Captulo nico

LOS RBITROS
SUMARIO: I. Nociones generales; II. Origen o fuente de la justicia arbitral; III. Diversas clases de arbitrajes; IV. Funcionamiento del arbitraje.

I. Nociones generales
272. Nocin histrica y definicin. Al estudiar los diversos tribunales, en atencin a su naturaleza, manifestamos que haba tres clases: ordinarios o comunes, especiales y arbitrales. Los ordinarios juzgan a la generalidad de las personas y de las cosas, y llevan consigo la idea de jerarqua o de subordinacin unos respecto de los otros, estando todos ellos establecidos en el Cdigo Orgnico de Tribunales; los especiales juzgan a determinadas personas o a ciertas materias que, por circunstancias tambin especiales, gozan de fuero personal o real, y se hallan establecidos en leyes especiales; y los arbitrales son los que pasamos a estudiar y cuya importancia nadie podr desconocer. El origen de la institucin de los tribunales arbitrales es bastante antiguo. Creemos que las primeras disputas entre los hombres han sido, seguramente, resueltas por medio de jueces rbitros con bastante anterioridad a la intervencin de los tribunales ordinarios. Ya en la Biblia y en las legislaciones de los pueblos antiguos se habla de los jueces rbitros; otro tanto acontece en las Doce Tablas de los romanos. Pero en Roma la jurisdiccin arbitral tena caractersticas peculiares, porque las sentencias pronunciadas por los rbitros carecan de la fuerza y autoridad de la cosa juzgada, es decir, no podan ser ejecutadas. Es por eso que las partes, junto con someter un determinado asunto a arbitraje, celebraban un pacto especial, llamado la clusula compromisoria, en virtud del cual convenan
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en pagar una multa, a ttulo de pena, en caso de que no se sometieran voluntariamente a cumplir la sentencia pronunciada por el rbitro. De ah tambin que hoy al hecho de que dos o ms personas acuerden someter la decisin de un determinado asunto litigioso a un rbitro se le llame compromiso, y que al juez rbitro se le conozca con la denominacin de juez compromisario o, simplemente, compromisario; aun cuando debemos hacer notar que el concepto antes expresado de la clusula compromisoria como tendremos oportunidad de verlo ms adelante era totalmente diferente del que se tiene en la actualidad. En el Derecho del Bajo Imperio, principalmente en la poca de Justiniano, a las sentencias arbitrales se les reconoce ya la fuerza de la cosa juzgada, o sea, accin para exigir su cumplimiento; y la institucin, con ligeras variantes y perfeccionamientos, ha llegado as hasta nuestros das. La ley, pues, no ve inconveniente alguno para que los particulares, salvo casos de excepcin, nombren de comn acuerdo a un tercero a fin de que dirima una contienda o dificultad de orden jurdico que puede haber surgido entre ellos. An ms, en ciertos casos obliga a resolver determinadas contiendas mediante la intervencin de este tercero. La persona llamada a decidir estas contiendas jurdicas recibe el nombre genrico de juez rbitro. El artculo 222 del Cdigo Orgnico de Tribunales define a los jueces rbitros cuando dice: Se llaman rbitros los jueces nombrados por las partes, o por la

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autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un asunto litigioso. La definicin anterior tiene el mrito de que asimila los rbitros a los jueces ordinarios, e indica el objeto o finalidad de su nombramiento, o sea, la resolucin de un asunto litigioso; pero peca en cuanto seala como nicas fuentes de la justicia arbitral la voluntad de las partes o la autoridad judicial en subsidio, en circunstancias de que ellas pueden ser tambin la voluntad del testador y, segn algunos, hasta la propia ley. 273. Diferencias entre los tribunales ordinarios y los especiales y los tribunales arbitrales. Desde luego, los jueces que componen los tribunales ordinarios y los especiales son verdaderos funcionarios pblicos, pues ejercen su misin previa designacin o nombramiento emanado de la autoridad pblica; en cambio, los jueces rbitros, por regla general, arrancan su jurisdiccin de la propia y soberana voluntad de las partes litigantes. Los jueces de los tribunales ordinarios y de los especiales conocen de la generalidad de los asuntos que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones y, por consiguiente, son tambin tribunales permanentes; en cambio, los jueces rbitros slo pueden resolver el asunto o negocio determinado cuya resolucin le han encomendado las partes, y, en consecuencia, desde este punto de vista, son tribunales accidentales. Los jueces ordinarios y los especiales deben fallar con estricta sujecin a la ley y pesa sobre ellos, por consiguiente, en toda su amplitud, el principio de la legalidad, salvo contadas excepciones; en cambio, los jueces rbitros arbitradores, una de las clases en que se dividen los jueces rbitros, fallan en conciencia. Por ltimo, los tribunales ordinarios y los especiales tienen facultad de imperio, o sea, derecho para hacer cumplir o ejecutar lo fallado con entera amplitud; en cambio, los jueces rbitros carecen de l, o bien poseen esta facultad en forma limitadsima.
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En efecto, el artculo 635 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr ocurrir al rbitro que la dict, si no est vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a eleccin del que pida su cumplimiento. Tratndose de otra clase de resoluciones, corresponde al rbitro ordenar su ejecucin. Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolucin arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deber ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto. 274. Diversas clases de rbitros. Nuestra ley procesal reconoce tres clases de rbitros: de derecho, arbitradores o amigables componedores y mixtos, al establecer que los rbitros pueden ser nombrados en alguna de estas tres calidades (art. 223, incs. 1 y final, C.O.T.). El rbitro de derecho es aquel que falla con arreglo a la ley y se somete, tanto en la tramitacin como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, segn la naturaleza de la accin deducida (art. 223, inc. 2, C.O.T.). El rbitro arbitrador es aquel que falla obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estar obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si estas nada hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 223, inc. 3, C.O.T.). El rbitro mixto, como su nombre lo indica, es aquel que tiene facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento y se limita a la aplicacin estricta de la ley en el pronunciamiento de la sentencia definitiva (art. 223, inc. final, C.O.T.). En consecuencia, la clasificacin que hace el legislador de los rbitros gira al-

