Lecciones de Epistemologa,

Algunas cuestiones epistemolgicas de las Ciencias Jurdicas

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Ariel Alvarez Gardiol

INTRODUCCION

Este es un curso de Epistemologa plasmado dentro de una carrera de postgrado de una Facultad de
Derecho, es decir que si bien intenta desenvolver pensamientos que abarquen la generalidad de las
cuestiones epistemolgicas, tiene como destinatarios ltimos a hombres de derecho, razn por la cul,
todo su desarrollo tendr esa aplicacin en miras y en consecuencia toda la problemtica ser anali-
zada teniendo en cuenta la ciencia que cultivan esos destinatarios.-
En este caso la materia Epistemologa integra el rea Epistemolgica y Metodolgica de una Maestra
o de un Doctorado, de una carrera de postgrado en Ciencias J urdicas y Sociales que incluye el cono-
cimiento de una Epstemologa y de una Metodologa que apunta a la investigacin por una parte y al
conocimiento de los mtodos que estudian las Ciencias J urdicas por la otra.-
Nuestro propsito es entonces recorrer en una primera parte, todas las doctrinas que han surgido casi
contemporneamente en este renacer epistemolgico que se produce en el siglo XX, que si bien tiene
indudables races que arrancan desde el fecundo despertar helnico del pensamiento, recorta perfiles
de rasgos muy precisos en la contemporaneidad.
Podemos describir as a muy grandes trazos una epistemologa antigua, que confunde su contenido
con una teora del conocimiento, desde los griegos hasta el Congreso de Praga de 1929, del que sur-
ge el Crculo de Viena y una segunda epistemologa, ms rigurosa, que atiende a una problemtica
ms comprometida y que intenta bucear en los fundamentos ms precisos del conocimiento.
Nosotros vamos casi a prescindir de esa primer etapa y consagraremos nuestra atencin a los mo-
mentos que pueden perfilarse desde el Crculo de Viena en adelante. Sin duda que en la riqusima
cantidad de contribuciones que se han producido, hemos debido solo atender, exigidos por la perento-
riedad de nuestros tiempos, a algunos de los muchos aportes producidos. Todos ellos, no obstante
girar en torno a la cuestin epistemolgica general, tienen un sesgo final que nos vincula a la rbita de
lo jurdico.
La segunda parte comprende el despliegue de lo que podramos llamar una epistemologa vinculada al
mundo jurdico y dentro de los problemas epistemolgicos de nuestro saber, hemos elegido la teora
de la argumentacin, por considerarla apropiada a los objetivos esenciales de una carrera de postgra-
do en una Facultad de Derecho.-
Vamos a comenzar entonces el dictado de estas lecciones de epistemologa, teniendo en cuenta que
sus destinatarios son abogados, al igual que el autor de estas notas o el expositor de estas clases, es
decir que tenemos la misma preparacin acadmica y parecida formacin educacional, por lo que par-
timos del presupuesto de que no intento ensear absolutamente nada nuevo a Ustedes, sino en algu-
na medida recrear algunos temas y profundizar algunas aristas de esta densa problemtica que, por la
distancia, pueda estar tal vez un poco olvidada.
Borges y naturalmente guardando la enorme distancia que nos separa, intent casi todos los estilos
literarios y ello tal vez porque el arte que no es capaz de reproducir la totalidad del mundo, no es arte
en sentido absoluto. Sin embargo deca que de todos los estilos literarios en los que haba incursiona-

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ALVAREZ GARDIOL, A., Lecciones de Epistemologa, Algunas cuestiones epistemolgicas de las Ciencias Jurdicas,
Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2004.
do, nunca se haba propuesto escribir una fbula y ello porque las fbulas de alguna manera conllevan
una enseanza y l Borges- no poda ensearle nada a nadie, ni siquiera a l mismo.
Esta ser entonces una epistemologa elaborada teniendo como finalidad esencial, la circunstancia de
estar dirigida a abogados, por lo que la ciencia jurdica y los fundamentos cientficos de ese saber es-
tarn en el horizonte constante de nuestras reflexiones.
Estar integrada por una primera parte en la que sin olvido de los griegos comenzaremos con el des-
pliegue de algunas escuelas que animan el debate epistemolgico de nuestro tiempo.
Sin duda que exigidos por la brevedad de este curso, deberemos elegir de ellas, aquellas que conside-
ramos ms importantes y en cada una de las corrientes de pensamiento que analizaremos, la conclui-
remos con una derivacin de las ideas de la escuela en el mundo del derecho.
La segunda parte atender a la situacin cientfica del derecho y al examen de alguna cuestin epis-
temolgica en particular.
Ello explica que haya una bibliografa al final de la primera parte y otra bibliografa especficamente
referida a la problemtica jurdica analizada.
A mi me gustara comenzar estas clases con una advocacin de reverencia a tres figuras importantes
que tienen que ver con su muerte.
El 12 de febrero de 1804, a las 11 de la maana, se apag la vida Inmanuel Kant, en la misma ciudad
que le vi nacer casi 80 aos antes, Koenisberg, entonces una de las mas importantes ciudades del
reino de Prusia, luego parte de Alemania y hoy convertida desde 1945, cuando los aliados se distribu-
yeron los despojos de la guerra, en la actual Kaliningrado, que pertenece a Rusia se ha cumplido en-
tonces los 200 aos de la desaparicion fisica de uno de los colosos del pensamiento en lo que tiene de
mas puro, la razn.
Kant es quien pule los lineamientos definitivos de la razon que fue descubierta en el mundo helnico
de la mano de Tales de Mileto, uno de los siete sabios de Grecia, embellecida por Parmenides y por
Eraclito, que habian razodo, pero ello no lo sabian.
Fue sin duda la gran tarea de Socrates desalojar la vida espontanea para suplantarla por la razon pu-
ra. Y esto verdadero milagro que Socrates intuye, pero que no logra formalizarlo, es receptado por su
invalorable discipulo Platn, que descubre el mundo de las ideas, que implica ni mas ni menos que la
conceptualizacion de la realidad.
A pesar de Coprnico, seguimos viendo el sol ponerse en occidente, pero por sobre esa evidencia
espontanea de nuestra vision, que queda como en suspenso y sobre ella construimos la comunicar-
cion reflexiva que nos proporciona la razon pura astronomica.
Pero claro, el genio helenico descubre las cosas de la razon pero todavia no se conocian ni su exten-
sion ni su contenido y mucho menos su profundidad.
Las cosas, los entes representados en los conceptos varian sin cesar. Lo blanco se ennegrese, lo
bruido se opaca, lo vivo fenece, lo que es grande en relacion con algo, es pequeo en relacion con
otro ser, el dolor al menguar se hace placer y el lacer al reiterarse fastidia y a veces hasta duele. Los
conceptos puros, tambien se vinculan con otros, pero cada uno se mantiene a si mismo como nico,
omnimodo. La grandeza abomina siempre d ela pequeez.
Podr haver sentencia o leyes injustas, pero la justicia es siempre una y la misma.
Cada nuevo descubrimiento de ideas aumenta la posibilidad de ese nuevo mundo emergente que se
constituye en las triunfales sistematizaciones del racionalismo clasico, que corona en Descartes, en
Leibniz y en Spinoza hasta llegar a Kant.
Y fue tan grande su presencia que cien aos despes de su muerte, reclamo su regreso en expresio-
nes tan Kantianas pero tan diferentes como Marburgo y Baden.
El segundo recuerdo que quiero traer, es la desaparicion fisica este ao de Norberto Bobbio
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El politlogo y filosofo turines nacido en 1909 que fue tal vez el ultimo de los grandes testigos del siglo
XX, heredero de la tradicion renacentista e ilustrada Bobbio lleg a construir su propio renacimiento.
Cuando abordemos la tangente juridica de las ideas de Karl Popper, vamos hablar de la tolerancia y a
Bobbio lo impulsaba una inagotable sed de tolerancia hacia las ideas contrarias que se expresen con
argumentos razonables y sin violencia.
Las personas estamos constituidas por una cantidad de elementos que hacen a lo que podra llamarse
nuestra estructura biolgica, integrada por una morfologa orgnica y una fisiologa funcional, que pro-
duce una cantidad de consecuencias en algunos casos absolutamente ineluctables y en otros, modifi-
cables con nuestro comportamiento, educacin y voluntad. Nos referimos a que no obstante nuestro
empeo y voluntad, no podemos ser mas altos o hacer que el cabello nos crezca con mayor intensi-
dad, pero si podemos reprogramar nuestros pensamientos.
Ahora bien un cerebro humano normal est constituido aproximadamente por diez mil millones de
neuronas, cada una de las cuales tiene aproximadamente doscientos mil accesos distintos y cada una
de ellas, est excitada, conforme a un esquema funcional que en modo alguno depende de nuestra
voluntad.
No obstante ello, y ms all del isomorfismo morfolgico y funcional de nuestros cerebros, hay toda
una secuela de antecedentes vinculados a nuestros ancestros, a la educacin recibida, a la poca en
que desplegamos nuestra existencia, a todo lo que en el galano decir de Ortega configura la circuns-
tancia de cada persona, que es absoluta, total e inefablemente personalsima y propia de cada cual y
esto es lo que determina que, para un hacendado de la Patagonia sea perfectamente discernible en
un conjunto de animales, una oveja, de un carnero, de un borrego, todo lo que para un habitante de la
ciudad, probablemente sern solo ovejas, de ese conjunto de uniformidades, donde aqul percibe cla-
rsimas distinciones esenciales.-
Estamos y somos entonces prisioneros de nuestra fisiologa. No podemos curar nuestras enfermeda-
des solamente querindolo, ni lograr mayor inteligencia que la que nuestra estructura orgnica y fun-
cional nos ha sido brindada, ni tampoco conseguir que nuestras neuronas aceleren su tiempo normal
de respuesta, pero con esfuerzo y dedicacin podemos conseguir modificar el modo en que pensa-
mos, porque aun cuando estamos definitivamente condicionados por la idea de que nuestros cerebros
estn integrando un equipo que funciona sobre la base de reglas fijas y precisas, tenemos la posibili-
dad de condicionar elementos que permitan la reprogramacin de nuestro pensamiento.-
Difcil nos resulta sin duda tratar de conceptualizar la inteligencia, que se ha convertido, como idea
cultural y como campo de investigacin cientfica, en algo muy complicado, pero admtaseme, sin defi-
nirla, describir por lo menos sus dos vertientes esenciales: por una parte una inteligencia como la po-
sibilidad de interpretacin de las cosas que integran el mundo de nuestra coexistencia con ellas y de la
convivencia con los dems y en el manejo instrumental de una capacidad especial para manejar las
cosas con las que coexistimos y a las personas con las que se interfiere nuestra convivencia y por otra
parte, una segunda inteligencia, o una faceta ntima de ella, como la posibilidad de anlisis reflexivo de
nuestro propio mundo interior y la posibilidad de canalizarlo adecuadamente en nuestra vida de rela-
cin. Algo as como una inteligencia que se proyecta hacia nuestra intimidad y nos permite manejarla y
otra inteligencia que se proyecta hacia el exterior de nosotros y nos permite resolver los problemas
que nos plantean las cosas que nos rodean y las personas con las que convivimos.-
Entendemos que solo podramos llamar inteligentes a las personas que satisfacen ambas vertientes,
pero nos es dable verificar que realmente son escasas las personas que pudiendo analizar adecua-
damente los problemas prcticos y de sentido comn estn calificados simultneamente para com-
prender y tratar ideas abstractas, y an sus propios problemas afectivos y morales.
Leyendo biografas de los titanes del pensamiento sorprende encontrar algunas debilidades que son la
evidencia plena de la falta de plenitud en los planos de la inteligencia que hemos querido referir. Los
bigrafos de Nietzsche relatan que en la misma poca que ste escriba sobre el Superhombre, era
incapaz de contener el frenes de su apetito por los dulces y la pastelera, cometiendo atracones que
comprometan su delicada salud. Los pocos cronistas de Kant, relatan que era tal su horror por las
enfermedades y la muerte que se negaba a visitar a sus amigos enfermos y no quera a hablar de
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ellos despus de muertos. Muchas personas, tal vez algunos amigos nuestros, son sumamente inteli-
gentes desde algunas de las perspectivas sealadas, pero resultan absolutamente estpidos desde
otros.-
Tal vez uno de los mayores defectos de nuestra pedagoga educacional es haber dirigido todo, o casi
todo, su arsenal formativo a la interpretacin de los fenmenos del mundo exterior y a la comprensin
de las relaciones lgicas y de las abstracciones matemticas, pero nada o casi nada, en motivarles el
deseo de aplicar su inteligencia al conocimiento de sus propias sensaciones y de sus ntimas valora-
ciones morales, y las muy pocas veces que se lo intenta, por algn educador progresista, es poco lo
que se les informa sobre la posibilidad de adiestrar esa aplicacin interior de la inteligencia, que, como
todas las cualidades que hacen a nuestra condicin humana, son susceptibles de ser amorosamente
cultivadas e iluminadas.-
Esto nos permite concluir que es casi imposible pretender actuar inteligentemente respecto de reas
que no manejamos. Para poder proceder inteligentemente, con nosotros mismos y con los dems es
absolutamente necesario estar familiarizados con los mviles que despiertan las acciones, de las fuer-
zas que catapultan nuestro pensamiento, de la naturaleza de nuestros propios sentimientos y de las
circunstancias que nos hacen responsables de nuestras acciones.
Esto es lo que nos proponemos en este curso y lo que persiguen estas notas sobre epistemologa,
vlidas insistimos, para un curso de postgrado en la formacin acadmica de abogados.
Acaso no fuera del todo inoportuno terminar esta ya demasiado larga introduccin haciendo una breve
referencia de cmo y porque fueron escritas estas lecciones. Creado el curso de posgrado en la Facul-
tad de Derecho de Rosario, se comenzaron a abrir carreras, algunas de las cuales, tal vez dos de las
ms importante, por cierto sin menoscabo de las otras, fueron la Maestra de Derecho Procesal, que
se confi a la calificada direccin de uno de los procesalistas ms eminentes del pas, el Profesor Doc-
tor Adolfo Alvarado Velloso y el Doctorado en Derecho, cuya direccin fue orientada por el no menos
ponderado jusprivatista, el Profesor Doctor Luis Andorno. Tuve el inmerecido honor de que se atribu-
yera a mi responsabilidad el dictado de esta disciplina, que no reconoca una bibliografa especfica,
de modo que siguiendo los versos de Machado, se fue haciendo camino al andar y conformamos, no
sin esfuerzo, las primeras promociones de ambas carreras. Tuve y lo destaco, la singular fortuna de
haber contado entre mis oyentes a no pocos docentes universitarios en ejercicio de la docencia. Uno
de ellos, el Profesor Alejandro Omar Alliaud, distinguido profesor de derecho civil, se tom la molestia
de grabar algunas de mis clases, registr apuntes de otras, grab todo ese material y me lo obsequi
en un diskette de computadora, luego de haber aprobado, con brillante calificacin, la materia.
Esta fue la primera vez, sobre la base de esas resumidas exposiciones, que conceb la idea, de volcar
esos deshilvanados pensamientos en algunas lecciones que ayudaran a los cursantes de esas carre-
ras y una vez armadas, respondiendo a un buen consejo de Alfonso Reyes, recordado por su amigo y
discpulo J orge Luis Borges, publicamos nuestros libros, para librarnos de ellos, para no pasarnos el
resto de nuestras vidas corrigiendo borradores..


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PRIMERA PARTE
CAPITULO PRIMERO

LA EPISTEMOLOGIA
Generalidades

Comenzamos nuestro desarrollo con el comentario de las dos cartas de los lectores aparecidas en el
diario La Nacin cuyo resumen rescata este debate:
El da 18 de febrero de 1998, el Dr. Horacio Garca Belsunce, Presidente de la Academia Nacional de
Derecho respondi a una carta publicada por el mdico Antonio Alberto Guerrino el 15 de enero del
mismo ao y en la que sostena que el Dr. Bernardo Houssay haba sido el primer cientfico argentino
en obtener el premio Nobel. Ello porque el otorgado a Carlos Saavedra Lamas no lo consagraba como
cientfico porque era abogado y en su concepto las ciencias sociales no son ciencias. Consecuente-
mente, sostuvo que el derecho como otras ciencias sociales, ostentaban con dignidad el atributo de
cientficas.
Daniel Wuhl, le contest a su vez con una similar aparecida el 2 de marzo del mismo ao, en que rati-
ficaba la tesis de la acientificidad de las ciencias sociales sostenida por el Dr. Guerrino. (1)
La mayora de los conocimientos acerca del mundo que nos rodea provienen de nuestras sensacio-
nes, pero en la creacin de nuestros conocimientos interviene nuestro intelecto que elabora la materia
prima que le proporcionan los sentidos.
Cuando describimos una sensacin, segn su naturaleza podemos hacerlo de dos modos diferentes,
que se podran ejemplificar con las dos aserciones que siguen:
Cuando afirmo tengo hambre y cuando expreso que bello es nuestro ro. Ambos enunciados se
apoyan en impresiones sensoriales, pero, no obstante, existe una diferencia esencial entre ellas.
Cuando afirmo tengo hambre estoy radicalizando su origen sensorial, en cuanto expreso el hambre
que tengo, que hace referencia a algo dentro de la intimidad de mi ser. La segunda mencin, en cam-
bio, encierra un juicio de algo que se encuentra fuera de m. No dudamos que esa diferencia es ms
formal que esencial, ya que en el segundo caso hay una proyeccin u objetivacin y mediante esa
proyeccin, las sensaciones se constituyen en los elementos con los que se elaboran nuestras per-
cepciones, que nos proporcionan el conocimiento de los diferentes objetos que el mundo contiene.-

La admisin de un mundo fsico independiente del observador, se nos muestra como una realidad que
no podemos evitar sin vernos impelidos a admitir una cantidad de coincidencias accidentales. La acep-
tacin del mundo fsico como fundamento de los estmulos que, actuando sobre nuestros sentidos,
son los creadores de las sensaciones, es absolutamente necesario. Lo que llegamos a saber, no se
refiere sino de modo tangencial al mundo real, mientras que las formas que nuestro saber toma son un
producto genuino de nuestra organizacin sensorial e intelectual.
Esta digresin ejemplificadora permite afirmar que la actitud cientfica rebasa los meros limites de las
apariencias, o para ser mas preciso, no agota en ellas su saber, sino que trata de indagar las causas o
las razones de esas apariencias sensibles, indaga con pretensin rigurosa mas all de la singularidad
de la apariencia y sistematiza los conocimientos fragmentarios.
Sostendremos, por tanto, que el "saber cientfico" supone un sistema de conocimientos, ciertos y pro-
bables, respecto de un determinado sector de objetos de la realidad universal, a los que es posible
acceder a travs de una adecuada fundamentacin metodolgica.
Un conjunto de hiptesis conforma una teora. Un conjunto de teoras constituye una ciencia.
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Este es uno de los muchos conceptos que pueden elaborarse del saber cientfico o de la ciencia, ya
que su conceptualizacin ha evolucionado acorde con el desarrollo del entendimiento. Advertimos
que, a su respecto, pueden formularse algunos reparos, no obstante lo cual preferimos manejarnos
con un concepto lo suficientemente inteligible que permita ser comprendido con total claridad y que
subraye los aspectos esenciales que aqu queremos destacar.
Decimos un sistema de conocimientos, lo que hace que la ciencia requiera de una pluralidad de
saberes, ya que un conocimiento aislado es solo eso;
Decimos asimismo que esos conocimientos deben ser ciertos y tambin probables, es decir que
desligamos de la ciencia la no siempre soportable exigencia de la verdad, ya que junto a ella, la pro-
babilidad puede tener una pretensin y una dimensin cientfica en tanto se admita que lo probable de
hoy pueda ser lo verdadero de maana. Si advertimos por ejemplo que la ley inductiva vale solo por su
alto grado de verosimilitud, no pareciera plausible negar a la probabilidad un sitio en el mbito de lo
cientfico:
Tambin decimos que ese sistema de conocimiento se debe referir a un determinado sector de obje-
tos de la totalidad universal, es decir que la ciencia demanda la posibilidad de recortar del todo uni-
versal un sector de objetos que van a constituir el objeto de la disciplina cientfica de que se trate;
Y naturalmente segn sea la naturaleza ontolgica del objeto as asilado, ser el tipo de mtodo que
se deber emplear para acceder a su conocimiento.
Objeto propio y mtodo adecuado seran pues los ingredientes esenciales de un saber con preten-
sin cientfica.-
En el mundo de la ciencia se plantea la enigmatica cuestion, de porque el publico en general, sabe
apreciar las catedrales gticas y an las peras de Mozart y de Puccini y las narraciones de Kafka,
pero de ninguna manera, la ley de la relatividad de Einstein y mucho menos los teoremas de incomple-
titud de Gdel.
Esta distincion de ciencias duras y blandas duras serian las matematicas, la fisica la quimica y blandas
las ciencias humanas, nos hace pensar que las matemticas son el fundamento de todo conocimiento
y el soporte de toda cultura superior.
Pero cuando hablamos del conocimiento matemtico, no estamos pensando en la tabla de multiplicar,
las reglas de tres y el calculo de fracciones. todo esto no tiene nada que ver con el conocimiento ma-
temtico. Es permitamne la comparacion como si se quisiera introducir a la gente en la musica, obli-
gandola hacer escalas durante aos, o mas absurdo todavia, aprender la tabla de logaritmo de memo-
ria.
Los matematicos de hoy, estan mucho mas cerca de los filosofos de lo que se podria creer.
En una zona rural, parte en territorio suizo y parte en territorio frances se encuentra una de las mayo-
res construcciones de las que ha producido nuestra civilizacion. All en una extension de mas de 600
ha. discurre un tunel circular de 27 kilometros de lonjitud, y en su laboratorio trabajan cerca de 3000
fisico9s, ingenieros y tecnicos que colaboran con mas de 500 universidades de mas de 80 paises y
consume mas energia electrica que una ciudad. Y este lugar,l que hace pura investigacion basica, con
un presupuesto muy importante aportado por la Republica Federal de Alemania , Israel, J apon, Rusia
India, Canad EEUU y Turquia se dedica exclusivamente a purta investigacion basica. en este mo-
mento, a traves de un anillo de fuertes imanes se esta tratando de lograr casi la velocidad de la luz .
Este centro investigacinal sin duda muy poco conocido llamado Consejo Europeo de investigacion
Nuclear (CERN) fundado en 1954 trabaja en nuevas foirmas de energia y materia. Se cuenta que un
diputado del Congreso de EEUU le pregunto a uno de los fisico que alli trabaja, cual habia sido la con-
tribucion de su ciencia a la defnesa de los EEUU y el contesto: ninguna. Ahora bien, contribuye a que
ese pais tenga algo que defender.
Nos queda una primer aproximacin al conocimiento filosfico, que tiene siempre un carcter de uni-
versalidad, que pretende indagar respecto de los ltimos fundamentos de un determinado saber parti-
cularizado y esta suprema unificacin del saber a que aspira, tiene pretensiones de cuantificacin es-
timativa.
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Es decir que si se piensa en el saber a partir de un objeto determinado extrado de la totalidad univer-
sal, es posible a su respecto predicar un saber vulgar, (el hombre por ejemplo) que atienda a las sin-
gularidades concretas de ese objeto; o un saber cientfico que sistematizando los conocimientos res-
pecto de ese objeto, en relacin con la regin ontolgica a la cual pertenece, penetra metodolgica-
mente en las generalidades del mismo, suministrando no obstante una visin fragmentaria y parcial; o
un saber filosfico que, en un anhelo total hacia la sabidura, aspira a la unidad, a la universalidad,
preocupndose por los cimientos en los cuales se apoya ese saber y los valores a los que aspira en
su realizacin.
El saber filosfico" tiene siempre un carcter de universalidad, anhela bucear en los ltimos funda-
mentos de ese conocimiento, y esta suprema unificacin del saber a que aspira, tiene pretensiones de
ponderacin estimativa.
En la Antigedad se pasa de la cosmogona como mito sobre el origen del mundo a la cosmologa
como un discurso sobre como es efectivamente el mundo y all tenemos nuestra primera cita que es
Tales de Mileto que es el primer revolucionario sobre el saber donde se produce el despertar de la
razn. Entindase no es que antes la razn no se usara, sino que a partir de Tales se piensa en forma
crtica, se cambia el modo de pensar. Tales de Mileto fue el primero de los siete sabios de Grecia con
Soln de Atenas, Brias de Priene, Pitaco de Mytilene, Periandro de Corinto, Clebulo de Lindio y Chi-
lon de Lacedemonia.-

La cuestin epistemolgica

Los griegos, como decamos, son los descubridores del intelecto humano y tal vez por eso le conce-
dieron un poder ms grande que el que posee en verdad.
Sin embargo indudablemente la razn por si misma tiene un marco operativo muy limitado si no la
complementa la observacin y la experimentacin temas en el que, los griegos, no tuvieron conoci-
mientos significativos.
Probablemente, la primera tentativa dirigida al logro de sistematizar alguna metodologa emprica y
experimental en relacin con la especulacin filosfica, pero para formar una ciencia exacta que me-
rezca ese atributo, fue la que se realiz en Alejandra en tiempos de Ptolomeo. Claudio Ptolomeo (o
Tolomeo), trabaj en la Biblioteca de Alejandra en el siglo segundo, codificando de alguna manera la
tradicin arqueolgica babilnica y an cuando en esos tiempos la distincin entre astronoma y astro-
loga no eran precisas, como sin duda hoy lo son, tena algunas ideas muy claras, aunque equivoca-
das. Tolomeo crea que la Tierra era el centro del Universo, que el sol, la luna y las estrellas, as como
los planetas giraban alrededor de la Tierra. Esta afirmacin, que sin duda se compadece con la reali-
dad observable por cualquier persona, que nos muestra la apariencia de que la Tierra la sentimos co-
mo fija e inmvil, mientras que por otra parte podemos ver con total claridad, como el sol aparece y se
pone todos los das, como la luna tambin sale y se oculta, pudiendo predecir incluso la hora exacta
en el que estos fenmenos celestes van a acontecer. Si la Tierra era el centro del universo, como To-
lomeo crea, si la creacin tomaba a la Tierra como eje de todos los acontecimientos de la bveda
celeste, si se poda pensar que los cielos fueron construidos con principios del todo ajenos a la Tierra,
era explicable que ste fuese el modelo apoyado por la Iglesia durante toda la Epoca de la Barbarie,
contribuyendo a frustrar la nominacin de los estudios astronmicos al nivel epistemolgico de un sa-
ber cientfico.
Tuvo la Astronoma que esperar a Nicols Coprnico un clrigo polaco, que public su tesis sobre el
movimiento aparente de los planetas y lleg incluso a la audacia de degradar a la Tierra del sitial de
centro del Universo, al lugar de un planeta mas del sistema, el tercero a contar desde el Sol que se
mova en una perfecta rbita circular.
Este histrico enfrentamiento entre las concepciones geocntrica y heliocntrica del Cosmos, no ha
impedido que an hoy, en todos los peridicos del planeta, pueda saberse con cabal precisin, que la
Luna y el Sol, salen y se ponen a horas inequvocamente precisas, absolutamente todos los das.
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Despus de Coprnico, debera sucederle J ohannes Kepler, continuador de la obra de Tycho Braher,
en cuyo tiempo el sistema planetario estaba solo integrado por seis planetas, al que se agregaron mu-
cho tiempo despus de su muerte Urano, Neptuno y Plutn y quien fue el descubridor de las tres leyes
del movimiento planetario culminando, luego de su muerte en la obra de Isaac Newton, que hizo tam-
bin el hallazgo descubridor de la ley de la inercia y de la ley de gravitacin universal.
Como ya lo hemos dicho, en otra parte, el momento de esplendor respecto de la creacin de las cien-
cias opera entre los siglos XIV y XVII. En el siglo XVII es el triunfo de la Fsica con Newton unos cien
aos mas tarde la Qumica con Lavoisier, y en las ciencias biolgicas se notan progresos notables. El
siglo XIX es testigo del nacimiento de la sociologa y todo el desarrollo de las ciencias se logra en una
evolucin con gran ritmo de aceleracin que, de ningn modo, ha terminado sino que promete conti-
nuar en el futuro con un mpetu muy fuerte.
Correlativo y paralelo a este crecimiento en el mundo de las ciencias, hay un gran desenvolvimiento
respecto de la cuestin metodolgica, que arranca probablemente en Descartes y ha tenido muy frti-
les manifestaciones en diferentes planos de la cultura.
Tenemos hoy entonces, en lugar de esa totalidad que es comprensiva de todos los saberes que signi-
fic la filosofa en el tiempo de los griegos, un nmero de ciencias especiales, que se dedican al estu-
dio de determinados aspectos de la realidad universal.
No obstante, esto no ha significado ni la abrogacin de la filosofa, ni la sustitucin de las ciencias por
la filosofa, ya que, indudablemente, para comprender integralmente los distintos hechos sobre los que
operan las ciencias, es necesario un elemento aglutinante que nos d la unidad esencial de lo natural
y que no puede sino provenir de la filosofa.
Cuanto ms ceido es el panorama de los saberes individuales, tanto mas intenso es el riesgo de que
se pierda la unidad conceptual del universo.
Para conseguir esa unidad conceptual hace falta una sntesis que solo puede proveer el raciocinio
filosfico.
Tenemos claro que nuestras sensaciones, no son iguales a los procesos fisiolgicos que las producen,
ni tampoco idnticas al fenmeno fsico que las provocan. Lo que para cualquiera de nosotros se pre-
senta como una sensacin de calor fuera de nuestra mente, es sin duda una vibracin electromagnti-
ca de determinada longitud de ondas que est encadenada a un proceso fsico qumico, que se realiza
en nuestro sistema nervioso y cuya esencia en si misma es absolutamente desconocida por los fsicos
y por los bilogos.
Todo esto nos muestra un esbozo muy superficial que habla de las conexiones entre las distintas
ciencias, particularmente las de la naturaleza y el mundo de la filosofa.
Es harto conocido en el mbito de la epistemologa que, tanto desde el campo de las ciencias exactas,
como desde la biologa, no disimulan su desprecio a todo aquello que desemboque en una cuestin
especulativa. En esos mbitos, lo nico que importa, son los hechos y las teoras que se construyen
respecto de esos mismos hechos, pero de ningn modo hay preocupacin por las conjeturas que
plasman en el mundo de lo filosfico. Esos cientficos exhiben, casi siempre, una actitud, que si no
calificar despreciativa, no dudo en llamarla por lo menos reticente, que es un modo elegante de
hacernos saber, a los que nos interesamos por ella, que la Filosofa no es sino, un montn de estupi-
deces.
Sin embargo, lo que no alcanzan a veces a comprender esos mismos cientficos, que cultivan las
ciencias exactas o la biologa, es que ninguna de las observaciones que puedan haber elaborado en
sus laboratorios tendra valor cientfico alguno, si no estuvieran prontos a afirmar que en condiciones
anlogas se producir siempre el mismo fenmeno, lo que es una elucubracin mental de carcter
filosfico, presupuesto necesario de la induccin filosfica, sin cuya conclusin, la mera observacin
de laboratorio carece totalmente de significacin. No hay ninguna ciencia que pueda crecer sin induc-
ciones generalizadoras y estas, son siempre el resultado de un adiestramiento filosfico, que nos indi-
ca hasta que punto es posible generalizar el contenido de una observacin concreta.
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Esto nos ensea, creo yo, fuera de toda duda razonable, que las ciencias, no obstante sus progresos
tecnolgicos y metodolgicos, nunca pueden prescindir del empleo de los procedimientos racionales
sometidos a las leyes generales que rigen el intelecto humano desde la actitud filosfica

Breve referencia histrica

Entre los presocrticos, quisiramos comenzar nuestro desarrollo con Parmnides, porque creemos
que de algn modo este filsofo represent un punto de partida de un nuevo planteamiento en la tarea
de filosofar, nueva manera que ha sido modelo, por ser una de las pocas actitudes metafsicas absolu-
tas que se han dado en la historia del pensamiento filosfico de occidente.
La divisin en dos partes de la revelacin de Parmnides, la va de la verdad y la va de la aparien-
cia, tambin llamada doxa, tambin ahonda en el tema del cambio.
Cmo es posible el cambio, es decir como es posible lgicamente. ?
La vida y la muerte, el sueo y la vigilia, la juventud y la vejez, son todos la misma cosa, pues lo uno
dndolo vuelta es lo otro y lo otro dndolo vuelta es lo primero. El camino hacia arriba y el camino
hacia abajo es el mismo camino. Lo bueno y lo malo son idntico. Para Dios todas las cosas son be-
llas y buenas y justas, pero los hombres suponen que algunas cosas son buenas y otras no, que unas
son justas y otras injustas.
Esto explica la actitud de Parmnides, quien formula la teora de la realidad incambiante y de ella se
infiere que el no es, no existe, de donde la nada es imposible y en consecuencia, el mundo est lle-
no, no existe el vaco. El mundo es un bloque indiviso. Esta es la verdad bien redonda.

