Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 1.251.000 - MG (2011/0084897-5) (f) RECORRENTE : RRF ADVOGADO : LUIZ FERNANDO VALLADO NOGUEIRA E OUTRO(S) RECORRIDO : A M P J DE S ADVOGADO : GLEICYANE C P J SANDANHA INTERES. : RRJ RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RELATRIO Cuida-se de recurso especial interposto por R.R.F., com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, contra acrdo proferido pelo TJ/MG. Ao: de guarda, com pedido liminar, ajuizada pelo recorrente em desfavor de A.M.P.J. de S., pela qual busca a guarda do filho comum. Narra o autor que, aps tentativa da recorrida de levar o filho para morar em outra cidade, decidiu pedir a guarda do menor, tanto para manter inclume a situao de R.R.J., quanto por apresentar melhores condies de criar o filho, do que a genitora desse. Deciso: em 25.08.06, o i. Juiz deferiu o pedido liminar de guarda provisria. Deciso: em 14/09/06, foi deferido pedido de visitas formulado por A.M.P.J. de S., para que esta tenha o filho R.R.J. em sua companhia, aos finais de semana, at o julgamento da ao de guarda (fl. 172). Parecer do MP do Estado de Minas Gerais: pela fixao da guarda do menor, de forma compartilhada, igualitariamente, pelos genitores (fls. 331/335). Sentena: julgou parcialmente procedente o pedido, deferindo a guarda compartilhada de R.R.J. (fls. 336/348). Deciso em Embargos de declarao: acolheu os embargos de declarao para determinar que a criana fique, alternadamente, com os pais nos
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 1 de 16

Superior Tribunal de Justia

finais de semana, feriados e frias escolares e, durante as semanas, tambm de forma alternada, por quatro dias com um dos genitores e trs com o outro. Acrdo: o TJ/MG negou provimento apelao interposta pelo recorrente, mantendo a guarda compartilhada fixada pelo i. Juiz e tambm preservando os perodos em que o menor passar com cada um dos genitores, nos termos da seguinte ementa:
GUARDA PROCEDNCIA PARCIAL DO PEDIDO DEFERIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA APELO INEXISTNCIA DE MOTIVOS QUE JUSTIFIQUEM A MODIFICAO DA GUARDA DEFERIDA GARANTIA DO MELHOR INTERESSE DO MENOR MANUTENO DA SENTENA HOSTILIZADA. (fl. 450, STJ).

Embargos de declarao: interpostos pelo recorrente, foram rejeitados (fl. 467, STJ). Recurso especial: alega violao dos arts. 535 do CPC; 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil de 2002, bem como divergncia jurisprudencial. Sustenta, alm da ocorrncia de omisso do acrdo recorrido, que a guarda compartilhada s deve ser deferida quando houve relacionamento cordato entre os pais. Aduz, ainda, que a frmula adotada pelo Juzo de 1 grau, e ratificada pelo Tribunal de origem, quanto permanncia do menor, alternadamente na casa dos pais, mesmo durante a semana, caracteriza guarda alternada, que repudiada pela doutrina, pelos efeitos deletrios que tem sobre a psique da criana. Juzo prvio de admissibilidade: sem a apresentao de contrarrazes, o TJ/MG negou seguimento ao recurso especial (fls. 503/504, STJ). Parecer do MPF: de lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Antnio Fonseca, pelo no conhecimento do recurso especial. (fls. 523/530, STJ). o relatrio.
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 2 de 16

Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 1.251.000 - MG (2011/0084897-5) (f) RELATORA RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO INTERES. : : : : : : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RRF LUIZ FERNANDO VALLADO NOGUEIRA E OUTRO(S) A M P J DE S GLEICYANE C P J SANDANHA RRJ

RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI VOTO

Sintetiza-se a lide, alm do debate relativo omisso existente no acrdo recorrido, em determinar, sucessivamente: i - se a guarda compartilhada pode ser fixada, mesmo no havendo consenso entre os pais; ii - se vivel a determinao de que o menor permanea alternadamente com os pais, mesmo durante a semana.