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rededor de dos factores: la tramitacin y la dictacin del fallo. El rbitro de derecho tramita y falla, al igual que un tribunal ordinario, haciendo aplicacin estricta tanto de las leyes de forma como de las de fondo, tal cual lo hacen estos ltimos tribunales; el rbitro arbitrador tramita de acuerdo con el procedimiento que las propias partes han acordado sealar y, a falta de estas reglas, en conformidad a las normas de procedimiento que el propio Cdigo de Procedimiento Civil indica para esta clase de rbitros, y falla en conciencia; y, por fin, el rbitro mixto participa de los caracteres del arbitrador en cuanto al procedimiento, y de los del rbitro de derecho en cuanto al fallo. 275. Capacidad de las partes en relacin con el nombramiento de rbitro. La clasificacin anterior de los rbitros no slo tiene importancia para saber el procedimiento a que van a ajustarse y a la forma o manera como pronunciarn la sentencia, sino, adems, en cuanto a la facultad de las partes, en relacin con su capacidad, para atribuirle una determinada calidad al rbitro. As, para designar rbitros arbitradores es indispensable que todas las partes sean mayores de edad y libres administradoras de sus bienes. Lo dispone expresamente el inciso 1 del artculo 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales al decir que slo las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrn dar a los rbitros el carcter de arbitradores. Para nombrar rbitros mixtos tambin se requiere la plena capacidad de las partes que concurren a su nombramiento; pero, por motivos de manifiesta conveniencia, pueden los tribunales autorizar la concesin al rbitro de derecho de las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, aun cuando uno o ms de los interesados en el juicio sean incapaces. Luego, cuando entre las partes existe uno o ms interesados incapaces, el nombramiento de rbitro mixto es vlido si concurren los siguientes requisitos:
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autorizacin judicial previa de parte de la justicia ordinaria y justificacin ante ella de los motivos de manifiesta conveniencia que aconsejan concederla. Por ltimo, la designacin de rbitro de derecho no est ligada en absoluto, en cuanto a su validez, a la capacidad o incapacidad de las partes. Desde el momento en que el rbitro de derecho tramita y falla lo mismo que un tribunal ordinario, ofrece idnticas condiciones de seguridad que ste y, por consiguiente, el legislador no tiene para qu preocuparse de si las partes interesadas son o no plenamente capaces. Haya o no incapaces entre los interesados, el nombramiento de rbitro de derecho siempre ser vlido en cuanto a este aspecto se refiere. 276. Requisitos para ser rbitro. Los hay de dos rdenes: positivos y negativos; y, aun, requisitos generales aplicables a toda clase de rbitros, y requisitos especiales aplicables a los rbitros partidores de bienes, que son una especie de rbitros dentro del concepto genrico de los mismos. Ahora bien, los requisitos positivos y aplicables a toda clase de rbitros son los siguientes: a) Ser mayor de edad; b) Tener la libre disposicin de los bienes; y c) Saber leer y escribir (art. 225, inc. 1, C.O.T.). Sin embargo, los abogados habilitados para ejercer la profesin pueden ser rbitros aunque sean menores de edad; y el nombramiento de rbitro de derecho slo puede recaer en un abogado (art. 255, incs. 1 y 2, C.O.T.). Los requisitos negativos y aplicables a toda clase de rbitros son los siguientes: a) No pueden ser nombrados rbitros para la resolucin de un asunto las personas que litigan como partes en l (art. 226, inc. 1, C.O.T.); b) No puede ser nombrado rbitro para la resolucin de un asunto el juez que actualmente estuviere conociendo de l (art. 226, inc. 2, C.O.T.);

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c) No pueden ser nombrados rbitros los jueces letrados ni los miembros de los tribunales superiores de justicia (art. 317 C.O.T.); y d) No pueden ser rbitros ni los fiscales judiciales ni los notarios (art. 480 C.O.T.). Sin embargo, los jueces letrados, los miembros de los tribunales superiores de justicia y los fiscales judiciales pueden ser rbitros si, en el litigio cuya decisin se pretende someterles, figura alguna parte originariamente interesada en l con la cual se hallan ligados por vnculo de parentesco que autorizare su implicancia o recusacin (arts. 226, inc. 2; 317 y 480, inc. 1, C.O.T.). En cuanto a los rbitros partidores de bienes, rigen las normas especiales contenidas en los artculos 1323, 1324 y 1325 del Cdigo Civil, que estudiaremos en momento oportuno (art. 225, inc. 3, C.O.T.). 277. Inhabilitacin de los rbitros. Dispone el artculo 243 del Cdigo Orgnico de Tribunales que los rbitros nombrados por las partes no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento, o que se ignoraban al pactar el compromiso. En otras palabras, el nombramiento del rbitro efectuado por las partes significa una verdadera renuncia de las posibles causas de inhabilidad que pudieren afectarle, las que, naturalmente, han debido ser conocidas por aqullas. De ah que esta prohibicin de inhabilitar al rbitro nombrado por las partes no tendr lugar: a) cuando la inhabilidad se presenta con posterioridad al nombramiento; y b) cuando ella se ignor al pactar el compromiso. En cuanto a las inhabilidades de los rbitros nombrados por la justicia ordinaria, ellas se hacen valer lo mismo que si se tratare de un juez ordinario, porque no existe regla legal especial en contrario.
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II. Origen o fuente de la justicia arbitral

