple es el que tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en partes que adquieran propia individualidad. Se ha dicho tambin que tales son slo los bienes creados por la naturaleza (un animal, una planta, un trozo de madera). Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su inPero tambin se han llegado a despreciar las diferencias: Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, p. 60, nota. El nuevo CC. brasileo consigna expresamente la distincin entre bienes singulares y universales y entre stos la subdistincin entre universalidades de hecho y de derecho; declara que constituyen universalidades de hecho una pluralidad de bienes singulares que pertenecen a una misma persona y tienen una destinacin unitaria (art. 90) y constituyen universalidades de derecho un complejo de relaciones jurdicas de una persona, dotadas de valor econmico (art. 91). 61 Para ms antecedentes, v. Ferrara, Francisco: "Naturaleza jurdica de la hacienda mercantil", trad. de J. Navas, en Rev. de D. Privado, Madrid, 1948, N 380, pp. 957 y sgts.; Barbero, Domenico: Sistema del Derecho privado, trad. de Sents Melendo, Edics. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1967, t. I, pp. 321 y sgts.; Skoknic, Ivn: De las universalidades de hecho y de derecho, Edit. Universitaria, Santiago, 1954; Figueroa Yez, Gonzalo: "El patrimonio". 2 a edic. Edit. Jurdica de Chile. Santiago, 1997, pp. 59 y sgts.
60
dividualidad en la composicin. Se tiene entendido que estos bienes son producto slo de la accin del hombre (como un automvil, un edificio). Tratndose de las cosas compuestas o complejas, la relacin jurdica recae sobre el todo sin necesidad de especificar cada una de las partes. Asimismo, si temporalmente uno de los componentes est separado, sigue perteneciendo al bien todo (como cuando se ha separado la rueda de un carro); en tal caso, la relacin jurdica sobre el todo sigue afectando a dicha parte, temporalmente separada. En otro sentido, es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad, en cuyo evento puede tambin ser objeto de una relacin jurdica distinta (como si se separa definitivamente una rueda del carro, que se enajena como tal, luego de ser reemplazada). Formulada la distincin entre cosas simples y complejas, en estas ltimas se ha llegado a subdistinguir entre cosas compuestas, aquellas formadas por una unin fsica de componentes, y cosas colectivas, aquellas formadas por una unin puramente econmica o de destino (como un rebao o una explotacin industrial o comercial). Y a travs de estas clasificaciones se ha llegado tambin a la nocin de universalidad de hecho (como puede verse, la clasificacin est vinculada con la accesoriedad, ya examinada) .62
a) La futureidad puede considerarse desde u n punto de vista objetivo o desde el punto de vista de alguna de las partes; en este ltimo sentido, la cosa es estimada futura cuando, existiendo realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el futuro la adquiera. b) La futureidad admite graduaciones, tratndose especialmente de cosas compuestas (as, por ejemplo, a la poca de la relacin jurdica un edificio puede encontrarse en una etapa inicial de construccin, y entonces puede resultar dudoso su calificativo de bien actual o futuro). c) Asimismo, existe una graduacin en relacin con las probabilidades de existencia de las cosas futuras. En este sentido se distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existencia aleatoria, segn haya ms o menos probabilidades de existencia (el fruto de u n rbol es ejemplo de los primeros; el producto de una pesca, de los segundos). Se trata de conceptos eminentemente relativos (v. arts. 1461, 1813) ,63 11) BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES 42. Conceptos. Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares. Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer u n derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal (v. arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables (o no comerciables) son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares; no puede existir a su respecto un derecho real ni personal. Entre estos bienes incomerciables pueden distinguirse: a) Bienes incomerciables en razn de su naturaleza (como la alta mar, el aire); en realidad, estas cosas (llamadas "cosas comunes a todos los hombres" conforme al art. 585) son las nicas que no son objeto de relaciones jurdicas en general y las nicas a las que se puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del coV. Rogel Vide, Carlos: La compraventa de cosa futura, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1975.
63
10) BIENES PRESENTES Y FUTUROS 41. Conceptos. Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacin jurdica, pueden clasificarse en presentes y futuros. Es tambin, como se ve, una clasificacin puramente jurdica, porque en la realidad slo son bienes los aqu llamados presentes. Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin jurdica) tienen una existencia real; futuros, los que a esa poca no existen y tan slo se espera que existan.
62 V., al respecto, De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t. I, p. 492, quien advierte que en esta distincin el Derecho no parte de los criterios de la Qumica (en este sentido son poqusimos los cuerpos simples), sino de otros, filosficos y econmico-sociales.
60
mercio humano; ms an, si en el concepto de bien se incorpora la apropiabilidad, estas cosas no son "bienes" (v. supra, N 9). b) Bienes incomerciables en razn de su destino, los que, siendo naturalmente comerciables, se han substrado del comercio jurdico para dedicarlos a un fin pblico; como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso pblico. Puede observarse que pueden ser objeto de ciertas relaciones jurdicas, aunque de carcter pblico, como las concesiones que otorga la autoridad; slo desde el punto de vista del Derecho privado pueden ser considerados tambin incomerciables (v. infra, N 48). Hay bienes respecto de los cuales existe una prohibicin de celebrar determinadas relaciones jurdicas, generalmente prohibicin de enajenar o de celebrar actos y contratos. Es impuesta por la ley, el juez o la voluntad de los particulares. Esas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras slo en ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras temporales; por razones pblicas o de inters privado. Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad (as ocurre con ciertas obras declaradas patrimonio nacional, con ciertos productos qumicos explosivos o txicos, con los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga, etc.). Incluso hay ciertos derechos que no slo no pueden enajenarse, sino que no pueden en general traspasarse, como ocurre con los llamados derechos personalsimos; cuando su contenido es patrimonial (como el derecho de uso y habitacin), su calificacin como bienes comerciables es discutible. En cuanto a las llamadas "cosas destinadas al culto divino", bienes que estn destinados al cultivo de la actividad religiosa (a ellas se refieren, por ej., los arts. 586, 587, 1105), son bienes comerciables; la ley civil chilena no los excluye de las relaciones jurdicas privadas; los preceptos citados que, por la poca en que fueron dictados, se refieren a la Iglesia Catlica, demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas.
nes apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles de propiedad. Son inapropiables las cosas comunes a todos los hombres (antes calificadas de absolutamente incomerciables). Dentro de los apropiables pueden distinguirse: apropiados e inapropiados; y apropiables por los particulares e inapropiables por stos. 44. 12. 1) Bienes apropiados e inapropiados. Inapropiados son los que siendo susceptibles de apropiacin, carecen actualmente de dueo. Puede acontecer que nunca hayan tenido propietario (y entonces son llamados res nullius), o pueden haberlo tenido, pero fueron abandonados por el dueo con intencin de desprenderse del dominio (en cuyo caso son llamados res derelictae). En el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (llamados "mostrencos" cuando son muebles y "vacantes" cuando son inmuebles), queda limitada slo a los muebles (por lo dispuesto en el art. 590). 45. 12. 2) Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no susceptibles de apropiacin por los particulares. La organizacin de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por su naturaleza susceptibles de apropiacin, no queden entregados al dominio de los particulares, sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfaccin de necesidades generales. Determinados bienes, especialmente inmuebles, como calles, caminos, etc., siempre se han considerado indispensables para la vida social y, por tanto, se declaran inapropiables por los particulares. Sin embargo, la inapropiabilidad por particulares de otras categoras de bienes, como los llamados "medios de p r o d u c c i n " , origina u n a de las diferencias ms profundas entre diversas concepciones poltico-econmicas de organizacin de la comunidad, y las consecuencias de las distintas alternativas son fundamentales. De ah que las legislaciones consagren en textos la decisin del poder gobernante. As, en los pases en que rige un principio de libre apropiabilidad, el grado de intervencionismo del poder pblico se va reflejando en la cantidad e importancia de los bienes reservados a la propiedad colectiva. Por otra parte, respecto de ciertos bienes que se estiman de importancia fundamental en la economa o en otras actividades
12) BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES 43. Conceptos. Relacionada con la clasificacin precedente, ahora en base exclusivamente al dominio, sta distingue entre bieEDITOR1AL J U R D I C A DE CHILE 62
de inters nacional (como la seguridad o la salubridad pblicas), se configura una propiedad compartida: mediante la formacin de sociedades, pertenecen al Estado y a particulares, distribuyndose el dominio a travs de las correspondientes "acciones". Ms an, respecto de esos bienes de importancia trascendental, en ocasiones el Estado decide reservarse exclusivamente el dominio. Tambin suelen quedar en su dominio por imposibilidad o extrema dificultad de los particulares de apropirselos debido a la magnitud o riesgo de la inversin que significan. Desde otro punto de vista, no siempre queda claro qu bienes pertenecen a la comunidad por reserva de manera que no sea posible a los particulares apropirselos, y cules otros pertenecen actualmente al Estado por diversas razones, pero que son susceptibles de apropiacin por los particulares, los cuales podran eventualmente adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos. En el hecho, lo que generalmente se fija, y tampoco siempre de manera completa, son las actividades a las que los particulares no pueden tener acceso. En una norma que resulta fundamental para los ordenamientos jurdico y econmico del pas -el art. 19 N 2 3 - la C. Pol. establece, como regla general, la libre apropiabilidad; en su conjunto, los Nos 21 a 25 del art. 19 consignan las bases y la orientacin sobre la materia (v. adems supra, N 27 e infra, N 57). 46. En el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los particulares "bienes privados" (o "bienes particulares"), y a los de la nacin toda, "bienes pblicos" o "nacionales", subdistinguindose en stos los "bienes nacionales de uso pblico" (o "bienes pblicos") y los "bienes del Estado" (o "bienes fiscales") (el art. 589 del CC. establece tambin esta clasificacin).64
13) BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES) 47. Bienes privados son los que pertenecen a los particulares. Bienes pblicos o nacionales son "aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda" (art. 589). El estudio de la regulacin de esta clase de bienes corresponde a las disciplinas del Derecho pblico. Se destacarn aqu slo algunos conceptos, principalmente a partir de las pocas disposiciones contenidas en el Cdigo. 48. A) Bienes nacionales de uso pblico. Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes (art. 589). El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes (plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente) . La tuicin de estos bienes queda encargada a distintas autoridades, segn su naturaleza: municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales. Leyes especiales reglamentan cada sector (v. a este respecto la importante regla del art. 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones) . Presentan caractersticas como las siguientes: a) Su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin. 65
quedan en esta categora los bienes que as lo dispone u n a ley de quorum calificado, y siendo la regla general la libre apropiabilidad, tal declaracin procede slo respecto de "algunos" bienes. Los de la tercera categora quedan sometidos al Derecho privado, comn (as, Vergara Blanco, Alejandro: "La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitucin de 1980", en Rev. Ius Publicum, N c 12, Univ. Santo Toms, Santiago, 2004, pp. 105 y sgts.).
V. tambin RDJ., t. 21, p. 37. En la Constitucin ha sido vista otra clasificacin, tripartita: a) Bienes (o cosas, los trminos son empleados como sinnimos) comunes a todos los hombres; b) bienes pertenecientes a la nacin toda (bienes pblicos), y c) bienes susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurdicas de Derecho privado y pblico; en esta ltima categora se encuentran los bienes de los particulares, del Fisco, de los gobiernos regionales, de las municipalidades y de toda otra persona jurdica de Derecho pblico. Los bienes de la primera categora no son apropiables y, salvo excepciones, no tienen regulacin. Los de la segunda pertenecen a la nacin, que es un concepto cercano al de pueblo; en todo caso, no pertenecen al Estado ni a alguno de sus rganos;
64
V., a este respecto, Urrutia, Leopoldo: "Carcter y extensin del derecho de uso que se tiene en bienes nacionales de uso pblico", en RDJ., t. 12, Primera Parte, pp. 145 y sgts. Y se ha resuelto que los particulares pueden recurrir de proteccin (en base al derecho de propiedad) para mantener su uso ante actos ilegales o arbitrarios que importen privacin, perturbacin o amenaza (RDJ., t. 89, secc. 5 a , p. 75). Por otra parte, ha debido resolverse que los pasajes interiores de u n edificio que es centro comercial, no constituyen bienes pblicos; son parte de un bien privado y, por tanto, sometido a la reglamentacin interna, privada, de la respectiva edificacin (RDJ., t. 96, secc. 5 a , p. 80).
6D
b) Aunque en el Cdigo no se expresa que estos bienes son incomerciables, por su destino estn fuera del comercio. As, se ha resuelto que sobre ellos no es posible posesin exclusiva o dominio privado; 66 por lo mismo, los particulares no pueden ganarlos por prescripcin (art. 2498); y son inalienables (en su carcter de bienes pblicos no pueden enajenarse ni gravarse). c) Pero la autoridad puede otorgar a particulares "permisos" y "concesiones" sobre ellos o, ms usualmente, sobre partes de bienes nacionales de uso pblico, para ser destinados a fines especficos de los que se beneficie tambin, en ltimo trmino, la comunidad; en el Cdigo, los arts. 598, 599 y 602 se refieren a estas autorizaciones.67 La naturaleza y caracteres de los derechos que adquieren los beneficiarios de estos permisos y concesiones, sobre todo en lo no precisado en el acto de autorizacin, han sido discutidos en la doctrina, especialmente administrativa (se han propuesto desde antiguas concepciones de derechos reales civiles hasta la formulacin de toda una teora general del derecho real administrativo, mantenindose, para ciertas situaciones, la calificacin de simples permisos de ocupacin; asimismo, con frecuencia los tribunales han tenido que emitir decisiones al respecto) ,68 Tambin puede ser necesario o conveniente para el Estado desprenderse del dominio de algunos de estos bienes; para ello
es menester que se "desafecte" de su condicin de bien nacional de uso pblico, eliminndosele tal calidad y destino (v. adems lo dicho sobre vinculaciones, infra, N 220, nota). Para el anlisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, en el Derecho privado nacional se acostumbra distinguir diferentes "dominios": dominio pblico martimo, terrestre, fluvial y lacustre, y areo. Se consignar un panorama normativo de cada uno (su estudio ms detenido pertenece al Derecho administrativo; ms an, algunos son la base de toda una disciplina especial). I o . Dominio pblico martimo. En este mbito, en el Cdigo los textos principales son los arts. 593 y 596 (en la nueva redaccin, dispuesta por la ley 18.565); tambin los arts. 585, 594, 604, 612, 613, 614.69 Pero fuera de l, son muchos los textos legales atingentes a este dominio, incluyendo Tratados, Convenciones, Declaraciones, subscritos por Chile con otros pases (cuyo examen pertenece a la disciplina del Derecho internacional) .70 2 o . Dominio pblico terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico de la superficie del territorio del Esta69 El art. 594 define (poticamente) "playa de mar". Desde el punto de vista del Derecho privado interesa detenerse en el concepto porque en ttulos de dominio suelen aparecer expresiones que la aluden y que han motivado controversia; el ttulo declara que - e n alguno (s) de los puntos cardinalesel predio conlinda "con las playas del mar", "con el mar Pacfico" o "con la baha x". Con esas expresiones se ha pretendido que la playa pertenece al predio, que la playa es del propietario. Esa comprensin n o es aceptable. La playa es u n bien nacional de uso pblico, como lo disponen los textos, de modo que esas expresiones deben entenderse referidas a la "lnea" en la que comienza la playa (en el sentido desde la tierra hacia el mar); es decir -conforme a la definicin del art. 594-, a la lnea hasta donde llegan las olas en las ms altas mareas. V. RDJ., t. 89, secc. 5 a , p. 75 (y sin considerar las bravezas extraordinarias, RDJ., t. 18, p. 267). 70 Por ejemplo, el DL. 2.222, llamado Ley de Navegacin (DO. de 31 de Mayo de 1978); el DFL. 292, llamado Ley Orgnica de la Direccin general del territorio martimo y de la Marina Mercante (DO. de 5 de agosto de 1953, con varias modificaciones); el DFL. 340, sobre Concesiones martimas (DO. de 6 de abril de 1960, y su Reg. DS. 660, DO. de 28 de noviembre de 1988); el DS. 416, de Relaciones Exteriores, que establece las llamadas "lneas de base rectas"(DO. de 15 de julio de 1977); el DS. 1.393, Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (aprobado el 10 de diciembre de 1982, en Jamaica) (DO. de 18 de noviembre de 1997). Y diversos reglamentos derivados.
RDJ., t. 3, p. 96; t. 21, p. 276; t. 36, p. 52. Parece contradictorio; se ha dicho que el uso de estos bienes pertenece a todos los habitantes, y luego surgen los permisos y concesiones que implican uso exclusivo para el beneficiado. Pero una comprensin armnica de los textos conduce a entender la norma del art. 589 como una regla general (o concepto bsico), que luego es matizado por otros textos del propio Cdigo (recin citados) y por leyes especiales que prevalecen, en sus respectivas materias, sobre la norma general, por el principio de la especialidad (arts. 4 o y 13 del C C ) . En este sentido, y frente a conflictos que se han planteado en los tribunales, una supuesta ilegalidad de una autorizacin para uso exclusivo de una zona determinada de un bien nacional de uso pblico, al menos en principio no debe plantearse tanto como una supuesta violacin del art. 589 (que es norma slo legal), sino con el principio de juridicidad y previa habilitacin, examinando la existencia de facultades por parte de la autoridad que procedi a conferir el uso exclusivo, conforme a la ley reguladora de la materia (con base en los arts. 6o y 7 o de la C. Pol.) (v. RDJ., t. 85, secc. 5 a , p. 165, con nota del Prof. Eduardo Soto Kloss). 68 RDJ., t. 3, p. 96; t. 23, p. 563; t. 26, p. 313; t. 28, p. 506; t. 28, p. 556; t. 35, secc. 2 a , p. 51; t. 43, p. 286; t. 44, p. 513. V. supra, N 42.
67
66
do (calles, plazas, caminos, etc.; las normas estn en los arts. 589 y 592 del CC. y en numerosos textos especiales) .71 3 o . Dominio pblico fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas del territorio nacional. La materia ya ha conformado toda una disciplina (el Derecho de aguas), con su texto fundamental (el Cdigo de Aguas) (este dominio se refiere a las aguas terrestres, porque las martimas conforman el aqu llamado dominio pblico martimo; as lo expresa el art. I o del C. de A.). Con anterioridad a la vigencia de la ley 16.640 (de 1967, sobre Reforma agraria), haba aguas que eran bienes nacionales de uso pblico y otras que pertenecan a los particulares. Desde esa ley (actualmente derogada), todas las aguas existentes en el territorio nacional son bienes nacionales de uso pblico (art. 595 del C C , en el nuevo texto que le dio la citada ley; art. 5 o del C. de A.). Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante el denominado "derecho de aprovechamiento de aguas", el que es calificado de derecho real (art. 6 o del C. de A.), con reglas especiales en el citado Cdigo. La Direccin General de Aguas es el organismo administrativo encargado de la materia. 72
4 o . Dominio pblico areo. La doctrina generalmente estima que el espacio, considerado entidad vaca en la que se mueven los objetos corporales, no es un bien ni una cosa. El aire que se encuentra en l, si se estima una cosa, en estado natural pertenecera a la categora de "cosas comunes a todos los hombres". De lo anterior resulta que cuando se expresa que el propietario de un predio es dueo del espacio existente sobre su inmueble, lo que se quiere expresar es que tiene derecho a ocuparlo (con construcciones, plantaciones, etc.), con las restricciones que la ley imponga. De la misma manera, cuando se dispone que el Estado tiene soberana en el espacio ubicado sobre su territorio (art. I o del C. Aeronutico), quiere manifestarse que l es el facultado para regular la utilizacin de dicho espacio. Sin embargo, especialmente con el desarrollo de la aeronavegacin, se han discutido ampliamente las facultades que corresponden a cada Estado sobre el espacio y los lmites hasta donde se han de ejercer. Al efecto se han formulado planteamientos, se han suscrito tratados internacionales y han surgido disciplinas jurdicas (el Derecho areo y el Derecho espacial o csmico); entre nosotros, con un texto fundamental, el denominado Cdigo Aeronutico 73 (se volver sobre el tema al tratar los lmites materiales del derecho de dominio; v. infra, N 63) ,74
Adems, es destacable una apreciable cantidad de normas sobre contaminacin por descargas de aguas superficiales y subterrneas, como el DFL. 208 (DO. de 3 de agosto de 1953); el DS. 90 (DO. de 7 de marzo de 2001); el DS. 46 (DO. de 17 de enero de 2003). Asimismo, deben tenerse presentes las numerosas disposiciones del Cdigo Sanitario, especialmente las de los arts. 69 a 76 ("De las aguas y sus usos sanitarios"). V. tambin infra, N 57 ter, notas.
Por ej., Ley de Municipalidades (DFL. N 1, que fija el texto refundido de la ley 18.695, Org. Constit. de Municipalidades, DO. de 3 de marzo de 2002); Ley General de Urbanismo y Construcciones (DFL. 458, DO. de 13 de abril de 1976); DFL. 850 (DO. de 25 de febrero de 1998, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 15.840, Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y del DFL. 206, denominada Ley de caminos). V. tambin la ley 16.592, que crea la Direccin de Fronteras y Lmites del Estado (DO. de 21 de diciembre de 1966). 72 Pueden mencionarse tambin: DL. 222, Ley de navegacin (DO. de 31 de mayo de 1978); ley 18.378 sobre distritos de conservacin de suelos, bosques y aguas (DO. de 29 de diciembre de 1984); ley 11.402, sobre obras de defensa y regularizacin de riberas y cauces (DO. de 16 de diciembre de 1984); DL. 609, sobre deslindes de los bienes nacionales de uso pblico que constituyen los cauces de los ros, lagos y esteros (DO. de 24 de enero de 1979); DS. 850, sobre modificacin de cauces naturales (DO. de 25 de febrero de 1998); DS. 11, que fija nmina oficial de los lagos navegables por buques de ms de 100 toneladas (DO. de 19 de junio de 1998); DS. 12, que fija la nmina oficial de los ros navegables por buques de ms de 100 toneladas (DO. de 19 de j u n i o de 1998) (estas ltimas disposiciones son importantes en relacin con la del art. 597 del C C , que atribuye al Estado las islas que se formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de 100 toneladas).
71
Ley 18.916 (DO. de 8 de febrero de 1990). Al texto editado por Edit. Lexis Nexis se le agrega u n apndice que incluye varios otros textos legales relacionados (principalmente convenios internacionales). 74 Adems de las obras ya citadas pueden"verse: Vegting, W.G.: Domaine Public et res extra commercium, Ed. Alphen Aan Den Rijn, Pars, 1967; Marienhoff, Miguel: Tratado del dominio pblico, Edit. T.E.A., Buenos Aires, 1960; Garrido Falla, Fernando: "Comentarios a los arts. 338 a 345 del Cdigo Civil espaol", en Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, Edit. Edersa, Madrid, 1980, t. V, vol. I, tenida por algunos autores espaoles como u n a completa y actual exposicin de la teora del dominio pblico; Parejo, Luciano:
73
68
49. B) Bienes fiscales. El Estado puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados bienes fiscales, los que constituyen el patrimonio privado del Estado; le pertenecen en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas. 75 Con el art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda. Aqu la expresin Estado ha de entenderse en un amplio sentido, que incluye a ciertos patrimonios separados, ms o menos autnomos, como los bienes municipales y, en general, de todos los establecimientos pblicos; en ltimo trmino, estos bienes pertenecen al Estado teniendo presente que, segn el Derecho positivo, pueden formalmente pertenecer a personas jurdicas de Derecho pblico distintas del Fisco. Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes sera el de las normas de Derecho privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y disposicin de estos bienes (actualmente, DL. 1.939;76 y
"Dominio pblico: un ensayo de reconstruccin de su teora general", en Rev. de Administracin pblica, N 100-102, vol. III (conmemoracin), Madrid, 1983, pp. 2379 y sgts., con datos histricos, desde el ager publicus romano; un examen de la naturaleza, en cuanto categora especial de propiedad, y una especial referencia a la afectacin como elemento clave del dominio pblico; Claro Velasco, Samuel: Naturaleza jurdica de las concesiones, Imprenta y encuademacin La Universal. Santiago, 1928; Reyes Riveros, Jorge: Naturaleza jurdica del permiso y de la concesin sobre bienes nacionales de uso pblico, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1960; Gonzlez Vergara, Ariel: La concesin: acto administrativo creador de derechos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1965; por cierto, v. tambin obras de Derecho administrativo; por ej., Silva Cimma, Enrique: Derecho administrativo chileno y comparado. Actos, contratos y bienes, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1995. Para los "dominios", pp. 2*75 y sgts. (sus planteamientos sobre la fragilidad de las concesiones - p p . 284 y sgts.- son discutibles y en la doctrina administrativa estn ciertamente discutidos); Montt, Santiago: "La clusula de precario y la utilizacin del dominio pblico: lmites constitucionales a una institucin leonina", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N 212, Concepcin, 2002, pp. 507 y sgts.
deben tenerse siempre presentes las importantes disposiciones de los arts. 19 N 21 y 60 N 10 de la C. Pol.). Las decisiones que toma el propietario comn para administrar su propiedad se adoptan, respecto de estos bienes, mediante n o r m a s legales y r e g l a m e n t a r i a s . De esta m a n e r a , las disposiciones del Derecho privado comn adquieren slo un valor supletorio (v. por ej. el art. 2497). La Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales es la institucin que principalmente administra los bienes fiscales. Entre ellos pueden mencionarse: bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos; bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestado (art. 995); nuevas islas que se forman en las circunstancias que seala el Cdigo (art. 597); la denominada captura blica (art. 640); las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (art. 590) ,77 En relacin con este ltimo precepto, se estima que establece una verdadera presuncin de dominio a favor del Fisco, de
que debe coordinarse con el art. 39 del DL. 2.695); concesiones (arts. 57 y sgts.); adquisicin de terrenos de riberas por obras ejecutadas con fondos del Estado (art. 27, para lo cual debe verse tambin lo que se dir aqu en el captulo de la accesin, infra, N c 89); adquisicin por sucesin por causa de muerte (arts. 42 y sgts.); concesiones (arts. 57 y sgts.). Debe mencionarse tambin la ley 19.776 (DO. de 21 de diciembre de 2001), sobre regularizacin de la posesin y ocupacin de inmuebles fiscales, que dispuso un procedimiento destinado a conferir ttulos de dominio a ocupantes de inmuebles fiscales que lo sean en virtud de u n Decreto Supremo (del Ministerio de Bienes Nacionales) y que los hayan ocupado efectivamente por ms de cinco aos a la fecha de entrada en vigencia de la ley.
Para su actividad econmica (interna) se ha impuesto la denominacin "Fisco", de donde se ha derivado el nombre que se asigna a esta categora de bienes. 7b DO. de 12 de noviembre de 1977. Para nuestros temas, de ese texto conviene destacar las normas sobre restriccin a la inscripcin por avisos del art. 58 del Reglamento del Registro Conservatorio (contenida en el art. 11,
73
Tambin son del Estado los terrenos que dejan de estar permanentemente cubiertos por el agua del mar, de un ro o lago, debido a obras ejecutadas con fondos del Estado (art. 27 del DL. L939). Se ha resuelto que el terreno que emerge j u n t o a u n ro como producto de obras de relleno ejecutadas por terceros, no accede al propietario riberano; conforme al art. 590 es del Estado, y ah el ttulo y el modo de adquirir es la ley (y procede inscribirlo a nombre del Fisco por el art. 58 del Reg, del Registro Conservatorio). F. del M. N 332, p. 428. V. adems infra, N 89, nota. Para la restriccin a la inscripcin por avisos, con la que se ha perjudicado al dominio fiscal, v. infra, N 134.
77
manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar dominio, aunque tenga la posesin (con ello, el art. 590 constituye una excepcin al art. 700, que presume dueo al poseedor); la conclusin parece apropiada si se tiene en cuenta la dificultad que significa para el Fisco probar el hecho negativo de que el bien no tiene otro dueo.' 8 A este respecto, se ha resuelto que lo que en la citada disposicin se establece es una presuncin de dominio y no de posesin, por lo que si el Fisco pretende entablar accin posesoria sobre un inmueble, debe probar la posesin a la que esa accin protege, como se exige a quien entabla accin posesoria 79 (la situacin de las minas no ser referida aqu; su estudio, con el Cdigo correspondiente, es tratado en disciplina distinta; en el CC., v. art. 591).
SEGUNDA
PARTE
LA PROPIEDAD Y LA POSESIN
As, por ej., RDJ., t. 21, p. 628; t. 27, p. 117. RDJ., t. 26, p. 302; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judicial), N 32, p. 33.
79
78
EDITORIAL
J U R D I C A DE CHILE
72
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, E V O L U C I N Y CARACTERES
50. Advertencia. Antes de acometer este tema conviene prevenir que, por su naturaleza y trascendencia, dista mucho de haber u n a n i m i d a d en sus c o n c e p c i o n e s f u n d a m e n t a l e s . Su concepto, sus modalidades en pocas primitivas, la clase de bienes que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facultades que debe significar para el propietario, las restricciones y cargas que debe soportar, motivan controversias interminables. La literatura sobre tales materias es abundante y difundida, los postulados jurdicos se relacionan y suelen confundirse con los econmicos, sociolgicos, polticos y, en definitiva, la discusin termina centrndose en diferentes concepciones filosficas y de organizacin social. Tomando en consideracin las ltimas dcadas quizs slo una generalizacin puede formularse: de una concepcin muy liberal del dominio, que otorga las ms amplias facultades al propietario para el ejercicio de su derecho, se ha evolucionado en el sentido de imponerle restricciones y cargas a fin de que de ese ejercicio pueda obtenerse provecho n o slo para el propietario, sino tambin para la colectividad, tendencia que culmina en la decisin de reservar para el dominio de la comunidad, representada por el Estado,,ciertos bienes de importancia bsica en la vida nacional. Pero tal tendencia nunca ha estado exenta de objeciones, al menos en el grado de su intensidad. A continuacin se consignarn slo algunos alcances en los puntos aludidos, antes de tratar u n a materia ms tcnica en el
75
Derecho nacional, como es la atingente a los modos de adquirir la propiedad. 8 0 51. Legislacin. Con lo dicho se comprende tambin que las bases estructurales se consagren siempre en la Constitucin Poltica, de manera que la reglamentacin legal se somete a esos textos, superiores y de mayor estabilidad (como ya se ha dicho, entre nosotros fundamentales son las reglas del art. 19 Nos 21 al 25 de la C. Pol.). Por otra parte, la naturaleza de la institucin conduce a que normas relativas a ella se encuentren -dispersas o agrupadas en temas- a travs de todo el ordenamiento jurdico; sobre todo con la creciente intervencin del poder pblico, se aprecia una creacin constante de normas legales a su respecto (agrarias, urbansticas, laborales, tributarias, penales), para transformarlo, restringirlo o protegerlo. El CC. la trata en el Libro II (arts. 582 y sgts.). Aunque normas relativas a la propiedad se encuentran a travs de todo el Cdigo, ah estn las fundamentales en cuanto a los modos de adquirirla, sus restricciones por existencia de derechos reales limitados y su proteccin. Su transferencia por la va de la contratacin y su transmisin mortis causa, terminan por vincular al Derecho de propiedad con toda la regulacin del Derecho patrimonial (v. tambin supra, N 3). 52. Concepto. El Cdigo declara que "el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno" (art. 582, inc. I o ). 81
Para antecedentes bibliogrficos debe considerarse, como ya se dijo, que la produccin es vasta y que, atendidas la trascendencia de la materia y sus numerosas facetas, se presenta relacionada con muchas actividades y disciplinas. Una amplia nmina de estudios puede consultarse en Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 80 y sgts., donde se agrupan obras sobre la propiedad en sus aspectos filosfico y social, histrico yjurdico. 81 El Cdigo, como un amplio sector de la doctrina, considera sinnimos los trminos dominio y propiedad. Hay quienes reservan el trmino propiedad para referirla a toda clase de derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria (propiedad intelectual, de una herencia, de crditos, etc.) y el dominio para las cosas corporales, en las que se concibe un podero tangible. Tambin se han distinguido los trminos en cuanto indican distintos nfasis, aunque del mismo concepto: el dominio, con un sentido ms subjetivo, insiste en el poder del sujeto; la propiedad, ms objetivamente, en la pertenencia de la cosa al sujeto.
80
Tal definicin es consecuencia de una concepcin analtica del dominio, que lo concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta autonoma y, por tanto, con u n criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. Se opone a ella la concepcin sinttica, que lo concibe como un seoro monoltico o poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de facultades identificables que puedan describirse separadamente y con autonoma; genera, por cierto, una definicin distinta que, en lugar de enumerar facultades, con direccin cualitativa se reduce a describir los caracteres, vigor y restricciones a ese pleno poder (adems, cuando se traten los derechos reales limitados se percibirn consecuencias de estas diferentes concepciones). Por el trmino "arbitrariedad" que incluye, esa definicin ha sido calificada de clsica, denuncindose en ella un contenido absoluto, individualista, desprovisto de preocupacin social. Pero puede observarse que el complemento ("no siendo contra ley o contra derecho ajeno") permite sobradamente morigerar y aun impedir la arbitrariedad y el abuso; la jurisprudencia y, desde luego, el legislador (como se explicar pronto al tratar la funcin social), han quedado facultados para conducir la institucin mediante estas restricciones que posibilitan elaboraciones para que cumpla adecuada funcin; en esos trminos, estimamos que el concepto es abierto y flexible (v. tambin infra, N 59).82
Para comentarios en torno al concepto en el Cdigo francs, pero aplicables en buena medida al nuestro, considerando la semejanza, puede verse de Rodota, Stefano: "Notas sobre el derecho de propiedad y el origen del art. 544 del Code Civil", en Libro-homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera Mendoza, Univ. Central, Caracas, 1970, t. I; Rodota, S.: El terrible derecho. Estudios sobre el derecho de propiedad privada, dit. Civitas, Madrid, 1986. Por otra parte, es reveladora la constatacin de que nuevos textos, como el CC. holands (arts. 5-1 y 5-2) y el CC. de Qubec (art. 947), vienen a formular unas definiciones que no difieren substancialmente de la nuestra. A este respecto, es interesante el estudio del que nos informa el Prof. Brahm Garca, Enrique: "El concepto de propiedad en el Cdigo napolenico. Una nueva interpretacin de su artculo 544 en la historiografa jurdica alemana", en Rev. Chilena de Derecho, Nmero monogrfico. Derecho de propiedad, Univ. Catlica de Chile, vol. 23, N 1, Santiago, 1996, pp. 7 y sgts. Relata el autor que, conforme a la investigacin del Prof. Alfons Brge, el citado art. 544 no estara inspirado en una concepcin liberal individualista, como generalizadamente se ha predicado. La expresin "de la manera ms absoluta", que contiene (que po82
77
Cuatro componentes son destacables en esa definicin: a) la calificacin de "derecho", con la derivada calificacin de "real"; b) la consignacin de los atributos: de uso (implcito en uno expresado, el de goce), goce y disposicin (se vern ms adelante), con la amplitud de la arbitrariedad; c) las inmediatas restricciones genricas, ley y derecho ajeno; y d) un campo de aplicacin, cosas corporales que, a continuacin (art. 583), es ampliado a las cosas incorporales, pero matizadamente (al calificar el poder sobre ellas como una "especie" de propiedad; al respecto, v. supra, Nos 12, 13 y 14; una proposicin particular, en la que el art. 582 estara definiendo slo la categora de propiedad sobre cosa corporal, y las de los preceptos siguientes seran otras especies de un gnero no definido, pero cuya caracterstica fundamental es la "exclusividad", en N 14, final, nota). Pero si bien cuando de definicin se trata se nos presenta de inmediato el texto del art. 582 citado, el concepto vigente tiene otro punto de partida, por explicacin jerrquica, la Constitucin (art. 19 Nos 23 y 24). Estas normas sern pronto examinadas.
dramos tener por equivalente a nuestra "arbitrariamente"), habra tenido por fin impedir el restablecimiento de trabas feudales o estructuras propietarias del antiguo rgimen y no consagrar un derecho absoluto en el sentido individualista. As lo demuestra tambin el ambiente en el que surgi el texto (incluyendo referencias al pensamiento de Portalis), en el que la utilidad pblica y el rechazo al abuso individual estuvieron siempre presentes; otro tanto habra acontecido con el sentido de los primeros intrpretes; y tambin se manifest en la prctica legislativa que prolifer con restricciones e intervenciones pblicas conforme a la advertencia de la parte final de la definicin. La proposicin fundamental es que la interpretacin liberal individualista del texto provendra de la recepcin de un ideario que no era francs; ms bien llegaba de una concepcin propietaria asentada en la libertad personal, de origen kantiano y recogida por Savigny, que se desenvuelve durante el siglo XIX. Y surge tambin una vinculacin con nuevos criterios econmicos liberales. As fue adoptada por posteriores intrpretes, como Aubry y Rau, Troplong, Demolombe. La tendencia se fue imponiendo y termin identificndose al Cdigo con ella en este punto. Como eplogo del relato, el autor formula la interrogante sobre cul concepcin habra adoptado el seor Bello, constatando la ausencia hasta ahora de antecedentes defmitorios; y concluye (ante un repetido supuesto individualismo de nuestro 582) con una sugerente advertencia -que nos atrae- sobre lo inconveniente que es quedarse anclado en ideas comunes o iniciales sobre un problema. Vase tambin De los Mozos, Jos Luis: "La formacin del concepto de propiedad que acoge el Cdigo Civil". En Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 609, Madrid, 1992, pp. 581 y ss., con evolucin histrica y aporte de juristas espaoles.
53. Evolucin. Entre los investigadores de las pocas primitivas es materia de discusin la forma primaria de propiedad y el sentido de la evolucin. Con frecuencia se sostiene que fue la propiedad colectiva la predominante en los inicios, y de all se habra llegado a las formas comunitarias o familiares, hasta configurarse la individual; pero tambin se ha afirmado la existencia de dispersin, apareciendo, en distintos lugares, alternadamente distintas formas.83 54. Evolucin; continuacin. En relacin con los objetos del dominio, tal como se ha dicho en otra ocasin, hasta los tiempos de la revolucin industrial era la propiedad territorial la fundamentalmente importante; el suelo y sus edificaciones constituan definitivamente la riqueza material de mayor envergadura; de ah que los estudios sobre la evolucin de la institucin estn siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a partir de aquel acontecimiento que van apareciendo bienes muebles e inmateriales de apreciable valor y, por lo mismo, van influyendo tambin en la estructuracin y caracteres jurdicos del dominio. 55. Evolucin; estructura. Desde un punto de vista ms bien tcnico, a travs de la historia del Derecho en dos pocas se ha observado la existencia de una estructura compleja de la propiedad: en los tiempos del Derecho romano clsico y durante el sistema feudal. La concepcin romana primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres similares a los conocidos en la actualidad; pero con la extensin del Imperio se produjeron diferencias de regmenes, principalmente para los "fundos itlicos" (propiedad quintara) y para los "fundos provinciales". La situacin persisti hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se volvi a la unidad. Pero pronto, despus de producida esa simplificacin, a la cada del Imperio (en Occidente) se inici otro sistema, an ms complejo, en el que se asent el feudalismo, y que se mantuvo (al menos formalmente) hasta fines del siglo XVIII. A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se fueron configurando unas atribuciones semejantes
V., por ej., Dekkers, Rene: El Derecho privado de los pueblos, trad. de Francisco Osset, Edit. Rev. de D. Privado, Madrid, 1957, especialmente pp. 476 y sgts.; Azcrate, Gumersindo: Historia de la propiedad, Madrid, 1879; Prudhon,Jean-Baptiste-Victor: "Traite du domaine de proprit Chanans, 1758; Dijon, 1838; Laveleye, mile: "De la proprit et des ses formes primitives". 4 a d. Flix Alean, dit. Pars, 1891; Grossi, Paolo: "Un altro modo di possedere". Edit. Giuffr. Milano, 1977.
83
a las concesiones, como el "feudo" y el "censo", en cuya virtud se fue descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y el concesionario de l; el "seor" era el titular del dominio, tras el "vasallo" o "tenanciero" que realmente tena, ocupaba la cosa, pero sin tener la propiedad; con el tiempo, por la extensin de los derechos de disfrute del vasallo y por su perpetuidad, se le fue considerando tambin como una especie de propietario; el seor tena entonces el "dominio directo", y el vasallo el "dominio til"; y queda as estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que haya divisin entre ellos, pero concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza. Esa descomposicin se lleg a ampliar, producindose una escala jerarquizada de titulares. Ya al final del perodo se va acentuando el derecho del vasallo (el dominio til) a quien se llega a tener como el propietario, con tan slo una servidumbre o carga en favor del primitivo seor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla. Se concluye, pues, en una especie de expropiacin al concedente, obrndose imperceptiblemente un desplazamiento de la propiedad hacia el tenanciero; la evolucin estaba ya c o n s u m n d o s e al tiempo de la Revolucin francesa. Con la Revolucin desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Cdigo de 1804 consagra una propiedad liberada, nica, pero con una regulacin que la dejaba con fisonoma individualista. Como otros, el Cdigo chileno recibe esa concepcin. 84 56. Evolucin; final. Desde all, simple nuevamente en su estructura, pero con escueta regulacin, con amplias prerrogativas del
titular sobre el objeto, se inicia otra evolucin incesante, resumida en la expresin "funcin social".85 57. Orientaciones actuales. El campo de aplicacin y los principios rectores: equidad en el reparto y en el aprovechamiento. El tratamiento de este tema debe iniciarse con lo que puede denominarse una decisin fundamental, de carcter poltico-econmico: la del campo de aplicacin de la propiedad privada. La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social excluyen los dos extremos. La propiedad privada no puede ser eliminada completamente (teniendo presentes los objetos de uso personal) y no se puede extender a la totalidad de las cosas (teniendo presente la necesidad de una calle). As, partiendo del supuesto de que siempre habrn de existir bienes de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado, o a la nacin toda), la decisin se reduce a establecer el lmite. Qu bienes permanecern en poder de la comunidad y cules quedarn entregados al dominio de los particulares. En la fijacin de ese lmite (o confeccin del "inventario") surge u n a diversidad de posiciones filosfico-polticas, que estn siempre presentes en la vida social. En esos planteamientos han aparecido tambin terceras posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por las cuales se propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales (por ej., los laborantes de una fbrica, que seran dueos de ella). La decisin es dinmica. Va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en distintos momentos histricos, por los cambios que experimentan muchos de los factores influyentes y por la alternancia de ideologas en la autoridad gobernante. 86 Examinada la realidad de un pas en determinado momento, considerando la titularidad de los bienes conforme a las al-
84 Pero sobre ese carcter individualista recurdese la objecin relatada en una nota precedente. Aparte de los estudios histricos especializados, mayores precisiones pueden encontrarse en los tratados de Derecho civil; por ej., Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, pp. 9 y sgts.; un panorama muy completo, con amplia bibliografa, en Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 94 y sgts. Sobre la historia de la propiedad privada territorial en Chile, v. Encina, Francisco Antonio: Historia de Chile, 3 a edic, Edit. Nascimento, Santiago, 1949, t. I, pp. 189 y sgts. y 392 y sgts. (las formas iniciales principales fueron las asignaciones de solares y mercedes de tierras en nombre de la Corona, los remates de tierras fiscales y la prescripcin, procedente de diversas clases de posesin).
Una sntesis para el Derecho chileno, a partir del Cdigo, puede verse en Tapia Rodrguez, Mauricio, ob. cit., pp. 136 y sgts.; Ros Labb, Sebastin: "Ciento cincuenta aos de evolucin del derecho de propiedad", en Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello, Univ. de Chile, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2005,1.1, pp. 533 y sgts. 85 V., a este respecto, Parejo, Luciano, ob. cit., pp. 2404 y sgts., desde el punto de vista del Derecho administrativo.
85
80
81
ternativas referidas (que siempre coexistirn), se podr apreciar que quedan configurados "sectores" o "reas" de propiedad colectiva, de propiedad privada y, aun, de propiedad intermedia, que se van restringiendo o extendiendo como resultado de aquel aludido dinamismo, y lo hacen en correlacin como en recipientes comunicantes. Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cierto bien quede en dominio colectivo y a la sazn est en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habr de extraerse acudiendo al instrumento jurdico disponible para ese efecto: la expropiacin por causa de utilidad pblica (pero tambin la expropiacin puede utilizarse para redistribuir la propiedad privada; en Chile, las leyes de reforma agraria que se han dictado contemplaban la expropiacin de predios con la finalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en unidades de dimensiones familiares). Estos bienes que quedan en dominio del Estado a veces son excluidos de toda negociacin con los particulares y otras son objeto de algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante figuras jurdicas como los permisos y las concesiones (tratadas en Derecho administrativo). Por la trascendencia que tienen para la comunidad, aquella relatada decisin fundamental y varios de sus caracteres son diseados, en sus rasgos fundamentales, por la Constitucin del respectivo pas. En Chile, por cierto, la Constitucin dispone de normas al efecto (se vern pronto). Tanto en la que se ha llamado decisin fundamental como en la regulacin especfica de los distintos temas de los derechos reales influyen, en diversa medida segn la materia, numerosos factores de variada naturaleza: actitudes filosficas, ideales de justicia, individual y social, necesidades econmicas y sociales contingentes, experiencias en el propio pas y en otras latitudes, la naturaleza de ciertos bienes, su funcin (principalmente econmica) , sus caractersticas histricas o artsticas, la trascendencia que algunos tienen en la e c o n o m a nacional (que ha conducido a llamar a algunos "bienes estratgicos"), la magnitud de las inversiones que requieren, el riesgo de la empresa de crearlos o desarrollarlos (v., adems, supra, Nos 27 y 45 y lo dicho sobre vinculaciones en infra, N 220, nota). Al tratarse aqu de formular u n a descripcin de rasgos fundamentales de diversa naturaleza, procede tambin conEDITORIAL J U R D I C A DE CHILE 82
signar el postulado (ideolgico ms que tcnico) conforme al cual se concibe a la propiedad como supuesto de eficacia de algunos otros derechos fundamentales (slo los propietarios son libres; sin propiedad no hay libertad) ;87 hay que suponer que
87
V., por ej., Weber, Albrecht: "La proteccin de la propiedad en el Derecho comparado", en Rev. de Derecho Administrativo, N 72, Madrid, 1991, pp. 477 y sgts. Pero este (moderno) concepto de propiedad, concebida como derecho subjetivo (basado a su vez en la nocin de facultad o poder), como realizador de libertad, impregnado de individualismo, con inventario de poderes o atributos que el titular conduce con independencia aun del mismo Estado y mxim a m e n t e extendido en su campo de aplicacin, ha sido objetado. Crea tensiones con otro ideal, la igualdad, que no cesa de agredirla; el contenido se ha ido vaciando, el campo de aplicacin se va restringiendo a favor de una "propiedad" pblica (que no es tal, es un contrasentido, y ella no sirve a ninguna libertad); y as se avanza a una opcin entre dos soluciones indeseables: la propiedad como instrumento de una libertad absoluta o la justicia igualitaria que va produciendo su destruccin progresiva. El viejo concepto romano (clsico) de la propiedad (propnetas), bien diferente al concepto moderno, merece ser recordado como exponente de una nocin que no presenta esos inconvenientes; ella no es ms que una cualidad que tiene una cosa de pertenecer a alguien; no estructurada en torno al individuo tratando de definir sus libertades y poderes, sino a las relaciones entre una pluralidad de personas; no se preocupa de determinar la esencia del poder del propietario, lo que tiene permiso de hacer, sino slo de decir qu cosas, beneficios o utilidades, o, por el contrario, cargas o servidumbres, deben ser atribuidos a cada uno, lo que ser propio de cada uno (la definicin del "contenido" de la propiedad ha sido una invencin de los modernos, no se encuentra en los textos romanos; incluso el jus utendi, esencial en el concepto moderno, no se encuentra ni en la proprietas ni en el dominus, al punto que ms tarde Santo Toms, fiel a esa tradicin clsica, ensear que slo es susceptible de ser apropiada la gestin de la cosa propia, no el usus, que debera permanecer en principio comn); en esta propiedad el titular tampoco tiene el poder de destruir la cosa o de abusar de ella; est fuera de la esfera del Derecho determinar el comportamiento del propietario sobre la cosa, lo cual surge de otras formas de control social; de hecho, si bien se dejaba a cada familia el seoro sobre sus bienes, los poderes del jefe de familia estaban limitados por las costumbres, la religin y las leyes; el Derecho en s mismo no deca nada; tampoco es fundada^en ttulos originarios surgidos del derecho natural (como lo pretenden los juristas modernos); es funcin del Derecho realizar el reparto en un grupo dado, pero no se trata de un reparto efectuado por el juez o el legislador y, sobre todo, no caprichosamente, sino en base a la justicia distributiva, manteniendo una buena proporcin entre los miembros del grupo y conforme a las calidades, mritos o necesidades de cada uno, y con la justicia correctiva o conmutativa que, en los cambios, preservar el equilibrio; el reparto tiende a retomar un equilibrio natural, es regulado so-
83
EDITORIAL J U R D I C A D E CHILE
al blandirlo no se est, ciertamente, jerarquizando derechos o valores sino, como recin se destac, se trata de advertir que la contraccin excesiva del campo de aplicacin desvanece la efectiva vigencia de otros derechos (y decimos "contraccin excesiva" porque la negacin absoluta de la propiedad no es razonablemente concebible). En un proceso de sntesis se destacan algunos principios orientadores, que tambin pueden ser enunciados como preocupaciobre la naturaleza de las cosas; guiada por esta norma de justicia o la "utilidad pblica", la iniciativa legislativa puede ser intensificadora; tampoco en Roma existi la extraa necesidad de los juristas modernos de unlversalizar el rgimen de la propiedad, de expandir sobre todo el campo jurdico un concepto forjado con individualismo; hay cosas de derecho divino, cosas comunes, cosas pblicas, que no son propiedades, no presentan la cualidad de la proprietas; en Roma slo una fraccin de las cosas son apropiables, y no todas sometidas al mismo molde; las prerrogativas estaban sutilmente modeladas conforme a las cualidades de las cosas; ciertamente todas disponan de la accin reivindicatora, pero aparte de eso, se usar y dispondr de modo diferente segn las caractersticas y estado de la cosa. Hoy, en que la propiedad ha perdido mucho de su absolutismo y universalidad, ese concepto parece ms capaz de dar razn de las realidades actuales; y responde mejor a las dos exigencias, libertad e igualdad, a condicin de que stas sean rectificadas. En cuanto a la libertad, es cierto que la propiedad de las cosas (exteriores) es condicin de libertad y de desarrollo de la persona (como lo explicaba el idealismo alemn); y en Roma se trata de que cada uno tenga lo suyo (lo propio), bien determinado (ese es el bastin de la libertad); pero el error moderno es haber hecho abstraccin de la dimensin social del hombre; con sta, es necesario que a las propiedades se les tracen lmites, dejndolas estables, pero no inviolables; lo admirable en Roma es que se evit el exceso; nuestra autntica libertad no es absoluta; tampoco tiene que ser universal; es bueno que haya cosas comunes, cosas pblicas. En cuanto a la igualdad, ciertamente es buscada por la justicia, pero no absoluta; hay mbitos donde lo es (como igualdad aritmtica, igualdad ante Dios, en nuestra vida espiritual), pero no en la propiedad de los bienes (exteriores) ; no se trata de una igualdad absoluta, sino proporcional (geomtrica) a los mritos, necesidades o funcin que se ocupa en la sociedad u otros factores; sin tener que nivelar, se trata de prevenir desproporciones excesivas (aceptando que haya ricos y pobres); se tienen en cuenta las diferencias que hay entre los hombres en el organismo social: si no se respetan esas diferencias no puede haber propiedad; slo esta igualdad, proporcional se concilia con la libertad; y as, las dos nociones, siempre rivales, dejan de ser incompatibles. Ese modelo de pensamiento puede ser til a la filosofa; sta no tiene por misin buscar tcnicas para promover nuestros ideales de libertad e igualdad, pero s reformar nuestros conceptos sobre la libertad y la igualdad (Villey, Michel: "Notas sobre el concepto de propiedad", en Rev. de Derecho Pblico, Nos 35-36, Univ. de Chile, Santiago, 1984, pp. 67 y sgts.).
nes ms constantes, con particular nfasis en los tiempos recientes: a) Equidad en el reparto. Creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres, con ellos tambin debe realizarse aquel valor. Y esta realizacin se desenvuelve en una equidad en el reparto, de modo que todos tengamos acceso a ellos, al menos en lo ms indispensable para una aceptable calidad de vida. b) Equidad en el aprovechamiento. Perteneciendo las cosas a dueos privados, stos deben explotarlas, obtener de ellas beneficio, no simplemente detentarlos por ostentacin de poder u otras consideraciones equivalentes, y esa explotacin, aprovechando inicialmente al propietario, reporte tambin beneficios a la comunidad. Se ha sintetizado en la bien conocida expresin "funcin social de la propiedad" (sobre la que se volver pronto). Estos principios frecuentemente estn presentes tanto en la elaboracin de textos legales como en su interpretacin y aplicacin, de modo que son verdaderas constantes y rasgos distintivos del actual Derecho de cosas. Debe aadirse que la intensidad de estas restricciones y deberes provoca tambin polmica, en trminos semejantes a la aludida al tratar el tema de la decisin fundamental (tambin deben tenerse presentes las excepciones al carcter exclusivo, que se vern pronto, infra, N 59). Finalmente, la influencia de aquellos dos principios en la dictacin de normas legales permite concluir que, en la dogmtica del derecho de propiedad, la consideracin de la funcin o utilidad (generalmente econmica) que tiene el objeto, es u n criterio que incide decisivamente en su reglamentacin (v. supra, N 3 b i s ) . 8 8 Desde otro punto de vista, y sobre todo con las restricciones derivadas de la funcin social, puede apreciarse que la propiedad ya ha superado el concepto simple de "derecho". Para expresarla con realismo, observando cmo se presenta efectivamente, adopta la fisonoma de una "situacin jurdica", constituida por una
88 Ms an, de los textos se llega a desprender que un factor frecuentemente determinante es la actividad mediante la cual el objeto constituye fuente productiva de riqueza (v., al respecto, Gmbaro, Antonio: "Salvatore Pugliatti e la propriet moderna", en Rev. di Diritto Civile, N 6, Padova, 2003, pp. 633 y sgts.).
84
85
EDITORIAL J U R D I C A DI CHILE
posicin jurdica que tiene un sujeto ante una cosa. Y est compuesta por estos tres elementos: un poder dominador integral (en el sentido de que cubre todo el objeto); ciertas restricciones, y ciertos deberes. 89 En la propiedad inmueble (el suelo), la ecuacin poder-restricciones se va marcando intensamente con la consideracin ecosistmica y la planificacin. Siendo tantas y tan distintas las funciones y utilidades que prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos legales para distintas categoras de bienes, que van debilitando la nocin unitaria del dominio, atomizndola. Y por este camino han ido apareciendo las llamadas "formas de propiedad" (a las que se har referencia pronto). 57 bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicacin; la proteccin; la funcin social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectacin de la esencia; la privacin o afectacin sin indemnizacin y su consecuencia; la preservacin natural y cultural. Ya se ha advertido que, atendida su trascendencia en la organizacin social y econmica de una comunidad, es universal la decisin de incluir las normas bsicas de la propiedad en el texto constitucional. As acontece tambin entre nosotros, y con notoria dedicacin. 90 En primer lugar, y no obstante la aludida atencin dispensada, incluyendo una afanosa proteccin, la Constitucin no la defini. 91 En tales condiciones, parece natural la remisin a la
89
recin mencionada del Cdigo, sobre todo considerando su aludida flexibilidad, que se acomoda (sin obstculo) a los substanciosos preceptos que impone la Constitucin. 92 Las reglas constitucionales se refieren al campo de aplicacin, a su funcin social, a su proteccin, a los atributos o facultades esenciales y a ciertos objetos especiales. Por cierto, cuanto dispongan al respecto las leyes ha de acomodarse a ella. En cuanto a los atributos o facultades esenciales, se examinarn luego (infra, N 60, y sobre la posibilidad de su privacin, se volver pronto, en este mismo prrafo) (reglas particulares para ciertos objetos: minas, aguas, propiedad intelectual, son tratadas en disciplinas especializadas). El campo de aplicacin. El texto es el art. 19 N 23, que establece como principio muy general, "la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes"; esta fundamental norma se traba vigorosamente con otra, la del art. 19 N 21, que reconoce y protege "el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica..."; 9 3 en c o n j u n t o , sientan las bases del r g i m e n econmico, que se consolida con la descripcin de los caracteres fundamentales que se reconocen al dominio y la proteccin
En los textos positivos es destacable a este respecto la Constitucin alemana de 1949: "La propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiempo al bienestar comn" (art. 14). 90 Por obra de diversos factores, entre otros por el momento histrico - a esa poca reciente- el derecho de propiedad fue un captulo de especial atencin y amplio debate en los trabajos preparatorios del texto. Para el examen de ese debate, en la denominada Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin fueron destinadas al tema las sesiones 148 a 150; 155 a 164; 166 a 175; 180 a 184 y 242, aparte de numerosas sesiones relativas al especfico captulo de la expropiacin (Evans, Enrique: Los derechos constitucionales, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1999, t. III, p. 229). 91 Y no fue un olvido; en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin se abord el punto y se opt por evitar la definicin (as Evans, Enrique, ob. cit., t. III, p. 290). Por lo dems, la generalidad de las Constituciones (as al menos las que hemos revisado, las americanas y de Europa occidental) omiten la definicin. Otro tanto acontece en textos internacionales en
EDITORIAL J U R D I C A . DE CHILE 86
los que se le reconoce y protege: Declaracin universal de derechos humanos (1948), Protocolo adicional al Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1952), Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre (1948), Convencin americana sobre derechos humanos (1969), Constitucin europea. Asimismo puede observarse que, no obstante la especial preocupacin por su tratamiento y proteccin, no se incluy en la nuestra u n a norma sobre su transmisibilidad mortis causa, como acontece en algunas Constituciones extranjeras; por ej., en las de Espaa (art. 33), Irlanda (art. 43), Italia (art. 42), Portugal (art. 62), Per (art. 2); tambin en la Constitucin europea (art. 11-77).
As, tambin, en u n interesante trabajo, Varas, Juan Andrs: "Limitaciones a la propiedad: una perspectiva civil", en La constitucionalizacin del Derecho chileno, coordinador J.C. Ferrada, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pp. 143 y sgts. 93 V., al respecto, Fermandois Vhringer, Arturo: "El orden pblico econmico bajo la Constitucin de 1980", en Rev. Ius Publicum, N 4, Santiago, 2000, pp. 63 y sgts.
92
87
que se le brinda, en el art. 19 Nos 21 a 25, y se respalda (junto a 94 otros) en el N 26. La amplitud queda determinada en dos sentidos; la generalidad de las cosas son susceptibles de propiedad privada (art. 19 N 23), y se incluyen las cosas corporales e incorporales (v. sobre este punto lo dicho en supra, Nos 12, 13 y 14; en el N 13 se trata la identificacin del derecho con la cosa y, en nota, se advierte la actitud del constituyente, de prescindir de la identificacin; para la adquisicin de inmuebles en zonas fronterizas, v. infra, N 60, final, y nota). La proteccin. Se inicia con la proclama de su aseguramiento (de la propiedad adquirida) .95 Se dispone reserva legal para el establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones, obligaciones y privaciones (se vern pronto, en este mismo prrafo). La privacin (expropiacin) es detenidamente regulada (restringindose as el campo regulado por la ley). Se vuelve a asegurar (junto a los dems derechos protegidos) que no puede ser afectada en su "contenido esencial" (art. 19 N 26). Y es incluida entre los derechos protegidos por el recurso de pro-
La importancia del N 24, confirmada por su frecuente aplicacin, ha sido ampliamente difundida y en este estudio se volver sobre ella; lo que estimamos conveniente destacar es la trascendencia del N 23, que establece una base fundamental para el rgimen que se ha adoptado en la actividad econmica nacional; en buena medida viene a decidirlo. V., al respecto, RDJ., t. 85, secc. 5 a , p. 187. Una sntesis de la libertad econmica consagrada en la Constitucin y un didctico resumen de la evolucin de los textos constitucionales sobre la propiedad puede verse en Cuevas, Gustavo: Lecciones de Derecho constitucional chileno, Edics. Univ. Mayor, Santiago, 2003. Ms antecedentes en Carrasco, Sergio: Gnesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2002; Cea, Jos Luis: "Derecho Constitucional Chileno". Edics. Univ. Catlica de Chile. Santiago, 2004. t. II, p. 515 y sgts.; Evans, Enrique, ob. cit, t. III, pp. 213 y sgts.; Fermandois, Arturo: Derecho constitucional econmico, Edics. Univ. Catlica de Chile, Santiago, 2001. 95 El texto protege el derecho y la cosa sobre la cual el derecho recae. Esta proteccin a la cosa podra entenderse como redundancia (o una explicable insistencia) si se tiene presente la -ya aludida- identificacin del derecho con la cosa sobre la que versa cuando del derecho de propiedad se trata, por el carcter integral, abrazador de este derecho; pero tambin admite la comprensin de que queda as protegida la posesin (del que es dueo), como se ha sostenido (Guzmn Brito, Alejandro: El Derecho privado constitucional..., cit., p. 2*72).
94
teccin (art. 20) (para la adicional proteccin brindada por las leyes ver infra, 4 a Parte, Nos 258 y sgts.) ,96 La funcin social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectacin de la esencia. Tomando base en aquellos que hemos llamado principios orientadores, se ha difundido ampliamente la expresin funcin social de la propiedad, para advertir que el dominio (en torno al cual giran los dems derechos reales) debe ser ejercido con consideracin de los intereses de la sociedad y no slo de los particulares del propietario. 97 Ya se observa su influencia en la decisin sobre la titularidad, para preservar un objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio de los particulares; pero se desenvuelve en la regulacin especfica de la propiedad privada y en general de todos los derechos reales. Y esa regulacin entonces implica acometer una tarea que en la generalidad de las legislaciones se ha erigido en el centro de una discordia social, poltica y jurdica: el hallazgo de la satisfactoria ecuacin que armonice el inters individual (emplazado en el derecho subjetivo) con el colectivo (afincado en la funcin social).98 Se manifiesta principalmente en la introduccin de "limitaciones" (o, mejor, "restricciones") y "obligaciones" (o, mejor, "cargas" o "deberes") a la propiedad privada; y llega a su extremo con la "privacin" del dominio que, en la generaliSobre reconocimiento y proteccin de la propiedad privada en textos internacionales puede verse Rey Martnez, Fernando, ob. cit., p. 53. 97 Aunque parezca evidente, siempre es til recordar que esta funcin es gestada y sigue siempre determinada, en medida fundamental, por los datos de la realidad previos a la legislacin y no es una pura consecuencia de sta (v., al respecto, Murillo, Pablo: "Aspectos constitucionales de la propiedad privada y de la expropiacin forzosa", en Estudios de Deusto, 2 a poca, vol. 51/1 (enero-junio), Bilbao, 2003, pp. 283 y sgts. 98 Como es bien sabido, sobre el tema los aportes de Duguit y de las Encclicas papales son de referencia obligada. En otro sentido, se ha llegado a discutir si la funcin social ha de entenderse como un lmite externo al concepto de dominio o como nocin integrante de l (v., por ej., Murillo, Pablo, ob. cit., p. 292, con referencias a la posicin del Tribunal Constitucional espaol, que la estima integrante del derecho mismo, en la que es particularmente destacable la sentencia 37/1987 de 26 de marzo de 1987; entre nosotros puede verse a este respecto el ilustrativo estudio de Rajevic Mosler, Enrique: "Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de la propiedad privada", en Rev. Chilena de Derecho, N monogrfico, Univ. Catlica de Chile, vol. 23, N 1, Santiago, 1996, pp. 83 y sgts.).
96
dad de las legislaciones, conforma la expropiacin (que implica indemnizacin). 9 9 Entre nosotros, la Constitucin ha dispuesto para esta materia una "reserva legal"; "slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las "limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social" (art. 19 N 24, inc. 2o; la cursiva es nuestra). 100 Y agrega que la funcin social comprende cuatro objetivos (el tercero descompuesto a su vez en dos) (concebidos, como es esperable en un texto de esta naturaleza, genricamente). 101 Por cierto, si es justificado exigir ley para imponer restricciones, ms lo es para disponer la privaEn realidad, en la expropiacin no hay propiamente agresin al contenido del patrimonio por la funcin social. Como hay indemnizacin, que debe ser previa y completa, no hay una disminucin patrimonial; as, no se afecta al patrimonio del expropiado, sino a la libertad del titular para configurarlo (a la libertad en su nocin liberal ha dicho un autor: Novoa Monreal, Eduardo: Instrumentos jurdicos para una poltica econmica avanzada. El Derecho como factor de cambio social?, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 95). 100 Los trminos "limitaciones" y "obligaciones" (referidos al derecho de dominio ms que a su titular), habitualmente empleados, no son muy apropiados; el primero, porque slo confiere la idea de lmite o frontera, en circunstancias que, a partir de una amplitud difcil de precisar, lo que se pretende comunicar es una disminucin del campo o de la potencia, para lo cual resulta ms clarificante el trmino "restricciones"; y el segundo, porque conviene mantener el trmino obligacin para ese vnculo en cuyos extremos estn los determinados sujetos acreedor y deudor, siendo preferible entonces emplear el trmino "deberes" (o "cargas"). A este respecto, parece muy conveniente la adopcin de los dos conceptos, que apuntan, respectivamente, a una direccin negativa (de abstenciones) y a otra positiva (de asuncin de comportamientos de convivencia o solidaridad social) (v., a este respecto, Hernndez Gil, Antonio: La funcin socialde laposesin, Alianza Editorial, Madrid, 1969, p. 171). Por otra parte -y aunque quede claro conviene puntualizarlo- esa reserva tiene la doble derivacin consistente en exigencia de ley a lo menos y entrega o remisin a ella en la regulacin. Recordando que la bibliografa sobre la llamada funcin social es muy vasta, para este solo efecto de ordenacin instrumental, con base en la Constitucin, entre nosotros p u e d e verse a Ros Alvarez, Lautaro: "El principio constitucional de la funcin social de la propiedad", en RDJ., t. 84, Primera parte, pp. 57 y sgts. 101 Son "los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental" (art. 19 N 24, inc. 2 o ). El problema de su taxatividad, que suele plantearse, parece carecer de relevancia atendida la amplitud de los trminos.
99
cin del dominio; y la Constitucin as tambin lo establece (en el inc. 3 o del N 24 del art. 19). La privacin tiene tambin mencionados sus objetivos, dos (asimismo enunciados genricamente).102 Y confiere indemnizacin (que, antes que en las normas de la ley de expropiaciones, tiene una -prolija- regulacin constitucional en el mismo inc. 3 o ). En otros trminos, entre nosotros la "reserva legal" est dispuesta para la privacin del dominio y aun para la sola restriccin o deber. En la doctrina general la nocin de reserva legal ha sido concebida con una intensidad graduable y en cada ordenamiento es habitual la discusin acerca del rigor con el que los respectivos preceptos la han acogido;103 ante nuestros textos constitucionales, los autores nacionales de Derecho pblico mantienen asimismo la discusin para nuestro rgimen (que frecuentemente es reducida al dilema reserva absoluta o relativa, para surgir luego la proposicin intermedia). En materia de propiedad entre nosotros parece adoptar estrictez, considerando lo dispuesto en los arts. 19 N 24, 32 N 8 y 60.104 Las restricciones y los deberes pueden estar dirigidos genricamente al contenido (respetando el esencial), a cierto atributo (sin que se configure la privacin de uno esencial) o a algunos de los caracteres del dominio (en esta alternativa el ms alcanzado es el carcter absoluto, al punto que habiendo sido, desde que apareci incorporado en las definiciones de dominio el centro del combate, en virtud de la intervencin, hemos de tenerlo por superado). Por otra parte se vinculan a otros principios (como la doctrina del abuso del derecho). Positivamente, se concretan en normas sobre variadas materias. Entre nosotros estn diseminadas por todo el Cdigo Civil
Son "utilidad pblica o inters nacional". V., por ej., Murillo, Pablo, ob. cit, p. 294. 104 Por lo menos es razonable concluir que si la Constitucin exige que sea la ley (no otra norma de inferior jerarqua) quien imponga deber (obligacin) o restriccin (limitacin), el cumplimiento de esta exigencia no ha de reducirse slo a imponerla (mediante un trmino que la nomine) sino que ha de ser el propio legislador quien la describa (en qu consiste), la caracterice en sus razgos fundamentales y consigne los supuestos sobre los que surge. Por cierto, en la experiencia normativa suelen presentarse situaciones a lo menos dudosas por estos conceptos. V., a este respecto, con detenido examen y cita de otros precedentes, el fallo del Tribunal Constitucional de 9 de abril de 2003. Y u n ejemplo de su aplicacin, en sentencia de la Corte de Temuco, de 30 de enero de 2001.
103 102
91
y en innumerables leyes especiales, tanto de sectores productivos como habitacionales; tanto industrial como agropecuario, minero, urbanstico, etc. (v. el inventario de la legislacin solamente ecolgica y sanitaria y de proteccin cultural, contenido en las notas 125 a 128, al final de este mismo prrafo, cuyo contenido es masivamente restrictor del dominio). 105 Conviene tambin puntualizar los trminos con que se consagr la privacin (en el inc. 3 o ). Notablemente, junto a la privacin total (expropiacin, en su significado tradicional, en la que es extrada toda la cosa), la regla concibe tambin la privacin parcial (que implica expropiacin parcial); y no se trata de una privacin parcial de la cosa, sino del derecho. Si un particular tiene, por ej., un predio, naturalmente puede ser expropiada una seccin de l; esa seccin es ntegramente sustrada del dominio privado, que es trasladado al expropiante. Pero el texto agrega que asimismo nadie puede ser privado "de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio" sin una ley expropiatoria. Esto significa que el constituyente concibe la expropiacin de una parte del derecho, permaneciendo la cosa en el patrimonio del expropiado, pero con el derecho cercenado. En consecuencia, debe procederse como en toda expropiacin, cumplindose las exigencias que el texto dispone para ella; destacadamente, por cierto, la indemnizacin. 106 Adoptada la actitud de proteger intensamente el dominio, la decisin de los redactores exhibe agudeza y realismo,
Puede verse Mohor, Salvador: "Taxonoma de las limitaciones al dominio y derecho de indemnizacin", XIX Jornadas chilenas de Derecho Pblico, en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 16, N 2, Santiago, 1989, pp. 283 y sgts., trabajo del cual discrepamos en un punto indemnizatorio y la calificacin de una eventual indemnizacin, que ser mencionado pronto. loe p o r e s t a ya^ e j a n s s conduce incluso a interrogarnos sobre una privacin parcial de un atributo. Si claramente es privacin parcial, tendra que aplicarse la regla (el inc. 3o) y conferirse, por tanto, indemnizacin. Aunque sin detenimiento, en la Comisin hubo referencia a esa hiptesis, slo que algo entrecruzada (por los ejemplos que se usaron) con una cercana: la de una ley que impusiera un atentado con dudosa calificacin de restriccin o privacin de atributo esencial (con intervenciones de los Srs. Guzmn y Bascun); se sugiri la solucin de que el conflicto debera quedar entregado al rgano jurisdiccional, con la instruccin de que si se acercaba ms a la privacin, deba tenerse por privacin y exigirse ley expropiatoria (v. el contenido de la discusin en Evans, Enrique, ob. cit, t. III, pp. 328 y sgts.; ms tarde, en la misma hiptesis, y sin hacer referencia al antecedente histrico, se ha propuesto una solucin semejante, empleando el trmino "significativo" (Mohor, Salvador, ob. cit., p. 297).
10a
porque pone el derecho a resguardo de atentados esenciales que adopten formas de restricciones, manteniendo (formalmente) el dominio en el titular (y que, de penetrar, evitaran los reclamos, las diligencias y, sobre todo, la indemnizacin, a que da lugar -sin d u d a - la expropiacin integral) ,107 La expresin "atributos o facultades esenciales" debe ser aplicada con el contenido que la doctrina civil le atribuye (y que pronto ser referida; infra N 60). En otros trminos, estimamos que aquella expresin empleada en el texto alude (est vinculada) a los atributos contenidos (bsicamente) en la definicin del Cdigo Civil y que son los reconocidos tradicional y secularmente por la doctrina y las dems fuentes (decimos "bsicamente" porque a los emergentes de la definicin del Cdigo deben agregarse otros: la exclusividad, la administracin y la reivindicabilidad o, menos formalmente, la persecucin, que se mencionan tambin en infra, N 60). 108 (v. tambin el art. 6 o de la Ley Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras).
ov p o r j 0 (-[ernS; e j planteamiento ya estaba inaugurado en la doctrina; lo hemos encontrado propuesto ya en 1899 (a lo menos, porque ese es el ao de la traduccin espaola de la obra), por el ilustre Gabba, C E : "Servidumbres legales e indemnizacin", en Cuestiones prcticas de Derecho civil moderno, trad. de A. Posada, Edit. La Espaa moderna, Madrid, 1899, vol. I, p. 332. 108 En este mismo sentido, Evans, Enrique, ob. cit., t. III, pp. 231 y 233. As se desprende claramente tambin del debate en la Comisin, segn se da cuenta en la obra recin citada; en las discusiones se hizo muy frecuente alusin a los atributos de uso, goce y disposicin. Entonces aqu aparece una segunda vinculacin con la legislacin civil; primero se trat de la definicin (aludida en una nota precedente); ahora, del significado de esta expresin "atributos". Ya es oportuno entonces, al menos advertir que se presenta aqu una conexin directa con el tema de la interpretacin constitucional, que tambin ha sido abordado en la doctrina: ampliamente en el Derecho extranjero y en alguna medida tambin entre nosotros. Aqu slo agreguemos que nuestro texto constitucional exhibe particularidades en la materia de propiedad, influyentes en la interpretacin de la norma constitucional, por diversos factores, como la historia inmediatamente anterior al texto (ya mencionada), el detalle de su regulacin, la presencia del cuerpo legal relacionado (el Cdigo Civil). En todo caso, compartimos la conclusin de que los conceptos civiles (eso s bien comprendidos) y, especficamente, la expresin "atributos o facultades esenciales", deben entenderse, al menos como punto de partida, con el significado atribuido por los textos y la doctrina civil que, como se sabe, tienen -ya se dijo- dilatada tradicin (as tambin Varas, Juan Andrs, ob. cit, pp. 143 y sgts., especialmente pp. 146 y sgts.). Sin embargo, y prescindiendo de la ntima conviccin de cada uno de los redactores, estimamos apropiado formular una enmienda a los definidos conceptos civiles. Cuando el texto emplea la expresin "atributos o facultades esen93 EDITORIAL JURDICA DE CHILE
92
Por otra parte, el precepto ostenta armona con lo dispuesto en el N 26 que, insistiendo en el resguardo de la generalidad de los derechos fundamentales, acude a la nocin de contenido esencial, disponiendo que se asegura asimismo que las leyes no afectarn a los derechos en su "esencia". Tratndose del derecho de dominio, aqu resulta protegido con el otro mtodo; ya no (con la concepcin analtica) mediante el recurso a los atributos esenciales, sino (en la sinttica) acudiendo a la "esencia". Estimamos que esta esencia o contenido esencial encuentra su significado bsico en laya citada expresin "atributos esenciales",109 pero, inciales" debe tenerse presente que en la doctrina civil esos trminos son considerados sinnimos; son empleados indistintamente, y se les diferencia de los caracteres (derecho real, exclusivo, absoluto y perpetuo, que luego sern tambin examinados, en infra N 59). Pues bien, para lograr una suficiente proteccin al dominio, por una parte, sin llegar a debilitar, por otra, el vigor de la funcin social, adems de los propiamente atributos (mencionados) deben incluirse tambin en la frmula tres de los cuatro caracteres: real, exclusivo y perpetuo; del carcter real emerge la "reivindicabilidad", que en la doctrina extranjera suele ser mencionada; y complementando la perpetuidad, ha de ser incluida la transmisibilidad mortis causa (por slo una transmisin, como se dir al tratar los caracteres). El art. 6o inc. 2 o del C. de M. dispone: "La privacin de las facultades de iniciar o continuar la exploracin, extraccin y apropiacin de las substancias que son objeto de una concesin minera constituye privacin de los atributos o facultades esenciales del dominio de ella". Algunos Cdigos del siglo XX llegan a incluir algunos de estos caracteres en las definiciones; por ej., el CC. peruano incluye la reivindicabilidad (art. 923); el CC. paraguayo la exclusividad y, ms apropiadamente que la reivindicabilidad, la facultad de "recuperar" (art. 1954); esta ltima es incluida tambin en el CC. brasileo (art. 1228). Por otra parte, los tres atributos bsicos (uso, goce y disposicin), han sido considerados por siglos como los esenciales y consignados habitualmente en los Cdigos Civiles. La ausencia del recurso a los "atributos o facultades esenciales" para dirimir, perceptible en buena parte de la doctrina contempornea y en algunos Cdigos Chiles recientes, puede explicarse por aquella tendencia (ya revelada aqu, en supra N 52) a concebir el dominio no como una suma de facultades, sino como un nico podero, que rehuye el desmembramiento en atributos autnomos. Con todo, la Constitucin europea vuelve por antiguos textos y describe los tres atributos clsicos (art. 11-77); tambin el CC. brasileo (art. 1228). 1 0 9 y armoniza tambin con el art. 41, N 8 que se refiere a las requisiciones en estado de excepcin constitucional. Por ellas confiere indemnizacin (se est refiriendo a la requisicin que puede llamarse integral, como acontece, segn dijimos, en la expropiacin); y tambin confiere expresamente
cluyndolos, la supera, con una frmula ms integradora, prescindente de atributos individualizables que la conforman por suma y que pueden dejar intersticios; este contenido esencial traduce un exclusivo y directo aprovechamiento integral de las cosas en sus posibilidades actuales y potencialidades futuras, con posibilidad de intercambio y poder de persecucin. 110
indemnizacin por las limitaciones al dominio "cuando importen privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio". Slo que la regla se inicia con una impropiedad terminolgica: "limitaciones", pero que inmediatamente queda saneada cuando aclara que se refiere a "privacin de alguno de los atributos...". El complemento "y con ello se cause dao" (que no se consigna en el art. 19 N 24) es explicable porque se trata aqu de sucesos transitorios, temporales, y entonces se ha querido evitar que alguien, por haberle sido privado por un tiempo algn atributo esencial, por el solo hecho de la privacin pretenda indemnizacin.
110
Cff. el rasgo de exclusividad en Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit. En el intento de concretar el significado del contenido esencial, estimamos c o n v e n i e n t e recoger la n o c i n p r o p u e s t a p o r el Prof. Diez-Picazo, quien toma base metodolgica en una sentencia del Tribunal Constitucional espaol (de 8 de abril de 1981). Acude a dos criterios: uno dogmtico (la parte del contenido del derecho en que se encuentra su recognoscibilidad como perteneciente a un determinado tipo) y otro de jurisprudencia de intereses (la parte del contenido que es necesaria para que el derecho cumpla las finalidades e intereses a los que debe servir y de los cuales es instrumento). Dogmticamente, el derecho de dominio es reconocible si en l se conjugan los clsicos atributos de uso, goce y disposicin; conforme a la jurisprudencia de intereses, el dominio sirve a la dignidad y libertad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, y tambin al reconocimiento de los sujetos jurdicos como sujetos de iniciativa y gestin econmica (insertos en u n proceso de economa de libre mercado, agrega, en una referencia que parece ms contingente) (Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, pp. 50 y sgts., especialmente p. 52). Tambin se ha propuesto que el contenido est integrado, precisamente, por la exclusividad, la disposicin y el absolutismo (como vocacin, restringido por las leyes y reglamentos y con especial direccin a la oponibilidad) (Zenati, Frdric, ob. cit., pp. 313 y sgts.). Y debe tenerse presente tambin la controversia acerca de si la funcin social constituye un lmite externo al concepto dominio o forma parte de l (ya aludida en este mismo nmero, nota, con referencia a la posicin del Tribunal Constitucional espaol). V. tambin Medina de Lemus, ob. cit., t. I, pp. 409 y sgts., quien parte insistiendo que el contenido esencial no se identifica necesariamente con la definicin, y aade tambin que la base ha de ser el art. 348 del CC. espaol (con su funcin defmitoria), slo que, para el contenido esencial, ese concepto debe ser integrado con otros elementos del Derecho vigente, en direccin a hacer reconocible el derecho de propiedad.
En suma, la Constitucin autoriza a la ley (y slo a la ley) para imponer restricciones y deberes, por cierto sin indemnizacin (como que se imponen con base en la funcin social), y para privar del dominio, integral (expropiacin en su sentido tradicional) o parcialmente (por privacin de un atributo o facultad esencial), aqu mediante ley expropiatoria y, por tanto, con la consecuente indemnizacin. Adems, vuelve a asegurar que la ley no podr afectar el derecho (en nuestro caso el de propiedad) en su esencia. 111 En la confrontacin de aquellos textos con leyes determinadas que intervienen el derecho de dominio, p u e d e n presentarse situaciones en las que ser difcil precisar cundo se estar en presencia de una restriccin y cundo de u n a privacin de un atributo esencial; y si se ha afectado o no el derecho de dominio en su esencia (que en trminos de controversia los particulares afectados p o d r n plantear -y de hecho han p l a n t e a d o - al tribunal). En definitiva, ste viene a erigirse en el conflicto fundamental que entre nosotros presenta este captulo, pero ya no tanto por imprecisin constitucional, sino ms bien por los trminos en que la ley respectiva acomete la intervencin. 1 1 2
111
Tal es el sistema diseado por el constituyente. Si en el caso concreto se introduce una restriccin con violacin a norma, formal o substancial, se est quebrantando el sistema y habr que acudir a un remedio, como se dir pronto, pero no es que la indemnizacin proceda por restriccin ilegal (sealndose a esa situacin como una de aquellas en que procede indemnizar por restricciones, como en alguna ocasin se ha postulado); si hay violacin a la normativa, que se concreta en cierto acto, podr el tribunal dejarlo sin efecto, con lo que el problema se resuelve; y si no es posible deshacer lo hecho, se podr llegar a la indemnizacin, pero en ese caso como autntica indemnizacin en responsabilidad civil (que - c o m o se dir- es distinta), pero n o es que haya restricciones que, por ilegales, se tornen indemnizables (en indemnizacin expropiatoria). 112 Que es (como se ha visto en una nota precedente) el gran problema en muchas legislaciones. Entre nosotros, puede apreciarse, por ej., en RDJ., t. 79, secc. 5 a , pp. 194 y sgts. (Bolsa de Comercio de Santiago con Ministerio de Educacin); t. 81, secc. I a , p. 117 y sgts.; tambin publicado en secc. 5 a , pp. 181 y sgts. (Comunidad Galletu con Fisco, con voto disidente); t. 87, secc. 5 a , pp. 122 y sgts. (Garca Sabugal con Ministerio de Agricultura, especialmente consid. 11); Rev. Gaceta Jurdica N 289, Santiago, 2004, pp. 26 y sgts. (Soc. Inmobiliaria Maulln Ltda. con Fisco, llamado caso Palacio Pereira, con voto disidente y comentario del Prof. Francisco Ziga).
Efectivamente suele ocurrir que la legislacin procede a intervenir la propiedad de ciertos bienes sin emplear la misma terminologa de los textos superiores, y a veces con expresiones que ms bien sugieren que se tratara slo de restricciones intensas a las facultades del titular; en su calidad de "restricciones", quedaran incluidas en la funcin social y no conferiran indemnizacin, pero en los hechos a veces -al menos segn el d u e o - constituyen verdaderas privaciones (parciales) del dominio, el cual (formalmente) es mantenido en manos del propietario. 113114 En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido bastante agitada. La casustica, por los campos de donde surge, es muy similar a la que se est presentando aqu, y las soluciones oscilan entre las mismas alternativas nuestras. Pero con dos diferencias tcnicas respecto de nosotros, que se manifiestan en el razonamiento; primero: autores y textos (frecuentemente menos explcitos que los nuestros), prescinden de la expresin "atributos esenciales" (que parece irse abandonando, producto del decaimiento de la concepcin del dominio como suma de facultades) y la controversia es planteada puramente como un atentado al "contenido esencial" del derecho de propiedad; y, segundo: no llegan a exigir expropiacin (que es reservada slo para la privacin total de la cosa); as, frente a leyes agresoras imprecisas, o se estiman restricciones fundadas en la funcin social y, por tanto, no indemnizables, o se consideran privaciones de contenido esencial, confirindose la respectiva indemnizacin. 115116
113
Por cierto, en muchas ocasiones el dueo preferira que de una vez le expropiaren (integralmente), porque entonces tendra (sin duda) la indemnizacin. 114 Aparte de las restricciones, recurdese que el texto permite tambin imponer "obligaciones" (que hemos preferido llamar deberes o cargas) las cuales (al igual que las restricciones) tampoco confieren indemnizacin; quedan incluidas en la funcin social; pues bien, es asimismo concebible que la ley imponga verdaderas privaciones mediante la forma de obligaciones; en otros trminos, puede acontecer que, con la forma de obligaciones, en el hecho llegue a privar de algn atributo o facultad esencial. 115 Del examen de varios estudios sobre el tema se desprenden algunas referencias frecuentes, como stas: desde luego, la mencionada expresin "contenido esencial" del derecho; la nocin de "carga especial y exorbitante"; la distincin entre restriccin y privacin; entre limitacin y vinculacin (esta ltima caracterizada por una afectacin concreta, singularizada); y entre expropiacin formal (declarada e integral) y material (no declarada y constituida por
97 EDITORIAI J U R D I C A DE CHILE
Entre nosotros los textos legales han recado, hasta ahora -como en otras latitudes- principalmente en los mbitos urbanstico, ecolgico e histrico y artstico; y las controversias prcticas, sobre todo en los dos ltimos. Ms especficamente, un ejemplo de esta situacin lo proporciona la legislacin (pronto ser consignada) que ha afectado intensamente el dominio de predios forestales, llegando a impedir la explotacin de ciertas especies
privacin de atributos) (suelen emplearse trminos distintos para referirse a conceptos semejantes, como en la jurisprudencia suiza, en la que se distingue entre "intervenciones dbiles y fuertes")- V., por ejemplo, Weber, Albrecht, ob. cit., pp. 481 y sgts.; Galn, Roberto: "De la teora a la realidad de la responsabilidad del Estado legislador", en Rev. de Administracin Pblica N 155, Madrid, 2001, pp. 285 y sgts.; Murillo, Pablo, ob. cit., 283 y sgts.; Arribas, Pablo: "La indemnizacin por las limitaciones a la propiedad recogidas en los catlogos urbansticos", en Rev. de Derecho Urbanstico N 122, Madrid, 1991, pp. 33 y sgts. (que consigna los conceptos de propiedades "vinculada" y "catalogada" y se extiende en las exigencias para que proceda la indemnizacin conforme a sus textos, entre las que es destacable la "singularidad" del sacrificio y la "proporcionalidad" entre el inters colectivo y el sacrificio del particular); Rey Martnez, Fernando, ob. cit., pp. 53 y sgts.; Garca de Enterra, Eduardo: "Las garantas de la expropiacin segn el Derecho europeo", en Documentacin Administrativa N 221, Madrid, 1990, pp. 23 y sgts. (dedicado principalmente al anlisis del art. I o del Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos humanos, con particular direccin a la expropiacin, consigna tambin un alcance al atentado al contenido esencial del dominio cuando se impone una carga especial y exorbitante, y pareciera conducir las situaciones a la responsabilidad por daos causados por la administracin). As tambin el Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos humanos, que ha sido relacionado con el art. 50 del Convenio; con base en ellos es mencionada como particularmente destacable la sentencia del Tribunal europeo de derechos humanos, de 23 de septiembre de 1982 (recada en el difundido caso "Sporrong y Lnnroth contra Suecia", relativo a unas restricciones urbansticas en la ciudad de Estocolmo; al negarse a los dueos de unos predios en el centro de la ciudad el permiso para construir debido a una inminente expropiacin, que tardaba ms de 20 aos en concretarse, se resolvi que la sujecin afectaba a la substancia misma de la propiedad y aunque el derecho no haya desaparecido, se ha producido una expropiacin de hecho la "substancia misma" parece equivaler a la ms usada expresin "contenido esencial"). En el Derecho norteamericano la situacin no parece ser muy distinta, salvo, ciertamente, por el mtodo. El texto es la 5 a Enmienda ("La propiedad privada no deber ser tomada para un uso pblico sin una adecuada compensacin") , de donde ha emergido el "taking", situacin de privacin del dominio, indemnizable; el Tribunal Supremo parece evitar una frmula de aplicacin general y, en los casos, la va del precedente no llega a definiciones de alguna generalizacin. Hay "leading cases" como "US. vs. Causby" (1946), que confiere indemnizacin; y "Penn Central transportation vs. City of New York" (1978),
amenazadas o en peligro de extincin; si un predio determinado tiene como valor exclusivo (o ampliamente dominante) esa especie, para el dueo la prohibicin equivale (o se asemeja mucho) a privarlo del dominio. En primer lugar, conviene advertir que en el reclamo no se est contra la conveniencia de proteger el bien o la categora de bienes a los que se dirige la privacin o pretendida restriccin (la
en el que se niega (en cuanto p e r m a n e c e todava u n uso razonable del inmueble) (v., al respecto, Jordn o Fraga, Jess: "Medio ambiente versus propiedad: expropiaciones legislativas en el Derecho ambiental americano", en Rev. espaola de Derecho administrativo N 85, Madrid, 1995, pp. 67 y sgts.). Es destacable la noticia transmitida por el autor en el sentido de que no obstante que los antecedentes histricos del precepto demuestran que los redactores slo pensaban en la formal (e integral) expropiacin, se le ha llegado a considerar un dato irrelevante en la jurisprudencia (concretamente, en el renombrado caso "Lucas vs. South Carolina Coastal Council"; un comentario a este interesante caso puede verse en Sax, Joseph: "Property rights and the economy of nature: understanding Lucas vs. South Carolina Coastal Council", en Stanford Law Review, mayo, 1993, vol. 45, N 5, pp. 1433 y sgts.). En apreciacin general, se mantiene con intensidad la discusin de los criterios para determinar cundo procede la indemnizacin y cundo no (y los "casos", con dedicados comentarios, son muchos). Han surgido algunos como la afectacin del "ncleo esencial" de la propiedad (en el que se acude a la delimitacin histrica del contenido esencial de la propiedad); la regulacin destinada a prevenir un dao en la colectividad en principio no produce indemnizacin, s la regulacin dirigida a obtener un beneficio; si la disminucin del valor de la propiedad es demasiado apreciable requiere indemnizacin; si la gravedad de la invasin es desproporcionada respecto de la poltica gubernamental efectuada, requiere indemnizacin; la afectacin derivada de la prohibicin de actividades perjudiciales para la comunidad no es indemnizable (tradicionalmente este ltimo criterio se diriga a la salud pblica, pero tiende a expandirse al mbito de los lmites esenciales de la calidad ambiental) (y frecuentemente estos criterios funcionan en conjunto). Como afirmaciones elementales suelen mencionarse la igualdad en el reparto de las cargas pblicas y la inadmisibilidad de la expropiacin sin indemnizacin (a lo que debe agregarse el dato histrico de que en su origen el "taking" parece estar asociado a la idea de garanta frente a conductas arbitrarias de la autoridad). Contribuye, por ltimo, al debate el muy clarificante smil (del prof. francs Luchaire, consignado en Weber, citado) con la alcachofa: "si se la toma completa, debe pagarse por ella; pero si se ccTgen slo hojas sueltas, podra uno llegar a apoderarse de ella sin pagar". 116 Coincidentemente, las expresiones "contenido esencial" y "esencia del derecho" fueron ampliamente empleadas en los debates sostenidos por los redactores de nuestro texto constitucional respecto del derecho de propiedad, como se dir pronto. Y - c o m o se sabe- la ltima hasta termin recogindose en la proteccin general de todos los derechos asegurados.
especie vegetal amenazada, el monumento histrico o artstico, etc.); lo objetado es que esa proteccin o beneficio perseguido para toda la comunidad se logre a costa de un solo particular o de un grupo de dueos de predios con esos caracteres. De ah que la impugnacin haya sido sustentada en las garantas de igual reparticin de las cargas pblicas y de igualdad ante la ley. Con sus textos, la Constitucin viene a ofrecer dos mtodos para solucionar el conflicto, y en ambos el problema es de calificacin. - Con los incs. 2 o y 3 o , que distinguen entre restriccin y privacin de atributo esencial y exigen ley expropiatoria para esta ltima, se trata de calificar si la intervencin al dominio que la norma legal impone constituye restriccin (o deber) o privacin. - Con el N 26, que protege la esencia del derecho, se trata de resolver si la ley agresora afecta o no al derecho de propiedad en su esencia. Por cierto, esa calificacin ha de emprenderse objetivamente, con prescindencia de los trminos que la ley interviniente emplee. Es importante destacar que se trata de mtodos distintos para solucionar el conflicto, cada uno con su texto, y, por tanto, no deben ser (como ha ocurrido en algunos casos) confundidos o mezclados (sin perjuicio de que, en su aplicacin prctica, puedan plantearse uno en subsidio del otro); y ellos hacen innecesario acudir a la equidad (como tambin ha acontecido). La privacin o afectacin sin indemnizacin y su consecuencia. Si la calificacin es de reproche, es decir, si se concluye que la ley ha impuesto una privacin de atributo esencial sin los requisitos de una ley expropiatoria (sobre todo sin conferir indemnizacin), o ha afectado al d e r e c h o en su esencia, hay q u e determinar la consecuencia. En ambos caminos la conclusin es la inconstitucionalidad de la ley que impone la intervencin (en el primero, por contravenir los incs. 2 o y 3 o del N 24; en el segundo, por contravenir el N 26). Pero en la prctica se ha intentado otro remedio: la indemnizacin, que es demandada en lugar de atacar la norma legal invasora, la cual habr de quedar, entonces, vigente, mantenindose la privacin del atributo esencial o la afectacin de la esencia. En ciertas situaciones (sobre todo en las llamadas servidumbres administrativas), en algunas de las cuales hasta podra dudarse de su calificacin como de restricciones o privaciones
de atributo esencial, los respectivos textos legales confieren indemnizacin, con diversos procedimientos. 117 Pero quedan otras (que irn aumentando) sin el remedio expreso. Con el primer mtodo no parece posible; aqu el planteamiento es que se trata de una ley que expropia y que no rene las exigencias que la Constitucin impone a toda ley expropiatoria, de modo que lo que procede es simplemente declararla inconstitucional (a menos que se renan todos los requisitos salvo la indemnizacin, porque entonces, al conferirse, la situacin queda ajustada a la Constitucin). Con el segundo es dudoso; el texto (el N 26) garantiza que las leyes "no podrn afectar los derechos en su esencia"; la norma legal ha afectado el contenido esencial, quedando configurada as la inconstitucionalidad; la indemnizacin no es contemplada; tampoco es negada; entonces, es la indemnizacin u n remedio ante u n a ley que contraviene la Constitucin? Queda remediada la contravencin a travs de una indemnizacin al afectado? La respuesta inmediata es negativa; pero podra postularse que como se trata de una garanta a las personas, pudiere ser un remedio aceptable, cuando el afectado mismo lo ha pedido. Tambin podra estimarse que con la indemnizacin el derecho no ha sido "afectado en su esencia" (porque en el patrimonio del dueo se ha producido una subrogacin real, en la cual el deterioro ha sido reemplazado por la indemnizacin). En la prctica, al menos hasta ahora, no se ha procedido siempre con claridad en el empleo de estas alternativas. En ocasiones, con motivo de un recurso de proteccin, se ha pedido la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y ha sido acogida. En otras, sin impugnar la vigencia de la ley, se ha demandado puramente indemnizacin, y ha sido concedida; pero mezclando -estimamos que indebidamente- los mtodos aqu descritos. En efecto, no se ha resuelto explcitamente que se trate de una formal restriccin que implica una real privacin de atributo esencial; mantenindose el tribunal en la sede del inc. 2 o (restricciones) se ha optado por estimar que se trata de restricciones graves que atentan en contra del contenido esenOue convendra unificar en bases comunes, con las diferencias que r e s u l t e n ^ n e v S e s por explicacin de naturaleza o de otras cxrcunstanaas particulares.
117
cial del derecho de dominio y, ante la ausencia de norma que confiera indemnizacin (las restricciones no la confieren), se ha conferido. 118 Se ha acudido a varios fundamentos. Uno frecuente es la garanta de igual reparticin de las cargas pblicas (a veces con el agregado de igualdad ante la ley). Se aade que si
En Rev. Gaceta Jurdica N 289, Santiago, 2004 (Soc. Inmobiliaria Maulln Ltda. con Fisco), se declar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad; y el fallo no es claro en su calificacin, que oscila entre privaciones de atributo esencial y restricciones que en conjunto atentan contra el contenido esencial. El voto disidente estima que se trata de restricciones aceptables por la funcin social y no observa atentado a la igual reparticin de las cargas pblicas (por lo que desestima la inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Se ha acogido la indemnizacin, por ej., en RDJ., t. 81, secc. 5 a , pp. 181 y sgts. (Comunidad Galletu con Fisco). Se confiri indemnizacin (con un voto disidente), pero con algunos conceptos de los que -conforme a lo expuesto- discrepamos. Las llamadas restricciones que la norma impuso nos parecen calificables de "privacin de atributo esencial" y no de restricciones; con aquella calificacin, deba conferirse indemnizacin sin ms (por el inc. 3 o ). Pero el fallo estim que se trataba slo de graves limitaciones (restricciones) y que, como la Constitucin al tiempo que por ellas no la confiere tampoco impide la indemnizacin, con la ayuda de la equidad la confiri. Adems, emple el argumento -al que ya hemos aludido- del art. 41 N 8 sobre los estados de excepcin, argumentando que si en esos estados expresamente la Constitucin confiere indemnizacin por "limitaciones", con mayor razn debe conferirse en estados de normalidad (omitiendo que ese precepto, no obstante emplear -impropiamente- el trmino limitacin, aclara acto seguido que se trata de limitaciones que importen privacin de atributo esencial, es decir, se est tratando de privaciones). Por ltimo, sin abordar el problema de la naturaleza de la indemnizacin (como expropiatoria o de responsabilidad, que aqu tambin mencionamos), y habiendo acudido a la equidad, la sentencia aade referencia a la responsabilidad del Estado con ejemplos como el de la indemnizacin al sobresedo o absuelto (es decir, identificando la naturaleza de ambas indemnizaciones, que aqu ya hemos aludido y estimado diferentes). Por su parte, el voto disidente (que estuvo por rechazar la demanda) considera la indemnizacin slo en la expropiacin total (nica que parece concebir, aunque no lo expresa as), prescindiendo de la privacin de atributo esencial que, conforme al inc. 3 o , es tambin indemnizable. Actitud semejante ha demostrado el Tribunal Constitucional, en sentencia rol 245, respecto del DS. N 1, de Bienes Nacionales (DO. de 6 de agosto de 1996), sobre acceso gratuito a playas de mar, ro o lago. Sobre la actitud del Tribunal Constitucional ante distintos temas de propiedad, puede verse Bulnes Aldunate, Luz: "El derecho de propiedad y la jurisprudencia constitucional", en Rev. de Derecho. U. de Concepcin N 212. Concepcin 2002, pp. 71 y sgts. El sacrificio de animales para evitar la propagacin de la fiebre aftosa ha dado lugar a controversias en las que en algunos sentidos se ha tratado el tema. Al respecto se ha dictado un texto legal especial que establece normas para la indemnizacin (ley 18.617, DO. de 3 de j u n i o de 1987).
118
bien al referirse el inc. 2 o a las restricciones no confiere indemnizacin, tampoco la niega. Se ha empleado tambin la regla de que en los estados de excepcin constitucional se confiere indemnizacin por las limitaciones a la propiedad (art. 41 N 8 de la C. Pol.), deducindose que si en esos estados se confiere indemnizacin, con mayor razn procede por las restricciones impuestas en estado de normalidad (olvidando que all se trata slo de una impropiedad de lenguaje, porque el constituyente agrega que se trata de limitaciones que importen privacin de atributos esenciales, con lo que queda claro que se trata all simplemente de "privaciones" de atributo esencial, situacin en la que evidentemente procede indemnizacin, conforme al inc. 3 o ). Se ha agregado la equidad (es equitativo concederla). En fin, se ha hecho expresa referencia a la responsabilidad del Estado y, dentro de ella, a la llamada "responsabilidad por hecho lcito" (en Chile afrontada principalmente por la doctrina administrativa) con la cita de preceptos como el art. 38, inc. 2 o de la Constitucin y el art. 42 de la ley 18.575, Org. Constit. de Bases Generales de la Administracin del Estado. 119120
119
V. DFL. 1, que fij el texto refundido de esa ley, DO. de 17 de noviem-
bre de 2001. 120 El tema ha sido examinado en sede de Derecho administrativo, con la denominacin de "responsabilidad del Estado por acto lcito"; y, por cierto, presenta viva controversia. V., a este respecto, Vrela Caballero, Alex: "Responsabilidad del Estado-legislador", en Revista de Ciencias Jurdicas N 1, Edit. Jurdica de Chile, Valparaso, 1971, pp. 233 y sgts.; Caldera, Hugo: "La responsabilidad extracontractual por el hecho de las leyes en la Constitucin Poltica de 1980, espejismo o realidad?", en XIII Jornadas chilenas de Derecho pblico, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1983, pp. 222 y sgts.; Soto Kloss, Eduardo: "Bases para u n a teora general de la responsabilidad extracontractual del Estado en el Derecho chileno", en RDJ., t. 81, Primera Parte, pp. 87 y sgts.; Vergara Bezanilla, Jos: "La responsabilidad por acto legislativo y una sentencia de mayora de u n a de las salas de la Corte Suprema", comentario, en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 12, N 2, Santiago, 1985, pp. 363 y sgts.; Oelckers, Osvaldo: "Fundamentos indemnizatorios en razn del acto administrativo lcito que cause dao en el patrimonio del administrado", en Rev. de Derecho Pblico Nos 37-38, Santiago, 1985, pp. 365 y sgts.; Quintanilla, Alvaro: "Responsabilidad del Estado por actos lcitos", en Revista de Ciencias Sociales, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales. Univ. de Valparaso, N 44, Valparaso, 1999, pp. 281 y sgts.; Cordero, Luis: La responsabilidad de la administracin del Estado, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003; Sanhueza, Ricardo: Teora general de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado administrador, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2005.
103 ED1TOR1A1 J U R D I C A DE CHILE
Esta ltima referencia merece una observacin. Estimamos que el problema no es de responsabilidad civil; al menos, atendidos nuestros textos (sobre todo el inc. 3 o ), no es necesario acudir a esa va (y, por tanto, no es necesaria -ni procedente- la confrontacin con todas las exigencias o elementos propios de esa responsabilidad) . Si la norma constituye privacin de atributo esencial (o afecta el derecho en su esencia) y, prescindindose de la ley expropiatoria y de la inconstitucionalidad, la situacin va a ser remediada con la indemnizacin, esta indemnizacin pertenece al mbito de la indemnizacin expropiatoria, que sustituye valor, y no en el sentido que tiene en la materia de responsabilidad civil.121 En la resV. tambin, a este respecto, RDJ., t. 27, p. 744; t. 71, p. 137, que se pronuncia adversamente sobre la indemnizacin por las restricciones a la faja de terreno contigua a u n camino, luego de una expropiacin; t. 81, p. 117; Gaceta Jurdica N 289 (2004), pp. 26 y sgts. (Corte Suprema, 18 de j u n i o de 2004, con comentario del prof. Francisco Ziga), en que se declaran inaplicables por inconstitucionales (en inconstitucionalidad sobrevenida) dos preceptos de la ley 17.288 sobre monumentos nacionales (arts. 11 y 12); RDJ., t. 81, secc. I a , pp. 117 y sgts., tambin publicado en secc. 5 a , p. 181 (Comunidad Galletu con Fisco). V., a este respecto, Galn, Roberto, ob. cit, pp. 292 y sgts. Pero el autor admite que es difcil encontrar criterios que permitan distinguir cundo el dao es propiamente expropiatorio y cundo pertenece al mbito de la responsabilidad del Estado legislador. Insiste en la presencia de leyes que, sin expropiar formalmente, imponen una verdadera mutilacin al derecho de propiedad y que, en definitiva, son tambin expropiatorias. Y se emplea la distincin entre expropiacin formal y material (que aqu ya fue aludida en una nota anterior). Este esfuerzo doctrinario extranjero a favor de lo que llamamos expropiacin parcial del derecho de dominio, demuestra la visin penetrante del constituyente chileno, que -como hemos dicho- la ha concebido y estampado claramente en el inc. 3 o . Tambien Garrido Falla, Fernando: "El derecho a indemnizacin por limitaciones o vinculaciones impuestas a la propiedad privada", en Rev. de Administracin Pblica N 81, Madrid, 1976, pp. 7 y sgts. Este estudio examina detenidamente la dificultad y plantea directamente la distincin entre "la responsabilidad de la Administracin y su deber de indemnizacin en determinados supuestos" (p. 10). Agrega que la indemnizacin "se aplica a aquellos supuestos en que la Administracin, actuando legtimamente, sacrifica el derecho de un particular (tambin legtimo, por supuesto): la igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas pblicas es incompatible con la idea del 'sacrificio especial' sin indemnizacin"; distinta es la responsabilidad del Estado "por los daos causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos..." (p. 12); en la posibilidad de repeticin en contra del funcionario actuante se aprecia tambin claramente la diferencia; aade casos hipotticos y reales.
121
ponsabilidad civil se trata de reparar un dao causado con dolo o culpa o aun sin ellos (si se trata de responsabilidad objetiva), en la que el dao se produjo como consecuencia de la actuacin del Estado dentro de su actividad, dao que no es el fin perseguido y es ms bien no deseado; por lo mismo, el inters pblico no se beneficia con la exacta actividad que provoca el dao. En cambio, en la indemnizacin expropiatoria la autoridad agrede directamente al derecho de dominio, en ejercicio de sus potestades y para obtener u n fin de utilidad pblica. Nos parece que simplemente debe indemnizarse, con la justificacin (remota) de la igualdad ante la ley y del igual reparto de las cargas pblicas y, en trminos inmediatos, con la misma justificacin que explica la indemnizacin expopiatoria (integral) , de proteccin a la propiedad, porque lo que se produce (conforme al inc. 3o) es una privacin parcial del dominio, privacin parcial del derecho, no de la cosa, en la cual aquella privacin viene luego a proyectarse; instalada en el derecho, ms precisamente la agresin se radica (en trminos de la concepcin dominical tradicional) en los atributos esenciales, o (en expresiones de la concepcin unitaria del dominio) en la potencia o magnitud fundamental (en el contenido esencial) del poder del propietario. 122
^ 3 z
En la misma actitud de m a n t e n e r (o consolidar) la disposicin legal en doctrina extranjera h a surgido - c o m o se aludi en u n a nota anter i o r - otro planteamiento; el de que en la especie hay u n a verdadera expropiacin del objeto, n o declarada formalmente (expropiacin "indirecta", "disfrazada" o "por excesivas restricciones"), de m o d o que el tribunal tendra que declararla, con lo que el dominio (integral) del bien expropiado se trasladara al Estado y tendra que pagarse la correspondiente indemnizacin. La expropiacin, con la debida indemnizacin (que proviene de fondos del erario nacional), soluciona el p r o b l e m a equitativamente: se logra el fin social costeado por toda la c o m u n i d a d y el primitivo d u e o q u e d a indemnizado (v. Peailillo Arvalo, Daniel: La expropiacin ante el Derecho civil, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1995, reimpresin de 2004, p p . 65 y sgts). Esta alternativa p u e d e resultar aceptable ms bien en ordenamientos que carecen de u n a n o r m a como la de nuestro inc. 3 o citado que, como se h a visto, concibe directamente la expropiacin parcial (del d e r e c h o ) . Otros comentarios sobre las restricciones y el contenido esencial del dominio, pueden verse en Rajevic Mosler, Enrique, ob. cit., pp. 44 y sgts.
122
4-~ EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
104
La preservacin natural y cultural. En tiempos recientes, la funcin social ha recibido una destacada tarea de preservacin. Aunque proviene desde antiguo, esta preocupacin se ha impuesto ltimamente con gran persistencia, por razones bien conocidas, hasta llegar a entrar en conflicto con el progreso material. Principalmente, se refiere a dos mbitos: I o . La preservacin de la naturaleza, para mantener el ambiente con caracteres benficos para la vida humana, amenazado por la contaminacin industrial y por elementos derivados del congestionamiento urbano (v. C. Pol., art. 19 Nos 8 y 24, inc. 2 o ). Como se ir viendo, se refleja en variadas materias. En trminos genricos, en u n a multitud de restricciones y cargas al derecho de propiedad; en trminos ms especficos; en el uso de bienes muebles (vehculos motorizados, instalaciones industriales, productos y residuos qumicos, agua); y en el uso de inmuebles, del suelo (en las relaciones de vecindad, en las servidumbres, en las explotaciones mineras). Entre nosotros, el Cdigo ya contiene algunas normas (por cierto desorganizadamente); 1 2 3 pero posteriormente el aumento legislativo no ha cesado (muchos de esos textos se irn mencionando en captulos siguientes). El texto nacional que aparece como u n o de los centros de donde se emiten restricciones es la Ley de Bases del Medio Ambiente). 1 2 4 Las reuniones de gobiernos, que culminan en tratados y convenciones internacionales, y la accin de Organizaciones no gubernamentales, han influido notablemente en las legislaciones internas (slo por introducir un orden en la exposicin y consulta, podemos distinguir una
Pueden considerarse, por ej., el art. 1461 (su sentido es, ciertamente, discutible; en un sentido amplio, todo pacto cuya prestacin contrare a la naturaleza carecera de objeto porque sera fsicamente imposible y, as, el acto sera inexistente o, al menos, nulo absolutamente; con esa comprensin tendra un efecto muy protector de la naturaleza, pero paralizante para la actividad humana; en sentido ms restringido, se estara refiriendo slo a pactos que impongan prestaciones que no puedan cumplirse por imposibles al no poderse vencer a la naturaleza, atendidas las posibilidades fsicas actuales del hombre); el art. 1475, que aunque algo ms acotado que el anterior es tambin bastante extendido; y el art. 937 que, en trminos muy amplios, dispone (con forma no muy perfecta) la imprescriptibilidad de las acciones en contra de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso. V. tambin lo que se dir sobre el "entorno" en los atributos del dominio; infra N 60. 124 Ley 19.300, de 9 de marzo de 1994.
123
normativa restrictora con inmediato fundamento ambiental1'*'12 v otra con inmediato fundamento sanitario)}2 T La del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo, que servir para cimentar nuevos progresos y
Los siguientes son algunos textos: DS. 4.363 (DO. de 31 de julio de 1931, con muchas modificaciones), llamado ley de bosques; DS. 144 (DO. de 18 de mayo de 1961, que establece normas para evitar emanaciones o contaminantes atmosfricos de cualquier especie; DS. 531 (DO. de 4 de octubre de 1967), aprueba la Convencin de Washington para la Proteccin de la flora, la fauna y las bellezas escnicas naturales de Amrica (suscrita el 12 de octubre de 1940); Ley 17.288 (DO. de 4 de febrero de 1970) de Monumentos nacionales; DS. 141, que aprueba y publica la Convencin sobre comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (DO. de 25 de marzo de 1975, antes aprobada por DL. 873, DO. de 28 de enero de 1975); DL. 1.557, para preservar y reponer recursos naturales (DO. de 30 de septiembre de 1976); DL. 1.939 (DO. de 10 de noviembre de 1977) sobre Adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado; DL. 2.565, sobre fomento forestal (sustituye al DL. 701, DO. de 3 de abril de 1979); DS. 259 (DO. de 12 de mayo de 1980), que promulga la Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial, cultural y natural (suscrita en la Unesco, Pars, el 16 de noviembre de 1972); DL. 3.557, sobre Proteccin agrcola (DO. de 9 de febrero de 1981); ley 18.362 (DO. de 27 de diciembre de 1984), que crea el sistema nacional de reas silvestres protegidas del Estado; ley 18.378 (DO. de 29 de diciembre de 1984), que faculta al Presidente de la Repblica para crear "distritos de conservacin de suelos, bosques y aguas" en reas erosionadas o en inminente riesgo de erosin; DS. 430, fija el texto refundido de la Ley general de pesca y acuicultura (DO. de 21 de enero de 1992; la ley original es la 18.892, DO. de 23 de diciembre de 1989); ley 19.300 (DO. de 9 de marzo de 1994), de Bases del medio ambiente; DS. 1.963 (DO. de 6 de mayo de 1995), que promulga el Convenio sobre la diversidad biolgica; ley 19.473, de Caza (DO. de 27 de septiembre de 1996, con su Reg., DS. 5, DO. de 7 de diciembre de 1998); DS. 2.065 (DO. de 20 de noviembre de 1997), que promulga la Convencin de las Naciones Unidas para la lucha contra la desertificacin y la sequa; DS. 146 (DO. de 17 de abril de 1998), sobre norma de emisin de ruidos molestos generados por fuentes fijas; ley 18.348, que crea (o reorganiza) la Corporacin Nacional Forestal (an no publicada oficialmente, pero difundida en recopilaciones de leyes; v. su art. 19). V. tambin las normas relativas a las aguas, en supra, N 48. En estos textos se establecen y definen zonas como Reserva forestal, Reserva nacional, Parque nacional, Santuario de la naturaleza (con fines eminentemente cientficos), Reserva de regin virgen, Monumento natural, rea de proteccin, Sitios del patrimonio mundial, cultural y natural, Reservas de la biosfera, reas de especial inters cientfico. Para la regulacin de una de las zonas ms identificables en nuestro medio, la de Parque nacional, pueden verse, de los textos recin citados, especialmente: ley de Bosques (art. 10); DL. 1.939 (art. 21); Convencin de Washington (art. I); ley 17.699 (art. 75); ley 18.362 (arts. 3 y sgts.); ley 18.348, de Conaf (art. 4).
125
para el disfrute y enriquecimiento del espritu. La legislacin ha ido reflejando tambin la preocupacin. Entre nosotros, falta an. El primer texto destacable es la Ley de Monumentos Nacionales (v. C. Pol., art. 19 N 10 inc. penltimo). 128
Respecto de los animales la normativa es muy abundante; algunos textos son los siguientes. En el Cdigo hay normas a propsito de la ocupacin (arts. 607 al 623, que sern tambin referidas al tratar ese modo de adquirir). Para la Pesca: Ley de pesca y acuicultura, 18.892 (DO. de 23 de diciembre de 1989); texto refundido en DS. 430 (DO. de 21 de enero de 1992). Para la Caza: Ley de caza, 19.473 (DO. de 27 septiembre de 1996); Reg, de la ley de caza, DS. 5 (DO. de 7 de diciembre de 1998); Reg, de sanidad y proteccin animal, DS. 16 (DO. de 9 de marzo de 1963). Ms antecedentes en Palma, Mario y Cobo, Pedro: Medio ambiente, Edit. Jurdica Conosur Ltda., Santiago, 1997; Fuentes, Flavio: Manual de Derecho ambiental, Edit. Libromar Ltda., Valparaso, 1999; Fernndez Bitterlich, Pedro: Manual de Derecho ambiental chileno, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2001. 126 No procede entrar aqu al examen del tema medioambiental, pero queremos consignar que compartimos esta proposicin fundamental: que, sin desconocer que existen diversos problemas que debe enfrentar el Derecho, los desafos que plantea el medio ambiente son ms polticos que jurdicos (Cfr. Cae, Peter: "Indemnizacin por daos medioambientales", en Anuario de Derecho Civil, t. 53, Madrid, 2000, pp. 825 y sgts., especialmente p. 847). V. tambin Moro Almaraz, Mara: "Medio ambiente y funcin social de la propiedad". En Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 617. Madrid, 1993, pp. 943 y sgts. 127 El Cdigo Sanitario da cuenta de innumerables restricciones de esta naturaleza en materias como la proteccin materno-infantil; las enfermedades transmisibles; la proteccin sanitaria internacional; la higiene y seguridad en el uso de las aguas en viviendas, locales, campamentos; los desperdicios y basuras; la higiene y seguridad en los lugares de trabajo; la contaminacin del aire; las substancias txicas; los productos farmacuticos; los alimentos de uso mdico; los cosmticos; los enfermos mentales; las inhumaciones, exhumaciones y traslado de cadveres; el aprovechamiento de tejidos del cuerpo humano vivo y muerto. Y debe aadirse una importante legislacin complementaria; sobre esta ltima, baste el ejemplo del DFL. N 1 (DO. de 21 de febrero de 1990), que determina actividades que requieren autorizacin sanitaria expresa, y se mencionan 46 (desde la instalacin de clnicas hasta el trabajo de profesionales que revisan calderas a vapor).
128 En el Derecho extranjero (principalmente europeo) se ha desenvuelto ampliamente este sector del derecho de cosas, con nutrida y frecuentemente rigurosa legislacin protectora, y se ha ido conformando el concepto de "bien cultural" (v., por ej., Cornu, Marie: "L'esprance d'intangibilit dans la vie des oeuvres", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, N 4, Paris, 2000, pp. 697 y sgts., con variados factores justificantes de la proteccin y demostrativo de preocupacin legal yjurisprudencial; Lpez Fras, Mara Jess: "Las vicisitudes de los pro-
57 ter. La planificacin territorial, el uso del suelo, la divisin predial y la edificacin. Las diversas funciones que cumple el suelo en la produccin agraria, las instalaciones industriales y comerciales, la vivienda y en general en la calidad de vida de la comunidad, han conducido a los legisladores a regular su uso y divisin imponiendo as intensas restricciones a la propiedad (generndose aqu, como en otros captulos, un conjunto normatipietarios de inmuebles situados en un conjunto histrico: el deber de conservacin y sus lmites", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 669, Madrid, 2002, pp. 53 y sgts.; Guerra Lpez de Castro, Marta: "Los bienes culturales, nocin y regulacin en el Derecho espaol, con especial referencia al patrimonio de la Iglesia Catlica", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 31, N 2, Santiago, 2004, pp. 309 y sgts.; v. tambin una directiva de la Unin Europea, 93/7, de 15 de marzo de 1993 (DOCE L 74, de 27 de marzo de 1993, relativa a la restitucin de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, y el Convenio Unidroit sobre bienes culturales robados o exportados ilcitamente (Roma, 24 de junio de 1995). Entre nosotros pronto habr de regularse la materia en trminos ms comprensivos, con el inquietante tema de la indemnizacin (que aqu ya fue tratado). Contamos ya con algunos textos; por ej., ley 16.592 (DO. de 21 de diciembre de 1966), sobre derecho preferente del Ministerio de RR.EE. y de la Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos indispensables para los intereses nacionales, que se rematen en subasta pblica o privada, sin perjuicio de que puedan ser expropiados; ley 17.236 (DO. de 21 de noviembre de 1969, y Reglamento, DS. 3.858, DO. de 24 de noviembre de 1970), sobre control de la salida del territorio nacional de obras de arte; ley 17.288, sobre monumentos nacionales (DO. de 4 de febrero de 1970 que, aparte de referirse a monumentos propiamente, incluye normas sobre zonas arqueolgicas, santuarios de la naturaleza y "zonas tpicas" o "pintorescas") (y Reglamento, DS. 484, sobre excavaciones y prospecciones arqueolgicas, antropolgicas y paleontolgicas, DO. de 2 de abril de 1991); ley 17.726 (DO. de 25 de septiembre de 1972), sobre derecho preferente de las bibliotecas pblicas para la adquisicin de manuscritos, libros u otros impresos que sean subastados; ley 17.929 (DO. de 13 de junio de 1973), sobre instrumentos musicales de inters artstico nacional; ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de 1989) sobre sistema de microcopia o micrograbacin de documentos, especialmente el art. 6, que prohibe la destruccin de todo documento de valor histrico o cultural, aunque haya sido microcppiado o micrograbado, y DFL. N 4 (DO. de 30 de diciembre de 1991), que regula el Registro de microcopiado o micrograbado y otros pormenores sobre la materia; ley 19.928 (DO. de 31 de enero de 2004), sobre fomento de la msica chilena. Un texto que trata conjuntamente de la preservacin del ambiente y de la riqueza cultural es el DS. 259 (DO. de 12 de mayo de 1980), que promulga la Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial cultural y natural (suscrita en Unesco, Pars, el 16 de noviembre de 1972).
EDITOMAL J U R D I C A DE CHILE
108
vo posterior y paralelo al de los Cdigos Civiles). En el mbito urbano, para proceder a regularlo se comienza por una actividad previa, la planificacin. 129 En el diseo general y en las decisiones especficas surgen controversias, en las que confluyen factores tcnicos urbansticos, sociolgicos y aun polticos, con destacada presencia de la interrogante sobre el grado de restricciones al que se puede llegar sin desnaturalizar el dominio. Por otra parte, frente a determinada realidad de una comarca, cuyo desarrollo se planifica, entre los expertos surgen variados objetivos a los que se confieren distintas prioridades: la funcionalidad urbana, la preservacin del ambiente y la vinculacin de la persona con la naturaleza, la conservacin del patrimonio cultural; se van reflejando en la concreta planificacin y se impone alguno o se termina en soluciones de compromiso. Debe tenerse presente tambin que en el desenvolvimiento de las actividades que ahora sern reseadas surge con notoria frecuencia la regulacin ambiental; en cada una de ellas puede resultar necesaria una evaluacin de impacto ambiental (entre nosotros, conforme a la ley 19.300 y su Reglamento). I o . La planificacin territorial. Es el conjunto de decisiones, instrumentos y normas con las que el Estado regula el uso del suelo ubicado en el territorio nacional. Entre nosotros, actualmente esta actividad se desarrolla fundamentalmente en el sector urbano. 130 El texto bsico es la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), complemenLa preocupacin es generalizada, aunque los resultados - c o m o es de suponer- parecen avanzar en conformidad al desarrollo econmico de los distintos pases. Como es comprensible, en las grandes urbes la materia adquiere elevada complejidad tcnica. Sobre el tema especfico del uso del suelo se han llegado a suscribir documentos de amplio alcance y, por cierto, siempre con el componente ambiental; por ej., en la Carta de las ciudades europeas (aprobada en 1994 en Aalborg, Dinamarca, por la Conferencia europea sobre ciudades sostenibles), se declar: "Nosotras, ciudades, reconocemos la importancia de que nuestras autoridades locales apliquen unas polticas eficaces de ordenacin del territorio, que impliquen una evaluacin ambiental estratgica de todos los planes" (1.8, primera parte). 130 El suelo, como base material en la que se sustentan fsicamente innumerables otros bienes, aparece como una de las principales sedes en las que se concretan la funcin social del dominio y este objetivo de preservacin del ambiente. La regulacin de su uso, pues, se torna trascendental: en las zonas urbanas, porque puede desencadenar factores contaminantes derivados de la congestin de personas, vehculos e industrias; en las zonas rurales, por la instalacin de agroindustrias y simplemente
129
tada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC.). 131 Siguiendo en buena medida una tendencia general en las legislaciones actuales, conforme a los textos vigentes la planificacin: a) fija polticas (define objetivos sociales y econmicos
de industrias (no vinculadas a la produccin agropecuaria). A este respecto, merece una referencia especial la produccin agrcola y ganadera, con su secuela en la industria alimenticia. Debido, por una parte, a la contaminacin y, por otra, a la preocupacin por la salud humana, se est tornando una actividad extremadamente sensible. Sobre todo en los pases desarrollados, hacia donde se aspira exportar, los preocupados consumidores prefieren los alimentos "limpios". Con sus preferencias presionan a sus Gobiernos para que impongan a los de pases productores condiciones de descontaminacin (aparte de otras incluso sociales) que los Gobiernos a su vez deben aplicar mediante controles internos; y a los grandes distribuidores de alimentos para que verifiquen las condiciones de produccin de los alimentos que expendern, exentos de elementos contaminantes, quienes, a su vez, presionan a los productores. Y se desata as una conjuncin de controles, pblicos y privados. Los controles pblicos se intensifican por la va de los tratados internacionales de comercio, y los privados se concretan en los contratos entre importadores y productores que exportan. En estos contratos las estipulaciones de control consignadas en los tratados son consideradas como unos mnimos, a los cuales se aaden nuevas exigencias (frecuentemente mediante clusulas de adhesin). Con este panorama, un pas que pretenda aumentar sus exportaciones en el rea de los alimentos (como Chile en el rubro frutcola), debe preocuparse no slo de la contaminacin y los mtodos naturales de produccin, sino tambin de una tarea antes no atendida: la ordenacin del uso del suelo rural, con referencia a la produccin, agropecuaria. En otro sentido, esa ordenacin provocar al menos una tendencia a la disminucin de los conflictos de responsabilidad civil entre productores de alimentos e industriales. Por cierto, la labor es muy difcil, porque las aptitudes (naturales) especficas de las diversas zonas del suelo rural no son gobernables por la autoridad reguladora y, adems, a veces cambian caprichosamente, incluso en pequeas superficies; as, el primer paso es la calificacin de la aptitud de los suelos, que puede ser seguida de incentivos e inhibidores (como ocurre, por ej., con la legislacin forestal), pero es difcil avanzar hacia la zonificacin (que permita, por ej. alejar instalaciones industriales de plantaciones). Los ahora omnipresentes estudios de impacto ambiental constituyen, mientras, un instrumento indispensable y de influencia muchas veces decisiva (algunas sugerencias pueden verse en Corral Dueas, Francisco: "La ordenacin del territorio y el Registro de Propiedad", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 675 bis, N extraordinario, Madrid, 2003, pp. 565 y sgts., especialmente pp. 572 y sgts., tambin en misma Rev. N 528, de 1978). Para dimensionar la restringida funcin que llega a cumplir la responsabilidad civil, puede verse Banfi, Cristian: "De la responsabilidad civil como instrumento de proteccin ambiental", en Rev. chilena de D. Privado, N 2, Santiago, 2004, pp. 19 y sgts. V. tambin nota 126). DFL. 458 (DO. de 13 de abril de 1976) y DS. 47 (DO. de 19 de mayo de 1992), respectivamente.
131
relativos al territorio); b) zonifica (fija zonas; es decir, divide una gran superficie - e n base a la divisin administrativa del territor i o - en zonas o sectores, y c) asigna uso a cada sector (residencial, actividades productivas, equipamiento, reas verdes, etc.), en un grado que podemos llamar genrico. En cada predio, el uso especfico (dentro del genrico impuesto) es determinado por el propietario (si el predio est ubicado en un sector productivo, el propietario define la actividad productiva especfica a que lo destinar). La planificacin se desenvuelve con dos referentes, uno geogrfico y uno substantivo. Geogrficamente, en cinco mbitos con especificidad decreciente: nacional, regional, intercomunal, comunal y seccional. Substantivamente, mediante los llamados "instrumentos de planificacin territorial" (que son los medios o herramientas con las que se ejecuta esta planificacin); segn nuestros textos son: la Poltica Nacional de Desarrollo Urbano, el Plan Regional de Desarrollo Urbano, el Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano, el Plan Regulador Comunal, el Plan Seccional y el Lmite Urbano (arte. 28 de la LGUC. y 2.1.2 de la O G U C ) . En el mbito nacional, se fija una "Planificacin Urbana Nacional", que, como se dijo, define objetivos sociales y econmicos relativos al territorio. Se materializa en documentos internos de la autoridad pertinente (el Ministerio de Vivienda y Urbanismo) (art. 29 de la L G U C ) . En el mbito regional, se confecciona un "Plan Regional de Desarrollo Urbano", aplicable a los centros urbanos de las Regiones. 132 Se materializa bsicamente en un Plano y una Memoria explicativa. Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo respectiva y existe un procedimiento al efecto (arte. 30 y sgts. de la LGUC. y 2.1.5 de la O G U C ) . En el mbito intercomunal o metropolitano, se puede confeccionar un "Plan Regulador Intercomunal" (o "Metropolitano"), aplicable a las reas urbanas y rurales de diferentes comunas que por sus relaciones se integran en una unidad urbana. Se materializa en un Plano, una Memoria explicativa y una ordenanza. Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo y existe un procedimiento al efecto (arte. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la O G U C ) .
132
En el mbito comunal, se confecciona u n "Plan Regulador Comunal", aplicable a los centros poblados de la Comuna. Se materializa bsicamente en un Plano, una Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe u n procedimiento al efecto (arte. 41 y sgts. de la LGUC. y 2.1.10 y sgts. de la OGUC. Se dispone tambin qu Comunas y centros poblados deben contar con Plan Regulador Comunal). Dentro de la Comuna puede establecerse uno o varios "Planes seccionales", aplicables a una porcin de la Comuna. Cada plan seccional se materializa en un Plano, una Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe u n procedimiento al efecto (arte. 46 de la LGUC. y 2.1.14 y sgts. de la O G U C ) . El "lmite urbano" (antes llamado "radio urbano") es una lnea imaginaria, curva, plana y cerrada que, dibujada en un plano (si hay plan comunal ser en el Plano Comunal), define el lmite de los centros poblados, diferencindolos del resto del rea comunal (por cierto, es establecido considerando la realidad urbanstica existente al tiempo de confeccionarse y sus proyecciones) (arte. 52 y sgts. de la LGUC. y 2.1.16 de la OGUC.) .13S Ciertamente, cada Plan se adeca al del nivel superior; cada uno detalla al superior, dentro de su mbito (art. 2.1.3 de la OGUC). 2 o . El uso del suelo. Actualmente la generalidad del territorio nacional tiene uso regulado (para estos efectos se incluye un concepto de uso en el art. 1.1.2 de la O G U C ) ; pero con normas diferenciadas para el uso en reas urbanas y rurales. a) El uso del suelo urbano. Tal como ya se insinu, la regulacin del uso del suelo urbano se establece en base a la zonificacin (consignada en el Plan) ms una lista legal taxativa de usos establecidos. As, se zonifica (es decir, el territorio comprendido en el Plan es dividido en zonas, cada una con su nombre) y a cada zona se asigna u n uso (o varios usos) de entre los que la norEn la prctica, en el diseo del lmite la autoridad prescinde de los deslindes entre predios existentes en la zona fronteriza; de ah que se presenten con frecuencia situaciones de predios que son atravesados por el lmite urbano y, en consecuencia, una parte de ellos resulta ser urbana y la restante rural. 113 EDITORIAL JURDICA D E CHILE
133
En la actualidad no existe en ninguna Regin; pero hay 5 en elabora-
cin. EDITORIAL JURDICA DE CHILE 112
ma establece (el art. 1.1.2 de la OGUC. define lo que se entiende por zona). De las zonas, hay algunas que ms que creadas por el hombre (planificador), son "respetadas" por l, por diversas consideraciones (como las "zonas de proteccin natural", "proteccin costera", en el objetivo de preservacin de la naturaleza a la que recin se hizo referencia; v. supra, N 57 ter). 134 Los usos establecidos son: residencial; equipamiento (que a su vez incluye usos cientfico, comercio, culto y cultura, deporte, educacin, esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social); actividades productivas; infraestructura; espacio pblico; rea verde. El uso residencial se entiende siempre admitido salvo que el respectivo instrumento de planificacin territorial lo prohiba expresamente (art. 2.1.25 de la O G U C ) . A una zona se pueden asignar dos o ms usos simultneamente (por ej., industrial-residencial) (con lo que se amplan al propietario las alternativas especficas). Si dentro del lmite urbano hay predios que por su especial naturaleza y ubicacin no son edificables "no podrn subdividirse y slo se aceptar en ellos la instalacin de actividades transitorias, mantenindose las caractersticas rsticas del predio" (art. 60 de la L G U C ) . Cuando se aprueba el Plan que distribuye el uso por zonas, las construcciones existentes en cierta zona y que contravienen el uso asignado a ella, se mantienen (se "congelan", no se destruyen, salvo si se trata de ciertas "industrias" molestas o dainas); no se pueden aumentar (ampliar) ni es posible ejecutar nuevas construcciones contra el uso asignado (aunque s est admitido ejecutar obras conservativas y aun introducir mejoras a lo existente). En cuanto a las actividades que en esas construcciones se desarrollaban, si contravienen la asignacin de uso contenida en el Plan, continan, por el tiempo permitido segn las habilitaciones vigentes (permisos, patentes, autorizaciones sanitarias, etc.), pero por influencia de estos y otros mecanismos administrativos, se va tendiendo a adecuar el uso especfico al genrico
134
dispuesto (por ej., no se renueva la patente del local). Y en el futuro, respecto de nuevas actividades, el predio slo podr ser destinado a un uso especfico dentro del uso genrico asignado a la respectiva zona (arts. 57 y sgts. de la L G U C ) . Por cierto, la expropiacin contribuye a consumar el uso planificado.135 Puede observarse que el denominado "cambio de uso del suelo" como pretensin particular e inmediata de un propietario, en el medio urbano no es posible. La nica posibilidad que un propietario tiene de lograr el cambio de uso de su predio es esperar a que se produzca un cambio en el Plan (por el cual el uso asignado a la zona en la que est su predio cambie al uso anhelado). b) El uso del suelo rural. En el mbito rural (fuera del lmite urbano) se dispone una regla general: el predio rural tiene como destino genrico el uso rstico, es decir, agrcola, ganadero o forestal (dentro de ese uso genrico, el propietario decide el uso especfico y, por cierto, puede cambiar libremente de agrcola a ganadero, a forestal o viceversa) (art. 55, inc. 1 de la LGUC. y art. I o del DL. 3.516). Ese uso genrico puede ser cambiado; como aqu no hay Plan, el cambio no puede referirse sino al que solicite el propietario respecto de su predio (a diferencia de lo que acontece -como se dijo- en el mbito urbano). Y ese cambio est regulado. El cambio de uso est vinculado a la construccin. Mientras nada se construya, no se requiere autorizacin para cambiar el uso (por ej., de estarse desarrollando una actividad agrcola, gaEn la L.G.U.C., tt. II, cap. VII, arts. 83 y sgts.; ah se contienen unas normas sobre compensacin de la indemnizacin con la plusvala en la expropiacin parcial, cuya constitucionalidad desde mucho tiempo ha sido discutida, y ms bien negada. La ley 19.939 (DO. de 13 de febrero de 2004) vino a solucionar en alguna medida la daina situacin que se produca a los propietarios por quedar su predio "sometido a expropiacin" sin que ella se efectuara, con lo que el aprovechamiento del inmueble quedaba muy limitado y prcticamente excluido del mercado inmobiliario y de su aptitud de garanta crediticia; en este texto se disponen plazos para expropiar (5 y 10 aos), transcurridos los cuales la declaratoria de utilidad pblica caduca. V. tambin DL. 2186, sobre procedimiento de expropiaciones (DO. de 9 de junio de 1978). Para su relacin con algunas instituciones civiles, particularmente para el tema de la compensacin de la indemnizacin con la plusvala en la expropiacin parcial, v. Peailillo Arvalo, Daniel, La expropiacin..., cit.
133
En definitiva, en toda la zonificacin son consideradas tambin las caractersticas naturales del suelo, pero en las zonas de proteccin el factor natural es el decisivo.
114
nadera o forestal, puede cambiarse a la extraccin de ridos). 136 Si se pretende edificar es necesario obtener la autorizacin para el cambio de uso (y esta autorizacin es previa a la que sigue siendo necesaria: la autorizacin de la DOM. para la respectiva edificacin). Se requiere autorizacin de la Secretara Regional Ministerial (Seremi) de Agricultura, cumplidos ciertos requisitos, entre ellos la presentacin de un plano (arts. 55 y 56 de la LGUC. y reglas de la O G U C ) . Con los informes favorables de ciertas otras instituciones, la Seremi emite una resolucin autorizando el cambio de uso y certifica esa autorizacin en el plano. Con la resolucin y el plano certificado, el propietario acude a la DOM. y solicita la autorizacin para edificar. Hay s ciertas obras cuya ejecucin no requiere del cambio de uso. 137 El cambio de uso puede ser parcial (para cierta superficie de un predio); y no se necesita dividirlo (no hay norma que imponga la divisin y no se ve fundamento para exigirla). Pero puede pedirse conjuntamente el cambio de uso con la divisin (en lotes no inferiores a 0,5 hectrea). Como se ver, en esta situacin se vinculan cambio de uso, divisin y edificacin. Aqu conviene formular dos advertencias: a) al ser dividido el predio en varios lotes, el cambio puede ser parcial, es decir, el propietario puede mantener el uso agrcola, ganadero o forestal para uno o ms de los lotes; y b) la autorizacin para ambas (cambio de uso y divisin) es concedida por una sola autoridad (la Seremi de Agricultura). La Seremi expide una sola resolucin, que incluye las dos autorizaciones, para el cambio de uso y para la divisin, y certifica en el plano. Con la resolucin y el plano certificado el propietario puede ir de inmediato (sin esperar a enajenar) al Conservador, quien subinscribe la resolucin al margen de la inscripcin de dominio, y resolucin y plano son agregados al final del Registro de propiedad; y con copia de esos
136 Precedentes emanados de Instituciones pblicas competentes han concluido que, constituyendo u n a actividad, la extraccin de ridos no constituye un tipificado uso del predio, de modo que su emprendimiento no requiere de cambio de uso, y puede efectuarse aun en predios urbanos cualquiera sea el uso asignado por el respectivo Plan a la zona en la que el predio est emplazado. 137 Las necesarias para la explotacin agrcola del predio, la vivienda del propietario y de sus trabajadores (art. 55 de la LGUC. y art. I o del DL. 3.516). En su alcance, la primera excepcin ha motivado variadas interpretaciones. EDITORIAL JURDICA D E CHILE 116
mismos instrumentos acude a la DOM. y solicita la autorizacin para edificar. El cambio es del genrico inicial (agrcola, ganadero o forestal), a otro, de entre los genricos que se establecen, tambin en lista legal taxativa (art. 55 de la L G U C ) : construcciones industriales; equipamiento (con las mismas especificaciones del concepto ya designadas respecto del suelo urbano); turismo; poblaciones. Desde entonces (desde aquel primer cambio), la autorizacin para cualquier nuevo cambio ser de competencia de la Municipalidad respectiva (es decir, se procede como si fuera urbano) (arts. 55 y 56 de la LGUC. segn interpretacin formulada por algunos comits institucionales del rea). Cuando un predio rural obtiene cambio de uso (por ej., a industrial) , en todo lo relativo a las normas reguladoras de ese nuevo uso queda sometido a la DOM. Pero eso no significa que cambie su calificacin bsica; sigue siendo predio rural (porque est ubicado fuera del lmite urbano) y, por tanto, salvo norma expresa en contrario, queda sometido al estatuto de los predios rurales. Debe tenerse presente que los planes reguladores (comunales, intercomunales y, evidentemente, regionales) pueden extenderse a sectores de suelo que estn ubicados fuera del lmite urbano, asignndoles usos determinados, fundamentalmente de proteccin y riesgo y de uso rstico (por ej., "de inters silvoagropecuario") (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y 2.1.5 y sgts. de la O G U C ) . Estimamos que la circunstancia de que un predio ubicado fuera del lmite urbano quede incluido en un Plan Regulador no lo convierte en predio urbano y, por tanto, no queda sometido a las normas de stos; sigue siendo rural. Es el lmite urbano el que decide calificacin y estatuto aplicable; por tanto, en cuanto a su (primer) cambio de uso ese predio queda sometido a las reglas mencionadas para el suelo rural. Por otra parte, dentro del lmite urbano puede haber predios rsticos. Esto implica afirmar que u n predio puede ser al mismo tiempo urbano y rstico; es urbano, porque est ubicado dentro del lmite urbano; y es rstico porque est destinado a uso agrcola, ganadero o forestal; ya se ha dicho (v. supra N 26) que aqu se est en presencia de dos clasificaciones, cada una con su propio factor: rstico y no rstico (en base a la funcin o rol); urbano y rural (en base a su ubicacin geogrfica respecto del lmite urbano). Como el Plan Regulador asigna uso
a todo el suelo urbano (y dentro de los usos no est el rstico), entonces, si un predio urbano en el hecho (en la realidad) est destinado a un uso rstico (est destinado a una actividad agrcola, ganadera o forestal), como est sometido a todas las normas del suelo urbano, mientras su dueo en nada innove, puede continuar destinndolo al uso agrcola, ganadero o forestal (y puede efectuar cambios dentro de las alternativas rsticas: de agrcola puede cambiarlo a ganadero, etc.); pero si quiere edificar, ha de someterse al uso que corresponde a la zona en que est ubicado, conforme al Plan. 3 o . La divisin predial. No corresponde tratar aqu todo el proceso de particin de la comunidad (que es estudiado en la denominada particin de bienes hereditarios, en el captulo de la sucesin por causa de muerte, donde el Cdigo dispone normas que son de aplicacin general a la particin de comunidades de otro origen, sin perjuicio de normas especiales para algunas, como las de la particin de gananciales de la sociedad conyugal) . De lo que aqu se trata es de las restricciones que se imponen, precisamente, a la divisin del suelo, sea que se produzca porque un predio se va a distribuir entre sus varios comuneros o que un nico titular va a dividir su predio para enajenarlo por partes. Y, tratndose de una comunidad, sea que los comuneros han llegado a serlo por sucesin por causa de muerte, por disolucin de una sociedad conyugal, por disolucin de una sociedad civil o comercial, o porque lo adquirieron en comn por compra, donacin, etc. En su gran mayora, las normas reguladoras de la divisin del suelo son las mismas, sea que se trate de divisin de un predio que se tiene en comunidad o de divisin de un predio de un solo propietario. 138 Los trminos "divisin", "subdivisin" y "loteo" suelen usarse indistintamente (en el lenguaje corriente, y aun legal, el trmino "loteo" ha conquistado en buena medida la preferencia en las divisiones para fin habitacional). La regulacin de la divisin es concebible aun sin planificacin pero, donde existe, la regulacin divisoria es influenciada
138
por ella; entre nosotros, as acontece en el medio urbano; en el rural, la regulacin de la divisin est determinada principalmente por la categora fsico-ambiental del suelo y por diversos otros factores. En los dos mbitos surge, como particular punto de controversia, el de la superficie mnima permitida. Como ya se ha sugerido, se imponen restricciones diferenciadas segn se trate de suelo urbano o rural. a) La divisin del suelo urbano. En el suelo urbano las consideraciones se refieren al racional desarrollo de las ciudades, que incluyan apropiados espacios para la vivienda, el comercio, la industria, el equipamiento, el esparcimiento y el contacto con la naturaleza. Desde mucho tiempo en el pas se han ido dictando normas reguladoras de la divisin predial. Actualmente se consignan en la LGUC, con el complemento de la OGUC. (deben tenerse en cuenta tambin la ley 16.741, sobre poblaciones en situacin irregular y el DL. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad, respecto de los cuales se volver ms adelante). En el medio urbano la divisin est vinculada al uso del predio y a una de sus caractersticas, su urbanizacin. Es fcil percatarse de la justificacin de estas vinculaciones. Al uso, porque el destino del predio impone la necesidad de ciertas superficies que permiten lograr satisfactoriamente la finalidad proyectada. A la urbanizacin, porque al aumentar los predios (con menor tamao) aumentan las posibilidades de mayor densidad poblacional, con la secuela de dificultades que trae consigo, y entonces la urbanizacin contribuye a mejorar la calidad de vida que la congestin tiende a deteriorar (el concepto de "urbanizar" se obtiene relacionando los arte. 134 de la LGUC. y 1.1.2 de la OGUC.). 139 Con la constatacin de que el uso y la urbanizacin influyen en la regulacin de la divisin, procede referirse a la superficie mnima de los lotes producto de una divisin. Nuestros textos (como acontece en la generalidad de las legislaciones en este punto) han optado por evitar la imposicin de una superficie mnima nica nacional y se entrega la limitacin a la autoridad local, con la instruccin de mantenerla vinculada a aquellos dos factores. As, se ha dispuesto que toda subdivisin debe ajustarse al Plan RegulaConforme a esos textos, materialmente urbanizar es ejecutar, ampliar o modificar obras de pavimentos, sanitarias y energticas, de cierto sector. 119 EDITORIAL JURDICA D E CHILE X p S
139
En la particin de bienes hereditarios el Cdigo Civil dispone algunas reglas relativas a la particin de inmuebles, que conviene tener presente en cuanto no se oponen a las que se relatarn aqu. EDITORIAL JURDICA D E CHILE 118
dor respectivo (especialmente a su Ordenanza, art. 71 de la LGUC). En la Ordenanza de cada Plan Regulador se fija la superficie mnima que ha de tener cada lote de una divisin; y esa superficie mnima es fijada para cada zona de uso establecido en el Plan. Con estos antecedentes, para dividir un predio urbano es necesario obtener autorizacin de la DOM. respectiva (que se materializa en una resolucin y una constancia en el plano al que se har referencia pronto, suscritas por el Director de Obras Municipales). Para obtenerla, las exigencias estn diferenciadas. - Divisin de predios urbanizados. Han de tenerse por predios urbanizados aquellos cuya urbanizacin sea declarada suficiente por la DOM. Entonces, el propietario que estima que su predio est en esas condiciones solicita la declaracin de suficiencia. Si la DOM. as la considera, emite una resolucin declarando suficiente la urbanizacin (es conveniente conducir esa resolucin al Conservador pidindole que de ella tome nota al margen de la inscripcin de dominio, y la agregue al final del registro). Declarada suficiente la urbanizacin, debe presentarse a la DOM. una solicitud con un plano y otras especificaciones (arts. 65 de la LGUC. y 3.1.2 de la O G U C ) . La DOM. emite una resolucin autorizando la divisin y certifica en el plano esa circunstancia. Resolucin y plano son presentados al Conservador de Bienes Races; el Conservador subinscribe la resolucin al margen de la inscripcin de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del registro de p r o p i e d a d (arts. 3.4.1 y siguientes O G U C ) . Ahora (el predio est dividido) el dueo tiene "varios predios" (y puede enajenar cada u n o ) . - Divisin de predios no urbanizados. Para subdividirlos es necesario urbanizarlos. Aqu es destacable el art. 136 de la LGUC. que impide, con una gran amplitud, la celebracin de actos y contratos que constituyen ttulos traslaticios de dominio (y aun otros que se les asemejan) sobre partes de predios, mientras no se cumplan las exigencias de urbanizacin y las autorizaciones que dispone, sea que la parcialidad enajenativa se refiera a lotes deslindados o a cuotas del predio (porque, entre otros actos, impide expresamente la "formacin de comunidades"). Para obtener la autorizacin de divisin debe presentarse un proyecto de urbanizacin (que incluye, por cierto, un plano). Ahora vemos que, ms concretamente, la divisin est vinculada precisamente al proyecto de urbanizacin. Y las caracterstiEDITOR1AL J U R D I C A DE CHILE 120
cas de la urbanizacin van a depender de las caractersticas y cantidad de los lotes que se pretende formar, y del uso que le corresponda al predio segn la zona en que est ubicado (arts. 134 y sgts. de la L G U C ) . En suma, tratndose de predios no urbanizados el proyecto incluir, integradamente, la urbanizacin y el diseo del loteo (como es explicable, las actividades no se han concebido separadamente: primero proyectar y ejecutar la urbanizacin y despus proyectar y efectuar la divisin). Aprobado el proyecto, se pueden iniciar las obras de urbanizacin. Ejecutadas las obras, la DOM. procede a su "recepcin" y emite dos resoluciones: en una recibe las obras (trmite que cumple la funcin de controlar la coincidencia entre lo proyectado y lo ejecutado); en la otra autoriza la divisin y certifica en el plano esa circunstancia. Resolucin y plano son presentados al Conservador de Bienes Races; el Conservador subinscribe la resolucin al margen de la inscripcin de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del registro de propiedad (art. 136 de la L G U C ) . Ahora (el predio est dividido) el dueo tiene "varios predios" (y puede enajenar cada u n o ) . Se contempla tambin la "garanta de la urbanizacin". Es posible obtener autorizacin para enajenar lotes sin que el predio est urbanizado si se garantiza la posterior ejecucin de las obras (arts. 129 a 136 de la L G U C ) . Es fcil percibir la utilidad de esta alternativa, que ayuda al propietario en el financiamiento de las obras; por lo mismo, en la prctica es frecuentemente utilizada. Reconocindose realidades, se han destinado normas para divisiones que - d e h e c h o - se han efectuado en terrenos no urbanizados, sin cumplir la exigencia previa de urbanizar (y sin garantizar la ejecucin de las obras) (art. 65 c, de la L G U C ) . En definitiva, la LGUC. constata la situacin y dispone que las obras deben ejecutarse. Como novedad, agrega que el "proceso enajenativo" no se p o d r efectuar mientras n o se ejecuten las obras. Deben tenerse presente adems dos textos represores, que inducen poderosamente a evitar que ra situacin se produzca: el art. 138 de la L G U C , que tipifica un delito para quienes de hecho dividan y enajenen sin urbanizar; y la ley 16.741 (llamada de "poblaciones en situacin irregular", tambin conocida popularmente como la ley de "loteos brujos"), que asimismo establece un delito (art. 70).
121 EDITORIAL J U R D I C A DI CHI1
Se impide a los Conservadores inscribir toda transferencia o adjudicacin de terrenos sin un certificado de la DOM. que acredite el cumplimiento de las normas sobre urbanizacin (art. 136delaLGUC). b) La divisin del suelo rural. En el suelo rural los factores considerados se refieren a la productividad agropecuaria, y es tema polmico y complejo el determinar la extensin mnima aceptable bajo la cual no debiera ser posible subdividir. Se han llegado a disear "unidades" mtricas variables, que son aplicadas a las distintas regiones de un pas segn las caractersticas productivas de su suelo. 140 El concepto de "minifundio", extensin de suelo que, como unidad aislada, resulta antieconmico explotar, surge en el debate como elemento destacable (aunque el progreso tecnolgico, que ampla las posibilidades del cultivo intensivo, ha ido alterando antiguas medidas mnimas de rentabilidad). En Chile, desde muchas dcadas, se han ido dictando normas legales que imponen restriccin. Actualmente, el texto fundamental es el DL. 3.516.141 Es posible dividir un predio en lotes de hasta media hectrea fsica como superficie mnima, norma que puede calificarse de bastante (y tal vez excesivamente) generosa (art. I o del DL. 3.516). El texto legal declara que en lotes iguales o superiores a 0,5 hectrea se puede dividir "libremente", pero luego se imponen exigencias formales que conducen a concluir que ese adverbio debe ser matizado (aquella proclamada libertad no es tan absoluta). Se puede dividir libremente en el sentido de que no es necesario cumplir requisitos substantivos (pedir autorizacin,
140 p a r a diversos propsitos, incluso el de la divisin predial, nuestro ordenamiento conoci una unidad de esta naturaleza: la "hectrea de riego bsica" (en la legislacin de reforma agraria, establecida por la ley 16.640, ya derogada). Con ella, cualquier superficie rural poda ser convertida a "hectreas de riego bsica"; por ej., un predio de 100 hectreas fsicas de Atacama, o de la cordillera de la Costa, poda ser equivalente a un predio de 2 hectreas fsicas planas de Colchagua (ambos tal vez medan 1 hectrea de riego bsica) (el progreso tecnolgico, en el riego y en muchos otros factores productivos, sin duda ha alterado la configuracin de estos instrumentos de medicin flexible de superficie. Ms an, parece que se est llegando incluso al resultado de que la superficie de terreno (la extensin) ya no es un factor tan decisivo como lo era. 141 DO. de I o de diciembre de 1980. EDITORIAL JURDICA DE CHILE 122
con demostracin de causa justificante); siendo los lotes resultantes iguales o superiores a 0,5 hectrea no hay discrecionalidad en la autoridad; hay requisitos formales (objetivos), que la autoridad slo constata como cumplidos; y entonces debe emitir la certificacin respectiva. Decidido a dividir su predio, el dueo debe solicitar al Servicio Agrcola y Ganadero (SAG) (o a la DOM. en ciertas especiales situaciones) 142 una "certificacin" de que los lotes formados tienen una superficie igual o superior a aquel mnimo, acompaando un plano que grafique los lotes, con ciertas caractersticas, y varios otros documentos. 143 El SAG (o la DOM. en su caso) emite una resolucin certificando aquella circunstancia y hace otro tanto en el plano. Resolucin y plano son presentados al Conservador de Bienes Races; el Conservador subinscribe la resolucin al margen de la inscripcin de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del Registro de Propiedad (mientras no se presente al Conservador, en el Registro el predio sigue como uno solo). Ahora (el predio est dividido) el dueo tiene "varios predios" (y puede enajenar cada uno). 144 El texto dispone que cada lote est sujeto a la prohibicin de cambiar su destino (art. I o del DL. 3.516) (porque un "cambio de uso" debe ser solicitado y autorizado, como ya se dijo) (arts. 55 y 56 de la L G U C ) . Al tiempo de transferirse cada lote, deben presentarse al Notario copias de aquellos mismos instrumentos; y en la escritura debe expresarse la prohibicin (que en todo caso es legal), bajo consecuencia de nulidad absoluta (art. I o del DL. 3.516). Ntese que los predios que durante el imperio del texto actual nunca se han dividido, si bien igualmente no pueden cambiar de uso salvo que lo pidan y obtengan (como ya se dijo), no
142
Se solicita a la DOM. tratndose de predios ubicados fuera del lmite urbano pero dentro de la zona cubierta por los planos reguladores intercomunales o metropolitanos de Santiago, Valparaso y Concepcin (segn interpretacin adoptada por el SAG del art. I o Sel DL. 3.516). 143 El SAG exige esos antecedentes con base en el DL. 3.516, en el art. 46 de la ley 19.283 del SAG (DO. de 5 de enero de 1994) y en resoluciones internas. 144 Esa divisin (o, como suele llamarse, subdivisin) puede dejarse sin efecto (volvindose al predio original), o modificarse (formndose nuevos lotes) , para lo cual debe seguirse el mismo procedimiento.
tienen, sin embargo, la prohibicin (legal) expresa y, por lo mismo, ninguna en sus ttulos (salvo que el dueo la hubiere pactado con alguien). Desde la dictacin del DL. 3.516, el predio que se divide recibe la mencionada prohibicin (legal) expresa (y que adems queda estampada en la escritura con que se inicia la enajenacin). En ciertas circunstancias est permitida la divisin en lotes de superficie inferior a 0,5 hectrea. 145 La divisin de predios (rurales y urbanos), origina nuevos roles de avalos (para los lotes resultantes), asignados por el Servicio de Impuestos Internos a peticin del propietario. 146 Se impide a los Notarios autorizar escrituras pblicas de enajenacin que no se ajusten a las exigencias establecidas, y a los Conservadores inscribir tales escrituras (DL. 3.516). 4 o . La edificacin. Luego de la intensa regulacin precedente, todava se aaden restricciones al dominio en la actividad
Las situaciones pueden organizarse en dos grupos: a) Divisiones que mantienen el uso (agrcola, ganadero o forestal). Para regularizar la pequea propiedad (DL. 2.695, en relacin al DL. 3.516); para anexar una porcin a un predio rstico contiguo (DL. 3.516), y para transferir al Fisco de Chile y a determinadas personas jurdicas (DL. 3.516). b) Divisiones que cambian el uso (agrcola, ganadero o forestal). Estas divisiones estn permitidas para efectuar determinadas construcciones y, por lo mismo, requieren urbanizacin. Divisiones efectuadas por el Ministerio de Obras Pblicas para obras de infraestructura fsica (DL. 3.516); divisiones efectuadas por particulares para fines urbansticos (DL. 3.516, en relacin al art. 55 de la LGUC.); divisiones para transferir a determinados parientes del propietario, con finalidad habitacional. Y debe agregarse la situacin especial de predios asignados o adjudicados por ciertas instituciones (Caja de Colonizacin Agrcola, Corporacin de Reforma Agraria, Oficina de Normalizacin Agraria, Servicio Agrcola y Ganadero y Cooperativas de Reforma Agraria que se disuelven) (DL. 3.516 y DL. 3.262 DO. de 24 de abril de 1980). 146 El propietario est conminado a pedirlos porque sin el nuevo rol el Conservador no debe subinscribir la divisin; adems, sin l el Notario no puede autorizar la escritura que inicia la transferencia ni el Conservador practicar la respectiva inscripcin-tradicin (Resol, exenta 4.553 del SU, DO. de 4 de octubre de 1996). El Servicio de Impuestos Internos otorga roles provisorios, uno a cada lote, que se transforman en definitivos cuando el respectivo lote es enajenado. El carcter provisorio del rol se justifica porque mientras no enajena, el propietario puede reformular el loteo.
145
constructiva (las justificaciones son, en general, las mismas que se h a n venido m e n c i o n a n d o para las actividades precedentes). 1 4 7 Toda edificacin, urbana o rural, debe ser autorizada por la DOM. respectiva (ttulo III de la LGUC. y O G U C ) ; y requiere
Sobre la facultad de edificar, incluida en el atributo de uso, v. infra, N 60, nota. Ms antecedentes pueden verse, por ej., en Rajevic Mosler, Enrique: La propiedad privada frente a los planos (sic) reguladores, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1996; Escrate Fica, Karin: "Aspectos constitucionales de una legislacin sobre conservacin y uso de suelos en Chile, en cuanto limitaciones al derecho de propiedad derivada de su funcin social", Univ. de Chile, Santiago, 2004; Galaz Guerrero, Cristian: "El derecho de propiedad analizado desde la perspectiva del ordenamiento urbanstico", Univ. de Chile, Santiago, 2004. De los temas ms definidos en los que pueden provocarse fricciones entre la normativa urbanstica y el derecho de propiedad, en nuestro ordenamiento -y que en la casustica suelen producir conflictos de aplicacin e interpretacin en los que emergen las concepciones fundamentales de la propiedad y su funcin social- pueden mencionarse los siguientes: a) La declaratoria de utilidad pblica. La LGUC. (art. 59) declara de utilidad pblica los terrenos que el Plan Regulador destina a calles, plazas, parques y otros espacios de trnsito pblico y a equipamiento comunitario; al menos actualmente esa declaratoria tiene plazo de caducidad; desde entonces se produce el importante efecto de que no puede aumentarse el volumen constructivo y, en la realidad, las posibilidades de negociacin sobre esa zona del suelo quedan severamente reducidas. b) Las cesiones gratuitas de terrenos. La L G U C , en su art. 70, impone al urbanizador la transferencia gratuita al dominio pblico de los terrenos destinados a circulacin, reas verdes y equipamiento que resulten del proyecto de urbanizacin; notablemente, la LGUC. entrega la determinacin precisa de la magnitud de esa superficie a una n o r m a reglamentaria, como es la O G U C , aunque le fija el lmite mximo: 44% de la superficie original del predio; se ha llegado a dudar de la constitucionalidad de estas normas; su constitucionalidad ha sido declarada (Sent. del Trib. Constitucional de 15 de abril de 1997, rol 253). c) La fijacin de los usos del suelo. El respectivo Plan Regulador de una Comuna fija (por zonas) los usos del suelo urbano (la OGUC. fija seis). La legislacin n o s i e m p r e d e t e r m i n a a p r o p i a d a m e n t e los criterios p a r a la imposicin de estos usos (la LGUC. -art. 6 0 - alude a las naturales aptitudes de los terrenos y suele acudirse a las situaciones preexistentes determinantes) . Es fcil percatarse de la intensidad con que el dominio es restringido en virtud de estas normas. d) La regulacin de la subdivisin predial (con explicable distincin entre predios urbanos y rurales, como se ha dicho) implica restriccin equivalente a la regulacin del uso.
147
siempre de urbanizacin, sea el predio urbano o rural (slo que varan las exigencias) (art. 116 de la LGUC. y O G U C ) . La DOM. fija las caractersticas de la urbanizacin requerida segn la edificacin de que se trate. Tratndose de predios rsticos, cuando hay cambio de uso de suelo, como ah se presenta u n anteproyecto de construccin y la divisin es autorizada p o r la Seremi de Agricultura, esa resolucin fija las condiciones mnimas de urbanizacin que la DOM. ms tarde slo detalla. Dispuesto a edificar, el propietario pide a la DOM. que emita un "certificado de informaciones previas" (art. 116 de la L G U C ) . Con tal informacin, pide a la DOM. un "permiso de construccin", adjuntando los antecedentes propios del anteproyecto de que se trate. La DOM. tiene un plazo de 30 das para pronunciarse. Concedido el permiso puede iniciarse la edificacin. Deber ajustarse a los planos, especificaciones y dems ant e c e d e n t e s a p r o b a d o s p o r la DOM. en el p e r m i s o (toda modificacin debe ser autorizada). Ejecutadas las obras, la DOM. procede a su "recepcin", y si las estima ajustadas al proyecto aprobado, emite el "certificado de recepcin municipal" (arts. 142 de la LGUC. y 3.4.1. de la OGUC.) (si se trata de copropiedad inmobiliaria, se debe obtener adems el certificado que acoge el inmueble a ese rgimen y seala las unidades enajenables dentro del condominio, conforme al art. 10 de la ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria). Adems, se disponen normas para: zonas de remodelacin; zonas de construccin obligatoria; demolicin de obras ejecutadas en contravencin a la normativa vigente; terminacin de
construcciones inconclusas; y reparacin de construcciones mal conservadas (arts. 72 y sgts. y 148 y sgts. de la LGUC.). En la obtencin de las diversas autorizaciones mencionadas y en la aplicacin de sanciones por supuestas infracciones, suelen presentarse dificultades (especialmente de interpretacin de textos y de calificacin de obras ya ejecutadas o que se pretende acometer) que en ocasiones han motivado recursos de proteccin. Finalmente, tngase en cuenta que las normas reguladoras de estas actividades (planificacin, uso, divisin y edificacin), estn influenciadas directamente por la realidad econmica y demogrfica; como sta va cambiando, aqullas tienen una limitada permanencia; cada cierto tiempo han de irse modificando (v. adems supra, N 26). En cuanto al subsuelo, se tratar pronto (v. infra, N 63). 58. Las llamadas formas de propiedad. La concepcin tradicional del dominio se ha caracterizado no slo por imponer escasas restricciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad. La insistencia en el beneficio comn ha ido quedando reflejada en la legislacin y fueron apareciendo preceptos legales modificatorios a las reglas comunes que justamente iban destinados a una determinada categora de bienes. Las diferencias derivan, precisamente, de la distinta funcin o rol (principalmente econmico) que corresponde a las varias clases de bienes. En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo. Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales para cuando el objeto del dominio era una habitacin, un predio rstico, una mina, el producto del talento, etc. Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar a constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes tan slo de manera supletoria. Paralelamente, la actividad doctrinaria ""desarrolla principios y sistematiza normas, y luego comienza a hacer referencia a una nueva "forma de propiedad"; se han ido configurando as las denominadas propiedad agraria, minera, intelectual, etc. Como estas distintas formas de propiedad se van delineando paulatinamente, son pocas las caractersticas comunes que
127 EDITORIAL I U R I D 1 C A DE CHILE
e) Las condiciones urbansticas y sus alteraciones. Se trata de exigencias tcnicas que la autoridad p u e d e imponer al propietario del suelo para edificar o desarrollar alguna otra actividad permitida (coeficiente de constructibilidad o mximo de metros cuadrados posibles de construir, coeficiente de ocupacin de suelo, densidad o mximo de habitantes por unidad de superficie, altura mxima de construccin, lnea de edificacin, distanciamiento o mnima distancia entre el deslinde y el punto ms cercano de la edificacin). Tambin aqu la legislacin no es precisa en cuanto a criterios para imponer, y asimismo parece apropiado considerar los factores de: condiciones naturales y situaciones preexistentes. Las alteraciones de estas condiciones, con y sin reforma del Plan Regulador respectivo, presenta conflictos de particular agudeza.
126
pueden detectarse, ya que no todas se encuentran en un mismo estado de desenvolvimiento normativo, doctrinario y jurisprudencial. Puede s afirmarse que, estando los nuevos estatutos motivados, fundamentalmente, por la particular naturaleza y funcin del objeto regulado, esos criterios deben considerarse tambin como un elemento importante en la interpretacin e integracin de los preceptos legales y de las negociaciones que sobre la materia pacten los particulares. 148 59. Caracteres. Desde mucho tiempo la doctrina tiene asignados al derecho de dominio estos caracteres: real, absoluto, exclusivo y perpetuo. Pero, como se ver, deben ser matizados. a) Real. Es el derecho real por excelencia; empleando los trminos del Cdigo, se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona (arts. 577 y 582; v. supra, N 17). b) Absoluto. Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms amplias facultades, de manera soberana, ilimitada e independiente. Siguiendo las codificaciones de la poca, el Cdigo establece este carcter absoluto expresando que su derecho lo ejercita "arbitrariamente" (v. supra, N 52). sta es la caracterstica que ha sido principalmente alterada en los trminos que se han reseado, introducindosele restricciones de variada naturaleza y magnitud, a travs de la genrica y ya referida expresin "funcin social". Pero nuestro texto soporta esta masiva incursin casi sin resentirse porque a aquella arbitrariedad aadi de inmediato dos fronteras (la ley y el derecho ajeno) cuyas naturales movilidades dejan a ese arbitrio en un estado muy susceptible de ser modelado, con lo que el concepto del dominio queda bastante flexible; y, por lo mismo, dej a n adaptable la frmula empleada para definirlo y, entonces, con bastante capacidad de sobrevivencia (v. supra, N 52). Considerando esas restricciones ya integradas al concepto de propiedad, suele reemplazarse el nombre de esta caracterstica por el de "generalidad" del dominio, en cuanto el propietario puede obtener toda utilidad o provecho que la cosa puede pro-
porcionar sin necesidad de texto o autorizacin especial, salvo las restricciones legales y las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la misma cosa; y se le agrega que es un derecho "independiente", en cuanto no presupone la existencia de otro derecho real. Estos rasgos destacan al contrastar el dominio con otros derechos reales que carecen de aquella generalidad, otorgan slo algunas facultades especiales (como la de uso, o las de uso y goce), y son, adems, dependientes, pues presuponen la existencia de u n dominio radicado en otro sujeto. c) Exclusivo. Se radica en un solo titular, y no puede haber dos o ms propietarios, independientes uno del otro, sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las actividades de demarcacin y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 y 844; v. tambin arts. 876, 878, 942) (para la trascendencia fundamental que la exclusividad tiene en la nocin misma de propiedad, v. supra, N 14, final, nota). 149 Una importante forma de concrecin de esta caracterstica es la llamada facultad de excluir; consiste en el poder o prerrogativa que tiene el dueo de impedir a los dems el uso o goce o disposicin de la cosa de que es propietario. Como puede verse, sta es una forma ostensible de hacer valer el dominio en la vida diaria; fundado en la sola situacin de ser dueo, puede impedir que cualquier otra persona penetre en el objeto, se instale en l, lo gobierne (o tan slo lo toque, con su cuerpo o con un objeto conducido por l; slo que en la realidad las invasiones mnimas, a veces producto del congestionamiento humano, deben ser calificadas con prudencia). Por cierto, comprende intromisiones jurdicas y materiales, pero es en stas en donde conviene tenerla presente en cuanto terceros pueden vincularse a
H8 y a r i a s h a n llegado a configurar toda una disciplina autnoma y, por lo mismo, no son tratadas aqu; como la propiedad minera (Derecho de minera), la propiedad de las aguas (Derecho de aguas), la propiedad intelectual (Derecho de la propiedad intelectual). EDITORIAL JURDICA D E CHILE 128
149 Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o ms personas de manera independiente sobre una misma cosa, la comunidad proindiviso no constituye excepcin a esta caracterstica; en ella varias personas son sujetos del mismo y nico derecho de propiedad; el conjunto tiene, privativamente a los dems, el derecho de propiedad de la cosa en su totalidad y, entre ellas, la parte que pertenece a cada uno proindiviso (v. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VI, p. 344); centrando el planteamiento en la cuota, se ha llegado a la misma conclusin en cuanto se trata de diversos dominios o derechos sobre objetos (las cuotas) distintos (pues cada cuota es distinta de la otra) (Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 143). V. tambin, RDJ., t. 79, secc. 2 a , p. 18.
129
EDITORIAL JURDICA Di CHILE
la cosa ajena, por descuido o aun porque pretenden que es admisible por la circunstancia de que no la estn daando. Deben destacarse importantes excepciones, que desde mucho tiempo se han venido elaborando: Io. El derecho de uso inocuo. Es el que se tiene en la cosa de otro para obtener un provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante (para una actividad especfica, v. el art. 620). Hay Cdigos que lo establecen expresamente. 100 En todo caso, su ejercicio requiere de especfico control y prudencia. 2o. El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce al dueo o administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algn acto relativo a la utilizacin de aquel objeto (por ej., para recoger frutos cados en un predio vecino, para reparar un muro, etc.). En Chile hay textos aislados a este respecto (por ej., arts. 620 y 943 del CC.). lal 3 o . El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o un bien jurdico de mayor valor que el dao que pueda causar, ante un peligro inminente (v. un ejemplo en el art. 36, inc. final de la ley de copropiedad inmobiliaria). 152 Estas proposiciones se vinculan estrechamente a la nocin de funcin social del dominio; en definitiva, constituyen algunas aplicaciones concretas y, por cierto, contribuyen a conferir la verdadera dimensin del derecho de propiedad. Por otra par150
te, en su funcionamiento prctico requieren de criterio prudente y firme control. d) Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa. No se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, se tiene concluido que su accin protectora, la reivindicatora, no se extingue por el solo transcurso del tiempo. Mediante tiempo pueden perderse cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin (adquisitiva), teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: "Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho". Debe tenerse presente, adems, lo dispuesto en la Constitucin (art. 19 N 24 inc. 3 o , que permite la privacin del dominio slo mediante expropiacin, con la respectiva indemnizacin) (v. tambin los prrafos sobre extincin del dominio, infra, N 65 bis, y prescripcin de la accin reivindicatora, con una discusin, infra, N 268) . loMa4 Los ordenamientos jurdicos suelen contemplar situaciones de dominio sin perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad cierta; dicha esta ltima posibilidad en sentido inverso, con eventual terminacin, que implica un dominio temporal. Se trata de un dominio revocable. Conviene distinguir la revocacin de otro
V., por ej., RDJ., t. 30, p. 206; t. 31, secc. 2 a , p. 33; t. 39, p. 1; t. 54, p. 68. Sobre la vocacin de perpetuidad de los derechos patrimoniales en general (no slo de los reales), v. el interesante estudio de Lamarche, Thierry: "L'imprecriptibilit et le droit de biens", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, N 3, Pars, 2004, pp. 403 y sgts.; la proposicin ah consignada resulta armnica con ese postulado -sostenido entre nosotros, con nuestros textos- de que la prescripcin extintiva slo extingue la accin (quedando la obligacin -estimamos que debera decirse "el derecho"- como natural). Pero en contra se ha afirmado que la prescripcin extintiva debe ser concebida como extintora del derecho ms que de la accin, tal como lo concibe -aveces con falta de coherencia- el CC. italiano (Messineo, Francesco, ob. cit, t. II, p. 65). Por otra parte, a la perpetuidad de los derechos personales se llega tambin (al menos entre nosotros) con la nocin de propiedad sobre derechos; siendo indiscutida la perpetuidad del dominio, como el titular tiene la "propiedad" del d e r e c h o (personal), queda as impuesta la p e r p e t u i d a d de la titularidad (pero no debe olvidarse la postura de la transitoriedad de la obligacin, en cuanto constituye restriccin de la libertad, para lo cual v. Peaili11o Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit.). Merece ser especialmente citado, a este respecto, el CC. argentino, que dispone la perpetuidad con expresiones terminantes, independientemente de su falta de ejercicio (art. 2510, con nota del redactor que revela su constancia).
134 153
V., por ej., el art. 699 del CC. suizo. Conviene distinguir la regla de la excepcin. El dueo tiene la facultad de excluir, impidiendo que un extrao invada o entre en contacto con la cosa, aunque en nada la dae; la excepcin consiste en que el extrao puede entrar al objeto si le obtiene un provecho, sin causar al dueo perjuicio alguno o uno insignificante. Ms antecedentes en Lpez de Haro, Carlos: "El j u s inocui'", en Rev. de D. Privado, t. VII, Madrid, 1920, pp. 18 y sgts., con datos histricos y una referencia final al Derecho francs. 151 Aunque el art. 943 aparece ubicado en el ttulo de algunas acciones posesorias especiales, es claro que es norma de propiedad (v. el art. 543 del CC. italiano). 152 En emergencias en que est comprometida la seguridad del condominio se puede acceder aun forzadamente a la unidad con varas precauciones. V. tambin el art. 904 del CC. alemn que, en todo caso, concede indemnizacin al propietario si se le causa dao.
131
gnero de causales de extincin del dominio (que se vern ms adelante, infra, N 65 bis). La revocacin se produce por una causal intrnseca que, como germen interno, puede llegar a provocar su extincin; en tanto, se reservan para ser tratadas como causales de extincin del dominio las varias circunstancias que, como agentes externos, lo extinguen. El dominio es revocable cuando se asume su eventual extincin y, por lo mismo, carece de su vocacin de perpetuidad. Las otras causales lo destruyen no obstante aquella vocacin de perpetuidad; naturalmente perpetuo (tenido por perpetuo), sin embargo lo extinguen. Entre nosotros, la situacin ms tpica de dominio revocable es la propiedad fiduciaria (art. 733; se ver ms adelante); en la expropiacin es conocida la llamada "retrocesin", 105 que tambin implica una eventual excepcin a esta caracterstica del dominio 136 (este carcter evoca la sucesin por causa de muerte, que se presenta
como u n medio para en cierto modo extender, si es posible, la perpetuidad del dominio ms all de la vida del titular) .157 e) Abstraccin y elasticidad. En la doctrina moderna se han ido planteando estas dos caractersticas del dominio, que explican mejor diversas situaciones concretas. Es abstracto en el sentido de que el poder del titular es independiente de (est sobre) las facultades que integran su contenido; de ah que, aunque una facultad, incluso esencial, se (aparentemente) extraiga, el dominio permanece sin desnaturalizarse. Incluso se ha estimado que la facultad queda potencialmente dentro del derecho, ms bien est inhibida y es slo el ejercicio de la facultad lo que ha pasado a otro o, sin pasar a otro, el titular queda inhibido (as ocurre, respectivamente, en el usufructo y en la convencin de no enajenar). Relacionada con esa caracterstica est la otra, la elasticidad; a partir de su bsica vocacin de plenitud, el poder tiene la virtud de contraerse y expandirse; al concurrir otros
137
Consiste en la posibilidad de que el objeto expropiado vuelva al patrimonio del particular a quien se le expropi, si el expropiante no lo destina a la finalidad que justific la expropiacin (la admisin de la retrocesin en el Derecho chileno est discutida, como puede verse en los estudios sobre la institucin de la expropiacin). 156 En la ley de reforma agraria 16.640 -ya derogada- se contemplaba una notable situacin que poda significar una excepcin al carcter perpetuo del dominio: cuando al final del proceso de reforma que esa ley estableca se asignaba a particulares una "unidad agrcola familiar" - q u e es una forma de propiedad privada-, el titular contraa ciertas obligaciones y se le imponan ciertas prohibiciones relacionadas con el cultivo de la unidad; si las infringa, la institucin que asignaba el predio poda solicitar judicialmente la "caducidad" del ttulo de dominio, en cuyo caso esa propiedad reverta a ella. Tambin puede mencionarse la situacin del legado de especie cuando hay asignatarios forzosos. Si es cierto (como se afirma generalizadamente) que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte en el instante en que fallece el testador, entonces, si el causante dej asignatarios forzosos puede acontecer que ms tarde (efectuadas las tasaciones, al procederse a la particin) se demuestre que de cumplirse el legado quedaran perjudicadas esas asignaciones; como ellas prevalecen (arts. 1167, 1192, etc.), en el conflicto es el legado el que deber quedar sin efecto o, al menos, disminuirse; as, el propietario (legatario) ve extinguido total o parcialmente su derecho, lo que equivale a considerarlo un derecho eventual, o resoluble, hasta que queden definitivamente satisfechas las referidas asignaciones. Sobre el carcter perpetuo, en general, puede verse Chaufardet, Marcel: Le problme de la perptuit de la proprit, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1933; Fuenmayor, Amadeo: La revocacin de la propiedad, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1941.
153
Pero aqu se llega a un lmite trascendental para la configuracin del sistema de organizacin econmica de una sociedad. Parece estar demostrado histricamente que a la mayora de los propietarios le atrae gobernar su patrimonio ms all de sus das. As, un poder ilimitado para disponer hacia el futuro conduce pronto a configurar todo un sistema de propiedad entrabado, dirigido por un pretrito propietario que, desde su tumba, dirige el destino de sus bienes, al menos en cuanto a la titularidad (y podra complementarse con una facultad de dirigir incluso el destino en cuanto utilizacin). Se configura as la vinculacin, que termina estructurando un rgimen conocido, el feudalismo. Dictado el Cdigo ya en la poca en que en Occidente se impona la propiedad liberalizada, tena que restringirse ese poder de gobierno del titular, y se instaur la denominada "libre circulacin" de la riqueza. Pero la sucesin mortis causa se sigui concibiendo. As, se permite disponer por testamento y, a falta de l, la propiedad es transmitida a los parientes (interpretando as la ley -suele decirse- las preferencias del causante). Ms an, a la facultad de disponer por testamento se le aaden algunas restricciones en lo que aqu importa; por una parte, respetando las llamadas "asignaciones forzosas" a ciertos parientes cercanos y cnyuge, en proteccin a la familia; por otra, sin imposicin de cargas ms all de la primera transmisin. En fundamental complemento, se prohiben los usufructos y fideicomisos sucesivos (como se ver ms adelante) y por esta va puede llegarse excepcionalmente a una determinacin de destino hacia un segundo titular: se asigna un objeto a alguien y, a su muerte o luego de cierto plazo (usufructo), o si se cumple una condicin (fideicomiso), el objeto pasar a otro sujeto; se tratarn ms adelante (v. supra, N 57 bis, primeras notas, en que se destac que la Constitucin no incluy una norma hereditaria - a diferencia de textos extranjeros- no obstante su especial preocupacin reguladora de este derecho; v., adems, lo que se dir sobre la extincin del dominio, infra, N 65 bis).
1 33 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
derechos reales de inferior jerarqua, se contrae, para expandirse (automticamente) en cuanto cesa ese derecho que lo comprima; este carcter explica la situacin que se produce, por ej., en el usufructo: cuando el usufructo se extingue, el dominio se expande de inmediato, recupera su plenitud, sin necesidad de un nuevo acto (restitutorio). 60. Atributos (o facultades). Uso, goce (el entorno), disposicin (las zonas fronterizas). Esa concepcin del dominio como suma de prerrogativas individualizables, asigna al propietario estas tres facultades (llamadas tambin "atributos") fundamentales: uso, goce y disposicin del objeto de su dominio. 138 Para efectos constitucionales, pueden ser consideradas "esenciales"; y estimamos que (para los mismos efectos) a ellas ha de agregarse la reivindicabilidad, la facultad de administracin y la que formalmente es el ms notorio y tipificante de sus caracteres, la exclusividad (v., para esta ltima, supra, N 14, final, nota; y para el contenido esencial en general, v. N 57 bis). a) La facultad de uso (jus utendi) significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. El Cdigo (como su modelo francs) no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a entender que lo incluye en la facultad de goce. As aparece tambin en las definiciones de usufructo (art. 764) y arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente; con ms evidencia aun aparece en la definicin del derecho real de uso (art. 811). La refiere especialmente, s, en otras disposiciones (por ej., en los arts. 575, 1946, 1916, 2174, 2220). Pero es claro que se trata de dos facultades distintas (aunque en la realidad es difcil que el goce concurra sin el uso); y hay preceptos que se refieren a ambas separadamente (arts. 592, 595, 598, 602).159 Por otra parte, si la cosa se extingue por el
1 5 8 p a r a i a crtica histrica de concebir stos como atributos del dominio, v. Villey, Michel, ob. cit.; Zenati, Frdric, ob. cit. 169 En la doctrina se ha ido desenvolviendo especficamente la "facultad de edificar" (en el suelo urbano) denfro del atributo de uso de la propiedad, que parece prevalecer sobre la concepcin (iuspublicista) de la edificacin como facultad urbanstica que no deriva directamente del derecho de propiedad sino de la concesin de la licencia urbanstica (v. Mol de Alba Lacuve, Chantal: "Derecho de propiedad y derecho a edificar", en Rev. Crtica de Derecho inmobiliario, N 683, Madrid, 2004, pp. 1447 y sgts., con referencia a la funcin econmica de la propiedad y cita de jurisprudencia); Vattier, Carlos: "Propiedad privada y rgimen de suelo", en Rev. Critica de Derecho Inmobiliario, N 613, pp. 2547 y sgts.).
primer uso (objetivamente, como un alimento, o para el titular, como el dinero) el uso pasa a convertirse en consumo. b) La facultad de goce (jus fruendi) significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos de los frutos. Estos ltimos son los que la cosa da peridicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (es claro, por lo mismo, el art. 537). Con lo anterior no resulta justificado recurrir a la accesin -como lo hace el Cdigo (arts. 643 y sgts.)- para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella; pertenecen al dueo por la mencionada facultad de goce (v. infra, N05 81 y sgts.; v. adems el usufructo, infra, Nos 228 y sgts.). Incluida en esta facultad, en las ltimas dcadas se ha desenvuelto la caracterstica del entorno.m Ante el intenso desenvolvimiento de la proteccin ambiental, j u n t o al estmulo de situaciones concretas se postula que las caractersticas ambientales que rodean al objeto (sealadamente al inmueble) integran tambin el derecho de dominio y quedan, por tanto, tambin protegidas, como los atributos. Io. Estimamos que no alcanza a erigirse en un atributo del derecho; si se llega a calificar de atributo, por regla general no ha de considerarse esencial; se trata ms bien de caractersticas del objeto que, en consecuencia, quedan cubiertas por la proteccin que a l se le prodigan. 2 o . Entonces, al igual que las partes integrantes de la cosa sobre la que recae el derecho, ese entorno en principio queda intangible ante intentos de alteraciones por la autoridad o por terceros. Decimos "en principio" porque, al igual que el objeto propiamente, puede ser alterado en ciertas circunstancias y con determinadas exigencias; esas caractersticas de entorno no podran quedar ms protegidas que la cosa misma. Adems, esa intangibilidad debe evaluarse frente a otros factores y, sobre todo, debe cotejarse con las necesidades de modificacin fsica del entorno motivadas por inters de la comunidad (que se incluyen en la funcin social del dominio); de no ser as, la intangiComo se ver, la nocin se yuxtapone sobre los conceptos de uso y goce (v. tambin lo dicho sobre la preservacin de la naturaleza, en N 57 bis, final).
160
134
bilidad absoluta del entorno, debido a que es parte del dominio privado, traera consigo la -insostenible- paralizacin (o congelamiento) general del ambiente del pas y, eventualmente, del planeta, al menos en las zonas en que est distribuido en propiedad privada. Debe considerarse asimismo el derecho de los dems propietarios privados cuyos respectivos derechos de dominio deben ser tambin respetados. Entonces, las dificultades se conectan con las "relaciones de vecindad" (v. infra, N 64). 3 o . Como resultado de la evaluacin comparativa podr concluirse si ese entorno merece ser protegido o debe rendirse a la alteracin. Para esos efectos, pueden considerarse los siguientes elementos de juicio: a) No todas las caractersticas del entorno han de quedar protegidas. Ntese que se pretende que quedan incluidas en el atributo del goce o disfrute; luego, ha de tratarse de caractersticas positivas, beneficiosas para el predio. Y esta calificacin, efectuada por el tribunal, debe resultar de una apreciacin objetiva, en lugar de obedecer a la pretensin proveniente del propietario (que frecuentemente estar impulsado a la intangibilidad por variadas motivaciones y no slo por un objetivo beneficio). En estas condiciones, quedaran fuera de la proteccin las caractersticas objetivamente perjudiciales y aun las inocuas; b) Por otra parte, para concluir si la alteracin de la que se est quejando un propietario merece o no proteccin, debe confrontarse tambin con la situacin del resto de los vecinos, porque pudiere ocurrir que cierta caracterstica del entorno, que para el quejoso es beneficiosa, para ellos es perjudicial. En tales situaciones, la relatividad de los derechos y los principios y reglas sobre las relaciones de vecindad deben tambin ser considerados; c) Por ltimo, debe asimismo averiguarse si, al adquirirse el objeto, tena ya incorporada, legtima y definitivamente, la caracterstica que ahora se altera.161
Un sujeto adquiere u n lote de terreno frente a un predio eriazo, de hecho acomodado como plaza, pero que en el proyecto aprobado por la autoridad competente est destinado a zona de equipamiento; luego de un tiempo en el cual el adquirente ha disfrutado de ese entorno, se concreta el destino y se construye una edificacin que realiza alguna de las varias alternativas especficas de equipamiento. Aunque la obra efectivamente le perjudique, no parece aceptable el reclamo del propietario, que desde su adquisicin saba o deba saber que ese solar contiguo tena aquel destino, y que - p o r t a n t o el benfico emplazamiento del suyo no era definitivo.
161
Entre nosotros hay algunos precedentes jurisprudenciales. 162163 c) La facultad de abuso o disposicin (jus abutendi) deriva de su carcter absoluto. Significa que el dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrariamente. Pero las limitaciones de la ley y del derecho ajeno surgen aqu en toda su fuerza y controversia, como ya se ha referido. En esta facultad de disposicin pueden distinguirse dos categoras: - El dueo puede disponer materialmente de la cosa, modificndola, destruyndola. Pero deben tenerse presentes las limitaciones contenidas en la legislacin protectora de obras de arte y monumentos histricos, y de la naturaleza (ya mencionadas en supra, N 57 bis); tambin leyes econmicas impiden una destruccin caprichosa de artculos de consumo esencial (por ej., alimentos). - El dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, dndola en arriendo, comodato, gravndola con prendas, hipotecas u otras cargas y, en fin, transfirindola (v., adems, lo dicho sobre la disposicin mortis causa al tratar el carcter perpetuo del dominio
1 6 2 p o r e j ^ Rrjj ; i 86, secc. 5 a , pp. 222 y sgts., especialmente consids. 7, 25, 29, 30; en el consid. 25 juzga constitucionalmente incluido en la proteccin del dominio el carcter de proximidad a un rea verde; los consids. 29 y 30 estiman que la eliminacin del rea verde deteriora el ambiente (y el paisaje), afectando al dueo, a la postre, en su derecho de vivir en un ambiente libre de contaminacin; t. 88, secc. 5 a , pp. 102 y sgts.; el consid. 22 reconoce que la cercana a un rea verde influye en el valor del inmueble, de modo que suprimida esa rea disminuye el valor del predio, "desde que ello significa sustraer a cada lote el derecho de uso de la extensin original de las reas verdes"; y se cita al comisionado (de la Comisin de estudios de la nueva Constitucin) Silva Bascun, en la sesin 150; t. 95, secc. 5 a , p. 29 (se estim que el disfrute de un predio no slo se refiere al casco, sino tambin incluye el aire, la luz, el calor, la vista, que en conjunto forman parte del predio, sobre todo si es agrcola). V. tambin una notable sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de noviembre de 1974 (mencionada por Diez-Picazo, Luis, ob. cit, t. III, p. 598, en su tratamiento de la posesin). 163 V., por ej., Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, pp. 203 y sgts., distinguiendo una tutela administrativa y otra privada ^del propietario o de grupos organizados de un sector). A este respecto, merece ser mencionada una obra que, dirigida a la especfica materia de las aguas, integralmente gira alrededor de la posicin fsica de los inmuebles, recogiendo las influencias que esa situacin ejerce y debe ejercer en las soluciones jurdicas (Santos Salgado, Julio: La riberana en la legislacin colombiana de aguas, Edit. Kelly, Bogot, 1942, especialmente pgs. 74 y sgts. y 87 y sgts.).
136
en N 59, y lo que se dir sobre la extincin del dominio, especialmente sobre el abandono, en infra, N 65 bis). Las zonas fronterizas. Es frecuente en las legislaciones la imposicin de restricciones para la negociacin inmobiliaria en las denominadas zonas fronterizas y, especficamente, para conferir derechos reales o personales (disponer, en un sentido amplio), a extranjeros o, al menos, a nacionales de pases limtrofes y a los Estados limtrofes mismos. Entre nosotros hay varias importantes (y se agregan algunas para zonas costeras). Por cierto, son dictadas por razones de seguridad nacional (v. el art. 5*7 del CC.).1M
Algunos textos son los siguientes: a) DFL. N 7 (DO. de 21 de noviembre de 1968), que fija normas para el otorgamiento de concesiones, permisos o cualquiera autorizacin que pudiere otorgarse en bienes nacionales ubicados en zonas fronterizas (dispone que las instituciones pblicas que seala no podrn, sin autorizacin previa de la Direccin de Fronteras y Lmites, celebrar contratos respecto de bienes nacionales de uso pblico o fiscales, ubicados en zonas fronterizas); b) el DL. 993 (DO. de 24 de abril de 1975), sobre arrendamiento de predios rsticos (en su art. 3 o dispone que en las zonas fronterizas no podrn celebrarse arrendamientos ni otros contratos ah regulados, con personas naturales o jurdicas extranjeras); c) el DL. 1.939 (DO. de 10 de noviembre de 1977), sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado (en su art. 6o dispone que las tierras fiscales situadas hasta 10 kilmetros desde la frontera slo podrn ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro ttulo, por personas naturales o jurdicas chilenas; norma semejante se establece para terrenos situados hasta 5 kilmetros de la costa; y en el art. 7 dispone que por razones de inters nacional se prohibe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la posesin o mera tenencia de bienes races situados en zonas fronterizas a los nacionales de pases limtrofes, salvo autorizacin por DS. La prohibicin se extiende a sociedades o personas jurdicas con sede principal en el pas limtrofe o cuyo capital pertenezca en un 40% o ms a nacionales del mismo pas o cuyo control efectivo se encuentre en manos de nacionales de esos pases; con ciertas salvedades se ha dictado un Reg, para la aplicacin de este art. 7, DS. 232, DO. de 15 de abril de 1994). Mediante DS. se ha confeccionado una lista de reas (en base a la comuna) que son consideradas zonas fronterizas (conforme al DFL. 4, DO. de 10 de noviembre de 1967; diversos DS. han ido actualizando esa nmina). Deben tenerse en cuenta tambin otros textos, como la ley 16.952 (DO. de 21 de diciembre de 1966), que crea la Direccin de Fronteras y Lmites del Estado; el DFL. 4, recin citado, sobre coordinacin de los servicios pblicos con la Direccin de Fronteras y Lmites; el DFL. 83 (DO. de 27 de marzo de 1979), que fija el Estatuto orgnico de la Direccin de Fronteras y Lmites; la ley 19.420 (DO. de 11 de septiembre de 2001), sobre incentivos para las provincias de Arica y Parinacota, que modifica textos precedentes y formula especial referencia a los Estados limtrofes en la restriccin a la adquisicin de inmuebles en zonas fronterizas.
164
61. Estipulacin limitativa de la facultad de disposicin. Es la convencin por la que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de l. Recordando las categoras de disposicin, tericamente puede referirse a no disponer material o jurdicamente. La estipulacin de no disponer materialmente no presenta mayor dificultad y, al menos entre nosotros, no es frecuente.163 La de no disponer jurdicamente, no enajenar, es ms aplicada y presenta conflicto.160 La doctrina ha mantenido discusin acerca de la validez de esta estipulacin. En sntesis, los planteamientos antagnicos son los siguientes. Por una parte, se estima que la facultad de disposicin en ltimo trmino garantiza la libre circulacin de la riqueza y la libertad de comercio, de modo que el establecimiento de trabas a la disposicin podra significar una alteracin substancial al sistema econmico, que podra adquirir caracteres verdaderamente feudales; as, hay un inters pblico comprometido en mantener en los propietarios la libertad de disponer de los objetos de su dominio. En contra, se opta por la libertad de los particulares de contratar los convenios que estimen y, entre ellos, la de limitar la mencionada facultad dispositiva.167 En el Derecho chileno, en algunas materias especficas se prohibe la estipulacin de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031,
16a
Puede concebirse para preservar bienes de algn especial valor: arts-
tico, histrico, familiar, ecolgico. 166 Aunque puede versar sobre toda clase de bienes, generalmente versa sobre un inmueble. Surge especialmente en el mbito comercial. Aunque puede convenirse sola, habitualmente es una estipulacin dentro de u n contrato que regula otros intereses. Puede establecerse en trminos amplios o restringirse a no enajenar a ciertas personas, en ciertas circunstancias, durante cierto tiempo, etc. En su alcance ms amplio, la redaccin es la ms simple: "El adquirente del inmueble individualizado se obliga a no enajenarlo". Un texto ms frecuente: "El adquirente del inmueble individualizado se obliga a n o enajenarlo durante 5 aos contados desde esta fecha". La expresin "no enajenar" puede plantear el mismo problema que plantean los textos legales que la emplean: si la voz "enajenar" est referida restrictivamente a la sola transferencia del dominio o a la constitucin de cualquier derecho real a favor de u n tercero. Entonces, convendra mayor claridad (expresando, por ej., que el adquirente se obliga a no transferir el dominio del inmueble, as como a no constituir sobre l derecho real alguno). 16/ Se ha llegado a introducir una distincin entre obligacin de no disponer y prohibicin convencional de no disponer (v. Egusquiza, Mara: La configuracin jurdica de las obligaciones negativas, Edit. Bosch, Barcelona, 1990, p. 60.
139 EDITORIAL JURDICA DE CHILE
2415) y en otras se permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en trminos expresos y generales se pronuncie al respecto, circunstancia que posibilita tambin aqu la discusin para las materias restantes. En sntesis, el problema se ha debatido en los siguientes trminos: a) Se ha sostenido la validez de estas estipulaciones, con los siguientes fundamentos: I o . No hay una prohibicin expresa general de estos pactos, y es principio generalmente aceptado el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no est expresamente prohibido por la ley. 2o. Hay ocasiones en que la ley prohibe expresamente esta clusula, de donde se desprende que por lo general es posible convenirla. 3 o . Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin, caso en el que enajena la cosa, ms bien podra desprenderse de slo esta ltima facultad; 4 o . Por ltimo, el Reglamento del Registro Conservatorio permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, "todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar" (art. 53 N 3). b) En contra, han sido rechazadas, estimndoselas nulas, porque: I o . Atentaran en contra de la libre circulacin de la riqueza. Esta libre circulacin y, por consiguiente, la proscripcin de trabas propias de la poca feudal, establecida en diferentes disposiciones del Cdigo y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico y puede tenerse como una norma de orden pblico. 2 o . Si en determinadas situaciones las clusulas de no enajenar estn expresamente permitidas, de all se desprende que generalmente no se tienen por vlidas. 3 o . El art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley. 4 o . En cuanto a la disposicin del art. 53 del Reg, (citado), como se trata de una norma reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no se acomode a la ley y, rechazndose estas clusulas por la ley (el Cdigo), el Reglamento no podra establecerlas (pero se ha sostenido que habindose dictado el Reglamento en virtud de una disposicin del Cdigo, el art. 695 tendra fuerza de ley).168 En esta posicin, las convenciones de no enajenar adoleceran de
V., a este respecto, GT. de 1911, t. II, pp. 912 y sgts.
nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682). c) Finalmente, ha sido aceptada la validez en trminos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado y existe una justificacin. Se aduce para este efecto la norma del art. 1126 a contrario sensu (a la que se confiere una aplicacin general). Esta ltima parece ser la solucin ms aceptable. Con ella quedara desvirtuado el argumento del atentado al principio de la libre circulacin de los bienes que, por su naturaleza general (y no de un mero particularismo dispositivo), pareciera ser la razn ms contundente para negar validez a estos pactos.169 En esta misma direccin, la jurisprudencia tiende a aceptar la validez de la estipulacin por tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo.170 En alguna ocasin tambin se ha rechazado. 171 En cuanto al contenido de la estipulacin, impone una obligacin de no hacer (no celebrar acto enajenativo). Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sera aplicable el art. 1555172"173 (en lo concerniente a la
En este sentido, Alessandri Besa, Arturo: La nulidad y la rescisin en el Derecho civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, p. 176. 170 En RDJ., t. 7, p. 175; t. 13, p. 429; Rev. del Notariado, ao I, N 1, p. 227. El art. 1379 del CC. italiano dispone: "La prohibicin de enajenar establecida por contrato tiene efecto solamente entre las partes y no es vlida si no estuviese contenida dentro de convenientes lmites de tiempo y si no respondiese a u n inters apreciable de una de las partes". 171 RDJ., t. 46, p. 486; t. 81, secc. 2 a , p. 58, en este caso por ser absoluta y perpetua. 172 V. RDJ., t. 13, p. 429. Se ha sostenido tambin que la estipulacin implicara una condicin resolutoria, que se cumplira cuando el obligado a no enajenar, enajena (as, RDJ., t. 68, secc. 2 a , p. 71). Pero debe recordarse que las condiciones se imponen a las obligaciones, las cuales entonces pasan a calificarse de condicionales. As, en la situacin presente lo primero que se observa es una obligacin: no enajenar. Ella podra estimarse condicional -siguiendo el razonamiento de la sentencia mencionada-, considerando que esa obligacin est sometida al evento de incumplirse; en el fondo, se est acudiendo a la condicin tcita del art. 1489 (suponiendo que el contrato en que se impone es bilateral). Estimamos que esa calificacin importa extremar el alcance del art. 1489, el cual califica de condicin a todo incumplimiento en los contratos bilaterales. Al menos generalmente, las partes no pactan una condicin; pactan una obligacin (la obligacin de no hacer consistente en no enajenar). Si ah se quiere ver una condicin, entonces (en los contratos bilaterales) no existiran las obligaciones puras o simples; todas seran condicionales porque estaran sometidas al
169
141
inscripcin de la prohibicin cuando recae sobre inmuebles y los efectos de esa inscripcin, v. infra, N 128, final).174 62. Algunas clasificaciones - En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, segn el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una persona jurdica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado. - Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o comn, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc. - En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera est provista de los atributos ya mencionados de uso, goce y disposicin; la segunda contiene slo el derecho de disposicin jurdica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurndose en ste un derecho de usufructo (art. 582 inc. 2 o ). - En cuanto a su duracin, se distingue entre propiedad absoluta, que no est sometida a duracin o trmino, y fiduciaria, que est sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condicin (art. 733). 63. Extensin material. El subsuelo. Para cuando el dominio recae sobre cosas corporales, resulta necesario formular algunos alcances sobre los lmites hasta los que se extiende fsicamente la propiedad.
evento de incumplirse. En todo caso, no hay incompatibilidad. Preferimos la ms natural calificacin de obligacin de no hacer, cuyo incumplimiento en Chile se rige por el texto destinado al efecto, el art. 1555 (y si la estipulacin est incluida en un contrato bilateral, con el art. 1489 podra estimarse que es condicional, en cuanto est sometida al evento de incumplirse). 173 En cuanto a los efectos, alcanzarn o no al tercero adquirente segn resulte de aplicar los arts. 1490 y 1491.
Tratndose de bienes muebles, los contornos materiales de la cosa constituyen su lmite. La dificultad la ofrecen los fluidos (como el agua y otros lquidos, los gases), en cuanto se necesita proceder a su individualizacin como cosa, con el auxilio de elementos externos, como un recipiente en que se contengan o una medida tcnica (como el "gasto" respecto del agua). Individualizados as estos bienes, all quedarn igualmente establecidos los lmites de su dominio. Es en los inmuebles donde hacen falta mayores precisiones. En el plano horizontal, los deslindes establecen la extensin de cada propiedad; y si ellos no estn claros, se recurre a la operacin de "demarcacin", la que se puede complementar con la de "cerramiento" (arts. 842 y sgts., que se tratarn en el captulo de las servidumbres; las dificultades que suelen surgir en la individualizacin de los predios sern consideradas al tratar la accin reivindicatora, infra, N 264; v. tambin lo dicho en N 25). En el plano vertical se plantean dificultades que se traducen en la extensin del dominio hacia el subsuelo y hacia el espacio (o "vuelo"). Es conocido el antiguo postulado: "por arriba hasta el cielo, por abajo hasta el infierno". Con esta concepcin no habra lmites en este plano vertical hacia el espacio, y hacia el subsuelo llegara hasta el centro de la Tierra (las lneas y planos seran convergentes hasta el centro, formando una pirmide invertida o una figura geomtrica semejante). 175 El otro extremo significa la inocupabilidad de estos elementos, limitando al propietario a ejercer su derecho solamente en la superficie del inmueble (actitud que prcticamente impide o, al menos, restringe excesivamente la utilizacin de los inmuebles). Por la fuerza de la realidad (en cuanto el efectivo ejercicio del dominio implica la necesidad de emplear espacio y subsuelo
Se supona al infierno ubicado en el gneo centro del planeta. Para los datos que proporciona la geodesia, incluyendo figuras geomtricas que ilustran esta pretensin, y con alguna direccin hacia el inters jurdico, v. Bueno Ruiz, Antonio: "La propiedad inmueble. Su extensin y representacin geomtrica", en Rev. Notarial N 818, La Plata, 1975, pp. 65 y sgts. En pocas pretritas, con posibilidades tecnolgicas restringidas, el uso no poda llegar a zonas muy elevadas ni profundas, por lo que haba pocas posibilidades de conflicto y, por tanto, de incitacin a rebelarse contra el planteamiento.
175
1 4 ' Ms antecedentes sobre la estipulacin y su validez en Vicua Surez, Luis: De la facultad de enajenar y de su prohibicin impuesta en el contrato, Impr. San Rafael, Valparaso, 1928; Rogers Sotomayor, Jorge: "Valor de las prohibiciones contractuales de enajenar", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 6, Santiago, 1996-7, pp. 135 y sgts. Para doctrina extranjera, Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, p. 233.
142
cercanos a la superficie) y el avance de las restricciones al derecho de dominio, se ha ido imponiendo, en la doctrina y en las legislaciones, la posicin intermedia y que se nos presenta como ms razonable, fundada en la nocin de utilidad. El propietario del inmueble extiende su derecho al espacio que cubre el inmueble y al subsuelo, en la medida que el inters y provecho del ejercicio de su dominio lo justifica;176 y quedando siempre a salvo las limitaciones en el inters comn. Este planteamiento (atribuido a Ihering) es seguido en muchos Cdigos del siglo XX. Generalmente, estos textos atribuyen al dueo del suelo la facultad de utilizar el espacio y el subsuelo, aun con el derecho a excluir la intromisin de terceros, en la medida que demuestre inters o provecho (salvo el uso inocuo), manifestando, expresamente o a contrario sensu, que ms all no puede impedir la utilizacin por extraos (tambin generalmente dejan a salvo la regulacin especial de las aguas y las minas); pero habitualmente no se pronuncian sobre la titularidad de esas zonas (en definitiva quin es el dueo), ni de las de utilizacin atribuida al dueo ni de las ubicadas ms all.177 El referido postulado parece aceptable para atribuir (en la zona donde se demuestre inters) no slo la utiliSe trata del inters que tenga en cuanto propietario del predio, no de un inters que pretenda aducir como valor de cambio (por ej., no podra pretender que tiene inters en una zona a gran profundidad, porque l la puede usar como contrapartida para que un tercero que aspira a usarla, le d algo a cambio). 177 As, por ej., los Cdigos alemn (art. 905), suizo (art. 667), italiano (art. 840), portugus (art. 1344), boliviano (art. 111, pero que debe relacionarse con el art. 209), peruano (art. 954), paraguayo (art. 1956). Este ltimo texto se ocupa de aclarar que "no podr el dueo impedir los actos que se realicen a tal altura o a tal profundidad, cuando l no tenga ningn inters en excluirlos"; el nuevo CC. holands contiene una regla semejante: luego de reconocer al dueo el uso del subsuelo y del vuelo, dispone directamente que "otras personas" pueden usar el subsuelo (y el vuelo) si lo hacen a tal profundidad (o altura) que el propietario no tenga inters en oponerse (arts. 5-21); tambin el nuevo CC. brasileo (ya en el siglo XXI) (art. 1229, que introduce la nocin de "inters legtimo" como fundamento para impedir el uso a los terceros). El nuevo CC. de Quebec simplemente dispone que el dueo tiene el derecho de efectuar, en el suelo y el subsuelo, todas las construcciones, obras y plantaciones que juzgue convenientes (art. 951, con la salvedad de la legislacin de minas y aguas). El CC. espaol (art. 350) confiere expresamente al dueo del suelo el dominio del subsuelo. Con esa norma, se ha postulado que en cuanto al subsuelo, pertenece en dominio al dueo del suelo, con el que forma una sola cosa; por lo mismo, puede utilizarlo sin lmite en su profundidad; pero -se176
zacin exclusiva y excluyeme (salvo el uso inocuo), sino tambin el dominio, aunque se observa ms vigoroso para el subsuelo (en todo caso, tratndose del vuelo nos referimos al espacio, no al aire). Ms all, hacia la profundidad y el espacio sobre la zona utilizable por el dueo surgen, primero, las alternativas de res nullius o de propiedad del Estado (con el concepto de soberana); y, luego, en zonas an ms lejanas de la superficie, la nocin de cosa comn a todos los hombres (y su examen integra otras disciplinas, como el Derecho areo y del espacio). En el Derecho chileno, en cuanto al espacio atmosfrico no hay disposicin expresa sobre su dominio en favor del propietario de la extensin de tierra correspondiente; pero hay disposiciones que as lo dan a entender, como los arts. 931 y 942; con ellas, interpretadas a la luz del postulado antes mencionado (y admitiendo que es controvertible), bien puede concluirse que le pertenece (el espacio, no el aire), en la medida de la utilidad que puede obtener; en todo caso, con limitaciones que se imponen en las normas urbansticas y sobre aeronavegacin (v. supra, N 48, 4 o ). En cuanto al subsuelo, igualmente, no hay disposicin expresa que lo atribuya (en dominio) al propietario. El art. 942 lo da por supuesto; por lo dems, resulta indiscutible en alguna medida, si se considera que para poder ejercitar su dominio el propietario necesita siempre de la parte inmediatamente inferior a la superficie (para cultivos, cimientos de construccin, etc.). Asimismo, interpretado el texto con la concepcin del inters o provecho, puede concluirse que el subsuelo pertenece al propietario en la medida que tenga un inters o le reporte una utilidad. Las legislaciones minera y de aguas disponen limitaciones en este punto (v, tambin, los arts. 625 y sgts. del C C , sobre tesoros). Ms all, en la profundidad, ya no tiene dominio, aunque puede l utilizarlo, pero sin impedir el uso de otros; y en cuanto a la titularidad de esa zona, tambin las alternativas son: o es res nullius o, como parece ms aceptable, es del Estado (con el art. 590 y el concepto de soberana).
gn es opinin c o m n - no podra impedir su utilizacin por otros, ms all de la zona en que demuestre inters; y en cuanto al espacio (vuelo), n o sera de dominio del dueo del suelo; no forma parte del predio y, ms an, no sera objeto de propiedad (ni el aire ni el espacio), aunque s tiene facultad de usarlo exclusivamente en la zona en que demuestre inters (Albaladejo, Manuel, ob. cit., t. III, vol. I, pp. 255 y sgts.).
EDITOR1AL f U R D I C A DE CHILE
144
Las necesidades de la vida actual, concretamente las derivadas del congestionamiento urbano, que incitan al aprovechamiento de los espacios dentro de las ciudades, han conferido notable importancia al subsuelo, que ofrece atrayentes posibilidades para diversos usos, especialmente en estacionamientos de vehculos, lneas de comunicacin, vas de transporte (de personas mediante trenes, de energas mediante ductos). Existen algunas normas reguladoras, 1 ' 8 pero se hace necesario un cuerpo legal ms completo y preferentemente sistematizado, que oriente las futuras inversiones en obras subterrneas (si se pretende estimularlas). Asimismo, en los planes reguladores (especialmente en los comunales), ha de incluirse el tratamiento del subsuelo. Y en esa regulacin tendr que distinguirse entre el subsuelo de inmuebles que son bienes pblicos (nacionales de uso pblico y fiscales) y el de inmuebles que son bienes de dominio privado. En todo caso, congruente con lo ya manifestado sobre la utilidad, tratndose de obras (como aquellas recin mencionadas) que se ejecutan a gran profundidad, no parece necesario obtener la autorizacin de los titulares del suelo ni imponer expropiacin. 179180
178 Sobre temas muy especficos, por ej., la ley de municipalidades (con modificacin por ley 19.425, DO. de 27 de noviembre de 1995), que entrega a la municipalidad la administracin del subsuelo de bienes nacionales de uso pblico, con posibilidades de entregarlo en concesiones y permisos; la legislacin de concesiones de obras pblicas (texto refundido en el DS. N 900, de 1996, del Ministerio de Obras Pblicas), en que se incluye el uso del subsuelo (especialmente art. 39); la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, para excavaciones al construir (arts. 5.8.11, 5.1.11); tambin hay algunas circulares de los Ministerios relacionados y algunos dictmenes de la Contralora sobre la aplicacin de la legislacin urbanstica (dictada para el suelo) a las construcciones en el subsuelo. 179 En este sentido, Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 200. iso p a r a m s antecedentes v. Gabba, C E : "De la propiedad 'usque ad sidera et inferos'", en Cuestiones prcticas de Derecho civil moderno, trad. de A. Posada, Edit. La Espaa Moderna, Madrid, 1899, vol. I, pp. 171 y sgts.; Maiorca, Cario: Lo spazio e i limiti della proprieta fondiaria, Edit. R. Universit, Torino, 1934; Barbero, Domenico, ob. cit., t. II, pp. 237 y sgts.; Villacaas, Pedro: "La propiedad en sentido vertical", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario Nos 302-303, Madrid, 1953, pp. 481 y sgts. (con especial direccin al espacio); Guimer Peraza, Marcos: "El derecho de subsuelo", en Anuario de D. Civil, t. XIV, Madrid, 1961, pp. 121 y sgts.; Prez Cnovas, Nicols: "Problemas actuales en torno a la delimitacin vertical de la propiedad sobre inmuebles por naturaleza", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 586, Madrid, 1988, pp. 735 y sgts.; Sainz Moreno, Fernando: "El subsuelo urbano", en Rev. de Administracin Pblica
64. Las relaciones de vecindad. El uso y goce de la propiedad, principalmente territorial, diariamente da lugar a variadas relaciones entre propietarios, vecinos o cercanos. Estas "relaciones" pueden mantenerse en trminos de armona y, ms deseablemente, de cooperacin, para la solucin de problemas comunes del vecindario o comarca, o pueden adquirir caracteres de colisin de pretendidos derechos, con una sucesin imprevisible de consecuencias. Los caracteres de derecho absoluto y exclusivo que en trminos generales se asignan al d o m i n i o , constituyen el punto de partida en la solucin de tales conflictos, pero, adems, habr que tener en cuenta las nuevas orientaciones de la propiedad hacia una utilidad colectiva, as como otros principios generales, especialmente el del repudio al abuso del derecho. Y ms especficamente son convenientes algunas normas que dispongan a lo menos ciertas frmulas generales y, en casos determinados, incluso algunas sanciones. Entonces, normas sobre relaciones de vecindad son el conjunto de reglas que se refieren a los derechos y deberes de las personas debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o cercana. Los problemas y, por tanto, la necesidad de soluciones, se presentan en los sectores rurales y urbanos, pero sin duda son ms numerosos y agudos en las aglomeraciones ciudadanas. Por cierto, la creciente aplicacin de la propiedad horizontal contribuye a la aparicin de desasosiegos vecinales (y cobra mayor efectividad la sentencia "no tendrs paz si tu vecino no lo quiere"). Para regular la materia en la generalidad de las legislaciones se contienen normas diseminadas a travs de todo el ordenamiento jurdico, y habitualmente no se destina u n cuerpo orgnico al efecto. Desde luego, es el derecho de propiedad el centro de estas relaciones y, por tanto, deben buscarse en primer lugar las reglas del dominio, que (como se ha dicho) estn
N 122, Madrid, 1990, pp. 153 y sgts.; Figueiras, Manuel: "La disociacin jurdica del dominio y el pluralismo, en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 672, pp. 1239 y sgts. Para el Derecho chileno puede verse Vergara Blanco, Alejandro: "Tres problemas actuales sobre bi*nes del dominio pblico: subsuelo de bienes pblicos; caminos privados de uso pblico, y acceso a playas de mar y a orillas de ros y lagos", en Rev. de Derecho, Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 1996; Figueroa Valds, J. Eduardo: "Rgimen legal del subsuelo urbano", en RDJ., t. 97; Primera Parte, pp. 121 y sgts.; La Rocca Mattar, Paola: Propiedad del subsuelo urbano de los bienes nacionales de uso pblico y fiscales, Edit. Jurdica La Ley, Santiago, 2005.
146
contenidas, a su vez, en muchos cuerpos legales, pero bsicamente en la Constitucin y en el respectivo Cdigo Civil.181 Entre nosotros, de la Constitucin puede sealarse, fundamentalmente, la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 19 N 24) y el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin (art. 19 N 8); en el Cdigo Civil hay un cmulo de disposiciones legales relativas a la vecindad; estn ubicadas especialmente en los ttulos de la ocupacin, la accesin, las servidumbres y las acciones posesorias, particularmente las especiales. Deben considerarse tambin las numerosas disposiciones del Cdigo Penal (especialmente las relativas a las faltas), de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de la Ley de Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades y de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria 1 8 2 (en general, p u e d e verse la amplia referencia a textos legales formulada en el epgrafe "Las restricciones por justificaciones ambiental y sanitaria"; supra, N 57 ter). Sin embargo, las fuentes de conflictos son tantas que jams podrn los textos legales tener respuesta para cada uno de ellos; de ah que sea necesario propiciar alguna nocin bsica que pueda servir de directriz para orientar la innumerable casustica (y que puede surgir del espritu de la legislacin, con base en textos especficos como los sealados). Se ha propuesto, acertadamente, que las colisiones han de salvarse aplicando un criterio de normalidad en el ejercicio de los derechos que a cada vecino corresponde y en el destino de los bienes que fsicamente origiHa sido en los Cdigos latinoamericanos de las ltimas dcadas en donde hemos encontrado la opcin de disponer un prrafo o captulo especialmente destinado a las relaciones de vecindad (sin perjuicio de otras normas dispersas en el resto del Cdigo que tambin pertenecen al tema); as, en los Cdigos boliviano (arts. 115 y sgts.), peruano (arts. 959 y sgts.), paraguayo (arts. 2000 y sgts.), brasileo (arts. 1277 y sgts.). Y es destacable la especial alusin que formulan respecto de las "inmisiones" a la propiedad, con referencia especfica (ejemplar) a impedir olores, humos, holln, calor, emanaciones nocivas, trepidaciones, ruidos molestos, luces de anuncio, cuando exceden a la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos, conforme a las varias circunstancias. 182 De este ltimo texto es destacable el art. 32, que contempla multas por infracciones, con solidaridad entre el infractor y el propietario de la respectiva unidad. En aquella legislacin (supra N 57 ter) se encontrarn textos sobre ruidos y olores molestos y elementos hmedos y peligrosos, especialmente atinentes a las relaciones de vecindad.
181
nan la contigidad; as, quien se aparte de ese ejercicio o uso normal, en consideracin a las caractersticas materiales, ambientales, culturales, etc., del vecindario, se pondr, a lo menos en principio, al margen de lo que puede denominarse "lcita relacin de vecindad". A lo anterior puede agregarse, como elemento complementario, la necesidad de que exista entre todos a quienes afectan esas relaciones una recproca tolerancia dentro de ese concepto de normalidad, que es flexible y relativo.183 Con dos factores coincidentes: el aumento y concentracin de la poblacin y el desarrollo industrial (que provoca y disemina ampliamente la contaminacin de variada naturaleza), en la actualidad hay dos caracteres destacables que adoptan estas relaciones: a) por una parte se colectivizan los sujetos involucrados (agrupados en juntas de vecinos, comits de administracin, asambleas de copropietarios), y b) por otra, se extiende el campo de accin de las agresiones, de las defensas y finalmente de las normas, abandonando la sola interpredialidad (colindantes), expandindose a zonas muy extensas, aunque sigan siendo los cercanos vecinos los ms intensamente afectados. Con estos elementos, el tema se vincula a la funcin social de la propiedad (incluyendo la planificacin territorial), a la regulacin ambiental y a la responsabilidad civil (y disfruta de la antigua y renaciente herramienta de las "acciones populares"). Por ltimo, sta es (otra) ocasin de recordar el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin (consagrado en la Constitucin -art. 19 N 8 - y desenvuelto en textos especiales) .184
sta es la tendencia acogida por la mayora de los Cdigos del siglo XX, los cuales, siguiendo u n estilo habitual en la generalidad de ellos, la consagran en normas flexibles y de alcance general (aparte de reglas para situaciones especficas); por ej., los Cdigos alemn (art. 906), suizo (art. 684), italiano (art. 844), portugus (art. 1346); para los Cdigos boliviano, peruano, paraguayo y brasileo nuevo, v. los preceptos recin citados; tambin el holands (arts. 5-37 y sgts. con notoria minuciosidad); y el interesante art. 2618 del CC. argentino, que se refiere a la normal tolerancia y a la ecuacin entre las exigencias de la produccin y el respeto al uso regular de la propiedad. - 184 Puede verse que, sin perjuicio de que la contaminacin importe infraccin a la norma constitucional y a diversas normas especficas, cuando proviene del vecindario implicar tambin infraccin a las normas relativas a las relaciones de vecindad y a ese principio genrico (referido en el cuerpo) llamado "lcita relacin de vecindad". Para ms antecedentes v. Appert, Georges: "De los derechos del propieta183
149
65. La propiedad familiar. Para lograr que a la propiedad tenga acceso la gran mayora de la poblacin, es frecuente encontrar, en distintas legislaciones, la tendencia al fomento de la denominada propiedad familiar. Puede entenderse por propiedad familiar (o de dimensiones familiares), la que se afecta al fin de mantenimiento y progreso de una familia. La casa habitacin, las pequeas y medianas explotaciones industriales, artesanales y agrcolas, constituyen objetos en que se concreta. Ha sido en el sector agrario en donde los intentos de difundirla han conseguido mayores resultados, quizs por la naturaleza de las explotaciones agrcolas. En primer lugar, deben mencionarse formas familiares de propiedad de origen puramente consuetudinario, en las que la fuerza de la costumbre ha ido configurando un patrimonio de familia que secularmente se ha ido transmitiendo de generacin en generacin (como el casero vasco y la casa aragonesa en el norte de Espaa, el masso chiusso en el norte de Italia). La introduccin de esta propiedad ha requerido, en muchas ocasiones, de alteraciones a principios y legislacin tradicionales; de ah que se ha llegado a establecer en leyes especiales o mediante modificaciones al Cdigo Civil respectivo. Cdigos Civiles ms recientes la establecen directamente. En Espaa {patrimonio familiar), en Italia (patrimonio familiare y mnima unit
rio respecto de sus vecinos", en RDJ., t. 3, Primera Parte, p. 117; Bonfante, Pedro: Las relaciones de vecindad, trad. de Alfonso Garca V., Edit. Reus, Madrid, 1932 (una obra calificable de clsica, con bibliografa escogida y apndice de jurisprudencia espaola recolectada por el traductor, hoy ya antiguas, pero respectivamente til e interesante); Gonzlez-Alegre, Manuel: "La teora del abuso del derecho como principio informador en las relaciones de vecindad", en Rev. de Derecho Espaol y Americano N 19, Madrid, 1968; Nicols, Marie-France: "La protection du voisinage", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N 4, Pars, 1976; Alonso Prez, Mariano: "Las relaciones de vecindad", en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1983, pp. 357 y sgts. (con datos de Derecho comparado europeo y la interesante evolucin histrica, desde Roma, en la que se destaca la restriccin en el medioevo a los actos de emulacin -actos del dueo sobre su objeto que, sin reportar utilidad, se ejecutan para daar al vecino- como protagonistas, con explicaciones filosficas y sociolgicas, y la recuperacin de la importancia del ms amplio concepto de inmisin); Pescio, Victorio: "La vecindad", Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1952; Dougnac Rodrguez, Fernando: "Las limitaciones al derecho de propiedad como consecuencia de la regulacin de la contaminacin atmosfrica", en Gaceta Jurdica, N 144, Santiago, 1992, pp. 12 y sgts.; Silva, Ivn: "Nociones de Vecindad en el Cdigo Civil Chileno, Univ. de Chile, Santiago, 1997.
colturale), en Estados Unidos (homestead), se ha constituido la propiedad familiar en pequeas empresas agrarias, con algn xito. En las legislaciones latinoamericanas, las leyes de reforma agraria han sido una va por la cual se han llegado a constituir, en muchos pases, explotaciones agrcolas de dimensiones familiares cuando, luego de las expropiaciones de predios mal explotados o de excesiva extensin, se asignan, entre otras formas, en medianas extensiones a cultivadores directos. Una gran dificultad que enfrenta la institucin, y que en buena parte entraba su difusin, es el de la titularidad. Al no constituir la familia una persona jurdica, no es posible tenerla como el sujeto titular de la propiedad familiar. En definitiva, sobre todo para las relaciones con terceros, los bienes que componen ese patrimonio deben quedar radicados con certeza en una persona natural, generalmente el padre; de ah que lo que se llega a lograr es imponer determinadas limitaciones a una propiedad, en manos de un padre de familia, y mediante ellas se obtiene que quede, en la prctica, afecta al beneficio del grupo familiar. Como limitaciones y caractersticas ms sobresalientes, se contemplan las de inalienabilidad (mientras se mantengan ciertos supuestos, como hijos menores, por ej.), inembargabilidad e indivisibilidad. Esta ltima es la caracterstica imprescindible para su subsistencia. Se dispone como indivisible tanto por actos entre vivos como en la transmisin por causa de muerte. En caso de fallecimiento del titular, si no es posible mantenerla en comunidad, se dispone su asignacin a un solo heredero, configurando un "derecho de atribucin preferencial", mediante un orden de prelacin que se establece, no siempre coincidente con los rdenes sucesorios tradicionales. Con esta atribucin a u n solo heredero se logra tambin evitar los inconvenientes de una ilimitada divisin de inmuebles (que en la agricultura se traduce en la formacin de minifundios) con variados perjuicios en la produccin. La indivisibilidad generalmente se establece respecto del inmueble que es base de la propiedad familiar, utilizndose luego los conceptos de inmuebles por adherencia y por destinacin. En Chile, igualmente ha sido la actividad agraria la que ha posibilitado en alguna medida la implantacin de la propiedad familiar; de todas formas, su desarrollo ha sido escaso. La Constitucin de 1925 contena la disposicin de que el Estado ha de
propender "a la constitucin de la propiedad familiar" (art. 10 N 4), texto que por mucho tiempo permaneci como disposicin puramente programtica. Respecto de inmuebles urbanos, algunos antiguos textos de la legislacin habitacional introdujeron determinados elementos de propiedad familiar, en el denominado "hogar obrero"; se trataba de estatutos que desarrollaron planes de construccin de viviendas con ayuda de fondos pblicos o semipblicos, que dispusieron la inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad (con un rgimen de adjudicacin preferente) de tales inmuebles, aunque slo en determinadas condiciones (ley 1.838, de 1906, sobre habitaciones obreras; leyes 5.950, de 1936, y 7.600, de 1943, orgnica de la Caja de la Habitacin Popular; pero puede observarse que esas caractersticas persisten tan slo para inmuebles construidos a travs de esos sistemas y su aplicacin no fue muy extendida). En el medio agrario se han logrado otros avances, aunque no de gran importancia. Primero, la legislacin que cre una Caja de Colonizacin Agrcola (actualmente fusionada con otras instituciones del Estado; ley 4.496, de 1928, con numerosas modificaciones posteriores y ms tarde sustituida por la ley 5.604, de 1935) estableci la creacin de "parcelas", que constituyeron unidades econmicas agrcolas de dimensiones familiares, principalmente en predios fiscales; dichas parcelas, asignadas a particulares, tenan caracteres de indivisibilidad e inembargabilidad, pero slo mientras se cumplan obligaciones para con la institucin; el sistema, en todo caso, no se desarroll, cuantitativamente, en trminos apreciables. Ms tarde, la primera ley de Reforma agraria (N 15.020 de 1963) implant la llamada "propiedad familiar agrcola", con caracteres similares a los de aquellas parcelas; y, por ltimo, la segunda ley de Reforma Agraria (N 16.640 de 1967) estableci la "unidad agrcola familiar", que lleg a tener alguna vigencia prctica. Luego de la expropiacin de un predio, para incorporarlo al proceso de reforma, el sistema contemplaba la etapa de preparacin, transitoria, de asent a m i e n t o , p o r tres a cinco aos; al final de esa etapa, el organismo aplicador de la reforma deba destinar el predio, teniendo como primera alternativa la de asignarlo, en forma de unidades agrcolas familiares, a campesinos, en dominio individual. Fue revestida de los caracteres de inalienabilidad e inemEDITOR1AL J U R D I C A DE CHILE 152
bargabilidad, temporalmente, y de indivisibilidad perpetua, tanto por actos entre vivos como por causa de muerte, contemplndose tambin el derecho de atribucin preferencial a un solo heredero. Con posterioridad, esta legislacin fue ampliamente modificada y finalmente derogada. La ley 19.335185 ha implantado lo que denomina "bienes familiares" (introduciendo un prrafo, el N 2, con ese nombre en el Ttulo VI del Libro I del C C , arts. 141 y sgts.) (su estudio corresponde al Derecho de familia). Aqu slo se destacarn algunos elementos de su estructura. Como norma bsica, se dispone que "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que guarnecen el hogar, podrn ser declarados bienes familiares y se regirn, entonces, por las normas de este prrafo, cualquiera que sea el rgimen de bienes del matrimonio" (art. 141 inc. I o ). Efectuada la declaracin (mediante un procedimiento rpido que la ley establece), "no se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar" (art. 142 inc. I o ). Los cnyuges, de comn acuerdo, pueden desafectar un bien familiar y el cnyuge propietario puede pedir al juez la desafectacin fundado en que no est actualmente destinado a los fines de la institucin (art. 145). Por otra parte, la declaracin de bien familiar permite alguna proteccin respecto de los acreedores, en cuanto los cnyuges pueden "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor" (art. 148) gozando as de lo que en materia de fianza se denomina beneficio de orden o excusin. Como puede verse, los caracteres que suelen atribuirse a la propiedad familiar, mencionados al comienzo (inalienabilidad, inembargabilidad y, sobre todo, indivisibilidad), aqu no son acogidos. En todo caso, en esta constatacin no debe verse una objecin porque, en otro sentido, esas aludidas caractersticas pueden presentar serios inconvenientes econmicos por la limitacin que implican a la fluida circulacin de los bienes. Finalmente, para nuestros efectos debe mencionarse la gran reforma introducida al Cdigo Civil en materia de filiacin (con
DO. de 23 de septiembre de 1994. 153 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
repercusin sucesoria) por la ley 19.585.186 Como se sabe, el texto est dirigido principalmente a la igualacin (destacadamente en materia hereditaria) de los derechos de los hijos de filiacin matrimonial con los de filiacin no matrimonial y a facilitar la investigacin de la paternidad. Pero tambin en el texto, continundose en una tendencia (que se vena desenvolviendo en textos precedentes), se consignaron reformas sucesorias a favor del cnyuge sobreviviente. Entre ellas, se introdujo la importante institucin de la atribucin preferencial de la vivienda familiar, que implica, por lo que aqu importa, su indivisibilidad, caracterstica que, como se ha dicho, es tan importante en la propiedad familiar. Si al fallecer un cnyuge ha dejado entre sus bienes la vivienda familiar, el cnyuge sobreviviente tiene derecho a atribursela, con el mobiliario que la guarnece, con cargo a su cuota hereditaria, con preferencia a los dems herederos, y si el valor de ellos excede del valor de su cuota, en el exceso puede pedir derecho de habitacin o uso vitalicio y gratuito (art. 1337 N 10). No se trata -como es fcil percatarse- de la consagracin de una propiedad familiar; simplemente se introduce en la vivienda familiar un rasgo cercano a la indivisibilidad (tan importante en la propiedad familiar): al fallecer el titular, si estaba casado, el cnyuge sobreviviente (que, conforme a las normas de esta misma ley, le hereda) queda como su dueo exclusivo o, al menos, como dueo en parte y usufructuario vitalicio en el resto. Cuando el valor de la vivienda excede a la cuota que le corresponde, es cierto que en el exceso no es dueo (la nuda propiedad del exceso pertenece a los dems herederos) pero, como queda como usufructuario vitalicio, en la realidad la vivienda se mantiene sin dividirse (que -como se ha dicho- es la caracterstica que, junto a otras ya mencionadas y que aqu no se presentan, conforman los rasgos fundamentales de la propiedad familiar) ,187
65 bis. La extincin del dominio. El Cdigo no contiene una regulacin sistemtica de la materia y la doctrina nacional no le ha dedicado mucha atencin. Puede terminar por varias causas. Suele distinguirse entre modos absolutos y relativos. Con los primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nuevo titular, la adquisicin es originaria. Con los segundos, slo cambia de titular (producindose un traspaso). a) Entre los absolutos, los hay con y sin voluntad del dueo. Pueden mencionarse: la destruccin de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria): la recuperacin de la libertad de los animales cautivos o domesticados (es sin voluntad), las especies al parecer perdidas (es sin voluntad), la incomerciabilidad (es sin voluntad), el abandono (por definicin, es voluntario). Tratndose de la destruccin material, frecuentemente quedan restos, residuos o despojos (que pueden ser valiosos, como en el caso de la joya que se funde); aunque se ha estimado que nacera un nuevo derecho de propiedad sobre ellos para el nuevo dueo, parece preferible concluir que es el mismo derecho que ahora recae en el objeto reducido o transformado; as, frecuentemente lo que acontece es una destruccin parcial (o una transformacin). En todo caso, ante el concepto ele destruccin fsica, para el mbito de los derechos reales lo que habitualmente ms importa o tiene mayor inters es la prdida de la funcin o rol econmico de la cosa, que se percibe e influye sealadamente en la extincin de los derechos reales limitados (v. supra, NS 3 bis y 57 bis sobre la proteccin natural y cultural) ,188489
Entonces podemos concluir que, para las principales consecuencias jurdicas, la cosa ha de entenderse destruida cuando la destruccin es profunda (aunque no sea absoluta, con desaparicin de todo vestigio), y generalmente ese grado de destruccin alterar la funcin del objeto, que termina siendo lo jurdicamente ms trascendente. En todo caso, aparte de la general conservacin de la materia (que slo se transforma), siguiendo a los expertos debe considerarse q u e t a m b i n p u e d e p r o d u c i r s e el c o m p l e t o a n i q u i l a m i e n t o , convirtndose en energa; aun as, como sta tambin puede constituir un bien -y valioso-, sobre todo si se atrapa, reincidiramos en la transformacin. 1 8 9 y recordando la distincin propiciada por nuestra Constitucin, que separa el derecho de dominio de la cosa sobre la que recae, para asegurar a ambos al destruirse la cosa habr que entender que, automticamente, se extingue tambin el derecho. En la concepcin - q u e hemos estimado preferible- de que cuando se trata del derecho de dominio el derecho se identifica con la cosa (por lo que el dominio es cosa corporal), la prevencin no es necesaria. 155 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
188
DO. de 26 de octubre de 1998, en vigor desde el 27 de octubre de 1999. Para ms antecedentes, Otrola Aqueveque, Humberto: La propiedad familiar en algunas legislaciones americanas, Edit. Tipogrfica Salesiana, Concepcin, 1948; Acua Romero, Humberto: La propiedad familiar, Edit. Universitaria, Santiago, 1963; Elorriaga De Bonis, Fabin: Rgimen jurdico de la vivienda familiar, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1995 (con amplia bibliografa, principalmente espaola); Corral Talciani, Hernn: La vivienda familiar en la sucesin del cnyuge, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2005 (con amplia bibliografa en el tema especfico).
187
186
EDITORIAL J URIDICA DE CHILE
154
En cuanto a la recuperacin de libertad de ciertos animales, entre nosotros hay reglas en el ttulo de la ocupacin (arts. 608,619,620,621). Respecto a las especies al parecer perdidas, aunque tambin pudiere considerarse una transferencia, estimamos que ms bien es una extincin para el perdedor, de modo que, de producirse la subasta, el dominio es adquirido originariamente por el subastador (las reglas estn en los arts. 632, 633, 637, 642). Sobre la incomerciabilidad, cuyas hiptesis ms factibles se relacionan con la transformacin de una cosa en bien nacional de uso pblico, entre nosotros generalmente tendr lugar por la va de la expropiacin (que ser aludida pronto, en la siguiente categora). 190 Hay situaciones que podran quedar incluidas aqu (en cuanto prdida del dominio privado), como son las que pueden producirse en la formacin de un lago de dominio pblico (v. supra, N 48, nota) o ro, o -algo ms esperable- por el cambio de cauce de un ro, en predios particulares. El dueo perdera el dominio del sector del predio que ahora es lecho o cauce (al menos respecto del cauce de ros, se ha resuelto que es bien nacional de uso pblico). 191
Por otra parte, en el usufructo se encuentra una norma relativa a la terminacin del derecho por la destruccin de la cosa, regulando tambin la situacin de la destruccin parcial (art. 807). En otro sentido, en los distintos ordenamientos suelen encontrarse normas que restringen la facultad de destruir o simplemente prohiben la destruccin de ciertos bienes; as, por ej., alimentos, por explicaciones de solidaridad social; monumentos histricos, monumentos naturales o, ms ampliamente, partes de la naturaleza que conforman sistemas ecolgicos, segn ya se ha mencionado (v. supra, N 57 bis, notas finales). En todo caso, se trata de una extincin del dominio privado, que pasa a convertirse en ese particular dominio que importa la pertenencia al Estado o a la nacin toda. 191 RDJ., t. 22, p. 904; t. 36, p. 348; as se desprende -se ha explicado- de los arts. 649 y 650. Ntese que los arts. 654 y 655, que tratan de la mutacin de lveo o cambio de cauce (v. infra, N 89), se preocupan de la ganancia de terreno y no de la prdida. V. tambin al respecto ley 11.402, sobre obras de defensa y regularizacin de riberas y cauces (DO. de 16 de diciembre de 1984); DL. 609, sobre deslindes de los bienes nacionales de uso pblico que constituyen los cauces de los ros, lagos y esteros (DO. de 24 de enero de 1979); DS. 850, sobre modificacin de cauces naturales (DO. de 25 de febrero de 1998).
190
El abandono tiene interesante historia y ha recibido atencin de la doctrina. 192 Suele menospreciarse su examen porque tendra escasa aplicacin, pero parece estar cobrando inters con la abundancia de residuos (con distintas denominaciones especficas: basura, chatarra) que para algunas personas pueden carecer de valor y, ms an, pueden ser indeseables y, para otras, pueden resultar valiosos; y surgen, adems, los bien relevantes residuos "txicos" (que llegan a trascender al Derecho Internacional). Desde luego, respecto de estos ltimos hay ya bastante regulacin que debe tenerse presente (v. algunos textos aplicables en supra, N 57 bis, ltimas notas). En su aplicacin surgen varias interrogantes. Desde luego, sobre su admisin, que parece predominar ampliamente. Cundo se pierde el dominio, al momento del abandono o cuando otro se apropia de la cosa abandonada? Puede retractarse el abandonante? Se puede abandonar una parte fsica? Se puede abandonar una cuota (por el nico titular o por el comunero) ? Qu acontece con los derechos reales y personales constituidos en la cosa o referidos a ella? Y con las obligaciones propter rem que puedan estar gravando al titular abandonante? Si se trata de un bien registrado, debe o no efectuarse alguna gestin en el Registro? Aqu trataremos algunas. Estimamos que entre nosotros es admisible. Puede acudirse a los arts. 12 y 624 del Cdigo, y al art. 52 N 3 del Reg, del Registro Conservatorio (v. tambin los arts. 829 y 858 del C C ) . Se trata de un acto de disposicin, unilateral y no recepticio, de modo que el dominio queda extinguido por el acto del abandono.193
192 Es bien difundida por los historiadores la clsica disputa entre proculeyanos y sabinianos acerca del momento en que el dominio se pierde: al abandonarse o cuando otro se apropia de la cosa abandonada. Es importante la solucin por si en el tiempo intermedio la cosa causa daos de los que responde el propietario. En su art. 2607 el CC. argentino soluciona directamente la controversia: al momento del abandono (lo que, al menos all, deja sin duda al abandono en la categora de causal absoluta de extincin del dominio; n o hay transferencia a otro). 193 En el abandono se observa una voluntad, seguida de una conducta que la ejecuta. Estimamos que, antes que todo, es voluntad; en consecuencia, bastara ella; si se ejecutan hechos propios de abandono (desposesin), de ellos puede presumirse la voluntad abdicativa; as, en ocasiones puede surgir un problema de interpretacin del acto o hecho (en sentido algo distinto, que parece privilegiar a la conducta, Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 889).
157
Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere el dominio originariamente y de pleno Derecho por el modo de adquirir ley; si se trata de muebles, el eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamente (por ocupacin). 194 Parece no haber inconveniente en admitir que el comunero abandone su cuota; 195 ms difcil es admitir el abandono por un nico titular, de una cuota o de una parte fsica de la cosa (por esta va, sobre todo en la ltima, se podra pretender "mejorar" la cosa que se mantiene). 196 Tratndose de derechos reales en cosa ajena, tendran que mantenerse no obstante el abandono; ms tarde, el nuevo adquirente tendra que respetarlos. En cuanto a los derechos personales, la dificultad tendra que solucionarse por el camino del incumplimiento contractual; algo semejante tendra que acontecer respecto de las obligaciones propter rem, las cuales, en todo caso, gravaran a quien entre ms tarde en el dominio o posesin de la cosa, conforme a los principios y reglas de esas obligaciones.197
194 De aceptarse la retractacin, entre nosotros slo sera aplicable a los muebles. Cuando es aceptada, se duda si la retractacin elimina el abandono y, por tanto, operando retroactivamente se entiende que nunca perdi el dominio (nunca hubo abandono) o se ha producido una nueva adquisicin por el abandonante. Parece preferible la primera comprensin; en cuanto a una nueva adquisicin, se trata de una situacin distinta, a la que naturalmente tiene derecho el abandonante como otro cualquier particular que puede adquirir la cosa que carece de dueo (as tambin Musto, Nstor Jorge: Derechos reales, Edit. Astrea, Buenos Aires, 2000, t. I, p. 535). 19 El destino de la cuota resulta discutible. Si la cosa comn es un mueble, puede sostenerse que la cuota queda sin dueo, y cualquiera (extrao) podra adquirirla (por ocupacin), pasando a ser el nuevo comunero. Pero, acudiendo tambin aqu a la elasticidad del dominio, parece preferible concluir en el acrecimiento, que sera proporcional a las cuotas de los dems (en este sentido, Castn Tobeas, Jos, ob. cit, t. II, vol. 1, p. 385). Si es inmueble, al menos entre nosotros al botn concurre un nuevo pretendiente; con el art. 590, acompaado del 580, el Fisco puede pretender que ese inmueble (que es la cuota) le pertenece. Estimando admisible la duda, una automtica expansin interna del dominio de los otros comuneros, con base en la elasticidad que ya se ha mencionado, nos induce a concluir en su favor. 196 Cfr. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, N 368, p. 500. 197 Si lo abandonado es un derecho real limitado, la consecuencia ser que (en la concepcin del dominio como un haz de atributos) regresa a la propiedad de donde se desmembr o (en la concepcin del poder monoltico, con la elasticidad) el dominio se expande, colmando el vaco que dej el derecho real limitado, extinguido por el abandono.
Como el Conservador slo efecta cambios en el Registro con la presentacin de instrumentos pblicos (el punto se ver luego), si el abandonante pretende dejar sin efecto su inscripcin, sera necesaria una declaracin de abandono por escritura pblica, con la cual requerir la cancelacin. El Conservador podra negarse a inscribir, fundado en que el art. 728 no contempla esta causal de cese de la posesin inscrita, pero parece no justificarse; aqu se trata del abandono del dominio, no de la posesin inscrita (adems, la taxatividad del citado texto est discutida, como se ver ms adelante). b) En los relativos puede distinguirse entre la transferencia voluntaria y la que se produce con prescindencia de la voluntad del titular. En la primera se incluye la tradicin con todos los ttulos traslaticios. En la segunda habitualmente se incluyen diversas formas de la accesin, la expropiacin, la prescripcin adquisitiva (pero es muy discutible el carcter relativo - e n el sentido de transmisivo con el que aqu es empleado el trmino- de estas extinciones; es sostenible -y se ha sostenido especficamente respecto de la expropiacin y de la prescripcin adquisitiva- que el adquirente adquiere el dominio originariamente; en tal postura, que es la que compartimos, el expropiado y el antiguo dueo sufren u n a prdida de las aqu llamadas absolutas) 198199
La inmediatez de la adquisicin no la convierte en derivativa (se podr sostener que esas adquisiciones son derivativas, pero por otros fundamentos). 199 Hay algunas situaciones particulares. Una es la sucesin por causa de muerte. Por una parte, aqu es el sujeto el que se extingue; por otra, el dominio se transmite a herederos o legatarios (de especie, como se dir ms adelante); y, por otra, en la sucesin intestada y en las asignaciones forzosas, al menos formal y directamente, la transmisin se produce por decisin de la ley (ms que por la voluntad del causante). Otra es la de la subasta en ejecucin forzada. Constituye extincin de las aqu llamadas relativas (el dominio se transfiere del deudor al subastador, aunque con la concepcin de la subasta como acto de autoridad podra postularse una adquisicin originaria) y realmente sin la voluntad del enajenante; decimos "realmente" porque algunos textos, como nuestro art. 671, disponen que el juez es el representante legal del tradente (deudor), con lo que podra concluirse que entonces est la voluntad del enajenante; pero esa representacin legal no tiene por qu implicar que el deudor ha consentido; y se puede llegar a sostener que si bien no consiente en ese momento, s consinti al contraer la deuda, en orden a cumplirla y a consentir en que se le rematen sus bienes si necesario fuere para pagar al acreedor (pero se mantiene
198
158
159
LA COPROPIEDAD (como el tema -segn puede verse- se relaciona tambin con la perpetuidad del dominio, v. adems supra, N 59, en que se trata la revocacin; tambin infra, N 268).
an la situacin del deudor a quien subastan un bien para pagar una deuda de origen no convencional). Tngase presente tambin que en situaciones como la nulidad, la resolucin, con el efecto retroactivo que se asigna a esas situaciones, se concluye que el dominio "nunca" sali del patrimonio del primer titular; as, se produce una "restitucin" de la cosa. Si -conforme a textos legales reguladores de una de estas instituciones o de otra semejante- se impusiere otro mtodo, con el que quedare claro que debe efectuarse una "transferencia inversa" del dominio, entonces se tratara de una extincin relativa. EDITORIAL JURDICA D E CHILE 160
66. Descripcin general. En la doctrina y en los textos legales se observa frecuente desorden en el empleo de varios trminos relacionados con esta materia: "indivisin", "comunidad", "condominio", "copropiedad". El primero, "indivisin", parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros; y en cuanto a los dos ltimos, "condominio" y "copropiedad", se les tiene generalmente como sinnimos. Suele denominarse "comunidad" a la indivisin sobre una universalidad jurdica (como la herencia) y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Pero, en otro sentido, se propone que la comunidad es el gnero: indivisin de cualquier derecho que pertenece a dos o ms sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la especie: indivisin del derecho de dominio. Se seguir aqu la ltima nomenclatura. Queda dicho, entonces, que hay comunidad cuando dos o ms sujetos tienen un derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo objeto. Y hay copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto. 200 Desde otro p u n t o de vista, se Conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.
200 n e s t a terminologa, por ej., De Ruggiero, Roberto, ob. cit., 1.1, p. 578; Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 15. Don Luis Claro Solar identifica los trminos copropiedad y comunidad, ob. cit., t. VI, N 371. 161 EDITORIAL JURDICA D E CHILE
La primera es la autntica comunidad, en los trminos antes definidos, en la que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto comn. Pero tambin se ha concebido la denominada comunidad "prodiviso", en la que el derecho de cada sujeto recae sobre una parte fsicamente determinada del objeto de que se trata, ejercindolo exclusivamente sobre esa parte, y adems se extiende a otros sectores de la cosa en que hay efectiva comunin con los otros comuneros; estas partes comunes unen las distintas secciones exclusivas de los indivisarios. Es el caso de la copropiedad inmobiliaria en la cual, junto a ciertos bienes comunes (como el suelo), hay una comunidad prodiviso de algunas partes (por ej., interiores de cada departamento de habitacin) sobre las que cada comunero ejerce derechos con exclusividad (v. infra, N 72). Ms evidente es la situacin en los bloques de construccin destinados a estacionamiento de vehculos, en los que en base a deslindes slo marcados en el suelo y sin separaciones verticales, se ejercen derechos separadamente por varios titulares.201 67. A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo chileno dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulndola; en consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspirados directamente en enseanzas de Pothier; como se ver pronto, el cuasicontrato no es el nico origen de la comunidad) y no en el de los bienes (como acontece en otras codificaciones). Adems, hay muchas otras disposiciones diseminadas a travs del cuerpo legal. Deben tenerse presente, asimismo, las reglas sobre la particin de bienes hereditarios (arts. 1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin general en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313). 68. Las dos concepciones. Dos son las principales concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad y que, ordinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones. 202
La expresin "comunidad prodiviso" parece contradictoria, pero se le justifica porque tiene lugar en objetos como construcciones, que fsicamente slo se conciben y funcionan como un todo, necesitando de ciertas partes que han de ser comunes "indivisamente". 202 Hay variantes; v. algunos alcances en De Ruggiero, Roberto, ob. cit, t. I, p. 582; Donderis, Luis: Copropiedad. Teoras. Derecho espaol, Edit. Reus, Madrid, 1933, pp. 32 y sgts. EDITORIAL JURDICA DE CHILE 162
201
La doctrina romana la considera una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una cuota-parte en la cosa comn, y, adems, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero tiene una cuota, que es abstracta o ideal puesto que la cosa no est dividida materialmente, slo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o fraccin intelectual de la cosa y, en cuanto tal, puede actuar (celebrar actos) sobre ella. Considerada la cosa en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno est limitado por el concurso de los dems, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros (es el derecho a veto, al que luego se har particular referencia) (presenta tambin otras dos caractersticas, que se describirn pronto). En la concepcin adquiere primaca el derecho del individuo (es, pues, individualista) y estima a la comunidad nada ms que como una modalidad del dominio. Por una parte, permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar en los dems la utilizacin de la cosa. Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Este resultado careca de trascendencia en Roma, donde siempre se estim a la comunidad como u n estado transitorio, pronto a liquidarse y, por lo mismo, naturalmente pasivo. En el Derecho actual, donde se observan con frecuencia masas de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento productivo, esta concepcin resulta insuficiente. De ah que incluso codificaciones que han adoptado la nocin romana le introduzcan modificaciones (as, Cdigos modernos conceden a la mayora de los indivisarios la facultad de tomar decisiones sobre la administracin de la cosa comn, obligatorias para la minora, lo que implica una disminucin del poder individual en beneficio del grupo, es decir, en beneficio de una suerte de personalidad colectiva, que constituye una idea bsica de la concepcin germnica) .20S La doctrina germnica abandona la nocin de propiedad exclusiva; adopta una concepcin colectivista o comunitaria, en la
A la crtica precedente se agregan algunas contradicciones conceptuales, como la de concebir la comunidad como u n a forma de propiedad, siendo el dominio u n derecho exclusivo; se considera contradictorio u n dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes que se extenderan a la totalidad de la cosa. 163 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
203
que predomina el derecho del grupo por sobre el del individuo; por otra parte, se entiende como una situacin permanente, estable, beneficiosa para ciertas funciones econmicas. Segn ella, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada tambin "de manos juntas" o "en mano comn" (gesamte hand), en la que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente como un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los dems; en su funcionamiento se introduce el mecanismo de toma de decisiones por mayora (y, en ocasiones, incluso se llega a negar a los comuneros la accin para pedir la particin de la cosa comn) ,204 La doctrina nacional estima que el Cdigo chileno adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye as por los antecedentes considerados para la elaboracin de estos textos y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota (que -como se ha dicho- es rasgo distintivo de la concepcin romana) y se permite al comunero celebrar, como dueo de ella, diversos actos sin el consentimiento de los otros (luego se precisarn algunos de esos actos; v. infra, N 70). Mas hasta qu punto se ha adoptado esa doctrina es un tema en el cual se ha discrepado (y surge, particularmente, en la comunidad sobre universalidades, a la que pronto se har referencia). La materia relativa a derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros, y extincin de la comunidad, se regula fundamentalmente en el prrafo del cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 y sgts.).
204 En su origen, ofreca ventajas en la explotacin de unidades agrcolas por un grupo de vecinos o los miembros de un grupo familiar. De modo que en esta concepcin la comunidad se presenta como consecuencia de relaciones personales, familiares o sociales, que en la concepcin romana n o son consideradas. Sin embargo es notable que, por su parte, los autores germnicos tampoco se muestran enteramente satisfechos con el postulado y observan que adoptada estrictamente tambin obstaculizara el trfico de los bienes comunes. V., por ej., Hedemann, Justas: Derechos reales, trad. de Diez y Gonzlez, Edit. Rev. de D. Privado, Madrid, 1955, vol. II, pp. 262 y sgts. Antecedentes histricos, en Planitz, Hans: Principios de Derecho privado germnico, trad. de Meln Infante, Edit. Bosch, Barcelona, 1957, pp. 67 y sgts.
Silenci el Cdigo el importante tema de la administracin de la cosa comn, probablemente por estimar a la comunidad como una situacin transitoria, a la que se pondr trmino tan pronto como se subsane algn impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia (C. de C. art. 852; CPC. arts. 651, 653, 654, 655) (sobre los frutos en la comunidad v. infra, N 87). Aunque no corresponde tratar aqu la administracin (es estudiado en el examen particularizado de las fuentes de las obligaciones), conviene formular una referencia a u n importante elemento que puede surgir en ella, el llamado "derecho a veto" ("derecho a prohibir", originariamente jus prohibendi), por constituir una notoria concrecin de la doctrina romana y que, por lo mismo, contribuye a distinguirla. Consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros en la cosa comn. Como aquella concepcin de la comunidad postula (segn ya se dijo) que cada comunero es dueo de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones sobre la administracin de la cosa comn (menos, por cierto, sobre actos dispositivos), porque afectaran las cuotas ajenas. En otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurdicos o materiales (cualquiera puede prohibirlo) . Puede observarse que esa conclusin constituye u n serio inconveniente de esta concepcin de la comunidad, que llega a ser paralizante. En nuestros textos no aparece establecido expresamente, pero se tiene entendido como vigente, considerando que entre nosotros se ha seguido la concepcin romana (con su nocin de cuota) .205 La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para sortear el inconveniente del jus prohibendi (que impone la unanimidad). As, se ha propuesto considerar que el comunero que acta lo hace como u n agente oficioso de los dems. Ms difusin ha logrado la denominada doctrina del mandato tcito y recproco (semejante al concebido en la solidaridad); se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tcito (no formulado expresamente) y que es recproco (cada uno lo ha recibido de los dems), con el cual cualquiera puede efectuar actos de administracin de la cosa comn (en las legislaciones
V. F. del M. N 453, p. 1669; N 467, p. 1761.
164
tlj"
es frecuente encontrar consagrado ese mandato en la sociedad, cuando no se ha designado administrador). 206 Entre nosotros la vigencia de este mandato tcito y recproco est discutida. Se ha sostenido que s, con la coordinacin de los siguientes textos: cuando en la sociedad no se ha conferido la administracin a uno de los socios, el art. 2081 entiende que entre los socios existe un mandato tcito y recproco para administrar; el art. 2078 dispone que al administrador corresponde cuidar de la conservacin del objeto social; y el art. 2305 dispone que el derecho de cada comunero sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social. En contra, y no obstante el art. 2305, se ha negado la aplicacin del mandato a la comunidad; principalmente porque en la sociedad existe un vnculo voluntario en el origen y se mantiene durante ella, que justifica ese mandato, el llamado affectio societatis, elemento que no existe en la comunidad; se controvierte tambin el alcance de la remisin del citado 2305; y se destaca la regla del art. 2307, texto que, respecto de las deudas que contrae un comunero, incluso en beneficio de la comunidad, deja obligado slo al respectivo comunero, solucin que excluye el supuesto mandato. 207 Especficamente, respecto de los actos de administracin (jur206 n e j Qerecho francs, en donde se consigna tal mandato en la sociedad para cuando n o se ha designado administrador, generalizadamente se ha negado su aplicacin a la comunidad (se acude a la gestin de negocios), principalmente porque la sociedad se inicia con un acto voluntario de los socios y existe el llamado affectio societatis, que pueden explicar ese mandato, lo que no acontece en la comunidad (v., por ej., Colin, Ambrosio y Capitant, H.: Curso elemental de Derecho civil, trad. de la Rev. Gral. de Leg. yjurispr., Edit. Reus, Madrid, 1961, t. II, vol. II, pp. 197-8; Mazeaud, Henri, Lon y Jean, ob. cit., Parte II, vol. IV, N 1312, pp. 39-40, pero all no se cuenta con un texto como nuestro art. 2305). 207 En este sentido Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, N 384, p. 518; Somarriva, Manuel: Indivisin y particin, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1956,1.1, N 181, pp. 244 y sgts. Este ltimo se extiende sobre el tema de la administracin en general y sobre los derechos, obligaciones y responsabilidades entre los comuneros (tema que se examina al tratar la comunidad como cuasicontrato). Ntese que como el art. 2078 se refiere a la "conservacin" del objeto social, de aceptarse la aplicacin del mandato a la comunidad por el razonamiento sobre los diversos textos citados, en todo caso se reducira slo a actos "conservativos" de la cosa comn (es decir, actos que no alteran substancialmente la estructura, la funcin o el valor del objeto).
dicos y materiales), se ha estimado que cualquier comunero puede ejecutarlos si tienden a proteger la cosa comn (medidas conservativas) sin necesidad de acudir a la doctrina del mandato, sobre la base de que de ese modo est protegiendo su (propio) derecho cuotativo; se llega a precisar que puede ejecutarlos cuando ese acto sea la nica manera de proteger su derecho cuotativo, y en esa medida. 208 En diversas ocasiones la jurisprudencia nacional ha empleado la explicacin del mandato tcito y recproco para confirmar actos de administracin, aduciendo como soporte legal los arts. 2305 y 2081.209-210 Por cierto, para evitar esas disputas est la alternativa de u n administrador, cuyo nombramiento puede provenir de diversas fuentes. 211 La doctrina suele advertir que el legislador (chileno) no favorece el estado de indivisin, fundamentalmente porque constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la cosa comn; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte
As, entre nosotros, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IX, N 1830, p. 499. As, por ej., RDJ., t. 6, secc. 2 a , p. 62; t. 27, pp. 1 y 596; t. 34, p. 295; t. 38, p. 113. En su obra recin citada, el prof. Somarriva propone que los respectivos conflictos podan haberse solucionado con otros principios y reglas, sin necesidad de acudir a la mencionada explicacin del mandato. En las legislaciones del siglo XX la tendencia ha sido la de resolver los problemas de administracin mediante la voluntad mayoritaria de los comuneros (as, por ej., en los Cdigos alemn, suizo, italiano; pero debe considerarse que en otras latitudes se ha tratado a la comunidad con toda u n a concepcin distinta, ya explicada). 210 Aunque la materia no corresponde a este estudio, conviene advertir de la notable regla contenida en el art. 28 inc. 2 o de la ley 18.287 de Procedimiento en juzgados de polica local, conforme a la cual si la infraccin afecta, entre otros, a "comunidades", podr seguirse el procedimiento con su administrador o con quien tenga su direccin, y si no pudiere determinarse, "valdr el emplazamiento hecho a cualquiera de sus miembros". 211 Se nombrar de comn acuerdo; si noTiay acuerdo, se podr pedir a la justicia ordinaria; si est constituido el juicio particional, lo designar el partidor. V. los arts. 653 y 654 del CPC. Para nuestros efectos, debe destacarse el art. 654 N c 3, que, dentro del proceso particional, entrega a una mayora que precisa y en subsidio al juez partidor, la "determinacin del giro que debe darse a los bienes comunes durante la administracin proindiviso". V. tambin Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., 1.1, p. 256.
209 208
167
definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulacin de esos bienes comunes. 212 En el mismo sentido el Cdigo dispone que la particin de la cosa comn "podr siempre pedirse" (art. 1317, de donde se ha derivado que la accin de particin es imprescriptible). 213 69. Clases de indivisin a) Segn el objeto sobre el que recae, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa singular. Es sta la nica clasificacin que reconoce el Cdigo (arts. 1317 y 2304). Desde luego, puede advertirse que la clasificacin trae consigo la dificultad inherente al concepto de universalidad (v. supra, Nos 36 y sgts.). En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en la doctrina nacional no ha habido muchas precisiones. En todo caso, no existe acuerdo. Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en universalidades de Derecho (o jurdicas). Y como ejemplos de estas ltimas sealan la herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306), la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios. 214 Pero esa proposicin ha sido negada.
V. Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VI, N 382, con varias referencias. Esa apreciacin tiene validez ms bien tratndose de comunidades pasivas, en que faltan elementos, sobre todo personales, que estimulen el progreso comn. En ciertas circunstancias, la comunidad puede ofrecer ventajas si se trata de unir esfuerzos para ciertas inversiones y hay obstculos para constituir una sociedad; puede ocurrir que la comunidad sea la alternativa ms factible, presentndose entonces como una entidad activa y no como masa inerte de bienes. Pero, en todo caso, para lograr eficiencia en su funcionamiento debe elegirse una concepcin propicia y una adecuada regulacin. En el fondo, tal como se insinu al comienzo, es la concepcin la que determina no slo las reglas sino la eficiencia y, por tanto, la transitoriedad o permanencia que le auspicia el legislador. Es explicable que el legislador no la favorezca, si la adoptada es una concepcin como la romana; la germnica, en cambio, importa una comunidad (no transitoria) estable que, regulada apropiadamente, en ciertas circunstancias puede cumplir un positivo rol econmico. 214 As, Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. L, p. 47, en trminos ms bien implcitos.
213
212
Se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo (v. supra, N 38), en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros el pasivo est siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los copartcipes. De este modo, esas (citadas) universalidades, que quizs podrn ser jurdicas cuando pertenecen a u n solo titular (habra que analizar cada caso con los conceptos generales sobre universalidades), cuando pertenecen a dos o ms sujetos son universalidades de hecho, pues carecen de pasivo (no tienen pasivo comn). 215 El punto se relaciona con el de la comunicacin entre la cuota y los bienes, que se ver a continuacin. Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una referencia especial, por el alcance prctico que deriva de su solucin: el de si existe o no comunicacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad. Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias previas. Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Cdigo chileno ha seguido la nocin romana de la comunidad. Pues bien, esa concepcin, en lo que aqu interesa, exhibe estas dos caractersticas: I a . En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin un efecto atributivo. La comunidad p u e d e terminar por varias causales (art. 2312). Una es la particin. Ella puede efectuarse por acuerdo entre los comuneros, por juez partidor o por decisin del causante (cuando la comunidad es de origen hereditario). La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota. Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa resolver que cuando a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde el da de la adjudicacin. Constituye, pues, ttulo trasAs, Silva Segura, Enrique: Acciones, actos y contratos sobre cuota, Edit. Samver, Concepcin, 1970, pp. 71 y sgts. El autor agrega argumentos histricos y lgicos.
215
168
laricio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura una enajenacin (la adjudicacin "atribuye" dominio). El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado desde el da en que se origin la comunidad. Se le confiere, pues, un efecto retroactivo; por una verdadera ficcin se considera que ha sido dueo exclusivo de ese bien desde el da en que se origin la comunidad y, recprocamente, se asume que nunca tuvo derechos en los dems bienes, adjudicados a otros comuneros (la adjudicacin "declara" un dominio ya existente). La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones efectuadas o los gravmenes constituidos por uno solo de los comuneros a favor de terceros durante la indivisin. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye usufructo sobre un objeto de la comunidad; y despus, ese bien es adjudicado a l (al que constituy el usufructo) . Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueo, porque lo es slo desde la particin. Con el efecto declarativo lo constituy el dueo, pues lo es desde que se origin la comunidad. En este punto el Cdigo chileno opt. Se apart aqu de la concepcin romana y consagr el efecto declarativo de la adjudicacin (art. 1344;216 el art. 718 seala el mismo efecto para la posesin, pero tiene un alcance discutido, como se ver ms adelante; infra, N 166). 2 a . En cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad (la concepcin romana) los considera comunicados. Esta comunicacin existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (as, si en la comunidad existen u n automvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el automvil, la casa y el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aqullos (as, con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay slo muebles, la cuota es mue216 Siguiendo al Cdigo francs (art. 883), en el que se impone este efecto despus de una intensa lucha en los siglos precedentes.
ble; si slo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta). En este punto el Cdigo chileno no expres alternativa. Y he ah el problema. Acogi o no la comunicacin entre la cuota y los bienes. Est discutido. Una opinin, al parecer todava dominante, admitiendo que el Cdigo chileno se inspira en la concepcin romana, estima que esa concepcin no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; sostiene que no se produce la comunicacin entre la cuota y los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Como argumentos de tal conclusin se ofrecen, principalmente: el art. 1909, por el que el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino slo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada ms que sobre la universalidad; el art. 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicacin, establecido expresamente en el Cdigo (arts. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que tena en Roma, sera tambin contrario a la comunicacin. 217 Pero tambin se ha sostenido que, habindose adoptado en nuestro Derecho la concepcin romana, la comunicacin entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad (caracterstica de esa concepcin), no est excluida. Los arts. 951 inc. 2 o y 580 demuestran la orientacin concreta del Cdigo respecto de la comunidad en cosa universal; lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera abstraccin jurdica. 218 Se agrega que el efecto declarativo de la particin no puede tenerse como argumento concluyente para rechazar la comunicacin, sobre todo teniendo presente que la particin no es el nico medio de poner fin a la comunidad. As, puede tambin terminar por
As, Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, pp. 49 y sgts. Tambin Leopoldo Urrutia y Vctor Delpiano, citados por l. 218 As, Cerda Varas, Fernando: Carcter declarativo de los actos de particin y sus efectos, Imp. Universo, Santiago, 1933, pp. 80 y sgts.
21/
171
la reunin de las cuotas de todos los comuneros en manos de un solo sujeto, segn el art. 2312 N 1 y, en tal situacin, ciertamente no hay efecto declarativo. Si un comunero enajena su cuota en un bien especfico y despus otra persona, comunero o extrao, rene en s todas las cuotas, no se reputa dueo del todo desde el origen de la comunidad, pues aqu no hubo divisin y por consiguiente no se aplican los arts. 718 y 1344; no hay norma con la cual disponer la ineficacia de la enajenacin y, por tanto, hay que concluir que subsiste tal enajenacin cuotativa y deber ser respetada por este posterior adquirente del todo comn. Queda as demostrado que cada comunero tiene, desde un comienzo, una cuota en cada objeto. Por ltimo, cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la universalidad j u r d i c a que es la herencia, y la c o m u n i d a d de dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una universalidad de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas estn divididas, segn el art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de cada comunero, como se ha dicho, se comunica a cada bien de que se compone la comunidad. 219 En el mismo sentido puede aadirse tambin el art. 1268; aparte de la accin que tiene para perseguir su herencia (o cuota) poseda por otro (la accin peticin de herencia), conforme a ese texto el heredero (el nico o cualquiera de los varios) tiene la accin reivindicatora sobre las cosas singulares; puede reivindicar cosas especficas que sean posedas por un extrao; esta regla revela que, al tiempo que es heredero (titular del derecho real de herencia) es dueo (si es nico) o codueo, comunero, de los bienes (porque j u n t o con el derecho de herencia se forAs, Silva Segura, Enrique, ob. cit. en diversos captulos; all se expone la jurisprudencia que, siendo mayoritaria por la primera posicin, ha aceptado en ocasiones estos ltimos planteamientos. Por nuestra parte, tambin los preferimos (v. tambin Corte Suprema, sent. de 26 de j u n i o de 2002, tenida a la vista en fotocopia, que mantiene la doctrina de la abstraccin; y deben verse tambin los fallos citados a propsito de temas especficos en que incide la discusin, como en los de tradicin de cuota, tradicin del derecho de herencia, reivindicacin de cuota; por ej., el de RDJ., t. 89, secc. 2 a , p. 166, en el que - a propsito de la reivindicacin de cuota, en donde ser nuevamente citado- claramente se acoge la comunicacin). V. tambin Figueroa Yaez, Gonzalo, ob. cit., pp. 680 y sgtes.
219
m una comunidad universal de dominio entre los varios herederos), y si puede reivindicar cosas es porque en esa comunidad (universal de dominio sobre el conjunto de cosas) no slo tiene su cuota abstracta (se ha dicho "flotante"), sino tambin derecho cuotativo en cada cosa.220 Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin c o n s e r v a t o r i a , ya q u e ella est e s t a b l e c i d a p a r a la enajenacin de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastar, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradicin para los muebles del art. 684, que constituira la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes races suyos. Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las inversas (v. infra, N 147). Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es u n inmueble, la tradicin de la cuota requerir inscripcin, la enajenacin de la cuota perteneciente a un incapaz necesitar de las correspondientes formalidades habilitantes, podr rescindirse
El art. 1268 no deja claro si, cuando hay varios herederos, el actor puede reivindicar su cuota, o toda la cosa (para todos los herederos). Ms adelante (al tratar la accin reivindicatoria) se ver precisamente el problema de si u n comunero puede reivindicar toda la cosa, para todos los comuneros; all se dir que, estando entre nosotros discutido, prevalece la conclusin negativa; si se estimare que esa conclusin es ambin aplicable aqu en la materia hereditaria, interpretndose el art. 1268 en el sentido de que el heredero puede reivindicar cosas especficas pero slo en el monto de su cuota, el argumento a favor de la comunicacin no se altera; sea sobre toda la cosa o slo sobre su cuota, lo importante es que puede accionar sobre cosas singulares de la comunidad (universal), lo que revela comunicacin, que es de lo que aqu se trata.
220
por lesin enorme si se cumplen los dems supuestos, etc. (aqu hay acuerdo). 2 2 1 b) Segn su origen (o fuente), la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o ms personas adquieren en comn un bien determinado, o un propietario enajena una cuota), o de lafe))(como en la medianera, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria). c) Segn su duracin, pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duracin determinada en virtud del d e n o m i n a d o "pacto de indivisin", el cual, por la adversidad legal a la comunidad, est sujeto a limitaciones (art. 1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la particin se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317). Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas (como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la copropiedad inmobiliaria, la medianera, etc.). d) Segn su funcionamiento, pueden ser activas o pasivas. La frecuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que funcionan como patrimonios dinmicos, en productiva actividad econmica, ha permitido establecer esta distincin entre comunidades activas y pasivas. Las primeras constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad econmica (como es el caso de la copropiedad de las naves, que en el Derecho martimo es regulada integralmente, o de muchas sucesiones hereditarias, en las que hay un establecimiento comercial o industrial que contina indiviso y en produccin en manos de los herederos). Las segundas no son ms que un conjunto de bienes que estticamente esperan la remocin de algn obstculo para ser divididos entre los comuneros. De la lectura de las normas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Cdigo tiene ms bien la visin de estas comunidades pasivas. 70. La cuota. Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa comn se
precisan a travs d e la n o c i n d e cuota o cuota-parte. Es la porSomarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, p. 56; Silva, Enrique, ob. cit, p. 143. Y as tambin se ha resuelto: RDJ., t. 7, p. 240; t. 16, p. 365; t. 17, p. 100; t. 24, p. 538.
221
cin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.). El comunero puede disponer libremente de su cuota por actos entre vivos (por ej., arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada (art. 524 del C P C ) . Ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa comn (arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro comunero (art. 655 del CPC). 71. La coposesin. Se ha dicho que la coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesin tiene lugar cuando dos o ms personas detentan con nimo de dueo, poseen, un mismo objeto. El Cdigo admite la posibilidad (arts. 718 y 687). Siguiendo los principios posesorios, el nimo de dueo debe inspirar a todos los coposeedores, aunque no todos detenten materialmente la cosa que en comn se posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de todos. 222 Al igual que en la posesin, la coposesin puede o no ir acompaada del dominio; en otros trminos, los coposeedores pueden ser o no dueos de la cosa de que se trata; cuando no lo son, adquiere especial importancia, desde que en virtud de ella podrn llegar al dominio mediante la prescripcin (se efectuarn nuevos alcances sobre el punto al tratar los problemas de la prescripcin entre comuneros, v. infra, N 267; de la reivindicacin, v. infra, N 267, y de las acciones posesorias entre ellos, v. infra, N 273) ,223-224
RDJ., t. 16, p. 358; en otro sentido, t. 26, p. 555. En general, para los efectos de la coposesin, tanto en las relaciones de los coposeedores entre s como respecto de terceros, v. Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, pp. 206 y sgts. 224 Sobre el tema de la comunidad, adems de las obras ya citadas, puede verse Ionasco, Aurlien: La coproprit d'un bien, Les P. Universitaires de France, Pars, 1930; Delhay, Francis: La nature juridique de 'indivisin, L. G. de Droit et de J. Pars, 1968; Givord, Francois et Giverdon, Claude: La coproprit, Dalloz. Pars, 1968; Trujillo, Mara Isabel: "La constitucin convencional de comunidades: el contrato de comunicacin de bienes". Edit. J. M. Bosch. Barcelona, 1994; Del Valle, Alfredo: De la comunidad, Univ. de Chile, Santia223 222
175
72. La copropiedad inmobiliaria. Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva extensin de las ciudades y muchos otros factores, han originado e incrementado la construccin de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ellas con exclusividad.225 Pero, gestada as una forma especial de propiedad, ha seguido desarrollndose con el influjo de nuevos factores, que la han conducido tambin a su aplicacin a conjuntos urbanos de una sola planta (de un solo piso). Inserta en el mbito de lo que puede denominarse "propiedad urbana", la materia ha llegado a identificarse mediante una expresin reservada especialmente para ella: la llamada "propiedad horizontal" o (actualmente entre nosotros) "copropiedad inmobiliaria". Se le puede definir como un rgimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector de suelo, y codueo de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aqulla. 226
go, 1936; Anzieta Novoa, Juan: La comunidad de bienes, Univ. de Concepcin. Concepcin, 1946; Vicua, Carlos: Condominio conyugal hereditario, Edit. Cruz del Sur, Santiago, 1952; Cabrera, Eduardo: Reglamentacin de comunidades, Edit. Universitaria, Santiago, 1964.
225
En Chile, los textos legales fundamentales son la ley 19.537 y su reglamento. 227 Una sntesis de esta reglamentacin es la siguiente: I o . El Director de Obras Municipales respectivo es quien, cumplidos los requisitos legales, extiende el certificado que acoge el condominio al rgimen de copropiedad inmobiliaria; all se fijan las unidades de que se compone. 2 o . Se debe dictar un reglamento de copropiedad, con el contenido mnimo que dispone la ley; en lo no previsto por l, rige el reglamento de la ley. El primero debe ser otorgado por la persona (natural o jurdica) que sea duea del condominio (con ciertas limitaciones). Una vez otorgado debe reducirse a escritura pblica e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races; y slo entonces puede obtenerse el certificado que acoge el condominio a este rgimen de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los adquirentes y ocupantes de cada unidad. En una seccin especial del Registro de Propiedad se archivan los planos del condominio, que deben estar aprobados por el Director de Obras Municipales y el aludido certificado de acogimiento al rgimen. 3 o . La copropiedad inmobiliaria est constituida por la unin de bienes (unidades) de dominio exclusivo con bienes de dominio comn. 4 o . Son bienes (unidades) de dominio exclusivo sectores de un edificio implantado en suelo comn (que constituyen pisos o plantas, departamentos, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos); o viviendas de una sola planta en suelo comn; y aun viviendas con una superficie de suelo (ms extensa de la que cubre la construccin) unidas por suelo comn.
227
Efectivamente, el crecimiento urbano ha intensificado su desarrollo, pero su origen es notablemente antiguo, desde los tiempos en que no se observaban los factores que la han desenvuelto con tanta amplitud. Aunque con carcter excepcional, investigadores de textos antiguos han encontrado antecedentes desde antes de Roma. En todo caso, en la Europa anterior a las codificaciones ya estaba bien difundida. Sorprendentemente, en el siglo XIX y aun en el XX, h u b o Cdigos Civiles que la excluyeron expresamente; por ej., los Cdigos argentino (art. 2617), suizo (art. 675), alemn (pargr. 1014, que la mantuvo en lo existente y -conforme a la ley de introduccin- la permiti en el Derecho territorial). Por cierto, leyes posteriores han debido implantarla en esos pases. Una instructiva sntesis del Derecho antiguo puede verse en Cristbal-Montes, ngel: "Orgenes histricos de la llamada propiedad horizontal", en Libro-Homenaje a la memoria de Roberto Goldschmidt, Univ. Central de Venezuela, Facultad de Derecho, s/e, Caracas, 1967, pp. 189 y sgts. 226 El concepto es una adaptacin a nuestros textos del formulado por Gmez Gil, Orlando, cit. por Muoz Campo, Elias: "Derechos y obligaciones de los titulares en la propiedad horizontal", en Anuario de Derecho N 4, Panam, 1959-60, pp. 105 y sgts.
DO. de 16 de diciembre de 1997 y DO. de 17 de junio de 1998, res-
pectivamente. Los textos precedentes eran: ley 6.071 (DO. de 16 de agosto de 1937); el Reglamento de esa ley (Decreto 4.621, de 2 de noviembre de 1937) y el Reglamento sobre comunidades de copropitarios de edificios (DO. de 22 de diciembre de 1971). El interesante tema de la aplicacin de la ley en el tiempo, al entrar en vigencia la ley 19.537, puede verse en Romero Kries, Mario y Alvarez Cid, Carlos: "Copropiedad inmobiliaria", en Estado jurdico actual de la propiedad inmueble, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1998, pp. 4 y sgts.
Bajo el imperio de la original ley 6.071, el rgimen era posible slo en edificaciones de varios pisos con suelo comn, y modificaciones p o s t e r i o r e s lo h i c i e r o n aplicable t a m b i n a construcciones de un solo piso, con suelo comn, y en una novedad de notable importancia, la nueva ley permite el dominio exclusivo de lotes de suelo en el que se asienta la construccin (tambin de dominio exclusivo), unidos entre s por suelo comn. 228 Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del edificio o conjunto; los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; y otros que, sin tener esos caracteres, sean declarados comunes (en el reglamento de copropiedad o por los copropietarios). La ley seala algunos (en edificios: el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeracin legal se desprende que son tantos que, en los edificios, el propietario ms bien tiene derecho a la exclusividad y privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento. La regla general es que los bienes comunes no pueden dejar de ser comunes. Bastante rgida en la primera legislacin, en la actual se ha flexibilizado; en ciertas circunstancias y por acuerdo de la asamblea, pueden enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse (art. 14). 5 o . El dominio exclusivo es ejercitado con modalidades especiales derivadas de la naturaleza y caracteres de esta forma de copropiedad. Las controversias entre copropietarios y entre stos y el administrador relativas a la administracin del condominio, son de competencia del Juzgado de Polica Local.
228 Es claro que esta ltima posibilidad compatibiliza: seguridad, menor costo y aspiracin de vivienda con terreno exclusivo. Hasta esta ley, quienes se incorporaban a este rgimen carecan de la posibilidad de tener terreno exclusivo (patio privado). Primero slo era posible vivir en departamentos en edificios de suelo comn; luego fue posible vivir en casas (de un piso), pero con suelo comn. Ahora es posible la casa, con una superficie de suelo bajo y alrededor de la vivienda, de dominio exclusivo, j u n t o a otras, todas unidas por zonas de suelo de propiedad comn (calles, reas verdes, etc.). Entonces se dir que este ltimo beneficio se logra con el dominio tradicional, sin necesidad de espacios comunes; pero con este rgimen aqu aparecen otras dos ventajas: formando un grupo se bajan los costos y se logra seguridad fsica (porque la entrada del recinto comn - q u e es propiedad privada y no bien nacional de uso pblicopuede ser clausurada, con ingreso restringido). Desde otro punto de vista, quedan as configuradas verdaderas "ciudadelas", con ventajas para el grupo pero con rasgos tensos para el conjunto de la ciudad; la atractiva y acogedora integracin del antiguo barrio es sacrificada en aras de la seguridad.
6. El derecho del comunero sobre los bienes comunes se determina por el avalo fiscal de cada unidad; y en la misma proporcin debe contribuir en los gastos comunes, salvo acuerdo distinto; con la misma base se determina el voto en las asambleas de copropietarios; y la cuota que a cada uno corresponde en lo que resta de los bienes comunes (cuando el rgimen termina por extincin parcial, segn se dir). 7o. La unidad se puede transferir, transmitir, hipotecar, gravar con otro derecho real o convenir cualquier derecho personal, libremente, sin el consentimiento de los dems copropietarios. 8 o . El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del dominio, uso y goce de la respectiva unidad; cualquier negociacin sobre sta alcanza a aqul. 9 o . Se disponen normas sobre la administracin del conjunto y las relaciones de vecindad. Para la administracin se establecen rganos: la asamblea de copropietarios, el comit de administracin y el administrador (para las causas concernientes a la administracin y conservacin del edificio, el administ r a d o r tiene la facultad de r e p r e s e n t a r en j u i c i o activa y pasivamente a los copropietarios, conforme al art. 23). 10. Los copropietarios deben contribuir a los gastos comunes (en proporcin al valor de su unidad, como se dijo). Si una unidad pertenece a dos o ms titulares, son obligados solidariamente. El administrador puede proceder ejecutivamente contra el deudor; se consagra un especial ttulo ejecutivo para el efecto (la copia del acta de la asamblea en que se hayan acordado las expensas comunes). En la totalidad de lo adeudado es deudor quien sea el titular de la unidad al tiempo del cobro (es decir, el actual titular responde de los gastos comunes adeudados aun antes de adquirir la unidad) .229 11. Es posible conferir el uso y goce exclusivo de ciertos bienes comunes a uno o ms copropietarios (en el respectivo reglamento o por acuerdo de los comuneros). f 2 o . En cuanto al trmino del rgimen, la ley actual no se refiere expresa y directamente a la materia. Pero hay algunas norEn doctrina hay dos categoras de obligaciones que pueden disputarse la calificacin de esta deuda: las obligaciones propter rem o de sujeto pasivo ambulatorio, y las cargas reales. Cotejando los preceptos que la regulan en esta ley con las caractersticas que se atribuyen a aquellas categoras, parece ms cercana a la carga real (v., al respecto, Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit., p. 22).
229
178
mas al respecto. As, si la autoridad ordena la demolicin del condominio se dispone que la asamblea "acordar su proceder futuro" (art. 37), y dentro de esta expresin cabe la disolucin de la comunidad. Tambin se contempla la posibilidad de que, con ciertos requisitos, la asamblea pueda solicitar a la Direccin de Obras Municipales que proceda a modificar o dejar sin efecto la declaracin que acoge el condominio a este rgimen (art. 38); en tal situacin, la copropiedad inmobiliaria queda convertida en simple comunidad, que ha de regirse por las normas del Derecho comn (que aqu se han reseado); la comunidad prodiviso se convierte en comunidad proindiviso.230 72 bis. Situaciones semejantes (tiempo compartido y cementerios). Por particulares factores se han desarrollado tambin otras mo-
dalidades cercanas a la comunidad tradicional, que merecen al menos una referencia: el tiempo compartido y los cementerios. a) Tiempo compartido. La institucin es conocida con diversos nombres: multipropiedad, propiedad por turnos, derecho de aprovechamiento por turnos, tiempo propio, tiempo compartido ("time sharing" en el mbito anglosajn); lo propicio de la denominacin se vincula a los trminos en que se establece y a la calificacin que se le atribuya (como se ir viendo). Su origen es relativamente reciente; 231 se ha desarrollado particularmente en inmuebles, 232 en el sector turstico o de recreacin. En descripcin inicial, consiste en el disfrute de un bien alternadamente entre varios titulares, convinindose el perodo (en extensin y fecha de cada ao) en el que corresponder a cada uno. Habitualmente incluye sectores de uso exclusivo j u n t o a espacios comunes (como los de la copropiedad inmobiliaria). Asimismo, lo ms frecuente es que incluye variado mobiliario. Ha prosperado, por la mutua conveniencia para los involucrados. El inversionista logra mejorar la rentabilidad del objeto; los usuarios, evitando soportar el elevado costo de u n inmueble en dominio exclusivo, logran disfrutarlo por cierto perodo en la poca que eligen (al menos dentro de sus posibilidades econmicas y en su personal percepcin de la relacin calidad-precio). Incluso, como se ofrece la posibilidad de intercambios en el ejercicio del derecho (facilitado por las denominadas "sociedades de intercambio"), se aade el atractivo de diversificar los lugares y pocas de esparcimiento. Por otra parte, por falta de control su irrupcin ha engendrado algunos abusos (que, al parecer se han ido salvando) y, por cierto, persisten vacos e interrogantes; se presentan, aqu como en otras materias, por el frecuente adelanto de la realidad a la regulacin jurdica. En otros trminos, su estructuracin se encuentra en gestacin, con diverso grado de avance en los diferentes ordenamientos, considerando que en varios pases ya se cuenta con textos legales y comentarios de doctrina.
231
Con nuestros textos es admisible la duda acerca de la naturaleza jurdica de esta comunidad. Las distintas concepciones que se han formulado pueden verse en el estudio, bastante completo, de Figueroa Valds, Jos Manuel: La copropiedad inmobiliaria, Edit. Jurdica de Chile, 2 a e d i c , Santiago, 2002, pp. 2*7 y sgts.; el autor se inclina por considerarla una persona jurdica. Esta alternativa no es extraa, recordando que hay doctrina - n o prevalecienteque ha postulado la personalidad jurdica ya para la comunidad tradicional, incluso con u n insigne partidario en Chile, don Jos Clemente Fabres (v. Donderis, Luis, ob. cit; Silva, Enrique, ob. cit, Ns 42 y sgts.). Para la materia en su conjunto, adems de las obras ya citadas pueden verse Poirier, Pierre: La propiedad horizontal. Condominium, trad. de Accdeel Salas, Edit. Acay, 2 a edic, Buenos Aires, 1955; Batlle Vsquez, Manuel: La propiedad de casas por pisos, 5 a edic, Edit. Marfil, Madrid, 1967; Prez Pascual, Eduardo: El derecho de propiedad horizontal, Edit. Marcial Pons. Madrid, 1974; Fernndez Martn-Granizo, Mariano: La ley de propiedad horizontal en el Derecho espaol, Ediciones de Derecho reunidas, Madrid, 1983; Pons Gonzlez, Manuel y del Arco Torres, Miguel: Rgimen jurdico de la propiedad horizontal, Edit. Comares, 7 a edic, Granada, 2000; Varios autores: Comentarios a la ley de propiedad horizontal (R. Bercovitz, coordinador), Edit. Aranzadi, 2 a edic, Pamplona, 2002; Ballesteros, Manuel: "Derecho de vuelo. El derecho de sobre y subedificacin", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 612, pp. 2055 y sgts.; Undurraga Ossa, Sergio: Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos por pisos y departamentos, Univ. de Chile, Santiago, 1935; Alvarez Nez, Carlos: El dominio o propiedad horizontal, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1962; Casteletto Tassara, Hctor: La administracin de los bienes comunes en la propiedad horizontal, Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 1978; Morales Greene, Claudio: Naturaleza jurdica de la. propiedad horizontal, Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 1979; Fernndez Richard, Jos: "Consideraciones sobre la nueva ley de copropiedad inmobiliaria", en Gaceta Jurdica, N 220, Santiago, 1998, pp. 40 y sgts.
230
Se inicia principalmente en la dcada de los aos 70 y se desarrolla
ampliamente en la dcada de los 80. 232 p o r c j e r t o > n o n a y inconveniente en aplicarlo a los muebles; ms an, se ha constatado que se inici en objetos como embarcaciones y computadores. 181 EDITORIAL JURDICA DE CHII
180
Para la apropiada comprensin del tema y, en particular, para abordar el importante captulo de la calificacin de su naturaleza jurdica, estimamos conveniente dar cuenta de estas dos constataciones: a) Las normas que en algunos ordenamientos se han dictado suelen contener ciertos rasgos substantivos que, por cierto, influyen en la final calificacin jurdica, pero generalmente se han dedicado a imponer controles, especialmente mediante exigencias formales; b) Ante la falta de estatuto regulador, en la prctica el negocio se ha desenvuelto con gran variedad de modalidades, tanto en las caractersticas del objeto material (inmueble) sobre el que se contrata como en el diseo jurdico empleado. En cuanto a las primeras, se ha aplicado a un inmueble (un edificio), a varios edificios intercambiables dentro de un conjunto, a edificios o conjuntos ubicados en distintos lugares del mundo, etc. En cuanto al segundo, se han tomado como modelo o, al menos, como punto de referencia: la propiedad, con modificaciones (por ej., con exclusin de su carcter perpetuo); la propiedad con su modalidad de comunidad (a su vez con diversos matices); otros derechos reales limitados (especialmente el usufructo); la sociedad, el arrendamiento, etc.233 En suma, en la base, las opciones giran en torno a las nociones de derecho real o personal (la alternativa del derecho real se relaciona con el problema de si los particulares pueden o no crear derechos reales no establecidos en la ley, que ya fue referido al comienzo). Debe tener en cuenta tambin que las posibilidades de xito de cada una de estas proposiciones no slo dependern del afinamiento conceptual sino de las normas que en el respectivo ordenamiento rijan para la correspondiente institucin y que se impongan como inmodificables (por ej., entre nosotros, la alternativa de la comunidad tropezar con la imprescriptibilidad de la accin de particin y la limitacin del pacto de indivisin, conforme al art. 1317; la del usufructo tiene el inconveniente de que es intransmisible, etc.).
En las legislaciones que h a n regulado la materia se ha optado por diversas soluciones (as, por ej., en Francia se adopta la forma societaria; 234 en Grecia, se la ha asimilado a u n a r r e n d a m i e n t o con especiales caractersticas; en Espaa se confiere la opcin de regularlo como derecho real o perso1 \ 235
nal). En Chile no se ha dictado u n estatuto sobre la materia; no obstante esa carencia, en la prctica el negocio se ha concretado y hay varias instalaciones con esta forma de aprovechamiento (aunque su incremento se ha desatado al parecer con ritmo irregular). Para el acuerdo entre el inversionista y los usuarios se h a acudido principalmente a la constitucin de usufructos (incluso con varios usufructuarios para u n mismo perodo, generalmente parientes entre ellos, con derecho de acrecer, para sortear la dificultad de la intransmisibilidad que - c o m o se s a b e - por n o r m a est impuesta para este derecho real). Estimamos que en la decisin acerca de la naturaleza jurdica y, sobre todo, para el diseo del convenio que debe suscribirse entre el inversionista y los usuarios (mientras los textos legales no impongan uno), debe considerarse la substancia prevaleciente que se persigue, entre la propiedad del objeto o el servicio que se presta con base en l; el objetivo predominante encuentra en los esquemas jurdicos el instrumento propicio: el derecho real o el derecho personal. Por lo mismo, si - c o m o parece ser- los usuarios persiguen el objetivo de encontrar eficientes y oportunos servicios ms que adquirir u n a cuota de las instalaciones materiales, con las cargas que siempre traen consigo, el derecho personal, con la correlativa obligacin (des234 Conforme a la ley 86-18, de 8 de enero de 1986, sobre sociedades de atribucin de inmuebles de disfrute en tiempo compartido. V. Cornu, Grard: Derecho civil, vol. III, Los bienes, trad. de J. Sols, Edit. Juricentro, San Jos, 1996, pp. 259 y sgts.; Zenati, Frdric: "Socits cFattribution", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, Paris, 1986, pp. 442 y sgts. 23o js respecto, se ha dictado u n a directiva de la Unin Europea, 94/47 (publicada en el DO. de la Unin de 29 de octubre de 1994, que principalmente protege al consumidor); en desarrollo de ella, en Espaa se dict la ley 42/1998 (de 15 de diciembre de 1998), que dispuso aquella opcin (v. Medina de Lemus, Manuel, ob. cit., 1.1, p. 666).
Incluso (especialmente en la doctrina italiana), se ha propuesto una nueva forma de propiedad (llamada cuadridimensional), en la que concurren varios titulares sobre el objeto, sin comunidad, agregando el elemento tiempo al objeto del derecho y descomponiendo la cosa sobre la que recae el derecho en varias fracciones espacio-temporales (ms antecedentes pueden verse en los estudios que luego sern citados). EDITORIAL JURDICA DE CHILE 182
233
183
critos apropiadamente en el contrato) se presenta como el instrumento ms propicio. 236 b) Cementerios. Como se sabe, en el pas el tema evoca influyentes episodios de la vida nacional, gestados sobre la inmediata circunstancia de que desde sus comienzos y por mucho tiempo su organizacin y funcionamiento se mantuvieron vinculados a la Iglesia Catlica. Por cierto, la referencia que aqu ser formulada est dirigida al captulo de los derechos que se tienen en el preciso lugar de la sepultacin. Luego de un precepto del CC. (el art. 587 del C C , segn el cual el uso y goce de cementerios en predios de particulares pasarn con ellos a quienes adquieran los predios, salvo que se disponga otra cosa por testamento o acto entre vivos), los principales textos son: el Cdigo Sanitario (Libro VIII, arts. 135 y sgts.); la ley 18.096,237 que dispone el traspaso de cementerios de Servicios de Salud a las Municipalidades; el DS. 357,238 Reglamento General de Cementerios; el DFL. N l 239 que determina las materias que requieren autorizacin sanitaria expresa.
236 Ms antecedentes pueden verse en Leyva de Leyva, Juan: "La propiedad cuadridimensional: un estudio sobre la multipropiedad", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 566, Madrid, 1985, pp. 29 y stgs.; Highton, Elena, lvarez, Luis y Lambois, Susana: Nuevas formas de dominio, Edit. Ad-hoc, Buenos Aires, 1987; Herrero, Mara Jos: La multipropiedad, Edit. La Ley, Madrid, 1989; Benito Arenas, Jos: "Algunas consideraciones sobre la multipropiedad en el Derecho comparado", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 615, Madrid, 1993, pp. 463 y sgts.; Vveres Nozi, Rafael: "Algunas consideraciones sobre la multipropiedad", en Rev. de D. Privado, vol. 80, Madrid, 1996, pp. 635 y sgts.; Varios autores: El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Ed. Centro de Estudios Regstrales, Madrid, 1999; Daz-Ambrona Bardaj, Ma Dolores: "Apuntes sobre la multipropiedad", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 658, Madrid, 2000, pp. 1429 y sgts.; Wahl Silva, Jorge: "Tiempo compartido, de la copropiedad a la multipropiedad?, en Rev. Chilena de Derecho, Nmero monogrfico, Derecho de propiedad, Fac. de Derecho, Pontificia Univ. Catlica de Chile, vol. 23, N 1, Santiago, 1996, pp. 127 y sgts.; Waissbluth, Vernica: La multipropiedad, Edit. Jurdica Conosur Ltda., Santiago, 1997.
DO. de 25 de enero de 1982. DO. de 18 de j u n i o de 1970. DO. de 21 de febrero de 1990.