Platn toma este concepto doxa, como creencias infundadas u opiniones en oposicin al conocimien-
to cientfico que es la episteme. Su rasgo ms saliente era sobreponer a las creencias el examen de
ellas con la finalidad de dar a conocer los fundamentos de su validez y los lmites de su eficacia.
Es decir que la doxa sera una suerte de intermedio entre el ser y el no ser, entre el conocimiento de la
ciencia y la pura ignorancia y este modo de saber, no es simple sensacin, sino una reflexin en los
asuntos de carcter prctico, en muchos de los cuales solo es necesario un conocimiento probable.

Aristteles reserv el nombre de ciencia para un tipo propio de silogismo que deba ser: 1) verdadero,
2) indemostrable, desde que era admitido por su evidencia, 3) anterior y menos conocido que las con-
clusiones que de ella se infiere y 4) causa del ser y del conocer atribuido a las conclusiones del silo-
gismo.-

El Medioevo se mueve con un concepto casi mgico del saber. Dios es pensado como un mago po-
deroso. La racionalidad cuenta menos que la fantasa y que los deseos.
Estas ideas se mantienen hasta la poca moderna. Bacon (1620) que concibe un nuevo instrumento
de las ciencias (Novum Organun Scientiarum) en el que la ciencia proviene de Scire que es igual a
saber. Con ese instrumento pas de la deduccin a la induccin y as la ciencia pas a ser lo que era
externamente observable. La naturaleza existe tanto en lo real como en lo posible, en lo pensado co-
mo en lo existente, en lo fsico y en lo moral.-
Bacon formula una clasificacin de las ciencias que tiene que ver con los mbitos en los cuales se
generan los saberes: la Memoria, de la que surge la Historia, tanto la sagrada como la natural, y la
civil; la Razn de la que fluye la ciencia que se expresa en la teologa natural y en la ciencia de la na-
turaleza tanto fsica como metafsica y la Fantasa que plasma en la poesa

9
Descartes no rompe sino que contina la dialctica medieval y ser a la luz del cartesianismo y no a
travs del antiescolasticismo de la Ilustracin que podremos comprender el cambio. La realidad se
dividi en dos zonas heterogneas: la res extensa o mundo material regido por las leyes de la natura-
leza y la res cogitans o mundo espiritual que es el reino de la libertad imposible de ser sometido a las
leyes fsicas.

Kepler, Galileo y Newton impusieron la visin del mundo desde el modelo mecanicista.
Llegamos, as a grandes saltos a Comte que formula una concepcin positivista y determinista de la
ciencia, con su concepcin de los tres estadios, el teolgico, el metafsico y el positivo, que constitu-
yen la infancia, la juventud y la edad viril de la inteligencia. Clasifica las ciencias en una ordenacin
desde una doble perspectiva, una lgica y otra histrica disponiendo una ubicacin jerrquica, de mo-
do que el conjunto importa tanto una filosofa como una concepcin total del universo. Desde la pers-
pectiva lgica, a cada ciencia le corresponde un antecedente lgico, ya que cada una deriva de una
anterior y predispone el nacimiento de la que va a sucederle, de modo que esa ordenacin se hace
desde lo mas general y simple a lo ms abstracto y complejo. Desde ese plano lgico, la piedra de
toque de todo el ordenamiento es la matemtica (1), que es la ciencia mas general, abstracta, simple y
ajena a lo humano, a partir de ella se sucede la secuencia jerrquica, pasando por la astronoma (2),
la fsica (3), la qumica (4), la biologa (5) y por ltimo la fsica social o sociologa (6) que es la ms
compleja y tambin la ms cercana a lo humano.
Una ciencia sin filosofa carece de saber universalizante y una filosofa sin conocimiento de los datos
de la ciencia adolece del saber particularizante.-
Hacer epistemologa, es construir el logos (la racionalidad) de la episteme (ciencia).
La epistemologa, entonces, es una disciplina de este siglo con un significado ms amplio que la lgica
y, mas restringido y crtico que la teora del conocimiento.-

Los momentos de la epistemologa

La epistemologa ha pasado por lo menos por tres momentos principales.

1) La constitucin del Crculo de Viena anticipada por Bertrand Russel, por Alfred North Whithehead
y por Ludwig Wittgenstein tiene como sus figuras prominentes a Rudolf Carnap, Alfred Ayer, Hans
Reichembach y Moritz Sclick. Este momento enlaza con una tradicin del pensamiento cientfico que
se vincula con aquellos pensadores del Renacimiento que ya hemos citado (Galileo, Newton, Kepler).
La comprensin cientfica del mundo depende de la realidad, de la experiencia, de la experiencia in-
mediata sobre lo dado. Real para Carnap, es lo apariencial (que nos trae el recuerdo inevitable de
Parmnides) lo fenomnico, sin connotaciones metafsica ltimas.-
El origen de la teora contempornea de la ciencia comienza en el Circulo de Viena oficialmente fun-
dado en 1929 con motivo de la celebracin del congreso de Praga sobre la Epistemologa de las cien-
cias exactas. Desde sus inicios lo integr un jurista: Felix Kaufmann.-
Si intentramos reducir a pocas palabras el programa del Crculo de Viena, podramos decir que se
propusieron la aplicacin de los conceptos lgicos a la reconstruccin del proceso real de formacin
de los conceptos. Se plantearon la necesidad del anlisis lgico del lenguaje en la bsqueda de signi-
ficatividad. Ensayaron la exigencia de comprobabilidad de las frases cientficas y la bsqueda de un
criterio de sentido emprico, y pretendieron el rechazo de la metafsica por su carencia de significativi-
dad emprica. Todo esto los condujo, casi inevitablemente, a la superacin de la distincin entre
humanidades y ciencias de la naturaleza mediante la traducibilidad general al lenguaje de la Ciencia
Unitaria.-
10
Hay que subrayar en esa corriente la oposicin contra el pensamiento y contra toda forma de especu-
lacin, actitudes que provenan del idealismo kantiano y hegeliano, ambicionando construir una filoso-
fa cientfica y la constitucin de un lenguaje cientfico.
Como vimos, esta corriente se vincula a los empiristas del renacimiento (especialmente Hume) y la
legitimacin del conocimiento se designa con los trminos: realidad, experiencia y facticidad.-
Es una de las fuertes derivaciones del positivismo que ha pasado al mundo epistemolgico con el
nombre de empirismo lgico o filosofa analtica.
Para formarlo concurren particularmente dos escuelas: la lgica simblica o matemtica (Boole, Frege
y Peano) y el empirio-criticismo.-
Quisiramos terminar esta leccin con la referencia a las ideas esenciales de tres pensadores, que
fueron la fuente de inspiracin de los filsofos que constituyeron el Crculo de Viena.

Precursores
Alfred North Whitehead (1861- 1947).

Escribi en colaboracin con Bertrand Russell los famosos Principia Mathematica, complet los
axiomas de la geometra y deline las bases de la lgica simblica.
Cuando abordemos el pensamiento de Karl Popper, vamos a tener en cuenta que este pensador era
un defensor de la claridad en la exposicin de las ideas. Respetando aquella inolvidable expresin de
Ortega que sostena que la claridad era la cortesa del filsofo, Whitehead debera estar incluido en la
larga lista de filsofos que expusieron su pensamiento de forma extremadamente oscura, como a su
tiempo lo hicieron Hegel, Fichte y Husserl, por citar tres nombres venerables, contrariando el estilo
expositivo simple y llano de Platn, Bergson, y Ortega, por mencionar otros tres nombres ilustres que
creyeren en la simplicidad expositiva de sus ideas, a tal punto que el profesor C. E. M. J oad ha dicho
que "muy bien puede dudarse de que ningn filsofo contemporneo posea la seguridad de haber
entendido su filosofa por completo" (3)
Whitehead sostiene las ideas que a continuacin sintetizamos:
a) "La nocin de vida involucra un concepto de naturaleza fsica. Debe postularse una metafsica que
reclame la fusin de la vida con la naturaleza y nos ofrezca una actitud acorde a las ms recientes
conclusiones de la ciencia contempornea y de la investigacin filosfica.
b) Las dificultades para los hombres de ciencia de darnos un esquema del universo conforme al dua-
lismo cartesiano de espritu y materia, no son menores que las derivadas de los principios de causali-
dad y de induccin. En cuanto al problema planteado por ese dualismo, es insoluble, mientras consi-
deremos al espritu y a la materia como dos substancias distintas de existencia independiente. El sen-
tido de la sustancia y sus cualidades, de acuerdo a las categoras ontolgicas de Aristteles y la meta-
fsica tradicional, si nos inspiramos en la visin del mundo, segn el "esquema cientfico" de estos l-
timos das, no nos queda otra solucin por ser la ms correcta, que la ofrecida por el idealismo, aun-
que las dificultades que entran en esta solucin son invencibles para la ciencia, que no puede reducir
a proceso espacio-temporal o a ordenaciones de sucesivos puntos matemticos, el mundo de los valo-
res, tales como lo hermoso, lo santo, lo bueno, lo justo, mundo al cual la ciencia es totalmente ajena,
limitndose as, porque carece de la nocin del valor, a darnos el nico esquema teorticamente posi-
ble para ella
c) "Las contribuciones de Hume y de Newton son sin duda insuficientes. Son ciertas hasta donde se
pueden entender. Pero omiten aquellos aspectos del universo en tanto percibido y nuestros modos de
percibir, aspectos que juntos conducen a los caminos ms profundos del entendimiento. (2)
d) La ciencia, bifurca el universo. Nada puede ser aislado o diferenciado como una realidad indepen-
diente. No obstante, la ciencia traza en su "bifurcacin" una lnea arbitraria entre materia y espritu,
substancia y cualidades, causa y efecto, espacio y tiempo, entre alma y cuerpo, vida y materia, esp-
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ritu y naturaleza. Todos estos objetos tomados en s mismos son pura abstraccin, y el principio de
"bifurcacin", que es separacin arbitraria de las cosas, debe ser rechazado en todas sus aplicacio-
nes.
El dualismo de la separacin radical de las dos sustancias, pensamiento y naturaleza ("res cogitans y
res extensa") es una "formulacin desdichada del problema ". Descartes expuso este dualismo con la
mayor claridad, y las consecuencias de una divisin tan delimitada entre naturaleza y vida "han viciado
toda la filosofa posterior.
e) "Dios es la limitacin ltima, y su existencia la irracionalidad ltima. Dios no es concreto, pero es el
fundamento de la realidad concreta. No se puede dar razn de la naturaleza de Dios, porque esa natu-
raleza es el fundamento de la racionalidad". Los objetos eternos que Dios agrega a la realidad de los
sucesos hacindolos ingresar por seleccin, a diferencia de las entidades actuales, son inmutables.
Hay un pensamiento dominante en toda su vasta produccin filosfica: Proceso y realidad, La ciencia
y el mundo moderno, Proceso y realidad, Naturaleza y vida, Aventura de ideas, Modos de pensamien-
to, que puede sintetizarse en la tesis siguiente: la realidad es un proceso de creacin continua sin
categoras ontolgicas, en la cual slo los objetos eternos no reconocen cambio, y todo cuanto devie-
ne distinto o diferente, est entre s ntimamente relacionado, no conoce "bifurcacin", y, no existiendo
ninguna realidad en s independiente de otra realidad, nada en el mundo est separado.
Whitehead, como gran matemtico que era, nos muestra a ese saber como la ciencia de los mdulos
o modelos, en los que se puede encerrar una infinidad potencial de todo ser, y son precisamente el
modelo acabado de abstraccin de potencialidad en la creacin de prototipos lgico matemticos, lo
que le permite su traslado a los tipos poltico sociales, que mejoren a la sociedad futura en la realiza-
cin del bien.
La obra filosfica del autor en recuerdo plasm en un clsico (x) Process and Reality, que fue edita-
do por la Cambridge University Press e incorporado a una excelente recopilacin que edit la Univer-
sidad de Harvard en 1947 bajo el ttulo Essays in Science and Philosophy.
Comenzamos haciendo referencia a la dificultad interpretativa del pensamiento del autor por su carac-
terstica complejidad. Hermosas pginas todas que evidencian una elegancia del lenguaje y un colori-
do imaginativo deslumbrantes, pero que reflejan una mentalidad rida y extremadamente abstracta.
Es sin duda una vana pretensin en estas pocas lneas haber delineado siquiera la trascendente signi-
ficacin filosfica del pensamiento del autor en recuerdo. Nos ha parecido no obstante importante se-
alar su ubicacin en relacin con el desarrollo de sus ideas en el porvenir. Puesto as nuestro autor,
casi al final de que podramos llamar la era cartesiana, el vigoroso sistema esbozado podra encerrar
direcciones fundamentales para una sntesis futura, mas all de la inconexidad y penumbra de sus
contornos. Whitehead rene en su muy vasta produccin cientfica y filosfica, elementos de encum-
brada visin especulativa y de hondo saber cientfico, que hemos considerado necesario destacar y
sealarlo como uno de los posibles puntos de arranque para este desarrollo epistemolgico que nos
hemos propuesto.

Bertrand Arthur William Russell

Fue conocido como el filsofo de todas las filosofas, lo que nos remite tanto a la complejidad de su
pensamiento, cuanto a la multiplicidad de las aportaciones de su extensa y variada obra. En efecto,
desde la Exposicin crtica de la filosofa de Leibniz (1900) hasta La evolucin de mi pensamiento
filosfico (1959) que lo podramos considerar la recapitulacin final de sus fecundas ideas, se introdu-
ce innovadoramente en los campos de la lgica, la filosofa de la matemtica, la filosofa del lenguaje,
la metafsica, la epistemologa, la tica, la sociologa, la religin, la poltica y tambin la historia de la
filosofa.-
El punto de partida de su filosofa fue una crtica al idealismo de base kantiana y hegeliana que repre-
sentaba en el mundo de habla inglesa el filsofo Francis Herbert Bradley (1846-1924).
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El pensamiento de Russell, est en relacin con una incansable bsqueda de la certeza, que fue el
acicate de toda su larga y fecunda existencia. .
Era tolerante con las personas comunes, pero intransigente con casi todos los filsofos. Para sorpresa
ma haca algunos elogios de los escolsticos, pero consideraba a Aristteles un pedante aburrido y a
Platn, imagino que en razn de sus ideas polticas, "muy perverso. Hegel, Schopenhauer y Nietzs-
che eran inaceptables.
Ms all de esta exigente autocrtica, debemos admitir que las aportaciones de Russell, incluso en el
severo terreno de la filosofa, han sido de enorme trascendencia. Baste decir que su pensamiento est
en los orgenes de una de las ms calificadas corrientes de nuevas ideas del siglo XX, la del positivis-
mo lgico, articulada por los filsofos del Crculo de Viena Prolog en 1922 una edicin del Tractatus
Logco-Phiyosophicus de Ludwig Wittgenstein, que fuera su discpulo en Cambridge.-
Para Russell, la importancia de una filosofa radica en la lgica en que se fundamenta, y esto lo anun-
cia ya en Los principios de la matemtica, (1903) donde haba establecido un paradigma lgico-
matemtico en el que, ms all de lo emprico', se formalizaban un cierto nmero de conceptos. Un
segundo volumen, que Russell nunca lleg a publicar - en su lugar aparecieron los Principia ma-
thematica, escritos en colaboracin con Alfred North Whitehead -, deba confirmar, con razonamien-
tos rigurosamente simblicos, que toda la matemtica pura trata exclusivamente de conceptos defi-
nibles en los trminos de un pequesimo nmero de conceptos lgicos fundamentales, y que todas
las proposiciones de tal ciencia son deducibles de un nmero muy pequeo de principios funda-
mentales.
Posteriormente, Russell abandon sus investigaciones en el campo de la lgica matemtica y se inte-
res por los problemas del conocimiento. Dos obras marcan esta evolucin: Los problemas de la filo-
sofa (1911), y Nuestro conocimiento del mundo exterior (1914), que constituyen la antesala de su
teora del atomismo lgico, formulada en 1918. Segn esta teora - una de las ms brillantes aporta-
ciones del filsofo ingls- el mundo aparece como una multiplicacin infinita de elementos separados,
o tomos, que no tienen carcter fsico, sino que son el residuo ltimo del anlisis lgico. Es decir, que
ah se concibe el objeto en tanto que construccin lgica efectuada a partir de los datos sensoriales.
Con los aos, Russell profundiz las cuestiones ligadas al problema del conocimiento hasta conseguir
en 1948 una de sus obras ms acabadas: El conocimiento humano, su alcance y sus limitacio-nes. En
su anlisis ltimo, el filsofo britnico afirm que todo el conocimiento que poseemos es o conoci-
miento de hechos particulares o conocimiento cientfico. En el mbito de las creencias, o sea, en el
terreno religioso y tico, no existe, propiamente, certeza ninguna. La filosofa no tiene otra salida que
la de ligarse a las ciencias, no distinguindose de stas, ms que por el carcter general de los pro-
blemas que aborda.
Este escepticismo en el terreno de las creencias no fue inconveniente para que Russell dedicara gran
parte de su actividad a las cuestiones ideolgicas de su tiempo y lo que lo convirti en un hombre de
accin comprometido con la defensa de sus ideales. Agnstico consumado, consider que la religin
era un temible obstculo que entorpeca el desarrollo racional del hombre, y postul una idea de so-
ciedad en la que estuvieran excluidas las creencias religiosas y toda moral rgida y puritana que pudie-
ra coartar la libertad de los hombres. Polticamente, apoy al socialismo, pero desech la va sovitica.
Su escepticismo fue fruto de su profundo e incondicionado amor por el conocimiento, pues ste fue
una de sus grandes pasiones.

Ludwig Wittgenstein

J unto con los que ya hemos recordado y otros que en mrito a la brevedad no podemos invocar, han
sido los grandes inspiradores de la filosofa analtica, que entraa un cambio radical en la concepcin
que esta tiene de s misma.
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La formacin terica de Ludwig Wittgenstein en filosofa al igual que Schoemberg en msica y Ko-
koschka en pintura no tenia verdadero acopio de informacin y era en alguna medida lo que hoy lla-
maramos un autodidacto.
La mayora de los crticos y comentadores de la obra filosfica del pensador en recuerdo han formula-
do una clara divisin en dos grandes periodos en su vida intelectual. El primero esta representado por
el Tractatus Lgico Philosophicus que fue una obra dedicada al amigo mas intimo de sus aos inicia-
les de Cambridge, y el segundo coronado por Philosophical Investigations. El vinculo entre ambos
momentos de su extraordinaria produccin intelectual no es pacfico. Para algunos, este segundo
momento es una suerte de desarrollo o profundizacin del Tractatus ya que ambas obras, solo co-
bran sentido, cuando se las considera de forma complementaria. Otros, tal vez los mas, creen que en
realidad no hay una lnea continua que lleve del Tractatus a las Philosophical Investigations. No
habra as una continuidad lgica significativa entre ambas obras, sino ms bien un verdadero salto,
un hiatus cualitativo difcil de colmar, casi una ruptura lgica en tanto el pensamiento del ltimo es con
escasa diferencia, una negacin del primero.
Wittgenstein deca: mi trabajo consta de dos partes: la que presento a continuacin, mas todo lo que
no he llegado a escribir. Esta segunda parte es precisamente la ms importante .
El Tractatus, que ya ha cumplido sesenta aos, esta concebido en forma de aforismos muy breves,
distinguidos por una admirable amalgama de lgica forzocidad, de belleza esttica y de inimitable am-
bigedad potica. En un texto que en su totalidad apenas excede las ochenta paginas desarrolla el
fecundo nmen de su filosofa.
La idea fundamental del Tractatus, en nuestro modo de ver, no es diferente de varias expresiones
msticas del pensamiento oriental, tanto de las ideas mas profundas del budismo, como de las versio-
nes posteriores de los maestros del Zen. Tanto el Tractatus como la venerable produccin de la filoso-
fa oriental, bifurcan sus sentidos excediendo el contenido sapiencial del libro, proporcionando as una
fuente de irreversible sabidura, que permite armonizar la vida individual con el cambiante fluir con las
corrientes del universo.
El segundo y el tercer momento de desarrollo de la Epistemologa sern objeto de desarrollo en los
captulos que siguen.-
1) Se transcriben al pie el texto de las cartas de lectores del diario La Nacin con el que se comienza
este captulo
(2) J oad C.E. M. Gua de la Filosofa. Losada. Buenos Aires 1940 pgina 514.
(3) Whitehead Alfred N. Naturaleza y Vida Traduccin de Risieri Frondizi. Buenos Aires 1941, pgi-
nas 33 y siguiente.

Preguntas para una autoevaluacin de la primera clase:

1) Trate de plantearse las diferencias esenciales entre las distintas formas del conocimiento, particu-
larmente entre ciencia y filosofa.
2) Recuerde cuales eran las caractersticas del silogismo cientfico para Aristteles.
3) Platn distingue doxa y episteme. Podra ensayar sus diferencias?
4) Recuerde la clasificacin de las ciencias que formula Francis Bacon
5) Recuerde la clasificacin de las ciencias que formula Comte.
6) Cules son los momentos fundamentales por los cuales ha pasado la Epistemologa, en su expre-
sin contempornea.
7) Cules seran las figuras mas representativas del Crculo de Viena ?
8) Cul es el programa esencial del Crculo de Viena ?
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9) Elabore algunas ideas esenciales en el pensamiento de Bertrand Russell.
10) Mencione los nombres de las dos obras fundamentales de Ludwig Wittgenstein.-




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CAPTULO SEGUNDO
EL LENGUAJE

Decamos en la introduccin de estas lecciones, que este era un curso de Epistemologa plasmado
dentro de una carrera de postgrado en una Facultad de Derecho y en consecuencia, habamos antici-
pado que si bien nuestro desarrollo se desenvolvera fundamentalmente con referencia a los aportes
realizados en esta disciplina a partir del Congreso de Praga de 1929, es decir, dentro de lo que po-
dramos considerar, la vertiente contempornea de esta venerable disciplina filosfica, tendra una
fuerte tendencia dirigida a la explicitacin de sus contenidos, vinculados a la problemtica jurdica,
aprovechando todas las perspectivas que pudieran brindarnos los aportes doctrinarios dilucidados en
su desarrollo general, que pudiesen iluminar una contingencia de atencin en ese plano favorecido por
nuestro inters.-
El Crculo de Viena, decamos, se propuso la aplicacin de los conceptos lgicos, a la reconstruccin
del proceso real de la formacin de los conceptos, intentando un anlisis lgico del lenguaje en busca
de la significatividad.-
Los lenguajes naturales son generados espontneamente en el curso de la evolucin histrica de los
pueblos, como el ingls, el alemn o el castellano. Los lenguajes artificiales son los construidos si-
guiendo ciertas reglas formales como los que utiliza la lgica o las matemticas. Hay lenguajes que
mencionan, como cuando digo que en el aula hay alumnos que se interesan, y lenguajes que expre-
san, como cuando digo tengo calor; lenguajes que prescriben, que junto a la prohibicin y a la permi-
sin son los modos que mas se utilizan en el mundo del derecho.
El lenguaje es un mecanismo racional que nos permite trasmitir lo que observamos y asimismo trans-
formar nuestras identidades e inclusive el mundo que es nuestro habitat, intentando elaborar el futuro
de nuestras existencias, en la que coexistimos con las cosas y convivimos con los dems.
Tan es ello cierto que muchas veces, no es necesario modificar los hechos de la realidad que nos cir-
cunda, cualesquiera que ellos sean, sino solo solamente cambiar el discurso que con respecto a esos
hechos hacemos referencia de la realidad.
Histricamente se ha definido el trabajo del hombre como una accin humana sobre la naturaleza para
dominarla.
La vida social le ofrece al ser humano todo un sistema de bienes y servicios que pone a su disposicin
para su mayor perfeccin de vida y que en todos los casos se nutre del trabajo de sus miembros. Esto
es lo que en trminos generales llamamos productividad que significa la relacin entre un determinado
elemento, que puede ser una mquina o una determinada cantidad de energa y el logro que se obtie-
ne mediante su utilizacin.
Durante muchos siglos el trabajo, se identific con el trabajo corporal y desde esa perspectiva, fue
considerado indigno para el hombre libre. La historia de Grecia y de Roma es una prueba irrefragable
de esa afirmacin, que condujo a esas civilizaciones a descargar la casi totalidad de la actividad nece-
saria para el mantenimiento fsico de la comunidad, en las fornidas espaldas de los esclavos, conside-
rados as absolutamente insustituibles para comprender la estructura de la vida social. Sin embargo
esa identificacin entre trabajo y labor fsica, entre trabajo y labor manual, ha sido desbordada por el
trabajo no manual, el que realiza un abogado, un contador, un gerente, un vendedor, un maestro, cuya
tarea consiste fundamentalmente en hablar, en conversar.- Su trabajo, se realiza conversando.

El tema de la palabra y el lenguaje

El tema de la palabra y el lenguaje tienen que ver con el derecho sin duda en varios sentidos. El dere-
cho se expresa con palabras, como casi todas las ciencias, pero las palabras adquieren en el mundo
jurdico una significacin muy especial en dos mbitos fundamentales que se relacionan, uno con la
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tarea de elaboracin del derecho, tal vez mas especficamente con la tcnica legislativa y el otro con la
metodologa de la interpretacin.-
Es significativo lo que se ha avanzado en la elaboracin de una teora de la interpretacin, particular-
mente a partir de la sancin del cdigo civil francs, que signific por una parte imponer al aplicador,
es decir al J uez, el monopolio otorgado a la ley como nica fuente del derecho y adems, o mas bien
como corolario de este precepto esencial, ponderar la voluntad real del legislador histrico, como ni-
ca posibilidad de significacin de la ley. Advirtase que en modo alguno pretendemos sostener que
antes de la sancin del cdigo Napolen, no hubiese habido preocupacin cientfica por el tema de la
interpretacin. Creo mas bien que la hubo siempre, pero nos parece que es a partir de ese texto hist-
rico, que la cuestin se radicaliza esencialmente en el texto sancionado por un legislador real, de car-
ne y hueso, es decir, en las palabras de la ley .
Correlativamente, es realmente muy poco lo que se ha trabajado en lo que podramos llamar la elabo-
racin de un modelo o de un diseo legislativo. Casi se podra afirmar que no existe en la cultura jur-
dica del derecho continental, una genuina escuela de tcnica legislativa.-
Nosotros creemos que el motivo de ese vaco en la formacin de los juristas, es que se parte del pre-
supuesto de que la tarea que a ellos compete comienza a partir de la norma legislativa elaborada. La
funcin del jurista es conocer y en todo caso aplicar la ley, pero de ninguna manera crearla, elaborarla
y esto explica entonces, que haya tan poca preocupacin, en la manufactura de teoras o siquiera
bosquejos de teoras y explica tambin la muy escueta, por no decir ausente bibliografa en la especia-
lidad. Salvo aquel antiguo manual de tcnica legislativa de Colmo, desactualizado, prescindente de
todo lo que en el mundo de la comunicacin y en el discurso pragmtico se ha elaborado en estos
ltimos decenios.
En menos palabras. Tal vez la funcin de los juristas, no es sugerir o proponer los textos que insinen
prescribir como debe ser el derecho, sino mas bien como debe ser aplicado, ya que la ciencia de la
legislacin es el reino de los polticos.
Los legisladores son los que deben ocuparse de la elaboracin de los textos legislados y por ello los
presupuestos prevn que puedan designar asesores que colaboren con ellos en esta compleja faena
de legislar.
La cuestin entonces de cmo se debe legislar, est vinculada por una parte a un determinado espec-
tro tico y poltico y por el otro lado, a una cuestin especficamente tcnica que tiene que ver con la
capacidad de dirigir el comportamiento de las personas que est ligado a esos mismos presupuestos
ticos y polticos, pero que tiene que priorizar fundamentalmente el poder de modelar la voluntad de
los sbditos, ya que sera bastante ingenuo creer que es posible cambiar el mundo a golpe de decre-
tos.