278. Sus diversas fuentes. El origen o fuente de la justicia arbitral, ante nuestra legislacin positiva, es cudruple. Si bien la definicin contenida en el artculo 222 del Cdigo Orgnico de Tribunales sobre los rbitros slo reconoce dos: la voluntad de las partes o la autoridad judicial en subsidio, no podemos menos de reconocer que, a las dos anteriores, se hace necesario agregar: la ley y la voluntad unilateral del causante o testador. Analizaremos a continuacin cada una de estas fuentes de la justicia arbitral en particular. 279. La voluntad de las partes. Es la manera ms corriente de efectuar el nombramiento de rbitro para la resolucin de un asunto litigioso. Se manifiesta en un contrato que recibe el nombre de contrato de compromiso, el cual siempre debe constar por escrito. Dicho escrito puede ser un instrumento pblico o privado; y en la generacin del contrato es una solemnidad ad solemnitatem y no ad probationem. Este documento, en el que se deja constancia de la celebracin del contrato de compromiso, por expresa disposicin de la ley, debe contener: a) El nombre y apellido de las partes litigantes; b) El nombre y apellido del rbitro nombrado; c) El asunto sometido al juicio arbitral; d) Las facultades que se confieren al rbitro; y e) El lugar y tiempo en que este ltimo deba desempear sus funciones (art. 234 C.O.T.). Ahora bien, imaginemos que en el documento en que se celebra un contrato de compromiso se omitan algunas de las menciones que hemos indicado anteriormente, qu sancin trae ello consigo? Para responder, ser necesario determinar previamente cul de los requisitos enumerados es el omitido.

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En efecto, si faltan el nombre y apellido de las partes, o el nombre y apellido del rbitro, o el asunto sometido al juicio arbitral, no valdr el nombramiento, o sea, el contrato de compromiso ser nulo, de nulidad absoluta (art.234, inc. final, C.O.T.). Si las partes no expresaren con qu calidad es nombrado el rbitro, se entiende que lo es con la de rbitro de derecho (art. 235, inc. 1, C.O.T.); si faltare la expresin del lugar en que deba seguirse el juicio, se entender que lo es aquel en que se ha celebrado el compromiso (art. 235, inc. 2, C.O.T.); y si faltare la designacin del tiempo, se entender que el rbitro debe evacuar su encargo en el trmino de dos aos contados desde su aceptacin (art. 235, inc. 3, C.O.T.). Con relacin al tiempo previsto en la ley para evacuar el arbitraje, la Ley N 18.969, de 10 de marzo de 1990, incorpor dos reglas sobre el particular. No obstante el citado plazo de dos aos, si se hubiere dictado sentencia dentro de plazo, aun vencido ste, puede vlidamente el rbitro dictar las providencias pertinentes a los recursos que se interpusiesen en contra de dicha sentencia y notificarse sta. Asimismo, si durante el arbitraje se elevaren los autos a un tribunal superior o se paralizare el procedimiento arbitral por resolucin de esos tribunales, el plazo se entiende suspendido mientras dure el impedimento. Estas reglas son aplicables aun cuando las partes fijaren un plazo inferior o superior al mencionado trmino de dos aos. En estos ltimos tres casos en que las partes no designen la calidad del rbitro, el lugar del arbitraje o el tiempo de duracin del mismo, vemos que la sancin por la omisin de estos requisitos no es la nulidad, sino otros efectos asignados por la ley. Ms propiamente que una sancin, la ley viene a suplir la voluntad de las partes por la omisin en que han incurrido; y la suple, presumiendo cul ha sido esta voluntad omitida. Desde el momento en que el compromiso es un contrato que va a afectar a todas las partes interesadas en el juicio,
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para que sea vlido y produzca efectos respecto de todas ellas es indispensable que el nombramiento del rbitro se haga con el consentimiento unnime de todas las partes interesadas en el litigio sometido a su decisin (art. 232, inc. 1, C.O.T.). Es evidente que si alguna parte no ha concurrido al contrato de compromiso, le ser inoponible y todas las actuaciones del rbitro tampoco le empecern. Este consentimiento puede manifestarse antes de producido el litigio o despus; puede tambin manifestarse personalmente o por medio de mandatario. En este ltimo caso, no hay que olvidar que el mandatario necesitar de atribucin especial para comprometer como tambin para otorgar a los rbitros facultades de arbitradores (artculo 7, inc. 2, C.P.C.). El Cdigo Civil, por su parte, ya nos haba dicho que la facultad de transigir no comprende la de comprometer ni viceversa (art. 2141 C.C.). Le es adems indiferente al legislador el nmero de rbitros que puedan nombrar las partes: lo nico que exige es el comn acuerdo (art. 231 C.O.T.). Les permite tambin, en el caso de ser dos o ms los rbitros nombrados, que designen un tercero que dirima las discordias que entre aquellos puedan ocurrir, o bien que autoricen a los mismos rbitros a que nombren el tercero en discordia, en caso necesario (art. 233 C.O.T.). En ciertos casos, la ley ha exigido requisitos o formalidades especiales para someter un asunto litigioso a la decisin de un rbitro. As, por ejemplo, requiere de decreto judicial previo el guardador para celebrar compromisos sobre bienes que excedan de $ 0,010, o sobre bienes races, y, en todo caso, el fallo del compromisario necesitar de la aprobacin de la justicia ordinaria so pena de nulidad (art. 400 C.C.); tratndose del rbitro partidor de bienes, si su nombramiento ha sido efectuado por los propios interesados y entre ellos hay personas incapaces, deber ser sometido a la aprobacin de la justicia ordinaria, salvo el caso de la mujer casada, en que basta su consentimien-