Conforme a estos textos: 1. Cementerio es un "establecimiento destinado a la inhumacin o a la incineracin de cadveres o de restos humanos y a la conservacin de cenizas provenientes de incineraciones" (Reg. General de Cementerios, art. 2 o ). 2. Existen cementerios generales (o pblicos) y particulares. Los primeros son los que pertenecen a alguna institucin del Estado (como los del Servicio Nacional de Salud -SNS.-, los de las Municipalidades); los particulares son los de cultos religiosos, los de colonias extranjeras, etc. (Reg. General de Cementerios, art. 15). 3. La instalacin y funcionamiento de cementerios, pblicos y privados requiere autorizacin sanitaria expresa (DFL. N 1, art. I o N 26). 4. Slo en cementerios legalmente autorizados podr efectuarse la inhumacin de cadveres o restos humanos (salvo autorizacin del Director General de Salud) (Cdigo Sanitario, art. 135). 5. Slo el SNS. podr autorizar la instalacin y funcionamiento de cementerios (Cdigo Sanitario, art. 136). 6. Corresponder a las Municipalidades instalar cementerios, previa aprobacin del SNS., en los lugares en que no los hubiere o fueren insuficientes (pudiendo adquirir o expropiar terrenos para el efecto) (Cdigo Sanitario, art. 138). 7. Los terrenos dedicados a cementerios debern ser nica, exclusiva e irrevocablemente destinados a este objeto (Reg. General de Cementerios, art. 16). 8. Se distinguen diversas clases de sepulturas (mausoleos de familia, nichos perpetuos y temporales, sepulturas en tierra perpetuas y temporales, etc.) (art. 29). 9. La situacin jurdica de la sepultura y la naturaleza del derecho sobre o respecto de ella ha sido discutida en la doctrina y en nuestros textos no queda definida. Han sido sostenidas las ms variadas alternativas. La circunstancia de existir cementerios pblicos y privados conduce a distinguir para esos efectos. En los pblicos se ha propuesto la calificacin de derecho real, derecho personal, derecho real administrativo, "permiso especial de uso". En los privados, el derecho que surge del contrato que se celebra entre la sociedad que crea el cementerio y el adquirente del derecho de sepultacin asimismo ha sido objeto de
L O S M O D O S D E A D Q U I R I R EL D O M I N I O variadas calificaciones: de derecho real (dominio, de propiedad prodiviso, de derecho real limitado) y de derecho personal (y en esta ltima se ha aadido el complemento de "derecho personal innominado", inmueble). 240 ' 241
Sobre las explicaciones para sostener las distintas calificaciones, nos remitimos a las obras que pronto sern mencionadas, particularmente a la de Guerrero y Pino, en la que se destaca la calificacin de derecho personal innominado; pero conviene agregar estas dos advertencias: a) El ya citado DS. 357, Reg. General de Cementerios, en varios de sus preceptos hace referencia a una "propiedad" o "dominio" de la sepultura (como seccin de terreno) que - d e adoptarse a todo trance- resultara a lo menos extraa y con diversas interrogantes al confrontarse con el conjunto de normas propietarias. Como ejemplos, los siguientes: "El adquirente de un terreno para sepultura contrae..." (art. 35 inc. 3 o ); "el Cementerio podr recuperar los terrenos vendidos..." (art. 35 inc. 3 o ); "el dominio volver al Cementerio" (art. 39); "Volvern al dominio del Cementerio aquellos terrenos..." (art. 43); "enajenacin o transferencia a cualquier ttulo de una sepultura de familia..." (art. 44). Y se avanza en la misma direccin cuando se regula la transferencia de las sepulturas de familia, en que se ha impuesto el sistema de ttulo e inscripcin registral; en efecto, conforme al art. 42, la transferencia requiere "escritura pblica, la que deber ser inscrita en el registro de propiedad y en el de transferencias que debe llevar todo cementerio". Ms adelante, entre los libros y archivos que deben llevarse en todo cementerio se mencionan (art. 46): "9) Registro de propiedad de mausoleos, nichos y sepulturas en tierra, perpetuos; 10) Archivos de ttulos de dominio de sepulturas de familia; 11) Archivo de escrituras pblicas de transferencias de sepulturas de familia". b) En los contratos prediseados que emplean algunas sociedades para convenir el derecho de sepultacin se emplea un lenguaje ambiguo, que vacila entre la "compraventa del derecho de sepultacin" y "fraccinjardn vendido" o "adquirido". 241 Para ms antecedentes, Fernndez de Velasco, Recaredo: Naturaleza jurdica de cementerios y sepulturas, Edit. Rev. de D. Privado, Madrid, 1935; Musto, Nstor Jorge, ob. cit, t. I, pp. 693 y sgts.; Morales Alvarez, Marta: Sepulcros y cementerios, Univ. de Chile, Santiago, 1949; Guerrero, Hernn y Pino, Eliecer: El rgimen jurdico de los cementerios y sepulturas, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1996; Flores Arenas, Luis: Naturaleza jurdica de las sepulturas en espacios de terreno de un cementerio, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1999.
240
PRRAFO I
DESCRIPCIN DEL SISTEMA 73. Conceptos y alternativas. Para la transferencia de bienes por acto entre vivos, en la historia del Derecho se han ido configurando diversos sistemas. Con precedentes romanos (a los que pronto se har referencia) , en muchas legislaciones, entre ellas en la nuestra, para la transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun personales, se exige la concurrencia de dos elementos jurdicos: u n ttulo y u n modo de adquirir. Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio. Con el solo ttulo, pues, no se adquiere el dominio de las cosas: de l nace solamente un derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. El ejemplo ms claro lo proporciona la compraventa: perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador an no es dueo de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al comprador; posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efecta al comprador la entrega o tradicin de la cosa vendida. De ah que suela expresarse que son los modos de adquirir las fuentes de donde emanan los derechos reales. En la prctica, esta dualidad frecuentemente no se percibe con nitidez. As acontece en el ttulo masivamente empleado, la
compraventa de muebles, que es consensual; el modo suele seguir tan inmediatamente al ttulo, que casi se confunden: se produce acuerdo en la cosa y en el precio e inmediatamente se entrega la cosa vendida. Pero se distinguen claramente en la compraventa de inmuebles, en la cual primero se celebra el contrato por escritura pblica y, posteriormente, cumpliendo el contrato, tal ttulo se inscribe en el Registro; con ese acto de inscripcin -forma en que se efecta la tradicin de inmueblesse produce la transferencia del dominio. 242 Los ttulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son llamados ttulos traslaticios de dominio. Son innumerables, legalmente no tienen un nmero cerrado y pueden revestir la forma y caractersticas que acuerden los particulares. Generalmente adoptan la forma de contratos: compraventa, permuta, donacin, aporte en propiedad a una sociedad. Tal es el sistema denominado romano, del ttulo y modo, o del efecto personal del contrato. Adems del nuestro, siguen el sistema, por ej., los Cdigos espaol, austraco, suizo, ruso 243 y varios latinoamericanos (incluido el nuevo CC. brasileo de 2002). Frente a l se conoce el sistema consensual, o del efecto real del contrato, en cuya virtud el solo ttulo es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo.
Y en la prctica del trfico inmobiliario con la dualidad terminan convergiendo las actuaciones notariales y regstrales con recprocas influencias (y acercamiento de responsabilidades), sobre todo en la zona de control preventivo, en la medida en que el respectivo ordenamiento la contemple (v. al respecto Arniz Eguren, Rafael: "Una reflexin personal sobre la funcin notarial en el trfico sobre inmuebles. Su relacin con las distintas modalidades de organizacin de la seguridad preventiva", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 666, Madrid, 2001, pp. 1587 y sgts.). 243 Cfr. Prez Simen, Maurici: "La transmisin de la propiedad en el nuevo Cdigo Civil de la Federacin Rusa". En Anuario de Derecho Civil, t. 53, Madrid, 2000, pp. 981 y sgts. El Cdigo fue aprobado en tres partes; la primera, que regula la transmisin de la propiedad, fue aprobada por la Duma el 21 de octubre de 1994. Conforme a los arts. 223, 224, 218.2 para los muebles se exige entrega ex iusta causa; pero admitindose las excepciones de la ley y de que las partes pueden pactar la transmisin por mero consenso. Por influencia del Derecho alemn, a comienzos del siglo XX hubo intentos de introducir una transferencia mediante tradicin abstracta, que n o prosperaron, ni en la poca sovitica ni en el Cdigo actual. En todo caso, debe tenerse presente la norma de las adquisiciones a non domino, como se dir ms adelante, a propsito de la regla de que "en materia de cosas muebles la po242
Fue establecido sealadamente por el Cdigo Civil francs y de all adoptado por otros; por ej., los de algunos pases latinoamericanos y posteriormente el italiano, el portugus, el de Quebec. 244
sesin equivale a ttulo". Para los bienes sometidos a Registro (principalmente los inmuebles) se ha dispuesto la inscripcin registral (arts. 223.2, 130, 131.1). El Cdigo no aclara la consecuencia que en la inscripcin tendr la nulidad del ttulo, ni la situacin del tercer adquirente de buena fe, que adquiri guindose por esa inscripcin. Cfr. Prez Simen, Maurici: "La transmisin de la propiedad en el nuevo Cdigo Civil de la Federacin Rusa". En Anuario de Derecho Civil, t. 53. Madrid, 2000, pp. 981 y sgts. El CC. espaol n o contiene disposiciones categricas, pero en la doctrina parece predominar la conclusin de la dualidad. Los textos mencionados como fundamentales al efecto son los arts. 609 y 1095 (pero debe considerarse tambin el art. 1462, que consagra la llamada tradicin "instrumental", que aproxima al Cdigo, en los supuestos a los que se aplica la regla, a u n a transferencia slo contrato, y que evoca nuestra -inconvenient e - n o r m a sobre tradicin de servidumbres; ms antecedentes, incluidas las opiniones discrepantes, p u e d e n verse en las obras descriptoras de los sistemas, que luego sern citadas). El CC. austraco lo establece en el prr. 380; en los inmuebles el modo consiste en la inscripcin (prrafs. 425 y 431). El CC. suizo, siendo claro para los inmuebles (que - c o m o nosotros- impone la tradicin mediante inscripcin) (arts. 657, 965, 971 y sgts.) no lo fue tanto para los muebles (en su art. 714; pero pronto la doctrina entendi y la jurisprudencia resolvi, la misma solucin causal (en una difundida sentencia del Tribunal Federal de 1929); v. tambin el art. 184 del Cdigo Federal suizo de las obligaciones (para ms antecedentes sobre este ltimo ordenamiento, v. los captulos descriptores de los sistemas, en las obras que pronto sern citadas). El CC. holands parece acoger tambin la dualidad; v. el art. 3-84 (que para la transferencia exige "entrega en virtud de ttulo vlido"); tambin los arts. 7-1 y 7-9, en la regulacin de la compraventa (pero protegindose al tercer adquirente de buena fe art. 3-88). El CC. brasileo tambin la adopta; para los muebles exige tradicin (art. 1226) y para los inmuebles la substituye por la inscripcin del ttulo (arts. 1227 y 1245; v. adems, arts. 1267 y 481).
244 En el CC. francs los textos que organizan el sistema son, bsicamente, los arts. 711, 938, 1138 y 1583 (al menos as segn lo que u n crtico que pronto ser citado denomina "doctrina tradicional"). El CC. italiano lo dispone en los arts. 922 y 1376, siguiendo al Cdigo de 1865 (pero protegindose el trfico con base en la buena fe; debe considerarse, particularmente, la publicidad registral).
EDITORIAI JURDICA DE CHILE
188
189
Los orgenes surgen en el Derecho romano a partir de la dualidad, y en su notable evolucin, con sealada influencia de las tradiciones fictas, va gestndose la dispersin (v. infra, N 115) (debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten muchas apreciaciones). A los inicios de su aplicacin en Roma (precedida, como se sabe, por la mancipatio y la injure cessi), la tradicin estuvo orientada, fundamentalmente, a la posesin, al cambio posesorio (no a la transferencia de derechos) ; permita al adquirente entrar en la posesin de la cosa. Por otra parte, y puede sostenerse que por la propia razn anterior, unida a una concepcin sensible o material del Derecho, antes que todo se manifest como un acto de entrega material, fsica. Con el tiempo, la transformacin fue apareciendo en ambas direcciones: aplicndose como modo de transferir tambin el dominio, y desligndose de su carcter materializado. Por imposicin de la realidad, que en muchas situaciones imposibilita una entrega de la cosa de mano a mano (atendidos su peso y volumen y la capacidad fsica humana) ya en la poca del Derecho justinianeo se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas o simblicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en objetos en que sta era posible. Este desenvolvimiento constituye una desmaterializacin de la tradicin (tambin llamado proceso de "espiritualizacin"), que result trascendental; no ces en el futuro, extendindose en su aplicacin e intensificndose el empleo, mediante frmulas puramente contractuales. Con nuevos impulsos, de procedencia filosfi-
ca,245 el proceso culmin a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por el que el solo convenio transfiere dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Cdigo francs (art. 1138 y de ah seguido por varios otros) .24b Una observacin de ambos sistemas permite concluir que en su funcionamiento concreto ninguno mantiene su pureza en toda circunstancia. As, en las legislaciones de efecto real del contrato se debe recurrir a la tradicin o a un acto semejante cuando el contrato se refiere a obligaciones de gnero o alternativas, en que con el solo ttulo no queda individualizada la cosa que se transfiere. Y entre nosotros -como se podr apreciar ms adelante- hay situaciones en las que se llega a configurar una especie de efecto real del contrato, sobre todo en la transferencia de bienes incorporales (el autor del Cdigo, apartndose del precedente romano, exigi tradicin no slo para el dominio, sino tambin para los dems derechos reales, y aun personales, originndose en ellos algunos inconvenientes; concretamente, aunque la ley lo imponga, es difcil efectuar una autntica tradicin para transferir los derechos de usufructo o uso sobre muebles, o de un derecho personal no documentado; se volver sobre este punto) ,247
24D De autores como Grotius y Puffendorf, quienes consideraban que si la tradicin, acto material, era necesaria para conferir la posesin, u n hecho, la propiedad, que es u n a cualidad puramente moral, poda transmitirse por simple convenio. V. tambin Domat, Jean: "The civil law in its natural order", trans. by W. Strahan, Little and Brown, Boston, 1850, t. I, pp. 196 y sgts., especialmente secc. II, N 1, 5 y 8. Slo Pothier resista, fiel a los postulados romanos (v. Pothier (Oeuvres de): "Traite du domaine de proprit". Annotes et mises... par M. Bugnet, Marchal et Billard, E. Plon... Tr. d. Paris, 1890, Nos 208 y sgts., pp. 172 y sgts. y N 245, pp. 186 y sgts. (y citaba: traditionibus dominio, rerum, non nudis pactis transferuntur, en donde - c o m o lo anota el editor de 1772- nudis pactis no debe entenderse en el sentido corriente de pacto desprovisto de especial forma, sino de "puro" pacto, sin tradicin); tambin Ripert, Georges y Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, pp. 195 y sgts.). 845 En la Edad Media, especialmente en Francia, se fueron desenvolviendo ampliamente estipulaciones (o "clusulas") incorporadas en los contratos, por las cuales se daba por efectuada la tradicin (que conformaban constitutos posesorios, o aun ms simples, como la "dfssaisine-saisine" o "devest-vest"), que llegaron incluso a sobreentenderse si no se expresaban; se preparaba as el advenimiento del otro sistema. 247 p a r a i a c r tica del sistema francs y sus antecedentes histricos, v. Chazal, Jean-Pascal et Vicente, Serge: "Le transfer de proprit par l'effet des obligations dans le Code Civil", en Revue Trimestrielle de Droit Civil N 3, Pars, 2000, pp. 477 y sgts.
El CC. portugus (de 1967) lo consagra en sus arts. 408, 874, 879, 1316. El CC. de Quebec lo impone en el art. 1453; v. tambin los arts. 1454 y 1455 (la entrega sirve para decidir en situacin de ventas sucesivas a dos o ms personas; y si se trata de inmuebles, es la inscripcin la que confiere la oponibilidad a terceros). El Proyecto de CC. espaol de 1851 (llamado de Garca Goyena, que en algunas materias fue considerado por el redactor del CC. chileno) tambin se afiliaba al sistema consensualista. El CC. peruano impone u n sistema que ha de calificarse de mixto: para los muebles exige ttulo y modo (art. 947; v. tambin los arts. 1529 y 1549); para los inmuebles dispone la transferencia por el solo contrato (art. 949), pero - c o m o siempre- deben tenerse presentes las normas del Registro que imponen - c o m o se dir al tratar el t e m a - una firme fe pblica registral para adquirentes de buena fe a ttulo oneroso (art. 2014).
191
Debe considerarse tambin la interesante alternativa adoptada por el Derecho alemn. 248249
248 Para la seguridad del trfico, el CC. alemn introduce la abstraccin, separndose (o independizndose) el modo del negocio causal (del ttulo), intercalando -como un tabique- el convenio traslativo. En la transferencia del derecho real por cierto que ha de existir un ttulo (el que en la realidad es el acto causal, el contrato), que explica la transferencia; pero, con prescindencia de l la transferencia se efecta por la concurrencia del convenio traslativo, abstracto, ms la entrega (en los muebles) o la inscripcin (en los inmuebles); el convenio traslativo es el escueto acuerdo de transferir, entre el enajenante y el adquirente; es abstracto porque vale con prescindencia de su causa (del negocio causal); as, las vicisitudes que pueden acontecer al ttulo (nulidad, resolucin por incumplimiento, etc.) no afectan, no influyen, en el convenio traslativo y, por tanto, en el traslado mismo del dominio; la transferencia se mantiene (salvo extremas excepciones). Convenio traslativo abstracto ms entrega, o convenio traslativo abstracto declarado ante el registrador ms inscripcin practicada por ste, transfieren definitivamente el derecho real (v., principalmente, arts. 925, 929 y 873 del CC. alemn). En los inmuebles, el sistema debe completarse con la regulacin del Registro. Para ms antecedentes (con los matices jurisprudenciales y la aplicacin de los arts. 138 y 139), puede verse, por ej., Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin, ob. cit, t. III, vol. I, pp. 388 y sgts.; Zumalacarregui, Toms de: Causay abstraccin causal en el Derecho civil espaol, Centro de Estudios Hipotecarios, Madrid, 1977, pp. 129 y sgts.; un examen ms detenido con extensa informacin histrica, en Pau, Antonio: "Panorama del sistema inmobiliario alemn", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 551, Madrid, 1982, pp. 951 y sgts. tambin Miquel, Juan: "Savigny y el nacimiento del contrato real abstracto: historia del texto e historia de las estructuras dogmticas", en Estudios Jurdicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picazo. Edit. Thomson - Civitas. Madrid, 2003. T. IV, pp. 5755 y sgts. V. tambin las obras citadas en infra N 125, nota, sobre los sistemas registrales. Pero el sistema, que no ha sido muy seguido, ha sido bien criticado; sobre todo porque los sistemas causalistas reflejan ms la realidad de los negocios, que son siempre por las personas considerados como una unidad, y porque solucionan con ms equidad las dificultades derivadas de la falta de ttulo justificante (o de las nulidades, resoluciones, etc.), en tanto que la atencin al trfico se puede lograr con la proteccin a los terceros adquirentes de buena fe, como lo postula la proteccin a la apariencia (v. Alvarez Surez, Ursicino, ob. cit. Tambin Heck, Philip: "El negocio jurdico real abstracto". Trad. de Gmez Valenzuela, rev. por Lacruz Berdejo, en Rev. Crtica de D. Inmobiliario, Nos 450-451. Madrid, 1965, pp. 1443 y sgts. El autor llega a formular un proyecto de reforma del CC. alemn, sobre la base del art. 974 del CC. suizo; formula la crtica con apoyo en la jurisprudencia de intereses, como lo expresa en su sntesis final).
En nuestro CC. configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588, 670 y 675; pueden mencionarse tambin los textos que definen los principales ttulos traslaticios de dominio, como
302 y sgts.; debe destacarse especialmente u n memorable conjunto de Conferencias (tres) dictadas por u n reputado Prof. espaol de Derecho romano, Alvarez Surez, Ursicino: El problema de la causa en la tradicin, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1945. Gonzlez, Jernimo: "Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil". Madrid, 1948; Martnez-Rado, Antonio: "La tradicin en la transmisin de los derechos reales", en Rev. de Derecho Espaol y Americano, N 6. Madrid, 1964, pp. 29 y sgts. V. tambin De los Mozos, Jos Luis: Estudio sobre Derecho de los bienes, Edit. Montecorvo, Madrid, 1991, pp. 33 y sgts. (contiene dos estudios sobre el tema); Coing, Helmut: Derecho privado europeo, trad. de Prez Martn, Edit. Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1996,1.1, pp. 383 y sgts. Para el examen de los sistemas, tambin debe tenerse presente si en el respectivo ordenamiento est admitida aquella antigua regla, vigente en varios pases europeos (y actualmente tambin en algunos latinoamericanos), de que "en materia de cosas muebles la posesin equivale a ttulo"; aqu es descrita al tratar la accin reivindicatora. Para el sistema angloamericano (resumido en la obra de Alvarez Surez, p. 79, recin citada, advirtindose su poca), puede verse Lawson, F. H. and Rudden, Bernard: The Law ofProperty, Oxford University Press. Oxford, 2002; Moynihan, Cornelius and Kurtz, Sheldon: Introduction to the Law of Property, West Group, St. Paul, 2002. Como principio (porque deben formularse algunas distinciones segn el ttulo sea gratuito u oneroso y segn se trate de muebles o inmuebles) -y a diferencia de los sistemas reseados- en el common law se ha entregado a la voluntad de las partes la determinacin del acontecimiento por el cual se transfiere el dominio (y, por tanto, el momento en el que se produce); si con la celebracin del contrato, con la entrega (o aun con el pago del precio). Si las partes no lo han dispuesto, predomina la conclusin (desde principios del siglo XIX) de que se produce con la celebracin del contrato (es decir, se adopta el principio consensualista; es generalmente citado al efecto Dixon v. Yates B. and Ad; 313, 340; 1833). La Sale of Goods Act (de 1893, reformada en 1979) define la compraventa (para los muebles) en trminos que refleja esa misma decisin (secc. 2 y secc. 17). En relacin con los efectos, el contrato es sale cuando transfiere la propiedad, y agreement to sell cuando obliga a transmitirla (seccs. 2 y 27). Debe aadirse que, como consecuencia, con el solo contrato el comprador puede disponer de la cosa, se hace cargo de los riesgos, y el vendedor puede exigir el pago del precio; pero el comprador puede exigir la entrega siempre que haya pagado el precio, a menos que el contrato disponga algo distinto. La estipulacin que obliga a la entrega por un precio an no pagado, en common law es considerada generadora de u n contrato mixto, de compraventa y de crdito (v. seccs. 20, 28, 39 y 49). Al tratar los sistemas registrales - q u e por cierto deben tenerse presentes al tratar u n sistema de transferencia de bienes- para los Estados Unidos se
Al convenio abstracto se le aplican s las reglas (en el CC. alemn contenidas en el Libro Primero) sobre capacidad, representacin, formacin de los negocios y contratos. 249 El relato histrico, con descripcin de los sistemas y amplia bibliografa, puede verse en Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 242 y sgts. y
192
los arts. 1793 y 1897, conforme a los cuales el vendedor, el permutante, se obligan a dar la cosa; tambin es claro para este efecto el art. 1824 (la definicin de la donacin del art. 1386, que es otro destacado ttulo traslaticio de dominio, es justamente objetada por la impropiedad de su redaccin a este respecto). Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y, por el carcter institucional de la materia de propiedad, no pueden tenerse como tales sino los que el texto legal menciona (entre nosotros la C. Pol. as lo dispone expresamente, art. 19 N 24). Los enumera el art. 588. A ellos debe agregarse la propia ley (por ej., se adquieren por ley el usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer, y el del padre sobre los bienes del hijo; la jurisprudencia ha resuelto que en la expropiacin la ley constituye ttulo y modo de adquirir el bien expropiado). 250 74. Clasificaciones a) Originarios y derivativos. El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor; as ocurre en la ocupacin, la accesin, la prescripcin (aunque se ha discutido, como se ver al tratarla). El modo es derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular (que, por tanto, es el antecesor); pertenecen a esta clase la tradicin y la sucesin por causa de muerte. La distincin tiene importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho del adquirente. Si se adquiri el dominio por un modo originario, bastar examinar
mencionar una obra muy explicativa, de Moro Serrano; en ella se encuentra tambin u n a didctica descripcin del complejo Derecho de propiedad angloamericano, en sus caracteres substantivos (pp. 37 y sgts.). Un examen comparado de los sistemas actuales, en las Actas del X Congreso Internacional de Derecho Comparado, celebrado en Budapest en 1978 (Seccin II, A, 3: "Le transfer de la proprit par actes entre vifs"; Rapporteur general, Prof. Rodolfo Sacco). Una sntesis conclusiva puede verse en Sacco, Rodolfo: "Un Congresso mondiale di Diritto comprate", en Rev. di Diritto civile, N 5, Padova, 1978, pp. 637 y sgts., especialmente pp. 651 y sgts.; y en Sacco, Rodolfo: "Le transfer de la proprit des choses mobiliers determinees par acte entre vifs en droit compar", en Rev. di Diritto civile, N 4, Padova, 1979, pp. 442 y sgts. En la descripcin del Registro se encontrarn tambin estudios relacionados (infra, N 125 y notas).
250
Por ej., RDJ., t. 35, p. 520; t. 39, p. 360; t. 89, p. 70.