En el rea de la normacin tica de la conducta

Dentro del amplsimo campo de las relaciones de la moral con el derecho, es decir en el rea de las
normas ticas reguladoras del comportamiento, en ese territorio que ha sido llamado el Cabo de Hor-
nos de la Filosofa del Derecho, se estudian desde hace ya siglos, los criterios de diferenciacin que
permitan separar el mundo de la normacin jurdica, de la moral, de los convencionalismos sociales y
aun de las normas religiosas.
En ese mbito se habla de los criterios de interioridad y exterioridad, de autonoma y heteronoma, de
coercibilidad e incoercibilidad, de unilateralidad y bilateralidad y Hart, desde el pensamiento analtico,
ha agregado algunos de los criterios entre los que quisiera rescatar el de la inmunidad al cambio
deliberado, que lo que postula es que la moral no depende de los cambios voluntarios del legislador,
como que su territorio tiene una cierta fijeza que la deja impermeable a los cambios circunstanciales y
mas bien encadenada a los postulados esenciales de la conducta.
17
Es cierto, el derecho est expuesto a las variables contingencias del capricho del legislador o de la
voluntad potestativa de quien ejerce el poder poltico en una comunidad.
Sin embargo esto tampoco es absoluto, ya que uno de los grandes temas de investigacin de las cien-
cias sociales en este momento, es el estudio de las consecuencias no intencionadas de las acciones
individuales.
Adems, no se olvide que el derecho, el ordenamiento normativo de un estado particular, integra una
pluralidad de preceptos que conforma un entramado normativo e institucional.
Por ello la tarea de legislar requiere conocimiento, pero este no es suficiente, ya que a veces aun sa-
biendo, no se logra abrir el surco adecuado por el que debe transitar la forma de juridicidad persegui-
da. Requiere tambin clculo pasado y anticipatorio. Reclama autenticidad.
Muchas construcciones jurdicas ostentan un efectismo y una aparente grandiosidad que no son
sino fra suntuosidad, que las convierte en instrumentos que envejecen sin uso, o con un aprove-
chamiento insuficiente en el propsito de normar adecuadamente la conducta de los ciudadanos.
Pensemos en la posibilidad de ordenar una cuestin aparentemente sencilla, como sera el trnsito
vehicular en una comunidad de densidad demogrfica intermedia como Rosario, o todava si se quiere
una cuestin an menor, como sera la solucin al problema de los residuos domiciliarios. Es sorpren-
dente advertir, cuanto se ha normado, cuanto se ha deliberado y se contina legislando y debatiendo
sobre el tema y qu deficientes soluciones se han proporcionado a la comunidad.
Cabra preguntarnos entonces, habida cuenta que muy frecuentemente las consecuencias que produ-
cen las decisiones son involuntarias, no queridas o decididamente preterintencionales, si se es res-
ponsable por lo que se quiere o solo por lo que se hace.
Debe haber entonces una cierta racionalidad lingstica, en el sentido de que la ley debe comunicar un
mensaje claro a sus dos destinatarios fundamentales; primero a los sbditos, cuyo acatamiento se
propone y luego a los jueces o a los funcionarios que deben resolver la adecuacin de los casos que
acontecen en la vida real, con los modelos predibujados normativamente. Para ello se debe reducir la
ambigedad, la vaguedad, la redundancia.-
Pero debe haber tambin una racionalidad lgico formal.
Y tambin una racionalidad pragmtica, que indique hasta que punto podemos conocer en forma anti-
cipada cual va a ser la reaccin de los sbditos del sistema. Cual va a ser el grado de acatamiento
frente a la norma sancionada. Lo que llamamos la eficacia de la normacin. En ese sentido hay una
irracionalidad pragmtica si la ley se viola con una frecuencia que exceda los lmites de lo razonable y
esa irracionalidad pragmtica puede aun aumentar si los rganos encargados de reprimir, no reprimen
o no reprimen del modo esperado por la misma normatividad.

Preocupacin filosfica respecto del lenguaje

El tema del lenguaje ha sido considerado como una preocupacin filosfica desde la filosofa preso-
crtica donde se haba llegado a una total equiparacin entre lenguaje y razn, desde que ser ra-
cional era en definitiva el ente capaz de hablar y ha sido tema comprendido en los desarrollos de los
grandes sistemas de la filosofa helenstica, como en Platn y en Aristteles, pero indudablemente el
mayor florecimiento se consigue en el siglo XX, al considerar a la crtica del lenguaje y a la analtica
del lenguaje, casi como la nica actividad filosfica. Desde esta ltima perspectiva, la filosofa del len-
guaje o ms modestamente, un anlisis filosfico sobre el lenguaje, debera comprender todo lo que
los filsofos hacen cuando reflexionan respecto del lenguaje, lo que sin duda desbordara lo que des-
de esta perspectiva epistemolgica complementaria, nos vamos a proponer.
Nuestra preocupacin, al abordar un intento introductorio de filosofa del lenguaje, pretender propor-
cionar algunas descripciones as que superficiales de ciertas caractersticas del lenguaje, tales como
la referencia, el significado, la verdad y la necesidad, siempre, teniendo en cuenta que el mundo del
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derecho es un mundo de palabras y as como en lgica aprendimos que el trmino era la expresin
simblica del concepto, la proposicin era la expresin simblica del juicio y el argumento la envoltura
verbal del razonamiento, la palabra es la manifestacin oral del pensamiento, con lo que resulta que el
lenguaje sera de alguna manera una cierta verbalizacin de la lgica.
Los temas relacionados con el habla, se refieren a procesos tan absolutamente vinculados a nuestra
condicin de humanidad, que muy infrecuentemente asumimos la necesidad de profundizar respecto
de su naturaleza. Aceptamos en formas casi intuitiva que el lenguaje es un mecanismo casi exclusi-
vamente humano, ya que a ningn otro ser de la creacin atribuimos esa facultad, como instrumento
de comunicacin de ideas, de sentimientos y de deseos, por medio de un sistema de smbolos que
son producidos voluntariamente por lo que se han dado en llamar los rganos del habla que son los
que pueden producir los sonidos del habla.
En realidad cuando nos referimos a los rganos del habla, tenemos en claro que, en rigor de verdad,
no existen los tales rganos del habla, ya que el proceso del habla no es una actividad simple que
pueda considerrsela vinculada a determinados rganos, como podran ser la laringe, la lengua, el
paladar y los labios, del mismo modo que el estmago y el hgado son rganos vinculados al proceso
digestivo o el corazn, las arterias y las venas rganos propios del sistema circulatorio de nuestro
cuerpo, sino un proceso tal vez mucho mas complicado, que tiene un encadenamiento en el cerebro y
en el sistema nervioso tendiente al logro de la comunicacin de las ideas.
Aceptemos entonces que el lenguaje sea considerado un sistema funcional formado dentro de lo que
consideramos la constitucin intelectual del ser humano.
San Agustn dividi a los signos en naturales y convencionales. Los primeros seran para l, aquellos
que con independencia de toda intencin o deseo de usarlos como signos conducen al conocimiento
de algo distinto, por ejemplo el recordado ejemplo de que el humo es signo del fuego.
Los signos convencionales son aquellos que los seres vivos intercambian con el objeto de mostrar sus
sentimientos, percepciones, pensamientos.
No obstante que no pocos autores identifican la expresin signo con smbolo, es corriente aceptar
modernamente que los smbolos son signos no naturales, conscientes o convencionales, que tienen
carcter colectivo como representativos de algo. La tierra mojada sera el signo de la lluvia y el nme-
ro diez sera el smbolo del sobresaliente, que es sin duda, convencional o adecuado a un determi-
nado sistema de calificaciones.
Todo signo es signo de algo, an cuando no todo signo tiene que tener una
significacin.
Los smbolos son subsistemas cerebrales de alto nivel
El lenguaje es el mas poderoso instrumento a travs del que se realiza la comunicacin entre las per-
sonas. Las personas coexisten con los objetos de que se valen para su subsistencia y que son nom-
brados por ellas y conviven con otras personas con las que se comunican y es a travs de la palabra
que se suelen establecer los mejores mecanismos de comunicacin.
Cuando decimos los mejores mecanismos de comunicacin, no decimos los nicos, ya que pareciera
evidente que si cierto es que la palabra resulta el mas claro y preciso mecanismo simblico de vnculo
entre los seres humanos, hay momentos y circunstancias en que las palabras no logran satisfacer
plenamente su rol instrumental en la comunicacin y otras tantas, en que las palabras son sustituidas
por otras herramientas mas idneas para el caso. La relacin amorosa, por ejemplo, tiene cdigos
donde muy frecuentemente sobran las palabras. El lenguaje gestual tiene una cantidad de smbolos
que sustituyen, en ocasiones largamente, el valor comunicacional de las palabras.

El lenguaje gestual o lo que tal vez mas precisamente podramos llamar la comunicacin no verbal es
probablemente mucho mas que un simple sistema de seales emocionales que se encuentran a veces
funcionando conjuntamente con las palabras o comunicacin verbal y otras con absoluta independen-
cia de ellas.
19
Muchas veces estos subsistemas estn tan estrechamente vinculados entre si que en la comuni-
cacin que se logra face to face, se emplean todos los sentidos junto a la palabra. Estas ltimas
son muy frecuentemente hermosas, pero a veces fuerza es admitir que no representan la totalidad
del discurso y aunque muy asiduamente las sobrestimamos, tanto verbales cuanto escritas, otras,
es necesario aceptar que ellas funcionan cuando todo lo dems verbal y escrito ha fracasado.
Algunos pueblos son mas comunicativos con todos los medios de expresin posibles, con la vista, el
odo, el tacto y an el olfato, que otros. Particularmente los italianos, de quienes seguramente hemos
heredado por penetracin oral o por presin osmtica, muchas de sus caractersticas y tantos gestos
que, por lo menos parcialmente se reproducen en la imagen que luce al final de este captulo.

Sin embargo para que podamos comprender el sentido de la accin humana, en cuyo amplsimo terri-
torio se desenvuelve el derecho, es absolutamente necesario contar con un instrumento que le permita
al hombre distinguir lo real de lo posible. Solo con ese instrumento y en ese mbito, en el que se ma-
nejan cosas y situaciones no presentes, es menester que ausente la cosa se la pueda seguir pensan-
do mediante algo que no es ni ella misma ni su imagen sensible.
Todas las cosas, todos los objetos tienen que tener algo as como un representante que al mismo
tiempo las sustituye y las menciona. Y esos representantes del mundo de las cosas reales ante el
mundo de las cosas posibles son las palabras, que funcionan como la ganza que nos abre el modo
anticipatorio en el que se proyecta la accin antes de ser realizada, ya que todo lo que constituye el
mundo de la accin, antes de su realizacin, tiene una especie de proyecto posible anticipatorio en la
mente humana.
Sin embargo no obstante todos esos atributos que, decimos, constituyen la esencia de las palabras,
lejos estn de alcanzar plena y absolutamente, en todos los casos, que la comunicacin lingstica se
logre. Muchas veces, ese objetivo se malogra y el vnculo no se establece.

De las perplejidades en el lenguaje

A veces se producen perplejidades en el sentido de que no tenemos certeza acerca de la naturaleza
del acto verbal que sugieren las palabras. Es decir entendimos el significado de las palabras, pero no
exactamente su sentido: no sabemos si lo que nos trasmitieron fue una orden, o un consejo, una afir-
macin, una pregunta, tal vez una advertencia, o quiz una amenaza, una broma, una justificacin,
una conjetura, una prohibicin.-
La cosa no se agota all. Una vez que logramos superar ese primer obstculo puede aparecer una
segunda perplejidad que tiene que ver, no con el sentido del mensaje que se nos ha trasmitido, que en
esta segunda hiptesis es inequvocamente claro para nosotros, no tenemos dudas que se trata de
una amenaza por ejemplo- pero la perplejidad surge porque no alcanzamos a comprender bien de
que nos han amenazado.-
El tema del lenguaje es una caja de sorpresas, con trampas ocultas, celadas insospechadas, embos-
cadas inesperadas y asechanzas encubiertas.
Uno de los grandes temas del lenguaje que arranca desde la reflexin sofstica es el que se refiere a
la cuestin de hasta que punto los nombres del lenguaje son o no convencionales. Los nombres son
convenciones establecidas por los hombres para entenderse ?
Se plantea Platn, en el Cratilo si los nombres poseen alguna propiedad, que signifique que estn
naturalmente relacionados con las cosas que mientan.
Cratilo, que en el dilogo platnico es la representacin de Herclito, tiene un coloquio con Hermge-
nes, que en el mismo dilogo representa a Demcrito y a Protgoras y en ese intercambio dialctico,
Cratilo sostiene que los nombres no son arbitrarios, que hay oraciones verdaderas y falsas, de donde
se desprende que hay nombres verdaderos y falsos.-
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De la misma forma que no cortamos con cualquier cosa, sino con un instrumento que sirva para ello,
una navaja o un cuchillo, tampoco nombramos verdaderamente a las cosas si no tenemos en cuenta
su naturaleza.
El nombre es la imitacin de la esencia de las cosas. Y esta representacin se realiza en las palabras
derivadas.-
Cada nombre designa una cosa determinada, ni mas ni menos que ella.
Esa sera la tesis de Cratilo rebatida por Hermgenes que cree que los nombres son absolutamente
convencionales y en consecuencia pueden cambiarse a voluntad y cada nombre puede designar poco
menos que cualquier cosa.
La tesis del Cratilo estara plasmada en aquel inefable poema de Borges:

Si el nombre es reflejo de la cosa
Como dice el griego en el Cratilo
En las letras de rosa est la rosa
Y todo el Nilo en la palabra Nilo.

El argumento de Hermgenes podra resumirse afirmando que los hombres no se han puesto de
acuerdo en usar las palabras como signos porque estas tengan significado. Por el contrario ellas
tienen significado, precisamente porque los hombres se han puesto de acuerdo al respecto.

Ferdinand de Saussure nos ensea que porque el signo es arbitrario es que no conoce otra ley que la
de la tradicin y precisamente porque se funda sobre la tradicin es porque puede ser arbitrario.
En esa polmica que se viene vertebrando desde el Cratilo platnico y en la que nos sumamos a la
tesis de Hermgenes, que no es sino Demcrito y Protgoras en el dilogo, pensamos que nada influ-
y para que los objetos fuesen llamados de un modo predeterminado por encima del arbitrio dominan-
te del primer hablante que estableci en su lengua y en su odo la relacin entre la palabra y la cosa
que mejor cuajaba a su fantasa. En ese instante creador, en cada idioma la soberana fue absoluta, la
libertad plena. El hecho de que diferentes lenguas moldearan la expresin sincrnica y diacrnica, es
la prueba irrefragable de que ningn requerimiento natural pudo haber ejercido coercin alguna, para
que la expresin lingstica fuera la que en cada caso cada idioma recort como la adecuada a
la cosa y tal vez si alguna duda todava pudiera permitir infiltrar los argumentos bellamente enunciados
por Cratilo sosteniendo la tesis contraria, la circunstancia de que esa expresin pueda modificarse y
de hecho se modifica frecuentemente en los idiomas, lo ratifica.
Solo la continuidad en el tiempo lleva a los lenguajes a afirmarse, permitiendo que la tradicin, pausa-
da pero firmemente, vaya enhebrando una a una las expresiones nominativas, y lo que casi siempre
comienza siendo un modelo inestable de lo real, termina por el paulatino crecimiento de la historia,
afirmndose en el pensamiento de los hombres y en la conducta de sus relaciones. Por eso es que los
idiomas son herencias muy valiosas de los pueblos, vinculadas fuertemente a sus tradiciones y a sus
costumbres que se logra con una conquista perdurable en el tiempo.
Esto lo explica bellamente Dante Alighieri cuando intenta describir el clima de su inefable Divina Co-
media, desde el significado profundo de los primeros cantos y que es el plano esencial en el que desa-
rrolla la narracin desplegando una obra de altsima literatura solo comparable a la trgica pica de
Homero, tal vez a Shakespeare, quien sabe si a Goethe. Porque es el tiempo el que enriquece el len-
guaje y tambin el que lo modifica y as como acepta neologismos, pierde en la memoria arcasmos
deslucidos y en ese equilibrio perdurable de lo vital, compensa activos con pasivos y es tal vez en esa
enorme capacidad de experimentar postergaciones, donde se expresa su hiertica energa.
21
Y es satisfaciendo su funcionalidad, que el lenguaje enfrenta la encrucijada en la que bifurca la diafa-
nidad de su destino, asumiendo en la escritura la representacin de la palabra hablada sugiriendo la
inminente contingencia de que la escritura llegue a usurpar la primaca de la palabra hablada.
Cuantas veces hemos quedado estupefactos, al releer un discurso que escuchamos vivo y vibrante, y
no encontramos en su lectura la intensidad trmula que nos impresionara al escuchar aquellas pala-
bras otrora plenas de sentido y elocuencia. Pareciera que es otro texto y no es solo que falte la vibra-
cin fecunda del orador, sino que estn ausentes los matices y las inflexiones de su voz

Una de los mas importantes corolarios de la tesis de Hermgenes, en el despliegue de los lenguajes
naturales, es la libertad que el hombre tiene de otorgarles a las palabras un significado arbitrariamente
elegido. La pena, nos ensea Sebastin Soler, es un mal amenazado primero y luego impuesto al
violador de un precepto legal, como retribucin, consistente en la disminucin de un bien jurdico y
cuyo fin es evitar los delitos (1)
Sin embargo cuando el Cdigo Penal se refiere a las penas, establece solo las siguientes: reclusin,
prisin, multa e inhabilitacin. Es decir que del inmenso arsenal de valores jurdicos que el hombre
tiene a su alcance para su disfrute, la ley satisfaciendo una indudable exigencia de igualdad, se limita
cuando nos impone una sancin, solo a la disminucin de la libertad, del patrimonio, o al ejercicio de
algunas esferas determinadas de derechos.
Decamos que los lenguajes pueden dividirse en naturales, como los producidos en el curso de la evo-
lucin histrica de los pueblos, el italiano, el francs, el espaol y artificiales, el lenguaje de la lgica, o
de las matemticas, por ejemplo. Dentro de los lenguajes naturales, podemos hablar de un sentido
indicativo y de un sentido prescriptivo. Los lenguajes indicativos son en algn sentido cognitivos y
pueden ser imperativos y valorativos, en el sentido que formulan prescripciones o mandamientos y
lenguajes que formulan juicios de valor.
Tambin podemos hablar de los llamados usos operativos del lenguaje, que tienen en el mundo jurdi-
co un rol significativo, y con el que no se pretende describir nada, ni prescribir nada tampoco, sino mas
bien que a travs de ese enunciado se describe un determinado acto de voluntad. Por ejemplo si en
un documento nos declaramos deudores solidarios de los dbitos de determinada persona en un ban-
co.
Al lado de estos usos operativos del lenguaje hay algunas significaciones operativas bajo la apariencia
de lenguajes descriptivos.
Los periodistas saben mucho de esto. Recuerdo por ejemplo, que con ocasin de uno de los lamenta-
blemente frecuentes episodios, que comprometan la conducta profesional de un J uez capitalino, y
que se convirti, como varios otros, en noticia de primera pgina de diarios y revistas sensacionalistas,
se informaba sobre la detencin del ex magistrado, circunstancialmente alojado en un hotel lujoso de
la ciudad de Ro de J aneiro.
Esta noticia, era referida por un peridico serio de Buenos Aires informando que un juez destituido
fue detenido en Ro de J aneiro y deportado a Argentina para ser juzgado. La misma noticia recogida
por una revista de la llamada prensa amarilla titulaba as la noticia : Un ex J uez y su amiguita fue tro-
vado jugando con la similitud del apellido del ex magistrado de marras- en Ro de J aneiro. Otra,
mas amarilla an, titulaba as el episodio: finaliz el deleite cinco estrellas de un canalla.
Estando en una cercana ocasin en la ciudad de Corrientes para la realizacin de un acontecimiento
acadmico, se terminaba de sellar una coalicin poltica entre dos fuerzas provinciales y el hecho era
referido por dos peridicos locales con estos titulares : un acuerdo interpartidario que es ndice de
madurez cvica y espritu de conciliacin y un contubernio bastardo e inmoral.-
Ludwig Wittgenstein a quien referamos como uno de los pensadores mas lcidos del siglo pasado,
que con sus aportes realmente geniales haba sido el detonante del positivismo lgico que plasma en
el Crculo de Viena, se refiere al lenguaje tanto en el Tractatus fruto del primer Wittgenstein, como en
las Investigaciones lgicas que le sucedieron configurando el perfil del segundo Wittgenstein.- El
primer requisito de un lenguaje ideal como lo expresa en el Tractatus, sera tener un solo nombre para
22
cada elemento y en ningn caso el mismo nombre para dos elementos diferentes ya que toda la filo-
sofa es crtica del lenguaje (4.0031). La concepcin del lenguaje desplegada en esta realizacin del
primer Wittgenstein, reposa en la nocin de nombre, que se define como un signo simple, que no est
integrado por otros signos, ya que los objetos constituyen la sustancia del mundo y por eso no pue-
den ser compuestos (2.021) , la sustancia es aquello que existe independientemente de lo que acae-
ce (2.024) lo fijo, lo existente y el objeto son uno (2.027) la configuracin de los objetos es lo cam-
biante, lo variable(2.0271).
El segundo Wittgenstein, pareciera desdibujar por lo menos algunos aspectos del primero, como
cuando afirma que el concepto de nmero no es sino aquello que es comn a todos los nmeros, la
forma general del nmero. El concepto de nmero es el nmero variable. Y el concepto de igualdad
numrica es la forma general de todas las igualdades numricas particulares (6.022), con lo que pare-
ciera postular una especie de forma general del lenguaje que no acepta en las Investigaciones Lgicas
cuando se refiere a la falta de elementos comunes en todos los juegos a los que llamamos juegos.
Consideremos as, se plantea este segundo Wittgenstein, las diferentes clases de juegos a los que
llamamos tales, como el ftbol, la rayuela, los juegos de palabras, los juegos malabares, la escoba del
quince, la lotera, el pato, la ruleta, el bridge, la taba y que nos costara mucho encontrar cuales son
los elementos de identificacin que tengan y que hagan a la posibilidad de ser considerados especies
de un gnero comn.
La diversin, el entretenimiento, la puja. Sin embargo, de ninguna manera en todos encontramos coin-
cidencias.
Adems cual sera la explicacin por la cul porque llamamos juegos a todos ellos, y por ejemplo no
llamamos juego al box, ni a los lances esgrimsticos, que participaran de algunas de las varias carac-
tersticas sealadas antes.
Las palabras solo son parte del aparato verbal de que nos valemos para describir o criticar ciertos ti-
pos de conducta humana. Son los nombres de ideas pero no son el nombre de nada, conocer su signi-
ficado es solo saber usarlas correctamente, esto es de modo de ser generalmente inteligibles.-
La actividad que se dirige a expresar el significado de una expresin lingstica se llama interpreta-
cin.- La interpretacin suele tener mas de un anlisis y eso ser motivo de intensa preocupacin en
el mundo jurdico.
Existe una creencia de que las palabras y muy especialmente las que aparecen en las discusiones
polticas, como Estado, democracia, poltica, derecho, libertad, tienen significados intrnsecos esencia-
les o que pueden llegar a ser descubiertos por introspeccin.
La investigacin est condenada a la esterilidad porque las palabras no tienen significados en ese
sentido, solo tienen usos. No hay nada divino o mgico acerca de la justicia o la democracia o el Esta-
do.
Borges deca de la democracia, ese peculiar abuso de la estadstica.
Si nosotros dijsemos que la combinacin de dos molculas de hidrgeno y una molcula de oxgeno,
producen agua y que si agregsemos una molcula mas de oxgeno se producira agua oxigenada,
estaramos haciendo una afirmacin correcta . Pero claro, como nosotros no somos qumicos, podra-
mos creer que la cosa sera envolver en un mismo paquete dos frascos que tuvieran esos contenidos
y seguramente procediendo de ese modo nunca obtendramos agua. Es decir que la expresin combi-
nacin tiene una significacin tcnicamente precisa que es la que nos conduce a ese resultado.
Las palabras, como complejo sistema de smbolos para la comunicacin entre los seres humanos,
solo pueden ser inteligidos en el contexto y en la situacin.
Si alguien nos preguntara el significado de la palabra mesa, por ejemplo, no podramos darle una
respuesta, si no vinculramos esa palabra, a una frase en la que la palabra ocupara una determinada
posicin expresiva, ya que mesa se puede referir a la mesa de entradas, o a la mesa de operaciones,
o a la mesa de examen, o a la mesa del comedor, o a la mesa de luz, o a muchas otras expresiones
23
en las que la palabra mesa tiene una diferente significacin, y cada una de esas acepciones requiere
de un contexto y de una situacin.
Este fenmeno conocido como la multivocidad, nos vincula al tema de la ambigedad que puede re-
solverse, a veces, precisando el sentido con el que hemos usado una determinada expresin lingsti-
ca.
J unto a ella tenemos la vaguedad, en el que la incertidumbre se da, no porque haya perplejidad res-
pecto del sentido en el que usamos la expresin, tema respecto del que no tenemos dudas, sino por-
que la palabra en cuestin no nos proporciona una gua certera respecto de la precisin de su sentido.
Si usamos por ejemplo la expresin una persona anciana, o un hombre alto, que son expresiones
que sin otra connotacin, pueden dejarnos un significativo marco de perplejidad y el mundo jurdico
est cargado de expresiones de ese tipo.
Estn tambin las metforas que consisten en dar a una cosa un nombre que se corresponde preci-
samente con otra cosa.
Las hay implcitas y explcitas: explcita : Teseo luch con el Minotauro como un len; implcita: Te-
seo es un len
Ejemplos: el educador es un sembrador, la ignorancia es una enfermedad,
el Estado es un ser viviente (Platn) el alma es una armona.
Platn se maneja en sus dilogos con gran frecuencia con metforas. Aristteles, su discpulo lo criti-
ca, porque todo lo que se dice metafricamente es oscuro, crtica en la que es luego acompaado
muchos siglos despus por San Tomas de Aquino. Sin embargo tambin Toms utiliz en sus textos
muchas metforas.
Las metforas son un ingrediente insustituible en la poesa. Son los juegos con las palabras, que la
msica hace con los sonidos.
Hay algunas metforas esenciales. Pocas, pero absolutamente fundamentales. Borges recordaba el
tiempo y el ro, con reminiscencias que nos llevan hasta el mismo Herclito, es una metfora real, no
solo un juego de palabras.
Una segunda muy conocida es que la vida es sueo aquel inolvidable ttulo del inefable Caldern
de la Barca inspirada tal vez en Shakespeare cuando nos recuerda que estamos hechos de la misma
materia de los sueos y un sueo es el que sella nuestra exigua vida y cuando el monumental poeta
isabelino nos hace pensar en el tejedor de los sueos, encontramos la coincidencia de ambas metfo-
ras.
Otra metfora esencial sera la vinculacin de las estrellas con los ojos, como que las estrellas son los
ojos del firmamento.
Otra bella metfora en boca de la que fuera bella reina de Samotracia cuando dijo : Dios haciendo
rosas hizo mi cara.
Otra no menos hermosa encontrada en un libro hind cuya lnea dice: Los Himalayas son la sonrisa
de Siva que seala el smil entre las terribles montaas y la imagen tremenda del dios mas destructi-
vo del hinduismo.
Hobbes y Hume no utilizaron metforas y adems las consideraron inadecuadas en el buen uso del
lenguaje
Francis Bacon sostena que con las metforas, la verdad se esconde, se retira o se conquista.
Los analticos tampoco fueron amigos del lenguaje metafrico. Contrariamente a ello Wittgeinstein si
las utiliz abundantemente en sus textos. Lo mismo que Bergson.
Ortega y Gasset deca que la metfora es un instrumento mental imprescindible, es una forma del
pensamiento cientfico, pero no hay que interpretarlas literalmente.
24
La metfora es un procedimiento intelectual por cuyo medio conseguimos aprehender lo que se halla
mas lejos de nuestra potencia conceptual.

No quisiera poner fin a este tema de las perplejidades del lenguaje, sin hacer cita obligada de uno de
los mas bellos aportes de uno de los pensadores mas lcidos de nuestra lengua, en uno de sus rela-
tos, que no es ni un cuento ni un relato pero que nos cuenta algo en El Mono Gramtico que es una
de las grandes metforas de la creacin de todos los tiempos y que es la historia de un hombre que
camina por un camino mitad real y mitad inventado.
En ese libro, que es sin duda una pequea obra maestra, nos cuenta Octavio Paz (4) que ;

el rbol no es el nombre rbol, tampoco es una sensacin de rbol:
es la sensacin de una percepc n de rbo que se dis pa en e momento mismo de la
percepcin de la sensacin de rbol;
i l i l

.
i i j l i
, i :
los nombres ya lo sabemos, estn huecos, pero lo que no sabamos o,
si lo sabamos, lo habamos olvidado, es que las sensaciones son percepciones de sen-
saciones que se disipan, sensaciones que se disipan al ser percepciones, pues si no
fuesen percepciones cmo sabramos que son sensaciones? ;
sensaciones que no son percepciones no son sensaciones, percepciones
que no son nombres que son?
Si no lo sabas, ahora lo sabes: todo est hueco.............. .
vamos y venimos: la realidad mas all de los nombres no es habitable
y la realidad de los nombres es un perpetuo desmoronamiento, no hay nada slido en
el universo, en todo el diccionario no hay una sola palabra sobre la que reclinar la
cabeza, todo es un continuo ir y venir de las cosas a los nombres a las cosas......
Dichas o escritas, las palabras avanzan y se inscriben una detrs de
otra en su espac o prop o: la ho a de pape , el muro de a re. Van de aqu para all,
trazan un camino: transcurren, son tiempo..........
Quietud vertiginosa por ser un tejido de claridades: en cada pgina
se reflejan las cosas y cada una es el eco de la que le precede o la sigue el eco y
la respuesta, la rima y la metfora. No hay fin y tampoco hay principio: todo es
centro. Ni antes ni despus, ni adelante ni atrs ni afuera n adentro todo est en
todo................
Todos los poemas dicen lo mismo y cada poema es nico. Cada parte
reproduce a las otras y cada parte es distinta. Al comenzar estas pginas decid
seguir literalmente la metfora del ttulo de la coleccin a que estn destina-
das................