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to o el de la justicia en subsidio (art. 1326 C.C.); para darle al rbitro facultad de arbitrador en cuanto al procedimiento, si entre los interesados hay incapaces, se requieren autorizacin judicial previa y motivos de manifiesta conveniencia (art. 223, inc. final, C.O.T.); el sndico de quiebras, para celebrar contrato de compromiso, requiere acuerdo de la Junta de Acreedores (art. 27 N 11, Ley de Quiebras).1 280. La clusula compromisoria. Se la define como una estipulacin en virtud de la cual las partes sustraen determinado asunto litigioso del conocimiento de la justicia ordinaria y lo someten a juicio arbitral, pero reservndose el derecho de designar rbitro en acto posterior. Ejemplo: convienen las partes en que todas las dificultades a que d origen el presente contrato sern resueltas mediante un rbitro arbitrador. La clusula compromisoria difiere, pues, del contrato de compromiso, esencialmente, en que, mientras en este ltimo las partes convienen en someter a arbitraje un determinado asunto litigioso y designan de manera concreta la persona del rbitro, en la primera slo se conviene en someter un determinado asunto a arbitraje y en designar con posterioridad la persona del rbitro. Se han discutido en doctrina y en la jurisprudencia tanto la validez de esta clusula compromisoria como igualmente su naturaleza jurdica. A nuestro juicio, la clusula en cuestin es vlida, atenindose al principio que informa el Derecho Privado de la autonoma de la voluntad. Creemos, adems, en contra de autorizadas opiniones, que no se trata de un contrato de promesa de celebrar un compromiso, sino de un contrato innominado, con caractersticas propias.
Ley N 20.073, publicada en el D.O. de 29 de noviembre de 2005, modific la Ley de Quiebras N 18.175, y Ley N 20.080, publicada en el D.O. de 24 de noviembre de 2005, incorpor en el Libro IV del Cdigo de Comercio la Ley N 18.175 y sus modificaciones, bajo la denominacin De las Quiebras.
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Si el contratante que se ha obligado a someter un determinado asunto litigioso a arbitraje y a designar la persona del rbitro llamado a resolverlo se resiste a cumplir estas obligaciones, la otra parte tiene el derecho de exigir su cumplimiento, ya por va declarativa, ya por va ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo se tratara, en todo caso, de una obligacin de hacer, y si an se resiste a efectuar el nombramiento, la justicia ordinaria puede hacerlo en subsidio, de acuerdo con lo preceptuado en los artculos 222 y 232 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 281. La autoridad judicial. Se trata de la segunda fuente de la justicia arbitral. Lo mismo que la anterior, tiene bastante aplicacin en la prctica. Tendr lugar cada vez que se est en presencia de un compromiso forzado u obligatorio y no se logra el comn acuerdo de las partes; o bien, cada vez que estemos en presencia de una clusula compromisoria y tampoco se logre este comn acuerdo de las partes en cuanto a la persona del rbitro. Al efecto, el inciso 2 del artculo 232 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que en los casos en que no hubiere avenimiento entre las partes respecto de la persona en quien haya de recaer el encargo, el nombramiento se har por la justicia ordinaria, debiendo en tal caso recaer dicho nombramiento en un solo individuo y diverso de los dos primeros indicados por cada parte. La facultad concedida por la ley a la justicia ordinaria para designar rbitros en defecto del comn acuerdo o avenimiento de las partes, tiene, pues, una doble limitacin: el rbitro designado debe ser una sola persona; no cabe hablar de pluralidad de rbitros, ni menos de terceros en discordia; y el nombramiento debe recaer en personas diversas de las dos primeras indicadas por cada parte. Agrega la parte final del inciso 2 del artculo 232 del Cdigo Orgnico de Tribunales que se proceder, en lo dems, en la forma establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil para el nombramien16

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to de peritos; o sea, dicho precepto ha querido referirse indudablemente al artculo 414 de este ltimo cuerpo de leyes. En consecuencia, el procedimiento a seguir es el que a continuacin se seala: cualquiera de los interesados se presenta a la justicia ordinaria pidiendo que todos ellos sean citados a un comparendo, a objeto de proceder al nombramiento del rbitro. Si comparecen todos los interesados, el juez debe procurar el avenimiento entre ellos acerca de la persona del rbitro. Si no hay avenimiento, la designacin la hace el juez, con las limitaciones que ya conocemos. Si no comparecen todos los interesados, se presume que tampoco hay acuerdo, y tambin la designacin la hace el juez como en el caso anterior. Notificadas las partes de la resolucin que contiene el nombramiento del rbitro, tienen plazo de tres das para hacer valer causales de inhabilidad; y, si dentro de dicho plazo nada dicen, el nombramiento se considera a firme, y el designado puede entrar a aceptar el cargo, a prestar juramento y a desempear su cometido. Se ha discutido bastante, en la prctica, acerca de la naturaleza, contenciosa o voluntaria, de la gestin de nombramiento de rbitro que acabamos de esbozar. El problema tiene importancia para los efectos de la radicacin del negocio en aquellos lugares en que existen dos o ms jueces con igual jurisdiccin y se trata de asiento de Corte de Apelaciones; porque si estimamos que la gestin es de naturaleza contenciosa, debemos presentarla a la secretara de la Corte de Apelaciones respectiva, para que su presidente haga la designacin del juzgado correspondiente, y si, en cambio, la consideramos de jurisdiccin voluntaria, bastar presentarla al juzgado de turno. Los fallos judiciales que conocemos, en realidad, son contradictorios; pero tienden a uniformarse en el sentido de que se trata de una gestin contenciosa, por constituir un trmite inicial de un procedimiento contencioso posterior, como lo es el juicio arbitral que tendr que venti17