194
el acto o hecho que configura el modo, y la cosa sobre la que recae. En cambio, si se ha adquirido por un modo derivativo, ser preciso adems examinar los derechos que tena el antecesor, pues "nadie puede transferir ms derechos que los que tiene". As entonces, si el tradente, por ejemplo, no era dueo de la cosa cuya tradicin efecta, no adquiere dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la sucesin por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones. b) A ttulo universal y a ttulo singular. Se clasifican as segn se puedan adquirir con ellos universalidades jurdicas o bienes determinados. La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes especficos; son modos de adquirir a ttulo singular. Por la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir generalmente a ttulo singular, pero excepcionalmente lo son tambin a ttulo universal (as acontece cuando un heredero transfiere su derecho de herencia, y cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripcin la herencia que ha venido poseyendo). c) Por acto entre vivos y por causa de muerte. Segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La clasificacin tiene lugar d e b i d o p r e c i s a m e n t e a la existencia de u n modo de adquirir que se configura a la muerte del causante, la denominada sucesin por causa de muerte; los dems son modos de adquirir por actos entre vivos. d) La gratuidad y la onerosidad. Suele aplicarse a los modos de adquirir la clasificacin de actos en gratuitos y onerosos; se agrega que la distincin se formula segn signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente; y se concluye que pertenecen a la primera clase la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte, y que la tradicin, por su especial naturaleza, tiene un carcter que lo determina el ttulo que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto gratuito (como una donacin), ser un modo a ttulo gratuito, y si es u n acto oneroso (como una compraventa), lo ser a ttulo oneroso (v. infra, Nos 94 y 95). Por nuestra parte, estimamos que los modos de adquirir son ajenos a la mencionada distincin. Desde luego, ella se refiere a actos jurdicos, y ocurre que algunos modos (como la accesin) ni siquiera estn constituidos por actos. En definitiva, y tal como se aprecia claramente en la tradicin, es el ttulo el que tendr una u otra calificacin.
| z
75. Aplicacin. Hasta aqu se ha hecho referencia a los modos de adquirir en relacin con la adquisicin del dominio, pero mediante ellos se adquieren tambin los otros derechos reales y aun derechos personales (o crditos). Segn antes se ha dicho, las fuentes de los derechos personales son los actos y contratos (la materia se estudia bajo la denominacin de fuentes de las obligaciones) y las fuentes de los derechos reales son los modos de adquirir; pero tambin es posible la transferencia de un derecho personal ya existente, que tendr lugar a travs de un modo de adquirir. As, u n acreedor, que lo es porque prest una cantidad de dinero, puede vender su crdito y en tal caso tendr que efectuar la tradicin de ese derecho personal al que se lo ha comprado, el cual entonces lo adquiere. 76. Se puede adquirir por un solo modo. Aunque resulta evidente, los tribunales han debido precisarlo: no es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno de ellos hace innecesario (ms an, ineficaz) otro (as como no se puede hacer lo hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido; los fallos se han referido a casos en que, ante el riesgo de que se pueda discutir la existencia o validez de un modo determinado, el litigante aduce otro, a mayor abundamiento; por ej., se afirma haber adquirido por sucesin por causa de muerte y por prescripcin) ,251 77. La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir. No ha sido definitivamente resuelta en Chile la antigua controversia sobre la exigencia de un ttulo en todos los modos de adquirir. Es claro que cuando de la tradicin se trata, se exige un ttulo traslaticio de dominio para que opere (art. 675). Y precisamente por ello y por la frecuencia de su aplicacin prctica es que -como se ha dicho- impone la caracterstica de la dualidad ttulo-modo en nuestro sistema de transferencia de bienes. Pero cuando se trata de los dems modos de adquirir, es tambin necesario un ttulo precedente? Se ha respondido afirmativamente. 252 Aun cuando n o hay preceptos que lo establezcan para los dems modos, es as por varias disposiciones legales que se conjugan, principalmente los arts. 703 y 951 y sgts. En la primera se dispone que la ocupa251 252
cin, accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de dominio y, en la ltima, que cuando se adquiere por sucesin por causa de muerte, el ttulo es el testamento o la ley, segn si la sucesin sea testamentaria o intestada. En los modos ocupacin, accesin y prescripcin -se concluye- el ttulo se confunde con el m o d o . En contra, 253 se ha sostenido que el ttulo se exige slo cuando interviene la tradicin, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los ttulos constitutivos, calificando as a los tres modos de adquirir sealados, los est refiriendo no al dominio, sino a la posesin; all son ttulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir el dominio). Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes entendindose que siempre la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien comienza a poseer sera ya dueo. Al parecer, la polmica no se ha traducido en consecuencias prcticas de importancia, y los tribunales no h a n tenido apropiadas oportunidades para dirimirla (como ya se dijo, al explicar la expropiacin por causa de utilidad pblica, la jurisprudencia ha puntualizado que en este caso es la ley el ttulo y el modo de adquirir, de lo cual pudiere desprenderse que ya ha tomado partido por la existencia del ttulo en todos los modos de adquirir; pero han sido declaraciones indirectas, en que el centro de la discusin no ha sido el tema aqu tratado) .254
233
Somarriva, Manuel, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I,
p. 139.
254 Ms antecedentes en Espn, Diego: "La transmisin de los derechos reales en el Cdigo Civil espaol", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1945, p. 349 y stgs.; Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vo^. I, pp. 242 y sgts.; Lalaguna, Enrique: "Los modos de adquirir la propiedad y los contratos de finalidad traslativa en el Derecho espaol", en Rev. de D. Privado, Madrid, mayo de 1973, pp. 383 y sgts.; Verdugo, Julio: Del ttulo en la posesin, Impr. San Francisco, Padre Las Casas, Concepcin, 1944, pp. 39 y sgts., con cita de varios autores; Pescio, Victorio: Los modos de adquirir el dominio. Anotado y actualizado por Aldo Topasio, Edit. Edeval, Valparaso, 1984; v. tambin las obras sobre tradicin, como las que se citarn al tratarla.
RDJ., t. 7, p. 420; t. 26, p. 382; t. 30, p. 413. Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I,
p. 138.
197
PRRAFO II LA OCUPACIN
78. Concepto. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad. Es este el modo de adquirir ms antiguo y natural y, por lo mismo, ms independiente-de una consagracin legal; sin embargo, el Cdigo le dedica minuciosas disposiciones, para varias clases de objetos ocupables, segn particulares caractersticas (Tt. IV del Libro II, arts. 606 a 642; la primera disposicin, redactada con apariencia de concepto, slo menciona los bienes susceptibles de adquirirse por este modo). 79. Elementos. Son dos: aprehensin material e intencin de adquirir el dominio 235 (precisamente por no aparecer estos elementos en el art. 606 es que esa disposicin no proporciona una nocin de este modo). Ambos elementos, fsico y psquico, deben concurrir copulativamente. De ah que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo (del art. 723 inc. 2o se podra desprender que los impberes que dejaron de ser infantes seran hbiles para adquirir por ocupacin). Se tiene entendido que la aprehensin material existe no slo con el apoderamiento fsico, sino tambin cuando ya es inminente (como cuando el cazador avanza hacia la presa ya herida por l). Pero deben concurrir suficientes elementos de hecho para establecer esa inminencia con suficiente precisin (arts. 617 y 618). 79 bis. Campo de aplicacin. Funciona como modo de adquirir el dominio siempre que: a) La cosa aprehendida carezca de dueo (art. 606). Son las denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario (como los llamados por el Cdigo animales bravios), o que han tenido dueo pero dejaron de tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad natural), o que han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante (llamadas res derelictae, como - e n el ejemplo histrico- las monedas que se arrojan a la multitud).
As, RDJ., t. 45, p . 195.
Establecida esta exigencia de cosa sin dueo, con lo prescrito en el art. 590 del Cdigo resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los bienes muebles. 206 Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una cosa que tiene dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr, despus de un tiempo, llegar a adquirir el dominio por otro modo: la prescripcin. La ocupacin entonces funcionar como "ttulo para poseer" (la situacin se aplica en estos trminos a los muebles, pues respecto de los inmuebles es necesario efectuar otros distingos, que se vern ms adelante). b) La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho internacional. Esta advertencia no es exclusiva aqu; es ms bien un supuesto de toda actuacin jurdica. Pero se menciona para recordar que en ciertas actividades (como la pesca, la caza, la guerra) en las que la ocupacin es aplicada ampliamente, surgen numerosas restricciones legales (anunciadas en el art. 622). Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensin material, no es posible la aplicacin de este modo a los bienes incorporales, derechos, que slo son abstracciones. Y quedara as limitado a las cosas muebles corporales (en otra ocasin se examinar la posesin sobre bienes incorporales; si se acepta la posibilidad de posesin de tales bienes, podra quizs aceptarse la ocupacin como modo de adquirir el dominio de ellos, puesto que la ocupacin implica, como la posesin, tenencia con nimo de dueo; v. infra, N 162). 80. Reglas particulares. En esta materia el Cdigo ofrece un variado y buclico conjunto de normas para especies de distinta naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupacin. Habitualmente son agrupadas as: - Reglas para la ocupacin de cosas animadas, que incluyen la caza y la pesca (arts. 607 a 623); - Reglas para la ocupacin de cosas inanimadas, que incluyen la invencin o hallazgo (art. 624) ,-rlas cosas abandonadas al primer ocupante (art. 624), el descubrimiento de un tesoro, que
En los Cdigos extranjeros la regla tiene una prudente acogida; la imponen, por ej., los Cdigos italiano (art. 827), portugus (art. 1345), paraguayo (arts. 1900 y 1973), de Quebec (arts. 918 y 936).
256
g t 3
siendo u n a forma de hallazgo tiene normas particulares (arts. 625 a 628 y 786) y la denominada captura blica (arts. 640 a 642); - Reglas para la ocupacin de especies al parecer perdidas 237 y especies nufragas (arts. 629 a 639). En todo caso, estas disposiciones deben complementarse con numerosos cuerpos legales de carcter administrativo. 258
82. A) Accesin de frutos. Es denominada tambin "accesin discreta" o "accesin por produccin". En virtud de esta accesin, el dueo de u n a cosa lo es tambin de lo que la cosa produce. Es claro que aqu la construccin terica de la accesin es innecesaria: lo que u n a cosa produce forma un solo todo con ella y no hay ms que una extensin fsica del objeto del dominio. Tambin es suficiente fundamento para la adquisicin el ejercicio de la facultad de goce que confiere el dominio. 83. Frutos y productos. La doctrina tiene por distintos estos conceptos, empleados en algunas disposiciones del Cdigo. Se entiende p o r fruto lo que u n a cosa da p e r i d i c a m e n t e y sin detrimento de su substancia (como los frutos y flores de los rboles) ; es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera). El Cdigo (art. 643) dispone que "los productos de las cosas son frutos...". El precepto confunde los trminos, hacindolos sinnimos; sin embargo, hay algunas otras disposiciones que distinguen los dos conceptos, en el sentido antes descrito (por ej., arts. 537 y 784). La distincin entre fruto y producto resulta de inters prctico, pues hay textos legales, y puede haber acuerdo entre particulares, por los que se conceden a alguien "los frutos" de un determinado objeto.260 Los frutos pueden ser naturales o civiles (art. 643). 84. 1) Frutos naturales. "Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana" (art. 644). Para un adecuado concepto de esta clase de frutos debe recordarse la distincin doctrinaria entre fruto y producto antes referida. De aceptarse que esa distincin encuentra cabida en nuestros textos, hay que tener presente que los frutos naturales (por ser frutos), deben reunir los caracteres de periodicidad y conservacin de la substancia de la cosa de la que emanan. Desde otro punto de vista, el precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontneamente, y a los denominados "frutos industriales", que produce con la ayuda de la industria humana (como el vino, algunos aceites).
Se ha resuelto (en un fallo ya antiguo) que para la ley los denominados productos quedan incluidos en el concepto de frutos, por expresarlo as el art. 643, y que, en consecuencia, el caliche es fruto. La solucin parece ciertamente discutible (RDJ., t. 14, p. 517). V. tambin RDJ., t. 40, p. 165; t. 46, p. 6.
260
PRRAFO III LA ACCESIN
81. Concepto. El art. 643 del CC. declara que "la accesin es u n modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se j u n t a a ella". Acertadamente, la doctrina objeta la inclusin de la accesin entre los modos de adquirir. Por una parte, como luego podr apreciarse, en las accesiones no se atiende a la voluntad del supuesto adquirente, voluntad que aparece como fundamental en los dems modos de adquirir, lo cual es natural. Por otra, se entiende que las accesiones constituyen generalmente una manifestacin del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es claro tratndose de la denominada accesin de frutos (v. supra, N 60) .259 En todo caso, en la sistemtica del Cdigo est tratada como un modo de adquirir el dominio (arts. 643 a 669). Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesin.
La ley de rentas municipales contiene disposiciones a su respecto. Para ms antecedentes: Traviesas, Miguel: "Ocupacin, accesin y especificacin", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1919; Latour Brotons, Juan: "La ocupacin", en Rev. de D. Privado (marzo). Madrid, 1957, p p . 261 y sgts. Borrachero, Miguel: "El animus en la ocupacin", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1957, pp. 1063 y sgts.; Cerda Gimeno, Jos: "La ocupacin", en Rev. Crtica de D. Inmobiliario, Madrid, 1971, pp. 1045 y sgts.; Moreu Ballonga, Jos: "Ocupacin, hallazgo y tesoro". Edit. Bosch. Barcelona, 1980; Montagna, Aldo: "Extraccin de restos nufragos, especies nufragas, carbn cado al mar y arena, ripio y piedras del mar, ros, lagos, etc.". Univ. de Chile, Valparaso, 1951. 259 Acercndose a esa conclusin, en el Proyecto de 1853 se dispona que "el dominio de los frutos pendientes accede al dominio de la cosa que los produce"(art. 780). Y en el Cdigo hay varios preceptos que parecen redactados sobre ese - p e r t i n a z - supuesto, distinguiendo las "accesiones" de los "frutos"; por ej., arts. 1338, 956, 974, 2229.
258 257
200
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645). La distincin puede adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones con terceros sobre la cosa que los produce (tambin en la expropiacin de predios rsticos, en que a la poca de efectuarse hay frutos pendientes cuyo dominio e indemnizacin pueden discutirse entre el expropiado y la institucin expropiante). 85. 2) Frutos civiles. El concepto de fruto civil es una creacin jurdica. Fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de u n a cosa obtiene al conferir a u n tercero el uso y goce de ella. El Cdigo no lo define; se limita a ofrecer ejemplos (art. 647), de los que se puede desprender la nocin. La renta de arrendamiento es el ms tpico de estos ejemplos. El precepto menciona tambin como fruto civil el inters de capitales exigibles; sin embargo, con la legislacin actual, en muchos casos puede ocurrir que u n denominado inters no sea ms que el reajuste de una suma cuyo valor hay que actualizar debido a la depreciacin monetaria; fruto civil, inters, habr slo en lo que exceda de la cantidad primitiva debidamente actualizada (v. ley 18.010, sobre operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero). En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se llaman pendientes mientras se deben, y percibidos, desde que se cobran (ms bien debe entenderse que estn percibidos desde que efectivamente se pagan). 86. El dominio de los frutos. Segn se ha dicho anteriormente, los frutos de una cosa pertenecen a su dueo (as lo disponen pura y simplemente los arts. 646 y 648; v. tambin el art. 1816). Es as por la facultad de goce que corresponde al propietario y porque, tratndose de frutos naturales, al formar ellos u n solo todo con la cosa que los da, quedan cubiertos por el dominio de sta (y si el fruto es separado, no hay razn para que la titularidad cambie) ,261 No es necesario recurrir al concepto de accesin. Como se indica en el mismo art. 646, pueden haber situaciones excepcionales en las que los frutos no pertenezcan al due o , ya sea p o r disposicin de la ley o p o r v o l u n t a d d e l propietario. Ejemplos de la primera posibilidad son los llama261
dos usufructos legales, el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que posey sin ser dueo. De la segunda, cada vez que el dueo lo decida; as, puede ocurrir que el dueo entregue la cosa a u n tercero para que ste obtenga gratuitamente los frutos que produzca. En los casos de usufructo o, ms claramente, de arrendamiento, citados por el referido precepto, debe advertirse que si bien es cierto que los frutos naturales pertenecern a u n tercero y n o al dueo, l est obteniendo una suma de dinero en contraprestacin, y entonces est siempre adquiriendo frutos, ahora civiles. 87. Reglas especiales. Aparte de las normas contenidas en la accesin, hay numerosas otras disposiciones relativas a frutos, a propsito de diferentes materias: en el usufructo, en la reivindicacin, en el arrendamiento (especialmente de predios rsticos), en la anticresis, en la sociedad conyugal, etc. (hay tambin normas particulares relacionadas con la materia en la regulacin de las sociedades por acciones, tratadas por el Derecho comercial). La situacin de los frutos en la comunidad merece u n a referencia especial. Sin necesidad de textos, es evidente que "el fruto de la cosa comn es comn" (consecuencia de que "las cosas producen para su dueo"). Entre nosotros, esa regla est consignada para la comunidad hereditaria en el art. 1338 N 3 (que precisa la proporcin); se desprende claramente (a contrario sensu) para la comunidad en general, del art. 2310 (que tambin precisa la proporcin); y es aplicada en otros preceptos (por ej., en el art. 2308 respecto de u n fruto civil). Pero ocurre que, por otra parte, el art. 655 del CPC. dispone que "Para poner trmino al goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa comn, bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este goce se funde en algn ttulo especial". Y ya se h a dicho que "goce" significa, fundamentalmente, percepcin de frutos. Entonces, mientras los primeros textos disponen que los frutos de las cosas comunes son comunes, el art. 655 citado (a contrario sensu) est permitiendo que cualquier comunero pueda "gozar" gratuitamente de la cosa comn (slo que cualquier otro puede en cualquier momento pedir que ese goce gratuito cese). Podra pretenderse que si ningn comunero entra a gozar (a percibir frutos) gratuitamente, regira la regla de que los frutos son comunes, pero que cualquier comunero puede gozar gratuitamente mientras n o haya reclamacin; esta
V., en este sentido, Biondi, Biondo, ob. cit., p. 249.
202
solucin implica simplemente hacer prevalecer el art. 655. La otra alternativa (que preferimos), es que en el texto del CPC. el trmino "goce" est tomado en el sentido de "uso" y que, de este modo, la regla del dominio comn de los frutos no es alterada; mientras no haya oposicin, cualquiera puede usar la cosa comn, pero los frutos (naturales o civiles) son inevitablemente comunes. En este mismo sentido milita el art. 2081 (ubicado en la sociedad, pero aplicable a la comunidad por el art. 2305) .262 88. B) Accesin continua. Es la accesin propiamente tal (o "por incorporacin"); es la unin permanente de dos o ms cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre. Materialmente, la situacin es la misma sea que los objetos unidos pertenezcan a diferentes propietarios o sean de un solo dueo. Pero es en la primera situacin en la que el aconteci262 Esta conclusin se ve fortalecida recordando el art. 1240, inc. 2 conforme al cual, cuando en la comunidad hereditaria no se ha designado u n administrador, se entiende que todos administran, de m o d o que ese comunero que "goza" gratuitamente es u n administrador; esa calificacin induce a la estrictez en la interpretacin del alcance de una concesin gratuita que se le prodigue. En su comentario al art. 655 el prof. Somarriva, sin abordar la discordia ante el concepto de "goce" y la pertenencia final de los frutos, (slo) da a entender que lo refiere al uso; y citando el art. 2081 aade que si se excluye el uso de los dems, debe "indemnizar" a los dems copartcipes (Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., 1.1, N 206, p. 281). Parece aceptable el complemento, pero precisando que slo procedera si el actual usuario adopta la deliberada actitud de impedir el uso de los dems (por ej., si el comunero est usando la casa unifamiliar comn, instalado l de hecho est excluyendo el uso de los dems), pero mientras nadie reclame, rige el art. 655 (a contrario sensu), su uso es gratuito y no se ve fundamento para una indemnizacin. Aunque sin expresin clara, un fallo parece inclinarse por un significado semejante; ha resuelto que el texto est referido a objetos "personales" (slo que agrega que esas cosas personales son las que puede usar y gozar) y niega su aplicacin a un fundo, en el que existen variadas "explotaciones" (RDJ., t. 61, p. 426). En fin, debe tenerse presente que en la comunidad hereditaria (y en general de toda cuota adquirida a ttulo gratuito) conviene distinguir lo que se recibe (en la particin) por la cuota y lo que se recibe por frutos; para los efectos de impuesto a las herencias, para la sociedad conyugal (en cuanto si lo recibido gratuitamente es un inmueble entra al haber propio, mientras que lo recibido por frutos entra al haber social, conforme al art. 1725, N 2).
miento adquiere relevancia jurdica, pues precisamente se trata de decidir a quin ha de pertenecer el todo formado. Para concretar la decisin el Cdigo ha recurrido a la tcnica de calificar este hecho de la unin - q u e llama accesin- como un modo de adquirir el dominio. Cuando una cosa se une a otra y, por disposicin de la ley, el dueo de sta ha de ser el dueo de la primera, se dice que ha operado la accesin como modo de adquirir. La primera ha accedido a la segunda. El dueo de la segunda ha adquirido el dominio de la primera por accesin. Es habitual agregar aqu que al establecerse este modo de adquirir no se ha hecho sino aplicar el antiguo y lgico principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Por cierto, en trminos generales parece difcil discutir la validez del principio, pero las dificultades aparecen con frecuencia en las situaciones especficas, cuando se trata de determinar qu es lo accesorio y qu lo principal entre dos objetos que se unen. La funcin, el valor y hasta el volumen son criterios a los que se puede recurrir para obtener las soluciones; el Cdigo los acoge en los varios preceptos que dedica al tema. Siguiendo a los textos, la doctrina nacional estudia este modo de adquirir a travs de las siguientes situaciones: 89. 1) Accesin de inmueble a inmueble (arts. 649 a 656, que forman el prrafo denominado "accesiones del suelo"). En esta forma de accesin, llamada tambin accesin natural, se pueden distinguir las modalidades de: a) Aluvin (arts. 649, 650 y 651). En cuanto al dominio del lveo o cauce, se ha resuelto que forma parte del ro, de modo que si ste es bien nacional de uso pblico, tiene la misma calidad; as se desprende de los arts. 649 y 650 (v. tambin los arts. 30 y 35 del C. de A.). 263
RDJ., t. 22, p. 904; t. 36, p. 348. A este respecto, se ha resuelto que el terreno que emerge j u n t o a un ro como producto de obras de relleno ejecutadas p o r terceros, no accede al propietario riberano; conforme al art. 590 es del Estado, y ah el ttulo y el modo de adquirir es la ley (y procede inscribirlo a nombre del Fisco por el art. 58 del Reg, del Registro Conservatorio), F. del M. N 332, p. 428. Si se trata de terrenos obtenidos en riberas mediante obras ejecutadas con fondos del Estado, se ha dispuesto, como es esperable, que pertenecen al Estado (art. 27 del DL. 1.939). V. adems supra N 49, nota.
263
204
b) Avulsin (art. 652). c) Mutacin de lveo o cambio de cauce (arts. 654 y 655). d) Formacin de nueva isla (art. 656). El art. 653 se refiere a una situacin especial de "inundacin" de un predio que, por su contenido, se asemeja ms al aluvin que a las otras formas de accesin que se han sealado: si las aguas se retiran del predio dentro del trmino que el precepto indica, slo se est en presencia de u n caso de interrupcin natural de la posesin, como lo dispone el art. 2502; si el retiro se produce despus de ese plazo, se siguen las reglas de la accesin para el dominio de los terrenos descubiertos. 90. 2) Accesin de mueble a mueble. Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos (arts. 657 a 667). A travs de estas reglas se soluciona el problema principal que en estas situaciones se produce, para lo que se utiliza el principio referido de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al darle aplicacin concreta el Cdigo va fijando criterios para la determinacin de lo principal, que es el problema que prcticamente se presenta: el valor (venal o de afeccin), la funcin, el volumen. Con las reglas del Cdigo y la nomenclatura de la doctrina se distinguen, como formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a mueble: a) Adjuncin (arts. 657 a 661);2fi4
b) Especificacin (art. 662) (es objetable considerarla como una forma de accesin; no hay aqu una unin de dos cosas, que caracteriza a la accesin, sino simplemente agregacin de trabajo a una materia prima, que la modifica) ,26D y c) Mezcla (art. 663). Se agregan algunas reglas comunes a estas tres formas de accesin (arts. 664 a 667) ,266 91. 3) Accesin de mueble a inmueble. Es denominada tambin accesin industrial (arts. 668 y 669). En esta accesin los preceptos hacen referencia a las modalidades de edificacin y plantacin o siembra que estn, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los problemas se plantean, y el modo de adquirir accesin opera, cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueo del suelo. Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, por cierto sin la existencia de un pacto o vnculo contractual entre los participantes, el Cdigo aplica una vez ms el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en esta materia, por su orientacin territorial, entiende que siempre el suelo es el elemento principal. El dueo del predio adquiere por accesin lo edificado, plantado o sembrado. 257
V. Lacruz Berdejo, Jos: Elementos de Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1979, t. III, vol. I, pp. 115 y sgts. Para la objecin hay que atenerse a la nocin que da el texto: de (una) materia, sin agregacin de otras; por esto es que el ejemplo ms claro parece ser el de la copa. Y hay Cdigos Civiles que no la tratan como una variedad de la accesin, sino como u n modo autnomo de adquirir la propiedad (as, los Cdigos alemn, suizo, italiano, peruano, paraguayo, brasileo). Se ha estimado que para que haya especificacin debe procederse con la intencin o nimo de producir una obra nueva (por eso es que no habra especificacin si se quema lea para obtener calor, aunque se genere carbn; en cambio, s la hay si se le quema para producir carbn; a menos que el calor - q u e es energa- se considerare una "obra nueva"). 266 El inc. final del art. 667 ha dado lugar a interpretaciones, que pueden verse en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit, t. I, p. 191. 267 V., sobre el punto, RDJ., t. 66, secc. 2 a , p. 67. Se ha sostenido que el dueo del terreno se hace d u e o de la edificacin al tiempo que paga su valor (no al tiempo de construirse); mientras no pague, el constructor mantiene el dominio de lo construido, sometido al evento de resolverse si se efecta el pago; adquiere por el modo accesin, el cual aqu requiere de una especial exigencia, el pago del valor de la construccin
265
En cuanto a obras para modificar cauces, debe tenerse presente lo dispuesto en los arts. 41, 171 y 172 del C. de A. que exigen autorizaciones. Por otra parte, conforme a los arts. 30 y 32 del mismo Cdigo, los propietarios riberanos pueden "provechar y cultivar" los cauces en las zonas que son temporalmente desocupadas por el caudal. Con estos textos, se ha resuelto (en sede de proteccin) que el riberano puede "plantar" rboles en esa zona, considerando que tal plantacin no es "obra"; y, en todo caso, si se demuestra que no se entorpece el libre escurrimiento de las aguas ni significa un peligro para la vida o salud de los habitantes (Corte de Concepcin, 12 de noviembre de 2004)
En el texto hay u n a deficiencia* de redaccin; con mayor razn hay adjuncin si las cosas unidas posteriormente no pueden separarse; lo importante es que, si se separan, mantienen su individualidad.
264
92. Indemnizaciones. Para evitar un enriquecimiento injustificado, se disponen normas para indemnizar a quien en definitiva nada adquirir. Se imponen diferentes soluciones segn sea el dueo del suelo quien edifica, siembra o planta con materiales ajenos o sea el dueo de los materiales quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669). Una tercera situacin, la del que edifica, siembra o planta con materiales ajenos en el suelo tambin ajeno, no contemplada expresamente, puede de igual modo solucionarse con los mismos textos. Estas reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas de la reivindicacin (como lo expresa el art. 669) .268
PRRAFO TV
bienes el Cdigo chileno - c o m o se ha d i c h o - establece la dualidad ttulo y modo de adquirir (v. supra, N 73 e infra, N 115). Es en la aplicacin del modo tradicin en donde se observa con particular claridad -y el nico caso en que tiene lugar, segn algunos- ese rgimen. El art. 670 la define como "un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por u n a parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo" (inc. I o ). 269 Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699. Adems, deben considerarse: - Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, para la tradicin de inmuebles; - Arts. 1901 y sgts., para la tradicin de derechos personales; - Disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de crditos mercantiles (su estudio corresponde al Derecho comercial). 94. 2) Caracteres a) Es un modo de adquirir derivativo. El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupacin y la accesin. No debe olvidarse esta caracterstica de la tradicin, para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente ms derechos que los que tena el tradente y, concretamente, si ste no era dueo de la cosa tradida, no lo ser el que recibe ("nadie puede transferir ms derechos que los que tiene"; arts. 682 y 683). b) Es una convencin. De la definicin de este modo se desprende su carcter convencional: acuerdo de voluntades que
Sobre el alcance de esta definicin (referida solamente a una tradicin dominical, en cuanto modo de adquirir el dominio), v. Barrientos, Javier: "De la tradicin y su definicin en el Cdigo Civil chileno", en Rev. Chilena de Derecho Privado N 1, Santiago, 2003, pp. 11 y sgts. Para ms antecedentes de Derecho romano p u e d e n verse Coing, Helmut, ob. cit., t. I, pp. 383 y sgts. y lvarez Surez, Ursicino, ob. cit. Algunos antecedentes romanos en relacin al Cdigo chileno pueden verse tambin en Gaete, Sergio: "La tradicin en el Derecho romano y en el Derecho civil chileno", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 19, N 1, Santiago, 1992, pp. 67 y sgts.
269
LA TRADICIN I. Descripcin general 93. 1) Concepto y textos. Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media, para la transferencia de
(con otras observaciones y cita de fallos, Ramos Pazos, Rene: "Edificacin en sitio ajeno sin previo contrato", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 178, Concepcin, 1985, pp. 141 y sgts.). En contra, que la adquisicin se efecta - p o r accesin- al construirse (Atria Lemaitre, Fernando: "Accesin de mueble a inmueble. Comentario a una sentencia", en Rev. de Derecho de la Univ. Adolfo Ibez N 1, Santiago, 2004, pp. 21 y sgts.; se ofrece tambin ah una explicacin sobre el sentido de la expresin "a ciencia y paciencia" empleada en el art. 669.
268 p a r a m a s antecedentes, Mosco, Luigi: Ifrutti nel Diritto positivo italiano, Dott. A. Giuffr, Milano, 1947; Goubeaux, Giles: "La regle de l'accesoire en Droit priv", Libr. G. de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1969; Bonet Bonet, Francisco: "Observaciones sobre la accesin en nuestro Derecho positivo", en Rev. Gral. de Legisl. y Jurisprudencia, Madrid, 1971 (2 o sem.), pp. 103 y sgts.; Garca de Marina, A. M.: El derecho de accesin, Edit. Bosch, Barcelona, 1995; Oyanedel, Rebeca: Los intereses en la legislacin chilena, Edit. Nascimento, Santiago, 1941; Seplveda, Ernesto: De la accesin de mueble a inmueble, Edit. Universitaria, Santiago, 1955; Seplveda, Nora: Los frutos en el Derecho civil chileno, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1958; Tabacman, Jos: Las rentas en el Derecho civil chileno, Edit. Universitaria, Santiago, 1962; Galaz, Fernando: El principio de lo accesorio en Derecho privado, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1976.
EDITORIAL J U R D I C A DE CURE
208
produce consecuencias jurdicas. Con ella no se crean obligaciones -con lo que sera contrato- sino precisamente se extinguen obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. El vendedor, el permutante, el donante, el aportante en sociedad, no transfieren en el respectivo contrato la cosa vendida, permutada, donada o aportada, sino que se obligan a transferirla. As, cuando el tradente efecta la tradicin, con este acto voluntario y convencional lo que hace es extinguir su obligacin contrada; o si se quiere, cumplirla; en definitiva, pagar?10 c) Es consecuencia de un ttulo. Ha quedado dicho en la explicacin anterior. Frecuentemente se dice que la tradicin es un modo que puede serlo a ttulo gratuito u oneroso. Ms propiamente, debe expresarse que el ttulo del que es consecuencia puede ser gratuito u oneroso. 271 95. 3) Aplicacin. Su vigencia en la vida jurdica es intensa. La aplicacin diaria del contrato de compraventa trae como consecuencia directa la de la tradicin de los objetos vendidos, en cumplimiento del contrato.
270 Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza jurdica de la tradicin. Entre nosotros tambin ha surgido una discrepancia en cuanto a su naturaleza de convencin. Con antecedentes histricos, se ha postulado que no es un acto jurdico (bilateral) sino un hecho jurdico, advirtindose que, n o obstante lo expresado en el art. 670, la voluntad es la manifestada en el ttulo; dependiendo ella esencialmente del ttulo, en cuanto a la voluntad hay que remitirse a l; en consecuencia, no se le pueden aplicar a ella las categoras propias de la teora general del acto jurdico; la voluntad en la entrega debe entenderse slo como entrega consciente, pero que no es suficiente para constituir acto jurdico; se enfatiza as su carcter causado, y el planteamiento es aplicado a la situacin concreta de la tradicin efectuada (mediante inscripcin, con un poder conferido en vida) despus de la muerte del tradente (Soza Ried, Mara de los Angeles: "Naturaleza jurdica de la tradicin, acto o hecho jurdico?", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 30, N 2, Santiago, 2003, pp. 287 y sgts.). V. tambin Barrientes, Javier: "Comentarios de Jurisprudencia", en Rev. Chilena de Derecho Privado, N 1, Santiago, 2003, pp. 273 y sgts. 271 A este respecto, y en estrecha relacin con el prrafo anterior, debe advertirse que con los contratos reales se configura una situacin distinta; en ellos no se conforma una tradicin consecuencia de un ttulo (que ha sido llamada tradicin pago); como tales contratos se perfeccionan precisamente por la entrega, cuando hay transferencia del dominio - c o m o en el m u t u o tcnicamente la tradicin n o est precedida de un ttulo (y, por lo mismo, no constituye pago).
Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros derechos reales (art. 670 inc. 2o) y los derechos personales (art. 699). En este sentido, la ocupacin y la accesin aparecen como modos de aplicacin ms limitada. Pero, aparte de algunas dificultades que presenta la tradicin de las cosas incorporales (como se ir viendo al tratar aqu de algunos), el tenor del art. 670 inc. 2 o termina siendo matizado (porque lo que se dice del dominio no puede extenderse pura y simplemente a las cosas incorporales, atendida su naturaleza); adems, su amplitud es menor de lo que parece (por ej., el derecho de uso y habitacin, por norma no puede transferirse, art. 819); por eso es que no es correcto el art. 686 inc. 2 o cuando se refiere a la tradicin del uso; se trata ms bien de una inscripcin para su constitucin. Tampoco pueden ser tradidos los derechos de servidumbre, prenda e hipoteca, porque son derechos accesorios; se transfieren con los respectivos objetos sobre los que recaen. Pero, en todo caso, esta distincin entre constitucin y transferencia (por tradicin) tiene su controversia, que ser aludida ms adelante (v. infra, N 219, y nota). Por ltimo, la tradicin funciona tambin como modo de adquirir la posesin; tal ocurre (segn se explicar ms adelante) cuando el tradente no es el verdadero dueo: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradicin le sirve para entrar a poseer la cosa y llegar a adquirirla por prescripcin (v. infra Nos 109, 164 y 169). Suele agregarse que, comnmente, es un modo de adquirir a ttulo singular, sealndose la excepcin de la tradicin del derecho de herencia. Nuevamente conviene puntualizar que ello es consecuencia del carcter del ttulo. Tericamente, parece no haber inconveniente en utilizar la tradicin para la transferencia de universalidades; 272 lo que ocurre es que en nuestro Derecho no siempre estn admitidos los contratos conducentes al traspaso de universalidades (v., por ej., los arts. 1811, 2056); siendo posibles (como cuando se trata de una herencia o cuota hereditaria) cobra de inmediato aplicacin este modo de adquirir (y slo se discute, como se dir luego, la forma como ha de efectuarse la tradicin de esa universalidad).
272
Situacin en la que hay que acudir necesariamente a una forma sim-
blica.
210
96. 4) Entrega y tradicin. En la definicin del art. 670 el Cdigo prescribe que la tradicin consiste en la entrega... Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del objeto tradido. Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a configurar la tradicin. Cuando la entrega se efecta con intencin de transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradicin. Esa intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo del que la tradicin es consecuencia; el ttulo es llamado "ttulo traslaticio de dominio", como la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte a una sociedad, etc. Si lo que se ha pactado, por ej., es un contrato de arrendamiento o un prstamo de uso, la entrega se efectuar sin la intencin de transferir el dominio, y el ttulo mismo, llamado "ttulo de mera tenencia", demuestra que la entrega, simple entrega material, se efecta para conferir al que recibe slo la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intencin de transferir el dominio, se est en presencia de tradicin; sin esa intencin, la entrega es tan slo una simple entrega material. El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se ha anotado; a veces los estima sinnimos (como en el art. 1824, en el que expresa "entrega o tradicin"); otras utiliza "entrega" siendo ms preciso "tradicin" (art. 2196); otras expresa "tradicin" siendo ms preciso "entrega" (art. 2174; el art. 1443 emplea la expresin "tradicin", lo que all es parcialmente adecuado); en fin, hay ocasiones en que s se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. I o , 2197; esta ltima disposicin incurre s en una redundancia) }7S
II. Requisitos 97. 1) Presencia de dos personas, tradente y adquirente. Siendo una convencin, requiere de dos personas. Empleando la tcnica de la teora general de los actos jurdicos, ms propiamente se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace referencia a ambas).
Para explicaciones (histricas) de estas alteraciones, v. Barrientos, Javier, De la tradicin..., cit., pp. 11 y sgts.
273
El tradente. Debe ser plenamente capaz. El precepto (art. 670) parece discriminar entre tradente y adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el adquirente "capacidad" para adquirir, con lo que pudiera entenderse que no se le exige capacidad al primero. No es ese el alcance que ha de darse al texto; siendo u n a convencin, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sancin al acto es la que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad). Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio para dejar establecido que requiere el denominado poder de disposicin (legitimacin) que importa idoneidad del sujeto para celebrar el acto de que se trata. As, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deber cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sancin se encontrar en los preceptos que regulan los actos respectivos (segn la naturaleza del objeto, etc.); incluso el mismo titular del derecho (que acta por s), por norma legal especial que atendida su situacin le es aplicable, puede carecer de ese poder de disposicin (v, al respecto, arts. 1796, 1447 inc. final, 1575). En definitiva, tanto la capacidad como la facultad estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en la tradicin. De ah que las sanciones se encuentran en aquellos textos. El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los derechos que sobre la cosa tena al tiempo de efectuar la tradicin (arts. 682 y 683; al tratar los efectos de la tradicin se examinar este punto). El adquirente. Debe ser plenamente capaz, por la razn indicada para el tradente; est celebrando un acto jurdico. La sancin por falta de capacidad (como tambin se dijo para el tradente), ser la ordinaria para estos casos. 98. Se ha dicho que generalmente la tradicin constituye un verdadero pago, pues el tradente la efesta porque se oblig a ello en un ttulo precedente. Esto conduce a relacionar las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568 y sgts.). En materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convencin, deben tenerse presentes los arts. 1575 yl578Nl.
212
La primera de estas disposiciones seala que si paga quien no es dueo de la cosa pagada, el pago no es vlido, y antes se ha dicho que la tradicin hecha por quien no es dueo es vlida, slo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero origina otros efectos jurdicos. Hay quienes entienden 274 que lo correcto est en la regla de la tradicin y slo hay una impropiedad de lenguaje en el art. 1575. Pero parece claro que cuando el art. 1575 seala que el pago no es vlido, afirma precisamente que es nulo 275 y ello trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaracin de nulidad de ese pago y continuar demandando la prestacin que se le debe. Relacionando esta ltima afirmacin con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la deuda, es vlido en cuanto tradicin y al entrar en posesin del objeto puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor. 99. 2) Consentimiento de ambas partes. Nada nuevo se agrega aqu, desde que se ha dicho que la tradicin es un acto jurdico bilateral. Debe s precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intencin determinada de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673) .276 Se ver pronto la estrecha vinculacin que entre nosotros se disAbeliuk, Rene: Las obligaciones, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1993, t. II, p. 498. 275 As, Claro Solar, Luis, ob. cit, t. XII, N 1.333, p. 56. 276 El art. 672 inc. 2 o merece una observacin. Si hubo un vestigio de tradicin, sin la voluntad del tradente (es difcil, porque debe haber entrega efectuada precisamente por l; tendremos que suponer una entrega en la que se ejercit fuerza fsica sobre el tradente), y se pretende tenerla por vlida, tendr que ser calificada de inexistente o, al menos, nula absolutamente; y una posterior voluntad del tradente no podra implicar ratificacin (la nulidad absoluta no es ratificable; menos la inexistencia); se tendra que efectuar la tradicin propiamente; ni siquiera podra decirse que se necesita una "nueva" tradicin, porque antes nunca hubo una. As, pues, estimamos que no es esa la situacin a la que se refiere el citado precepto; se ha de estar refiriendo a la hiptesis en que hubo tradicin pero concurriendo con su voluntad, como tradente, alguien que no tena la facultad de enajenar como dueo o representante del dueo; por tanto (y aun cuando literalmente la califica de "invlida"), se trata de una tradicin inoponible al dueo, en la cual, por cierto, tiene lu274
pone entre la tradicin y el ttulo que la justifica; esa relacin explica que en la tradicin el consentimiento debe versar sobre el ttulo, sobre la cosa objeto del ttulo y sobre la persona a la que en el ttulo se convino transferir la cosa. 100. Reglas sobre el error. Como en todo acto jurdico, el consentimiento de que aqu se trata debe estar exento de vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete su anlisis, son los comunes; pero el Cdigo ha dispuesto para la tradicin algunas reglas especiales relativas al vicio de error. Puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado con el art. 1452), en la persona (art. 676) o en el ttulo (art. 677). a) El error en la "identidad de la especie". Se recordar que el error llamado esencial puede recaer en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa especfica (art. 1453); aqu se trata de esta segunda variedad de error esencial. Por otra parte, aqu el error padecido en la tradicin (no en el ttulo que le antecede) ; en cumplimiento del contrato, se entreg una cosa creyndose que se entregaba otra, o se recibi una cosa creyndose que se reciba otra (es especialmente factible en las tradiciones fictas) . Para la prueba de que hubo error (y no, por ej., una intencin c o m p a r t i d a de dacin en p a g o , de la q u e a h o r a se arrepiente una de las partes), el punto de referencia es la descripcin contenida en el ttulo. 277
gar la ratificacin (en este sentido, RDJ., t. 89, secc. 2 a , p. 140). Entonces, cuando dispone "sin voluntad del tradente" entendemos "sin voluntad del que tiene facultad de enajenar", para as armonizar esta expresin con el desenlace, que la valida si quien ratifica es el que tiene la facultad de enajenar. Para una mayor precisin respecto a sobre qu versa la voluntad, v. Barrientos, Javier, De la tradicin..., cit., pp. 88 y sgts.
277
Como se sabe, en la teora general del acto jurdico la consecuencia que produce el error esencial es discutida (inexistencia, nulidad absoluta, nulidad relativa, con la controversia aadida acerca de la acogida entre nosotros de la doctrina de la inexistencia), y la consecuencia de nulidad relativa puede tenerse como la menos aceptada. Pues bien, se ha postulado que en esta precisa situacin de la tradicin, no obstante tratarse de un error esencial, el error en la identidad de la especie entregada producira nulidad relativa; mientras este error, padecido en el contrato, obsta a la formacin del consentimiento porque las voluntades no confluyen (uno entiende vender una cosa y el otro comprar otra), lo que conduce a inexistencia o nulidad absolu215 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
214
b) El error en "la persona a quien se hace la entrega". Puede acontecer que quien efecta la tradicin crea que entregaba la cosa a cierta persona, en circunstancias que se la ha entregado a otra. Como acto intuito personae, demostrado el error, la tradicin es invlida.278 c) El error "en el ttulo". Producindose el error en el ttulo, la consecuencia ha de encontrarse en las reglas respectivas; as, para ese efecto, el precepto (art. 677) no resulta necesario (sin embargo, como veremos pronto, constituye otra demostracin -junto al fundamental art. 675- del carcter causado de la tradicin). 279
ta, ac (en la tradicin) hay voluntad de entregar y recibir (objetivamente) una misma cosa; entonces -se ha d i c h o - aqu hay consentimiento, slo que viciado y, por tanto, la consecuencia sera la nulidad relativa; esta diferencia justificara que el Cdigo le haya dispuesto una regla especial, que de otra manera implicara una mera repeticin (Vial del Ro, Vctor: La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo(sic) de adquirir el dominio, Edics. Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1999, pp. 62 y sgts.
101. Tradicin por representantes. Segn es regla general en Derecho civil (art. 1448), la tradicin tambin se puede efectuar a travs de representantes, legales o voluntarios; el Cdigo lo confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678;280 para la tradicin de inmuebles v. adems infra, N 137). 102. La tradicin en las enajenaciones forzadas. Como es sabido, conforme a las normas procesales si un deudor no paga lo que debe, puede el acreedor (disponiendo de un ttulo ejecutivo) embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el producto; entonces pueden surgir dudas acerca de la legalidad de la tradicin por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudic en el remate, ya que el deudor propietario est lejos de consentir en
tara que en el tema es influyente la controversia sobre la acogida entre nosotros de la denominada inexistencia, en cuanto si - e n la primera situacin- el ttulo es nulo, tal como el autor lo advierte, se tendra ttulo, aunque injusto y, por tanto, posesin (irregular). Por otra parte, al menos entre nosotros -como se dir ms adelante-, el redactor del Cdigo consider a la ocupacin como "ttulo" para poseer, y tal decisin prcticamente es poco ms que forma, ya que justificar posesin porque se ocupa es inconsistente como explicacin; equivale a expresar que se posee porque s; es cierto que aqu el adquirente ya est comprometido con el ttulo traslaticio (en el que hubo error), y podemos por tanto rechazarle un cambio de actitud si pretende acudir a la ocupacin, pero, en general, admitir la ocupacin como ttulo revela en el sistema una actitud no muy exigente al pedir un ttulo para poseer o, al menos, se est a un paso de prescindir del ttulo para entrar a poseer (irregularmente); en suma, debe admitirse que es controvertible la exigencia (a todo trance) de un ttulo (al menos aparente) como requisito indispensable para poseer; en todo caso, el punto se vincula a la controversia de fondo sobre las distintas concepciones que se tienen de la posesin (el tema aparecer nuevamente al comentar la regla del art. 2510 el cual, digamos desde luego, dispone que en la prescripcin extraordinaria "no es necesario ttulo alguno"; pero el autor recin mencionado responder que el significado de la expresin es que no es necesario un ttulo efectivo, pero siempre ser necesaria al menos una apariencia de ttulo).
Corrientemente se concluye que el error en la persona (cuando es influyente, es decir, cuando se trata de actos intuito personae), provoca nulidad relativa (por la regla residual dispuesta en el art. 1682, parte final); pero en ciertas circunstancias puede llegar a concluirse que falta la voluntad o el consentimiento y, por tanto, la consecuencia podra ser la nulidad absoluta y aun la inexistencia; y as podra suceder con un error en la tradicin. Por otra parte, ntese que si se demuestra que se padeci de error en la identidad de la persona, puede sostenerse que respecto de ella (del que efectivamente recibi como adquirente) la tradicin carece de ttulo, que conduce tambin a la nulidad (absoluta) de la tradicin. 279 Se ha postulado que en este texto hay que formular una distincin con una consecuencia. Si el error es de la primera especie (consiste en que uno entiende entregar en mera tenencia y el otro recibir en dominio; por ej., uno entiende entregar en comodato y el otro recibir en donacin), entonces el que recibe ni siquiera entra a poseer; en cambio, si es de la segunda especie (consiste en que uno entiende transferir el dominio a cierto ttulo y el otro recibir el dominio a cierto otro; por ej., uno entiende que entrega por venta y el otro entiende recibir por donacin), aqu el que recibe (si bien tampoco adquiere el dominio) s entra a poseer. El autor admite que en ambas situaciones es discutible la consecuencia de inexistencia o nulidad absoluta del ttulo; pero funda la diferencia en que en la primera la inexistencia es ms evidente y en la segunda ambas partes tienen la intencin de estar transfiriendo el dominio (el error padecido no versa sobre la intencin inmediata y directa de transferirlo) (Vial del Ro, Vctor, ob. cit., pp. 64 y sgts.). El planteamiento es plausible. Sin llegar a una discrepancia, conviene formular algunas observaciones. En primer trmino, se no-
278
Es destacable que este texto presenta conformidad con la doctrina de la representacin (modalidad del acto jurdico difundida bastante tiempo despus de la elaboracin del Cdigo), segn la cual la voluntad que contrata con el tercero no es la del representado (como lo postulaban concepciones precedentes) sino la del representante. Con todo, si se estima que aqu simplemente esa doctrina fue la acogida, respecto del error padecido por el representado (situacin no tratada por la norma) habra que concluir que no afectara la validez de la tradicin.
217 EDITORIAL IURIDSCA DE CHILE
280
ED1TOR1AL J U R D I C A DE CHILE
216
efectuar la tradicin de lo que se le remata. Para tal situacin se dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere. As, el consentimiento es otorgado por el juez en su nombre (art. 671 inc. 3 o ). Siendo una situacin excepcional, para que esta representacin legal proceda deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas de las que se efectan "por el ministerio de la justicia" (como las que se hacen de bienes de ciertos incapaces; art. 394); en estos casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894 del CPC; y as se ha resuelto) ,281 Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un problema de fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de real consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere el juez; ste ser el representante legal, pero lo cierto es que el ejecutado no est consintiendo. El problema se puede solucionar acogiendo la doctrina de la representacin modalidad de los actos jurdicos, que entiende que la voluntad que contrata no es la del representado, sino la del representante. Se ha ofrecido tambin solucin a este punto (terico), acudiendo al llamado derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465), por el cual el deudor, al contraer una obligacin, sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros y, entonces, al contraerla estara consintiendo en una eventual enajenacin forzada posterior para pagar su deuda. 282 Esta explicacin, aceptable para ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las que resultan de obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago de indemnizacin por u n hecho ilcito). Por otra parte, debe agregarse que si bien el precepto citado establece la representacin legal para la tradicin, no lo hace directamente para el ttulo, la venta; pero el CPC. lo dispone en forma clara, al menos refirindose especficamente a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; v. tambin arts. 482, 483, 532 y 894 del mismo Cdigo). 283
103. 3) Ttulo traslaticio de dominio. "Para que valga la tradicin, se requiere u n ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc." (art. 675). Luego de lo dicho hasta aqu en orden a que de los contratos slo nacen derechos personales y slo con el modo de adquirir se adquieren los derechos reales, ahora, describiendo unitariamente el sistema y partiendo del modo o del ttulo, puede manifestarse que la tradicin requiere de un ttulo traslaticio precedente, o que el ttulo traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin. Esta relacin conduce a considerar al ttulo como la causa de la tradicin (como se dir pronto). La expresin "ttulo" se utiliza usualmente en dos acepciones: una de carcter estrictamente jurdico y otra ms bien material. Llmase ttulo al acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata de u n derecho. Pero tambin es llamado ttulo el documento que contiene o da constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulos en la acepcin anterior. 284 El Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos (y lo llega a hacer en un mismo precepto, como es el caso del art. 1901). El trmino se emplea aqu en la primera acepcin. Como ya se ha dicho, los ttulos traslaticios de aplicacin ms frecuentes son la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad, la novacin (puede aadirse la dacin en pago, con la advertencia de que su naturaleza como ttulo traslaticio ha sido discutida). Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado ms bien en relacin con el dominio, pero es aplicable tambin a los dems derechos reales. Mas es necesario efectuar, para cada uno de ellos, algunas precisiones (que se vern al tratarlos ms adelante). 104. El ttulo debe ser vlido. Para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como antecedente un ttulo vlido (art. 675) v 104 bis. La influencia en la tradicin, de la falta o nulidad del ttulo. Tradicin causada o abstracta. Siendo una entrega con
284
RDJ., t. 34, secc. 2 a , p. 70. As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p . 259; RDJ., t. 6, p. 266. V. tambin RDJ., t. 52, p. 185; t. 82, secc. 2 a , p. 58; t. 89, secc. 2 a , p. 104; F. del M. N 3 2 8 , p . 21. 283 F. del M. N 328, p. 21; N 333, p. 486; RDJ., t. 82, secc. 2 a , p. 58.
282
281
RDJ., t. 52, secc. 2 a , p. 49.

218
intencin de trasladar el dominio, naturalmente es concebida con un ttulo o negocio en el cual se promete la entrega, con alguna contraprestacin o sin ella (aunque estrictamente es concebible una pura entrega traslaticia sin ttulo). Pues bien, en relacin con ese ttulo, tericamente la tradicin p u e d e ser concebida como causada o abstracta. Imponerla como causada significa establecerla vinculada al ttulo, al negocio, que es su causa o antecedente; por tanto, su validez y, en general, su eficacia traslativa, dependen de la validez y en general de la eficacia del ttulo. El ttulo es vinculado funcionalmente a ella; el ttulo es concebido como un requisito de la tradicin; por lo mismo, las vicisitudes que acaezcan al ttulo han de influir en ella (aparte de la nulidad, los albures a que est sometido el ttulo son los habituales en la contratacin: resolucin, revocacin, incluso la discutida inexistencia); especficamente, la falta o nulidad del ttulo dejan inexistente o nula la tradicin (reducido el problema a la nulidad: "nulo el ttulo, nula la tradicin", sin perjuicio de que tambin pueda ser nula por defectos propios de ella; en trminos ms comprensivos: ineficaz el ttulo, ineficaz la tradicin). En cambio, imponerla como abstracta significa establecer que transfiere el dominio con la sola voluntad de transferir, prescindindose del negocio (causal); por tanto, para calificar su validez y, en general, su eficacia, se prescinde del ttulo; o las vicisitudes que le acaezcan al ttulo no han de influir en la validez y eficacia traslativa de la tradicin; el ttulo es desplazado de la tradicin; la tradicin se abstrae del ttulo; en la realidad el ttulo existe y es realmente su justificacin, su causa, pero jurdicamente se prescinde de l. Puede apreciarse que en la opcin inciden, destacadamente, por una parte, la preocupacin por el titular del dominio y, por otra, la preocupacin por la seguridad del trfico, que implica la proteccin a los terceros adquirentes (v. adems lo dicho en "Descripcin del sistema", supra, N 73 y notas). 280 En el Derecho chileno el texto bsico es el art. 675, ya citado (al que puede agregarse el tambin referido 677). Su exaAll se relata el rgimen alemn, notable alternativa del avance de la abstraccin en la tradicin. Se ha discutido el significado que corresponde aqu a la expresin "causa" (para lo cual v. Alvarez Surez, Ursicino. Ob. cit, especialmente pp. 17 y sgts.; despus de un examen de las fuentes, el ilustre romanista concluye - p . 20- que "segn estos fragmentos deber entenderse por causa el negocio jurdico pre283
men conduce a la conclusin de que en cuanto modo de adquirir el dominio ha sido concebida como u n acto causado. Dispone que para que la tradicin valga, debe estar precedida de u n ttulo traslaticio, y que ste debe ser vlido. De modo que si no lo hay o es nulo, la tradicin es invlida; nula. Pero el alcance de los efectos de esa nulidad no queda bien definido. Esta indefinicin se advierte en relacin al efecto posesorio de la tradicin. Pronto se dir que la tradicin deja al adquirente en posesin de la cosa tradida. Y si el tradente era dueo, el adquirente adquirir tambin el dominio. Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de ttulo o la nulidad de ste anula la tradicin, no queda claro si esa nulidad la priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no slo no transfiri el dominio sino que, adems, nunca el adquirente recibi la cosa con nimo de dueo, es decir, que nunca entr en posesin; o es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, s dej al adquirente en posesin. La primera solucin se apoyara en el categrico efecto retroactivo de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta ms conforme con el sistema general implantado por el Cdigo: a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida ms bien al traslado del dominio, sin referirse a la materia posesoria; b) Por otra parte, como se dir ms adelante, el art. 704 tiene por ttulos injustos para poseer al nulo (N 3) y al aparente (N 4), de modo que all se considera que el que recibi por un ttulo nulo, o en virtud de una apariencia de ttulo, ene ttulo (slo que injusto) "para poseer"; es decir, se le est calificando de poseedor (aunque irregular), pudiendo llegar al dominio por la prescripcin extraordinaria; c) Adems, como tambin se dir, hay que recordar que el Cdigo considera a la ocupacin un "ttulo" para poseer, lo que equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin
cedente a virtud del cual se realiza la entrega"; tambin Nez Lagos, Rafael: "Causa de la 'traditio' y causa de la 'obligado', en Rev. Crtica de D. Inmobiliario N os 396-397. Madrid, 1961, pp. 573 y sgts.; y sin perjuicio de la - r e i d a controversia sobre el carcter causado o abstracto de la tradicin en Roma). V. tambin Marn Prez, Pascual: "El concepto moderno de modo de adquirir y sus repercusiones registradas en relacin con la doctrina del ttulo y el modo", en Rev. Crca de Derecho Inmobiliario N 246. Madrid, 1948, pp. 665 y sgts., con proposicin de reforma del Cdigo Civil espaol.
220
no da verdadera justificacin de su posesin; decir que se posee por ocupacin (poseo porque ocupo) es como afirmar que se posee porque s, que no es justificacin; entonces, si est admitido poseer por ocupacin (que equivale a decir sin ttulo), no parece coherente impedir la posesin si existe ttulo, pero nulo; d) Pero, con ttulo o sin l, y sobre todo concebida la posesin como un hecho, lo cierto es que el que recibi la cosa inici su tenencia con nimo de seor; las vicisitudes que acaezcan al suceso por el cual inici esa situacin real no podrn eliminarla.28'1 En suma, entre nosotros, si despus de efectuada la tradicin se descubre que no hay ttulo o que es nulo, no se transfiere el dominio; en esa circunstancia, nuestra tradicin carece de efecto traslativo (por ej., si la tradicin se efectu debido a una compraventa que despus es declarada nula, el vendedor continuar siendo el dueo); pero el adquirente habr entrado en posesin; el dueo contratante pedir la restitucin de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la accin restitutora que confiere la nulidad (art. 1687) y, ante terceros, podr reivindicar (art. 1689); pero esto slo hasta que el poseedor logre prescribir (porque haba entrado a poseer). Con lo dicho puede concluirse que, en Chile, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, la tradicin es un acto causado; requiere de un ttulo justificante, conectado a ella y, por lo mismo, su eficacia traslativa depende de la validez de ste. Pero, en todo caso, con independencia de l, deja al adquirente en posesin. La jurisprudencia no ha sido explcita en el tema, aunque parece entenderlo en el mismo sentido. 287
Sin olvidar aquella opinin de que sin ttulo no es posible entrar a poseer, que se manifiesta, por ej., en la situacin de error en el ttulo en aquella variedad de que uno entiende entregar a ttulo de mera tenencia y el otro recibir a ttulo traslaticio de dominio (uno crey entregar en arriendo y el otro recibir en donacin), del prof. Vial del Ro, recin citado. 287 V., por ej., RDJ., t. 11, p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p. 263. V. tambin Guzmn Brito, Alejandro: "De las donaciones entre vivos". Conceptos y tipos. Edit. Lexis Nexis. Santiago, 2005, pp. 180 y sgts. No obstante que los arts. 670 (con su entrecruce de intenciones de transferir y adquirir) y 684 (con sus expresiones de "significacin" y "figuracin") pudieren inducir al convenio traslativo abstracto (como en Derecho alemn) el autor concluye tambin en que nuestra tradicin es causada (con el vigor del art. 675; para los inmuebles, la conclusin parece ms firme relacionndolo con el art. 686). Por cierto, como lo previene el autor, para nosotros el examen histrico est pendiente.
286
Evaluando la opcin, nos plegamos a la decisin de la tradicin causada, pero atenundola para proteger a ciertos terceros en aras de la seguridad del trfico. Siguiendo a la generalidad de los Cdigos Civiles del siglo XX, mientras el objeto se mantiene en poder del adquirente parece apropiado aplicar su carcter causado, de modo que la ineficacia del ttulo traiga la de la tradicin y el objeto ha de volver al enajenante; pero respecto de los terceros debera diferenciarse: la ineficacia del ttulo por ciertas causales (nulidad, resolucin, resciliacin, declaracin de falso heredero por accin de peticin de herencia), no debera afectar al tercero que adquiri de buena fe a ttulo oneroso. Con todo, en lugar de intervenir las reglas de la tradicin, parece preferible lograr el efecto imponindolo en las normas que regulan aquellas agresiones al ttulo (al regular la nulidad, la resolucin, la accin de peticin de herencia, etc.), estableciendo que ellas no confieren reivindicatora contra terceros que hayan adquirido de buena fe a ttulo oneroso (se volver sobre este punto al tratar el Registro; infra, Nos 124 y 125, y su crtica, N 144) ,288
288 Como matiz (tal como ya se dijo en supra, N 100) recurdese que se ha sostenido que en ciertas situaciones la tradicin efectuada ni siquiera genera el efecto de dejar al adquirente en posesin. Este carcter causado no slo se manifiesta en la nulidad (aunque en sta es donde entre nosotros se concreta con la mayor intensidad); tambin en la resolucin (con la cual - c o m o se destaca en el Derecho de obligaciones- las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del contrato resuelto), en la resciliacin y, en general, cada vez que se arriba a la ineficacia del ttulo traslaticio, cualquiera sea el mecanismo tcnico que la provoca. Por otra parte, ese causalismo (esa decisin de hacer repercutir en la tradicin la ineficacia del ttulo), frecuentemente llega a extenderse al tercer adquirente, debilitando la seguridad del trfico inmobiliario. Entre nosotros, as acontece claramente en la nulidad (por el art. 1689); en la resolucin ese alcance est a t e n u a d o (como p u e d e verse en el art. 1491). Estimamos que el causalismo vigente debe ser a t e n u a d o precisamente a este respecto, con base en la proteccin a la apariencia, fortaleciendo la seguridad del trfico, como se procede en la generalidad de los Cdigos del siglo XX: la ineficacia del ttulo podr provocar la restitucin al estado anterior mientras la cosa est en el primer adquirente, pero n o afecta a los terceros adquirentes de b u e n a fe que h a n adquirido a ttulo oneroso. La regla protectora p u e d e ser implantada en la tradicin o en la regulacin de las instituciones destructoras del ttulo (nulidad, resolucin,
222
223
105. El conflicto terico con la nocin de contrato real. La tcnica del contrato real (abandonada por algunas legislaciones), ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito. En efecto, como estos contratos se perfeccionan por la
accin de peticin de herencia, etc.); incluso - p a r a los i n m u e b l e s - en algunas legislaciones se h a decidido implantarla en el sistema registral; u n ejemplo de esta ltima opcin, y con m u c h a claridad, es el art. 2014 del CC. p e r u a n o . "El tercero que de b u e n a fe adquiere a ttulo oneroso algn d e r e c h o de persona que en el Registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin u n a vez inscrito su d e r e c h o , a u n q u e despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante p o r virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos. La b u e n a fe del tercero se presume mientras n o se p r u e b a que conoca la inexactitud del Registro". Se volver sobre el tema al tratar las proposiciones de reforma de nuestro sistema registral, en infra, N 145, nota (ms antecedentes en Peailillo Arvalo, Daniel: "La proteccin a la apariencia en el Derecho civil", en Estudios para la reforma de los Cdigos Civil y de Comercio, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pp. 389 y sgts.). En fin, debe tenerse presente aqu lo advertido sobre la estrecha vinculacin que el sistema provoca entre las actuaciones notariales y regstrales (v. supra, N 73, nota). Ver tambin Cristbal-Montes, ngel: "La adquisicin registral 'a n o n domino'", en Estudios de Derecho civil. Univ. Central de Venezuela. Fac. de Derecho s/e. Caracas, 1970. El estudio se desenvuelve sobre ordenamientos (como los de Italia y Venezuela, este ltimo al menos al ao 1970, poca del trabajo) en los que la propiedad es transferida por el solo contrato (pero que en muchos captulos es aplicable - c o n adaptaciones- a nuestro sistema). Cuando a esa norma substantiva en ellos se agrega un Registro cuyo estatuto consagra enfticamente la denominada "fe pblica registral", que ampara plenamente al que inscribe, se puede presentar u n importante conflicto entre u n adquirente y u n titular de inscripcin (por ej.: A vende a B u n inmueble; B lo adquiri por el solo contrato; ms tarde A vende el mismo inmueble a C y ste inscribe). Las especiales normas del Registro terminarn prevaleciendo (quedando protegido quien ha inscrito). El estudio se detiene en el proceso adquisitivo. En el debate doctrinario acerca de si la proteccin la que ha inscrito importa slo una irreivindicabilidad o una efectiva adquisicin del derecho prevalece esta ltima solucin. Y sobre la interrogante de si esta adquisicin es "a d o m i n o " (proveniente del efectivo dueo, primer comprador) o "a non domino" (del enajenante, que al enaj e n a r por segunda vez ya n o era dueo, pero que inicialmente tena inscrito el predio a su nombre) el autor postula que es de este ltimo carcter; y en la controversia de si la fuente directa es la ley o el negocio, concluye que el que ha inscrito adquiere "por negocio jurdico dispositivo" (entre el aparente dueo, es decir, el que apareca como d u e o en el Registro y el que logr inscribir); y acude a la proteccin a la apariencia.
entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos (como en el mutuo), esa entrega es tradicin porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de saber cul es el ttulo de esa tradicin, ya que antes de la entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o se entiende que hay aqu u n a tradicin que no requiere de ttulo (como destemplada excepcin al sistema) o que aqu el ttulo y el m o d o se confunden, nacen simultneamente. 106. 4) Entrega. Ms que u n requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradicin, alrededor del cual han de cumplirse las dems exigencias anotadas. El carcter ms o menos material y, concretamente, las formas de esta entrega, requieren de un anlisis especial (que se abordar pronto).
III. Efectos 107. a) El efecto normal de la tradicin. Es transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575). Siendo u n modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en el que la tradicin desempea precisamente su funcin de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; si no lo era, se originarn otros efectos que se vern a continuacin. Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como dueo. As, ste la tendr considerndose dueo. Como con la tradicin quedar, generalmente, con la cosa a su disposicin, a su merced (aunque no la atrape fsicamente), entonces reunir los elementos de la posesin, exigidos en el art. 700; tiene una. cosa, con nimo de dueo. Ser, en consecuencia, dueo y poseedor.
224
Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su disposicin, porque mediante las tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efecte a otro la tradicin de una cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposicin (por ej., efecta la tradicin mostrndosela, conforme al art. 684). En tal caso el adquirente, si bien tiene el nimo de dueo (animus) porque recibi en tradicin, no tendr posesin, porque le faltar el elemento tenencia (corpus)(sera, la situacin de alguien que vende una cosa ajena, nunca la ha detentado, efecta al comprador la tradicin simblica mostrndosela, y luego de dos aos el adquirente pretendiera que la gan por prescripcin e intenta reivindicarla del dueo, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto; aqu el adquirente no gan posesin - p o r falta de tenencia- ni la ha perdido el verdadero dueo). Este efecto de que la tradicin deja al adquirente en posesin (salvo casos extraos, como el recin descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueo, cuando es slo poseedor y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesin de la cosa (as, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesin; con mayor razn si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse (como se ha dicho) que el primer efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo. 108. b) Si el tradente no era dueo y tena otros derechos. Si careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro(s) derecho(s) transferible(s), por ej., un usufructo, lo(s) transfiere con la tradicin (art. 682; esta disposicin expresa derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como se ha denunciado) .289 Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa, y dueo y poseedor de los derechos que el tradente tena. La solucin que da la regla es de calidad discutible. La tradicin se efectu para trasladar el dominio; sa fue la intencin
del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial adquisicin. En cierta medida se le estn incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad; l manifest voluntad para adquirir el dominio, n o derechos de inferior categora o menor envergadura. 109. c) Si el tradente no era dueo; el efecto posesorio. Si no era dueo, ciertamente el adquirente no adquirir el dominio. 290 Pero entonces (como ya se ha dicho) la tradicin desempea otra funcin: confiere posesin al que recibe la cosa; lo pone en posesin de la cosa y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio por prescripcin (art. 683) .291 Aqu queda simplemente como poseedor. Al disponer que da derecho a ganar por prescripcin, el precepto citado puede inducir a postular que la tradicin sera ttulo para poseer. No es as. En materia posesoria - c o m o se verse mencionan como ttulo otros modos de adquirir el dominio, mas no la tradicin, lo que es propio, puesto que la tradicin es consecuencia de u n ttulo. De manera que el rol consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo que podr llegar a ganarla por prescripcin. As, al examinar la tradicin decimos que ella requiere de u n ttulo; y, al estudiar la posesin, diremos tambin que ella requiere de un ttulo; es el mismo (por ej., la compraventa; aqu, continuar el anlisis significara adentrarse en el campo de la posesin). 110. d) Otras particularidades. Dentro de los efectos de la tradicin, tambin debe hacerse referencia a algunos puntos especficamente regulados. 111. Retroactividad. Si el tradente no era dueo de la cosa que ha entregado y posteriormente adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende producida desde el ins-
1 I
289
RDJ., t. 24, p. 200.