Las palabras y el derecho

La ciencia jurdica, tal vez mas precisamente el derecho, como sistema normativo regulador de la con-
ducta humana se maneja con palabras del lenguaje natural y ellas tienen significados que la comuni-
dad en la que ese derecho rige conoce y acepta. Sin embargo, no siempre las palabras, tienen signifi-
cados unnimemente aceptados, sino que a su respecto pueden generarse controversias interpretati-
vas. Un buen ejemplo de ello podra proporcionarlo el artculo 21 de nuestro Cdigo Civil cuando pres-
cribe que Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
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estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres , ya que estos conceptos son indudable-
mente vagos y ambiguos. Adems, son conceptos que pueden variar en el tiempo y determinados
hechos pueden resultar comprometiendo al orden pblico en determinados momentos y no en otros,
como tambin puede acontecer y de hecho sucede que ciertas pautas de moralidad pblica han ido
variando, sin haberse modificado las normas que a ellas se refieren.-
La nocin de obscenidad, a que se refiere el artculo 129 del Cdigo Penal, sin duda ha variado, como
valoracin social, desde que este texto normativo tiene vigencia en nuestro pas a partir del 29 de abril
de 1922. La norma, no obstante ello, mantiene ese concepto que, al tiempo de su aplicacin, deber
ser ponderado conforme a la evolucin que su valoracin pueda haber experimentado en nuestra co-
munidad.
En el lenguaje natural nos encontramos con el hecho de la multivocidad, en el sentido de que una
misma palabra tiene varias significaciones y esto hace a la ambigedad de su significado, que en ca-
sos resulta hasta a veces contradictorio.
Si pensamos en las distintas acepciones de la palabra repetir podramos anotar conforme a nuestro
diccionario :
a) volver a hacer o decir lo dicho o hecho,
b) pedir muchas veces o con insistencia,
c) volver a ejecutar un artista la obra de que es autor alguna parte de ella,
d) venir a la boca el sabor de lo que se ha comido o bebido,
e) efectuar la repeticin en los colegios y universidades,
f) usar un artista en todas sus obras de unas mismas actitudes, grupos, etc,
si a ello agregamos las acepciones de la palabra en el mundo jurdico
g) la accin derecho que compete a alguno para pedir o reclamar lo indebidamente pagado o lo que se
ha tenido que pagar por otro
advertimos que en el mundo jurdico, la palabra tiene una significacin que no se compadece con el
sentido de todas o de casi todas las acepciones anteriores de la palabra.
Pensemos en el conocimiento. Desde una perspectiva lexicogrfica, conocimiento tiene una cantidad
de acepciones que sin duda todos utilizamos. Podemos hablar de conocimiento, como la capacidad de
reconocimiento, por ejemplo si hemos visto actuar a un juez probo, podemos agregar que le conoce-
mos en su condicin de tal. Podemos asimismo referirla a la capacidad de distinguir una cosa de
otras. Tambin conocimiento puede ser mentado como la circunstancia de saber de un lugar, de una
cosa o de una persona, como cuando alguien dice conocer Europa o al Decano de la Facultad. Pode-
mos decir que conocemos a un poeta, o a un msico, si estamos familiarizados con su produccin
esttica.
Pues bien no habiendo agotado de ninguna manera el cmulo de acepciones de esta palabra, desde
el mundo del derecho podramos agregar que conocimiento en el comercio martimo, es el instru-
mento o resguardo que contiene la indicacin de las mercaderas que el cargador ha entregado a bor-
do de la nave para su transporte, instrumento privado, que tambin se llama en otros pases pliza de
cargamento, lo que tampoco tiene que ver con la extensin ninguna de las otras significaciones que
antes hemos referido para el conocimiento.
Esto desde el punto de vista semntico, pero asimismo la importancia de la puntuacin deviene como
un problema sintctico de una significacin muy especial en el mundo jurdico. Si recordamos el epi-
sodio que aconteci durante la vigencia del estado de sitio en el ao 1933, durante la presidencia de
Agustn P. J usto, se dispuso el confinamiento en la Isla Martn Garca del Doctor Marcelo T. de Alvear,
no obstante que ste, en ejercicio del derecho que le confera el artculo 23 de la Constitucin Nacio-
nal, texto que se mantiene intangible mager la reforma del 94, haba optado por abandonar el territo-
rio argentino. La artimaa que utiliz el militar responsable del famoso fraude patritico, para violar un
pronunciamiento de la Cmara Nacional de Apelaciones, fue sostener que la coma distingua entre
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ambas facultades : arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin y que la frase adjetival si
ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino, solo estaba gramaticalmente vinculada al trasla-
darlas de un punto a otro de la Nacin, pero no adjetivaba al arresto. La opcin, solo se refera al caso
del traslado pero no al supuesto del arresto, porque para ello el texto no debi haber incluido una co-
ma luego de la expresin arrestarlas. En suma :Su poder (se refera obviamente al arbitrio del ejecuti-
vo) se limitar, en el caso de las personas a arrestarlas (aqu la coma) , o trasladarlas de un punto a
otro de la Nacin. Se discuti respecto a las distintas versiones oficiales del texto sancionado de la
Constitucin Nacional, hasta que nueve aos mas tarde de este episodoio, el doctor Alfredo Palacios,
que haba sido, a la sazn, el defensor del Dr. Marcelo T. de Alvear, obtuviera en el Senado la sancin
de la ley nacional 12.632, que ordenaba la edicin facsimilar del texto original de la Constitucin Na-
cional, en el cual la coma, aviesamente interpolada no exista.
Ross en Sobre el derecho y la justicia,(5) indagando respecto a los temas interpretativos, se ha refe-
rido dentro de los problemas sintcticos al tema de las los adjetivos y frases adjetivales, as como a
los pronombres demostrativos y relativos y a las frases de modificacin, de excepcin o condicin, que
en ningn supuesto, aplicando las reglas que suministra la gramtica, nos proporciona con total y ab-
soluta precisin, el significado categrico indubitable de una expresin lingstica.
Si pensramos en una norma que estatuyese la instigacin a un delito que ha tenido lugar en un pas
extranjero, no est incluida..... No sabemos, solo con ese texto, si la condicin de haber tenido lugar
en un pas extranjero (frase adjetival) se refiere a la instigacin o a la comisin del delito.
Una norma que prescribiese est prohibido importar libros y peridicos que contengan ilustraciones
indecentes. Es imposible aqu tampoco, desde un punto de vista puramente sintctico, tener certeza
respecto de si la prohibicin se refiere a todos los libros y solo a los peridicos que contengan ilustra-
ciones indecentes o si por el contrario alcanza solo a los libros y peridicos que las contengan, limi-
tando la adjetivacin solo a los peridicos o extendindola tambin a los libros.
J ulio Cueto Ra (6) en un excelente libro dedicado a la cuestin de los mtodos de interpretacin, la-
mentablemente aun no traducido, ilustra su pensamiento con una cantidad de casos, para ser precisos
treinta y tres casos, en los que analiza, con rigor crtico, las distintas metodologas interpretativas utili-
zadas por variados tribunales de los Estados Unidos, tanto estaduales como federales, en la funda-
mentacin de sus decisiones y adems y esto es precisamente lo que queremos rescatar en este
momento de ese invalorable aporte propedetico- examina con prolija delicadeza, los distintos matices
de lenguaje que se presentan a la decisin de los magistrados que deben resolver problemas reales.
Muy particularmente atiende a supuestos en los cuales la interpretacin gramatical podra llevar a so-
luciones decididamente disvaliosas.
Quiero citar solo algunos de esos casos, para enfatizar la importancia de las palabras en el mundo del
derecho y para poner mas que en evidencia, que una teora de la interpretacin judicial, que no preste
muy atenta consideracin a la experiencia y a la realidad social es indudablemente ineficaz.
Comencemos con un caso resuelto por la Corte de Aduanas de los Estados Unidos: New York Mer-
chandise Co, inc. v/ United States (7) En este caso, la Corte fue convocada para resolver respecto de
unos guantes vinlicos para ser utilizados por nios pequeos. Si la mercadera en cuestin (los guan-
tes) fuera considerada un juguete para nios, los derechos que debera tributar el importador eran el
35 % del precio de la facturacin mientras que si en lugar de ellos fueran considerados equipamiento
deportivo el tributo era del orden del 15 %.La aduana sostena que eran guantes. El importador que
eran juguetes. Pareciera de toda obviedad, que las palabras, por si solas, eran insuficientes para pro-
porcionar suficientes elementos para resolver con justicia la controversia.
El segundo caso de refiere a un caso resuelto por la Corte de la Ciudad de Nueva York en la causa
People v/ Malinauskas. En el caso se juzgaba la aplicacin de una norma escrita de la ley de control
de expendio de bebidas alcohlicas, que prescriba la prohibicin de su venta a toda persona que tu-
viese o aparentase tener menos de 18 aos.
El dueo del bar (defendant) poseedor de una licencia, que le permita el expendio de bebidas alcoh-
licas reconoca haber vendido dos vasos de cerveza a un menor de 18 aos, pero entenda de buena
fe que el crey que esa persona aparentaba mayor edad que la que tena realmente, por lo que consi-
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deraba, que la expresin del texto legal debera ser inteligida, no como imponiendo la prohibicin a
quien tuviera o aparentase ser menor de 18 aos, sino a quien tuviera y aparentase ser menor de
18 aos.- Pareciera obvio que si la norma se interpretase textualmente, la prohibicin debera aplicar-
se solo a quien fuera mayor de 18 aos o aparentase serlo, con lo cual, un menor de 18 aos, pero
con apariencia de mayor edad siendo menor, podra legtimamente consumir bebidas alcohlicas sin
violar la ley, lo que no pareciera haber sido el espritu del creador de la norma.
Un tercer caso resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos Chung Fook v/ Edward White ,
Comisionado de Inmigracin del Puerto de San Francisco(8). Se trataba en ese caso de la esposa
extranjera de un ciudadano nativo de los Estados Unidos, cuyo ingreso al territorio de los Estados
Unidos le era vedado por el demandado en razn de que ella estaba padeciendo de una enfermedad
contagiosa. La defensa arga que si bien era cierto que las palabras del estatuto aplicado en la deci-
sin, eran las correctas, devenan injustamente discriminatorias, desde que el derecho de ingresar al
territorio de los Estados Unidos, por ese mismo estatuto, no le sera vedado a la esposa extranjera de
un ciudadano naturalizado. Sera cruel e inhumano que se concediera un derecho a un ciudadano
naturalizado que no se concediese a un ciudadano nativo, pero ese no es el rol de los jueces, sino
mas bien de los legisladores que impusieron las normas, que, mientras no fuesen modificadas, deben
ser aplicadas.
Un cuarto caso, realmente gracioso, haca a la adecuada inteleccin de la palabra animal en el texto
de la ley de ferrocarriles del Estado de Tennessee (9). Conforme a esas normas, los trenes que circu-
lan en ese estado estn obligados a hacer solar sus silbatos de alarma y a poner los frenos cuando un
animal apareciera circulando sobre las vas. Un granjero demand al Ferrocarril Nashville/ K.R.co. v/
Davis porque tres gansos de su propiedad, haban sido arrollados por un tren sin haberse respetado
la referida imposicin normativa. El Ferrocarril aleg que el sentido de la expresin animal en la nor-
ma debera referirse a algn tipo de ganado y no a cualquier animal, porque si la interpretacin debi-
era haber sido absolutamente textual, el tren debera aplicar los frenos y hacer sonar sus silbatos, ca-
da vez que un pjaro o un simple insecto resolviera transitar por las vas.
Una vez mas pareciera que las palabras, por si solas, y sin otro elemento complementario de la signi-
ficacin textual, aparecen como insuficientes para resolver con justicia una controversia.
Nuestros Tribunales, en casos realmente paradigmticos, nos proporcionan material para alguna con-
sideracin con respecto a las palabras y el derecho
El caso que se registra en J urisprudencia Argentina 1994-III pagina 76 Vera Barros Rita e. v/ Estado
Nacional- Armada Argentina- Direccin General de Personal Naval, que podra resumirse de este
modo : Rita Esther Vera Barros era la hija mayor de un oficial de la armada retirado con arteriosclero-
sis cerebral que deriv en ceguera y que durante muchos aos cuid a su padre, militar retirado y a
sus hermanos menores como consecuencia de la muerte de su madre. La dedicacin a este cuidado,
por un lapso que exceda el mnimo requerido por la ley aplicable (se trataba de la ley 19101 dictada el
30 de junio de 1971, restringiendo los beneficios que acordaba el precepto anterior la ley 14.777 y el
cumplimiento de casi todos los requerimientos de la ley para ser acreedora de la pensin por el dece-
so del militar que solo haca lugar al beneficio si, entre otros requisitos, la reclamante no se haba in-
sertado en el mercado laboral, ni estaba en condiciones de hacerlo, requiriendo adems, para ser
acreedora de la pensin tener por lo menos cincuenta aos. A Rita Vera Barros le faltaban, al promo-
ver su reclamo, menos de seis meses para cumplir cincuenta aos.
El voto de la mayora (Boggiano, Levene, Molin O Conor y Petrachi) entendiendo que en materia de
seguridad social, los razonamientos lgicos deben ceder, a fin de que no se desnaturalicen los fines
esenciales que la informan, lo que reclama una interpretacin flexible de sus trminos, decide hacer
lugar a la demanda, rechazada en las instancias anteriores, con esencial fundamento en la equidad.
El voto de la disidencia suscripto por el Ministro Belluscio, remita como primer pauta de interpretacin
de la ley a su texto y cuando este es claro y preciso, formular una interpretacin que lo desborde, im-
porta desconocer el imperio normativo de la ley y la funcin de los jueces como sus aplicadores e in-
trpretes.
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Por ltimo una brevsima referencia a un tercer caso que sera precedente de la apreciacin literal del
texto de la ley, sera el renombrado Saguir Dib (ver La Ley 1981 A 398, citado por Hctor Hernndez)
(10) en el que la hermana de 17 aos y seis meses de un enfermo que requera imperativamente un
trasplante de rin, demandaba su derecho a que se hiciera la ablacin y consecuente implante a fa-
vor de su hermano, no obstante que la ley aplicable exiga en el donante, la edad de 18 aos. Los pa-
dres de la menor otorgaban su consentimiento e integraban con su voluntad ese defecto. Los jueces
de instancias inferiores haban desestimado, esa pretensin que la Corte revoc autorizando la opera-
cin. Como dado anecdtico, que obviamente no es un hecho relevante en la decisin del caso falla-
do, el donatario falleci, no obstante el implante que, por lo dems, haba sido desaconsejado por de-
fectos en la histocompatibilidad de los tejidos por el perito mdico interviniente.

(1) Soler Sebastin Derecho Penal Argentino Editorial La Ley. Buenos Aires 1945. tomo II pgina 399.
(2) En el prologo de la moneda de hierro.
(3) Otra imagen grfica de democracia la proporciona J oaqun Lavado (Quino) en Mafalda 8 Edicio-
nes de la Flor.-
(4) Paz Octavio El mono gramtico. Galaxia Gutemberg S.A.. Barcelona 1998.
(5) Ross Alf, Sobre el Derecho y la J usticia. Editorial Eudeba. Buenos Aires (1963)
(6) Cueto Ra, J ulio C. J udicial Methods of Interpretation of the law. Luisiana State University . 1981
(7) Cueto Ra J ulio C. obra citada pgina 300
(8) Cueto Ra J ulio C. obra citada pgina 340.
(9) Cueto Ra J ulio C. op. cit. pgina 360
(10) Hernndez Hector en Derecho subjetivo- Derechos humanos. Abeledo Perrot 2000.-

Preguntas para una autoevaluacin de la segunda clase.-

1) Establezca la diferencia que a su juicio existe entre lenguajes naturales y artificiales
2) Cules son las reas en el mundo jurdico en las que mas gravita el tema de la palabra?
3) El lenguaje jurdico reclama de otras racionalidades, adems de una cierta racionalidad lingstica.
Cules ?
4) Quin dividi los signos en naturales y artificiales?
5) Que queremos decir cuando afirmamos que todos los objetos tienen un representante que los susti-
tuye y los menciona ?
6) Cul es la posicin de Cratilo en el dilogo platnico?
7) Imagine un ejemplo de uso operativo del lenguaje.
8) Ponga un ejemplo de metfora vinculado al mundo del derecho
9) Puede diferenciar la vaguedad de la ambigedad en el lenguaje?
10) Ejemplifique con el uso de una palabra multvoca en el mundo jurdico
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CAPITULO TERCERO
La evolucin del realismo crtico. Las ideas de Karl Raymond Popper.

La cuestin esencial que plantea la epistemologa es la del carcter, la forma y los mtodos del cono-
cimiento cientfico. Caben entonces en su problemtica preguntas como: 1) qu tipos de conocimien-
tos pueden ser considerados cientficos, 2) de que medios se sirve la ciencia para conocer y explicar
el mundo, 3) la pregunta por la justificacin lgica de nuestros conocimientos, 4) La verificabilidad de
dichos saberes, 5) la posibilidad sobre la constitucin de un lenguaje cientfico, 6) la pregunta respecto
de si realmente existe algn avance en la ciencia, 7) el interrogante respecto de si ese avance, se diri-
ge a algn destino determinado y seguramente muchas mas.
La respuesta a estos interrogantes y a toda esta problemtica est cargada de "ismos", (realismos,
espiritualismos, estructuralismos, racionalismos, empirismos, pragmatismos) y algunos incluso plan-
tean la total negacin del carcter cientfico de determinado saber: en nuestro caso del saber jurdico,
de la ciencia del derecho.-
Sin embargo, no obstante lo que hace muy poco nos comprometimos respecto de la pretensin de
universalidad de la filosofa y consecuentemente de la especificidad del saber de lo cientfico, con la
ciencia, ocurre una paradoja que curiosamente se repite, desde otra perspectiva en el mundo del de-
recho. No es una novedad que cada ordenamiento jurdico estructura un sistema especfico de juridi-
cidad, vlido solo dentro de los lmites espaciales de su territorio y con un mbito de vigencia temporal
y personal limitada. Sin embargo, el derecho tiene una cierta dimensin de universalidad, en tanto
aceptamos que no hay sistemas jurdicos que consagren el principio de que es bueno daar al prji-
mo, o que es mejor la mentira que la verdad. En ese mismo sentido, o mirando la realidad a travs del
prisma de lo cientfico, deberemos coincidir que la ciencia es la arista mas global de nuestra cultura,
ya que en una recorrida imaginaria por los destinos mas atravesadamente antpodas de nuestro plane-
ta, encontraremos lenguas variadsimas que justificaran el mtico emplazamiento de la Torre de Ba-
bel, religiones de dioses singulares o plurales y con mltiples expresiones de manifestar la fe, tradicio-
nes y costumbres diversas, regmenes polticos que expresan la soberana de manera heterognea,
hasta cocinas tan diferentes, que lo que es un manjar en una comunidad puede ser repugnante en
otra, sin embargo, en todas ellas, una absoluta uniformidad con respecto al peso gravitacional de lo
cientfico.
El origen de la teora contempornea de la ciencia comienza, como lo expresamos en el capitulo pri-
mero en el Circulo de Viena oficialmente fundado en 1929 con motivo de la celebracin en Praga del
Congreso sobre la Epistemologa de las Ciencias Exactas y cuyo documento programtico fue redac-
tado por el filsofo Rudolf Carnap, por el economista Hans Hahn. y por el socilogo Otto Neurath y
que desde sus mismos orgenes, estuvo integrada por un jurista que fue Felix Kaufmann.
Como vimos, esta corriente se vincula a los empiristas del renacimiento y la legitimacin del conoci-
miento se designa con los trminos: realidad, experiencia y facticidad.-
Como consecuencia del gran progreso de las ciencias, surgi hacia fines del siglo XIX, con posteriori-
dad al positivismo una corriente contraria al idealismo. Estamos utilizando una terminologa prestada
de la teora del conocimiento, ya que la expresin realismo en filosofa es sin duda multvoca, pero
desde el dominio de la gnoseologa, es posible hablar de un idealismo ingenuo o natural y podemos
tambin hablar de un realismo cientfico, crtico o emprico. Dentro de esta actitud hay muy diferentes
modos de expresin. Sin embargo, podramos afirmar que todas ellas tienen en comn:
a) la admisin de la existencia de un mundo fsico independiente del hombre y
b) la capacidad humana para adquirir un conocimiento de ese mundo.-
Popper nos dice que el conocimiento, especialmente el conocimiento cientfico, progresa a travs de
anticipaciones injustificadas (e injustificables) de presunciones, de soluciones tentativas para nuestros
problemas, de conjeturas........ La crtica de nuestras conjeturas es de importancia decisiva; al poner
30
de manifiesto nuestros errores, nos hace comprender las dificultades del problema que estamos tra-
tando de resolver.
La exposicin de un planteo terico en epistemologa, como en otras reas del pensamiento que po-
dramos ejemplificar con la biologa molecular o con la fsica cuntica, manejan cuestiones a veces
difciles de comprender. Sin embargo aun con respecto de esos temas, hay mentes lcidas que son
capaces de exponer su pensamiento, simplificando al mximo la utilizacin de expresiones tcnicas.
Es posible leer cualquier dilogo platnico por alguien que no haya estado en contacto con las cues-
tiones filosficas, sin casi ninguna dificultad. Todos los tomos del Espectador de Ortega, no reclaman
la necesidad de ninguna preparacin previa a su lectura, mas all de una educacin mas o menos
esmerada. El propio Einstein, ha expuesto con rasante simplicidad, casi escolar, en La fsica como
aventura del pensamiento, las ideas esenciales de sus complicados desarrollos. (2) Los Nuevos en-
sayos de Leibniz, (3) podran asimismo considerarse modelos del arte de no complicar innecesaria-
mente el discurso cientfico.
Karl Popper es un pensador que ha desarrollado una teora epistemolgica que es sin duda una mar-
cha ascendente de lo simple a lo complicado. No se le escapa que muchas veces la ciencia es com-
pleja, porque la dificultad est en la propia realidad. No es que se expresen las ideas que expone, con
oscuridad o confusin, ya que se advierte en sus trabajos una genuina preocupacin por llegar a la
mxima claridad posible en la exposicin de su pensamiento, pero acontece que a veces tiene cosas
tan importantes y diferentes que expresar, que las reglas gramaticales anteriores no le proporcionan
los canales adecuados de expresin y se ve obligado hasta a inventar trminos propios para precisar
su teora. Popper tiene clara conciencia de que la realidad es sumamente compleja, pero se esfuerza
en demostrar que no es necesario agregar a esa natural dificultad, el laberinto de un discurso ininteli-
gible.

En algn momento expresamos que hay dos maneras de exponer el pensamiento filosfico, que se
refieren a la forma de su exposicin. Aquellos que hacen de la filosofa un saber abstruso y esotrico,
reservado solo para iniciados, manejando el desenvolvimiento de las doctrinas y de sus problemas,
con una terminologa tcnica especial, cuando no exclusiva, y aquellos otros que consideran que la
porfa filosfica puede presentarse casi en el lenguaje cotidiano, simplificando al mximo la utilizacin
de giros cientficos. Karl Popper, podra liderar el grupo de estos ltimos, junto a Platn, Descartes,
San Agustn, Bergson y Ortega y Gasset. Sencillez expositiva y claridad de pensamiento, sera una de
las caractersticas esenciales de su desarrollo expositivo.-
Naci casi con el siglo en 1902 en Viena. Fue el mas pequeo de tres hijos de un abogado pertene-
ciente a la alta burguesa vienesa, poseedor de una biblioteca de mas de 10.000 volmenes, su madre
una msica destacada.
Desde sus discusiones con su padre aprendi a no argumentar nunca acerca de las palabras y sus
significados, porque esos eran argumentos aparentes y carentes de significado. Lo importante eran los
problemas reales.-
En su juventud fue comunista durante un muy breve tiempo, seducido por los ideales altruistas de este
movimiento poltico social. Resabios de esa vieja tendencia pueden detectarse en la defensa al huma-
nismo de Marx en su arrolladora crtica al historicismo en sus trabajos posteriores.
Abandon el comunismo por entender que haba aceptado irreflexivamente un credo dogmtico y de
modo acrtico una teora compleja.
Trabaj en la clnica de Alfred Adler uno de los mas eminentes mdicos siquiatras de la poca, que
tambin deja su impronta en el planteamiento de su tesis fundamental de la falsacin. Se vincul al
Circulo de Viena oficialmente fundado en 1929 con motivo de la celebracin del congreso de Praga
sobre la Epistemologa de las Ciencias Exactas y de este tan fecundo grupo intelectual, adopt el en-
foque para el tratamiento de sus trabajos lgicos y epistemolgicos.
31
Trabaj como aprendiz ebanista y con esta especialidad se dedic al trabajo social con nios abando-
nados en escuelas primarias. Continu la Universidad y trabaj como docente. Completado el docto-
rado, el libro que lo lanz a la fama internacional fue "La lgica de la investigacin cientfica"
Emigr de Austria a Nueva Zelanda antes de la anexin de la Alemania Nazi.
Hayek lo llev a la Universidad de Londres. Muri en esa ciudad en 1994 a los 92 aos. Durante toda
su vida trabaj en traducciones del griego antiguo y pareciera que lo acompaaron hasta el instante
mismo de su muerte, su incomparable amor a los presocrticos, a la cosmologa de J enfanes y a la
epistemologa de Parmnides, tanto, que jams se desprendi de los originales de sus trabajos de
retorno a los presocrticos, que fueron editados y publicados despus de su muerte, en la incompara-
ble recopilacin de su tierno discpulo Arne P. Petersen, que le acompa en sus clases y en los Se-
minarios que dictaba en el Departamento de Filosofa de la London School of Economics.- (4)
Es un lugar comn que los rboles no nos dejan ver el bosque y para evitar esa deformacin de la
realidad, se busca un prisma de perspectiva lo suficientemente alejado como para poder lograr una
visin mas plena. Pero claro, la distancia, si bien nos deleita con las grandes lneas que bordean el
permetro del paisaje, no nos proporciona la sustancia ntima esencial de la foresta, no nos permite
percibir la secreta armona del entrecruzamiento de ramas y follaje, nos esconde el deleitante frescor
de las penumbras y nos oculta los claroscuros y los varios matices de su superficie. De la misma ma-
nera para poder acceder al contenido integral de un pensador, es absolutamente imprescindible la
visin global, esa perspectiva totalizadora de la lejana, como nos la presentan los contornos monu-
mentales de sus obras prominentes, pero nos proporciona no pocas veces un panorama asaz incom-
pleto, si no se ahonda por calas en profundidad, en algunos de los temas mas creativos de su sistema.
Si debiramos resumir lo mas sustancioso de su pensamiento, podramos intentarlo en este breve
comentario :
Popper revolucion los mtodos de investigacin cientfica, contribuyendo al renacimiento del libera-
lismo poltico y se ha propuesto demostrar filosficamente los orgenes comunes del fascismo y del
comunismo. En su agresiva embestida contra todas las formas del historicismo, atac el sistema filo-
sfico de Platn, y se declar enemigo de Hegel y de Marx.
Fue un optimista casi incurable. El crea que vivimos en el mejor de los mundos. Un mundo justo, sin
miseria. La Viena de sus orgenes, la ciudad de su niez, es comparable a la India de hoy.
En uno de sus ltimos libros (5) introduce un captulo casi final, antes de los apndices, que se refiere
a La historia de nuestro tiempo; una visin optimista en el que reproduce una de una serie de confe-
rencias pronunciadas para mantener viva la memoria de Eleanor Rathbone, una reformadora social y
en la que plantea un desafo a las posiciones pesimistas sostenidas por muchos eclesisticos y tam-
bin por algunos racionalistas como Bertrand Russell, que postulan que nuestro crecimiento intelectual
ha superado a nuestro desarrollo moral. Russell efectivamente cree que podemos hacer cosas real-
mente maravillosas con nuestra inteligencia, fabricar cohetes de altsimas velocidades y bombas ter-
monucleares, pero no hemos logrado alcanzar esa misma estructura en los planos moral y poltico,
que son los nicos que pueden controlar y dirigir las aplicaciones de nuestros enormes poderes inte-
lectuales.
Desafiando ese pesimismo formula algunas tesis para demostrar la urgente necesidad de adoptar una
actitud decididamente optimista, aplicable a nuestra historia social y poltica y a nuestra historia
moral e intelectual y tambin nuestro tiempo.
Es claro que, cuando antes del enunciado de sus tesis limita nuestro tiempo al sucedido despus de la
primera gran guerra mundial - en lo que podramos coincidir con el maestro alemn - cuando intenta
circunscribir su idea de nuestra historia social y poltica, su restriccin es tan estrecha que deviene
inaceptable, como formulacin de una tesis aplicable con sentido de generalidad.- Nuestro est limi-
tado al mundo libre de la Comunidad Atlntica y de ella, particularizada en Inglaterra, Estados Unidos,
los pases escandinavos, Suiza y las avanzadas de este mundo en el Pacfico en Australia y Nueva
Zelanda. All, en esas reas restringidas, se refiere , en una primera tesis, a la casi infinita bondad del
ser humano, que desborda casi en ingenuidad, por no reproducir la palabra empleada por Popper (
estpidos). En una segunda tesis afirma que ese mundo es el mas logrado que ha existido, el mejor
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del que tengamos conocimiento histrico, en el que se est a punto de abolir el hambre y la miseria, la
crueldad en las crceles, la esclavitud, la desocupacin, las diferencias de clase y la guerra. En una
tercera tesis, sostiene que han desaparecido las guerras de agresin, y ella lo conduce a una cuarta
tesis en la que postula que las ideas morales y religiosas son al menos tan importantes como el poder
de los recursos fsicos, concluyendo con su ltima tesis que afirma que es difcil y a menudo penoso
llegar a la verdad. Estas ideas respecto de nuestro mundo, nos sugieren algunas observaciones. La
ltima tesis, en la que afirma que es difcil y a menudo penoso llegar a la verdad, de alguna manera
desdibuja la intangibilidad de las cuatro tesis que le preceden, del mismo modo que como en la para-
doja del mentiroso (6) .Epimnides o el Cretense, destruye o pone severamente en duda su postula-
cin aparentemente sostenida con fuerza dogmtica. Adems sostener que vivimos en el mejor de los
mundos, cuando hemos limitado nuestro mundo a un rea geogrficamente tan restringida, es tam-
bin fuertemente contradictorio, pero adems, puede sostener realmente que an en esa rea restrin-
gidsima de nuestro planeta, son realmente aplicables las cuatro tesis primeras de su teorizacin ?