larse despus ante el rbitro que sea designado en definitiva. 282. La ley. Algunos autores sealan que la tercera fuente u origen de la justicia arbitral es la ley. En verdad que existen diversas disposiciones en nuestro Derecho Positivo que no slo establecen la obligacin de someter determinados asuntos litigiosos a la resolucin de un tribunal arbitral, sino que aun sealan el organismo llamado a actuar en calidad de rbitro. Ejemplos: el Directorio de cada Asociacin de Canalistas, que debe resolver todas las cuestiones que se susciten entre los accionistas sobre derechos a reparticin de aguas y las que surjan entre los accionistas y la asociacin (art. 17 Ley N 2.139, de 9 de noviembre de 1908); la Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio hoy de Valores y Seguros, que debe resolver las dificultades que se susciten entre Compaa y Compaa, entre stas y sus intermediarios, o entre stas y el asegurado, o beneficiario en su caso, cuando los interesados de comn acuerdo lo soliciten (art. 3, letra i), D.F.L. N 251, de 20 de mayo de 1931). No obstante, el asegurado o beneficiario puede solicitar a la Superintendencia que como rbitro arbitrador resuelva las dificultades que se produzcan cuando el monto de la indemnizacin reclamada no sea superior a 120 Unidades de Fomento.1 Sin embargo, examinando con mayor detencin estos casos, se podr apreciar que en ellos estamos ms bien en presencia de tribunales especiales, con carcter de permanentes, que ante tribunales arbitrales propiamente dichos. Aqu la voluntad de las partes juega un rol secundario, y estos organismos tienen jurisdiccin para conocer de todos los asuntos que las mismas leyes se encargan de sealar.
1 La letra i) del art. 3 del D.F.L. 251 fue sustituida por el N 1 del art. 144 de la Ley N 18.046, publicada en el D.O. de 22 de octubre de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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283. La voluntad del causante o testador. Finalmente, el cuarto origen de la justicia arbitral es la voluntad unilateral del causante o testador. Ella se manifiesta en el derecho que la ley le asigna al testador o causante para que, por acto entre vivos o por testamento, proceda a designar el partidor de sus bienes (art. 1324 C.C.). Se trata, evidentemente, de un caso de designacin de rbitro; y cabe plantear el siguiente problema: el nombramiento de partidor hecho por el causante o testador obliga a sus herederos? La jurisprudencia ha estimado que los herederos no estn obligados a respetar el nombramiento hecho por el testador y que pueden revocarlo, desde el momento en que son los continuadores de la persona del difunto y pueden hacer todo aquello que ste poda hacer en vida. No obstante, el punto es discutible; y algunos sostienen que el partidor adquiere un verdadero derecho a desempear el cargo que le ha sido concedido por el testador, y del cual slo podra ser privado en virtud de causas legales de inhabilidad o mediante el pago de una indemnizacin.

III. Diversas clases de arbitrajes

284. Cules son? Hay ciertas materias litigiosas que la ley obliga resolverlas mediante la intervencin de un rbitro, y que, por consiguiente, reciben el nombre de materias de arbitraje forzoso; hay otro grupo de ellas que el legislador impide que sean resueltas mediante la intervencin de un rbitro, las que slo pueden ser entregadas a la decisin de la justicia ordinaria y que, por lo tanto, se las conoce con el nombre de materias de arbitraje prohibido; y, por ltimo, aquellas en que es enteramente facultativo para las partes someterlas a la resolucin, ya de la justicia arbitral, ya de la justicia ordinaria, y que, por consiguiente, reciben el nombre de materias de arbitraje voluntario. Veamos, a continuacin, cules son estas materias en particular.
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285. Materias de arbitraje forzoso. Se trata de asuntos en los cuales deben ventilarse problemas de carcter ntimo, que producen apasionamiento entre las partes y que conviene sustraerlos de la justicia ordinaria; o bien, de problemas de carcter tcnico, que hacen perder demasiado tiempo a los tribunales ordinarios, con desmedro de otros asuntos de mayor importancia. Cules son estas materias? La respuesta nos la da el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dice: Deben resolverse por rbitros los asuntos siguientes: 1. La liquidacin de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades; 2. La particin de bienes; 3. Las cuestiones a que diere lugar la presentacin de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los dems juicios sobre cuentas; 4. Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad annima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participacin, en el caso del artculo 415 del Cdigo de Comercio; 5. Los dems que determinen las leyes. Ejemplo: artculo 1203 del Cdigo de Comercio. Ntese que el nmero 1 se refiere solamente a las sociedades colectivas o en comandita, civiles, pues las sociedades annimas civiles y las comerciales de toda clase se liquidan de comn acuerdo por los socios, o bien mediante un liquidador. Ahora bien, entre el liquidador y el rbitro hay gran diferencia: mientras el primero es un verdadero mandatario de los interesados, el segundo, en cambio, acta como juez. A pesar de ser todas estas materias de arbitraje forzoso, la ley no tiene inconveniente para que ellas sean resueltas de comn acuerdo por los propios interesados, siempre que: a) Todos ellos tengan la libre disposicin de sus bienes; y b) Concurran todos ellos al acto (art. 227, inc. final, C.O.T.).