226
Para la situacin en Derecho extranj&ro, debe tenerse presente la regla segn la cual "en materia de bienes muebles la posesin equivale a ttulo" (aqu es relatada al tratar la accin reivindicatora; infra, N 264), con la cual el dominio es adquirido aunque el tradente no haya sido dueo; as originariamente en los Derechos europeos, y ltimamente tambin en varios latinoamericanos . 291 As, RDJ., t. 67, p. 271.
290
EDITORIAL J U R D I C A DE CHUL
tante en que se efectu la tradicin (art. 682 inc. 2 o , en concordancia con el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en estricta lgica porque, siguiendo una secuencia en el tiempo resulta que, como al efectuar el tradente la tradicin, el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se produce, tericamente, una superposicin de dominios (si el I o de enero alguien efecta a otro la tradicin de una cosa ajena, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueo de ella desde el I o de enero; pero como el primitivo dueo lo sigui siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes dos sujetos, sin convencin y autnomamente, habran sido dueos del mismo objeto). 292 Una dificultad notoria (no mayormente agitada entre nosotros) es la de si los efectos de la tradicin se producen con o sin retroactividad al momento del ttulo. El art. 682 inc. 2 o recin citado, parece suponer que no hay retroactividad; en la situacin que regula, la consagra slo hasta la tradicin; con todo, es discutible. 293 112. poca para exigir la tradicin. Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se debe, hay que recurrir al ttulo respectivo, del cual -como se ha dicho- la tradicin es una consecuencia. All constarn la obligacin de efectuarla y la poca en que el acreedor podr exigir esa tradicin; all se determinar desde cundo la obligacin de efectuar la tradicin es exigible. As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin,
Respecto de conflictos que pudieren surgir entre el primitivo dueo y el adquirente, en principio el derecho del primero merece proteccin, pero (en favor del segundo) debe tenerse presente tambin el principio de proteccin a la apariencia. 293 Estimamos discutible el punto, no obstante ese texto, porque puede sostenerse que la regla est preocupada de una situacin distinta: la del tradente no dueo que ms tarde adquiere el dominio; en tal eventualidad, impone la retroactividad a la poca de la tradicin, pero esa regulacin es sin perjuicio de que a su vez la tradicin retrotraiga sus efectos al tiempo del ttulo, punto directamente no regulado. La discordia puede tener inters prctico; p o r ej., p a r a aquella discusin - q u e se ver ms a d e l a n t e - sobre la vigencia de la facultad concedida en el ttulo para requerir la inscripcintradicin, en la transferencia de inmuebles, ante la muerte, incapacidad o retractacin de alguno de los poderdantes o de ambos (v. infra, N 137).
292
habr que esperar que la condicin se cumpla; si se somete a un plazo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se convino, ser exigible desde que se perfeccione el ttulo (se tratar de una obligacin pura o simple, que es la regla general). Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, a quien debe efectuarla se notifique una resolucin judicial por la que se le ordene la retencin, embargo o prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor (art. 681). En tal situacin, el obligado debe abstenerse de efectuarla, producindose, si la efecta, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464. 113. Tradicin sujeta a modalidades. Ms propiamente que la tradicin, los efectos de la tradicin pueden someterse a modalidades (segn lo permite el art. 680). Y esta modificacin de los efectos - c o m o en la situacin anterior- se establece en el ttulo respectivo; de modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o no modalidades a las que queden sometidos. Por lo mismo, toda la teora de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situacin (en este entendimiento el art. 680, al menos en su inc. I o , huelga). -La tradicin puede someterse a u n a condicin con efecto suspensivo para el adquirente (A dona a B un automvil, que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo si obtiene u n ttulo universitario). En la especie se trata de una tradicin anticipada, de modo que si la condicin se cumple, el dominio se traslada de pleno Derecho en ese instante (en el instante en el que la condicin se cumple). El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada "clusula de reserva de dominio" (de antigua construccin). Como su nombre lo indica, consiste en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de u n a condicin o u n plazo; por cierto, presenta una visible funcin de garanta. Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente y origina el efecto correspondiente en cualquier ttulo traslaticio y bajo cualquier condicin o trmino. Pero una situacin especial es controvertida. El art. 680 inc. 2 o la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se pague el precio; por los trminos del precepto, se concluye que est referida a la com229
228
praventa (slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los trminos utilizados all). Pero el art. 1874, regulando precisamente la compraventa, dispone que la clusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato (el efecto del art. precedente); es decir, ningn efecto especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibir el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto. Se ha sostenido 294 que en la pugna debe prevalecer el ltimo precepto por ser de carcter particular, aplicable precisamente a la compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto -como se ha advertido- no obstante su ubicacin el precepto del art. 680 est dado para la compraventa (adems de los trminos empleados, as queda demostrado tambin por los orgenes de la clusula) .2to Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio, que podra establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin de propietarios, especialmente respecto de terceros; adems, reservndose el dominio, el vendedor podra gravar la cosa con derechos reales, que afectaran al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la clusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491, que no corresponde tratar aqu) .296
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., 1.1, p. 221; Rosende, Hugo: De los objetos del Derecho. Bienes, versin de sus clases por Abraham Kiverstein, Edit. Edugal, Santiago, 1957, p. 76. 295 V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII pp. 271 y sgts. 296 V., a este respecto, RDJ., t. 82, p. 1. Retornndose al problema y mostrndose la conveniencia de infundirle eficacia, con convincentes argumentos se ha postulado el predominio del art. 680 (Caprile Biermann, Bruno: "La reserva de propiedad, garanta eficaz en el derecho chileno?", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 27, N 1, Santiago, 2000, pp. 29 y sgts.). V. tambin Egusquiza Balmaceda, Mara: "Sobre el pacto de reserva de dominio (a propsito de la sentencia de 19 de mayo de 1989)", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 602, Madrid, 1991, pp. 9 y sgts., con el examen (para el Derecho espaol) de la situacin del comprador ante los acreedores del vendedor.
294
- P u e d e someterse asimismo a u n a condicin con efecto resolutorio para el adquirente (A dona a B un automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo restituir si obtiene un ttulo universitario). En esta situacin se ha planteado la controversia de si el art. 680 se aplica tambin cuando opera la llamada condicin resolutoria tcita (del art. 1489), como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse una obligacin de las contenidas en el ttulo se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucin del contrato, por aplicacin de los principios de la resolucin quedar sin efecto la tradicin y debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto; prescindindose del art. 680, al resultado de la restitucin igualmente se llega por los efectos de la resolucin (que son tratados en el estudio de las obligaciones condicionales). -Tambin puede someterse a un plazo (aun cuando no lo expresa el art. 680). Debe repetirse que tal modalidad y sus particularidades habr que buscarlas en el ttulo. Con plazo suspensivo, la situacin ser poco comn; debe observarse que no se trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue, sino que se conviene que la tradicin que ahora se efecta comenzar a producir sus efectos desde que llegue un cierto da. Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la clusula de reserva de dominio. Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para el adquirente (aqu, como en el caso de una condicin con efecto resolutorio para el adquirente, puede configurarse u n usufructo o u n fideicomiso, que sern tratados ms adelante).
IV. Formas de efectuar la tradicin 114. Distincin. Al consignar normas de muy distinto contenido respecto de formas de efectuar la tradicin, diferenciadas especialmente para muebles e inmuebles, la legislacin nacional obliga a dedicar u n captulo especial al tema.
230
231
115. Referencia a la evolucin. Segn se ha dicho (supra, N 73), los orgenes de nuestro sistema del ttulo y el modo surgen en el Derecho romano; tambin se aadi que en la evolucin, que culmin en un cambio, influy el desarrollo de las tradiciones fictas, las cuales (inevitables) siempre han estado presentes en el funcionamiento del sistema. As, el Cdigo chileno (al igual que otros que siguen el mecanismo) permite variadas formas de efectuar la tradicin, que se apartan de la forma fundamental de entrega material (entre las que debe mencionarse la ms inevitable, la de inmuebles). Puede anticiparse que precisamente en algunas de estas tradiciones fictas se observa un notable debilitamiento del sistema, que llega a acercarse mucho, con ellas, al otro, de transferencia por el solo contrato. En otro sentido, la desmaterializacin desvirta en cierto modo una justificacin de la tradicin, cual es la de conceder publicidad a las transferencias del dominio. Si con la entrega la tradicin patentiza la mutacin de dominio ante los terceros -los que tomarn conocimiento de ella- y evita que el vendedor, conservando el objeto en su poder luego de venderlo ostente un patrimonio ms valioso que el real, la ventaja desaparece o disminuye cuando la tradicin se efecta ficticiamente, por actos que no importan una inmediata entrega material. 297 Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin conviene proceder a las siguientes distinciones: A) tradicin de derechos reales sobre bienes muebles; B) tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles; C) tradicin del derecho real de herencia; D) tradicin de derechos personales. 116. A) Tradicin de derechos reales sobre muebles. Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del C C ; deben s agregarse algunas normas del C. de C. y textos especiales (como la legislacin sobre almacenes generales de depsito). Para tratarla es necesario formular una distincin fundamental entre tradicin real y tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn aqu como sinnimos; hay quienes les asignan diferencias).
V. Hedemann, Justus, ob. cit., t. II, p. 169; Topasio, Aldo: "El efecto real del contrato en el Derecho romano y sus proyecciones en el Derecho obligacional latinoamericano", en Rev. de Ciencias Sociales N 7, Valparaso, 1975, pp. 255 y sgts.
297
117. 1) Tradicin real. Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este m o d o de adquirir. Es la que se efecta por una entrega real (o, como ha solido ser llamada por la doctrina, tradicin "de mano a mano"); en ella, la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumplindose los dems requisitos que antes se han mencionado. Pero puede observarse que, por su naturaleza, esta tradicin mano a mano es slo aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra. Esta tradicin real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Cdigo, pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que es la primera forma de efectuarla. Una buena parte de la doctrina (nacional y extranjera) considera tambin como tradicin real la del N 1 y aun la del N 2, y hasta la del N 3 del art. 684 (entre nosotros, slo el Prof. Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin, estimando que todas las formas sealadas en el art. 684 son fictas;298 compartimos este entendimiento, sin olvidar que algunos grandes comentadores del Derecho romano no extienden tanto la calificacin de forma simblica). 118. 2) Tradicin ficta o simblica. Es la que, sin que el tradente entregue fsicamente la cosa al adquirente de mano a mano, es efectuada mediante actos jurdicos, hechos o gestos que manifiestan la voluntad de transferirle el dominio. El art. 684 contempla las siguientes formas: I o . "Permitindole la aprehensin material de una cosa presente". La doctrina exige aqu la presencia simultnea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensin de ella por el adquirente, sin oposicin del tra298 g a r r o s Errzuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil. Primer ao, 2 a edicin, Imprenta Chile, Santiago, 1915, p. 154; lo mismo da a entender Fabres, Jos Clemente: Instituciones de Derecho civil chileno, t. IX de Obras Completas, Impr. y encuad. La Ilustracin, Santiago, 1912, pp. 113 y sgts.
232
233
dente, asindola fsicamente (los trminos empleados, empero, inducen a pensar que bastara que se "permita" la aprehensin). 2 o . "Mostrndosela". Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma tambin llamada "tradicin de larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya (era tambin llamada occulis et affecti; por los ojos y la intencin) . 3 o . "Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa". Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica por excelencia, en que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesin por parte del adquirente. Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las partes. La entrega de las llaves, propiamente, debe ser real. 4 o . "Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido". Esta forma es particularmente interesante (e igualmente viene desde antiguo). Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en cierto lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (lo exiga un proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig. Puede notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo contrato, convenida que sea la clusula en que se encarga el tradente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente. 5 o . "Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio" (N 5, primera parte). Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu, no se alcanza a percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un
EDITORIAL JURDICA D E CHILE 234
movimiento material, pues normalmente en estas situaciones el arrendatario u otro tenedor debera restituir la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora en tradicin. Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que antes se efectu por el dueo al mero tenedor, cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro). Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato. 6o. "...y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." (N 5, 2 a parte). Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum possessorium). Como en la situacin precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale tambin la observacin del n m e r o anterior, de que, al menos prcticamente, se est en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato". A las formas de tradicin precedentes deben agregarse otras diseminadas en la legislacin, para ciertos objetos en ciertas circunstancias; pueden mencionarse las contenidas en el C. de C. (arts. 148 y 149), en la ley sobre almacenes generales de depsito299 (art. 6 o ), etc. Adems, hay ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discutida, como las naves300 y las aeronaves 301 (para vehculos motorizados terrestres, v. infra, N 48) ,302 119. Principio. Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta puede percibirse la idea constante de que en virtud de ellas el
Ley 18.690; DO. de 2 de febrero de 1988. V. libro III del C. de C. (especialmente arts. 831, 832 y 836) y ley de Navegacin (DL. 2.222, DO. de 31 de mayo de 1978; especialmente arts. 10 y 13). 301 y Cd. Aeronutico (especialmente art. 49). 302 Se ha resuelto que una entrega de cosas, sujeta a la conformidad del adquirente, que se reserva la facultad de rechazarlas, no constituye tradicin simblica; ese acuerdo envuelve una opcin incompatible con la tradicin, pues no se concibe que quien se hizo dueo pueda rechazar lo que h a adquirido (RDJ., t. 82, p. 1).
300
299
235
EDITORIAL JURDICA D E CHILE
adquirente queda en la posibilidad de disponer de inmediato de la cosa tradida. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como mero tenedor, y si el adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente, jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo. 119 bis. Prueba. Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que se efectu la tradicin de cierto objeto, y que - c o m o ha podido observarse- este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realizacin (por ej., en el mismo ttulo, usualmente compraventa, convendr agregar que "en este mismo acto se efecta la tradicin de la cosa vendida, mostrndola el vendedor al comprador"). En todo caso, debe recordarse una conveniente presuncin de haberse efectuado la tradicin, consignada en las normas de la posesin (art. 702 inc. final). 120. Tradicin de muebles por anticipacin. El art. 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de bienes (inc. I o ). Esta disposicin est en relacin con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos (como parece desprenderse de un fallo) ,303 porque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de muebles ciertos bienes, que son llamados muebles por anticipacin; en tanto que el art. 685 inc. I o establece la forma como se efecta la tradicin de estos bienes. El precepto regula una forma de tradicin real, al prescribir que la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Para que valga como tradicin es necesario que esa separacin se efecte "con permiso del dueo", pues ah est, precisamente, la voluntad del tradente. 304
Se ha discutido si la tradicin de estos bienes se puede efectuar por alguna de las formas de tradicin fictas del art. 684, adems de la forma real que indica el art. 685.30 Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica aconseja la afirmativa. El inc. 2 o del art. 685 consigna una regla de acceso a la propiedad ajena, de carcter prctico (un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero ha de respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habr incumplimiento de lo pactado). Con lo dicho, la tradicin de un bosque (situacin frecuente y habitualmente de valor econmico importante), se puede efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por la indicada en el art. 685 inc. I o (puede s observarse una diferencia: acudiendo al art. 684, un solo acto, por ejemplo la muestra del bosque, efecta la tradicin del conjunto de rboles, en tanto que empleando el art. 685, la tradicin se va efectuando por cada rbol, conforme se vayan cortando) ,306 121. Reserva legal de las formas fictas. Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por formas distintas de las sealadas en el art. 684 (aparte, ciertamente, de las situaciones en las que leyes especiales disponen otras formas). Algunos autores 307 no ven inconvenientes; as tambin se ha resuelto.308 Otros 309 niegan tal posibilidad; se sostiene que estas formas fictas son creaciones de la ley, siempre excepcionales, y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesin, que tambin se adquiere -y quizs es lo que principalmente se adquiere- con la tradicin, el Cdigo dispone que la posesin se adquiere por la aprehensin material o legal (art. 723), y no puede haber apre3U5
VGT. de 1878, p. 1083; en sentido contrario, GT. de 1902,1.1, p. 1527;
RDJ., t. 15, p. 338. Se ha resuelto que el art. 685 (inc. I o ) no es aplicable a la extraccin de minerales vendidos "in situ"; se aade que tratndose de minerales esa explotacin necesita de labores e instalaciones complejas, que requieren la tenencia del suelo para ah erigirlas y proceder a la extraccin (F. del M. N 265, p. 435).
304
303
RDJ., t. 15, p. 338. 306 V., en este sentido, F del M. N 233, p. 49. Otras observaciones y antecedentes histricos en Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, N 737, p. 288. 307 Por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 731. 308 RDJ., t. 36, p. 435. 309 Pescio, Victorio, Manual.., cit, t. IV, p. 336.
236
hensin legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los trminos perentorios, limitativos, del art. 684, antes de iniciar la enumeracin. 122. Valor comparativo. Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tradicin: real y simblica. La ausencia de desplazamiento fsico de la cosa tradida en la ficta da mayor ocasin para el conflicto. Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservar en su poder como arrendatario; posteriormente lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin real). Entre nosotros, en principio, el art. 1817 soluciona el problema para la venta; se dispone all que, en tal situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa ser preferido. En el caso propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo, aun con la tradicin ficta, habra que concluir que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin. Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema porque en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas formas de tradicin tienen las dos igual valor con nuestro art. 1817, se sostiene que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradicin que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor310 (podra estimarse que en la colisin debe atribuirse mayor valor a la tradicin real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradicin ficta, al efectuarse por actos representativos, entrega de las llaves por ejemplo, no da noticia a los terceros del cambio de situacin de la cosa; ello es ms evidente en la situacin del N 5 del art. 684, en que el cambio de posesin de la cosa al adquirente se efecta tan slo por un cambio de nimo; esa publicidad slo
aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse cuenta de la mutacin ocurrida; as, el segundo adquirente, que respecto de la primera adquisicin era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya compraba cosa ajena y, protegindole, habra de concederse ms valor a esta tradicin real). Por ltimo, debe notarse que entre nosotros el problema puede presentarse con ms dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone del citado art. 1817. 123. B) Tradicin de derechos reales sobre inmuebles. Segn es norma en la organizacin de la propiedad territorial en los tiempos modernos, con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. El art. 686 del Cdigo dispone: "Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera". 311 Relacionando esta disposicin con otros textos vigentes, puede concluirse que la tradicin del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686), con excepcin de la tradicin del derecho real de servidumbre, que se efecta en la forma prescrita en el art. 698 (salvo el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que se vuelve a la regla del art. 686, efectundose por inscripcin en el Registro del Conservador) ,312 En cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, entre nosotros la forma de efectuarla es discutida (segn se tratar ms adelante; v. infra, N 152). Como resumen anticipado y considerando diversas disposiciones del Cdigo y leyes especiales, la inscripcin, en nuestro Registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones:
El Cdigo dispuso un rgimen transitorio para la poca transcurrida entre su entrada en vigencia y la del Registro (art. 697). 312 Segn ley 6.977, DO. de 16 de julio de 1941. Al tratar las servidumbres voluntarias (N 255) se volver sobre esta forma de tradicin (y su inconveniencia).
311
Alessandri, Arturo: De la compraventa y de la promesa de venta, Soc. Impr. Litogr. Barcelona, Santiago, 1917, t. I, N 880. Otro razonamiento, con igual fondo, es concluir que en la segunda venta simplemente hay venta (y tradicin) de cosa ajena. Pero las situaciones podran tornarse ms complejas, alterando en el modo el orden cronolgico de los ttulos; por ej., Pedro vende a Juan y despus a Diego; y efecta primero la tradicin simblica a Diego y despus la real a Juan. Las complicaciones continan si de la venta pasamos a otros ttulos traslaticios (como donacin).
EDITORIAL J U R D I C A DE CH E 238
310
239
a) Constituye tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles. b) Conforma la historia de las mutaciones (o cambios), gravmenes y restricciones en la titularidad real de los inmuebles. c) Confiere publicidad a esas mutaciones (o cambios), gravmenes y restricciones de titularidad (y aun a ciertos cambios en el estado de ciertas personas, como en la inscripcin de las interdicciones) . d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garanta de posesin de inmuebles. e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre inmuebles (del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos, art. 767; del uso sobre inmuebles, art. 812; del fideicomiso sobre inmuebles, por acto entre vivos o por testamento, art. 735; del censo, art. 2027; de la hipoteca, arts. 2409 y 2410; de la donacin irrevocable de inmuebles, art. 1400). 124. El Registro. Descripcin terica (la naturaleza de la funcin registral). Encontrndose la propiedad inmueble nacional incluida en un sistema registral, se consignarn algunos antecedentes bsicos sobre las distintas alternativas que se han elaborado para estructurar un Registro de propiedad raz, se mencionarn algunos sistemas de los ms difundidos y luego se describir el Registro chileno, en su organizacin y en su funcionamiento. En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho espaol (vigente en Chile antes del Cdigo), la tradicin del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simblicas que antes han sido descritas (pero antecedentes regstrales existen desde antiguo) .31S
313 Interesantes antecedentes existen en pueblos antiguos, aun anteriores a Roma. Es destacable el progreso que la arqueologa jurdica ha constatado en Grecia y sobre todo en Egipto (especialmente en la poca romana). V. al respecto el ilustrativo trabajo de Moro Serrano, Antonio: "Los orgenes de la publicidad inmobiliaria", en Rev. Crtica de D. Inmobiliario N c 603, Madrid, 1991, pp. 535 y sgts., con datos bibliogrficos de las investigaciones de autores italianos, alemanes y franceses. Conforme a aquellas investigaciones, al menos en Egipto, el origen del registro parece estar vinculado estrechamente a la tributacin fiscal; por otra parte, se ha concluido que la publicidad inmobiliaria es tan antigua como la propiedad raz misma y, en todo caso, ha podido afirmarse que los mecanismos implantados se originan alrededor de 3.000 aos a.C. V. tambin el estudio (al parecer ya clsico) de lvarez
Un Registro puede implantarse para variadas categoras de objetos; de hecho, existen para bienes tan diversos como las aguas, los vehculos motorizados terrestres, las naves, las aeronaves, y hasta para actos sin referencia a cosas materiales, como el de la propiedad intelectual o ciertos actos mercantiles. 314 Pero ha sido el de inmuebles el de mayor presencia y trayectoria (el prximo relato terico est dirigido al Registro inmobiliario, sin perjuicio de que puede ser aplicable al registro de otros bienes). La importancia del tema y la complejidad que ha llegado a presentar la organizacin del Registro con sus consecuencias jurdicas han tendido a configurar, referido a la propiedad raz, una verdadera disciplina que an no parece ser reconocida, mantenindose como u n captulo, bien identificable, dentro del campo de los derechos reales. Con diversas denominaciones, parece predominar la de "Derecho registral inmobiliario". Podemos entender por Derecho registral inmobiliario el conjunto de principios y normas que regulan la organizacin y funcionamiento del Registro, la determinacin de los objetos y actos inscribibles y la forma y efectos de la inscripcin.
Surez, Ursicino: "Los orgenes de la contratacin escrita", en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. IV, Madrid, 1948, pp. 7 y sgts., especialmente pp. 69 y sgts. (dedicadas al mbito propiamente registral). Para antecedentes histricos germnicos, en Derecho medieval y posterior, v. Planitz, Hans, ob. cit., pp. 161 y sgts. Entre nosotros, Topasio, Aldo: La posesin inscrita en el Derecho romano, Edit. Edeval, Valparaso, 1978.
Y parece conveniente confeccionar u n registro general para los bienes muebles que unifique, al menos con algunos principios comunes, la variedad existente (al menos entre nosotros), como est aconteciendo en algunos ordenamientos (v. Gmez Glligo, Francisco: "El registro de bienes muebles", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 657, Madrid, 2000, pp. 973 y sgts., que comenta el Registro espaol de bienes muebles, en base a leyes de abril y julio de 1998, la cual incluye un Registro de condiciones generales de la contratacin, en funciones lesde 2000). Y no debe olvidarse el Registro civil que, cierto que es de personas, pero u n registro al fin, por lo cual no h a de ser extrao que pueda exhibir algunos principios comunes con los de bienes (v. al respecto Daz Fraile, Juan: "Breve esbozo de una teora general sobre los principios regstrales civiles. Particular estudio de la publicidad material del Registro civil", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 672, Madrid, 2002, pp. 1367 y sgts.).
314
ED1TORIA1 J U R D I C A DE CHILE
240
Se conjugan, pues, temas orgnicos (el funcionario y sus atribuciones), substantivos (determinacin de objetos, actos y derechos inscribibles y efectos de la inscripcin) y adjetivos (formas: de acceso al sistema, de las inscripciones, de las impugnaciones). A este propsito conviene retener la circunstancia de que la solidez econmica que siempre ha implicado la propiedad inmueble y, por tanto, la calidad que ostenta la garanta territorial para la difusin del crdito, ha generado la consecuencia de que siempre la hipoteca ha tenido una presencia destacada en la estructuracin del Registro. As, algunas de las caractersticas de esa caucin han influido en las que se imponen al Registro; por otra parte, la hipoteca llega a conquistar ciertas excepciones respecto de requisitos o efectos que se imponen como generales para las dems actuaciones (como acontece, por ej., en los sistemas espaol y suizo); y, en algunos ordenamientos (mbitos doctrinal y docente incluidos), la materia hipotecaria ha llegado a capturar en su sede a la registral o, al menos, han llegado a anunciarse y examinarse atadas (Derecho registral e hipotecario o hipotecario y registral). Desde otro punto de vista, conviene destacar que a este captulo jurdico le importa (al menos en principio), la dinmica de la constitucin o adquisicin, traspaso, modificacin y extincin de los derechos y no, en condicin esttica, su estructura o contenido, ni las facultades, poderes y deberes que confieren o imponen (aunque es perceptible una recproca influencia entre ambos planos). El trmino Registro es empleado en diversos sentidos: como institucin (el Registro), como constancia o asiento (mi registro) , como actividad (yo registro). Institucionalmente, se entiende por Registro el conjunto organizado de instrumentos en que se va dejando constancia de la titularidad de ciertos bienes o derechos y de las mutaciones jurdicas que se van produciendo en o respecto de ellos. Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro inmobiliario (de la propiedad inmueble, territorial, raz, etc.). El Registro da cuenta de la titularidad del objeto registrado pero, substancialmente, la titularidad se gesta en el negocio que le antecede; de este modo, obedeciendo a ese negocio, el cambio es llevado al Registro, en donde la mutacin se asienta (salvo la primera inscripcin, en la que no hay una mutacin, sino se trata simplemente del ingreso, la incorporacin o la llamada "inmatriculacin"). Ahora bien, para la facilidad del trfico, el
negocio puede celebrarse en cualquier lugar, pero su registro es centralizado en el lugar en donde est ubicado el predio. Aqu, entonces, aparece su primera utilidad: para averiguar la titularidad y, en general, el estado jurdico del predio, ya no se hace necesaria esa bsqueda universal que implica descubrir el negocio, sino basta con acudir al lugar del predio ("lugar" cuyo nombre depender de la nomenclatura que se emplee para la sectorizacin administrativa del territorio en el respectivo pas, entre nosotros, la Comuna); all estar el Registro que ha de exhibir el estado jurdico de ese predio (por cierto, en el futuro la computacin superar esta caracterstica) ,315 La titularidad (el dominio del predio) es el dato bsico, pero habitualmente el Registro es aprovechado para exhibir tambin otros acontecimientos que contribuyen a conformar el estado jurdico del objeto registrado, que son importantes para evaluar: la seguridad de la titularidad, la libertad de circulacin del objeto y su actual y futuro aprovechamiento material; todo lo cual se traduce, en definitiva, en la actual valoracin econmica del bien inscrito. As, se terminan registrando tambin hipotecas, fideicomisos (o condiciones pendientes), usufructos, usos, servidumbres, embargos, prohibiciones y hasta derechos personales (como arrendamientos). Por otra parte, al irse practicando los asientos que dejan constancia de las mutaciones, los datos precedentes van quedando superados, pero - c o m o es de suponerse conservan. As, con aquella integracin y esta conservacin, el Registro puede llegar a erigirse en un retrato jurdico del inmueble: actual, histrico y completo (entre nosotros -como se ir viendono del todo). En otro sentido, versando sobre el suelo del pas, el Registro inmobiliario emerge como una institucin de inters pblico por referirse al derecho patrimonial fundamental, la propiedad; por su trascendencia econmica (que se radica en la seguridad del trfico inmobiliario y en la recaudacin tributaria), y por su rela315 El progreso y la facilidad de acceso d l a computacin permite advertir que, en el futuro, ya no ser necesaria una centralizacin fsica; el registro podr convertirse en u n cmulo organizado de datos grabados en los acumuladores de datos generales, con ingreso controlado y con acceso instantneo (y que tambin podra ser restringido), desde cualquier lugar en donde exista una pantalla y, quizs, slo con duplicados (o respaldos) materiales (pronto se har referencia a la Land Registration Act inglesa, de 2002, ya en ese estado).
243
cin con la seguridad nacional (considerando que el territorio es el asiento fsico de la respectiva nacin) ,316 Con lo expuesto ha ido quedando de manifiesto que esta concentracin instrumental presta simultneamente varias utilidades; sin embargo, es la segundad del trfico inmobiliario, mediante la publicidad de la titularidad y del estado integral del predio, el objetivo fundamental de un Registro predial; comunicando al grupo social (a los llamados "terceros") esa situacin del predio, los potenciales adquirentes se animan a negociar, logrndose fluidez en la circulacin inmobiliaria y en el crdito con garanta territorial.317 Ahora se est en mejores condiciones de enfrentar el tema (o -tal vez mejor- la controversia) de la naturaleza de la funcin registral. Efectivamente, en la doctrina (extranjera) el punto se ha discutido latamente. Una posicin, al parecer ya abandonada, la acerca a la funcin jurisdiccional (destacando una vinculacin tan estrecha con ella que llega a ser calificada de cuasijudicial). Incluso, se ha estimado que se asimilara a la jurisdiccin voluntaria. Otra, destacando la calidad de servicio pblico de la actividad, la considera una funcin administrativa. En fin, parece predominar la conclusin de que se trata de una funcin no asimilable a otras, reconocindose semejanzas con ambas. En este intento por determinar la naturaleza de la funcin estimamos fundamental esta constatacin: en el estado jurdico actual -debido en buena medida a las distintas opciones de or316
ganizacin del Registro y a los distintos intereses a los que puede otorgar primaca- existe una vigorosa influencia de la legislacin en la estructuracin del respectivo sistema; por tanto, la normativa del determinado ordenamiento es decisiva en el resultado calificatorio. As, la calificacin depender, en gran medida, de la posicin que se asigne al funcionario respecto de otras Instituciones pblicas; de las facultades que, en extensin y profundidad, se atribuyan al funcionario para calificar previamente la procedencia de la inscripcin; de la naturaleza constitutiva o declarativa que se asigne a la inscripcin; del objeto inmediato inscribible (si se inscriben actos o contratos o slo la mutacin real). Entonces, en cada ordenamiento se llegar a una particular calificacin de la funcin registral con el conjunto de elementos incidentes (en este sentido, con los caracteres del sistema nacional que se irn describiendo, luego se podr emitir una conclusin propia para el Derecho chileno) .318 125. La institucin del Registro se configura principalmente con un rgano y una funcin (el funcionario y su actuacin de confeccionar la constancia o asiento registral). Con aportes de la doctrina y las experiencias del funcionamiento de registros en la prctica, se han ido diseando alternativas en varias caractersticas entre las cuales se puede optar para la construccin de un Registro Territorial, y se han propuesto ciertos principios que, asimismo, pueden o no ser acogidos (o acogidos en algn grado). Y escrutando con ellos uno determinado, se lo puede describir ordenadamente.
La determinacin de la naturaleza jurdica de la funcin registral puede tener influencia en la decisin de importantes conflictos especficos en la prctica. Por ej., en aquella pretensin -agitada en ciertos procesos entre nosotros- de que la nulidad de algunas inscripciones regstrales (provenientes de la aplicacin del DL. de saneamiento de ttulos de dominio) es una nulidad de Derecho pblico; si se considerara, por ej., que la funcin es de naturaleza administrativa, esa pretensin ganara en fundamento; tambin en la eventual responsabilidad del Estado por falta de actuacin o actuacin defectuosa del Conservador (v., al respecto, Cayssials,T)aniel y Cayssials, Pablo: "Responsabilidad del Estado por inexactitudes regstrales", en Rev. Notarial N 938, La Plata, 2001, pp. 97 y sgts.; v. tambin infra, N 127). Para ms antecedentes sobre el tema, v., por ej., Lacruz Berdejo, Jos: Lecciones de Derecho inmobiliario registral, Zaragoza, 1957, p. 103; Lpez Medel, Jess: "Naturaleza de la funcin registral", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 540, Madrid, 1980, pp. 1079 y sgts.
245 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILI
318
V. Corral Dueas, Francisco, ob. cit., pp. 575 y sgts., con cita de biblio-
grafa. Por cierto, desde sus orgenes la publicidad ha estado presente en la justificacin del registro, pero no siempre dirigida a conseguir seguridad del trfico inmobiliario. Se ha podido constatar que antiguamente se conduca ms bien al control de las comunidades familiares sobre las tierras de su propiedad para lograr la aspiracin de mantener la distribucin de la riqueza ya establecida; luego se destin tambin a satisfacer una finalidad recaudatoria fiscal, para llegar finalmente, luego de generalizados cambios sociales, al objetivo de un trfico inmobiliario seguro (V., al respecto, Moro Serrano, Antonio, ob. cit., p. 571). Logrado ese objetivo de seguridad con publicidad, deja de inmediato al Registro como til instrumento para aquellas otras finalidades (conservadoras y tributarias); pero, como derivaciones especficas, tambin para la planificacin pblica, la redistribucin de la propiedad, la tutela de la propiedad misma y del crdito. Por otra parte, su perfeccionamiento va gestando inevitablemente el final anhelo de incorporar el derecho en el ttulo.
317
244
Entre las caractersticas (alternativas) se destacan las siguientes: a) Registro personal o Registro real. En la organizacin de un Registro, sta es una disyuntiva fundamental. Registro personal es el que se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan las constancias que se asientan en l. En este sistema, esas constancias generalmente se van estampando cronolgicamente, segn se vayan solicitando por los interesados; se agrega el importante complemento de los ndices para reconstituir la historia de un inmueble, que se confeccionan en base a los nombres de los interesados ordenados alfabticamente, cerrados por perodos de tiempo (anuales, semestrales, etc.). Registro real es el que se organiza en base a los predios, que se individualizan con un nmero de orden u otro signo y algunos otros datos materiales del inmueble, en una cartula inicial; a continuacin, formando un cuerpo individual (folio o carpeta) para cada predio, se van agregando las constancias de las mutaciones jurdicas que van teniendo lugar en el bien. Un catastro o plano por regiones del pas, y un plano o croquis para cada predio son de evidente utilidad en un Registro y pueden establecerse como complemento ya del personal, ya del real (pero, sobre todo, el plano por predios es ms factible establecerlo en el real; de hecho, en ste habitualmente est presente). Desde luego, puede observarse que en esta forma organizativa las aspiraciones de seguridad y sobre todo de rapidez tienen mejores posibilidades de ser logradas. b) Inscripciones o transcripciones. Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos ttulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente. Ahora bien, esas constancias p u e d e n consistir en "inscripciones", esto es, extractos o resmenes de los ttulos exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia ntegra (fotocopia) de dichos ttulos. c) Inscripcin constitutiva o declarativa. Es constitutiva si es ella la actuacin que efectivamente produce la mutacin real; es declarativa si slo deja constancia de (o publica) una mutacin ya producida fuera del Registro. Entre los principios ms difundidos pueden mencionarse:
a) La publicidad. Los registros y dems instrumentos del sistema son de libre acceso a los usuarios y el funcionario debe extender las certificaciones que se le soliciten. b) La rogacin. El funcionario slo acta en virtud de peticin de los usuarios (no de oficio). c) La legalidad. Se confieren al funcionario atribuciones de control preventivo sobre: I o ) la existencia y estado jurdico del derecho inscribible (con determinacin de la validez y eficacia de los ttulos -actos- que constituyen los antecedentes jurdicos para la inscripcin), y 2o) la congruencia entre la descripcin del predio en el ttulo y los caracteres que presenta en la realidad. d) La prioridad. Los conflictos de titularidad son dirimidos por el orden en que se ha acudido a requerir la actividad registral (para lo cual se ha de dejar constancia del instante en que se presenta la respectiva solicitud) (primero en el tiempo, primero en el derecho). e) El tracto sucesivo. Las inscripciones relativas a u n predio van vinculadas entre s, en trminos que, salvo la primera, cada una deriva de la anterior (y es el sustento de la siguiente). f) La legitimacin registral. Es la seguridad, eventualmente con garanta del Estado, de que el derecho incorporado al Registro efectivamente existe y con los caracteres de que da cuenta la inscripcin; implica, pues, una presuncin de exactitud de la constancia registral (aqu se centra el grado de invulnerabilidad que se decida infundir a la inscripcin). g) La fe pblica registral (derivada de la legitimacin). En su virtud aquellos datos, tal como aparecen constantes en el Registro, se tienen por verdaderos respecto de los terceros, de modo que cuando contratan findose de ellos, los terceros son amparados no obstante cualquier inexactitud que posteriormente sea detectada (para ellos surge la inoponibilidad de lo no inscrito, de lo no "publicado"). Las dos ltimas estn indisolublemente vinculadas (al punto que suelen tratarse como dos facetas del concepto de seguridad registral); la primera es aducida por el titular inscrito ante un supuesto titular extrarregistral (real o material) y la segunda por el tercero que adquiere del titular inscrito, ante cualquiera que le dispute su derecho por defectos del de su antecesor (frecuentemente se introducen excepciones, en las que el asiento registral es desobedecido, por falsificaciones u otras circuns247
tancias extremas). Puede verse que en la confeccin de un sistema, ambas estn a su vez vinculadas con la legalidad y, por otra parte, en su aplicacin los tres son conceptos graduables. Para el preciso objetivo de conferir un alto grado de seguridad (mediante la legitimacin y la fe pblica) hay dos destacados dispositivos que p u e d e n emplearse y que suelen actuar combinados: el control preventivo y la abstraccin; el primero de naturaleza eminentemente registral y la segunda ms bien de Derecho substantivo (y que, por lo mismo, suele examinarse en el tema de los modos de adquirir). a) El control preventivo est integrado por un conjunto de precauciones para el ingreso de un derecho al Registro y luego para sus sucesivos traspasos (y que conforman la llamada legalidad). Al incorporarse por primera vez u n inmueble al sistema (en la denominada "inmatriculacin"), ha de procederse a un riguroso examen de sus antecedentes jurdicos, que demuestren su pertenencia y estado actual del derecho (con especial pronunciamiento sobre la validez y eficacia de los actos, por substancia y forma, y con relacin a derechos reales limitados a favor de otros), y de la congruencia entre la descripcin del predio en el ttulo y sus reales caractersticas fsicas (especialmente de su superficie, deslindes y contorno). Para este ltimo objetivo se requiere de la organizacin de un catastro comarcal y un plano por cada predio. Las transferencias o gravmenes futuros (que con aquel control inicial se irn registrando ms expeditamente), se rodearn tambin de precauciones que sigan asegurando el carcter indubitable del sistema. Este control p u e d e entregarse en una primera instancia al funcionario, con recurso a un superior jerrquico nacional, o al juez (ordinario). b) La abstraccin causal consiste aqu (porque tiene otras diversas aplicaciones) en abstraer (separar, desplazar) la inscripcin de su ttulo justificante; es decir, imponer la inscripcin (o el acto de pedirla al funcionario) como acto abstracto, desvinculado del ttulo, impidiendo as que las vicisitudes del ttulo repercutan en la inscripcin (por ej., si el contrato en base al cual se registr un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta nulo o resuelto, se determina que esa nulidad o resolucin no llegue a alterar la situacin en el Registro), o la altere slo mientras el objeto transferido permanezca en poder del adquirente, pero no si ha sido transferido a un tercero en ciertas situaciones de buena fe que haya adquirido a ttulo oneroso (que es lo
que preferimos, como se dir ms adelante) (v. tambin supra, N 104 bis, sobre la tradicin causada y abstracta). Por otra parte, la invulnerabilidad de los asientos regstrales puede llegar a ocasionar perjuicios a titulares que, por variadas circunstancias (por ej., por u n mandato aparente) ven perdidos sus derechos; entonces se impone la indemnizacin (en dinero) al perjudicado (evitndose enriquecimientos injustificados); pero lo ya registrado se mantiene (salvo situaciones extremas, principalmente debido a falsificaciones). Puede percibirse que un alto grado de seguridad registral constituye una caracterstica cuya implantacin puede resultar compleja y costosa, y ms intensas se tornan estas dificultades en un cambio profundo desde un sistema de baja seguridad que ya tiene cubierta la generalidad de un territorio (como ocurrira entre nosotros, segn se ir apreciando); pero es de gran utilidad para un pas, al dar seguridad y certeza a los derechos sobre inmuebles (evitando litigios estriles), facilitando y agilizando su negociacin y desarrollando el crdito con garanta territorial. En definitiva, es con una intensa seguridad como u n Registro se acerca ms a cumplir las finalidades que justifican su instauracin. 319
Con estos antecedentes puede comprenderse que el objetivo de seguridad del Registro termina conduciendo a un enfrentamiento que se desata aqu como en diversos otros campos jurdicos entre la efectiva titularidad de los derechos y la seguridad del trfico, obtenida con la proteccin a la apariencia. La primera (de raz romana) se manifiesta en los adagios "nadie da lo que no tiene" (nemo dat quod non habet) o tambin, originariamente referido a la herencia, "nadie puede transferir mas derechos que los que tiene" (nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet) (as, Domingo, Rafael, Ortega, Javier y Rodrguez-Antoln, Beatriz: Principios de Derecho global. Aforismos jurdicos comentados, Edit. Aranzadi, Pamplona, 2003, pp. 158 y 161), y "resuelto el derecho del causante se resuelve el derecho del causahabiente (resolvitur juris dantis...); y postula la primaca del efectivo derecho de un titular por sobre los pretendidos derechos que terceros adquieren de aparentes titulares. La segunda (de origen germnico) postula la primaca de la seguridad que ha de conferirse al trfico, a los terceros que se animan a negociar guindose por lo que observan y que deben ser amparados cuando ms tarde se demuestra que lo que observaron era solo apariencia. En definitiva, implica una lucha entre el derecho de propiedad (que implica una proteccin a la seguridad esttica, de la fortuna asentada) y la seguridad del trfico (que implica una proteccin a la seguridad dinmica, del que se anima a actuar). Reconociendo la proteccin a la apariencia, conforme a ella la proteccin es brindada al tercero con dos exigencias: que est de buena fe (que tenga la conviccin, adquirida mediante una razonable indagacin, que los datos en que se fa son verdaderos) y que su adquisicin sea onerosa (si es gratuita no se
319
En los ltimos tiempos h a n alcanzado especial r e n o m b r e dos sistemas regstrales que parecen estar funcionando, por varias dcadas, con aparente xito: el llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales d e s d e 1936 320 y a d o p t a d o p o r varios pases c o m o Austria, Hungra, Suecia, Noruega) y el sistema d e n o m i n a d o del Acta Torrens (en h o n o r de su mentor, Robert Torrens, vigente en Australia desde 1858, con algunas enmiendas posteriores, a d o p t a d o tambin, con modificaciones, en otros pases de Oceana, Inglaterra, Dinamarca, Canad, varios Estados de Estados Unidos de N.A., Repblica Dominicana). 3 2 1
justificara sacrificar la titularidad efectiva). Debe agregarse que en muchas ocasiones la titularidad efectiva reclama proteccin como consecuencia de los efectos retroactivos que las legislaciones -entre ellas la nuestra- confieren a la nulidad y a la resolucin de los actos y contratos. Por cierto, en la confeccin de un Registro se reflejar esa lucha y se tendr que decidir quin ha de triunfar; si un Registro es vulnerable es porque se ha decidido que prevalezca la titularidad efectiva; si es invulnerable, de constancias inatacables, se ha decidido que prevalezca la seguridad (ms antecedentes sobre el principio de proteccin a la apariencia en Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit, pp. 54 y sgts.; y La proteccin a la apariencia..., cit, pp. 389 y sgts.).
Estos sistemas se organizan bsicamente por predios (son registros de folio real) y la inscripcin tiene u n alto grado de invulnerabilidad; en todo caso, n o h a n estado exentos de crticas (algunos de los caracteres descritos, especialmente el fo-
Con algunas modificaciones posteriores, como las de 1963, 1969, 1970 y 1977. 321 p o r j a envergadura de algunas enmiendas que se le han introducido al ser adoptado en otros pases, se ha llegado a estimar que existen varios sistemas Torrens, (algunas modalidades pueden encontrarse en los Registros de diversos Estados de Estados Unidos - d e los que adoptan el sistema- para lo cual puede consultarse el estudio de Moro Serrano, citado luego en esta misma nota). Para ms antecedentes, aparte de las obras ya citadas, v. Latorre, Luis: Registro y matrcula de la propiedad, Impr. Nacional, Bogot, 1933; Lpez del Carril, Nelson: Publicidad de los derechos reales, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1965; Spoturno, Salvador: "Algunos sistemas registrales", en Rev. Notarial, N 828, La Plata, 1976; lvarez Caperochipi, Jos: Derecho inmobiliario registral, Edit. Civitas, Madrid, 1986; Moro Serrano, Antonio: Los sistemas registrales en Estados Unidos, Centro de Estudios Hipotecarios y Fac. de Derecho de la Univ. Complutense de Madrid, Madrid, 1986; Gordillo Caas, Antonio: "La inscripcin en el Registro de la propiedad (su contenido causal, su carcter voluntario y su funcin publicadora de la realidad jurdico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurdica)", en Anuario de Derecho Civil, t. 54, Madrid, 2001, pp. 5 y sgts. (un estudio muy completo, aunque centrado exclusivamente en la inscripcin, con direccin al Derecho espaol pero con amplio alcance doctrinario); Aliaga Huaripata, Luis: "Los efectos sustantivos de la inscripcin y el rol del Registro
320
en la proteccin del trfico jurdico inmobiliario", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 677, Madrid, 2003, pp. 1795 y sgts. (dirigido especialmente a la proteccin de los terceros adquirentes, a la fe pblica registral); Cmara Lapuente, Sergio: "Los sistemas registrales en el marco del Derecho privado europeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripcin registral como formalidad de los contratos", en Anuario de Derecho Civil, t. 57, Madrid, 2005, pp. 929 y sgts. (un estudio comparado de los diversos caracteres de los Registros europeos, en la perspectiva unificadora, incluyendo la posibilidad electrnica); Martnez Velencoso, Luz Mara: "La proteccin de los adquirentes de inmuebles en el Derecho alemn: Caracteres y efectos de la Vormerkung", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 657. Madrid, 2000, pp. 665 y sgts.; Friedmann, Fernando: "El rgimen de la propiedad inmueble en Alemania y sus relaciones con el Derecho chileno", en RDJ., t. 32, Primera Parte, pp. 54 y sgts. En la Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario (Madrid) se han publicado instructivos estudios sobre diversos sistemas registrales. Por ej., Pea y Bernaldo de Quiros, Manuel: "El sistema registral francs" N 426-7, pp. 721 y sgts.; Casado Pallares, Jos: "El Registro de la propiedad en Australia actualmente", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 368-9, pp. 1 y sgts.; N 370-1, pp. 145 y sgts.; N 372-3, pp. 297 y sgts. Madrid, 1959; para el complejo rgimen inmobiliario ingls, con una didctica introduccin previa sobre el sistema jurdico general dirigida hacia la mejor comprensin del sistema registral, Leyva de Leyva, Juan: "El Derecho ingls: orden jurdico inmobiliario y registral", N 472, pp. 671 y sgts.; Fueyo, Fernando: "El sistema legal de Chile" N 495; Pau Pedrn, Antonio: "Panorama del sistema inmobiliario alemn" (cit.) N 551; Herrero Oviedo, Margarita: "La identificacin de las fincas en el sistema registral italiano" N 683, pp. 1411 y sgts.; para la interesante Land Registration Act inglesa, de 2002 (para Inglaterra y Gales), que notablemente implanta u n Registro electrnico (on-lin) y con inscripcin constitutiva, Nasarre Aznar, Sergio: "La reforma del Derecho registral ingls. Un modelo de Registro flexible para u n a eurohipoteca" N c 683, pp. 1285 y sgts. (antes, con comentarios al que entonces era Proyecto, pero con didctica descripcin del sistema ingls, De la Puente de Alfaro, Fernando: "El Registro de la propiedad en Inglaterra y Gales" N 670, N 605 y sgts.). Entre nosotros debe consultarse u n completo estudio que incluye doctrina registral, descripcin de varios sisten^as, examen del sistema chileno y proposiciones de reforma, de Hernndez, Domingo: "Derecho registral inmobiliario", en Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, 4 a Parte, Fundacin Fueyo, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003 (con la opinin de varios comentaristas); v. tambin Espinoza Vsquez, Evelyn: El Conservador de Bienes Races, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2005 (ms adelante se citarn varios trabajos sobre la reforma de nuestro sistema).
250
lio real, h a n sido recomendados en varios Congresos Internacionales de Derecho Registral) ,322 126. El sistema registral chileno. El Registro Conservatorio de Bienes Races. Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en los arts. 686 y sgts. del CC. y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en un cuerpo reglamentario, conocido como Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.323 Es un DFL. dictado por mandato del art. 695 (as se ha resuelto) ,324 El texto original ha sufrido modificaciones por leyes posteriores, una de las cuales se refiere a una especial organizacin del Conservador de Bienes Races de Santiago.325 Adems, se han dictado numerosos textos legales que establecen normas regstrales especiales para inmuebles que se encuentran en situacin registralmente irregular; se trata de leyes denominadas "de saneamiento de ttulos", a las que se har referencia ms adelante (infra, N 143). Por ltimo, leyes especiales han encomendado al Conservador otras funciones aparte de las originarias, para llevar el registro de actos relativos a otros bienes que los inmuebles, que tambin se mencionarn luego (infra, N 148). 127. La organizacin y el funcionamiento del Registro estn consignados en el Reglamento y en el COT. (arts. 446 y sgts.). a) Funciona como una oficina en cada comuna o agrupacin de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de juzgados de letras, a cargo de un funcionario denominado ConserDesde 1972 el Centro Internacional de Derecho Registral organiza los Congresos Internacionales sobre la materia. En 2005 se celebr el decimoquinto. La invulnerabilidad a que se ha hecho referencia se manifiesta, centralmente (y, puede decirse, conformando una tendencia), en la inscripcin constitutiva, la legitimacin (que suele imponerse como presuncin simplemente legal) y la fe pblica registral (que suele imponerse como presuncin de Derecho y para los terceros de buena fe, aunque a veces dispensndose la proteccin slo a las adquisiciones a ttulo oneroso). As al menos para los traspasos voluntarios por acto entre vivos (v. al respecto, las obras de Derecho registral ya citadas). 323 De 24 de j u n i o de 1857; segn Decreto de 28 de agosto de 1858, entr en vigencia el I o de enero de 1859. Sobre la ubicacin de la regulacin del Registro, las legislaciones adoptan decisiones variadas. Algunas estampan la regulacin en el Cdigo Civil (por ej. Suiza, Italia, Bolivia, Qubec); otras, como entre nosotros, en el Cdigo slo consignan algunas normas fundamentales (como Alemania, Per, Paraguay). 324 RDJ., t. 14, p. 340; t. 22, p. 953. 325 DFL. 247, DO. de 22 de mayo de 1931.
322
vador de Bienes Races, calificado de Auxiliar de la Administracin de Justicia y considerado ministro de fe pblica (arts. 446 y sgts. del COT.) (en Santiago, el oficio est a cargo de tres funcionarios). En muchas comunas el Notario, o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador. b) Los libros fundamentales que all se llevan son el Repertorio, el Registro y el ndice General. Pero es el Registro el centro del sistema; los otros dos constituyen sus (importantes) complementos. 326 Es anual. Creado originariamente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el de comercio, el de prenda agraria, el de prenda industrial, el de prenda de cosa mueble vendida a plazo. El Repertorio (arts. 21 y sgts.) es el libro de ingreso de la oficina; en l se deben anotar todos los ttulos que se presenten al Conservador, por orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27); es tambin anual (arts. 30 y 38). La anotacin debe contener ciertos datos (que menciona el art. 24). El Registro, considerada la expresin como cuerpo del sistema, est integrado por tres Registros particulares: el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31); todos son anuales (art. 36). "Se inscribirn en el primero las traslaciones de dominio (o sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripcin). En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes. En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artculo 53, nmero 32" (art. 32). "En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn tambin las respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes a las inscripciones hechas en ellos" (art. 33). Estos Registros parciales tienen fijadas sus caractersticas materiales (arts. 34 y sgts.). Se ha resuelto que la inscripcin practicada en u n Registro que no corresponde, es nula absolutamente 32 ' (sobre la proceGT. de 1948, 1 er sem. N 4, p. 27; RDJ., t. 45, p. 393. RDJ., t. 14, p. 340.
dencia de esta nulidad con el complemento de absoluta, se volver ms adelante, infra, N 141). Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los otorgantes (art. 41); este ndice es de especial importancia prctica para la ubicacin de las inscripciones y contribuye a caracterizar el Registro, como luego se dir. Adems, "en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de cada Registro" (art. 42). El ndice General, j u n t o con los ndices de cada Registro parcial, permite el funcionamiento del sistema en cuanto mediante ellos se ubican las inscripciones (a travs de sus titulares) y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y "se formar a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular" (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Tiene caracteres materiales tambin regulados (en el art. 46, en relacin con los arts. 22 y 23). Las menciones que contienen los ndices estn determinadas (en el art. 44). c) El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno es el que deja constancia de haberse inscrito el ttulo en el Registro; se estampa en la copia del ttulo que se present al Conservador para la inscripcin, copia que el Conservador devuelve al interesado, ahora con esa certificacin al final (arts. 85 y 86). Son tambin frecuentes los denominados certificados: de "dominio vigente", en que el Conservador deja constancia de que cierta inscripcin de dominio, a nombre de cierto titular, est actualmente (a la fecha del certificado) vigente;328 de "gravmenes", en que consta la existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y de "prohibiciones", en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar
Inicialmente este certificado era redactado en tales trminos que declaraba que, conforme al Registro, el dominio de cierto predio a nombre de cierto titular estaba vigente. Ha cambiado. Actualmente manifiesta que la inscripcin se encuentra vigente por no existir anotacin marginal que indique transferencia. Es notoria la diferencia. La explicacin se relaciona con la denominada "cancelacin virtual" de la inscripcin, que se ver ms adelante (infra, N 137 y, especialmente, 194).
328
cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el "certificado de repertorio", que se mencionar luego (infra, N 132). Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite en un solo instrumento. El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la situacin registrada, sin que pueda ser removida por posibles defectos anteriores. Como el Registro es pblico, esos certificados pueden evitarse, y el interesado en adquirir el dominio u otro derecho real puede examinar personalmente los libros (y, en cierto sentido, podra ser lo ms seguro y actual). Pero, aparte de la comodidad y de la pericia en la bsqueda, los certificados emitidos por el Conservador deslindan responsabilidad. Si el asesor del interesado examina y comete error, l le responder. Si se pide el certificado y contiene un error, la responsabilidad es del funcionario. Conviene precisar esta ltima conclusin. Qu ocurre si el certificado resulta errneo; por ej., dice que el predio no tiene hipoteca, y en el Registro existe una. Es claro que el Registro mantiene sus efectos. Los asientos en el Registro tienen validez y eficacia con independencia de las certificaciones que respecto a ellos emita el Conservador. En tal caso, al perjudicado slo le quedara el recurso de perseguir la responsabilidad del funcionario, intentando indemnizacin. 329 As, pues, en la prctica estos certificados constituyen elementos indispensables para una negociacin sobre inmuebles. En ellos est la formal comunicacin al interesado en adquirir el dominio u otro derecho real, sobre el estado jurdico del inmueble. Y por lo mismo son habitualmente exigidos para el estudio de los ttulos, previo al negocio (sobre este ltimo punto, v. infra, Nos 215 y sgts.). d) En cuanto a la responsabilidad del Conservador, est determinada bsicamente por las atribuciones de control que le confiere el Reglamento; stas emergen de las causales por las cuales debe negarse a inscribir, contenidas en los arts. 13 y 14, que se
V. un caso en Len, Renato: Observaciones sobre el Registro Conservatorio de Bienes Races, Edit. Tall. Grficos El Chileno, Santiago, 1947, pp. 78 y sgts.; debe tenerse presente lo que se dijo (en supra, N 124, nota) y se dir (en este mismo nmero) sobre la eventual responsabilidad del Estado.
255 EDITORIAL JURDICA. DE CHILE
329
254
examinarn pronto (en infra, N 133). Como se ver al tratarlas, conforme a esas causales sus atribuciones de control de la validez y eficacia de los ttulos no son muy amplias; y en cuanto a la correspondencia entre la descripcin del predio en el ttulo y sus reales caractersticas, simplemente carece de poder controlador. Por lo mismo, l no garantiza ni esta congruencia entre el ttulo y los caracteres materiales de los predios, ni la calidad de autntico propietario que puede tener quien aparece como dueo en la inscripcin (salvo en cuanto est obligado a negarse a inscribir, conforme a los preceptos citados). Esta caracterstica es fundamental en la organizacin de nuestro sistema registral y asimismo bsica para su calificacin (v. adems infra, N 133). Entonces, su responsabilidad funcionara se configura en el conjunto normativo que regula sus funciones, atribuciones y disciplina. Bsicamente, esas normas son: el Reglamento (con especial influencia de los arts. 13 y 14, y 96 a 98), y el COT. (arts. 446 y sgts. ms las normas de los Notarios, en lo que les fueren aplicables, conforme al art. 452, y 530 y sgts.); y en cuanto a indemnizacin por daos causados a particulares en el desempeo de sus funciones, deben aadirse las reglas de los arts. 2314 y sgts. del CC. La responsabilidad penal se rige por las normas del Cdigo del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeo de sus cargos.330 e) En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios que cobra a los interesados en las diligencias que all se efectan (con ellos paga igualmente a los empleados que le colaboran). 128. Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse a) El art. 52 del Reg, enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro.
Pero son muchos los textos legales que intervienen en la determinacin especfica de responsabilidad del funcionario. Un examen de la normativa nacional a este respecto puede encontrarse en dos estudios muy completos sobre el tema; Rojas Garca, Edmundo: "La responsabilidad del Conservador", en Rev. del Notariado N 2, Santiago, 1988, pp. 207 y sgts.; N 3, Santiago, 198990-91, pp. 159 y sgts.; y Mohor Albornoz, Elias: "La responsabilidad de Notarios y Conservadores", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 9, Santiago, 2000, pp. 9 y sgts. En cuanto a la responsabilidad del Estado por falta de actuacin o actuacin defectuosa del Conservador, v. lo dicho en supra, N 124, nota.
330
- Primero se refiere a la "traslacin" del dominio y otros derechos reales y luego a la "constitucin" de los mismos derechos. Entre los ttulos "traslaticios" el texto incluye el referente al derecho de uso y habitacin, pero es u n derecho personalsimo y, por tanto, intransferible e intransmisible (conforme al art. 819). - En cuanto a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva, deben considerarse los arts. 689 y 2513. - La "constitucin" del fideicomiso sobre inmuebles est mencionada, pero no la "transferencia"; es porque est incluida en la primera parte del N 1 (la propiedad fiduciaria, como toda propiedad, es transferible y, si afecta a inmuebles, debe inscribirse) . - Sobre el supuesto de que el derecho al que se renuncia est inscrito, la renuncia debe inscribirse (no basta - c o m o pudiera estimarse- una mera subinscripcin). - La disposicin debe complementarse con varias del Cdigo, que regulan las instituciones a que se refiere ese precepto. Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la obligacin de inscribir otros ttulos (como los relativos a la sucesin por causa de muerte, sealados en los arts. 55 del propio Reg. y 688 del Cdigo, sobre los que se volver ms adelante; el que indica la ley 6.9*77 para adquisicin de la servidumbre del alcantarillado en predios urbanos; el dispuesto en la Ley de quiebras, art. 52 N 8 en relacin con el art. 72, aunque es slo para la oponibilidad de la resolucin que declara la quiebra; el del decreto que declara a una poblacin en situacin irregular, conforme a la ley 16.741 sobre poblaciones en situacin irregular, art. 4 o ; el de la ley 7.600 sobre indivisin e inembargabilidad del hogar obrero, arts. 68 y 70; el de la resolucin que confiere ttulo saneado de u n inmueble, conforme al DL. 2.695 sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz). - En cada u n a de las situaciones contempladas en el art. 52 y en los dems textos citados, la inscripcin cumple una determinada funcin (o una principal); y en algunas, debido al contenido de los textos respectivos, s discute el rol de dicha inscripcin. Como sea, la consecuencia por la falta de inscripcin depender del rol que en cada situacin le corresponda desempear. Y cuando se examina cada una de las instituciones a que se refiere el art. 52 se aborda el punto de la funcin que corresponde a la inscripcin (por ej., cuando se analiza la insti257 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
tucin de la hipoteca, se examina el rol de la inscripcin hipotecaria y la consecuencia de su omisin, etc.). b) El art. 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse. - El N 1 se refiere a la inscripcin de la "condicin"; debe entenderse que lo que se presentar al Registro es el ttulo en el que la condicin consta. 331
331 Si se trata de un fideicomiso sobre inmueble, el ttulo es de los que deben inscribirse; la propiedad fiduciaria se inscribir a nombre del propietario fiduciario (en el Registro de Propiedad) (arts. 32 y 52); y all constar la condicin; pero tambin puede inscribirse la condicin (en el Registro de Hipotecas y Gravmenes) (arts. 32 y 53 N 1); en su redaccin, la primera inscripcin estar dirigida al traslado del dominio y la segunda a la existencia de una condicin pero, en aras de un contenido comprensible, el contenido no ser muy diferente. Si la condicin no llega a configurar un fideicomiso (se trata simplemente de una condicin agregada al traslado del dominio para algn efecto que no altera el traslado mismo, o se pacta en un acto autnomo gravando a quien ya tiene un dominio adquirido y no lo deja con un eventual traslado por el cumplimiento de la condicin), queda de inscripcin discutida. Esta situacin lleva a una interrogante bsica de nuestro sistema: slo pueden inscribirse los ttulos que las normas determinan (especfica o genricamente) o tambin otros referidos a inmuebles, cuya inscripcin -sin norma fundante- le sea solicitada al funcionario? Es admisible la duda. Atendido el carcter de orden pblico del Registro nos inclinamos por la primera alternativa (v. tambin la parte final de la segunda parte del N 2 del art. 53). La controversia p u e d e plantearse si se p r e t e n d e inscribir u n a condicin de los caracteres antes descritos. Con la primera solucin (de que el ttulo debe estar incluido en alguno de los que las normas mencionan) se presenta la duda de si esta condicin puede ser incluida en algunos de los ttulos mencionados en los arts. 52 y 53; los textos ms cercanos son los N"s 1 y 2, primera parte del art. 53. El N c 1 se refiere a condiciones suspensivas o resolutorias "del dominio" de bienes inmuebles u otros derechos reales. Restrictivamente, puede entenderse que se refiere a condiciones que suspenden el traslado o resuelven el dominio (y la del ejemplo quedara excluida); en un sentido ms lato, podra estimarse que se refiere a toda condicin que de algn modo "afecte" el dominio, aunque de ella no dependa necesariamente el traslado o la permanencia del dominio. Y el N 2, primera parte, se refiere a "todo gravamen"; se trata aqu de determinar si la condicin (en general y la del caso en particular) constituye o n o un gravamen. Parece ms cauteloso examinar especficamente la condicin de que se trate; calificada de gravamen, el problema queda resuelto. Por otra parte, el texto se refiere a condiciones "suspensivas o resolutorias", lo que nos obliga a remitirnos a la observacin que en otra ocasin hemos formulado (v. nuestro texto Obligaciones. Teora general y clasificaciones), en orden a que no parece apropiada aquella expresin, que induce a conformar dos categoras de condiciones, cuando en realidad se trata de dos clases de efectos de una sola condicin.
- El N 2 se refiere a gravmenes distintos de los mencionados en el art. 52; salvo las servidumbres, los mencionados all son los reales, por lo que aqu quedan incluidos los gravmenes personales. Los textos no proporcionan un concepto de "gravamen", por lo que queda indefinido el alcance del precepto y, por tanto, puede surgir duda acerca de si cierto ttulo (que impone alguna obligacin respecto a un inmueble) est incluido aqu o no.332 Para estos efectos (de comprensin de la regla) podemos entender por gravamen inmueble no real (personal) toda obligacin que se imponga a una persona cuya prestacin signifique un menoscabo de u n inmueble suyo o restriccin a su derecho de dominio. Pueden mencionarse, como ejemplos de stos a que se refiere la norma, la anticresis (arts. 2435 y 2438); tambin un derecho de caza o de pesca en cierto predio. 333 Ha sido discutida la calificacin del arriendo como gravamen; y ms bien negada por considerarse que el arrendador obtiene en contrapartida la renta, de modo que lejos de constituir para l un gravamen puede constituir un beneficio o, al menos, un conmutativo negocio (pero la circunstancia de que tenga contrapartida no destruye la calificacin de gravamen para l; un concepto es el gravamen y otro el ttulo -gratuito u oneroso- al que se constituye). En todo caso, para estos efectos de la inscripcin no surge problema, porque fue expresamente mencionado (N 2, parte final). - En cuanto a las servidumbres (como se dir al examinarlas) el Reg, y el Cdigo adoptaron la muy inconveniente decisin de disponer su tradicin por escritura pblica (no por inscripcin), dejando al ttulo como de los que pueden inscribirse.334 - El precepto tambin debe complementarse con varios del Cdigo que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos (como el del art. 2438; el del art. 22 de la ley de la Caja de Crdito HipoNuevamente aparece el punto de la necesidad de norma para inscribir u n ttulo. Si se estima que para poder inscribir un ttulo es menester que una norma lo permita, surgir el problema de-calificar u n ttulo en orden a si impone o no u n gravamen. 333 El dueo contrae una obligacin de no hacer; ms especficamente de la variedad tolerar (de las denominadas obligaciones "patti"). 334 Salvo, como ya se dijo y se repetir al tratar las servidumbres, la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, cuya tradicin - p o r norma especial- s se efecta por tradicin.
332
258
tecario). En estas situaciones la utilidad de la inscripcin debe encontrarse asimismo examinando los textos que regulan las correspondientes instituciones. As, en el ttulo de las obligaciones condicionales se encontrar la utilidad de la inscripcin de la condicin (art. 1491); en el ttulo del arrendamiento, la de la inscripcin del arriendo (art. 1962), etc. El N 3 del art. 53 merece una referencia especial con relacin a las prohibiciones judiciales; el CPC. ha dispuesto que ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos y contratos y embargo, cuando recaen sobre inmuebles no producen efecto respecto de terceros si no se inscriben (arte. 296, 297 y 453; y debe recordarse que se ha entendido que la expresin embargo tiene un alcance amplio, comprensivo tambin de otras medidas judiciales que limiten la disposicin del objeto por el propietario, como el secuestro, etc.). En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su validez y de su eficacia respecto de terceros ya ha sido tratado (supra, N 61). Si la estipulacin recae sobre inmuebles, puede inscribirse (art. 53 N 3 del Reg.). Esta circunstancia no es decisiva en la controversia sobre su validez (aunque es empleada como argumento) pero -supuesta su validez- influye en su eficacia respecto de terceros, segn ya se ha dicho (por el art. 1491). Inscrita la prohibicin (convencional) de enajenar, se ha discutido la actitud que debe adoptar el Conservador cuando el obligado a no enajenar -infringiendo su obligacin- enajena, y se pide al funcionario que inscriba ese ttulo (para efectuar as la tradicin). Debe negarse o debe inscribir? Est discutido. Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reg., porque sera un caso en que la inscripcin es "legalmente inadmisible". Se configura -se ha d i c h o - un "impedimento de registro": al existir una prohibicin de enajenar inscrita, vigente, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un ttulo que contradice aquella inscripcin. Y ese impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en trminos substantivos, civiles, tenga la estipulacin. 330
335
Pero tambin p u e d e sostenerse que el Conservador debe inscribir la enajenacin. En primer trmino, debe recordarse que la validez de u n a tal estipulacin es discutida (v. supra, N 61). Luego, si se admite, ella genera u n a obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin no importa sino u n a infraccin de esa obligacin, que el Conservador n o es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad" registral. Por ltimo, el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de m o d o que para fundar la negativa debera precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripcin. La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa336 (v. adems infra, N 133). Finalmente, conviene una aclaracin sobre el enunciado de este tema. La expresin "ttulos que deben inscribirse" debe entenderse no como una orden a los involucrados en el ttulo o al funcionario, sino como una exigencia para u n efecto; es decir, los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripcin; pero si quieren lograr el efecto jurdico fundamental previsto en el ttulo, han de inscribir (por ej., si se trata de una compraventa de inmueble, y quieren ver efectivamente trasladado el dominio como lo han convenido en el ttulo, deben inscribir). Por su parte, la expresin "ttulos que pueden inscribirse" est referida a ttulos cuyo efecto fundamental no est sometido a inscripcin, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la inscripcin, se permite, derivando con ella consecuencias secundarias al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponi-
As, Varas Espejo, Miguel: "Eficacia jurdica de la clusula de no enajenar", en Rev. del Notariado N 1, Santiago, 1987, pp. 223 y sgts. (tambin en Gaceta Jurdica N 77, Santiago, 1986, pp. 3 y sgts.).
As, Gaceta Jurdica N 32, p. 2; RDJ., t. 80, p. 94; Rev. del Notariado N 1, p. 227. En contra, u n fallo en esta misma Revista y pgina; v. tambin Peailillo Arvalo, Daniel: "Prohibicin de enajenar voluntaria y negativa del Conservador", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 168, Concepcin, 1980, pp. 87 y sgts., tambin publicado en Gaceta Jurdica N 32, Santiago, 1980, pp. 2 y sgts.
336
bilidad a los terceros en virtud de la publicidad que emerge al registrarse el acto. 337 128 bis. Del modo de proceder a las inscripciones, de su forma y solemnidad. Estas materias estn reguladas principalmente en los Tts. VI y VII del Reg. (arts. 54 y sgts.).338 129. Comuna (o agrupacin) en que debe practicarse. Es aquella de la ubicacin del predio (arts. 54 del Reg., y 687 del C C ) . Si se practica en una comuna (o agrupacin) que no corresponde, ella ser intil, teniendo aplicacin el art. 696 del CC.339 (ya se dijo -supra, N 127- que si es practicada en un Registro que no corresponde, se ha resuelto que es nula absolutamente). Se ha discutido la situacin en que, perteneciendo el inmueble a dos o ms comunas (o agrupaciones de comunas), se omite
337 p o r e s o e s q u e estimamos que el art. 53, N 3 del Reg, no ha sido modificado por el art. 297 del CPC. (como se ha pretendido). Se ha sostenido que como el citado precepto dispone que los impedimentos o prohibiciones respecto de inmuebles (que individualiza) deben inscribirse para que produzcan efectos respecto de terceros, entonces ya no seran ttulos que pueden sino que deben inscribirse (y perteneceran al art. 52). Estimamos que siguen siendo ttulos que pueden inscribirse, porque, como se ha explicado en el cuerpo, pertenecen al grupo de los que deben inscribirse aqullos cuyo "efecto fundamental" se produce slo con la inscripcin, y resulta que stos, aun con la exigencia de la inscripcin, siguen produciendo su efecto fundamental sin ella; para las partes a las que la prohibicin se refiere, el efecto se produce con prescindencia de la inscripcin (por ej. para las partes litigantes, sealadamente para el deudor, hay embargo sobre el inmueble desde que se traba con las formas prescritas, aunque an no se inscriba); si la inscripcin no se practica, la consecuencia es slo la inoponibilidad para los terceros (aunque en la prctica sea muy importante). 338 Respecto de la firma del Conservador -exigencia que, adems de evidente, est expresamente pedida en varios preceptos de estos dos ttulos del Reglamento- se ha resuelto que sin ella no hay inscripcin (F. del M. N 394, p. 445; Gaceta Jurdica N 135, p. 33). Respecto a esta solucin, v. infra, N 141 sobre las consecuencias por defectos de la inscripcin. 339 Sin perjuicio de su inutilidad, bien puede concluirse que es nula, con base en estos preceptos que organizan el Registro; y el (verdadero) titular del predio podra sostener que tiene inters en la declaracin de nulidad en cuanto le perturba su posesin (inscrita) (sobre una perturbacin de esta naturaleza se volver al tratar de las acciones posesorias). Se ha resuelto que, tratndose de una medida judicial urgente, el Conservador debe inscribir aunque el predio est ubicado en el territorio de otro Conservador, si el primero tiene los registros, que no han sido todava enviados al que corresponde (RDJ., t. 71, secc. 2 a , p. 171).
la inscripcin en una de ellas. Se ha sostenido340 que debe tenerse por inscrito en la parte o porcin respectiva. La jurisprudencia se ha inclinado por la ineficacia de esta inscripcin y tiene todo el predio por no inscrito.341 En cambio, si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, inscrito en una comuna (o agrupacin) esa inscripcin es perfecta aunque la inscripcin para el otro inmueble en su comuna (o agrupacin) no se efecte o quede defectuosa. Hay normas tambin para la inscripcin de los decretos de interdiccin y prohibicin (arts. 56 y 59). 130. Quin puede requerir la inscripcin. Necesidad de la peticin. Las normas bsicas son los arts. 60 y 61 (v. adems infra, N 137). El Reg, no contiene una regla general que expresamente disponga que la inscripcin debe ser pedida, sin que el funcionario pueda actuar de oficio (es la llamada "rogacin"); pero de diversas disposiciones se desprende as (o ellas parten de ese supuesto); por ej., de los arts. 12, 15, 21, 24, 25, 27, 51, 57, 58, 60, 61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. Est facultado para actuar de oficio en rectificaciones de errores, omisiones o cualquiera modificacin equivalente (art. 88). Y en las cancelaciones expresamente se le niega la actuacin de oficio (art. 92) .342 131. Categora de instrumentos con los que se requiere la inscripcin. Referencia a las minutas. La inscripcin debe ser soli-
340 Tabres, Jos Clemente, ob. cit, pp. 280 y 281; Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VII, p. 391; Raposo, Ramn: De lasinscripciones en el Conservador de Bienes Races, Univ. de Chile, Santiago, 1937, p. 111. 341 RDJ., t. 24, p. 205; t. 30, p. 249; tambin Claro Vial, Jos: La posesin inscrita ante la doctrina y la jurisprudencia, Impr. El Imparcial, Santiago, 1938, pp. 84 y 97. 342 Textos especiales han aumentado las excepciones a la pasividad; por ej., el art. 662 del CPC. que impone el deber de inscribir la hipoteca legal; la regla que dispone que el Conservador, a requerimiento de cualquier persona o de oficio, inscribir el decreto que declara a una poblacin en "situacin irregular" (art. 4 o de la ley 16.741); la que imp'bne inscribir y alzar (debe decir cancelar) la prohibicin de enajenar y gravar por u n ao, en el saneamiento de ttulos (art. 17 del DL. 2.695); la que ordena cancelar de oficio las inscripciones de los derechos extinguidos en virtud de la expropiacin (art. 20 del DL. 2.186). V. Gutirrez, Nelson: "Principio de la rogacin", en Rev. Fojas, N 12 (enero de 2004; http://www.conservadores.cl. 15 de agosto de 2006); el autor menciona diez excepciones.
262
263
citada exhibiendo copia autntica del ttulo o del decreto judicial en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Reg.). Aunque el Reg, no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a inscripcin slo instrumentos pblicos. As se concluye: a) por la seguridad que confiere esta categora de instrumentos, que permite la mnima estabilidad necesaria para que el sistema cumpla su funcin; b) por varios preceptos del Reg., que lo dan a entender (arts. 13, 57, 62, 65). Los textos recin citados aluden a instrumentos "autnticos". Se sabe que el Cdigo emplea este trmino en dos acepciones: como sinnimo de "pblico" (art. 1699) y como opuesto a falsificado (art. 17). El contexto de aquellas reglas y, en especial, el tenor del art. 62, inducen a concluir que emplean el adjetivo en el significado de "pblico". 343 El Reg, agrega que "se exhibirn tambin los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados" (art. 57). Esta disposicin, junto a otras, ha desarrollado el concepto de "minuta", que conviene comentar. Con base en varios preceptos del Reg., en el lenguaje registral se entiende por "minuta" un instrumento privado, suscrito por los interesados y relativo a inscripciones en el Registro. Aluden a ellas varios textos (los arts. 694 del CC. y 57, 82, 101 del Reg.). Conforme a estos preceptos, su funcin es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, con el requisito de estar firmadas por quienes tengan inters en su contenido. Y es el momento de recordar la regla del art. 82 inc. I o , por la cual la falta absoluta en los ttulos de las designaciones legales requiere escritura pblica. Pues bien, en la prctica (al parecer ya no actual) se han cometido algunos excesos al procederse a efectuar "inscripciones por minutas", que han originado perjuicios a terceros, derivndose enconados litigios
343 Es interesante constatar que ha sido en el trfico inmobiliario en donde especialmente ha pervivido la importancia de la forma aun en pocas en que, oscilantemente, se ha producido alguna declinacin del formalismo; y precisamente ha sido el Registro, con sus justificaciones de seguridad, u n o de los factores que ha infundido el requerimiento instrumental, habitualmente con oficialidad (v. al respecto, con ilustrativo panorama comparado, Zweigert, Konrad y Ktz, Hein: Introduccin al Derecho comparado, trad. de Arturo Aparicio Vsquez, Oxford University Press, Mxico, 2002, pp. 385 y sgts.; tambin Yorio, Elvira Martha: "La instrumentacin de los derechos reales", en Rev. Notarial N 818, La Plata, 1975, pp. 20 y sgts.
y demostrndose con ellas, al mismo tiempo, las deficiencias del Registro. 344 Fundamentalmente, es del ttulo de donde se extraen las menciones que, segn cada clase, debe contener la inscripcin, con complementos de otros instrumentos, segn se ha adelantado recin (v. infra, N 137). Leyes posteriores al Reg, han ido exigiendo otros documentos para ciertas inscripciones; entre stos, el muy conveniente plano (por ej., la ley de copropiedad inmobiliaria, las normas sobre saneamiento de ttulos de dominio, las que regulan la subdivisin predial). Tambin hay normas para la inscripcin de instrumentos otorgados en pas extranjero (arts. 63 y 64 del Reg.). 132. La anotacin en el Repertorio. Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacin y recepcin de u n ttulo para su inscripcin. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacin al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66). Es, como se ha apuntado, u n libro de ingreso. Ya se ha dicho que el Conservador no examina la legalidad de los ttulos, puede s rehusar inscribir en ciertas situaciones; pero "en ningn caso" dejar de anotar en el Repertorio el ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67). Parece s aceptable el rechazo del Conservador a anotar en el Repertorio si lo presentado no puede ser considerado, ni remotamente, un ttulo referente a inmuebles, atendida la naturaleza de la institucin del Registro. Si, anotado el ttulo en el Repertorio, el Conservador a continuacin se niega a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Reg, seala el procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25,18,19 y 20; v. adems infra, N 133). La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se convierte en inscripcin, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir para que se subsanen defectos (arts. 15 y 16). Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la anotacin; opera, pues, retroactivamente (art. 17). Se ha resuelto
V., por ej., RDJ., t. 50, secc. 2 a , p. 17; F. del M. N 466, p. 1559.
264
que esa caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debi a una prohibicin judicial, de modo que alzada la prohibicin se puede efectuar la inscripcin aunque hayan transcurrido ms de dos meses, surtiendo efectos la inscripcin, como siempre, desde la anotacin en el Repertorio. 345 Se ha fallado tambin que subsanados los defectos del ttulo, debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo ste proceder de oficio.346 Efectuada una anotacin en el Repertorio, parece claro que se pueden efectuar otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Pero, se puede tambin inscribir antes que caduque la primera anotacin? Y si ello es posible, la inscripcin proveniente de la segunda anotacin, adquiere valor cuando caduca la primera al cabo de los dos meses (parece ser lo ms aceptable) o incluso antes, cuando consta que se subsan el vicio del ttulo primeramente anotado sin que se requiriera la inscripcin? Son interrogantes discutidas.347 Asimismo, se ha discutido si es posible inscribir un ttulo cuando, despus de anotado y mientras se subsanaban los defectos, se ha anotado una prohibicin judicial. 348 Se ha resuelto que es nula la inscripcin efectuada sin previa anotacin en el Repertorio, por omitirse un trmite previo y necesario, establecido en consideracin a la naRDJ., t. 49, secc. 2 a , p. 56. RDJ., t. 45, p. 392. 347 RDJ., t. 45, p. 392; en contra Raposo, Ramn, ob. cit., p. 16; Valenzuela, Humberto: La anotacin en el Repertorio, Impr. Amrica, Santiago, 1941, pp. 17 y 18; Fabres, Jos Clemente, ob. cit, pp. 265 y 266. 348 RDJ., t. 48, secc. 2 a , p. 9; sentencia de la Corte Suprema de 10 de diciembre de 1938, "Recurso de queja de Ramn Luis Arrau", cit. en obras anteriores. Un fallo ha resuelto que si despus de anotado un ttulo en el Repertorio y mientras se subsanaban defectos se inscribieron u n embargo y dos medidas precautorias, cuando ms tarde regresa aquel ttulo con los defectos subsanados, procede inscribirlo (F. del M. N 393, p. 374; con voto de minora, el cual advierte que cuando el art. 17 dispone la retroactividad slo prescinde de "derechos" inscritos en el tiempo intermedio; en cambio, en la especie se trataba de rdenes judiciales que el Conservador se limit a acatar) . No obstante, tratndose de un embargo, se ha resuelto que, anotada una compraventa, si despus se anota un embargo, esa circunstancia n o impide inscribir la compraventa (RDJ., t. 80, secc. 2 a , p. 9). Pero, en recurso de proteccin, se resolvi que si despus de anotado el ttulo y mientras se subsanaba u n a omisin se anota un embargo, cuando ms tarde el primer ttulo regresa, es procedente rechazar su inscripcin (F. del M. N 392, p. 282).
346 345
turaleza de la inscripcin (art. 1682), ello sin perjuicio de las sanciones que correspondan al Conservador.349 Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad de la inscripcin efectuada despus de caducada la anotacin en el Repertorio. 350 Algunos autores han propuesto la posibilidad de una "renovacin" de la anotacin; 351 pero no parece aceptable porque el Reg, no contempla una tal diligencia (as parece desprenderse de un fallo) ,352 Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de Repertorio", en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio respecto de un determinado inmueble (art. 69; este certificado tiene importancia por el efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la anotacin). 133. Obligacin de inscribir y causales de negativa. La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70). Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas en los arts. 13 y 14. En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art. 14 inc. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado puede reclamar (arts. 18 y sgts.).353
RDJ., t. 45, p. 393. RDJ., t. 37, p. 113. 351 Valenzuela, Humberto, ob. cit, pp. 29 y 32; Len, Renato, ob. cit, pp. 39 y 40. 352 RDJ., t 37, p. 113. 353 Se ha resuelto que est permitido (en el art. 18 del Reg.) reclamar contra el Conservador slo cuando se niega a inscribir pero n o cuando se niega a cancelar, y se tiene presente que conforme al art. 728 del CC. la cancelacin slo procede por voluntad de las partes, nueva inscripcin o decreto judicial (RDJ., t 97, secc. 2 a , p. 23; aunque si se permitiere reclamar de upa negativa a cancelar, y por el juez se acogiere, la cancelacin se efectuara por decreto judicial, ajustndose entonces al citado 728, a lo que el fallo se refiere es al procedimiento; resuelve que la peticin de cancelacin no es procedente por la va del reclamo dispuesto y descrito en el art. 18 del Reg.). Tambin se ha resuelto que si la negativa a inscribir (formulada por el Conservador) se explica porque hay derechos de terceros comprometidos, entonces la va para solucionar el conflicto no es el procedimiento del art. 18, sino el contencioso que corresponda (RDJ., t. 83, secc. 2 a , p. 15; pero si la negativa se debe a una inscripcin practicada errneamente, aunque -apar e n t e m e n t e - afectaba a u n tercero, la enmienda puede efectuarse mediante
350 349
266
267
1) En el art. 13 hay slo una causal -genrica- ilustrada con varios ejemplos. Puede rehusar inscribir "si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible". Es lamentable que la frmula sea imprecisa en materia tan importante. La imprecisin consiste en que no queda definido el alcance del texto en cuanto a la naturaleza -formal o substancial- de los defectos por los cuales el funcionario puede rehusar la inscripcin. Est claro que defectos formales del ttulo constituyen fundamento; los ejemplos se refieren a defectos de esta categora. Pero es dudoso si se refiere slo a stos o tambin a substanciales del acto o contrato contenido en el instrumento. Si se busca respuesta a travs de los ejemplos, slo uno es de alcance dudoso sobre su naturaleza (formal o substancial): el penltimo, "si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente"; y su aclaracin va a incidir en el alcance general del precepto. Por una parte, siguiendo la naturaleza de los otros, podra entenderse referido slo a vicios formales del ttulo que provoquen nulidad y que no estn incluidos en los anteriores; adems, en el Reg., como en general en la materia registral, el trmino "ttulo" se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue; incluso, recordando que puede postularse que la divisin entre nulidad absoluta y relativa es slo aplicable a los actos substantivos y no a los formales (o "formas") (v. infra, N 141), puede argumentarse que al referirse el texto a nulidad absoluta, se estara refiriendo slo al acto substantivo contenido en el instrumento que se presenta al Registro. Fallos que se han pronunciado ante reclamos por negativas del Conservador parecen entenderlo en un sentido amplio, comprensivo de ambas categoras de defectos, aunque con mayor inclinacin a los defectos formales. 354
el procedimiento del art. 18; as F. del M. N 264, p. 360). Por otra parte, si en el curso del procedimiento del art. 18 se opone u n legtimo contradictor, se torna contencioso el negocio y debe someterse a los trmites del juicio que corresponda (Gaceta Jurdica N 93, p. 17). La expresin "sin ms trmite" que emplea el art. 18, se ha entendido equivalente a "sin demora" (Gaceta Jurdica N 93, p. 17). As se observa en la destacable sentencia de RDJ., t. 60, secc. 2 a , p. 36.
En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o restringido, presenta dos limitaciones: a) conforme al texto, para poder negarse debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad y, especficamente, absoluta; 355 b) conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresin "visible en el ttulo", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del ttulo respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos 356 (este significado es equivalente a la comprensin de la causal por la cual el juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta, contemplada en el art. 1683 del C C ) . 2) En el art. 14 hay dos causales bien especficas. En todo caso, la segunda es de extrema importancia para el funcionamiento del sistema (estrictamente, contiene a la primera). Se trata de objeciones formales (no de la substancia del negocio). Una apreciacin de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al funcionario son limitadas, y constreidas, principalmente, a las formas de los ttulos, en relacin con el orden y funcionamiento del Registro (con la eventual excepcin del ejemplo -amplio- penltimo del art. 13, como se ha advertido, y que sera el que vendra a justificar el empleo del adverbio "principalmente" en lugar de "exclusivamente"). Carece de facultades amplias de control sobre la substancia, sobre defectos de los actos contenidos en los ttulos, restriccin que es explicable porque esa es una labor ms compleja y que, habitualmente, requiere de debate y prueba, actividades conducentes a un juez (y si bien hay sistemas de alta legalidad que confieren al registrador vigorosas atribuciones de verificacin previa, ellas se compadecen con todo el resto de su organizacin).
Conforme al texto, parece evidente que el funcionario carece de atribuciones para negarse a inscribir u n ttulo que adolezca de nulidad relativa; el precepto se refiere, precisamente, a la absoluta, y debe tenerse presente que aqu se est introduciendo una excepcin a la regla que los actos han de tenerse por vlidos mientras una sentencia firme no los declare nulos; por otra parte, de los arts. 13 y 14 se desprende que sus atribuciones en esta materia son restringidas (v. en este sentido Ramos, Rene: "Puede u n Conservador de bienes races negarse a inscribir u n ttulo que adolece de nulidad relativa?", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 174, Concepcin, 1983, pp. 127 y sgts.). 356 As, por ej., RDJ., t. 60, secc. 2 a , p. 36; tambin Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 124, p. 109.
355
El sistema vigente no controla, pues, ni la validez y eficacia de los actos (salvo la excepcin ya comentada), ni la correlacin entre la descripcin del predio consignada en el ttulo y sus reales caractersticas; a este ltimo respecto es destacable la falta de exigencia de un plano o croquis de cada predio (salvo en determinadas situaciones, debido a leyes especiales, como se ha dicho; v. supra, N 131). Por cierto, esta falta de control preventivo implica que se efecta eventualmente a posteriori y en sede judicial; es decir, implica la eventualidad de litigios posteriores (que de hecho han surgido y numerosos). 857 Por el primer aspecto, surgen litigios de nulidades (substanciales), resoluciones, revocaciones, etc., de los actos o contratos inscritos, y de nulidades formales (de los ttulos, cuyos defectos sortearon el control que pudo efectuarse, y de las inscripciones debido a errores u omisiones que dentro del oficio suelen producirse) . Por el segundo, surgen controversias de deslindes y cabidas, mediante acciones de demarcacin, reivindicacin, etc. Lo trascendente para el sistema es que el resultado positivo de esos litigios repercute en el registro; si las acciones de nulidad, resolucin, revocacin, demarcacin, reivindicacin, etc., son acogidas, se procede a una alteracin en las inscripciones (frecuentemente se cancela la hasta entonces vigente y revive la anterior; o se practica una nueva; o se corrige mediante subinscripcin). No hay una norma que expresamente imponga esta repercusin; pero es indiscutible (y no est discutida, salvo en ciertos efectos especficos, que son tratados en Derecho de obligaciones). Es as en virtud de varios preceptos del Cdigo: a) el art. 675, que para la validez de la tradicin exige un ttulo y vlido; esta norma (ya comentada en el N 104 bis) es fundamental para la materia porque, siendo la inscripcin de dominio de inmuebles la forma de efectuar su tra-
dicin (art. 686), al disponer un efecto directo de la suerte del ttulo en la tradicin subsecuente (y no imponer excepcin relativa al Registro) la nulidad del ttulo provoca la nulidad de la inscripcin-tradicin; b) el art. 1687, que como efecto de la nulidad entre las partes da el derecho de volver al estado anterior a la celebracin del acto; c) el art. 1689, que como efecto de la nulidad respecto de terceros confiere accin reivindicatora en contra del tercero poseedor; d) el art. 1491 en los efectos de la resolucin, etc. Al no disponerse excepcin por lo obrado en el Registro (salvo en la resolucin), los efectos de las sentencias declarativas destructoras o reformadoras de los ttulos llegan hasta l (v. lo dicho sobre la tradicin causada en supra, N 104 bis). As, por las normas substantivas de la tradicin y de las causales de ineficacia de los ttulos, no excepcionadas en el Registro, se concreta la aludida falta de seguridad de los asientos regstrales. 133 bis. Plazo para inscribir. El Reg, no trata expresamente los temas desde cundo y hasta cundo se puede proceder a la inscripcin. Algunos principios generales pueden enunciarse al respecto. a) Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el que debe examinarse para concluir desde y hasta cundo procede inscribir. b) En ese examen, la indagacin fundamental tendr que orientarse a su eficacia al tiempo en que se pretende inscribir. As, ser aceptable la inscripcin desde que el ttulo inicie su eficacia y mientras la conserve. Esto en relacin a la funcin o funciones que la inscripcin cumple en el caso de que se trate. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble, se podr inscribir desde que sea exigible la obligacin de efectuar la tradicin (lo cual ocurre, generalmente, desde que se perfecciona el contrato). Y por eso es que, en este caso, debe relacionarse el punto con lo dicho sobre la tradicin (v. supra, N112). Y es aceptable inscribir en cualquier tiempo (ese mismo ttulo compraventa) mientras esa obligacin de efectuar la tradicin est vigente (en tanto no se extinga por otros medios). Llegndose a este punto, el tema se vincula al de las facultades que el Conservador tiene para examinar la validez y eficacia de 271
3: 7 ' Respecto de ttulos cuya inscripcin es ordenada por el tribunal, se ha resuelto que el Conservador no puede rehusar la inscripcin de una medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos por la circunstancia de que el inmueble no aparece inscrito a nombre del demandante (RDJ., t. 7l,secc. 2 a , p. 171). Para la interesante situacin del ejercicio de las facultades de control por parte del Conservador ante resoluciones judiciales que ordenan inscribir, v. Fuentes Venegas, Csar: "Funcin calificadora del Conservador y desacato", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 10, Santiago, 2001, pp. 77 y sgts.
270
los ttulos y, por ende, las atribuciones para negarse a inscribir (que ya se han tratado), y al de la facultad concedida en el ttulo para requerir la inscripcin, que se ver pronto (infra, N 137) (puede ocurrir que la obligacin de efectuar la tradicin est, por ej., prescrita, pero tal circunstancia no constar como para que el Conservador repudie la inscripcin). 134. Inscripcin por avisos. Respecto de inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un proceso especial para incorporarlos al sistema (arts. 693 del CC. y 58 del Reg.). Se ha discutido la sancin que genera el incumplimiento de las formalidades establecidas para esta inscripcin en el art. 58; se ha sostenido, ya la nulidad absoluta, 358 ya la inoponibilidad al tercero a quien dicha inscripcin pudiere perjudicar. 359 Estas formalidades exigidas en la inscripcin por avisos se establecen para la transferencia por acto entre vivos o para la constitucin o transferencia de otros derechos reales, pero no para una primera inscripcin en base a otros antecedentes, como cuando se adquiere por prescripcin y se quiere inscribir la sentencia que as lo declara, o para las inscripciones originadas en la adquisicin mediante sucesin por causa de muerte 360 (luego de aplicaciones impropias de este procedimiento, con perjuicio especialmente para el dominio de predios fiscales, su vigencia ha sido restringida) ,361 135. Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamento. Se establece un procedimiento especial para esta situacin (art. 101; deben tenerse presente los arts. 39 y 85). 362
136. Exigencias de orden y forma en la confeccin de las inscripciones. El Reg, dispone varios pormenores de orden y forma que deben cumplirse en la confeccin de las inscripciones en el respectivo Registro (arts. 73, 75, 76, 77). 137. Contenido de la inscripcin. Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se trata, dirigido (cuando se trata del dominio u otros derechos reales), a su contenido jurdico real. El CC. y el Reg, sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin debe incluir y que varan segn la naturaleza del ttulo (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del Reg.).363 Dos menciones merecen una referencia especial. - Cuando se trata de la inscripcin de u n ttulo traslaticio, deben firmarla las partes o sus representantes (art. 78; v. tambin los arts. 83, 60 y 61). La exigencia se justifica por cuanto lo que se est realizando es el acto jurdico denominado tradicin, el cual, siendo u n a convencin (segn se tiene generalmente aceptado), requiere el consentimiento de ambas partes (arts. 670 y sgts. del CC.). Pero tambin est permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo ttulo que ha de inscribirse (arts. 60, 61 y, especialmente, 78). Con esta base, en la prctica es muy habitual que en el ttulo se incorpore una estipulacin que faculta para inscribir, con una redaccin como la siguiente: "Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que procedan" (tngase presente que, tratndose de la subasta enjuicio ejecutivo, el art. 497 del CPC. declara autorizado al subastador para requerir y firmar, por s solo, la inscripcin conservatoria). Tal estipulacin facilita la diligencia registral, evitando la concurrencia personal de las partes. Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la inscripcin-tradicin. As, despus de otorgado el ttulo y antes de practicarse la inscripcin, p u e d e fallecer, incapacitarse o retractarse de la concesin del poder u n a de las
Textos posteriores han agregado algunas menciones especiales, como la que exige el DL. 3.516 sobre cambio de uso y divisin del suelo rural (citado en supra, N os 26 y 57 ter).
363
Fabres, Jos Clemente, ob. cit, pp. 291 y 292; GT. de 1914, 1 er trim., N 166, p. 381. 359 Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 393. 360 RDJ., t. 32, p. 138. 361 El DL. 1.939 sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado impone restricciones a la vigencia de este procedimiento para inscribir; el DL. 2.695 sobre saneamiento de ttulos de dominio dispone que las normas de los arts. 58 y 101 del Reg, del Registro Conservatorio de Bienes Races no se aplicarn a los predios a los que se refiere ese texto, a menos que la inscripcin sea requerida por el Fisco, art. 39 (para la fecha de publicacin de esos textos, v. supra, NG 49 e infra, N 143). 362 RDJ., t. 19, p. 53.
358
partes o ambas; surge entonces la duda sobre la validez de la inscripcin (tradicin) efectuada despus, a peticin de un portador de copia del ttulo. Para las soluciones es decisiva la determinacin de su naturaleza jurdica. Con frecuencia se le ha calificado de un mandato a persona indeterminada. Pero, dentro de esa tcnica, parece ms preciso distinguir dos etapas: al conferirse, surgira slo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede haber mandato porque an no hay mandatario) ; y ms tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tcitamente (requiriendo la inscripcin), quedara configurado el mandato. Hay tambin otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso descartable, puede concebirse como u n acto de "apoderamiento", unilateral, que cobra vida propia desde que se emite, independizndose de lo que acontezca a quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas advertidos tienen soluciones diversas.364 - Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuando procede, la mencin de la inscripcin precedente (con los datos de foja, N, ao y nombre del Registro en que est) 363 (arts.
364 V. Rodrguez, Mara Sara: "La clusula 'se faculta al portador' y la transferencia de propiedad por tradicin", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 27, N 1, Santiago, 2000, pp. 167 y sgts.; Peailillo Arvalo, Daniel: "Se faculta al portador de copia autorizada...", en RDJ., t. 81, Primera Parte, pp. 69 y sgts., en especial N IV y nota 18, en la que se describe el acto unilateral de apoderamiento. El punto se llega a vincular con la naturaleza jurdica de la tradicin, como puede verse en Soza Ried, Mara de los Angeles, ob. cit, pp. 302 y sgts. (y en supra, N 94, nota). V. tambin RDJ., t. 82, secc. 2 a , p. 58; implcitamente este fallo parece admitir que -antes que alguien requiera la inscripcin- la clusula importa una oferta de mandato, y que, al tratarse de oferta a persona indeterminada, no le es aplicable el plazo de vigencia de 24 horas establecido en el art. 98 del C. de C. (texto que est referido a ofertas a personas determinadas, como se desprende de la expresin "si la persona a quien se ha dirigido..."). V. tambin Gaceta Jurdica N 98, p. 16; all es aplicado el art. 497 del C P C , antes citado. Y se ha admitido que, al no estarle prohibido, el subastador puede incluso actuar por mandatario ante el Registro (RDJ., t. 82, secc. 2 a , p. 58). 365 n e j c u e r p o d e a inscripcin, por ej., se dir: "Segundo: El vendedor adquiri el inmueble por compra, y est inscrito a su nombre a fs. 27, N 20 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de Concepcin, ao 1990".
692 del C C , 80 del Reg.). Como puede apreciarse, la referencia es muy importante para el funcionamiento del Registro. No obstante, si dicha mencin no se incluye en la inscripcin, no parece justificado estimarla nula, y podra ser del caso aplicar el art. 696 del Cdigo (y la omisin se podra salvar a travs de lo dispuesto en el art. 88). Por otra parte, en las inscripciones anteriores "no canceladas", el Conservador debe implantar una nota de referencia a las posteriores (art. 92). 366 Esta nota (que puede tenerse como la recproca de la recin referida) es tan importante como la anterior para la utilidad del Registro y, sin embargo, el alcance de su exigibilidad al funcionario no est consignado con claridad. Luego se ver que una inscripcin se cancela mediante una subinscripcin al margen; evidentemente, para ese caso no hace falta la nota de referencia; pero tambin la inscripcin puede quedar cancelada por la sola circunstancia de practicarse ms adelante una nueva inscripcin, sin necesidad de una subinscripcin en la anterior. Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no est obligado el Conservador a poner la nota de referencia (del art. 92), porque -conforme al tenor de ese textodebe hacerlo en las "no canceladas" y sta estara cancelada por la posterior (est cancelada "virtualmente"); dndosele este alcance (restrictivo), estara obligado a consignar la nota slo en los casos en que, por ejemplo, se inscribe una transferencia de una parte del inmueble, con la que la anterior no quedara cancelada en su totalidad. En la prctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende que la nota procede cada vez que no haya subinscripcin, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de manera que al examinarse la inscripcin sea posible percatarse de que ms adelante hay una nueva inscripcin que la ha cancelado, ya parcial, ya totalmente. En cuanto a la poca de las firmas, se ha sostenido que las firmas del Conservador, del tradente y del adquirente (o de quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo. Ms an, se ha llegado a aceptar que siendo la firma de las partes la demostracin de su consentimiento, puede faltar la del
sed p o r e j ^ a j m a r g e n (derecho) de u n a inscripcin de dominio de 1990, se anotar: "transferido el predio a que se refiere la inscripcin del centro, a fs. 50, N 40, del Registro de propiedad de 2000".
274
adquirente, si por hechos posteriores muestra dicho consentimiento (v. art. 673) ;367 pero se ha fallado tambin que si falta la firma del Conservador, la inscripcin carece de valor.368 El Reg, no contiene una norma clara que obligue al Conservador a efectuar una inscripcin por cada inmueble. El problema queda planteado cuando un ttulo se refiere a dos o ms inmuebles (por ej., en una escritura se venden dos predios), lo que es perfectamente posible. De los arts. 71 y 72, y aun del 54 inc. 2o, parece desprenderse as que debe practicarse una por cada predio, solucin que es la ms conveniente para los fines del Registro. En la prctica no siempre se ha procedido de este modo. Para otros detalles de la inscripcin se aplican al Conservador reglas establecidas para los notarios (art. 84). Efectuada la inscripcin, el Conservador certifica en el ttulo la constancia de haberse inscrito, como se ha indicado en otra ocasin (arts. 85, 89 y 87; v. supra, N 127 c ) . 137 bis. Ausencia de menciones en el ttulo. El Reg, dispone tambin la forma como debe suplirse la falta, en los ttulos, de las designaciones que ha de contener la inscripcin: la falta absoluta, mediante escritura pblica; los defectos e insuficiencias, mediante minutas (en ambas situaciones, suscritas por los contratantes; art. 82). 369 Dos merecen un comentario especial porque, ms que otras, es probable que no aparezcan en el ttulo, o aparezcan incompletas: los linderos (exigida en los arts. 78 N 4 y 81 N 3) y los datos de la inscripcin precedente (exigida en el art. 80). Si no aparecen en el ttulo, debe rehusarse la inscripcin? a) En cuanto a los linderos, su designacin constituye un elemento importante de la substancia del acto de que se trata; es una forma de determinacin del objeto; por ejemplo, si se trata
RDJ., t.30, p. 164. 368 (JY d e 1942, 1 er sem., N 12, p. 115; posteriormente se ha resuelto que sin la firma "no hay inscripcin", expresin que evoca la inexistencia (F. del M. N 394, p. 445; Gaceta Jurdica N 135, p. 33). V. adems infra, N 141 con nota. 369 La concurrencia de ambas partes es exigida en el texto slo para la minuta (que corrige o completa) pero con mayor razn la estimamos aplicable a la escritura pblica, puesto que sta va a colmar una falta absoluta de una designacin legal (v., al respecto, F. del M. N c 466, p. 1559).
367
de una compraventa, ese dato determina qu es lo vendido, con la responsabilidad que se deriva. No podra el funcionario suplir el defecto consultando el dato en las inscripciones precedentes (que l podra examinar). Puede ocurrir que no exista en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese lindero que el Conservador pretende suplir. Procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13, con el ltimo ejemplo que la ilustra unido al art. 78 N 4. Entonces, si u n lindero falta absolutamente, ser necesaria una escritura pblica (subscrita por las partes); si se menciona, pero la mencin es defectuosa o insuficiente, bastara corregirlo o completarlo mediante minuta (subscrita por las partes) (en la prctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en los sectores urbanos, por la calle y el nmero, solucin que no merece objetarse) .370 b) En cuanto a los datos de la inscripcin precedente, su funcin es mantener el encadenamiento de las inscripciones de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar patente que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra, resulte fcil retroceder en el tiempo, reconstituyendo la historia jurdica del predio. Si en el ttulo no se menciona la inscripcin precedente, el Conservador, que tiene a su disposicin los libros, podra suplirla, acudiendo a los ndices hasta encontrarla y mencionarla en la inscripcin, o debe rehusar la inscripcin mientras no se supla el defecto mediante escritura pblica, conforme al citado art. 82? Aqu la respuesta es ms dudosa. Lo que falta es un dato, que est en el Registro y al cual el funcionario puede acceder.
En la descripcin de los deslindes de inmuebles suelen ocurrir dificultades de variada naturaleza y trascendencia. Por ej., se efectan referencias a propietarios vecinos (al norte con sucesin XX) que cambian y, por tanto, esas referencias pierden actualidad y conducen a dudas; se mencionan accidentes geogrficos (al norte, con estero XX el cual llega a cambiar su curso o se extingue). Puede verse que un plano contribuye a disminuir estas complicaciones. A este propsito, merece especial mencin la dificultad que ha motivado la diferencia entre el norte "magntico" y el norte "geogrfico" (entre ellos hay varios grados); hay peritos que en la confeccin de planos se guan por uno, y otros que adoptan el otro, con la consecuencia de que en ocasiones u n predio cuenta con dos planos que, por haber sido confeccionados con distinto factor, presentan distintos deslindes.
370
277
El punto va ms all de la simple bsqueda (quin lo busca: el interesado, pidiendo los libros, o el propio funcionario). Porque si la exigencia se entiende como que debe constar en el ttulo, es un dato que falta y, con el art. 82, se le exigira, para suplir la ausencia, escritura pblica o minuta, pero firmada por ambas partes; y podra ocurrir que al interesado le sea imposible o difcil lograr que la otra parte subscriba la escritura o minuta, quedando as obstaculizada la inscripcin. Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que el Conservador debe negarse, de modo que el interesado deber suplir el defecto, como lo indica el art. 82. Su negativa encuentra fundamento en el art. 13, con el ejemplo final, en relacin con el art. 80. Adems, la referencia que las partes efectan en el ttulo, sobre los datos de la inscripcin, es lo que individualiza al predio en el Registro, con la suficiente certeza (como cuando dicen, por ej., "inscrito a fs. 230, N 210 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de Concepcin, ao 19..."). 138. Subinscripciones. Los errores, omisiones y otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscripcin se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas "subinscripciones". Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen (derecho) de la inscripcin, en la forma y para las finalidades que el Reg, seala (arts. 88, 89 y 91). La jurisprudencia ha insistido que, por su naturaleza, no pueden en manera alguna desempear la funcin de la inscripcin. 371
371 RDJ., t. 30, secc. 2 a , p. 81. Una situacin frecuente en la que ha surgido esta insistencia ha sido la de transferencia de cuota de un inmueble; para su tradicin ha solido practicarse solamente una subinscripcin al margen de la inscripcin de dominio; sin perjuicio de que debe practicarse esa subinscripcin para informar que la inscripcin del centro ha quedado parcialmente cancelada, para la tradicin de esa cuota -como se dir pronto en infra, 147- debe efectuarse una inscripcin, puesto que se trata de un derecho inmueble (arts. 580 y 686). Por otra parte, el Reglamento, luego de disponer que las modificaciones han de efectuarse mediante subinscripciones, en cuanto al origen de la enmienda, declara que se practicarn por el Conservador "de oficio o a peticin de parte"; y n o precisa (al menos claramente) restricciones para el funcionario ni la concurrencia conjunta de las partes en la peticin al funcionario. Por cierto, el sometimiento al ttulo y la trascendencia de la modificacin habrn de gobernar el criterio con que se tendr que proceder (v. al respecto F. del M. N 466, p. 1559).
Con lo dispuesto en los arts. 88 y 89, si la rectificacin se funda en el mismo ttulo inscrito, se efecta mediante subinscripcin. Pero si se basa en u n nuevo ttulo, debe practicarse nueva inscripcin (salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre ser subinscripcin lo que se practicar, segn el inc. final del art. 89). Se ha puntualizado lo anterior porque la redaccin del art. 89 inc. I o permite tambin entender que se est refiriendo a variaciones en la subinscripcin, pero estimamos ms lgico interpretar los textos en los trminos anotados. Lo que no precisa el Reg, es si cuando se debe practicar nueva inscripcin (porque la enmienda se basa en nuevo ttulo), lo que se inscribe es slo u n extracto del ttulo corrector, quedando el inmueble con dos inscripciones que se complementan (la practicada antes y esta segunda, que enmienda a aqulla) o queda slo con una (la segunda, la cual contendr la primitiva y la enmienda, o, podra decirse, una sola nueva enmendada). Nos parece que la primera es la alternativa que se pretendi establecer, porque la segunda significa toda una cancelacin de la anterior y la prctica de una nueva inscripcin, que el Reg, habra dispuesto en trminos ms claros y categricos. Por otra parte, la expresa exigencia de notas de referencia en ambas conduce a la misma conclusin. En todo caso, la duda es razonable y los dos mtodos pueden operar sin tropiezo. 139. Cancelaciones. Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Reg, ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante subinscripciones. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Cdigo (se analizar ms adelante, infra, N 194), segn el cual para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele por voluntad de las partes, por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso se ha resuelto firmemente que la subinscripcin a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelacin; el dueo de u n inmueble inscrito a su nombre lo vende; el comprador inscribe la venta y en virtud de esa inscripcin se cancel la anterior (por el solo hecho de practicarse la nueva inscripcin); por el art. 91, el Conservador subinscribe esta mutacin al mar279 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
EDITORIAL J U R D I C A Di CHILE
278
gen de la anterior (ya cancelada por la nueva), slo para la conveniencia del Registro. Se ha sostenido que la nueva inscripcin no cancelara "virtualmente" a la anterior y sera necesaria la subinscripcin, pero se ha rechazado tal exigencia.372 Se ha resuelto que cuando se pretende cancelar una inscripcin por la va judicial, que afecte a terceros, ha de procederse mediante un juicio, emplazndose a los interesados a quienes la cancelacin afectara. 373 139 bis. La conexin de las inscripciones y la historia de la titularidad de los inmuebles. Con lo expuesto hasta aqu puede comp r e n d e r s e que el sistema va configurando u n a c a d e n a de inscripciones de dominio por cada predio, slo que con eslabones diseminados en los diversos volmenes anuales del Registro, segn la fecha en que se efecte cada transferencia o transmisin. Ubicado el observador frente a una inscripcin, constatar que cierto predio est inscrito a nombre de cierta persona. Poco o mucho tiempo antes o despus (en el mismo volumen o, lo ms probable, en otro anterior o posterior), ver que aparece inscrito a nombre de otra, luego a nombre de otra, etc. A partir de una determinada inscripcin se puede examinar la cadena, avanzando o retrocediendo (tal es el examen central del denominado "estudio de ttulos", que se completa con las inscripciones en los otros Registros - d e Hipotecas y Gravmenes y de Interdicciones y Pro372 R D J ^ t. 22, p. 1085; y alegato de Alessandri, Arturo: Prescripcin de bienes inscritos, Imprenta Balcells, Santiago, 1924. Ha llegado tambin a ser notable u n fallo de la Corte Suprema en que se acept una cancelacin tcita de las partes, demostrada por hechos materiales, y que fsicamente no se haba efectuado en el Registro; la doctrina la ha entendido como motivada por razones de equidad: RDJ., t. 28, p. 252. V. Claro Vial, Jos, ob. cit, p. 163; Raposo, Ramn, ob. cit., p. 164; sta sera una extrema situacin de cancelacin virtual que, por cierto, no ha prosperado. 373 F. del M. N c 260, p. 195. Se resolvi que cuando el Conservador, luego de anotar, rehus la inscripcin de una prohibicin judicial de celebrar actos y contratos y entretanto se practic una inscripcin, j u n t o con insistir en la inscripcin de la prohibicin el juez no puede ordenar la cancelacin de aquella inscripcin; no puede extender los efectos de la demanda afectando a un tercero ajeno al juicio. Por otra parte, la jurisdiccin voluntaria es improcedente (RDJ., t. 69, p. 67; F. d e l M . N 162, p. 72). V. tambin fallos mencionados al tratar la cancelacin de la posesin inscrita mediante decreto judicial (infra, N 194).
hibiciones de enajenar- y con los dems instrumentos en que constan los actos o contratos relacionados con las inscripciones. Se ha dicho que a partir de una inscripcin se puede avanzar o retroceder (salvo que se tome la primera o la ltima, la vigente). Estos, avance y retroceso, son posibles gracias a dos datos que se incorporan (y deben siempre consignarse): a) nmero, foja y ao de la inscripcin anterior, que se consigna en el cuerpo de la inscripcin, y b) nmero, foja y ao de la inscripcin posterior, que se consigna en el margen derecho, como subinscripcin (por esto es que el recorrido de la cadena de inscripciones -dicho resumidamente- se efecta hacia el pretrito por dentro y hacia el futuro por fuera). Lamentablemente, los defectos del sistema posibilitan dos accidentes: la ruptura de la cadena y la formacin de cadenas paralelas. 139 ter. Las inscripciones paralelas. La inscripcin por minuta. Ahora se puede recapitular sobre algunas vas por las cuales se llegan a formar las llamadas inscripciones paralelas. Se denomina as a la situacin en la cual en el Registro aparecen dos (o ms) inscripciones con apariencias de estar vigentes (sin nota de cancelacin al margen) o respecto de u n mismo inmueble. Puede originarse, principalmente, por las siguientes causas: a) Debido al art. 728, con definida aclaracin jurisprudencial de que por la sola nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro queda sin efecto la anterior, aunque no se tome nota al margen de que est cancelada por la posterior; as, si un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (por ej., vende y se practica la inscripcin a nombre del comprador), la nueva inscripcin deja cancelada de pleno Derecho a la anterior; entonces, si no se toma la precaucin de efectuar nota marginal en la anterior, la nueva es la vigente, pero la antigua mantiene su apariencia de estar tambin vigente (afortunadamente, es muy infrecuente que se omita la nota marginal). b) Debido a la inscripcin practicada en virtud de la legislacin de saneamiento de ttulos (que se ver pronto), segn la cual la inscripcin que se practique (en virtud del procedimiento de saneamiento) deja sin efecto de pleno Derecho inscripciones anteriores que existan sobre el predio saneado (sin necesidad de cancelarlas mediante nota al margen). Entonces, la del saneamiento es la vigente pero, si existe una inscripcin anterior, tambin tiene apariencia de vigente. 281
EDITORIAL J U R D I C A DI CHILE
c) Debido a la inscripcin por avisos, efectundose la diligencia respecto de u n predio que ya est inscrito (recurdese que actualmente est muy restringida). Entonces, la inscripcin por avisos y la anterior presentan apariencias de estar vigentes. d) Debido a la inscripcin "por minuta". En el lenguaje de la prctica registral, y con base en el art. 694 del C C , en un sentido amplio se ha entendido por "minuta" una presentacin escrita que un interesado efecta al Conservador para algn efecto en el Registro. En un sentido ms restringido (y con la directa denominacin de "inscripcin por minuta"), se trata de una presentacin escrita que formula un interesado al Conservador, relatando su situacin de dueo y usualmente respaldada con algunos antecedentes documentales, para lograr que un inmueble se inscriba a su nombre. En tiempos ya pasados apareci como una creacin de la prctica, distorsionando la inscripcin por avisos, con base aparente en el citado art. 694. Entonces, si el predio ya estaba inscrito, se produca la misma situacin que posibilita la inscripcin por avisos impropiamente usada (en la actualidad esta inscripcin por minutas en general no es aceptada en el Registro). Por cierto, es fcil percatarse de que estas inscripciones paralelas, j u n t o con sus respectivos ttulos justificantes, han constituido en el pas una fecunda fuente de litigios.374 En presencia de inscripciones paralelas, la controversia por la posesin y el dominio (quin es el poseedor, quin es el dueo) se torna particularmente reida. Para dirimirla, suele considerarse la posesin material, favoreciendo al que la tiene. Pero al respecto debe procederse con cautela y no parece apropiado considerarla como nico elemento para decidir; se corre el riesgo de sancionar el predominio de la fuerza. Porque puede revelar positiva conducta industriosa, pero tambin puede deberse al uso de mayor poder (con el que se ha impedido al adversario ingresar al predio). Examinados los ttulos debe prevalecer quien exhiba el derecho; el derecho de dominio o el derecho a poseer (jus possidendi) (as se desprende tambin de varios fallos, de aqullos emitidos en la lucha entre posesin material y posesin inscrita). Por otra parte, establecido en la evaluacin, la que debe prevalecer, la otra pierde eficacia; el otro (aparente) titular no es poseedor.
V., por ej. RDJ., t. 78, secc. 2 a , p. 136; Gaceta Jurdica N 98, p. 38 (se prefiri a la primera inscripcin).
374
140. Reinscripciones (fusin de inscripciones). Alguna prctica registral ha llegado a configurar u n mecanismo que se ha den o m i n a d o "reinscripcin", consistente, como lo indica su nombre, en volver a inscribir u n inmueble ya inscrito en el Registro, sin cambiar el titular. Se ha recurrido a ellas en situaciones como las siguientes: a) Cuando u n heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en los arts. 688 del Cdigo y 55 del Reg. (v. infra, N" 149), el adquirente logra inscribir a su nombre y posteriormente el heredero efecta aquellas inscripciones, con lo que el adquirente solicita se "reinscriba" el inmueble a su nombre, ahora debidamente encadenada su inscripcin a la del heredero. b) En la llamada "formacin de fundos" (o "fusin de inscripciones", o "fusin de ttulos",375) en que u n propietario de dos inmuebles contiguos, inscrito cada uno a su nombre, reinscribe ambos, fundindolos en una sola inscripcin. Cuando (hace ya muchas dcadas) se inici esta prctica, se proceda con la sola presentacin de una minuta al Conservador. El procedimiento no est contemplado en el Reg, y ha sido frecuente que los Conservadores lo rechacen. Entre los comentaristas tambin se ha impugnado, 376 aunque hay quienes lo aceptan. 377 Pero en los ltimos tiempos la gestin ha ido ganando legitimidad, al menos para los sectores urbanos. La legislacin urbanstica (dando por supuesto que est admitida) dispone reglas para su aplicacin en el mbito al que se refiere. 378
La denominacin "fusin de ttulos" parece estar predominando en la prctica; es la menos apropiada porque lo que se funde n o son los ttulos (cuya gestacin muy generalmente no h a dependido de la sola voluntad del titular, como para que l solo los pueda alterar), sino precisamente las inscripciones, en slo una, nueva. 376 Otrola Aqueveque, Waldo: De las reinscripciones en el Registro conservatorio de bienes races, Concepcin, 1947, pp. 51 y sgts. 377 Raposo, Ramn, ob. cit., pp. 151,174 y sgts. 378 El DL. 1.856 dispuso normas pata la fusin de inscripciones de predios adquiridos por el Serviu (all se agreg la exigencia de u n plano). Luego, el DS. 173 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DO. de 12 de marzo de 1997) dispuso reglas con aplicacin ms general y u n verdadero procedimiento. V. el art. 63 de la Ley general de urbanismo y construcciones y varias normas de la Ordenanza general de urbanismo y construcciones; v. tambin el art. 1728 del C C , que pareciera suponerla.
375
141. Consecuencias por defectos de la inscripcin. Se ha visto que son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin. Se trata entonces de determinar la consecuencia que se deriva para la inscripcin, al practicarse con infraccin a las normas respectivas. Un primer examen conduce al razonamiento de que se trata de requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto de inscripcin, por lo que esta infraccin importa la nulidad absoluta de la misma (con los arts. 1681 y sgts. del C C ) . Pero tambin puede sostenerse que esas exigencias constituyen "forma", de modo que, en su conjunto, la inscripcin puede ser calificada de forma compleja (constituida por varias formas especficas) . Ahora bien, considerando los textos nacionales, procede introducir una distincin entre la inscripcin que constituye tradicin y las dems inscripciones (que cumplen otros roles, fundamentalmente de publicidad). Guando la inscripcin constituye tradicin, puede concluirse que es "la forma" (solemnidad) de la tradicin de los inmuebles (del dominio o de otros derechos reales; se est ante una tradicin solemne); entonces se trata de un acto jurdico (la tradicin) substantivo, cuya forma result defectuosa; si el defecto tiene la suficiente envergadura como para conducir a nulidad (teniendo en cuenta los textos legales aplicables), entonces el acto tradicin ser nulo por defecto de forma (recurdese que se ha llegado a concebir una "nulidad refleja") y, aplicando las reglas de la nulidad (arts. 1681 y sgts. del C C ) , puede concluirse que la nulidad es absoluta porque se trata de requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto (del acto tradicin). Si la inscripcin no consTextos aparte, el procedimiento es til, pero ostenta peligros que, de admitirse, obligan a un sumo cuidado y, al menos en ciertas situaciones, la gravedad de los inconvenientes podra conducir al rechazo (considrese, por ej., si en las inscripciones a fusionar hay predios con derechos reales -usufructos, hipotecas- de la misma o variada naturaleza, embargos, prohibiciones, etc.). Como no hay ttulo nuevo, presentada una inscripcin que es producto de fusin, para informar sobre la conformidad de los ttulos sus antecedentes deben ser examinados retrocediendo por las cadenas de inscripciones que precedieron a la fusin. Ms antecedentes en Rodrguez Quiros, Jos: "Fusin de predios", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 6, Santiago, 19967, pp. 81 y sgts.; Kuncar Oneto, Andrs: "Problemas que plantea la fusin de bienes races". Tesis para Magster, Univ. del Desarrollo, Concepcin, 2001, pp. 65 y sgts.
tituye tradicin, entonces aqu no hay acto substantivo, hay slo forma (o, si se prefiere, "acto formal"); en tal situacin no parece aplicable el ttulo de la nulidad del CC. (que est dispuesto para actos substantivos civiles), de modo que si la infraccin tiene la envergadura suficiente (considerando las normas legales aplicables), podra derivarse la pura nulidad (sin distincin entre absoluta y relativa) y hasta la inexistencia. A su vez, esa nulidad o inexistencia, de la inscripcin, traer la consecuencia que corresponda al rol especfico de la inscripcin de que se trate (por ej., si se trataba de la inscripcin del embargo de u n inmueble, la nulidad o inexistencia de la inscripcin traer como consecuencia la i n o p o n i b i l i d a d del e m b a r g o respecto de terceros) (por cierto, el punto se relaciona con el de la naturaleza de la funcin registral, para lo cual v. supra, N 124; v. tambin supra, N 133). 379 En definitiva, la final consecuencia (de la nulidad o inexistencia de la inscripcin) depender del rol que en cada caso cumple la inscripcin (en este punto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del Cdigo; v. supra, N 128 a). 142. Reconstitucin de inscripciones. En caso de destruccin total o parcial de los Registros del Conservador, tiene lugar la denominada "reconstitucin de inscripciones". El procedimiento para la reconstitucin est sealado en una ley especial (ley 16.665, DO. de 8 de septiembre de 1967; es aplicable tambin a la reconstitucin de escrituras pblicas; arts. 18 de la ley y 436 a 439 del COT.) .380
379 En algunas ocasiones, aunque sin un debate amplio sobre el punto, la jurisprudencia nacional parece haber estimado aplicables las reglas del Cdigo Civil, cuando ha resuelto que la inscripcin practicada en u n Registro que no corresponde, es nula absolutamente (RDJ., 1.14, p. 340). Pero posteriormente se ha resuelto que si falta la firma del Conservador, la inscripcin "carece de valor" (GT. de 1942, 1 er sem., N 12, p. 115). Y luego se ha resuelto que sin la firma del Conservador "no hay inscripcin" (F. del M. N 394, p. 445; Gaceta Jurdica N 135, p. 33), expresin que ciertamente evoca la inexistencia. 380 Debe considerarse tambin la ley -18.845 (DO. de 3 de noviembre de 1989) sobre sistema de microcopia o micrograbacin de documentos, especialmente el art. 10, inc. final, que permite acogerse a los preceptos de la ley a las entidades sujetas a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, previa autorizacin de dicha Corte; y DFL. 4 (DO. de 30 de diciembre de 1991) que regula el Registro de microcopiado o micrograbado y otros pormenores de la materia.
143. Saneamiento de ttulos. A travs de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situacin de numerosos inmuebles (miles) cuyos antecedentes jurdicos no estn claros, por defectos en el ttulo propiamente, o en la inscripcin. Para acelerar la solucin de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento de ttulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener as "ttulo saneado".381 La sucesin por causa de muerte y la subdivisin de inmuebles pueden mencionarse como dos causas de importancia en la configuracin del problema.382 Por otra parte, la dictacin de leyes de saneamiento es una demostracin ms de las debilidades de nuestro sistema registral. Actualmente, los textos fundamentales a los que se puede acudir para obtener el saneamiento son el DL. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, rural y urbana; 383 y la ley 16.741, sobre poblaciones en situacin irregular.384 El primero de esos textos se ha aplicado masivamente, con una gran cantidad de predios beneficiados; pero tambin ha originado numerosos conflictos, sobre todo por su indebido empleo, incluyendo la controversia sobre sus eventuales: inconstitucionalidad y derogacin tcita (o sobrevenida) (por la Constitucin, dictada posteriormente) ,385
Como las siguientes: ley 6.382 de 1939 sobre Cooperativas de pequeos agricultores; DFL. N 7 de 1963; DFL. N 6 de 1968. 382 La sucesin por causa de muerte porque - c o m o se dir p r o n t o - al fallecer el causante se exige practicar unas inscripciones para que el inmueble del causante quede inscrito a nombre de los herederos y puedan stos disp o n e r de dicho inmueble, y acontece que en ocasiones en la realidad los herederos disponen del predio sin practicar esas inscripciones, y luego siguen efectundose transferencias, q u e d a n d o as el predio fuera del registro respecto de su titular real actual (o, como suele decirse, sin ttulo saneado). Y la subdivisin de inmuebles porque (como ya se dijo) las legislaciones urbanstica y rural exigen ciertas diligencias para poder subdividir predios; frecuentemente se procede a subdividir en la realidad (simplemente con hitos o cercos), sin cumplirlas, generndose consecuencias semejantes a la causa anterior. S8S DO. de 21 de julio de 1979, con varias modificaciones; y su Reglamento, DS. 541 (DO. de 17 de octubre de 1996). 384 DO. de 8 de abril de 1968. 385 V. a este respecto, por ej., Corte de Concepcin, 8 de julio de 1976; RDJ., t. 69, p. 3; Rev. de Derecho U. de Concepcin N 110, p. 479; estos fallos se refieren a legislacin precedente, pero ofrecen inters an ante la actual. V. tambin RDJ., t. 90, secc. 5 a , p. 149, que declar u n a "inconstitu286
381
En sntesis, el procedimiento es el siguiente: quien se considera dueo de u n predio, con avalo no superior al lmite que se indica, que lo haya posedo materialmente pacfica e ininterrumpidamente por cinco aos a lo menos y que carezca de ttulo inscrito a su n o m b r e en el Registro, p u e d e solicitar el saneamiento al Ministerio de Bienes Nacionales (Divisin de constitucin de la propiedad raz). Con la solicitud, declaracin jurada de posesin material por el mencionado lapso y antecedentes que presenta el solicitante, se procede por expertos a la identificacin precisa del predio y a la elaboracin de u n plano. Se publica la solicitud. Si transcurrido el plazo legal nadie se opone, se ordena practicar la inscripcin del predio a nombre del solicitante. Si hay oposicin, los antecedentes se envan al juez ordinario para que, enjuicio sumario, dirima la controversia. Si se obtiene inscripcin, sea porque nadie se opuso o
2 z S
2 fi g
cionalidad global" de todo el rgimen de saneamiento consagrado en el DL., sin referirse a disposiciones especficas, direccin que posteriormente ha sido enmendada. En el Repertorio de Legisl. y Jurispr. Chilenas, 3 a edic. (1996, reimpresa en 1999), t. III, apndice, en que se transcribe el DL. 2.695, pueden verse fallos y algunos comentarios; tambin en el estudio sobre el sistema registral de Hernndez, Domingo, ob. cit., p. 267, notas 17 a 20 (se ver que frecuentemente esos fallos cuentan con voto disidente); este autor concluye que en definitiva no hay u n a oposicin entre este rgimen y el del Cdigo Civil, en cuanto mantiene la dualidad ttulo-modo para la adquisicin del dominio, y confiere primaca a la posesin material por sobre la inscrita (cuando la hay, y en u n conflicto que, como se ha visto, el Cdigo n o dirime claramente; compartimos la opinin, sin perjuicio de las deficiencias que pronto denunciaremos). Para el enjuiciamiento del texto deben tenerse algunas consideraciones fundamentales. Una es la consternante constatacin de que, a su tiempo, la cantidad de predios sin ttulo saneado era excesiva, con las consiguientes perniciosas consecuencias, entre otras, para la circulacin inmobiliaria y el acceso al crdito con garanta territorial. Ante las normas regstrales tradicionales era necesario, pues, un rgimen de purificacin expedito. Por otra parte, se trata de u n saneamiento de "ttulos" en titulares realmente consolidados; n o de atribucin de derecho. Por tanto, es aceptable partir del supuesto de que el solicitante, en el trfico inmobiliario feal, es substancialmente el dueo. En estos trminos, la prescripcin adquisitiva es slo el mtodo elegido para proceder al saneamiento, que formalmente conduce a la obtencin del ttulo saneado. As puede explicarse en alguna medida el breve plazo de prescripcin fijado y su carcter de prescripcin extintiva, inusual en la accin de dominio (v. infra, N 268 y nota). Pero entonces, para evitar esas situaciones de aprovechamiento inescrupuloso que lamentablemente se han presen287 EDITORIAL J U R D I C A DI CHILE
= 3 X EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
porque la oposicin se rechaz, el solicitante queda como poseedor regular y al cabo de un ao se le tiene por dueo, habiendo adquirido el dominio por prescripcin adquisitiva. Dentro del ao tiene prohibicin legal de enajenar y gravar y, dentro de ese mismo lapso, quien se estime dueo, puede ejercer en su contra la accin de dominio que estime asistirle; el juez resuelve si se mantiene el saneamiento o debe restituirse el inmueble al actor. Transcurrido el ao se extinguen para los terceros las acciones de dominio (en prescripcin extintiva, v. infra, N 268), pero persiste para ellos, por el lapso de cinco aos, la accin para que, si acreditan dominio sobre el predio, el saneante les compense en dinero el valor de esos derechos. Se dispone tambin que las inscripciones anteriores que pudiere haber sobre el predio saneado quedan canceladas por el solo ministerio de la ley (sin que sea necesario, pues, cancelarlas material-
mente mediante subinscripcin) ,386 Tambin se tipifica un delito para sancionar a quien con este procedimiento ha obtenido maliciosamente la calidad de poseedor regular.387 144. Calificacin. Ta descripcin que se ha formulado de la organizacin y funcionamiento de nuestro sistema permite cotejarlo con las principales alternativas y principios regstrales que se enunciaron al comienzo (supra, N 125). a) Es un registro de carcter personal, no real. Las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha, carpeta u otro mecanismo que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando, sin orden preestablecido, a medida que llegan los ttulos al Registro; las mutaciones y estado actual de un predio se averiguan mediante los ndices de personas que han intervenido en los respectivos actos. b) Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones" de ttulos. c) La calificacin de la naturaleza de la inscripcin como declarativa o constitutiva requiere de una explicacin. Para los modos de adquirir distintos de la tradicin, es declarativa (la inscripcin no es la que provoca la mutacin real; slo la publica; la adquisicin se ha producido fuera del Registro). Cuando es practicada con u n ttulo traslaticio de dominio, es decir, cuan386 Tal como ya se dijo (supra, N 139 ter), esta es otra fuente de las perniciosas "inscripciones paralelas"; aparte de la inscripcin producto del proceso de saneamiento, p u e d e haber u n a o ms anteriores, j u r d i c a m e n t e canceladas pero con apariencia de vigentes (no tendrn nota cancelatoria a su margen derecho, a menos que el Conservador, sin estar obligado, practique una). 387 p a r a inmuebles fiscales, v. el DL. 1.939 sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado (ya varias veces citado) y la ley 19.776 (DO. de 21 de diciembre de 2001) sobre regularizacin de la posesin y ocupacin de inmuebles fiscales. Para ms antecedentes Torres, Elena: "Estudio general y aspectos civiles de la ley N 16.741, sobre saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de las poblaciones en situacin irregular", Univ. de Concepcin, Concepcin, 1969; Topasio, Aldo: Regularizacin de los ttulos de dominio, Edit. Edeval, Valparaso, 1980; Ribera Neumann, Pilar: "Estudio del decreto ley 2.695, sobre regulacin de la posesin de la pequea propiedad raz", Univ. de Concepcin, Concepcin, 1987; Peailillo Arvalo, Daniel: "Saneamiento de ttulos de dominio", en Rev. de Derecho. U. de Concepcin N 160, Concepcin, 1973, pp. 61 y sgts.
tado, lo exigible al legislador es: a) integrar en el rgimen un cuidadoso mecanismo de prueba de la posesin material (base del sistema); b) una convincente explicacin de cmo es que substantiva y realmente adquiri el dominio el solicitante, y c) una eficaz publicidad que confiera a los eventuales perjudicados una efectiva posibilidad de controvertir la solicitud; no obstante algunas enmiendas, el texto n o ha cumplido apropiadamente esos requerimientos. Por otra parte, en cuanto al ltimo acpite, no se puede llegar, ciertamente, a una informacin individualizada, que es impracticable y que, por lo dems, no puede ser reclamada por titulares que se han mantenido dilatadamente alejados del objeto de su dominio, amparndose en los caracteres de perpetuidad y absolutez de la propiedad, este ltimo, como se sabe, ya bien debilitado. En otro sentido, aquella calificacin de slo procedimiento formal, que no altera el substancial y real modo por el que adquiri el dominio el saneante, es influyente en el funcionamiento de instituciones en las que la naturaleza (gratuita u onerosa) de la adquisicin determina efectos, de pertenencia o de otra categora; por ej., en el destino de los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal. No parece justificado definir la suerte del bien saneado considerando la inmediata forma de adquisicin (la prescripcin, que es gratuita o, si se estima ajena a la clasificacin, al menos no es onerosa); lo procedente es retroceder para averiguar el real modo de adquisicin del dominio, en el que intervino efectivamente un acto gratuito u oneroso, para proceder en consecuencia. Debe tenerse presente tambin que tratndose de defectos en los que se incurra, tanto en las diligencias previas (en el Ministerio de Bienes Nacionales) como en la inscripcin conservatoria, el tema se vincula a la naturaleza de la funcin registral y a la posibilidad de una nulidad de Derecho pblico (v. supra, N124).
289
do desempea el rol de tradicin, el cambio de titularidad es producido por ella y, entonces, es constitutiva, pero no se le ha conferido el efecto de probar dominio; al no estar dispuesto ese efecto (y con las caractersticas de nuestro sistema no podra imponrsele), como nadie puede transferir ms derechos que los que tiene, el titular inscrito queda sometido a la interrogante de si su antecesor habr sido efectivamente dueo (si habr tenido el derecho que aparece transfirindole), con lo cual la prueba de su dominio ha de encontrarla recin en la prescripcin (la inscripcin lo deja en posesin -incluso, como se dir ms adelante, discutiblemente- y con ella comienza a prescribir, pudiendo acogerse a la agregacin de posesiones, como tambin se ver). Mientras, est sometido a la contingencia de una reivindicacin por el verdadero dueo. En otros trminos, cuando la inscripcin es tradicin (cuando es practicada en virtud de un ttulo traslaticio de dominio), es constitutiva en su funcin, pero no en sus efectos (esta calificacin est ntimamente relacionada con los caracteres que siguen). 388 d) Ostenta una escasa "legalidad". Se ha visto que, conforme al Reg., las atribuciones del Conservador son limitadas en cuanto al examen de los ttulos que se le presentan a inscripcin (v. supra, N 133); y frecuentemente hay desajustes entre los datos del predio consignados en la inscripcin y sus caracteres materiales (por las ya mencionadas falta de atribuciones de control preventivo y de exigencia de un plano; v. supra, Nos 131 y 133). e) La inscripcin es bastante vulnerable, bien susceptible de ser alterada o dejada sin efecto; por tanto, su legitimacin y su fe pblica regstrales son dbiles. Por una parte, por la recin aludida escasa legalidad; por otra, por la relacin causal con el ttulo. La inscripcin es la forma de efectuar la tradicin de los inmuebles y -como se dijo- el Cdigo impuso la tradicin causada, estrechamente vinculada al ttulo (v. supra, N 104 bis), en trminos que la suerte de la tradicin (y por tanto de la inscripcin) depende en gran medida de la del ttulo, y as, la inefica-
cia del ttulo (por nulidad, resolucin, etc., que adems operan con retroactividad) repercute en la inscripcin; ineficaz el ttulo, ineficaz la tradicin (la inscripcin) (esa ineficacia puede deberse principalmente a la nulidad y la resolucin; v. los arts. 6*74 y sgts., especialmente art. 675; arts. 1687, 1689, 1491; v. lo dicho en supra, Nos 104 bis, 124 y 125). 145. Crtica y proyecto de reforma. Ha podido notarse que el grado de invulnerabilidad de la inscripcin es, en gran medida, el que determina la estructura de u n Registro y el responsable de su funcionamiento. La escasa seguridad (ya aqu manifestada) ha constituido el centro de algunas deficiencias de nuestro sistema (testimoniado, como se ha dicho, por varias leyes de saneamiento) y, por tanto, de crticas que se le han formulado. En trminos ms especficos, aparecen como objeciones (que en prrafos anteriores se han ido manifestando): la falta de u n catastro que determine con certeza la ubicacin, cabida y deslindes de los inmuebles y de u n plano por cada predio (v. supra, N 131); la falta de obligatoriedad de la inclusin en el Registro; la ausencia de u n organismo central que, entre otras ventajas, pueda uniformar procedimientos; su carcter de folio personal, que como consecuencia inmediata provoca su lentitud. Esas deficiencias se confabulan con textos ms especficos para generar otros efectos perniciosos en el funcionamiento prctico: las inscripciones por minutas; las llamadas "inscripciones de papel" (que no obedecen a una posesin material del inmueble); las reinscripciones; las dobles inscripciones (o inscripciones paralelas); las inscripciones parcialmente superpuestas (segn la inscripcin de u n inmueble, el lmite del predio est ms all de donde comienza el predio del vecino, segn la suya). En este entorno, que sea difcil reconstituir la historia jurdica de u n inmueble con la debida exactitud no es una situacin de rara ocurrencia, y es explicable la consecuencia de innumerables litigios, a veces dilatados en el tiempo por generaciones y, en ocasiones, con consecuencias lamentables. Esta situacin se agrava por obra de estos dos factores: a) porque, como se ir viendo, la inscripcin registral cumple, entre nosotros (aparte de otras) dos funciones simultneas, de tradicin y (a lo menos en principio) de posesin de inmuebles, duplicidad que obliga a relacionar los textos legales, y en esa relacin el ensamble es frecuentemente imperfecto; b) porque in291 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
388 A l g u n o s textos legales especiales han dispuesto una inscripcin constitutiva ms integral; el ejemplo ms claro es la ley 16.741, sobre saneamiento de ttulo de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin irregular (art. 43); dispone que la inscripcin confiere la posesin y el dominio, y presume de Derecho que los ttulos estn absolutamente saneados. EDITORIAL JURDICA D E CHILE 290
terciamente los textos legales, particularmente los posesorios, son oscuros y hasta contradictorios (pronto, cuando se traten la posesin y la prescripcin, se tendrn ms elementos de juicio para evaluar estas apreciaciones). Ante estas objeciones, es conveniente una importante reforma del sistema389 (se han presentado algunas proposiciones de mejoEstimamos que, fundamentalmente, en la siguiente direccin: a) debe organizarse el Conservador como servicio pblico, con un organismo superior que controle el funcionamiento de cada Conservador y unifique criterios de actuacin; b) debe estructurarse u n catastro del territorio nacional (tal vez con base en el existente en el Servicio de Impuestos Internos), que debe funcionar relacionado con el Registro inmobiliario; c) debe imponerse la exigencia de u n plano por cada inmueble que se incorpora al Registro; d) debe imponerse el folio real, en el cual ya existen algunas positivas experiencias, que se han desarrollado -sin regulacin- paralelamente al vigente folio personal; e) debe enfatizarse la inscripcin constitutiva (no declarativa), que implica que no hay mutacin del dominio ni de los otros derechos reales sobre inmuebles sino mediante ella (salvo ciertas situaciones, como la sucesin por causa de muerte, la expropiacin, la sentencia que declara la prescripcin), de manera que la inscripcin sea requisito, prueba y garanta de dominio y no, como actualmente ocurre (y discutiblemente), de posesin; f) deben vigorizarse las facultades de control del Conservador para calificar los ttulos inscribibles en sus caractersticas jurdicas (aunque principalmente formales) y en su congruencia con la realidad, con procedimientos para impugnar las resoluciones que dicte al efecto (legalidad); g) debe fortalecerse la eficacia de la anotacin en el repertorio, en trminos que prevalezca ante cualquier anotacin o inscripcin que se practique entre ella y la inscripcin (prioridad); h) debe fortalecerse el encadenamiento de las inscripciones (tracto sucesivo) (evitando en los textos discusiones como la de "competente inscripcin" que lo debilitan); i) ha de presumirse que los derechos inscritos existen, con los caracteres que ostentan en la inscripcin y pertenecen a quien aparece como titular en ella; por lo mismo, que los derechos no inscritos no existen (es la legitimacin registral); j) inscrito un derecho a nombre de quien adquiri de buena fe onerosamente esa titularidad no se alterar aunque el derecho de su enajenante quede sin efecto (por nulidad, resolucin, revocacin) con fundamento en circunstancias no detectables ostensiblemente en el Registro (es la fe pblica registral). Este ltimo punto es bsicamente de naturaleza substancial; se relaciona con la disyuntiva de tradicin causada o abstracta; y, tal como lo dijimos al tratar el tema en supra, N 104 bis, nota, por nuestra parte preferimos una tradicin causada pero con efectos atenuados, que implica, precisamente, que la ineficacia del ttulo alcanza a la tradicin, producindose la restitucin de la cosa (inmueble) mientras est en poder del adquirente (parte del negocio causal), y aun a ciertos terceros; no afecta al tercero adquirente de buena fe que adquiri a ttulo oneroso; de ah que - e n armona con aquella decisin para la tradicin- hayamos
389
ramiento -incluyendo la herramienta computacional-, y un estudio integral con proposiciones de reforma ms profunda) .39-391 Es sorprendente que, no obstante la importancia y valor econmico de los inmuebles, son muchos los pases que no cuentan
consignado aqu la ltima (letra j) proposicin registral. Adems, una reforma de esta envergadura implica, por cierto, reformular los textos de la posesin sobre inmuebles. En suma, una enmienda de esta profundidad, compleja y costosa, implica abordar en su conjunto las materias de tradicin, posesin y registro. Pero perfecciones al rgimen actual son fcilmente logrables (se aludirn pronto). En sentido semejante v. la obra de Hernndez, Domingo, ob. cit. En todo caso, ha de avanzarse en el empleo de la computacin (v. al respecto lo dicho en supra, N c 125, sobre la Lana Registration Act inglesa y los trabajos de autores nacionales que pronto sern citados). Un primer proyecto fue presentado por don Rafael Barahona (1930). Luego, uno ms completo es de don Jos Claro Vial (en su Memoria de Prueba "La posesin inscrita ante la jurisprudencia", en 1938). Tambin se ha presentado un proyecto simple, pero por lo mismo bien factible, que se refiere slo al orden de las inscripciones; pertenece a don Carlos Larenas (quien fue Conservador de Bienes Races de Talcahuano); si bien no altera substancialmente la legalidad del Registro, reforma la ordenacin de las inscripciones, las que son agrupadas en u n a carpeta o ficha que se abre para cada inmueble; es decir, introduce el carcter de registro con folio real, lo que significara una notable mejora. Posteriormente se han presentado varios proyectos que introducen al sistema actual mejoras bien factibles, con especial dedicacin a incorporar el respaldo de la microfilmacin y, sobre todo, la computacin, incluso con red que permite u n ms cmodo acceso; Rojas Garca, Edmundo: "Sugerencias para una modificacin del Registro de bienes races", en Rev. del Notariado N 1, Santiago, 1987, pp. 201 y sgts.; Rojas Garca, Edmundo: "Sistema computacional y su aplicacin al Registro conservatorio de bienes races", en Rev. del Notariado N 2, Santiago, 1988, pp. 227 y sgts.; Rojas Garca, Edmundo: "Centralizacin o descentralizacin de los registros inmobiliarios", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 9, Santiago, 2000, pp. 119 y sgts.; Mohor Albornoz, Elias: "Los principios del Derecho registral. Bases y propuestas de una reforma en el sistema registral chileno", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 9, Santiago, 2000, pp. 103 y sgts.; Rojas Garca, Edmundo: "Proposicin para la creacin de u n sistema registral interconectado", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N*10, Santiago, 2001, pp. 89 y sgts., tambin publicado en la misma Revista, N o s 6 (1996-7) y 9 (2000), en esta ltima con muy leves modificaciones (de forma). Finalmente, luego de u n completo examen de sistemas extranjeros, se ha presentado u n conjunto de proposiciones de reforma que, con bases orgnicas y con consolidados principios de Derecho registral, formales y materiales, introduce una transformacin profunda del sistema; pertenece al Prof. Domingo Hernndez, dentro
390
con un satisfactorio sistema registral; para paliar algunos inconvenientes, se ha llegado a desarrollar un "seguro de ttulos".392 146. Tradicin de derechos reales sobre inmuebles. Como ya se dijo, la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se efecta por inscripcin (art. 686), con las excepciones que tambin se han mencionado (v. supra, N 123). Aqu se est en presencia de la inscripcin desempeando el rol de tradicin. Rigiendo entre nosotros el rgimen de la dualidad ttulo-modo para la transferencia del dominio por actos entre vivos, mientras la inscripcin de un ttulo traslaticio de dominio sobre un inmueble no se efecta, el dominio no se ha transferido. As, en el caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura pblica, mientras la inscripcin no se efecta el v e n d e d o r m a n t i e n e el inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido. 393 Entrega material. Como la inscripcin no es ms que una tradicin simblica, cuando el derecho transferido se ejerce directamente sobre una cosa corporal, a la inscripcin debe seguir la entrega material (y la obligacin contenida en el ttulo no queda ntegramente cumplida mientras esa entrega no se efecte; as, si se trata de una compraventa, el vendedor no cumple ndel conjunto de estudios para la reforma de los Cdigos Civil y de Comercio, que se desarrollan en la Fundacin Fueyo (ya citada en supra, N 125, nota). 391 Para el Registro chileno, adems de las obras ya citadas, puede verse Larran, Florencio: Del Registro Conservatorio de Bienes Races, Edit. Direcc. Gral. de Prisiones, Santiago, 1933; Herrera Silva, Jorge: Nuestro sistema posesorio inscrito, Edit. Nascimento, Santiago, 1936; Oberg, Hctor: De las inscripciones mediante minutas en el Registro del Conservador de Bienes Races, Esc. Tipogrfica Salesiana, Concepcin, 1956; Fueyo, Fernando: "El sistema legal de Chile", en Rev. Crtica de D. Inmobiliario N 495, Madrid, 1973, pp. 377 y sgts.
tegramente su obligacin - d e d a r - mientras no entrega materialmente la cosa vendida) ,394 Como en otra ocasin se ha dicho que el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la tradicin la inscripcin es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque ser til para otros roles que tambin cumple. As se ha fallado respecto de la expropiacin, en la cual el expropiante adquiere el dominio por el ttulo y modo ley.395 147. Tradicin de cuotas. Los textos nacionales no disponen la forma de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto. a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes, segn se ha dicho al examinar la comunidad), doctrina y jurisprudencia entienden que la cuota participa del carcter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, si se trata de la tradicin de un cuota de un mueble, ella se efectuar por cualquiera de las formas establecidas para stos (art. 684), y si se trata de la tradicin de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin 396 (art. 686) (como regla fundamental, cobra aplicacin aqu el art. 580; v. supra, N 69 a, final). Esta es la ocasin de hacer una referencia a la discutida y frecuente "enajenacin de cuota de una universalidad, referida a un bien determinado". Durante el estado de indivisin (en comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que ms interesar al adquirente), dispone usualmente mediante una venta. En cuanto al ttulo, no es materia que corresponda tratar
RDJ., t. 44, p. 310. Incluso tratndose de enajenaciones forzadas, se ha dispuesto que al mismo juez de la ejecucin que motiv la subasta, procede pedirle la entrega material (RDJ., t. 84, p. 135; F. del M. N 328, p. 21; N 333, p. 486; N 352, p. 6; N 382, p. 533). 395 RDJ., t. 35, p. 520; t. 39, p. 360; t. 89, p. 70 (la inscripcin del predio expropiado a nombre del expropiante no constituye tradicin). Tambin RDJ., t. 86, secc. 5 a , p. 222, respecto de los espacios pblicos (plazas y calles) que, por el solo ministerio de la ley (las disposiciones de la legislacin urbanstica) , pasan a ser bienes nacionales de uso pblico al tener lugar la "recepcin municipal" de las obras de urbanizacin de u n loteo. 396 Y no por subinscripcin. As Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., 1.1, p. 56; Silva, Enrique, ob. cit, p. 143; RDJ., t. 7, p. 240; t. 16, p. 365; t. 17, p. 100; t. 24, p. 538; Corte de Concepcin, sent. de 17 de mayo de 1989 (no publicada).
295 EDITORIA1 J U R D I C A Di CHILE
394
V. Vsquez Bote, Eduardo: "El denominado seguro de ttulos", en Rev. Notarial N 828, La Plata, 1976, pp. 1083 y sgts.; Arruada, Benito: "El seguro de ttulos de propiedad", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 681, Madrid, 2004, pp. 53 y sgts., un estudio tcnico y completo. Por otra parte, la incidencia econmica, no slo en la fluidez del trfico inmobiliario sino tambin en los costos de la negociacin o asociados a ella (particularmente en los costos de informacin) ha sido examinada (v. Mndez Gonzlez, Fernando, ob. c i t ) . 393 RDJ., t. 19, p. 428; t. 27, p. 596; t. 28, p. 205.
392
aqu; en todo caso, puede adelantarse que los efectos definitivos se establecern al terminar la indivisin, sea por particin o por la reunin de todas las cuotas en un solo sujeto (comunero o extrao) . Desde luego, si se trata de venta y se llega a la particin, habr que distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajen (la situacin es la misma sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su integridad). Tambin puede advertirse que, si no se le adjudica, habr venta de cosa ajena (art. 1344), que es vlida (art. 1815).397 Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el trmino de la comunidad, la negociacin no es aconsejable. En otro sentido puede observarse que, en teora, esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes especficos, que con la que la rechaza (v. supra, N 69). En fin, lo que aqu corresponde es dejar establecido que la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma exigida para la tradicin de cuota en cosa singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble. 398 En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta pertenezca a una universalidad, la tradicin se efectuar por el art. 684 o por el art. 686 (inscripcin conservatoria), segn la cosa sea mueble o inmueble. En la prctica, podr apreciarse que el adquirente posiblemente tendr dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y tambin para efectuar la inscripcin conservatoria, que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco conveniente de estos actos, como se ha dicho. Ms todava, si se trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesin efectiva, inscripcin de ella e inscripcin del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia) para que se pueda disponer de un inmueble (o de una cuota de u n inmueble) determinado; y la ley 16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones)
397
Los efectos pueden verse en Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I,
exige posesin efectiva y su inscripcin para disponer incluso de muebles 399 (estas exigencias se vern pronto). b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia. En primer lugar, deben tenerse presente una vez ms las varias dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a la etapa de la tradicin de la cuota de una universalidad. Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de hecho (v. supra, Nos 36 y sgts.). Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurdica (v. supra, N 69). Y, finalmente, surge el problema de la comunicacin de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella (v. supra, N 69). Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en el tema, de modo que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin de una cuota en cosa universal (para continuar, puede tenerse presente la tradicin de una cuota en una comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal, que como se ha dicho, segn algunos, es un ejemplo de comunidad en universalidad jurdica, mientras segn otros es comunidad en universalidad de h e c h o . Se excluye la situacin de la comunidad hereditaria, que se ver ms adelante; v. infra, N 152). En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica, segn se ha referido, un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquier forma simblica de las dispuestas en el art. 684, y no requiere de inscripcin conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se estima que se est en presencia de una abstraccin, universalidad jurdica, que escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradicin, que son -segn esta opinin- las del art. 684, siendo la inscripcin una forma excepcional de tradicin. 400 Esta sera la solucin, segn este postula-
p. 171. En este sentido Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, p. 188, N 146; Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y sgts. Tambin Jurisprudencia, Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie. N 36, p. 33; Corte de Concepcin, sent. de 17 de mayo de 1989.
398
V. Silva, Enrique, ob. cit, pp. 312 y sgts. As, Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., 1.1, p. 169, con remisin a p. 143.
297 EDITORIAL J U R D I C A Di CHILE
do, para efectuar la tradicin, por ej., de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.401 Pero, como igualmente se ha dicho, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en universalidades de hecho, y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de una cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripcin para los inmuebles (si los hay en la universalidad) .402 De este modo, siguiendo el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido, conforme al art. 1354) y la tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los bienes que la integren en concreto. 403 Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradicin de una cuota, como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la constituyan (debe recordarse una vez ms el art. 580; el establecimiento de comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedara incluido en esta situacin) .404 148. Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados. Muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos bienes muebles que, por necesidades de organizacin y control del trfico, se someten al sistema de registro en condiciones similares a los inmuebles. As ocurre, por ej., con las naves, las aeronaves, los vehculos motorizados terrestres. Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada transferencia de su dominio, ante
En este sentido GT. de 1934, 2 o sem., N 116; este fallo calific justamente a esa comunidad como "comunidad a ttulo universal", sin precisar si es universalidad de hecho o de Derecho. V. tambin Corte Suprema, sent. de 26 de j u n i o de 2002 (no publicada). 402 As, Silva, Enrique, ob. cit, p. 312. 403 RDJ., t. 27, p. 311. 404 La particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.
401
textos insuficientes, se ha discutido si la inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin (la condicin jurdica de las naves y aeronaves corresponde a disciplinas distintas). En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial somete la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y gravmenes, a las normas que el Derecho comn establece para los bienes muebles. Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es compraventa es consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la tradicin se rige por el art. 684 del CC.405 Pero existe u n Registro de vehculos motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificacin. All se inscribe el vehculo, con la individualizacin de su propietario y las mutaciones del dominio. Para esta inscripcin se exigen s ciertas formas al ttulo. Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le afecten. Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume propietaria de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario. 406 149. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte. La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin
As, por ej., RDJ., t. 94, secc. 2 a , p. 60. Ley del trnsito, N 18.290, de 7 de febrero de 1984, arts. 33 y sgts., y Reg, del Registro de vehculos motorizados, DS. 1.111, de Justicia, DO. de 9 de marzo de 1985; estos textos resolvieron la duda que ofreca la legislacin precedente, en orden a si la tradicin de estos bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las normas generales para bienes muebles. All se regula tambin la p r u e b a del dominio de los vehculos (nuevos o usados, importados) para los efectos de su inscripcin. Con la advertencia de que son obras anteriores a la ley del trnsito (N 18.290), pueden consultarse Modak, Alberto: Vehculos motorizados y conductores, 2 a e d i c , Edics. Albatros Chilena, "Santiago, 1967; Weitz, Gloria: El vehculo motorizado ante el Derecho civil, comercial, procesal y penal, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1967; Zapata, Sergio: "Algunos aspectos del rgimen jurdico de los vehculos motorizados", Univ. de Concepcin, Concepcin, 1968; Del Ro Hernndez, Mara: "La inscripcin de vehculos motorizados", Univ. de Concepcin, Concepcin, 1974; Ibacache, Guillermo: "El automvil en el Derecho privado", Univ. de Concepcin, Concepcin, 1974.
406
405
299
EDITOMAI J U R D I C A DE CHILE
de tradicin de inmuebles (y de derechos reales limitados sobre ellos); pero adems cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades se ha exigido tambin la inscripcin en mutaciones del dominio que se producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por los modos de adquirir sucesin por causa de muerte y prescripcin adquisitiva. De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (arts. 588, 722, 955, 956, 1344) ,407 Para la ordenacin de la transmisin patrimonial y su reflej o en el Registro se establece un procedimiento cuyo trmite bsico es la denominada "posesin efectiva", que es una resolucin que declara a una persona heredera de otra que ha fallecido. Esta materia ha sido objeto de una reforma al Cdigo y a otros textos legales mediante ley 19.903.408 Hasta entonces, la posesin efectiva se obtena mediante un procedimiento judicial, no contencioso; desde entonces, el procedimiento es, por regla general, administrativo; se lleva a cabo ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin; excepcionalmente contina siendo judicial (para las sucesiones testadas y las abiertas en el extranjero). "Las posesiones efectivas de herencias originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, de conformidad a lo dispuesto en la presente ley. Las dems sern conocidas por el
V., al respecto, RDJ., t. 79, p. 108. DO. de 10 de octubre de 2003, en vigencia seis meses despus. Para adaptar los preceptos del Cdigo Civil al nuevo procedimiento, la ley (en su art. 15) reform el art. 688 del Cdigo, incurriendo en u n notorio y lamentable error; mientras antes el art. 688 dispona que "En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal...", ahora, gracias a la reforma, declara que "En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal..." (la cursiva es nuestra). El error es tan evidente como difcil de justificar. De lo que se trata es de regular la posesin efectiva, como otra categora j u n t o a las otras: legal y material (como se dir ms adelante, infra, N c 166); y el texto viene a confundir, llamando posesin "efectiva" a la conferida por el ministerio de la ley (a la legal).
408 407
tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil" (art. I o inc. I o de la ley 19.903). Entonces, con el texto vigente, la posesin efectiva es una resolucin administrativa, y excepcionalmente judicial, 409 que declara a una persona heredera de otra que ha fallecido. El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del impuesto a las herencias, estn dispuestos en la citada ley (deben considerarse tambin, especialmente para las posesiones efectivas judiciales, los arts. 866 y sgts. del CPC. y la ley 16.271, 410 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, ambos textos modificados por la ley mencionada). 411
409 m a n a c i a e i Director Regional del Registro Civil o del juez en su caso. 410 DO. de 10 de julio de 1965. 411 En la legislacin recin reemplazada, era (siempre) una resolucin judicial que declaraba a una persona heredera de otra fallecida. El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del impuesto a las herencias, estaban dispuestas en el CPC. (arts. 866 y sgts.) y en la ley 16.271, sobre impuesto a las herencias. Conviene observar que entre nosotros el trmite constitua una gestin judicial "no contenciosa". Concretamente, en la sucesin intestada el solicitante acompaaba los certificados de defuncin, matrimonio y nacimiento para acreditar el parentesco y peda la posesin efectiva para l y otros eventuales parientes, segn su decisin, y el tribunal la conceda a esos supuestos herederos, sin que se procediera a una investigacin para descubrir si ellos y slo ellos eran los herederos del fallecido. Como esta diligencia n o extingua (ni extingue) los derechos de otros herederos con igual o mejor derecho, los solicitantes habitualmente eran los que efectivamente eran los herederos con mejor derecho, y la solicitaban para todos quienes tenan igual condicin; saban que, de no ser as, quedaban expuestos a la respectiva ampliacin del auto de posesin efectiva o, ms tarde, a la correspondiente "accin de peticin de herencia" (arts. 1264 y sgts. del C C ) . Con todo, sola ocurrir que, de mala o de buena fe (con conocimiento de la existencia de otros de igual o mejor derecho o sin l) la posesin efectiva era solicitada y concedida con perjuicio de otros herederos o de los preferentes (perjuicio que llegaba a consumarse mediante la prescripcin adquisitiva). Con el nuevo texto la situacin cambia y los perjudicados habrn de disminuir ya que, radicado el trmite por regla general en el Registro Civil, en sus bases de datos este Servicio dispone te los antecedentes completos de la filiacin del fallecido, tornndose entonces difcil la omisin de herederos con igual o mejor derecho. Incluso, en virtud de reforma introducida por esta ley al CPC. (art. 881), tratndose de las posesiones efectivas que excepcionalmente seguirn tramitndose ante los tribunales, se dispone que se concedern tambin a todos los herederos, aun cuando slo uno la pida; para tal efecto, el juez pedir informe acerca de las personas que segn los datos del
300
La reforma crea un "Registro Nacional de Posesiones Efectivas" y un "Registro Nacional de Testamentos", que se llevan en la base central de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin; ambos son pblicos. Del nuevo procedimiento (administrativo) conviene destacar los siguientes caracteres: a) Se solicita por cualquiera que invoque la calidad de heredero de una persona fallecida, ante cualquier oficina del Registro Civil del pas, acompandose el inventario de los bienes (en formularios disponibles); b) La otorga, mediante resolucin fundada, el Director Regional de ese Servicio, para todos los que, segn los datos del Servicio, son los herederos del fallecido (aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud); c) La resolucin es publicada por el Servicio, en extracto, en un diario regional; d) Luego la resolucin es inscrita en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas (antes de la reforma, la resolucin judicial que conceda la posesin efectiva era inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races; para las posesiones efectivas que excepcionalmente son otorgadas por el tribunal se mantiene el rgimen de inscribirlas en dicho Conservador, conforme al art. 688 N 1 del CC. en su nueva redaccin). Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de herencias debe obtener posesin efectiva e inscribirla (art. 25); por su parte, el CPC. contempla el trmite aunque no haya inmuebles (art. 883). Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesin efectiva de la herencia y que practique las inscripciones que seala el art. 688 del Cdigo (y el art. 55 del Reg.). Son: 1) La inscripcin de la resolucin de posesin efectiva. Dictada la resolucin administrativa, o ejecutoriada la resolucin judicial, que concede la posesin efectiva y practicadas otras diligencias (especialmente tributarias) que disponen los textos que la regulan, el Director Regional del Registro Civil, o el juez en su
Servicio tengan presuntamente la calidad de herederos y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante segn el Registro Nacional de Testamentos. Aprovechando la centralizacin computacional de los datos familiares, la innovacin es ciertamente positiva.
caso, ordena inscribir dicha resolucin; respectivamente, en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas o en el Conservador de Bienes Races (en esta ltima situacin, una copia autorizada de ella es presentada al Conservador pidindose su inscripcin; si la sucesin es testada, se inscribe al mismo tiempo el testamento; 412 esta(s) inscripcin (es) se practica(n) en el Registro de Propiedad del Conservador de la comuna o agrupacin de comunas en que la posesin efectiva fue conferida). 2) La inscripcin denominada "especial de herencia", que se practica con el mrito de la inscripcin anterior. Consiste en inscribir cada inmueble hereditario a nombre del heredero o, si hay dos o ms, a nombre de todos ellos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre del heredero, o de los herederos en comunidad. Se practican tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya (una por cada u n o ) , y se practicarn en el Registro de la comuna o agrupacin de comunas en que los inmuebles se encuentren ubicados (cuando la posesin efectiva, como ha de ser regla general, se inscribe en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, para practicar esta inscripcin especial de herencia se llevar al Conservador un certificado del Registro Civil que acredita la inscripcin de la posesin efectiva en aquel Registro Nacional, conforme al art. 8 o de la ley; cuando, excepcionalmente, se trata de posesin efectiva otorgada por el juez, como sta se debe inscribir -segn se dijo recinen el Registro del Conservador de la comuna en que se haya pronunciado, si all mismo est ubicado el inmueble, "con el mrito de la inscripcin de la posesin efectiva" se practica esta segunda inscripcin; si el inmueble est ubicado en otra comuna, a este Conservador ha de llevarse una copia autorizada de la inscripcin de la posesin efectiva) .413
Se inscribe primero la resolucin de posesin efectiva y a continuacin el testamento. 413 Hasta la dictacin de la ley 19.9031, cuando el inmueble estaba ubicado en u n Conservador distinto de aquel en que se inscribi la posesin efectiva (se inscribi en ste p o r q u e aqu estaba el tribunal que la dict), al presentrsele una copia autorizada de la inscripcin del auto de posesin efectiva, el segundo Conservador volva a inscribir la posesin efectiva en su Registro (de Propiedad), para luego inscribir el inmueble a n o m b r e de los herederos (es decir, la especial de herencia); ello no obstante que el texto
412
Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios (y - c o n los inconvenientes que se han advertido- podra un comunero disponer de su cuota referida a un inmueble determinado) .414 Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal y en ella haba inmuebles, stos han de inscribirse a nombre del cnyuge sobreviviente y de los herederos (art. 30 de la ley de impuesto de herencias) (y aqu habr una comunidad de gananciales, j u n t o a la comunidad hereditaria). Si slo hay un heredero, aqu concluyen las actuaciones regstrales. 3) Inscripcin de la adjudicacin. Por ltimo, habiendo dos o ms herederos, cuando se efecta la particin de la comunidad hereditaria, con el instrumento en que consta la particin (segn la forma como se efecte) 415 se practica la inscripcin de la adjudicacin, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin. Y desde ahora puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble. 416 Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble, que antes perteneci a una persona y luego a su heredero; o, si hay dos o ms, luego a sus herederos
dispone que la especial de herencia debe practicarse "con el mrito de la inscripcin precedente". Ahora, esa actitud podr mantenerla en las situaciones excepcionales en que la posesin efectiva es otorgada por el juez y luego es inscrita en el Conservador de la comuna en que se otorg; pero, en la regla general, en que la posesin efectiva se inscribe en el Registro Nacional de ellas, al Conservador no se llevar la resolucin de posesin efectiva emitida por el Registro Civil sino u n certificado de inscripcin emitido por ese Servicio en que consta que la posesin efectiva est inscrita en el Registro Nacional (art. 8 de la ley). As, ahora parece claro que, cualquiera sea la ubicacin de los inmuebles, cada inmueble deber ser inscrito a nombre de los herederos "con el mrito de ese certificado"; es decir, sin que el Conservador exija que se le lleve la Resolucin del Registro Civil que la otorg, para previamente inscribirla tambin en su Registro.
y, por ltimo, a uno de ellos (esto sin perjuicio de la enajenacin de herencia o cuota hereditaria, como se dir pronto). Se ha resuelto que como el texto exige las inscripciones para "disponer" de inmuebles, entonces, sin practicarlas entre ellos, los comuneros pueden adjudicarse inmuebles en pago de sus cuotas, desde que esas adjudicaciones no implican "disposicin", sino solamente radicacin de los derechos cuotativos en bienes determinados. 417 150. Sancin por infraccin. La sancin aplicable a la enajenacin de inmueble que se efecta sin cumplir con las inscripciones que exige el art. 688 ha sido extensamente discutida. Habiendo dispuesto el heredero de u n inmueble hereditario sin practicar esas inscripciones, en una ocasin se resolvi que el acto o ttulo respectivo es nulo absolutamente, sobre todo porque se infringen normas de organizacin del Registro, que son de orden pblico. 418 Luego se extendi esa sancin incluso a las enajenaciones forzadas efectuadas en u n juicio ejecutivo,419 lo cual pronto se enmend, advirtindose que en tales situaciones no son los "herederos" los que disponen del inmueble. 420 Posteriormente, advirtiendo que el Cdigo exige esas inscripciones para que se pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar", y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, se resolvi que es vlido el contrato por el cual el heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con l an no "dispone" 421 (sin embargo, aqu podra recordarse tambin el art. 1810 del Cdigo; adems, debe agregarse que si "disponer" se estima equivalente a "enajenar", hay que entender por enajenar no slo transferir el dominio, sino tambin constituir cualquier otro derecho real, como si el heredero pretende hipotecar u n inmueble hereditario). Despus, otro fallo relacio-
As, Silva, Enrique, ob. cit, p. 315. De comn acuerdo o por sentencia de un juez partidor mediante juicio particional. 416 Aunque es obvio, esta inscripcin no tiene lugar si slo hay un heredero.
415
414
417 RDJ., t. 30, p. 552. Esta conclusin admite que suscriban vlidamente una escritura pblica de particin (sin practicar las inscripciones anteriores, de la posesin efectiva y especial de herencia; pero la inscripcin de las adjudicaciones podra ser objetada por el Conservador, por la falta de la debida constancia -posesin efectiva- de que ellos son efectivamente los herederos). 4,8 RDJ., t. 2, p. 393; GT. de 1875, N 939. 419 RDJ., t. 6, p. 266. 420 RDJ., t. 7 , p . 117. 421 RDJ., t. 8, p. 433.
304
305
n el art. 688 con el 696, el cual prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textos que le preceden no se efecten, los ttulos cuya inscripcin se prescribe "no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho", lo que implica afirmar que si despus se efectan, se transfiere el respectivo derecho; y esa solucin destierra la posibilidad de nulidad absoluta del ttulo, que no puede sanearse por voluntad de las partes. 422 Ms tarde se ha continuado insistiendo que la sancin por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no es la nulidad, ni del ttulo (por ej., compraventa) ni de la tradicin, sino que es la que seala el art. 696; mientras no se efectan, no se da o transfiere el respectivo derecho. 423 Anteriormente se haba llegado tambin a esa solucin. 424 Pero la discusin ha continuado. Se formulan dos observaciones a esa solucin jurisprudencial. Primero, que al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se efecta, el art. 696 no se refiere al art. 688; se est refiriendo slo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradicin, y stas no tienen por finalidad la transferencia del dominio (cumplen otras funciones del Registro) . Y, segundo, que aquella solucin asegura que mientras las inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que el heredero practique las inscripciones, el ttulo y la inscripcin seran vlidos pero ineficaces, con lo que el tercero no adquirira el dominio ni la posesin; sin embargo -se agrega-, el art. 696 dispone que no se dar o transferir "la posesin efectiva del respectivo derecho...", es decir, del derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se adquiera la posesin de la cosa; se concluye que bien podra sostenerse que la inscripcin no es del todo ineficaz, pues conferira la posesin del inmueble, con lo que podra as llegar a adquirir el dominio por prescripcin si transcurre el tiempo y no se practican las inscripciones. Como otra solucin tambin se propone que conforme a las reglas de la nulidad se puede
llegar a la conclusin de que la sancin sera la nulidad relativa de la enajenacin, lo que trae los remedios de saneamiento por prescripcin y ratificacin de las partes; se tratara -se ha sostenid o - de la omisin de requisitos establecidos en consideracin a la "calidad" de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la nulidad por prescripcin se torna, a su vez, en crtica, porque as el tercero podra llegar a adquirir sin las inscripciones, con transgresin del tenor del art. 688, ya que, segn l, "mientras" no se efecten, no se puede disponer 420 (tratndose de legados de inmuebles, la obligacin de inscribirlos previamente para que el legatario pueda disponer, y el procedimiento para efesctuar la inscripcin, se vern ms adelante; v. infra, N 152 bis). 151. La inscripcin en la prescripcin. Los arte. 689 y 2513 del Cdigo y el art. 52 del Reg, requieren que la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles se inscriba en el Registro del Conservador. Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no desempea el rol de tradicin; funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesin inscrita. 152. C) La tradicin del derecho real de herencia. Se ha dicho en otra oportunidad que, fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota hereditaria (no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesin futura estn proscritos de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Dentro del ttulo "De la cesin de derechos", el Cdigo destina un prrafo a la cesin del derecho de herencia (arts. 1909
425
RDJ.,t. 10, p. 54; t. 98, p. 112. RDJ., t. 23, p. 129. 424 Por ej. GT. de 1876, sent. N 2.484, p. 1281; GT. de 1890, t. I, sent. N 2.516, p. 1339.
423
422
Esta especfica objecin no es muy contundente porque siempre el saneamiento de la nulidad importa una transgresin legal; el acto es nulo porque se viol un precepto y saneada esa nulidad el acto queda vlido a despecho de la transgresin legal; esta observacin conduce a enmendar la direccin de la objecin: calificada la norma como norma de orden pblico, ah resulta ms inaceptable el saneamiento y, por tanto, ms inaceptable la solucin de la nulidad relativa. Aquellas observaciones pueden verse con mayores explicaciones en Otrola, Waldo, ob. cit., pp. 57 y sgts. que las relata a propsito de su estudio sobre reinscripciones.
307 EDITORIAL J U R D I C A DE CHI E
306
y 1910). Emplea el equvoco trmino cesin que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradicin. Seala all solamente algunos efectos de esta cesin (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que regulan el ttulo de la transferencia: compraventa, donacin, etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradicin. Pero como en nuestro Derecho la transferencia por acto entre vivos se efecta por la concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin aqu configurarse; tratndose del ttulo, el ms frecuente ser la compraventa (la venta de una sucesin hereditaria requiere de escritura pblica conforme al art. 1801).426 A continuacin procede efectuar la tradicin y, ante la ausencia de textos suficientes, aqu aparece entre nosotros otro notable problema: cmo se efecta la tradicin del derecho real de herencia. Son tambin conocidas dos alternativas de solucin (cada una acompaada del nombre de un insigne sostenedor). Se ha sostenido, 427 con fundamento principalmente en el art. 580, que la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los bienes que la integran. As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a las reglas de stos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, ser mixta, y si slo de inmuebles ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones su tradicin se someter a las reglas de los inmuebles requirindose, por tanto, de inscripcin conservatoria (art. 686). En contra, 428 se ha postulado que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la integran (viene a concebirse como entidad abstracta), ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, y siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los
Respecto de otros ttulos traslaticios de dominio, como donacin, permuta, etc., v. Verdugo Lara, Ral: Cesin del derecho real de herencia, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1952, pp. 46 y sgts.; v. tambin RDJ., t. VII, Primera Parte, pp. 8 y sgts.; GT. de 1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; GT. de 1926, sent. 129, p. 574. 427 Como don Jos Ramn Gutirrez; v. su estudio "Cesin de derechos hereditarios", en RDJ., t. VII, Primera Parte, pp. 8 y sgts. 428 Como don Leopoldo Urrutia; v. su estudio "Cesin de derechos hereditarios", en RDJ., t. VI, Primera Parte, pp. 222 y sgts. y t. VII, Primera Parte, pp. 1 y sgts.
426
inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin (aunque en su contenido haya inmuebles), y para efectuarla basta cualquier manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio (como se ha visto, esta solucin es la misma que se ha dado para la tradicin de cuota de otras universalidades que se estiman universalidades jurdicas; v. supra, N 47). La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta ltima solucin.429 Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria. 430 La adopcin de esta postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la tradicin por una declaracin o clusula agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por ej.), en que se deja constancia que en ese acto se efecta la tradicin y, por tanto, es transferida la herencia. La falta de inscripcin, existiendo inmuebles, puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes races incluidos en la herencia, y sorpresas a los terceros. 431 Siendo posible efectuar la inscripcin, parece conveniente practicarla. Pero nuevamente surge aqu aquel planteamiento (ya mencionado) que para la generalidad de las comunidades en cosa universal sostiene la comunicacin entre la universalidad (o cuota de ella) y las cosas que la integran, que en este tema especfico adopta tambin particular posicin. Desde luego, reprocha (a la ltima de las opiniones recin aludidas, de la abstraccin) una confusin en que incurrira entre el derecho de herencia y el de dominio, y a continuacin formula una distincin que provoca una solucin diferenciada. Se advierte que para el Cdigo hay dos derechos reales distintos, el de dominio y el de herencia (art. 577), y que, por otra parte, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio (de cosas) (art. 588). Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relacin del heredero con el patrimonio del causante que, por tanto, recae sobre la universalidad jurdica que es la herencia; y,
De entre muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 26, secc. 2 a , p. 20; t. 27, secc. 2 , p. 25; t. 33, p. 219; t. 50, p. 90; t. 96, secc. 2 a , p. 121; sent. de Corte Suprema de 26 de junio de 2002 (no publicada). 430 Por ej., GT. de 1888, t. II, sent. N 3.332, p. 1271; de 1913,1.1, N 114, p. 309. 4,1 V RDJ., t. 19, p. 296.
o 429
309
adems, al operar la sucesin como modo de adquirir el dominio, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante y, siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sera universalidad de hecho; v. supra N 69). As, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a lo que se estara refiriendo el art. 1909), por recaer ste sobre la universalidad jurdica herencia (que es abstracta y, por lo mismo, ni mueble ni inmueble) , su tradicin se efectuar por las normas del art. 684, aceptando ah la solucin propuesta por la doctrina precedente; pero si lo cedido es (por el nico heredero) el conjunto de bienes o (si son varios) la cuota en la comunidad de dominio que se origin sobre los bienes del causante, teniendo presente la comunicacin entre la universalidad y los bienes que la integran (con los argumentos y textos legales que se mencionaron en supra, N 69), se debe examinar la naturaleza de los bienes, necesitndose inscripcin conservatoria si hay inmuebles; y sern los trminos del ttulo - p o r ej., la compraventa de la herencia o de una cuota de ella- los que demostrarn cul ha sido la intencin de los contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la comunidad de dominio. Pero es evidente que lo que generalmente interesar al adquirente ser el conjunto de bienes incluidos en la herencia (es difcil concebir a un potencial adquirente interesado slo en "el derecho real de herencia", con prescindencia de los bienes dejados por el causante). Compartimos la proposicin. 43M33
432
Por ltimo, segn se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no slo el derecho a una herencia, sino tambin el derecho a u n legado (por ej., el legatario vende su "derecho a un legado"); y, entonces, debe responderse tambin a la pregunta cmo se efecta la tradicin del derecho a u n legado. Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, al fallecimiento del causante el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, y el de gnero adquiere por ese modo un crdito contra los herederos. 434 Con esa distincin se puede concluir que tratndose de u n legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" est transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 y 686). Si es legatario de gnero, l s tiene y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado". Y para determinar cmo se efecta la tradicin, hay que remitirse a las reglas de tradicin de los derechos personales o crditos (que se vern luego) .435
la primera incide la naturaleza de las cosas, las cuales debe tradirlas singularmente y, por tanto, es necesaria la inscripcin (como tradicin) si hay inmuebles; en la segunda lo cedido es la cuota, el derecho proindiviso, no cosas singulares, de modo que la tradicin debe efectuarse simblicamente, como en los crditos (concretamente con una constancia en el instrumento de cesin) , aunque haya inmuebles; luego, al pedir la particin, el cesionario tendr derecho a que le enteren su cuota con bienes determinados, y si hay inmuebles, la inscripcin que debe practicarse es slo requisito para disponer de ellos con los dems comuneros (Soza Ried, Mara de los Angeles: "La cesin del 'derecho real de herencia' y de u n a cuota hereditaria", en Rev. de Derecho, Univ. Austral de Chile, vol. XVII, Valdivia, 2004, pp. 91 y sgts. Tanto entredicho empuja a la reflexin crtica sobre el derecho que est en la base y que provoca dificultades; parece innecesaria la creacin de este derecho real de herencia, como lo declara tambin la autora recin citada). 433 No corresponde tratar aqu las varias interrogantes que plantean los efectos de la transferencia (conforme al ttulo, venta, donacin, etc. de la herencia o de una cuota de ella).
Silva, Enrique, ob. cit., varios captulos, especialmente pp. 16, 76, 144, 240, 312; fallos, en p. 150. La mortificacin no ha cesado. Refirindose a la cesin del derecho de herencia (no -al menos explcitamente- a las cosas o a la comunidad de dominio) se ha sostenido que el derecho de herencia es inmueble porque no puede transportarse de un lugar a otro (sin que importe la causa o fundamento de porqu no puede transportarse) y, por tanto, su tradicin requiere siempre inscripcin (Guzmn Brito, Alejandro: Las cosas incorporales..., cit, pp. 96 y 188). Por otra parte, entendiendo que al cederse el derecho de herencia se transfieren tambin las cosas, y no obstante admitirse la comunicacin entre el derecho de herencia y las cosas, se ha planteado otra respuesta. No se distingue entre la transferencia del derecho de herencia y las cosas o la comunidad de dominio sobre ellas, sino entre la transferencia de la herencia en su totalidad (que efecta el nico heredero) y la transferencia de una cuota. En
Claro Lagarrigue, Luis: De los legados en general, Impr. Direccin General de Prisiones, Santiago, 1939, pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. V tambin RDJ., t. 65, secc. 2 a , p. 14; t. 90, p. 136. 435 V. RDJ., t. 33, p. 219; se cedi "un legado de dinero" y se concluy que se aplican ah las normas de la tradicin de derechos personales.
434
152 bis. Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relacin con la disposicin de los derechos de herencia y legado. Ahora se est en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente las inscripciones sealadas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, deben practicarse previamente aquellas inscripciones? I. En cuanto a la herencia. Una vez ms surge aqu la controversia relatada al tratar la tradicin del derecho de herencia. Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque estn exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aqulla escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble. En cambio, con el otro planteamiento, tambin ya mencionado, que distingue entre el derecho real de herencia y la comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qu es lo que se pretende enajenar. Si lo que se transfiere es slo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinin precedente; no son necesarias esas inscripciones. Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el art. 688 y su postulado de la comunicacin entre la cuota y los bienes, es necesaria posesin efectiva y su inscripcin. Incluso, por su planteamiento de la comunicacin, aunque en la herencia no existan inmuebles, conforme a esta tesis es necesaria la posesin efectiva y su inscripcin (por el art. 25 de la ley de impuesto a las herencias). Aunque ya pueda deducirse de lo dicho, conviene expresar que si existe slo un heredero, el cual pretende disponer del total de la herencia o de una cuota de ella, igualmente surge la divergencia entre ambas tesis; se aplica lo dicho, en los mismos trminos. Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas.
As, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, secc. 2 a , p. 25; t. 50, p. 90. En contra, t. 46, p. 94, con nota adversa de don David Stitchkin. Este ltimo fallo est
436
Por otra parte, ahora puede apreciarse mejor la situacin en que la primera opinin deja a los inmuebles en el Registro. Si el heredero enajena su herencia, estima que no requiere practicar previamente las inscripciones del art. 688, y la tradicin al adquirente la efecta, asimismo, sin necesidad de inscribir el ttulo. Entonces, posteriormente, en alguna etapa de las actuaciones futuras surgir el que para el Registro ser un extrao, el adquirente de la herencia, disponiendo del inmueble, o adjudicndose en la particin un inmueble, sin aparecer previamente en el Registro, provocndose una ruptura en la continuidad de las inscripciones. Podra salvarse el defecto con la posesin efectiva: en la resolucin que la otorga se deja constancia de que l es partcipe de la herencia, en calidad de adquirente (cesionario), conforme al contrato celebrado con el heredero originario (contrato que rolar en el expediente), y luego se siguen practicando las inscripciones restantes. Si la enajenacin se efecta cuando ya existe posesin efectiva inscrita, al no mediar inscripcin como modo de efectuar la tradicin de la herencia, la ruptura es ms difcil de salvar. Tendra que ser el Conservador quien, para que en las inscripciones posteriores quede justificada la inclusin del cesionario, en la siguiente inscripcin habra de aludir al contrato en que el cesionario adquiri la herencia, del heredero originario (contrato que, habitualmente, es una compraventa de derechos hereditarios) (por esto es que se reitera la conveniencia de inscribir esa transferencia). II. En cuanto al legado. Como regla general puede afirmarse que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (segn el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios. Pero conviene un anlisis ms detenido para conocer algunas implicancias regstrales que en esta materia pueden presentarse. Se acudir una vez ms a la distincin entre legatario de gnero y de especie, adoptando el criterio -ya enunciado- que entiende que el de gnero tiene un crdito contra los herederos y
referido al caso de una sucesin de u n solo heredero, que enajen la herencia, en la cual haba inmuebles. Se estim que en tal situacin son necesarias las inscripciones del art. 688.
313
EDITORIAL J U R D I C A D E CHILE
el de especie es dueo de la cosa, por sucesin por causa de muerte. Debe advertirse, asimismo, que es concebible un legatario de gnero, de inmueble (puede tener lugar, por ejemplo, cuando el causante asigna u n lote de terreno, de los varios que tiene en una subdivisin predial, sin precisar u n o determinado; u n departamento de habitacin, de los varios que tiene en u n edificio, etc.). a) El legatario de gnero puede disponer de su crdito (de su "derecho al legado" en las expresiones del art. 1909) sin esperar a que se efecte inscripcin alguna; aunque lo legado sea u n inmueble indeterminado y, por tanto, conforme al art. 580 sea u n crdito inmueble. Como se ha dicho, las inscripciones del art. 688 se exigen al heredero. Cuando est determinado quines son los herederos y exigible que sea el crdito (conforme a los trminos del testamento y reglas de pago de los legados), el legatario, o el adquirente de su derecho (si lo haba cedido), podr exigir a los herederos (o al que fue gravado con esa carga) que lo cumplan, es decir, que se le entregue, en tradicin, una cosa del gnero respectivo. Si es un inmueble, para los herederos ser necesario obtener la posesin efectiva, inscribirla y practicar la inscripcin especial de herencia. Esta ltima corresponde practicarla porque, hasta ahora, ellos son los dueos del inmueble (o lote), slo que estn obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega al legatario (o a su cesionario) constituye tradicin, deber efectuarse por inscripcin. Y para practicarla, deber exhibirse al Conservador un ttulo traslaticio de dominio (como es necesario para toda tradicin). Remotamente puede estimarse que el ttulo es el testamento. Pero all no se seal u n inmueble determinado. Entonces, en trminos inmediatos, el antecedente de esa tradicin ser el acuerdo entre heredero y legatario en que aqul, en cumplimiento de la obligacin de entregar u n inmueble, que asumi al aceptar la herencia, propone al legatario (acreedor) la entrega de determinado inmueble (lote) y ste acepta. Ese ttulo no tiene solemnidad exigida por la ley. Pero como conduce a la transferencia de u n inmueble, a u n a tradicin que debe efectuarse por inscripcin, y como el Registro no admite a inscripcin sino ttulos en instrumentos pblicos (arts. 13, 57 y 62 del Reg.), deber constar en escritura pblica. Y queda as configurada u n a escritura que suele llamarse "escritura de entrega
de legado". Si el acuerdo no se produjere, porque el heredero es renuente, porque el legatario no acepta el inmueble preciso que ofrece el heredero o por cualquier otra causa, el tribunal resolver. En tal caso, con la sentencia se proceder a la inscripcin (v. arts. 1553 del CC. y 532 del C P C ) . Aunque el punto no pertenece exactamente al tema que aqu se est examinando, puede agregarse que si se trata de u n legado de gnero de cosa mueble, se aplica tambin lo dicho, con la diferencia de que en l la tradicin se efectuar por alguna de las formas sealadas en el art. 684 y, por lo mismo, no es necesaria u n a escritura pblica de entrega de legado. b) El legatario de especie (ya se dijo) adquiere el dominio de la cosa por sucesin por causa de muerte. Si la especie legada es inmueble, para tratar el tema con relacin al art. 688 conviene distinguir entre la inscripcin a nombre del legatario y la disposicin a favor de u n tercero. I o . Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscripcin. 437 Pero le conviene inscribir, por los beneficios que le reportan las dems funciones que cumple la inscripcin: pasa a ser poseedor inscrito; mantiene la historia jurdica de su inmueble; queda expedito el camino para que u n futuro adquirente inscriba a su vez, segn se ver ms adelante; y porque, segn una opinin, que tambin se mencionar, necesita inscribir para disponer del inmueble. Cmo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre? Est discutido. Se ha sostenido que el legatario puede requerir la inscripcin comprobando el fallecimiento del testador y el pago del impuesto que grava su asignacin, y exhibiendo copia del testamento judicialmente reconocido. La exigencia de que el testamento est judicialmente reconocido se explica, segn esta posicin, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario, teniendo presente que est actuando con prescindencia de los herederos. Por otra parte, los arts. 866 y sgts. del CPC. facultan al legatario para solicitar esas diligencias. Se agrega que no hay texto expreso que exija que para inscribir a su nombre el inmueble legado est primero inscrito el testamento; pero que es ms concordante con el espritu del
As tambin se ha resuelto; RDJ., t. 65, secc. 2 a , p . 14; t. 90, p. 136. 315 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
Registro conservatorio inscribir previamente el testamento. Y se aade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las herencias obliga al heredero o albacea a deducir previamente la suma que corresponda por impuesto antes de proceder a entregar la cosa legada (art. 59), la ley no exige que esa entrega deba efectuarse por escritura pblica. 438 Otra opinin estima que para inscribir es necesario exhibir al Conservador una escritura pblica en que los herederos o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de entrega del legado). Ese acto de entrega lo justifican porque: a) es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto del inmueble, como para practicar la inscripcin (por ej., dispone que se lega a Pedro la casa en la que el testador vive, sin indicar deslindes, datos de su inscripcin, etc.); b) el testamento no es para el legatario ttulo indiscutible de su derecho porque est sometido a diversas eventualidades (por ej., segn el art. 1119 las edificaciones no siempre se incluyen en el legado y puede llegarse a deber slo el valor del predio; tambin puede sacrificarse el legado en favor de las legtimas, mejoras y deudas hereditarias, conforme al art. 1362); c) los arts. 1374 y 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible;439 d) en el mismo sentido, los arts. 1290 y 1292 se refieren al "pago" de los legados, como un acto que debe efectuar el albacea; e) finalmente, la ley de impuesto a las herencias (art. 54) dispone que los conservadores no podrn inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado su pago. 440 En cuanto a la forma de escritura pblica, que esta segunda posicin exige para ese acto de entrega del legado, se justifica - a g r e g a n - por la circunstancia de que el Conservador inscribe slo instrumentos autnticos. Si se sigue esta segunda postura, para otorgar esa escritura de entrega de legado bastara la inscripcin de la resolucin de posesin efectiva (que declara quines son los herederos) y del testamento (en el cual consta el legado); y no se justifica practicar la inscripcin especial de herencia, porque ese bien no pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre. Por
As, Claro Lagarrigue, Luis, ob. cit., pp. 206 y sgts. V., en este sentido, RDJ., t. 42, p. 474. 440 As, RDJ., t. 50, secc. 2 a , pp. 84 y sgts.; Raposo, Ramn, ob. cit., pp. 72 y sgts.; Claro Vial, Jos, ob. cit., pp. 67 y sgts.
439 438
lo mismo, no estn "disponiendo" jurdicamente de l. Slo son sus tenedores (segn un fallo, el heredero podra llegar a ser poseedor, pero irregular, por lo que, para ganarlo por prescripcin, requiere de la prescripcin extraordinaria) .441 2 o . En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble legada, tambin ha surgido discrepancia. Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y la obligacin de inscribir el legado como requisito previo para disponer de la especie, est implcita en la siguiente relacin de disposiciones: segn los arts. 688 del CC. y 55 del Reg., debe inscribirse la posesin efectiva, y si la sucesin es testada, se inscribir al mismo tiempo el testamento; y, conforme a los arts. 691 del CC. y 79 del Reg., la inscripcin del testamento debe incluir la fecha de otorgamiento, individualizacin del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas o los respectivos legados. 442 En contra, se estima que no es necesaria la inscripcin; no la exige el art. 688 (el cual se refiere slo al heredero) ni algn otro precepto. Por otra parte, el art. 691 - q u e es citado por la opinin anterior- slo dispone qu menciones tendr la inscripcin del testamento, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo dems, los textos son claros en orden a que la inscripcin del testamento slo se practica en el Registro donde se inscribe la posesin efectiva (art. 688), la cual se efecta en el Registro de la comuna en que fue concedida (esto es, en el ltimo domicilio del causante) y no, adems, en la comuna en que est situado el inmueble; de este modo, la inscripcin del inmueble legado, como requisito previo para disponer de l, ni siquiera sirve para mantener la historia del predio cuando el inmueble legado est situado en lugar distinto del domicilio del testador. 443 En la prctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere "disponer", enajenar, tendr que efectuar la tradicin; y tendr que hacerlo mediante inscripcin. Si ya se ha dicho que - e n
RDJ., t. 45, p. 764. As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 382. 443 As, Claro Lagarrigue, Luis, ob. cit., p. 205; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 429.
442
441
316
317
opinin ms fundada- no requiere inscripcin previa a su nombre, puede notarse que se est practicando inscripcin a nombre de otro sin que el tradente tenga inscripcin a nombre suyo. Entonces, despus de toda aquella discusin, y no obstante la bondad de la argumentacin para sostener que no requiere inscripcin previa, se tropieza con un obstculo registral al consumar la enajenacin; el Conservador puede negarse a inscribir, con lo dispuesto en el art. 14 del Reg.; se tratara de inscribir un ttulo que no emana de quien aparece - e n el Registro- como dueo o actual poseedor. Ntese que en este caso el legatario es, substantivamente, dueo (por sucesin por causa de muerte) pero, registralmente, no aparece como tal ni como poseedor. As pues, el citado art. 14 del Reg., precepto importante en la organizacin del Registro porque contribuye a mantener el encadenamiento de las inscripciones, viene a constituir un argumento muy contundente para concluir en la necesidad de inscripcin previa; esa inscripcin previa no se justifica en la substancia del derecho (l es dueo por sucesin por causa de muerte), sino en el factor formal de la organizacin del Registro.444 153. D) Tradicin de los derechos personales. Ya se ha dicho que en la sistemtica del Cdigo los derechos personales o crditos son bienes incorporales; y siendo bienes, p u e d e n transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro rgimen, de un ttulo y la subsecuente tradicin. Podr tratarse de una venta del crdito, su donacin, su permuta, etc., y a continuacin tendr lugar la aplicacin del modo. Para efec-
tuar la tradicin de estos derechos personales, el Cdigo reserv un precepto especial: el art. 699; esta tradicin se efecta por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. Aqu ha de entenderse por ttulo el instrumento en que el crdito consta, donde se encuentra escriturado (ntese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la expresin ttulo en dos acepciones distintas: como antecedente jurdico, que justifica la tradicin, y luego como instrumento en el cual el crdito consta). Los arts. 1901 y sgts. regulan los efectos de tal cesin (tal como ya se ha dicho respecto del derecho de herencia, la expresin "cesin" puede inducir a equvocos, por lo que para mayor claridad conviene referirse al ttulo y a la tradicin; la jurisprudencia ha debido precisar que por cesin hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la tradicin, y no es que la cesin sea un contrato). 445 Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros es necesario notificar de la transferencia a aqul, o que l acepte (arts. 1902 y sgts.). Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien. 446 Se ha resuelto que la entrega del ttulo en que el crdito consta, exigida en los preceptos mencionados, puede ser real o simblica, lo que es posible respecto de las cosas corporales muebles (y as, se ha concluido que la tradicin de u n crdito que consta en una escritura pblica de mutuo se puede efectuar por otra escritura en que el dueo del crdito expresa su voluntad
RDJ., t. 32, p. 337; t. 35, p. 12; Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 37-38, p. 3109. 446 Ntese que aceptando el deudor o siendo notificado, la transferencia del crdito resulta oponible a l y a terceros (podra decirse a "los dems terceros", porque en el negocio de transferencia del crdito el deudor es tambin u n tercero). Quin podra ser mencionado como un tercero, para el cual la transferencia es oponible una vez practicada la diligencia y al cual, mientras no se practique, le es inoponible? Un acreedor del cedente. A es acreedor en contra de B; transfiere su crdito a X; pero A es a su vez deudor de Z; el acreedor Z pretende embargar el crdito que su deudor A tiene en contra de B. Aunque A haya vendido el crdito a X, Z puede embargarlo mientras el deudor B no haya sido notificado o haya aceptado, porque mientras eso no ocurra, la transferencia del crdito es inoponible al deudor y a terceros (Z).
m 445
Si el Conservador se niega a inscribir la enajenacin, esa negativa se constituye en el factor decisivo que zanja el debate, al menos cuando el legatario adopta la decisin de enajenar, porque al no poder inscribir, el potencial a d q u i r e n t e tiende a abstenerse de comprar; entonces, para lograr enajenar, el legatario se resignar rpidamente a inscribir. La sola posibilidad de negativa no impide totalmente el negocio, porque puede acudirse al mtodo (que emplean los Bancos en la generalidad de las transferencias en que participan) de celebrar el negocio (la compraventa) pero sin pagar el precio en ese acto, sino contra inscripcin (entregando el dinero al Notario, con carta de instrucciones, en la que se le instruye de entregar el dinero al vendedor cuando se le presente copia autorizada de la inscripcin del predio a nombre del comprador).
444
318
319
de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa escritura quedara efectuada la tradicin y no necesariamente con la entrega de una copia de la escritura de mutuo) ,447 La afirmacin de que la entrega del ttulo en que el crdito consta puede ser no slo real sino tambin simblica, es discutible, porque esta forma de tradicin por entrega del ttulo se consign en un precepto especial, distinto de las normas dispuestas para las cosas corporales muebles, de modo que su comprensin debe ser estricta; pero ms discutible es la amplitud con que aqu se ha admitido la nocin de tradicin simblica, en la cual se ha aceptado una simple descripcin del ttulo transferido, efectuada en la escritura en que se transfiere (as en algunos de los fallos indicados) . Para aceptar esta generosa acepcin de lo que es entrega (del ttulo), se ha ofrecido el siguiente argumento: no es necesaria la entrega real puesto que, como se ver luego, pueden transferirse los crditos que no estn escriturados y, en tales casos, es evidente que no podr exigirse la entrega del ttulo (documento), porque no existe; de este modo -se ha dicho-, as como en tales situaciones la tradicin se efectuar sin entrega material, asimismo puede efectuarse ac. Pero podra contestarse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simblica se pide en todo caso en que el crdito conste por escrito, y la exencin de esa entrega se reserva slo para los casos de crditos no escriturados.448 En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden transferirse porque no habra manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. Pero en la doctrina parece prevalecer la solucin de que pueden transferirse, considerando que si se mantiene a todo trance la exigencia de la entrega del ttulo, al no ser posible en ellos esa entrega, quedaran como intransferibles, conclusin que, por su trascendencia (dejar un bien en estado de incomerciable), requerira de norma expresa.449 La jurisprudencia ha resuelto otro tanto.450 Admitido que
447 GT. de 1890, t. I, I a s e n t , N 1.308, p. 764; de 1892, t. 2 o , N 1.531, p. 5; de 1922, I a sent., N 167, p. 653; RDJ., t. 6, p. 410; t. 43, p. 113. 448 V. Silva Bascun, Alejandro: De la cesin de derechos, Univ. de Chile, Santiago, 1933; especialmente pp. 122-123 y 129-130, entre las cuales pareciere haber posiciones encontradas. 449 As, Silva Bascun, Alejandro, ob. cit, p. 125; ah se citan otros autores en el mismo sentido. 430 GT. de 1892, t. 2", N 1531, p. 5, y algunos de los fallos antes citados.
son cesibles, como en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del ttulo, habr que entender efectuada su tradicin por una especial declaracin en el sentido de que se transfiere el dominio del respectivo crdito, 451 declaracin que podr consignarse en el mismo acto o contrato (por ej., venta del crdito; esa actitud implica, como en otras situaciones de tradicin efectuada en similares trminos, prcticamente conferir un efecto real al contrato) (para los crditos documentados a la orden y al portador, cuya tradicin se efecta, respectivamente, por endoso y por la sola entrega, v. art. 164 del C. de C.). 154. Tradicin de derechos litigiosos. Al igual que en los dos temas anteriores, aqu se est tratando slo la forma de efectuar la tradicin, quedando pendientes materias como la naturaleza jurdica de estas transferencias, y sus efectos, con las varias interrogantes que plantean (las cuales corresponden al captulo del Derecho de los contratos). El Cdigo destina tambin u n prrafo especial a la cesin de los derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del ttulo "De la cesin de derechos" (como se ha dicho, por cesin hemos de entender "tradicin"). Tal como en la cesin del derecho de herencia, en estas reglas se establecen efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradicin. En un concepto bastante discutido, el Cdigo declara que "se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911). 452 El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la concurrencia del ttulo y el modo (as lo pone de manifiesto adems el art. 1912, que demuestra tambin que por "cesin" ha de entenderse precisamente "tradicin"). Por ej., el demandante vende a un tercero su derecho litigioso; procede que, a continuacin, le efecte la tradicin; en qu forma la realiza es lo que debe examinarse aqu. Y est discutido.
As, Silva Bascun, Alejandro, ob. cit., p. 127. Es discutible que lo cedido sea "el evento incierto de la litis" p o r q u e - p u e d e sostenerse- n o es u n alea el objeto que interesa al adquirente, ni lo que le ofrece el enajenante; ellos ms bien negocian un derecho, el cual -ambos lo saben- est en litigio, asumiendo el adquirente el riesgo de que el fallo le sea adverso.
452 451
320
321
a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distincin para tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradicin de los derechos personales, las que estaran dadas para toda clase de derechos de esta categora, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es decir, arts. 1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del ttulo, siguiendo a la jurisprudencia se admite que la actuacin en el litigio, por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir tradicin del derecho litigioso, equivalente a las simblicas del art. 684.453 b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que tratndose de los derechos reales la tradicin sera difcil de efectuar cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en trminos mediatos lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pretensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como la ley no lo seala, tendr que estar constituida por una manifestacin de voluntad en tal sentido, concretamente una actuacin realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tcito del cedente y conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posicin que ste tena en la controversia.454
En este sentido, Rioseco Enrquez, Emilio: "Naturaleza jurdica de la cesin de derechos litigiosos", en Rev. de Derecho. U. de Concepcin N os 4142 y 43-44, Concepcin, 1942, pp. 187 y sgts. y 1943, pp. 57 y sgts., respectivamente; fallo en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N os 37-38, p. 3109. 454 As, Silva Bascun, Alejandro: "Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40, Primera Parte, pp. 141 y sgts. En apoyo de su tesis cita RDJ, t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; GT. de 1937, 2 o sern, s e n t , 155, p. 609; Rev. de Derecho. U. de Concepcin N"s 37-38, pp. 3108-3124; los fallos se refieren a cesin de derechos personales, pero el autor citado no admite otra solucin para los reales. Para varios pormenores que plantea el tema de los derechos litigiosos pueden consultarse las obras citadas y, adems, por e j . Silva Bascun, Alejandro, De la cesin..., cit.; Alessandri, Arturo, nota (sin
453
154 bis. Sntesis de funciones. Con lo dicho puede resumirse que la inscripcin conservatoria cumple las siguientes funciones: a) Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles; b) Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles; c) Constituye un medio de publicidad para dar a conocer a los terceros la situacin jurdica en que se encuentran los bienes races, de modo que con ella tienen la posibilidad de enterarse de su estado antes de entrar en relaciones jurdicas respecto de ellos; d) Para un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garanta de la posesin de inmuebles. Para otro no tiene ese rol; ms an, ninguno de esos especficos. Y para un tercero, lo cumple slo en ciertas circunstancias. Pronto, al tratar la adquisicin de la posesin de inmuebles se comprender el alcance de esta controversia (v. infra, Nos 189,192 y sgts, especialmente 195 y 195 bis) .455
PRRAFO V LA POSESIN Y LA PRESCRIPCIN
Seccin primera La posesin 155. Apreciaciones generales. Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, la posesin es una de
ttulo) al pie de un fallo, en RDJ, t. 29, pp. 276 y sgts.; Merino Poblete, Arturo: Cesin de derechos litigiosos, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1946.
455 Adems de las obras ya citadas puede verse Funaioli, Cario: La tradizione, 2 a e d i c , Edit. C e d a m , Padova, 1942; Lacruz Berdejo, Jos: "Inscripcin y tradicin", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1957, pp. 1 y sgts.; Diez-Picazo, Luis: "La tradicin y los acuerdos traslativos en el Derecho espaol", en Anuario de Derecho Civil, t. 19, Madrid, 1966, pp. 555 y sgts.; Beltrn de Heredia, Pablo: "La tradicin Gomo modo de adquirir la propiedad", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1967, pp. 103 y sgts.; Balladares, Rogelio: Generalidades de la tradicin, Impr. Manila, Santiago, 1938; Pinedo, Jos: Estudio critico de la jurisprudencia del Cdigo Civil en materia de tradicin de bienes races, Edit. Universitaria, Santiago, 1959; v. adems las obras que tratan los modos de adquirir en general, algunas de las cuales han sido tambin citadas en el captulo correspondiente (supra, N 77, final).
323
las que ms controversias doctrinarias ha suscitado, que llegan hasta la esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun ms all de las puramente jurdicas, de naturaleza econmica, sociolgica, poltica. 456 Entre los principales temas de discordia, por cierto todos ellos conectados, pueden mencionarse: a) la concepcin de la posesin f u n d a m e n t a l m e n t e objetiva o subjetiva (v. infra, N 156); b) su autonoma o dependencia de la propiedad (v. infra, N157); c) su naturaleza jurdica como u n hecho o un derecho (v. infra, N157); d) el fundamento de la proteccin posesoria (v. infra, N 2*71 ).457 En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y Ihering han llegado a constituir lo clsico; pero los aportes han sido innumerables (por ejemplo, con Pothier antes, y despus con Olivart, Saleilles, Perozzi). Y su desarrollo procede de la anudacin de elementos de Derecho romano, germnico 458 y aun cannico.459 En el mbito positivo, a lo dicho en nuestro Derecho debe agregarse una reglamentacin complicada tanto en la posesin propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescripcin adquisitiva, y u n funcionamiento del sistema registral en el que consta la denominada posesin inscrita de inmuebles, que han posibilitado situaciones de ria entre poseedores. As, la posesin entre nosotros se ha erigido como uno de los smbolos de complejidad jurdica en la teora, y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la prctica. El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y sgts. Se inspira de manera especial en Pothier 460 y, en menor medida, en las Partidas y aun en normas justinianeas.
V., al respecto, Hernndez Gil, Antonio, ob. cit. El panorama completo puede verse en Castn Tobeas, Jos, ob. cit., pp. 551 y sgts., con descripcin histrica y extensa bibliografa; tambin Hernndez Gil, Antonio: "La posesin", Edit. Civitas, Madrid, 1980. Entre nosotros, u n resumen escueto sobre estos temas puede verse en Salas, Mariano: Sntesis de las teoras sobre la posesin, Edit. Jurdica de Chile. Santiago, 1950. 458 Donde destaca la "Gewere"; una ilustrativa sntesis en Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III. pp. 540 y sgts.; ms antecedentes en Planitz, Hans, ob. cit., pp. 154 y sgts. 4o9 Para datos sobre aportes cannicos (referidos a la proteccin posesoria para reprimir expoliaciones), v. Coing, Helmut, ob. cit., t. I. pp. 361 y sgts. 460 Pothier (Oeuvres de), cit.: Traite de la possession. Annotes et mises..., par M. Bugnet, Marchal et Billard, E. Plon..., Tr. d. Pars, 1890.
457 456
156. Definicin y elementos (estructura). Como el debate es profundo, llegando hasta el concepto, la exposicin debe incorporar desde el comienzo las diversas posiciones. I) La concepcin subjetiva. Con base en las fuentes romanas, desde Savigny la posesin ha sido concebida con la concurrencia copulativa de dos elementos: la tenencia de la cosa (corpus) y el nimo de dueo (animus). a) La tenencia (el corpus) es el elemento material; la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente de los inmuebles, en relacin con la capacidad fsica del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensin o contacto en trminos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa (en tenerla a merced, disposicin o gobierno), aunque no se tenga el contacto directo, corpreo, aunque no se ejercite sobre la cosa un poder manual (como cuando la cosa est en la residencia del sujeto, que est ausente). Esta flexibilidad se relaciona con la aceptacin de las llamadas formas simblicas de tradicin, que siempre han sido necesarias, por la misma razn (las restricciones humanas en la aprehensin fsica de cosas). En la doctrina se han propuesto algunas diferencias de direccin o matices en la configuracin del corpus: un poder de dominacin material inmediato y directo con exclusin de los dems; un poder exteriorizado como el dominio, que permite al poseedor conducirse como lo hara el dueo (un poder eminentemente jurdico); un poder que revele una apropiacin econmica (que depende de la naturaleza de la cosa y del medio en que los actos se ejercen). b) El nimo de dueo (el animus) es un elemento intelectual, psquico, que consiste en tener la cosa como dueo, como propietario de ella; pero conviene precisar que no se trata de la conviccin de titularidad, es decir, de ser efectivamente el dueo (conviccin que ms bien constituye la buena fe), sino simplemente de comportarse como dueo. 461
V. Barbero, Domenico, ob. cit., t. I, p. 387. Tambin es conveniente percatarse de la profundidad de esta actitud; estrictamente, jams u n poseedor se considerar poseedor; es contradictorio tenerse por dueo y decirse poseedor; ms an, debe resistir ese calificativo; l siempre se dir dueo (aunque ntimamente no tenga la conviccin, al menos exteriormente as debe manifestarlo) y habr de desconfiar de quien lo llame poseedor; ante su renuencia al trmino "poseedor" (qu es eso?) y 325 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
461
EDTQRIAl JURDICA DE CHILE
324
Concebida as, queda establecida u n a definida distincin entre posesin y simple detentacin (mera tenencia). II) La concepcin objetiva. Luego de aquel planteamiento, surgi el de Ihering. En esta concepcin se considera suficiente para la posesin el corpus; y el corpus siempre lleva consigo cierta intencin (de poseer); admite la presencia de un elemento intencional, pero no con la exigencia de la concepcin precedente (nimo de dueo); hay posesin cuando existe la relacin de hecho unida a la voluntad de querer conservar esa relacin, porque su propsito es servirse de la cosa; as, ese elemento intencional no es distinto e independiente del corporal; est inseparablemente unido a l; el animus no es ms que el propsito, la voluntad, de servirse de la cosa, y el corpus su exteriorizacin. Como consecuencia inmediata puede percibirse que, en esos trminos, una distincin entre posesin y detentacin queda muy difuminada; ms bien, la generalidad de los que en la nocin anterior son meros detentadores, aqu son poseedores; en principio, el hecho de detentar significa poseer; la precisa calificacin la dar no el nimo (animus domini) sino la expresa declaracin del legislador por la cual fija situaciones en que la relacin con la cosa es mera detentacin. 462 Aquella importante diferencia, centrada en el elemento intencional, trae diversas consecuencias (por ej., en la capacidad para poseer, en la prueba de la posesin; en este ltimo punto, por ej., conforme a la concepcin objetiva, para lograr proteccin al demandante le basta probar el corpus, y el demandado deber probar, si es del caso, que aquella detentacin ha sido
su afirmacin rotunda de que l es dueo, el resto del m u n d o puede proclamar: he ah un poseedor.
462 La doctrina de Ihering ha sido completada por Saleilles: no ha de ser la ley la que excluya de la calificacin de poseedores a ciertos detentadores; la conclusin deriva de un factor econmico en cada caso; es poseedor (y tiene la proteccin jurdica) el detentador que emplea la cosa con independencia econmica; no lo es el dependiente de otro, el que posee como instrumento inteligente al servicio de otro sujeto (Saleilles, Raymundo: La posesin; elementos que la constituyen y su sistema en el Cdigo Civil del Imperio alemn, trad. de J. M. Navarro de Palencia, Edit. Libr. Gral. de V. Surez, Madrid, 1909). V. tambin Cornil, Georges: "La voluntad de poseer y la distincin entre la posesin y la detentacin en Derecho alemn", en RDJ., t. 4, Primera Parte, pp. 145 y sgts. Sobre el rol de la voluntad en la posesin, el autor describe y critica algunas concepciones posesorias de Saleilles, con referencia a los arts. 854 y 855 del CC. alemn y a la concepcin de Ihering.
privada por ley de la proteccin de los interdictos; en otro sentido, distinguiendo la posesin de la mera tenencia, en la concepcin subjetiva resulta que c u a n d o son agredidos en la tenencia, tenedores como el arrendatario, el comodatario, deben acudir al titular, al dueo o poseedor, en tanto con la concepcin objetiva, en la que son considerados poseedores, disfrutan ellos mismos de la respectiva proteccin) .463 En los Cdigos del siglo XX - c o m o es esperable- no se encuentran pronunciamientos sobre tema doctrinariamente tan controvertido; los textos tan solo inducen a la primaca de uno de los elementos (que los autores locales pronto discuten) sin que pueda obtenerse una conclusin categrica; en todo caso, no parece haberse impuesto una de las concepciones. 464 El Cdigo chileno la define en los trminos del art. 700: "es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l" (inc. I o ). Con este concepto, y considerando el conjunto de
Ante la constatacin de que en Derecho romano haba varias categoras de detentadores que gozaban de la proteccin interdictal y varios otros que no, en cada doctrina se ofrecen explicaciones que, respectivamente, armonizan o constituiran justificadas excepciones (as, n o tenan la proteccin el usufructuario, arrendatario, depositario, comodatario; s la tenan el acreedor pignoraticio, el secuestrario, el precarista). Para ms antecedentes pueden consultarse las obras generales sobre la posesin, como las de Hernndez Gil, Antonio: La posesin, cit., y Garca Valdecasas, Guillermo: La posesin, Edit. Comares, Granada, 1987. V. tambin Castn Tobeas, Jos, ob. cit, t. II, vol. I, pp. 588 y sgts.; Jordano Barea, Juan: "Una releccin sobre la posesin", en Anuario de Derecho civil, t. 39, Madrid, 1986, pp. 1039 y sgts. Compartimos la apreciacin de este autor cuando, tratndose aqu de la estructura, destaca la nocin de poder o seoro de hecho sobre la cosa, comprendido como disponibilidad de facto, en un sentido social, que aparece as en la comunidad respectiva o, como tambin se ha dicho, en la conciencia comn; v. tambin De los Mozos, Jos Luis, ob. cit., pp. 319 y sgts. 464 Se individualizarn normas, para que p u e d a n ser directamente examinadas, aadindose u n a indiciara calificacin. Al parecer, se inclinan hacia la opcin objetiva los Cdigos alemn (arts. 854 y 855), suizo (art. 919), p e r u a n o (art. 896, sugerida en la exposicin de motivos), brasileo (arts. 1196, 1198); y hacia la subjetiva, los Cdigos de Italia (arts. 1140, 1141), Portugal (arts. 1251, 1253), Bolivia (art. 87) y Quebec (art. 921) (para el Derecho italiano p u e d e verse Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, p. 212, quien categricamente proclama la adhesin del Cdigo italiano a la concepcin subjetiva).
463
326
reglas posesorias, en la doctrina nacional, predomina la conclusin de que entre nosotros se sigue una concepcin ms bien subjetiva (la planteada por Savigny).465 En este mismo sentido debe agregarse el art. 714, que distingue claramente a la posesin de la mera tenencia. Adoptada aquella nocin subjetiva, conviene insistir en que el nimo de dueo consiste en la voluntad de tener la cosa para s, de comportarse como dueo, de ejercer los atributos del dominio; de que quiera hacer con la cosa lo mismo que hace un propietario; no es la conciencia o conviccin de serlo, lo cual -como se dijoconstituye la buena fe; ambos son poseedores, de buena o de mala fe, porque ambos actan como dueo, slo que el de buena fe cree ser dueo y el de mala se sabe que no lo es. 157. La naturaleza de la posesin (hecho o derecho) y su relacin con el dominio. Otra de las controversias seculares versa sobre el dilema de si la posesin es un hecho o un derecho, que viene desde Roma (con diversos textos que los autores posteriores han aducido segn sus planteamientos). Se ha sostenido que es un hecho; se basa en circunstancias materiales; por conferrsele proteccin y derivarse de ella otras consecuencias jurdicas no se convierte en un derecho, proteccin que, por lo dems, se confiere exista o no el derecho del cual es apariencia. Con el concepto de derecho como inters jurdicamente protegido, se ha sostenido que es un derecho, con4&
siderando que siempre la ley la ha protegido; ms recientemente, suele aadirse que se trata de un derecho a seguir poseyendo, de carcter provisional (en cuanto puede decaer ante el derecho definitivo, de un verdadero titular). 466 Luego de examinados los fundamentos de las varias posiciones queda la percepcin de que en la decisin influyen otros conceptos relacionados, como el concepto de derecho subjetivo. El especfico tema de la transmisin de la posesin aade complicacin al debate. En principio, es una consecuencia de la concepcin que se adopte (si se la ene por un hecho, no se transmite; si por un derecho, es admisible su transmisin). Pero en algunos Cdigos Civiles se contienen textos que imponen una solucin expresa al respecto (que se transmite, o que no se transmite) o, al menos, que inducen a una; entonces, ante una indefinicin del res-
As, por ej., Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit, t. I, pp. 359 y sgts.; Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, pp. 449 y sgts. con objeciones a la doctrina subjetiva (por ej., en la dificultad que implica en ella determinar la intencin del que corta rboles, cierra, planta, edifica, actividades que podra ejecutar como dueo o como usufructuario o arrendatario), y luego de un relato de antecedentes histricos, descripcin de las doctrinas y comentario de la actitud adoptada al respecto por algunos Cdigos extranjeros (secciones en las cuales, no obstante su prxima constatacin de que el Cdigo chileno opta por la subjetiva, se va apreciando en l un atractivo por la nocin objetiva). Pero hay algunas discrepancias. As, se ha sostenido que en cuanto al corpus, y sobre todo teniendo presente cmo se prueba la posesin en el art. 925, los textos ensamblan mejor con la nocin de este elemento segn lo comprende Ihering (Verdugo, Julio, ob. cit., p. 14). Por otra parte, se ha concluido que los textos se perciben ajenos a aquella secular controversia; no habra influido en la estructuracin ideada por el redactor del Cdigo (as Pescio, Victorio: Manual..., cit, t. IV, pp. 153 y sgts.).
La consideran un hecho, por ej., Pothier, Savigny inicialmente, Windscheid, Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie y Tissier, Ramos del Manzano, Fernndez de Retes. La estiman u n derecho, por ej., Ihering, Enneccerus, Von Tour, De Ruggiero, Chironi, Demolombe, Laurent, Snchez Romn, De Diego, Hernndez Gil, Lacruz Berdejo. Calificada de derecho, la discusin se prolonga hacia la precisin de derecho real o personal. Se h a desarrollado tambin u n a posicin que ha sido calificada de "mixta", iniciada con Savigny a partir de la 6 a edic. de su Tratado de la posesin... (con trad. espaola de 1845), que postula en la posesin u n doble carcter, o sntesis de hecho y derecho; originariamente es un hecho, pero el hecho produce consecuencias jurdicas, las que engendran derecho en el poseedor; adems, ese carcter de derecho surge porque en situaciones debe admitirse el derecho aun faltando el hecho que deba servirle de base, y otras en que debe rechazarse el derecho a pesar de la existencia de ese hecho; en tales situaciones, entra en la esfera del Derecho n o slo en razn de sus efectos, sino por su propia naturaleza y como causa determinante del derecho; ha sido bien acogida y muchos autores la siguen con variados matices; por ej., Messineo, Garca Valdecasas, Diez-Picazo; v. tambin Albaladejo, Manuel: "Concepto, estructura y clases de posesin", en Rev. de Derecho Privado N 46, Madrid, 1962, pp. 588 y sgts. Separndose, J o r d a n o Barea la considera poco explicativa y, como otra proposicin, se encauza por la apariencia; la concibe fundamentalmente como apariencia efe titularidad, no slo de la propiedad, sino de cualquier derecho, como imagen externa y provisional de los derechos reales; en otras expresiones en la misma va, u n a apariencia socialmente significativa (Jordano Barea, J u a n , ob. cit., p p . 1035 y sgts., especialmente p p . 1048 y sgts., que ofrece u n a didctica sntesis del debate). Argumentaciones, autores y datos de obras p u e d e n verse tambin en Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. 2, vol. I, pp. 579 y sgts.
466
328
329
pectivo Cdigo sobre la naturaleza de la posesin, esos textos son usados como argumentos en el debate que se desata.467 Por cierto, los Cdigos del siglo XX no adoptan posicin, al menos clara y directamente; pero es notable la constatacin respecto a la transmisin: muchos disponen expresamente que la posesin se transmite a los herederos. 468
En este sentido, la siguiente es una actitud que suele observarse (y que parece llegar a predominar): cuando los textos se refieren a una transmisin de la posesin del causante al heredero, muchos autores advierten que no puede referirse a la posesin misma, ya que la ley es impotente para trasladar una situacin de hecho (el seoro); alude ms bien a las ventajas (jurdicas) derivadas de esa situacin (el jus possessionis), que las adquiere sin formalidades previas, ni siquiera con la de la aprehensin material (y eso no significa necesariamente la posibilidad de usucapir, segn lo plantean algunos de los autores que se citarn, para lo cual suele pedirse la posesin material). V. por ej., con distintos matices, Enneccerus, Kipp y Wolff, ob. cit., t. III, vol I o (por M. Wolff), pp. 77 y sgts.; Castn Tobeas, Jos, ob. cit., vol. I, pp. 617 y sgts., con cita de otros; Medina de Lemus, Manuel, ob. cit., t. I, p. 181 (que se refiere al derecho a "seguir teniendo"); Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 614 (enfatizando ms una transmisin posesoria) (los autores espaoles y algunos fallos del Tribunal Supremo espaol reconocen el origen del art. 440 del CC. espaol en el art. 724 del CC. francs, al que pronto se har referencia; aunque ese origen germnico ha sido objetado en un estudio del Prof. Roca Sastre: "La adquisicin hereditaria de la posesin", en Rev. General de Legislacin yjurisprudencia, N del Centenario, Madrid, 1953, pp. 333 y sgts.). En cambio, sostenindose que la posesin es un derecho, se predica que se transmite del causante al heredero (Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 207 y 220, con el art. 1146 del Cdigo italiano). Para el Derecho francs, v. la cita siguiente. V., tambin Cristbal-Montes, ngel: "La transmisin hereditaria de la posesin en el Derecho comparado", en Estudios de Derecho Civil. Univ. Central de Venezuela. Fac. de Derecho, s/e. Caracas, 1970, pp. 127 y sgts. Sobre la base de la conformacin de dos sistemas de adquisicin de la posesin por parte del heredero, uno romano y el otro germnico, el autor describe la actitud adoptada por varios cdigos europeos y sus respectivos comentaristas, concluyendo con el examen del tema en el Derecho venezolano; Martnez-Rado, Antonio: "El problema de la sucesin en la posesin". En Rev. de Derecho Espaol y Americano N 23, vol. V (julio-septiembre), Madrid, 1960, pp. 219 y sgts. Nuestro art. 2500 inc. 2 o puede ser comprendido tambin en el sentido expuesto por los primeros autores citados, y as se logra una cierta conciliacin con el art. 717 con el que (entonces) aparentemente colisiona. 468 As, por ej., los Cdigos alemn (art. 857); italiano (art. 1146); portugus (art. 1255); boliviano (art. 92); paraguayo (art. 1913); brasileo (arts. 1206 y 1207); el peruano la regula a propsito de los derechos reales. El CC. holands la califica de hecho (art. 3-107). Pero sobre todo si se considera un hecho, digan lo que digan los textos, que la posesin se transmita no puede entenderse como se entiende la transmisin
EDTOR1AL J U R D I C A DE CHILE 330
467
Entre nosotros predomina ampliamente la conclusin de que, al menos en el Cdigo, est concebida como u n hecho. No la define ni califica como derecho; no se observan disposiciones que conduzcan a esa conclusin; el art. 700, ms coherente con una concepcin fctica, directamente apunta a la tenencia con nimo. Si bien los arts. 919 y 2500 inc. 2 o inducen a la transmisibilidad (lo que podra llevar, a su vez, a una supuesta calificacin de derecho), pueden ser explicados en otra direccin: el primero se refiere precisamente a la proteccin posesoria, cuya admisin no est discutida y no supone, al menos no necesariamente, una calificacin de derecho; el segundo es ms inductor a la transmisin, pero su vigor p u e d e ser neutralizado por las tambin terminantes expresiones del art. 717 y, adems, puede ser comprendido en el sentido de que no es que imponga una transmisin de la posesin, sino una continuidad, para evitar un vaco entre el causante y el heredero cuando acepta.469 En la actualidad el debate parece disminuir, con la conformidad de que es una situacin de hecho de la que surgen consecuencias jurdicas y a la que el Derecho protege (v. tambin infra, N 176) .470 Su estrecha vinculacin con el dominio siempre ha conducido a formular observaciones sobre esta relacin. El dominio otorga al
de una cosa. Si se dispone que la posesin se transmite no puede significar mucho ms que esto: que el tiempo por el cual posea el causante aprovecha al sucesor (lo cual, sin acudir a la transmisin, puede lograrse con la que nosotros llamamos agregacin -facultativa- de posesiones); incluso si se pretende emplearla para los frutos que la cosa produjo mientras era poseda por el causante, tampoco hace falta acudir a la transmisin, porque si las normas respectivas se los daban al poseedor causante, simplemente son cosas del causante que, por tanto, son transmitidas en dominio al heredero; queda entonces slo un "derecho a poseer" o "a seguir poseyendo", que implicara la transmisin. Pero si el heredero no entra a poseer, simplemente no tiene posesin.
469 Aunque debe reconocerse que ese vaco es evitado con la retroactividad de la aceptacin (art. 1239). V. adems lo dicho sobre este precepto en nota anterior sobre la transmisin de la posesin en la doctrina general. 470 p o r o t r a p a r t g ; e i principal autor que el redactor consider en esta materia, Pothier, la conceba - c o m o se dijo- como u n hecho; en este sentido, por ej., Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 358; Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, p. 459, con antecedentes histricos; Verdugo, Julio, ob. cit., p. 12. As lo estimamos tambin. La jurisprudencia ha resuelto otro tanto (v., por ej., F. del M. N 473, p. 197, que deriv en la improcedencia del recurso de proteccin).
331
propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas necesitar tener la cosa a su disposicin, bajo su dependencia o seoro. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (jus possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio (o, puede decirse, una manifestacin de la titularidad del derecho) .471 Pero, por otra parte, es tambin frecuente que una persona tenga una cosa con el nimo de seor sin que sea su verdadero dueo; aqu aparece la posesin como una figura autnoma, independiente de la propiedad, configurndose como una situacin de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (frutos, habilitacin y proteccin para seguir poseyendo, acceso al dominio mediante la prescripcin) (que conforman el llamado jus possessionis), como se ir percibiendo ms adelante. En la primera situacin se est ante un poseedor con derecho a poseer; y en la segunda, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer (por cierto, este ltimo se encontrar generalmente en vas de ganar el dominio mediante la prescripcin) . Esta ltima situacin implica adems admitir la existencia de dueos que no tienen la posesin. Y as se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, jus possidendi y jus possessionis, vayan unidos; es decir, generalmente el propietario tiene la posesin; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo (art. 700 inc. 2o) (sobre la regla de que en materia de bienes muebles la posesin equivale a ttulo, v. infra, N 264, nota) .472
158. Mera tenencia. Constituye la ltima de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la cosa; es dueo, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714 (ms adelante se ofrecern ms antecedentes sobre ella; v. infra, N 174). 159. Precedencia. Ha sido discutida la precedencia, en los mbitos lgico e histrico, entre posesin y propiedad. Considerando que primero tiene lugar un seoro efectivo o actuacin de hecho de los hombres sobre las cosas, y que resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de la posesin se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistira aqulla. En los Cdigos Civiles y en la doctrina se observa amplia variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma poca o similar orientacin. Como puede observarse, nuestro Cdigo trata primero del dominio y algunos modos de adquirirlo y luego de la posesin, separada de la prescripcin. Frecuentemente los autores nacionales han tratado la posesin despus de describir las bases del dominio, al exponer los modos de adquirirlo, como un requisito de la prescripcin adquisitiva, aunque ltimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre despus de la propiedad. 160. Ventajas. Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesin confiere varias ventajas. Entre ellas: a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y sgts.). b) Otorga una presuncin legal de dominio (art. 700 inc. 2). c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y sgts.) y, en ciertas situaciones, con la reivindicatora, llamada aqu "accin publiciana" (art. 894). d) En ciertas situaciones puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (art. 907 inc. 3o) (sobre la regla de que en materia
la prueba, pero si coinciden, no hay alteracin sino u n a confirmacin legal de la atribucin del peso. Esto ltimo es lo que acontece con la regla del 700 (prescindiendo de ella, estimamos que se a la misma conclusin de que el poseedor debe reputarse dueo mientras otro no pruebe lo contrario; y es as aplicando cualquiera de los criterios que se han propuesto en la doctrina para resolver la interrogante del peso de la prueba; por ej., as se deduce aplicando el criterio denominado de la "normalidad", ya que lo normal, lo habitual, lo ms frecuente -tal es el sentido del trmino, al menos en esta materiaes que los poseedores efectivamente son dueos de las cosas que poseen).
El art. 850 del CC. peruano de 1936 dispona expresamente que el propietario tiene "el derecho a poseer". 472 De modo que quien alegue que el dueo es otro, debe probarlo (RDJ-, t. 98, secc. 2 a , p. 88). Es ampliamente repetida la expresin - q u e el fallo citado reitera- por la cual, siendo el art. 700 inc. 2 una presuncin simplemente legal, "constituye una alteracin del peso de la prueba". Estimamos que al respecto debe introducirse una distincin: la presuncin simplemente legal constituye una fijacin legal del peso de la prueba, en el sentido que es la ley quien, prescindiendo de lo que tcnicamente pueda corresponder, determina, fija, el onus probandi en cierta situacin; ahora bien, examinada la situacin en relacin con la realidad y aplicados en ese contexto los principios del onus probandi (en especial el criterio que se decida adoptar de entre los varios que se han propuesto para resolver la interrogante de quin debe probar), se obtendr la conclusin; si la presuncin legal contrara la conclusin doctrinaria, ah s que la presuncin importa efectiva alteracin del peso de
471
de bienes muebles la posesin equivale a ttulo, v. infra, N 264, nota). 161. Cosas susceptibles de posesin. Tal como acontece con el dominio, por su naturaleza y segn queda claro del propio art. 700, la posesin ha de recaer sobre cosas determinadas. No es concebible la posesin sobre cosas inciertas, o indicadas slo por su gnero. 473 Pero esa exigencia no impide la posibilidad de que dos o ms personas posean en comn una cosa singular, teniendo cada comunero entonces la posesin de su cuota. 474 La exigencia de que la cosa sea determinada no parece impedir que se puedan poseer cosas universales; la universalidad de hecho, conjunto de cosas singulares (v. supra, N 37), es una cosa determinada; se entiende que los elementos de la posesin deben recaer sobre el conjunto (la particular posesin de la herencia se ver pronto, infra, N 166). 162. Cosas no susceptibles de posesin. La posesin de los derechos. a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin; las que no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso pblico, etc.; pero los arts. 948 y 949 conceden a estos bienes una especie de proteccin posesoria). Tampoco (como se dijo) las cosas inciertas o indicadas slo por su gnero. b) Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el carcter corporal de las cosas, sobre todo cuando el Cdigo chileno - c o m o se ha dicho en otra ocasin- califica de bienes, cosas incorporales, a los derechos. Como es comprensible, histricamente la posesin tiene su origen y se ha desenvuelto en relacin con las cosas corporales,
RDJ., t. 16, p. 593. RDJ., t. 52. p. 311. La posesin de partes integrantes ha motivado dudas. Estimamos que la conclusin n o est determinada tanto por su naturaleza de integrante, sino por la posibilidad de que sobre ellas se ejerza un seoro independiente de la cosa a que pertenece (o, si se quiere, del resto de la cosa). Normalmente ser difcil y, a veces, imposible; pero siendo posible ese seoro independiente, no se ve inconveniente (v. en semejante sentido, Garca Valdecasas, Guillermo, ob. cit., p. 22, con ejemplos del piso - q u e nosotros llamamos d e p a r t a m e n t o - de un edificio, la superficie de una pared utilizada con fines publicitarios).
474 473
que son las efectivamente aprehensibles; pero los propios romanos llegaron a aplicar una especie de posesin a los derechos (reales, mediante la llamada "cuasiposesin"); 475 desde entonces, con una formulacin frecuentemente genrica (referida a las cosas incorporales), pero siempre dirigida especialmente a los derechos reales, se mantuvo en el Derecho medieval y asimismo fue recibida en los Cdigos del siglo XIX.476 En la actualidad, la posibilidad de posesin de derechos (entre nosotros "cosas incorporales") se mantiene discutida. Parece predominar la conclusin de admitirla. Aceptada, predomina su aplicacin slo a los derechos reales; y la controversia se extiende incluso a la naturaleza, unitaria o dual, de la posesin, atendida la diferencia de los objetos posedos (corporales e incorporales) .477 Ante las vicisitudes histricas y la controversia doctrinaria, los Cdigos del siglo XX tienden a evitar una formal declaracin sobre la posesin de derechos, pero incluyen textos con los cuales puede derivarse su aplicacin a los reales. 478 Entre nosotros, con el art. 715 queda claro que se admite la posesin sobre bienes incorporales. Pero el texto no precis en
475
Luego de algunos vestigios en el Derecho antiguo surgi en el postclsico, al parecer con la consecuencia prctica de llegar a la usucapin, pero con alcance no bien definido y ms bien como una relacin de hecho con una cosa corporal en funcin del contenido de un derecho real. El desenvolvimiento histrico puede verse en Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., pp. 149 y sgts. 476 V., por ej., los Cdigos francs (art. 2228), austraco (art. 311), espaol (art. 430). 477 V., a este respecto, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., pp. 149 y sgts. El autor concluye en una admisin de la posesin: de derechos reales (un ejercicio de hecho del contenido tpico de un derecho real) y, en ciertas circunstancias, de derechos personales (derechos personales -crditosdocumentados y derechos personales incluidos en una herencia; por tanto, siempre como fenmenos reflejos); y que es, por cierto, una posesin de naturaleza distinta -cuasiposesin- a la posesin propiamente (a la tenencia dominical de las cosas corporales). V. tambin Cast Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 606 y sgts. con datos histricos y varias opiniones doctrinarias; Albaladejo, Manuel, Concepto, estructura y clases..., cit., pp. 594 y sgts.; Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, pp. 597 y sgts. 478 Salvo los Cdigos italiano (art. 1140) y portugus (art. 1251) que la contemplan claramente para los derechos reales; el primero incluso llega a admitirla expresamente en los ttulos de crdito (art. 1157).
334
qu ha de consistir esa posesin (precisin que hace falta considerando la naturaleza inmaterial o puramente abstracta de los derechos, que los aleja de la exigencia del corpus). Se ha estimado que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo. Tambin permanece aqu la duda de si est admitida la posesin de ambas categoras de derechos. Los trminos amplios del art. 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales en la nomenclatura del Cdigo (arts. 565 y 576); puede aadirse el art. 565 en relacin con el art. 700; tambin as queda confirmado por el art. 2456 (inc. 3o) y por el art. 1576 (inc. 2 o , que alude precisamente al "poseedor del crdito")- 479 Pero parece predominar la conclusin de que se aplica slo a los derechos reales; se estima que el art. 1576 se est refiriendo no propiamente a la posesin sino a un "titular" aparente del crdito; el Mensaje, en la seccin respectiva, fortalece la afirmacin.480 La solucin importa para diversos efectos; por ej., para resolver si procede respecto de derechos personales la accin reivindicatora, la prescripcin adquisitiva (la doctrina de los ttulos de crdito, en los que el derecho se encuentra incorporado en el documento, ofrece particularidades propias, que se tratan en el Derecho mercantil). En cuanto a los derechos reales, en nuestros textos surge adems una duda sobre una exclusin. Luego de la generalidad del art. 715, el art. 882 impide ganar por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, de donde podra concluirse que eso es debido a que no pueden poseerse (pero puede concebirse un objeto poseble mas no usucapible); en el ttulo de las acciones posesorias, despus que el art. 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye de la proteccin posesoria a los que excluye el art.
Barros Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N 309; Rosende, Hugo, ob. cit, p. 96; Peaherrera, Vctor: "La posesin", Edit. Universitaria, Quito, 1965, p. 36. V. tambin RDJ., t. 46, p. 541. 480 Pescio, Victorio, Manual..., cit, t IV, p. 231; en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 367. Pero tngase presente la opinin de Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., recin citada, pp. 149 y sgts. Un fallo ha negado la posesin de los derechos personales (F. del M. N394, p. 445).
479
882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar esa proteccin al usufructuario, al usuario y al habitador. 481 Por ltimo, no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden producirse por la concurrencia del derecho de dominio con un derecho real limitado en determinada cosa: se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (se es poseedor del derecho de usufructo, pero slo mero tenedor de la cosa fructuaria) ,482 163. Clases de posesin. Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen posesin regular o irregular; posesin viciosa y no viciosa (til e intil). Con los textos positivos, posesin regular es la definida en el art. 702 y posesin irregular la definida en el art. 708. Cuando el poseedor carece del dominio, ambas lo conducen a l mediante la prescripcin. Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos. El Cdigo conoce la clasificacin, aunque no define cada categora. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina (art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesin til a la no viciosa e intil a la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripcin y no la segunda; pronto se ver que esta equivalencia est discutida (v. infra, N 173).
164. A) P o s e s i n regular. C o m o se h a d i c h o , est definida e n el
art. 702. Constituye la sntesis del elemento tcnico (el ttulo) con el elemento tico (la buena fe). Del texto queda claro que son sus elementos el justo ttulo, la buena fe y la tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio. A medida que se avance en los conceptos podr observarse que dos elementos, justo ttulo y buena fe, aparecen ntimamente relacionados y con frecuencia pueden constituir una sola situacin.
481
Aunque por norma no puedan ganarse por prescripcin ni tengan proteccin posesoria, es concebible la posesin de estas servidumbres (as, Garca Valdecasas, Guillermo, ob. cit, p. 23, con proteccin interdictal debida a texto espaol). 482 Y no procede considerar lo que el Cdigo llama "posesin" de ciertas relaciones de familia (arts. 309 y sgts.) que n o es posesin en el sentido patrimonial que aqu se est tratando.
336
165. 1) Justo ttulo. El Cdigo no define lo que es ttulo justo; ni siquiera lo que es ttulo. En materia posesoria puede entenderse por "ttulo" el hecho o acto en el que se funda la posesin. 483 Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le pregunta por qu afirma ser dueo. Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido. Esta definicin merece dos comentarios: a) Est orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesin importa una conviccin de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera o, al menos, se comporta como dueo. De ah que el ttulo en que funda su posesin, el antecedente con que la justifica, con el que responde a la pregunta por qu tiene esa cosa como un dueo (por qu posee), sea un ttulo cuya funcin es atribuir dominio. Por eso queda explicado tambin que luego, como se dir, el Cdigo los divide en dos grupos, que llama "ttulos constitutivos de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio; entonces, al operar, provocan en el adquirente la conviccin de dueo (lo dejan en posesin). En el caso concreto conferirn, adems, efectivamente el dominio, si se renen los requisitos correspondientes (por ej., si es ocupacin, da dominio si la cosa careca de dueo; si es compraventa, seguida de tradicin, da dominio si el vendedor era dueo; si no, simplemente dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesin). As pues, tratndose de los traslaticios, para que sea justo no es necesario que el ttulo emane del verdadero dueo. b) En la definicin se dice que es justo cuando es autntico, real y vlido. Estas caractersticas se agregan teniendo presentes las que segn el art. 704 convierten a los ttulos en injustos: la falsificacin, la nulidad, etc. Entonces, el justo ha de ostentar las caractersticas opuestas. 166. Subclasificacin. Segn el art. 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo (el precepto aplica la distincin a los ttulos
V. Verdugo, Julio, ob. cit., especialmente pp. 37 y sgts.
justos, pero es aplicable tambin a los injustos; una venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio). a) Ttulos constitutivos de dominio. El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703). En otros trminos, a ciertos modos de adquirir el dominio el Cdigo les atribuye el rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesin, pero puede ocurrir que n o otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulos constitutivos de posesin (por ej., si se ocupa u n bien que tiene dueo, la ocupacin no funcionar como modo, pero constituir ttulo para poseer la cosa). Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio, hay confirmacin en el art. 726. Esta decisin legal de tener a la ocupacin como ttulo para poseer provoca reflexiones que conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el ttulo posesorio constituye la explicacin o justificacin de por qu se posee. Entonces, admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo; lo que equivale a responder: poseo porque s; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupacin como ttulo constituye una formalidad terminolgica; en el fondo, se est admitiendo prescindir del ttulo. Y as est reconocido en los arts. 726 y 729. Y en cuanto a la crtica que puede provocar el admitir o rechazar a la ocupacin como ttulo, conduce a evaluar las mismas ventajas y objeciones que presenta la prescripcin y optar entre los mismos valores que estn enjuego en ella. La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripcin dentro de los ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin (no figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el indito); lo que es efecto no puede constituir causa. 484 Aunque se ha intentado justificar su inclusin en cuanto legitima la situacin futura del poseedor irregular que gan el dominio por prescripcin. 485 En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones de ella,, (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesin de mueble a mueble).
484
V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 832; Verdugo, Julio, ob. cit., N 68 V. Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 189; RDJ., t. 45, p. 170.
y sgts.
485
b) Ttulos traslaticios de dominio. Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703 inc. 3 o ), como la venta, permuta, donacin entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6o del art. 703 precisa la situacin de la transaccin, la cual es tambin de esta clase de ttulos, cuando se refiere a un objeto no discutido (es disputado un predio; a cambio de su eventual derecho, uno de los contendores recibe del otro un automvil). Puede verse que estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son ttulos para poseer. Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la compraventa es ttulo traslaticio porque, por su naturaleza, es el acto idneo para conducir al traslado del dominio, aun cuando en un caso especfico el vendedor no sea el dueo. Entonces, el c o m p r a d o r , al recibir en tradicin, q u e d a r c o m o poseedor; y es poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, ser ttulo justo, con lo que se tendr ya uno de los requisitos para la posesin regular (recurdese que la venta de cosa ajena es vlida -segn el art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida en el N 3 del art. 704, como pudiera pretenderse) ,486
Se ha sostenido que constituye u n error del Cdigo el calificar de ttulos para poseer a los mencionados contratos; celebrados ellos, slo con la tradicin el adquirente entra en posesin; as, en tales situaciones (no obstante el texto) el ttulo es la tradicin; luego se agrega la explicacin de que la tradicin a su vez requiere de un ttulo (traslaticio), pero el contrato no es el ttulo sino la subsecuente tradicin; para la transferencia del dominio el ttulo es el contrato, pero para la posesin el ttulo es la subsecuente tradicin (Vial del Ro, Vctor, ob. cit, pp. 100 y sgts.). La discrepancia parece no ser profunda. En alguna medida se trata de la inmediatez con la que asume la nocin de antecedente justificante, y la diferencia puede quedar salvada considerando (como a nuestro parecer debe considerarse) la enajenacin entre vivos como un solo proceso, desenvuelto en dos etapas (el ttulo y el modo); se requiere de un ttulo traslaticio, pero con l slo no se traslada el dominio ni se entra en posesin; luego debe efectuarse la tradicin, que traslada el dominio (si el tradente lo tena) y deja al adquirente en posesin; as, si nos referimos al suceso que efectivamente deja al adquirente en posesin, tal es la tradicin; sin ella no entra a poseer; pero la causa mediata (o, si se quiere,
486
c) Ttulos declarativos de dominio. Aunque el Cdigo no identifica expresamente esta tercera categora, el art. 703 y otros preceptos demuestran que estn contemplados. En todo caso, la doctrina los reconoce y distingue de los anteriores. Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) u n a situacin de dominio preexistente. De m o d o que cuando al poseedor se le interroga por qu afirma ser d u e o , no est respondiendo cuando aduce alguno de estos ttulos; ellos no forman nuevo ttulo para justificar posesin. Como slo declaran o aclaran u n a situacin preexistente, para averiguar cuan legtima es la situacin del poseedor, es necesario retroceder hasta d o n d e se encuentre el hecho o acto en virtud del cual entr a poseer. Por otra parte, como estos ttulos nada crean, esta caracterstica puede resultar favorable o adversa para el titular, para quien tiene y aduce un ttulo declarativo. Si el derecho exista entre quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antigedad le favorece, pues el acto celebrado nada interrumpe o inicia, y tendr la posesin en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este ttulo declarativo). Adems, la t e n d r con la calidad originaria, regular, irregular, viciosa. Y si nada haba entre ellos (entre los autores del ttulo) y el derecho perteneca a un tercero, por ser declarativo, con ese ttulo nada obtiene el titular. El art. 703 concentra a varios de estos ttulos declarativos. A continuacin se formularn algunos comentarios en torno a los que menciona, advirtiendo que los dos que aparecen primero presentan un problema de calificacin. 1) Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin. Con "sentencia de adjudicacin en juicios divisorios" se alude a la sentencia que dicta el juez partidor en la particin efectuada por l; y con "actos legales de particin" se hace referencia
el antecedente mediato) es el ttulo; y el Cdigo se refiri a ste, y no parece impropio; si convenimos en que el ttulo (posesorio) es el antecedente justificante o explicativo de la posesin (la respuesta a la pregunta por qu posee o, mejor, por qu se tiene por dueo de la cosa), en este sentido el ttulo es el contrato (el poseedor responder: porque la compr, porque me la donaron) y la tradicin (porque me fue tradida) exhibe al respecto una naturaleza "neutra".
a la convencin en la cual los comuneros parten la comunidad por acuerdo entre ellos (v. supra, N 69). Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta est regulando los ttulos traslaticios de dominio, cuando este inc. 4 o dispone que "pertenecen a esta clase" est manifestando que estos actos recin mencionados pertenecen a la clase de los traslaticios. Pero, por otra parte, ya se ha dicho (v. supra, N 69) que el Cdigo chileno -apartndose de la doctrina romana que consideraba a la adjudicacin un ttulo traslaticio y constitua, por tanto, un acto de enajenacin- estableci para la adjudicacin un efecto declarativo (arts. 1344y 718). Para aislar el problema conviene precisar que respecto del dominio el art. 1344 no tiene contradictor. Respecto del dominio la adjudicacin tiene sin duda un efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueo de lo que recibe en adjudicacin desde el da en que se origin la comunidad y no desde el da en que se le adjudic). Pero respecto de la posesin la calificacin de estos actos queda como un problema, al menos aparente, al enfrentarse el citado inc. 4 o del art. 703 con el art. 718. Segn el 703, estos ttulos pertenecen a los traslaticios, y segn el 718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesin la adjudicacin (sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de los comuneros), tiene un efecto traslaticio o declarativo? Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art. 1344), en materia posesoria se le considera ttulo traslaticio. Y es as por el tenor del 703, que simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que seala se estara refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio. 487 En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que en el dominio, la adjudicacin tiene efecto declarativo (es ttulo declarativo); es as por el tenor del art. 718. Y cuando el art. 703 la considera ttulo traslaticio se estara refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional a extraos. Esta ltima afirmacin requiere una aclaracin. En la prctica -y a veces en los textos legales- en el proceso particional suele emplearse impropiamente el trmino "adjudicacin" para desig-
nar a transferencias de bienes comunes a terceros (por ejemplo, por remate). Autntica adjudicacin existe slo entre comuneros. Entonces, como el trmino suele usarse en ese sentido impropio, se estima que se sera el sentido empleado en el 703 y se aplicara, por tanto, slo a esas "adjudicaciones" a extraos. Por cierto, dirimir la disyuntiva trae consecuencias prcticas. Puede verse en el siguiente ejemplo: en 1980 A, B y C compran un mueble en comn y lo reciben en tradicin. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y, en 1984, el dueo la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer; de modo que el adjudicatario slo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda slo u n ao de posesin. El demandado A sostiene que la adjudicacin es ttulo declarativo para poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los dems requisitos de la posesin regular, ya ha ganado la cosa por prescripcin, de dos aos, que cumpli en 1982. 2) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos. Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan un derecho. Estas sentencias son, sin duda, ttulos declarativos. Lo expresa el inc. 5 o : "no forman nuevo ttulo para legitimar posesin". Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una situacin, discutida o dudosa, es o existe en ciertos trminos, desde antes, desde que se origin. Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo ao A lo vende tambin a C. Ms tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X, sosteniendo que el predio es suyo y que A vendi cosa ajena, entabla accin reivindicatoria contra C. C alega la prescripcin ordinaria; aduce como ttulo la sentencia, estimando que desde ese fallo ha posedo por ms de 5 aos, de modo que ha ganado por prescripcin ordinaria. X le responder, en primer lugar, que ese fallo no le empece, por el art. 3 o del C C ; y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar posesin (art. 703 inc. 5 o ), de modo que para conocer el ttulo de C hay que retroceder, y aparece su compra a A. Si esa compra es vlida y rene los tres requisitos de la posesin regular, entonces C habr ganado por prescripcin ordinaria de cinco aos, contados desde 1990, y la reivindicatoria
487
V. Verdugo, Julio, ob. cit., p. 65.