Su delimitacin del panorama cientfico

Una de sus mayores preocupaciones fue tratar de encontrar la frontera entre la verdadera ciencia y la
pseudociencia, como asimismo, desde una perspectiva tal vez de mayor aliento, discriminar entre una
hiptesis cientifica y otra cuestin que fuese mas bien una cuestin especulativa o metafsica. En am-
bos supuestos, lo importante era poder encontrar un criterio que nos trace la lnea fronteriza.
Tradicionalmente se repeta que la ciencia era lo demostrable por la repeticin de experiencias.
El Crculo de Viena no se preocup tanto por verificar la verdad o falsedad de las proposiciones cient-
ficas, sino mas bien por la verificacin del significado o de la falta de significado de las mismas. El cri-
terio de verificacin, tal como lo enunciaba Schlick por ejemplo, al que llamaba principio de verifica-
cin era un mtodo conforme al cual la significacin de una proposicin coincide con su verificacin y
en consecuencia las proposiciones no verificables no son propiamente hablando proposiciones, por-
que precisamente carecen de significacin. Popper no acepta esta tesis y reacciona contra ella, soste-
niendo que en realidad lo realmente importante es encontrar una metodologa que nos permita distin-
guir las proposiciones cientficas de las no cientficas, ya que el postulado principio de verificabilidad
enunciado por los neopositivistas, era sin duda arbitrario. En su sistema ese principio es reemplazado
por la falsacin y, a partir del otoo de 1919 Popper comenz a abordar el problema que respondiera
a esta pregunta cuando debe ser considerada cientfica una teora, pretendiendo descubrir la precisa
delimitacin entre la ciencia y la pseudociencia, no obstante tener plena conciencia de que, con alguna
frecuencia, la ciencia no logra sus objetivos y se equivoca, mientras que la pseudociencia acierta y da
en el clavo (7)
La respuesta comnmente aceptada era que la distincin deba plasmar en el procedimiento inductivo
y en la metodologa emprica que caracterizaba a las ciencias, pero esa respuesta no lograba confor-
marlo. Luego del derrumbe del Imperio Austraco el horizonte cientfico estaba cargado de ideas revo-
lucionarias, de las cuales probablemente las mas importantes eran la teora de la relatividad de Ein-
tein, la concepcin del materialismo histrico de Carlos Marx el psicoanlisis de Sigmund Freud y la
sicologa del individuo de Alfred Adler.
Unos prrafos mas arriba decamos que Popper trabaj con Adler en su clnica y que ello haba dejado
su impronta en su pensamiento. Adler haba sido con J ung, uno de los dos grandes discpulos de
Freud pero se apart de su maestro en algunos de los aspectos mas importantes de su teora. Fun-
damentalmente neg el carcter de factor determinante de lo sexual en su sistema y agreg al lado a
esta condicin el aspecto individual y profesional desarrollando una tesis de psicologa individual que,
no es solo una teora, sino una teraputica que intentaba resolver las psicosis y neurosis producidas
por falta de conciencia de los caracteres determinantes del estilo vital.
Casi todos los cientficos estaban fascinados por esos avances tericos en diferentes planos del mun-
do cientfico, pero ahondando su problemtica, Popper pudo lograr informacin satisfactoria que acre-
33
ditaba la cientificidad de la teora gravitacional de Eintein, pero insuficientes datos lo significativamente
verosmiles, como para dar crdito a la cientificidad de las restantes otras tres teoras.
La mayora de los que aceptaban sus extremos estaban impresionados por su enorme poder explicati-
vo y el estudio de cualquiera de ellas pareca tener el efecto de una trascendente revelacin intelec-
tual.
La comparacin del estudio de esas cuatro teoras, le permiti elaborar algunas conclusiones intere-
santes, con arreglo a las cuales algunas teoras confirmaban la premisas elaboradas, es decir pasa-
ban la prueba de cientificidad, pero otras no y ese resultado no significaba que la teora sostenida no
tuviese importancia, o que la misma careciera de sentido, sino mas bien que no podan aspirar a tener
un estatuto cientfico, por el solo hecho de no estar respaldadas por enunciados empricos. Esto lo
sostena Popper tanto con el materialismo histrico de Marx, como con la tesis psicologista del indivi-
dualismo de Adler, como con el psicoanlisis de Freud.
Por eso, lo que intenta Popper en definitiva es encontrar un criterio de refutabilidad que no es un pro-
blema de sentido o de significacin, sino mas bien el intento de trazar una lnea de precisa demarca-
cin entre los sistemas de enunciados de las ciencias empricas, susceptibles de ser confirmadas por
los hechos de la realidad y los otros enunciados, de carcter dogmtico, religioso o metafsico o sim-
plemente psudocientificos y el criterio para fijar el limite de esa demarcacin es la refutabilidad o falsa-
cion.
La solucin de Popper es el criterio de "falsificabilidad" o "falsacin". No hay que probar las teoras.
Hay que demolerlas crticamente. Unicamente si una teora cientfica resiste a esos embates, podr
ser considerada cientfica, hasta la llegada de otra teora que la reemplazar, en una sucesin de erro-
res y ensayos. Si no podemos refutarla, la hiptesis se nos evidenciar fuerte y mostrar su temple.
El conocimiento cientfico progresa mediante anticipaciones injustificadas y a veces injustificables, de
presunciones tentativas, en suma de conjeturas. La ciencia entonces es solo aquella que puede ser
refutada y este esfuerzo es tanto mayor en las disciplinas en las que la experimentacin es muy difcil
cuando no imposible.
Puesto que ninguna teora respecto de la ciencia puede ser justificada de manera categrica, lo que
hace fundamentalmente a la racionalidad de la ciencia es el carcter crtico y progresivo de las mis-
mas, el hecho de que podamos presentar en defensa de su pretensin de resolver nuestros proble-
mas, mejores argumentos que sus opositores (8)
Cuando referimos ideas respecto de la historia de la filosofa, decamos a su tiempo que la ventaja
esencial de la exposicin histrica desde un punto de vista gentico, era de que no seramos nosotros
quienes deberamos elaborar una crtica de los sistemas expuestos, sino que el devenir filosfico
mismo se ocupara de construir las doctrinas que comienzan por denunciar el error de las preceden-
tes. Esta misma idea, en lo que tiene de estructural, es lo que anida en el falsacionismo popperiano
que nos ensea que la ciencia es un conjunto de hiptesis que se proponen describir o explicar algu-
nos hechos en el comportamiento del cosmos, pero si esas hiptesis pretende formar parte de la cien-
cia han de ser falsables y desde esa ptica, las teoras falsables deben ser preferidas a las menos
falsables, siempre que no hubieran sido efectivamente falsadas. En suma toda buena teora debe pro-
ponerse ser sometida a la falsacin y solo si logra salir airosa de ese enfrentamiento destructivo, po-
dr tener la pretensin de desenvolverse como una teora cientfica.
Para algunos filsofos la realidad es la materia y son materialistas, para otros lo esencial es el espritu
y son idealistas o espiritualistas, hay algunos que se apoyan en la razn o en la crtica y son raciona-
listas o criticistas, otros por fin valoran la experiencia y son empiristas.
Popper es "trialista" ya que considera que el universo consta de tres mundos ontolgicamente diferen-
tes.- El mundo 1 que es el mundo fsico, material, de los objetos fsicamente considerados, los orga-
nismos vivos, los elementos mas pesados: lquidos y cristales, el hidrgeno y el helio y como todos los
cuerpos materiales son procesos, sistemas abiertos de molculas que intercambian algunas de sus
partes constitutivas con el medio; el mundo 2 que es el de del psiquismo humano, de la creacin, de
las experiencias subjetivas pero no de sus productos , es el mbito de la conciencia del yo y de la
muerte, de los estados de conciencia y de las disposiciones sicolgicas y tambin de los estados in-
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conscientes, de la sensibilidad y el mundo 3 que est formado por los productos de la mente humana,
las obras de arte y de la ciencia, el lenguaje y de las teoras acerca del yo y de la muerte, y asimismo
las teoras cientficas aunque puedan no ser verdaderas, las historias, los mitos explicativos. Mediante
el mundo 2, interactan el mundo 1 y el mundo 3.-
Hay una constante interaccin y retroalimentacin de los distintos mundos que integran la realidad
universal.-
Esta visin csmica ontolgicamente pluralista integrada por esos tres mundos, es el marco de la rea-
lidad que no es otra cosa que el universo, que se da en esa interaccin que no est determinada o
predeterminada y que es adems histrica, precisamente porque en el hombre, ha emergido, la creati-
vidad, la libertad de conjeturar y todo ello es conformado por la objetivacin que posibilita el lenguaje.
El lenguaje es precisamente el que posibilita al hombre el despliegue de su pensar crtico y en el que
adquiere conciencia de la utilidad de la palabra pero, a diferencia del empirismo lgico, ni el mundo ni
la filosofa se reducen de ninguna manera a los problemas del lenguaje, que es precisamente lo que
nos enseaba el neopositivismo lgico.
El conocimiento para Popper es subjetivo, pero se objetiva con referencia a lo real y por eso su actitud
es realista en cuanto supone que su aceptacin hace posible que pueda plantearse con sentido el
problema de la verdad o de la falsedad intrnseca de nuestro saber, pero adems es crtico , como
superacin de un realismo ingenuo con arreglo al cual, para acceder a la realidad solo nos es menes-
ter abrir los ojos y observar atentamente lo que se nos brinda.
La realidad debe ser crticamente analizada ya que el cientfico al penetrar al mbito del saber cientfi-
co debe acoger las teoras que considere compatibles con la verdad o desecharlas cuando no existe
correspondencia entre los hechos y las afirmaciones que de ellos se realicen. Ello lo convence de que
es mucho mas simple saber que no estamos en lo cierto, que persuadirnos que poseemos la verdad
de un conocimiento y en consecuencia mas que verdad hay verosimilitud, lo que nos lleva mas al pla-
no de lo conjetural que al mbito de lo verdadero .
Popper cree que el cientfico no debe buscar mantener dogmticamente su interpretacin de la reali-
dad, cuanto mas bien constatar las posibilidades de refutacin de sus ideas, por ello no debe ser un
intolerante de las opiniones rivales, porque todos tenemos igualdad bsica para buscar la verdad, opi-
nar y refutar, es decir admitir la falibilidad y la tolerancia.
Hacemos un especial subrayado en esta cuestin de la tolerancia, ya que, siempre a partir del presu-
puesto de que estamos contribuyendo a elaborar fundamentos epistemolgicos para el saber de los
juristas, el tema de la tolerancia ha sido motivo de considerable preocupacin filosfica en ese mbito,
por lo que dedicaremos el captulo siguiente a la consideracin de su problemtica.-
No existe una ciencia que pueda ofrecer una verdad absoluta, ya que las verdades son siempre criti-
cables, as tampoco hay una libertad que garantice contra todo proceso ideolgico o autoritario.-

El pensamiento poltico

El pensamiento poltico de Popper plasma fundamentalmente en el perodo que transcurre entre 1938
y 1943 y que coincide con la necesidad de su expatriacin como consecuencia del anexamiento de
Austria por la fuerte presin militar ejercida por Alemania, y se refleja en una de sus obras mas com-
bativas en la que expresa con vehemencia la pureza de su pensamiento libertario: La sociedad abier-
ta y sus enemigos.(9) Desde el prefacio de este libro, de alguna manera redentor frente a los excesos
de autoritarismo engendrados en los sistemas responsables del cataclismo de la Segunda Guerra
Mundial, anuncia Popper su propsito de forjar una teora filosfica de la poltica y de la historia y co-
mienza, en su primera parte, con una crtica aguda contra las teoras que plasmaron la tesis historicis-
ta, desde las primeras ideas de Herclito, pasando por el idealismo platnico y aristotlico, que coro-
nan en las formulaciones maduras de Hegel y de Marx. Toda la primera parte de su libro, integrada
por los diez primeros captulos, estn dedicados a describir el colosal influjo del pensamiento de Pla-
tn, por la feracidad de su produccin escrita, a exponer la sociologa descriptiva de Platn, su pro-
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grama poltico y el marco histrico del ataque platnico. Todo este pensamiento esencialista que se
anunciara tibiamente en Herclito, que fuera expuesto de modo inteligente en Platn y ungido en sis-
tema por el Estagirita, estuvo aletargado en la nebulosa de los tiempos, hasta el redescubrimiento de
estas ideas en Hegel, como exaltacin del idealismo alemn y que son portadores de las semillas que
luego fructificarn en los perturbadores totalitarismos del nacionalsocialismo alemn y del fascismo
italiano.- Cuesta a veces comprender, no digo por cierto compartir la invectiva antiplatnica de su tex-
to, que seguramente encuentre explicacin en una superficial consideracin de su severo aristocratis-
mo, en su enaltecimiento de la esclavitud, en la colectivizacin hasta de lo privado, sin haber com-
prendido que la aristocracia platnica es fundamentalmente de la inteligencia y del saber, que su de-
fensa de la esclavitud responde a las exigencias del sistema econmico de la poca y que su afn
comunizante, no tiene parangn con los esquemas posteriores del materialismo histrico.-
La segunda parte que titul poticamente como la pleamar de la profeca , est dedicada desde el
capitulo 13 al 22 a despellejar el determinismo sociolgico de Marx, su metodologa, el sistema de
clases y su formulacin jurdica y social, la profeca del destino y la tica del marxismo. Algunos aos
antes que Popper, desde una perspectiva mas tcnica y a partir de las expresiones del neokantismo
de la Escuela de Marburgo, Rudolf Stammler haba elaborado una crtica aguda en torno a la afirma-
cin marxista de que el derecho y el estado son una superestructura que corresponde a la infraestruc-
tura econmica de la sociedad, planteando una relacin entre economa y derecho, que en modo al-
guno acepta la subordinacin del derecho a las fuerzas econmicas determinantes de la sociedad .-
Esta distincin, la ve reflejada Popper en las sociedades cerradas, donde se tiende a identificar a las
leyes de lo natural, con la normacin de la conducta, mientras que en las sociedades abiertas, se es-
tablece con claridad la distincin entre lo natural y lo convencional, entre la regulacin natural y la
normativa.

(1) Popper Karl R. Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento cientfico Editorial Paidos-
Buenos Aires 1994.-
(2) Einstein Albert - La fsica aventura del pensamiento. Buenos Aires Editorial Losada 1974.-
(3) Liebnitz Gottfried W.- Obras de Leibnitz puestas en castellano por Patricio de Azcrate. Madrid.
Medina 1877.-i
(4) Popper Karl, op. cit. pg. 14
(5) Popper Karl R. Conjeturas y refutaciones El desarrollo del conocimiento cientfico. Editorial Pai-
ds. Buenos Aires 1994.
(6) En nota final agregamos una copia de una obra famosa de Ren Magritte que simboliza plstica-
mente la Paradoja del Mentiroso de Epimnides o del Cretense segn la cual admite Epimnides,
que era cretense, que todos los cretenses eran mentirosos. Como consecuencia de la paradoja Epi-
mnides miente solo si dice la verdad y dice la verdad solo si miente. En esa misma nota agregamos
copia de una obra famosa de Salvador Dal para ejemplificar la tridimensionalidad, tal como la imagina
Dal y nosotros proyectamos en Karl R. Popper .
(7) Popper Karl R- El mundo de Parmnides. Ensayos sobre la ilustracin pesocrtica. Paids Madrid
1999.-
(8) Popper Karl R. La sociedad abierta y sus enemigos Editorial Paids. Buenos Aires 1957.

Preguntas para una autoevaluacin de la tercera clase.

1) Cuales son los caracteres comunes de lo que podramos llamar la actitud realista?
2) Recuerde algo de la polmica de Popper con Bertrand Russell
3) Cul es la frontera entre la ciencia y la seudociencia?
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4) Como describira la falsacin o la falsicabilidad en el pensamiento de Karl Popper
5) Porqu se dice que Popper era trialista?
6) Los mundos de Popper son compartimientos estancos y o por el contrario hay entre ellos constan-
te interaccin?
7) En que obra descubre plenamente su pensamiento poltico?
8) Cul es su posicin respecto al historicismo?
9) Porqu critica al sistema de Platn y al de Hegel?



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CAPITULO CUARTO
La tolerancia

El tema de la tolerancia ha sido motivo de reiterada preocupacin en el campo filosfico, desde los
tiempos venerables de los sabios del estoicismo como Sneca y Marco Aurelio, pasando por las cabe-
zas mas fecundas del iluminismo renacentista y encontrando definitiva formulacin en las expresiones
del liberalismo en los siglos XVI y XVII en pensadores tan importantes como Milton, Locke y Bayle.-
Corona todo ese ubrrimo perodo de la historia de la humanidad, el famoso Tratado de la Tolerancia
publicado por Voltaire en 1763.- (1)
Recientemente ha vuelto a ser tema de deliberacin en las V J ornadas de Filosofa Prctica que se-
sionaron en Tossa del Mar en la primavera de 1991 (2), pero fu distinto, tanto el marco circunstancial
sobre el que desplegaron sus reflexiones los primeros inspiradores, como aquel en el que desenvol-
vieron su preocupacin los pensadores de la Reforma y tambin es cierto que ha variado la acentua-
cin en los filsofos que meditaron en Gerona.
En las guerras religiosas de los siglos XVI y XVII, plasmaba una actitud que apuntaba a lograr una
convivencia pacfica entre catlicos y protestantes, marco referencial dentro del cual deberamos la-
mentablemente concluir que muy poco xito han tenido las densas meditaciones de tan dignas inteli-
gencias , si miramos el escaso acercamiento que se ha logrado en siglos de aproximacin y , como
contrapartida, subrayamos la descontrolada progresin de violencia que padece nuestro tiempo, con
enclaves realmente vergonzosos, particularmente en algunos pases anglosajones.-
Las cavilaciones de Voltaire no maduraron tanto, respecto de que si haba que ser tolerante o intole-
rante y en todo caso hasta que punto era plausible serlo y en que mbitos especficos, sino mas bien
saber si la tolerancia y la intolerancia haban sido respectivamente beneficiosas o perjudiciales para el
desarrollo de la civilizacin europea.- En esa dimensin, Proudhom nos ha dejado pginas inolvida-
bles en defensa de la tolerancia como paso necesario para la destruccin de las falsas opiniones, per-
siguiendo la consagracin de un ideal de justicia universal (3).- J eremy Bentham, fu asimismo un
encendido defensor de la tolerancia como neutralizacin de ideales que posibilitaran una autntica
libertad. Menos custico, pero no por ello menos profundo tal vez, Compte proclam la necesidad de
la tolerancia, pero defendi tambin la intolerancia como afirmacin de los ideales de la nueva edad
estable y as como se ha sostenido que la tolerancia ha sido uno de los mas dinmicos motores que
pusieron en marcha una civilizacin tan trascendente como la europea, haciendo posible la coexisten-
cia de principios que generaron un equilibrio dinmico hacia el progreso, no menos cierto es que la
intolerancia encontr sus defensores, al sostener que la tolerancia anda generalmente acompaada
de la idea del mal, como cuando se toleran malas costumbres, en una sociedad que carece de los
adecuados mecanismos de defensa contra ellas.-
El regreso hoy a la idea de tolerancia , pareciera girar como una extrapolacin de otros conceptos re-
lacionados con los derechos humanos , como contrapartida de los auges nacionalistas y las preocu-
paciones diversas por los estatutos reivindicativos de las minoras.- Pero desde esta perspectiva,
hablar de tolerancia implica la coexistencia de dos sistemas normativos que funcionan al unsono y no
precisamente en un mismo plano de igualdad, ya que siempre el sujeto que tolera se encuentra en
una situacin de superioridad de algn tipo - cultural, intelectual, tnica, etc - respecto de aquel otro
cuya conducta y persona son objeto del juicio de tolerancia; es decir que en ese caso, estaramos pre-
dicando un principio de diferencia, que abjura de un presupuesto racional de igualdad.-
No se nos escapa que este postulado de igualdad juega en paralela con el principio de discriminacin,
ya que estamos absolutamente persuadidos que no puede hablarse de igualdad, sin un referente , lo
suficientemente objetivo y relevante, como para que nos fuerce a prescindir de las mltiples diferen-
cias que siempre y en muchsimos sentidos existen entre los seres humanos.- Cuando el Pacto de
San J ose de Costa Rica, por ejemplo, postula (artculo 24) que todas las personas son iguales ante la
ley o cuando la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre (art. 11) consagra el
postulado de la igualdad, no est haciendo una manifestacin empricamente descriptiva, sino mas
bien una prescripcin normativa, que debe entenderse como que todos los seres humanos debemos
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ser tratados de modo uniforme, salvo, naturalmente que existiere alguna razn significativa, objetiva,
relevante y razonable para que ello no sea de ese modo.- Y huelga reconocer que no solo el principio
de igualdad est limitado a la aceptacin de aquellas diferencias que no entren en el marco de la irra-
zonabilidad arbitraria, sino que correlativamente, es plausible distinguir entre actos clara e inequvo-
camente discriminatorios y simples preferencias razonables, que no significan violacin al principio de
igualdad.-
En pocas palabras y muy sintticamente, es dable afirmar que la conducta que se tolera es siempre
algo malo que se quiere permitir, como nos relaciona con pintoresca irona la clsica denominacin de
los burdeles como " casas de tolerancia ". Aqu esta la prueba de la veracidad del adagio de Goethe "
tolerar , es ofender ".
Hemos avanzado hasta un punto en el que si nos despojamos de la prosopopeya, de la pompa y de
la circunstancia, y pretendemos ubicar el principio de tolerancia dentro de la estructura de un Estado
de Derecho, como todos aspiramos en el dintel de ingreso al tercer milenio, con pleno y acabado aca-
tamiento, por lo menos principista, de los derechos fundamentales, la tolerancia pasa a ser algo muy
diferente que el mtico principio de respeto por las diferencias con el que se lo suele mimetizar.-
Las diferencias culturales, que muy a menudo, no son sino la consecuencia de una larga y abyecta
historia de dominacin avasallante y opresiva, y que son muy frecuentemente hipostasiadas en pre-
tendidas diferencias raciales propias y naturales, que se convierten en el fundamento de los variados
intentos de exclusin de esos sectores de la comunidad poltica, como se ha dado tanto en el racismo
norteamericano, y en el moderno antisemitismo europeo, que ha llenado de estupor al Parlamento
Europeo en su declaracin del 14 de julio de 1992, respecto del activismo del neonazismo y del fas-
cismo que, con alguna alarma, hemos visto trasplantado en algunos conflictos callejeros, con la apari-
cin histrica de punks y neonazis disputndose territorios y vidas y fama en nuestro pas (4). Por eso
es que el argumento de la tolerancia exige hoy, como una cuestin absolutamente fundamental, partir
de una preocupacin superior y madura respecto de ese mal sociolgico del racismo en el que anida,
comprometidamente, la necesidad de enarbolar un principio de tolerancia.-
Si estos razonamientos que hemos ido encadenando tienen algn fundamento de razonabilidad y en-
cuentran algn respaldo de racionalidad, debemos necesariamente concluir que si un sistema garanti-
za efectivamente la constitucionalizacin del pluralismo, de la igualdad y de las libertades, ese princi-
pio de tolerancia que hoy repetimos, a lo mejor un poco irreflexivamente, significa o debera significar
algo muy diferente de lo que signific en tiempos de Sneca o de Voltaire, o, si lo preferimos, debera
ser sustitudo por otra conceptualizacin en el mbito poltico que no tenga nada que ver con la tole-
rancia como principio poltico que implica, ni mas ni menos, que disminuir los derechos de aquellos a
quienes proclamamos tolerar.-
Hoy deberamos entender a la tolerancia mucho mas como un punto de ubicacin para el despliegue
de la accin humana, que como un principio a ser aplicado en un estado de derecho. Casi todas las
conductas que se han ido reclamando en el curso de la historia, como una exigencia de la tolerancia,
el pluralismo poltico liberal y el progreso moral de la humanidad, las ha ido incorporando como princi-
pios insoslayables de un estado de justicia. -
Ya ni el color de la piel, ni el origen social y tnico, ni la edad, ni la capacidad fsica, ni el pensamiento
ni la conciencia, como tampoco las creencias, el lenguaje, el estatuto marital, la cultura y el nacimien-
to, pueden encontar abrigo a la discriminacin y estn absolutamente fuera del alcance de la toleran-
cia. -
Hemos llegado acaso a un punto en el que no tiene ya sentido hablar de tolerancia?
Si escarbamos un poco, por ejemplo adentro, de nosotros mismos, encontraremos algunas reas
adonde, en el mejor de los casos, seguimos practicando, por lo menos, en forma intima de la toleran-
cia. Dentro del amplsimo campo de las discriminaciones sexuales y mas precisamente de aquellas
basadas en las orientaciones voluntarias del sexo; toleramos, an en espacios muy estrechos que
estn limitando la frontera infranqueble de lo intolerable. Algunos pases ya han incorporado esta for-
ma de discriminacin en sus textos constitucionales.- (La reciente reforma constitucional de la Rep-
blica de Sudfrica promulgada el 8 de mayo de 1996, se introduce expresamente en ese rea un poco
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vedada por nuestros sentimientos).- Fuerza es admitir, no obstante, que la tendencia conducir, mas
tarde o mas temprano, a incorporar esas formas de tolerancia dentro del marco de libertad protegida y
consecuentemente, marginadas del mbito de la tolerancia.
Y entnces volvemos a preguntarnos para qu la tolerancia hoy?-
Creemos que hay todava un permetro en el que, en el rea del derecho pblico, podemos pensar
tcnicamente en la tolerancia y es aqul que recorta el instituto de la llamada "desobediencia civil",
como lo insina J avier de Luca en las ltimos prrafos de su excelente trabajo "Para dejar de hablar
de la tolerancia (5). Interpretada en forma restrictiva, legitimar, tolerar, la desobediencia civil encierra
una autocontradiccin, ya que no es fcil reconocer la legitimidad de un derecho que pretende, preci-
samente, desobedecer al derecho.-

La desobediencia civil.

La desobediencia civil, con fundamento en una objecin de conciencia, desde una perspectiva jurdi-
ca, es un caso tpico de desobediencia del derecho. En una sociedad democrtica, es dable aceptar
que existen fundadas razones, particularmente de orden moral, para postular la obediencia al derecho
frente a los modelos de sociedades no democrticas respecto de las cuales, podramos proclamar la
tesis contraria. Por ello es que, aceptar la desobediencia civil con apoyo en razones morales justifica-
das, con intencin de protestas expresadas por las minoras o de intento de reforma de normas o has-
ta, de advertir la presencia de una norma considerada socialmente injusta, solo puede apoyarse en las
mismas razones que han determinado la aceptacin de la obediencia, pero no podramos, en modo
alguno, aceptar que se la formule como derecho.- Deberamos preguntarnos: desde el punto de vista
moral, si la sola existencia de la obligacin moral de obediencia, es argumentacin lo suficiente fuerte
como para descalificar la accin que se le oponga a la obediencia ? ;
Y desde un escorzo diferente, el hecho de que exista una imposicin normativa, es consideracin bas-
tante como para hacer al violador merecedor de una sancin jurdica?
Si es vlido el principio kantiano que hace a la conciencia la instancia final de la conducta moral, pare-
cera que la objecin de conciencia importara un argumento moral de calificada entidad como para
oponerse a la obediencia. Pero tampoco nos parece instancia suficiente como para, sin mas, legalizar
un comportamiento ilcito. Mas bien si pensamos en otorgar una cierta presuncin de legitimidad en
quienes violen la prescripcin jurdica con fundamento en una objecin de conciencia, estaramos dis-
puestos a aceptar que en esas hiptesis, los rganos encargados de reprimir, en lugar de atenerse a
una simple conclusin silogstica, deberan aceptarlos como supuestos en los que se contrapone la
valoracin de conciencia del obligado, con los fines o valores tenidos en miras cuando se estableci
del deber jurdico incumplido. En ese caso, la decisin debera, por un principio de tolerancia, atender
mas al fundamento moral de la objecin de conciencia, que al valor consagrado en el deber jurdico
impuesto.-
El tema de la desobediencia civil se refiere a un fenmeno que se manifiesta como una forma especial
de protesta ante intervenciones del poder pblico y que est realizada invocando motivos de justicia.
Queda claro entonces que la desobediencia civil es una forma de protesta que infringe alguna norma
del sistema y en consecuencia es un modo de protesta no institucional. Sin embargo al lado de estos
caracteres, lo tpico del fenmeno es que se trata de un modo de participacin ciudadana en el manejo
de la cosa pblica, una forma de compromiso y de participacin poltica no convencional que invoca
motivos de justicia.
Este fenmeno puede ser estudiado multidisciplinariamente por la sociologa por la filosofa moral, por
la filosofa poltica y obviamente por la filosofa jurdica que es el escorzo desde el cual haremos el
anlisis.
La primer pregunta que deberamos formularnos es cundo una desobediencia es civil y la respuesta
debera ser cuando el infractor cumpla con un requerimiento tico poltico que lo vincula con esa cosa
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pblica a lo que nos referamos cumplir con esa obligacin, lo que implica hablar de una conducta civil
aun cuando se trate de una conducta perturbadora del ordenamiento.
Podramos para tratar de acercarnos con perfiles ms precisos a la figura de la que queremos referir-
nos a tres claros exponentes de los que podria llamarse la tradicion de la actitud desobediente:

Algunos modelos de actitud desobediente civil

1) El primero de ellos que es autor de una obra que se llama precisamente Desobediencia Civil (Civil
disobedience) Henry David Thoreau (1817-1862) y que ademas del plano de lo literario lider una ac-
cin de protesta contra la guerra invasora de EEUU contra Mxico y denuncias por la politica esclavis-
ta y el trato injusto hacia los indios;
2) El segundo es Nohandas Karamchand Ghandi (1969-1948) conocido mundialmente con el seud-
nimo de Mahatma (alma grande) quien tom de la literatura de Thoraeu la actitud de desobediencia,
dndole su propio perfil y universalizndolo, desarrollando una estrategia de resistencia no violenta
que se manifest durante todo su largo liderazgo poltico y activo luchador de movimientos de protesta
contra el trato degradante y la legislacin discriminatoria contra los indios . Su concepcin debera en
su pensamiento sintetizarse en una palabra: satyagraha que podra traducirse como la fuerza de la
verdad y que constara de dos pinzas esenciales la desobediencia civil y la no cooperacion .
3) La tercer figura representativa de este modelo o actitud desobediente es la de Martin Luther King
(1929 -1968) quien encontr en sus precedentes, las claves para organizar un movimiento de resiten-
cia no violenta contra la discriminacion racial en los EEUU . No hay que olvidar que en EEUU entre los
aos cincuenta y sesenta que es cuando el movimiento desobediente de Luther King se pone en mar-
cha, haban pasado ya cien aos del fin de la guerra de secesin que signific el triunfo del norte es
decir de los partidarios de abolir la esclavitud, no obstante lo cual no exista en absoluto igualdad de
derechos entre negros y blancos ya que el secreto era que los abolicionistas no eran necesariamente
integracionistas . Esta fue la epoca en que la Suprema Corte de los EEUU elabor la famosa doctrina
Plessy (6) segn la cual negros y blancos tenian los mismos derechos pero deban ejercerlos sepa-
radamente. No hay incongruencia segn la doctrina Plessy entre segregacin racial e igualdad ante
la ley . Iguales pero separados .
Volviendo entonces a los perfiles de la desobediencia civil a partir de la descripcin de estas figuras
emblemticas, deberamos afirmar que el carcter de civil de la desobediencia deber depender del
cumplimiento de su compromiso que se conoce como obligacin poltica. La obligacin poltica es una
obligacion moral que supone por un lado razones para la accin y por otro lado un requerimiento prc-
tico que est referido a los fundamentos principales del sistema jurdico poltico .
Respetar la obligacin poltica no implica necesariamente acatar todas las obligaciones impuestas por
la autoridad.
Ello nos permite concluir que el nico criterio valido para fijar los limites de la obligacin poltica es una
constitucin democrtica y una constitucin democrtica solo lo es en consonancia con los principios
de justicia que la informa. Entonces la accin desobediente dirigida a subvertir ese orden democrtico
nunca podr ser civil sino contraconstitucional (golpe de estado, terrorismo, revolucin) .
La desobediencia civil implica una aceptacin del sistema y una apelacin a los principios bsicos del
constitucionalismo democrtico, es decir que la desobediencia civil es desobediencia en cuanto trans-
grede una norma jurdica, pero es civil en tanto se realiza en apoyo de los propios principios y valores
del sistema democrtico.
De lo expuesto se podra inferir que la diferencia que existe entre la desobediencia civil en un estado
democrtico y en un estado que no lo es, no es solo una cuestin de palabras sino una cuestin de
contenido.
Frente a la desobediencia civil hay algunos marcos de gradacin en su eficacia que permiten distinguir
diferentes niveles de proteccin.
41
El primer nivel, primero de mnima a mxima proteccin, sera el que podramos llamar moderado es
el que atena la sancin que pudiera corresponder a una violacin jurdicamente injustificada. El se-
gundo que podramos llama absolutorio que podra llegar a liberar de sancin jurdica a una conducta
considerada reprochable, llegando hasta un tercer modo convalidante, que podra implicar el recono-
cimiento de que una conducta no es jurdicamente reprochable pese a haberse operado una infraccin
de un precepto taxativo.
Tal como nosotros lo vemos en nuestro derecho positivo, podrian encontrar algn marco de justifica-
cin dentro de los niveles que hemos previamente analizado a algunos comportamientos que tienen
que ver con el quebrantamiento o infraccin de algun derecho o garanta constitucionalmente preacor-
dado . Asi por ejemplo cuando la Constitucin reconoce un derecho fundamental a cualquier cuidada-
no, como podria ser el que nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo (art. 18 CN), o el ple-
no y absoluto ejercicio de los derechos polticos (art. 37 CN), cualquier ciudadano debera poder natu-
ralmente ejercerlo sin cortapisa de ninguna especie siempre que, naturalmente, ese ejercicio no lleve
implcito infringir algun otro lmite establecido por el ordenamiento . Pinsese que no estamos abor-
dando la posibilidad de una proteccin respecto de un derecho fundamental, sino a una posible pro-
teccin de la infraccin esto es, del hecho antijurdico, como es la desobediencia.
Ello podra darse cuando fueren aplicables causas legales de justificacin de una conducta infractora .
Nos estamos refiriendo por ejemplo a la posibilidad de la legitima defensa o del estado de necesidad,
en el ejercicio legitimo de un derecho, que haran inaplicables las consecuencias generadas por la
infraccin de un deber juridico vulnerado con apoyo de esas causas de justificacin.
Adems debera aceptarse que el bien jurdico protegido por el derecho fundamental debe resultar
jerrquicamente superior al derecho protegido por la norma desobedecida y en consecuencia la norma
fundamental habr funcionado entonces, con eficacia justificante sobre la conducta desobediente .
Adems no solo debe el aplicador constatar la existencia de eventuales causas justificantes de la des-
obediencia civil, sino que es imprescindible, por lo menos para el Poder J udicial, antes de convalidar
jurisdiccionalmente, la existencia de una concreta habilitacion normativa.
En un estado de derecho donde el control de constitucionalidad est ejercido monoplicamente por un
tribunal superior, no podra haber ningn rgano jurisdiccional ordinario salvo ese tribunal superior- y
esto podra a su vez ser discutible, por lo menos en teora, que pueda no aplicar una ley penal a un
caso determinado, an con el argumento de dar prevalencia a una norma fundamental que fuera apli-
carle al caso. La liberacin para el rgano jurisdiccional de la imposicin de la sancin slo puede sur-
gir de una norma que permita la aplicacin de las causas legales de justificacin.
Distinto seria el caso de que pudiera sostenerse que la norma vulnerada por el acto de desobediencia
pueda considerrsela incompatible con una norma superior del sistema, lo que ocurrira, por ejemplo,
cuando se invocara la inconstitucionalidad de la norma injusta por alguna razn legtima.
Nuestra democracia constitucional no obstante que tiene mas de ciento cincuenta aos de consolida-
cin normativa con importantes reformas estructurales, ha sido tan frecuente y hondamente interrum-
pida, que presenta un perfil de notable fragilidad frente a las distintas formas de desobediencia civil
an dbilmente institucionalizadas. El tiempo, y la prctica madura de una civilidad responsable es el
nico generador de su fortaleza.