I.

Da violao do art. 535 do CPC.

O recorrente, quanto violao do art. 535 do CPC, afirmou que o Tribunal de origem tangenciou o pedido sucessivo, feito em apelao de que, se fosse mantida a guarda compartilhada de R.R.J., a presena do menor com a me deveria se restringir aos finais de semana, de maneira alternada. Nota-se, porm, apesar da ausncia de expressa manifestao do Tribunal de origem quanto ao tema, que a manuteno da sentena, tambm no que toca a alternncia da presena do menor na casa dos pais, representou, por bvio, a rejeio do pleito deduzido por R.R.J. E foi essa a exata manifestao do TJ/MG, na apreciao dos embargos de declarao interpostos na origem, contra o acrdo do julgamento
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 3 de 16

Superior Tribunal de Justia

de apelao:
Como se v, no houve contradio alguma. Apenas no foi acolhida a tese recursal do embargante. O acrdo foi claro ao esclarecer que a forma do compartilhamento fixada na sentena atende aos interesses do menor e, por isso, deve ser mantida. (fl. 471, STJ).

Assim, ausente qualquer um dos vcios assinalados no art. 535 do CPC, invivel a alegada violao de dispositivo de lei. 2. Do prequestionamento e do dissdio jurisprudencial. Conquanto no se verifique manifestao expressa, no acrdo recorrido, dos artigos 1.583 e 1.584 do CC-02, apontados como violados no recurso especial, supera-se a questo, tanto por remeter o debate travado na origem aos referidos dispositivos de lei, que regulam, no Cdigo Civil, a guarda compartilhada, como tambm por apresentarem os julgados apontados como paradigma, similaridade com a hiptese dos autos, e entendimento diverso daquele preconizado pelo Tribunal de origem.

3. Da necessidade de consenso para a aplicao da guarda compartilhada (violao dos arts. 1.583 e 1.584 e dissdio jurisprudencial). A guarda compartilhada instituto introduzido na legislao brasileira apenas em 2008 , pela sua novidade e pela complexidade que traz em sua aplicao, tem gerado inmeras indagaes, sendo a necessidade de consenso uma das mais instigantes, opondo doutrinadores que versam de maneira diversa sobre o tema e tambm a jurisprudncia, ainda no pacificada quanto matria. Como j tenho afirmado em outros julgamentos, os direitos assegurados aos pais em relao aos seus filhos so na verdade outorgas legais que tm por objetivo a proteo criana e ao adolescente e so limitados, em sua extenso, ao melhor interesse do menor. Corrobora o raciocnio a afirmao de Tnia da Silva Pereira e
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 4 de 16

Superior Tribunal de Justia

Natlia Soares Franco no sentido de que:
A vulnerabilidade dos filhos deve ser atendida no intuito de proteg-los. Afastada a ideia de um direito potestativo, o poder familiar representa, antes de tudo, um conjunto de responsabilidades, sem afastar os direitos pertinentes. Assim que, atender o melhor interesse dos filhos est muito alm dos ditames legais quanto ao estrito exerccio do poder familiar. (Delgado, Mrio e Coltro, Matia Coordenadores. Guarda Compartilhada, Rio de Janeiro: Forense, 2009, in : O Direito Fundamental Convivncia Familiar e a Guarda Compartilhada - Pereira, Tnia da Silva e Franco, Natlia Soares, pag. 357).

Foi na busca dessa plena proteo do melhor interesse dos filhos que se positivou, no Direito nacional, a guarda compartilhada, pois esta reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organizao social atual, em que cada vez mais ficam apenas na lembrana as rgidas divises de papis sociais definidas pelo gnero dos pais. Sob a gide dessa antiga estratificao social, cunhou-se a tese de que o melhor interesse da criana, no mais das vezes, traduzia-se pelo deferimento da guarda me, no caso de separao. Com base nessa presuno, j no ano de 1839, o Parlamento Britnico aprovou o chamado Custody of Infants Act , que oficializava a tese de que seria melhor para as crianas, com idade inferior a 07 anos, ficarem com a me, no caso de separao dos pais.