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Y todava, tratndose de la particin de bienes, a pesar de que entre los interesados existan personas incapaces, pueden efectuarla de comn acuerdo, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin (art. 227, inc. final, C.O.T., en relacin con el art. 1325 C.C.). De igual forma los interesados, de comn acuerdo, pueden solicitar al juez que conoce del procedimiento sobre la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubo entre los cnyuges.1 En consecuencia, continuar siendo materia de arbitraje forzoso o de competencia exclusiva de un rbitro la liquidacin de la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubo entre los cnyuges en caso de que se ejerza una accin solicitando la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el divorcio, solamente si los interesados no se encuentran de comn acuerdo en solicitar al juez que realice dicha liquidacin dentro del respectivo procedimiento en que se hubieren ejercido las acciones antes sealadas. En cambio, si los interesados se encuentran de comn acuerdo en solicitar la liquidacin de la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubo entre los cnyuges dentro del procedimiento en que se hubiere ejercido la accin solicitando la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el divorcio, ser competente el juez de familia para conocer de ella en forma exclusiva y excluyente, a contar del 1 de octubre de 2005, y con antelacin a esa fecha, el juez de letras respectivo.2

1 Art. 227, inc. 2, C.O.T., agregado por la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004. 2 Art. 227, inc. 2, C.O.T., agregado por la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004, y arts. 8, N 16, y 134 de la Ley 19.968, de 30 de agosto de 2004, que crea los Tribunales de Familia.

286. Materias de arbitraje prohibido. As como la ley estableci diversos casos de materias de arbitraje forzoso, as tambin estableci diversos casos de materias de arbitraje prohibido. Se trata de negocios que, generalmente, versan sobre derechos irrenunciables; o bien, de litigios en que pueden estar comprometidos derechos de terceros y que, de permitirse resolverlos mediante rbitro o de comn acuerdo, pudieran ventilarse en la penumbra sin la garanta del contradictorio; y, a veces, de asuntos en que su naturaleza misma repugna con la nocin de la jurisdiccin arbitral, como es el caso de los procesos penales en que la accin punitiva les corresponde privativamente a los rganos del Estado. Cules son estas materias? La respuesta nos la dan los artculos 229 y 230 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que respectivamente dicen: No podrn ser sometidas a la resolucin de rbitros las cuestiones que versen sobre alimentos o sobre derecho de pedir separacin de bienes entre marido y mujer. Tampoco podrn someterse a la decisin de rbitro las causas criminales, las de polica local, las que se susciten entre un representante legal y su representado, y aquellas en que debe ser odo el Ministerio Pblico. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 227. Al decir la ley cuestiones que versen sobre alimentos, es evidente que ha querido referirse exclusivamente a los juicios sobre alimentos futuros debidos por la ley, y no a los alimentos voluntarios ni a las prestaciones alimenticias ya devengadas. En cuanto a las causas en que debe orse el ministerio pblico, son contadas en materia civil (ejemplo: juicio sobre estado civil de alguna persona); y eran muy comunes, en cambio, en el antiguo sistema procesal penal. Fuera de los casos anteriores, debemos tambin mencionar entre las materias de arbitraje prohibido, las gestiones de jurisdiccin voluntaria o no contenciosa, en razn de haber sido entregadas exclusivamente por el legislador a la justicia ordinaria y de que los rbitros slo resuelven
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litigios; y los juicios en que se ventilen derechos regidos por el Cdigo del Trabajo y leyes complementarias, porque estos derechos, por expresa disposicin legal, son irrenunciables (art. 5 C.T.)1 287. Caso de conflicto entre materias de arbitraje prohibido y de arbitraje forzoso. Puede suceder que una determinada materia litigiosa, en virtud de un precepto, sea de arbitraje prohibido, y en virtud de otro precepto sea de arbitraje forzoso. Se produce as un verdadero conflicto, el cual, afortunadamente, ha sido resuelto en forma expresa por el legislador. En efecto, despus de sealar las materias de arbitraje prohibido, agrega que todo ello es sin perjuicio de lo establecido respecto de las materias de arbitraje forzoso (art. 230, inc. 2, C.O.T.). En otras palabras, en caso de conflicto, ste se resuelve en favor del arbitraje forzoso. Ejemplo: se trata de la peticin de una herencia en la cual son interesados el padre y el hijo de familia. Segn el artculo 230, dicho juicio no podra ser sometido a un rbitro por haberse suscitado entre un representante legal y su representado. Sin embargo, de acuerdo con el artculo 227, N 2, debe resolverse forzosamente por rbitro. De conformidad a lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 230, prima, pues, el arbitraje forzoso sobre el arbitraje prohibido: la particin debe hacerse ante rbitro. 288. Materias de arbitraje voluntario. Si no estamos en presencia de materias de arbitraje forzoso ni de arbitraje prohibido, las partes gozan de la ms completa y absoluta libertad para someter sus litigios, ya a la justicia ordinaria, ya a la justicia arbitral. Este principio est consagrado por el artculo 228 del Cdigo Orgnico de Tri1 Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile, segn Cdigo del Trabajo aprobado por la Ley N 18.620, publicada en el D.O. de 6 de julio de 1987.

bunales mediante la frmula siguiente: Fuera de los casos expresados en el artculo precedente, nadie puede ser obligado a someter al juicio de rbitros una contienda judicial.