(1) Voltaire . Seud. de Francois Marie Arouet . Sobre la tolerancia. Traduccin de Carlos Chies . Bar-
celona (s.f.)
(2) Doxa . Cuadernos de Filosofa del Derecho N 11 Alicante 1992.-
(3) Proudhom Pierre J . La sancin moral.La justicia. Catecismo Poltico. Estudios de Filosofa prctica.
Traduccin de Francisco Lombarda. Valencia 1909.-
(4) ( ver La Nacin del 6 de mayo de 1996 y la escueta pero incisiva carta de lectores de Daniel
Herrendorf que transcribe la edicin del mismo diario del domingo 12 de mayo de 1996)
(5) en Doxa N 11 1992 pag. 117).-
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(6) Los derechos civiles y polticos, en la terminologa constitucional norteamericana son un conjunto
de facultades particularmente protegidas por los ordenamientos estaduales y federales. Los derechos
polticos, son aquellos que habilitan a los ciudadanos a participar en el ejercicio del control guberna-
mental . Los derechos civiles, son an menos precisos ya que la expresin es en realidad una abrevia-
tura para todo un complejo de relaciones entre los individuos entre si y entre los grupos del que los
individuos forman parte.
Genricamente la expresin derechos civiles en los Estados Unidos se refiere a los distintos mbitos
de libertad individual y privada que no pueden ser obliterados por el poder del Estado. La teora res-
pecto al tema es relativamente sencilla ya que en definitiva prescribe que hay ciertos derechos indivi-
duales que son considerados tan esenciales para el despliegue integral de la personalidad, que sim-
plemente no pueden ser afectados y consecuentemente toda accin del Estado dirigida en ese senti-
do, no puede ser tolerada.
Sin embargo, el modelo de segregacin desarrollado en el sur, luego de la guerra de secesin fue
formalmente aprobado por la Suprema Corte de los Estados Unidos, en una causa que sent jurispru-
dencia Plessy v/ Ferguson en el ao 1896. En ese caso se sostuvo que la ley de Luisiana que re-
quera a los ferrocarriles la necesidad de proveer separadas pero idnticas comodidades a los pasaje-
ros blancos y a los negros, no configuraba en la tesis de la Corte una denegacin del principio de igual
proteccin de la ley, consagrando el principio de iguales, pero separados Cost sin duda muchos
aos en la vida institucional de los Estados Unidos, que el voto disidente de aquella decisin en la
persona del Chief J ustice J ohn Marshall, que, originario del Estado de Virginia, integrara la Suprema
Corte durante treinta y cuatro aos (nadie super ese lmite temporal) y fraguara luego en nuevos pro-
nunciamientos del alto tribunal, primero tmidamente en Missouri ex.rel.Gaines v/ Canada del ao
1938, mas tarde en Sipuel v/ University of Oklahoma de 1948, que logr consagracin final en
Brown v/ Board of Education en 1954 en el que se estableci firmemente que en el campo de la edu-
cacin pblica la doctrina del separate but equal no debera ser aplicada tardndose cuarenta y tres
aos en aceptar los argumentos del J ustice Marshall en aquella memorable decisin.
Las enmiendas Dcimo Tercera, Dcimo Cuarta y Dcimo Quinta a la Constitucin de los Estados
Unidos que se incorporaron terminada la Guerra de Secesin, fueron agregadas para proteger la re-
cientemente ganada libertad de los negros. La Enmienda Dcimo tercera, prohibi la esclavitud y la
servidumbre involuntaria salvo que fuese como consecuencia de un castigo o un crimen. La Enmienda
Dcimo Cuarta defini la ciudadana disponiendo que ningn estado podra abrogar los privilegios e
inmunidades de la ciudadana ni privar a las personas de la vida, de la libertad o de la propiedad sino
como consecuencia de un debido proceso legal, estableciendo asimismo un mecanismo para reducir
como castigo la representacin en el Congreso a los estados que limitasen el derecho de votar a los
ciudadanos varones adultos. Por fin la enmienda Dcimo quinta dispuso que el derecho de votar no
debera ser negado, sobre la base de raza o color o anterior condicin de servidumbre.
Pareciera indudable que la vaguedad y ambigedad del texto de las frases que integraban la Dcimo
Cuarta Enmienda, la constituyeron en la fuente de mayores discordias en su aplicabilidad y fue tam-
bin ,como consecuencia, el objeto de la mayor cantidad de decisiones del mximo Tribunal de la Na-
cin.
Sin embargo, con los aos la Corte fue avanzando mas y mas sobre la adecuada interpretacin de la
clusula de proteccin igualitaria, no obstante que pareciera evidente que definir los trminos de la
expresin igual proteccin de las leyes, con algn grado de precisin, era una empresa casi imposi-
ble. No obstante, a partir de la idea de que la enmienda haba sido incorporada, entre otras razones,
pero prioritariamente, para garantizar la nueva libertad ganada por los negros, que los colocaban en
situacin de igualdad de tratamiento, tanto en los derechos civiles bsicos como en sus derechos pol-
ticos, es inevitable aceptar que los trminos de la enmienda que hubiesen podido dar cabida a una
interpretacin amplia de su texto, se limitaron a una muy restrictiva inteleccin de sus preceptos.

@ Con todo respeto agregamos un dibujo de Mordillo aparecido en la Revista de La Nacin en su edi-
cin del domingo 22 de julio que podra servir para representar la doctrina referida.
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Preguntas para una autoevaluacin de la cuarta clase.

1) Mencione algunos filsofos que se hayan preocupado por la cuestin de la tolerancia.
2) Cuando el Pacto de San J os de Costa Rica postula que todas las personas somos iguales ante la
ley formula una manifestacin descriptiva o prescriptiva?
3) Como le parece que deberamos entender hoy la tolerancia: como un principio a ser aplicado en un
estado de derecho o como una actitud filosfica para el despliegue de la accin humana?
4) Las cavilaciones de Voltaire en el Tratado de la Tolerancia apuntaban a defender o criticar la actitud
de la tolerancia o mas bien se dirigan en otra direccin?
5) Como juegan los Derechos humanos en el planteo de la tolerancia?
6) Cuales seran las figuras que podra recordar en defensa de los ideales de tolerancia?
7) En el tema de la desobediencia civil hay marcos de gradacin? Cules.?
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CAPTULO QUINTO
Las concepciones pospopperianas

Tomas S. Kuhn

Kuhn pertenece al grupo de epistemlogos mas contemporneos que dudan de que la descripcin
fctica que se hace dentro de las distintas comunidades cientficas, se corresponda con la prctica del
mtodo hipottico deductivo, considerando mas bien que es fundamental poner el centro de gravedad
de las discusiones en las cuestiones sociolgicas, particularmente en las atinentes al comportamiento
de las distintas comunidades cientficas, frente a los problemas que las sociedades actuales les de-
mandan, o a las propias opiniones, divergencias y creencias que adoptan.
Despus de Karl Popper, que con su vida y con su pensamiento abarc la casi totalidad del siglo ape-
nas fenecido, se desarrollaron una serie de aportes importantes en la investigacin y el desarrollo del
conocimiento cientfico, entre los que valoramos como muy significativo, el que surge a partir de la
publicacin de La estructura de las revoluciones cientficas, bajo la responsabilidad del autor con el
que hemos comenzado el desarrollo de estas concepciones postpopperianas. Kuhn pertenece al gru-
po de los que integran la nueva epistemologa y an cuando todos contemporneos de Popper, des-
pliegan sus doctrinas polemizando con el realismo crtico. El autor con el que comenzamos nuestro
estudio, Tomas S. Kuhn, es probablemente el mas famoso en el mundo de la epistemologa, no nece-
sariamente el mas ingenioso.
Con el libro citado desplaz la discusin de su posicin logicista tradicional mas hacia el plano de lo
sociolgico.
Se puede afirmar que el que citamos es uno de los libros en el tema de la filosofa de la ciencia mas
polmico y casi siempre en controversia, como suele ocurrir con los desarrollos anteriores. Muy espe-
cialmente con Popper.
Es importante, al valorar su pensamiento, tener en cuenta que es un autor que nos viene de la fsica y
de la historia.
A sus espaldas est el empirismo lgico, con la induccin como bandera metodolgica y el realismo
crtico popperiano defendiendo el falsacionismo y criticando las tesis centrales del empirismo lgico.
La ciencia es esencialmente una metodologa cognoscitiva y una peculiar manera de pensar acerca de
la realidad.
En ese tpico, Popper nos haba introducido en el realismo crtico y metodolgicamente en el deducti-
vismo hipottico, o mtodo hipottico deductivo, en el que parece radicar el xito de las ciencias de lo
natural (la astronoma, la fsica, la qumica, la biologa) particularmente a partir del siglo XVII.-
Kuhn descubre el ncleo de su teora, cuando se propone explicarse en la historia, el sentido de la
fsica aristotlica, desde su propio emplazamiento temporal, trasladado a la circunstancia tmporo-
espacial en la cual Aristteles desarroll su pensamiento sobre la fsica. En una palabra logr pensar a
Aristteles desde su obra y desde su circunstancia. Porque cada texto tiene un lenguaje y ese lengua-
je tiene distintas lecturas segn quien, como y cuando la realice. All descubri su primera revolucin
cientfica.
En su libro Kuhn desarrolla una propuesta esencialmente dirigida a las ciencias naturales, pero se la
puede trasladar, no sin esfuerzo, a las ciencias sociales.
Esta propuesta parte de una situacin, que podramos llamar preciencia, en la que no existe consenso
ni unanimidad en la comunidad cientfica constituida por las personas que cultivan ese saber. Esas
personas tiene cada uno de ellos su equipo de conceptos para elaborar sus hiptesis, su particular
lenguaje y su personal valoracin en cuanto a la importancia o trivialidad de los conceptos que mane-
jan. Cada uno de ellos se mueve en un mundo diferente construido en base a concepciones distintas.
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Buscando una imagen metafrica, la comunidad cientfica es como si fuese un archipilago integrado
por islas muy distantes, donde cada cientfico en cada una de ellas, realiza sus investigaciones sin
contacto con los dems. En un universo muy personal y esto es decididamente muy grave para la
ciencia de que se trate. En ese panorama es poco lo que pueda ser considerado una investigacin
cientfica.
Es, utilizando otra metfora, como si el conjunto de cientficos se comportara como un ejrcito integra-
do por soldados con diferentes uniformes, armas distintas, estrategias dismiles y concepciones
opuestas respecto de quien y como es el enemigo. Avanzaran cada uno hacia un destino dispar,
hacia objetivos propios.
En cierta ocasin, por razones acadmicas, Kuhn trabaj en una dependencia cercana a un centro de
investigaciones cientfico sociales y comprob, con sorpresa, que sus integrantes se dedicaban, con la
misma disciplina, seriedad y consagracin que lo hacan los otros cientficos, los de las ciencias duras.
Cul era la razn, se pregunt entonces, por la cual no haban tenido an a su Newton o a su Darwin.
Alguien podra pensar, que en poltica, ese unificador pudo haber sido Marx, pero no todos fueron
marxistas despus de l, mas bien una enorme cantidad lo atacaron o porqu en economa (Mario
Bunge cree que no es una ciencia) no hubo un Keynes.
Esta anarqua de individuos y escuelas irreconciliables, es caracterstica de esta primer etapa de pre-
ciencia.
Luego pasamos a una segunda etapa que es lo que Kuhn llama la etapa del logro, que es cuando se
realiza un descubrimiento, se publica un tratado, se disea un aparato, o se despliega una teora. Esto
desencadena un tercer momento, que es la etapa de conversin que es una especie de mutacin de
toda la comunidad al logro de que se trataba, entrando en una fase de consenso y que es lo que Kuhn
llama la ciencia normal.
El conocimiento de una ciencia elaborada, es transferido en el curso de una formulacin dogmtica,
durante el que se induce un compromiso y ese compromiso es precisamente la condicin previa a la
constitucin de la ciencia normal.
Sugiere un enlace entre la historia y la filosofa de la ciencia, como que la historia puede ayudar a sal-
var el abismo que existe entre la filosofa de la ciencia y la propia ciencia.-
La ciencia normal es la ganza que abre el mundo de la ciencia, el modo como se acumula el conoci-
miento cientfico. Sin embargo, a veces, perodos de fuerte innovacin radical, interrumpen el curso de
estas investigaciones de la ciencia normal y esto da pie al surgimiento de una revolucin cientfica.
La miga de la teora kuhniana, como la de casi todas las teoras importantes, puede reducirse a unos
pocos conceptos bsicos, a saber: la ciencia normal y la extraordinaria, el enigma, el paradigma, la
anomala y la revolucin cientfica.
La ciencia normal, como decamos, es la actividad en la que la mayora de los cientficos emplea su
tiempo y su actividad, ntimamente vinculada a la existencia de un paradigma, que es lo que los
miembros de esa comunidad cientfica comparten. Ciencia normal es ciencia basada en un paradigma
y el paradigma es un modelo o patrn determinado. Es el logro al que antes referimos, que pas la
etapa de la conversin, casi una transformacin de tipo religioso y luego el consenso.-
Los paradigmas fijan la metodologa, ayudan a posibilitar el desarrollo del quehacer cientfico de que
se trate, y contribuyen bsicamente a la articulacin de una teora como teora cientfica. Es, volviendo
a la metfora que utilizamos, como si los soldados tuvieran todos el mismo uniforme, las mismas ar-
mas, idntica estrategia y supieran claramente cual es el enemigo al que atacar.-
Cuando se duda que los problemas dominantes de ese saber, puedan ser resueltos, desde la pers-
pectiva del paradigma, entramos en lo que Kuhn llama un "rompecabezas" es decir una anomala, y el
saber entra en crisis, pasndose de una ciencia normal a una ciencia extraordinaria, en la que se des-
confa de las reglas de solucin normales. Estos rompecabezas, son como los jueguitos de los suple-
mentos dominicales de los peridicos, como las palabras cruzadas o los enigmas de distintos entrete-
nimientos. Aqu se produce la revolucin cientfica y se intenta cambiar el paradigma o, como le llama-
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r luego, el modelo o matriz disciplinar. El paradigma se caracteriza por la invisibilidad, es como los
anteojos, que se puede ver a travs de los cristales que ellos enmarcan, pero no se ven los anteojos.
Una vez mas advertimos el placer con el que recurre a las metforas. Es un sistema de conceptos, de
valoraciones, de mtodos. Mucho mas cerca de una ideologa que de una metodologa o de una teo-
ra.
Esto ocurre, porque los cientficos ven cosas diferentes, observando las mismas cosas y con los mis-
mos instrumentos y a veces llamndolas con los mismos trminos.-
Otra idea interesante en Kuhn es la de la "inconmensurabilidad" que en algunas traducciones anterio-
res se haba expresado como "incomparabilidad". Este trmino proviene de las matemticas en donde
encontramos, por ejemplo, que la hipotenusa de un trindulo rectngulo issceles, es incomensurable
con los lados o que la circunferencia de un crculo es incomnensurable con su radio, en el sentido de
que no hay una unidad de longitud contenida un nmero entero de veces, sin resto, en cada miembro
del par. Ello iumplica entonces que no hay una medida comn. Sin embargo, la falta de una medida
comn no significa que la comparacin sea imposible.
El tema se desenvuelve alrededor de las divergencias que se advierten dentro de la ciencia normal y a
partir de la diferente interpretacin lingstica del paradigma. Esta expresin, nos servir para hacer la
referencia de ponderacin jurdica que siempre iluminamos, conforme al objetivo inicial propuesto.
Es importante precisar el concepto de cambio, para distinguir las vicisitudes acumulativas que son de
la esencia de la ciencia normal, de las mutaciones revolucionarias. Los primeros son los ladrillos con
los que se construye la ciencia normal y su crecimiento. Se nos ocurre, que podra servir como ejem-
plo para explicar esta idea de los ladrillos de la ciencia, referirnos a la doctrina sobre las cargas proba-
torias. Nuestro Cdigo Procesal de Santa Fe, a diferencia de otros ordenamientos procesales, no in-
cluye las reglas de distribucin de las cargas probatorias. Empero, sus antecedentes, permiten soste-
ner su adscripcin al clsico modelo chiovendiano, conforme al cual incumbira al actor, la prueba de
los hechos constitutivos alegados en su demanda y al demandado, los modificativos, impeditivos y
extintivos invocados al contestarla. Sin embargo, la fuerza de los hechos, demostr que en muchos
casos, esa imposicin poda llegar a constituir una gravsima injusticia equivalente a negarle toda po-
sibilidad de xito en su pretensin judicial. Ello implic una fuerte modificacin en la teora de las car-
gas probatorias.
Los segundos, las mutaciones revolucionarias, son diferentes y sin duda mucho mas problemticos:
pensamos como ejemplificacin de ello la transicin de la astronoma tolomeica a la newtoniana. En
Tolomeo, el Sol y la Luna eran planetas y la Tierra no. Despus la Tierra fue un planeta, el Sol una
estrella y la Luna un nuevo tipo de cuerpo: un satlite. Es decir que cuando Tolomeo dice planeta, dos
siglos despus de Cristo dice una cosa diferente de la que mas de quince siglos despus dir Newton.
Podramos tambin ejemplificar este segundo modelo con la fsica aristotlica y la newtoniana. Cmo
es posible que habiendo sido Aristteles un observador tan agudo de la naturaleza, de lo biolgico,
qu le pas respecto del movimiento y de la mecnica?
Movimiento, es para los griegos igual a devenir, idntico a cambio en cualquiera de sus acepciones
(generacional, corrupcin, disminucin, aumento, alteracin, traslacin). Y ello engarza en uno de los
temas esenciales de la filosofa helnica: el problema ontolgico.-
Para Newton movimiento es solo desplazamiento de partculas en el espacio.
En la filosofa de la ciencia actual tiene aun otro significado, luego de los aportes de Einstein.
Cuando operan esos cambios, no acumulativos, no se puede pasar de lo viejo a lo nuevo, mediante
una simple adicin de lo que era conocido. No fueron cambios que puedan caber en la anterior con-
cepcin.
En la concepcin de Kuhn son las anomalas las que ocasionan las revoluciones, aun cuando puedan
no ser las causas suficientes de ellas. Necesarias, tal vez, suficientes, tal vez no, porque tener cono-
cimiento de una anomala, es el reconocimiento de que la naturaleza ha violado, las expectativas pro-
ducidas por el paradigma. Una anomala es algo que genera perplejidad en los cientficos, algo que va
contra lo plausiblemente predecible empleando los postulados del paradigma, o para lo que los cient-
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ficos de la ciencia normal estn preparados para resolver. Sin embargo, concluir que solo la anomala
es la causa de las revoluciones, tal vez no haya sido explcitamente afirmado por Kuhn, ya que proba-
blemente lo que lo que un cientfico ve como una anomala, otro lo vea como un enigma de la ciencia
normal.

Paul K. Feyerabend

Es junto a Imre Lakatos y Thomas Kuhn uno de los ms conspicuos representantes de la " Nueva
Filosofa de la Ciencia".
Su doctrina es una fuerte critica contra las ideas del positivismo lgico del Circulo de Viena. En ese
sentido, se podra sealar que las ideas de Feyerabend, no son discordantes, con lo que podra ser
considerado el punto de coincidencia de la filosofa de la ciencia de nuestro tiempo, mostrando un
fuerte rechazo con los aspectos ms significativos del positivismo lgico y con todas las expresiones
del empirismo al que el positivismo adhiere, elevando la lgica informal a la condicin de principio b-
sico de su sistema filosfico, abjurando de los excesos de formalismos que invaden a la filosofa con-
tempornea.
Considera Feyerabend que por encima de las formas estn los contenidos materiales proponiendo
una solucin pragmtica, que va a producir como resultado significados histricamente diferentes.
Como decamos cuando nos referamos a las ideas de Kuhn, este filsofo tambin emplea la nocin
de inconmensurabilidad, no aceptando aqul que el sentido de la expresin que l utiliza sea idntico
al formulado por Feyerabend. Sin embargo, ambos filsofos parecieran proponerse con la tesis de la
inconmensurabilidad, rechazar la concepcin acopiada y directa de la ciencia, hacer referencia al cre-
cimiento de la ciencia, por simple acumulacin, sin conflictos ni sobresaltos, aceptando asimismo que
el saber nunca es absoluto, que hay una fuerte dosis de falibilidad, pudiendo afirmar que nunca o casi
nunca es posible afirmar la certeza de poder haber tocado los lmites de lo real, el mbito de lo verda-
dero.
Es llamado el Salvador Dali de la filosofa.
Comenz siendo como Lkatos un popperiano disidente, por ello conviene dividir su pensamiento en
dos etapas. En la primera se lo ubica como un crtico de las conclusiones del Circulo de Viena, de las
tesis hipottico deductivistas. La segunda es la que acepta su anarquismo metodolgico y publica el
tratado que lo hizo famoso Contra el mtodo (1975) que va a plasmar una polmica casi irreconcilia-
ble con Lakatos
l cree que en el mundo adems de formas hay contenidos.-
Otro rasgo del autor en anlisis, y que se perfila como una crtica a las ideas de Popper es que el apo-
yo experimental de nuestras teoras nunca es total. Las teoras se desarrollan en un ocano de ano-
malas. La verdad de todo enunciado est siempre expuesta a un margen considerable de error, por la
naturaleza misma de los medios. El conocimiento humano, todo el conocimiento es falible. Nunca se
puede estar seguro de haber tocado la realidad.-
Feyerabend trat de elaborar un modelo abstracto que diese cuenta de la adquisicin y del progreso
del conocimiento cientfico, vlido para todas las ciencias, aun para aquellas ajenas a lo experiencial
(nuestro mundo incluido)
El paradigma de la ciencia de los siglos XVI y XVII surgi para explicar el mundo exterior (la fsica, la
astronoma). La tendencia hoy es a extender el concepto de ciencia a otras reas lo que ha contribui-
do a fijar el modelo vigente en el siglo XX.-

Imre Lkatos

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Se llamaba en realidad Samuel Lipsitz y adopt el seudnimo que usara durante su participacin en la
resistencia antinazi. Era hngaro, estudi filosofa con Georg Lukacs y era ideolgicamente comunista.
Se convirti en furioso antimarxista, lo que repite en la historia del pensamiento, un episodio no infre-
cuente. Torquemada, gran perseguidor de judos, era un judo converso. Se asegura que Hitler tena
antecedentes hebreos, al igual que Himmler.
En Berkeley sostuvo vehementes debates con Feyerabend. Esos debates se formalizaron por escrito.
Feyerabend public Contra el Mtodo en tono polmico, abriendo una controversia que nunca se
pudo continuar porque Lkatos muri antes.-
La concepcin que de la ciencia intenta Lakatos, est expuesta como una intensa crtica a las tesis
fundamentales de Popper. Lakatos no acepta el falsacionismo en los trminos planteados por Popper,
que lo conducira, segn l as lo entiende a descartar una teorizacin cientfica, tan pronto se acredite
la presencia de una contraevidencia emprica.
Lakatos no acepta las doctrinas que postulan que las afirmaciones de la ciencia pueden ser demostra-
das, lo que lo ubicara, si hubiese incursionado en el mundo jurdico, dentro de aquellos que no admi-
ten la posible existencia de una nica respuesta correcta.
Tampoco acepta, siguiendo en esto las afirmaciones de Popper, que los enunciados bsicos puedan
ser verificados por la simple observacin emprica, siendo defensor del concepto de verdad como co-
herencia.
Lakatos formula al igual que Popper la tesis de que todos los enunciados cientficos estn como com-
penetrados ideolgicamente. Sin embargo, no obstante que en la porfa antipopperiana, se ubica mas
cerca de la posicin asumida por ste que por sus contradictores, su pensamiento importa un cierto
avance superador, proporcionando una concepcin histrica del conocimiento y concibiendo la espe-
culacin cientfica como un proceso de desarrollo que capitaliza los resultados acrecidos con anteriori-
dad. Es probable que pueda concluirse que al haber terciado con tanta energa en esa porfa entre
Popper y sus continuadores, ni se ha enrolado en las soluciones disvaliosas del eclecticismo, ni tam-
poco parece haber persuadido a ninguno de los contradictores sobre la plausibilidad de sus demostra-
ciones, pero no pareciera posible negar que su intervencin fue siempre fecunda y enriquecedora en
la intransigencia de las posiciones contrapuestas.

Jrgen Habermas

En la segunda parte de estas lecciones, en la que intentaremos proyectar la problemtica epistemol-
gica dentro del mundo jurdico, y nos proponemos penetrar en la situacin cientfica y an cultural del
derecho, elegimos entre los varios temas que podan desplegarse para su desarrollo, la cuestin de la
argumentacin.
Pensamos entonces que Habermas era un autor que no debamos desatender, porque debe ser uno
de los mas serios propulsores contemporneos del desarrollo de una teora normativista de la argu-
mentacin. Efectivamente Habermas considera que es posible establecer un criterio de racionalidad
valorativa, a partir de toda comunicacin intersubjetiva, y ese consenso sera satisfactorio si se cum-
plieran las condiciones de que los que interviniesen en esa comunicacin intersubjetiva, habran dado
por efectivamente aceptadas.
No obstante ello, hemos preferido referirnos la contribucin de este autor en la parte general, por dos
razones. La primera, probablemente, por su importancia, porque la preocupacin de Habermas des-
borda la problemtica de la cuestin argumental y plasma en su sistema una consideracin general
realmente muy importante. La segunda, porque all hemos considerado solo algunas teoras de carc-
ter procedimental (no normativo) que intentan buscar en el consenso, es decir en la aceptacin de los
interesados protagnicos y del grupo social integral, el criterio ltimo de racionalidad. Habermas es
uno de los varios eminentes productos tardos de la Escuela de Frankfurt, que se fund en 1923 por
iniciativa de un grupo de estudiantes y desapareci en 1969. Su Director ms importante fue Max Hor-
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kheimer que fue su tercer director y que la dirigi durante cuarenta aos. El origen econmico del Insti-
tuto, como se llam en los tiempos de su fundacin, parti de la donacin de un rico exportador ale-
mn residente en la Argentina Hermann Weill, cuyo hijo Felix Weill integraba el grupo originario.
Se agregaron luego de la fundacin Erik Fromm, Theodor Adorno y Herbert Marcuse.
La Escuela tuvo varias etapas. La primera que abarca los primeros diez aos, donde se sucedieron los
tres presidentes que la regiran. Una segunda, hasta 1949 que toma la denominacin de Escuela de
Frankfurt, politizada y combativa contra al nacionalsocialismo, con fuertes rupturas con el socialismo
sovitico y con la incorporacin terica del psicoanlisis. Hay por fin una tercera etapa que va desde el
1949 hasta su disolucin en 1969. Aqu se produce una significativa incorporacin de miembros agre-
gndose, entre los ms importantes, J rgen Habermas. En realidad Herbert Marcuse y Erik Fromm
son disidentes de la Escuela, tal vez mas cerca de Bertolt Brecht el ilustre dramaturgo, ortodoxo
marxista.
La Escuela se conforma sobre la base de un grupo homogneo de personas, pero se apoya en un
ncleo bsico de nutrientes ideolgicas: fundamentalmente Marx y algunos discpulos entre los que
destacamos la influencia de Lukacs; Georg F. Hegel y el hegelianismo de izquierda y Sigmund Freud.
Estos aportes son importantes para entender el ncleo de ideas con las que se mueve la escuela, al
margen de las discrepancias de algunos de sus miembros, porque la escuela ni es marxista ortodoxa,
ni hegeliana, ni freudiana, sino fuertemente heterodoxa.
Es heredera de una importante tradicin intelectual alemana de pensadores vinculados a la filosofa de
la vida como Dilthey, Schopenhauer, Bergson, y Nietzsche, pero lo fundamental probablemente sean
los enemigos comunes: el iluminismo, la filosofa idealista del racionalismo y sus muchos corolarios: el
positivismo, la fenomenologa, el empirismo y el pragmatismo.-
La Escuela fue siempre dialctica y racionalista, influencia que toma de Hegel; materialista y crtica,
ascendientes que toma de Marx filsofo que no nos permitira pensar en el siglo XX tal como fue sin
sus ideas y esteticista y sensualista, crdito que debe tributarle a Freud.-

Habermas debe ser el filsofo mas influyente de la dcada 1970/80, y desde que Kant y Hegel desa-
rrollaron sus respectivos sistemas filosficos generales, en los cuales el derecho ocupaba un lugar sin
duda importante, fuerza es aceptar que los filsofos que les sucedieron adoptaron respecto del dere-
cho una suerte de actitud de abandono.- La Teora del Derecho de Habermas, que en alguna manera
se inicia con el artculo en el que ensaya "Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad" encuen-
tra su coronacin en 1992 con la aparicin en Frankfurt de Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Dis-
kurstheorie des Rechts und des demokrastischen Rechtsstaats (Facticidad y valor. Contribucin a la
Teora del discurso del derecho y al Estado de Derecho Democrtico, que ha sido editado en traduc-
cin al espaol de Manuel Gimnez Redondo en 1998 bajo el ttulo de Facticidad y Validez Sobre el
derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso).-
Su primer contacto con la problemtica jurdica lo expresa en "Teora de la accin comunicativa". De-
sarrolla all Habermas una "teora consensual de la verdad", en la que sostiene que las expresiones
normativas, como mandatos y valoraciones, pueden ser fundamentadas de manera esencialmente
idntica a las proposiciones empricas. A la verdad de las proposiciones empricas corresponde la co-
rreccin de las expresiones normativas.-
Lo que hace Habermas es un traslado de los postulados generales de la teora de la accin comunica-
tiva y con especial dedicacin al tema inacabable de la cuestin de la validez de las normas jurdicas.
La condicin para la verdad de las proposiciones es el acuerdo potencial de todos los dems. Esta
teora est construida sobre la base de la teora de los actos de habla. Los actos de habla estn de-
ntro de una teora general de la comunicacin y reconoce dos formas distintas de comunicacin: la
accin y el discurso.