3.1. Da guarda compartilhada como o ideal de relacionamento parental, ps-separao. Ultrapassando essa viso estanque das relaes de parentalidade, o art. art. 1.583, 1, in fine , do CC-02 definiu a guarda compartilhada como sendo a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Com essa definio, deu-se nfase ao exerccio do Poder Familiar de
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 5 de 16

Superior Tribunal de Justia

forma conjunta, mesmo aps o fim do casamento ou da unio estvel, porque, embora cedio que a separao ou divrcio no fragilizavam, legalmente, o exerccio do Poder Familiar, na prtica, a guarda unilateral se incumbia dessa tarefa. A errnea conscincia coletiva que confundia guarda com o Poder Familiar, atribuindo a quem detinha a guarda o exerccio uno do Poder Familiar, teve como consequncia mais visvel o fenmeno denominado Sunday dads pais de domingo. Nessa circunstncia, o genitor que no detm a guarda usualmente o pai tende a no exercer os demais atributos do Poder Familiar, distanciando-se de sua prole e privando-a de importante referencial para a sua formao. Com a custdia fsica concentrada nas mos de apenas um dos pais e a convivncia do outro com a prole, apenas quinzenalmente, ou mesmo semanalmente, o ex-cnjuge que no detm a guarda, quando muito, limita-se a um exerccio de fiscalizao frouxo e, de regra, incuo. Os filhos da separao e do divrcio foram, e ainda continuam sendo, no mais das vezes, rfos de pai (ou me) vivo (a), onde at mesmo o termo estabelecido para os dias de convvio visita demonstra o distanciamento sistemtico daquele que no detinha, ou detm, a guarda. A guarda compartilhada, apesar de tecnicamente no se traduzir em uma sensvel alterao legal, dado que a interpretao sistemtica das disposies relativas guarda dos filhos j possibilitaria a sua aplicao, teve a virtude, para alm de fixar o Poder Familiar de forma conjunta como regra, extirpar o rano cultural que ainda informava a criao dos filhos no ps-casamento ou ps-unio estvel. A partir do momento em que essa viso social se alterou para comportar, e tambm exigir, uma participao paterna mais ativa na criao dos
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 6 de 16

Superior Tribunal de Justia

filhos, geraram-se condies para que a nova disposio legal, mais consentnea com a realidade social de igualdade entre os gneros, reavivasse o que est preconizado quanto a inalterabilidade das relaes entre pais e filhos, aps a separao, divrcio ou dissoluo da unio estvel, prevista no art. 1.632 do CC-02. Vem dessa linha de ideias a nova mtrica para as relaes de parentalidade ps-casamentos ou unies estveis: o Poder Familiar, tambm nessas circunstncias, deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores. Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral. Nesse sentido a afirmao de Belmiro Pedro Welter:
(...) com a adoo da principiologia constitucional, a regra de que se presume, juris tantum , a guarda compartilhada, em vista da necessidade da convivncia e do compartilhamento do filho com o pai e a me. dizer, como a regra a guarda compartilhada, a guarda unilateral passa a ser a exceo (...) (op. cit. p.64).

Conclui-se, assim, que a guarda compartilhada o ideal a ser buscado no exerccio do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturaes, concesses e adequaes diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formao, do ideal psicolgico de duplo referencial. 3.2 Da necessidade de consenso para a atribuio da guarda compartilhada. Contudo, a fixao do ideal no solve a questo, mormente quando a implementao do comando legal pressupe aes proativas dos atores envolvidos, principalmente dos pais, ou ainda, quando se discute algum pr-requisito necessrio consecuo da nova forma de pensar ou agir.
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 7 de 16