342
sera rechazada. Pero si esa compra adoleciere de algn vicio de nulidad o por alguna otra causa ese ttulo fuere injusto o, en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la posesin regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer) , entonces su posesin ser irregular y, por tanto, slo puede pretender la prescripcin extraordinaria (10 aos), que en 1999 an no se cumple, y en tal situacin la accin reivindicatora sera acogida. Es justificado que la sentencia no constituya nuevo ttulo, porque lo normal es que las sentencias no creen derechos o situaciones; slo declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictivas. Adems, privndoseles de esa virtud de formar nuevo ttulo, se evita que se fragen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de ttulo o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable. 3) La transaccin. Est definida en el art. 2446 (para una comprensin ms completa de este acto, debe agregarse que ella ha de contener concesiones recprocas). Para calificarla en cuanto ttulo posesorio debe distinguirse, como ya lo hace el art. 703 (inc. final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la controversia) . Respecto de la cosa disputada, la transaccin es ttulo declarativo; r e s p e c t o de las n o disputadas, es ttulo traslaticio. Ejemplo en cuanto ttulo declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se acuerda que el predio queda para A (y se acord as porque por su parte A dio a B un camin). Como el ttulo es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino desde antes, desde la fecha que l mencionaba cuando lo discutan, y con base en el acto que l mencionaba cuando lo discutan. Por lo mismo, si se quiere examinar su posesin, no nos detendremos en la transaccin; seguiremos retrocediendo hasta aquel tiempo que l fija y se examinar el ttulo que l aduca en la discusin. Por lo mismo, si aparece un tercero y demuestra que el predio era de l, quiere decir que nada tenan los contrincantes, y como la transaccin no forma nuevo ttulo, A nada logra con aducirla para justificar su posesin ante este tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la
transaccin entre A y B el derecho en manos del tercero se mantena inclume). Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio: cuando se acord que el predio quedaba para A, ste dio a B un camin (prestacin que condujo a B a acceder que el predio quedare para A). Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transaccin es ttulo traslaticio; es nuevo ttulo; justifica posesin. As, si el camin no era de A, cuando ms tarde el dueo pretenda reivindicarlo, B puede aducir la transaccin como ttulo y, a partir de ella, reunidos los requisitos de la posesin regular, puede contar los dos aos para ganar esa cosa mueble por prescripcin ordinaria. Si falta uno o ms de esos requisitos, a partir de ella puede contar los 10 aos para ganarla por prescripcin extraordinaria. Por otra parte, no desde antes (sin perjuicio de la posibilidad de la agregacin de posesiones). La sucesin por causa de muerte como ttulo Qu posee el heredero y desde cundo, son interrogantes sumamente discutidas en la doctrina, con dilatada historia y normas legales frecuentemente controvertibles. Entre nuestros textos (que ciertamente no hacen excepcin a aquel carcter) pueden mencionarse los arts. 688, 704, 717, 718, 722, 1264 y sgte., 2500, 2512. Adems, en las conclusiones influyen conceptos posesorios y hereditarios, algunos generalmente aceptados y otros discutidos o de significado difuso. Para nosotros, conviene tener presentes las siguientes circunstancias: el Cdigo implanta un derecho de herencia como derecho real (distinto del dominio); la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de cosas; la posesin es concebida (generalizadamente) como un hecho; y, derivada de esa calificacin, prevalece tambin la conclusin de que no se transmite (no obstante lo dispuesto en el citado art. 2500; sobre la transmisin y explicaciones de este precepto, v. lo dicho en supra, N 157 y notas). Con estos antecedentes, en nuestro Derecho pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la herencia y para los bienes que transmite el causante. a) En cuanto a la posesin de la herencia I o . Por la sola circunstancia de serlo, al heredero se le tiene por poseedor legal de la universalidad herencia (arte. 688 y 722);
as, la posesin "legal" de la herencia es la que se confiere al heredero por el solo ministerio de la ley (aunque el heredero lo ignore). 488 2 o . Se implant tambin la nocin de posesin "efectiva" de la herencia, consistente (como ya se dijo) en una declaracin -judicial o administrativa- por la que a cierta persona se le tiene por heredero de otra (para certeza de los terceros en el cobro de deudas y, en general, en el ejercicio de sus derechos; para la continuidad del Registro inmobiliario; para facilitar la aplicacin de la prescripcin como medio de dirimir dudas entre el que por derecho es heredero y el que se cree tal) (art. 688). 3 o . Conforme a precedentes judiciales, a esas clases de posesin se agrega la posesin "real" (o "material") de la herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de heredero (que puede ser o no el verdadero heredero). Se ha entendido que se posee una herencia (en este sentido de posesin real) poseyendo los bienes del causante (o, al menos, los fundamentales) en calidad de heredero. 489 Ciertamente, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesin. Si u n falso heredero entra a poseer la herencia, en posesin real (poseyendo bienes en calidad de heredero), el verdadero puede intentar la accin de peticin de herencia (arts. 1264 y sgts.); si no la interpone, el falso puede terminar ganndola por prescripcin de diez aos; y aun de cinco, si ha obtenido la posesin efectiva (y est de buena fe). En esa situacin, estrictamente carece de ttulo, pero si existe una apariencia de l el Cdigo lo considera "ttulo putativo" y una especie de los ttulos injustos (art. 704 N 4); y si logra posesin efectiva, ah tendr ttulo justo.
b) En cuanto a la posesin de los bienes Al fallecer, el causante pudo haber tenido bienes en diversas situaciones jurdicas: en dominio, slo en posesin o, aun, en mera tenencia. Cualquiera puede entrar a poseer un bien de sos y, siendo poseedor, podr llegar a ganarlo por prescripcin, todo conforme a las reglas generales. Podr aducir como ttulo cualquiera de los que seala el art. 703, segn sea su situacin (por cierto, si es inmueble, se plantear el problema de la inscripcin conservatoria, como se ver pronto). Si el que posee un bien lo posee en calidad de heredero, aqu aparece la sucesin por causa de muerte como ttulo. 490 Y entonces procede examinar si es o no heredero. - Si es verdaderamente heredero y el causante era dueo de la cosa, l tiene el dominio (adquirido por el modo sucesin por causa de muerte) y, por lo mismo, el derecho a poseerla. Aqu puede recordarse el art. 717, conforme al cual el heredero inicia la posesin y no le ha sido transmitida por el causante (texto que constituye u n argumento para concluir que en Chile la posesin no se transmite y que, a su vez, eso se debe a que entre nosotros se le concibe como un hecho, no como un derecho) . Como tiene el dominio, en el ttulo de la accin de peti490 Debe advertirse que el Cdigo n o menciona a la sucesin mortis causa como ttulo posesorio, para poseer bienes determinados. Pero la doctrina nacional habitualmente la considera, aunque sin distinguir claramente entre la posesin de la herencia y la de bienes especficos; se citan preceptos que aluden a la posesin, pero se trata de normas dirigidas a la posesin de la herencia. As, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, pp. 478 y sgts.; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit, 1.1, pp. 372-3. Formulada la distincin, como se ha hecho en el cuerpo, puede percibirse que es admisible la duda acerca de si puede tenerse o no por ttulo para poseer bienes determinados. Y no slo por falta de norma clara en nuestros textos (lo que ya es sugerente) sino porque puede estimarse que, siendo el heredero continuador del causante, nada nuevo puede aadir a la posesin del bien el acontecimiento sucesorio; o se inicia una posesin con algn ttulo nuevo, o se posee con el ttulo que aduca el causante. Por algo es que la disctisin doctrinaria (extranjera) exhibe tanta permanencia (v., a este respecto, con interesantes planteamientos en contra de la admisin de u n ttulo sucesin por causa de muerte para justificar posesin que conduzca a prescripcin abreviada, Gonzlez Pacanowska, Isabel: "Notas sobre el justo ttulo para usucapir y la sucesin mortis causa", en Anuario de Derecho Civil, t. 46, Madrid, 1993, pp. 1899 y sgts.). Pero en ciertas situaciones, como se ver, resulta aplicable.
En nota al Proyecto del 53 el redactor consigna que se sigue el principio del Derecho francs, "le mort saisit le vif'. El adagio y la "saisine", de raz germnica, se remontan a lo menos al siglo XIII; no debe confundirse con la transferencia de la propiedad ni con la posesin de los bienes: es una habilitacin legal reconocida al heredero para ejercer los derechos y acciones del difunto sin necesidad de ninguna formalidad previa, por ser un continuador de la persona del difunto (v., por ej., Ripert, Georges y Boulanger, Jean, ob. cit., t. X, pp. 11 y sgts.). 489 p o r c j e r t 0 ) i a precisin ha sido formulada especialmente en la solucin a conflictos sobre prescripcin adquisitiva entre herederos verdadero y aparente.
488
346
347
cin de herencia el Cdigo dispone que, adems de esa accin, tiene tambin la reivindicatora (para perseguir los bienes especficos) (art. 1268). Si el causante posea la cosa sin ser dueo, al entrar el heredero en posesin (si la tiene con nimo de dueo), posee con el ttulo del causante, unido a su condicin de heredero que lo deja como continuador de aqul 491 (ese ttulo del causante tendr importancia para calificar esta posesin). Por ltimo, si el causante era slo tenedor, la aplicacin de este ttulo sucesin por causa de muerte para justificar la posesin del heredero (teniendo la cosa con nimo de dueo), ha sido controvertida; actualmente en la doctrina parece predominar que la sola circunstancia de ser heredero no basta; es necesario un elemento (nuevo) que explique este cambio (porque el causante era mero tenedor) .492 As, pues, con esta discutible potencia segn las situaciones, acta la sucesin por causa de muerte como ttulo posesorio, como justificacin del heredero de por qu posee (por qu se considera dueo: porque hered; pro herede, como heredero). - Si no es heredero, sea que el causante haya tenido el dominio, o slo la posesin, o nada ms que la mera tenencia, la posesin que pueda lograr en los bienes carecer de ttulo (al igual
Como aconteca en Roma (cfr. Guzmn Brito, Alejandro: Derecho privado romano, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1996, t. I, pp. 489-490); no hay obstculo legal en considerarlo de igual modo entre nosotros. V. tambin, en sentido semejante, insistiendo en que el ttulo es el que tena el causante, Ripert, Georges y Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, p. 337; Mazeaud, Henri, Lon y Jean, ob. cit., Parte II, vol. IV, p. 213; y ya Pothier (oeuvres de), cit, Traite de laprescription, annotes et mises... par M. Bugnet, Marchal et Billard, E. Plon..., Tr. d. Pars, 1890, N 63, p. 339. 492 Puede salvarse la situacin agregando al ttulo pro herede el romano "pro suo" (poseo la cosa porque es ma); pero tambin se ha pedido algo ms consistente (v. en este ltimo sentido, por ej., Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, p. 223). Convincentemente, se tiene en cuenta que el ttulo de heredero no crea una justificacin independiente de la adquisicin; carece de autonoma, se limita a reproducir en el heredero la posicin jurdica del causante; el ttulo universal no es tanto u n ttulo como u n medio de expandir la virtualidad de otro ttulo ms all del mbito subjetivo de las partes que lo crearon (v. Gonzlez Pacanowska, Isabel, ob. cit., pp. 1914 y sgts., con cita de los Pros. Salvador Coderch y Badosa Coll; v. tambin Yzquierdo Tolsada, Mariano: "Tipologa del justo ttulo en la usucapin. Crnica de una cuestin pendiente", en Anuario de Derecho Civil, t. 54, Madrid, 2001, p. 584).
491
que carece de ttulo su posesin sobre la herencia, conforme se dijo antes); al menos no tendr el ttulo sucesin por causa de muerte. Si acude a l es porque creer que es heredero y, por tanto, dir que el ttulo de su posesin (su justificacin de por qu posee cierto bien) es la sucesin por causa de muerte (dir: soy dueo - p o s e o - porque hered). Como, objetivamente no es heredero, estrictamente carece de ttulo. Pero -tal como se dijo respecto de la posesin de la herencia- si hay una apariencia, un vestigio, podr tenrsele como ttulo putativo sucesin por causa de muerte; as, poseer el bien con ese ttulo putativo (art. 704 N 4, primera parte) ,493 167. Ttulos injustos. Se ha dicho que el Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerarlos ttulos que no son justos, enumeracin que, por su naturaleza, es taxativa (art. 704; se ha resuelto que calificar un ttulo de justo o injusto es una cuestin de Derecho, no de hecho). 494 Sobre estos ttulos pueden formularse las siguientes observaciones (en el orden en que estn consignados): I o . Por los trminos de esta primera situacin, no se comprende aqu la falta de veracidad, de modo que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo. 495 La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificacin a los sujetos, pero parece natural, y tambin ms armnico con el art. 17, entenderla con la sealada amplitud. En cada caso tendr que apreciarse la envergadura y su consecuente influencia en el conjunto. Porque puede haber algunos cambios que se efecten con intencin de corregir u n defecto ortogrfico o terminolgico que en extremo rigor constituye falsificacin, pero que no afecta la autenticidad del acto en su sentido y en sus caracteres fundamentales.
493 Algunos otros antecedentes en Crcamo, scar: "La posesin de la herencia", Univ. de Chile, Santiago, 1928. 494 RDJ.,t. 51, p. 325. 495 RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2 a , p. 10. V. tambin los arts. 17 del CC.
y 193 y sgts. del CP.

Cuando un instrumento incluye varios actos jurdicos independientes, la falsificacin de uno no justifica, necesariamente, dar por falsificados todos. Recurdese que aqu se est tratando la falsificacin del ttulo posesorio, es decir, del antecedente (substantivo) que explica o justifica la posesin; por tanto, si ese antecedente consta j u n t o a otros actos en el mismo instrumento y la falsificacin se refiere a alguno de esos otros, puede concluirse que aqul no est falsificado y, por ende, que el ttulo es justo. Incluso, as como existe la nulidad parcial para actos que pueden descomponerse en secciones independientes, en los que una parte puede adolecer de un vicio y no el resto (como el testamento), as tambin podra ocurrir respecto de la falsificacin. Pero habr situaciones en las que cierta falsificacin dejar a todos los actos con ttulo falsificado (como cuando se refiere a la presencia, exigida por ley, del funcionario pblico autorizante). Por otra parte, en ocasiones una falsificacin de apariencia intrascendente puede provocar un efecto decisivo, que altere la naturaleza del antecedente posesorio; entonces, el ttulo es falsificado y, por tanto, injusto. Deber examinarse, pues, cada caso en particular. 2 o . Se ha entendido que se incluye tambin aqu el ttulo emanado de un representante, pero que acta extralimitndose en sus facultades. 495 En otro sentido, no distingue la ley de modo que el ttulo es injusto sea que el que pasa por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es, es decir, est de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo (no est incluido en el N 2 del art. 704; ni tampoco en el N 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que la venta de cosa ajena es vlida), en tanto que si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto. La diferencia parece justificarse porque en esta ltima situacin el adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante. Esta observacin demuestra la ntima relacin (ya anunciada) entre el antecedente jurdico aducido y la conducta del sujeto; entre el ttulo y la fe.
As, Verdugo J u l i o , ob. cit, p. 85. Tambin RDJ., t. 89, secc. 2 a , p. 143; el fallo advierte que es distinta la situacin del ttulo inoponible de la del nulo, como que el Cdigo las ha tratado separadamente (respectivamente en los Nos 2 y 3 del art. 704).
496
Por ltimo, si el ttulo emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un ttulo justo; no se encuentra comprendido en el N 2; si el acto celebrado es una venta, simplemente se trata de una venta de cosa ajena.497 3 o . Si el ttulo es nulo, es como si no hubiese ttulo, segn las expresiones de Pothier. 498 Es injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa; no se distingue; y si es relativa, puede tener aplicacin la confirmacin (art. 705). Un punto interesante aqu es determinar si es necesaria la declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio (entre nosotros consagrado en reglas, como los arts. 1687 y 1689) de que la nulidad slo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, tenindose por vlido. Sin embargo, esa postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podra darse el caso de que el interesado en que se tenga por injusto el ttulo no tuviere la accin de nulidad relativa (A compra a u n relativamente incapaz u n objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripcin ordinaria fundado en posesin regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente y por tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria; pero esta nulidad est establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declaracin de nulidad del ttulo). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo como vlido para los dems efectos legales, los cuales se extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad. 499 Aunque algo artificiosa, la solucin parece funcional. Una relacin con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale (no es nula), permite la siguiente observacin.
RDJ, t. 27, p. 336. 498 pothie^ Oeuvres..., cit., Traite de la Prescription, N 85, p. 346. 499 V. Verdugo, Julio, ob. cit, pp. 93 y 94. Conviene reparar en la expresin empleada (El que "adolece de un vicio"...).
497
Es frecuente la aparicin de situaciones en las cuales surge un conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de proteccin. La venta de cosa ajena es destacadamente una en la cual los intereses en conflicto son el derecho de dominio y la seguridad del trfico. Se trata de proteger al dueo o a los terceros, que diariamente adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir un examen acucioso de la titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de bienes. Relacionando el art. 1815 con este 704 N 3, la conclusin es que el codificador opt por el derecho de dominio con atenuacin a favor del trfico. Protegi el dominio porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin perjuicio de los derechos del dueo mientras no prescriban; y protegi al tercero porque al declarar vlida la venta lo deja con ttulo justo y, por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesin regular, la cual le permite adquirir el dominio por la prescripcin ms breve (la ordinaria) .500 4 o . El Cdigo no ha definido lo que es ttulo putativo. La doctrina suele conformarse con entender por ttulo putativo el que se invoca sin existir realmente. Pero debemos aadir alguna mayor concrecin. De la circunstancia de tratarse de un "ttulo" y de los ejemplos que el texto ofrece, desprendemos que es un ttulo aparente; es decir, como todo ttulo, es un antecedente jurdico que por su naturaleza justifica posesin, pero que adolece de algn defecto que lo ha dejado en el solo estado de apariencia. Como no es "realmente" un ttulo, podra pretenderse que en la nada hay tambin un ttulo putativo (el sujeto dice que posee porque es heredero de X, sin agregar ningn vestigio de antecedente que conduzca a esa conclusin; ni parentesco, ni testamento ni algo semejante a testamento. Cuando se le reprocha esa ausencia de antecedentes, responde: precisamente, como no soy realmente heredero, tengo ttulo putativo). No es as. Debe existir un efectivo antecedente que configure apa5oo p o c i r exclamarse que en la venta de cosa ajena qu otra solucin podra consignarse que no fuera aquella de que el derecho del dueo se mantiene; pero esa pretendida obviedad es debida a que en nuestro medio no ha penetrado aquella regla de que en materia de cosas muebles la posesin equivale a ttulo; cuando sea mencionada (al tratar la reivindicacin) se ver que, debido a ella, en varios ordenamientos el dueo ve su dominio extinguido, en una actitud de ms intensa proteccin de la apariencia y el trfico.
riencia; y entonces, por otros elementos de juicio, resulta que ese antecedente es nada ms que apariencia. Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de que tiene ttulo; as se observa en los ejemplos que el Cdigo seala; y aqu se aprecia nuevamente la ntima relacin entre este elemento, el ttulo y el siguiente, la fe. En cuanto a los ejemplos, hay relacin con lo prescrito en el art. 1269.501 Adems de tales ejemplos, se han mencionado como ttulos putativos los actos simulados (pero como entre nosotros la simulacin es conducida a la nulidad, quedara en el N 3), los resueltos. 502 Si el justo ttulo es el acto testamentario "legalmente ejecutado", se ha concluido (pero antes de la reforma por ley 19.903, cuando la expresin era "judicialmente reconocido") que se aplica slo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de gnero, 503 ya que ste slo tiene un crdito contra la sucesin o contra el heredero gravado. El punto parece encontrar su decisin en la solucin de otra duda: si es posible la posesin de derechos personales, a la q u e ya se h a h e c h o referencia (v. supra, N162). 504 Tratndose de la posesin efectiva, se ha discutido el inicio del cmputo del plazo para la prescripcin (desde que se dicta, desde que se notifica); parece imponerse la decisin de que se cuenta desde que se dicta la resolucin. 305 Respecto del acto testamentario, se cuenta desde que se reconoce judicialmente. Y sin retroactividad; no es del caso aplicar el art. 705. Con la nocin de ttulo putativo que se ha dado y teniendo presente la funcin (ya consignada) que cumple el ttulo, en definitiva el ttulo injusto es una apariencia de ttulo (para nosotros eso queda demostrado con las situaciones especficas que menciona). Por esto: a) podra ser substituido por un concepto
501 V. tambin RDJ., t. 50, p. 326; mismo tomo, secc. 2 a , p. 70. En el primero de estos fallos se resolvi que al heredero aparente no le basta con tener posesin efectiva inscrita; para prescribir debe poseer materialmente los
bienes hereditarios. 502 y Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 94 y sgts. 503 As, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 98. 304 V. tambin RDJ., t. 27, p. 58. 505 As, F. del M. N 238, p. 237; antes se haba resuelto que desde su inscripcin (RDJ., t. 50, p. 70).
genrico redactado en torno a la nocin de antecedente que aparenta ser ttulo; b) la taxatividad, que habitualmente ha sido atribuida al texto, con el N 4 queda desvirtuada y viene a dejar en cierto grado prescindibles a las situaciones anteriores (de los otros numerales); y c) esa tipificacin legal de situaciones todava puede justificarse por la frecuencia y nitidez con que suelen presentarse y la trascendencia de las instituciones de donde emergen. 506 168. 2) Buena fe. Es uno de los conceptos fundamentales en el mbito jurdico y, ciertamente, en el Derecho civil. Puede entenderse por buena fe la conviccin de actuar lcitamente (rectamente) ; tal es la nocin corriente y tradicionalmente aceptada por el Derecho, y que ha llegado a calificarse como acepcin subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una nocin objetiva, en la que se tiene por buena fe el comportamiento conform e a la c o n d u c t a m e d i a de u n sujeto c o r r i e n t e y que es socialmente exigible a los particulares. Considerada como conviccin subjetiva, sicolgica, se ha de averiguar en cada caso particular, examinndose "en concreto"; en tanto que la segunda implica su apreciacin "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuacin de buena fe con las actuaciones del sujeto; esta ltima n o c i n ha c o b r a d o desarrollo principalmente en materia contractual. No compartimos la decisin de escindir, dividir la nocin de buena fe; ella es slo una, la denominada buena fe subjetiva; la llamada acepcin objetiva alude ms bien a un mtodo para determinarla, para evaluar la conducta de un sujeto en una situacin determinada. Ante la imposibilidad o extrema dificultad de detectar la fe de un individuo (y no es factible guiarse por su sola palabra), hay que acudir a elementos objetivos que conduz)6 M S antecedentes sobre la apariencia de heredero en lvarez, Ral: "El heredero aparente", en RDJ., t. 50, Primera Parte, p. 105 (es parte de una obra mayor del mismo autor: Teora integral de la apariencia, publicada parcialmente por Edit. Universitaria, Santiago, 1962); Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit, pp. 54 y sgts. y La proteccin a la apariencia en el Derecho civil, cit. Sobre el ttulo en la posesin, ms antecedentes pueden verse en el detenido estudio de Yzquierdo Tolsada, Mariano, ob. cit., pp. 547 y sgts. (con crtica a sentencias del Tribunal Supremo espaol y amplia bibliografa; por cierto, los conceptos deben comprenderse en el mbito de ese ordenamiento).
can a un resultado fiable; ese camino ha conducido al mtodo de definir un comportamiento que se estima el propio de quien acta de buena fe y luego se procede a comparar ese comportamiento con el adoptado por el sujeto cuya conducta se est juzgando; de esa comparacin surgir la conclusin respecto de su fe (buena o mala). Por cierto, en cada materia en la que la buena fe incide, adopta caracteres particulares. En apreciacin genrica, se ha estimado que en el campo de los derechos reales la buena fe se manifiesta ms bien como conviccin o creencia (por ej., el comprador cree adquirir de quien es dueo), en tanto que en el de las obligaciones es ms bien un modo de comportamiento. La afirmacin puede aceptarse slo como una generalizacin, porque depender de la situacin especfica de que se trate y, ms an, parecen slo diferentes fisonomas. Siendo en el mbito de las obligaciones en donde se regula el intercambio de bienes y servicios, es natural que ah su forma de comportamiento sea ms perceptible (por lo que all se trata con ms detenimiento, en matices y concreciones), especialmente en etapas de actividades que se despliegan en el tiempo (como en las tratativas preliminares al proyectarse un contrato y en la ejecucin de prestaciones duraderas) .507 Con fundamento subjetivo, y en la nocin de b u e n a fe creencia, el Cdigo establece lo que en materia posesoria significa la buena fe (art. 706), precepto fcilmente explicable porque el "proceso" de "adquisicin" se inicia en el ttulo. 508 Y
507 En el fondo, en la actuacin lo que hay es una conviccin (o conciencia) que se traduce en actitud, y que termina adoptando la fisonoma ya de comportamiento ya de creencia. V. Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit.,
pp. 49 y sgts. 508 A semejante conclusin se ha llegado, y a favor de la unidad, con antecedentes histricos; v. Guzmn Brito, Alejandro: "La buena fe en el Cdigo Civil de Chile", en Rev. Chilena de Derecho, vol. 29, N 1, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 2002, pp. 11 y sgts., especialmente p. 23. Esa referencia (a la buena fe, creencia) parece mantenerse en las codificaciones ms recientes; v., por ej., los Cdigos boliviano (art. 93); peruano (art. 906); paraguayo (art. 1918, relacionando la persuasin del poseedor con la objetividad del ttulo); brasileo (art. 1201, que - c o n v e n i e n t e m e n t e confiere la presuncin de b u e n a fe a quien tiene ttulo j u s t o ) ; holands (art. 3-118 que, siguiendo una postura generalizada en su conjunto, dispone que es poseedor de buena fe el que se considera titular de u n derecho y poda razonablemente ser considerado tal).
aqu, en la materia posesoria, nuevamente puede apreciarse la vinculacin estrecha entre el ttulo y la fe (por ejemplo, un ttulo, falsificado por quien lo hace valer, automticamente implica mala fe). Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe u n error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en el que las apariencias justifiquen el error padecido (aunque la excusabilidad incide ms propiamente en la prueba de la buena fe que en su existencia). 509 En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el ttulo emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que los menores son incapaces) (los arts. 8 o y 1459 se relacionan con esta presuncin de mala fe) ,510 Se ha sostenido que establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestin de hecho. 511 En cuanto a la poca en la que la fe tiene influencia en la posesin, siguiendo los precedentes del Derecho romano, el Cdigo consagr la regla del art. 702 inc. 2 o (apartndose de la tra-
Siendo la fe y la negligencia conceptos distintos, estimamos que son compatibles en u n sujeto, el cual p u e d e estar de buena fe y ser negligente. Y para el trato justo a cada cual conviene mantener siempre la diferencia. Con todo, compartimos la asimilacin de tratamiento; parece propio - e n esta materia- aplicar al negligente las normas del de mala fe. Otro m o d o de proceder es como procede el Cdigo: cuando el texto dispone -a contrario sensu- que u n error inexcusable se opone a la buena fe, lo que en el fondo hace es evaluar objetivamente la fe. Tambin debe considerarse otra situacin: la del que asume un riesgo; esa conducta es distinta de la negligencia y de la mala fe (el sujeto p u e d e asumir el riesgo sin ser negligente ni estar de mala fe; por ej., el sujeto adquiere sin averiguar mnimamente el derecho de su enajenante, sabiendo que debe hacerlo, pero por cierta urgencia prefiere actuar de inmediato); asimismo, parece apropiado aplicarle las mismas reglas del de mala fe. 510 La diferencia de efectos apuntada entre u n error de hecho y de Derecho establecida por el texto no ha sido siempre compartida; algunos comentaristas de los Cdigos italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t. I, p. 846) y francs (por ej., Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, p. 176) entienden que sus textos permiten aducir buena fe y error de Derecho. El CC. peruano de 1936 lo reconoca expresamente en su art. 832, y el actual mantiene esa actitud, en el art. 906 (el comentarista Guzmn Ferrer, en la edicin de Edit. Cientfica, vincula la regla con las caractersticas culturales del pas); tambin el CC. paraguayo, en su art. 1918. 511 RDJ., t. 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t. 51, p. 325.
509
dicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular durante el curso de la posesin) .Dl2 Pero entre nosotros la prdida de la buena fe, aunque mantiene al poseedor como regular, trae consecuencias de inters (arts. 906, 907, 913). Prueba. Siguiendo u n criterio de normalidad, se ha establecido una presuncin simplemente legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicacin en la materia posesoria, se tiene entendido que la presuncin es de general aplicacin. 513 Por lo dems, la idea del art. 707 es tambin confirmada en otros preceptos (por ej., arts. 94, N 5; 2510 N 2). Pothier conceda la presuncin slo cuando se esgrima ttulo justo. 514 Hay s presunciones contrarias (por ej., arts. 94 N6; 706 inc. final; 2510 N 3). En cambio, se ha puntualizado que la presuncin de mala fe para quien aduce error de Derecho es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria. 315 Sin perjuicio de las presunciones (en cualquier sentido que se impongan) al tener que probarse la fe (buena o mala) tendr lugar la comparacin que antes se ha aludido y, por tanto, tendrn que probarse los hechos de los que se pueda despren-
La solucin romana ciertamente es menos rigurosa (algo ms complaciente) , y tiene el efecto de contribuir a la ms pronta solucin de la incertidumbre mediante la prescripcin (ordinaria). Sobre esta diferencia, con interesantes antecedentes histricos (y especial referencia al adagio "mala fieles superveniens nocet", y su adversario "...non nocet"), v. De los Mozos, Jos Luis, ob. cit., pp. 359 y sgts. En los Cdigos del siglo XX parece seguir predominando la regla; as por ej., en los Cdigos italiano (art. 1147), portugus (art. 1260), boliviano (art. 93), paraguayo (art. 1919); parece diversa la actitud del CC. brasileo (conforme a los arts. 1202, 1242 y 1260). 513 V. Somarriva, Manuel: Derecho de familia, Edit. Nascimento, Santiago, 1963, p. 103; RDJ., t. 29, p. 73; t. 68, secc. 2 a , p. 7; se aplica -dice este fallo- a todo el campo jurdico. En contra de la aplicacin extensiva de la presuncin, Moreno Echavarra, Rafael: "Apuntes sobre el matrimonio putativo y la bigamia", en RDJ., t. 34, Primera Parte, pp. 37 y sgts. La presuncin es mantenida generalizadamente en los Cdigos del siglo XX. As, por ej., en los Cdigos boliviano (art. 93), peruano (art. 914), paraguayo (art. 1919), holands (art. 3-118); como se dijo, el CC. brasileo confiere la presuncin al que tiene justo ttulo (art. 1201, inc. 2 o ). b14 Pothier, Traite de la prescription, cit., N 36, p. 330. 515 GT. de 1895,1.1, p. 583; RDJ., t. 83, secc. 2 a , p. 7.
512
356
der la conviccin o comportamiento (la buena o mala fe) del sujeto, que en el caso concreto se est sosteniendo. 516 169. 3) Tradicin. Si se invoca un ttulo constitutivo, no se exige tradicin; esos ttulos, que constituyen modos, dejan de inmediato al sujeto en posesin de la cosa; la tradicin entonces no se justifica ni sera posible. Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo ttulo concede u n derecho personal para exigir la entrega de la cosa; slo cuando es entregada, el que la recibe puede dominar, gobernar, tener la cosa a su merced, comienza a poseer (art. 702 inc. 2 o ). Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles (v. supra, Nos 117 y 118), muchas veces de difcil prueba, se ha establecido una presuncin de tradicin (art. 702 inc. 49). Dicha presuncin es inaplicable a las situaciones en las que la tradicin se efecta por inscripcin (puede agregarse que es tambin inaplicable a la tradicin del derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne -se requiere escritura pblica segn el art. 698- no podr probarse sino por esa solemnidad). 170. Ventajas. Ciertamente, es conveniente para el poseedor la calificacin de regular; arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, que implica un plazo ms breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la accin publiciana (art. 894) (en cambio, la diferencia no influye en la presuncin de dominio ni en la disposicin de acciones posesorias).
Ms antecedentes en Gmez Acebo F.: "La buena y la mala fe. Su encuadramiento en la teora general del Derecho y su eficacia en el Cdigo Civil", en Rev. de D. Privado, N 419, Madrid, 1952, pp. 101 y sgts.; y N 420, Madrid, 1952, pp. 192 y sgts.; De los Mozos, Jos Luis: El principio de la buena fe, Edit. Bosch, Barcelona, 1965; Espn Cnovas, Diego: "El justo ttulo y la buena fe en la usucapin", en Estudios de D. Civil en honor del Prof. Castn Tobeas, Edics. Univ. de Navarra, Pamplona, 1969, vol. I, pp. 157 y sgts.; Wieacker, Franz: El principio general de la buena fe, trad. de Carro, Edit. Civitas, Madrid, 1977; Ferreira Rubio, Delia: La buena fe, Edit. Montecorvo, Madrid, 1984; Zimmermann, Reinhard and Whittaker, Simn: Goodfaith in european contract law, Cambridge University Press, Cambridge, 2000; Medina Prez, Jos: La buena fe en la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1950; Richards, Anita: La mala fe en el Cdigo Civil, Edit. Universitaria, Santiago, 1961; Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit., pp. 49 y sgts.
516
171. B) Posesin irregular. Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular (art. 708). El texto parece excesivamente generoso. No puede extremarse su tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular, pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y nimo de seor; de no ser as, simplemente no hay posesin. En cada caso, pues, habr que analizar el elemento o elementos que falten, para concluir lo que proceda (por ej., si se exhibe ttulo traslaticio de dominio la tradicin ser indispensable, pues sin ella no habr tenencia y sin ella no hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra faltar). 172. Posesiones viciosas. Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709). a) Posesin violenta. Es la que se adquiere por la fuerza (fsica o moral); el Cdigo contiene algunas reglas que la caracterizan, con influencia de Pothier (arts. 710, 711, 712). Dl7 Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento respecto de aquel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio temporal) ,518 En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo. Hay autores que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la posesin es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un delito. 519 b) Posesin clandestina. Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713); ntese, pues,
517
En su obra recin citada. V. tambin RDJ., t. 26, p. 446. As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII,,N 486; Barros Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N 319; Lagos Lagos, Moiss: "Consideraciones sobre la posesin y, especialmente, sobre la de los bienes races", en RDJ., t. 23, Primera Parte, pp. 116 y sgts. En contra, Belmar, Eduardo: "Sobre la utilidad de la posesin viciosa", en RDJ., t. 45, Primera Parte, pp. 27 y sgts. 5i9 g o r a j Guillermo: Tratado de Derecho Civil. Derechos reales, Edit. Perrot, 2 a e d i c , Buenos Aires, 1978, vol. I, p. 74.
518
SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
que es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad de las personas, si se oculta al interesado. Aqu es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, ya que se la define como la que "se ejerce" ocultndola. Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicin; se puede haber iniciado la posesin sin ocultamiento y transformarse en clandestina y viceversa.520 173. Utilidad de la posesin viciosa. Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa e intil de modo que se tiene entendido que las posesiones regular e irregular (tiles) conducen a la prescripcin, en tanto que las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina, no (intiles). Soportan esta conclusin fundamentos de Derecho romano, ticos y de textos legales (como los arts. 2510 regla 3 a y 920) .521 Sin embargo, estas distinciones han sido discutidas, sostenindose que los vicios de la posesin son compatibles con su utilidad, y es posible concebir una posesin irregular, y aun regular, con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia. Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la posesin regular (tendr justo ttulo, pues la venta de cosa ajena
vale, puede estar de buena fe, y se supone que se le efectu la tradicin). Si luego de u n tiempo llega a saber que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultndola al verdadero dueo; con ello ser poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente; y ser poseedor regular porque, si bien ha terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al iniciar la posesin, y lo estuvo. As, se tratara -se ha propuesto- de una posesin regular (til) y clandestina. 522 174. La mera tenencia. Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una cosa; la ltima es la de mero tenedor (v. supra, N 158). La define el art. 714, y de all puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la posesin. 523 No obstante, en casos concretos puede no ser fcil determinar si alguien posee o es mero tenedor. Y es importante averiguarlo (por ej., por lo que disponen los arts. 895 y sgts.). Adems de la situacin de mero tenedor se pueden mencionar algunos otros contactos con la cosa que ni siquiera llegan a constituir mera tenencia por su carcter irrelevante (como el del mensajero que lleva u n objeto de una persona para entregarlo de inmediato a otra, el del invitado que detenta utensilios como husped, o el caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo). Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene
En contra Claro Salas, Hctor, segn Pescio, Victorio, Manual..., cit, t. IV, p. 219. La posesin clandestina es ms factible en los muebles que en los bienes races (en los cuales sera necesario, por ej., recurrir a actos posesorios subterrneos para lograr ocultacin). 521 En este sentido, por ej., Rodrguez, Pablo: Las posesiones intiles en la legislacin chilena, Edit. Jurdica de Chile, 2 a e d i c , Santiago, 1995. Tambin Vial del Ro, Vctor, ob. cit., pp. 92 y sgts. Luego de compartir la conclusin de que las posesiones viciosas no conducen a la prescripcin, este autor postula que el concepto de posesin intil es ms amplio que el de viciosa; tambin es intil (no conduce a la prescripcin) la que "no va acompaada del ejercicio de actos posesorios, es decir, de actos positivos que slo hubiera tenido derecho a ejecutar el dueo...". Pero parece que menos que una categora de posesin (posesin intil), esa exigencia se refiere a la existencia de la posesin y a su prueba; si no se demuestran esos hechos o actos, puede estimarse que no es que haya posesin intil, sino simplemente no hay posesin y, siendo as, por cierto n o habr prescripcin.
520
V. Belmar, Eduardo, ob. cit., p. 34. Puede verse que formalmente la definicin (del art. 714) n o est bien construida por tener contenidos separados. Primero est restringida al que detenta en nombre de otro y luego (en el inc. final) se la extiende a todo el que tiene la cosa reconociendo dominio ajeno (aunque no la tenga "en nombre de otro"). Y en el contenido, aun con la extensin del inc. final no parece satisfactoria; n o vemos como necesario el reconocimiento de dominio ajeno; tambin hay que calificar de mero tenedor al que simplemente detenta la cosa (sin nimo de dueo) sin tener reflexin alguna acerca de si tiene dueo o no. Entonces, lo importante n o es el reconocimiento de dominio ajeno, sino la conviccin de que la cosa no es propia.
523
622
361
un derecho personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor (de la cosa), pero poseedor del respectivo derecho real. A propsito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluto: se es mero tenedor no slo respecto del dueo, sino respecto de todos; de manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias. Es tambin inmutable (art. 716, confirmado por el art. 719 inc. 2 o , en criticable redaccin). A esa inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los arts. 716 parte final en relacin con el art. 2510 regla 3 a , y la del art. 730, a los que se har referencia ms adelante; en mayor anlisis, parece discutible su carcter de excepciones). 175. Algunas consecuencias jurdicas. Aparte de las relativas al derecho real o personal en que puede fundarse la mera tenencia, de ella se desprenden algunos efectos a travs de normas dispersas en el Cdigo (como las de los arts. 896, 1930, 928, 2315). 524 176. Transmisin de la posesin. Cuando se hizo referencia a la sucesin por causa de muerte como u n o de los ttulos posesorios, se advirtieron las dificultades doctrinarias que esta materia presenta (v. supra, N 166). En todo caso, en el Derecho nacional parece haber acuerdo en concluir que, segn nuestros textos, la posesin no se transmite. Se trata -se afirm a - de u n hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusin se acude a varios preceptos del Cdigo, como el art. 688, segn el cual el h e r e d e r o obtiene la posesin no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722, que implica la misma idea (en su redaccin en el Proyecto de 1853 este precepto se refera a la transmisin de la posesin; posteriormente fue alterado); el art. 717, cuyos trminos son bastante categricos (y amplios, aplicables a la transferencia y a la transmisin).
Pero no puede dejar de mencionarse lo dispuesto en los arts. 2500 inc. 2o y 919, que inducen a la transmisibilidad520 (y, como se dijo en otra ocasin, muchos Cdigos del siglo XX disponen expresamente que se transmite a los herederos; con todo, la denominada transmisin debe ser entendida ms bien con referencia al "derecho a poseer", al jus possidendi, y aun a algunas ventajas -jurdicas- de la posesin, del jus possessionis; v. supra, N 157 y nota). 177. Transferencia de la posesin. Asimismo, se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500, inc. I o conducen a esa conclusin.
Se han dado explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan la idea de transmisin de la posesin. V. Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit, 1.1, p. 227; Aubry, C. et Rau, C : Cours de Droit Civil Francais, Impr. et Libr. G. de Jurisprudence, Marchal et Billard, Paris, 1869, t. II, pp. 98 y 99; Espn, Diego: "La sucesin en la posesin y la unin de posesiones en la usucapin", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1943, pp. 598 y sgts. Por nuestra parte agregamos algo ms. En cuanto al 2500 inc. 2o si bien induce a ser explicado por la transmisin, no es difcil encontrar otras explicaciones; desde luego, tal como se dijo al tratar la naturaleza de la posesin (como hecho o derecho), digan los textos lo que quieran, si se concibe como hecho, una transmisin no es concebible; no es posible aqu transmitir como se transmite una cosa; lo que puede transmitirse es un "derecho a seguir poseyendo", que es distinto, pero mientras el heredero no entre a enseorearse, l no tiene posesin. Luego, puede estimarse que la regla se explica para evitar lo que se ha llamado "un vaco" posesorio, entre la muerte del causante y la aceptacin del heredero; al menos entre nosotros esa dificultad est solucionada con la retroactividad de la aceptacin; as, para ese efecto, en rigor, la regla no se justifica, pero, con ser superflua, podra tener esa explicacin. En fin, no se justifica mucha aprehensin, porque la regla no dispone algo parecido a la transmisin; lo que declara es que la posesin del causante sobre cierta cosa "contina" en el heredero (o en la herencia yacente y luego en el heredero), es decir, acto seguido, sin solucin de continuidad, posee el heredero, pero en virtud de su propia conducta (enseorendose en ella). Ms an, es aceptable entender que con la regla se parte del supuesto de que el heredero posee, es decir, se impone una verdadera presuncin de que ahora l posee, a menos que se demuestre que no. En cuanto al art. 919, de ese texto tampoco se deriva, al menos no necesariamente, una transmisin de la posesin; ms bien de lo que se trata es de que, como el heredero es el continuador del causante, las acciones que ste tena y las que en su contra se tenan, pueden ejercerse ahora contra el heredero, supuesto que ste ha entrado tambin en posesin; y puede incluso avanzarse hasta concluir que, en cuanto a la posesin iniciada por el heredero, mientras no se demuestre diferencia, es de la misma calidad que la del causante y, en consecuencia, tambin tiene y est sometido a las mismas acciones protectoras. Esto es slo algo semejante a transmitir; a cada uno segn su hecho; slo que el heredero es continuador del causante.
f
525
V. Poms Andrade, Alberto: La mera tenencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1966.
524
En todo caso, debe precisarse que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisin del derecho a la posesin (o jus possidendi); en los casos en que un tradente es dueo de la cosa entregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer (v. supra, N 157). Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de la posesin depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesin concebida como hecho o derecho (que mencionamos como una de las cuestiones doctrinarias bsicas sobre la materia; v. supra, N 155). Finalmente, la doctrina considera que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin contribuye al mejoramiento de los ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesin, que puede haber adquirido legtimamente, con vicios existentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la posesin exenta de vicios de su antecesor se pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones (que se ver a continuacin). 1 ' 26 178. Agregacin de la posesin. El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su antecesor o antecesores. La posibilidad es conocida con distintas denominaciones ("unin", "accesin", "adjuncin", "conjuncin" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin. La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicacin de la prescripcin para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mnimo de posesin (art. 920, inc. 4 o ). Como est establecida tanto para el sucesor a ttulo singular como para el sucesor a ttulo universal, el tema se vincula tambin con el problema de la transferencia y transmisin mortis causa de la posesin, al que ya se ha hecho referencia. 527
V. Gutirrez, Jos Ramn: "Es transmisible o transferible la posesin segn nuestro Cdigo Civil?", en RDJ., t. 10, Primera Parte, pp. 17 y sgts. El autor insiste en que en el sistema posesorio del CC. chileno la posesin no se transfiere ni se transmite. Cita varios preceptos en ese sentido y aade antecedentes histricos (contenidos en los Proyectos). Y considera errores las reglas de los arts. 696 que se refiere a la "transferencia" de la posesin, y del art. 2500 inc. 2o, que supone una "transmisin"; incluso llega a proponer la supresin de este ltimo texto. , >27 ' V. Del Ro Rodrguez, Diego: La accesin de posesiones, Univ. de Chile, Impr. San Diego, Santiago, 1951; Espn, Diego, La sucesin en la posesin..., cit.
EDITORIAL JURDICA DE CHILE 364
326
179. Posesiones contiguas. Para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de continuidad; as se desprende de los trminos del precepto (si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A, B, C y D, ste no podr pretender agregar a la suya la posesin de C y la de A, excluyendo la de B). Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil. Se sabe que la natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2502 N 1) o por haber pasado la posesin a otras manos (art. 2502 N2); en este ltimo caso podr tener lugar, no obstante, la agregacin, si la posesin se recuper por los medios legales (arts. 2502 inc. final y 731). Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse a la agregacin tan slo el que procedi a interrumpirla (art. 2503). Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con las calidades y vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa (por ej., de mala fe), sta inficiona a aqulla; a la inversa, no por agregar una posesin exenta de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega. Se ha llegado a admitir que si alguien tiene una posesin defectuosa (por ej., de mala fe) y observa que la de su antecesor era regular y haba completado el plazo de prescripcin ordinaria, puede "disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar slo la de ste, alegando prescripcin ordinaria basada en ella.328 En definitiva, en esa actitud se est admitiendo al sucesor alegar la prescripcin que (ya) poda invocar el antecesor; el fundamento es que si bien (concebida como un hecho) la posesin no se transfiere ni se transmite, s pueden traspasarse las facultades o prerrogativas que tena el antecesor (el jus posessionis) (v. nmeros precedentes y supra, N 157). Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la agregacin se refieren a un sucesor que lo sea a cualquier t-
As, Baudry-Lacantinerie, G. et Tissier, Albert: Traite thorique et pratique de droit civil. Trois. Ed. Libr. de la Socit du Recueil J.-B. Sirey, et du Journal du Palais, Pars, 1905, t. XXVIII, N 353, p. 273; v. tambin Del Ro Rodrguez, Diego, ob. cit., pp. 18 y 33.
365 EDITORIAI J U R D I C A DE CHILE
028
tulo respecto de un antecesor (como ocurre con nuestros arts. 717 y 2500), se rechaza la posibilidad de que el ladrn o el usurpador pudieren agregar posesiones; no son sucesores por algn ttulo (la han obtenido por un mero hecho); ms an, no son
529
cesor del adjudicatario, sino l j u n t o a otros comuneros, por lo que no es del todo claro que estemos aqu ante una autntica agregacin de posesiones). 181. La interversin de la posesin. Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aqulla. Por las importantes consecuencias jurdicas que implica, es sorprendente la insuficiencia de los textos del Cdigo sobre esta materia. Para la transformacin de la posesin en mera tenencia; arts 684 N 5 y 2494; y para la transformacin de la mera tenencia en posesin, arts. 716, 2510 regla 3 a , 730, 719 inc. 2 o . La interversin encuentra su explicacin en los cambios que se producen en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa; de ah que en lugar de transformaciones de la posesin o mera tenencia el tema podra tratarse como de cambios en la causa o ttulo, con el correspondiente efecto en la relacin frente a la cosa (pero -como se ver- suele admitirse que un cambio de actitud junto a otros elementos puede ser suficiente para el cambio de esa relacin, sin producirse objetivamente un cambio en el ttulo) .5S1 182. Mutacin de la mera tenencia en posesin. De los preceptos aplicables a esta situacin (ya citados), resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformacin de la mera tenencia en posesin. Suelen mencionarse como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510 regla 3 a . No lo son; en ambos casos se observa que es necesaria la ocurrencia de otros antecedentes que se sumen al transcurso del tiempo. En la primera situacin, es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesin, siendo necesario, pues, el acto de enajenacin; y en el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente de la conducta del propietario y, sobre todo, del
sucesores . 180. La disolucin del ttulo. Cuando por sentencia judicial un ttulo es declarado nulo o resuelto, se ha discutido la pertenencia de la agregacin. Como durante un lapso (que puede ser extenso), la cosa estuvo siendo poseda por el que la recibi debido al contrato nulo o resuelto, e incluso por terceros adquirentes, puede resultar conveniente determinar quin ha de beneficiarse con esa posesin mediante la agregacin (A vende a B; luego de un ao B vende a C, y luego de otro ao A obtiene la nulidad o resolucin de su contrato con B; cuando A intenta que C le restituya la cosa, el plazo de posesin de B puede pretender agregrselo C acudiendo al art. 717; y tambin lo pretende A, no tanto por ese precepto, sino ms bien por los arts. 1687 y 1487, que establecen un efecto restitutorio con retroactividad) .530 Hay varias otras situaciones en que es igualmente discutida la procedencia de la agregacin. Por ejemplo, la del reivindicador triunfante respecto del poseedor vencido, la del que obtiene en la accin de peticin de herencia, y la del que recoge la herencia por repudiacin de otro. Respecto de la situacin producida luego de la divisin de una comunidad, nuestro Derecho contiene tambin un precepto particular, que constituye una consecuencia del efecto declarativo y, por lo mismo, retroactivo de la particin (art. 718). Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el tiempo de la indivisin, en circunstancias de que en trminos estrictos el efecto declarativo impone forzosamente esa extensin (ntese que durante la indivisin no posey un anteV., por ej., Baudry-Lacantinerie, G. et Tissier, Albert, ob. cit., t. XXVIII, N 344, p. 267; Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, N 720, p. 613. V. tambin Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N 137, p. 130. 530 V. Baudry-Lacantinerie, G. et Tissier, Albert, ob. cit., t. XXVIII, Nos 356 y sgts., pp. 275 y sgts.; Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, N 720, p. 613; Claro Solar; Luis, ob. cit., t. VII, N 855; Herrera Silva, Jorge: "Teora de la accesin de posesiones", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 14, pp. 713 y sgts.
029
531 p o s ibilidad ya admitida en Roma. El principio bsico ha sido que el solo acto de voluntad (por ej., erigirse el tenedor en poseedor) no produce la mutacin (nemo sibi ipse causarapossessionis mutarepotest); pero se lleg a aceptar que el cambio volitivo j u n t o a otro suceso que le confiriera objetividad, poda provocar el cambio (como el comodatario que decide erigirse en dueo, y que al reclamrsele la cosa, se niega a restituir; la mutacin sera aceptable desde la negativa).
que era mero tenedor 532 (sobre esta norma del art. 2510 regla 3 a se volver al tratar la prescripcin extraordinaria en infra, N 210). Desde otro punto de vista puede s observarse cierta contradiccin entre los arts. 730 inc. I o y 2510: en trminos absolutos, el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica su regla 3 a . 533 Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la haba entregado en mera tenencia (traditio brevi manu), o de un tercero (dueo), ms que de interversin se estara en presencia de una adquisicin de posesin por tradicin. 183. Mutacin de la posesin en mera tenencia. En nuestro Derecho tal posibilidad se contempla sealadamente en el denominado "constituto posesorio" (art. 684, N 5; v. supra, N 188). Se menciona tambin la situacin en que el poseedor efecta, expresa o tcitamente, u n reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformara en mero tenedor; los efectos seran los de una interrupcin de la prescripcin. Es imposible descartar esta posibilidad (con u n tal reconocimiento el poseedor simplemente deja de poseer; 534 se ver nuevamente el punto al tratar la prescripcin) ,535
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin 184. Observaciones generales. Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos captulos aplicables a la adquisicin de la posesin de toda clase de bienes: la capacidad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro. 185. a) Capacidad para adquirir la posesin. Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales. Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los muebles puede ser adquirida por toda persona, con la sola excepcin de los dementes y los infantes (carecen de voluntad). Pero si bien los incapaces pueden adquirir la posesin de estos bienes, no pueden ejercer los derechos de poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente autorizacin. La posesin de los inmuebles no est sometida a norma particular, por lo que en su adquisicin y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrn adquirirla y ejercerla slo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos. 186. b) Adquisicin de la posesin por intermedio de otro. Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1448, en materia posesoria el Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la posesin a travs de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que merece algunas observaciones. Para examinarlas, tngase en cuenta que el intermediario p u e d e ser u n representante legal, u n mandatario y aun u n agente oficioso. - Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art. 721 regula la situacin (si ese intermediario acta fuera de la esfera de sus atribuciones, quedar ubicado en el mbito del agente oficioso, al que se har referencia luego). Puede apreciarse adems que al regular ciertos captulos posesorios, el Cdigo hace una particular referencia a la intervencin de intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y de la violencia en la adquisicin de la posesin (art. 712 inc. 2 o ). Hay ciertas situaciones en las que la posesin se puede adquirir slo a travs de otro. As acontece - c o m o ya ha quedado dicho- con los infantes y dementes (art. 723 inc. 2o) y, suele agre369 EDITORIAL JURDICA DE CHILE
V. Poms, Alberto, ob. cit, pp. 30 y sgts. Aunque no en forma explcita, el Prof. Pescio hace prevalecer el art. 730 (Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 530), lo que resulta discutible si se considera la conveniencia de la consolidacin de situaciones inciertas. 534 V. Bulnes Aldunate, Luz: Interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva, Edit. Universitaria, Santiago, 1954, pp. 16 y sgts. V. tambin Mndez Eyssautier, Hctor: Reglas comunes a toda prescripcin, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1944, p. 80. 535 Para las variadas relaciones entre poseedor y mero tenedor (que en alguna doctrina son calificados unificadamente de poseedores en distintos conceptos: en concepto de dueo, en concepto de usufructuario, etc.) y los cambios que en ellos pueden producirse, puede verse Jimnez Horwitz, Margarita: "La concurrencia de posesiones en conceptos diferentes sobre una misma cosa: especial referencia al artculo 463 del Cdigo Civil", en Anuario de Derecho Civil, t. 52, Madrid, 1999, pp. 597 y sgts. V. tambin Morales Moreno, Antonio: "Posesin y usucapin". Estudio de la posesin que conduce a la usucapin en el Cdigo Civil espaol. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas (reimpresin), Madrid, 1972, pp. 101 y sgts.
533
632
| i S I
368
garse, con las personas jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las representan. 536 - En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, la posibilidad se encuentra permitida expresamente, indicndose las exigencias y efectos (art. 721, inc. 2 o ). 187. Principio bsico. Se trata de determinar cmo se adquiere la posesin; para tal efecto, es necesario recordar una regla fundamental que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela. En cuanto a la posesin de las cosas incorporales, el punto inicial es su admisin o rechazo. En su oportunidad (supra, N 162) se dijo que parece predominar la admisin en los derechos reales. 537 Pero el texto que entre nosotros la admite (el art. 715, y que predominantemente es interpretado como aplicable a los derechos reales), no determina cmo se adquiere. La posesin del usufructo y del uso sobre muebles se adquiere al recibirse la cosa a ese ttulo, luego de constituirse esos derechos; lo mismo es aplicable respecto del usufructo sobre muebles al cederse (si se estima que el derecho de usufructo propiamente es cesible). En cuanto a la adquisicin de la posesin de esos mismos derechos sobre inmuebles, al menos entre nosotros parece claro que, luego del ttulo en que se constituyen, es necesaria la inscripcin por lo dispuesto en el art. 696 (sin ella la posesin no se adquiere aunque se entregue la cosa sobre la que recae el derecho). 538 Si se trata de un usufructo so-
bre inmueble, que se cede (suponiendo que se admita la cesin propiamente del usufructo), la posibilidad de adquirir la posesin de tal derecho, supuesto el ttulo y con la sola entrega del inmueble, sin inscripcin, es discutible, conforme el alcance que se confiera al art. 696. En cuanto a la adquisicin de la posesin del derecho real de servidumbre, debe tenerse en cuenta (como se dir) que ellas no requieren inscripcin para constituirse (salvo la de alcantarillado en predios urbanos); la posesin de las continuas y aparentes se pueden adquirir por el solo ejercicio de su contenido tpico tolerado (aun sin ttulo, pues se puede adquirir por prescripcin, lo cual implica una actuacin unilateral del futuro prescribiente) (por ej., construyendo u n acueducto en terreno ajeno para regar el propio); tratndose de las discontinuas o inaparentes, con un ttulo, la posesin se adquiere tambin mediante el ejercicio del contenido tpico tolerado por el dueo del predio sirviente (el art. 696 no es aplicable porque la inscripcin no es exigida) (en todo caso, como se dir, stas no pueden ganarse por prescripcin); las servidumbres no son transferibles autnomamente, de modo que el adquirente de un predio, al entrar a poseerlo, asimismo posee la servidumbre que lo beneficia.539 En cuanto a la muy particular "posesin de la herencia", la legal es adquirida (por el verdadero heredero) por el solo ministerio de la ley; la material se adquiere poseyendo los bienes hereditarios (o los principales, como se ha resuelto) en calidad de heredero; la efectiva, mediante la resolucin administrativa o judicial (v. supra, N 166). Se continuar con la adquisicin de la posesin de las cosas corporales. Es fcil comprender que en la determinacin de cmo se adquiere, conserva y pierde la posesin, influye decisivamente la naturaleza mueble o inmueble de la cosa de que se trate. 188. Bienes muebles A) Adquisicin. La posesin de estas cosas se adquiere concurriendo el corpus y el animus. El corpus se configurar ya por la aprehensin material, ya por un acto que signifique que de hecho el
Ms precisiones pueden verse en Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit, pp. 197 y sgts., a quien hemos seguido aqu en varias afirmaciones. 371 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
539
536 p e r o e n e j fondo el punto se vincula a las concepciones de la persona jurdica y, especficamente, a las denominadas doctrinas del mandato y del rgano. 337 Excepcionalmente se ha admitido en los derechos personales en ciertas circunstancias (as, Guzmn Brito, citado en supra, N 162, la admite para crditos documentados y en los incluidos en una herencia; por tanto, siempre reflejamente; en estas situaciones, la posesin de ellos se adquirir, respectivamente, poseyendo el documento y la herencia). 538 y a q U n o e s aceptable el argumento de que el art. 696 pudiere estarse refiriendo a los bienes inscritos, porque aqu se est tratando de la "constitucin" del derecho real limitado, el cual evidentemente nunca ha estado inscrito, pues se est creando ahora. EDITORIAL JURDICA DE CHILE 370
sujeto queda con la cosa a su disposicin; es decir, que queda sometida a su potestad; estos ltimos actos se han aludido al tratar las formas de tradicin de las cosas corporales muebles. B) Conservacin. Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella se conserva mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se desprende que es el animus el elemento fundamental para conservarla. Desde luego, con voluntad del poseedor, un tercero puede detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin que se pierda la posesin (como en el arrendamiento, en el comodato). Y aun ella, puede temporalmente perderse el corpus sin perderse la posesin. No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin de la posesin (as, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no se pierde la posesin). Ms bien el nimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella (se volver pronto sobre estas situaciones). Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser mero tenedor), siguiendo varios postulados doctrinarios (formulados por Pofhier) 540 se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, el poseedor no pierde su posesin; tampoco la pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro (como en el subarriendo), y aunque este ltimo ignore quin es el poseedor. Asimismo, no se pierde si el mero tenedor cambia de propsito, como si la usurpa y se da por dueo; a este respecto ya hemos referido nuestra norma (el art. 730 inc. I o ), y observamos su friccin con la del art. 2510 regla 3 a ; pero si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre, est claro que se pierde la posesin anterior (art. 730 inc. I o ). C) Prdida. Una vez ms, siendo dos los elementos constitutivos la posesin se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente. - Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la enajena. Se pierde la posesin al perderse el corpus. As acontece cuando otro sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya
540
(art. 726), situacin con la cual se advierte la ntima relacin entre la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, que generalmente resultan correlativas. Ocurre tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se hace imposible la ejecucin de actos posesorios (como en las hiptesis de los arts. 619 y 608 inc. 2 o , en que, por ej., la cosa cae a un lago, al mar, etc.); esta situacin queda incluida en la frmula general enunciada al principio, que para los muebles entre nosotros recibe consagracin legal no directamente sino a contrario sensu (la cosa se entiende perdida al no estar ya en poder del poseedor, art. 727). - Se pierde la posesin al perderse el animus. No ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar sealadamente en el llamado constituto posesorio (mencionado en otra ocasin, art. 684 N 5). Con lo dicho conviene cotejar dos preceptos legales para delimitar su mbito de aplicacin: los arts. 726 y 730. Si con nimo de hacerlo suyo B se apodera de un mueble de A, B adquiere posesin y A la pierde (art. 726). Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, B no adquiere la posesin ni la pierde A (art. 730 inc. I o , primera parte). El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento, que frecuentemente revelar la segunda situacin. 541 189. Bienes inmuebles. En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de los muebles, por obra de a lo menos estas dos circunstancias: a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna ms ficticio o simblico que en los muebles. En muchos de stos la aprehensin o el abrazo posesorio es factible en trminos reales, autnticos, lo que no es posible en esos trozos del planeta que son los inmuebles. b) Porque en la generalidad d a los pases, como se ha dicho, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un Registro
Si se pretende profundizar en el tema, deben recordarse las diferencias entre las concepciones subjetiva y objetiva, que - c o m o se dijo- inciden destacadamente en el nimo, por cierto con directas consecuencias aqu.
541
En su obra ya citada. 372
EDITORIAL JURIDIGA DE CHILE
373
y, frecuentemente, esa incorporacin se vincula no slo con el dominio, sino tambin con la posesin. As ocurre en Chile. La vinculacin con el dominio se establece principalmente cuando se dispone que el modo de adquirir tradicin se efecta por la inscripcin (art. 686); y la vinculacin con la posesin surge con la "posesin inscrita" y, por tanto, al considerarse (al menos en alguna medida) "poseedor" a quien tiene el predio inscrito a su nombre (con disposiciones como los arts. 702, 724, 728, 730 y 924). Por otra parte, en Chile esta materia es conflictiva debido, fundamentalmente, a estos dos factores: a) La oscuridad y, a veces, contradiccin de los textos; y b) Las caractersticas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones, falta de c o n g r u e n c i a e n t r e los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad del dominio como en la posesin de los inmuebles (al estar la inscripcin vinculada a ambas materias). Como siempre ocurre, la influencia entre las normas y la realidad es recproca. As, en este campo los abundantes litigios que en materia de inmuebles se han desatado en el pas encuentran dos de sus muchas causas en estos textos confusos y defectos del Registro; y, a su vez, esa abundancia de litigios influye en el florecimiento del debate interpretativo. En este ambiente, los pleitos ostentan multitud de argumentaciones. Finalmente, corresponde presentar una constatacin: con estos ingredientes el concepto de posesin se ha difuminado cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han empeado en reconstituirlo, y en esa tarea se ha llegado a conformar dos concepciones. Unos se aferran al concepto originario. Otros le cambian su naturaleza. En extrema sntesis, las dos concepciones son stas: en Chile la posesin de inmuebles o es la de siempre (la que define el art. 700), o es la inscripcin en el Registro. O es tener aprehendido un inmueble como propio, o es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro. O consiste en la efectiva tenencia con nimo de dueo, o consiste en la inscripcin conservatoria. Se expondrn ms dilatadamente despus de examinar cmo se discuten diversas situaciones relativamente especficas, debates que son expresiones de aquellas posturas generales (v. infra, N 195).
Para entrar a este ltimo tema debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los predios existentes en el pas, lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos ltimos debe tenerse en cuenta que si bien son muy pocos los predios que nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos tambin por no inscritos porque sus inscripciones son extremadamente confusas o inubicables (puede decirse "han salido del Registro").
I. Inmuebles no inscritos 190. A) Adquisicin. Para determinar cmo se adquiere la posesin de estos inmuebles no registrados, debe considerarse el antecedente que el poseedor invoca. I o . Se invoca un ttulo constitutivo de dominio. Recurdese que son ttulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703). a) Se invoca ocupacin. En la doctrina se ha originado aqu una diferencia terminolgica. Hay autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo que denominan "simple apoderamiento material". Descartan la aplicacin de la ocupacin para adquirir posesin de inmuebles por el art. 590, ya que, como todo inmueble tiene dueo, la ocupacin queda restringida slo a los muebles; y luego admiten que se puede adquirir la posesin de inmuebles por simple apoderamiento material, sosteniendo que si el inmueble no est inscrito, no es necesaria inscripcin; la inscripcin no es necesaria - a a d e n - por los arts. 726 y 729 (el art. 724 sera slo aplicable a los inmuebles inscritos) ,542 No parece justificada la distincin. Se est en presencia de la situacin en que el sujeto simplemente "se instala" en el inmueble, lo ocupa. Propiamente no invoca ttulo (pero el Cdigo lo llama ttulo ocupacin); como el inmueble tiene dueo
542 As, Herrera Silva, Jorge, ob. cit, pp. 37 y 46; Claro Vial, Jos, ob. cit., pp. 30 y 31; Trueco, Humberto: "Teora de la posesin inscrita dentro del Cdigo Civil chileno", en RDJ-, t. 7, Primera Parte, pp. 139 y 140; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., 1.1, pp. 498 y 499.
375
(por el art. 590), la ocupacin no funciona como modo de adquirir el dominio, pero s como ttulo para poseer; como se dijo, propiamente no invoca ttulo alguno, pero el Cdigo concibe a la ocupacin como "ttulo" para poseer. Y compartimos la conclusin de que en tal situacin la posesin de este inmueble no inscrito se adquiere sin necesidad de inscripcin, conforme a los textos antes citados. Puede verse que en la realidad la situacin es una sola, la del sujeto que ingresa al predio manifestando que es de l. No se justifica una distincin de trminos (como para separar dos situaciones: apoderamiento material y ocupacin); se trata de ocupacin, que acta como ttulo posesorio; el sujeto posee, con ttulo ocupacin 543 (y, tal como se ha resuelto, debe recordarse que respecto de los inmuebles que carecen de otro dueo el art. 590 atribuye al Fisco de pleno Derecho el dominio, pero no la posesin) ,544 Hay opiniones que en esta situacin exigen inscripcin; el solo apoderamiento material (ocupacin) no bastara; as por los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505. 545 Se ha llegado tambin a postular que el puro apoderamiento pondra fin a la posesin del que la tena, pero no la adquirira el usurpador. 546 En sntesis (sin olvidar que est discutido), concluimos que tratndose de inmuebles no inscritos es posible adquirir posesin por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse ocupacin que confiere posesin mas no dominio), no es necesaria inscripcin y dicha posesin es irregular, puesto que el poseedor estar de mala fe, ya que l sabe que el inmueble tiene dueo (por el art. 8 o , se presume que conoce el 590). b) Si se invoca accesin como ttulo (constitutivo), igualmente no es necesaria inscripcin. Si se reconoce la posesin del bien principal sin inscripcin, no podra exigirse aqu la inscripcin; al poseerse el bien principal se posee el accesorio sin un acto especial, ste sigue la suerte de aqul. Se entiende s que para
V. Pescio, Victorio, Manual..., cit, t. IV, pp. 271 y sgts. RDJ., t. 26, p. 302. 346 As parece entenderlo Aguirre Vargas, Carlos: Obras jurdicas, Imprenta Gutenberg, Santiago, 1981, pp. 419 y sgts. 546 Williams Ibez, Juan: Teora de la posesin en nuestro Cdigo Civil, Univ. de Chile, Santiago, 1930, p. 99.
544
543
tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsin, segn el art. 652). c) Respecto de la prescripcin (tambin calificada de ttulo constitutivo), como antes se ha indicado, no podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ello se llega precisamente en virtud de posesin (sin perjuicio de la explicacin que se ha dado para haberse incluido como ttulo; v. supra, N 166). Si se invoca la sucesin por causa de muerte, tampoco es necesaria la inscripcin, suponiendo que el inmueble cuya posesin pretende el heredero aduciendo que lo recibi del causante era un inmueble no inscrito (debe tenerse presente lo dicho sobre la sucesin por causa de muerte como ttulo, en supra, N 166). 2 o . Se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Por el contenido de varios preceptos legales, entre los autores nacionales se ha discutido la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin de inmuebles no inscritos invocando un ttulo traslaticio de dominio. - Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripcin no hay posesin de inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripcin para poseer inmuebles -se postulasin distincin, estn o no inscritos. Si el inmueble no est inscrito, se inscribir (con las normas de los arts. 693 del Cdigo y 58 del Reg.). Por otra parte, dichos preceptos tampoco distinguen entre posesin regular e irregular, de modo que aducindose ttulo traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular. Y cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le falta uno o ms requisitos de la regular, esa regla podr aplicarse cuando es otro el ttulo que se aduce, no u n o traslaticio, situacin en la que la inscripcin (tradicin) es indispensable; o pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin (tradicin). El art. 724 exige inscripcin cuando hay ttulo traslaticio, sin alternativa posible. Se agrega que el espritu del sistema parece ms conforme con tal solucin, desde que as se progresa ms seguramente en la inclusin de inmuebles en el sistema registral implantado. - Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio de dominio, tratndose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesin (irregular) no es necesaria inscripcin (el art. 724 se estara refiriendo slo a los inscritos, lo que se aprecia al relacionarlo con los arts. 728 inc. 2 o y 729); el art.
EDITORIAL J U R D I C A DE CURE
376
730 conduce a la misma conclusin, pues se estara refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles n o inscritos (inc. I o ) y luego (inc. 2o) a los inmuebles inscritos. 547 191. B) Conservacin y prdida. Tal como se dijo a propsito de los muebles, las situaciones de adquisicin, conservacin y prdida normalmente son correlativas (as, ya no se conserva la posesin cuando se pierde, y generalmente se perder al adquirirla otro). Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesin desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus, animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminar tambin la posesin para el enajenante. Pero no puede dejar de recordarse la posicin de quienes sostienen que para adquirir la posesin de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripcin. Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin: a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer; b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirir previa inscripcin o sin ella, segn la posicin que se adopte conforme a lo dicho antes; c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729), dispone por u n ao de las acciones posesorias, de modo que si la recupera legalmente (por medios legales) se entiende que nunca la ha perdido (art. 731). Tambin aqu tendr inters la alternativa de exigir o no inscripcin, que se refiri al tratar de la adquisicin de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripcin, podra sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesin (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor; el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesin ante u n usurpador violento o clandestino y nada manifiesta para el usurpador pacfico; hay que concluir que en tal situacin con mayor razn la perder).
d) Cuando el mero tenedor de u n inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba poseyendo a travs de otro) la usurpa, se da por dueo y la enajena. Si simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (art. 730 inc. I o , primera parte, aunque aqu aparece el conflicto con el art. 2510 regla 3 a ). Pero si luego de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior (art. 730 inc. I o , segunda parte). Si este adquirente necesita o no inscripcin, al menos para la irregular, es discutido en base a estos mismos preceptos. e) Cuando alguien simplemente obtiene u n ttulo traslaticio de dominio que emana de u n sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material?, cesa la posesin de ste y la adquiere el que inscribi? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que entre los autores se asigna a la inscripcin conservatoria. Al punto se har u n a referencia al final, a manera de conclusin. Por ahora, debe s recordarse que se podra estar aqu en presencia de u n a inscripcin de las que han sido llamadas "inscripciones de papel", que antes se han mencionado (v. supra, N 145;548 para la conservacin de la posesin tienen importancia las llamadas acciones posesorias, que se tratarn ms adelante). Al igual que en los muebles, aqu tambin es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de aplicacin: los arts. 729 y 730. Si B se apodera de u n inmueble no inscrito de A, B adquiere posesin y A la pierde (art. 729; el texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razn se producir si no hay violencia ni clandestinidad; recurdese que tambin se ha sostenido -aisladamente- que, por la redaccin del precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B). Si B entra a detentar u n inmueble no inscrito de A por u n ttulo de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en u n momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730 inc. I o , primera parte).
V. Claro Vial, Jos, ob. cit., pp. 56 y sgts.
Un ejemplo en RDJ., t. 67, secc. 2 a , p. 153.
378
379
Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento que, generalmente, revelar la segunda situacin. Las soluciones anotadas son las que fluyen de manera ms natural o de modo ms aparente al observar los dos preceptos citados, pero, como se trata de inmuebles, en definitiva pueden discutirse con las tesis que dan predominio ya a la posesin material, ya a la inscrita, que luego se resumirn. II. Inmuebles inscritos 192. Advertencia. Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita" a un conjunto de principios y textos diseminados a travs del Cdigo, que se refieren a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles. Son preceptos fundamentales en la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y 2510. Ya puede observarse que algunos de dichos textos son aplicables no slo a los inmuebles inscritos sino tambin a los no inscritos o, por lo menos, la aplicacin de algunos de ellos a los no inscritos es discutida, segn se ha visto (de ah que no sea del todo propio referir esta llamada teora de la posesin inscrita slo respecto de los inmuebles inscritos, como pudiera desprenderse de la circunstancia de ser siempre mencionada, en los estudios de doctrina, en el captulo relativo a stos). 193. A) Adquisicin, a) Si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un ttulo no traslaticio de dominio, es aplicable lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos. Tratndose de la ocupacin, adems de lo expresado en aquella ocasin debe tenerse presente que algunos comentaristas estiman que en tal caso es posible adquirir por apoderamiento la posesin, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no regira esta situacin, porque se estara refiriendo solamente a los casos en que se aduce un ttulo traslaticio (debido a su particular y dilatada redaccin, que si se estuviere refiriendo en general a los inmuebles habra expresado, breve y directamente: "si la cosa es inmueble" o algo semejante; en cambio, expres: "si la cosa es de aquellas cuya tradicin se efecta por inscripEDITOR1AL J U R D I C A DE CHILE 380
cin", lo que estara revelando la intencin de referirse slo a las situaciones en que se aduce ttulo traslaticio, que es cuando se exige tradicin, por inscripcin); por otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitiran esta posibilidad. Los sostenedores de esta ltima posicin llegan -como se vehasta los textos, pero estn ms bien estimulados por una concepcin realista u objetiva de la posesin, en la cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento econmico del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro, el cual se debilita cuando no es reflejo de una situacin real. b) Si se invoca u n ttulo traslaticio de dominio, para adquirir la posesin regular del inmueble inscrito la necesidad de inscripcin conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724 destacadamente, etc.). Es posible adquirir al menos posesin irregular sin necesidad de inscripcin? Nuevamente aqu surge el antagonismo, y en todo su vigor. Algunos autores, valorando intensamente la inscripcin, defendiendo la seguridad del Registro, estiman que no es posible; en estos casos, sin inscripcin simplemente no se adquiere posesin; los arts. 724, 728, 729 a contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusin; el Mensaje en el captulo pertinente y el sistema registral creado por el Cdigo ratificaran la misma solucin; si u n inmueble ya se ha incorporado al Registro no resulta propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad de que luego saliera de l mediante la pura posesin material; con ello, se entorpecera el progreso del rgimen registral. Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo q u e conste en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no p u d o evitar la fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios textos la va para que en determinadas circunstancias triunfara la posesin material; sin inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y 730 as lo demostraran (participantes en estas discusiones sern luego mencionados; v. infra, N 195).
381
194. B) Conservacin y prdida. Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre adquisicin, conservacin y prdida. Aqu debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele", y se precisan las fuentes de la cancelacin. a) Por voluntad de las partes. Puede acontecer cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia (rescilian el contrato). Habr de exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que conste la voluntad de dejar sin efecto la inscripcin existente a nombre de u n o de ellos (comprador), con lo que cobrar vigencia la precedente (del vendedor) : bastar una subinscripcin al margen en que se exprese que se cancela (art. 91 del Reg.) y as el inmueble volver a quedar sometido a la inscripcin anterior 549 (v. supra, N 139). Dicha cancelacin debe, pues, efectuarse materialmente en el Registro (como se dijo, mediante la subinscripcin). 550 b) Por decreto judicial. Una sentencia p u e d e tambin disp o n e r que se cancele u n a inscripcin, cesando as la posesin inscrita existente a n o m b r e de u n a de las partes litigantes. El juicio reivindicatoro p u e d e concluir con ese resultado. Exhibindosele copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin, y lo har materialmente, mediante u n a subinscripcin (art. 91 del Reg.) y as cobrar vigencia la precedente, si la haba; sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar u n a nueva inscripcin a n o m b r e del otro litigante 551 (puede ocurrir tambin en juicios sobre nulidad o resolucin de contrato). Como principio general, se ha resuelto que esta
cancelacin requiere de u n juicio, con emplazamiento de quienes seran afectados. 552 c) Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es la situacin de ms frecuente aplicacin (quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende; el comprador exhibe el ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador); la sola inscripcin cancela de pleno Derecho (automticamente) la anterior (por lo que se le ha denominado "cancelacin virtual"), sin que para que se le tenga por cancelada sea necesaria una subinscripcin en la anterior (v. supra, N139). En esta ltima inscripcin debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones del dominio (arts. 692 del CC. y 80 del Reg.; debe insistirse en la conveniencia de que en estos casos se d amplia aplicacin al art. 92 del Reg., que evita nuevas transferencias que a su vez motivan litigios por inscripciones paralelas) .53
El fallo que ordena la cancelacin ha de recaer en un litigio en el que el poseedor inscrito (cuya inscripcin va a ser cancelada) ha sido parte, ha sido odo, puesto que a l afectar; de no ser as, faltara el debido proceso: F. del M. N 393, p. 367; v. tambin RDJ., t. 69, p. 67; F. del M. N 162, p. 72. Se ha resuelto que cuando por negativa del Conservador a cancelar una inscripcin un particular acude al juez, si bien generalmente el procedimiento es no contencioso, cuando la decisin va a comprometer intereses de terceros el asunto es contencioso y debe ventilarse en la tramitacin que corresponda, RDJ., t. 83, secc. 2 a , p. 15. Para los efectos del mbito de accin del tribunal, es interesante la situacin en la cual se resolvi que cuando, luego de anotar, el Conservador rehus la inscripcin de una prohibicin judicial de celebrar actos y contratos y entretanto se practic una inscripcin, j u n t o con insistir en la inscripcin de la prohibicin el juez no puede ordenar la cancelacin de aquella inscripcin; n o puede extender los efectos de la demanda afectando a un tercero ajeno al juicio (F. del M. N 260, p. 195). V. tambin los fallos mencionados en el captulo relativo al Registro (supra, Ns 132ysgts.). 553 N o s r e f e r i m o s a conferir una amplia aplicacin al art. 92 del Reg, porque podr notarse que ese texto ordena practicar una nota marginal en las inscripciones anteriores "no canceladas" y -tal como recin se dijo- en estas situaciones la anterior qued de pleno Derecho cancelada al practicarse la posterior (conforme a decisin jurisprudencial ya muy firme); entonces, en trminos restringidos, la orden del art. 92 no alcanzara a esta inscripcin porque sta es una "cancelada" (y as, surge la interrogante: a qu situaciones se referira? Si la cancelacin por las dos causales anteriores requieren - c o m o se ha d i c h o - de subinscripcin, como hay que intentar dar aplicacin a la
552
V. RDJ., t. 13, p. 471 (con desacuerdo entre extracto y sentencia). Lo habitual ser que, en la escritura pblica, se deje directamente sin efecto el contrato y, como consecuencia, se expresar que con una copia autorizada de la escritura el Conservador cancelar la inscripcin actualmente vigente a nombre del comprador. 550 Aunque ya se ha mencionado el caso en el que la Corte Suprema estim cancelada una inscripcin sin constancia en el Registro, al haber tolerado el poseedor inscrito, por un extenso lapso, actos materiales de posesin por parte de otro, en un fallo criticado, pero quizs impuesto por motivos de equidad (RDJ., t. 28, p. 252. V. supra, N 139). 551 RDJ., t. 47, secc. 2 a , p. 55.
349
Cancelacin en virtud de ttulo injusto. El punto ha sido discutido. Supngase un ttulo injusto (cualquiera de los que indica el art. 704), en base al cual se inscribi un inmueble a nombre de quien corresponda segn dicho ttulo; posteriormente, se establece que el ttulo es injusto; la inscripcin que l motiv, tuvo el mrito de cancelar a la precedente? Algunos fallos han resuelto que no, pues este ttulo no "transfiri el derecho", como lo dispone el art. 728.554 Pero tambin se ha aceptado, porque los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del ttulo y porque el 730 da por cancelada la inscripcin basada en un ttulo particularmente injusto, como es el del usurpador. 555 Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la anterior. Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no adquiere posesin ni cesa la anterior; pero si dndose por dueo la enajena, cesa aqulla y el adquirente entra en posesin (art. 730 inc. I o ); y se sabe tambin que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles n o inscritos (sobre todo por el tenor del inc. 2 o ). Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730 inc. 2 o pretende resolver el punto; para que cese la posesin del poseedor inscrito y el adquirente entre en posesin, es necesaria "competente inscripcin". Qu se entiende por competente inscripcin es otra persistente discrepancia en esta materia. Se ha entendido que "competente inscripcin" es la que emana del poseedor inscrito; se est refiriendo el texto a la misma
norma cundo una inscripcin anterior no estara cancelada? Se nos ocurre que se aplicara a las inscripciones que por posteriores transferencias parciales han quedado parcialmente vigentes; entonces, efectuada una transferencia parcial, al inscribirse una parte del predio, la inscripcin anterior qued vigente (parcialmente) y es una "no cancelada"; conforme al art. 92 debe ponerse a su margen nota de la posterior transferencia (parcial). A esa situacin quedara reducido el campo de aplicacin del texto. Pero el apropiado funcionamiento del Registro impone entenderlo extensivamente, practicando tambin aqu, en la cancelacin llamada virtual, la aludida nota marginal (para que la anterior no quede con apariencia de vigencia, posibilitando inscripciones paralelas); en la prctica registral as se procede habitualmente.
que ya menciona el art. 728; slo as queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripcin emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hiptesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); cuando el usurpador despus adquiere (art. 1819). Se acepta incluso como competente inscripcin la que emana aparentemente del poseedor inscrito, como acontece en ttulos injustos (como el nulo o el otorgado por u n mandatario que no lo es); en tales casos, al menos se observara una continuidad registral. 056 En contra, se ha propuesto que es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad (respetando las normas formales) de las inscripciones conforme al Reg, (y que, por tanto, puede estar desconectada de la anterior); los arts. 2505 y 2513 apoyaran este significado y el art. 683 hara otro tanto; no puede concluirse que sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situacin ya se habra referido el art. 728.557 De seguirse esta solucin estaramos aqu en una situacin en que u n a inscripcin desvinculada completamente de la anterior la cancelara; por otra parte, sta sera una cuarta forma de cancelacin, agregada a las tres que consigna el art. 728. La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto permanece en discusin. 058 195. El fondo de la controversia. Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir po556 Alessandri, Arturo, y Lira, Alejandro, segn Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 59. 557 Somarriva, segn Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 62 (en esta obra la controversia aparece tambin, algo menos extendida, en el 1.1, pp. 419 y sgts.); Dvila, scar: Posesin y prescripcin de inmuebles inscritos, Edit. Imprenta Cervantes, Santiago, 1928; Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 572; Urrutia, Leopoldo: "Vulgarizacin sobre la posesin ante el Cdigo Civil chileno", en RDJ., t. 31, Primera Parte, pp. 5 y sgts. V tambin las obras de Claro Vial y Herrera Silva, citadas, RDJ., t. 89, secc. 2 a , p. 68. Pero no basta u n a "inscripcin de papel" (RDJ., t. 67, secc. 2 a , p. 153). 558 Fallos pueden verse en las obras de Claro Vial y Herrera Silva, citadas; y en el Repert. de L. y j . C C , arts. 730 y 2505; es destacable el de RDJ., t. 67, p. 271. El debate vuelve a presentarse - c o m o lo diremos- a propsito de la prescripcin contra ttulo inscrito.
RDJ., t. 5, p. 419. RDJ., t. 43, secc. 2 a , p. 65.