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Habermas formula cuatro pretensiones de validez: 1) la inteligibilidad de la expresin, 2) la verdad de
su contenido proposicional, 3) la correccin de su contenido proposicional y 4) la veracidad del sujeto
hablante. Es decir que quien afirma un juicio de valor o de deber, pretende que su aseveracin es fun-
damentable racionalmente.
Si se le pide, todo hablante debe fundamentar lo que afirma. Esto es la "regla general de la fundamen-
tacin". Esta regla est en estrecha relacin con las condiciones ideales del dilogo, ya que quien fun-
damenta algo admite aceptar al otro como interlocutor con los mismos derechos que l, lo que plantea
universalidad y ausencia de coaccin lo que se formula en tres reglas de razn: 1) cualquiera que
puede hablar puede tomar parte en el discurso, 2) libertad de la discusin, 3) No se puede impedir a
ningn hablante mediante coaccin ejercer los derechos expresados en 1 y 2.-

Habermas menciona dos clases de argumento: La justificacin de un juicio de valor o de deber me-
diante una regla y la justificacin de una regla mediante la indicacin de sus consecuencias para la
satisfaccin de necesidades. Las consecuencias de una norma para la satisfaccin de necesidades de
cualquier individuo deben poder ser aceptadas por todos.
En el marco de su teora del discurso, Habermas indica un proceso que contiene ingredientes hegelia-
nos, marxistas y freudianos, como que es reiteramos- el ltimo vstago de la Escuela de Frankfurt.-
Sin embargo el hecho de que sus publicaciones sobre el tema jurdico, por lo menos hasta la aparicin
de este ltimo libro, que importa el despliegue de una teora general del derecho, sean en alguna me-
dida escasas y fragmentarias, es posible que sea consecuencia de la amplitud del marco desde el cual
Habermas aborda esta problemtica.-
En ese ensayo primero que he citado, Habermas sostiene la tesis de que la autonomizacin del siste-
ma jurdico no puede significar una desconexin completa de derecho y moral por un lado y poltica
por el otro lado.-
El Derecho al positivizarse no rompe sus relaciones internas con la moral y la poltica.- La llamada
Escuela Clsica, diferenci ese complejo tradicional que formaban derecho, moral y poltica. La supe-
racin del Clasicismo importa el surgimiento del Estado de Derecho y en esa estructura, moral y dere-
cho se complementan y entrelazan.-
Sus races estn en la tradicin del pensamiento germano desde Kant hasta Marx, asociado a la Es-
cuela de Frankfurt sobre Teora Crtica con ideas de Marx y de Freud.-
En el ltimo libro citado, hace una aplicacin de los postulados generales y ya conocidos de la teora
de la accin comunicativa a la problemtica jusfilosfica y como decimos, muy especialmente a la
siempre viva cuestin de la validez de las normas jurdicas, que se resuelve, como lo anticipa el propio
titulo del libro, como una tensin bipolar entre facticidad y legitimidad, o validez social y validez racio-
nal o comunicativa.-

Las normas jurdicas tienen que tener una dimensin fctica que se manifiesta con los dos aspectos
correlacionados de su cumplimiento por un lado y de la coaccin que respalda ese cumplimiento im-
poniendo el cumplimiento forzoso si fuere necesario por el otro. Pero adems hay una legitimidad que
depende de su creacin y que se corresponde con el procedimiento democrtico de creacin normati-
va, de donde la validez jurdica tiene que ver con ambos planos: el fctico y el normativo.
Esta sera tal vez, una de las tesis centrales del libro que tiene que ver con la funcin integradora del
derecho, cuando es fruto del discurso racional en un proceso participativo, plantendose a continua-
cin Habermas, el fundamento de validez de los sistemas jurdicos. Ese fundamento est articulado
con sus anteriores referencias en esta materia y vinculado a la preexistencia de un sistema de dere-
chos que intentan reconstruir los presupuestos de racionalidad del derecho de nuestro tiempo.
Independizado el derecho de la moral y del respaldo religioso o metafsico de sus normas, queda
plasmado como un mbito abierto a la argumentacin, a la accin comunicativa que solo puede ba-
sarse en el entendimiento como fuente de la legitimidad de las normas.
51
Tiene que ver tambin Habermas con la relacin de derecho y moral siendo esta relacin de comple-
mentariedad y no de jerarqua. Tienen en comn ambos reguladores de la conducta moral y jurdica el
principio discursivo, si bien el contexto del discurso moral es la humanidad entera y el que se estable-
ce para el derecho positivo es vlido, solo para una comunidad determinada.
Esos derechos que los ciudadanos deben conocer recprocamente si quieren regular de modo legtimo
su convivencia, son los necesarios para hacer posible la efectiva realizacin del principio discursivo,
base del procedimiento democrtico y fundamento de la legitimidad de las normas resultantes.

Habermas reconoce la existencia de cinco grupos de derechos fundamentales que son: 1. Los dere-
chos fundamentales que resultan de la conformacin, polticamente autnoma, del derecho a la mayor
medida posible de iguales libertades subjetivas de accin, es decir lo que Rawls desarrolla como el
principio de igualdad en su teora de la justicia.
2. Derechos fundamentales que resultan de la conformacin, polticamente autnoma del estatus de
miembro en una asociacin voluntaria de sujetos jurdicos. Estos derechos son los que regulan las
diferencias entre miembros y no miembros de una determinada comunidad jurdica, entre ciudadanos
y extranjeros. Es decir que aqu se trabaja sobre los derechos de nacionalidad y en la que pareciera
que la tesis de Habermas intenta quedar circunscripta a un determinado modelo nacional, encerrada
en la defensa de las fronteras estatales y no universalizable, sino como mximo solo generalizable
para los miembros del estado del que se trate.
3. Derechos fundamentales que resultan de la conformacin polticamente autnoma de la proteccin
jurdica individual.
Se trata de los derechos que garantizan las vas de acceso a la produccin jurdica como el libre acce-
so a tribunales independientes y efectivos.
4. Derechos fundamentales a una participacin en condiciones de igualdad de oportunidades, en los
procesos de formacin de opiniones y voluntades en los que los ciudadanos ejercen su autonoma
poltica.
5. Derechos fundamentales a unas condiciones de vida que estn social, tcnica y ecolgicamente
aseguradas en la medida necesaria para su aprovechamiento en condiciones de igualdad de oportuni-
dades de los derechos humanos mencionados de 1 a 4.

En cuanto a la legitimacin del poder poltico, Habermas se plantea no la mera existencia de un poder
poltico o de un estado, sino del estado de derecho y de una poltica sometida a las leyes emanadas
de la soberana popular. Entiende que no es la forma, como tal, lo que legitima el ejercicio del poder,
sino la vinculacin del derecho legtimamente establecido. Este es nicamente el que puede ser racio-
nalmente aceptado por todos en un proceso de formacin discursiva de la opinin y de la voluntad. En
esa tesis, la soberana popular no se identifica con un grupo fsico de personas, sino con un poder que
se vincula al aparato administrativo del estado.
Pese a que el vnculo entre moral y derecho est estructurado sobre la base del mismo principio dis-
cursivo, ambos tiene diferente implantacin. El discurso moral se dirige a un auditorio universal, mien-
tras que el jurdico se inserta en un concreto marco estatal y social, ello hace que la validez de las
razones jurdicas es contextual y relativa mientras que las razones morales poseen validez universal.
Una norma habr sido democrticamente aprobada, cuando todos los ciudadanos del Estado hayan
podido participar en su elaboracin o puedan estar de acuerdo con su contenido, en tanto sea la ex-
presin del inters general dentro de ese Estado. El problema que tal vez pueda plantearse es, si se
debe considerar ilegtima una norma que cuente con el asentimiento libre y reflexivo de todos los ciu-
dadanos de un Estado pero que en ningn caso pueda contar con el respaldo general, al margen de
las fronteras, que es lo que reclama el discurso moral. En esa hiptesis, el autor plantea que si se
afirma que el discurso moral prevalece, la salida ms lgica seria entender que la restriccin dentro de
cada Estado choca con el principio de universalidad. Si por el contrario se entiende que la norma esta-
52
tal es vlida, aunque no sea universalizable, por no poder contar con un respaldo universal, el principio
democrtico ya no tendra el fundamento universalista que se le pretende dar.
Habermas resuelve la situacin, con la solucin dudosa del eclecticismo sosteniendo que los resulta-
dos deben ser compatibles con los postulados morales de modo que, por ejemplo, una decisin estatal
discriminatoria, sera rechazable en su validez aunque hubiese sido democrticamente creada.
La legitimacin del derecho sobre la base de que constituye la institucionalizacin de los procedimien-
tos del discurso racional, le viene bien para explicar la superioridad de la constitucin sobre la ley,
simplemente porque es en la constitucin donde se establece el procedimiento discursivo de la pro-
duccin de la ley .

Del discurso de creacin, se traslada entonces Habermas al discurso de aplicacin del derecho y aqu
la tensin entre facticidad y validez se manifiesta como un enfrentamiento entre seguridad jurdica y
justicia, manifestndose el autor como un modelo de sumisin al normativismo, proclamando su aca-
tamiento a la seguridad, de donde las decisiones judiciales deben satisfacer un doble requisito de con-
sistencia con el ordenamiento y aceptabilidad racional, queriendo una vez mas, eclcticamente, garan-
tizar simultneamente la seguridad jurdica y la justicia. Sin embargo en el conflicto entre la racionali-
dad discursiva de la norma y la racionalidad del J uez, la solucin est planteada en favor de la prime-
ra, ya que, mientras la norma legal democrtica, es fruto de la efectiva articulacin de la racionalidad
comunicativa como racionalidad intersubjetiva, las valoraciones del juez, por mucho que se pretendan
racionales y universalizables, no llevan el aval de ser resultado de un procedimiento discursivo efecti-
vamente desenvuelto y con ello fruto del inters general y la neutralidad.

Esta casi sacralizacin normativista lo lleva a suscribir la tesis de la nica respuesta correcta. Ante
cada situacin solo hay una decisin correcta por mucho que puedan ser varias las normas aplicables
o las interpretaciones que vengan al caso. La adecuada ponderacin discursiva de la situacin y sus
pormenores servir para concretar la norma que mejor encaje a esa situacin. El juez est obligado
por las normas y en tanto estas sean legtimas, queda liberado de plantearse cuestiones relativas a su
fundamentacin. Los jueces deben realizar el juicio reconstructivo de la norma frente al juicio que se
elabora con las ideas de coherencia y sistema.
Se trata de evitar la imagen de que varias normas puedan estar en contradiccin para un nico caso, y
ello solo se evita sobre el presupuesto de que todas las normas vlidas conforman un sistema cohe-
rente que permite para cada situacin, una nica respuesta correcta.
La labor del juez debe ser una interpretacin constructiva como una empresa colectiva que se desa-
rrolla sobre el trasfondo entre la comunicacin pblica de los ciudadanos.
Ante la posible objecin que comprometa la seguridad jurdica como consecuencia del papel del juez,
Habermas entiende a la seguridad jurdica como un valor dependiente del procedimiento. Para los
sujetos vinculados, la seguridad jurdica deriva de la institucionalizacin como proceso de un procedi-
miento discursivo que permita a cada parte el uso de las razones relevantes y solo de aquellas referi-
das a la aclaracin de los hechos y el derecho. Esto evidencia la significacin del derecho procesal
que asegura el marco temporal social y objetivo para el desarrollo libre de un proceso comunicativo
que sigue la lgica del discurso de aplicacin.

Referido a la posibilidad de dimensin creativa del derecho de las cortes constitucionales, la situacin
de conflicto con la teora de la divisin de los poderes y en qu medida suplantan o complementan al
legislador ratifica que la nica fuente de legitimidad para el derecho, proviene de su creacin por un
poder legislativo de base democrtica. Dado que la decisin de los jueces est sometida a la ley la
racionalidad de la jurisprudencia, remite a la legitimidad del derecho vlido, la que depende de la ra-
cionalidad de un proceso legislativo que, por imperio de la divisin jurdico estatal de poderes, no que-
da a disposicin de los rganos de aplicacin jurdica.
53
Con respecto al enfrentamiento entre el positivismo jurdico en las vertientes formuladas por Kelsen,
Hart o Raz, con el realismo sociologizante, el jurista de nuestro tiempo no puede reducir su esquema a
un sistema de normas, sino que incorpora o supone principios que habrn de estar fuertemente rela-
cionados con la problemtica moderna de la racionalidad, a causa de los cuales lo que empieza sien-
do la perspectiva externa del filsofo del derecho, o del filsofo poltico, acaba en una comprensin
interna acerca de que es lo que se trata en definitiva dentro del sistema jurdico.

Su desarrollo jurdico se complementa con una teora de la democracia, que se estructura sobre la
base del procedimiento democrtico del estado de derecho que hace que las resoluciones democrti-
cas, vayan avaladas por una presuncin de racionalidad. El estado de derecho es un proceso siempre
necesitado de revisin, para realizar cada vez mas perfectamente el sistema de derechos y esto le
permite concluir describiendo el nuevo paradigma que con su teora se propone. Habermas entiende
estos paradigmas, como los modos de realizarse el sistema de derecho y el principio del estado de
derecho. Un paradigma explica de qu manera se conciben y de que modo se deben tratar los princi-
pios del estado de derecho y los derechos fundamentales, a fin de que puedan cumplir, en un contexto
dado, la funcin que normativamente se les adscribe.
Frente a los dos paradigmas, el liberal del derecho burgus que descuida las condiciones que hacen
viable la autonoma privada y el del derecho materializado del estado social, que atiende a esos prin-
cipios de autonoma privada pero buscando condiciones de justicia social, aptas para asegurar los
mnimos vitales de los sujetos, pero que a su vez carga con los defectos del paternalismo, que resalta
la interrelacin ineludible entre autonoma pblica y privada, Habermas propone el paradigma jurdico
o procedimental discursivo, que nos parece tambin una expresin de eclecticismo.
Esta reciente obra es la continuacin del pensamiento hegeliano-marxista, pero consuma y sella una
reconciliacin terica entre la izquierda intelectual europea y la idea del estado democrtico liberal de
derecho.
Como Rawls hace mas de veinte aos esta es una propuesta de conciliacin entre el elemento liberal
y la pauta democrtica de la modernidad poltica. Este libro es una reformulacin de la filosofa del
derecho de Kant y un retorno a ella, pasando por la propia tradicin del pensamiento de la izquierda
hegeliana.

Preguntas para una autoevaluacin de la clase quinta

1) Cul es la obra en la que plasma su actitud epistemolgica Tomas S. Kuhn?
2) Cuales la diferencia entre ciencia normal y ciencia extraordinaria en Kuhn.?
3) Cul es el concepto de paradigma en Kuhn?
4) Cul es la obra que lo lanza a la fama a Paul Feyerabend?
5) Recuerde las pretensiones de validez en J rgen Habermas.
6) Cules son las clases de argumento que desarrolla Habermas
7) La teora de la argumentacin de Habermas es normativista o procedimental?
8) Que actitud asume Habermas respecto al problema de la nica respuesta correcta?
9) Habermas despliega una teora de la democracia. Podra explicar sus caracteres esenciales?


J aspers Karl. Filosofa de la existencia l958 pgina 23

54

CAPITULO SEXTO
Juspositivismo - Jusnaturalismo

Continuando con nuestro intento de colectar estas lecciones de Epistemologa en la direccin de una
elaboracin cientfica del derecho, el tema de los paradigmas, se nos ocurre como uno de los que nos
ofrece una perspectiva de anlisis realmente ms interesante, a partir de los paradigmas ms incues-
tionables y ms importantes en el debate respecto de la cientificidad de lo jurdico.
La polmica entre los trminos o expresiones que titulan este subtema, se articula o como una inago-
table controversia histrica entre posiciones doctrinales diferentes, o como un conflicto planteado en
nuestra intimidad, entre lo que nos ha sido enseado en nuestra formacin cientfica y acadmica y lo
que podramos considerar nuestras mas altas aspiraciones morales, con apoyo en una tica personal
o en una tendencia religiosa asumida.
Es indudable que, a partir de los desarrollos experimentados por las ciencias naturales en los siglos
XVI y XVII, uno de los ms significativos ingredientes de la cultura iluminista del siglo XVIII fue, sin
duda el naturalismo, que coloca, como objeto fundamental de la investigacin cientfica, el problema
de la indagacin filosfica de la realidad objetiva. Como derivacin de ello seguramente, los mtodos
mas atendidos, fueron aquellos de esencia emprica, que no eran sino los mtodos por excelencia de
las ciencias de la naturaleza.
Alemania, por ese tiempo, estuvo intelectualmente dominada por el romanticismo y por el idealismo,
pero ese desenvolvimiento del naturalismo, continu aun en los primeros decenios del siglo XVIII en
casi toda Europa.
Todo esto y los logros que le fueron acreditados en el plano de las ciencias de la naturaleza, hicieron
pensar en la necesidad de transvasar los principios de esa metodologa, al territorio de las ciencias
llamadas morales o espirituales y fundamentalmente, al campo de las ciencias sociales.
Esa actitud, se convirti casi en una mentalidad, mas que en una doctrina y con el rtulo de positivis-
mo, fue adoptada respecto de toda teora que no fuese, o intentase siquiera ser, de raz metafsica y
con el nombre de positivismo jurdico, atendi a los fundamentos de esa porcin del saber, respecto
del cual el positivismo originario, aqul de estirpe comteana, poco inters haba despertado, resuelto
en definitiva en uno de los tantos fenmenos sociales absorbidos por la Sociologa.
En el orbe de la juridicidad, esa actitud positivista se mueve bsicamente en dos planos esencialmente
diferentes. Uno es el de la positividad de un comportamiento humano, concreto y efectivo, como con-
ducta que se produce en la realidad y otro es el de la positividad constituida en la existencia formal de
una norma. Es indudable que, efectivamente, hay en ambos planos, una cierta prescindencia del in-
grediente valorativo o mas precisamente de una consideracin tica del derecho, como supraordinada
a su estructura, lo cual no impide diferenciar claramente ambas posiciones.
Sin embargo, puede aceptarse que la expresin positivismo jurdico haya indicado prevalentemente,
aun cuando no de modo exclusivo, a una teora que reconoce carcter jurdico solo a aqul, puesto
por una autoridad soberana, lo que acentuaba la circunstancia de que en ese orbe, lo positivo, refera
siempre al plano formal de la creacin de la norma y su ser emerga de un ente exclusivo, que se atri-
bua el poder de generar derecho.
En Italia, a la influencia casi hegemnica del idealismo de fuerte raz hegeliana, acusado tambin de
una considerable cuota de responsabilidad o, por lo menos, intensamente comprometido ideolgica-
mente con los cimientos filosficos del fascismo, le sucedieron diferentes modos de reaccin. El mis-
mo idealismo se fractur en dos direcciones casi opuestas. Una, mezclada con ingredientes de la iz-
quierda marxista que, como su antecedente clsico, no dio sustantivos frutos en el mbito de la juridi-
cidad y otra, que se amalgama en el pensamiento catlico y que recala en diferentes modos de actitud
jusnaturalista.
55
Hay tambin otra forma de reaccin al idealismo clsico, tal vez ms directa y contestataria, la que,
apoyada en un pensamiento iluminista, se muestra en una actitud totalmente extraa al marxismo, aun
cuando en el plano poltico acta ubicada en una posicin de izquierda, que se alimenta en los am-
bientes socialistas y democrticos, marcadamente laicos, sin puntos de contacto ni con los idealistas,
cualesquiera fuera su tendencia, ni con los catlicos.
En ese clima doctrinario, pensar en una renovacin jusnaturalista, realmente no tena mucho sentido,
mxime cuando el jusnaturalismo, no siempre fundadamente, era atribuido solo a crculos de fuerte
tendencia catlica e incluso directamente a actitudes clericales, por entonces, severamente criticadas.
Este antijusnaturalismo edificado sobre el prejuicio de hostilidades al catolicismo, ha gravitado, sin
duda, y aun gravita, estimulando polmicas, en las cuales la esencia propiamente filosfica del debate,
aparece deformada o desviada de la materia propia de lo que deba ser la cuestin.
Ese positivismo jurdico, hacia el cual este jusnaturalismo iluminista conduca, poco tena que ver con
el positivismo filosfico, aqul para el cual el derecho, no era sino una rama y por cierto no trascen-
dente- de la Sociologa.
Por el contrario, este nuevo positivismo que encuentra un fundamento diferente para la ciencia jurdi-
ca, en la expresin de una Teora General que sobre un fundamento lgico, construye una Filosofa
J urdica, excede los marcos del naturalismo y conforma una slida base por la que transitan los juris-
tas italianos
1

Esta actitud que comienza a desenvolverse como una teora de la ciencia, movida por una severa exi-
gencia de rigor y de precisin en la indagacin cientfica, que intenta satisfacer a travs del anlisis del
procedimiento cientfico y del lenguaje similar precisamente al modo en que funcionan los instrumen-
tos cientficos de la investigacin- recibe el nombre alternativo de neopositivismo o empirismo lgico y
tambien de positivismo lgico.
La preocupacin inicial de esta actitud neopositivista, no pasa tanto por la intencin de fundamentar
una cientificidad jurdica, edificada sobre la verdad, sino que apunta mas bien hacia el tema de la vali-
dez, en donde la bsqueda no se dirige tanto a la verdad de la sustancia, cuanto al rigor del mtodo.
La austeridad racionalista de Norberto Bobbio no poda pasar inadvertida frente a esta nueva expre-
sin del positivismo e incursiona en la filosofa analtica, intentando encarar a la ciencia jurdica como
un anlisis del lenguaje. Hay en esta actitud, un fuerte ingrediente epistemolgico de raz emprica, al
afirmar que todo saber se apoya en la percepcin sensible y eventualmente en la introspeccin, lo que
lo conduce a una preocupacin y anlisis del lenguaje, que as se constituye en el objeto fundamental
de la preocupacin cientfico-filosfica de su pensamiento.
Sobre esos presupuestos tericos, Bobbio encara el intento de resolver el espinoso problema de la
cientificidad del derecho, al que nos vamos a referir unos captulos mas adelante, elabora una Teora
de la Ciencia J urdica, un riguroso estudio de la ciencia del derecho y fundamentalmente trabajos so-
bre positivismo jurdico.
En esa temtica su gran mrito es, a nuestro juicio, haber puesto una fundamental cuota de prudencia
en la atribucin de rtulos a los autores, del supuesto o pretendido baldn de sus respectivos caracte-
res de juspositivistas o jusnaturalistas, conclusin a la que solo puede llegarse en mrito a la vague-
dad y ambigedad de las palabras, cargadas de intensa imprecisin y que sirven para ser utilizadas
como elogios o agravios en los conflictos ideolgicos.
Sostiene este autor, con respecto al positivismo jurdico, que esa expresin lingstica, sin previa o
posterior explicitacin no dice gran cosa, e intenta demostrar que dentro de la textura de su contenido,
caben por lo menos tres modos diferentes de concebirlo, con implicancias muy diferentes en el mundo
jurdico y aun fuera de l.

56
1
Bobbio Norberto- Contribuicin a la Teora del Derecho- Valencia 1980
Siguiendo a Bobbio en "El problema del positivismo jurdico",
2
podramos comenzar afirmando que
stas expresiones, como muchas otras en nuestra disciplina son multvocas y, a veces, an despus
de alguna explicitacin aclaratoria, no logra despejar nuestra perplejidad.-

Los modos de manifestarse el juspositivismo y el jusnaturalismo

En un esfuerzo de sntesis, podramos intentar describir las mas inequvocas acepciones de positivis-
mo, aceptando que muy probablemente algunas puedan no ser abarcadas por alguno de estos gne-
ros en los cuales intentamos volcar todas las expresiones histricamente insinuadas.-
1) Positivismo como modo de acercarnos al derecho comprendiendo aqu una acepcin que distingue
el derecho que es del que debiera ser o que nos gustara que fuese y reservando entonces la denomi-
nacin, solo para aqul que es, en una actitud definitivamente avalorativa o ticamente neutral.
Esta posicin, de profunda estirpe emprica, lo que hace es abroquelarse respecto del derecho que es
aplicado en un sistema, con total prescindencia de que el mismo sea justo o injusto, ya que sus inves-
tigaciones se desarrollan a partir de un determinado umbral cientfico que depone respecto a los jui-
cios de valor.
Al igual que el lingista, que sea que se ocupe de lenguas muertas o vivas, dirige su preocupacin a la
lengua que es efectivamente hablada en un pueblo, el jurista desde esta perspectiva del positivismo,
solo atiende al derecho vigente en un ordenamiento, prescindiendo de su ponderacin axiolgica. En-
tindase bien, que ello no significa que ese derecho que es, carezca de valores que estn precisa-
mente plasmados en la normatividad, pero esas valoraciones se convierten en derecho, solo y nece-
sariamente solo, cuando son acogidas mediante procedimientos establecidos y objetivamente verifica-
bles, en el sistema de las fuentes del ordenamiento de que se trate, con total prescindencia de su ma-
yor o menor adecuacin a determinados modelos de justicia.-
2-) El positivismo como teora es la identificacin del derecho con la fuente generadora del mismo en
el Estado, que es naturalmente el poder encargado de ejercitar la coaccin. A esta segunda acepcin
de positivismo, estn vinculadas las teoras que, respecto de las fuentes del derecho, postulan la pri-
maca de la ley respecto de las otras fuentes de juridicidad, que proponen la plenitud hermtica del
ordenamiento jurdico y que reducen la actividad aplicadora e interpretadora a una operacin esen-
cialmente lgica.-
3-) En esta tercera acepcin nos referimos al positivismo como ideologa, que postula que el derecho
que es, por el solo hecho de ser, es portador de un valor plausible, con total prescindencia de su co-
rrespondencia con un valor ideal o absoluto. Cuando se anatematiza del positivismo, como responsa-
ble de consecuencias totalitarias y se proclama un retorno al jusnaturalismo, se est pensando gene-
ralmente, en esta forma de positivismo.-
Del mismo modo que intentamos, en un esfuerzo de sntesis y siempre siguiendo los desarrollos cita-
dos del maestro Bobbio, una descripcin de las distintas maneras en que la multvoca expresin jus-
positivismo se ha plasmado en su desenvolvimiento doctrinario histrico, intentaremos hacer lo mismo
con la expresin jusnaturalismo, sin dejar de destacar que, si no fue tarea fcil ese intento respecto del
juspositivismo, la cosa se complica enormemente, por la anciana venerabilidad de la posicin jusnatu-
ralista.-
Bobbio, en el trabajo ya mencionado, reconoce tres formas tpicas de jusnaturalismo: el escolstico, el
racionalista moderno y el hobbesiano.-
Nosotros preferimos referirnos al jusnaturalismo griego, del cual la escolstica no es sino una recrea-
cin, del racionalista moderno, que incluye al hobbesiano, como una de sus expresiones ms origina-
les y de las renovaciones del jusnaturalismo, que plasman en diversas formas.

57
2
Bobbio Norberto El problema del positivismo jurdico Buenos Aires Editorial Eudeba 1945.
1-) En la versin griega, reelaborada por el genio del aquinatense, pero que se puede vertebrar desde
la sofstica, el derecho natural se presenta como el conjunto de los primeros principios ticos, de
mxima generalidad, y de los cuales el legislador, infiere su inspiracin conceptual. En esta modali-
dad, el derecho natural est integrado por muy pocas normas, tan pocas que en la poca de decaden-
cia del tomismo, quedaba limitado slo a un enunciado prescriptivo de "amar a Dios por sobre todas
las cosas", y cuyo destinatario era esencialmente el legislador.-
2-) En la segunda acepcin, que denominamos racionalista moderna, el derecho natural, es el pro-
ducto de las aproximaciones de interrelacin del ser humano conviviente, fuera del Estado, es decir en
estado de naturaleza, y que tiene como destinatario al legislador y a los sbditos de la juridicidad.-
3-) En su tercera versin, vemos el tema de la renovacin del Derecho natural, que se plantea como
un acontecimiento realmente apasionante. En efecto, desde la dcada del treinta aproximadamente
del siglo recientemente fenecido, la teora del derecho natural pareca ser una concepcin totalmente
superada, mantenida solo en algunos estrechos crculos catlicos. La limitacin del derecho, al dere-
cho positivo y el rechazo de todo derecho natural que estuviese supraordinado a aqul, fue el punto de
partida de la generacin contempornea de juristas. El concepto del derecho natural queda en ellos
alejado de lo propiamente jurdico, bajo la condena ms triste, la del olvido. Toda la rica filosofa neo-
kantiana de riguroso corte positivista, no anatematiza del derecho natural, pero lo margina, no lo ata-
ca, pero prescinde de l.
Sin embargo, luego de la penosa experiencia del Tercer Reich, la filosofa del nacionalsocialismo, co-
locara a los tericos alemanes del derecho, frente a la difcil tarea de replantear el enfoque formalista
del positivismo, que recibi, tal vez no del todo justamente, un fuerte porcentaje de la responsabilidad
de la catstrofe jurdico poltica de Alemania y se vertebran, a partir de esa actitud, varias corrientes
de renovacin del derecho natural. Algunos vuelven siguiendo las estructuras del jusnaturalismo grie-
go-tomista, otras, recorriendo los canales abiertos por el clasicismo jusnaturalista de los siglos XVI y
XVII.