Superior Tribunal de Justia

A inflexo em um determinado comportamento exige cautela, tanto por se estar abandonando padres j testados, que embora tenham vcios, so conhecidos, como tambm por exigir frmulas inditas, no avalizadas pelo tempo, nem tampouco aferidas quanto sua eficcia. O consenso, como pr-requisito para a implementao da guarda compartilhada, um dos elementos que se encontram em zona gris, pois o desejvel que ambos os genitores se empenhem na consecuo dessa nova forma de se ver as relaes entre pais e filhos, ps-separao. Esse esforo muito importante para o sucesso da guarda compartilhada, pois necessitam, os ex-cnjuges, tratarem desde as linhas mestras da educao e cuidado dos filhos comuns at pequenos problemas do cotidiano da prole. Contudo, a separao ou o divrcio usualmente coincidem com o pice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciao das diferenas existentes, fatores que, por bvio, conspiram para apagar qualquer rastro de consensualidade entre o casal. Com base nessa, aparente, incongruncia, muitos autores e mesmo algumas decises judiciais alam o consenso condio de pressuposto sine qua non para a guarda compartilhada. No entanto, esse posicionamento merece avaliao ponderada. No se pode perder de foco o melhor interesse do menor princpio que norteia as relaes envolvendo os filhos , nem tampouco a sua aplicao tese de que a guarda compartilhada deve ser a regra. Sob esse prisma, questionvel a afirmao de que a litigiosidade entre os pais impede a fixao da guarda compartilhada, porquanto se ignora toda a estruturao terica, prtica e legal que apontam para a adoo da guarda
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 8 de 16

Superior Tribunal de Justia

compartilhada como regra. A concluso de inviabilidade da guarda compartilhada por ausncia de consenso faz prevalecer o exerccio de uma potestade inexistente. E diz-se inexistente, porque, como afirmado antes, o Poder Familiar existe para a proteo da prole, e pelos interesses dessa exercido, no podendo, assim, ser usado para contrariar esses mesmos interesses. Na verdade, exigir-se consenso para a guarda compartilhada d foco distorcido problemtica, pois se centra na existncia de litgio e se ignora a busca do melhor interesse do menor. Para a litigiosidade entre os pais, preciso se buscar solues. Novas solues porque novo o problema , desde que no inviabilizem o instituto da guarda compartilhada, nem deem a um dos genitores normalmente me, in casu , ao pai poderes de vetar a realizao do melhor interesse do menor. Waldir Gisard Filho sustenta tese similar, ao afirmar que:
No o litgio que impede a guarda compartilhada, mas o empenho em litigar, que corri gradativa e impiedosamente a possibilidade de dilogo e que deve ser impedida, pois diante dele 'nenhuma modalidade de guarda ser adequada ou conveniente. (Grisard Filho, Waldir. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pag. 205).

Como dito anteriormente, o influxo em uma linha de pensamento importa na adoo de novo paradigma e esse, na hiptese sob discusso, desvelado quando se conjuga um projeto interdisciplinar de construo dos novos papis parentais com os comandos legais aplicveis espcie. Com a ao interdisciplinar, prevista no art. 1.584, 3, do CC-02, no se busca extirpar as diferenas existentes entre o antigo casal, mas sim, evitar impasses que inviabilizem a guarda compartilhada. Busca-se, por essa ao interdisciplinar primeiro, fecundar o dilogo produtivo entre os pais; segundo, evidenciar as vantagens, para os filhos, da
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 9 de 16

Superior Tribunal de Justia

guarda compartilhada, terceiro: construir as linhas mestras para o exerccio do Poder Familiar de forma conjunta ou, qui, estabelecer-se, de pronto, as regras bsicas dessa nova convivncia. Por certo, esse procedimento preliminar demandar intenso trabalho de todos os envolvidos para evitar a frustrao do intento perseguido, cabendo ao Estado-Juiz agir na funo de verdadeiro mediador familiar, interdisciplinar, como prope Giselle Cmara Groeninga:
preciso alertar que as mudanas defendidas com a guarda compartilhada correm o risco de, muitas vezes, ter o destino em serem 'mudanas para no mudar'. A guarda compartilhada deve ser acompanhada de modificaes no tratamento que o sistema dispensa aos jurisdicionados, e na possibilidade de elaborao das separaes com o planejamento da rotina futura da famlia transformada. Como apontado acima, a mediao familiar interdisciplinar pode ser via privilegiada para o estabelecimento da comunicao. Esta uma combinao que tem dado resultado em diversos pases. E previsto est o recurso aos profissionais tcnicos e equipe interdisciplinar. (op. cit. in : A efetividade do poder familiar, p. 163)