IV. Funcionamiento del arbitraje

289. Aceptacin del cargo de rbitro y juramento. El rbitro que acepta el encargo deber declararlo as, y jurar desempearlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible (art. 236 C.O.T.). La disposicin anterior demuestra que la funcin de rbitro es voluntaria. La persona favorecida con semejante designacin es soberana para aceptar o no la misin que se le ha confiado. Pero la ley, al mismo tiempo, desea que, en caso afirmativo, no quede la menor duda acerca de la voluntad del rbitro en orden a que acepta el encargo encomendado, y exige una declaracin explcita sobre el particular. Esta declaracin se provoca de diversas maneras, segn cul haya sido la fuente u origen del nombramiento del rbitro. As, si el nombramiento es efectuado de comn acuerdo por los propios interesados, se hace concurrir al rbitro al otorgamiento de la escritura en la que se celebra el compromiso y se designa el rbitro, y en ella manifiesta su voluntad de aceptar el encargo; o bien se presentan los interesados a la justicia ordinaria y, acompaando el escrito en que consta el nombramiento del rbitro, solicitan que se ordene se ponga en su conocimiento para que manifieste si acepta o no el encargo. Si el nombramiento, en cambio, consta de un testamento o de una resolucin judicial, se pide que se ponga en conocimiento del rbitro el testamento o la resolucin judicial para que manifieste su voluntad en orden a la aceptacin o rechazo de la designacin de que ha sido objeto. Pero, para entrar a desempear legalmente el encargo, no basta con aceptarlo. Es necesario cumplir con una nueva formalidad: el juramento. Aun cuando la
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ley no lo dice expresamente, deber prestarse ante un ministro de fe en este caso, podrn serlo un notario, un secretario de tribunal o un receptor y deber manifestar el rbitro que jura desempear el encargo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible. En la prctica, mucho se ha discutido acerca de la sancin que corresponde aplicar en caso de que se omita por parte del rbitro la aceptacin o el juramento en los trminos ya sealados. En un comienzo se estim que se trataba de una nulidad de carcter absoluto y que deba hacerse valer por medio de la correspondiente accin ordinaria de nulidad de todo lo obrado. Posteriormente se ha sostenido que se trata de la omisin de un trmite esencial dentro del juicio de compromiso, que acarrea la nulidad de lo obrado; y que, siendo una nulidad de orden procesal, debe hacerse valer dentro del juicio y por los medios que la ley procesal establece; a saber: el incidente de nulidad de lo obrado, antes de la dictacin de la sentencia; o bien, el recurso de casacin en la forma, una vez dictada. Sin embargo, transcurridos los trminos para interponer los recursos en contra de la sentencia definitiva, queda sta firme o ejecutoriada y saneado todo posible vicio de nulidad, por las razones o causas ya apuntadas. 290. Obligacin de desempear el cargo de rbitro una vez aceptado. Hemos dicho anteriormente que la misin del rbitro es voluntaria. Nadie est obligado a aceptarla, pero una vez producida esta aceptacin y prestado el juramento de rigor, nace para el rbitro la obligacin de desempear el encargo que se le ha confiado (art. 240, inc. 1, C.O.T.). Esta obligacin cesa: a) Si las partes ocurren de comn acuerdo a la justicia ordinaria o a otros rbitros solicitando la resolucin del negocio; b) Si fueren maltratados o injuriados por alguna de las partes; c) Si contrajeren enfermedad que les impida seguir ejerciendo sus funciones; y
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d) Si por cualquier causa tuvieren que ausentarse del lugar donde se sigue el juicio (art. 240, inc. 2, C.O.T.). Los dos primeros casos dicen relacin con situaciones morales que impiden al rbitro cumplir su misin; y los dos ltimos, con situaciones de orden fsico que tambin lo colocan en esa misma imposibilidad. La ley sera injusta si, en estos casos, hiciera siempre pesar sobre el rbitro la obligacin de desempear el encargo que se le ha confiado. 291. Procedimientos de los rbitros. Ser necesario distinguir segn sea la calidad asignada al rbitro. El rbitro de derecho tramitar el juicio, al igual que un tribunal ordinario, de conformidad a la naturaleza de la accin entablada. As, si sta no tiene sealado un procedimiento especial en la ley, se ajustar a los trmites del juicio ordinario; si, por el contrario, tiene sealado un procedimiento especial, le aplicar ste. Las nicas diferencias que podemos advertir entre el procedimiento que observan los tribunales ordinarios y el rbitro de derecho son: que ste debe proceder asesorado por un actuario, que nombrar l mismo; que las notificaciones se practicarn personalmente, por cdula, o en la forma que de comn acuerdo determinen las partes; que los testigos prestarn declaracin si voluntariamente desean hacerlo; y que las sentencias que impongan medidas de apremio o compulsivas debern ser ejecutadas ante la justicia ordinaria, por carecer los rbitros de imperio. El rbitro arbitrador tramitar el juicio, en primer trmino, de acuerdo con las propias normas sealadas por las partes en el acto constitutivo del compromiso; y, a falta de stas, de acuerdo con las normas sealadas por el Cdigo de Procedimiento Civil, las cuales, en lneas generales, se reducen a: or a las partes; recibir y agregar al proceso los instrumentos que le presenten; practicar las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y dictar sentencia. Lo mis-