385
sesin de inmuebles (o de su conservacin o prdida) y surgen de inmediato contradictores para exigir o no la inscripcin conservatoria, distinguindose entre inscritos y no inscritos, posesin regular o irregular, ttulo que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con variados razonamientos. Desde luego, el esfuerzo y la discrepancia constituyen demostracin de una insuficiencia de los textos legales pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo. Tambin ha influido aquella pretensin del codificador, expuesta en el Mensaje, de que en materia de inmuebles, con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y posesin, la cual contina postergada no slo por la falta de obligatoriedad de incorporacin al Registro, sino, entre otras causas, por un sistema con escasa legalidad registral y, por lo mismo, poco seguro. Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales (ya resumidas; v. supra, N 189): o se concede preponderancia fundamental a la inscripcin, o se atiende ms bien a la posesin material; los autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con prevenciones. a) Doctrina de la inscripcin-ficcin.059 En los inmuebles, la inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos que integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el smbolo de la tradicin y de la posesin. Tal ficcin es invulnerable, si la inscripcin ha durado un ao completo (por el art. 924); y, por lo mismo, en nuestro Derecho sin inscripcin no hay posesin de inmuebles. b) Doctrina de la inscripcin-garanta.060 ha calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesin, que es la tenencia con nimo de dueo; no se concibe posesin de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscripcin no es ms que garanta de este hecho posesin, que debe existir en la realidad; la inscripcin solemniza ese hecho, de
559 p o r e j ^ t r u e c o , Humberto; Lagos, Moiss (v. obras antes citadas). seo p o r e j ^ Urrutia, Leopoldo, ob. cit., Puede mencionarse tambin la extrema y particular posicin de Alvarez Gonzlez, Humberto: La inscripcin no es requisito, garanta, ni prueba de la posesin de los bienes races, Impr. y Librera Artes y Letras, Santiago, 1926.
modo que si ste n o existe, queda transformada en forma vaca; los beneficios de prueba y garanta de posesin que concede la inscripcin slo los alcanza el que tiene la posesin material del inmueble. 561 La jurisprudencia. Los fallos h a n oscilado entre las posiciones mencionadas, y en ocasiones parece ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan fcilmente controvertible, h a n sentenciado en favor de quien exhiba ms razonables antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias p u e d e n encontrarse en las obras de Claro Vial y H e r r e r a Silva y en el Repert. de L. y J. C C , arts. pertinentes). No es fcil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinacin en favor de la inscripcin;562 pero una posesin mate561
Por cierto, son sostenibles (y han surgido) soluciones intermedias, en las que prevalece una u otra segn algunas circunstancias. As, puede estimarse que la inscripcin es requisito para adquirir posesin, pero slo cuando se aduce ttulo traslaticio de dominio, situacin en la que es indispensable la tradicin, que ha de efectuarse por inscripcin (est el inmueble inscrito o no) (o, en la proposicin de u n autor que luego se precisar, slo cuando el "ttulo" es la tradicin, est el inmueble inscrito o no); que la inscripcin es la nica prueba de posesin, pero slo cuando se aduce ttulo traslaticio de dominio (est el inmueble inscrito o no) (o, en la proposicin de aquel mismo autor, cuando el "ttulo" es la tradicin, est el inmueble inscrito o no); y que la inscripcin es garanta de posesin, pero slo en el sentido de que el titular queda protegido ante el apoderamiento por parte de terceros; puede verse que estas conclusiones importan destacar sealadamente la regla del art. 724 (v. Vial del Ro, Vctor, ob. cit., p. 162; sobre su afirmacin de que la tradicin es ttulo, v. p. 100; y nuestro comentario a este respecto en supra, N 166, nota, en el prrafo sobre los ttulos traslaticios). Aunque con permanentes referencias a sus textos nacionales (especialmente los arts. 1949 del CC. y textos pertinentes de la ley hipotecaria espaoles), un examen doctrinario de la inscripcin relacionada con la posesin y la usucapin (de entre muchos sobre este agitado tema en el Derecho espaol) puede verse en Morales Moreno, Antonio: "La inscripcin y el justo ttulo de usucapin", en Anuario de Derecho Civil, t. 24, Madrid, 1971, pp. 1123 y sgts.; Gallego del Campo, Germn: "La usucapin cbntra tabulas", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 686, Madrid, 2004, pp. 2655 y sgts. 562 V., por ej., F. del M. N 202, p. 176, especialmente cons. 10; RDJ., t. 85, p. 147. Respecto de la posesin del derecho de hipoteca (lo posee quien tiene la inscripcin hipotecaria a su nombre, como titular del derecho real de hipoteca): F. del M. N 394, p. 445; Gaceta Jurdica N 135, p. 33; N 137, p. 109; RDJ., t. 89, secc. 2 a , p. 68.
rial muy prolongada ha llegado a prevalecer.563 Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger "inscripciones de papel", en las que injustificadamente no hay indicios de posesin material.564 Por cierto, en situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posicin. As, cuando lo posedo es u n inmueble n o inscrito, en el que se aduce ttulo constitutivo de dominio y se pretende solo posesin irregular (porque se tiene posesin por ms de diez aos), la tesis que privilegia la posesin material se encuentra en su mejor situacin y con ella se tiene la ms alta probabilidad de obtener que el juez resuelva que se adquiri posesin aun sin inscripcin y, por tanto, que se ha adquirido por prescripcin. En el otro extremo, cuando lo posedo es un inmueble inscrito (inscrito a nombre de otro, por cierto), se aduce ttulo traslaticio y se pretende posesin regular, la tesis que privilegia a la inscripcin se encuentra en su mejor situacin y se tiene la ms alta probabilidad de obtener que el juez resuelva que al no tenerse inscripcin por el que se pretende poseedor, no se tiene posesin y, por tanto, que no puede ganar por prescripcin. 195 bis. Desde otro punto de vista, ahora puede comprenderse cuan discutidos han sido aquellos roles que se han atribuido a la inscripcin, de ser "requisito, prueba y garanta de posesin de inmuebles" (v. supra, N 154 bis). Pronto, despus de haberse postulado, esa afirmacin fue recogida para negarla. En fin, la expresin, entre signos interrogativos, ha terminado por constituir otra forma -abreviada- de exponer la discordia, que permite, al mismo tiempo, percatarse de su profundidad (v. tambin las notas del nmero anterior). 196. Prueba. Con lo expuesto, la prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos: tenencia y nimo de dueo. Probar el primero implica demostrar que al
objeto respectivo se lo tiene aprehendido fsicamente o, al menos, que se le gobierna, controla o se lo tiene a disposicin. El segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que normalmente conforman la conducta de un dueo: se lo utiliza, se lo mantiene, se lo mejora, se lo transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta, respecto de la cosa, como se comporta un dueo. Por cierto, el que alega posesin debe probarla. Pero el Cdigo establece algunas presunciones (art. 719) y hasta una ficcin (art. 731, en relacin con el art. 2502). Como se trata de la prueba de hechos, estn admitidos todos los medios de prueba de admisin general (arts. 1698 del CC. y 341 del CPC; no hay inadmisibilidad probatoria especfica). Respecto de los muebles registrables, recurdese que la inscripcin de un vehculo motorizado terrestre constituye presuncin de dominio, pero no de posesin (v. supra, N 148 y Ley del Trnsito); de ah que se haya resuelto que para probar posesin no basta la sola prueba documental. 060 La prueba de la posesin de inmuebles se tratar al examinar las acciones posesorias (v. infra, N 278) .566
Seccin Segunda La prescripcin adquisitiva 197. Nocin general; sistemtica; justificacin. Como se sabe, en el tratamiento doctrinario habitualmente se distinguen dos clases
Jurisprudencia, Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder J u d i e , N 11, p. 32. Adems de las obras ya citadas, entre muchas puede verse Savigny, Federico de: Tratado de la posesin segn los principios del Derecho romano, Impr. de la Soc. Literaria y Tipogrfica, Madrid, 1845; De Dalmau y Olivart, Ramn: La posesin. Nocin en el Derecho abstracto, Edit. Teps, Barcelona, 1884; Ihering, Rodolfo von: La posesin, trad. de A. Posada, 2 a edic, Edit. Reus, Madrid, 1926; Gentile, Francesco: II possesso, Unione tipogrfico-editrice torinese, Torino, 1965; Russomanno, Mario: La posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967; Valencia Zea, Arturo: La posesin, Edit. Temis, Bogot, 1978; Trigeaud, Jean-Marc: Lapossession des biens inmobilier-s, Edit. Econmica, Paris, 1981. Para la posesin de inmuebles pueden verse tambin las obras de Derecho registral; para la proteccin, las obras sobre acciones posesorias.
566 565
V. RDJ.,t. 60, p. 403. V., por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t. 67, secc. 2 a , p. 153; t. 68, p. 230; t. 78, a secc. 2 , p. 136; t. 78, p. 5; t. 82, secc. 2 a , p. 67. Y tratndose de inscripciones paralelas, se ha resuelto que debe precederse al anlisis de los derechos de cada titular para definir cul es significativa de verdadera posesin, RDJ., t. 78, secc. 2 a , p. 136.
564
563
388
389
de prescripcin: la adquisitiva (o usucapin) y la extintiva (o liberatoria) , que el Cdigo chileno define conjuntamente (art. 2492). Se ha discutido ampliamente la conveniencia de un tratamiento conjunto o separado. Por una parte, contienen los mismos elementos fundamentales (lapso de tiempo e inactividad del titular del derecho), y se les aplican - e n cierta medida por eso- algunas reglas comunes. Por otra, al menos directamente, cumplen distintas funciones (modo de adquirir el dominio y modo de extinguir acciones, respectivamente); adems, si bien existe en ambas la inactividad (del acreedor y del dueo), en la adquisitiva hay otro elemento muy influyente: la actividad del poseedor, que explota la cosa mantenindola incorporada al proceso econmico. En la direccin de la distincin se aconseja que la adquisitiva sea reglamentada entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de extinguir las obligaciones. Cdigos del siglo XX, europeos (como el alemn, el suizo, el italiano) y latinoamericanos (como el boliviano, el peruano, el paraguayo, el brasileo), la tratan separadamente; el CC. de Quebec las trata en conjunto.367 Pero la contigidad (una junto a la otra, generalmente al
567 j QQ holands las trata cercanamente. En el Libro III (Derecho patrimonial en general), Ttulo 4 (De la adquisicin y prdida de los bienes), secc. 3 a (De la adquisicin y prdida por prescripcin), trata de la adquisitiva (arts. 99 a 106); y en el Ttulo 11 regula la extintiva (arts. 296 a 326). Es cierto que, desde el punto de vista econmico, existe el comn efecto de una alteracin patrimonial correlativa (aumenta o, al menos, se fortifica el activo del prescribiente y disminuye, o al menos se debilita, el del dueo o acreedor). Pero la diferencia jurdica es perceptible; en la adquisitiva el prescribiente ingresa una cosa, en la extintiva no, slo se libera de u n pasivo; adems, la posesin, fundamental en la adquisitiva, no se presenta en la extintiva. Pero la disputa persiste; luego de una sntesis histrica dando cuenta del curso de la discordia (incluyendo las opciones de Domat y Pothier), con la actitud de autores con posterioridad al Cdigo (francs), entre los cuales la influencia de Aubry y Rau en favor de la distincin fue decisiva, se ha insistido en la unidad. Desde luego, se destaca que ambas (adquisitiva y extintiva) consolidan una situacin de hecho, consecuencia de una apariencia; y se propone que la unidad tcnica existe, con base en la adquisicin; la prescripcin es siempre, y principalmente, un fenmeno adquisitivo, con un correlativo efecto extintivo; el poseedor, de un bien o de un derecho, deviene en propietario y desposee, simultneamente, al propietario anterior de la efectividad de su derecho debido a la extincin de la accin que sanciona este ltimo; en la prescripcin liberatoria de derechos reales el propietario de la cosa gravada usucape el derecho del tercero con el que la cosa est gravada y provoca su extincin por consolidacin; en la prescripcin liberatoria de derechos personales el deudor usucape el crdito, y se
final de un Cdigo) o separacin (respectivamente en los libros de derechos reales y de obligaciones) no parece ser lo ms importante; existiendo elementos comunes y distintos, de lo que se trata es del grado en que las normas los reflejan. Suele ocurrir que en un tratamiento separado los textos repiten reglas o acuden a la remisin (as, por ej., en las materias de suspensin e interrupcin); la decisin preferible es la de extender el tratamiento unificado en todo cuanto sea posible, reduciendo las normas diferenciadas al mnimo indispensable (all donde inevitablemente se justifica); aparte de la repeticin o remisin, que ciertamente as son evitadas, de este modo disminuyen las posibilidades de incoherencias y conflictos que, no teniendo que producirse necesariamente, la experiencia ha demostrado que se producen en las legislaciones que las tratan separadamente. 068 En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dado como explicacin el carcter consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como para concluir la obra codificadora (a lo que suele agregarse la circunstancia de haberse seguido el modelo francs). No obstante que siempre se termina imponiendo, su justificacin nunca ha sido completamente pacfica. Ha sido repudiada por
extingue por confusin; la extincin no se produce tanto por el mecanismo de la prescripcin sino como un efecto secundario de la adquisicin, que est en la base de toda prescripcin; las as llamadas prescripciones adquisitiva y extintiva no son ms que dos manifestaciones de un mismo mecanismo, y esa unidad debe conducir a una unidad de rgimen, que permite sobrellevar mejor las dificultades y obtener mejores soluciones que la concepcin dual; as, la posesin es la clave de las condiciones de la prescripcin en tanto que la propiedad es la clave de sus efectos (Zenati, Frdric y Fournier, Stphanie: "Essai d'une thorie unitaire de la prescription", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, N 2, Pars, 1996, pp. 339 y sgts.). Como puede observarse, el cuadro tiene lgica, slo que la admisin de este planteamiento nos impone aceptar una posesin (de los crditos) bastante ficticia, bien alejada de la actividad que se supone en todo poseedor. V. tambin Yzquierdo Tolsada, Mariano: "Tensiones entre usucapin y prescripcin extintiva", Edit. Dykinson, Madrid, 1998.
568
De ese modo es como se ha procedido - c o n algunas diferencias sistemticas entre ellos- en los proyectos argentinos de Cdigo de Derecho Privado unificado (de 1987, arts. 3899 y sgts., y de 1998, arts. 1831 para la adquisitiva y 2475 y sgts. para las reglas comunes y la extintiva). Nuestras conocidas reglas comunes (que se vern pronto) en esos proyectos se extienden, por ej., a las materias de suspensin e interrupcin.
390
consideraciones morales y, especficamente, en cuanto refrenda (la adquisitiva) las usurpaciones y (la extintiva) la indebida liberacin de compromisos contrados, sobre todo con prestaciones previamente recibidas. Desde luego, debe repararse en que, tocante a reservas morales, estn dirigidas a la institucin, porque en las situaciones concretas los involucrados estn advertidos de su vigencia (con la presuncin de conocimiento de la ley) de modo que unos han podido tomar las precauciones y otros aducen lo que el ordenamiento les ofrece, con lo cual en los sujetos especficos el reproche de inmoralidad entra al menos a diluirse. Por otra parte, en su funcionamiento prctico frecuentemente no se presenta como flagrante usurpacin o desaprensiva escapada al cumplimiento, sino como dirimidora de dudas ante discrepancias fundadas en elementos contrapuestos (contratos controvertibles, autorizaciones o pagos insuficientemente demostrados, etc.). Positivamente, su universal implantacin descansa en fundamentos de diversa naturaleza, que han conducido a agruparlos en subjetivos y objetivos. Los primeros giran en torno a la calificacin de la conducta de los sujetos involucrados. Se destaca la inactividad del titular en el ejercicio del derecho, por mera desidia o negligencia, que conducen a presumir un abandono o renuncia tcita, y a una sancin por esa actitud. 569 Pero tener por abandono o renuncia la falta de ejercicio de un derecho es una generalizacin excesiva; si as se presume (legalmente), entonces una prueba en contrario permitira excluir la prescripcin, lo que no parece estar en el nimo de quienes postulan este gnero de fundamentos; y si la presuncin es de Derecho, ya implicara reconocer la debilidad de la explicacin y admitir que puede haber fundamentos ms convincentes de otra naturaleza (objetivos). Tambin se aprecia la debilidad de estos fundamentos si se recuerdan los plazos breves de prescripcin (adquisitiva o extintiva), en los que los supuestos abandono o renuncia resultan explicaciones artificiosas. En diversas hiptesis la pretendida negligencia tambin fracasa como explicacin satisfactoria. Desde luego, hay una incoherencia cuando se sanciona a un negligente que no reclama por su derecho, y se es complaciente (en la adquisitiva) con un poseedor que (de mala fe) sabe que la cosa es ajena o (en la extintiva) persiste en incumplir. Por otra parte, se dan situaciones en
5f>9
las que hay prescripcin sin negligencia (como cuando el dueo o acreedor est impedido de actuar, o en que la demanda fue imperfectamente notificada) y negligencia sin prescripcin (si el poseedor reconoce dominio ajeno o abandona la finca o el deudor reconoce la deuda). Los segundos prescinden de las conductas de los sujetos y se radican en la nocin de orden pblico. Hay un inters pblico, socioeconmico y jurdico, en que se consoliden situaciones inciertas o pendientes; ellas obstaculizan la fluidez y seguridad del trfico, que influye en el mejor aprovechamiento de los recursos (bienes y servicios) y en la paz social. Tambin en beneficio de la certeza es aducida una presuncin (de dominio en la adquisitiva, de pago en la extintiva) fundada en el transcurso del tiempo sin aparecer el ejercicio del derecho respectivo, cuya conveniencia se ve reforzada por la ostensible circunstancia de que, con el tiempo, los diversos medios probatorios se van diluyendo y extinguiendo; ms an, los sujetos tambin desaparecen y los sucesores estarn en ms difcil situacin de defenderse adecuadamente por el desconocimiento de los hechos que originaron la situacin controvertida; as, la prescripcin funciona como un respaldo a una prueba que se ha tornado difcil o imposible por la lejana de la situacin en la que debera incidir.570 En este mismo sentido surge tambin la proteccin a la apariencia, en cuanto (la comunidad) los terceros deben ser protegidos cuando actan de buena fe, findose de lo que observan, y la situacin ostensible (el poseedor que aparece como dueo, el deudor que aparece liberado) es, precisamente, la que termina siendo consolidada por la prescripcin; aqu - c o m o en la generalidad de las situaciones en que acta este principio protector de la apariencia- se produce el notable resultado de que el Derecho termina adecundose a los hechos.571"572
As, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 32.
392
570 n n u e s t r o Derecho, por explicaciones del sistema de transferencia de bienes, y especialmente del rgimen registral, como se ver al tratar la reivindicacin, la prescripcin tambin muestra su rol de respaldo probatorio. 571 Entre nosotros, destacan los fundamentos objetivos, por ej. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit, t. II, pp. 11 y sgts.; Abeliuk, Rene, ob. cit., t. II, N 1220, p. 996. 572 Este y otros temas doctrinarios, como los orgenes en Roma, con el surgimiento sucesivo de la usucapi y la praescriptio, han sido bastante tratados; pueden verse, por ej., en Giorgi, Jorge: Teora de las obligaciones en elDere-
393
La jurisprudencia chilena ha acudido a muchas de estas explicaciones indiscriminadamente, segn la situacin de que se trate, aunque parecen predominar las llamadas objetivas (y deben ser empleadas con cuidado porque en ocasiones pueden entrar en conflicto). 573 197 bis. La relacin con la propiedad; el conflicto constitucional. Al relacionar la prescripcin con el derecho de propiedad, puecho moderno, trad. de la 7 a edic. italiana por la Rev. Gral. de Legisl. y Jurisprudencia, Edit. Reus, Madrid, 1913, t. VIII, pp. 320 y sgts.; Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 344 y sgts. Para la distincin de justificaciones, entre nosotros v. Domnguez guila, Ramn: La prescripcin extintiva, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pp. 30 y sgts. Suele observarse que en el Derecho moderno la prescripcin adquisitiva ha ido viendo reducida su importancia; en los muebles, por obra de la regla - p o r dems antigua- de que "en materia de muebles la posesin equivale a ttulo" (a la que al menos aludiremos ms adelante, al tratar la accin reivindicatora) en las legislaciones (principalmente de Europa occidental) en donde reina; y en los inmuebles, por obra de los Registros inmobiliarios, cada vez ms perfeccionados. Con todo, debe tenerse presente que por su parte esos factores se presentan asimismo limitadamente: la regla, en muchas legislaciones (entre ellas la de Chile) no es admitida; en donde es acogida frecuentemente quedan situaciones en las que no es aplicable; y en cuanto a los Registros, son muchos los que - c o m o antes se ha advertido- an distan bastante de lograr las aspiraciones de seguridad cifradas en ellos. 573 V., por ej., en direccin subjetiva, RDJ., t. 27, p. 240; t. 60, secc. 2 a , p. 130; t. 94, secc. 2 a , p. 47 (junto a fundamentos objetivos). En sentido ms bien objetivo, RDJ., t. 83, secc. 2 a , p. 106; t. 86, secc. 3 a , p. 55; t. 88, secc. 3 a , p. 38; t. 94, secc. 2 a , p. 47. El legislador al estatuirla y el intrprete al pretender atribuir fundamento, tendrn cuidado en la coherencia; as, por ej., un plazo breve es ms difcil que se compadezca con un fundamento en la negligencia del titular o con la presuncin de pago (generalmente se explican por razones muy particulares) ; por otra parte, en la extintiva, los plazos breves aparecen ms propicios para la extincin de algunas acciones cuando al titular le quedan otras, en tanto que los extensos incitan a una prdida ms integral; en la adquisitiva, en cambio, la longitud del plazo generalmente se vincula a las calidades de la posesin y del poseedor. Pero en general, puede apreciarse que el plazo, que pareciera ser una pura exigencia formal y estar entregado al solo arbitrio del legislador, es decisivo para la respetabilidad de los fundamentos; plazos excesivamente extensos la desvirtan y excesivamente breves la pueden convertir en tropela (en nuestro DL. 2.695 sobre saneamiento de ttulos se ha llegado a acercar peligrosamente a esta impropiedad). V. tambin Muoz Lpez, Silvia: Estudio crtico de la jurisprudencia, Ttulo 42, Prrafo 1 del Libro IV del Cdigo Civil, Univ. de Chile, Santiago, 1957.
EDITORIAL JURDICA DE CHILE 394
de llegar a plantearse un conflicto, en cuanto la primera afecta a la segunda; se pierde el dominio de la cosa corporal o del crdito, aunque con la diferencia de que en la adquisitiva el dominio es adquirido por otro (que es precisamente por lo que el anterior lo pierde), lo que no acontece en la liberatoria; por otra parte, en la extintiva estrictamente lo perdido es la accin, el derecho permanece (sin la accin de cobro), pero sta es una constatacin slo terica (la carencia de la eficacia que significa la accin, en la prctica equivale a la prdida). Consagrada en el texto, en estado inminente constituye una amenaza de privacin y, cuando se cumplen las exigencias, la privacin se consuma. El conflicto se agudiza teniendo presente, sobre todo entre nosotros, la proteccin constitucional de que disfruta la propiedad (debiendo destacarse para estos efectos los ya tratados textos del art. 19 N 24 de la Constitucin, que consigna la expropiacin como nico modo de privacin del dominio, y del N 26, que impide a las leyes afectar en su esencia los derechos que la Constitucin garantiza) . Y la dificultad se intensifica cuando al regular la prescripcin el legislador adopta una actitud de extrema facilidad de aplicacin, especialmente a travs de una excesiva abreviacin del plazo (decisin que se ha venido denunciando respecto del DL. 2.695 sobre saneamiento de ttulos). El problema fue advertido en la Comisin de Estudios (sesin 148), pero no se defini solucin, y enfrentados aquellos textos protectores con la indiscutible necesidad de la prescripcin, el tratamiento constitucional aparece inconcluso. En definitiva, la confrontacin es ms bien formal, sobre todo si se tiene en cuenta la justificacin de la prescripcin. La Constitucin impide la pura y simple privacin (a cuya gestacin el titular no ha contribuido y, sobre todo, sin considerar incertidumbres de titularidad), y la prescripcin es aplicada en situacin distinta; aqu (a veces con la contribucin de u n titular, que abandona el ejercicio de su derecho) se est en presencia de una situacin de incertidumbre de pertenencia (en la adquisitiva) o de existencia (del crdito, en la extiritiva) que el inters social -al que la Constitucin tambin atiende- requiere dirimir.574 En
574 p a r a i a vocacin de perpetuidad de los derechos (reales y personales) y la actitud del legislador de ponerle lmites por consideraciones sociales, Lamarche, Thierry, ob. cit. (aludida en la perpetuidad del dominio, supra, N 59). 395 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
cuanto a la aplicacin extremadamente expedita y, especficamente, en la abreviacin desmedida del plazo, no es ms que una falta de prudencia o el ocultamiento de una improcedente privacin del derecho con el ropaje de la institucin, que corresponder resolver al tribunal (incluyndose aqu a los mecanismos de control de la constitucionalidad) con elementos de juicio como los que aqu se han expuesto; por cierto, el elemento nuevo ah ser la calificacin de la mesura de la norma legal (cuan desproporcionada es la abreviacin del plazo como para concluir que se trata de una verdadera privacin) (por ej., as como por un lado en la actualidad extender el plazo de prescripcin adquisitiva a cientos de aos puede equivaler a excluirla de su vigencia prctica, por otro, abreviarlo a meses o das puede equivaler en la realidad a una efectiva privacin; lo que se dice de la dictacin de leyes que fijan plazos, se relaciona con el tema de los pactos entre particulares sobre plazos de prescripcin, que son tratados en la prescripcin extintiva) ,575 198. Las llamadas reglas comunes a toda prescripcin. Tres reglas son bien conocidas con esa denominacin por ser aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva. 199. a) Debe ser alegada (art. 2493). Se trata de un beneficio que, por tanto, es renunciable (actitud que pudiere adoptarse particularmente aqu, donde el beneficio suele ser agobiado con insidias sobre su licitud, aunque esta esperanza envuelva una doD7
El problema se ha presentado respecto del plazo de un ao de prescripcin adquisitiva para bienes races dispuesto en el DL. 2695, sobre saneamiento de la pequea propiedad raz; al parecer, se trata precisamente de una norma de esas de dudosa mesura y, por eso, se ha acudido al tribunal, mediante recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En ocasiones la Corte Suprema lo ha estimado aceptable (v. jurisprudencia en saneamiento de ttulos, supra, N 143). Por lo dicho (en el cuerpo) las expresiones de un fallo, cuando manifiesta que el legislador es libre para establecer el trmino necesario de la prescripcin y la fecha inicial en q u e ste c o m i e n z a a correr, d e b e n ser comprendidas slo como el enunciado de un principio general y merecen matizarse (RDJ., t. 75, p. 238; F. del M. N 235, p. 116). Por otra parte, se ha resuelto que normas reglamentarias no pueden alterar los plazos de prescripcin establecidos en textos legales (F. del M. N 357, p. 498).
sis de ingenuidad); por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que en el caso concreto la configuran. Queda as justificada la exigencia de su alegacin y, por lo mismo, la veda al juez para declararla de oficio.076 Dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos que produce, se tiene entendido que dicha alegacin no podra plantearse sino en un "juicio", y seguido contra legtimo contradictor, que en la prescripcin adquisitiva sera el dueo contra quien se prescribe (y en la extintiva, el acreedor contra el que se prescribe). Entre nosotros hay situaciones excepcionales (que no se refieren a la adquisicin del dominio) en que el juez debe declararla de oficio (como las de la prescripcin de la accin penal y de la prescripcin de la pena, conforme a los arts. 93 y sgts. del CR; y de la prescripcin del carcter ejecutivo de una accin, segn el art. 442 del CPC). Pero se ha discutido el carcter de prescripcin o de caducidad que revisten esas situaciones (sobre todo la ltima). La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado varias interrogantes. Substantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla; basta una manifestacin de voluntad inequvoca en tal sentido.377 No basta una vaga referencia; debe alegarse en trminos concretos; 578 aunque puede aceptarse una alegacin tcita, si se deduce claramente de los argumentos de los planteamientos del prescribiente. 579 En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (como ocurre con el inicio de la posesin, que determina el inicio del plazo, definicin necesaria para saber si est cumplido) .580 En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente inters prctico, acerca de la forma de alegarla (que aqu se ver respecto de la adquisitiva) .581
As, por ej., RDJ., t. 87, secc. 5 a , p. 49. En doctrina extranjera se ha discutido la justificacin de esta necesidad de alegarla. 577 Giorgi, Jorge, ob. cit, t. VIII, p. 487; G E de 1924, 1 er sem., p. 297, sent. N72. 578 RDJ., t. 4, p. 355. 579 RDJ., t. 22, p. 699. 580 RDJ., t. 27, p. 546. 581 Para la forma de alegar la prescripcin extintiva puede verse Domnguez guila, Ramn, ob. cit., pp. 59 y sgts.
576
Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin; es necesario obtener una declaracin positiva del tribunal en orden a que habindose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin opuesta en base a la prescripcin sera insuficiente. Como el art. 310 del CPC. se refiere a la "excepcin de prescripcin", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva (por lo dems la adquisitiva, por su naturaleza, vinculada indisolublemente al dominio y, en la prctica, a una disputa sobre l, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no sera posible si se permitiera oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio). De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin, en tanto que si es demandado, al contestar deber alegarla - c o m o accinmediante una reconvencin. 582 Tambin se ha sostenido que puede alegarse tanto en forma de accin como de excepcin, advirtiendo que la accin y la excepcin no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o inters que se hace valer y ser la sentencia la que declarar cul merece la garanta legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado reconvenir, estimndose aceptable en tal caso slo la va de la excepcin. 583 Y se ha postulado que tratndose de la prescripcin adquisitiva del dominio, no existe la accin de prescripcin, porque sta es slo un modo de adquirirlo. As, lo que el prescribiente pue582 y Contreras, Luis: "Algunos aspectos de la prescripcin extintiva", en RDJ., t. 42, Primera Parte, pp. 65 y sgts.; Domnguez Benavente, Ramn: "Algunas consideraciones sobre la prescripcin", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N 62, p. 473; Spottke, Carlos: La accin de prescripcin, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1955. 583 ^ j R j o s e c C l ) Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripcin", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N 61, Concepcin, 1947, pp. 295 y sgts. V. tambin Veloso, Hctor: "La prescripcin adquisitiva de dominio, puede hacerse valer como excepcin enjuicio?", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N 65, pp. 347 y sgts. Sintetiza estas alternativas, con nfasis en que la prescripcin es el fundamento de la adquisicin y no requiere ser propuesta como accin o excepcin, sin perjuicio de que puede pedirse una formal declaracin, Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 742.
de hacer es, sosteniendo que es dueo, ejercer una accin que derive de su dominio (como la reivindicatora), mencionando la prescripcin como causa de pedir; se dir dueo porque adquiri el dominio por prescripcin (debiendo entonces probar dicha prescripcin). Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la prescripcin, excepcin que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC, texto que no distingue entre prescripcin adquisitiva y extintiva. Slo existe, pues, la excepcin de prescapcin. Estimamos que la solucin emerge de la afirmacin de que la prescripcin (adquisitiva) es slo un modo de adquirir el dominio; as, no procede postular ni u n a accin ni u n a excepcin de prescripcin (como no hay accin ni excepcin de tradicin, de ocupacin, etc.; son modos de adquirir); la base sustantiva es el dominio, que ha sido adquirido por este modo. Cualquiera sea su posicin procesal, la afirmacin del invocante ser que es dueo; y la prescripcin el modo como adquiri el dominio (debiendo probar los elementos que constituyen la prescripcin): a) Puede ser demandante. Por ej., demanda interponiendo accin reivindicatora o intenta una accin declarativa de dominio (contra alguien a quien tenga por legtimo contradictor) para perfeccionar su titularidad, que no aparece bien definida y pretende consolidarla (como si tratndose de u n inmueble carece de inscripcin); b) Puede ser demandado. Por ej., se le demanda de accin reivindicatora; contestar diciendo que el dueo es l (ah est su excepcin), y que el dominio lo adquiri por prescripcin (este planteamiento debe tenerse presente ms adelante, cuando se trate la sentencia en que se reconoce la prescripcin y se formula u n a observacin respecto de su inscripcin si se trata de un inmueble, en infra, N 213, especialmente la nota al final). Lo que s parece necesario es que la invocacin se efecte al inicio del debate: en la demanda o en la contestacin, segn el caso, para evitar la sorpresa al adversario, que pudiere quedar en la indefensin, y para el acopio y escrutinio de la prueba
As Mndez, Hctor, ob. cit., pp. 54 y sgts.; tambin, del mismo autor: "De la alegacin de la prescripcin", en RDJ., t. 43, Primera Parte, pp. 101 y sgts.
084
^C^
398
respectiva (de los elementos que configuran la prescripcin), en la etapa procesal correspondiente. 5 8 5 La jurisprudencia nacional no ha sido uniforme, aunque parece inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripcin. 586 Tambin se ha resuelto que puede ser alegada como accin o excepcin. 587 Se ha admitido asimismo la excepcin de
En esta direccin, aunque sin plena coincidencia, Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 742 (citando a Gentile); asimismo, sin completa coincidencia, y en trminos escuetos e incisivos, Vergara Varas, Pedro: "Despejando una falacia: n o es efectivo que la alegacin de prescripcin adquisitiva de u n derecho real deba hacerse valer siempre por va de reconvencin", en Rev. Actualidad Jurdica, Univ. del Desarrollo, N 6, Santiago, 2002, pp. 327 y sgts. El - a nuestro juicio- equvoco entre nosotros pudiere explicarse por una indebida comprensin de la exigencia de la alegacin. Que la regla imponga alegarla, debe entenderse en primer lugar como un repudio a la declaracin de oficio; por lo mismo, cuando se dispone que debe alegarse, eso implica que debe ser "invocada". Pero, al parecer, con la orden de alegacin la doctrina nacional, seguida pronto por la jurisprudencia, parece haberse sentido empujada a la dramtica disyuntiva de encuadrarse en la accin o en la excepcin, y no tiene por qu entenderse as; lo pedido slo es invocarla, sin exigirse que la invocacin tenga que ingresar a alguna de esas herramientas procesales y, lo que es ms importante, no se justifica, conforme a lo expresado en el cuerpo. De ah que en la doctrina extranjera esta querella frecuentemente no aparece, no obstante que la necesidad de alegacin es principio bastante universal. En el mismo sentido, los Cdigos del siglo XX se dedican a exigir la invocacin, impidiendo la declaracin de oficio; pero (en la adquisitiva) no imponen que deba alegarse como accin o excepcin. La consecuencia prctica es que, entre nosotros, si slo se invoca, sin expresarse que se interpone la accin de prescripcin adquisitiva, o se invoca expresndose que se opone la excepcin de prescripcin adquisitiva, con la solucin prevaleciente se negar la declaracin de prescripcin, por mucho que el invocante haya posedo la cosa por muchos aos, ms all de los plazos exigidos (como se ha procedido en algunos de los fallos que luego sern citados). Si abandonamos esa exigencia formal, invocada clara y oportunamente y probados los supuestos, tendra que acogerse, sea que se agregue que se interpone una accin, una excepcin o nada se diga a ese respecto. En este sentido puede recordarse que en la poca del Derecho romano en que la praescriptio no confera el dominio y se conceba como un medio de contencin ante la reivindicatora, equivala a una excepcin. 586 RDJ., t. 42, p. 449; t. 43, p. 467; t. 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336; t. 68, secc. 2 a , p. 52; t. 82, secc. 2 a , p. 67; t. 84, secc. 2 a , p. 119; Gaceta Jurdica N 94, p. 115; N 119, p. 41; Rev. de Derecho, U. de Concepcin, Nos 31-32, p. 2667; N 100, p. 277; N 140, p. 192; F. del M. N 484, p. 42; La Semana Jurdica N 235 (mayo), 2005. 587 RDJ., t. 16, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418.
585
prescripcin, sin resolver si es o no posible alegarla como accin 588 (se ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a su favor la prescripcin adquisitiva; debi solicitarlo en su demanda; y, al mismo tiempo, se concluy que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda instancia la excepcin de prescripcin adquisitiva, porque se trata de una materia de lato conocimiento, a la cual no puede estarse refiriendo el art. 310 del CPC, que cuando permite oponer la excepcin de prescripcin en cualquier estado del juicio slo se refiere a la extintiva) ,589 Se ha planteado tambin la posibilidad de que un acreedor, interesado en enriquecerlo, alegue (oblicuamente) la prescripcin que favorece a su deudor (un fallo la ha rechazado) .590 200. b) No puede renunciarse anticipadamente (art. 2494). Siendo un beneficio, en cada caso particular en que estn cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse (adems, es principio el que a nadie se le pueden incorporar derechos sin su voluntad). El precepto mismo indica que la renuncia puede ser expresa o tcita. Pero como en la aplicacin de la institucin hay un inters general comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12); de permitirse, se aade, al celebrarse actos y contratos frecuentemente se intentara obtener de la contraparte la renuncia, con lo que su vigencia prctica se ira inhibiendo
RDJ., t. 42, p 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403. RDJ., t. 49, secc. 2 a , p. 100. 590 Con voto disidente, RDJ., t. 35, p. 424. Desde mucho tiempo, la posibilidad est bien admitida. As, arts. 2225 del CC. francs, 2939 del CC. italiano; con reformas en los textos procesales, tambin el Derecho colombiano (v. Hinestrosa, Fernando: Tratado de las obligaciones, Edit. Univ. Externado de Colombia, Bogot, 2002, t. I, p. 820). Generalmente se admite aunque ya hubiere renunciado. Si los textos simplemente lo permiten, basta citarlos y no hace falta mayor preocupacin por la va que puede emplearse; si no hay textos y se pretende actuar, podra postularse que la invocacin por el interesado adopta la forma del ejercicio oblicuo (llamada accin oblicua o subrogatoria, entre nosotros con la interrogante de si es admisible con aplicacin general); despus de la renuncia, tendra que dejarse sin efecto ese acto unilateral mediante la pauliana, con lo que queda expedito el camino para aquel ejercicio indirecto.
589
588
401
(es regla de adopcin muy generalizada en los Cdigos Civiles, antiguos y recientes). Del examen del precepto fluye, como idea repetida en su inc. 2 o , que antes de cumplirse las condiciones exigidas para que opere, no puede renunciarse. Pero en prescripcin adquisitiva la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisin. Atendido el texto, antes de iniciarse (que en esta prescripcin equivale a antes de comenzar a poseer) no podra renunciarse; pero en la prescripcin adquisitiva esta eventual renuncia es poco concebible, porque es contradictorio imaginar a un futuro poseedor de la cosa declarar que renuncia a ganarla por prescripcin, para pretender luego poseerla, tenerla con nimo de dueo; con esa actitud estara declarando que no la va a poseer. Y por otra parte, ya iniciada, es decir, cuando ya se est poseyendo, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del lapso, deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podr reconocer al dueo como tal o simplemente alejarse de la cosa, dejando de poseer (v. supra, N 188). As, tenida generalmente la irrenunciabilidad anticipada como una regla comn, en la prescripcin adquisitiva resulta muy poco consistente. Podra tener aplicacin en situaciones inusuales - q u e podran calificarse de rebuscadas-, como la siguiente: A entrega a B un mueble en comodato por seis meses; estipulan que B renuncia a la prescripcin; transcurren doce aos y B no restituye; A demanda restitucin; B opone la prescripcin adquisitiva fundado en el art. 2510 regla 3 a (sosteniendo que prevalece sobre el art. 730); A aduce el pacto de renuncia; B contesta con la nulidad del pacto, en virtud del art. 2494. En suma, lo que con la regla queda repudiado es el pacto en que se estipule la renuncia, el cual, como ha quedado dicho, es muy poco factible en la prescripcin adquisitiva. La estipulacin de renuncia anticipada es nula absolutamente. Se estara infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, 591 con lo que sera inexistente
Carece de objeto porque en el acto de renuncia anticipada (que est prohibido) el objeto consistira en u n hecho; y cuando el objeto consiste en u n hecho debe ser moralmente posible (adems de comerciable y fsicamente posible); y es moralmente imposible el prohibido por las leyes (art. 1461). As, al faltar el requisito de su "posibilidad moral", el objeto no se configura; no hay objeto.
591
o, al menos, nulo absolutamente, conforme a los arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y 1682. Se llega tambin a la conclusin, esta vez slo de nulidad absoluta, estimando que tiene objeto pero ilcito, con los arts. 1466 parte final, y 1682. El texto dispone un concepto de renuncia tcita (inc. 2o).92 Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder de disposicin del derecho de que se trata (art. 2495); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer, segn antes se ha dicho, en este punto es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer, ya examinadas. El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes (legales o voluntarios) por cuanto si ciertos bienes (por ej., inmuebles) pueden ser enajenados por el representante slo previas ciertas formalidades, podra estimarse que ellas seran necesarias tambin para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes. 593594
593 V., al respecto, RDJ., t. 77, secc. 2 a , p. 28; en el fallo se declara que la renuncia es efectuada por mera liberalidad (calificacin que parece dudosa) o moralidad. Ante la pretensin de que las tratativas para arribar a una transaccin constituiran una renuncia tcita de la prescripcin, ah tambin se resolvi que no, decisin que compartimos. 593 Conviene observar la naturaleza del acto de renuncia (admitido cuando ya est cumplida). La calificacin debe ser relacionada con la alegacin. La interrogante bsica parece estar en la determinacin del momento en que se consuma la adquisicin. Es cierto que la prescripcin debe ser alegada, pero, una vez alegada, la adquisicin se produce slo ahora, o se retrotrae al tiempo de cumplirse las exigencias (ltimo da del plazo)? Es decisivo porque si se produce slo con y desde la alegacin, la renuncia (que, por cierto, se habr efectuado sin alegarla) ser un simple acto abdicativo, por el cual el poseedor se abstiene de aprovecharse de la prescripcin y as el derecho no lleg a incorporarse al patrimonio del renunciante; y la conclusin siguiente es que esa renuncia no constituye enajenacin (por lo mismo, no se generan efectos tributarios aplicables a las enajenaciones, no constituye donacin, y si versa sobre una usucapin de inmueble, ninguna actuacin se requiere en el Registro). Si la primera opcin se cambia, se cambiarn las conclusiones. Para el debate no debe olvidarse el art. 2495, que por cierto constituye entre nosotros un argumento a favor de la segunda tesis, pero que no parece decisivo, porque se refiere al especfico punto del poder que se requiere para la renuncia, con particular importancia en administradores de patrimonios ajenos. De todos modos, nos parece que la adquisicin se produce al cumplirse el plazo, con los
403
201. c) Las reglas son iguales para todas las personas (art. 2497). El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco), en materia de prescripcin. 593 Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "accin rescisoria del dominio", conforme a la cual el dueo al que le haban ganado la cosa por prescripcin, poda pedir que se rescindiera el dominio (conforme a la expresin en uso) ganado por el prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de impedir esa prescripcin.396 Pero s existe el beneficio de la "suspensin"
matices que se mencionarn ms adelante, al tratar la adquisicin del dominio por prescripcin y el rol de la sentencia (infra, Nos 212 y 213). Por eso es que estimamos que para la renuncia basta que se haya cumplido el plazo; precisamente, se puede renunciar desde que se ha cumplido el plazo y n o es necesario que se haya dictado sentencia; ms an, dictada ya no es posible la renuncia. Incluso, como tiene que alegarse, puede sostenerse que es posible slo hasta que se alegue (ah el conflicto se complica con la forma de alegarla y con la eventual revocabilidad de la renuncia; al menos en principio, parece ser irrevocable). Estimando que la adquisicin se produce al cumplirse el plazo, concluye que para la renuncia no es necesaria la sentencia, Vial del Ro, Vctor, ob. cit., p. 185. A propsito de este ltimo texto, est discutido si los representantes legales pueden renunciar la prescripcin que favorece a sus representados. Entre nosotros, tratndose de la adquisitiva, con el art. 2495 puede concluirse que hay que remitirse a las normas que rigen la respectiva enajenacin (eso significa examinar las normas dispuestas para la enajenacin de bienes, muebles o inmuebles, por parte del guardador, padre, etc.) Y, como se sabe, las exigencias son mayores cuando se trata de enajenar inmuebles. 594 Ms antecedentes en Contreras, Luis: "De la renuncia de la prescripcin", en RDJ., t. 43, Primera Parte, pp. 86 y sgts.
de la prescripcin a favor de ciertas personas, como ya lo insina el propio art. 2497 al final (y que se tratar mas adelante). 597598 202. Algunas caractersticas. Se destacarn algunas de la prescripcin adquisitiva, varias de las cuales son ms bien derivadas de la posesin, de la que se origina. I o . Predomina la calificacin de un modo de adquirir originario. Aun cuando el objeto tena u n propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aqul; lo adquiere independientemente (pero tambin se ha sostenido que es derivativo) .599
La prescripcin extintiva n o es tratada aqu; p e r o al menos dejamos constancia de que la aplicacin de esa prescripcin en el mbito del Derecho pblico, con el debate sobre la vigencia all d e las n o r m a s del Cdigo Civil, ha conferido algn protagonismo a la regla. Se h a resuelto su amplia aplicacin (as, por ej., RDJ., t. 40, p. 48; t. 88, secc. 2 a , p. 69). Pero luego, con la configuracin de u n a teora general de la nulidad de Derecho pblico, que incluye la proposicin de su imprescriptibilidad, ha corrido diversa suerte. Tal como se relata en los estudios especializados, de Derecho administrativo y de responsabilidad del Estado, en ocasiones se h a resuelto la imprescriptibilidad de tal nulidad (por ej., RDJ., t. 94, p. 126; t. 96, secc. 5 a , p. 69; t. 97, secc. 5 a , p . 83); en otras se h a concluido que las consecuencias patrimoniales de esa nulidad son prescriptibles (por ej., Gaceta Jurdica N 253, N 1, p. 94; Gaceta Jurdica N 266, N 1, p. 89); en otras que la accin de responsabilidad por falta de servicio es asimismo prescriptible, conforme a las reglas del Cdigo Civil (por ej., Gaceta Jurdica N 263, N 5, p. 29; y para las multas administrativas se h a n dispensado decisiones divergentes (as, RDJ., t. 97, secc. 7 a , p. 173, y t. 97, secc. 7 a , p. 175). 598 En todo caso, en cuanto atribuye u n a caracterstica (igualdad) al estatuto legal de la institucin de la prescripcin, considerando que -al igual que todas las llamadas reglas c o m u n e s - esta regla no tiene otra jerarqua que la de norma legal, no poda pretender duradero respeto y debe ser comprendida ms bien - c o m o se dijo- en su inicial funcin de alejar antiguos privilegios; porque en el desenvolvimiento legislativo ya se cuenta con u n amplio y variado elenco de reglas diferenciadas, y no exclusivamente en el sector de los plazos. 599 p o r e j c a r a c t e r originario p u e d e n catarse, p o r ej., H e r n n d e z Gil, Antonio, La posesin, cit., p . 408; Rotondi, Mario: Instituciones de Derecho Privado, trad. de F. Villavicencio, Madrid, 1953, p . 275; Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, p . 327; Lalaguna, E n r i q u e , ob. cit., p p . 383 y sgts., especialmente p. 394. Es clara la explicacin de este ltimo autor cuando manifiesta que en las adquisiciones derivativas hay u n nexo causal entre transmisin y adquisicin; e n cambio, e n la usucapin la adquisicin se p r o d u c e "sin que e n t r e el titular legtimo y el a d q u i r e n t e se establez405 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
597
Algunas provenan incluso del Derecho romano, concretamente de textos justinianeos. Pero la alteracin de la igualdad, para impedir que el Fisco pueda invocar la prescripcin adquisitiva, no carece de fundamento, sobre todo en aquellas situaciones en las que la incertidumbre - e n cuya existencia la prescripcin encuentra u n o de sus principales fundamentos- es atribuible al propio Estado (v. en este sentido Segura, Francisco: "Puede el Fisco alegar la prescripcin adquisitiva?", en Rev. de Derecho de la Univ. Catlica de la Stma. Concepcin N 8, Concepcin, 2000, pp. 121 y sgts.). 596 La expresin "accin rescisoria del dominio" ha sido la ms frecuentemente usada, pero estimamos que debiera llamarse "accin rescisoria de la declaracin de prescripcin".
595
2 . Permite adquirir toda clase de bienes que p u e d a n poseerse. Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. No ser frecuente la adquisicin de los dems derechos reales (que son ms estrechos que el d o m i n i o ) p o r prescripcin p o r q u e lo habitual ser que si u n sujeto entra a poseer u n a cosa, la posea como integral d u e o de ella y no con u n nimo de adquirirla parcialmente o de adquirir slo alguno de los atributos del dominio. Pero es factible (como se ir viendo) en hiptesis de derechos reales constituidos por quien no es d u e o o constituidos imperfectamente (v. tambin infra, N 211). En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin derechos personales, la interrogante depende en gran medida de otra: si hay posesin sobre esta clase de derechos. Ya se ha dicho que es punto discutido (v. supra, N 162). Esa controversia es bsica p o r q u e si se rechaza la posesin de derechos personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin adquisitiva (otro tanto ocurre con la reivindicacin de derechos personales, como se dir en su oportunidad). Si se admite la posesin de esos derechos, la conclusin normal ser la de que p u e d e n ganarse por prescripcin (lo expresamos as porque tambin podra postularse que aunque se admita su posesin, no p u e d e n ganarse por prescripcin, siendo entonces una de las situaciones de cosa poseble, pero no prescriptible, que luego se tratarn). En el CC. chileno hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos slo a los der e c h o s reales (arts. 2498 y 2 5 1 2 ) . E n t o n c e s , esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de
derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesin. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin de los derechos personales (que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los personales) .60 sta es ocasin de tener en cuenta u n a importante regla del Cdigo, conforme a la cual "toda accin por la cual se reclama u n derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517); ella es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales, por lo cual se mencionar nuevamente al tratar la accin reivindicatora (v. infra, N 268). Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripcin, entonces esa regla se est entendiendo como reducida slo a los derechos y acciones reales; en cambio, si se admite la prescripcin adquisitiva de ellos, se le est considerando aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como personales. 3 o . Suele decirse que es u n modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de su aplicacin a la herencia. Pero estimamos que aqu, u n a vez ms, la decisin est impuesta por la aplicacin de la posesin, y en su o p o r t u n i d a d (supra, N 161) dijimos que es concebible la posesin de universalidades de hecho. Por tanto, aqu concluimos que la prescripcin es u n modo de adquirir cosas singulares y universalidades de hecho; y tambin la herencia (con sus normas especiales, que se vern pronto).
ca u n a relacin j u r d i c a " (p. 394). En contra, p o r ej., Mazeaud, H e n r i , Lon y J e a n , ob. cit., p a r t e II, vol. IV: "la usucapin constituye u n m o d o derivativo de adquisicin y n o u n m o d o originario", p . 223. En Ripert, Georges, y Boulanger, J e a n , ob. cit., t. VI, p . 154, n o es m e n c i o n a d a en los m o d o s originarios, sino en los de la siguiente categora, que n o califican de m o d o s derivativos, sino como los que "suponen la extincin previa (con o sin i n d e m n i z a c i n ) del d e r e c h o q u e exista sobre el b i e n adquirido" (p. 154).
60o Tj n f a ll 0 ha negado la prescripcin de derechos personales (aunque con conclusin objetable) (F. del M. N 394, p. 445). Ante la prescripcin adquisitiva de lo pagado indebidamente se ha presentado u n a situacin interesante respecto del dinero. Un sujeto pag u n a suma de dinero; luego, estimando que el pago fue indebido, demand restitucin; el demandado (receptor del pago) aleg la prescripcin adquisitiva. En trminos muy realistas (que compartimos) se resolvi que para admitir la prescripcin adquisitiva del dinero sera necesario probar que lo posedo fue, precisamente, el dinero recibido, lo que implicara que ese dinero hubiere entrado en arcas del pagado con seales especiales que permitieran individualizarlo (Gaceta Jurdica N 99, p. 48).
4 o . Es un modo de adquirir a ttulo gratuito 601 y por acto entre vivos. 203. Elementos. De la propia definicin (art. 2492) puede ya observarse que fundamentalmente consiste en posesin durante cierto tiempo. Entonces, los elementos son: a) posesin y b) plazo. Puede verse que en definitiva el elemento constituyente es la posesin (posesin durante cierto lapso). A la posesin y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate de una cosa susceptible de prescripcin. Se trata ms bien de un supuesto para que la prescripcin opere. Si la cosa no es susceptible de posesin, n o podr adquirirse por prescripcin y la regla general es que todas las cosas que p u e d e n poseerse, p u e d e n ganarse por prescripcin. La duda surge si se p r e t e n d e tener sta como regla absoluta; es concebible la posesin, con la imposibilidad de ganar por prescripcin? En otros trminos, puede haber posesin sin prescripcin?, cosa poseble que no pueda ganarse por prescripcin? Lgicamente, no se ve obstculo. Y una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible. La interrogante surgir con especial intensidad cuando, guardando silencio sobre la posibilidad de ser poseda, una norma disponga que cierta cosa es imprescriptible. Esta posibilidad ha sido vista en varias situaciones. Por ejemplo, en la posesin viciosa, segn generalmente se estima (con la opinin discrepante de Belmar, citada; supra, N 173), que tendra aplicacin especfica en el art. 729. Tambin en la posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran -se ha sostenido- poseerse sin inscripcin, pero que no podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el art. 2505.602 Asimismo en
las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripcin conforme al art. 882, pero bien podra concluirse que s pueden poseerse. 603 En los derechos personales, como se ha visto, es discutible si pueden poseerse (prevaleciendo la negativa) y, supuesto que pueden poseerse, todava podra sostenerse que no pueden adquirirse por prescripcin (supra, N 202). 204. Prescripcin entre comuneros. Se trata de un problema. Consiste en determinar si es posible que u n comunero pueda llegar a convertirse en dueo exclusivo mediante la prescripcin adquisitiva.
601 Aunque tambin podra sostenerse que, por su naturaleza, es ajena a la distincin entre actos gratuitos y onerosos; en todo caso, no es a ttulo oneroso. 602 En este sentido, Daz Cruzat, Andrs: El conflicto posesorio, Edit. Universitaria, Santiago, 1959, p. 6*7. Se dispuso por sentencia un usufructo sobre un inmueble, como forma de pagar una pensin alimenticia. Terminado el derecho de alimentos, la alimentaria pretendi que haba adquirido el usufructo p o r prescripcin (por h a b e r posedo el d e r e c h o p o r ocho aos). La
pretensin fue rechazada sobre la base de que el derecho de alimentos tiene el carcter de ser modificable y estar sujeto a terminacin, si varan las circunstancias; por otra parte, es personalsimo y, por tanto, incomerciable y, por lo mismo, no susceptible de ser adquirido por prescripcin; y esos caracteres se comunican al usufructo que se constituye como forma de ejecutar aquel derecho. Si se admitiera -se dijo- la adquisin por prescripcin, aquellas precariedad y temporalidad se desvirtuaran (RDJ., t. 98, secc. I a , pp. 101 y sgts.). El fundamento p u e d e ser suficiente para el caso, pero es inquietante si la peticin se formula respecto de derechos que se adquieren por otra fuente, caso en el cual no estar presente el argumento del carcter alimenticio. Desde luego, el planteamiento no es aceptable; de admitirse, cada vez que se constituya u n derecho temporal, surgir el riesgo de que el adquirente convierta su derecho en perpetuo mediante la prescripcin. La respuesta se e n c u e n t r a en la naturaleza de la posesin que c o n d u c e a la usucapin, considerando que por la prescripcin se adquieren derechos ajenos. La posesin que conduce a la usucapin es aqulla sin derecho; el que tiene el derecho generalmente lo posee (posesin con derecho), pero esa posesin n o ha de conducir a la prescripcin, porque n o se puede adquirir lo propio; es el que posee sin tener el derecho (lo tiene como propio sin ser propio) el que avanza hacia la prescripcin. As, si u n usufructuario por ocho aos pretende adquirirlo por prescripcin al da siguiente de cumplirse ese plazo, llevar slo u n da de posesin computable para prescribir. Ahora slo falta aadir que si se computara el lapso en el que posey teniendo el derecho, se dara la inaceptable situacirude que el n u d o propietario n o podra interrumpir.
603 As parece desprenderse en Arellano, Juan: De la constitucin, posesin y prescripcin de las servidumbres, Santiago, 1949, p. 83.
408
409
EDITORIAL J U R D I C A DE CHII E
La controversia es antigua y la insuficiencia de nuestros textos la mantiene vigente tambin entre nosotros. Se ha negado la prescripcin entre comuneros, principalmente con estos fundamentos: la imprescriptibilidad de la accin de particin (art. 1317), la cual puede "siempre" pedirse; la falta de exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee toda la cosa; antecedentes histricos, ya que en algunos proyectos se permita expresamente la posibilidad, que en definitiva no permaneci; el principio que fluye del art. 730 es contrario a la prescripcin entre comuneros. 604 En contra, se ha sostenido que es posible: el art. 1317 permite pedir la particin siempre que exista comunidad, lo que no impedira esta solucin; sobre todo porque no hay por qu rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, comience a poseer exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510 regla 3 a ; y se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn, mientras los otros se han desentendido de ella. Suele aadirse que ese "cambio de actitud" puede ser demostrado por hechos inequvocos que lo demuestren (punto que se reduce a un problema de prueba) .60S Se ha concebido una alternativa intermedia: es rechazada en principio (como regla general); pero es admisible con un cambio en el ttulo; no sera suficiente un cambio de actitud (o de sola voluntad, en orden a decidir que desde cierto instante, desconociendo el derecho de los dems, se erige en exclusivo); sera necesario u n antecedente objetivo justificante, que explique esa nueva actitud de considerarse desde ahora nico dueo, que justifique su posesin exclusiva (sera el caso de u n comunero que vende como nico dueo; el adquirente adquirir slo la cuota del enajenante, pasando a ser comunero - e n el dominiocon los dems, pero comienza su posesin exclusiva respecto de toda la cosa y adquirir por prescripcin las cuotas de los otros;
o el del comunero que compra las cuotas de los otros a quien no era efectivo mandatario de ellos) .60b La jurisprudencia nacional con frecuencia ha negado lugar a la prescripcin entre comuneros (pero hay fallos que la han admitido; y de su examen se desprende que habitualmente se trata de situaciones, con u n ttulo que justifica posesin exclusiva) 607 (de aceptarse, sobre todo si se admite sin un cambio en el ttulo, generalmente se requerir s de prescripcin extraordinaria, ya que lo ms probable es que el comunero estar de mala fe y su posesin ser, por tanto, irregular). 205. a) Posesin. Como se ha tratado autnomamente, rige lo que ya se ha dicho. Adems, el Cdigo dispone ciertas reglas posesorias al tratar la prescripcin, que tambin ya se han referido. Slo resta mencionar la que destina a los llamados actos de "mera facultad" y de "mera tolerancia" (art. 2499). En ciertos
As, Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, p. 230, con examen de las distintas opiniones; Verdugo, Julio, ob. cit., p. 72. Puede verse tambin Fredes, Jorge: Estudio crtico de la jurisprudencia de los arts. 2498 a 2513 del Cdigo Civil, Edit. Universitaria, Santiago, 1965, pp. 53 y sgts. Alguna doctrina extranjera puede verse en Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, p. 559, quien la admite, aunque sin que quede claro en qu trminos; Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 707, tambin con matiz: luego de consignar que en Espaa parece predominar la posicin contraria a la prescripcin, la admite cuando se produce un ttulo justificante del cambio de actitud del coposeedor, y aade que, aun sin ese ttulo, sera posible siempre que el cambio a una posesin exclusiva sobre toda la cosa sea manifestada por signos inequvocos frente a los dems coposeedores, "es decir (por) actos obstativos o impeditivos del derecho de los coposeedores". Ambos autores agregan la posibilidad - d e difcil ocurrencia prctica, reconoce el p r i m e r o - de que u n extrao gane por prescripcin una cuota de una copropiedad (para el efecto, el segundo propone la situacin del que compra una cuota a quien no es dueo). De varios de los planteamientos consignados, que aqu se han slo resumido (sobre todo del ltimo), parece subyacer una aprehensin con compon e n t e tico: se observa la constante de evitar la actitud subrepticia del coposeedor que, aprovechando una posicin ventajosa de estar gobernando el objeto (que los otros estiman aceptable atendida su calidad), se erija simplemente en dueo y al final sorprenda a sus compaeros (de ah la conveniente insistencia en que, si cambia de actitud, lo haga notar, lo manifieste, y as los dems tendrn la oportunidad de actuar como lo estimen). 607 Fallos pueden verse en el Repert. de L. y J. Chilenas, t. XII, arts. pertinentes; tambin RDJ., t. 23, pp. 354, 471; t. 26, pp. 130, 555; t. 28, p. 546; t. 37, secc. 2 a , p. 27; t. 38, p. 1; t. 84, p. 93; mismo tomo, secc. T, p. 94.
606
604 As, Silva Bascun, Marcos: La particin de bienes, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1948, p. 35. 605 As, Claro Solar, Luis, ob. cit, t. III, p. 516; t. VIII, p. 57, con antecedentes histricos de doctrina y sobre los proyectos. V. tambin Botacci, Carlos: La prescripcin entre comuneros, Univ. de Chile, Santiago, 1942.
410
casos puede resultar dudosa la calificacin de un acto como de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de hecho que habr de examinarse en el contexto de la situacin, considerando las conductas del dueo y de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc. 206. b) Plazo. Para llegar a ganar por prescripcin debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate (pronto se indicar ese tiempo). Por cierto, la regla es que el plazo se cuenta desde que se comenz a poseer608 (sin perjuicio de la agregacin de posesiones; v. supra, N 178). Tambin deben tenerse presentes aqu las normas sobre cmputo de los plazos (arts. 48 y sgts.) .609 207. Interrupcin de la prescripcin. Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes que el lapso para prescribir se cumpla. El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil (arts. 2502 y sgts.). a) Interrupcin natural (art. 2502). Es de esta clase si el hecho interruptor, por su naturaleza material, impide seguir poseyendo. Estn dispuestas las situaciones y sus efectos. La primera: debe relacionarse con lo prescrito en la accesin (art. 653). Se ha discutido el problema de si tiene aplicacin tratndose de los inmuebles inscritos; una vez ms aqu la solucin es decidida por la posicin que se adopte respecto del valor de la inscripcin como smbolo de posesin. 610
V., al respecto, RDJ., t. 75, p. 238; F. del M. N 235, p. 116. Se ha resuelto que normas reglamentarias n o pueden alterar los plazos de prescripcin establecidos en textos legales (F. del M. N 357, p. 498). Por otra parte, la extensin va a depender de la naturaleza de los objetos usucapibles y de las acciones que sern extinguidas. V. adems lo dicho sobre plazos en supra, N 197, final. 610 Conforme al texto, la interrupcin se produce desde que se hace imposible el ejercicio de actos posesorios (con prescindencia del conocimiento de los sujetos, usucapiente y dueo). Pero, por otra parte, esa imposibilidad de ejercicio debe evaluarse considerando el prudente grado de flexibilidad con que se conciben los elementos de la posesin; las prdidas transitorias de uno de ellos no terminan de inmediato con la posesin (no podr pretenderse que
609 608
La segunda: debe relacionarse con la recuperacin de la posesin (art. 731 y ttulo de las acciones posesorias). Y para resolver si en u n caso d e t e r m i n a d o se est ante esta clase de interrupcin, tratndose de inmuebles, el tema se relaciona con las controversias sobre adquisicin y prdida de la posesin y los preceptos pertinentes. b) Interrupcin civil (art. 2503). Est definida y significa la cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. Los tribunales han ido precisando algunas caractersticas. Se trata del ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir una pura gestin no contenciosa o extrajudicial. 611 Ningn efecto produce una demanda intentada despus que el plazo de prescripcin ya se ha cumplido. 612 Si los demandados son varios, deber notificarse a todos. 613 Interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incompetente. 614 La idea ms persistente en estas decisiones parece ser la de que la interrupcin implica una actitud del dueo, manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho. 615 Por otra parte, podr notarse una diferencia terminolgica entre dos conceptos de interrupcin civil. Mientras el art. 2518, regulando la prescripcin extintiva, declara que la interrupcin
el poseedor est siempre, ininterrumpidamente durante su vida, ejecutando acto posesorio tras acto posesorio; esto, que es vlido para el animus (pinsese en el sueo), lo es especialmente para el corpus; lo importante es el mantenimiento del seoro. De ah que, en el ejemplo, no baste con que la heredad est inundada: debe estarlo permanentemente; estrictamente, la imposibilidad de ejercicio de actos posesorios se padece desde que la inundacin se produce, vaya a ser permanente o no (la calificacin de inundacin est determinada por la magnitud del ingreso del agua, pero la de permanencia no; sta lo est por la durabilidad de su presencia); pero se entiende que si la inundacin es transitoria, aquella imposibilidad es de las tolerables; se mantiene el animus y en esas condiciones el fenmeno no alcanza a derrumbar el seoro.
RDJ., t. 36, p. 225. RDJ., t. 43, p. 2. 613 RDJ., t. 31,secc. 2 a , p. 33. 614 RDJ., t. 1, p. 283; F. del M. N 258, p. 102. 615 V., por ej., F. del M. N 264, p. 394; RDJ., t. 77, secc. 4 a , p. 219. Estos fallos lo entienden as en ambas prescripciones, aunque se refieren directamente a la extintiva.
612
611
412
413
civil es una "demanda", el art. 2503, regulando la adquisitiva, expresa que la interrupcin civil es un "recurso". Pero puede advertirse que el texto contina sobre el supuesto de que se trata igualmente de una demanda; as se ha resuelto. 616 Pero se ha sostenido que aunque se entienda como demanda, este trmino debe comprenderse en un sentido ms amplio que el tcnico procesal, q u e incluye c u a l q u i e r p e t i c i n , solicitud o reclamacin (judicial), para lo cual se destaca que el Cdigo emplea el trmino "todo" recurso judicial, equivalente a "cualquier" recurso. 617 Aqu surge una discrepancia (comn a ambas prescripciones) sobre la poca en que debe notificarse. Para que la interrupcin produzca efectos es claro que la demanda debe ser notificada; la duda es si para interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo o, adems, es necesario notificarla dentro de l.618 La segunda solucin se funda en que las resoluciones judiciales slo producen efecto una vez notificadas; y, sobre todo, en que conforme al art. 2503 no hay interrupcin si no hay notificacin; puede aadirse tambin que lo que queda interrumpida efectivamente es la posesin, la cual con la sola presentacin de la demanda no es an agredida. La primera se apoya en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial", si se trata de la extintiva, segn el art. 2518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se haya "intentado" el recurso judicial. A esos argumentos puede agregarse otro de efecto prctico: si se exige que tambin la notificacin se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere interrumpir (dueo o acreedor, segn el caso) se le es-
RDJ., t. 83, p. 42. As Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit, t. II, p. 34, con argumento que extrae del art. 2329 que emplea el mismo trmino ("todo", al que se le atribuye el significado de "cualquier") y con cita de un fallo de RDJ-, t. 52, p. 185. 618 En doctrina yjurisprudencia extranjeras el punto ha sido bastante discutido; para un panorama en Derecho espaol v. Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, pp. 726 y sgts. En los Cdigos del siglo XX las normas generalmente permiten la discusin. Por eso es notable la regla del CC. de Quebec, conforme a la cual la demanda presentada antes de cumplirse el plazo interrumpe, siempre que se notifique dentro de los 60 das siguientes al cumplimiento del plazo (art. 2892).
617
616
tara restando plazo; ms an, a algunos se les estara confiriendo menos plazo que a otros; es as porque, como tiene que preocuparse de notificar, tendra que salir de su inactividad un tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de difcil ubicacin, el respectivo actor tendra menos plazo que otro cuyo demandado es de muy fcil notificacin (a lo que puede agregarse la posibilidad de que el demandado despliegue maniobras para evadir o postergar la notificacin); esa desigualdad no es aceptable y se evita con esta alternativa. 619 Pero sobre estos argumentos especficos, el conflicto puede dirimirse en base a unas apreciaciones institucionales. Por una parte, es til tener presente una distincin entre los efectos substantivos y procesales de la demanda. Substantivamente, constituye la protesta ante el tribunal por custodiar el derecho; procesalmente, inicia el juicio respectivo; con la notificacin queda trabado el juicio y cobra eficacia el acto interruptivo, pero que ya qued configurado al presentarse la demanda. Esta distincin fortalece la conclusin de que basta que la demanda sea presentada dentro del plazo, aunque la notificacin se practique despus. Por otra parte, se trata de calificar como recepticio o no recepticio el acto interruptivo; en prescripcin adquisitiva, el efecto interruptivo asignado a la demanda se funda en la actitud, exigible al dueo de la cosa poseda por otro que, saliendo de su inactividad (por desidia, abandono o aceptacin que otro explote la cosa), demuestre su inters en mantener su derecho bajo consecuencia de perderlo; pues bien, esa actitud se ha manifestado al acudir al tribunal con su protesta; pedir el conocimiento del poseedor es aadir una exigencia que, desde luego, nuestros textos no piden (en todo caso, no con claridad); as, preferimos estimarla no recepticia. La jurisprudencia nacional (sin entrar en estas ltimas consideraciones) no ha sido uniforme, aunque parece prevalecer la primera alternativa. 620
En definitiva, al exigirse la notificacin'el acto interruptivo, de ser u n acto del titular del derecho (propietario), pasa a convertirse en una actividad compuesta: el acto del titular ms el de la administracin de justicia (que ordena el traslado al notificado ms la prctica de la notificacin por el ministro de fe). 620 p o r j a p r i m e r a solucin, por ej., RDJ., t. 36, secc. I a , p. 118; t. 48, secc. a 2 , p. 13; t. 55, p. 17; t. 88, p. 102. Por la segunda, RDJ., t. 60, secc. 2 a , p. 130.
619
414
Finalmente, ntese que el Cdigo restringi la interrupcin a las mencionadas situaciones (natural de dos clases, y civil), pero debe agregarse una que es imposible de excluir, con cualquier n o m b r e que se le asigne, que ha de producir efectos semejantes (de prdida del tiempo transcurrido): la del reconocimiento de dominio ajeno por parte del poseedor; se trata de la actitud que siempre podr l adoptar, de dejar de poseer (reconociendo el dominio en otro o, simplemente, a b a n d o n a n d o la cosa). Es cierto s que, a diferencia de las situaciones calificadas de interruptivas, aqu hay voluntad del poseedor; por otra parte, adoptando esa actitud ya no hay propiamente u n a "interrupcin" (que implica la posibilidad de reanudacin), sino la extincin de u n proceso en curso (v., adems, supra, N 183).621'622 Efectos. Tal como ha quedado dicho en el concepto, por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo, con la notable excepcin del art. 2502 N l (art. 2502). Se recuerda una vez ms que en la situacin del art. 2502 N 2 puede tener aplicacin el art. 731. Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertas situaciones, aun cuando se actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin (art. 2503). 623
621 Si, por arrepentimiento u otra circunstancia, volviera a poseer, se tratara del todo de una nueva posesin. Tambin preferimos calificarlo de acto no recepticio. Si para usucapir hay que poseer, la interrupcin se produce desde que se deja de poseer, lo que acontece con la sola decisin del poseedor, con prescindencia del conocimiento del dueo. 622 En una actitud amplia de calificacin de no recepticio de los actos interruptivos, sin perjuicio de normas, v. Alabaldejo, Manuel: "Si la reclamacin extrajudicial interrumpe la prescripcin desde que se hace o cuando la recibe el prescribiente", en Rev. de Derecho Privado (julio-agosto), Madrid, 1996, pp. 523 y sgts.; el estudio est dirigido especialmente a la prescripcin extintiva, pero aborda tambin situaciones de usucapin. ,23 La jurisprudencia ha debido resolver diversas situaciones especficas a propsito de las alternativas procesales en las cuales la interrupcin no se produce; especialmente tratndose de lo que ha de entenderse por sentencia absolutoria. Por ej., no hay sentencia absolutoria por la circunstancia de declararse la incompetencia del tribunal (F. del M. N 258, p. 102); el rechazo de la peticin de nombramiento de partidor constituye sentencia absolutoria (RDJ., t. 16, p. 372); si la demanda ejecutiva fue rechazada, se ha obtenido sentencia absolutoria aunque se conceda reserva de derechos al ejecutante (RDJ., t. 26, p. 130).
Debe considerarse tambin la especial regla del art. 2504 para los comuneros. 624 En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda de que tiene vigencia no slo para la prescripcin ordinaria sino tambin para la extraordinaria; la ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el art. 2506, y la misma norma del art. 2510, llevan a esa conclusin; pero, por sobre todas esas consideraciones normativas, no hay razn para restringirla a la prescripcin ordinaria; ms an, con referencia a la interrupcin civil sera absurdo impedir que el eventual perjudicado con la prescripcin (dueo o acreedor) acte para mantener su derecho. Por ltimo, luego de examinar las reglas citadas, puede apreciarse que ms propiamente que interrupcin de la prescripcin, la que queda interrumpida es la posesin (as al menos en la natural) ,625 208. Distincin. Con base en las caractersticas de la posesin, se distingue entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Con posesin regular se llega al dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente u n plazo de posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin irregular (art. 2506) ,626
La comprensin y alcance de esta regla ha sido discutida. Se la ha considerado dirigida especialmente a las acciones entre comuneros (por ej., RDJ., t. 63, secc. 2 a , p. 104); en este sentido el precepto debe ser relacionado con aquel otro, del art. 2503 inc. 2 o ; armonizndolos, podemos concluir que el art. 2503 se dedica a impedir que los terceros se aprovechen del beneficio de la interrupcin, en tanto que el 2504 regula la situacin al interior de la comunidad. Por otra parte, tambin se lo ha estimado aplicable a la situacin en que los varios comuneros son los poseedores, que estn prescribiendo, y se acta contra uno de ellos (que parece ser la situacin en que la norma mejor se justifica, aunque no se acomode exactamente al tenor) (RDJ., t. 11, p. 350). La regla evoca, por cierto, la proposicin del mandato tcito y recproco entre los comuneros, a la que se ha aludido al tratar la comunidad. 625 Para los varios problemas y particularidades que ofrecen los preceptos mencionados v. Gallegos, Luis: Interrupcin de la prescripcin adquisitiva, Univ. de Chile, Santiago, 1954; Bulnes, Luz, ob. cit. V. tambin Morales Moreno, Antonio, ob. cit., pp. 298 y sgts. 626 En los Cdigos del siglo XX se observa una tendencia a prohibir, expresamente, la modificacin (no slo la ampliacin) de los plazos de prescripcin y, aun, la modificacin del estatuto de la prescripcin en su integridad.
624
416
209. 1) Prescripcin adquisitiva ordinaria. Exige posesin regular durante dos aos para los muebles y cinco aos para los bienes races (arts. 2507 y 2508) (la ley 16.952, de I o de octubre de 1968, derog las reglas por las cuales si la persona contra la cual se prescriba resida en el extranjero, cada dos das se contaban por uno). Suspensin de la prescripcin. Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentran en determinada situacin, consistente en la detencin del cmputo del plazo para ganarles una cosa por prescripcin. En substancia, es la detencin del curso de la prescripcin, en trminos tales que, cesando la causa, se inicia o contina corriendo, sin perderse el tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupacin de la ley por esas personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes legales, que podran actuar en contra del prescribiente. Sin definir la suspensin, el Cdigo seala las personas a cuyo favor opera y los efectos que produce (art. 2509). Conviene formular algunas puntualizaciones: a) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (arts. 2509 y 2511). b) En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados. c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin. 627 d) Puede verse que lo ms probable es que estos sujetos tengan representante legal; no importa; aun as, para mayor seguridad (por si el representante no es suficientemente diligente en interrumpir la prescripcin) el texto opta por suspender el cmputo del plazo. e) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona la herencia yacente (arts. 1240 y sgts., con lo que se ha pretendido sostener que la herencia yacente sera persona jurdica; no hay base suficiente para esa calificacin. V. el art. 2346, que las distingue).
627 Aunque la situacin es muy excepcional, puede verse que quedan excluidos del beneficio de la suspensin los disipadores interdictos que carecen de curador, lo que no parece justo. Sera preferible reemplazar la actual enumeracin por una frmula ms breve y comprensiva: los incapaces.
f) Aunque actualmente la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz, se justifica mantener la suspensin a su favor (N 2), porque ella no administra sus llamados "bienes propios" (sus bienes, as como los sociales, son administrados por el marido). La suspensin entre cnyuges (art. 2509 inc. final). Varias explicaciones han conducido a disponer la suspensin de la presc r i p c i n e n t r e cnyuges (es n o r m a g e n e r a l i z a d a en las codificaciones civiles): mantener la armona en el matrimonio, el ttulo de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, evitar que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cnyuges, y, en general, velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal. Polmica persistente ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la extraordinaria. Se ha sostenido lo primero: a) el precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin ordinaria; b) el art. 2511 est insistiendo en que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, y se entienden no slo las "enumeradas" (con nmeros) sino todas las "mencionadas" all; c) la suspensin es un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretacin restrictiva, y d) en fin, cuando se dispone que la prescripcin se suspende "siempre" entre cnyuges, no se refiere la ley a que la suspensin rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino a que -regulando la ordinaria- se suspende entre cnyuges sin importar el rgimen de bienes en que vivan, tema al que se estaba recin refiriendo en el inciso anterior. 628 En cambio, se afirma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin, ordinaria o extraordinaria, teniendo presente que: a) las razones para la suspensin se presentan en ambas situaciones; b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" entre cnyuges, se entiende la expresin precisamente referida a que se suspende sea ordinaria o extraprdinaria la prescripcin; y c) cuando el art. 2511, regulando la prescripcin extraordinaria, dispone que esta prescripcin no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresin
As, por ej., Barros Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, p. 378.
418
"enumeradas" literalmente, comprensiva slo de las mencionadas en los Nos 1 y 2. Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece muy vigorosa la razn de fondo de la suspensin entre los cnyuges: la comunidad de vida que implica la unin matrimonial, fundamento que vale para toda clase de prescripcin. Por estas consideraciones, la ltima alternativa parece ser la mayormente seguida. 629 Por su carcter excepcional, el precepto que menciona las personas a cuyo favor se suspende la prescripcin es taxativo.630 210. 2) Prescripcin adquisitiva extraordinaria. Basta para ella la posesin irregular y se exige posesin por diez aos (arts. 2510 y 2511) (el lapso era primitivamente de treinta aos; se abrevi a quince por ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por ley 16.952). Corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, recordndose la duda sobre la suspensin entre cnyuges). Aqu interviene un debate ya expuesto: el de la supuesta utilidad de las posesiones viciosas (v. supra, N 173). Tambin debe recordarse (ya se dijo) que conforme al texto, posesin irregular es aquella a la que falta uno o ms de los requisitos de la regular (art. 708), pero (tambin se advirti) esta regla no puede extremarse, pues faltando cierto requisito (la tradicin cuando se invoca ttulo traslaticio), menos que posesin irregular puede ocurrir que simplemente no haya posesin (v. supra, N 171). Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del art. 2510 N 3, referida ya en otra ocasin (v. supra, N 182). La doctrina y los textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable en el sentido de que el simple lapso no la muda en posesin; y no obstante que el precepto citado pareciera anunciar una excepcin en el art. 2510 regla 3 a puede observarse que no lo es propiamente, pues para llegar a calificar al sujeto de poseedor se exige que concurran otras (dos) circunstancias (ah precisadas), adems del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, tambin resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del princi-
pi de que el mero tenedor nunca podra transformarse en poseedor (art. 730 inc. I o , primera parte); conforme a la regla 3 a , con los requisitos que enuncia s puede convertirse en poseedor.631
El texto ha sido objeto de diversas interpretaciones (a continuacin se consignar una reciente). Respecto de la tolerancia a la ausencia de ttulo (N 1) se ha propuesto que el precepto no debe entenderse literalmente; para poseer siempre se requerira de ttulo y cuando el texto admite su ausencia, debe entenderse que se refiere a uno real; no se requiere -se ha dicho- ttulo real, pero al menos debe existir una apariencia de ttulo (Vial del Ro, Vctor, ob. cit, p. 190). El punto es discutible (en doctrina extranjera frecuentemente se destaca que en la extraordinaria se prescinde del ttulo, fundamental en la ordinaria; as, por ej., Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, pp. 740 y 743). Para el debate slo advertimos que conviene tener presente que en el rgimen del Cdigo (y conforme al art. 703) la ocupacin es calificada de ttulo y, siendo el ttulo la justificacin de por qu el poseedor se tiene por dueo, admitir a la ocupacin como ttulo (poseo porque ocupo) es bastante cercano a n o exigir ttulo y, en esa direccin, se revela una actitud del codificador que facilita la conclusin de que sera concebible una posesin (irregular) sin ttulo; en la misma direccin debe ser recordado el art. 708, cuando dispone que posesin irregular es aquella a la que falta "uno o ms" de los requisitos de la regular. En cuanto a la regla 3 a , cuando se permite que el que entr en contacto con la cosa mediante un ttulo de mera tenencia pueda terminar prescribiendo (lo que implica que en algn momento pas a ser poseedor), se postula que el cambio slo puede producirse con el requisito indispensable de un ttulo (lo que en el proponente es explicable porque, como se ha venido percibiendo -segn l-, para poseer es siempre indispensable un ttulo); y los nicos ttulos que en una situacin como sta (de iniciarse como mero tenedor) pueden fundar el cambio a la posesin, son la sucesin por causa de muerte (como ttulo putativo) y la tradicin (efectuada por quien no es dueo). Con estas explicaciones -concluye el autor- el texto mantiene armona con el art. 716, conforme al cual el simple lapso no muda a la mera tenencia en posesin (y no existe la tal excepcin que la parte final de este ltimo precepto parece sugerir) (el mismo autor recin citado, ob. cit., pp. 198 y sgts.). De estas observaciones el punto que permanece, y que ya antes hemos comentado, es el de si es posible poseer sin ttulo (lo que el autor citado repudia). De ser posible, aqu podra presentarse la ocasin; el que comenz como mero tenedor, sin probar que obtuvo ttulo, podra pretender que cambi de actitud, demostrada por la prueba de las circunstancias que el texto exige, y podra terminar prescribiendo; as entendido el texto, estara en armona con el 716 en su prevencin final, pero estara en contradiccin con el art. 730 y se presentara el dilema de la prevalencia; con la exigencia de un ttulo, se entra en friccin con la prevencin final del art. 716, pero quedara armnico con el art. 730. El art. 2510 emplea un mtodo notable; primero, francamente, dice que en la prescripcin extraordinaria "no se requiere ttulo alguno"; y luego, en la fe, donde igualmente p u d o decir "no se requiere fe alguna", opt por la frmula ficticia; exige buena fe, pero la presume de Derecho.
631
629 y Q J g igg5 ; s e n t . 605, p. 425, aunque el punto no se resuelve en definitiva. 630 V. Misene, Salvador: Suspensin de la prescripcin adquisitiva, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1953. EDITORIAL JURDICA DE CHILE 420
211. Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales. Para otros derechos reales (como los de hipoteca, usufructo) que es posible ganar por prescripcin (art. 2498 inc. 2 o ), se aplican las reglas del dominio, con algunas excepciones (art. 2512). Tal como se dir al tratar pronto algunos derechos reales, la situacin es factible cuando el constituyente no es el dueo. 632 Tratndose del derecho real de herencia, aparte de los textos citados debe tenerse en cuenta que tambin puede ganarse por prescripcin de cinco aos (arts. 704 y 1269) (relacionada con este punto se ver pronto, adems, la llamada usucapin liberatoria). Aunque el tema se trata con la debida extensin en Derecho sucesorio, hay un extremo que es til referir aqu por su vinculacin con el destacable art. 2517. La prescripcin que es posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Regulando la accin de peticin de herencia, son los trminos del art. 1269 -cuando expresa que esta accin "expira" en diez aos- los que han conducido a algunos intentos prcticos de prescripcin extintiva. Pero la precisin tcnica obliga a calificar esa expresin nada ms que como una redaccin que pudo ser ms clarificadora. Recurdese que se trata de un derecho real (art. 577), de modo que la accin protectora pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocacin de eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se extingue por su no uso o no ejercicio; slo se extingue cuando alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripcin adquisitiva, resultando aplicado as el art. 2517. La doctrina nacional es ampliamente predominante en este sentido. 633 Esta conclu632 Ha sido admitida en la hipoteca (F. del M. N 378, p. 208); pero ms tarde fue exceptuada, con dudoso fundamento (F. del M. N 394, p. 445). 633 Desde Claro Solar, Luis, ob. cit, t. XVI, N 1996, con referencia a nota de Bello al Proyecto indito. Tambin la jurisprudencia, aunque sin mayor anlisis: RDJ., t. 33, p. 406; t. 49, p. 335; t. 63, p. 366; t. 84, secc. 2 a , p.119; Gaceta Jurdica N 120, N 3, p. 66. En contra, RDJ., t. 33, pp. 406 y sgts. Pero tras haberse consolidado ampliamente esta solucin, se ha vuelto a insistir en que se tratara de una prescripcin extintiva; sin perjuicio de que otro pueda ganarla por prescripcin adquisitiva -se ha dicho- se extingue por el no ejercicio, teniendo en cuenta la expresin del art. 1269 ("expira") y la circunstancia de que en nuestros textos el derecho real de herencia es claramente distinto del derecho real de dominio (por lo que, se insina, n o tiene por qu someterse a sus reglas, especialmente a la perpetuidad) (Vergara, Rene: "Naturaleza jurdica de la prescripcin de la accin de peticin de he-
sin importa diversas consecuencias prcticas; as, al tratarse de prescripcin adquisitiva, deben recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias de esta clase de prescripcin para temas como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede hacer valer enjuicio, etc. 212. La adquisicin del dominio por la prescripcin. Como se ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el dominio (y otros derechos reales). Los textos generalmente no contienen reglas sobre la adquisicin del dominio que, como se ir viendo, seran tiles. Pero en la doctrina se observa un predominio en las dos siguientes afirmaciones. El dominio es adquirido de pleno Derecho al cumplirse el plazo (se ha llegado a emplear el adverbio "automticamente", lo que significa, al menos entre nosotros, a la medianoche del ltimo da del plazo); as - c o m o se dir pronto-, la sentencia que la declara slo aparece como requisito de eficacia.
renda". Comentario a una sentencia, en Rev. de Derecho Univ. Catlica de la Stma. Concepcin N 12, Concepcin, 2004, p. 327). La sentencia comentada, de la que el autor discrepa, es de la Corte de Concepcin, de I o de junio de 2004, la cual, siguiendo la opinin dominante, resolvi que se trata de u n a prescripcin adquisitiva. Como puede verse, tanto en el estudio recin citado como en el fallo, no se formula distincin entre el derecho y la accin; la prescriptibilidad es abordada considerndolos en conjunto. Lo destacamos porque ms adelante, al tratar el punto de la posibilidad de extincin de la accin reivindicatoria por prescripcin extintiva, formularemos la distincin. Ante los trminos de la propuesta, tratndose del punto especfico de la perpetuidad conviene tener presente que, efectivamente, reconocida esa caracterstica (en principio) en el dominio, es fcilmente constatable que no se mantiene con firmeza en los otros derechos reales de goce. En doctrina extranjera la solucin es variada; para el Derecho francs, Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. 4, N 331: el derecho de herencia no es concebido como derecho real; y se discute si la accin es real o personal con las respectivas consecuencias; en Italia"; Messineo, Francesco, ob. cit., t. VII, N 207, p. 449: la accin de peticin de herencia es imprescriptible en prescripcin extintiva por la cualidad del llamamiento, que no procede sino a favor de uno, del heredero efectivo (sin perjuicio de la usucapin de bienes singulares, que atena el rigor del principio); en Espaa n o hay regla, y admitindose que es discutible parece predominar que s prescribe en extintiva: Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. VI, vol. I, pp. 434 y sgts.
422
No obstante algunas objeciones, predomina la conclusin de que la adquisicin opera retroactivamente, al da en que se inici (se dice) la prescripcin o (nos parece mejor dicho) la posesin. Se han ofrecido varios fundamentos a esta retroactividad, como la presuncin de que el anterior propietario abdic de su dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a terceros que ya durante la posesin contrataban con el poseedor tenindolo por dueo, etc.634 Entre nosotros esa retroactividad no est expresada, pero hay un precepto que armoniza ostensiblemente con ella (el art. 1736) ,635 Esta retroactividad origina varias consecuencias. Por ej., el poseedor queda dueo de los frutos producidos durante la posesin, aunque haya estado de mala fe (el art. 907 es aplicable slo al poseedor vencido); que-
V., al respecto, Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, p. 369, con cita de autores franceses e italianos; Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 323 y sgts.; Mazeaud, Henri, Lon y Jean, ob. cit., Parte II, vol. IV, p. 222; DiezPicazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 742. Este ltimo autor se ocupa de una mayor precisin: se tiene establecido (tambin entre nosotros, como ya se ha dicho en las reglas comunes) que debe ser invocada (alegada); pero eso no significa que el prescribiente adquiere slo a partir del momento en que la invoca, ni que tiene una facultad o derecho potestativo para consumar la adquisicin al invocarla; la adquisicin es automtica, pero esa adquisicin queda, "por decirlo de algn modo", a disposicin del adquirente, que puede invocarla o no; y, entonces, desde que se cumple el plazo, el derecho queda en el adquirente en una "interinidad" que se resolver ms tarde; o quedar para el usucapiente si invoca la prescripcin, o para el primitivo titular si aquel no la invoca o renuncia a la prescripcin ganada (en el fondo -podemos decir- al dominio "interinamente" ganado). Entre nosotros, admite la retroactividad, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII (XVII), p. 32; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 50; y la adquisicin al cumplirse el plazo, por ej., Vial del Ro, Vctor, ob. cit., p. 185. 635 Precisamente esta regla es un ejemplo demostrativo de que la retroactividad puede provocar consecuencias de dudosa bondad. Puede acontecer que, en soltera, alguien comienza a poseer y luego de pocos das se casa; durante los varios aos de posesin ambos cnyuges disfrutan, conservan, custodian el objeto y padecen los inconvenientes que suele implicar la afirmacin dominical; pues al final, cumplido el plazo, el objeto pasa a pertenecer - c o m o bien propio, no social- al cnyuge que das antes del matrimonio comenz a poseerlo. Pero estamos conscientes de que la supresin de la retroactividad traera consecuencias inconvenientes de alcance ms extendido; entonces, lo aconsejable es que situaciones como la recin propuesta sean reparadas por el arbitrio legislativo (o la jurisprudencia en lo posible) mediante excepciones u otros remedios.
634
dan firmes los gravmenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma poca. En la prctica, s, es difcil que tengan lugar relaciones jurdicas entre el dueo y terceros, por cuanto el tercero exigira entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedar patente la existencia de u n poseedor de ella. Por otra parte, es natural que la inactividad del dueo cesar, antes que contrate con terceros, mediante un acto de interrupcin al poseedor. En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario puede observarse que la prescripcin adquisitiva lleva en correlatividad el efecto extintivo respecto del derecho del dueo contra el que se gan por prescripcin (de ah los preceptos de los arts. 2517 y 1815) (el tema de la prescripcin de la accin reivindicatora, relacionado con ste, se tratar ms adelante; infra, N 268). 212 bis. Efecto liberatorio (la usucapin liberatoria). Es conocido el principio "cuanta posesin, tanta prescripcin" (tantum praescriptum, quantum possessum); la extensin de los efectos de la prescripcin est determinada no por los derechos del anterior dueo (del que el prescribiente no es sucesor) sino por lo que l posey. Con esta base (ya en Roma, y actualmente con el apoyo de textos en algunos ordenamientos) 636 se ha planteado que la prescripcin adquisitiva provoca u n efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el anterior dueo, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquiri por prescripcin). Se le concibe con diversos mtodos. Al poseerse la cosa -se ha sostenido- se posean asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquiri tambin y, simultneamente con la adquisicin, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales slo se conciben en cosa ajena; aqu se extinguieron por confundirse con el dominio en un solo
636 V, por ej., el art. 945 del CC. alemn; los arts. 1569 y 1574 del CC. portugus (para las servidumbres). Ante el silencio mantenido para los inmuebles (que se ha interpretado como favorable al eliminarse del Proyecto u n texto que la exclua) y una norma slo evocadora -el art. 1153-, pero que no puede entenderse que la consagra, en la doctrina italiana parece no aceptarse que el Cdigo la contemple, segn se deduce de las lecturas que luego sern citadas.
424
425
titular. O bien: al poseerse la cosa, se le posey como libre (de cargas) por lo que en esos mismos trminos se termina adquirindosela. A tal efecto suelen llamarlo "usucapin liberatoria", expresin que estimamos preferible reemplazar por la de "efecto liberatorio de la usucapin". Siendo frecuentemente aceptada, su vigencia es restringida o tiende a serlo, por diversos factores: el contenido del ttulo (que la torna difcil en la ordinaria) , la publicidad que ostenten los gravmenes de los que se pretende quedar libre; la posibilidad (cuan posible es) de poseer la cosa con prescindencia de los gravmenes. 637 La situacin es concebible cuando un tercero posee la cosa (es ms controvertible cuando pretende aducirla el dueo para el especfico propsito de liberarla del derecho real limitado) .638 Con aquellas prevenciones, que habrn de examinarse en el caso concreto, no se ve obstculo para aplicarla entre nosotros. Nuestro (controvertido) DL. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, contiene una regla (el art. 16) que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los ttulos de
Se trata de gravmenes constituidos antes del inicio de la posesin; los constituidos por el anterior dueo o por un tercero despus de iniciada la posesin, como ya se dijo, resultarn constituidos en cosa ajena debido a la retroactividad; por este mismo carcter, los constituidos por el poseedor se mantienen. Como otro factor adverso suele sealarse un carcter derivativo del modo de adquirir prescripcin adquisitiva; de tener ese carcter, ciertamente lo sera; pero, como se ha dicho, en la doctrina predomina la calificacin de modo originario. 638 En doctrina italiana y espaola aparece bastante difundida; v., por ej., Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, p. 325; Biondi, Biondo: Las servidumbres, trad. de Gonzlez Porras, Edit. Comares, Granada, 2002, pp. 899 y sgts., y la ilustrativa nota del traductor, en pp. 912 y sgts.; Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, p. 367; Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 743; Ossorio Serrano, Juan: "La usucapin liberatoria", en Rev. de D. Privado (abril), Madrid, 1982, pp. 339 y sgts., con antecedentes histricos y examen de su estructura y naturaleza -la califica de verdadera prescripcin adquisitiva- y revisin de los diversos derechos reales a los que podra aplicarse. En Francia no siempre es muy considerada (por ej., en Mazeaud, Henri, Lon yjean, ob. cit., Parte II, vol. IV, no es mencionada; antes bien, all se postula que el poseedor adquiere el derecho tal como exista, afirmndose -y aqu aparece la explicacinclara y escuetamente que "la usucapin constituye un modo derivativo de adquisicin, y no un modo originario", p. 223) (ya se dijo, supra, N 202, que est discutido el carcter originario o derivativo de la usucapin, y que predomina la conclusin de que es un modo originario).
637
estos predios mediante la prescripcin adquisitiva de un ao que dicho texto dispone. 213. La sentencia. Conforme a lo dicho recin (supra, N 212) una sentencia no es requisito para adquirir el dominio por prescripcin. Y as, extrajudicialmente podra el prescribiente ser tenido por dueo sin necesidad de u n fallo. Pero en la prctica le ser necesario, porque sin ella su dominio le ser fcilmente controvertible. De ah que los textos suponen que se dictar u n a sentencia, la que, si se refiere a inmuebles, debe inscribirse para que produzca efectos contra terceros. Entonces, si el dominio es controvertido o si el prescribiente quiere desde luego preparar su reconocimiento, surge la necesidad de la sentencia. Ahora bien, ya se ha dicho que (por diversas justificaciones) es regla universal (tambin entre nosotros) la de que debe ser alegada (o debe invocarse como modo de adquirir el dominio cuya declaracin se persigue); y para obtener la declaracin no slo basta alegarla, sino hay que probar la concurrencia de sus elementos (atribucin de carga que es fcil de demostrar conforme a cualquiera de los varios criterios que se han formulado para distribuir el peso de la prueba) . As se llega a la secuencia: ha de alegarse, debern probarse los supuestos y se obtendr la sentencia. As queda explicada la afirmacin, generalizadamente compartida, de que la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva (o que declara el dominio fundado en ella, segn se dir) constituye requisito de eficacia de la prescripcin (con su inscripcin si se trata de inmuebles, conforme a lo dispuesto en el art. 2513). Habiendo operado el modo y, por tanto, habindose producido ya la adquisicin, los efectos se producen desde entonces al punto que si se celebran actos de dueo antes del fallo, esos actos jurdicamente son vlidos y eficaces; pero si esa validez y eficacia son controvertidas (ms bien ser controvertida la calidad de dueo), esos actos y el dominio habrn de ser respetados siempre que, formulada la objecin, u n fallo posterior declare el dominio mediante la prescripcin; por lo dems, con la retroactividad ya referida se mantendrn incluso los actos celebrados antes de cumplirse el plazo, desde el inicio de la posesin. Pero aqu conviene observar una expresin. Generalmente se manifiesta que deber existir "una sentencia que declare la
426
prescripcin" (y as lo expresa el citado 2513). La frmula es objetable (sobre todo conforme a lo que dijimos en cuanto a la alegacin). Las sentencias generalmente declaran "derechos"; y la prescripcin no es un derecho, es un modo de adquirir uno (ntese, por ej., lo extrao que resulta expresar que "una sentencia declare la ocupacin" o "declare una sucesin por causa de muerte"). Lo que el fallo fundamentalmente declara no es la prescripcin, es el dominio, adquirido por prescripcin (es cierto que all el fallo, dando por probados los elementos, declarar que ha operado la prescripcin, pero substantivamente lo declarado es el d e r e c h o de dominio, adquirido por ese modo); y que fue adquirido all, al cumplirse el plazo, y con retroactividad al inicio de la posesin. En este sentido es claro el art. 689, que se refiere precisamente a la sentencia que reconozca "el dominio" como adquirido por prescripcin. Si se refiere a inmuebles (o derechos reales constituidos en ellos), la sentencia (como se ha dicho en otra ocasin) debe inscribirse (arts. 689 y 2513 del CC. y 52 N 1 del Reg.) (el "debe" inscribirse ha de entenderse: para lograr eficacia contra terceros) .639 Como el modo es la prescripcin, la inscripcin no constituye tradicin; est dispuesta (como publicidad) para la oponibilidad a terceros, y sirve, simultneamente, para obtener los beneficios de la posesin inscrita y mantener la historia de la propiedad inmueble. 640
En el Registro respectivo; en el de propiedad, si se trata de la prescripcin adquisitiva del dominio. El art. 32 del Reg, dispone que en el de propiedad se inscriben las "traslaciones" del dominio y, aunque en cierto sentido puede ser discutible, se tiene entendido que la adquisicin por prescripcin es adquisicin originaria; siendo originaria, la conclusin ms natural es que no hay "traslacin" (pero tambin podra sostenerse que, siendo originaria la adquisicin, hay, sin embargo, traslacin en el sentido de que se trata de un dominio trasladado, pero con prescindencia de la voluntad del anterior titular). Sea como fuere, y aunque no aparezca expresado en el Reg., como el Registro es de "propiedad" y lo que se adquiere por la prescripcin es el dominio (no nos estamos refiriendo a la adquisicin por prescripcin de otros derechos reales, en los que, ciertamente, la sentencia tendr que inscribirse en el segundo Registro) , y por exclusin, es claro que se inscribe en el Registro de propiedad. 640 Aqu procede observar el alcance del art. 2513: a) Si el prescribiente es demandante (sostiene que es dueo y que lo es por prescripcin) y carece de inscripcin (sea que reivindique, que haya interpuesto una accin declarativa de dominio, etc.), puede pedir que se ordene la inscripcin; decimos que "puede pedir" la inscripcin porque entre los litigantes basta el fallo, y, para que sea opoEDI roRiAL JURDICA DE CHILE 428
639
214. Prescripcin contra ttulo inscrito. El tema est regulado en el art. 2505. En contra de quien tiene inscrito a su nombre un predio se puede prescribir, pero el prescribiente debe tambin l tener inscripcin a nombre suyo.641 La circunstancia de que sea posible que, estando inscrito el predio a nombre de alguien, otro (el prescribiente) logre tambin inscribir el mismo predio es -como ya se ha d i c h o - manifestacin de imperfecciones del Registro (v. supra, N 139 bis, inscripciones paralelas). El precepto da lugar a dos importantes problemas, ambos ya referidos al tratar la posesin. El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del prescribiente est vinculado al del anterior poseedor inscrito. Este punto se analiz al examinar la cancelacin de la posesin inscrita y en que se coment lo que se ha de entender por "competente inscripcin" (y por lo mismo, en este aspecto el precepto est relacionado con los arts. 728 y 730; v. supra, N 194). El segando consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripcin o solamente a la ordinaria. Esta materia fue exanible a terceros debe inscribirse; de este modo, si no inscribe, todo lo que le ocurre es que si en el futuro acciona tras otro beneficio, u otro lo demanda, nuevamente tendr que combatir, aduciendo y probando la prescripcin. Pero si tiene inscripcin (es poseedor inscrito), la inscripcin del fallo presenta dificultad (sobre todo ante el art. 728; podra el fallo ordenar que se cancele la anterior y se practique una nueva, que ser a nombre del mismo titular, el prescribiente; y aun podra sostenerse que el fallo es inscribible sin perjuicio de la inscripcin existente; no infringe el 728 porque no se est cancelando la inscripcin anterior, y se tratara slo de una "inscripcin complementaria", referida al modo de la adquisicin, la prescripcin); b) Si el prescribiente es demandado (sostiene que es dueo y que lo es por prescripcin) y carece de inscripcin (el predio est inscrito a nombre del actor), en su contestacin (o, si se prefiere, en su reconvencin) puede pedir al juez que ordene cancelar la inscripcin del demandante y se ordene inscribir la sentencia que lo declara dueo por prescripcin, con lo que quedar el predio a nombre suyo (para la explicacin de que "puede" pedir vale aqu lo dicho en la situacin anterior). Pero si tiene inscripcin a su nombre (es poseedor inscrito), respecto del dominio nada necesita pedir a ese respecto y, como en la situacin anterior, la inscripcin presenta dificultad (y vale tambin lo dicho en torno al art. 728 en la situacin anterior).
641 V., al respecto, F. del M. N 487, p. 931; Gaceta Jurdica N 137, p. 109. Tambin RDJ., t. 89, secc. 2 a , p. 84 (aqu se resolvi que aunque se trate de la resolucin administrativa en el proceso de saneamiento, se necesita su inscripcin para que se pueda prescribir).
429
EDITORIAI J U R D I C A DE CHILE
minada al tratar la adquisicin y prdida de la posesin de inmuebles inscritos; y all ha de encontrarse la solucin; porque si se acepta que es posible adquirir posesin de inmuebles inscritos sin inscripcin (irregular), se entiende que el art. 2505 no es aplicable a la prescripcin extraordinaria y, a la inversa, si para adquirir posesin de inmuebles inscritos se exige siempre inscripcin, se entiende que el precepto es aplicable a toda clase de prescripcin. Por lo dicho puede apreciarse que tambin aqu vale la posicin bsica que se adopte, ya en favor de la inscripcin registral, ya de la posesin material (v. supra, Nos 193, 194 y 195). Una vez ms se hace presente que los tribunales se inclinan mayormente por proteger la inscripcin, de modo que resulta muy difcil lograr prescripcin contra un ttulo inscrito sin ostentar inscripcin. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones perentorias, y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones ("de papel") que no exhiben un antecedente de posesin material (v. supra, N 195). Y recurdese que por la legislacin de saneamiento de ttulos (DL. 2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas (v. supra, N 143).642"643
642 V. tambin RDJ., t. 79, secc. 2 a , p. 37. Aunque las posiciones fundamentales ya fueron planteadas hace tiempo, con la difundida profusin de argumentaciones, la discordia no slo no ha sido definitivamente dirimida sino, adems, no ha cesado del todo de agitarse. As, en tiempos ms recientes puede verse, por ej., a favor de la inscripcin, Celis, Rubn: "Prescripcin adquisitiva de bienes races con ttulo inscrito", en Rev. Derecho Mayor, Edics. Univ. Mayor (octubre), Santiago, 2002, vol. 1, pp. 145 y sgts. (con cita de fallos); en buena medida en contra, Troncoso, Gonzalo: Prescripcin contra ttulo inscrito, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1989, pp. 84 y sgts. (con cita de fallos y referencia al DL. 2695); dentro de las posiciones intermedias, se ha propuesto que (restringiendo su alcance) el art. 2505 se aplica (y es entonces indispensable la inscripcin) slo cuando se invoca ttulo traslaticio (o, como dice el autor, cuando se invoca el "ttulo" tradicin); y que (extendiendo su alcance) en esa situacin es aplicable (no obstante el tenor literal) aunque el inmueble no est inscrito (Vial del Ro, Vctor, ob. cit., p. 189) (sobre su calificacin de la tradicin como "ttulo" ya formulamos comentario, en supra, N 166, nota). 643 Adems de las obras ya citadas, puede verse Pugliese, Giovanni: Laprescrizione adquisitiva, 4 a edic, Tormo, 1921; Diez-Picazo, Luis: La prescripcin en el Cdigo Civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1964; Marcolin de Andorno, Marta: Prescripcin adquisitiva, Edit. Zeus, Rosario, 1974; v., adems, las obras sobre posesin.
PRRAFO VI TTULOS DE DOMINIO
215. Nocin general. Cuando se pretende adquirir una cosa de manos de otro o que se constituya por l un derecho real, resulta necesario examinar sus derechos (si es o no dueo del objeto), siguiendo el principio de que nadie puede traspasar ms derechos que los que tiene. Nuestro sistema de transferencia de bienes, que exige la concurrencia de dos actos, el ttulo y el modo, unido a la escasa legalidad del rgimen registral, en que la inscripcin no prueba dominio, son factores que contribuyen a la necesidad de tal examen e inciden en que la tarea frecuentemente no sea simple. Al tener el tema una intensa aplicacin en la transferencia de inmuebles, la prctica profesional ha desarrollado bastante algunos aspectos de este captulo. En otro sentido, se trata de una consecuencia de lo que hasta aqu se ha expuesto. Se ha dicho en otra ocasin que la expresin "ttulo" tiene una doble acepcin: antecedente jurdico que justifica un derecho y d o c u m e n t o en que ese antecedente consta (v. supra, N 103). En esta materia se emplea en ambos sentidos; cuando se requieren los "ttulos" de un bien, se alude a los documentos respectivos, pero presentados stos, se examina all no slo el aspecto instrumental o formal, sino tambin la juridicidad del acto del que dan cuenta. Por otra parte, en el lenguaje jurdico habitual de esta materia, en el trmino "ttulo" se incluye no slo el acto que recibe tcnicamente ese nombre, sino tambin lo que en Derecho se denomina modo (as, al exigirse los ttulos de tal inmueble, se est pidiendo tanto la exhibicin de la escritura de compra como la constancia de la inscripcin conservatoria correspondiente). Con las observaciones formuladas, y para el solo efecto de este prrafo, pueden entenderse por ttulos de dominio los antecedentes jurdicos que justifican o fundan el derecho de dominio que tiene una persona sobre determinado objeto. Para saber en qu consisten y continuar en el anlisis formal, es menester distinguir entre bienes muebles e inmuebles. La distincin es necesaria principalmente porque mientras los actos sobre muebles son consensales, respecto de inmuebles son generalmente solemnes (as, por ej., ocurre con la compra431 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
430
venta, la permuta, la donacin); y por las distintas formas de efectuar la tradicin (la de los muebles por alguna de las formas indicadas en el art. 684, y la de los inmuebles por inscripcin conservatoria). 216. a) Ttulos de dominio sobre bienes muebles. Al ser, por regla general consensales los actos sobre bienes muebles, documentalmente o no existen o consisten en instrumentos privados (un instrumento privado firmado por los contratantes, a veces con testigos, en que se escritura el contrato, por ej., la compraventa; u otros instrumentos que p u e d e n constituir principio de prueba escrita del contrato, como boletas, facturas). Debe recordarse que en cuanto a la tradicin, las varias formas en que p u e d e efectuarse (segn el art. 684), n o exigen constancia documental. Si se adquiere por sucesin por causa de muerte, puede haber constancia en un testamento o en u n inventario. Respecto de los vehculos motorizados (terrestres) es aplicable lo dicho; ya se ha consignado en otra ocasin que en cuanto a la transferencia de dominio su situacin es la de los muebles (v. supra, N 148). Es claro que si se ha cumplido con las exigencias tributarias y municipales, se dispondr a lo menos de instrumento privado firmado ante notario y de inscripcin en el Registro de vehculos motorizados. Esta falta de instrumentos origina dificultades, sobre todo teniendo presentes las limitaciones de prueba para los actos que no constan por escrito (arts. 1708 y sgts.); en la prctica, entre otras situaciones, esas dificultades se aprecian en los embargos de bienes muebles que, supuestamente, no pertenecen al deudor (para interponer terceras: de dominio, de posesin). 217. b) Ttulos de dominio sobre inmuebles. Desde un punto de vista documental, generalmente consisten en instrumentos pblicos. Como los actos correspondientes constan en matrices que constituyen los protocolos y registros, que permanecen en las oficinas respectivas, para el examen lo que circulan son copias, autorizadas o simples, de aqullas (por ej., copia de la escritura pblica de compraventa y copia de la inscripcin en el Registro). Cules son los instrumentos que constituyen los ttulos de un inmueble, depender tambin del modo por el cual se le ha adEDITORIAL J U R D I C A DE CHILE 432
quirido. Si se ha adquirido por tradicin, estarn constituidos por copias de la escritura pblica del contrato (compraventa, permuta, donacin) y copia de la inscripcin. Si ha operado la sucesin por causa de muerte, estarn constituidos por una copia del testamento, si la sucesin fue testada; copia de la resolucin que concedi la posesin efectiva, y copia de las inscripciones exigidas por el art. 688. Si se adquiri por prescripcin, existir una copia de la sentencia que la acoge y de su inscripcin en el Registro. En la cadena de transferencias pueden surgir antecedentes que justifiquen la presencia de otros instrumentos; por ej., si hay sociedades o personas jurdicas no lucrativas, sus instrumentos de constitucin y acuerdos pertinentes; si hay titulares casados, los instrumentos relativos al rgimen econmico matrimonial; si hay actuaciones por representantes, voluntarios o legales, los instrumentos del apoderamiento (mandatos, discernimiento de guardas, etc.). Es usual tambin que se requieran certificados de dominio vigente, de hipotecas y gravmenes y de interdicciones y prohibiciones de enajenar, expedidos por el respectivo Conservador (v. supra, N 127 c ; tngase presente tambin lo dispuesto en el art. 439 del COT.). 218. El estudio de ttulos. Es el anlisis de los antecedentes jurdicos que se han mencionado, para determinar si estn o no ajustados a Derecho. Para estimarlos o no conformes, habr que estarse al modo por el que se adquiri, a la clase de acto o ttulo que caus el modo y al estado de las partes que intervinieron. Y en cuanto averiguacin, habitualmente el examen tiende a detectar causales de nulidad, inoponibilidad o resolucin (esto ltimo debido a obligaciones pendientes, como saldos de precios), y a comprobar el cumplimiento de obligaciones tributarias. El examen aborda los aspectos formales de los respectivos instrumentos y los substantivos del acto de que se trata. Retrospectivamente, se efecta teniendo en t cuenta el ms largo plazo de prescripcin, que en nuestro rgimen patrimonial aparece como el antecedente ms seguro. El resultado del estudio de los ttulos puede consignarse en un Informe. El contenido del informe depende de las exigencias y del criterio del informante. Usualmente se inicia con una seccin expositiva en que se describen los antecedentes, luego se
formulan observaciones, si es del caso, y se termina con una conclusin, en que se tienen o no por aprobados, agregndose, si procede, alguna sugerencia (para el saneamiento de ttulos, v. supra, N143).644-645
TERCERA
PARTE
DERECHOS REALES LIMITADOS