No entanto, mesmo diante de todo esse trabalho, no se pode descartar a possibilidade de frustrao na implementao da guarda

compartilhada, de forma harmoniosa, pela intransigncia de um ou de ambos os pais. Porm, ainda assim, ela dever ser o procedimento primariamente perseguido, mesmo que demande a imposio estatal no seu estabelecimento, como se l no 2 do referido artigo de lei: Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. A drstica frmula de imposio judicial das atribuies de cada um dos pais e o perodo de convivncia da criana sob guarda compartilhada, medida extrema, porm necessria implementao dessa nova viso, para que no se faa do texto legal, letra morta. Calha citar aqui a reflexo de Rolf Madaleno, que embora defenda a
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 1 0 de 16

Superior Tribunal de Justia

inviabilidade da guarda compartilhada em caso de inconciliveis desavenas entre os pais, mitiga sua afirmao argumentando que:
Talvez tenhamos que comear a olhar com mais ateno para os pases de sangue frio, nos quais a guarda compartilhada imposta independentemente da resistncia ou contrariedade da concordncia do outro genitor, no comum das vezes representado pela me, que v no pai inimigo e coloca toda sorte de obstculos para o estabelecimento de uma custdia repartida da prole. A continuidade do convvio da criana com ambos os pais indispensvel para o saudvel desenvolvimento psicoemocional da criana, constituindo-se a guarda responsvel em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que no pode ficar ao livre , insano e injustificado arbtrio de pais disfuncionais. A sbita e indesejada perda do convvio com os filhos no pode depender exclusivamente da deciso ou do conforto psicolgico do genitor guardio, deslembrado-se que qualquer modalidade de guarda tem como escopo o interesse dos filhos e no o conforto ou a satisfao de um dos pias que fica com este poderoso poder de veto. Talvez seja o momento de se recolher os bons exemplos de uma guarda compartilhada compulsria, para que se comece a vencer obstculos e resistncias abusivas, muito prprias de alguma preconceituosa pobreza mental e moral, e ao impor judicialmente a custdia compartida, talvez a prtica jurdica sirva para que pais terminem com suas desavenas afetivas, usando os filhos como instrumento de suas desinteligncias, ou que compensem de outra forma suas pobrezas emocionais, podendo ser adotadas medidas judiciais de controle prtico do exerccio efetivo da custdia compartilhada judicialmente imposta, como por exemplo, a determinao de peridicos estudos sociais, sob pena do descumprimento implicar a reverso da guarda que ento se transmuda em unilateral. (Madaleno, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.435) (sem destaques no original)

Alm da reiterao do que foi anteriormente declinado, extrai-se do excerto o vislumbre de que a guarda compartilhada no uma deciso estanque, mas um processo que perdura, enquanto perdurar a incapacidade dos filhos. Nessa linha de pensamento, o 4 do art. 1.584 do CC-02 autoriza o julgador a fazer, no curso da guarda compartilhada, alteraes nas prerrogativas inicialmente atribudas aos pais para preservar, em primeiro lugar, o melhor interesse do menor e, como efeito secundrio, sancionar o genitor que imotivadamente altere ou descumpra uma das clusulas da guarda compartilhada. Em extenso desse raciocnio, se houver substancial descumprimento das clusulas da guarda compartilhada por parte de um dos ex-cnjuges, poder
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 1 1 de 16