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mo que el rbitro de derecho, debe asesorarse de un actuario, si as lo cree necesario; las notificaciones se practicarn personalmente, por cdula, o en la forma que de comn acuerdo determinen las partes; y tambin carece de imperio. 292. Casos de pluralidad de rbitros y de no resultar mayora en la dictacin de la sentencia definitiva. Si los rbitros son dos o ms, todos ellos deben concurrir a la dictacin de la sentencia definitiva y a cualquier acto de sustanciacin del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa (art. 237, inc. 1, C.O.T. y arts. 630, inc. 1, y 641, inc. 1, C.P.C.). Si los rbitros no se pusieren de acuerdo, ser llamado el tercero, si lo hubiere, y la mayora pronunciar resolucin conforme a las normas relativas a los acuerdos de las Cortes de Apelaciones (art. 237, inc. 2, C.O.T.). Ahora bien, puede suceder que no resulte mayora en la dictacin de la sentencia definitiva o de otra clase de resolucin, sea que haya varios rbitros, sea que haya tercero en discordia y se le hubiere llamado a participar en el acuerdo; y cabe preguntarse: qu suerte corre el juicio arbitral? El artculo 238 del Cdigo Orgnico de Tribunales manifiesta que en caso de no resultar mayora en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, siempre que ellas no sean apelables, quedar sin efecto el compromiso, si ste es voluntario. Por el contrario, si es forzoso, se proceder a nombrar nuevos rbitros. Si las resoluciones son apelables, procede que se eleven los antecedentes al tribunal de alzada para que resuelva la cuestin que motiva el desacuerdo conforme a derecho o equidad, segn corresponda. En suma, si la resolucin es inapelable, el compromiso queda sin efecto, si se trata de un arbitraje voluntario, o se procede a nombrar nuevos rbitros, si el arbitraje es forzoso. En cambio, si la resolucin es apelable, se elevarn los antecedentes al tribu22

nal de alzada que corresponda, es decir, Corte de Apelaciones o rbitros de segunda instancia, para que resuelvan en derecho o equidad, en su caso, sobre la cuestin que motiva el desacuerdo. 293. Recursos en contra de las sentencias arbitrales. Ser necesario distinguir nuevamente segn se trate de rbitros de derecho o de rbitros arbitradores. Tratndose de rbitros de derecho, sus fallos son susceptibles de los mismos recursos que pueden deducirse en contra de las sentencias pronunciadas por los tribunales ordinarios. As, la sentencia definitiva de primera instancia ser susceptible de los recursos de casacin en la forma y de apelacin; y la definitiva de segunda, de los recursos de casacin en la forma y en el fondo. Conocern de estos recursos los tribunales que habran conocido de ellos si se hubieran interpuesto en juicio ordinario; a menos que las partes, siendo mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, hayan renunciado dichos recursos, o sometdolos tambin a arbitraje en el instrumento del compromiso o en un acto posterior (art. 239, inc. 1, C.O.T.). Tratndose de rbitros arbitradores, ser necesario hacer ciertos subdistingos. El recurso de casacin en la forma proceder siempre y por regla general, a menos que se haya renunciado o sometido a arbitraje en el compromiso o en acto posterior (art. 239, inc. 1, C.O.T.). El recurso de apelacin slo proceder cuando las partes, en el instrumento en que constituyen el compromiso, expresaren que se reservan dicho recurso para ante otros rbitros del mismo carcter y designaren las personas que han de desempear este cargo (art. 239, inc. 2, parte 2, C.O.T.). Por ltimo, el recurso de casacin en el fondo no proceder en caso alguno contra las sentencias de los arbitradores (art. 239, inc. 2, parte 1, C.O.T.). Hemos visto que el recurso de casacin en la forma puede renunciarse por

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las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, sea que se trata de rbitros de derecho o de rbitros arbitradores. Pues bien, a pesar de esta renuncia, la jurisprudencia, por razones de equidad y fundada en el hecho de que la jurisdiccin arbitral arranca fundamentalmente de la voluntad de las partes, hace procedente el recurso de casacin en la forma, no obstante esta renuncia, siempre que se base en las causales de incompetencia o de ultra petita; o sea, por haberse extendido el fallo a materias no comprendidas en el arbitraje, o a puntos no sometidos a su decisin, o haber concedido ms de lo pedido por las partes. 294. Jurisdiccin disciplinaria. Estimamos que los jueces rbitros, al igual que los jueces ordinarios, tienen facultad para aplicar medidas disciplinarias a las partes o a los abogados cuando el debate judicial no se desenvuelva con la compostura debida; como tambin que ellos mismos pueden ser objeto de medidas disciplinarias si en el ejercicio de su cargo cometen faltas o abusos. Estas medidas podrn ser aplicables de oficio o a peticin de parte; y, en este ltimo caso, esta peticin de parte se materializa en la interposicin del correspondiente recurso de queja, con su doble finalidad reconocida por la jurisprudencia, o sea, obtener la aplicacin de medidas disciplinarias y la enmienda de la resolucin judicial en que se ha cometido la falta o abuso que fundamenta el recurso.

El tribunal competente para conocer, en nica instancia, del recurso de queja que se deduzca en contra de un rbitro con motivo de la dictacin de la sentencia definitiva o de una sentencia interlocutoria que ponga trmino al juicio o haga imposible su continuacin, es la Corte de Apelaciones del lugar donde se desarrolla el compromiso.1 295. Conclusin del compromiso. Normalmente el compromiso termina por la dictacin de la sentencia definitiva, esto es, por haber pronunciado el rbitro una resolucin que viene a resolver el litigio sometido a su decisin. Pero el compromiso puede tambin terminar, en forma excepcional, por revocacin hecha por las partes de comn acuerdo de la jurisdiccin otorgada al compromisario (art. 241 C.O.T.). La ley tambin se encarga de disipar la duda en orden a que el compromiso no cesa por la muerte de una o ms de las partes; pues dispone textualmente que el juicio seguir su marcha con citacin e intervencin de los herederos del difunto (art. 242 C.O.T.). Tambin hemos visto que el compromiso termina cuando no se produce mayora y la resolucin es inapelable, y se est en presencia de un arbitraje voluntario (arts. 631 y 641 C.P.C.).

1 Art. 63, N 1, letra c), C.O.T., y art. 545 C.O.T., modificado por la Ley N 19.374, de 18 de febrero de 1995.

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