Conviene tener presente que proceder al estudio de ttulos antes de emprender un negocio es u n a de las actitudes en las que se concreta el comportamiento diligente en el trfico de cosas. Ante adquisiciones provenientes de quien no tiene el derecho o lo tiene debilitado o con imperfecciones, en la regulacin del intercambio de cosas -y es la firme tendencia actual- se confiere proteccin al adquirente oneroso que de buena fe se fa en lo que con mediana diligencia observa (en la direccin de la proteccin a la apariencia) ; o -simplemente- se confiere proteccin a un adquirente cuando est de buena fe (como acontece con nuestros arts. 1490 y 1491, este ltimo al menos en su espritu) y los efectos podemos aplicarlos tambin al diligente (negando proteccin al de mala fe y, por equiparacin, al negligente). Entonces, para ese objetivo, el estudio de ttulos -acometido con razonable profundidad- es una actividad con la que se demuestra esa diligencia y, por tanto, con la que se conquista la proteccin. 645 Para ms antecedentes, v. Urrutia Honorato, Hernn: Prontuario para el estudio de ttulos de dominio de inmuebles, Edit. Zamorano y Capern, Santiago, 1940; Guzmn Cruzat, Ismael: Manual prctico de estudio de ttulos, Edit. Nascimento, Santiago, 1942; Tapia Arqueros, Hugo: "Algunas observaciones sobre los informes de ttulos", en Rev. de Derecho . de Concepcin N 60, pp. 171 y sgts. Del mismo autor: "El estudio de los ttulos de dominio de los inmuebles", en la misma Revista, N 112, pp. 175 y sgts.; Troncoso Larronde, Hernn: "Algunos problemas que se p r e s e n t a n en el estudio de ttulos de dominio", en Rev. de Derecho U. de Concepcin, N 189, Concepcin, 1991, pp. 65 y sgts.; Vidal Domnguez, Ignacio: El estudio de los ttulos de dominio, Edit. La Ley, Santiago, 1994; Feli Segovia, Juan: Manual de estudio de ttulos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000.
644
GENERALIDADES
219. Relacin con el dominio. Al examinar las clasificaciones de los bienes, en un acpite especial se trat la nocin de derecho real, su concepto y los principales problemas en torno a tal materia (supra, Nos 16 y 17). Estudiado ya el ms completo de los derechos reales (el dominio), corresponde referirse a algunos menos completos, limitados en relacin a aqul. Se tratarn la propiedad fiduciaria o fideicomiso, el usufructo, el uso y habitacin, las servidumbres. Es el orden que emplea el Cdigo (arts. 732 y sgts.; siguiendo la didctica ms usual, el estudio del derecho real de herencia queda entregado al captulo del Derecho sucesorio, y los derechos de censo, p r e n d a e hipoteca, al de los contratos). Las diferentes concepciones del dominio (v. supra, N 52) provocan consecuencias (especialmente u n a tcnica) al enfrentarlo a los derechos reales limitados. Concebido el dominio como u n a suma de facultades separables: uso, goce, disp o s i c i n ( n o c i n q u e ha sido calificada de clsica), se entiende que los dems derechos reales no son ms que fracciones que surgen como desmembraciones de aqul; por tanto, se "transfieren" (por tradicin) a otra persona. En cambio, si se concibe como u n p o d e r o seoro (el mximo) nico, monoltico, sin que p u e d a n precisarse ntimos fraccion a m i e n t o s de facultades, esos otros d e r e c h o s n o e m a n a n como desmembraciones del dominio, ni existan, configurados, dentro del dominio, sino que se "constituyen" fuera de l (sin perjuicio de que luego de constituidos se p u e d a n -al437 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
g u n o s - transferir) (la nocin ensambla con la llamada "elasticidad", a la que tambin se ha hecho referencia). 6 4 6 En los arts. 698 y 1337 regla 6a el Cdigo contiene normas que suponen ms bien el primer criterio (que se confirma tambin en la seccin pertinente del Mensaje); 647 en cambio, el Reglamento del Registro Conservatorio supone la idea contraria cuando distingue entre la tradicin de un derecho real (ya cons646 Se aade que si se tratare de u n desprendimiento de facultades, al terminar el derecho real limitado se tendra que restituir el derecho, y mediante una verdadera tradicin, al propietario; en cambio, los ordenamientos n o disponen tal mecanismo; simplemente el derecho real limitado "se extingue" y el dominio, por su caracterstica de elasticidad, instantneamente se expande recuperando su plenitud original. Pero tambin se ha postulado que concebir el dominio como u n derecho (monoltico) y no como una suma de facultades no impide descomponer en l un haz de facultades para componer con ellas un derecho de contenido menor, lo que deriva de la cualidad de complejo que se predica del dominio (el cual, a su vez, quedar como una de las categoras de dominio imperfecto). En este sentido se ha agregado que "nada se avanza con expresar que el derecho real sobre cosa ajena es una limitacin al dominio, y menos que ste se encuentra comprimido por aqul, pues el desprendimiento de las facultades que hace el dominus al constituirlo es cualitativo y no cuantitativo, o sea, no es que cada facultad se vea disminuida o comprimida sino que selectivamente son transferidas al titular del ius in re aliena" (Musto, Nstor Jorge, ob. cit., t. II, p. 8). Con todo, nos parece ms propio distinguir entre constitucin y transferencia. En este sentido, resulta muy influyente la situacin de la servidumbre y de la prenda e hipoteca; en la primera, la postura del desprendimiento y, por tanto, de considerar transferencia a lo que estimamos constitucin, implicara que, por ej., en la de trnsito, el dueo del predio sirviente no podra l transitar, lo que no es aceptable; en las segundas, la nocin de desprendimiento de atributo, concebible en otros como el usufructo, se torna aqu bastante artificioso, teniendo incluso que buscarse explicacin para admitir que existe en el seno del dominio sin una obligacin accesoria (v. Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 175. Frente a textos del Cdigo -como los que luego sern citados- que dan a entender que hay transferencia -y, por tanto, tradicin- en la originaria constitucin de derechos reales por acto convencional entre vivos, y a las expresiones del Mensaje - q u e tambin luego sern citadas- en la misma direccin, el autor simplemente se rebela y los califica de errores. Aade que, tratndose de inmuebles, la inscripcin que de esos actos constitutivos se practica -cuando es exigida- cumple una funcin constitutiva, mientras que cumple una funcin traslaticia -tradicin- cuando se practica en virtud de un acto en el cual circula el derecho real ya creado). 647 "La transferencia y transmisin del dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas, como h e dicho, las servidumbres, exige u n a tradicin". Desde luego, no es procedente la tradicin en la transmisin.
tituido) y la constitucin (efectuada por el propietario) del mismo (art. 52 Nos 1 y 2, respectivamente). En cuanto a denominaciones, estn influidas por las aludidas concepciones. Se utilizan las expresiones, ms o menos convenientes, de desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados. Aqu se emplea esta ltima (haciendo presente que la propiedad fiduciaria, que se tratar en esta parte, no constituye un derecho real especial; se considera una modalidad del dominio, un dominio especialmente limitado, y resoluble) 648 (la clasificacin de los derechos reales limitados, en derechos de goce y de garanta, ya fue referida; supra, N 17 a). 219 bis. El ttulo y su importancia. Ya se ha dicho que en la adquisicin de derechos reales el elemento ttulo es materia que se examina en otro captulo (obligaciones y contratos). Pero aqu conviene formular una referencia porque en la prctica jurdica, cuando se constituyen derechos reales limitados, suele desatenderse o, al menos, no se le presta la cuidadosa atencin que se le dedica cuando se trata de la adquisicin del dominio propiamente (y con esa actitud en ocasiones se incurre en defectos que podran conducir a la nulidad). Para estos efectos, es til tener presentes dos premisas (que aqu ya han sido tratadas): a) que nuestro sistema de transferencia de bienes por acto entre vivos requiere de la dualidad ttulo y modo; b) que, entre nosotros, los derechos (reales y personales) son cosas (incorporales). Cuando se regula cada derecho real limitado, los textos se ocupan principalmente de los efectos (derechos y obligaciones) y modos de extinguirse; en cuanto al ttulo, a lo ms es aludido para imponer la forma precisa de constituirse. Pero su naturaleza debe ser descrita y calificada, particularmente en cuanto acto gratuito u oneroso (con las importantes consecuencias que se derivan de esa clasificacin). Frecuentemente se constituye un fideicomiso, un uso, un usufructo, tina servidumbre, por acto entre vivos, y nada se expresa respecto de si el constituyente, cuya prestacin consiste en conferir al adquirente el respectivo dere-
<
y
V. Barassi, Lodovico: / dirilti reali limitati, in particolare l'usufrutto e le servit, Edit. Dott. A. Giuffr, Milano, 1947.
648
438
43 9
1 _ ) 1 a r . 1 J
L A PROPIEDAD FIDUCIARIA cho real, recibir o no alguna prestacin en contrapartida. Debe advertirse que el usufructuario, el usuario, el dueo del predio dominante, adquieren "cosas" (incorporales). Pues bien, si al adquirirlas a nada se obligan en cambio, entonces estn recibiendo esas cosas gratuitamente, lo ms probable que en donacin; y si esas cosas tienen un valor superior al mnimo exento de la insinuacin, esa donacin debe ser insinuada bajo consecuencia de nulidad absoluta (art. 1401) (y deber pagarse el impuesto a las donaciones). Tratndose del fideicomiso, la situacin es ms evidente (si es posible): el propietario fiduciario recibe el dominio (por lo que si simplemente recibe y a nada se obliga a cambio, estar recibiendo la cosa en donacin); y lo mismo acontece con el fideicomisario si se cumple la condicin (se volver sobre el punto al tratar cada derecho real limitado).
220. Definicin y origen. "Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin" (art. 733 inc. I o ). Est regulada en el Tt. VIII del Libro II (arts. 732 a 763). Se gest en el Derecho romano, principalmente para sortear impedimentos de los que padecan algunas categoras de ciudadanos en la adquisicin y goce de ciertos derechos. En la Edad Media es utilizado, principalmente en la sucesin mortis causa, para la conservacin de fortunas, a travs de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos, integrando el cuadro de instrumentos que organizaban el rgimen feudal. Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientacin, impidiendo que sus caractersticas entraben la denominada libre circulacin de la riqueza. Acogiendo el Cdigo chileno esa orientacin (como ya se ha dicho a propsito de otras materias), en el Mensaje es precisamente mencionado a propsito de ese principio, que es traducido en disposiciones especficas de su regulacin (entre ellas, las de los arts. 739, 745, 747); pero con esas limitaciones de aquella inspiracin la institucin es mantenida, y suele ocuparse, con la eficacia limitada que permite gobernar el destino de una fortuna (o cierto bien) al menos en una primera transferencia o transmisin (en una generacin, si se despliega entre parientes) ,649
649
Genricamente, la vinculacin es una restriccin de libertad; en derechos reales, consiste en la restriccin de la titularidad o de la funcin de una cosa. Quedan as formadas las dos categoras. Las vinculaciones de titularidad (que podemos llamar subjetivas) consisten en la restriccin del dominio de la cosa que queda adscrita a cierta persona o grupo de personas de determinadas
440
441
221. Constitucin del fideicomiso. La constitucin del fideicomiso es solemne. La solemnidad especfica depende del origen de la constitucin: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento pblico; si por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. I o ). Adems, todo fideicomiso que afecte a inmuebles debe inscribirse (arts. 735, del CC. y 52 N 2 del Reg; pronto se dir en qu Registro) . Pero el rol de la inscripcin est discutido. Cuando se constituye por testamento, es claro que la inscripcin no significa tradicin de la propiedad fiduciaria, porque el modo de adquisicin es all la sucesin por causa de muerte. Pero entonces, para algunos autores 650 la inscripcin es en este
caractersticas (histricamente las ms frecuentes han sido el sexo y la primogenitura, pero tambin se ha incluido la estirpe familiar y podran incluirse otros factores, como la nacionalidad, un apellido, un cargo) y se han aplicado habitualmente asociadas a la transmisin hereditaria. Las vinculaciones defuncin (que podemos llamar objetivas) consisten en la restriccin de la funcin de la cosa, que queda dirigida a cierto fin de los varios posibles en ella (las justificaciones, econmicas, de conservacin de las fortunas; polticas, y de otra naturaleza, no sern tratadas aqu). H a n sido las de titularidad las que han protagonizado la historia de la vinculacin, que -como es fcil percatarse- influye poderosamente en la vida econmica de una nacin; tiene un intenso desarrollo en la Edad Media, al punto que constituye uno de los elementos que caracterizan la poca. Impuesto (con el Estado liberal) el principio de libre circulacin de los bienes (consagrado en los Cdigos del siglo XIX, entre ellos en el nuestro, desde el Mensaje a los textos) casi han desaparecido. Pero el concepto sobrevive, con distintos objetivos. As, en las restricciones de adquisicin de bienes en zonas fronterizas a favor de los nacionales (que permanecen en algunos pases); en el fideicomiso, como se ver, en el que, prohibidos los sucesivos y alternativos, an en manos del primer adquirente (fiduciario) importa una restriccin; en la adquisicin de ciertos bienes denominados medios de produccin, en los Estados de economa socializada, que quedan en poder del Estado, sin que puedan acceder a ellos los particulares; y en los Estados de economa libre, tanto en la reserva de ciertos bienes estratgicos o por otras caractersticas, que asimismo se mantienen en dominio del Estado, como en los bienes nacionales de uso pblico, que pertenecen a la nacin toda (v. tambin lo dicho al tratar los bienes pblicos, en supra, Nos 47 y sgts.). Ms antecedentes histricos, incluyendo el antiguo Derecho hispano hasta los primeros tiempos de la Independencia nacional, en Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N os 908 y sgts., pp. 11 y sgts.; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit, t. II, pp. 88 y sgts.
630
caso solemnidad de la constitucin del fideicomiso; para otros,60 tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante, terminar, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para conferir publicidad a las mutaciones del dominio. Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Se ha sostenido que es el nico rol;632 en contra, que es, adems, segunda solemnidad del acto constitutivo, acto que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte. 653 En trminos prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no se podra exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata, mientras no se inscriba; sin la inscripcin el fideicomiso no estara constituido (no habra fideicomiso) .54 En todo caso, conviene precisar la situacin registral: la propiedad fiduciaria (el inmueble fiduciario) debe inscribirse (a nombre del propietario fiduciario) en el Registro de Propiedad (arts. 686 y 735 del C C , y arts. 32 inc. I o y 52 N 2 del Reg); la condicin (de la cual pende la restitucin) puede inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes (arts. 32 inc. 2o y 53 N 1 del Reg.) ,655 La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es tambin discutida. Se ha rechazado, sostenindose
Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II,
p. 95.
EDiTORJAL J U R D I C A DE CHILE 442
Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 27. esa P o r e j ; c l a r o S o l a r > L u j S ; ob. cit., t. VII, p. 26. 653 As, Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 95. 634 En el primer sentido, RDJ., t. 24, p. 455. 655 Al inscribirse el inmueble a nombre del propietario fiduciario, en la inscripcin naturalmente quedar constancia de la condicin, de la circunstancia de que el predio pasar al fideicomisario si se cumple la condicin (que ser mencionada). En todo caso, el fideicomisario se preocupar de que as conste; si no constare, estrictamente el fideicomiso no est inscrito, porque el fideicomiso es la transferencia con la eventual restitucin condicional. Si se decide inscribir la condicin, por cierto'el ttulo ser el mismo, slo que en esta inscripcin la redaccin de la inscripcin ser algo distinta, dirigida especialmente a la condicin, que de cumplirse habr de conducir a la transferencia del predio al fideicomisario. Si no hay condicin expresa y se estima que hay fideicomiso con base en la tcita (que el fideicomisario est vivo al fallecer el fiduciario), se torna discutible la procedencia de esta facultativa inscripcin.
651
que no es concebible que alguien posea u n bien determinado con la intencin de restituirlo a un tercero si se cumple una condicin; por lo dems, no se menciona en el art. 735.656 Pero se ha estimado posible, con fundamento principalmente en los arts. 2498 y 2512, que no lo excluyen; no se ve inconveniente -se agrega-, entendiendo que la adquisicin de la propiedad fiduciaria por prescripcin tendr lugar en casos en que hay un antecedente de la institucin en base al cual se recibe la propiedad, que implica aceptar la cosa con el gravamen que significa el fideicomiso (de pasarla a otro si se cumple una condicin), y en esas condiciones es poseda (por ej., si se ha constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento pblico defectuoso, etc.). 657 222. Elementos. Son tres: I o . Una cosa susceptible de darse en fideicomiso; 2 o . Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario; 3 o . Una condicin en virtud de la cual ha de pasar la propiedad del propietario fiduciario al fideicomisario. 223. I o . Una cosa susceptible de darse en fideicomiso. La norma fundamental es el art. 734, que es bastante amplia, ya que permite constituirlo sobre muebles e inmuebles. La naturaleza de la institucin, s, obliga a excluir los bienes consumibles; podran incluirse cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de una cuota de ella (v. la ley 4.827 sobre comisiones de confianza de los bancos, incorporada a la Ley General de Bancos). 224. 2 o . Concurrencia de tres personas. I. Constituyente. Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo a otro, con una condicin. II. Propietariofiduciario.Es quien recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condicin. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito u oneroso (lo que ha de tenerse presente porque puede configurarse una donacin, la que necesita ser insinuada y por la
656 As, Somarriva, Manuel, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 96. 657 As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 27.
que debe pagarse el respectivo impuesto; v. supra, N 219 bis). Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos. El Cdigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero con los arts. 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse presente el art. 745 (v. tambin el art. 10). Si el constituyente no design propietario fiduciario, el silencio est suplido por el art. 748.658 Si el propietario fiduciario falta (habiendo sido designado), se producen las consecuencias que siguen: a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue si el constituyente ha nombrado substituto (s), la propiedad fiduciaria pasa a ste (os). Si no ha designado substituto (s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designacin de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer (arts. 1147 y sgts.). Si no hay substituto (s) nombrado (s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a cualquier causa, especialmente porque se design la cuota de cada uno de los fiduciarios designados) , el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si vive; si ha fallecido, quedarn en tal calidad sus herederos (art. 748) (ntese que el art. 748 deja como fiduciario al constituyente o sus herederos, sea que no haya sido designado o que habiendo sido designado, despus falte).
658 p o r a c t o e n t r e vivos la situacin es de difcil ocurrencia. Pronto se ver que est discutido si puede omitirse la designacin de fideicomisario; una de las soluciones propuestas es que se aplique por analoga esta regla del art. 748; es decir, que ser fideicomisario el mismo constituyente o sus herederos. Si as fuere, habra s que rechazar la posibilidad de que se omita la designacin de a m b o s , fiduciario y fideicomisario, p o r q u e e n t o n c e s la constitucin se convertira en u n acto unilateral y, ms an, prcticamente inconcebible: mi predio para...? Y si se cumple tal condicin, pasar a ...? La falta de designacin de uno es ms factible. Podr omitirse el fiduciario: si se cumple tal condicin, mi predio ser para X (quien concurrir al acto constitutivo o, al menos, tendra que aceptar en algn momento). Sin perjuicio de lo discutible de la solucin, es tambin factible la omisin del fideicomisario: mi predio para Pedro, quien deber restituirlo (o cuyo derecho se resolver) si se cumple tal condicin (y entonces el predio pasara al constituyente o sus herederos, segn una alternativa de solucin, como se ver pronto) (y Pedro tendr que concurrir o aceptar despus).
444
445
b) Si el propietario fiduciario falta ya deferido el fideicomiso, la propiedad fiduciaria se transmite a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la condicin (art. 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible. 659 III. Fideicomisario. Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se cumple la condicin. Es un acreedor condicional, bajo condicin que para l es suspensiva. No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso; basta con que se espere que exista (art. 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitucin. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin que siempre se entiende en el fideicomiso (art. 738). Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (como los propietarios fiduciarios) (art. 742); que existan o se espera que existan (art. 746). Pueden ser de llamado simultneo (art. 742) o en forma de substitutos (art. 743). Si hay substitutos, debe tenerse presente el art. 745 (v. tambin el art. 10; tal como se anuncia en el Mensaje, en el art. 745 se han prohibido los fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulacin de la riqueza). 660 No se soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso;661 pero podra aplicarse, por analoga, el art. 748 (siendo probable que se configure la causal de extincin del art. 763 N 6). Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida: a) Si falta antes de cumplirse la condicin y se ha designado sustituto, la expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario. Si no hay substituto, el propietario fiducia659 La distincin de que falte antes o despus de que se le defiera est dirigida a la constitucin por causa de muerte, en la que puede faltar cuando est designado en el testamento, pero antes de fallecer el testador o falta despus del fallecimiento. 660 Esta regla j u n t o a la del art. 769, que prohibe los usufructos sucesivos y alternativos, frecuentemente menospreciadas, forman parte de las bases fundamentales del rgimen econmico liberal; considerando la naturaleza humana (a menudo impulsada a seguir gobernando su fortuna ms all de sus das), su derogacin conducira pronto a un regreso de estructuras conocidas en el medioevo europeo. 661 Corte de Ap. de Santiago, 15 de abril de 1943.
rio se convierte en propietario absoluto; al fallecer, el fideicomisario nada transmite a sus herederos (art. 762; tal como suele decirse, la mera expectativa es intransmisible). Los arte. 743 y 744 dan normas para el caso de que haya substitutos nombrados. b) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en realidad, operando la condicin de pleno Derecho, tcnicamente ya no hay fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipsojure el derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero conviene abordar la situacin para destacar que con el cumplimiento de la condicin slo adquiri el derecho a la cosa y no el dominio de la cosa; en base al fideicomiso que exista puede exigir su entrega en tradicin. 662 En efecto, el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo que requiere del modo de adquirir subsecuente; al cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su ttulo y su derecho, y puede exigir la tradicin; con sta adquirir el dominio de manos del propietario fiduciario; el ttulo es el acto constitutivo, unido a la constancia de que la condicin se cumpli; si el fiduciario no consiente en la tradicin, 663 tendr que acudirse al tribunal; si se trata de un inmueble, la tradicin deber efectuarse mediante inscripcin. 664 Con lo expuesto, si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de obtener la tradicin de la cosa, transmite a sus herederos el derecho a exigir que le transfieran el dominio.
As se ha resuelto: Corte de Concepcin, sent. de 22 de enero de 2003. Concurriendo con el adquirente al Registro o suscribiendo una escritura pblica, manifestando su voluntad de tradir. 664 Habitualmente se discurre sobre el (tcito) supuesto de que se cuenta con la voluntad del fideicomisario (por eso simplemente se relata que con el cumplimiento de la condicin nace su derecho a que la cosa le sea entregada en tradicin). Pero como nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, conviene expresar que se requiere que consienta; si no compareci al acto constitutivo, debe manifestar su voluntad aceptando (la situacin es equivalente a una estipulacin a favor de otro). Entonces, si al cumplirse la condicin no ha manifestado (expresa o tcitamente) su voluntad,*se estara en presencia de un derecho sin sujeto (situacin controvertida en la teora general del derecho subjetivo) ; aceptando, ingresa a su patrimonio el derecho a exigir la tradicin, derecho que luego puede ejercer exigindola efectivamente (ante el tribunal). Si directamente la exige, por cierto, tcitamente ha aceptado. Si rehusa (repudia) antes o despus de cumplirse la condicin, habr faltado uno de los sujetos de la institucin, por tanto, estimamos que no hay fideico663 662
446
447
225. 3 o . Una condicin. Es otro elemento esencial y, se puede decir, el caracterstico de esta institucin (arts. 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario fiduciario restituir o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuracin propia a este instituto (y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usufructuario habr de tener necesariamente fin). Recordando la distincin entre "condicin suspensiva" y "condicin resolutoria" (distincin que no agrupa dos categoras de condiciones sino slo se refiere a los efectos de una condicin para los distintos sujetos a los que relaciona la obligacin condicional), la condicin impuesta en el fideicomiso produce un efecto resolutorio para el propietario fiduciario y uno suspensivo para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso mientras la condicin penda. El art. 738 dispone que a la condicin que siempre supone (de existencia del fideicomisario al tiempo de la restitucin),
miso (sin perjuicio de lo dicho sobre sustitucin y acrecimiento) (la situacin es distinta de aquella en que simplemente no se design fideicomisario; aqu fue designado, pero l rechaz, la expectativa o el derecho segn el caso). Por otra parte, conviene detenerse en la naturaleza -gratuita u onerosadel ttulo, por las consecuencias prcticas que se derivan y que, finalmente, son las que en varios temas se derivan de la celebracin de u n acto como gratuito u oneroso. Para este efecto, esta institucin nuevamente nos evoca a la estipulacin a favor de otro, en cuanto no se trata de un acto con substantividad propia, sino es ms bien u n mecanismo tcnico de traspaso de bienes, aqu con el elemento de la eventualidad (por la condicin que se incluye). Su examen deja, pues, pendiente la descripcin y calificacin de aquella aludida substancia del acto, que adopta la fisonoma de un fideicomiso. En suma, se trata de un traspaso condicionado de un bien, por un acto que debe ser descrito y calificado. Y estimamos que esas descripcin y calificacin han de efectuarse en base a las prestaciones que asumen los intervinientes. Si por acto entre vivos el constituyente transfiri la cosa al fiduciario y ste, por su parte, ninguna prestacin contrajo para con el constituyente, entonces lo ms probable es que se configur una donacin (que si es de valor superior al mnimo dispuesto en las normas de la donacin, debe ser insinuada, bajo consecuencia de nulidad absoluta; y debe pagarse el impuesto correspondiente); si contrajo una contraprestacin, entonces se configurar una venta, una permuta, etc. Situacin semejante se produce cuando, cumplida la condicin, el fiduciario transfiere la cosa al fideicomisario (as, al tiempo de la constitucin del fideicomiso conviene tener presentes estas observaciones, para evitar posibles objeciones posteriores) (v. supra, N 219 bis).
pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior) .665 Tiempo en que debe cumplirse la condicin. El art. 739 (modificado por la ley 16.952) soporta como mximo cinco aos que la condicin est pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno Derecho se entiende fallida (antes de la citada ley el plazo era de quince aos; entonces, se estimaba que era de general aplicacin para tener por caducada toda condicin, cualquiera fuese el acto en el que se estableciera; ahora ya no se entiende as, tanto por la historia de la ley como porque en otras materias se establece un plazo distinto) .666 Aqu puede haber conflicto entre los arts. 739 y 962; ha de prevalecer el art. 739 por ser una disposicin especial. El mismo precepto contiene una excepcin. A propsito de ella, recurdese que la muerte (del fiduciario en este caso) es un plazo, cierto e indeterminado; pero como se exige, segn se ha dicho, que a la poca de la restitucin (en este caso al morir el fiduciario) exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin. 226. Efectos del fideicomiso. A) Derechos y obligaciones del fiduciario. La afirmacin bsica es que el fiduciario es u n propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio. Por otra parte, se le conceden los derechos del usufructuario, salvo algunas modificaciones (art. 754). - Por esto es que el propietario fiduciario puede: I o . Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, mantenindose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucin; salvo las situaciones que detalla el art. 751. 2 o . Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la forma y condiciones que establece el art. 757, bajo la sancin de inoponibilidad que ah mismo se dispone.
Deben tenerse presentes las reglas de las obligaciones condicionales y de las asignaciones testamentarias condicionales (con sus respectivas aplicaciones subsidiarias). Por lo mismo, debe tenerse en cuenta la regla del art. 1478, en cuanto declara nula la obligacin que depende de una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. 666 V. Tapia Arqueros, Hugo: "La Ley N 16.952, sobre reduccin de los plazos de prescripcin", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 159, pp. 43 y sgts.
665
3 o . Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo, como lo dispone el art. 758, siendo s responsable en esta administracin de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (art. 44). Como propietario que es, est premunido de la accin reivindicatoria (art. 893); y el objeto es inembargable en esa situacin (arts. 1618 N 8 del CC. y 445 N14 del C P C ) . Se ha resuelto que los frutos s son embargables. 667 4 o . Gozar de los frutos, como que es dueo (adems, arts. 754, 781 y 790). - Pero a su vez, como consecuencia de la situacin en que el fiduciario se encuentra, de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones. Como norma bsica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (art. 754). Con esto: I o . Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el art. 775 lo establece para el usufructuario); es til tambin para apreciar el cumplimiento de su obligacin de restituir. Pero puede observarse que se le imponen las "cargas" y no es claro que el inventario lo sea (v. art. 1251). Tambin puede verse obligado a rendir caucin (arts. 755 y 761). 2 o . Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla si se cumple la condicin, respondiendo en dicha conservacin, como se ha dicho, de la culpa leve (art. 758). Como durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Cdigo consigna varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), tiles y voluptuarias (arts. 754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas que tendrn aplicacin si llega a producirse el evento de la restitucin. 568 Tiene tambin derecho de retencin (arts. 754 y 800). 3 o . Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligacin de restituir al fideicomisario (art. 733), obligacin que cumplir, como se ha explicado, efectundole la tradicin. Excepciones. Los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a las obligaciones antes enunciadas: el art. 749
GT. de 1941, 1 er sem., sent. N 73. Sobre la posibilidad de llevarse las mejoras necesarias, v. Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VIII, pp. 91 y sgts.
668 667
se refiere al llamado "tenedor fiduciario", que est obligado a restituir tambin los frutos;669 el art. 760 inc. I o permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro, y el inc. 2 o hace referencia al que se ha denominado "fideicomiso de residuo". B) Derechos y obligaciones del fideicomisario - Con la constitucin del fideicomiso el fideicomisario adquiere la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata. ste es para l el efecto bsico que se produce con la constitucin de la propiedad fiduciaria (art. 761). Consecuencia de ello son las prerrogativas que la ley le confiere: I o . Puede solicitar medidas conservativas (arts. 761 y 1492). Entre otras, puede exigir caucin de conservacin y restitucin (art. 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada. 670 2 o . Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (por ej., venderla, por el art. 1813). 671 3 o . Puede pedir al fiduciario indemnizacin por los perjuicios de la cosa, derivados de su hecho o culpa (art. 758). 4o. Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario la entrega de la cosa dada en fideicomiso. Cumplida la condicin, el fideicomisario puede verse obligado a reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por ste a la cosa y que, segn disposiciones que antes se mencionaron, son reembolsables. 672 Para el pago de deudas debe tenerse en cuenta tambin el art. 1372.
669 Se h a denunciado u n error. El texto hace referencia a la situacin en que la condicin pueda "faltar"; no puede faltar; la cosa pasar al fideicomisario siempre que la condicin se cumple; entonces, se quiere referir a la situacin de la condicin negativa, la cual se cumple cuando el acontecimiento falta, es decir, cuando el hecho que no debe acaecer, efectivamente no acaece (llega a ser cierto que no acaecer) (as, Rozas Vial, Fernando: "Algunas consideraciones sobre la propiedad fiduciaria", en Boletn de Investigaciones, Univ. Catlica de Chile, Nos 44-45, Santiago, 1&79-1980, pp. 36 y sgts.). 670 GT. de 1889,1.1, sent. N 2.003. 671 GT. de 1918, 1 er sem., sent. N 16. Pero bien puede estimarse que ah lo vendido no es la expectativa, sino la cosa que se espera que exista. 672 Para la actualizacin del valor de estas prestaciones, v. Castelblanco, Mauricio: Las obligaciones restitutorias del Cdigo Civil y la inflacin, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1979.
450
451
227. Extincin. Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn mencionadas en el art. 763. Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener alguna compensacin sobre el valor de la indemnizacin que se paga al expropiado (as, por ej., DL. 2.186, de 9 de junio de 1978, art. 20). 67M74
Puede observarse que nuestro fideicomiso se presenta como u n traspaso de u n bien a dos propietarios sucesivos, con la eventualidad de la condicin (slo a dos, evitando as las inconvenientes vinculaciones). En estos trminos no presta gran utilidad y, salvo en situaciones de especial pretensin del constituyente, n o cobra gran aplicacin, a u n q u e debe reconocerse que en la historia de nuestro sistema tiene alcurnia y - n o s p a r e c e - u n perm a n e n t e atractivo tcnico. Estas observaciones estn francamente dirigidas a encontrarnos con el llamado "trust" o "fideicomiso anglosajn", bien distinto (aunque igualmente con el componente fiduciario o de confianza). Consiste en la transferencia de u n bien por parte de su titular (settlor) a otro (trustee), q u e d a n d o afecto a un beneficio o finalidad, a favor de u n tercero (beneficiary). El beneficiario puede ser una o varias personas, determinada(s) o determinable(s) y aun puede ser una finalidad general o inters pblico (con la sola limitacin de la licitud). Creado el trust, lo que queda del constituyente es fundamentalmente "la idea directriz" que impuso; los bienes (el objeto) quedan en dominio del trustee pero con la afectacin del destino o beneficio impreso, que se va inmediatamente realizando. Son muchos los pormenores en su funcionamiento que lo presentan como complejo, pero con gran versatilidad y una importante aplicacin prctica; por otra parte, en su elaboracin han influido destacadamente las dos jurisdicciones del sistema anglosajn, el "common law" y la "equity" (que se observa, por ej., en una especie de doble dominio, para el trustee y el beneficiario) al p u n t o que puede mencionarse como ejemplo de la confluencia de ambas. Puede verse que nuestra institucin no confiere medios para desarrollar u n a afectacin del objeto en manos del fiduciario en beneficio del fideicomisario, que mientras p e n d e la condicin slo espera; tampoco proporciona instrumentos al segundo para que el primero mantenga y conserve apropiadamente el objeto (salvo unas medidas conservativas de dudosa eficacia); no se trata aqu de una administracin de bienes cuyo provecho sea recibido simultneamente por el beneficiario (como ocurre con el trust) que permita realizar as la finalidad de una afectacin que, por cierto, satisface objetivos que algunos propietarios p u e d e n perseguir, introduciendo paralelamente dinamismo a la economa. En el trust se aprecia una conjuncin de la idea directriz, la gestin del fiduciario (trustee) y las facultades del beneficiario para obtener el provecho que se h a pretendido en su favor, convergencia que, flexiblemente organizada, resulta til y adaptable (se trata de una especie
673
de dual ownership (o de propiedad desdoblada) en la que u n o tiene el poder de administracin y el otro el beneficio del disfrute; u n o es propietario en administracin y el otro en disfrute. Aunque formalmente el trustee es el titular del bien, sus acreedores no p u e d e n satisfacerse sobre ese bien). Es cierto que nuestro art. 749 algo adelanta, permitiendo que se ordene la reserva de frutos para el fideicomisario, quedando el primer adquirente (ahora "tenedor fiduciario") con las facultades de u n curador de bienes; pero estas facultades son reducidas como para explotar apropiadamente el bien con una eficiente gestin, y n o se produce en l u n a separacin de patrimonios, todo lo cual obstaculiza la realizacin de una instruccin directora impuesta por el constituyente; adems, se trata de reserva y no de inmediata y permanente (o peridica) entrega de los frutos. Ante estas diferencias (que no deben entenderse como reproche o defectos de nuestro fideicomiso) parece explicarse la proposicin de algunos autores latinoamericanos (ms que europeos, que estn por la alternativa de la adecuacin de instituciones existentes) de, m a n t e n i e n d o el fideicomiso, simplemente introducir legalmente otra institucin (v., como experiencia en nuestro mbito, las normas sobre comisiones de confianza de los bancos). Ms antecedentes: en Derecho ingls y norteamericano la materia conforma toda una disciplina (trusts), tratada independientemente (a veces j u n t o al Derecho sucesorio), y las obras especializadas son muchas; v., por ej., Penner, J. E.: The Law of Trusts, Oxford University Press, Core Text Series, Oxford, 2004. Una sntesis suele aparecer en los textos sobre propiedad (por ej., Lawson, F. H. and Rudden, Bernard, ob. cit., pp. 169 y sgts.; Moynihan, Cornelius and Kurtz, Sheldon, ob. cit., pp. 254 y sgts.). Para una exposicin por autores del civil law, puede verse Malaguti, Maria Chiara: "El trust", en Atlas de Derecho privado comparado, F. Galgano, coordinador, trad. de Fernndez y Verdera, Edit. Fundac. Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 326 y sgts., con referencia a la Convencin de La Haya sobre reconocimiento del trust en civil law; v. tambin "Principios europeos de Derecho de Trusts", trad. de Cristina Gonzlez, en Schulze, Reiner y Zimmermann, Reinhard (recop.): Textos bsicos de Derecho Privado europeo. Recopilacin, presentac. espaola por Esther Arroyo y Amayuelas, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 523 y sgts.; y entre nosotros, Fuenzalida Puelma, Sergio: El trust o fideicomiso angloamericano y sus adaptaciones latinoamericanas, Prensas de la Escuela de Derecho de Valparaso, Valparaso, 1963, con una didctica descripcin e ilustrativos antecedentes de Derecho latinoamericano sobre la materia, incluyendo algunos proyectos legislativos en nuestro medio; Fueyo, Fernando: "Fideicomiso anglosajn y su aplicacin en la legislacin chilena", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 118, pp. 3 y sgts. 674 Ms antecedentes pueden verse en Molina Pasquel, Roberto: Los derechos del fideicomisario, Edit. Jus. Mxico, 1946; Navarro Martorell, Mariano: La propiedad fiduciaria, Edit. Bosch, Barcelona, 1950; Ballesteros, Manuel Egidio: "Los censos y fideicomisos. Su importancia en la legislacin. Conveniencia de mantenerlos o suprimirlos", en RDJ., t. V, Primera Parte, pp. 269 y sgts.; Retamal, Humberto: Algunos problemas sobre propiedad fiduciaria, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1953.
452
EL U S U F R U C T O
228. La concesin del uso y goce; definicin y textos. Son varias las posibilidades de que el dueo confiera a otro las facultades de uso y goce del objeto de su dominio, aunque con diferencias. Una destacada caracterstica (la creacin de derecho real) conduce a distinguir dos grandes grupos de relaciones que incluyen estas facultades; uno genera derecho real (el usufructo, el uso); otro slo genera derecho personal (el arrendamiento, el comodato). 675 Est regulado en el Tt. IX del Libro II (arts. 764 a 810); lo define el art. 764.676 229. Caractersticas. Pueden sealarse las siguientes principales: I o . Es un derecho real. Est enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764. Siendo propietario de su derecho real (art. 583) para protegerlo el titular
675 El trmino usufructo proviene de la unin de los substantivos usus, que a su vez proviene de utor (que refiere la actitud de servirse de una cosa como instrumento para lograr una satisfaccin) y fructus (que importa una accin relacionada con fruor o rango, que significa partir una cosa con los dientes, como forma primitiva de encontrar en u n a cosa u n a causa de satisfaccin) . Unidos, conducen a designar el beneficio o utilidad integral, directa o indirecta, que se obtiene de una cosa. As, Venezian, Giacomo: Usufructo, uso y habitacin, trad. por la Rev. de Derecho Privado; anotada p o r j . Castn. Libr. Gral. de Victoriano Surez, Madrid, 1928,1.1, p. 1. 676 La definicin presenta dos diferencias con la del art. 578 del CC. francs: mientras el CC. francs se dirige a la conservacin de la substancia, el CC. chileno (siguiendo al Proyecto de Garca Goyena) a la forma y substancia; y mientras el CC. francs le impone que goce como lo hara "el propietario mismo", el chileno omite esa referencia.
455
est premunido de la accin reivindicatora (art. 891) y -si recae sobre i n m u e b l e - de las posesorias que c o r r e s p o n d a n (art. 916). Puede verse as la diferencia con el derecho personal de goce, que no puede reclamarse sino del correlativamente obligado (por ej., el que tiene el arrendatario). Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a la facultad de disposicin (art. 765). Y para el dueo (el nudo propietario) constituye un gravamen 677 (como acontece en la generalidad de los derechos reales limitados, que provocan esta situacin correlativa). A diferencia de otros enumerados en el art. 577, es un derecho real principal; su finalidad se encuentra en su contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligacin (como ocurre, por ej., con los derechos reales de prenda y de hipoteca). Por ltimo, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre el que recaiga (art. 580). 2 o . El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria; el usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art. 714) (pero es propietario de su derecho de usufructo). 3 o . Es temporal. Su duracin la fija generalmente un plazo; puede ser tambin una condicin y, en todo caso dura, a lo ms, por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804; luego se volver sobre este punto; v. infra, N 235). 4 o . En estrecha relacin con la caracterstica anterior, es un derecho intransmisible por causa de muerte (art. 773), aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohiba el constituyente. 5 o . En principio, es divisible; examinada la utilidad que se puede obtener de las cosas, se puede desprender que el provecho puede dividirse. Esa divisin puede concebirse referida a partes de la cosa o a partes de la utilidad misma (y sin perjuicio de la alternancia temporal en el aprovechamiento entre dos o ms sujetos). Pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que ella provea.
230. Elementos. Son los siguientes: 231. I o . Bien susceptible de usufructo. El Cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de l; sobre bienes muebles o inmuebles; fungibles o no fungibles, y sobre derechos personales. 232. Usufructo y cuasiusufructo. Al definir el usufructo, el Cdigo permite al usufructuario restituir, segn la naturaleza de la cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor. Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo. Los trminos que el Cdigo ha empleado para denominar una y otra clase de bienes han dado lugar a discrepancias. En base al tenor del art. 764 se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es no fungible y cuasiusufructo cuando es fungible.679 En cambio, se ha sostenido que el Cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de consumible y que (tal como fue concebido en Roma) hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible.680 Esto ltimo parece lo ms razonable, pues tratndose de cosas fungibles no consumibles, que las hay, bien puede establecerse la obligacin de restituir la misma aunque haya otras con igual poder liberatorio; y es en las consumibles donde ello es imposible y necesariamente ha de restituirse otra de igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor (el antecedente del redactor en este punto, el Cdigo francs, lo dispone as) .681
6 " Y ante una pretensin ciertamente equivocada, ha debido declararse que la circunstancia de constituir un gravamen no implica calificarlo de prohibicin o interdiccin (RDJ., t. 90, secc. 2 a , p.V). 678 V. Musto, Nstor Jorge, ob. cit., t. II, p. 14, con cita de otros en el mismo sentido.
As, Rosende, Hugo, ob. cit, p. 191. Alessandri, Somarrivay Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 135. 681 Anlisis doctrinarios pueden verse en Jordano Barea, Juan: "El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena", en Anuario de D. Civil, t. 1, Madrid, 1948, pp. 984 y sgts. ' Es interesante tambin la confrontacin de los principios y reglas del usufructo con el funcionamiento de algunas formas de depsitos dinerarios acumulados y administrados por expertos, como los denominados entre nosotros fondos mutuos; al respecto, puede verse de Martnez de Bedoya, Covadonga: "Estudio terico y prctico del usufructo de participaciones de fondos de inversin acumulativos", en Anuario de D. Civil, Madrid, 2002, pp. 659 y sgts.
680
679
456
457
Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo. Las principales son: a) Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un ttulo de mera tenencia (el usufructuario reconoce dominio ajeno) mientras que el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio (el cuasiusufructuario se hace dueo del bien que recibe) (art. 789). b) De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin el nudo propietario puede ejercer la accin real de dominio (reivindicatora, si el que era usufructuario retuviere la cosa considerndose ahora dueo, poseyese) para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo el sujeto que tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito y por tanto, una accin personal, en contra del cuasiusufructuario para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor. c) Otra consecuencia de la diferencia bsica consignada al comienzo aparece en la prdida fortuita de la cosa, que libera al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se debe una especie indeterminada de cierto gnero; en principio, el gnero no perece y, por tanto, habr al alcance una especie para restituir.682 233. Cuasiusufructo y mutuo. Las semejanzas en materias substanciales son evidentes entre estas dos instituciones y pueden fcilmente constatarse. Ttulos traslaticios de dominio ambos, confieren el dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligacin de restituir otro tanto de igual calidad y del mismo gnero. En teora se observan algunas diferencias: el cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo; el mutuo es un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto entre vivos, es consensual; la caucin y el inventario son exigidos en el cuasiusufructuario y no en el mutuo; las causales de extincin son tambin diferentes (pero puede notarse que estas diferencias no logran configurar una distincin substancial). 234. 2 o . Concurrencia de tres sujetos. a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo (ms precisiones sobre el carcter de este constituyente se vern pronto, al examinar la constitucin del usufructo).
682 Salvo ciertos gneros en los que hay muy pocas especies; como en algunos "en peligro de extincin".
b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria (sin el uso y goce). Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye. c) Usufructuario. Es el titular del derecho real. No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos: pueden ser constituyentes dos o ms copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en comn; y puede haber dos o ms usufructuarios (arts. 772 y 780, que dispone el acrecimiento). En esta ltima situacin los usufructuarios han de ser llamados simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones estn prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (art. 769) (v. supra, N 224 y nota). 683 Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y as sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste en la
Si hay dos o ms simultneos se configura el llamado cousufructo. Presenta varias particularidades e interrogantes; por ej., en la determinacin de las cuotas si nada se dispone en el ttulo (habr de presumirse iguales); en la caucin (debe otorgarse una sola?, o cada uno debe otorgar su caucin conforme al valor de su cuota?, o cada uno debe otorgar su caucin conforme al valor de toda la cosa?); en el acrecimiento (que nuestro Cdigo contempla, procede slo cuando dos o ms son usufructuarios del todo, producindose las cuotas p o r q u e las partes las hace el concurso (que parece lo procedente)?, o procede tambin aunque en el ttulo cada u n o haya sido llamado a una cuota?). En estas y otras dificultades parece conveniente tener presentes algunas premisas como las siguientes. En el cuidado y conservacin de la forma y substancia debe considerarse no slo el inters del n u d o propietario sino tambin el de los dems usufructuarios; al tiempo de extinguirse el derecho de cada usufructuario (por muerte, renuncia, etc.) surge una tensin entre dos extremos: la fuerza expansiva de los derechos de los dems (en la que influyen los trminos de su llamamiento, cuotativo o totalizador) y la elasticidad del dominio (del n u d o propietario) que tiende a absorber automticamente la vacancia que se produce en los derechos reales limitados; entre los varios usufructuarios se produce una comunidad del derecho de usufructo, por lo que deben tenerse en cuenta tambin, con las debidas adaptaciones, las normas que regulan la comunidad (a propsito de lo cual la doctrina ha llegado a plantearse la posibilidad de que uno de los usufructuarios pueda disponer de la accin de particin) (para algunos de estos y otros temas puede verse Reverte Navarro, Antonio: "Pluralidad de titulares en el usufructo", en Rev. de D. Privado (diciembre), Madrid, 1979, pp. 1115 y sgts.).
683
458
adquisicin del derecho por un usufructuario, que al cabo de un tiempo lo traspasa a otro; al final del plazo de ste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e infinita. El art. 769, que dispone la prohibicin, seala los efectos que se producen si de hecho se constituyen (v. tambin el art. 10). Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad, justamente debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin esos atributos para el otro. 235. 3 o . El plazo. La disposicin bsica que consagra este elemento es el art. 770: "El usufructo podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario" (inc. I o ). Sin embargo, aparece cierta confusin cuando luego el Cdigo permite que se establezca una condicin de cuyo evento depender la extincin del usufructo. Los arts. 770, 771, 773 y 804 han de entenderse as: a) El usufructo dura, a lo ms, toda la vida del usufructuario; si se estipula un plazo o una condicin que estn pendientes a la muerte del usufructuario, estas modalidades no producen efectos, pues con el fallecimiento se extingue el usufructo; igualmente, si no se establece duracin, dura toda la vida del usufructuario. b) Si se establece un plazo de duracin, habr que atenerse a l, con la limitacin de la muerte del usufructuario. c) Si se establece una condicin, habr que atenerse a ella, y expirar el usufructo cuando se cumpla, pero con la limitacin de la muerte del usufructuario. Asimismo, se puede agregar una condicin al plazo que se establezca (por ej., el usufructo se extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento). En suma, la condicin en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extincin. De otra parte, el art. 768 impide la suspensin condicional del usufructo, por la posibilidad de encubrir tal situacin usufructos sucesivos, ya que, pendiente la condicin, podra usufructuar la cosa un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse, etc. (en su inc 2 o la disposicin se relaciona con los arts. 1072 y 1082, en la sucesin por causa de muerte). El usufructo a una corporacin o fundacin no podr pasar de treinta aos (art. 770 inc. final).
236. Constitucin del usufructo. El art. 766 seala varias fuentes. Habitualmente se agrupan los Nos 2 y 3 de esa enumeracin y se agrega la sentencia, no contemplada all, con lo que puede concluirse que se constituye por: I o . ley; 2 o . voluntad del propietario; 3 o . prescripcin; 4 o . sentencia judicial. I o . Por ley. A este origen se refiere el art. 810. A estos derechos se les denomina generalmente derechos de usufructo, pero difieren bastante de esta institucin (estos "derechos legales de goce", del padre sobre los bienes del hijo y del marido sobre los bienes de su mujer, son examinados en el estudio del Derecho de familia). Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al art. 89 (y que se regulara por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero la naturaleza de este derecho ha sido discutida (por ej., se ha sostenido que tienen no un usufructo sino la propiedad sujeta a condicin). 2 o . Por voluntad del propietario. El propietario puede dar origen al usufructo por testamento o con un cocontratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, el usufructo se someter a las formalidades del testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria. Si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento pblico inscrito (art. 767) .684
Eso es en cuanto a la forma. Pero, en la substancia, no debe olvidarse que se est celebrando la constitucin o transferencia de un bien (incorporal) , el derecho de usufructo; y esa constitucin o transferencia ser gratuita u onerosa; si es gratuita, lo ms probable es que se configure una donacin (que, al superar el valor establecido, deber insinuarse, y si el usufructo versa sobre un inmueble, con el art. 580 se concluir que se trata de una donacin de cosa inmueble, con lo cual se requiere escritura pblica conforme al art. 1400), y si es onerosa, lo ms probable es que se configurar una compraventa (de modo que si el usufructo versa sobre'un inmueble, con el art. 580 es compraventa de inmueble, la cual requiere escritura pblica conforme al art. 1801). Sea como fuere, si se quiere evitar reproche o, al menos, duda, en el posterior examen de los ttulos, en lugar de silenciar el punto de la contraprestacin por el usufructo, habr de adoptarse decisin sobre la gratuidad u onerosidad del negocio, consignando en el acto constitutivo lo que corresponda y cumplindose las exigencias respectivas (v. supra, N 219 bis).
461 EDITORIAL J U R D I C A DFCHILF
684
460
El rol de la inscripcin ha sido discutido. Se ha sostenido que cumple el doble rol de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin del derecho real de usufructo; en contra, que slo desempea esta ltima funcin, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento pblico (agregndose que ni siquiera hay un plazo para proceder a tal inscripcin) ,685 La decisin tiene importancia, pues si se entiende perfeccionado el usufructo con el solo instrumento pblico, habr nacido desde entonces al usufructuario el derecho personal de exigir el cumplimiento del acto y, concretamente, el derecho a que se le efecte la tradicin del derecho real; si se entiende que la inscripcin es solemnidad del acto, no tendra tal derecho, pues justamente con la inscripcin recin estara perfeccionado el ttulo; en la prctica, la discusin puede suscitarse cuando la inscripcin no se ha efectuado o la efectuada es nula, y hay dificultad (entre otras, la negativa del tradente) para practicarla o enmendarla. 686
As, RDJ., t. 48, p. 354; t. 51, p. 605. Esa "dificultad" puede consistir en la negativa del constituyente (o de sus herederos) a concurrir a pedir la inscripcin. El punto se aclara recordando un antecedente y agregando un supuesto. El antecedente es que como en la situacin presente la inscripcin es - e n una concepcin que hemos venido sometiendo a crtica- la forma de efectuar la tradicin del derecho real de usufructo sobre el inmueble, para este acto de tradicin se requiere de la voluntad no slo del adquirente sino tambin del tradente (constituyente). El supuesto es que en el ttulo constitutivo n o se incorpor la clusula por la cual se faculta al portador de copia autorizada para requerir la inscripcin y el constituyente decide negarse a concurrir al Registro a manifestar su voluntad de efectuar la tradicin-inscripcin, o, habindose incorporado la clusula, ms tarde el t r a d e n t e se retracta, o h a b i e n d o fallecido o cado en incapacidad, sus herederos o representante se niegan a concurrir al Registro. Entonces, si se sostiene que, debido a la redaccin del texto (el art. 767), la inscripcin desempea el doble rol de tradicin del derecho real y solemnidad del acto constitutivo, como al faltar la inscripcin el acto o ttulo no estara perfeccionado, no habra nacido todava para el adquirente, usufructuario, el derecho a exigir que esa tradicin se efecte. Ante este panorama, suele agregarse el comentario de que entonces, con esa tesis del doble rol de la inscripcin, no obstante haberse suscrito por ambas partes el acto constitutivo el adquirente (usufructuario) queda en posicin bastante desprotegida. Por nuestra parte, preferimos abstenernos de tal conjetura porque es posible que, debido a trminos de la negociacin, algn fundamento puede aducir el constituyente o sus herederos para retractarse o negarse a concurrir al Registro; slo las particularidades del caso, la integridad de los hechos, pueden definir la real imagen fctica de cada contendor en estrados.
686 685
Pero hay otro planteamiento, que compartimos. Se recordar (supra, N 219, nota) que, rechazndose la idea de transferencia por desprendimiento de facultades, se insiste en que al crearse el derecho real se est en presencia de una "constitucin", en este caso, del usufructo (no de su transferencia, que tiene lugar cuando despus de constituido el usufructuario lo traslada a otro). Por tanto, aqu no hay tradicin. Versando el usufructo sobre un inmueble, la norma exige inscripcin; esta inscripcin es exigida en funcin constitutiva, no en funcin traslaticia (tradicin) (se admite que el Cdigo supone tradicin y el Mensaje lo dice directamente, pero es considerado error; en cambio, el Reg, del Registro distingue entre constitucin y tradicin en el art. 52 Nos 1 y 2) .687 En todo caso, la inscripcin debe efectuarse en el Registro de hipotecas y gravmenes del Conservador de donde est ubicado el inmueble (arts. 686 del Cdigo y 52 N 2 del Reg.). Adems de la inscripcin, deber ponerse el predio a disposicin del usufructuario para el ejercicio de su derecho (y puede utilizarse aqu lo dispuesto en el art. 702 inc. final, aunque est dispuesto directamente como presuncin de tradicin). Si se trata de la "constitucin" de usufructo sobre mueble, como se dijo, no hay tradicin; pero deber entregarse materialmente la cosa, o dejarla a disposicin del usufructuario, para que l pueda ejercer su derecho (usufructuar, y puede utilizarse la regla del 702 inc. final, aunque est destinada directamente a una presuncin de tradicin). Si se mantiene la nocin de tradicin (en esta creacin del derecho real), cuando versa sobre cosa mueble tendr que efectuarse entregando la cosa fructuaria (entrega que debido al ttulo se entender que es para efectuar la tradicin del derecho de usufructo), cobrando aplicacin tambin el art. 702 inc. final. Si se trata de una transferencia del usufructo ya constituido, es necesario previamente dar cuenta de que, como se dir pronto, est discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo o slo el ejercicio del derecho (emolumento del usufructo) (infra, N 238). Supuesto que lo transferido es efectivamente el dere-
687
En este sentido, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.,
p. 175.
462
463
cho real de usufructo, aqu s, indudablemente, hay tradicin. Si se trata de un inmueble, se efecta por inscripcin. Pero adems de la inscripcin, por cierto, deber entregarse materialmente el predio o ponerlo a disposicin del adquirente (cobrando aplicacin tambin el citado 702 inc. final). Si se trata de un mueble, se aplica lo dicho anteriormente. Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles), no es necesaria la inscripcin (del usufructo), tanto porque ella se exige para el constituido por acto entre vivos (arts. 767 del Cdigo y 52 N 2 del Reg.) como porque en esta situacin el derecho real de usufructo se adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte. Pero habr constancia de l en el Registro porque el testamento en que est contenido habr de inscribirse (art. 688 N l ) ; adems, al inscribirse el inmueble (la nuda propiedad) a nombre del nudo propietario (heredero o legatario), en esa inscripcin quedar constancia de la limitacin -usufructo- a la que el inmueble est sometido. Dentro de esta forma de constitucin, los titulares de los derechos que nacen al originarse el usufructo pueden ser diferentes. As, el d u e o de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retencin), o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va directa) o, por ltimo, dispersar los derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa sin designacin de nudo propietario, la nuda propiedad corresponder a los herederos del testador (se ha resuelto que es posible la simple venta de la nuda propiedad; 688 siendo as, hay que concluir que el vendedor queda como usufructuario sin ms requisitos). 3 o . Por prescripcin. Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N 4) no ser muy frecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicacin en situaciones en que se ejercita el derecho con un ttulo de usufructo, pero que ha resultado ineficaz para adquirir el derecho propiamente; por ej., cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena, se entreg la cosa fructuaria para el ejercicio
RDJ., t. 76, secc. 2 a , p. 203.
del derecho y, desde entonces, el usufructuario comenz a poseer el derecho, que no obtuvo porque el constituyente no era el dueo (en la concepcin del derecho real limitado como desmembramiento del dominio, en que aun al constituirse - p o r primera vez- se concibe que hay tradicin del derecho real, se dir: al efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su efecto normal, porque el tradente no tena el derecho; la tradicin, entonces, dejar al adquirente en posesin del respectivo derecho de usufructo); as, poseyendo el derecho por el lapso exigido, se terminar ganndolo por prescripcin (podra tambin cobrar aplicacin cuando el ttulo de constitucin resulta nulo) ,689 Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio (art. 2512). 4 o . Por sentencia judicial. Suele citarse como ejemplo la disposicin del art. 1337 N 6, en la particin de bienes, pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo "con el legtimo consentimiento de los interesados", lo que ms bien nos lleva a u n usufructo originado por voluntad de las partes, que slo formalmente se consignara en el fallo arbitral. Ms precisa es la situacin contenida en la ley 14.908 (llamada de Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias): "El juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del
689 p o r o t r a p a r t e > i a n u c j a propiedad puede tambin ser adquirida por prescripcin; en nuestros textos no hay impedimento. La duda pudiere surgir por la dificultad que tendra el poseedor para efectuar actos posesorios (ya que la cosa es tenida por el usufructuario); pero son muchas las hiptesis en que es posible, aparte de la diversidad de formas en que es posible tener u n a cosa con nimo de d u e o aunque otro la detente usufructundola. En suma, y en lugar de concebirse al poseedor de la n u d a propiedad como tenindose por u n m e r o titular de u n a facultad de disponer (que ya es algo), debe vrsele tenindose por dueo con facultades para aprovecharse de todas las utilidades y servicios de la cosa, salvo aquellos que temporalmente corresponden al usufructuario (v., en este sentido, argumentando y hacindose cargo de algunas objeciones, De la Cuesta Senz, Jos: "La usucapin de la n u d a propiedad", en Anuario de Derecho Civil, t. 40, Madrid, 1987, pp. 727 y sgts.) (para la pretensin de adquirir un usufructo por prescripcin considerando la posesin que se ejercit mientras se tena el usufructo adquirido por otro modo, v. N 203 final, nota).
464
465
juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los Registros correspondientes del Conservador de Bienes Races" (art. 9 o inc. 2o) (puede verse tambin el art. 65 de la Ley de matrimonio civil, que permite al juez constituir usufructo, uso o habitacin como forma de conferir indemnizacin compensatoria). 690 ' 691
237. Efectos. El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- para el usufructuario (los ms importantes y de mayor contenido) y para el nudo propietario. 238. a) Derechos del usufructuario. I o . Derecho a usar la cosa fructuaria (arts. 787, 782 y 785). 2 o . Derecho a gozar la cosa fructuaria, con lo cual adquiere los frutos que produzca, tanto naturales como civiles (arts. 781 y 790; porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de una casa, por ej., puede darla en arriendo; adems, arts. 793 y 794 y tambin arts. 644 y sgts.). Conviene precisar que el usufructuario tiene derecho a los frutos (es decir, a lo que la cosa fructuaria produce peridicamente sin detrimento de su substancia), pero no a los productos (salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 y 788). Para la extensin de estas atribuciones ser determinante el acto constitutivo (como lo seala el art. 791); las reglas del Cdigo son slo supletorias (adems, la extensin de ese derecho se vincula, correlativamente, con la obligacin de conservar la forma y substancia, que se ver pronto). Los dos derechos enunciados en los nmeros anteriores son los que configuran bsicamente la institucin. Pero el usufructuario tiene todava otros. 3 o . Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777); es sta la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores (para cuando un banco administra bienes gravados con usufructo, v. el art. 58 de la Ley General de Bancos). 4 o . Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418). 5 o . Derecho de entregar en arriendo y ceder el usufructo (art. 793). Esta facultad ha motivado una discusin en orden al objeto preciso del arriendo o cesin (transferencia). El punto se plantea con trascendencia en esta ltima: puede entenderse que es posible ceder el usufructo mismo o slo su ejercicio (que ha sido llamado "emolumento del derecho de usufructo"). Si lo cedido es el derecho, el cesionario quedar como nuevo usufructuario; pasa a ocupar la posicin jurdica del cedente, teniendo el mismo derecho y por tanto, con las mismas atribuciones y sometido a las mismas restricciones y extincin (si se concluye que lo transferido es el derecho, y se trata de un inmueble, el cesionario puede, por ej., hipotecarlo -conforme al art. 2418-, lo que
467 EDITORIAL I U R I D C A DE CHILE
690 A n t e s de la reforma de que fue objeto, este texto se refera a la inscripcin de la prohibicin que el juez dictaba j u n t o con la constitucin del usufructo; entonces, se resolvi que la inscripcin exigida era la de la prohibicin, dndose a entender que la del usufructo no era exigida (RDJ., t. 66, secc. 2 a , p. 30). No haba duda de que el precepto aluda a la inscripcin de la prohibicin; pero no haba razn para concluir que ella estuviera excluyendo a la del usufructo. Pareca ms natural entender que se agregaba a sta (si se ha constituido sobre inmueble). Ahora ha quedado precisado. Adoptada la concepcin de "tradicin del derecho real", se propondr que en nuestro sistema de transferencia de bienes por acto entre vivos la transferencia de cualquier derecho real (o personal) requiere de un ttulo y de un modo (entonces, su alteracin requiere norma que para cierta situacin lo disponga). Si versa sobre inmuebles, el ttulo ha de constar por instrumento pblico (art. 767) y la tradicin se efecta por inscripcin (arts. 767, 686). En la situacin presente el ttulo era (y es) el instrumento pblico sentencia y la tradicin habr de efectuarse por su inscripcin; y, adems, por el precepto citado de la ley de alimentos, deber inscribirse la prohibicin de enajenar el inmueble (ntese que conforme al texto actual, constituido por el juez el usufructo - q u e si versa sobre inmueble deber inscribirse para quedar constituido el derecho reales la ley la que dispone que la cosa fructuaria queda con prohibicin; por tanto, ella existir aunque el juez no la consigne - n o la repita- en la sentencia, y ser oponible aunque no se inscriba). Pero debe recordarse una vez ms el planteamiento que distingue entre la constitucin y la transferencia del derecho ya constituido, para adecuar aqu los trminos; conforme a l, tratndose de una constitucin del usufructo no hay tradicin, pero si versa sobre inmueble, por norma debe inscribirse, inscripcin que es pedida en funcin constitutiva, no traslaticia. 691 V., a este respecto, Jurisprudencia, Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie. N 39, p. 27. En la prctica ha solido producirse conflicto en usufructos constituidos por el juez para alimentos, sobre bienes hipotecados o embargados. Se ha resuelto que tal usufructo es inoponible al acreedor hipotecario (Gaceta Jurdica N 79, p. 19); y que si el bien entregado en usufructo est embargado, hay objeto ilcito en esa constitucin del usufructo (porque, conforme al art. 1464, estando embargado el bien n o poda ser enajenado, entendiendo la voz enajenacin en sentido amplio) (Gaceta Jurdica N 79, p. 19).
no podra hacer si lo cedido es slo el emolumento o ejercicio del derecho de usufructo; en esta ltima posibilidad sera el cedente quien conservara el derecho, pudiendo l, aun despus de la cesin, hipotecarlo) (con el inc. 2 o del art. 793, que luego de la cesin mantiene directamente responsable al cedente, y lo dispuesto en el inc. 2 o del art. 794, entre nosotros u n fallo - a n t i g u o - resolvi que lo cedido son slo los frutos;692 por otra parte, se ha resuelto que la entrega del usufructo en arrendamiento al nudo propietario no lo transforma en usufructuario, y por tanto no opera la consolidacin) ,693 Se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de cederlo o arrendarlo (art. 793); qu ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perder su derecho de usufructo. Generalmente se estima que el acto sera nulo absolutamente, por infringirse una prohibicin del constituyente, que la ley hara suya (art. 1464 N 2; adems, arts. 1466 y 1682),694 con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccin, volviendo el derecho cedido al usufructuario, y entonces terminara all el usufructo.
692 RDJ., t. 37, p. 177. Admitiendo que es discutible, los argumentos no son convincentes. La circunstancia de mantener la responsabilidad del cedente ante el n u d o propietario puede explicarse por proteccin al dueo que ha de aceptar a un cesionario que l no eligi, debido a la norma que permite la cesin (y que l no repudi pudiendo); en todo caso, la consignacin de esa responsabilidad es compatible con la transferencia del derecho; y la regla del art. 794 permite tambin distinta utilizacin en el debate. Un examen detenido de la controversia, con antecedentes histricos, opiniones de doctrina, textos de Cdigos (al parecer mayoritariamente inclinados a admitir la transferencia), especial referencia al art. 480 y otros preceptos del Cdigo espaol, semejantes a los nuestros, y opinin favorable a la transferencia del derecho, puede verse en Marn Garca de Leonardo, Teresa: "Notas sobre el derecho de disfrute del usufructuario", en Anuario de Derecho Civil, t. 42, Madrid, 1989, pp. 813 y sgts., especialmente pp. 858 y sgts. fi93 RDJ., t. 68, p. 393. Por otra parte, ha debido resolverse que, extinguido el usufructo por renuncia del usufructuario, el dueo de la cosa no est obligado a respetar al arrendatario del usufructo (F. del M. N 455, p. 2004); es evidente; salvo limitadas excepciones, la regla es que el arriendo termina por extincin del derecho del arrendador (extinguido el derecho del causante, se extingue el derecho del causahabiente). 694 As, Vicua Surez, Luis, ob. cit, p. 203; Alessandri Besa, Arturo, ob. cit, pp. 173 y sgts.
6. Si se trata de un cuasiusufructo, suele mencionarse la facultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es evidente, pues, como se ha dicho, ha adquirido el dominio. Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin reivindicatora (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (arts. 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario (del art. 2195), y aun contra el nudo propietario, porque es dueo de su derecho de usufructo. 695 Es embargable, caracterstica que se traduce, en la realidad, en el embargo de los frutos (arts. 803 y 2466). 239. b) Obligaciones del usufructuario. Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, durante el ejercicio del usufructo y despus de su extincin. I o . Obligaciones previas al ejercicio del usufructo. Fundamentalmente, las obligaciones son las de practicar inventario y rendir caucin. Ms bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria (art. 775). Respecto del inventario, debe ser solemne (art. 858 del CPC.) y no se exige tratndose de los llamados usufructos legales; en el usufructo que contempla, la ley 14.908 exige solamente inventario simple. Frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caucin, se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usufructuario de la obligacin de confeccionar inventario. Predomina la opinin de que es posible, en base a la autonoma de la voluntad, con la salvedad de situaciones excepcionales como aquella a la que se refiere el art. 1407; si se configura un usufructo con las caractersticas que esa norma seala, el inventario sera un requisito del ttulo mismo y no podra evitarse (v. tambin art. 379)696 (para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario). En cuanto a la caucin, la ley no ha dado mayores especificaciones ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto,
RDJ., t. 80, p. 36. V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, pp. 189 y sgts. Se ha resuelto que se puede eximir del inventario, RDJ., t. 97, p. 217.
696 695
468
469
por lo que quedar entregada a las particularidades del caso (art. 46). Generalmente se convendr entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en desacuerdo. Puede ser liberado de la caucin (art. 775 inc. 22) y la ley establece esta liberacin en ciertos casos (como los contemplados en el art. 775 inc. 3 o , en los usufructos legales, en la ley 14.908, en la Ley General de Bancos). Los arts. 776 y 777 sealan los efectos que se p r o d u c e n si no se cumple con estas exigencias (en su inc. 5 o , la ltima disposicin hace referencia a la llamada "caucin juratoria"). Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de caucin e inventario no forman parte de la constitucin misma del derecho de usufructo, sino que son posteriores y slo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria. Limitaciones para el usufructuario. Antes de precisar las obligaciones mientras ejercita su derecho, conviene tener en cuenta las limitaciones a que q u e d a sometido el usufructuario: a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792) y otras cargas personales (art. 796), quedando desde luego sometido a las cargas reales, por la naturaleza de stas (como por ej., las hipotecas que graven la cosa fructuaria). Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pblica (el art. 792 es especial en relacin con el art. 1962). b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delacin de su derecho de usufructo (art. 774). 2o. Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo: a) Debe mantener la cosa fructuaria, conservando su forma y substancia (art. 764). Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva rerum substantia).m1 La doctrina ha debatido el contenido de esta obligacin, teniendo presente la gran variedad de las cosas y de las caractersticas que
pueden incidir en su apreciacin.698 Ms que posiciones adoptadas, conviene observar caracteres que, segn el caso concreto, pueden resultar decisivos para identificar ese contenido: la estructura fsica, su aspecto externo, su funcin o destino. Este ltimo ha sido siempre justificadamente destacado.699 El trmino substancia de la cosa no debe entenderse referido tanto a la materialidad como a la "substancia jurdica", que es lo que da existencia a cierto ser, designado con cierto nombre, con cierta forma apropiada para cierta destinacin; en este sentido, cuando el Cdigo agrega "forma" no aade algo nuevo; forma y substancia se unen indisolublemente para constituir la cosa (se trata de una "forma substancial").700 El destino de una cosa depende, en primer trmino, de su naturaleza. Algunas no admiten sino uno determinado, pero lo ms frecuente es que sirvan para fines diversos. Entonces, puede ocurrir que al tiempo de constituirse el usufructo tenga uno definido impuesto por el propietario. Pues bien, a falta de precisiones en el ttulo, un cambio de destino por el usufructuario ha sido bien con698 Desde luego, en los textos en que - c o m o el nuestro- se emplea la expresin "forma y substancia" se ha controvertido el significado en base a los trminos. As, por ej., se ha postulado que se hace referencia a dos conceptos distintos aunque funcionen correlativamente. Se ha entendido que la substancia se refiere al valor de la cosa, en su potencial como en su rendimiento normal; as, un aumento de la productividad normal a costa de su potencial (futuro) constituye u n a agresin a su substancia; entonces, conservar la substancia es conservar el valor de la cosa, en un sentido objetivo, no contingente, sino el que corresponde a la cosa segn la creencia social y la relacin de uso, socialmente consagrada. Y la forma, a caracteres extrnsecos de la cosa, que la hacen apta para cierta finalidad, a lo que la cosa sirve; en todo caso, en la doctrina presenta discrepancia en cuanto a su consideracin subjetiva (conforme a designios del propietario), u objetiva, es decir, al destino "socialmente reconocido y estimado" (para ms antecedentes, v. Marn Garca de Leonardo, Teresa, ob. cit., pp. 819 y sgts.). 699 Con el texto del Cdigo francs (el art. 578, que se dirige - c o m o se dijo- a la conservacin slo de la substancia) y el examen de las nociones de fruto, uso y bien consumible, se ha sostenido que esta obligacin se refiere definidamente al destino de la cosa; y as se genera una nocin unitaria del usufructo, que acoge en su seno el usufructo de crditos, de patentes y hasta el cuasiusufructo; entonces, el usufructo viene a ser el derecho de gozar del conjunto de utilidades del bien gravado, con cargo al usufructuario de conservar su destinacin (Dockes, Emmanuel: "Essai sur la notion d'usufruit", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N 3, Pars, 1995, pp. 479 y sgts.). 700 Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, pp. 144 y 145, con cita de Garca Goyena.
La expresin, incorporada en la definicin de usufructo dispuesta por las Instituas de Justiniano (siguiendo a Paulo), ha sido objeto de diversas interpretaciones a travs de la historia (varias pueden verse en Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N 986, p. 134, nota 16).
697
470
471
trovertido. Compartimos la preferencia -al parecer dominantede partir del principio de que debe ser mantenido el destino impuesto por el dueo, pero admitiendo excepcionalmente la modificacin o cambio, si se justifica para obtener un mejor aprovechamiento de la cosa, atendidas las circunstancias imperantes, objetivamente consideradas.701 Por otra parte, la admisin de un cambio de destino est vinculada tambin a la especificidad; es ms fcil admitir un cambio de un destino a otro semejante (de un huerto frutal a otro) que a uno muy diferente; las posibilidades de retornar al primitivo destino sern asimismo influyentes.702 El valor, principalmente econmico, es u n factor que siempre estar presente; y se justifica una mencin separada para derivar de l dos advertencias: 1) que en l debe considerarse el potencial de la cosa con sus posibilidades de agotamiento, y 2) que en ocasiones puede llegar a justificar un cambio en al701 Debe notarse que nuestros textos no imponen el deber de gozar "como el propietario mismo"; debe gozar como un buen padre de familia, lo que si bien no est expresado, se desprende de la responsabilidad que tiene; esta circunstancia confiere ms posibilidades de admitir un cambio de destino; incluso, aunque el texto dijere "como el propietario mismo", el cambio (justificado, razonable) no quedara excluido porque si el propietario tena impreso uno al da de iniciarse el usufructo, nada asegura que no habra introducido l un cambio conminado o aun aconsejado por nuevas circunstancias. Compartimos la conclusin de que puede efectuar construcciones, que sean necesarias o tiles para el goce de la cosa, siempre que pueda restituir la cosa como la recibi si el dueo no las acepta (Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, p. 314; v. all el ejemplo de la via daada, que viene a ilustrar el principio que hemos formulado en el texto). 702 En el Derecho francs la controversia es antigua, con ilustres intervinientes. Vindose oposicin, se ha dicho que mientras Domat, conformndose a las costumbres, conceba el cambio, Pothier, fiel a postulados romanos, lo rehusaba (con antecedentes, histricos y de doctrina actual, en Marn Garca de Leonardo, Teresa, ob. cit., pp. 822 y sgts.). Pero don Luis Claro Solar estima que no hay gran discrepancia (ob. cit., t. IV, p. 311). En definitiva, al menos en aquella poca, la discusin se promova por el concepto de cambio; se admita la mejora pero se rechazaba el cambio; y, estrictamente, la mej o r a es cambio; pero debe entenderse que es posible la mejora, dentro de la integral forma y substancia; en todo caso, el debate ha continuado extendindose. V. tambin Dockes, Emmanuel, ob. cit., p. 506 (concluye que siendo el nudo propietario el guardin del destino de la cosa y pudiendo oponerse, por tanto, al cambio de destino, ese poder no es ilimitado; n o puede oponerse si la oposicin provoca la destruccin de la cosa o la supresin de utilidades para el usufructuario, y as, esa limitacin permite atenuar el riesgo de inmovilismo inherente al usufructo).
gunos caracteres - a u n importantes- de la cosa; tal puede ocurrir, por ejemplo, cuando se observa que mantener el actual destino del objeto significar desde luego o pronto una prdida cierta de su aprovechamiento o utilizacin. En lugar de optar entre los diversos caracteres sealados parece preferible considerarlos todos y, aun, otros, de modo que en cada caso depender de la cosa y del ttulo, cul o cules sern los que deban ser atendidos y que el usufructuario ha de respetar, con la constante genrica de que es deber del usufructuario mantener la identidad fundamental de la cosa.703 Para juzgar la conducta del usufructuario habr de considerarse tambin las posibilidades que ha tenido de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue su ttulo, el tiempo que le resta en su derecho. Finalmente, en la decisin de casos debe asumirse que este deber (de conservar la forma y substancia) se asienta en una tensin entre el derecho actual de disfrute de la cosa por el usufructuario y el derecho del nudo propietario a su futura restitucin. En los Cdigos del siglo XX sigue predominando la actitud de abstenerse de introducir precisiones. 704 El Cdigo chileno contiene expresiones y ejemplos que permiten acoger aquel sentido flexible en la comprensin de la obligacin, adaptndola al caso. En especial, lo demuestran los arts. 764 ("forma y substancia"), 783 ("conservarlos en un ser"), 784, 787 ("segn su naturaleza y destino") .705
7m Esta obligacin del usufructuario tiene tambin un contrapunto en el n u d o propietario, en orden a respetar l la forma y substancia de la cosa, que puede manifestarse en diversas circunstancias; una ocasin en la que puede presentarse es aquella en que los nudos propietarios son dos o ms comuneros y deciden partir la comunidad; no se ve inconveniente en que procedan a la divisin, pero sin que las consecuencias materiales de esa particin lleguen a alterar la forma y substancia de la cosa, perjudicando el ejercicio del derecho del usufructuario. 704 Salvo algunos que confieren direccin, acotando que esta obligacin implica conservar el "destino econmico", lq, que importa bastante pronunciamiento; v., en este sentido, por ej., los Cdigos alemn (arts. 1036, 1037, 1041); italiano (art. 981); paraguayo (art. 2247); brasileo (art. 1399). 705 Aparte de las obras citadas, ms antecedentes pueden verse en Venezian, Giacomo, ob. cit. t. II, pp. 307 y sgts.; Villavicencio, Francisco: "Salva rerum substantia en el usufructo", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1951, pp. 189 y sgts.; Garca Valdecasas, Alfonso: "La idea de substancia en el Cdigo Civil", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1951, pp. 881 y sgts.
472
473
b) Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798). c) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368). En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve (arts. 787, 802, 44) ,706 3 o . Obligaciones una vez extinguido el usufructo. Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). El n u d o propietario puede interponer la accin contemplada en el art. 915 si no se le restituye espontneamente. Se recuerda tambin que si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor (arts. 764 y 789), correspondiendo al cuasiusufructuario la eleccin. Y al usufructuario puede corresponderle u n derecho legal de retencin sobre la cosa fructuaria (art. 800). 240. c) Derechos del nudo propietario I o . Tiene el dominio sobre la cosa fructuaria; la importante particularidad del nudo propietario es que su derecho de dominio est despojado, temporalmente, de los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario. Pero como dueo de la cosa, puede enajenarla (art. 773), hipotecarla (art. 2416), transmitirla (art. 773), por cierto siempre respetndose el usufructo (derecho real). Como dueo, el nudo propietario est premunido tambin de la respectiva accin real, protectora de su derecho, la reivindicatora (art. 893); y si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones posesorias (art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al trmino del usufructo (si se le pudiere llegar a calificar de poseedor de la cosa, contra el usufructuario; de no ser as, puede intentarse, como se dijo, la del art. 915 o, aun, la innominada de dominio, segn se dir al tratar las acciones protectoras).
Nuestro Cdigo n o contiene u n a regla equivalente al art. 520 del CC. espaol, que permite al n u d o propietario pedir que se le entregue la cosa pagando al usufructuario el producto lquido (deducidos los gastos y un premio de administracin) si el mal uso de la cosa por el usufructuario le infiere considerable perjuicio; sobre ese tema, pero con apreciaciones sobre la conducta y responsabilidad del usufructuario que pueden ser tiles ante nuestros textos, v. Ctala Ros, Rosa: El abuso del usufructuario: anlisis del art. 520 del Cdigo Civil, Edit. McGraw-Hill, Madrid, 1995.
706
2 o . Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin de la cosa fructuaria (art. 781). 3 o . Tiene derecho a la indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802). 4 o . Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones (art. 797). 5 o . Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en usufructo (art. 786). 6 o . En determinadas situaciones tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo (art. 809). 7o. Tiene derecho a pedir la restitucin de la cosa fructuaria. Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de accin reivindicatora (u otra, segn la calificacin que pueda atribuirse al renuente a restituir) y, si se trata de inmuebles, de las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene adems la accin personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. Se dice -discutiblemente- que esta accin personal presenta para el nudo propietario la ventaja de que mientras en la accin reivindicatora debe probar su dominio, en aqulla slo le sera necesario exhibir el acto constitutivo. 241. d) Obligaciones del nudo propietario. Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (arts. 797 y 798, teniendo presente, adems, lo que dispone el art. 801; se ha discutido si el usufructuario puede obligar al nudo propietario a efectuar esas expensas extraordinarias mayores) .707"708 Para el pago de deudas debe tenerse en cuenta tambin los arts. 1368 a 137l. 242. Extincin. El usufructo se extingue: I o . Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos. Al tratar de los elementos del usufructo, entre los que est el plazo, se refirieron las particularidades de este punto; slo recurdese que cualquiera que sea el plazo o condicin n o puede continuar despus de la muerte del usufructuario (tambin dicen relacin con esta causal los arts. 804 y 805).
V. Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VIII, p. 343. 708 p a r a i a actualizacin del valor de estas prestaciones, v. Castelblanco, Mauricio, ob. cit.
707
475
2 o . Por muerte del usufructuario (art. 806). 3 o . Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806). Siendo un derecho real, el usufructo puede perseguirse de manos de quien se encuentre la cosa fructuaria, de modo que - c o m o se dijo- si el n u d o propietario enajena la cosa, el usufructo persiste; as, entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del constituyente que ya exista al constituirse el usufructo (como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto). 4 o . Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). El Cdigo suele emplear esta expresin en u n sentido amplio, equivalente a toda reunin de los derechos (nuda propiedad y usufructo) en un solo sujeto (as, por ej., en los arts. 765 y 771). Pero aqu la emplea ms restringidamente; aqu se est refiriendo a la ms especfica situacin en la que el usufructo se extingue por la reunin de los atributos en el usufructuario; es decir, en que el usufructuario llega a tener la propiedad plena (en que - e n expresiones del Prof. Claro Solar- el derecho del usufructuario se robustece o completa) (por ej., el usufructuario compra la cosa o hereda al nudo propietario). Slo en cierto sentido el usufructo se extingue, en el sentido de que usufructo ya no hay ms; en otro sentido, el derecho se mantiene, pero se ha transformado (producindose -se ha dicho- una metamorfosis) desarrollndose, llegando a la integridad del dominio con los dems caracteres de ste. Este sentido q u e d a demostrado en el mismo texto cuando consigna aparte la renuncia del usufructuario (aqu tambin se renen en un solo sujeto t o d o s los a t r i b u t o s - e n s e n t i d o a m p l i o , t a m b i n hay consolidacin-, pero esta vez en el nudo propietario; en sentido estricto no hay consolidacin, de ah que se mencion separadamente). 7 0 9 5 o . Por prescripcin (art. 806). Esta forma de extincin ha dado lugar a discusiones. Es claro que si u n tercero posee el derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripcin (al tratar la constitucin del usufructo se dijo que poda originarse por prescripcin) y, entonces, para el primer usufructuario se habr extinguido por la prescripcin adquisitiva del tercero (art. 2517). Otro tanto puede ocurrir si el tercero adquiere por pres709
cripcin la cosa misma sobre la que haba usufructo (acudiendo al denominado efecto liberatorio de la usucapin, que ya se mencion). Pero el problema consiste en decidir si podra terminar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a consolidar con la nuda propiedad (el Cdigo francs lo permite expresamente; art. 617 N4). Entre nosotros hay discrepancia. Se ha aceptado esta posibilidad; siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita aparece como intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo; adems, si se tratara slo de adquisitiva, bastara el art. 2517. 710 Pero se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la accin por la que se reclama un derecho solamente se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517, aunque debe notarse que el adverbio no est contenido en la regla; adems, el texto se est refiriendo a la accin, no al derecho); por otra parte, como en el esquema del Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio.711 6 o . Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta renuncia debe inscribirse en el Registro (art. 52 N3 del Reg.). 7 o . Por destruccin completa de la cosa fructuaria (art. 807); el art. 808 soluciona la situacin especial de la heredad que se inunda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica el art. 653). 8 o . Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el art. 809. Cuando se i m p o n e en u n a sentencia de alimentos, a la que antes se ha h e c h o referencia (ley 14.908), su extincin tambin podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare (para tal efecto habr que tener en cuenta las normas del d e r e c h o de alimentos).
V. Claro Solar, Luis, ob. cit, t. IV, N 1204, pp. 380 y sgts.
476
As, Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VIII, pp. 406 y sgts.; Abeliuk, Rene, ob. cit., t. II, N 1244, p. 1013. 711 As, Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 169.
710
477
Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, mencionada en la extincin del fideicomiso. 243. Usufructo y fideicomiso. En varias ocasiones la jurisprudencia ha debido dirimir controversias sobre la calificacin de u n acto como fideicomiso o usufructo. 712 Sin perjuicio de que es posible constituir u n a misma cosa en usufructo a favor de u n a persona y en fideicomiso en favor de otra (art. 736). 713
El art. 738 y las reglas de los arts. 1070 y sgts. y 1080 y sgts. tambin deben tenerse en cuenta. 714
V. Repert. de L. y j . C C , art. 733. 713 p o r e j ^ e j t e s t a c [ o r dispone: "Sea mi fundo para Pedro, y al morir Pedro, sea para Juan". Luego muere el testador; ms tarde muere Juan y ms tarde muere Pedro. Los herederos de J u a n dirn que el fundo es de ellos; calificarn la asignacin testamentaria como un usufructo; dirn que el constituyente es el testador, que el usufructuario era Pedro, que el n u d o propietario era J u a n o sus herederos y que el plazo era toda la vida de Pedro; entonces, al morir Juan, ellos, como sus herederos, deban esperar a que muriera Pedro; ahora, al morir Pedro se extingui el usufructo, pasando ellos a constituirse en propietarios plenos, por lo que se les debe a ellos restituir la cosa fructuaria. Los herederos de Pedro dirn que el fundo es de ellos; calificarn la asignacin testamentaria como un fideicomiso; dirn que el constituyente es el testador, que el propietario fiduciario era Pedro o sus herederos, que el fideicomisario era J u a n y que la condicin era la tcita, consistente en que a la poca de la restitucin, la muerte de Pedro, estuviera vivo J u a n (el fideicomisario); que la condicin fall porque J u a n muri antes que Pedro, por lo cual al morir Juan termin el fideicomiso y qued Pedro como propietario absoluto; y ahora, al morir Pedro, ellos, siendo sus herederos, simplemente han heredado el fundo. El juez tendr que decidir y el problema es de calificacin; tendra que calificarlo de usufructo o fideicomiso, procediendo en consecuencia. Pero entretanto aparecen los herederos del testador sosteniendo que el fundo es de ellos; dirn que ste es el caso en que se aplica el art. 736 y que el causante constituy en el fundo un usufructo a favor de u n a persona y u n fideicomiso a favor de otra; que el usufructuario era Pedro y el fideicomisario era Juan; dirn que el plazo del usufructo es la vida de Pedro y que la condicin del fideicomiso es la tcita, que Juan sobreviviere a Pedro; que los herederos de Juan ya nada tienen porque la condicin para que J u a n tuviere el fundo fall y los herederos de Pedro ya nada tienen porque el usufructo termin; pero entonces se les preguntar quin es el nudo propietario del usufructuario y quin es el propietario fiduciario del fideicomisario, a lo cual los herederos del testador responden que precisamente ellos lo son (cuando en las respectivas instituciones esos sujetos n o son mencionados, lo es el constituyente o sus herederos); as pues - a g r e g a n - cuando muri J u a n y, p o r tanto, fall la condicin, se extingui el fideicomiso y el propietario fiduciario, o sus herederos, ellos en este caso, se convirtieron en propietarios absolutos, pero todava tenan que seguir respetando el usufrucED1TOR1AL J U R D I C A DE CHILE 478
712
to de Pedro, que segua vivo, y ahora, al morir Pedro, se extingui su usufructo, con lo cual el n u d o propietario o sus herederos, ellos en este caso, quedan como propietarios plenos. En definitiva, interpretando y calificando la asignacin testamentaria, el juez tendra que decidir, ahora ya no entre dos, sino entre tres alternativas.
Adems de las obras ya citadas puede verse Proudhon, Pierre Joseph: Traite des droits d'usufru, d'usage personnel et d'habitation, Dijon, Chez Vctor Lagier; Pars, Chez Videcoq, 1836; Barbero, Domenico: L'usufrutto e diritti affini, Edit. A. Giuffr, Milano, 1952; Pugliese, Giovanni: Usufrutto, uso e abitazione, Edit. Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1956; Latour Brotons, Juan: Estudio del usufructo, Edit. Fdco. Domnech, Madrid, 1956; Martnez Zurita, Luis: Del usufructo, uso y habitacin, Edit. Gersa, Barcelona, 1962; Monti Forno, Enrique: Del usufructo, Univ. de Chile, Impr. y Encuad. Bardi, Santiago, 1928.
714
479
EL U S O O H A B I T A C I N
244. Advertencia. La reglamentacin constituye el Tt. X del Libro II (arts. 811 a 819). La denominacin del ttulo anuncia dos derechos y las reglas estn redactadas tambin con referencia a dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos. Se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa toma el nombre de derecho de habitacin; la definicin lo deja establecido. "El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de u n a cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin" (art. 811). Es notable que en la definicin no se incluye expresamente la facultad de "uso"; pero es evidente que no slo est incluida, sino que es la fundamental (por el nombre, su historia y tambin un texto, el art. 818). Por otra parte, conforme a los preceptos, tambin se incluyen los frutos, slo que de una parte limitada de los que la cosa produce: para sus necesidades personales y con moderacin (arts. 811, 815, 816, 817, 818 y 819). 245. Sntesis. Las normas ms importantes pueden sintetizarse as: 1) Es un derecho real (arts. 577 y 811). 2) Es personalsimo (art. 819); er l, pues, no puede haber tradicin (hay una impropiedad en el art. 686, inc. 2 o cuando alude a su tradicin; debe entenderse la constitucin), pero puede ganarse por prescripcin (art. 2498). 3) Es inembargable (arts. 2466 y 1618 N 9 del CC. y 455 N15delCPC).
LAS S E R V I D U M B R E S 4) Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo (art. 812), con la limitacin s del origen legal; en cuanto al origen judicial, la ley 14.908 permite tambin al juez constituir, en la sentencia de alimentos, u n derecho de uso o habitacin. 715 5) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caucin e inventario (art. 813). 6) Bsicamente, el uso o habitacin se limita a las necesidades personales del usuario o habitador, necesidades personales que comprenden las de la respectiva familia (art. 815), /16 pero, en definitiva, la extensin del derecho se determina, en primer lugar, por el ttulo que lo constituye (art. 814). 7) El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y cuidado de un buen padre de familia (art. 818)
246. Concepto. Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577, desde el punto de vista del predio dominante; es una limitacin al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limitado, origina en esta institucin las calificaciones de servidumbre activa y pasiva. El Tt. XI del Libro II (arts. 820 a 888) est dedicado a la materia, pero, adems, son muchos los textos legales que tratan de servidumbres especiales (por ej., C. de A., C. de M.). "Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo" (art. 820) . 7I8 La expresin "servidumbre predial, o simplemente servidumbre", tiene una explicacin histrica; en cierta poca del Derecho r o m a n o se a g r u p a r o n algunos derechos reales en dos categoras llamadas servidumbres, siendo "servidumbres personales" algunos derechos que se establecan en beneficio de determinada persona, como el usufructo, el uso, y "servidumbres prediales" las establecidas en beneficio de determinado predio. Recogiendo principios de la Revolucin, el Cdigo francs elimin la denominacin "servidumbres personales" que, aunque slo de nombre, evocaba ideas que la Revolucin abola (y se
V. G. T. de 1903, t. I, sent. 1.473, p. 1553. Disposicin que siempre es destacada porque es la que en el Cdigo, si bien no define familia, al menos menciona a las personas que comprende. 717 Para mayores antecedentes pueden verse las obras de Barbero, Martnez Zurita, Proudhon y Venezian, citadas a propsito del usufructo.
/lr>
715
La definicin -desde el punto de vista pasivo- con la expresin gravamen, tiene dilatada tradicin; y se advierte que no dice mucho (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 114 y sgts., con crtica, y nota del traductor para el Derecho espaol).
718
482
fue optando por referirse a aquellos derechos simplemente por sus denominaciones especficas) .719 247. Elementos. Los elementos fundamentales de toda servidumbre (y que se desprenden de la propia definicin legal) son: a) Dos predios de distinto dueo. En doctrina se ha discutido la posibilidad de constituir servidumbres sobre objetos adheridos al suelo y sobre pertenencias. Parece prevalecer la nocin de "fundo", en el sentido de suelo, como central de la institucin; as, se concluye en la imposibilidad de constituir servidumbre sobre objetos adheridos o pertenencias considerados autnomamente (aisladamente); aunque pueden resultar directamente beneficiados o gravados en cuanto forman parte del "fundo" que es el dominante o sirviente. 720 Entre nosotros, con base en nuestras categoras de inmuebles, se ha discrepado sobre la clase de inmuebles que quedan comprendidos en el concepto de predios. Se ha resuelto que se trata no slo de inmuebles por naturaleza, sino tambin de inmuebles por adherencia o por destino; 721 en contra, que slo es posible constituir servidumbre respecto
de los primeros, pues la expresin est definida en el art. 568, que llama predios a las casas y heredades.722"723 En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental en la institucin porque -como se ha dicho- no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relacin jurdica. 724 b) Un gravamen, que pesa sobre uno de los predios para favorecer al otro, y que origina en el uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio (no para el dueo del predio).
RDJ., t. 27, secc. 2 a , p. 1. El ejercicio de la servidumbre generalmente recae sobre una seccin determinada del predio (la senda, la faja exacta ocupada por el ducto, etc.); pero la servidumbre grava todo el predio. Con textos positivos diversos la doctrina ha discutido si es posible gravar una seccin ms restringida y, aun, la exacta zona donde se ejerce (sin tener que subdividir en los ttulos). Aunque en la prctica lo perceptible y preocupante para los titulares es la zona exacta del ejercicio, la reduccin presenta importancia: el resto del predio quedara libre; por lo mismo, si, por ej., el ejercicio actual se obstaculiza, un traslado sera posible slo dentro de la seccin gravada (v. algunas observaciones en Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit, pp. 169 y sgts. y los comentarios del traductor, en pp. 210 y sgts.). Estimamos que entre nosotros no hay obstculo legal para precisar como fundo gravado una seccin de u n predio (entendiendo por predio el descrito en la inscripcin registral), y la conclusin de si es el predio (como est en la inscripcin) o un sector el gravado con la servidumbre, emerger del acto constitutivo; podr haber, pues, un problema de interpretacin; a falta de determinacin, lo gravado es todo el predio (debe tenerse presente que la subdivisin predial, con sus exigencias, est referida a la formacin de nuevos predios para ser transferidos en dominio; por otra parte, si se conviene sobre un sector de un predio, al inscribir -voluntariamente- la servidumbre, en la inscripcin tendr que describirse la seccin del predio que estar gravada, convenientemente con la ayuda de un plano, con los datos de la inscripcin del predio a que la seccin pertenece). 724 El principio "nemini res sua servil" (que por cierto se relaciona con el modo de constitucin del buen padre de familia) fue formulado en Roma para las servidumbres dada la importancia que tena entonces la institucin, unido a la escasa actitud de enunciar principios generales, pero en realidad se aplicaba a todos los derechos reales en cosa ajena y, an ms, a toda relacin jurdica; de ah la vigencia del modo general de extincin de relaciones jurdicas que es la confusin (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 213 y sgts., que matiza el principio en situaciones excepcionales; y la interesante nota del traductor, con cita de doctrina yjurisprudencia sobre la llamada servidumbre de propietario). V. tambin RDJ., t. 43, p. 513. Ha debido resolverse que quien tiene que constituirla es el dueo, de modo que no puede demandarse para tal efecto al arrendatario (RDJ., t 89, secc. 2 a , p. 45).
723 722
En algunos ordenamientos se ha desarrollado tambin una categora llamada "servidumbres personales irregulares" (o "servidumbres irregulares") que consisten en u n derecho de aprovechamiento de alguna utilidad especfica de una cosa, limitada por la descripcin de la utilidad o por la superficie del predio a la que se circunscribe, como la de pastos, de lea, de caza, de balcn, palco o butaca (de una casa o sala de espectculo, para ciertas ocasiones). En trminos autnomos (con generacin de derecho real) no parecen aceptables en nuestro Derecho por aquel planteamiento -generalmente aceptado y ya relatado al comienzo de este estudio- de que entre nosotros no hay ms derechos reales que los que la ley ha diseado. As, tendran que convenirse como contratos para obtener slo derechos personales o, al menos algunas, podran tal vez acomodarse a la estructura de un usufructo o un uso (pueden verse comentarios - c o n diferencias de textos positivos italianos y espaoles- en las notas del traductor al espaol de la obra de Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., p. 195). '20 Al tratar las clasificaciones de los bienes se dijo que las legislaciones ms recientes no siguen nuestra sistemtica de inmuebles por naturaleza, adherencia y destinacin (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit, pp. 166 y sgts. y 185; con base en textos del Cdigo italiano el autor distingue entre plantaciones y construcciones, negando la posibilidad para las primeras y admitindola para las segundas; v. especialmente p. 166, con cita de un comentado fallo de 1954, publicado en el "Foro Padano"). 721 RDJ., t. 26, p. 273; t. 29, p. 605.
/l9
485
Puede observarse que no obstante la insistencia en la idea de predialidad de la servidumbre, que hace girar toda su estructura en base a la utilidad y carga de los predios de que se trata, en definitiva la relacin jurdica se produce entre sujetos, precisamente entre los propietarios, y si bien en ciertos casos, como veremos, la voluntad de alguno de ellos puede resultar poco relevante, en ltimo trmino, estando los bienes al servicio de las personas, en ellos va a redundar el beneficio o pesar el gravamen. En cuanto a los dueos, hay situaciones -como en la servidumbre de trnsito- en que el dueo del predio sirviente recibe la indemnizacin correspondiente, lo cual puede llegar a eliminar para l la idea de carga (pero ese carcter se mantiene en cuanto el predio permanece siempre gravado). Desde otro punto de vista, el gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueo del predio dominante) o en un no hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podra ejecutar como dueo) o en ambos. Pero no en hacer algo que implicara una carga a la persona del propietario y se opondra al carcter de derecho real de la servidumbre. 725 248. Caractersticas. La naturaleza de la institucin obliga a sealar, separadamente, caractersticas desde el punto de vista de uno y de otro predio: 1) Para el predio sirviente la servidumbre significa un gravamen, que es de carcter real, porque real es el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario no producen, pues, alteraciones en dicha carga. 2) Para el predio dominante, es decir, en cuanto servidumbre activa: a) Es un derecho real (art. 577). b) Es un derecho inmueble (art. 580). c) Es un derecho accesorio; esta caracterstica de la servidumbre activa es de especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre. Desde luego, conviene observar que la accesoriedad no est tomada aqu en la acepcin em725 Ah estaramos en presencia de los llamados "derechos reales in faciendo" , en los cuales, adems de tolerar, el dueo es obligado positivamente a ejecutar una prestacin (para ellos, v. supra, N 17. A).
pleada para las obligaciones (contenida en el art. 1442); no tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de ninguna obligacin principal; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825) y tambin en el sentido de complementaria (en cuanto complementa la dotacin del predio dominante). De ah que, a diferencia de lo que ocurre en otros derechos reales (como el usufructo o el uso), el sujeto tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de u n predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador. Consecuencia, a su vez, es que el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, llega a integrar el goce de la propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.). 726 d) Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificacin del gravamen; pero puede extinguirse por el no uso (art. 885 N 5). Esta perpetuidad tiene tambin un sentido de exigencia; el inters que satisface ha de ser permanente, debe tratarse de una utilidad que el predio sirviente pueda constantemente prestar (aunque en los hechos no la preste efectivamente siempre, que es punto del ejercicio) (as, no constituye base de servidumbre una utilidad que por su naturaleza sea espordica, provisional o temporal). En estos trminos, la antiguamente llamada perpetuidad es hoy preferiblemente denominada permanencia, y debe entenderse referida a la utilidad.727 Adems, no hay impedimento para que se establezca por las partes con duracin limitada (art. 885 N 2). e) Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente, por partes (lo que tiene importancia en el caso de pluralidad
T2b Y no es admitida la servidumbre de servidumbre ("servitus servitutes esse non potest"), que ha sido calificado de absurdo jurdico (en una destacada sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 4 dte febrero de 1930). 727 La servidumbre es u n medio que pretende satisfacer necesidades permanentes del predio; no ha sido concebida para necesidades ocasionales o pasajeras de los fundos (que ms bien hacen referencia a la persona, no al predio; Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 369 y sgts.). Aunque suele advertirse que en el Derecho moderno - c o n controversias sobre el sentido de textos antiguos- esta "causa perpetua" est discutida como requisito (v. el citado Biondi, y Castn Tobeas,Jos, ob. cit., t. II, vol. II, p. 104).
486
487
de propietarios); esta caracterstica explica las normas contenidas en los arts. 826, 827 y 886.728 249. Clasificacin. Ha sido principalmente la variada naturaleza de los gravmenes lo que ha originado otras tantas clases de servidumbres que, para mayor claridad, desde antiguo se han agrupado en base a diferentes factores: 1) Segn su origen: naturales, legales y voluntarias (art. 831). 2) Segn las seales de su existencia: aparentes e inaparentes (art. 824). A esta clasificacin generalmente se le objeta su dbil consistencia, pues depende slo de ciertas circunstancias materiales ms o menos accidentales. De ah que haya muchas servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (trnsito, acueducto); hay s otras que siempre sern aparentes, como ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio sirviente. En todo caso, importa para las posibilidades que ha de tener el dueo de un predio de oponerse al ejercicio de actos propios de servidumbre que podran conducir a su adquisicin por prescripcin (como se ver). 3) Segn su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822). La continuidad o discontinuidad es una caracterstica que debe ser apreciada de manera objetiva y universal, en relacin a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que implica prescindir del ejercicio real que en un caso determinado pueda observarse. As, una servidumbre de acueducto ser siempre continua porque siempre estar all el canal o caera apto para el paso del fluido, aun cuando realmente ste sea transportado tan slo espordicamente. 729 Cuando el texto dispone que es la que se ejerce "o se puede ejercer", se reitera la objetividad, con prescindencia de la modalidad que en un caso concreto adopte el ejercicio (as, si en una servidumbre de acueducto se aade una llave -al comienzo o al final del d u c t o - con la que se necesitar de un hecho del hombre para permitir o impedir el curso del fluido, persiste como continua porque "se puede ejerLa servidumbre no nace ni puede subsistir si no es entera; nace entera y se extingue entera; la idea de fraccionamiento atenta en contra de su estructura; distinto es el fraccionamiento del ejercicio de la servidumbre, que es posible (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 318 y sgts. y nota del traductor). '29 V., sobre estas clasificaciones, Claro Solar, Luis: "Ligeras observaciones sobre la continuidad y apariencia en las servidumbres", en RDJ., t. II, Primera Parte, pp. 187 y sgts.
/28
cer" sin necesidad de un hecho actual del hombre; se puede ejercer sin necesidad de la llave) .730 4) Segn el carcter del gravamen: positivas y negativas (art. 823). Como ocurre en toda serie de clasificaciones, una servidumbre determinada puede ser calificada ante todas (as, una servidumbre de trnsito convenida entre dos propietarios y que corre por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva). 250. Ejercicio del derecho de servidumbre. Para determinar la extensin y forma de ejercicio del derecho de una servidumbre, los derechos del dueo del predio dominante, las obligaciones del dueo del predio sirviente, debe atenderse a la fuente que le dio origen; si la servidumbre es natural o legal, habr que atender a las normas que da la ley, y si es voluntaria, al contrato o a su forma de poseerla (art. 884) .7S1 En todo caso, deben considerarse las reglas que seala el Cdigo en los arts. 828, 829 y 830. Esta ltima disposicin, y otras (como, por ejemplo, el art. 833), se encuentran inspiradas en el principio romano denominado comportamiento civiter, por el cual, en el ejercicio de su derecho, el dueo del predio dominante debe procurar el mnimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la contraparte de la conducta que se pide al dueo del predio sirviente: debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la servidumbre. Pero en cuanto no perturban, puede ejecutarlos porque sigue siendo dueo. 732 251. De las diversas clases de servidumbres segn su origen. Siendo la fuente originaria la que seala fundamentalmente las normas por las que se rige el ejercicio del derecho de servidumSe ha resuelto que una servidumbre de aireacin o ventilacin, mediante un ducto que est a la vista atravesando el predio sirviente, es continua y aparente (F. del M. N 249, p. 222). 731 Una aplicacin puede verse en RDJ., t. 80, secc. 5 a , p. 145. Conviene observar la distincin entre los derechos y obligaciones (el gravamen, en qu consiste la servidumbre) (art. 884) y el modo de ejercicio (una circunstancia o manera especfica de ejercitar el gravamen) (v. por ej., los arts. 830 inc. 2 y 888). V. al respecto Barrientos, Javier: Comentarios de Jurisprudencia, Rev. Chilena de Derecho Privado N 5, pp. 193 y sgts. 732 As, F. del M. N 268, p. 34.
730
bre, siguiendo antiguos precedentes el Cdigo emple esta clasificacin para precisar algunas disposiciones. 252. 1) Servidumbres naturales (art. 833). Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural, la denominada de "libre descenso o escurrimiento de las aguas"; proviniendo de la natural situacin de los predios, por tal gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber siempre soportarlo (arts. 831 y 833). 733 253. 2) Servidumbres legales (arts. 839 a 879). Son las impuestas por la ley (art. 831). El art. 839 las subclasifica en servidumbres relativas al uso pblico o a la utilidad de los particulares. a) Servidumbres de utilidad pblica. El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, la del uso de riberas para menesteres de navegacin o flote, y se remite en su regulacin al C. de A. El mismo texto agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya regulacin se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas (pueden citarse, por ej., las contempladas en la ley sobre organizacin y atribuciones de las Municipalidades). En cuanto carecen de predio dominante, en rigor conceptual no debieran ser llamadas servidumbres; segn la situacin de que se trate constituyen restricciones734 o privaciones del dominio, por utilidad pblica; y de esa calificacin depende su indemnizabilidad (conforme a lo dispuesto en la Constitucin, art. 19 N 24, incs. 2 o y 3 o ; v. lo dicho en supra, N 57 bis). Se regulan generalmente en textos orgnicos de una institucin o servicio pblico y los principios de stos alcanzan tambin a su reglamentacin. Con el progreso material, tanto urbano como rural, especialmente a travs del desarrollo industrial y del transporte, paralelo al incremento de la actividad del Estado, el nmero e importancia de estas servidumbres ha aumentado enormemente (su estudio particular corresponde a otras disciplinas, como el Derecho administrativo). b) Servidumbres de utilidad privada. Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una (directa) utilidad al particular propietario del predio dominante. Tambin se determinan por las ordenanzas de polica
Una aplicacin puede verse en F. del M. N 256, p. 7. Incluso as se ha resuelto, para insistir que, por tanto, el dueo del sirviente mantiene su dominio (RDJ., t. 85, secc. 5 a , p. 10).
734 733
rural (art. 841), limitndose el Cdigo a regular las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista. El texto se remite a las "ordenanzas de polica rural", lo que debe entenderse como reminiscencia histrica cuyos precedentes comienzan en Roma. Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio rstico; pero esa expresin no es suficiente para deducir una eliminacin de servidumbres legales urbanas (por lo dems, aunque as se desprendiere, leyes especiales siempre podran establecerlas); incluso algunas de las reguladas por el Cdigo son de aplicacin preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo industrial y urbanstico ha trado consigo un incremento de estas servidumbres (como se hizo notar respecto de las de utilidad pblica). Como ejemplo de servidumbres legales de utilidad privada suelen mencionarse las contenidas en el Cdigo de Aguas; las del DFL. 4, de 1962, denominado Ley General de Servicios Elctricos; las del Cdigo Aeronutico; las de la Ley General de Ferrocarriles. Conviene observar que en la mayora de estos casos, como en otros, se trata de cuerpos legislativos que si bien tratan de gravmenes sobre un predio particular a favor de otro particular (muchas veces para poder ste ejercitar una concesin del Estado), regulan actividades que por su importancia para la comunidad -transporte, electricidad, navegacin area, etc.- tienen el carcter de servicio pblico, con lo cual podra discutirse el carcter privado de las servidumbres all establecidas735 (por las prevenciones anteriores, los cuerpos legales aludidos y otros, y las servidumbres establecidas en ellos, son tambin estudiados por otras disciplinas y, en todo caso,
735 Decimos que la calificacin resulta "discutible" porque depende del criterio empleado para calificarla; desde luego, puede haber varios; si se emplea el de la utilidad o beneficio, surge una distincin conforme a la inmediatez de tal beneficio; considerando el beneficio inmediato y directo, el resultado es uno, en tanto que si se atiende a u n beneficio u n grado ms remoto (mediato) puede concluirse en otra calificacin. As, en esas servidumbres integradas a actividades o servicios pblicos, en trminos inmediatos el beneficiado es u n particular (suele decirse, un privado), con lo que la servidumbre se calificar "de utilidad privada"; en el otro plano, la solucin puede cambiar. Al menos en el rgimen del Cdigo, la decisin parece estar determinada por el inmediatamente beneficiado. Con ese supuesto, son de utilidad privada. Como una de las consecuencias, para la indemnizabilidad no importa si el gravamen constituye restriccin al dominio o privacin de atributo esencial (que s importa en la situacin anteriormente vista en el cuerpo); siempre debe pagarse la correspondiente indemnizacin al propietario del predio (sirviente) gravado.
490
491
escapan al Derecho privado, como ocurre con las servidumbres legales de utilidad pblica, segn se seal). Como se dijo, el Cdigo reglamenta las servidumbres (legales de utilidad privada) de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista. El Cdigo les dedica normas bastante especficas (arts. 842 al 878), muchas de las cuales se vienen transmitiendo desde el Derecho romano (las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas en el C. de A.). Debe advertirse que la circunstancia de que sean calificadas de servidumbres "legales" significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente, pero no que operen de pleno Derecho (por el solo ministerio de la ley). Segn la situacin, ser necesario acudir al juez. As, si se pretende que estn configurados los supuestos para imponer servidumbre de trnsito, se tendr que concurrir al tribunal para que constate que existen esos supuestos, para que a falta de acuerdo fije las caractersticas del sendero, determine la indemnizacin (que habr de ser previamente pagada; arts. 847 y sgts.); incluso se ha resuelto que p o s t e r i o r m e n t e el j u e z p u e d e , f u n d a d a m e n t e , introducir reformas (y es as aun en la situacin del art. 850, en la cual la novedad es que no hay indemnizacin) .736-737
F. del M. N 277, p. 554. En cuanto a la llamada indemnizacin (as es denominada en nuestro art. 848) es tratada en los arts. 847 y sgts. Los textos dejan diversas precisiones pendientes (actitud tambin frecuente en ordenamientos extranjeros). En primer lugar, los arts. 847 y 849 aluden al "valor del terreno". Parece claro que n o se trata exactamente del ntegro y exclusivo valor del terreno destinado exactamente a la servidumbre (suponiendo que hay una); no el ntegro porque esa zona se mantiene en el dominio del sirviente (como que l tambin puede usar, por ej., el sendero); y tampoco habra que restringirse al exclusivo valor de la porcin ocupada porque con la servidumbre el valor del fundo en su totalidad puede sufrir una merma de valor ms o menos notable (sobre todo teniendo en cuenta que, como se ha dicho, el principio es que lo gravado es todo el fundo); la primera circunstancia conduce a una disminucin y la segunda a un aumento, a partir del valor de cambio de la exacta zona dedicada a la servidumbre (si hay una). Por otra parte, el art. 847 concibe otro perjuicio adems del valor del terreno. Estas observaciones conducen a la interrogante sobre la naturaleza jurdica de esta "indemnizacin". Est discutida. Se ha debatido entre una contraED1TOR1AL JURDICA DE CHILE 492
736
b.l. Demarcacin. Es el acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios colindantes, de distintos dueos. Se desarrolla en dos etapas: una intelectual, de fijacin de la lnea imaginaria (si no hay acuerdo ser trazada por el juez),
prestacin por la constitucin de una servidumbre o, como lo indica el trmino, una indemnizacin por el dao experimentado por el predio. Por cierto, de cada alternativa se derivan distintas consecuencias; se ve desde luego que en la primera aparece una relacin sinalagmtica entre servidumbre e indemnizacin (pudiendo surgir entonces la excepcin de contrato no cumplido), en tanto que en la segunda se presentan independientes, con relacin de subordinacin. Preferimos esta ltima solucin; la indemnizacin no llega a tener la jerarqua como para conformar una interdependencia con la servidumbre; es posterior a ella y queda garantizada en cuanto es necesaria para entrar al ejercicio del derecho (ya existente). As, independientes como son, tal como lo advierte Biondi, la indemnizacin puede extinguirse sin que se afecte la servidumbre y viceversa; asimismo, si el fundo sirviente es enajenado, el adquirente n o puede pretender la indemnizacin; la situacin anloga parece ms discutible: si el fundo dominante es enajenado, podr el adquirente ejercer la servidumbre cuando an no se le ha pagado la indemnizacin al dueo del sirviente? Si fuere posible, entonces el pago de la indemnizacin no estara bien garantizado (en contra de la interdependencia, y sosteniendo varias de las consecuencias mencionadas, Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit, pp. 1353 y sgts., argumentando con las situaciones de contrato y sentencia y discrepando de Branca, sobre todo en la situacin en que el dueo del dominante persiste en no pagar, en la que Biondi concluye en que la servidumbre se mantiene, no cae, quedando al dueo del sirviente las acciones de cobro conforme al Derecho comn). Por otra parte, esta concepcin de la indemnizacin, reparadora del dao e independiente del acto constitutivo, si no decide al menos fortalece la conclusin de que en la adquisicin no onerosa de la servidumbre (como en la adquisicin por prescripcin), la indemnizacin persistira. En otro sentido, hay que admitir que considerada la indemnizacin como tal (valor por el dao causado), resulta ms difcil representarse la posibilidad que contempla nuestro art. 1801, que concibe la compraventa de servidumbre. Por ltimo, es objetable la regla del art. 849, parte final, cuando dispone que para exonerarse de la servidumbre el dueo del sirviente ha de restuir lo que se le hubiere pagado por el valor del terreno (dando a entender que debe restituir el todo); puede ocurrir que el dominante haya disfrutado de la servidumbre durante mucho tiempo, en cuyo evento lo propio es proceder a un clculo que considere ese tiempo para determinar cunto debe restituirse. 737 En la prctica suelen aparecer servidumbres de oleoducto, acueducto, etc., que se han constituido "sobre todo un fundo" sin ser descrita la zona o franja precisa por donde transcurrir; ms tarde el predio sirviente es loteado (se construyen viviendas), y as cada sitio termina soportando "servidumbre de oleoducto". Aunque no parece conveniente constituirla sin precisin de zona para el ejercicio, se entiende que lo gravado es "el fundo" y no una parte de l (v., por ej., Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., p. 771, con antecedentes his493 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
y otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que indiquen el curso de la lnea. 738 En un pas con un sistema registral como el nuestro, que no exige la confeccin de planos de los predios para inscribirlos (salvo excepciones, como en los sometidos a la copropiedad inmobiliaria) ni se inspecciona previamente por funcionario estatal la coincidencia de los ttulos con la realidad del suelo, esta operacin de demarcacin adquiere destacada importancia y, por cierto, es motivo de frecuentes y enconados litigios (que parecen disminuir a medida que se va imponiendo la subdivisin predial planificada). El Cdigo la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los elementos para esa calificacin. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueo puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho. 739 Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real aparte (distinto de los enumerados en el art. 577). Aunque s es posible estimar que existe una accin de demarcacin, la que puede ser calificada de real, porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el que sea el titular al tiempo de interponerla; y tal accin real nace del derecho real de dominio (art. 577 inc. 2 , parte final).740 En el aspecto pasivo, la demarcacin constituye u n deber jurdico, derivado de las relaciones de vecindad, de concurrir con el vecino a la precisin de los lmites de los objetos de su respectivo dominio.
tricos); pero debe recordarse que la extrema incomodidad a la que podra conducir esa conclusin es mitigada por el (ya aludido aqu) comportamiento "viliter", por el que la servidumbre debe ejercerse con mesura y buena fe, evitando perjuicios innecesarios. Tambin en muchos casos la dificultad puede sortearse concluyendo que al construirse el ducto ya se precis la zona o franja por donde corre; adems, recurdese que se puede ganar y perder por prescripcin no slo la servidumbre misma sino un particular modo de ejercerla (art. 888 del CC. En todo caso, en las subdivisiones, sobre todo en las intensas para grupos de viviendas, esta situacin puede pasar inadvertida; y agrega otra complejidad en los estudios de ttulos).
La demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los vecinos o, a falta de acuerdo, por el tribunal. Si se efecta por acuerdo, j u n t o con la implantacin de seales conviene estamparlo por escrito, para efectos probatorios; an ms, es preferible consignarlo en escritura pblica complementada con un plano o croquis (protocolizado), que ser subinscrita al margen de la inscripcin. As, el acuerdo queda incorporado a los ttulos, y con la constancia en el Registro quedarn advertidos los futuros adquirentes. Si ellos adquieren el predio, lo adquieren con esos lmites (el solo instrumento privado basta, pero es ms fcilmente impugnable y carece de fecha cierta respecto de terceros). 741 Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal; ejercitar, entonces, la accin de demarcacin. Incluso, es concebible que ambos colindantes quieran fijar los deslindes, pero, no logrando acuerdo, decidan acudir al tribunal para que l los fije (no se ve inconveniente para que se presenten conjuntamente). La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o cerco, no parece ser obstculo para accionar de demarcacin. Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido diseada y construida unilateralmente por uno de los vecinos; esa circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro 742 (pero la accin podra ser desechada si se demuestra por el demandado que la existente proviene del comn acuerdo de los que a la sazn eran los vecinos) .74S En otro sentido, la peticin de demarcar procede sea que el conflicto se deba a la realidad o a los ttulos; es decir, tanto por discrepancias relativas a las marcas en el terreno como por oscuridad de los ttulos en cuanto a la descripcin de los deslindes. Ntese que esta accin tiene por objeto pedir al juez que demarque, pero no recuperar terreno posedo por otro, aunque, en el proceso, cada parte allegar antecedentes para demostrar que la lnea debe ser trazada por donde a l le interesa.
i
741
740
As, RDJ., t. 86, secc. 2 a , p. 21. RDJ., t. 52, p. 36.

494
RDJ., t. 20, p. 226. RDJ., t. 32, p. 183; t. 47, p. 491; t. 86, secc. 2 a , p. 21; F. del M. N 451, p. 1129. 743 RDJ., t. 8, p. 277; t. 47, p. 491; t. 58, p. 207; t. 87, p. 7; F. del M. N 374, p. 869.
742
495
Se llega as a una conjetura de frecuente ocurrencia en la prctica: suele resultar dudoso si lo procedente es la demarcacin o la reivindicatora. Ocurre especialmente cuando el sector de deslinde confuso es de apreciable superficie y uno de los vecinos pretende alterar un estado de hecho, existente por largo tiempo. Por cierto, cada una tiene su propio objetivo: fijar lmites una y obtener la restitucin de la cosa poseda por otro, la segunda. Pero en la prctica, frecuentemente la lnea que se trace implicar alterar la situacin existente, al menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda: se deber reivindicar (el sector que se disputa) o se debe pedir demarcacin, con lo que quedar definida la distribucin del terreno. En la decisin se tendrn en cuenta, en primer trmino, las caractersticas del caso. Y considerando varios fallos, pueden formularse estas advertencias orientadoras: a) De los planteamientos del actor debe intentarse detectar si el principal fin perseguido es la restitucin de un sector de terreno o la fijacin de la lnea de deslinde. 744 b) Nos parece lo ms razonable (y as se ha resuelto): si la zona conflictiva no es poseda efectivamente (mediante actos posesorios materiales, ostensibles) por ninguno de los contendores, procede la demarcacin; por el contrario, si ese territorio est siendo posedo por otro (el vecino), y se pretende la restitucin, lo procedente es la reivindicatora. 745 En todo caso, puede entablarse la accin de demarcacin como subsidiaria de la reivindicatora. 746 Por otra parte, en el examen del conflicto aparecern como elementos fundamentales de la decisin: la revisin de los ttulos de cada uno de los vecinos y la observacin de la zona conflictiva, en sus caractersticas, accidentes geogrficos y obras artificiales y su antigedad. Por este ltimo factor, el informe de peritos y la inspeccin personal del juez constituirn medios probatorios de particular utilidad. 747
GT. de 1913, N 1.088, p. 3148; RDJ., t. 32, p. 183; t. 61, p. 414. RDJ., t. 32, p. 183; t. 43, p. 535; t. 84, secc. 2 a , p. 132; t. 98, secc. 2 a , p. 46; Corte de Concepcin, 27 de junio de 1977; Gaceta Jurdica N 119, p. 51; Corte Suprema, sent. de 26 de agosto de 2004 (La Semana Jurdica N 206, p. 7); en trminos muy claros, Corte Suprema, en La Semana Jurdica N 219 (enero), 2005, p. 5 y N 225 (marzo), 2005, p. 5. V. tambin Prats Albentosa, Lorenzo: "Deslinde y reivindicacin". Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990. 746 RDJ., t. 21, p. 595. Salvo dificultad de procedimiento. 747 RDJ., t. 41, p. 23.
745 744
La demarcacin propiamente tal se efectuar en el terreno mediante hitos o mojones (en los trminos que indican los arts. 842 y 843). Se tiene entendido que la contigidad de los predios es requisito de la accin; parece evidente, pero se expresa para advertir que si los predios estn separados por u n ro, lago, camino u otro bien nacional de uso pblico, no procede (con todo, no es fcil descartar la posibilidad respecto de un camino pblico; es admisible la duda en orden a intentar demarcar con el Fisco). Sujeto activo. Por cierto, la tiene el dueo. Y como no se est discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presuncin del art. 700, de modo que basta probar que se es poseedor. 748 El art. 842 concede la accin a "todo propietario". Siguiendo doctrina extranjera, entre nosotros se ha concluido que tambin puede pedir la demarcacin todo el que tenga sobre el inmueble un derecho real limitado (como usufructo, uso). En todo caso, terminado el derecho real, si el dueo se considera perjudicado, parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde (porque podra existir colusin entre el vecino y el titular del derecho real). Con esto, si demanda de demarcacin slo uno (el nudo propietario o el usufructuario), conviene al demandado citar al juicio tambin al otro, para que la sentencia afecte a ambos. Pero u n fallo ha resuelto que la accin la tiene el dueo. 749 Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacin al vecino, sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (con los arts. 2305, 2078 y 2132,750 el fallo parece aplicar la doctrina de que en la comunidad habra entre los comuneros u n mandato tcito y recproco, que permitira a cualquiera pedir la demarcacin como acto administrativo o de conservacin). Aplicando este postulado puede surgir el siguiente debate: cuando ms tarde el vecino pretenda que otro comunero cumpla tambin la sentencia respetando la demarcacin definida por el juez, ste podra defenderse sosteniendo que l no fue parte en el litigio y las sentencias tienen efectos relativos (art. 3 o del C C ) ; entonces se replicar que el fallo le afec-
GT. de 1922, 1 er sem., N 196, p. 777; de 1923, N 100; RDJ., t. 4, p. 103. F. del M. N 468, p. 1990. RDJ., t. 52, p. 36.
496
ta (y -se dir- afecta a todos los comuneros) por la existencia del mandato tcito y recproco contenido en los textos citados; y entonces se vislumbra el peligro siempre presente en las concepciones de mandato tcito y recproco: un comunero podra coludirse con el vecino y perjudicar a los otros. Sujeto pasivo: Todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. De modo que se aplica lo dicho. Pero se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, todos deben ser incluidos en la demanda 731 (por cierto, esta decisin no es coherente con la relatada al tratar el sujeto activo). Se tiene entendido tambin que no obstante los trminos que se empleen (demandante y demandado) la accin de demarcacin es de las llamadas dobles: ambas partes estn en una misma posicin procesal ante el juez; no exactamente la de uno como demandante y el otro como demandado. 752 Por otra parte, la sentencia es declarativa; constata una situacin, clarificndola. 753 Una caracterstica destacable (y fcilmente explicable) es la imprescriptibilidad de esta accin. Como emana del dominio (y no es una verdadera servidumbre), se tiene mientras exista la calidad de dueo del bien.?D4 Por cierto, eso no impide que si un vecino entra a poseer un sector del predio y cumple el plazo de prescripcin, gane el dominio de esa zona; entonces, siempre se podr pedir demarcacin, pero ser la lnea la que, si el juez declara esa prescripcin, habr de modificarse conforme a la nueva situacin. 705 En todo caso, no se extingue por el no uso (art. 2499). 756 En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin, no puede sino concluirse que deben ser de cargo de ambos vecinos por iguales partes. 707
GT. de 1878, N 2.923, p. 1220. RDJ., t. 45, p. 535; t. 53, p. 246; t. 58, p. 207; t. 61, p. 414. 753 RDJ., t. 52, p. 36. 754 As, RDJ., t. 86, secc. 2 a , p. 21. 755 V. RDJ., t. 81, p. 97. 756 RDJ., t. 8, p. 1; t. 43, p. 535. 757 Incluso se ha resuelto que aunque en general el peritaje debe ser costeado por quien lo solicita, como ste forma parte de los gastos de la demarcacin entre los vecinos, a lo que ambos estn obligados y que a ambos beneficiar, aunque sea solicitado por uno debe ser costeado por los dos (F. d e l M . N350, p. 960).
752 751
Provenga de comn acuerdo o de sentencia del juez la demarcacin queda definitiva, de modo que los sucesores de los predios los reciben con esa lnea de deslinde, incluso en orden a costear, tambin por iguales partes, los gastos de conservacin. Por ltimo, la remocin intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal (arts. 843 y 2314 y sgts. del CC. y 462 del CP). Sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias. b.2. Cerramiento. Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a esa actividad los dueos de los predios colindantes. Al igual que la demarcacin, emana del dominio y, por lo mismo, la accin respectiva es real e imprescriptible (correspondiendo, por lo tanto, las citas de los mismos preceptos). Tampoco es, pues, una servidumbre. Es claro que la demarcacin es previa a ella.758 El CC. establece las reglas para proceder a la operacin y sobre el dominio de los cierros (arts. 844 a 846). b.3. Trnsito. El d u e o de un predio destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otro(s) predio (s), tiene derecho para exigir paso a su travs en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, previo pago de la justa indemnizacin (art. 847). 7 9 La regulan los arts. 847 a 850. El procedimiento es el sumario (conforme al art. 680 N 2 y sgts. del C P C ) . Y para la correcta comprensin del art. 848 del CC. (que da a entender que son los peritos quienes resuelven sobre el monto de la indemnizacin y el ejercicio de la servidumbre) debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 410 del C P C : el juez resuelve en el procedimiento que corresponda (el sumario), slo que dentro de ste debe tener lugar el informe de peritos.
758 GT. de 1912, N 175; RDJ., t. 27, p. 142; t. 50, p. 452. Se ha resuelto que establecido que u n m u r o es divisorio^ se presume que est ubicado en el deslinde; quien sostenga que transcurre por un lugar distinto del que corresponde al deslinde debe probarlo (RDJ., t. 86, secc. 2 a , p. 21). 7o9 Se ha resuelto que la circunstancia de que la madre del demandante tenga un predio a travs del cual el actor puede transitar hacia la va pblica, no obsta a su derecho de constituir servidumbre sobre el predio del demandado (RDJ., t. 93, secc. 2 a , p. 133).
498
499
Esta, que s es una autntica servidumbre, conforme las diversas categoras, puede ser calificada de positiva, discontinua, aparente o inaparente (aunque generalmente es de la primera clase). Por cierto, corresponde al juez (como ya se dijo) determinar la direccin y las caractersticas de la senda que constituir la servidumbre, conforme a las particularidades del caso, con el auxilio de expertos si es necesario. Asimismo -y esta situacin puede ser conflictiva- , l tendr que resolver cul es el acceso a la va pblica que puede estimarse como pertinente cuando hay dos o ms predios que se interponen y que, por lo mismo, se presentan como potenciales sirvientes. En estas discordias tendr que orientarse por el objetivo de lograr la mayor eficiencia posible para el dominante con el menor perjuicio posible para el sirviente.760"761
Si no se renen las exigencias legales para constituirla forzadamente, puede constituirse como voluntaria si hay acuerdo entre los dueos de los predios (por ej., si el predio tiene acceso a la va pblica, pero es en algn sentido inconveniente). 762 254. 3) Servidumbres voluntarias. El art. 880 dispone la norma general para esta clase de servidumbres, confiriendo margen a la autonoma de la voluntad para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden pblico y la ley; y pueden constituirse como voluntarias las servidumbres denominadas legales cuando no se cumplen, para imponerse en ese carcter, todos los requisitos que la ley ha dispuesto. Es claro que para
As se ha resuelto, y estas circunstancias han sido calificadas como cuestiones de hecho (RDJ., t. 43, p. 17; t. 87, secc. 2 a , p. 83). Habiendo dos o ms potenciales predios sirvientes en equiparadas condiciones, y consciente el d e m a n d a n t e que es el juez quien decide cul ser el predio que finalmente deber soportar la servidumbre, el actor p u e d e tener la duda: con quin comenzar, a quin d e m a n d a r en primer lugar; el problema es procesal (y en Derecho procesal se ha controvertido la posibilidad de "demandados subsidiarios"; v., al respecto, Calvo Castro, Gonzalo: "Demandados subsidiarios", en Rev. de Derecho Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 1980, IV, pp. 337 y sgts., con cita de algunas sentencias, destacadamente la de la Corte Suprema de 29 de agosto de 1979, que admite la posibilidad). 76i i n t r o ( j U c i e n d o alguna claridad en cuanto a los derechos que cada u n o tiene en la faja de t e r r e n o objeto de la servidumbre, se ha resuelto que, por u n a parte, el d u e o del predio sirviente slo p u e d e transitar, y construir las obras necesarias para el ejercicio, p e r o n o otras p o r q u e el d u e o del sirviente m a n t i e n e su dominio sobre la faja; y, por otra, como el d u e o del sirviente m a n t i e n e all su dominio, p u e d e hacer valer todos los poderes de d u e o con la sola salvedad de n o entrabar o tornar incm o d o el ejercicio de la servidumbre (F. del M. N 268, p. 34). Compartimos esta comprensin; y es importante insistir en que el d u e o de la faja sigue siendo el d u e o del predio sirviente, p o r q u e la expresin del Cdigo ("valor del terreno") posibilita u n a conjetura distinta (como ya se dijo en u n a nota anterior). Tambin se ha decidido que es p r o c e d e n t e u n cambio del trazado si se justifica p o r circunstancias climticas que impiden el ejercicio de la servidumbre d u r a n t e ciertas pocas del ao (F. del M. N 277, p. 554). En otro sentido, esta servidumbre p u e d e provocar u n agudo conflicto con el derecho de propiedad, que posibilita vivo debate: si procede consEDITORIAL JURDICA DE CHILE 500
760
tituir forzadamente la servidumbre - q u e , como legal que es, se justifica por la necesidad de permitir el adecuado aprovechamiento del inmueble que carece de acceso a la va p b l i c a - cuando, al imponerla, el d u e o del predio sirviente quedar n o slo limitado en su dominio (lo cual es consecuencia natural de la servidumbre) sino privado de u n o , varios o todos los atributos esenciales del dominio (sobre todo su p r e d i o ) . Prefiriendo al dominio del eventual sirviente, en u n fallo se opt por rechazar la constitucin de la servidumbre porque al imponerla el d u e o del sirviente quedara impedido de dedicarlo al uso que le tiene asignado (RDJ., t. 87, secc. 2 a , p. 83). Por cierto, elementos de h e c h o que parecen importantes para la decisin (en sta y en otras situaciones) son los de si al constituirse la servidumbre el potencial sirviente quedara impedido de todo aprovechamiento de su predio o slo del que actualmente lo obtiene, y las posibilidades de aprovechamiento que sin la servidumbre tiene el potencial predio dominante.
762 ^ p r 0 p O S i t o de la regla del art. 849 surge la interrogante de si procedera o no constituir forzadamente la servidumbre si antes de constituirla el potencial beneficiado ya ha adquirido otro predio que le permite acceder al camino pblico. El espritu del art. 849 conduce a la negativa. Para la situacin debe tenerse presente tambin el art. 881. Por otra parte, h a debido resolverse que si el predio que p r e t e n d e la servidumbre tiene acceso al camino pblico, slo que por la nueva va lo tendra ms c m o d o y ms breve, n o procede imponerla (Gaceta Jurdica N 97, p. 17). Pero tambin se ha concluido que si p o r razones topogrficas ese acceso es impracticable o irrogara gastos excesivos y desproporcionados con relacin al valor del predio y del terreno necesario para la servidumbre, el inmueble debe considerarse como destituido de acceso a
501
que se pueda calificar de servidumbre debern aparecer los elementos y caracteres fundamentales de la institucin. 763 255. Constitucin. Estas servidumbres pueden constituirse por ttulo, por sentencia judicial, por prescripcin o por la forma llamada "destinacin del padre de familia". a) Por ttulo. Cuando la ley hace referencia a la constitucin por ttulo (arts. 882, 883, 884), debe entenderse el trmino en el sentido de acto jurdico que da origen a la servidumbre (no en su sentido de instrumento material). Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el ttulo justamente la fuente ms importante; la de mayor aplicacin. Este ttulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882 inc. I o ).
la va pblica para los efectos de i m p o n e r servidumbre (RDJ., t. 87, secc. 2 a , p. 36).
V. RDJ., t. 66, secc. 2 a , p. 87; F. del M. N 249, p. 222. La genrica restriccin a la amplia libertad inicial que el texto dispone, deja una frontera difusa, que actualmente desemboca en el principio de la libre circulacin de la riqueza y en textos constitucionales, como la libertad de trabajo. Se vincula al primero porque por esta va de imposicin generalizada de gravmenes reales se podra conducir a las trabas que el principio postula evitar; y a los segundos en cuanto ciertas servidumbres (especialmente negativas) p u e d e n implicar restricciones a la libertad de trabajo y al desarrollo de actividades econmicas, consagradas en la Constitucin con particular energa. As, situaciones de inters prctico como la sig u i e n t e , q u e d a n e n d u d o s a p r o c e d e n c i a . En l o t e o s p a r a viviendas (especialmente de agrado) y en Reglamento de copropiedad inmobiliaria (y aqu se introduce un elemento nuevo favorable), persiguindose la tranquilidad de los habitantes del sector, suelen celebrarse acuerdos en los que u n grupo de titulares (vecinos) se imponen obligaciones de no hacer respecto de sus predios (no instalar ciertos negocios, etc.); y, por cierto, laventaja a la que aspiran es a configurar u n derecho real (para que la sucesin en la titularidad mantenga la respetabilidad de la carga) (en su tiempo, el prof. Claro Solar las estimaba admisibles como servidumbres voluntarias; Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, Nos 1314 y 1315, pp. 24 y 25; tambin Nos 1612 y 1613, pp. 293 y sgts.; actualmente una solucin abstracta parece ms dbil; el caso habr de ser examinado confrontando el texto del Cdigo con los aludidos preceptos de la Constitucin).
763
En cuanto a las formas del acto, se ha entendido que la regla general es que no est sometido a solemnidades especiales;764 pero examinando el acto especfico por el que se constituye, la aplicacin de aquella pretendida regla general puede resultar discutible. As, si se constituye por acto entre vivos a ttulo oneroso, generalmente se configurar una compraventa, para cuyo evento una disposicin expresa exige escritura pblica (art. 1801); si se constituye por acto entre vivos a ttulo gratuito, pudiera llegar a configurarse una donacin, en cuyo caso debe recordarse que en el sistema del Cdigo los derechos reales (y personales) son cosas, y si recaen sobre inmuebles, son cosas inmuebles (v. supra, Nos 16 al 20); ahora bien, segn el art. 1400, la donacin de inmuebles requiere escritura pblica; 760 en fin, si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirn las solemnidades de ste. El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (art. 883). 766 Tradicin del derecho real de servidumbre. Concibiendo la constitucin del derecho real como un "desprendimiento" de facultades del dominio, en el art. 698 el Cdigo se refiere a la "tradicin" del derecho de servidumbre, disponiendo -como forma excepcional- que se efecte por escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato. Para cumplir con la regla, en la escritura en que se acuerda la servidumbre se incorporar una esti-
As, Arellano, Juan, ob. cit., p. 55. En el mismo sentido, GT. de 1942, sent. N 45, p. 239. 765 y p 0 r j Q g e n e r a j deber insinuarse, porque habitualmente el valor de la "cosa" (incorporal, llamada derecho de servidumbre) donada superar el valor que dispone el art. 1401; v. tambin supra, N 219 bis. 766 Se ha resuelto que este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio (RDJ., t. 13, p. 394; t. 87, secc. 2 a , p. 36). Pero por otra parte, ms tarde, tratndose del ttulo de constitucin, se ha concluido que en el ttulo lo importante es que revele la voluntad del constituyente y la denominacin (de la servidumbre) que le corresponde; y especificaciones del modo de ejercerla que no se consignen pueden ser suplidas por la interpretacin y la aplicacin de normas comunes; el elemento esencial es la voluntad, no el modo de ejercerla, que es elemento de la naturaleza (en la especie no se seal la extensin ni la direccin del camino) (RDJ., t. 89, secc. 2 a , p. 51; t. 90, secc. 2 a , p. 41). El reconocimiento expreso no requiere de forma especial, pero en su prueba queda sometido a las limitaciones de la prueba testimonial (arts. 1708 y sgts.).
764
pulacion destinada a efectuar esa llamada tradicin, con las declaraciones que seala el citado art. 698. Consecuente con esa forma (aunque refirindose a la "constitucin"), el Reg, del Registro incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que pueden (y no que deben) inscribirse (art. 52 N 2) .767 Para la concepcin que distingue entre constitucin del derecho real y posterior transferencia (cuando es posible) a un tercer adquirente una vez constituido (en que s hay tradicin), el art. 698 incurre en una impropiedad; simplemente la servidumbre se "constituye" por escritura pblica (si -mediante reforma legal- se exigiere inscripcin, esa inscripcin sera otra exigencia para constituirla, no tradicin). Y cualquiera sea la concepcin que se adopte, despus de constituida ya no habr tradicin; no hay enajenacin autnoma; se transfiere j u n t o a los predios, como accesoria de ellos. En todo caso, una vez constituido el derecho real de servidumbre (o, en los trminos del art. 698, efectuada su "tradicin") debe permitirse el ejercicio efectivo del derecho (pudiendo acudirse, con la debida adaptacin, al art. 702). La ley 6.977 (de 16 de julio de 1941) prescribe que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races; debe adems dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad competente, que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pblica. Es evidente la conveniencia de exigir la inscripcin para la constitucin de la servidumbre. Al no quedar la constancia centralizada en el Registro (del lugar en que est ubicado el predio sirviente), los terceros potenciales adquirentes p u e d e n ignorar la existencia de la servidumbre; as, pueden encontrar-
se con la perjudicial sorpresa de que el inmueble que adquirieron est gravado con una servidumbre no obstante haber sido diligentes en examinar el Registro antes de adquirir (por cierto, debe procederse a la reforma) ,768 b) Par sentencia judicial (art. 880). En general, las leyes no contemplan situaciones de servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que stas son declarativas y no atributivas de derechos; por otra parte, en tal situacin no podra calificarse de servidumbre voluntaria, pues se impondra por el sentenciador. En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratndose del fallo que recae en la particin de bienes (art. 1337, regla 5). c) Por prescripcin. Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este modo y ni aun el goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y estimado generalmente en posesin de cien aos, se consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente. Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin se tiene en consideracin que tratndose de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499) ,769 y tra-
Se ha resuelto que no es necesaria la inscripcin, incluso a propsito de servidumbres elctricas (RDJ., t. 81, secc. 2 a , p. 112). Desde otro punto de vista, esta forma de efectuar la tradicin importa una notoria aproximacin al (si no una especfica vigencia del) sistema del efecto real del contrato, y, con la denominacin de tradicin "instrumental" (per chartam) tiene antiguos precedentes (orientales) (v. al respecto Gonzlez y Martnez, Jernimo: "La tradicin de fincas en el instrumento pblico", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 189. Madrid, 1944, pp. 81 y sgts., con el relato histrico y el examen del art. 1462 del CC. espaol, que la emplea en las ventas por escritura pblica).
767
En los trminos actuales, en que se est concibiendo una "tradicin" de la servidumbre (como que el derecho real fuere "transferido" por el dueo del sirviente al dueo del dominante), tendra que disponerse que la tradicin de la servidumbre se efectuar por inscripcin; si la situacin se concibe como una "constitucin"(como un acto constitutivo), simplemente tendra que disponerse que la constitucin requiere que el ttulo se inscriba; en todo caso, pasara a ser un ttulo que "debe" inscribirse. 769 Mediante recursos de proteccin se han ido resolviendo casos pertenecientes a una situacin frecuente en el medio rural: se trata de personas que, de hecho, transitan por un predio ajeno para acceder desde los suyos a la va pblica (teniendo a veces acceso por, sus respectivos predios, aunque ms difcil), llegando incluso a formarse un sendero y hasta con una puerta o alambrada movediza a orillas del camino pblico; y un da (despus de mucho tiempo de tolerancia) el dueo del predio afectado lo impide, clausurando la entrada, en uno o ambos extremos de la senda. En una primera poca, protegindose el dominio, prevaleci la decisin de rechazar el recurso, porque el recurrente no exhiba antecedentes justificantes de un derecho para transitar (recurdese que por ser discontinua, la servidumbre de trnsi-
768
504
505
tndose de las inaparentes, se explica en la falta de posesin pblica (que sorprendera al propietario; como los actos de ejercicio no son ostensibles, no habra tenido la oportunidad de impedirlos). El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos (art. 882). El art. 2512 seala a la prescripcin de las servidumbres como una situacin de excepcin a las normas generales que esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos. Debe considerarse tambin la aplicacin de la prescripcin al modo de ejercer la servidumbre (para adquirirlo y perderlo) d) Por destinacin del padre de familia. Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la servidumbre posteriormente y de pleno Derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881). Ntese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en una seccin del inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividido. Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede decirse que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la institucin exige que los predios pertenezcan a distintos dueos, sta se configura al producirse la diferencia de propietarios, y mientras ello no ocurre, el establecimiento del gravamen permanecer como un simple acto de ejercicio de su derecho de propiedad o, como dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra su propiedad. Es aplicable tambin esta forma de constitucin en el caso de que, existiendo la servidumbre, ambos predios se renen en
to no puede adquirirse por prescripcin); pero posteriormente, sobre la base del repudio a la autotutela y alteracin del llamado statu quo, ha ido prevaleciendo la acogida (v., por ej RDJ., t. 82, secc. 5 a , p. 274; F. del M. N 334, p. 580, con voto disidente; N 431, p. 718; N 450, p. 919; N" 451, p. 1183).
un solo propietario y contina ste manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su dominio y, posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferencia de d u e o s . La servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinacin que mantuvo el propietario mientras era dueo de ambos. El servicio que originar la servidumbre debe ser continuo y aparente (art. 881 ).771 Adems, conviene observar que el art. 883 inc. 2 o no reconoce expresamente esta forma de constitucin como una especial, sino que atribuye a esta forma la virtud de reemplazar al ttulo, como tambin puede reemplazarlo el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente772 (la ley 6.977, que tambin contempla expresamente esta forma de constitucin respecto de la servidumbre de alcantarillado, dispone que si alguien establece un servicio de esta naturaleza entre dos predios que le pertenecen, en todo caso debe otorgar escritura pblica en que conste la instalacin, e inscribirla en el Conservador; y si posteriormente pasan los predios a ser de distintos dueos, subsiste el servicio -ahora como servidumbre-, a menos que se estipule lo contrario, tambin por escritura inscrita) .773
Una aplicacin, en F del M. N 249, p. 222; se trat de una servidumbre de aireacin y ventilacin entre dos locales en un edificio en copropiedad inmobiliaria, que estableci como servicio el dueo de ambos y que luego enajen a distintas personas; se concluy que no importa que el servicio verse sobre una "propiedad horizontal" (as llamada entonces) porque sus normas en este punto no se oponen con las del Derecho comn, y que, afectando slo a dos propietarios, tampoco importa que no se haya consignado en el Reglamento de copropiedad ni en los planos del edificio. 772 Ya en el Cdigo francs se dispone que la destinacin "vaut titre" (art. 692) (segn Biondi, el Cdigo francs, decidido a admitir esta forma de constitucin, se vio inducido a imponer la equivalencia ante la poca aceptacin que tena en el Derecho consuetudinario esa constitucin por destino, exigindose siempre ttulo; Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., p. 652). Ahora bien, si vale como ttulo, puede surgir la duda acerca de la necesidad del modo (tradicin); la generalidad de la doctrina rio lo contempla; simplemente se entiende que la servidumbre surge por el solo ministerio de la ley, en el momento del cambio de dominio (aparte del rechazo - c o m o se ha d i c h o - a la posibilidad de una tradicin en estas situaciones, al concebirse slo una "constitucin"; v. supra, N os 52 y 219). 773 Ms antecedentes en Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 649 y sgts. con datos histricos (en los cuales el origen romano aparece muy leve)
771
770 V. una aplicacin de la regla, para la servidumbre de acueducto, con la advertencia de que no se distingue entre clases de servidumbre, en F. del M. N 462, p. 574.
506
507
256. Derechos y obligaciones de los dueos de los predios. Para determinar los derechos y obligaciones, ya del dueo del predio dominante, ya del dueo del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al ttulo, a la forma en que se posey si se adquiri por prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el caso de destinacin del padre de familia (art. 884; tambin debe tenerse en cuenta lo prescrito en el art. 257. Extincin. En principio, por constituir servicios de predio a predio, son - c o m o se dijo- perpetuas. Sin embargo, hay factores que pueden producir su extincin. Estn consignados en los arts. 885 (que incluye la prescripcin extintiva), 886 y 887 del Cdigo. Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, mencionada en la extincin del fideicomiso.774
CUARTA
PARTE
ACCIONES PROTECTORAS
y crtica por resultados inconvenientes a que podra conducir; Claro Solar, Luis: "La destinacin del padre de familia como ttulo de la servidumbre voluntaria", en RDJ., t. 19, Primera Parte, pp. 63 y sgts.
Ms antecedentes, adems de las obras ya citadas, en De Juglart, Michel: Obligation relle et servitude en droit priv frangais, Imprimerie Fredou et Manville Bordeaux, 1936; Pardessus, Jean-Marie: Traite des servitudes ou services fonciers, 8 a e d i c , Edit. G. Thorel Libraire, Pars, 1838; Messineo, Francesco: Le servit, Ed. A. Giuffr, Milano, 1949; Gonzlez-Alegre, Manuel: Manual de servidumbres, 2 a edic, Edit. Nauta, Barcelona, 1962; Grosso, Giuseppe y Deiana, Giommaria: Le servit prediali, 3 a e d i c , Edit. Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1963; Arechederra, Luis: Propiedad y constitucin de servidumbres. Edit. Dykinson. Madrid, 1993; Varas, Eduardo: De las servidumbres. Univ. de Chile, Santiago, 1925; Jorquera, Manuel: De las servidumbres, Univ. de Chile, Santiago, 1937; Grisar, Alfredo: De las servidumbres legales de demarcacin, cerramiento, medianera, luz y vista, Univ. de Chile, Santiago, 1948; Baldrich, Carmen: De las servidumbres en general en materia civil, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1955.
774
DIVERSAS F O R M A S DE P R O T E C C I N
258. Advertencia. El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica para cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El ordenamiento jurdico contiene variados instrumentos de los que el titular dispone para la preservacin de su derecho. La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislacin. Los ms importantes se mencionan a continuacin. 259. A) Medidas generales de proteccin al dominio, a) Quizs la primera forma de proteccin que el titular del dominio tiene, implantada en la generalidad de las legislaciones, pero que consagra una atribucin ms bien natural, es la denominada legtima defensa, que cubre, como se sabe, no slo a la persona, sino tambin a los bienes. Esta personal proteccin queda establecida en forma de eximente de responsabilidad penal, por la que el individuo no responde si obra en defensa de su persona o derechos, ante una agresin injusta y no provocada, cumplindose otros requisitos que establece la ley penal (art. 10 N 4 del CR). b) Constituye tambin proteccin la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada, asimismo contenida generalmente en las cartas fundamentales. Admitido que ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el constituyente declara que esa propiedad es inviolabfe. Por una parte, se protege as al propietario de una eventual agresin legislativa y, por otra, obliga al legislador a dictar la normativa que haga operable esa proteccin, y a la autoridad administrativa que la mantenga en vigencia prctica. En la propia Constitucin se regula, adems, en sus bases, la gran excepcin a esa inviolabilidad, cual
es la expropiacin por causa de utilidad pblica; a esas bases deben someterse las leyes expropiatorias; all se intenta resguardar tanto el inters general, que justifica la expropiacin, como los derechos del particular que ha de ser privado de su dominio (en nuestra C. P o l , art. 19 N 24; v. supra, N 57 bis). Esa proclamacin general de inviolabilidad ha ganado en la misma Constitucin una va de concreta eficacia en el recurso de proteccin, que significa u n acceso expedito a los tribunales, ante ataques al derecho de propiedad (como a otros derechos de las personas constitucionalmente reconocidos) (art. 20 de la C. Pol.). Y su utilidad ha quedado de manifiesto en la nutrida jurisprudencia que se ha ido acumulando, abonada por un criterio a m p l i o en su aplicacin (v. lo d i c h o sobre las cosas incorporales, supra, N 14, y sobre la proteccin constitucional, supra, N 57 bis). c) Como otra de las medidas que concretan aquella inviolabilidad, y para lograr el orden social elemental, la legislacin penal tipifica un conjunto de delitos que, agrupados bajo el rubro delitos contra la propiedad, constituyen otras formas de proteccin al dominio (delitos de hurto, robo, usurpacin, etc.; arts. 432ysgts. d e l C P ) . 260. B) Proteccin en el Derecho privado. Dentro de la tcnica de los derechos patrimoniales, se han configurado ciertas acciones tendientes a la proteccin del dominio y dems derechos reales, que se pueden denominar genricamente acciones protectoras. La doctrina las ha clasificado: a) Un primer grupo est constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen directamente. A su vez, algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas, de las cuales el ejemplo tpico es la accin reivindicatora. En doctrina se agregan la accin confesoria, por la que se pretende que se declare a favor del demandante la existencia de un derecho real limitado sobre una cosa de propiedad del demandado; 773 y la accin negatoria, con la que
775
se pretende obtener una declaracin de que una cosa no est gravada con un derecho real que el demandado pretende (es decir, que est libre de esa carga) o que esa carga tiene otra (inferior) entidad que la que se pretende. 776 El Cdigo no las menciona; la confesoria puede entenderse incluida en el art. 891 (que consagra la reivindicacin de los dems derechos reales, como se dir) (al tratar la reivindicatora se vern otras, con base en nuestros textos; infra, N 267; all, en la denominada declarativa de dominio, puede quedar incluida la negatoria). Otras de estas acciones estn destinadas a prevenir un dao que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos posesorios) de obra nueva y obra ruinosa, que aunque por su ubicacin aparecen en nuestros textos incluidas en las protectoras de la posesin, se entiende que no tienen en realidad ese alcance. Las acciones de demarcacin y cerramiento, tratadas por el Cdigo en las servidumbres, tambin son protectoras del dominio; evitan conflictos respecto de la determinacin del objeto del dominio en los predios colindantes, sin perjuicio de solucionar otras dificultades entre los vecinos, y tienden en definitiva asimismo a la conservacin de la cosa777 (puede mencionarse tambin la tercera de dominio, arts. 518 y sgts. del CPC.).778
" 6 A lo que se puede aadir la peticin de que cese la perturbacin que el demandado est provocando en virtud de aqulla, su pretensin. En sus orgenes, directamente la negatoria pretende eliminar no cualquier pretensin o turbacin, sino una pretensin de derecho real y ms exactamente, de una servidumbre (as, Castn, Jos, ob. cit., t. II, vol. 1, p. 198); pero la tendencia actual es extenderla a la de derechos personales, pretensiones de tenencia, y aun inmisiones, sobre el concepto genrico de proteger la libertad en el ejercicio de los derechos reales (v., en ese sentido, Medina de Lemus, Manuel, ob. cit., 1.1, p. 354); as tambin en algunos Cdigos (principalmente del siglo XX); por ej., argentino (art. 2800), alemn (art. 1004), italiano (art. 949), boliviano (art. 1455), paraguayo (art. 2441) (de estos textos, el concepto queda particularmente claro en los Cdigos italiano y boliviano). En estos trminos, se le hace asumir una funcin equivalente a la denominada "accin declarativa de dominio", que se ver ms adelante (v. infra, N 267). V., adems, Calvo San Jos, M.: "La accin negatoria de servidumbres", en Rev. de Derecho Privado (abril), Madrid, 2002, pp. 330 y sgts. Antecedentes histricos pueden verse en Coing, Helmut, ob. cit., t. I, p. 378. V. RDJ., t. 52, p. 36. " 8 Con base en textos legales, en otros ordenamientos se ha desenvuelto tambin la denominada "accin declarativa de dominio"; se tratar ms adelante (v. infra, N 267).
513 EDITORIAI J U R D I C A DECHILE
777
Hay Cdigos que la mantienen limitada a la servidumbre, como el italiano (art. 1079), el boliviano (art. 1460; como fuente de este texto es citado el art. 1079 del CC. italiano, recin mencionado, el cual en el epgrafe de su texto no le asigna el nombre de accin confesoria).
512
ACCIN REIVINDICATORA b) Un segundo grupo de acciones protegen el dominio en forma slo indirecta, ya que estn normalmente destinadas a otros objetivos; pertenecen a stas las acciones posesorias y la accin publiciana. En nuestro Derecho estas acciones estn destinadas a proteger la posesin, pero cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueo (lo cual ocurre generalmente, por lo que se justifica -como se ha dicho- la presuncin del art. 700) al protegerse la posesin se est protegiendo el dominio 779 (puede mencionarse tambin la tercera de posesin, arts. 518 y sgts. del CPC; adems, v. infra, N 267, final). 261. C) Acciones personales. Por ltimo, si la turbacin del dominio resulta ser una derivacin de una relacin contractual, tambin puede protegerse mediante una accin personal emanada del respectivo contrato; as, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante (dueo), como es su obligacin (art. 2180), ste puede ejercitar la accin personal correspondiente (derivada del contrato de comodato) para lograr judicialmente la restitucin (situacin similar puede producirse en el contrato de arrendamiento, etc.) (y tal vez este camino resulte ms expedito, pues la prueba del contrato respectivo puede ser menos complicada para el perjudicado que la prueba del dominio, la cual, como veremos, es necesaria para reivindicar; es posible que encuentre tambin por esta va un procedimiento ms rpido). Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden accin restitutora (arts. 1687 y 1689); y si resuelto, acontece otro tanto (arts. 1487, 1490 y 1491; v. adems infra, N 267, final).780
262. Concepto. "La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el d u e o de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela" (art. 889). Est regulada en el Tt. XII del Libro II (arts. 889 a 915; hay algunas normas especiales en la Ley de Quiebras). Es la gran accin protectora, con dilatada historia 781 y universal presencia; sin e m b a r g o , al m e n o s entre nosotros, y como se ir viendo, su eficacia suele presentarse debilitada, al p u n t o que efectivos dueos intentan evitarla y llegan a emplearla con aprensin. Estas prevenciones son debidas, principalmente, a la regulacin de la posesin, a las caractersticas del Registro, a la prueba del dominio y a la restriccin del sujeto pasivo. En otro sentido - c o m o se ir percibiendo-, varios de los conflictos que se han descrito en los mbitos de la posesin y de la prescripcin adquisitiva asumen aqu manifestaciones concretas y confluyendo a este escenario conocen el desenlace.
Esa funcin protectora indirecta puede observarse claramente en fallos como los de RDJ., t. 77, p. 53; t. 89, secc. 5 a , p. 189. En ellos se acogi el recurso de proteccin al dominio, con la sola demostracin, por el recurrente, de que era l quien ejecutaba en el predio actos propios de poseedor. 780 Ms antecedentes de doctrina en Lete del Ro, Jos: Proteccin del derecho de propiedad, Edit. Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1979.
779
La interesante evolucin histrica, notable ya d e n t r o de la poca romana, p u e d e verse, por ej., en Von Mayr, Robert: Historia del Derecho romano, trad. de W. Roces, Edit. Labor, Barcelona, 1926, t. I, p p . 184 y sgts., con referencias a su origen delictual y al rol de la mancipado; Iglesias, Juan: Derecho romano. Historia e instituciones, 11 a e d i c , Edit. Ariel, Barcelona, 1994, p p . 269 y sgts.; Guzmn Brito, Alejandro, Derecho Privado romano, cit., t. I, p p . 465 y sgts.
781
515
263. Requisitos. De la definicin se desprende que para reivindicar es necesario: a) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada; b) Que el reivindicante sea dueo de ella; c) Que el reivindicante est privado de su posesin. 264. A) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada. Cosas reivindicables. Singularidad e individualizacin. Otros derechos reales. Reivindicacin de cuota. Cosas reivindicables. Aunque entre nosotros -ya muy habituados a la irrestricta proteccin al dominio- pueda parecer extrao, son muchos los ordenamientos (inicialmente europeos, pero actualmente tambin latinoamericanos) que -siguiendo antiguas reglas germnicas- niegan la reivindicatora para todo un gnero de cosas: los muebles, en determinadas circunstancias (generalmente adquiridos de buena fe de manos de quien apareca como dueo y que los tena por un ttulo de mera tenencia emitido por el dueo; "en materia de bienes muebles la posesin equivale a ttulo"). Es uno de los resultados de la lucha entre el derecho de dominio y la seguridad del trfico fundado en la apariencia, que ellos en este punto dirimen a favor de sta (los textos a veces niegan la reivindicacin, lo que equivale a la prdida del dominio del propietario, y otras directamente declaran esta extincin) ,782
El seor Bello -fiel al precedente r o m a n o - impuso la otra opcin. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles. Slo algunas (restringidas) excepciones y condiciones han sido introducidas por el mismo redactor y por textos posteriores, que en algo atenan el rigor del principio (y que importan consideracin del adversario). En ciertas situaciones no es posible reivindicar (arts. 2303, 1739 inc. 4 o ); en otras se puede reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa (art. 890, inc. 2 o ). El ltimo precepto ha originado un conflicto con el art. 115 del CPR cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada.
En los Cdigos europeos habitualmente se consagra la regla (de origen germnico) de antigua elaboracin, segn la cual "en materia de bienes muebles, la posesin equivale a ttulo" (al parecer originada en un adagio aun anterior, "la m a n o guarda la mano", que impeda reivindicar, y se impona, protegiendo el trfico, en las situaciones en que se entregaba a otro u n a cosa en mera tenencia, por ej. en comodato, y luego el receptor la enajenaba, sentencindose entonces que "la confianza ha de buscarse all d o n d e fue depositada"); con ella, salvo algunas importantes excepciones, la generalidad de las cosas muebles n o p u e d e n ser reivindicadas contra terceros que las hayan adquirido de b u e n a fe (pero sus exigencias y alcance son motivo de vivas discusiones en la d o c t r i n a y la jurisprudencia de aquellos ordenamientos); desde luego, se excepcionan las cosas perdidas, hurtadas o robadas. All, su notable persistencia y, p o r lo mismo, solidez, se percibe observando su consagracin en Cdigos antiguos y recientes (desde el CC. francs en su art. 2279 hasta el holands que, siguiendo a su antecesor, la mantiene, a u n q u e con nuevas enmiendas, art. 3-86). El CC. de la Federacin Rusa contiene u n precepto al pa-
782
recer incluso ms amplio, que acoge p l e n a m e n t e las proposiciones doctrinarias de proteccin a la apariencia (slo que a d o p t a n d o la tcnica de u n a irreivindicabilidad), y que merece ser transcrito (en trad. del estudio que al final ser citado); tratando de la reivindicacin, el art. 302 dispone: "Si u n bien fue adquirido a ttulo oneroso p o r u n a persona que n o tena d e r e c h o a enajenarlo, cosa que el adquirente n o saba ni poda saber (adquirente de b u e n a fe), entonces el propietario tiene d e r e c h o a reivindicar este bien del adquirente slo si el bien hubiera sido p e r d i d o p o r el propietario o por la persona a la que el propietario haba entregado su posesin, o hubiera sido sustrado de u n o u otro, o, de cualquier forma, hubiera salido de su posesin en contra de su voluntad. Si el bien fue adquirido a ttulo gratuito de u n a persona que n o tena d e r e c h o a enajenarlo, el p r o p i e t a r i o p u e d e reclamarlo en t o d o caso". Cfr. Prez Simen, Maurici, ob. cit., p p . 981 y sgts. Por cierto, constituye una substanciosa aplicacin del principio de "proteccin a la apariencia" en el Derecho civil, que implica preocupacin por la seguridad del trfico (y un triunfo - e n esta ocasin- sobre el principio romano de que "nadie da lo que no tiene", nemo dat... ; o, como se dijo, referido originariamente a la herencia, "nadie puede transferir ms derechos que los que tiene", nemo plus inris...). En estos trminos, viene a erigirse en una adversaria del derecho de dominio, conformndose as una disyuntiva que el legislador debe dirimir y ante la cual frecuentemente adopta una solucin de compromiso. La regla ha llegado tambin a Cdigos latinoamericanos; es consagrada, p o r ej., en el CC. argentino (art. 2412) v. tambin los arts. 100 del CC. boliviano, 948 del CC. p e r u a n o y 2415 del CC. paraguayo (ste con ciertas restricciones, siguiendo con bastante fidelidad el principio "la mano guarda la mano"; el texto est relacionado con el art. 2058 que, solucion a n d o u n a reida querella en doctrina europea, declara que lo que acontece es que el poseedor adquiere el dominio; n o se trata, entonces, de u n a mera irreivindicabilidad); el art. 1268 del CC. brasileo, ms restringidam e n t e , y regulando la tradicin, admite la transferencia sin ser d u e o el
516
517
Se ha sostenido que hay contradiccin entre ambas disposiciones por cuanto el CPP. manda devolverla al dueo sin el requisito de reembolsar lo que se gast en adquirirla, y que prima este precepto por ser especial. En contra, se estima que no hay contradiccin y que el CPP. slo seala la oportunidad de restitucin de la cosa al dueo, permaneciendo el derecho de reembolso que el art. 890 del CC. otorga al adquirente (parece lo
tradente, excepcionalmente en cosas ofrecidas al pblico en m e r c a d o o establecimiento comercial, en circunstancias tales que el adquirente de b u e n a fe, como cualquier persona, sea inducido a creerlo d u e o . Para ms antecedentes (resumidos, p o r q u e los estudios en Revistas son muchos): en D. alemn, Enneccerus, Kipp y Wolff, ob. cit., t. III, vol. Io, pp. 124 y sgts., con extensa nota de los traductores al espaol; en D. francs, Mazeaud, Henri, Len y j e a n , ob. cit., Parte II, vol. IV, p p . 231 y sgts.; tambin Ripert, Georges y Boulanger, J e a n , ob. cit., t. VI, p p . 391 y sgts., con didctica evolucin; en D. espaol, Meln Infante, Carlos: "La posesin de los bienes muebles, adquirida de b u e n a fe, equivale a ttulo", Edit. Bosch, Barcelona, 1957; Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p p . 664 y sgts.; en trminos ms resumidos, Medina de Lemus, Manuel, ob. cit., t. I, pp. 193 y sgts. Para datos histricos, incluyendo antiguos Derechos germnicos locales, Coing, Helmut, ob. cit., t. I, p p . 375 y sgts. El autor consigna interesante informacin acerca de la interrogante - i n c i d e n t e aqu pero que es de ms amplia cobertura, aplicable e x t e n d i d a m e n t e por el principio de proteccin a la apariencia- de si se trata de u n a mera irreivindicabilidad o de u n a adquisicin del dominio: "Para los legistas del ius commune con estas reglas se trata de limitaciones a la rei vindicatio en el d e r e c h o local o territorial. Slo en el siglo XVIII se desarrolla la idea de que adquiere la propiedad aquel frente al cual n o opera la rei vindicatio del dominus, es decir, la idea de la adquisicin de la propiedad en virtud de la b u e n a fe, como ocurre en el Derecho alemn actual. Parece que esta concepcin fue formulada p o r primera vez en el Derecho austraco en la elaboracin del Codex Theresianus" (p. 378). En el common law la regla no penetr, triunfando el principio dominical de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene; sin embargo, hay importantes excepciones (en el propietary estoppel, cuando el propietario ha contribuido a formar indicios de propiedad en el enajenante; y, en el mbito mercantil, en los instrumentos negociables y en la compraventa comercial, conforme a normas de la Sale ofgoods Act inglesa y del Uniform commercial code norteamericano). Para su falta de recepcin en el Derecho chileno y el intento en el proyecto de 1853, v. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N 1724, pp. 388 y sgts. V tambin Peailillo Arvalo, Daniel: Titularidad real y titularidad aparente, en prensa, Concepcin, 2005.
ms aceptable). 783 Por otra parte, el texto (art. 890 incs. 2 o y 3o) ha sido aplicado a establecimientos no mencionados, porque es ejemplificativo y genrico 784 (tngase presente adems lo que se ha dicho sobre negacin de la reivindicatora en ciertas destrucciones del ttulo traslaticio, para proteger el trfico; supra, Nos 104 bis y 144). Singularidad. La cosa a reivindicarse ha de ser singular. Como se ha dicho (supra, Nos 35 y sgts.), u n a de las clasificaciones de los bienes distingue entre universales y singulares (tambin se dijo que esta clasificacin no est formulada en el Cdigo, aunque algunos preceptos aluden a ella). El art. 889 destina la accin a las cosas singulares; ms an, a propsito de la reivindicacin de cuota el art. 892 vuelve a emplear el adjetivo. Entonces, literalmente, quedaran excluidas las universalidades, sean jurdicas o de hecho; as se ha resuelto. 785 Pero estimamos que esa afirmacin debe ser matizada debido a las universalidades de hecho; si se estima que ellas p u e d e n poseerse (v. supra, N 161), entonces lo propio es conferir accin reivindicatora al dueo; si se considera el texto (que exige singularidad) como obstculo infranqueable, entonces ha de admitirse que el dueo entable u n a accin restitutoria en base a su derecho de dominio (con el art. 582) (a la que pronto se har referencia); de no ser as, el poseedor podra llegar a ganar por prescripcin sin que el dueo pudiera interrumpir, lo que es inaceptable (la otra alternativa es repudiar la posesin sobre universalidades de hecho, con lo que el peligro de la prescripcin desaparece; pero aunque no exista ese peligro, si alguien tiene materialmente una universalidad de hecho, de todos modos debe admitirse u n a accin del dueo para recuperar el objeto de su dominio) (se volver sobre este punto en infra, N 267). Pero (tal como se parecen entenderlo algunas sentencias) la singularidad parece estar ms dirigida a excluir a las universalidades jurdicas (por la dificultad posesoria) y,
*
783 p o r j a p r j m e r a alternativa, GT. de 1937, 1 er sem., p. 420; por la segunda hay numerosos fallos: RDJ., t. 51, secc. 4 a , p. 172; t. 58, secc. 4 a , pp. 259; F. del M. N 206, p. 319, con extenso voto disidente. Tambin RDJ., t. 51, secc. 4 a , p. 145. 784 RDJ., t. 55, secc. 4 a , p. 224; t. 62, p. 132. 785 RDJ., t. 26, p. 325; t. 86, secc. 2 a , p. 51.
518
519
sobre todo, a la individualizacin de la cosa,786 de modo que, no obstante el trmino empleado, no parece justificado excluir a las universalidades de hecho (un rebao, u n a biblioteca), estando suficientemente individualizado el conjunto (sobre todo si es admitida su posesin). 787 El art. 891 anuncia una accin especial para una particular universalidad jurdica, la herencia; tal es la accin de peticin de herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts. Individualizacin. Como se dijo, la singularidad exigida debe comprenderse particularmente en un significado de determinacin en sus contornos; la cosa ha de estar claramente individualizada. En el mismo sentido, el dominio (en el que el actor funda su accin) recae sobre cosas determinadas (a lo que puede aadirse, en el mbito litigioso, que -si la accin tiene xito- slo as puede ms tarde hacerse cumplir lo resuelto). En los muebles, los definidos contornos fsicos que generalmente tienen facilitan la tarea (aunque p u e d e presentarse en lquidos, gases y otros fluidos; tambin en bienes inmateriales). En los inmuebles la determinacin suele presentar dificultades. Desde luego, a u n q u e a veces la individualizacin es bien posible, la falta de cuidado en la presentacin de los hechos conduce al resultado adverso; el tribunal observa el defecto, rechazando la d e m a n d a (con o sin la protesta del dem a n d a d o ) . En cuanto a objetiva dificultad, es explicable principalmente por: a) defectos de descripcin en los ttulos, posibilidad que, a su vez, es facilitada por algunas inconvenientes caractersticas del registro, que ya se han mencionado (sobre todo la ausencia de un plano por cada predio) y por la forma sinuosa y caprichosa, habitualmente muy distinta de todas las figuras geomtricas tpicas, que adoptan los predios, producto de la liberal formacin de la propiedad territorial, que torna muy difcil su descripcin en el lenguaje escrito de los ttulos;
b) la continuidad natural del suelo (la superficie aproximadamente esfrica del planeta es una, ininterrumpida) que impone que la divisin en porciones para la propiedad privada se establezca en la realidad slo mediante el artificio de hitos, cercos y otras marcas, frecuentemente imperfectas, movibles y extinguibles. Dentro de los inmuebles esta singularidad, en su sentido de determinacin, presenta especial dificultad (y, por lo mismo, en ella el reivindicante debe tomar apropiada precaucin) cuando lo reivindicado es una seccin de un predio (no nos referimos a una cuota, que se ver pronto, sino a una parte fsica de un predio); se trata de que -segn el actor- el demandado posee slo una zona de su predio (esa zona o porcin est emplazada, a veces, en uno de los costados - p e r o por dentro, por supuesto- del predio mayor, y otras completamente en su interior, formando una "isla" dentro de l). Puede notarse que cuando el poseedor no marca el permetro de lo que considera suyo, la dificultad aumenta. Y se trata de procurar coincidencia entre la descripcin (de la zona poseda) consignada en la demanda, y la zona que la prueba rendida deje como efectivamente poseda. El ltimo grado de estas advertencias se refiere a la coincidencia integral, entre lo descrito en los ttulos y la realidad. Suele acontecer (como se advirti escuetamente al tratar las caractersticas de nuestro Registro) que al conducir la descripcin documental - e n escrituras e inscripciones- al predio, quede duda sobre la identidad del inmueble; no queda claro si el predio que se reivindica (y que se individualiza en la demanda, en base a los ttulos) es el mismo que el actor muestra en la realidad. Esta posibilidad es ms factible en el medio rural y, dentro de este mbito, en aquel supuesto en que se reivindica u n a parte de un predio mayor (las explicaciones por las que se produce esta duda son las mismas que se mencionaron al comienzo de este prrafo) . Por cierto, si es al tribunal a quien le termina asistiendo una duda como sa, lo ms probable es que el resultado ser adverso al demandante (v. adems lo dicho respecto de la extensin material en supra, N 63 y nota; tambin supra, N 25). 788
788 Ciertamente, como se ha resuelto, corresponde al reivindicante la demostracin de que la cosa que reivindica es la misma que tiene el demandado bajo su posesin (RDJ., t. 80, secc. 2 a , p. 99).
V., por ej., RDJ., t. 80, secc. 2 a , p. 99. Aunque sin mayor explicacin, en este sentido tambin Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 263. Tambin parece haberse entendido as en Derecho romano (v. Guzmn Brito, Alejandro, Derecho Privado romano, cit., t. I, p. 467).
,8
786
520
521
La jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la cosa de que se trata. Aparte de la expresin "singular" empleada en el art. 889, los fundamentos jurdicos que frecuentemente se aducen para la exigencia en los fallos, se relacionan con la circunstancia de que la reivindicatora emerge del dominio y el derecho de propiedad recae sobre cosa determinada; y con la constatacin de que slo as -estando individualizada la cosa- podr ms tarde ejecutarse el fallo que la acoge. 789 A este respecto, no como medio probatorio (que no podra serlo), sino como manifestacin grfica de las expresiones descriptivas de la demanda, es recomendable (y a veces ser imprescindible) acompaar un croquis que individualice el sector reivindicado (para las relaciones con la accin de demarcacin, v. supra, N 253). Otros derechos reales. Pueden reivindicarse tambin los dems derechos reales (art. 891); el Cdigo dispone que pueden reivindicarse como el dominio (la expresin "como el dominio" demuestra una vez ms que el codificador identifica el derecho de dominio con la cosa sobre la que recae, porque se notar que hasta este precepto siempre se refera a la cosa; identificando cosa con derecho y, en consecuencia, aludindolos indistintamente, ahora se refiere al derecho, al dominio). Debe entenderse que los dems derechos reales se pueden reivindicar, segn las mismas reglas aqu tratadas, para cuando el que reivindica es dueo de la cosa.790 Dentro de las cosas incorporales, la ley se refiere expresamente a los derechos reales (por ej., el usufructuario reivindicar su usufructo) para concederles accin reivindicatora, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo teniendo presente que en el art. 583 ya dispuso que sobre las cosas incorporales - g e n r i c a m e n t e - hay tambin una especie de propiedad). Para estos efectos debe recordarse lo dicho respecto de la posesin sobre cosas incorporales (supra, N 162); all se advirti que en la doctrina (extranjera, y nacional debi-
do a nuestros textos) es ampliamente discutido si es concebible la posesin de cosas incorporales y, sobre todo, la de derechos personales. Pues bien, para resolver esta interrogante estimamos que aquel debate es decisivo; si se admite la posesin de derechos personales, entonces debe admitirse la accin reivindicatora; porque podra presentarse la situacin del dueo de u n crdito que se percata que otro lo est poseyendo, y sera inaceptable que por una parte se permita que se le posea y por otra se impida que el dueo lo reivindique; si se permite que otro lo posea, entonces debe admitirse que el dueo pueda reivindicarlo (as, el sujeto entra a poseer el crdito; por lo mismo podra llegar a adquirirlo por prescripcin, que no obstante ser discutible, segn se dijo en su oportunidad, parece ser la consecuencia normal; y entretanto el dueo puede reivindicarlo) .791 En todo caso, se ha resuelto que el ttulo o instrumento en que consta u n derecho personal es reivindicable. 792 Reivindicacin de cuota. Por el art. 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular". a) La cuota ha de estar determinada. Expresada en fraccin o porcentaje, debe consignarse en la demanda a cunto asciende.793 b) La cosa (sobre la que recae la cuota) ha de ser singular. Tratndose de u n a cuota (como tercio o quinto) de un bien que, aisladamente, se tenga en copropiedad, no hay dificultad para aplicar el texto. Si la reivindicacin se estima aplicable tambin a la universalidad de hecho -conforme a lo d i c h o - entonces ser admisible la reivindicacin de u n a cuota de esa universalidad y de u n a cuota de cada cosa per-
V., por ej., Rev. de Derecho U. de Concepcin N 144, p. 145; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie.) N 32, p. 42; RDJ., t. 67, p. 398; t. 80, secc. 2 a , p. 99; t. 85, p. 192. 790 V. GT. de 1903,1.1, p. 1553.
789
Aunque debe admitirse que el antecedente histrico no es favorable. Cuando el texto dispone que los dems derechos reales se reivindican como el dominio, podra estimarse simplemente que nada se dijo respecto de los derechos personales. Pero la direccin contraria (que se les quiso excluir de la reivindicabilidad) se ve fortalecida, considerando que mientras en los Proyectos de 1853 e indito se consign la reivindicabilidad (genricamente) de las cosas incorporales, finalmente esa expresin se sustituy por el texto actual (que entonces puede tenerse por restrictivo). 792 RDJ., t. 6, p. 160. 793 As, Rev. de Derecho U. de Concepcin N 119, p. 71; RDJ., t. 68, secc. 2 a , p. 52; F. del M. N 472, p. 45; N 497, p. 348.
523 EDITOR1AI J U R D I C A DE CHILE
791
teneciente a esa universalidad. 794 Pero se ha discutido la situacin en que el bien cuya cuota se reivindica pertenece a u n a universalidad jurdica (como cuando se reivindica el tercio de u n a cosa singular que forma parte de u n a herencia). Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la comunidad y, concretamente, al punto de si en la comunidad sobre cosa universal los derechos de cada c o m u n e r o se comunican cuotativamente a cada u n o de los objetos que la c o m p o n e n o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que el c o m u n e r o p u e d a pretender derecho sobre cada objeto. De aceptarse la primera postura, debe concederse la posibilidad de que el c o m u n e r o p u e d a reivindicar su cuota en u n a cosa singular de la comunidad universal; de aceptarse la segunda, la conclusin ha de ser negativa. La jurisprudencia se ha p r o n u n c i a d o en ambos sentidos. 795 El art. 1268, regulando la accin de peticin de herencia, concede tambin al h e r e d e r o la accin reivindicatora para perseguir u n objeto de la herencia; pero no afirma que p u e d e reivindicar u n a cuota del objeto. 796 Se ha planteado la duda de si un comunero puede, l solo, reivindicar toda la cosa para todos los comuneros. Est discutido.
Porque, a diferencia de lo que ocurre en la universalidad jurdica, en la de hecho parece no estar discutido que hay comunicacin entre la universalidad y las cosas singulares que la integran, de modo que, habiendo comunidad, la cuota en la cosa universal se comunica a cada cosa singular (y la cuota del comunero - e n la cosa universal- estar impresa en cada una de las cosas singulares que la integran). 795 RDJ., t. 9, p. 134; t. 13, p. 444; t. 16, p. 365, cons. I o a 6o; t. 63, secc. 2 a , p. 104. V. tambin t. 68, secc. 2 a , p. 53, que contiene, en nota al pie, una lista de fallos. V. tambin u n fallo en Gaceta Jurdica N 110, p. 22, que rechaza una reivindicatora de cuota sobre cosa universal, aunque sin entrar a un anlisis profundo; con voto disidente. Con claro enfrentamiento del problema y definida decisin - q u e compartimos- la reivindicacin fue admitida, sostenindose expresamente que la cuota en la cosa universal se comunica a cada una de las especies que estn incluidas en ella, en RDJ., t. 89, secc. 2 a , p. 166. /9i Respecto al art. 1268, se ha resuelto que esa regla permite al heredero (y parece claro) reivindicar especies hereditarias singulares sin que sea necesario previamente que ejerza la accin de peticin de herencia; y, probando su calidad de heredero, puede reivindicar sin que sea necesario que practique las inscripciones del art. 688 (Gaceta Jurdica N 121, p. 46).
94
La respuesta afirmativa tiene el siguiente fundamento: cuando en la sociedad no se ha conferido la administracin a uno de los socios, se entiende que entre los socios existe un mandato tcito y recproco para administrar (art. 2081); se aade que al administrador corresponde cuidar de la conservacin del objeto social (art. 2078); por otra parte, corresponde al administrador -entre otras actividades- "interrumpir las prescripciones" (la reivindicacin es un tpico modo de interrumpir la prescripcin en contra del poseedor) (art. 2132); y, finalmente, se dispone que el derecho de cada comunero sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305). 797 Para negar la posibilidad tambin hay fundamento. Desde luego, es bien discutible la aplicacin a la comunidad de la doctrina del mandato tcito y recproco establecida para la sociedad (tal como aqu ya se expuso al tratar la copropiedad, supra, N 67); por otra parte, la aplicacin de ese mandato es especialmente reprobable para esta actuacin, de reivindicar, ya que esos textos se refieren ms bien a la ejecucin de actos de administracin (como los del art. 2132), en los que no parece apropiado incluir a esta accin tan trascendental (la reivindicatora), que difcilmente puede considerarse una medida conservativa; por definicin (art. 889), slo compete al dueo, y en el art. 893 - e n que se permite reivindicar a diversas clases de propietarios- era la ocasin para aclarar que puede tambin un comunero, pero, lejos de eso, siempre se parte del supuesto de dueo nico; lo natural es que cualquier comunero con iniciativa incite a todos a actuar, y si no lo logra porque no puede conectarse con todos o porque otros no quieren actuar, puede entonces reivindicar su cuota (como le permite el citado art. 892). Preferimos esta solucin. La jurisprudencia parece inclinarse en el mismo sentido.798"799
As, RDJ., t. 84, secc. 2 a , p. 110. Se exige que concurran todos, en RDJ., t. 8, p. 294; t. 16, p. 301; t. 89, secc. 2 a , p. 166; Corte de Concepcin, sent. de 17 de mayo de 1989; v. tambin F. del M. N 458, p. 2762. En Gaceta Jurdica N 110, p. 23, un voto disidente rechaza la posibilidad, declarando que la accin reivindicatora no es una medida conservativa. Para situaciones urgentes, el inc. 2o del art. 2078 admite la actuacin de un comunero como agente oficioso (de la sociedad). Entonces, pudiere pretenderse que, aplicando esta regla a la comunidad, si falta escaso tiempo para que el poseedor gane por prescripcin se estara en una urgencia. Pero ya se trate de una agencia oficiosa, no de mandato tcito, debe comparecerse en esa
798 797
525
265. B) Que el reivindicante sea dueo de ella. La prueba del dominio. La accin publiciana. Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893). Pero debe probar su dominio, pues al reivindicar -por la propia definicin de la accin que entablareconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que le est concediendo la presuncin de dominio (del art. 700) que, entonces, el reivindicante queda obligado a destruir.800 Por otra parte, su situacin es peligrosa porque, reconociendo al demandado como poseedor, queda a merced de la posibilidad de que ste demuestre el cumplimiento del respectivo plazo de prescripcin. Es distinto cuando se ejercitan otras acciones que tiene el dueo (que luego se mencionarn). Por ej., la de precario (del art. 2195); la tiene el dueo, pero como al ejercitarla no est reconociendo al demandado como poseedor, no le est confiriendo la presuncin
posicin y cumplir con las dems exigencias de esta gestin. Pero, sobre todo, debe notarse que el texto se refiere a la alteracin (de forma) de la cosa (comn), actividad bien distinta de la interposicin de una accin judicial. No obstante que en la mayora de las situaciones concretas pudiere tratarse de una actuacin beneficiosa para los dems comuneros, admitir que u n o solo reivindique (toda la cosa para todos los comuneros) podra ser inconveniente, porque podra acontecer que alguno de los ausentes no acte porque deliberadamente no desea litigar en contra del poseedor (a quien debe, por ej., gratitud), y para l, entonces, el actor sera no un diligente compaero sino u n inoportuno invasor de su cuota. 799 En cuanto a la peticin del reivindicante de cuota, se ha resuelto que no puede pedir que se le restituya la cuota, porque ello es fsicamente imposible (atendida la naturaleza intelectual de la cosa - u n a cuota- podra agregarse); debe pedir que se declare que es coposeedor y que se ordene que, por tanto, se le debe permitir el uso y goce de la cosa a prorrata de su cuota (RDJ.,t. 89, secc. 2 a , p. 166). Tambin se ha resuelto que si al demandar el reivindicante no tena el dominio (porque slo haba subinscrito su cuota), su adquisicin posterior (durante el litigio logr inscribir) no mejora su situacin, porque -es evidente- el demandante ha de tener la accin al tiempo de la demanda; en su caso, los requisitos de la accin deben estar reunidos al tiempo de ejercerla; de otro modo desorganiza injustificadamente la defensa que el demandado haba planteado en su contestacin (as, Corte de Concepcin, sent. de 17 de mayo de 1989).
de dominio (del art. 700), a la cual puede l (el actor) acudir, afirmando que al menos es poseedor y, sindolo, se le ha de tener por dueo; tendr s que probar esa posesin que afirma tener; entonces, si se trata de un inmueble, le bastar con acreditar que tiene ttulo inscrito a su nombre (y, convenientemente, algunos hechos posesorios para evitar que se le considere como una mera inscripcin de papel,801 a la que ya se ha hecho referencia). En otro sentido, la prueba de su dominio debe estar referida al tiempo de la notificacin de la demanda; debe demostrar que a ese tiempo es dueo, porque la accin la tiene el dueo, no el que poda llegar a serlo (si hubiere conservado la posesin). La situacin se altera cuando el que reivindica es el Fisco, por el art. 590.802 Como por ese texto (por ley) el Fisco es propietario de los inmuebles que carecen de otro dueo, si se mantuviere para l la regla de que debe probar su dominio se le estara imponiendo la carga de la prueba de una negacin indeterminada - q u e el inmueble no tiene otro d u e o - y conforme a los principios de Derecho probatorio, las negaciones indeterminadas son de prueba imposible, de modo que quien proponga la afirmacin contraria debe probarla (que alguien es el dueo); as, aquel a quien el Fisco demanda de reivindicacin tendra que probar que l (o un tercero distinto del Fisco) es el dueo. Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatora: la prueba del dominio (para cuya referencia desde antiguo se ha reservado la tenebrosa expresin probatio diablica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante adquiri la cosa por un modo originario o derivativo. En la primera situacin, le bastar probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por un modo derivativo, como la tradicin (que ser lo ms frecuente), no basta con probar que ese modo se configur a favor del que se pretende dueo (si se trata de un mueble, que se le entreg con nimo de transferrsele el dominio o, si se trata de un inmueble, que tiene inscripcin a su nombre), porque quedar la interrogante de si el antecesor, a su vez, tena o no el dominio (recordando que "nadie da lo que no tiene", nemo dat quod non
801 Que muy probablemente sera reprobada para fundar reivindicatora (v., al respecto, RDJ., t. 68, p. 230). 802 RDJ., t. 27, p. 117.
V., al respecto, F. del M. N 498, p. 824. De ah el consejo que se imparta ya al reivindicador romano; primero averiguar si para recuperar la cosa puede emplear una accin posesoria (que slo requiere haber posedo).
800
526
527
habet). : Si el antecesor tambin adquiri por modo derivativo, la duda persiste. As, el retroceso en el examen debe llegar hasta una adquisicin por modo originario; generalmente ser la prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria (y, por cierto, debe haberse cumplido antes del da en que dej de poseer). Y recurdese que puede servirse de la agregacin de posesiones (supra, N 178). 804 Las presunciones judiciales y la prueba de testigos pueden adquirir aqu sealada importancia. La ltima es admisible en la medida en que se refiere a la prueba de hechos (de hechos jurdicos que constituyan la adquisicin del dominio, o la posesin como base de la adquisicin por prescripcin), de modo que no es aplicable la limitacin de los arts. 1708 y sgts.805 Tratndose de los inmuebles, el sistema registral, que tericamente tendra que conducir a facilitar la prueba de dominio y, por tanto, fortalecer la proteccin al dueo, por los caracteres que adopY, como se dijo, originariamente referido a la herencia, "nadie puede transferir ms derechos que los que tiene" (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet). 804 Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IX, pp. 394 y sgts. se extiende sobre el punto, distinguiendo tres situaciones: si slo el demandante presenta ttulos, si ambos los presentan y si ninguno los presenta. V. tambin Nez Lagos, Rafael: Accin y excepcin en la reivindicacin de inmuebles, Edit. Reus, Madrid, 1953. 805 En el empleo de la prescripcin adquisitiva por parte del demandante puede presentarse una dificultad prctica. Se ha dicho que puesto en la situacin de tener que probar su dominio, si el demandante exhibe ttulo derivativo, habr de acudir a la prescripcin adquisitiva (para mayor seguridad, a la extraordinaria). Pero entonces el demandado (o el juez) podra reprocharle que la prescripcin debe ser alegada y, ms an, segn predomina, como accin, lo que importa tener que plantearlo en una demanda; pues bien, los reivindicantes habitualmente no llegan a tanto, no alegan en su demanda la prescripcin; al demandar el actor simplemente afirma que es dueo, relatando sus ttulos y dems antecedentes, y disponindose a probar en la posterior etapa procesal destinada al efecto. Al no alegarla en la demanda, por la ordenacin del procedimiento, despus ya ser tarde. La complicacin puede aumentar si el demandado, por su parte, s la aleg al contestar mediante una reconvencin. Estimar que todo reivindicante al demandar est tcitamente alegando la prescripcin, de modo que el juez puede declararla a su favor sin violacin de ley (como podra proponerse) no nos parece fundado. En conclusin, si la adquisicin del actor ha sido derivativa y no puede llegar en el retroceso a otro modo originario, parece conveniente que desde luego alegue formalmente la prescripcin adquisitiva en su demanda (aun a costa de estimarse un signo de debilidad de los antecedentes que esgrime), si es que ha posedo durante los plazos respectivos (considerando la agregacin de posesiones).
803
t entre nosotros, no ha producido ese resultado (como ya ha podido apreciarse en el relato sobre su organizacin y funcionamiento) . Como escueto resumen de lo manifestado all, dirigido ahora al conflicto reivindicatoro, debe recordarse que la inscripcin no prueba dominio (slo posesin, y ni eso segn algunos); con frecuencia no hay coincidencia entre la descripcin del predio en el Registro y sus caracteres reales; suele ocurrir que ambos litigantes (reivindicante y demandado) presentan inscripcin a su respectivo nombre (porque el sistema no logra evitar las llamadas inscripciones paralelas y "de papel"), lo que -al menos aparentemente- deja a la controversia con dos poseedores (inscritos); y (tal vez lo ms sensible): cuando el reivindicante - e n su afn de exhibir sus mayores y mejores antecedentes- acompaa inscripcin a su nombre, se expone al congnito debate del valor de la inscripcin en cuanto smbolo de posesin, que permanece con resultado impredecible, y que aqu se traduce en una capital disyuntiva: si tiene posesin inscrita, entonces, no ser un dueo y poseedor cuya demanda, por tanto, debe ser rechazada? (v. supra, Nos 189 a 195 bis) (sobre esta ltima situacin se volver pronto). Pero el art. 894 (consagrando lo que en el Derecho romano se denomin accin publiciana)806 permite interponer "la misma accin" al que, sin ser dueo, poseyendo regularmente estaba en vas de ganar por prescripcin.807 Est bien discutido si para disponer de la accin es necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn tiempo de posesin. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin del primero que hace perder todo
Antecedentes histricos pueden verse en Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N 1740 y sgts., pp. 401 y sgts.; Guzmn, Alejandro, Derecho privado romano, cit., t. I, pp. 507 y sgts. Por sus textos, en varios pases europeos se mantiene viva discusin sobre su subsistencia (v, al respecto, Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 202 y sgts). 807 El Cdigo dispone que la accin "es la misma". Esa expresin no puede entenderse tan literalmente porque este ujeto activo no tiene el dominio, como lo tiene el reivindicante; debe entenderse como la equivalente, tratando s de mantener en cuanto sea posible esa equivalencia. Por eso (la reivindicatoria procede contra el poseedor), y porque el texto aade expresamente que slo procede contra el poseedor (de peor derecho) es que no procede contra un mero tenedor. Especficamente, ha debido resolverse que es distinta de la reivindicatoria (RDJ., t. 84, secc. 2 a , p. 110).
os 806
529
el tiempo anterior, con lo que ya no queda "en vas de ganar por prescripcin". No parece necesario el cumplimiento del plazo; si ya est cumplido no es necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin, con lo que se podra reivindicar como dueo; por lo dems, as lo denotan el texto y la historia de su establecimiento, segn la cual fue tomado de la legislacin romana, que no exiga el cumplimiento del plazo.808 Debe entenderse que est concedida tambin al que ha perdido la posesin regular de un derecho real y se encontraba en vas de ganarlo por prescripcin (la reivindicatora procede para otros derechos reales; y esos derechos son, como se ha dicho, susceptibles de posesin) 809 (se ha llegado a resolver que cuando el reivindicante no ha logrado probar el dominio, pero s ha demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el supuesto de que implcitamente el actor ha ejercido accin publiciana) .81-811 266. C) Que el reivindicante est privado de la posesin (de la posesin de la cosa). Como (segn afirma) es dueo, tiene derecho a poseerla; por eso la reivindica.
808 En estos trminos surge la interrogante de qu es lo protegido. Atendidas las exigencias, parece claro que es la posesin (con las calidades que se m e n c i o n a n ) . De ah que se haya estimado (como se dir ms adelante, al tratar las acciones posesorias) que sta es una "accin ordinaria de posesin" (diferente a las acciones posesorias interdctales). V. Bustos Pueche, Jos: "El objeto protegido en la accin publiciana", en Rev. de D. Privado (mayo), Madrid, 1991, pp. 379 y sgts. Entre nosotros se ha llegado a decir que es u n a accin "reivindicadora de posesin", pues ampara una situacin de hecho anterior (Claro Solar, Luis, ob. c i t , t. IV, N 1743, p. 405). 809 En cuanto a los derechos personales, el punto bsico es la admisin o rechazo de la posesin sobre derechos personales. En la medida en que es aceptada, en esa misma medida ha de admitirse para ellos la accin reivindicatora y la accin publiciana (sta con su particular exigencia de ser posesin regular). V., entonces, lo dicho sobre el tema en supra, N 162. En cuanto al derecho real de herencia, la accin de que dispone el heredero es otra (la de peticin de herencia) , no la reivindicatora; como aqu se trata de una accin (la publiciana) que es una variante de la reivindicatora -sin perjuicio de otros argumentos, incluso histricos, que exceden este estudio- eso basta para concluir que el que es privado de la posesin de una herencia no dispone de la publiciana. 810 GT. de 1885, N 566, p. 327; RDJ., t. 7, p. 248; t. 47, p. 169, cons. 6 o . 811 Ms antecedentes en Vergara, Jos: "Notas sobre la naturaleza de la accin publiciana en el Derecho chileno", en RDJ., t. 55, Primera Parte, p. 22; Vidal, Susana: La accin publiciana en elDerecho comparado, Edit. Universitaria, Santiago, 1958.
En los inmuebles surge el problema de si corresponde accin reivindicatora a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un predio, le es arrebatado materialmente. La solucin ha de buscarse en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, ya tratado, y que plantea a su vez la polmica sobre el valor de la inscripcin (con las dos grandes posiciones que fueron expuestas; v. supra, N 195). Si se postula que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin, no procedera hablar en tal situacin de prdida de la posesin, por lo que no competera al perjudicado la accin reivindicatora; tal afirmacin es consecuencia de la posicin que atribuye a la posesin inscrita un valor absoluto y excluyente (con este predicamento, al dueo le quedaran posiblemente la accin de precario del art. 2195 inc. 2 o , y las acciones criminales). Con la posicin opuesta, que atribuye importancia fundamental a la posesin material, se sostendr que en tal situacin simplemente se ha perdido la posesin y procede, por tanto, la reivindicacin. En u n a actitud intermedia, se ha p l a n t e a d o que n o obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material, se lo ha privado de una parte integrante de la posesin, su fase material, y que en tal caso procede reivindicar, al no ser integralmente poseedor; hay fallos que as lo han resuelto 812 (en estos trminos se protege el dominio sin desconsiderar el Registro; por otra parte, con este entendimiento tendra
812 RDJ., t. 52, p. 296; t. 58, p. 23; Corte Suprema, en La semana jurdica N 225 (marzo), 2005, p. 6. En contra, Barrientes, Javier: "Comentarios de jurisprudencia", en Rev. Chilena de Derecho Privado N 4, Santiago, 2005, pp. 221 y sgts., especialmente pp. 223 y sgts. y 244 y sgts., con un panorama jurisprudencial. El autor postula (con destacado apoyo en el art. 724) que "No es posible ejercitar la accin reivindicatora en contra de un mero tenedor, porque sta slo procede contra el actual poseedor" y que "No puede el dueo de un bien raz inscrito reivindicarlo del que simplemente lo detenta". Compartiendo la afirmacin de que no hay reivindicatora en contra del mero tenedor, el punto entonces es si tratndose de un inmueble inscrito es posible poseerlo sin inscripcin (sobre el supuesto de que el que lo detenta ni simplemente lo detenta porque sostiene tenerlo como dueo, ni lo posee a nombre de otro porque sostiene que el dueo es l). En definitiva, el autor resuelve la interrogante con el art. 724; pero, como se dijo al tratar la posesin de inmuebles, con el cuadro de preceptos, desde el art. 700 adelante, la discusin de fondo -que persiste- consiste en determinar si en Chile, respecto de inmuebles (y la que sigue es slo una de las maneras de plantearlo), la posesin contina siendo fundamentalmente la definida en el art. 700 o aqu es reemplazada plenamente por la inscripcin (v. supra N 195).
530
531
tambin accin posesoria, de amparo o restitucin, segn se ver ms adelante; v. infra, N 282). 267. Contra quin se dirige la accin (otras acciones; la accin innominada de dominio). Como ha quedado dicho, ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tener especial cuidado el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona que realmente est poseyendo (de ah tambin la disposicin de los arts. 896 y 897). Para el caso que el poseedor fallezca, el art. 899 establece una norma especial, j u n t o a la cual ha de tenerse en cuenta la del art. 1526 N 2. Mientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la de indemnizar es divisible (v. tambin el art. 1354) ,813 Lo dicho sobre el sujeto pasivo de la accin requiere de dos advertencias (en las cuales -estando discutida la naturaleza de la respectiva accin, como se ver- habra excepciones en cuanto al sujeto pasivo si se las llegare a calificar de modalidades de la accin reivindicatora): a) Se puede dirigir la accin en contra del que dej de poseer enajenando la cosa, para que restituya lo que recibi por ella (art. 898); y del que posea de mala fe y por hecho o culpa suya dej de poseer, para que restituya su valor (art. 900) ,814 Ntese que en estas situaciones no se persigue la cosa sino un valor (en la primera lo recibido, en la segunda lo que vale); el art. 900 (que ha sido llamada "reivindicatoria ficta") no lo dispone expresamente, pero no puede entenderse en otro sentido. La dificultad de la persecucin de la cosa puede presentarse tambin en los inmuebles, y el precepto es aplicable igualmente a estos bienes, segn se ha resuelto. 815 En los textos son llamadas acciones "de dominio", pero considerando su objetivo, es muy discutible su calificacin como de accin reivindicatoria o, ge-
nricamente, de acciones reales; se ha sostenido que se tratara slo de acciones personales. 816 b) "Las reglas de este ttulo" se aplican tambin contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga la cosa indebidamente (art. 915). Ha surgido controversia en la calificacin de esta accin. Por una parte se la ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor.817 En contra, se la ha considerado como una accin distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la cual el Cdigo hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas.818 Hay fallos que han restado importancia a los trminos y, en general, parecen inclinarse por llamarla reivindicatoria contra el mero tenedor.819
V. Altamirano, Jos: De la subrogacin real, Edit. Imprenta Cultura, Santiago, 1935, con el informe que le antecede; Vergara Bezanilla, Jos: "Sujetos pasivos de la accin reivindicatoria", en Gaceta Jurdica N 83, pp. 3 y sgts.; Barrientes, Javier, Comentarios... (N 4), cit., pp. 226 y sgts., con cita de jurisprudencia, por nuestra parte, as lo estimamos tambin. 817 As, Chacn, Jacinto: Exposicin razonada y estudio comparativo dd Cdigo Civil Chileno, Imp. Nacional, Santiago, 1890, t. II, p. 546; Vera, Robustiano: Comentario del Cdigo Civil, Imp. Gutenberg, Santiago, 1894, t. III, p. 374; Vergara Bezanilla, Jos: "Reivindicacin contra el poseedor a nombre ajeno o injusto detentador", en RDJ., t. 86, Primera Parte, pp. 55 y sgts. Este autor precisa las exigencias para que proceda, sobre todo en el sujeto pasivo, con las cuales queda confirmado que, presentes esta accin y la reivindicatoria, aun quedan situaciones no cubiertas y queda as demostrada la necesidad de una accin general, fundada en la sola circunstancia del dominio, como se dir pronto. Por otra parte, en este estudio recin citado se puntualiza que en determinadas situaciones en que el dueo ha entregado la tenencia de la cosa a otro, dispone de dos acciones, la personal emanada del contrato y la real restitutoria del art. 915, lo cual, por cierto, tiene importancia para cuando pueda estimarse extinguida por prescripcin la accin personal (a los cinco aos); as se evita la situacin de que el demandado (por ej., comodatario), oponiendo la prescripcin de la accin personal, se quede indefinidamente con la cosa, sin adquirirla por prescripcin, puesto que tiene un ttulo de mera tenencia (a menos que se admitiera la mutacin de la mera tenencia en posesin...). 818 As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IX, p. 458; Veloso, Alberto: La reivindicacin, Univ. de Chile, Santiago, 1947, p. 34. V. tambin Barrientes, Javier, Comentarios. .. (N 4), cit., pp. 232 y sgts., especialmente pp. 241 y sgts., con relato doctrinario yjurisprudencial. ste autor, restringiendo el campo de aplicacin del 915 (para ms adelante proponer como accin restitutoria general la del precario, del art. 2195), la estima aplicable slo en contra de los que "poseen a nombre ajeno", referidos en el art. 721. V, tambin Comentarios... (Nc 5), cit. pp. 219 y sgts. 819 As, RDJ., t. 56, p. 126. Pero aqu u n voto disidente estuvo por rechazar la d e m a n d a precisamente porque se intent como reivindicatoria
816
813 Se ha resuelto que si los poseedores son varios, la demanda debe dirigirse en contra de todos (RDJ., t. 67, p. 398). 814 Y se ha insistido en que se trata de acciones distintas (F. del M. N 328, p. 16). Antecedentes histricos, en Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, pp. 413 y sgts. 815 RDJ., t. 63, p. 340. Este fallo llama "reivindicatoria ficta" a la del art. 898, primera parte.
532
Particular relevancia ofrece la precisin de su alcance que, por la importancia que ha llegado a tener, merece un examen detenido. Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg a otro la mera tenencia de una cosa, por un contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor se niega a restituir. La tendra adems de la accin personal que surge del respectivo contrato, a la que podra acudir cuando la personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede optar.820 El resultado, como se ve, es de una interpretacin bien restrictiva. Con este alcance, sera dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueo, por cuanto l no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de cesin de contrato). Y, en todo caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa sin una relacin jurdica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificacin jurdica. Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin. Ellos seran "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a d e t e n t a r la cosa j u s t a m e n t e , con u n a n t e c e d e n t e habilitante, aunque despus se nieguen a restituir. Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un ttulo justificante, pero mientras detentaba qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran, al tiempo de la demanda, "injustos detentadores" (esta parece ser la opinin, aunque no terminante y claramente expresada, de varios antiguos comentaristas del Cdigo).
contra u n mero tenedor y, segn l, no existe reivindicatora contra u n tenedor; as tambin t. 86, secc. 2 a , p. 87. En RDJ., t. 93, secc. 2 a p. 57, n o se vio inconveniente en acogerla como reivindicatora contra u n m e r o tenedor (un arrendatario, cuyo arriendo fue conferido por u n tercero); v. tambin F. del M. N 453, p. 1636.
La jurisprudencia ha aplicado la regla, con bastante amplitud a ambas categoras de tenedores. 821 Por otra parte, la expresin "poseyendo a nombre ajeno" puede conducir a una restriccin de su campo (si se la entiende referida slo a representantes legales, mandatarios y aun a otros que sin serlo actan como tales, conforme al art. 721). El Cdigo no ha consagrado, al menos formalmente, una accin general restitutoria. En la prctica, resulta necesaria para muchas situaciones de detentadores en las que no se cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas, reguladas por la ley (reivindicatoras, posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia y la respectiva accin restitutoria, como arriendo, comodato, etc.). Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisin de hacerlo, por no poder encuadrarse en una accin tipificada. As, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa en las que se ha facultado al promitente comprador para entrar en posesin material, y posteriormente la promesa queda sin efecto; de ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual, etc. La reivindicatora no procede, porque no son poseedores; tampoco la posesoria, sea porque est prescrita (y prescribe en el breve plazo de un ao, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algn contrato, porque fue otro el contratante que confiri la tenencia (no el dueo), o simplemente porque no ha habido contrato alguno. La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda que el que aparece como tenedor, un da puede llegar a aducir la prescripcin, apoyado en el art. 2510 regla 3 a , el cual aunque es sabido que est en contradiccin con el art. 730, como posibilidad es suficiente para inquietar al dueo actual (pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso prefiriera el art. 2510 en lugar del 730). Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una accin restitutoria genrica (que cubra esas
820
V. Vergara Bezanilla, Jos, ob. cit., p. 59.