Superior Tribunal de Justia

igualmente haver to drstica reduo das prerrogativas deste genitor, que se chegue ao estabelecimento de uma guarda unilateral exercida por aquele que no deu causa inviabilizao da guarda compartilhada. Interpretao supletiva, na linha limtrofe da extenso possvel dos arts. 1.583 e 1.584 do CC-02, tambm aponta para a fixao inicial da guarda unilateral, quando frustrada, irremediavelmente, toda e qualquer tentativa de estabelecimento da guarda compartilhada por intolerncia de um dos genitores, favorecendo-se, por bvio, ao outro genitor. Porm, frisa-se uma vez mais: essas situaes extremas no sero a regra, pois dever ser dada prevalncia guarda compartilhada. Centrada nessas ponderaes, concluo que o Tribunal de origem, quando manteve a sentena que fixou a guarda compartilhada, laborou com acerto, pois claramente interpretou os dispositivos legais tidos por violados de forma sistemtica e congruente com o princpio do melhor interesse da criana, afastando a necessidade de consenso entre os pais, para a sua implementao. 4 Da alternncia do menor entre as residncias dos pais Fixada a possibilidade de guarda compartilhada, mesmo na ausncia de consenso entre os pais, impe-se a apreciao do pedido sucessivo declinado no recurso especial, que se volta para a inviabilidade da alternncia da criana entre as residncias dos pais. Rememorando a controvrsia, pina-se da sentena, que foi integralmente ratificada pelo acrdo recorrido, a frmula adotada para a moradia do infante:
Quanto aos dias que cada qual dever ficar com a criana dever imperar o bom senso dos pais levando-se com conta os interesses da prpria criana, alis, como j decidido. De qualquer forma, entendo que cada um dos pais dever ter a criana, DE FORMA ALTERNADA aos sbados, domingos e feriados. Nos dias da semana o pai poder ficar com a criana por quatro dias na primeira semana e a me por trs,
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 1 2 de 16

Superior Tribunal de Justia

TAMBM DE FORMA ALTERNADA, quando a me, na prxima semana ficar com a criana por quatro e o pai por 3 e assim sucessivamente. Idem com relao s festas de fim de ano, QUANDO DEVER SER TAMBM DE FORMA ALTERNADA: Um ficar no Natal e o outro na Confraternizao Universal (primeiro dia do ano). Cada um ter a criana em sua companhia por 15 dias nas frias escolares de meio e fim de ano, TAMBM ALTERNADAMENTE. (fls. 370/371, STJ com destaques no original)

O argumento bsico do recorrente, quanto ao ponto, o de que a guarda compartilhada no importa na determinao de que haja alternncia fsica da criana e que a manuteno da sentena da forma como fixada caracteriza a guarda alternada, situao repudiada pela doutrina e pela jurisprudncia. Quanto ao tema, repisa-se, por primeiro, que o trmino da relao conjugal no importa, necessariamente, no igual fim da parentalidade, como bem expresso no art. 1.632 do CC-02:
A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

V-se do texto legal, com clareza, que no o Poder Familiar extirpado de nenhum de seus atributos, salvo a guarda fsica, nos casos de guarda unilateral (o artigo anterior Lei 11.698/2008 que introduziu a guarda compartilhada). Elucidativa a diviso que se faz nos Estados Unidos, onde se cindem de maneira clara os atributos, do que denominamos Poder Familiar, em custdia fsica Physical Custody e custdia legal Legal Custody , firmando ainda que esses tipos de custdia podem ser exercidos de forma nica Sole Custody , ou conjunta Joint Custody ou Shared Custody . (Informao disponvel em: http://www.nolo.com/legal-encyclopedia/types-of-child-custody-29667.html ctionary.com/joint+custody). Adotando os termos pela sua clareza, precisa a ideia de que a
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 1 3 de 16