534
821 Por ej., GT. de 1921, 2 o s e m , p. 1089; RDJ., t. 7, p. 359; t. 52, p. 294; t. 56, p. 126; t. 89, p. 51. Tambin se ha admitido contra tenedores que tienen ttulo (de mera tenencia), pero proveniente de un tercero, no del dueo (RDJ., t. 93, secc. 2 a , p. 57).
535
situaciones y cualquiera otra), mientras se procede a esa integracin conviene desenvolver alguna de las existentes para que cumpla esa finalidad, interpretando (extensivamente) en esa direccin el respectivo texto que la consagre. Una es la del art. 2195; en la prctica (y sin expresarse), con frecuencia se ha venido acudiendo a esta accin, que ha sido llamada accin deprecarlo, aun cuando por su ubicacin y parquedad no parece haberse creado con tan trascendental destino; el xito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su tramitacin enjuicio sumario (por el art. 680 del CPC.); 822 con todo, por los requisitos que exige ante ciertas situaciones, su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos; as, supone ausencia de contrato, lo que la deja en dudosa aplicacin en todos los casos de contratos nulos, resueltos, revocados, con plazo de duracin ya cumplido, emanados de persona distinta del dueo, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales. 823 Otra puede ser sta, del art. 915, que suele llamarse contra el injusto detentador, en ese cometido es conveniente conferir al precepto un alcance extenso, como el de la tercera alternativa antes descrita; es decir, que sea aplicable a
Aunque debe notarse que el art. 680 citado se refiere al "comodato precario" y cuando se acude al art. 2195 inc. final del CC. suele insistirse en la circunstancia de que el texto se refiere al "precario", a la tenencia precaria sin previo contrato; no al comodato precario, que es una modalidad del contrato de comodato. As, la exgesis torna dudosa la aplicacin del procedimiento sumario. 823 Numerosos fallos pueden consultarse en el Repert. de L. y j . CC, art. 2195. En fallo de la RDJ., t. 93, p. 159, la situacin fue calificada de cuasicontrato. V. tambin F. del M. N 464, p. 995; N 476, p. 1058; aqu las tratativas preliminares, que llegaron a avanzado estado (incluyendo el pago del precio), bastaron para rechazar la accin de precario, estimndose que con ellas el demandado tena suficiente "ttulo" para ocupar el predio cuya restitucin se pretenda. Por otra parte, se ha llegado a conceder no slo al dueo, sino tambin a titulares de otros derechos reales, como u n usufructuario, sobre la base de que son dueos del respectivo derecho real, para recuperar la tenencia de la cosa sobre la que el derecho recae (as, E del M. N 485, p. 312). Con explicaciones histricas, y restringiendo el campo del art. 915 en base a la expresin "poseyendo a nombre ajeno" (que se referira a representantes legales, mandatarios y aun a quienes sin serlo actan como tales, con el art. 721), se ha manifestado preferencia por ella -la de precario-en esta genrica funcin; as, Barrientos,Javier, Comentarios... (N 4), cit, pp. 241 y sgts.; tambin Comentarios... (N 5), cit., p. 223 (en que insiste que el art. 915 se aplica slo a los que estn "poseyendo a nombre ajeno" y esos constituyen toda una categora, configurada en el art. 721).
822
todo tenedor que a la poca de la demanda no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder. Pero hay ms. Puede sostenerse que el ordenamiento jurdico no exige encuadrar toda pretensin en una determinada accin, nominada, regulada por la ley. Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. 824 De este modo, un dueo que injustamente est privado del objeto de su dominio, con base (entre nosotros) en los arte. 19 N 24 de la C. Pol. y 582 del C C , bien puede reclamarlo de quien lo tiene sin fundamento legtimo, y el juez tendra que ordenar restituirlo, si se demuestran esos supuestos. Es la que podra llamarse "accin innominada de dominio". Incluso con aquellos mismos textos puede fundarse una "accin declarativa de dominio", por la cual se persigue la declaracin o constatacin de que el actor es dueo de un objeto, sin aadir una pretensin de ejecucin y sin que sea necesario que el demandado est poseyendo (acallando a la demandada que discute o se atribuye el dominio); y se le puede agregar la peticin consecuencial del cese de cierta perturbacin que se perpetra con fundamento en un supuesto dominio proclamado por el agresor. Tiene utilidad en situaciones en las que (transcurrido el breve plazo del recurso de proteccin) se trata de cosas muebles, o en inmuebles en las que ha transcurrido el plazo para la respectiva accin posesoria, y la perturbacin no llega a constituir privacin de la posesin.825 267 bis. Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podra adoptar el demandado de reivindicacin, y que dejaran la situacin en reido debate: a) Podra sostener que el demandante no es el dueo (simplemente lo niega, o agrega que el dueo es cierto tercero);
824 V., a este respecto, De Buen, Demfilo: Derecho civil comn, Edit. Reus, 3 a e d i c , Madrid, 1936, vol. I, p. 238. 823 Ha sido admitida por el Tribunal Supremo espaol, con textos semejantes. As, por ej., en sentencias de 28 de febrero de 1962, con referencia a otras; de 14 de marzo de 1989; de 14 de octubre de 1991. V. tambin la coleccin de fallos contenidos en Garca Gil, F.Javier: La proteccin del dominio y de la posesin, Edit. Edisofer, Madrid; 1997. V., en el mismo sentido, Medina de Lemus, Manuel, ob. cit., t. I, p. 351. Sin perjuicio de la jactancia, entre nosotros puede fundarse en la definicin del dominio (art. 582) y en la Constitucin (art. 19 N 24); v., al respecto, Mguez Nez, Rodrigo: Dos acciones de dominio, Univ. Catlica de la Stma. Concepcin, Concepcin, 2001.
537
b) Que l (el demandado) no es el poseedor de la cosa (entonces, el actor tendra que intentar probar que s lo es; aqu debe recordarse el art. 915, con el cual el actor puede ejercer esa accin en contra del injusto detentador en subsidio de la reivindicatora, sin perjuicio de que puede ser usada como nica); 826 c) Que l (el demandado) es el dueo. En esta situacin el litigio pasa a constituir u n "juicio de dominio", en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto. 268. Extincin por prescripcin. La caracterstica de la perpetuidad con que se concibe el dominio implica que no se extingue por el no uso (por no ejercer el titular su derecho de dominio) 8 2 7 (v. supra, N os 59 y 65 bis). Pero aqu no se trata de la prescripcin extintiva del dominio; se trata de la prescripcin extintiva de la accin protectora. Por cierto, extinguido el dominio se extingue la proteccin; por eso es que si quien priv de la posesin a otro logra usucapir, evidentemente junto con perder el dominio el primer titular, ve tambin extinguida su accin reivindicatora; as est dicho claramente en nuestro art. 2517 (y no se trata de u n supuesto efecto extintivo de la usucapin; simplemente ya no se tiene la accin porque ya no se tiene el d e r e c h o , el dominio); de ah que el desposedo queda conminado a reivindicar, antes que el otro gane el dominio por prescripcin. Es concebible la extincin por prescripcin extintiva de la accin sola, autnomamente? Desde luego, parece evidente que mientras el dueo no sea privado de la posesin no se extinga la accin, puesto que no se est en condiciones de ejercerla. Pero es admisible la duda de si la accin es prescriptible extintivamente cuando el dueo es privado de su posesin (y an no logra el poseedor adquirir p o r u s u c a p i n ) ; se trata, pues, de la p r e s c r i p c i n extintiva de una accin por su falta de ejercicio. En la doctrina extranjera, con la perpetuidad del dominio, predomina la conclusin de que no se extingue en prescripcin
extintiva;828 en la misma direccin, varios Cdigos del siglo XX han decidido disponerlo con regla expresa. 829 Entre nosotros, sin distinguirse entre el dominio y la accin ni delimitar la situacin conflictiva, se da por establecida la misma solucin, con base en el art. 2517. Admisible la duda, que surge de aislar exactamente la situacin antes descrita, nos plegamos sin embargo a la opinin dominante, por el fundamento de la perpetuidad del dominio y para evitar que se configure una extraa situacin de dominio irreivindicable; ms an, considerada la reivindicabilidad de la esencia del dominio, admitir la extincin de la accin equivaldra a admitir la prdida del dominio mismo por la prescripcin extintiva. Enfrentndonos a los
828 As, por ej., Mazeaud, Henri, Lon y j e a n , ob. cit., Parte II, vol. IV, p. 70; Alpa, G.: Istituzioni di Diritto Privato, Torino, 1994, p. 187; Diez-Picazo, Luis: "Las relaciones entre usucapin y prescripcin extintiva y la prescripcin extintiva de la accin reivindicatora". En Libro-Homenaje al Prof. Roca, Juan, Madrid, 1989, p p . 221 y sgts. Pero debe destacarse u n substancioso estudio en el que, con textos del CC. espaol, opiniones de doctrina, algunos antecedentes histricos (al parecer tambin minoritarios) y vigorosas sentencias del Tribunal Supremo -sealadamente la de 29 de abril de 1987- se postula la prescripcin extintiva de la accin reivindicatora (como dice el autor "autnomamente", es decir, aparte de la extincin ocurrente cuando otro adquiere el dominio por usucapin); en esas condiciones, sin tener que probar su posesin, el demandado puede demostrar la extincin de la accin del demandante (si se ha cumplido el plazo de prescripcin extintiva de acciones); se insiste (por el autor) en que esa posibilidad no contraviene la perpetuidad del dominio ni de la accin protectora; ella no se extingue por el simple no uso, porque si nadie lo priva de la posesin, no comienza a correr plazo alguno; el plazo de prescripcin extintiva slo comienza a correr desde que es privado de la posesin, es decir, como es procedente, desde que puede ejercitar la accin (Albaladejo, Manuel: "La prescripcin de la accin reivindicatora", en Anuario de Derecho Civil, t. 43, Madrid, 1990, p p . 25 y sgts.; se hace cargo tambin del estado en que queda la cosa. V. tambin Lacruz Berdejo, Jos, Elementos..., cit., t. I., p. 363; De Castro y Bravo, Federico: Temas de Derecho civil, Madrid, 1972, p. 154). De los trminos del debate puede desprenderse que en la conclusin influyen los requisitos que se impongan para la accin reivindicatora, los plazos coincidentes Q no de la prescripcin extintiva y de la usucapin, y la decisin de si toda posesin conduce a usucapin o es que hay posesiones que no tienen esa virtud, todo segn los textos del respectivo ordenamiento. 829 As, por ej., en los Cdigos italiano (art. 948), portugus (art. 1313), argentino (art. 2150, aunque no la menciona el 4019), boliviano (art. 1454), peruano (art. 927), paraguayo (art. 2407, que la extiende a todos los derechos reales).
826 V., a este respecto, Rev. de Derecho U. de Concepcin N 114, p 131N 1 2 1 , p . 109. 127 Slo que las legislaciones que imponen la denominada Reforma agraria, como aconteci entre nosotros con la ley 16.640 (hoy derogada), suelen disponer como causal de expropiacin el "abandono" de los predios.
538
539
textos, en primer lugar debe admitirse que, regulando la prescripcin extintiva, el art. 2514 se refiere sin restricciones a las "acciones y derechos ajenos". Y-aljese la sospecha de una predileccin- debe reconocerse que, literalmente, el art. 2517 no excluye la posibilidad de que la accin se extinga por otro medio que el de la usucapin lograda por otro; pero puede entenderse que, precisamente, su sentido es que si del efecto del transcurso del tiempo se trata, la accin se extingue "solamente" por la prescripcin adquisitiva830 (respecto de los dems derechos reales, en cuanto a la accin persecutoria, sola, la solucin ha de ser la misma; pero, como se relat en su oportunidad, algunos se extinguen -el derecho mismo y por tanto la accinpor prescripcin extintiva) ,831 En la materia de saneamiento de ttulos la ley ha impuesto una excepcin (que viene a quedar entonces como otro argumento) ; la accin de dominio all conferida prescribe (en prescripcin extintiva) en un ao (DL. 2695, art. 16) (v. supra, N 143).832 269. Algunas normas procesales. Como qued dicho al comienzo, por tratarse de una accin su funcionamiento implica una aplicacin simultnea de normas sustantivas, propias de ella y del
Es lo que parece entender la jurisprudencia nacional; as, por ej., GT de 1934, T sena., N 133, p. 540; RDJ., t. 30, p. 206; t. 39, p. 1; t. 49, p. 205; t. 90, p. 21. Pero lo que precisamente rechazan algunos de estos fallos es la prdida del dominio por el no uso (y, por consecuencia, rechazan la prdida de la accin por esa misma circunstancia); los de RDJ., ts. 30 y 49, estn referidos directamente a la accin reivindicatora. 831 Debe recordarse s que en la accin de peticin de herencia se dio cuenta de una opinin minoritaria que ha postulado entre nosotros la extincin por prescripcin extintiva (supra, N 211, nota). Radicado el problema - c o m o fue acotado- en la accin reivindicatora, es provocativo. Exhibe diversas facetas y permite variadas conexiones. Para mayor examen conviene tener presentes algunas direcciones como stas: el precedente histrico, con el rol que ha cumplido la accin en el Derecho subjetivo; la esencia del dominio y la influencia que en ella tiene su reivindicabilidad; la proteccin que se dispensa al dominio en el Derecho moderno, que muestra la importancia comparativa que en el conjunto de instrumentos protectores presenta la accin reivindicatora; la diferencia entre el derecho real y el derecho personal, que permite enjuiciar ante la organizacin social un hipottico paralelismo entre derecho personal sin accin (con la contrapartida obligacin natural) y derecho real sin accin. 832 V., al respecto, RDJ., t. 97, p. 82; Gacetajurdica N 259, N 2, p. 30.
830
dominio al que protege (ya mencionadas), junto con disposiciones procedimentales. Respecto de estas ltimas, algunas deben tenerse especialmente en cuenta, como las contenidas en los arte. 901, 902 y 903 (en relacin con los arte. 290 y sgts. del C P C ) . Desde otro punto de vista, por la naturaleza del asunto debatido, se trata de un litigio de detenido conocimiento sometido al denominado juicio ordinario, que en la prctica inhibe en cierta medida su utilizacin. De ah que en ocasiones pueda resultar ms expedita la va de la accin personal, si se renen los requisitos necesarios; principalmente, tal accin se puede encauzar en un procedimiento menos lato (como es la situacin del precario el cual, en actitud discutible segn se dijo en una nota anterior, es tramitado enjuicio sumario conforme al art. 680 del CPC; pero es claro que - c o m o se ha resuelto- si se discute el dominio del bien de que se trata, el procedimiento indicado ser ineludiblemente el ordinario). Es ocasin de recordar la procedencia de la reivindicacin en los litigios de nulidad de actos y contratos. Coherente con la retroactividad que se impone a la nulidad, el art. 1689 confiere accin reivindicatora contra terceros poseedores; si es declarado nulo un acto o contrato por el que ha operado la transferencia de un bien que, a su vez, el adquirente ha transferido a u n tercero, al tener que volver las cosas al estado anterior al acto declarado nulo, el primer enajenante podr reivindicar en contra de ese tercero (en una decisin de nuestro Cdigo que en su oportunidad objetamos por lesionar la seguridad del trfico y que, por eso, no ha sido seguida por la mayora de los Cdigos del siglo XX; v. supra, N 104 bis). Y no hay inconveniente (con los beneficios de la economa procesal) para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente con la accin de nulidad dirigida en contra del cocontratante; por cierto, el xito de la reivindicacin depender de la suerte de la accin de nulidad 833 (y -mantenindose la cosa en poder del cocontratante- se ha fallado que cuando se demanda al otro contratante de nulidad y se solicita que, en consecuencia, se restituya la oosa con sus frutos, se est intentando, a ms de la nulidad, una verdadera accin reivindi-
As, RDJ., t. 20, secc. 2 a , p. 20. V. tambin art. 18 del C P C ; sin perjuicio de excepciones, en las que no proceder la reivindicatora (y que no procede examinar aqu).
833
541
catoria) .8S4 Otro tanto ocurre con la accin resolutoria (teniendo presente en este caso las restricciones respecto de terceros de buena fe, segn los arts. 1490 y 1491). Por ltimo, se ha resuelto que la reivindicatora es compatible con la accin posesoria de restitucin, que tiene anlogo fin jurdico. 835 270. Prestaciones mutuas. Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor, cuando ste es vencido en la reivindicacin. El Cdigo reglamenta estas prestaciones con detalle. Tienen aplicacin tambin en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como en la accin de peticin de herencia (art. 1266) y la accin de nulidad (art. 1687; este precepto se remite a las reglas generales, entendindose que son stas las de los art. 904ysgts.). 836 Los arts. 904 y sgts. contienen estas reglas y pueden agruparse as: A. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante: I o . Restitucin de la cosa (arts. 904 y 905); 2 o . Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa (art. 906); 3 o . Restitucin de los frutos (arts. 907 y 913); 4 o . Indemnizacin de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio reivindicatoro (art. 904). B. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido: I o . Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin de los frutos (art. 907); 2 o . Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato
RDJ., t. 13, p. 218, especialmente p. 220. No parece indispensable calificar a esa peticin de reivindicatora tcitamente entablada; con su base en el art. 1687, se trata simplemente de una accin restitutoria; de la restitucin que es consecuencia natural de la nulidad. 835 RDJ., t. 30, p. 436; t. 52, p. 294. Sobre el punto de cmo debe cumplirse la sentencia que acoge u n a demanda reivindicatora, v. Larenas, Alfredo: "Juicios reivindicatoros", en Rev. de Derecho U. de Concepcin Nos 16-17, pp. 1103 y sgts. 836 V. RDJ., t. 57, p. 367.
834
o recreo. Con este concepto, y siguiendo al Cdigo, se distinguen tres clases de mejoras: necesarias, tiles y voluptuarias, de las que la ley da tambin una nocin. En base a esta distincin, a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras: - Mejoras necesarias (art. 908); - Mejoras tiles (arts. 909, 910, 912 y 913); - Mejoras voluptuarias (art. 911). Para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un derecho de retencin (art. 914). Se ha formulado tambin una sistematizacin distinta de estos conceptos, en base a las reglas del prrafo de las prestaciones mutuas y a los arts. 756, 759, 797:837"838
Expensa (gasto)
Obras inmateriales (ej.: defensa d e u n a finca)
necesarias
tiles
n o necesarias
voluptuarias ordinarias
Obras materiales , o mejoras
necesarias
extraordinarias tiles
n o necesarias
voluptuarias
As, Castelblanco, Mauricio, ob. cit, pp. 162 y sgts. Adems de las obras ya citadas, puede verse Butera, Antonio: La reivindicazione nel diritto avile, commerciale e processuale, Soc. editrice Librara. Milano, 1911; San Martn Puente, Manuel: Estudio jurdico doctrinal sobre la reivindicacin, Edit. Reus, Madrid, 1924; Lagarmilla, Eugenio? De las acciones en materia civil, Edit. Claudio Garca, 2 a edic, Montevideo, 1930; Ziga, Eugenio: De la reivindicacin, Univ. de Chile, Impr. Comercial, Santiago, 1927; Gonzlez Enrquez, Ernesto: Accin reivindicatora, Edit. Ex-Talleres Grficos El Sur, Concepcin, 1929; Carmona, Ester: Las prestaciones mutuas ante la jurisprudencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1960; Yaver, Sergio: Excepciones y especialidades de la reivindicacin en elDerecho chileno, Edit. Universitaria, Santiago, 1961.
838
837
542
543
EDITORIAL
JURDICA DE CHILE
ACCIONES POSESORIAS
271. Concepto; el fundamento de la proteccin posesoria. Ya se ha advertido que el fundamento de la proteccin posesoria (por qu se protege la posesin) constituye una de las discusiones doctrinarias bsicas sobre esta materia (v. supra, N 155). La interrogante resulta particularmente justificada al considerrsele un hecho. El repudio a la violencia (con acento, ya en las relaciones privadas, ya en el orden pblico) y la apariencia de propiedad que reviste, aparecen entre las razones que generalmente se aducen para justificar la proteccin. 839 El Cdigo regula estas acciones en los Tts. XIII y XIV del Libro II (arts. 916 a 950); deben tenerse presentes tambin las correspondientes normas procesales (arts. 549 y sgts. del C P C ; aqu se tratarn slo aspectos substantivos; como otra proteccin
839 V., al respecto, las obras mencionadas en el captulo de la posesin. Las explicaciones son muchas. Una sistematizacin, basada en la exposicin de Ihering, las agrupa en aquellas que encuentran fundamento a la proteccin en la posesin misma y las que la encuentran en otras instituciones o conceptos. Actualmente, la proteccin al orden constituido y la proteccin a la apariencia, que un autor unifica en esta ltima, en cuanto protegida ella, queda garantizado el primero, aparecen como explicaciones bien destacadas (v. Jordano Barea, Juan, Una releccin..., cit., pp. 1043 y sgts.; Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. 1, pp. 585 y sgts.). Para la historia de estas acciones, v. Iglesias'; Juan, ob. cit., pp. 289 y sgts.; Guzmn Brito, Alejandro: Derecho Privado romano, cit., t. I, pp. 510 y sgts.; Topasio, Aldo: Los bienes en elDerecho romano, Edit. Edeval, Valparaso, 1981. En cuanto a los textos, generalizadamente los Cdigos (como es de suponer) no se detienen a proporcionar explicacin de porqu confieren proteccin a la posesin; simplemente la protegen. V. tambin RDJ., t. 62, p. 459; t. 64, p. 109.
545
posesoria debe mencionarse la tercera de posesin, contemplada en el CPC, arts. 518 y sgts.). "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos" (art. 916). 840 272. Algunas caractersticas. a) Son acciones inmuebles (arts. 916 y 580) (pronto se referir la crtica a esta restriccin). b) Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, sobre todo como consecuencia de la discusin relativa a la calificacin de la posesin como hecho o derecho. Se ha sostenido que siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni de reales ni de personales. Generalmente se las califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe la existencia de un vnculo preestablecido con ella (v. art. 927). c) En el mbito procesal puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (art. 563 del CPC; v. tambin el art. 576 del mismo Cdigo). 841
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin posesoria est discutido (como luego se dir), quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (arts. 928 del CC. y 564 del C P C ) . 273. Requisitos. Deben cumplirse algunas exigencias. 273 bis. 1) Es necesario ser poseedor. La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como a la irregular. Debe s reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila, no interrumpida y por un ao a lo menos (contado en la forma que indica el art. 920); pero es posible tambin la agregacin de posesiones (conforme a los arts. 717, 920 y 2500). Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta. No se pide expresamente que deba ser pblica - c o n lo que se privara de proteccin a la clandestina y con ello a toda posesin viciosa-, pero se ha resuelto que s.842 Se ha resuelto tambin que la disposicin del art. 918 no se aplica a las acciones posesorias especiales (que luego sern mencionadas) .843 Tocante al lapso de un ao, se tiene como tiempo suficiente de estabilidad posesoria. Las acciones posesorias en la coposesin. Si dos o ms personas poseen en comn es claro que, concurriendo todas, pueden entablar accin posesoria en contra de u n tercero. Es discutido si uno solo (o algunos) podra(n) entablar la accin para proteger la cosa coposeda; se ha resuelto la afirmativa.844 El punto est relacionado con la administracin de la comunidad. 845 Si un comunero (coposeedor) puede entablar accin posesoria contra otro, es bastante discutido. Como pudo observarse al tratar la prescripcin entre comuneros (v. supra, N 204), la discordia de fondo consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a erigirse en poseedor
RDJ., t. l , p . 446. RDJ., t. 14, p. 142. 844 RDJ., t. 4, secc. 2 a , p. 85; t. 5, secc. 2 a , p. 149; t. 27, p. 1; en contra, t. 1, a secc. 2 , p. 582. 845 V. Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, pp. 230 y 252. Para la coposesin v. supra, N 71.
843 842
840 A semejanza de lo que acontece en la definicin de la reivindicatora, el Cdigo avanza directamente al objeto soslayando el complejo tema procesal de la naturaleza de la accin (con su notable evolucin doctrinaria). Abordndolo, y aadiendo substancia, se ha propuesto que "las acciones posesorias son los medios de activar el rgano jurisdiccional a los fines de obtener la proteccin del Estado, para mantener o recobrar una posesin que se ejerce o se ha ejercido independientemente del derecho a poseer" (Musto, Nstor Jorge, ob. cit, t. I, p. 288). 841 Suele manifestarse que las sentencias que resuelven juicios posesorios no producen cosa juzgada; no parece acertada la afirmacin. La circunstancia de que dejen a salvo las acciones ordinarias no influye en la conclusin de la cosa juzgada, lo resuelto en el conflicto posesorio queda firme; ms tarde, lo discutido ser otra materia (accin de dominio, etc.). Otra observacin se refiere al alcance provisional de estas sentencias. Esta expresin merece ser explicada. Lo que acontece es que si bien el fallo posesorio resuelve con firmeza, como el dominio confiere el derecho a poseer, si posteriormente el derrotado en el juicio posesorio obtiene en el conflicto dominical, es bien probable (y explicable) que el primer ganancioso deba restituir la cosa (decimos "es bien probable" porque, conforme a los hechos debatidos, pudiere todava retener por algn otro ttulo).
546
547
exclusivo; si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescripcin entre comuneros y la interposicin de acciones posesorias entre ellos (as, los argumentos planteados al tratar el punto de la prescripcin entre comuneros son aplicables al presente problema, debidamente adaptados; aqu debe tenerse presente adems el art. 917; la jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar accin posesoria entre comuneros, como lo ha hecho en materia de prescripcin;846 pero un fallo parece entender que es posible;847 y otro, negndola en general, deja a salvo la de restablecimiento, aunque sta no era la discutida en la causa) ,848 Para los herederos del poseedor (y del sujeto pasivo de la accin) hay tambin u n precepto especial (art. 919; se recuerda que esta disposicin parece dar la idea de que la posesin se transmite, acompaando al art. 2500 inc. 2 o ; v. supra, N 176). 274. 2) El objeto debe ser susceptible de accin posesoria. Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916). La proteccin a los inmuebles, observada en tantas otras materias, se refleja tambin aqu. Como una especial justificacin de la restriccin de estas acciones a los inmuebles se suele mencionar la facilidad de la prueba del dominio respecto de los muebles, que deja expedita la va de la reivindicacin (explicacin que no parece convincente). Por cierto, se ha postulado la conveniencia de extender estas acciones (reformando el Cdigo) a los bienes muebles. 849 Con todo, los Cdigos del siglo XX adoptan actitudes diversas a este respecto. 850
846 RDJ., t. 2, secc. 2 a , p. 156; t. 4, secc. 2 a , p. 85; t. 5, secc. 2 a , p. 149; t. 11, p. 243; t. 49, secc. 2 a , p. 139. 847 RDJ., t. 26, p. 178. 848 Rev. de Derecho U. de Concepcin N 89, p. 381. V. tambin Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, p. 237. 849 V. Daz, Absaln: La proteccin posesoria de los bienes muebles, Univ. de Chile, Santiago, 1939. No parece justificada la restriccin. En todo caso, no se formula mayor reclamo para los derechos personales (aun inmuebles; al menos entre nosotros, es claro que no proceden). 850 Varios no contienen regla expresa, de donde podra deducirse una aplicacin indistinta; otros, como el boliviano (arts. 1461 y 1462), mantienen la actitud del nuestro; en fin, otros, como el italiano (arts. 1168 y 1170), el peruano (arts. 920 y 921), el paraguayo (arts. 1944 y 1945), confieren la accin para los muebles expresamente en determinadas situaciones. El CC. argentino, originariamente, tambin exclua a los muebles, pero se extendi a ellos en virtud de la gran reforma de la ley 17.711 de 1968 (art. 2488).
No habiendo duda en cuanto a los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha resuelto que la proteccin alcanza tambin a los inmuebles por destinacin. 801 En la proteccin a los derechos reales constituidos en inmuebles (art. 916) deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882). 852 Se ha dicho recin que no corresponde accin posesoria a las cosas que no pueden ganarse por prescripcin (art. 917). En otra ocasin se ha puntualizado que la circunstancia de que un precepto impida ganar una cosa por prescripcin no implica automticamente que no pueda poseerse (v. supra, N 203, final). Ahora, la sntesis es: un objeto puede ser poseble (porque ningn precepto lo excluye de la posesin), pero un texto expreso puede impedir su adquisicin por prescripcin; y por esta ltima circunstancia, con el art 917 no tendra proteccin posesoria. Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por prescripcin y ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accin posesoria. 853 Pero si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real) con la correspondiente accin posesoria 854 (el punto est relacionado con la teora de los derechos reales administrativos). Al no tener el derecho real de herencia el carcter de inmueble (no es mueble ni inmueble), se tiene entendido que no proceden a su respecto las acciones posesorias, pero que esto no obsta a que el heredero entable accin posesoria en contra de quien efecta atentados en un inmueble hereditario deter-
RDJ., t. 9, p. 97; t. 42, p. 372. Se ha pretendido accin posesoria para proteger un derecho de socio en una cooperativa; por cierto, ha sido rechazada (Gaceta Jurdica N 127, p. 53). 81,2 V. una aplicacin, en Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del P o d e r J u d i c . ) , N 1 2 , p. 73. 853 RDJ., t. 26, p. 313; t. 36, p. 348; t. 40, secc. 2 a , p. 56; en contra Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IX, p. 494. 854 RDJ., t. 28, p. 506; t. 35, secc. 2 a , p. 51. Por otra parte, se ha resuelto que hay proteccin posesoria (cumplidos los requisitos comunes) aunque el acto de perturbacin (o privacin) provenga de la autoridad administrativa (RDJ., t. 70, p. 66; RDJ., t. 71, p. 147; E d e l M . N 178-179, p. 172).
851
548
549
minado, y que estaba poseyendo como heredero (el punto se relaciona con las doctrinas sobre la comunicacin entre la cuota y los bienes en la comunidad sobre universalidad). 275. 3) Debe interponerse en tiempo oportuno. Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el mismo plazo para ejercitarla. As, en el caso de privacin de la posesin, el primer poseedor tiene un ao para interponer accin y el nuevo an no tiene proteccin porque no ha cumplido por su parte ese plazo; al cumplirse el ao, pierde la proteccin el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo. El plazo se cuenta en la forma dispuesta en el art. 920; por ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (art. 2524) .85s En caso de hechos reiterados de turbacin, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente para cada situacin. Si se trata de hechos reiterados de u n a misma turbacin, se ha discutido si ha de contarse desde el ltimo o desde el primero de tales actos.856 276. Normas procesales. En sede procesal, estos juicios, "querellas" o "interdictos" posesorios, tienen diseada en los textos una tramitacin rpida, para no frustrar su objetivo.
A este propsito, merece al menos una mencin el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o no la "accin posesoria ordinaria" (consagrada en la antigua legislacin espaola), por la cual se discuta el "derecho a la posesin", en un juicio de lato conocimiento. De admitirse, tal accin sera til sobre todo para quien ha visto prescrita la accin posesoria correspondiente (sumaria). Doctrina y jurisprudencia en Chile parecen no reconocerla. 857 Una sentencia ha entendido que entre nosotros la accin ordinaria de posesin es la denominada publiciana, del art. 894. 8s8 Todava ms, se ha dudado sobre la posibilidad de que las acciones posesorias reguladas en el Cdigo pudieren tramitarse en el procedimiento ordinario (el punto corresponde al Derecho procesal). 277. Prueba. Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por u n ao a lo menos; 2) que se le ha arrebatado o turbado la posesin. 278. 1) Prueba de la posesin. Este punto bien puede tratarse en el captulo de la posesin; varios preceptos, principalmente relativos a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, inciden directamente en el tema de la prueba y, por lo mismo, deben tenerse presente en esta ocasin (v. supra, Nos 184 y sgts.). Ha sido la ubicacin de dos textos bsicos, implantados en el ttulo de las acciones posesorias, la que induce frecuentemente a tratar aqu la prueba de la posesin de inmuebles: los arts. 924 y 925 (respecto de los muebles, v. supra, N 196). El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en el planteamiento de un problema: cmo se prueba la posesin de inmuebles. Mientras el art. 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, el art. 925 prescribe que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Tales nor857 GT. de 1940, 2 o sem., p. 547; tambin Rev. de Derecho U. de Concepcin Ns 33-34, pp. 2820 y sgts. (con nota de los Profs. Avelino Len y David Stitchkin). Antes haba sido aceptada, RDJ., t. 9, p. 524. Un relato histrico puede verse en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, pp. 310 y sgts. 858 GT. de 1874, p. 1356. V. tambin Bustos Pueche, Jos, ob. cit., pp. 406 y sgts.
En doctrina est discutido si el plazo es efectivamente de prescripcin o de caducidad. No obstante la literalidad, entre nosotros parece asimismo admisible la discusin. Al menos, en cuanto a la suspensin conforme a nuestros textos, la solucin es la misma; en caducidad no se admite y, si se estima de prescripcin, conforme a nuestro art. 2524 tampoco. Para ms antecedentes v. Albaladejo, Manuel: "El plazo de la accin para recobrar la posesin, es de prescripcin o de caducidad?", en Rev. de D. Privado (julio-agosto), Madrid, 1990, pp. 551 y sgts.; tambin Puig Brutau, Jos: Caducidad, prescripcin extintiva y usucapin, Edit. Bosch, Barcelona, 1996, especialmente pp. 177 y sgts. ss6 p o r e j ^ e j v e c n o introduce un animal a pastar al otro lado de la lnea divisoria de su predio, por una hora aproximada cada da. Con antecedentes de los Proyectos del Cdigo se ha sostenido que debe contarse desde el ltimo hecho (Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IX, N 1850, p. 512). En contra, se ha propuesto que desde el primero (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 332). Abordando, para esta materia, el problema visto en la interrupcin de la prescripcin, varios fallos (antiguos) han resuelto que el plazo se cuenta "desde el acto (...) hasta el da de la presentacin de la querella y no el de la notificacin de sta", Repert. de L. y j . , t. III, p. 389, jurispr. al art. 920.
EDITORIAL U R I D 1 C A DE CHILE 550
855
551
mas, unidas a los conflictivos preceptos de la denominada posesin inscrita, han provocado otra de las controversias notables en la doctrina y jurisprudencia nacionales. Se ha sostenido que el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesin de todos los derechos reales, a excepcin del dominio; este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales - d e ah que generalizadamente, incluso en los textos, se identifica el derecho con la cosa-, debe probarse en la forma dispuesta en el art. 925 (arts. como el 700, 715, 916 mostraran esa diferencia entre el dominio y los dems derechos reales). Con esta posicin muestran tambin su actitud de no asignar a la inscripcin conservatoria un valor tan absoluto. 859 En contra, en primer lugar se rechaza aquella confusin entre el derecho y la cosa con preceptos como los arts. 686 y 687, en los que quedara claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos. Y se postula que el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a la prueba de los no inscritos (es decir, a la de los que no estn incorporados en el rgimen registral). Los arts. 686, 724, 728, 729 apoyaran esta solucin; pero tras los textos se trata de quienes asignan un valor categrico a la inscripcin como smbolo de posesin. Ms bien por la fuerza de las circunstancias esta posicin admite tambin la prueba de hechos posesorios existiendo inscripcin, en determinados conflictos: en casos de inscripciones paralelas, cuando los deslindes del inmueble no estn claros en la inscripcin, cuando la posesin tiene menos de un ao de duracin, etc. Se ha propuesto todava otra solucin: que el art. 924 se aplica a la prueba de la posesin de los derechos reales inscritos distintos del dominio, el art. 925 a la prueba de la posesin de inmuebles no inscritos y ambos preceptos se aplican para la prueba de la posesin de inmuebles inscritos (por inscripcin ms actos posesorios positivos). Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedaran sin decisin aquellos casos en que un litigante exhibe inscripcin y el otro actos posesorios. La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la segunda alternativa (la doctrina y la nutrida jurisprudencia pueden consultarse en las obras citadas al tratar la posesin y en el Repert.
8nl
de L. y j . , C C , arts. correspondientes; 860 adems, recurdese el rechazo de las inscripciones "de papel"; v. supra, N 195, final). Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos que se han adquirido por un ttulo no traslaticio de dominio (como la accesin, y la sucesin por causa de muerte que en cuanto ttulo posesorio es, segn se ha dicho, de calificacin discutible) (supra, N 166). Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesin sin necesidad de inscripcin, la prueba se regira por el art. 925.861 Por otra parte, se ha resuelto que la aplicacin del art. 924 - e n cuanto ordena que es la inscripcin el medio para probar la posesin de derechos inscritos- se limita a las situaciones en que la inscripcin es exigida como modo de efectuar la tradicin, ya que en tales ocasiones la posesin se adquiere a travs de la inscripcin (arts. 724, 728); y no se aplica a las situaciones en que la inscripcin se practica voluntariamente (como ocurre con las servidumbres, en que la tradicin se efecta por escritura pblica, pero puede inscribirse el ttulo respectivo). La conclusin es acertada, ya que de otro modo se estara valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien posteriormente beneficiara. 862 Conviene aqu recordar lo dicho en otra ocasin (supra, N 49, final) respecto a los inmuebles que el Fisco adquiere en virtud del art. 590: se ha resuelto que si bien al atribursele los inmuebles que carecen de otro dueo est amparado en la prueba del dominio (es quien le dispute ese dominio quien debe probar que el inmueble s tiene dueo), no hay disposicin que le confiera de pleno derecho la posesin de tales bienes, por lo que, al entablar accin posesoria sobre ellos debe, como cualquier particular, probarla. 863
V. tambin RDJ., t. 78, secc. 2 a , p. 136; t. 89, p. 82; F. del M. N 202, p. 176; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder J u d i e ) , N 32, p. 33; Gaceta Jurdica N 137, p. 109. Hay fallos (antiguos) que han optado por la primera alternativa (GT. de 1881, pp. 703 y 1205; de 1882, p. 1695; de 1892, t. II, p. 651). 861 V. Claro Vial, Jos, ob. cit., p. 246; Herrera Silva, Jorge, ob. cit., p. 83. 862 RDJ., t. 16, p. 320. V. tambin t. 52, p. 120. 863 RDJ., t. 26, p. 302; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie.), N 32, p. 33. En contra, RDJ., t. 4, p. 301; v. supra, Nos 49, final y 190.
860
V., al respecto, lvarez Gonzlez, Humberto, ob. cit. 552
EDITORIAL JURDICA D E CHILE
Para este tema deben tenerse presente tambin los arts. 719 y 731, en relacin con el 2502. La prueba sobre todo el predio. Por ltimo, conviene formular una observacin respecto de la prueba de la posesin sobre la totalidad del inmueble. Podr apreciarse que la discusin sobre el valor jurdico de la posesin material entre nosotros est discutido debido a textos legales (posesorios unos y ordenatorios del Registro, otros) de insuficiente claridad, pero conceptualmente la posesin es, en la base, tenencia efectiva (material) con nimo de seor; por lo mismo, en la prctica en el debate posesorio casi siempre se presenta con inters (con influencia en el resultado) la definicin de quin es el que efectivamente posee. Pues bien, en los predios de gran (y aun mediana) extensin, surge la dificultad de la prueba de la posesin material sobre la totalidad del predio y frecuentemente esa prueba ser susceptible de la objecin de que sobre cierto sector del predio no hay prueba posesoria. Estimamos que el tribunal ha de concluir razonablemente. No se puede pretender que el litigante pruebe actos posesorios palmo a palmo sobre toda la superficie del predio; probados los hechos de seoro en distintos sectores especficos, que en conjunto cubran el permetro, ha de presumirse (en presuncin judicial) la posesin material sobre el predio integralmente (y entonces quien pretenda que cierta zona precisa est en posesin suya deber as probarlo). 279. 2) Prueba de la turbacin o privacin de la posesin. Evidentemente, si se interpone accin posesoria deber probarse tambin la molestia o privacin de la posesin, segn el caso. Ms precisamente, debern probarse los hechos en que consisten (art. 551 del CPC.) y su fecha,864 para dejar claro as que se interpone en tiempo oportuno. Los medios de prueba son los comunes (algunas precisiones sobre la turbacin se vern luego, en la querella de amparo, y sobre la privacin de la posesin, en la de restitucin). 280. Diversas acciones posesorias. Como ha podido observarse, el CC. distingue varias de estas acciones; el CPC. asigna denominacin al procedimiento de cada una, bajo la expresin de "querellas" o "interdictos" (art. 549); son las querellas de ampaGT. de 1898,1.1, p. 220.
ro, de restitucin, de restablecimiento, denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa e interdictos especiales. El CC. trata las tres primeras en el Tt. XIII como "acciones posesorias" y las siguientes en el Tt. XIV, bajo la denominacin genrica de "acciones posesorias especiales". 281. La querella de amparo. Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC. y 549 del CPC). De tal concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o embarazo que, en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le indemnice el dao causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921; la aplicacin de este precepto ha dado lugar a dudas procesales)865 Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe que, sin despojar a otro de su posesin, supone disputar o controvertir el derecho de ejercerla que pretende tener el poseedor 866 (tal como se desprende de sentencias en que ha sido aplicada, los hechos son de variada naturaleza: ingresos al predio, corta de rboles, extraccin o ingreso de materiales, remocin de cercos, etc.). Queda dicho, entonces, que no toda agresin de hecho funda una accin posesoria; debe importar discutir la posesin del agredido; una agresin que carezca de esa direccin (como el lanzamiento de una piedra a una ventana) no la justifica aunque de hecho perturbe al poseedor (como al dueo, al mero tenedor, incluso al husped); pero podr ser reprimida con otros instrumentos (civiles y penales) ,867
V., al respecto, RDJ., t. 81, secc. 2 a , p. 132. As, en RDJ., t. 78, secc. 2 a , p. 136. 867 V., al respecto, RDJ., t. 78, secc. 2 a , p. 136. Tambin se ha admitido la querella de amparo en la situacin en que un tercero (antiguo promitente comprador) se niega a abandonar el predio al ser requerido por el nuevo dueo del inmueble (F. del M. N 236, p. 160). Ntese que la exigencia de que sea disputada la posesin no significa que ha de estarse a la sola afirmacin del demandado (el cual, para defenderse, podra proponer que l no est disputando la posesin); sus actos o hechos habrn de ser calificados objetivamente, de modo que si, as apreciados, efec866
863
555
EDITORIAL JURI DICA DE CHILE
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551N2delCPC.). 8 6 8 Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de Derecho. 869 Ha dado lugar a numerosos litigios la situacin del poseedor inscrito que se opone a que otro inscriba un ttulo sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposicin configura una accin posesoria de amparo; el que pretende inscribir perturba la posesin. 870 Si logra inscribir, tambin se ha aceptado querella de amparo. 871 Se ha estimado irrelevante el lugar desde donde procede la turbacin; 872 asimismo lo es la existencia de dao efectivo. Conforme a algunos fallos, tratndose de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pblica es necesario examinar la naturaleza del acto de autoridad, el mbito en que se desarrolla y las atribuciones que se estn aduciendo; no est, pues, excluida categricamente la posibilidad de entablar accin posesoria 873 (luego se har referencia al carcter de turbacin o despojo que tiene el acto por el que se priva de posesin material al poseedor inscrito). 282. La querella de restitucin. Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del C P C ) . El queretivamente importan disputar posesin, sern idneos para fundar la querella. Por lo mismo, las inmisiones por olores, ruidos u otras circunstancias perturbadoras del ambiente, en cuanto no constituyan disputa de posesin no podran ser reprimidas por esta va (por cierto hay otras -hoy variadas- que ofrece el ordenamiento).
RDJ., t. 40, secc. 2 a , p. 56. RDJ., t. 39, p. 120; con voto disidente que limita la posibilidad de turbacin de Derecho slo a los casos en que hay posesin inscrita. 870 En Repert. de L. y j . C C , art. 921, se citan 40 fallos en este sentido; tambin Jurisprudencia (Revista de la Asoc. de Empl. del Poder Judicial), N 32, p. 33. En contra, GT. de 1901, t. II, p. 1610; tambin se discrepa en RDJ., t. 10, secc. 2 a , pp. 1 y 63, y GT. de 1914, 2 o sem., p. 1275. 871 RDJ., t. 39, p. 89; en el caso se inscribi por minuta. 872 RDJ., t. 33, p. 28. 873 V., por ej., RDJ., t. 33, p. 12; t. 39, p. 163; t. 70, p. 66; F. del M. N os 178179, p. 172.
81,9
868
liante ha sido ahora despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir adems indemnizacin por los daos causados (art. 926, tambin con problemas procesales, como se dijo respecto de la querella de amparo; supra, N 281). Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su posesin del que efectu el despojo (art. 927). La privacin puede ser total o parcial, y no importa si el autor no tiene nimo de entrar l en posesin. Se ha entendido que si privado de la posesin, luego el poseedor puede entrar en ella libremente, se est en presencia ms bien de una turbacin. La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto de la procedencia de la accin reivindicatora (v. supra, N 266), debe tambin ser recordada aqu. Como qued dicho en aquella ocasin, la dificultad consiste en determinar si se ha perdido o no la posesin. 874 La respuesta depender, en ltima instancia, de la concepcin que se tenga de la inscripcin conservatoria (por lo que la doctrina y jurisprudencia mencionadas al tratar ese punto han de tenerse presente aqu). Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin, en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que n o hay privacin, y ni siquiera turbacin (entonces, el afectado habra de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y acta dentro de seis meses, como se ver pronto; a una accin de precario, por el art, 2195; a alguna innominada ordinaria en que se discutiran dominio y posesin; a la criminal de usurpacin; al recurso de proteccin); en este extremo, slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privacin de posesin si efectivamente inscribe (con efecto cancelatorio). Si se le tiene slo como garanta de posesin, la cual siempre es tenencia con nimo de dueo, en el caso propuesto habra sin duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de amparo. 875 Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los inmuebles inscritos,, la posesin material es un
874
As, Claro Solar, Luis, ob. c i t , t. IX, p. 508. En contra, RDJ., t. 30,
p. 23. As, por ej., GT. de 1924, 2 o sem., p. 496; de 1946, 2 o sem., p. 198; RDJ., t. 35, secc. 2 a , p. 70; F. del M. N 202, p. 176.
875
556
elemento fundamental, y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la posesin, y por lo menos habra un despojo parcial. 876 Como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de posesin en un sector del inmueble y despojo en otro, pueden plantearse simultneamente amparo y restitucin (art. 17 del CPC.). 877 Ysi no est claro si los hechos constituyen turbacin o privacin de posesin, bien puede plantearse una en subsidio de la otra (art. 17 del CPC.). 878 Tal sera la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesin material, en que podra intentarse accin posesoria de restitucin y, en subsidio, de amparo. Por otra parte, se ha resuelto que, persiguiendo anlogo fin jurdico, son compatibles las acciones reivindicatora y posesoria de restitucin, teniendo presente que mientras para reivindicar no es necesario haber entrado en posesin, para tener la posesoria de restitucin es preciso haber tenido la posesin que se intenta recuperar (sin perjuicio de la necesidad de probar dominio en la primera) .8/9 283. La querella de restablecimiento. Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido en el estado existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.). Tambin denominada "querella de despojo violento", por cierto tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos. La doctrina (nacional y extranjera) discute la naturaleza de esta accin, como posesoria propiamente, o como accin personal de carcter delictual (la circunstancia de concederse tam876 As, por ej., RDJ., t. 27, p. 183; t. 52, p. 294; F. del M. N 202, p. 176; procede amparo, tambin, Nueva Gaceta, vol. I, N 4 (sept-oct.), 1978, pp. 14
bien al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564 del CPC, inducen a esta segunda calificacin). No es necesario, como qued dicho, probar posesin; basta acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor carezca de accin posesoria de amparo o restitucin; puede recurrir a aqulla no obstante disponer tambin de stas (art. 564 del CPC; la redaccin del art. 928 pudiera sugerir esa exigencia, pero no se aprecia fundamento para esa limitacin) .88 Prescribe esta accin en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende (conforme al art. 2524). Cumplida su funcin, es decir, restablecida la situacin al estado anterior al acto de violencia, pueden ejercitarse las acciones posesorias que correspondan. Con el solo art. 928 del CC. se discuti la procedencia de la querella de restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disip el CPC. en el art. 549, con cuyo tenor queda claro que no es posible. Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinacin. 881 En cuanto a los caracteres, inminencia y origen del acto de violencia, los tribunales han debido resolver variadas situaciones (sobre todo en el punto de la fuerza emanada de la autoridad administrativa) .882 Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia, procede cuando la violencia se ejerce en contra de las personas o de las cosas, e incluso contra el dueo del inmueble. 883 Pero como los hechos de violencia son personales,
RDJ., t. 9, p. 191; t. 17, secc. 2 a , p. 17. RDJ., t. 3, p. 182; F. del M. N 249, p. 222. 882 Diversos fallos pueden verse en el Repertorio de Legislac. y Jurispr., cit., C C , jurispr. al art. 928, pp. 414 y sgts. 883 GT. de 1913, 1 er sem., p. 998; F. del M. N 249, p. 222. Se trat de un acto de violencia por el cual el querellado destruy el ducto (de ventilacin) por el cual se ejerca la servidumbre, en la parte que transcurra por el inmueble de su propiedad (del querellado); se pretendi que para la procedencia de la accin, la violencia debe ejercerse en el predio del querellante; se resolvi que aun cuando as parece disponerlo el art. 928, procede extenderla a una situacin como sta ya que con ese acto violento prcticamente se est privando al dominante de la posibilidad de ejercer la servidumbre (F. del M. N 249, p. 222). En el texto citado no se divisa esa supuesta exigencia de ubicacin del hecho agresivo (por otra parte, siendo el ducto una estructura continua, cualquiera sea el sector violentado, es simplemente el ducto el objeto de la agresin).
881 880
y sstsAs, RDJ., t 21, p. 6; Rev. de Derecho U. de Concepcin N 137, p. 87. Se ha resuelto que la sola circunstancia de haberse celebrado una compraventa de u n bosque existente en el predio (al que se refiere la accin posesoria), no implica privacin o despojo de la posesin; ms bien se trata de u n a turbacin, por la que procedera la querella de amparo (RDJ., t. 90, secc. 2 a , p. 167). 879 RDJ., t. 4, p. 147; t. 23, p. 642; t. 30, p. 436; t. 52, p. 294.
878 877
558
559
no puede intentarse contra el sucesor del autor del acto de despojo violento. Entre comuneros es igualmente aceptada. 884 284. Otras. Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC. Esquemticamente, estos textos regulan las que se denominan "denuncia de obra nueva", "denuncia de obra ruinosa" y otras acciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesin de accin popular en ciertas situaciones. Son destacables aqu los arts. 937 y 948, particularmente para la proteccin ambiental.885"886
ABBOTT URZA, LUZ: La propiedad sobre las cosas incorporales frente a la legislacin, doctrina y jurisprudencia chilena, Univ. Adolfo Ibez, Valparaso, 1998. ABELIUK, RENE: Las obligaciones, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1993. ACUA ROMERO, HUMBERTO: La propiedad familiar, Edit. Universitaria, Santiago, 1963. AGUIRRE FLORES, FRANCISCO: Requisitos generales de las acciones posesorias. Doctrina y Jurisprudencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1959.
884 RDJ., t. I, p. 582; Rev. de Derecho Univ. de Concepcin N 89, p. 381; en este fallo, como se dijo al ser mencionado en el tema de las acciones posesorias entre comuneros (supra, N 273), la querella de restablecimiento n o era el punto discutido. 885 V., a este respecto, Delgado Schneider, Vernica: "La proteccin del medio ambiente a travs de las acciones populares del artculo 948 del Cdigo Civil de Andrs Bello: un estudio histrico-comparativo", en Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello, Univ. de Chile, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2005,1.1, pp. 907 y sgts. 886 Adems de las obras ya citadas, puede verse Raviart, mile: Traite thorique et pratique des actions possessoires e du bornage, Editions Techniques, Pars, 1948; Parra, Ramiro: Acciones posesorias, Edit. Univ. Central de Venezuela, Caracas, 1956; De los Mozos, Jos Luis: Tutela interdictal de la posesin, Edit., Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1962; De Diego, Carmelo: La posesin y los procesos posesorios, Edit. Rialp, Madrid, 1962; De la Maza, Roberto: Los interdictos, Edit. Impr. Laguna, Santiago, 1922; Letelier Bobadilla, Carlos: De los interdictos o juicios posesorios sumarios, Univ. de Chile, Santiago, 1936; Villablanca, Santiago: La accin popular ante el Derecho privado, Univ. de Chile, Santiago, 1942; Huerta Daz, Pablo: Algunas acciones posesorias especiales, Univ. de Chile, Santiago, 1942; Mendoza, Sergio: Los interdictos posesorios ante la jurisprudencia, Univ. de Chile, Santiago, 1947; Aguirre Flores, Francisco: Requisitos generales de las acciones posesorias. Doctrina y Jurisprudencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1959; Jimnez Larran, Fernando: Comentarios de jurisprudencia: Los interdictos posesorios, Univ. de Concepcin, Edit. Escuela Tipogrfica Salesiana, Concepcin, 1962. V. adems las obras sobre posesin.
AGUIRRE VARGAS, CARLOS: Obras jurdicas, Imprenta Gutenberg, Santiago, 1981. AIMONE, ENRIQUE: Derecho de proteccin al consumidor, Edit. Jurdica Conosur, Santiago, 1998. ALBALADEJO, MANUEL: "Si la reclamacin extrajudicial interrumpe la prescripcin desde que se hace o cuando la recibe el prescribiente", en Rev. de Derecho Privado, julio-agosto de 1996, Madrid, 1996, pp. 523 y sgts. "Concepto, estructura y clases de posesin", en Rev. de Derecho Privado, N 46, Madrid, 1962, pp. 588 y sgts. Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1994. "El plazo de la accin para recobrar la posesin es de prescripcin o de caducidad?", en Rev. de Derecho Privado, julio-agosto, Madrid, 1990, pp. 551 y sgts. "La prescripcin de la accin reivindicatoria", en Anuario de Derecho Civil, t. 43, Madrid, 1990, pp. 25 y sgts. ALESSANDRI BESA, ARTURO: La nulidad y la rescisin en el Derecho civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949. ALESSANDRI, ARTURO: De la compraventa y de la promesa de venta, Soc. Impr. Litogr. Barcelona, Santiago, 1917. Prescripcin de bienes inscritos, Imprenta Balcells, Santiago, 1924.
EDITORIAL J U R D I C A D CHILE
560
ALESSANDRI, ARTURO, SOMARRIVA, MANUEL; VODANOVIC, ANTONIO: Tratado de los derechos reales, 6a e d i c , Edit. Temis S. A. y Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2001. ALFARO GUILA-REAL, JESS: "Proteccin de los consumidores y derecho de los contratos", en Anuario de Derecho Civil, t. 47, Madrid, 1994, pp. 305 y sgts. ALIAGA HUARIPATA, LUIS: "Los efectos sustantivos de la inscripcin y el rol del Registro en la proteccin del trfico jurdico inmobiliario", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 677, Madrid, 2003, pp. 1795 y sgts. ALLARA, MARIO: Dei beni, Edit. A. Giuffr, Milano, 1984. ALONSO PREZ, MARIANO: "Las relaciones de vecindad", en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1983, pp. 357 y sgts. ALPA, G.: Istituzioni di Diritto Privato, Torino, 1994. ALTAMIRANO, JOS: De la subrogacin real, Edit. Imprenta Cultura, Santiago, 1935. LVAREZ CAPEROCHIPI, JOS: Derecho inmobiliario registra!, Edit. Civitas, Madrid, 1986. LVAREZ GONZLEZ, HUMBERTO: La inscripcin no es requisito, garanta ni prueba de la posesin de los bienes races, Impr. y Librera Artes y Letras, Santiago, 1926. LVAREZ NUNEZ, CARLOS: El dominio o propiedad horizontal, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1962. LVAREZ SUAREZ, URSICINO: "Los orgenes de la contratacin escrita", en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. IV, Madrid, 1948, pp. 7 y sgts. El problema de la causa en la tradicin, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1945. LVAREZ, RAL: "El h e r e d e r o aparente", en RDJ., t. 50, Primera Parte, pp. 105 y sgts. (es parte de la obra Teora integral de la apariencia, publicada parcialmente por Edit. Universitaria, Santiago, 1962). ANZIETA NOVOA, JUAN: La comunidad de bienes, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1946. APPERT, GEORGES: "De los derechos del propietario respecto de sus vecinos", en RDJ., t. 3, Primera Parte, p. 117. ARECHEDERRA, LUIS: "Propiedad y constitucin de servidumbres", Edit. Dykinson, Madrid, 1993. ARELLANO, JUAN: De la constitucin, posesin y prescripcin de las servidumbres, Santiago, 1949. ARNAIZ EGUREN, RAFAEL: "Una reflexin personal sobre la funcin notarial en el trfico sobre inmuebles. Su relacin con las distintas modalidaED1TOR1AL J UR1 D I C A DE CHILE 562
des de organizacin de la seguridad preventiva", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 666, Madrid, 2001, pp. 1587 y sgts. ARRIAGADA, EDUARDO: El cuerpo humano como objeto de derechos, Univ. de Chile, Santiago, 1946. ARRIBAS, PABLO: "La indemnizacin por las limitaciones a la propiedad recogidas en los catlogos urbansticos", en Rev. de Derecho Urbanstico N 122, Madrid, 1991, pp. 33 y sgts. ARRUADA, BENITO: "El seguro de ttulos de propiedad", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 681, Madrid, 2004, pp. 53 y sgts. ATRIA LEMAITRE, FERNANDO: "Accesin de mueble a inmueble. Comentario a una sentencia", en Rev. de Derecho de la Univ. Adolfo Ibez N 1, Santiago, 2004, pp. 21 y sgts. AUBRY, C. et RAU, C : Cours de Droit civil francais, Impr. et Libr. G. de Jurisprudence, Marchal et Billard, Pars, 1869. AZCRATE, GUMERSINDO: Historia de la propiedad, Madrid, 1879. BADENES GASSET, RAMN: "Los derechos del hombre sobre el propio cuerpo", Edit. Reus, Madrid, 1958. BALDRJCH, CARMEN: De las servidumbres en general en materia civil, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1955. BALLADARES, ROGELIO: Generalidades de la tradicin, Impr. Manila, Santiago, 1938. BALLESTEROS, MANUEL: "Derecho de vuelo. El derecho de sobre y subedificacin", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 612, pp. 2055 y sgts. BALLESTEROS, MANUEL EGIDIO: "Los censos y fideicomisos". Su importancia en la legislacin. Conveniencia de mantenerlos o suprimirlos, en RDJ., t. V , Primera Parte, pp. 269 y sgts. BANFI, CRISTIAN: "De la responsabilidad civil como instrumento de proteccin ambiental", en Rev. Chilena de Derecho Privado N 2, Santiago, 2004, pp. 19 y sgts. BARASSI, LODOVICO: / diritti reali limitati, in particolare l'usufrutto e le servit, Edit. Dott. A. Giuffr, Milano, 1947. Instituciones de Derecho civil, trad. de Ramn Garca, Edit. Bosch, Barcelona, 1955. BARBERO, DOMENICO: L'usufrutto e diritti affini, Edit. A. Giuffr, Milano, 1952. Sistema del Derecho privado, trad. de Sents Melendo, Edics. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1967. BARRIENTOS, JAVIER: "De la 'tradicin' y su definicin en el Cdigo Civil chileno", en Rev. Chilena de Derecho Privado N 1, Santiago, 2003, pp. 11 y sgts. "Comentarios de jurisprudencia", en Rev. Chilena de Derecho Privado N 1, Santiago, varios nmeros. 563
BARROS ERRAZURIZ, ALFREDO: Curso de Derecho civil, Primer ao, 2 a edicin, Imprenta Chile, Santiago, 1915. BATLLE VSQUEZ, MANUEL: La propiedad de casas por pisos, 5 a e d i c , Edit. Marfil, Madrid, 1967. BAUDRY-LACANTINERIE, G. et TISSIER, ALBERT: Traite thonque etpraque deDroit civil, trois. d., Libr. de la Socit du Recueil J-B Sirey, et du Journal du Palais, Paris, 1905. BECERRA, HUGO: Bienes incorporales, Univ. de Chile, Santiago, 1948. BELMAR, EDUARDO: "Sobre la utilidad de la posesin viciosa", en RDJ., t. 45, Primera Parte, pp. 27 y sgts. BELTRN DE HEREDIA, PABLO: "La tradicin como modo de adquirir la propiedad", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1967, pp. 103 y sgts. BENITO ARENAS, JOS: "Algunas consideraciones sobre la multipropiedad en el Derecho comparado", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 615, Madrid, 1993, pp. 463 y sgts. BIONDI, BIONDO: Los bienes, trad. de Martnez-Rado, Edit. Bosch, Barcelona, 1961. Las servidumbres, trad. de Gonzlez Porras, Edit. Comares, Granada, 2002. BONET BONET, FRANCISCO: "Observaciones sobre la accesin en nuestro Derecho positivo", en Rev. Gral. de Legisl. yjurisprudencia, Madrid, 1971 (2sem.), pp. 103 y sgts. BONFANTE, PEDRO: Las relaciones de vecindad, trad. de Alfonso Garca V., Edit. Reus, Madrid, 1932. BORDA, GUILLERMO: Tratado de Derecho civil Derechos reales, Edit. Perrot, 2 a e d i c , Buenos Aires, 1978. BORRACHERO, MIGUEL: "El animus en la ocupacin", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1957, pp. 1063 y sgts. BORREL MACIA, ANTONIO: La persona humana. Derechos sobre su propio cuerpo vivo y muerto. Derechos sobre el cuerpo vivo y muerto de otros hombres, Edit. Bosch, Barcelona, 1954. BORZUTZKY ARDITI, ALEJANDRO: El derecho de superficie, Edit. Andrs Bello, Santiago, 1972. BOTACCI, CARLOS: La prescripcin entre comuneros, Univ. de Chile, Santiago, 1942. BRAHM GARCA, ENRIQUE: "El concepto de propiedad en el Cdigo napolenico. Una nueva interpretacin de su artculo 544 en la historiografa j u r d i c a a l e m a n a " , en Rev. C h i l e n a d e D e r e c h o , n m e r o monogrfico, Derecho de propiedad, Univ. Catlica de Chile, vol. 23, N 1, Santiago, 1996, pp. 7 y sgts.
BRIERLEY, JOHN: "Regards sur le droit des biens dans le nouveau Code Civil du Qubec", en Rev. Int. de Droit Compar, vol. 1, 1995. BUENO RUIZ, ANTONIO: "La propiedad inmueble. Su extensin y representacin geomtrica", en Rev. Notarial N 818, La Plata, 1975, pp. 65 y sgts. BULNES ALDUNATE, LUZ: Interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva, Edit. Universitaria, Santiago, 1954. "El derecho de propiedad y la jurisprudencia constitucional", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 212, Concepcin, 2002, pp. 71 y sgts. BUSTOS PUECHE, JOS: "El objeto protegido en la accin publiciana", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1991 (mayo), pp. 379 y sgts. BUTERA, ANTONIO: La reivindicazione nel diritto avile, commerale eprocessuale, Soc. editrice Librarie, 1911. CABRERA, EDUARDO: Reglamentacin de comunidades, Edit. Universitaria, Santiago, 1964. CALDERA, HUGO: "La responsabilidad extracontractual por el hecho de las leyes en la Constitucin Poltica de 1980, espejismo o realidad?", en XIII Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1983, pp. 222 y sgts. CALVO CASTRO, GONZALO: "Demandados subsidiarios", en Rev. de Derecho Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 1980, IV, pp. 337 y sgts. CALVO SAN JOS, M.: "La accin negatoria de servidumbres", en Rev. de Derecho Privado, abril, Madrid, 2002, pp. 330 y sgts. CMARA LAPUENTE, SERGIO: "Los sistemas regstrales en el marco del Derecho privado europeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripcin registral como formalidad de los contratos", en Anuario de Derecho Civil, t. 57, Madrid, 2005, pp. 929 y sgts. CAE, PETER: "Indemnizacin por daos medioambientales", en Anuario de Derecho Civil, t. 53, Madrid, 2000, pp. 825 y sgts. CAPRILE BIERMANN, BRUNO: "La reserva de propiedad, garanta eficaz en el Derecho chileno?", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 27, N 1, Santiago, 2000, pp. 29 y sgts. CARBONNIER, JEAN: Droit civil, t. III, "Les biens", PUF, Paris, 2000. CRCAMO, SCAR: La posesin de la herencia, Univ. de Chile, Santiago, 1928. CARMONA, ESTER: Las prestaciones mutuas ante la jurisprudencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1960. CARRASCO, SERGIO: Gnesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2002. CASADO PALLARES, JOS: "El Registro de la propiedad en Australia actualmente", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 368-9, pp. 1 y sgts.; N 370-1, pp. 145 y sgts.; N 372-3, pp. 297 y sgts., Madrid, 1959.
564
565
CASTAN TOBENAS, JOS: Derecho civil espaol, comn y foral, Edit. Reus, Madrid, 1982, 12a e d i c , t. II, vol. I, rev. y act. por Garca Cantero. CASTELBLANCO, MAURICIO: Las obligaciones restitutorias del Cdigo Civily la inflacin, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1979. CASTELETTO TASSARA, HCTOR: La administracin de los bienes comunes en la propiedad horizontal, Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 1978. CTALA ROS, ROSA: El abuso del usufructuario: anlisis del art. 520 del Cdigo Civil, Edit. McGraw-Hill, Madrid, 1995. CAYSSIALS, DANIEL y CAYSSIALS, PABLO: "Responsabilidad del Estado por inexactitudes regstrales", en Rev. Notarial N 938, La Plata, 2001, pp. 97 y sgts. CEA, JOS LUIS: "Derecho Constitucional chileno". Edics. Univ. Catlica de Chile, Santiago, 2004. CELIS, RUBN: "Prescripcin adquisitiva de bienes races con ttulo inscrito", en Rev. Derecho Mayor, Edics. Univ. Mayor (octubre), Santiago, 2002, vol. 1, pp. 145 y sgts. CERDA GIMENO, JOS: "La ocupacin", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1971, pp. 1045 y sgts. CERDA VARAS, FERNANDO: Carcter declarativo de los actos de particin y sus efectos, Imp. Universo, Santiago, 1933. CHACN, JACINTO: Exposicin razonada y estudio comparativo del Cdigo Civil chileno, Imp. Nacional, Santiago, 1890. CHAUFARDET, MARCEL: Le problme de la perptuit de la proprit, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1933. CHAZAL, JEAN-PASCAL et VICENTE, SERGE: "Le transfer de proprit par l'effet des obligations dans le Code Civil", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, N 3, Paris, 2000, pp. 477 y sgts. CLARO LAGARRIGUE, LUIS: De los legados en general, Impr. Direccin General de Prisiones, Santiago, 1939, pp. 26 y sgts. CLARO SOLAR, LUIS: Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, edic. facsimilar, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1979. "Los contratos sobre suministros de electricidad y dos fallos de la Corte Suprema", en RDJ., t. 19, Primera Parte, pp. 5 y sgts. "La destinacin del padre de familia como ttulo de la servidumbre voluntaria", en RDJ., t. 19, Primera Parte, pp. 63 y sgts. "Ligeras observaciones sobre la continuidad y apariencia en las servidumbres", en RDJ., t. II, Primera Parte, pp. 187 y sgts. CLARO VELASCO, SAMUEL: Naturaleza jurdica de las concesiones, Imprenta y Encuademacin La Universal, Santiago, 1928. CLARO VIAL, JOS: La posesin inscrita ante la doctrina y la jurisprudencia, Impr. El Imparcial, Santiago, 1938.
COING, HELMUT: Derecho privado europeo, trad. de Prez Martn, Edit. Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1996. COLN, AMBROSIO y CAPITANT, H.: Curso elemental de Derecho civil, trad. de la Rev. Gral. de Leg. yjurispr., Edit. Reus, Madrid, 1961. CONTRERAS, LUIS: "Algunos aspectos de la prescripcin extintiva", en RDJ., t. 42, Primera Parte, pp. 65 y sgts. "De la renuncia de la prescripcin", en RDJ., t. 43, Primera Parte, pp. 86 y sgts. CORDERO, LUIS: La responsabilidad de la administracin del Estado, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003. CORNIL, GEORGES: "La voluntad de poseer y la distincin entre la posesin y la detentacin en Derecho alemn", en RDJ., t. 4, Primera Parte, pp. 145 y sgts. CORNU, GRARD: Derecho civil, vol. III, "Los bienes", trad. de J. Sols, Edit. Juricentro, San Jos, 1996. CORNU, MARIE: "L'esprance d'intangibilit dans la vie des oeuvres", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N 4, Pars, 2000, pp. 697 y sgts. CORRAL DUEAS, FRANCISCO: "La ordenacin del territorio y el Registro de Propiedad", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 675 bis, N extraordinario, Madrid, 2003, pp. 565 y sgts. (tambin en misma Rev., N 528, 1978). CORRAL TALCIANI, HERNN: La vivienda familiar en la sucesin del cnyuge, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2005. "Propiedad y cosas incorporales". Comentario a la obra del Prof. G u z m n , en Rev. C h i l e n a d e D e r e c h o , Univ. Catlica d e Chile, N monogrfico, vol. 23, N 1, Santiago, 1996, pp. 13 y sgts. CRISTBAL-MONTES, NGEL: "Orgenes histricos de la llamada propiedad horizontal", en Libro-Homenaje a la Memoria de Roberto Goldschmidt, Univ. Central de Venezuela, Facultad de Derecho, s/e., Caracas, 1967. "La adquisicin registral 'a non domino'", en Estudios de Derecho civil. Univ. Central de Venezuela. Fac. de Derecho s/e. Caracas, 1970. "La transmisin hereditaria de la posesin en el Derecho comparado", en Estudios de Derecho civil. Univ. Central de Venezuela. Fac. de Derecho, s/e. Caracas, 1970. CUEVAS, GUSTAVO: Lecciones de Derecho constitucional chileno, Edics. Univ. Mayor, Santiago, 2003. DVILA, SCAR: Posesin y prescripcin de inmuebles inscritos, Edit. Imprenta Cervantes, Santiago, 1928. DE BUEN, DEMFILO: Derecho civil comn, Edit. Reus, 3 a e d i c , Madrid, 1936. DE CASTRO y BRAVO, FEDERICO: Temas de Derecho civil, Madrid, 1972.
566
567
DE DALMAU y OLIVART, RAMN: La posesin. Nocin en el Derecho abstracto, Edit. Jeps. Barcelona, 1884. DE DIEGO, CARMELO: Laposesiny los procesos posesorios, Edit. Rialp, Madrid, 1962. DE JUGLART, MICHEL: Obligation relle et servitude en droit priv francais, Imprimerie Fredou et Manville, Bordeaux, 1936. DE LA CUESTA SAENZ, JOS: "La usucapin de la n u d a propiedad", en Anuario de Derecho Civil, t. 40, Madrid, 1987, pp. 727 y sgts. DE LA MAZA, ROBERTO: Los interdictos, Edit. Impr. Laguna, Santiago, 1922. DE LA PUENTE DE ALFARO, FERNANDO: "El Registro de la propiedad en Inglaterra y Gales", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 670, pp. 605 y sgts. DE LA RIVA, JOAQUN: Concepto de cosa en sentido jurdico, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1976. DE LOS MOZOS, JOS LUIS: El principio de la buena fe, Edit. Bosch, Barcelo. na, 1965. Tutela interdictal de la posesin, Edit. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1962. Estudio sobre Derecho de los bienes, Edit. Montecorvo, Madrid, 1991. "La formacin del concepto de propiedad que acoge el Cdigo Civil", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 609, Madrid, 1992, pp. 581 y sgts. DE RUGGIERO, ROBERTO: Instituciones de Derecho civil, trad. de Serrano y Santa Cruz, Edit. Reus, Madrid, 1979. DEKKERS, RENE: El Derecho privado de los pueblos, trad. de Francisco Osset, Edit. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1957. DEL RIO HERNNDEZ, MARA: La inscripcin de vehculos motorizados, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1974. DEL RIO RODRGUEZ, DIEGO: La accesin de posesiones, Univ. de Chile, Impr. San Diego, Santiago, 1951. DEL VALLE, ALFREDO: De la comunidad, Univ. de Chile, Santiago, 1936. DELGADO SCHNEIDER, VERNICA: "La proteccin del medio ambiente a travs de las acciones populares del artculo 948 del Cdigo Civil de Andrs Bello: un estudio histrico-comparativo", en Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello, Univ. de Chile, Edit. Lexis Nexis. Santiago, 2005. DELHAY, FRANCIS: La nature jurdique de 'indivisin, L. G. de Droit et de J., Pars, 1968. DAZ-AMBRONA BARDAJ, Ma DOLORES: "Apuntes sobre la multipropiedad", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 658, Madrid, 2000, pp. 1429 y sgts.
DAZ CRUZAT, ANDRS: El conflicto posesorio, Edit. Universitaria, Santiago, 1959. DAZ FRAILE, JUAN: "Breve esbozo de una teora general sobre los principios regstrales civiles. Particular estudio de la publicidad material del Registro Civil", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 672, Madrid, 2002, pp. 1367 y sgts. DAZ, ABSALN: La proteccin posesoria de los bienes muebles, Univ. de Chile, Santiago, 1939. DEZ-PICAZO, LUIS: "La tradicin y los acuerdos traslativos en el Derecho espaol", en Anuario de Derecho Civil, t. 19, Madrid, 1966, pp. 555 y sgts. La prescripcin en el Cdigo Civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1964. "Autonoma privada y derechos reales", en Rev. Crtica de D. Inmobiliario N 513, Madrid, 1976, pp. 273 y sgts. "Las relaciones entre usucapin y prescripcin extintiva y la prescripcin extintiva de la accin reivindicatora", en Libro-Homenaje al Prof. Roca Juan, Madrid, 1989. Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Edit. Civitas, Madrid, 1995. DOCKES, EMMANUEL: "Essai sur la notion d'usufruit", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N 3, Pars, 1995, pp. 479 y sgts. DOMAT, JEAN: The civil law in its natural order, trans. by W. Strahan, Little and Brown, Boston, 1850. DOMINGO, RAFAEL; ORTEGA, JAVIER y RODRGUEZ-ANTOLN, BEATRIZ: Principios de Derecho global. Aforismos jurdicos comentados, Edit. Aranzadi, Pamplona, 2003. DOMNGUEZ GUILA, RAMN: La prescripcin extintiva, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pp. 30 y sgts. DOMNGUEZ BALMACEDA, JUAN PABLO: El recurso de proteccin y el derecho de propiedad, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1987. DOMNGUEZ BENAVENTE, RAMN: "Algunas consideraciones sobre la prescripcin", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 62, p. 473. DONDERIS, LUIS: Copropiedad. Teoras. Derecho espaol, Edit. Reus, Madrid, 1933. DOUGNAC RODRGUEZ, FERNANDO: "Las limitaciones al derecho de propiedad como consecuencia de la regulacin de la contaminacin atmosfrica", en Gaceta Jurdica N 144, Santiago, 1992, pp. 12 y sgts. DUCCI CLARO, CARLOS: "Las cosas incorporales en nuestro Derecho", en RDJ., t. 83, Primera Parte, pp. 31 y sgts. ' EGLA, RICARDO: "Los bienes inmuebles por destino: la maquinaria industrial", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 494, pp. 23 y sgts. EGUSQUIZA BALMASEDA, MARA: "Sobre el pacto de reserva de dominio (a propsito de la sentencia de 19 de mayo de 1989)", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 602, Madrid, 1991, pp. 9 y sgts.
568
ELORRIAGA DE BONIS, FABIN: Rgimen jurdico de la vivienda familiar, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1995. ENCINA, FRANCISCO ANTONIO: Historia de Chile, 3 a e d i c , Edit. Nascimento, Santiago, 1949. ENNECCERUS, LUDWIG; KIPP, T H E O D O R y WOLFF, MARTIN: Tratado de Derecho civil, trad. y notas de Prez y Alguer, Edit. Bosch, Barcelona, 1971. ESCRATE FICA, KARIN: Aspectos constitucionales de una legislacin sobre conservacin y uso de suelos en Chile, en cuanto limitaciones al Derecho de propiedad derivada de su funcin social, Univ. de Chile, Santiago, 2004. ESPN CNOVAS, DIEGO: "La sucesin en la posesin y la unin de posesiones en la usucapin", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1943, pp. 598 y sgts. "La transmisin de los derechos reales en el Cdigo Civil espaol", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1945, p. 349 y sgts. "El justo ttulo y la buena fe en la usucapin", en Estudios de D. civil en honor del Prof. Castn Tobeas, Edics. Univ. de Navarra, Pamplona, 1969, pp. 157 y sgts. ESPINOZA VSQUEZ, EVELYN: El Conservador de Bienes Races, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2005. EVANS, ENRIQUE: Los derechos constitucionales, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1999. EVANS, EUGENIO: Derecho elctrico, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003. FABRES,JOS CLEMENTE: Instituciones de Derecho civil chileno, t. IX de Obras Completas, Imprenta y Encuad. La Ilustracin, Santiago, 1912. FELIU SEGOVIA, JUAN: Manual de estudio de ttulos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2000. FERMANDOIS VHRINGER, ARTURO: "El orden pblico econmico bajo la Constitucin de 1980", en Rev. Ius Publicum N 4, Santiago, 2000, pp. 63 y sgts. Derecho constitucional econmico, Edics. Univ. Catlica de Chile, Santiago, 2001. FERNNDEZ BITTERLICH, PEDRO: Manual de Derecho ambiental chileno, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2001. FERNNDEZ DE VELASCO, RECAREDO: Naturaleza jurdica de cementerios y sepulturas, Edit. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1935. FERNNDEZ MARTN-GRANIZO, MARIANO: La ley de propiedad horizontal en el Derecho espaol, Ediciones de Derecho Reunidas, Madrid, 1983. FERNNDEZ RICHARD, JOS: "Consideraciones sobre la nueva ley de copropiedad inmobiliaria", en Gaceta Jurdica N 220, Santiago, 1998, pp. 40 y sgts.
FERRARA, FRANCISCO: "Naturaleza jurdica de la hacienda mercantil", trad. de J. Navas, en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1948, N 380, pp. 957 y sgts. FERREIRA RUBIO, DELIA: La buena fe, Edit. Montecorvo, Madrid, 1984. FIGUEIRAS, MANUEL: "La disociacin jurdica del dominio y el pluridominio", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 672, p p . 1239 y sgts. FIGUEROA VALDS, J. EDUARDO: "Rgimen legal del subsuelo urbano", en RDJ., t. 97, Primera Parte, pp. 121 y sgts. FIGUEROA VALDS, JOS MANUEL: La copropiedad inmobiliaria, Edit. Jurdica de Chile, 2 a e d i c , Santiago, 2002. FIGUEROA YEZ, GONZALO: "El patrimonio", 2 a e d i c , Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1997. FLORES ARENAS, LUIS: Naturaleza jurdica de las sepulturas en espacios de terreno de un cementerio, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1999. FREDES, JORGE: Estudio crtico de la jurisprudencia de los arts. 2498 a 2513 del Cdigo Civil, Edit. Universitaria, Santiago, 1965. FRIEDMANN, FERNANDO: "El rgimen de la propiedad inmueble en Alemania y sus relaciones con el Derecho chileno", en RDJ., t. 32, Primera Parte, pp. 54 y sgts. FUENMAYOR, AMADEO: La revocacin de la propiedad, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1941. FUENTES, FLAVIO: Manual de Derecho ambiental, Edit. Libromar Ltda., Valparaso, 1999. FUENTES OLMOS, JESSICA: El derecho de propiedad en la Constitucin y la jurisprudencia, Edit. Jurdica Conosur, Santiago, 2001. FUENTES VENEGAS, CSAR: "Funcin calificadora del Conservador y desacato", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 10, Santiago, 2001, pp. 77 y sgts. FUENZALIDA PUELMA, SERGIO: El trust o fideicomiso angloamericano y sus adaptaciones latinoamericanas, Prensas de la Escuela de Derecho de Valparaso, Valparaso, 1963. FUEYO, FERNANDO: "El sistema legal de Chile", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 495, Madrid, 1973, pp. 377 y sgts. "Fideicomiso anglosajn y su aplicacin en la legislacin chilena", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 118, p p . 3 y sgts. FUNAIOLI, CARLO: La tradizione, 2 a e d i c , Edit. Cedam, Padova, 1942. GABBA, C. E: Cuestiones prcticas de Derecho civil moderno, trad. de A. Posada, "De la propiedad 'usque ad sidera et inferos'" y "Servidumbres legales e indemnizacin", Edit. La Espaa Moderna, Madrid, 1899.
571
GAETE, SERGIO: "La tradicin en el Derecho romano y en el Derecho civil chileno", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 19, N 1, Santiago, 1992, pp. 67 y sgts. GALN, ROBERTO: "De la teora a la realidad de la responsabilidad del Estado legislador", en Rev. de Administracin Pblica N 155, Madrid, 2001, pp. 285 y sgts. GALAZ GUERRERO, CRISTIAN: El Derecho de propiedad analizado desde la perspectiva del ordenamiento urbanstico, Univ. de Chile, Santiago, 2004. GALAZ, FERNANDO: El principio de lo accesorio en Derecho privado, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1976. GALLEGO DEL CAMPO, GERMN: "La usucapin contra tabulas", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 686, Madrid, 2004, pp. 2655 y sgts. GALLEGOS, LUIS: Interrupcin de la prescripcin adquisitiva, Univ. de Chile, Santiago, 1954. GMBARO, ANTONIO: "Salvatore Pugliatti e la propriet moderna", en Rev. di Diritto civile N 6, Padova, 2003, pp. 633 y sgts. GARCA DE ENTERRA, EDUARDO: "Las garantas de la expropiacin segn el Derecho europeo", en Documentacin Administrativa N 221, Madrid, 1990, pp. 23 y sgts. GARCA DE MARINA, A. M.: El derecho de accesin, Edit. Bosch, Barcelona, 1995. GARCA GARCA, JOS: "Teora general de los bienes y de las cosas", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 676, Madrid, 2003, pp. 919 y sgts. GARCA GIL, F. JAVIER: La proteccin del dominio y de la posesin, Edit. Edisofer, Madrid, 1997. GARCA VALDECASAS, ALFONSO: "La idea de substancia en el Cdigo Civil", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1951, pp. 881 y sgts. GARCA VALDECASAS, GUILLERMO: La posesin, Edit. Comares, Granada, 1987. GARRIDO FALLA, FERNANDO: "Comentarios a los arts. 338 a 345 del Cdigo Civil espaol", en Comentarios al Cdigo Civily compilaciones foraks, Edit. Edersa, Madrid, 1980. "El derecho a indemnizacin por limitaciones o vinculaciones impuestas a la propiedad privada", en Rev. de Administracin Pblica N 81, Madrid, 1976, pp. 7 y sgts. GENTILE, FRANCESCO: II possesso, Edit. Unione Tipogrfico-Editrice Torinese, Torino, 1965. GIORGI, JORGE: Teora de las obligaciones en el Derecho moderno, trad. de la 7 a edic. italiana por la Rev. Gral. de Legisl. yjurisprudencia, Edit. Reus, Madrid, 1913. GIVORD, FRANgOIS et GIVERDON, CLAUDE: La coproprit, Dalloz. Paris, 1968.
GMEZ ACEBO, E: "La buena y la mala fe". Su encuadramiento en la teora general del Derecho y su eficacia en el Cdigo Civil, en Rev. de Derecho Privado N 419, Madrid, 1952, pp. 101 y sgts.; y N 420, Madrid, 1952, pp. 192 y sgts. GMEZ GLLIGO, FRANCISCO: "El Registro de bienes muebles", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 657, Madrid, 2000, pp. 973 y sgts. GONZLEZ, JERNIMO: "Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil", Madrid, 1948. "La tradicin de fincas en el instrumento pblico", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 189, Madrid, 1944, pp. 81 y sgts. GONZLEZ-ALEGRE, MANUEL: "La teora del abuso del Derecho como principio informador en las relaciones de vecindad", en Rev. de Derecho espaol y americano N 19, Madrid, 1968. Manual de servidumbres, 2 a e d i c , Edit. Nauta, Barcelona, 1962. GONZLEZ ENRQUEZ, ERNESTO: Accin reivindicatora, Edit. Ex-Talleres Grficos El Sur, Concepcin, 1929. GONZLEZ PACANOWSKA, ISABEL: "Notas sobre el justo ttulo para usucapir y la sucesin mortis causa", en Anuario de Derecho Civil, t. 46, Madrid, 1993, pp. 1899 y sgts. GONZLEZ VERGARA, ARIEL: La concesin: acto administrativo creador de derechos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1965. GORDILLO CANAS, ANTONIO: "La inscripcin en el Registro de la propiedad (su contenido causal, su carcter voluntario y su funcin publicadora de la realidad jurdico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurdica)", en Anuario de Derecho Civil, t. 54, Madrid, 2001, pp. 5 y sgts. GOUBEAUX, GILLES: La regle de Vaccesoire en Droit priv, Libr. G. de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1969. GRISAR, ALFREDO: De las servidumbres legales de demarcacin, cerramiento, medianera, luz y vista, Univ. de Chile, Santiago, 1948. GROSSI, PAOLO: "Un altro modo di possedere", Edit. Giuffr, Milano, 1977. GROSSO, GIUSEPPE y DEIANA, GIOMMARIA: Le servit prediali, 3 a e d i c , Edit. Unione Tipogrfico-Editrice Torinese, Torino, 1963. GUERRA LPEZ DE CASTRO, MARTA: "Los bienes culturales, nocin y regulacin en el Derecho espaol, con especial referencia al patrimonio de la Iglesia Catlica", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 31, N 2, Santiago, 2004, pp. 309 y sgts. GUERRERO, HERNN y PINO, ELIECER: Efrgimen jurdico de los cementerios y sepulturas, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1996. GUIMER PERAZA, MARCOS: "El derecho de subsuelo", en Anuario de Derecho Civil, t. XIV, Madrid, 1961, pp. 121 y sgts. GUTIRREZ, JOS RAMN: "Es transmisible o transferible la posesin segn nuestro Cdigo Civil?", en RDJ., t. 10, Primera Parte, pp. 17 y sgts.
"Cesin de derechos hereditarios", en RDJ., t. VII, Primera Parte, pp. 8 y sgts. GUTIRREZ, NELSON: "Principio de la rogacin", en Rev. Fojas N 12 (enero de 2004; http://www.conservadores.cl. 15 de agosto de 2006). GUZMN BRITO, ALEJANDRO: Derecho privado romano, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1996. El Derecho privado constitucional de Chile, Edics. Universitarias de Valparaso, Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 2001, p. 74. "La buena fe en el Cdigo Civil de Chile", en Rev. Chilena de Derecho, vol. 29, N 1, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 2002, pp. 11 y sgts. Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho positivo, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1995. "De las donaciones entre vivos". Conceptos y tipos. Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2005. GUZMN BRITO, ALEJANDRO; DE VILA MARTEL, ALAMIRO; DVILA IZQUIERDO, SCAR; MEL LEGAROS, LUIS: Primer Proyecto de Cdigo Civil de Chile, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1978. GUZMN CRUZAT, ISMAEL: Manual prctico de estudio de ttulos, Edit. Nascimento, Santiago, 1942. HECK, PHILIP: "El negocio jurdico real abstracto", trad. de Gmez Valenzuela, rev. por Lacruz Berdejo, en Rev. Crtica de D. Inmobiliario Ns 450451, Madrid, 1965, pp. 1443 y sgts. HEDEMANN, JUSTUS: Derechos reales, trad. de Diez y Gonzlez, Edit. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1955, vol. II, pp. 262 y sgts. HERNNDEZ GIL, ANTONIO: La funcin social de la posesin, Alianza Editorial, Madrid, 1969. La posesin, Edit. Civitas, Madrid, 1980. HERNNDEZ, DOMINGO: "Derecho registral inmobiliario", en Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, 4 a Parte, Fundacin Fueyo, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003. HERRERA SILVA, JORGE: Nuestro sistema posesorio inscrito, Edit. Nascimento, Santiago, 1936. "Teora de la accesin de posesiones", en Rev. de Derecho U. de Concepcin, N 14, pp. 713 y sgts. HERRERO OVIEDO, MARGARITA: "La identificacin de las fincas en el sistema registral italiano", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 683. HERRERO, MARA JOS: La multipropiedad, Edit. La Ley, Madrid, 1989. HIGHTON, ELENA; LVAREZ, LUIS y LAMBOIS, SUSANA: Nuevas formas de dominio, Edit. Ad-hoc, Buenos Aires, 1987.
HUERTA DAZ, PABLO: Algunas acciones posesorias especiales, Univ. de Chile, Santiago, 1942. IBACACHE, GUILLERMO: El automvil en el Derecho privado, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1974. IGLESIAS, JUAN: Derecho romano. Historia e instituciones, 11 a e d i c , Edit. Ariel, Barcelona, 1994. IHERING, RODOLFO VON: La posesin, trad. de A. Posada, T e d i c , Edit. Reus, Madrid, 1926. ILABACAJOS y CARVAJAL, RENE: La proteccin del consumidor, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1981. IONASCO, AURELIEN: La coproprit d'un bien, Les P. Universitaires de France, Paris, 1930. JANA LINETZKY, ANDRS y MARN GONZLEZ, JUAN: Recurso de proteccin y contratos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1996. JIMNEZ HORW1TZ, MARGARITA: "La concurrencia de posesiones en conceptos diferentes sobre una misma cosa; especial referencia al artculo 463 del Cdigo Civil", en Anuario de Derecho Civil, t. 52, Madrid, 1999, pp. 597 y sgts. JIMNEZ LARRAIN, FERNANDO: Comentarios de jurisprudencia. Los interdictos posesorios, Univ. de Concepcin, Edit. Escuela Tipogrfica Salesiana, Concepcin, 1962. JORDANO BAREA, JUAN: "El cuasiusufructo como d e r e c h o de goce sob r e cosa ajena", en Anuario de Derecho Civil, t. 1, Madrid, 1948, p p . 980 y sgts. "Una releccin sobre la posesin", en Anuario de Derecho Civil, t. 39, Madrid, 1986, pp. 1039 y sgts. JORDANO FRAGA, JESS: "Medio ambiente versus propiedad: expropiaciones legislativas en el Derecho ambiental americano", en Rev. Espaola de Derecho Administrativo N 85, Madrid, 1995, pp. 67 y sgts. JORQUERA, MANUEL: De las servidumbres, Univ. de Chile, Santiago, 1937. KING, JUAN EDUARDO: El derecho de llaves, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1961. KUNCAR ONETO, ANDRS: Problemas que plantea la fusin de bienes races. Tesis para Magster, Univ. del Desarrollo, Concepcin, 2001, pp. 65 y sgts. LA ROCCA MATTAR, PAOLA: Propiedad del subsuelo urbano de los bienes nacionales de uso pblico y fiscales, Edit. Jurdica La Ley, Santiago, 2005. LABBE, XAVIER: "La condition juridique du corps humanin avant la naissance et aprs la mort", P. Univ. de Lille, Lille, 1990. LACRUZ BERDEJO, JOS: "Inscripcin y tradicin", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1957, pp. 1 y sgts.
574
Elementos de Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1979. Lecciones de Derecho inmobiliario registral, Zaragoza, 1957. LAGARMILLA, EUGENIO: De las acciones en materia civil, Edit. Claudio Garca, 2 1 e d i c , Montevideo, 1930. LAGOS LAGOS, MOISS: "Consideraciones sobre la posesin y, especialmente, sobre la de los bienes races", en RDJ., t. 23, Primera Parte, pp. 116 y sgts. LALAGUNA, ENRIQUE: "Los modos de adquirir la propiedad y los contratos de finalidad traslativa en el Derecho espaol", en Rev. de Derecho Privado, Madrid (mayo), 1973, pp. 383 y sgts. LAMARCHE, THIERRY: "L'imprescriptibilit et le droit de biens", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N 3, Pars, 2004, pp. 403 y sgts. LARENAS, ALFREDO: "Juicios reivindicatoros", en Rev. de Derecho U. de Concepcin Nos 16-17, pp. 1103 y sgts. LARRAIN, FLORENCIO: Del Registro Conservatorio de Bienes Races, Edit. Direcc. Gral. de Prisiones, Santiago, 1933. LATORRE, LUIS: Registro y matrcula de la propiedad, Impr. Nacional, Bogot, 1933. LATOURBROTONSJUAN: Estudio del usufructo, Edit. Fdco. Domnech, Madrid, 1956. "La ocupacin", en Rev. de D. Privado (marzo), Madrid, 1957, pp. 261 y sgts. LAVELEYE, MILE: "De la proprit et des ses formes primitives", 4 a d. Flix Alean, dit., Pars, 1891. LAWSON, F. H. and RUDDEN, BERNARD: The Lato ofProperty, Oxford University Press, Oxford, 2002. LEN HURTADO, AVELINO: "El trasplante de rganos humanos ante el Derecho civil", en RDJ., t. 65, Primera Parte, pp. 102 y sgts. "Influencia del Derecho pblico en la propiedad privada inmobiliaria", en RDJ., t. 58, Primera Parte, pp. 111 y sgts. LEN, RENATO: Observaciones sobre el Registro Conservatorio de Bienes Races, Edit. Tall. Grficos El Chileno, Santiago, 1947. LETE DEL RIO, JOS: Proteccin del derecho de propiedad, Edit. Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1979. LETELIER BOBADILLA, CARLOS: De los interdictos o juicios posesorios sumarios, Univ. de Chile, Santiago, 1936. LEYVA DE LEYVA, JUAN: "El derecho ingls: orden jurdico inmobiliario y registral", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 472, pp. 671 y sgts. "La propiedad cuadridimensional: un estudio sobre la multipropiedad", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 566, Madrid, 1985, pp. 29 y sgts.
LPEZ-CABANA, ROBERTO: "Derecho iberoamericano del consumidor", en Rev. de Derecho Privado (abril), Madrid, 2001, pp. 265 y sgts. LPEZ DE HARO, CARLOS: "El 'jus inocui'", en Rev. de Derecho Privado, t. VII, Madrid, 1920, pp. 18 y sgts. LPEZ DEL CARRIL, NELSON: Publicidad de los derechos reales, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1965. LPEZ FRAS, MARA JESS: "Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histrico: el deber de conservacin y sus lmites", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 669, Madrid, 2002, pp. 53 y sgts. LPEZ MEDEL, JESS: "Naturaleza de la funcin registral", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 540, Madrid, 1980, pp. 1079 y sgts. LOYOLA, ARNALDO: Doctrina general de los derechos reales, Edit. Universitaria, Santiago, 1955. MAIORCA, CARLO: Lo spazio e i limiti della propriet fondiaria, Edit. R. Universit, Torino, 1934. MALAGUTI, MARA CHIARA: "El trust", en Atlas de Derecho privado comparado, F. Galgano, coordinador, trad. de Fernndez y Verdera, Edit. Fundac. Cultural del Notariado, Madrid, 2000. MARCOLIN DE ANDORNO, MARTA: Prescripcin adquisitiva, Edit. Zeus, Rosario, 1974. MARIENHOFF, MIGUEL: Tratado del dominio pblico, Edit. T.E.A., Buenos Aires, 1960. MARN GARCA DE LEONARDO, TERESA: "Notas sobre el derecho de disfrute del usufructuario", en Anuario de Derecho Civil, t. 42, Madrid, 1989, pp. 813 y sgts. MARN PREZ, PASCUAL: "El concepto moderno de modo de adquirir y sus repercusiones regstrales en relacin con la doctrina del ttulo y el modo", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 246, Madrid, 1948, pp. 665 y sgts. MARTNEZ-CARDOS RUIZ, JOS: "El j u s ad rem'", en Rev. de Derecho Privado (enero), Madrid, 1988, pp. 3 y sgts. MARTNEZ DE BEDOYA, COVADONGA: "Estudio terico y prctico del usufructo de participaciones de fondos de inversin acumulativos", en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 2002, pp. 659 y sgts. MARTNEZ-RADO, ANTONIO: "El problema de la sucesin en la posesin", en Rev. de Derecho Espaol y Americano N 23, vol. V (julio-septiembre), Madrid, 1960, pp. 219 y sgts. "La tradicin en la transmisin de los derechos reales", en Rev. de Derecho Espaol y Americano N 6, Madrid, 1964, pp. 29 y sgts.
576
MARTNEZ VELENCOSO, LUZ MARA: "La proteccin de los adquirentes de inmuebles en el Derecho alemn: Caracteres y efectos de la Vormerkung", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 657, Madrid, 2000, pp. 665 y sgts. MARTNEZ ZURITA, LUIS: Del usufructo, uso y habitacin, Edit. Gersa, Barcelona, 1962. MATTEI, UGO: "La Propriet". Con Chianale e Caterina, en Tratato diDiritto civile, diretto da Rodolfo Sacco, Edit. Utet, Torino, 2001. MAYR, ROBERT VON: Historia del Derecho romano, trad. de W. Roces, Edit. Labor, Barcelona, 1926. MAZEAUD, HENRI, LON yJEAN: Lecciones de Derecho civil, trad. de AlcalZamora y Castillo, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1969. MAZEAUD, LEN: "Los contratos sobre el cuerpo humano", trad. de Violette Uriel, en RDJ., t. 47, Primera Parte, pp. 33 y sgts. (el mismo estudio, con trad. de Jos Prieto, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1953, pp. 5 y sgts.). MEDINA DE LEMUS, MANUEL: Derecho civil de bienes. Derechos reales e inmobiliario registral, Edit. Dykinson, Madrid, 2003. MEDINA PREZ, JOS: La buena fe en la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1950. MELN INFANTE, CARLOS: "La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale a ttulo", Edit. Bosch, Barcelona, 1957. MNDEZ EYSSAUTIER, HCTOR: Reglas comunes a toda prescripcin, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1944. MNDEZ GONZLEZ, FERNANDO: "La funcin econmica de los sistemas regstrales", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 671, Madrid, 2002, pp. 875 y sgts. MNDEZ, HCTOR: "De la alegacin de la prescripcin", en RDJ., t. 43, Primera Parte, pp. 101 y sgts. MENDOZA, SERGIO: Los interdictos posesorios ante la jurisprudencia, Univ. de Chile, Santiago, 1947. MERINO POBLETE, ARTURO: Cesin de derechos litigiosos, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1946. MESSINEO, FRANCESCO: Le servit, Ed. A. Giuffr, Milano, 1949. Manual de Derecho civil y comercial, trad. de Sents Melendo, Edics. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971. MGUEZ NEZ, RODRIGO: Dos acciones de dominio, Univ. Catlica de la Stma. Concepcin, Concepcin, 2001. MIQUEL, JUAN: "Savigny y el nacimiento del contrato real abstracto: historia del texto e historia de las estructuras dogmticas", en Estudios jurdi-
eos en homenaje al profesor Luis Diez-Picazo, Edit. Thomson-Civitas, Madrid, 2003. t. IV, pp. 5755 y sgts. MISENE, SALVADOR: Suspensin de la prescripcin adquisitiva, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1953. MODAK, ALBERTO: Vehculos motorizados y conductores, 2 a edic., Edics. Albatros Chilena, Santiago, 1967. MOHOR ALBORNOZ, ELIAS: "La responsabilidad de Notarios y Conservadores", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 9, Santiago, 2000, pp. 9 y sgts. "Los principios del Derecho registral. Bases y propuestas de u n a reforma en el sistema registral chileno", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 9, Santiago, 2000, pp. 103 y sgts. MOHOR, SALVADOR: "Taxonoma de las limitaciones al dominio y derecho de indemnizacin". XIX Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 16, N 2, Santiago, 1989, pp. 283 y sgts. MOLINA PASQUEL, ROBERTO: Los derechos delfideicomisario,Edit.Jus, Mxico, 1946. MOLL DE ALBA LACUVE, CHANTAL: "Derecho de propiedad y derecho a edificar", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 683, Madrid, 2004, pp. 1447 y sgts. MONTAGNA, ALDO: Extraccin de restos nufragos, especies nufragas, carbn cado al mar y arena, ripio y piedras del mar, ros, lagos, etc., Univ. de Chile, Valparaso, 1951. MONTI FORNO, ENRIQUE: Del usufructo, Univ. de Chile, Imprenta y Encuad. Bardi, Santiago, 1928. MONTT, SANTIAGO: "La clusula de precario y la utilizacin del dominio pblico: lmites constitucionales a u n a institucin leonina", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 212, Concepcin, 2002, p p . 507 y sgts. MORALES LVAREZ, MARTA: Sepulcros y cementerios, Univ. de Chile, Santiago, 1949. MORALES GREENE, CLAUDIO: Naturaleza jurdica de la propiedad horizontal, Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 1979. MORALES MORENO, ANTONIO: "La inscripcin y el justo ttulo de usucapin", en Anuario de Derecho Civil, t. 24, Madrid, 1971, pp. 1123 y sgts. "Posesin y usucapin", estudio de la posesin que conduce a la usucapin en el Cdigo Civil espaol. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas (reimpresin). Madrid, 1972. MORENO ECHAVARRA, RAFAEL: "Apuntes sobre el matrimonio putativo y la bigamia", en RDJ., t. 34, Primera Parte, pp. 37 y sgts.
EDITORJAJL J U R D I C A DE CHILE
578
MOREU BALLONGAJOS: "Ocupacin, hallazgo y tesoro", Edit. Bosch, Barcelona, 1980. MORO ALMARAZ, MARA: "Medioambiente y funcin social de la propiedad", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 617. Madrid, 1993, pp. 943 y sgts. MORO SERRANO, ANTONIO: "Los orgenes de la publicidad inmobiliaria", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 603, Madrid, 1991, pp. 535 y sgts. Los sistemas regstrales en Estados Unidos, Centro de Estudios Hipotecarios y Fac. de Derecho de la Univ. Complutense de Madrid, Madrid, 1986. MOSCO, LUIGI: Ifrutti nelDiritto positivo italiano, Dott. A. Giuffr, Milano, 1947. MOYNIHAN, CORNELIUS and KURTZ, SHELDON: Intmduction to the Law ofProperty, West Group. St. Paul, 2002. MUOZ CAMPO, ELIAS: "Derechos y obligaciones de los titulares en la propiedad horizontal", en Anuario de Derecho N 4, Panam, 1959-60, pp. 105 y sgts. MUOZ LPEZ, SILVIA: Estudio crtico de la jurisprudencia. Ttulo 42, Prrafo 1 del Libro TV del Cdigo Civil, Univ. de Chile, Santiago, 1957. MURILLO, PABLO: "Aspectos constitucionales de la propiedad privada y de la expropiacin forzosa", en Estudios de Deusto, 2 a poca, vol. 5 1 / 1 (enero-junio), Bilbao, 2003, pp. 283 y sgts. MUSTO, NSTOR JORGE: Derechos reales, Edit. Astrea, Buenos Aires, 2000. NASARRE AZNAR, SERGIO: "La reforma del Derecho registral ingls. Un modelo de Registro flexible para una eurohipoteca", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 683, pp. 1285 y sgts. NAVARRO MARTORELL, MARIANO: La propiedad fiduciaria, Edit. Bosch, Barcelona, 1950. NERYJNIOR, NELSON y DE ANDRADE NERY, ROSA MARA: "Novo cdigo civil e legislacao extravagante anotados", Edit. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002. NICOLS, MARIE-FRANCE: "La protection du voisinage", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N 4 Pars, 1976. NOVOA MONREAL, EDUARDO: Instrumentos jurdicos para una poltica econmica avanzada. El Derecho como factor de cambio social?, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1987. NEZ LAGOS, RAFAEL: Accin y excepcin en la reivindicacin de inmuebles, Edit. Reus, Madrid, 1953. "Causa de la 'traditio' y causa de la 'obligado'", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N os 396-397, Madrid, 1961, pp. 573 y sgts. OBERG, HCTOR: De las inscripciones mediante minutas en el Registro del Conservador de Bienes Races, Esc. Tipogrfica Salesiana, Concepcin, 1956.
OELCKERS, OSVALDO: "Fundamentos indemnizatorios en razn del acto administrativo lcito que cause dao en el patrimonio del administrado", en Rev. de Derecho Pblico N 37-38, Santiago, 1985, pp. 365 y sgts. OSSORIO SERRANO, JUAN: "La usucapin liberatoria", en Rev. de Derecho Privado (abril), Madrid, 1982, pp. 339 y sgts. OTROLA AQUEVEQUE, HUMBERTO: La propiedad familiar en algunas legislaciones americanas, Edit. Tipogrfica Salesiana, Concepcin, 1948. OTROLA AQJJEVEQUE, WALDO: De las reinscripciones en el Registro conservatorio de bienes races, Concepcin, 1947. OYANEDEL, REBECA: Los intereses en la legislacin chilena, Edit. Nascimento, Santiago, 1941. PALMA, MARIO y COBO, PEDRO: Medio ambiente, Edit. Jurdica Conosur Ltda., Santiago, 1997. PARDESSUS, JEAN-MARIE: Traite des servitudes ou services fonciers, 8 a edic, Edit. G. Thorel Libraire, Pars, 1838. PAREJO, LUCIANO: "Dominio pblico: un ensayo de reconstruccin de su teora general", en Rev. de Administracin Pblica N 100-102, vol. III (Conmemoracin), Madrid, 1983, pp. 2379 y sgts. PARRA, RAMIRO: Acciones posesorias, Edit. Univ. Central de Venezuela, Caracas, 1956. PAU, ANTONIO: "Panorama del sistema inmobiliario alemn", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 551, Madrid, 1982, pp. 951 y sgts. PENNER, J. E.: The Law of Trusts, Oxford University Press, Core Text Series, Oxford, 2004. PEA y BERNALDO DE QUIROS, MANUEL: "El sistema registral francs", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N c 426-7, p p . 721 y sgts. PEAHERRERA, VCTOR: La posesin, Edit. Universitaria, Quito, 1965. PEAILILLO ARVALO, DANIEL: "Saneamiento de ttulos de dominio", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 160, Concepcin, 1973, pp. 61 y sgts. "Se faculta al portador de copia autorizada...", en RDJ., t. 81, Primera Parte, pp. 69 y sgts. "La expropiacin ante el Derecho civil", Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1995 (reimpresin en 2004). "La proteccin a la apariencia en el Derecho civil", en Estudios para la reforma de los Cdigos Civil y de Comercio, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2002. "Prohibicin de enajenar voluntaria y negativa del Conservador", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 168, Concepcin, 1980, pp. 87 y sgts. (tambin publicado en Gaceta Jurdica N 32, Santiago, 1980, pp. 2 y sgts.).
580
Titularidad real y titularidad aparente, en prensa, Concepcin, 2005. Obligaciones. Teora general y clasificaciones, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003. PREZ CNOVAS, NICOLS: "Problemas actuales en torno a la delimitacin vertical de la propiedad sobre inmuebles por naturaleza", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 586, Madrid, 1988, pp. 735 y sgts. PREZ PASCUAL, EDUARDO: El derecho de propiedad horizontal, Edit. Marcial Pons, Madrid, 1974. PREZ SIMEN, MAURICI: "La transmisin de la propiedad en el nuevo Cdigo Civil de la Federacin Rusa", en Anuario de Derecho Civil, t. 53, Madrid, 2000, pp. 981 y sgts. PESCIO, VICTORIO: La vecindad, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1952. Los modos de adquirir el dominio. Anotado y actualizado por Aldo Topasio, Edit. Edeval, Valparaso, 1984. Manual de Derecho civil, Edit. Jurdica de Chile, 2 a e d i c , Santiago, 1958. PETIT, EUGENIO: Tratado elemental de Derecho romano, trad. de Jos Fernndez, Edit. Nacional, Mxico, 1952. PILN, EUSTAQUIO: "El problema jurdico de la electricidad", en RDJ., t. 1, Primera Parte, pp. 137 y sgts. PINEDO, JOS: Estudio crtico de la jurisprudencia del Cdigo Civil en materia de tradicin de bienes races, Edit. Universitaria, Santiago, 1959. PIZARRO WILSON, CARLOS: La proteccin de los consumidores en materia contractual, Edit. Jurdica Conosur, Santiago, 1999. PIZARRO, RAMN y VALLESPINOS, CARLOS: Instituciones de Derecho privado. Obligaciones, Edit. Hamurabi, Buenos Aires, 1999. PLANIOL, MARCELO y RIPERT, JORGE: Tratado prctico de Derecho civil, trad. de Mario Daz, Edit. Cultural, La Habana, 1946, t. III, "Los bienes", con el concurso de Picard y Le Riverend. PLANITZ, HANS: Principios de Derecho privado germnico, trad. de Meln Infante, Edit. Bosch, Barcelona, 1957. POIRIER, PIERRE: La propiedad horizontal. Condominium, trad. de Accdeel Salas, Edit. Acay, 2 a e d i c , Buenos Aires, 1955. POMS ANDRADE, ALBERTO: La mera tenencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1966. PONS GONZLEZ, MANUEL y DEL ARCO TORRES, MIGUEL: Rgimen jurdico de la propiedad horizontal, Edit. Comares, 7 a e d i c , Granada, 2000. POTHIER, R.(oeuvres de): Traite du domaine deproprit. Traite de lapossession. Traite de la prescription. Annotes et mises... par M. Bugnet, Marchal et Billard, E. Plon..., tr. d., Pars, 1890.
PRATS ALBENTOSA, LORENZO: "Deslinde y reivindicacin", Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990. PROUDHON, PIERRE JOSEPH: Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel et d'habitation, Dijon, Chez Vctor Lagier, Pars, Chez Videcoq, 1836. PRUDHON, JEAN-BAPTISTE-VICTOR: "Traite du domaine de proprit. Chanans, 1758; Dijon, 1838. PUGLIESE, GIOVANNI: La prescrizione adquisitiva, 4 a e d i c , Torino, 1921. Usufrutto, uso e abitazione, Edit. Unione Tipogrfico-Editrice Torinese, Torino, 1956. PUIG BRUTAU, JOS: Caducidad, prescripcin extintivay usucapin, Edit. Bosch, Barcelona, 1996. QUINTANILLA, ALVARO: "Responsabilidad del Estado por actos lcitos?", en Revista de Ciencias Sociales, F a c de Derecho y Ciencias Sociales, Univ. de Valparaso N 44, Valparaso, 1999, pp. 281 y sgts. RAJEVIC MOSLER, ENRIQUE: La propiedad privada frente a los planos (sic) reguladores, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1996. "Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de la propiedad privada", en Rev. Chilena de Derecho, N monogrfico, Univ. Catlica de Chile, vol. 23, N 1, Santiago, 1996, pp. 83 y sgts. RAMOS PAZOS, RENE: "Edificacin en sitio ajeno sin previo contrato", en Rev. de Derecho Univ. de Concepcin N 178, Concepcin, 1985, pp. 141 y sgts. "Puede u n Conservador de Bienes Races negarse a inscribir u n ttulo que adolece de nulidad relativa?", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N c 174, Concepcin, 1983, pp. 127 y sgts. RAPOSO, RAMN: De las inscripciones en el Conservador de Bienes Races, Univ. de Chile, Santiago, 1937. RAVIART, MILE: Traite thorique et pratique des actions possessoires et du bornage, Pars, ditions Techniques, 1948. RETAMAL, HUMBERTO: Algunos problemas sobre propiedad fiduciaria, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1950. REVERTE NAVARRO, ANTONIO: "Pluralidad de titulares en el usufructo", en Rev. de Derecho Privado (diciembre), Madrid, 1979, pp. 1115 y sgts. REY MARTNEZ, FERNANDO: "El derecho de propiedad privada en el Derecho europeo", en Rev. de Estudios Europeos" N 8, Valladolid, 1994, pp. 55 y sgts. REYES RIVEROS, JORGE: Naturaleza jurdica del permiso y de la concesin sobre bienes nacionales de uso pblico, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1960. RIBERA NEUMANN, PILAR: Estudio del decreto ley 2.695, sobre regulacin de laposesin de la pequea propiedad raz, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1987.
582
583
RICHARDS, ANITA: La mala fe en el Cdigo Civil, Edit. Universitaria, Santiago, 1961. RIGAUD, LUIS: El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional, trad. de J. R. Xirau, Edit. Reus, Madrid, 1928. ROS LVAREZ, LAUTARO: "El principio constitucional de la funcin social de la propiedad", en RDJ., t. 84, Primera Parte, pp. 57 y sgts. ROS LABBE, SEBASTIN: "Ciento cincuenta aos de evolucin del derecho de propiedad", en Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello", Univ. de Chile, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2005. RIOSECO ENRIQUEZ, EMILIO: "Naturaleza jurdica de la cesin de derechos litigiosos", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N"s 41-42 y 43-44, Concepcin, 1942, pp. 187 y sgts. y 1943, pp. 57 y sgts., respectivamente. RIOSECO, EMILIO: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripcin", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 61, Concepcin, 1947, pp. 295 y sgts. RIPERT, GEORGES y BOULANGER, JEAN: Tratado de Derecho civil, segn el Tratado de Planiol, trad. de Delia Garca, Edit. La Ley, Buenos Aires, 1987. ROCA SASTRE, RAMN MARA: "La adquisicin hereditaria de la posesin", en Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, N del Centenario, Madrid, 1953, p p . 333 y sgts. RODOTA, STEFANO: "Notas sobre el derecho de propiedad y el origen del art. 544 del Code Civil", en Libro-homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera Mendoza, Univ. Central, Caracas, 1970. El terrible derecho. Estudios sobre el derecho de propiedad privada, Edit. Civitas, Madrid, 1986. RODRGUEZ Q U I R S J O S : "Fusin de predios", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 6, Santiago, 1996-7, pp. 81 y sgts. RODRGUEZ, MARA SARA: "La clusula 'se faculta al portador' y la transferencia de propiedad por tradicin", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 27, N 1, Santiago, 2000, pp. 167 y sgts. RODRGUEZ, PABLO: Las posesiones intiles en la legislacin chilena, Edit. Jurdica de Chile, 2 a e d i c , Santiago, 1995. ROGEL VIDE, GARLOS: La compraventa de cosa futura, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1975. ROGERS SOTOMAYOR, JORGE: "Valor de las prohibiciones contractuales de enajenar", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 6, Santiago, 1996-7, pp. 135 y sgts. ROJAS GARCA, EDMUNDO: "Centralizacin o descentralizacin de los Registros inmobiliarios", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 9, Santiago, 2000, pp. 119 y sgts.
"La responsabilidad del Conservador", en Rev. del Notariado N 2, Santiago, 1988, pp. 207 y sgts. y N 3, Santiago, 1989-90-91, pp. 159 y sgts. "Proposicin para la creacin de u n sistema registral interconectado", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 10, Santiago, 2001, pp. 89 y sgts. Tambin publicado en la misma Revista, Nos 6 (1996-7) y 9 (2000). "Sistema computacional y su aplicacin al Registro conservatorio de bienes races", en Rev. del N o t a r i a d o N 2, Santiago, 1988, p p . 227 y sgts. "Sugerencias para una modificacin del Registro de bienes races", en Rev. del Notariado N 1, Santiago, 1987, pp. 201 y sgts. ROMN GARCA, ANTONIO: La tipicidad en los derechos reales, Edit. Montecorvo, Madrid, 1994. ROMERO KRIES, MARIO y LVAREZ CID, CARLOS: "Copropiedad inmobiliaria", en Estado jurdico actual de la propiedad inmueble, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1998, p p . 4 y sgts. ROSENDE, HUGO: De los objetos del Derecho. Bienes. Versin de sus clases por Abraham Kiverstein, Edit. Edugal, Santiago, 1957. ROTONDI, MARIO: Instituciones de Derecho privado, trad. de F. Villavicencio, Madrid, 1953. ROZAS VIAL, FERNANDO: "Algunas consideraciones sobre la propiedad fiduciaria", en Boletn de Investigaciones, Univ. Catlica de Chile N os 4445, Santiago, 1979-1980, pp. 36 y sgts. RUSSOMANNO, MARIO: La posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967. SACCO, RODOLFO: "Le transfer de la proprit des choses mobiliers determinees par acte entre vifs en droit compar", en Rev. di Diritto Civile, N 4, Padova, 1979, pp. 442 y sgts. "Un Congresso mondiale di Diritto comparato", en Rev. di Diritto Civile N 5, Padova, 1978, pp. 637 y sgts. SAINZ MORENO, FERNANDO: "El subsuelo urbano", en Rev. de Administracin Pblica N 122, Madrid, 1990, pp. 153 y sgts. SALAS, MARIANO: Sntesis de las teoras sobre la posesin, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1950. SALEILLES, RAYMUNDO: La posesin. Elementos que la constituyen y su sistema en el CC. del Imperio alemn, trad. de J. M. Navarro de Palencia, Edit. Libr. Gral. de V. Surez, Madrid, 1909. SAMUR, LUCY: El establecimiento de comercio, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1974.
584
SAN MARTIN PUENTE, MANUEL: Estudio jurdico doctrinal sobre la reivindicacin, Edit. Reus, Madrid, 1924. SANHUEZA, RICARDO: Teora general de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado administrador, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2005. SANTOS SALGADO, JULIO: La riberana en la legislacin colombiana de aguas, Edit. Kelly, Bogot, 1942. SAVIGNY, FEDERICO DE: Tratado de la posesin segn los principios del Derecho romano, Impr. de la Soc. Literaria y Tipogrfica, Madrid, 1845. SAX, JOSEPH: "Property rights and the economy of nature: understanding Lucas vs. South Carolina Coastal Council", en Stanford Law Review, mayo 1993, vol. 45, N 5, pp. 1433 y sgts. SCHEER, HANS-BERND y OTT, CLAUS: Manual de anlisis econmico del Derecho civil, trad. de Macarena von Carstenn-Lichterfelde, Edit. Tecnos, Madrid, 1991. SCHULZE, REINER Y ZIMMERMANN, REINHARD: Textos bsicos de Derecho privado europeo. Recopilacin. Presentacin espaola por Esther Arroyo i Amayuelas. Principios europeos de Derecho de Trusts, trad. de Cristina Gonzlez, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2002. SEGUEL, JOS: La industria elctrica ante la legislacin chilena, Talleres de la Imprenta Litografa Leblanc, Santiago, 1941. SEGURA, FRANCISCO: "Puede el Fisco alegar la prescripcin adquisitiva?", en Rev. de Derecho de la Univ. Catlica de la Stma. Concepcin N 8, Concepcin, 2000, pp. 121 y sgts. SEPULVEDA, ERNESTO: De la accesin de mueble a inmueble, Edit. Universitaria, Santiago, 1955. SEPULVEDA, NORA: Los frutos en el Derecho civil chileno, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1958. SERRA, PABLO: "Las facilidades esenciales en la doctrina de los organismos de competencia chilenos". Texto para una Conferencia (obtenido en fotocopia, no editado). SILVA BASCUN, ALEJANDRO: "Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40, Primera Parte, pp. 141 y sgts. De la cesin de derechos, Univ. de Chile, Santiago, 1933. SILVA BASCUN, MARCOS: La particin de bienes, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1948. SILVA CIMMA, ENRIQUE: Derecho administrativo chileno y comparado, Actos, contratos y bienes, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1995. SILVA SEGURA, ENRIQUE: Acciones, actos y contratos sobre cuota, Edit. Samver, Concepcin, 1970.
SILVA, IVAN: Nociones de vecindad en el Cdigo Civil chileno, Univ. de Chile, Santiago, 1997. SKOKNIC, IVN: De las universalidades de hecho y de Derecho, Edit. Universitaria, Santiago, 1954. SOMARRTVA UNDURRAGA, MANUEL: Evolucin del Cdigo Civil chileno, Edit. Nascimento, Santiago, 1955, 2 a e d i c , Edit. Temis, Bogot, 1983. Derecho de familia, Edit. Nascimento, Santiago, 1963. Indivisin y particin, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1956. SOTO KLOSS, EDUARDO: "Bases para una teora general de la responsabilidad extracontractual del Estado en el Derecho chileno", en RDJ., t. 81, Primera Parte, pp. 87 y sgts. SOZA RIED, MARA DE LOS NGELES: "La cesin del 'derecho real de herencia' y de u n a cuota hereditaria", en Rev. de Derecho Univ. Austral de Chile, vol. XVII, Valdivia, 2004, pp. 91 y sgts. "La influencia del Cdigo Civil francs en el Cdigo Civil chileno en materia de bienes y propiedad", en Cuadernos de Extensin Jurdica, Univ. de Los Andes N c 9, Santiago, 2004, pp. 69 y sgts. "Naturaleza jurdica de la tradicin, acto o hecho jurdico?", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 30, N 2, Santiago, 2003, pp. 287 y sgts. SPOTTKE, CARLOS: La accin de prescripcin, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1955. SPOTURNO, SALVADOR: "Algunos sistemas regstrales", en Rev. Notarial N828, La Plata, 1976. TABACMAN, JOS: Las rentas en el Derecho civil chileno, Edit. Universitaria, Santiago, 1962. TAPIA ARQUEROS, H U G O : "Algunas observaciones sobre los informes de ttulos", en Rev. de Derecho U. de Concepcin, N 60, p p . 171 y sgts. "El estudio de los ttulos de dominio de los inmuebles", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 112, pp. 175 y sgts. "La Ley N 16.952, sobre reduccin de los plazos de prescripcin", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 159, pp. 43 y sgts. TAPIA RODRGUEZ, MAURICIO: Cdigo Civil, 1855-2005. Evolucin y perspectivas, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2005. TOPASIO, ALDO: "El efecto real del cdxitrato en el Derecho romano y sus proyecciones en el Derecho obligacional latinoamericano", en Rev. de Ciencias Sociales N 7, Valparaso, 1975, pp. 255 y sgts. La posesin inscrita en el Derecho romano, Edit. Edeval, Valparaso, 1978. Regularizacin de los ttulos de dominio, Edit. Edeval, Valparaso, 1980. Los bienes en el Derecho romano, Edit. Edeval, Valparaso, 1981.
586
587
TORRES, ELENA: Estudio general y aspectos civiles de la ley N" 16.741, sobre saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de las poblaciones en situacin irregular, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1969. TRAVIESAS, MIGUEL: "Ocupacin, accesin y especificacin", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1919. TRIGEAUD, JEAN-MARC: La possession des biens inmobiliers, Edit. Econmica, Pars, 1981. TRONCOSO LARRONDE, HERNN: "Algunos problemas que se presentan en el estudio de ttulos de dominio", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N c 189, Concepcin, 1991, pp. 65 y sgts. TRONCOSO, GONZALO: Prescripcin contra ttulo inscrito, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1989, pp. 84 y sgts. TRUCCO, HUMBERTO: "Teora de la posesin inscrita dentro del Cdigo Civil chileno", en RDJ., t. 7, Primera Parte, pp. 139 y sgts. TRUJILLO, MARA ISABEL: "La constitucin convencional de comunidades: el contrato de comunicacin de bienes", Edit. J. M. Bosch, Barcelona, 1994. UNDURRAGA OSSA, SERGIO: Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos por pisos y departamentos, Univ. de Chile, Santiago, 1935. URRUTIA HONORATO, HERNN: Prontuario para el estudio de ttulos de dominio de inmuebles, Edit. Zamorano y Capern, Santiago, 1940. URRUTIA, LEOPOLDO: "Carcter y extensin del derecho de uso que se tiene en bienes nacionales de uso pblico", en RDJ., t. 12, Primera Parte, pp. 145 y sgts. "Cesin de derechos hereditarios", en RDJ., t. VI, Primera Parte, pp. 222 y sgts. y t. VII, Primera Parte, pp. 1 y sgts. "Vulgarizacin sobre la posesin ante el Cdigo Civil chileno", en RDJ., t. 31, Primera Parte, pp. 5 y sgts. VALENCIA ZEA, ARTURO: La posesin, Edit. Temis, Bogot, 1978. VALENZUELA, HUMBERTO: La anotacin en el Repertorio, Impr. Amrica, Santiago, 1941. VALLET DE GOYTISOLOJUAN: Panorama del Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1963, pp. 131 y sgts. VARAS ESPEJO, MIGUEL: "Eficacia jurdica de la clusula de no enajenar", en Rev. del Notariado N 1, Santiago, 1987, pp. 223 y sgts. (tambin en Gaceta Jurdica N c 77, Santiago, 1986, pp. 3 y sgts.). VARAS, EDUARDO: De las servidumbres, Univ. de Chile, Santiago, 1925. VARAS, JUAN ANDRS: "Limitaciones a la propiedad: una perspectiva civil", en La constitucionalizacin del Derecho chileno (coordinador: J. C. Ferrada), Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003.
VRELA CABALLERO, ALEX: "Responsabilidad del Estado-legislador", en Revista de Ciencias Jurdicas N 1, Edit. Jurdica de Chile, Valparaso, 1971, pp. 233 y sgts. W.AA.: Derecho del consumo y proteccin al consumidor, Facultad de Derecho Univ. de Los Andes, Santiago, 1999. Comentarios a la ley de propiedad horizontal (R. Bercovitz, coordinador), Edit. Aranzadi, 2 a e d i c , Pamplona, 2002. El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, ed. Centro de Estudios Regstrales, Madrid, 1999. VSQUEZ BOTE, EDUARDO: "El denominado seguro de ttulos", en Rev. Notarial N 828, La Plata, 1976, pp. 1083 y sgts. VOTTIER, CARLOS: "Propiedad privada y rgimen de suelo", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 613, pp. 2547 y sgts. VEGTING, W. G.: Domaine Public et res extra commercium, Ed. Alphen Aan Den Rijn, Pars, 1967. VELOSO, ALBERTO: La reivindicacin, Univ. de Chile, Santiago, 1947. VELOSO, HCTOR: "La prescripcin adquisitiva de dominio, puede hacerse valer como excepcin enjuicio?", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 65, pp. 347 y sgts. VENEZIAN, GIACOMO: Usufructo, uso y habitacin, trad. por la Rev. de Derecho Privado; anotada por J. Castn. Libr. Gral. de Victoriano Surez, Madrid, 1928. VERA, ROBUSTIANO: Comentario del Cdigo Civil, Imp. Gutenberg, Santiago, 1894. VERDUGO LARA, RAL: Cesin del derecho real de herencia, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1952. VERDUGO, JULIO: Del ttulo en la posesin, Impr. San Francisco, Padre Las Casas, Concepcin, 1944. VERGARA BEZANILLA, JOS: "La responsabilidad por acto legislativo y u n a sentencia de mayora de una de las salas de la Corte Suprema". Comentario, en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 12, N 2, Santiago, 1985, pp. 363 y sgts. "Sujetos pasivos de la accin reivindicatora", en Gaceta Jurdica N 83, pp. 3 y sgts. "Reivindicacin contra el poseedor a nombre ajeno o injusto detentador", en RDJ., t. 86, Primera Parte, pp1. 55 y sgts. "Notas sobre la naturaleza de la accin publiciana en el Derecho chileno", en RDJ., t. 55, Primera Parte, pp. 22 y sgts. VERGARA BLANCO, ALEJANDRO: "La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitucin de 1980", en Rev. Ius Publicum N 12, Univ. Santo Toms, Santiago, 2004, pp. 105 y sgts. 589 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
"Tres problemas actuales sobre bienes del dominio pblico: subsuelo de bienes pblicos; caminos privados de uso pblico y acceso a playas de mar y a orillas de ros y lagos", en Rev. de Derecho Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 1996. Derecho elctrico, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2004. VERGARA VARAS, PEDRO: "Despejando una falacia: no es efectivo que la alegacin de prescripcin adquisitiva de un derecho real deba hacerse valer siempre por va de reconvencin", en Rev. Actualidad Jurdica, Univ. del Desarrollo N 6, Santiago, 2002, pp. 327 y sgts. VIAL DEL RIO, VCTOR: La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo (sic) de adquirir el dominio, Edics. Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1999. VICUA SUAREZ, LUIS: De la facultad de enajenar y de su prohibicin impuesta en el contrato, Impr. San Rafael, Valparaso, 1928. VICUA, CARLOS: Condominio conyugal hereditario, Edit. Cruz del Sur, Santiago, 1952. VIDAL DOMNGUEZ, IGNACIO: El estudio de los ttulos de dominio, Edit. La Ley, Santiago, 1994. VIDAL, SUSANA: La accin publiciana en el Derecho comparado, Edit. Universitaria, Santiago, 1958. VILLABLANCA, SANTIAGO: La accin popular ante el Derecho privado, Univ. de Chile, Santiago, 1942. VILLACANAS, PEDRO: "La propiedad en sentido vertical", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario Nm 302-303, Madrid, 1953, pp. 481 y sgts. VILLAVICENCIO, FRANCISCO: "Salva rerum substantia en el usufructo", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1951, pp. 189 y sgts. VILLEY, MICHEL: "Notas sobre el concepto de propiedad", en Rev. de Derecho Pblico Nos 35-36, Univ. de Chile, Santiago, 1984, pp. 67 y sgts. VVERES NOZI, RAFAEL: "Algunas consideraciones sobre la multipropiedad", en Rev. de Derecho Privado, vol. 80, Madrid, 1996, pp. 635 y sgts. WAHL SILVA, JORGE: "Tiempo compartido de la copropiedad a la multipropiedad?", en Rev. Chilena de Derecho, nmero monogrfico, Derecho de propiedad, Fac. de Derecho, Pontificia Univ. Catlica de Chile, vol. 23, N 1, Santiago, 1996, pp. 127 y sgts. WAISSBLUTH, VERNICA: La multipropiedad, Edit. Jurdica Conosur Ltda., Santiago, 1997. WEBER, ALBRECHT: "La proteccin de la propiedad en el Derecho comparado", en Rev. de Derecho Administrativo N 72, Madrid, 1991, pp. 477 y sgts. WEITZ, GLORIA: El vehculo motorizado ante el Derecho civil, comercial, procesal y penal, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1967.
WIEACKER, FRANZ: El principio general de la buena fe, trad. de Carro, Edit. Civitas, Madrid, 1977. WILLIAMS IBEZ, JUAN: Teora de la posesin en nuestro Cdigo Civil, Univ. de Chile, Santiago, 1930. YAVER, SERGIO: Excepciones y especialidades de la reivindicacin en el Derecho chileno, Edit. Universitaria, Santiago, 1961. YORIO, ELVIRA MARTHA: "La instrumentacin de los derechos reales", en Rev. Notarial N 818, La Plata, 1975, pp. 20 y sgts. YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO: "Tipologa del justo ttulo en la usucapin, Crnica de una cuestin pendiente", en Anuario de Derecho Civil, t. 54, Madrid, 2001, p. 584. "Tensiones entre usucapin y prescripcin extintiva", Edit. Dykinson, Madrid, 1998. ZAPATA, SERGIO: Algunos aspectos del rgimen jurdico de los vehculos motorizados, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1968. ZENATI, FRDRIC: "Socits d'attribution", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, Paris, 1986, pp. 442 y sgts. "Pour u n e rnovation de la thorie de la proprit", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N 2, Paris, 1993, pp. 305 y sgts. ZENATI, FRDRIC y FOURNIER, STEPHANIE: "Essai d'une thorie unitaire de la prescription", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N 2, Paris, 1996, pp. 339 y sgts. ZIMMERMANN, REINHARD and WHITTAKER, SIMN: Good faith in european contract lato, Cambridge University Press, Cambridge, 2000. ZUMA1ACARREGUI, TOMAS DE: Causa y abstraccin causal en el Derecho civil espaol, Centro de estudios hipotecarios, Madrid, 1977. ZIGA, EUGENIO: De la reivindicacin, Univ de Chile, Impr. Comercial, Santiago, 1927. ZWEIGERT, KONRAD YKTZ, HEIN: Introduccin al Derecho comparado, trad. de Arturo Aparicio Vsquez, Oxford University Press, Mxico, 2002.
..
PRIMERA PARTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES Captulo I CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. 1 2. 3. 3 4. 5. 5 5 6. 7. 8. 9. 10. 10 Referencia al plan bis. Denominacin Lmites Funcin bis. Relacin con la Economa Cosa y bien (Continuacin) bis. La patrimonialidad del concepto de cosa ter. La individualidad de la cosa Los derechos como cosas Cosa y objeto de derecho Bien Expansin de los conceptos (Continuacin) bis. Textos legales 11 11 11 12 12 14 14 16 16 16 16 17 18 19 19
Captulo II CLASIFICACIONES
11. Advertencia 1) Bienes corporales e incorporales
593
21 21
12. Conceptos 13. (Continuacin) 14. Aplicacin 15. (Continuacin) 16. Bienes incorporales 17. A) Derechos reales 18. B) Derechos personales 19. Las acciones 20. Referencia a una clasificacin 2) Bienes muebles e inmuebles Advertencia Formulacin Aplicacin A) Bienes muebles B) Bienes inmuebles Inmuebles (predios) rsticos y no rsticos; urbanos y rurales
21 22 26 31 31 31 37 37 37 38 38 38 39 40 40 44 46 46 48 48 50 50 50 51 52 52 53 53 53 53 53 55 55 55 55 57 58 59 59
10) Bienes presentes y/uturos 41. Conceptos 11) Bienes comerciables e incomerciables 42. Conceptos 12) Bienes apropiables e inapropiables 43. Conceptos 44. 12.1) Bienes apropiados e inapropiados 45. 12.2) Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no susceptibles de apropiacin por los particulares 46. (Continuacin) 13) Bienes privados y pblicos (o nacionales) 47. Nocin general 48. A) Bienes nacionales de uso pblico 49. B) Bienes fiscales
60 60 61 61 62 62 63 63 64 65 65 65 70
21. 22. 23. 24. 25. 26.
3) Bienes medios de produccin y bienes de consumo 27. Conceptos 4) Bienes consumibles y no consumibles 28. Conceptos 5) Bienes /tingibles y no/ungibles 29. Conceptos 30. Consumibilidad y fungibilidad 31. Fungibilidad subjetiva 6) Bienes principales y accesorios 32. Conceptos 33. a) Partes integrantes b) Pertenencias c) Cosas accesorias en sentido estricto 7) Bienes divisibles e indivisibles 34. Conceptos 8) Bienes singulares y universales Conceptos Las universalidades Universalidades de hecho Universalidades de Derecho (Continuacin)
SEGUNDA PARTE
LA PROPIEDAD Y LA POSESIN Captulo I LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 57 Advertencia Legislacin Concepto Evolucin Evolucin; continuacin Evolucin; estructura Evolucin; final Orientaciones actuales. El campo de aplicacin y los principios rectores: equidad en el reparto y en el aprovechamiento bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicacin; la proteccin; la funcin social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectacin de la esencia; la privacin o afectacin sin indemnizacin y su consecuencia; la preservacin natural y cultural . . . . ter. La planificacin territorial, el uso del suelo, la divisin predial y la edificacin Las llamadas formas de propiedad Caracteres Atributos (o facultades). Uso, goce (el e n t o r n o ) , disposicin (las zonas fronterizas) Estipulacin limitativa de la facultad de disposicin
595
75 76 76 79 79 79 80 81
35. 36. 37. 38. 39.
86 109 127 128 134 139
57 58. 59. 60. 61.
9) Bienes simples y compuestos 40. Conceptos
62. 63. 64. 65. 65
Algunas clasificaciones Extensin material. El subsuelo Las relaciones de vecindad La propiedad familiar bis. La extincin del dominio
142 142 147 150 155
PRRAFO III
c
La accesin
81. Concepto 82. A) Accesin de frutos 83. Frutos y productos 84. 1) Frutos naturales 85. 2) Frutos civiles 86. El dominio de los frutos 87. Reglas especiales 88. B) Accesin continua 89. 1) Accesin de inmueble a inmueble 90. 2) Accesin de mueble a mueble 91. 3) Accesin de mueble a inmueble 92. Indemnizaciones 200 201 201 201 202 202 203 204 205 206 207 208
Captulo II LA COPROPIEDAD
66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 72 Descripcin general (Continuacin) Las dos concepciones Clases de indivisin La cuota La coposesin La copropiedad inmobiliaria bis. Situaciones semejantes (tiempo compartido y cementerios) 161 162 162 168 174 175 176 180
..
PRRAFO W
La tradicin Captulo III LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PRRAFO I
I. Descripcin general 93. 94. 95. 96. 1) 2) 3) 4) Concepto y textos Caracteres Aplicacin Entrega y tradicin 208 209 210 212
Descripcin del sistema

II. Requisitos 73. 74. 75. 76. 77. Conceptos y alternativas Clasificaciones Aplicacin Se puede adquirir por un solo modo La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir 187 194 196 196 196 97. 98. 99. 100. 101. 102. 103. 104. 104 1) Presencia de dos personas, tradente y adquirente (Continuacin) 2) Consentimiento de ambas partes Reglas sobre el error Tradicin por representantes La tradicin en las enajenaciones forzadas 3) Ttulo traslaticio de dominio El ttulo debe ser vlido bis. La influencia en la tradicin, de la falta o nulidad del ttulo. Tradicin causada o abstracta t 105. El conflicto terico con la nocin de contrato real 106. 4) Entrega 212 213 214 215 217 217 219 219 219 224 225
PRRAFO II
La ocupacin
78. 79. 79 80. Concepto Elementos bis. Campo de aplicacin Reglas particulares 198 198 198 199
III. Efectos 107. 108. a) El efecto normal de la tradicin b) Si el tradente n o era dueo y tena otros derechos 597 225 226
596
109. 110. 111. 112. 113.
c) Si el tradente n o era dueo; el efecto posesorio d) Otras particularidades Retroactividad poca para exigir la tradicin Tradicin sujeta a modalidades
227 227 227 228 229
IV. Formas de efectuar la tradicin 114. 115. 116. 117. 118. 119. 119 120. 121. 122. 123. 124. 125. 126. 127. 128. 128 129. 130. 131. 132. 133. 133 134. 135. 136. 137. 137 138. 139. 139 139 140. 141. 142. Distincin Referencia a la evolucin A) Tradicin de derechos reales sobre muebles 1) Tradicin real 2) Tradicin ficta o simblica Principio bis. Prueba Tradicin de muebles por anticipacin Reserva legal de las formas fictas Valor comparativo B) Tradicin de derechos reales sobre inmuebles El Registro. Descripcin terica (la naturaleza de la funcin registral) (Continuacin) El sistema registral chileno. El Registro Conservatorio de Bienes Races (Continuacin) Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse . . bis. Del modo de proceder a las inscripciones, de su forma y solemnidad Comuna (o agrupacin) en que debe practicarse Quin puede requerir la inscripcin. Necesidad de la peticin . Categora de instrumentos con los que se requiere la inscripcin. Referencia a las minutas La anotacin en el Repertorio Obligacin de inscribir y causales de negativa bis. Plazo para inscribir Inscripcin por avisos Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamento . . Exigencias de orden y forma en la confeccin de las inscripciones Contenido de la inscripcin bis. Ausencia de menciones en el ttulo Subinscripciones Cancelaciones bis. La conexin de las inscripciones y la historia de la titularidad de los inmuebles ter. Las inscripciones paralelas. La inscripcin por minuta Reinscripciones (fusin de inscripciones) Consecuencias por defectos de la inscripcin Reconstitucin de inscripciones 231 232 232 233 233 235 236 236 237 238 239 240 245 252 252 256 262 262 263 263 265 267 271 272 272 273 273 276 278 279 280 281 283 284 285
143. 144. 145. 146. 147. 148. 149. 150. 151. 152. 152
Saneamiento de ttulos Calificacin Crtica y proyecto de reforma Tradicin de derechos reales sobre inmuebles Tradicin de cuotas Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados . Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte . . Sancin por infraccin La inscripcin en la prescripcin C) La tradicin del derecho real de herencia bis. Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relacin con la disposicin de los derechos de herencia y legado 153. D) Tradicin de los derechos personales 154. Tradicin de derechos litigiosos 154 bis. Sntesis de funciones PRRAFO V
286 289 291 294 295 298 299 305 307 307 312 318 321 323
La posesin y la prescripcin
Seccin primera La posesin 155. 156. 157. 158. 159. 160. 161. 162. 163. 164. 165. 166. 167. 168. 169. 170. 171. 172. 173. 174. 175. Apreciaciones generales Definicin y elementos (estructura) La naturaleza de la posesin (hecho o derecho) y su relacin con el dominio Mera tenencia Precedencia Ventajas Cosas susceptibles de posesin Cosas no susceptibles de posesin. La posesin de los derechos Clases de posesin a) Posesin regular 1) Justo ttulo Subclasificacin Ttulos injustos 2) Buena fe 3) Tradicin * Ventajas B) Posesin irregular Posesiones viciosas Utilidad de la posesin viciosa La mera tenencia Algunas consecuencias jurdicas 599 323 325 328 333 333 333 334 334 337 ' 338 338 349 354 358 358 359 359 360 361 362
598
176. 177. 178. 179. 180. 181. 182. 183.
Transmisin de la posesin Transferencia de la posesin Agregacin de la posesin Posesiones contiguas La disolucin del ttulo La interversin de la posesin Mutacin de la mera tenencia en posesin Mutacin de la posesin en mera tenencia
362 363 364 365 366 367 367 368
207. 208. 209. 210. 211. 212. 212 213. 214.
Interrupcin de la prescripcin Distincin 1) Prescripcin adquisitiva ordinaria 2) Prescripcin adquisitiva extraordinaria Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales La adquisicin del dominio por la prescripcin bis. Efecto liberatorio (la usucapin liberatoria) La sentencia Prescripcin contra ttulo inscrito
412 417 418 420 422 423 425 427 429
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin 184. 185. 186. 187. 188. 189. Observaciones generales a) Capacidad para adquirir la posesin b) Adquisicin de la posesin por intermedio de otro Principio bsico Bienes muebles Bienes inmuebles 369 369 369 370 371 373 PRRAFO VI
Ttulos de dominio
215. 216. 217. 218. Nocin general a) Ttulos de dominio sobre bienes muebles b) Ttulos de dominio sobre inmuebles El estudio de ttulos 431 432 432 433
I. Inmuebles no inscritos 190. 191. A) Adquisicin B) Conservacin y prdida 375 378
TERCERA PARTE II. Inmuebles inscritos 192. 193. 194. 195. 195 196. Advertencia A) Adquisicin B) Conservacin y prdida El fondo de la controversia bis. (Continuacin) Prueba Seccin segunda La prescripcin adquisitiva 197. 197 198. 199. 200. 201. 202. 203. 204. 205. 206. Nocin general; sistemtica; justificacin bis. La relacin con la propiedad; el conflicto constitucional . . . Las llamadas reglas comunes a toda prescripcin a) Debe ser alegada b) No puede renunciarse anticipadamente c) Las reglas son iguales para todas las personas Algunas caractersticas Elementos Prescripcin entre comuneros a) Posesin b) Plazo
600
DERECHOS REALES LIMITADOS

380 380 382 385 388 388
Captulo I GENERALIDADES
219. 219 Relacin con el dominio bis. El ttulo y su importancia 437 439
Captulo II
389 394 396 396 401 404 405 408 409 411 412
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
220. 221. 222. 223. 224. 225. 226. 227. Definicin y origen Constitucin del fideicomiso Elementos 1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso 2 o . Concurrencia de tres personas 3 o . Una condicin Efectos del fideicomiso Extincin
601
441 442 444 444 444 448 449 452
Captulo III EL USUFRUCTO

228. 229. 230. 231. 232. 233. 234. 235. 236. 237. 238. 239. 240. 241. 242. 243. La concesin del uso y goce; definicin y textos Caractersticas Elementos I o . Bien susceptible de usufructo Usufructo y cuasiusufructo Cuasiusufructo y mutuo 2 o . Concurrencia de tres sujetos 3 o . El plazo Constitucin del usufructo Efectos a) Derechos del usufructuario b) Obligaciones del usufructuario c) Derechos del n u d o propietario d) Obligaciones del n u d o propietario Extincin Usufructo y fideicomiso 455 455 457 457 457 458 458 460 461 467 467 469 474 475 475 478
CUARTA PARTE
ACCIONES PROTECTORAS Captulo I DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN

258. 259. 260. 261. Advertencia A) Medidas generales de proteccin al dominio B) Proteccin en el Derecho privado C) Acciones personales 511 511 512 514
Captulo II ACCIN REIVINDICATORA

262. 263. 264. Concepto 515 Requisitos 516 A) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada. Cosas reivindicables. Singularidad e individualizacin. Otros derechos reales. Reivindicacin de cuota 516 B) Que el reivindicante sea dueo de ella. La prueba del dominio. La accin publiciana 526 C) Que el reivindicante est privado de la posesin 530 Contra quin se dirige la accin (otras acciones; la accin innominada de dominio) 532 bis. (Continuacin) 537 Extincin por prescripcin 538 Algunas normas procesales 540 Prestaciones mutuas 542
Captulo IV EL USO O HABITACIN

244. 245. Advertencia Sntesis 481 481 265. 266. 267. 267 268. 269. 270.
Captulo V LAS SERVIDUMBRES

246. 247. 248. 249. 250. 251. 252. 253. 254. 255. 256. 257. Concepto Elementos Caractersticas Clasificacin Ejercicio del derecho de servidumbre De las diversas clases de servidumbre segn su origen 1) Servidumbres naturales 2) Servidumbres legales 3) Servidumbres voluntarias Constitucin Derechos y obligaciones de los dueos de los predios Extincin 483 484 486 488 489 489 490 490 501 502 508 508
Captulo III ACCIONES POSESORIAS

271. 272. 273. 273. 274. 275. 276. 277. 278. Concepto; el fundamento de la proteccin posesoria Algunas caractersticas Requisitos 'bis 1) Es necesario ser poseedor 2) El objeto debe ser susceptible de accin posesoria 3) Debe interponerse en tiempo oportuno Normas procesales Prueba 1) Prueba de la posesin
603
545 546 547 547 548 550 550 551 551
602
279. 280. 281. 282. 283. 284.
2) Prueba de la turbacin o privacin de la posesin Diversas acciones posesorias La querella de amparo La querella de restitucin La querella de restablecimiento Otras
554 554 555 556 558 560 561
Bibliografa
604

Peñailillo. Bienes. 2006

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Peñailillo. Bienes. 2006

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

cida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia,

sin permiso previo del editor.

Profesor de Derecho Civil (Universidad de Concepcin y Universidad Catlica de la Sima. Concepcin)

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, E V O L U C I N Y CARACTERES

V. DFL. 1, que fij el texto refundido de esa ley, DO. de 17 de noviem-

4-~ EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE

En la actualidad no existe en ninguna Regin; pero hay 5 en elabora-

cin. EDITORIAL JURDICA DE CHILE 112

EDITORIAL JURDICA Di CHILE

Puede concebirse para preservar bienes de algn especial valor: arts-

EDITORIAL J URIDICA DE CHILE

DO. de 16 de diciembre de 1997 y DO. de 17 de junio de 1998, res-

Se inicia principalmente en la dcada de los aos 70 y se desarrolla

DO. de 25 de enero de 1982. DO. de 18 de j u n i o de 1970. DO. de 21 de febrero de 1990.

EDITORIAI JURDICA DE CHILE

Por ej., RDJ., t. 35, p. 520; t. 39, p. 360; t. 89, p. 70.

Somarriva, Manuel, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I,

PRRAFO III LA ACCESIN

V., en este sentido, Biondi, Biondo, ob. cit., p. 249.

Situacin en la que hay que acudir necesariamente a una forma sim-

RDJ., t. 52, secc. 2 a , p. 49.

RDJ., t. 24, p. 200.

EDITORIAL JURDICA D E CHILE

VGT. de 1878, p. 1083; en sentido contrario, GT. de 1902,1.1, p. 1527;

285 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE 284

Los efectos pueden verse en Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I,

EDTQRIAl JURDICA DE CHILE

V. Verdugo, Julio, ob. cit., p. 65.

y 193 y sgts. del CP.

359 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE 358

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

V. Poms Andrade, Alberto: La mera tenencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1966.

363 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE 362

En su obra ya citada. 372

EDITORIAL JURIDIGA DE CHILE

V. Claro Vial, Jos, ob. cit., pp. 56 y sgts.

Un ejemplo en RDJ., t. 67, secc. 2 a , p. 153.

RDJ., t. 5, p. 419. RDJ., t. 43, secc. 2 a , p. 65.

PRRAFO VI TTULOS DE DOMINIO

DERECHOS REALES LIMITADOS

Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II,

En este sentido, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.,

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

As, RDJ., t. 86, secc. 2 a , p. 21. RDJ., t. 52, p. 36.

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

V. Vergara Bezanilla, Jos, ob. cit., p. 59.

Obras inmateriales (ej.: defensa d e u n a finca)

Obras materiales , o mejoras

V., al respecto, lvarez Gonzlez, Humberto, ob. cit. 552

EDITORIAL JURDICA D E CHILE

EDITORIAL JURI DICA DE CHILE

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

591 EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE 590

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES Captulo I CONCEPTOS FUNDAMENTALES

21. 22. 23. 24. 25. 26.

LA PROPIEDAD Y LA POSESIN Captulo I LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

35. 36. 37. 38. 39.

86 109 127 128 134 139

57 58. 59. 60. 61.

9) Bienes simples y compuestos 40. Conceptos