ou

Superior Tribunal de Justia

guarda compartilhada inclui no s a custdia legal, mas tambm a custdia fsica, tanto por no haver restries, no texto de lei quanto ao exerccio do Poder Familiar na guarda compartilhada, quanto pela inviabilidade de se compartilhar apenas a custdia legal da criana. Para essa situao, no haveria a necessidade de se inovar a legislao, pois a guarda unilateral j existente separa a custdia fsica exercida por apenas um dos pais da custdia legal, que j era, sob o regime anterior, ao menos em tese, compartilhada. Na verdade, a fora transformadora dessa inovao legal est justamente no compartilhamento da custdia fsica, por meio da qual ambos os pais interferem no cotidiano do filho. Quebra-se, assim, a monoparentalidade na criao dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que substituda pela implementao de condies propcias continuidade da existncia de fontes bifrontais de exerccio do Poder Familiar. na sntese, que na dialtica hegeliana se traduz na criao de nova proposio a partir da fuso de uma tese e de uma anttese, que est o ideal de formao dos filhos. Da advm o substrato lgico do grupo familiar. Da tambm provm o respaldo guarda compartilhada. A formao da nova personalidade, em boa parte, fruto dessa fuso de posicionamento e posturas distintas, que so combinadas na mente da criana, em composio solo, na qual conserva o que entende ser o melhor de cada um dos pais e alija o que reputa como falha. A ausncia de compartilhamento da custdia fsica esvazia o processo, dando criana viso unilateral da vida, dos valores aplicveis, das regras de conduta e todas as demais facetas do aprendizado social. Dessa forma, a custdia fsica no um elemento importante na guarda compartilhada, mas a prpria essncia do comando legal, que dever ser
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 1 4 de 16

Superior Tribunal de Justia

implementada nos limites possveis permitidos pelas circunstncias fticas. De se ressaltar, ainda, que a custdia fsica conjunta, preconizada na guarda compartilhada, em muito se diferencia da guarda alternada. Na guarda alternada, a criana fica em um perodo de tempo semana, ms, semestre ou ano sob a guarda de um dos pais que detm e exerce, durante o respectivo perodo, o Poder Familiar de forma exclusiva. A frmula repudiada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, pois representa verdadeiro retrocesso, mesmo em relao guarda unilateral, tanto por gerar alto grau de instabilidade nos filhos - ao fixar as referncias de autoridade e regras de conduta em lapsos temporais estanques - como tambm por privar o genitor que no detm a guarda de qualquer controle sobre o processo de criao de seu filho. A guarda compartilhada, com o exerccio conjunto da custdia fsica, ao revs, processo integrativo, que d criana a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interao deles no processo de criao. O estabelecimento de um lapso temporal qualquer, onde a custdia fsica ficar com um deles, no fragiliza esse Norte, antes pelo contrrio, por permitir que a mesma rotina do filho seja vivenciada luz do contato materno e, em outro momento, do contato paterno, habilita a criana a ter uma viso tridimensional da realidade, apurada a partir da sntese dessas isoladas experincias interativas. de se frisar que isso s ser conseguido se o Poder Familiar, na sua faceta de coordenao e controle da vida dos filhos, for exercido de forma harmnica, sendo esse o desafio inicialmente colocado. In casu , a fixao da custdia fsica em perodos de dias alternados primeiro observou as peculiaridades fticas que envolviam pais e filho, como a localizao de residncias, capacidade financeira das partes, disponibilidade de
Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 1 5 de 16

Superior Tribunal de Justia

tempo e rotinas do menor. Posteriormente, decidiu-se pela viabilidade dessa custdia fsica conjunta e a sua forma de implementao. Quanto formula adotada, apenas diz-se que no h frmulas, pois tantos arranjos se faro necessrios quantos forem os casos de fixao de guarda compartilhada, observando-se os elementos citados e outros mais, que na prudente percepo do julgador, devam ser avaliados. Contudo, reputa-se como princpios inafastveis a adoo da guarda compartilhada como regra, e a custdia fsica conjunta como sua efetiva expresso. Dessa maneira, no prospera igualmente o pleito do recorrente quanto inviabilidade de fixao de lapsos temporais de convvio alternados. Ademais, rever os critrios utilizados para se fixar o perodo em que a criana dever ficar com cada um dos pais importa no reexame de matria ftica, invivel na estreita via do recurso especial. Forte nessas razes, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

Documento: 17092777 - RELATRIO E VOTO - Site certificado

Pgina 1 6 de 16