Intento de acercamiento

As planteada esta dicotoma doctrinaria, el juspositivismo y el jusnaturalismo, aparecen como posi-
ciones decididamente incompatibles, que nos conducen a un debate, dentro de cada uno de nosotros,
que se plantea entre la adopcin de una actitud cientfica y la concepcin del mundo y de la vida que
cada uno asumimos.
Sin embargo, creo mas bien, como intentar demostrarlo un poco mas adelante, que teniendo en
cuenta las distintas acepciones que hemos examinado, no siempre y necesariamente es obligatorio
adoptar una de las alternativas, ya que, por momentos, deberamos coincidir, en que no son siempre
antitticas. La posicin jusnaturalista, no niega la existencia del derecho positivo, lo que hace es pro-
clamar en esa dicotoma, la supremaca del derecho natural sobre el derecho positivo, que quedara
as supraordinado a aqul jerrquicamente superior. Por el contrario, el juspositivismo es una doctrina
que no acepta la distincin entre derecho positivo y natural, sencillamente porque desconoce la exis-
tencia del derecho natural y solo parte de la existencia del derecho positivo. En menos palabras, la
posicin jusnaturalista es dualista y en esa dualidad concede preeminencia al derecho natural, mien-
tras que el juspositivismo, es una concepcin monista de la juridicidad, no admitiendo otro derecho
distinto al positivo elaborado por el hombre.-
Sin embargo la controversia se ha planteado histrica y acadmicamente, como una pugna casi irre-
conciliable que no pareciera admitir trminos medios ni intentos eclcticos y que debera conducir ne-
cesariamente, en su ejercicio, a resultados tambin irreconciliables.
Si esto fuera realmente as, como parece difcil objetarlo, deberamos necesariamente concluir que los
resultados del obrar de quienes se enrolen en cada una de esas posiciones, debern ser fundamen-
talmente distintos, del mismo modo que sin duda obtendramos diferentes resultados de la gestin de
un ministro de economa marxista, que de la actuacin funcional de un libremercadista.
58
En efecto si un Estado quisiera adoptar una economa marxista y pusiera al frente de la cartera eco-
nmica a un funcionario de esa formacin ideolgica, seguramente los resultados que se produciran
al poco andar de su gestin, seran totalmente dismiles de los que producira un ministro de cuo
fuertemente liberal, a tal punto que sera impensable, que pudiera ocurrir, en un estado liberal la de-
signacin de un economista marxista para el cargo, y tampoco su antpoda.-
Correlacionando el ejemplo con nuestra temtica y los resultados de su ejercicio, deberamos admitir
que las sentencias de los jueces de inequvoca orientacin jusnaturalista, deberan ser sustancialmen-
te diferentes de las decisiones de aquellos que nutren su pensamiento en las expresiones del positi-
vismo jurdico. Es ms, la diferencia debera ser tan notoria, que bastara leer una sentencia de un
jusnaturalista, para poder percatarse de sus fundamentos doctrinales y lo mismo cabra anotar de un
decisorio inspirado en el numen de un magistrado juspositivista.
La experiencia demuestra que esto no es tan as. Si leemos una sentencia elaborada precisamente
para indicar las distintas fuentes de emanacin de los principios de justicia, como las que dramtica-
mente nos relata Fuller en "El caso de los exploradores de cavernas"
3
o en su planteo del "Delator
rencoroso"
4
trabajos ambos en los que intencionadamente el autor, ha querido mostrar los diferentes
productos que el desarrollo de una concepcin doctrinaria conllevan, fcil es descubrir los perfiles que
encasillan a los jusnaturalistas tomistas, diferentes de los jusnaturalistas modernos y absolutamente
distintos de los que agotan el encuadre en las estrechas conclusiones de un razonamiento positivista.
Sin embargo, repito, eso que aparece con inequvoca claridad en un trabajo prctico de gabinete, ela-
borado con sentido pedaggico para mostrar a los alumnos las conclusiones que los diferentes apoyos
y fundamentos doctrinales producen, en modo alguno se dan con tan absoluta claridad en la compulsa
de los productos de los jueces de distinta orientacin doctrinaria.
Leyendo sentencias de Tribunales colegiados, integrados por jueces de distinta raz ideolgica, resulta
difcil y a veces totalmente imposible, descubrir, por el hilo de su discurso dialctico argumental, el
fundamento subyacente de su ideario.
Ello nos conduce a pensar que la controversia, que ha pasado por momentos de extrema virulencia,
est transitando una etapa madura de reflexin adulta, en la que sin pretender deponer armas, que
hunden sus profundas races en las convicciones mas ntimas de cada personalidad, con vnculos
inescindibles que tienen que ver con nuestros ancestros, con nuestra cultura y con la concepcin del
mundo y de la vida de cada comunidad, de cada grupo humano y aun de cada persona en definitiva,
ha asumido frente a la realidad, la actitud que conduce a la mejor comprensin del fenmeno jurdico.
Por eso creo realmente lcida y sin desperdicio la reflexin con la que concluye su ensayo el autor que
hemos seguido en nuestro desarrollo, sosteniendo que el modo ms inteligente de responder a la pre-
gunta acerca de s cierto autor es juspositivista o jusnaturalista, es insinuar con un gesto de cautela:
"depende".......depende del punto de vista en el que nos ubiquemos para encasillarlo.-
Estos ismos han generado en el desenvolvimiento tumultuoso de la historia, algunas formulaciones
tericas con respecto al modo en que cada tiempo concibi la idea de lo justo. Es as que a partir de la
esquemtica frmula de Ulpiano, expresada en la segunda centuria despus de Cristo, que fue incor-
porada al Digesto de J ustiniano y mas tarde a las Institutas como la ...constans et perpetua voluntas
ius suun cuique tribuens, entendida como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su de-
recho, se sintetiz luego en la expresin de Cicern como el animi afectivo suun cuique tribuens
Aos mas tarde, en la alta Edad Media, esa sinttica expresin fue condensada en la reelaboracin
acuada por SantoToms de Aquino como el hbito por el cual, con constante y perpetua voluntad es
dado a cada uno su derecho" Desde ese abreviado axioma, es posible llegar hasta la elaboracin de
teoras que se corresponden con los fundamentos ideolgicos que les dan sustento y en los que se
pueden descubrir esos ismos a los que hemos hecho referencia, un poco mas arriba en este mismo
captulo.

3
Fuller Lon El caso de los exploradores de Cavernas- Editorial Abeledo Terrot- Buenos Aires 1966.
59
4
Fuller Lon- La moral en el derecho. Editorial F. Trillas SA Mxico DF 1965.
En ese tan largo como fecundo desenvolvimiento histrico de teoras, podramos comenzar citando la
original creacin de Platn, que es la primer teora orgnica sobre lo justo formulada en el planteo pol-
tico de su famoso dilogo Repblica. Desde alli, pensar en el trasvasamiento al plano de la tica de
ese modelo, en la rica elaboracin de su discpulo Aristteles, reencarnado siglos despus en la pa-
triarcal resurreccin tomista, en el medioevo. Recordamos al fin, las ideas que plasmaron en la filoso-
fa kantiana y en los neokantismos de distinto signo a travs de las imperecederas aportaciones de
Rudolf Stammler y de Gustav Radbruch, por citar solo los tributos mas fecundos en este prolongado
perodo de la historia.
En la segunda parte de nuestro trabajo vamos a hacer referencia a algunas teoras que se han formu-
lado sobre la problemtica argumentativa.
Todas ellas persiguen, lo digan explcitamente o lo sugieran implcitamente sus desarrollos, una mas
adecuada distribucin de lo suyo de cada cual, es decir que la cuestin terica de lo argumental, est
materialmente comunicado con lo que con esos argumentos se quiere adjudicar con sentido de justi-
cia.
Nos ha parecido en consecuencia provechoso traer, como coronando este captulo, las dos ltimas
teoras que hemos considerado mas importantes en nuestro mbito y an no lo suficientemente divul-
gadas.

La teora de la Justicia de John Rawls

Este profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad de Harvard ha ocupado un lugar important-
simo entre los aportes ms sustanciosos en la filosofa jurdica del siglo XX y ha sido merituada como
una muy valiosa contribucin en el plano de la filosofa moral y poltica con ubrrimas proyecciones en
el mbito de lo econmico.
5

Si debiramos sintetizar los fundamentos filosficos de su posicin doctrinal, podramos indicar, tal
vez, como los ms importantes a los siguientes: a) Es una concepcin deontolgica al modo en que
Bentham usa esta expresin, en tanto que se ocupa de los deberes y de las normas morales; b) Es
una teora de neta inspiracin kantiana y en esa lnea de pensamiento se enrola en una concepcin
que est pensada para seres puramente racionales, que abstrados de su circunstancia pueden elegir
libremente principios morales con independencia de sus deseos y adems con inspiracin fuertemente
contractualista o pactista; c) Por fin, as como Platn haba ubicado esta cuestin en el plano poltico y
no en el tico como lo viera su discpulo Aristteles; en Rawls, hay un retorno hacia lo poltico y una
clara tendencia hacia lo econmico.-
Rawls, critica en general las posiciones teleolgicas (que se dirigen a fines) y particularmente, dentro
de ellas, al perfeccionismo, al intuicionismo y al utilitarismo, que han sido histricamente, los andarive-
les por los que ha discurrido la decisin judicial en los pases del common law.
La idea del pacto o del contrato social, de estricta matriz kantiana, est planteada no para establecer
la estructura jurdica del Estado, que era el objetivo de Kant, sino para acordar los "principios de justi-
cia" a partir de una cierta concepcin de la J usticia a la que llama "justicia como equidad" y segn la
cul, esos principios son los que elegiran personas libres y puramente racionales, que solo se pre-
ocuparan por su propio inters, si estuvieran en una posicin de igualdad. Para ello, parte Rawls de
una situacin imaginaria o ficticia a la que llama "posicin originaria", que es una supuesta reunin de
seres, puramente racionales y libres, que se encuentran tras un "velo de ignorancia" que les impide

5
Rawls, J ohn- Teora de la J usticia- Fondo de Cultura Econmica Seccon de Obras de Filosofa- Mxico 1978- Esta obra de
Rawls, fue precedida de seis ensayos, que son el antecedente necesario para comprender la teora J ustice as fairness,
Distributive J ustice:some addenda, Constitucional Liberty and the concept of justice , Distributive J ustice, The justifica-
tion of Civil Desobedience , y The sense of J ustice


60
conocer los hechos y las circunstancias particulares respecto de si mismos, (como por ejemplo, sus
propios talentos y capacidades, su posicin social, su raza, etc) y que deben deliberar y acordar por
unanimidad, sobre cuales van a ser los principios que van a aceptar para juzgar las instituciones bsi-
cas de la sociedad.
A partir de ello y como de un juego de transacciones surgen los "principios de justicia que son enun-
ciados de la siguiente manera:
Primero : (principio de igualdad) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total ms ex-
tenso de libertades bsicas (de conciencia, de expresin, de sufragio, etc.,) que sea compatible con un
sistema similar de libertades para todos. Segundo (principio de diferencia) Las desigualdades sociales
deben ser dispuestas de tal modo que satisfagan, por lo menos, las siguientes condiciones: a) para el
mayor beneficio de los que estn en la posicin social menos aventajada; b ) deben adjudicarse fun-
ciones abiertas a todos, bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades.-
Frente a estos principios, Rawls, fija una "regla de prioridad " en favor del primer principio, cuando se
traspasa cierto nivel mnimo de desarrollo econmico.-

La Teoria de Lloyd Weinreb

La ltima cita que expondremos,
7
tal vez por la frescura de su pensamiento, son las ideas del Profesor
Lloyd Weinreb, catedrtico de la Universidad de Harvard, expresadas en el captulo sobre la justicia
que contiene su libro "Natural law and justice" publicado en 1987. Expone all el jurista norteamericano
una tesis que tiende a iluminar algunas relaciones que podran aparecer contradictorias y que se dan
entre las nociones de "tener derecho" o "ser titular de algo" (entitlement) con la idea de "merecimiento"
(desert) en el concepto de justicia.
El origen central o inmediato de la idea de justicia, es la aplicacin de una regla determinada a un ca-
so al cual la regla se aplica. Mientras que esa regla, haya sido probada y no se tengan a su respecto
reservas, la mera aplicacin deviene necesaria y suficiente para que la justicia se realice. Sin embar-
go, si admitimos que un tener derecho o ser titular de algo puede ser inmerecido y en desacuerdo con
la justicia observada, podemos pensar que eso es injusto, aunque la consecuencia sea precisamente
contraria a lo que la ley prescribe atendiendo a los verdaderos merecimientos de las partes. Mereci-
miento (desert) y tener derecho o estar facultado (entitlement) son nociones evidentemente prximas,
la una a la otra y a la idea de justicia y sin embargo, no son lo mismo y pueden incluso entrar en con-
flicto.
El autor se propone demostrar que la justicia plena satisface las dos ideas centrales que hemos identi-
ficado como "titularidad" y "merecimiento". Si la titularidad de una persona es merecida o si su recono-
cimiento es aceptado como su titularidad, el reclamo de justicia, es como el uso ordinario y fuerte y
permite utilizar ambos trminos intercambiados, segn a cul de los aspectos del reclamo queramos
enfatizar. La ley, es entonces, en su tesis, la fuente paradigmtica de la titularidad. Cuando una titula-
ridad legal, es adems merecida, podemos tomar este ltimo aspecto por aadidura e igualar la apli-
cacin de la ley con justicia, como si la titularidad sola resolviera la cuestin, haciendo que la ley sea
aplicada.

La idea de "estar facultado" requiere que pensemos que en la persona a la cual la regla es aplicada,
como sujeto de la regla, su exigencia es satisfecha sin mirar nada a su respecto como alguien que,
mas all de esa consecuencia, satisfar las condiciones para la aplicacin de la regla. Alguien que
est facultado para recibir un beneficio, no tiene que probar adicionalmente que l trabaj duro para
conseguirlo, o que lo necesita realmente, o que lo usar efectivamente. Es suficiente con que est
facultado. Alguien que ha incurrido en una penalidad, no compromete la justicia de su imposicin pro-

61
7
Weinreb Lloyd L. Natural Law and justice- Harvard University Press- Cambridge- Massachusetts- 1987
bando que el usualmente se porta mejor, o que el se portar mejor en el futuro, o que ello perturbar
sus bien organizados planes de futuro; solo es suficiente que la pena le sea prescripta e imputada.
Adems, no obstante que el reclamo de justicia penda de una regla, una vez que ha sido determinado
que la regla es aplicable, las razones subyacentes de la norma y su relevancia o irrelevancia a un ca-
so particular, son de ninguna importancia. Desde ese escorzo, si pensamos en justicia como en "estar
facultado" la conexin entre la ley y la justicia, se exhibe fuertemente, y desde este punto de vista,
afirmar que la ley aspira a hacer justicia es correcto. El meollo de la justicia como el "estar facultado"
describe a la ley como lo mejor.
La concepcin de la justicia que pueda ser opuesta a este concepto que terminamos de analizar de
justicia como "estar facultado" o "tener derecho" (entitlement) es cuando hablamos de ella como "me-
recimiento o retribucin" (desert). En ese terreno, alguien puede resistirse a aplicar una regla, sin
cuestionarse que esa sea la regla aplicable o que las condiciones para su aplicacin estn dadas. l
puede simplemente afirmar que la aplicacin devendra injusta y si fuera exigido de una explicacin
ulterior, sera como decir que la persona afectada por la decisin no sera razonablemente merecedo-
ra de las consecuencias (beneficiosas o daosas) de su aplicacin. La operatoria de la regla podra
ser totalmente instrumental hacia los objetivos de aquellos que la formularon (legislador) y son res-
ponsables de su aplicacin (jueces). En tal caso, la objecin a su aplicacin, sobre la base de un crite-
rio retributivo de merecimiento, no puede ser opuesta a un reclamo de "tener derecho" o "estar facul-
tado" (entitlement).
Si nos ubicamos en el plano del "estar facultado" el aplicador debe preferir primero a una norma y
despus, eventualmente a las circunstancias que la hacen aplicable. Por el contrario una tpica aplica-
cin a los criterios de merecimiento (desert) comienza con una informacin respecto de la persona que
es acreedora a ello. La adscripcin de responsabilidad conduce a una conclusin de retribucin. Sin
embargo, es posible desafiar la conclusin cuestionando la adscricpin de responsabilidad, tanto
aceptando la descripcin de los hechos en todos los otros respectos y an aceptando los principios
normativos que la atribuyen. Ese desafo incluye lo que llamamos excusas. A veces una excusa llega
al limite de negar que nuestra mala conducta produjo el evento. Sugiere que miremos hacia otro lado
de la situacin por la causa significante y miramos a la persona involucrada solo como un nexo fisico
entre la causa y el efecto. Alguien en un mnibus que choca empuja a una persona y puede explicar;
"fui empujado" o "el mnibus fren abruptamente". Otras excusas que reconocen la intencin del autor
pero niegan su responsabilidad cuando afirman "es solo un nio" o "estaba en estado delirante" o "es
un adicto". Se puede admitir que esa conducta fu intencional y que se es responsable por ello en
general, pero negando responsabilidad en el particular sentido que lo hace ser violador de un principio
normativo. Las excusas pueden aproximar una negativa de que la conducta violara un principio norma-
tivo. Sin embargo, el alcance sugiere que la responsabilidad cae en algn sentido entre las premisas
descriptivas y normativas, pero no pueden ni negar los hechos ni el principio normativo de los que de-
pende la atribucin.
El autor comentado analiza esta problemtica del merecimiento, bsicamente en el plano moral. No
obstante que ese es probablemente el uso paradigmtico del concepto, hay muchas situaciones fami-
liares en las que nos referimos a una persona como "merecedora de algo" sin calificacin concreta a
un juicio moral. Una persona puede, sin ser indeseable, no merecer un particular merecimiento. Po-
demos tambin pensar en una persona que fracase en el logro de un nivel de indeseabilidad en senti-
do fuerte, que no es lo mismo que merecer una pena. Retacearle una propina al mozo que trae un
pedido equivocado, no juzga sobre la moralidad de su accin.
La responsabilidad es el correlato de la libertad. Uno no es responsable por conductas que no estan
determinadas por uno mismo y consecuentemente no pueden serle atribuidas consecuencias por ello.
An mas obviamente; uno no es responsable por circunstancias que estn mas all de su control, en
tanto esas circunstancias no sean el producto de su libertad. Pero, en esa hipotesis, salvo que las cir-
cunstancias en las cuales una persona actua esten preparadas con arreglo a sus merecimientos, ellas
sern siempre arbitrarias desde un punto de vista moral; y salvo que esas circunstancias merecidas,
determinen totalmente su accin, con la exclusin de cualquier determinacin, de inmerecidas circuns-
tancias o cualquier indeterminacin, una atribucin de merecimiento conforme a como l ejerci su
libertad, es tambin moralmente arbitraria. Si la libertad requiere merecimiento, pareciera reclamar que
62
el ejercicio de la libertad en si mismo sea determinado conforme al merecimiento. Pero si el mereci-
miento, requiere libertad, esto es tautologico o contradictorio. El merecimiento no puede depender de
la libertad y al mismo tiempo la libertad depender del merecimiento.
El dilema que confrontamos no es que algunos aspectos de nuestra vida parecen no estar conforme a
nuestros merecimientos. Mas bien, si el merecimiento es una implicacin de responsabilidad y la res-
ponsabilidad es una implicacin de libertad, entonces ningun aspecto de nuestra vida puede satisfacer
las exigencias del merecimiento. Salvo que rechacemos la idea de un orden social totalmente deter-
minado de conformidad con el merecimiento, en cuyo caso no habr libertad. Salvo que el orden social
este totalmente determinado de conformidad con el merecimiento, no existe la libertad.

Preguntas para una autoevaluacin de la clase sexta

1) En que consiste el antagonismo jusnaturalismo-juspositivismo?
2) La oposicin enfrenta dos tesis correlativas o realmente no hay correspondencia en la oposicin.?
3) En que sentido se dice que la tesis jusnaturalista es dualista y la tesis juspositivista monista
4) Dentro de la actitud juspositivista como describira la posicin de modo de acercarse al derecho?
5) Podra describir el sentido de la tesis ideologista?
6) Cuales son las expresiones jusnaturalistas que analizamos?
7) Cul sera el modelo helnico?
8) Resuma las ideas esenciales de Rawls?
9) Y las de Weinreb?
10) Que comentarios le ha sugerido el estudio de estas teoras en el tema de la filosofa de la ciencia?
63
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67
SEGUNDA PARTE
Captulo Sptimo
La situacin cientfica del derecho
El problema del objeto y del mtodo.

Como tuvimos oportunidad de expresarlo en otro ensayo anterior, existe un grupo importante de cien-
cias en las cuales la situacin de su objeto no ha sido jamas problema de debate terico, ni de polmi-
ca dentro de las respectivas comunidades cientficas. Nos referimos al caso de la mayora de las cien-
cias vinculadas con lo natural, la biologa, la botnica, la zoologa, la fsica.
Hay otro grupo de ciencias en las que, habiendo sido su objeto tema de polmica, se ha llegado a un
consenso casi definitivo en el mbito de las respectivas comunidades de sus cultivadores, a partir del
cual se orientan la sucesin de los esfuerzos posteriores. Estamos pensando aqu en la Sociologa, en
la Psicologa, cuyos respectivos objetos han sido cuestin deliberativa considerable, cuando no rivali-
dad polmica, pero en cuyos territorios se ha plasmado una suerte de beneplcito concierto, que per-
mite referirse a l con inequvoca eufona. Otras, por fin, en las que el debate respecto del objeto de
su consideracin cientfica sigue siendo objeto de fuerte porfa.
Dentro de este ltimo grupo, ocupa sin duda un lugar preponderante la ciencia del derecho, no solo
porque haya divergencia entre sus conspicuos cultivadores respecto de la naturaleza del objeto de su
temtica, sino por la singular circunstancia de que la polmica haya transitado, en su consideracin
terica, casi por todas las diferentes regiones que describe la ontologa.-
Pocas disciplinas cientficas debe de haber, acaso ninguna, en la cual el objeto propio de ella haya
sido motivo de tanta opinin divergente. Podra afirmarse que casi todas las distintas regiones que es
posible describir en el infinito mundo de los objetos, han sido consideradas, en algn momento, refugio
adecuado para el objeto propio de la juridicidad.
Kelsen ha sostenido que el objeto propio de la ciencia del derecho son las normas jurdicas, actitud
esta que en cuanto consideracin del derecho en su deber ser, de alguna manera haba sido ya
compartida por Grocio y por Kant, en sus respectivos sistemas de derecho natural.
La escuela Egolgica Argentina nos ha enseado, que la circunstancia de que el derecho sea menta-
do por las normas jurdicas, ello no debe alterar el punto especifico de insercin del objeto, que no es
otro que la conducta humana en su interferencia intersubjetiva o, dicho tal vez con mas preciso len-
guaje egolgico: libertad metafsica fenomenalizada en la experiencia .
Todo el jusnaturalismo antiguo y aun el iluminismo renacentista han elaborado el derecho a partir del
concepto de naturaleza . Es claro que, para los antiguos naturaleza era naturaleza inanimada y para
la escuela clsica del derecho natural, cuando hablaba de naturaleza se refera a la naturaleza huma-
na.
Las diferentes expresiones del jusnaturalismo cristiano desde los primeros esbozos contenidos en la
filosofa teolgica de San Pablo, pasando por San Agustn y culminando en el escolasticismo tomista,
el derecho era un producto de la inmutabilidad y eternidad de la razn y de la voluntad de Dios .
Savigny y las diversas expresiones del historicismo, que tan dura critica merecieron de Karl Popper,
creen que el derecho es algo real, emprico, que se da en la historia y , por lo tanto, en el tiempo y en
el espacio, pero derivado del alma popular, del espritu del pueblo , del volksgeist, con lo cual co-
lorean su concepcin emprica con una tonalidad metafsica .
Las expresiones del realismo, representadas tanto por las escuelas norteamericanas como por su fe-
cunda vertiente nrdica, postulan la mera facticidad, expresin que puede considerrsela en forma
larvada en Hobbes .
En el templo de la J usticia Romana, que J ustiniano se envaneca de haber erigido, se piensa en un
derecho comn para hombres y bestias, cuyo fundamento seria la naturaleza animada.
68
No creo haber agotado el mosaico de doctrinas que se preocupan por describir los perfiles del objeto
del derecho, pero pareciera indudable que hemos recorrido en su consideracin, la regin de los obje-
tos reales o naturales, ideales y culturales tanto en su descripcin mundanal, como en su perspectiva
egolgica y si bien, fuerza es aceptar que ninguna expresin del pensamiento jusfilosfico ha postula-
do la calidad metafsica del objeto derecho, no pocas son las teoras que atribuyen su origen a una
matriz gestatoria metafsica, dentro de las que no podramos evitar recordar el espritu del pueblo Sa-
vignyano y el origen divino del derecho atribuido al pensamiento cristiano, entidades ambas de fuerte
sustancia metafsica.
Si el panorama descriptivo del objeto propio de la juridicidad estaba hasta aqu gravemente diversifi-
cado, pareciera indudable que a partir del movimiento doctrinario que da comienzo en el clamoroso
manifiesto de Hermann Kantorowicz, con una vehemente proclama de acercamiento del derecho a la
vida, la cosa se complica con la aparicin de las distintas expresiones de pluridimensionalismo o poli-
morfismo, que no se contentan con adscribir los perfiles del objeto derecho a una nica categora o
regin ontolgica posible, sino que ste solo se completara en relacin con otro u otros objetos, diver-
sificando sus direcciones. As por ejemplo el tridimensionalismo, reconoce tres dimensiones en el
mundo del derecho, la medida normativa, el clculo fctico o sociolgico y la profundidad axiolgica y
en consecuencia el ser del derecho es tanto norma, como facticidad, como valor. El trialismo incluso
no se contenta con una simple actitud tridimensional, que desde esa ptica podra ser compartida por
los eglogos, por el integralismo jurdico y aun por las concepciones existenciales como la de Reca-
sns Siches, sino que determinando escrupulosamente los lmites de esa dimensiones, proclama una
tan severa unin entre esos distintos estamentos, que logra un engarce tal que plasma un particular
enfoque de la realidad, de la norma y del valor.
Es indudable, en el caso particular de la J urisprudencia, que el problema de su objeto y de su mtodo
se le plantea en trminos especialmente complejos, porque ni son ciencias de hechos, a pesar de que
los hechos no le son ajenos, ni son disciplinas de valores, no obstante que atienden a ellos particular-
mente en la interpretacin y en la aplicacin del derecho y tampoco son ciencias en sentido lgico
puro, de meras formas o modelos, sin perjuicio de ocuparse de la significacin y de las diferentes ca-
tegoras del discurso jurdico.-
Bueno es anotar que los modelos de las ciencias duras, de aquellas ejemplares en cuanto a la seguri-
dad de los procedimientos y a la firmeza de sus resultados (las matemticas, la fsica, la biologa) fue-
ron epistemolgicamente muy carenciadas en sus orgenes y los avances de sus fundamentos y de su
metodologa, no les viene de su propio territorio y ha sido bastante ajena al progreso y al desarrollo de
cada una de ellas.-
Tambin en la J urisprudencia la preocupacin epistemolgica es un producto tardo de su crecimiento
y el propio Ihering, que como veremos despus, es una de las figuras mas nobles de su evolucin,
est en la aurora de su planteamiento.
El Derecho Romano, no logra plasmar ni siquiera los rudimentos de una epistemologa, pero cierto es
que no heredamos de ellos solo usos y prcticas y tanto Savigny, en su Sistema de Derecho Romano
actual como Ihering en el Espritu del Derecho Romano en las distintas fases de su desarrollo, as lo
acreditan.

El crecimiento de la ciencia con Savigny

Pareciera indudable que el gran aporte a la cientificidad de la teora jurdica, luego de la colosal contri-
bucin de Savigny, fue suministrada por el genio inquieto de Ihering, que formul los mecanismos mas
precisos en la metodologa de la tcnica de la elaboracin del derecho y es precisamente la compatibi-
lidad en las exposiciones de estos dos colosos de la ciencia del derecho, los que permiten la realiza-
cin de la Dogmtica jurdica, como modo de comprender el objeto de la juridicidad, su procedimiento
y su propia tarea cognoscitiva.
69
Savigny da cima a su contribucin doctrinaria con relacin a nuestro tema, nos place reiterarlo, en el
famoso Sistema de Derecho Romano Actual.
Los grandes pensamientos, como las altivas palabras que los expresan, pareciera que se justifican
espontneamente en la precisin de su significado y en la saciedad de su sentir.
Sistema es una de las grandes palabras del lenguaje de las ciencias juridicas, que la convierte en una
nocin esencial de orden epistemolgico. Todo es sistema o mejor aun, todo se resuelve en el siste-
ma.
No pretendemos que la palabra sistema haya sido incorporada por Savigny a la analtica cientfico
jurdica, ya que la Escuela Clsica, a la que nos referiremos inmediatamente, particularmente en el
siglo XVII en pensadores tan fecundos como Christian Wolff y aun mas, cuando se logra la mas rgida
racionalizacin del clasicismo jusnaturalista, en J uan J acobo Rousseau primero y en Immanuel Kant
despus, coronando ese momento de la historia de nuestro desarrollo cientfico, es precisamente en
Savigny , cuando la cuestin del sistema se convierte en una instancia inevitable de la problemtica
cientfica sobre el derecho.
Y tal vez esa circunstancia, de que la cuestin sistmica se haya convertido en el tema esencial de la
reflexin metodolgica savignyana, sea la razn por la cual se ha dicho que Savigny es el punto de
partida de la moderna ciencia del derecho.
En los glosadores por ejemplo, no es posible hablar de sistema, porque la creacin del derecho y la
obra cientfica a su respecto no se hallan separadas como hoy , porque precisamente el (jus respon-
dendi), que eran las opiniones doctrinarias, era tambin la norma positiva aplicable. Tampoco hay sis-
tema en la tarea de pronunciar el derecho que hacan los Pretores. Recin en los Posglosadores, es
decir en los Comentaristas aparece claramente planteado el tema de la sistemtica.
Sin embargo en la sistemtica que da sentido a la concepcin del sistema, este no aparece como pre-
supuesto sino mas bien como resultado, mas que como una ordenacin de lo real, como una catego-
ra mental, como la expresin de un orden de carcter intelectual construido por el pensamiento.
Este es el sistema que germina como expresin de la construccin cientfica en el rea de la juridici-
dad, al consagrarse los postulados esenciales del jusnaturalismo clsico de los siglos XVI y XVII,
acompaando al eclosionar de la razn en la estructura del pensamiento de la Ilustracin .
Es curioso sealar a este respecto y como ratificando lo que acabamos de expresar, que cuando se
compuso la versin francesa del Sistema de Derecho Romano Actual a cargo de M. Chales Genoux
como traductor, ste titul a la obra como Tratado de Derecho Romano Actual pero el versor al cas-
tellano, Duran y Bas, lo advierte en el prlogo de la edicin espaola y lo corrige adecuadamente, por-
que exponer el derecho romano como sistema, es conquistar en el terreno cientfico carta de naturale-
za para un principio no siempre comprendido y particularmente nunca formulado por los antiguos. En
Savigny el sistema es, respecto de las normas y es referido a las relaciones o a las instituciones, fun-
cionan en sistemas los derechos subjetivos e integran un sistema los conceptos y los enunciados.
De las dos formas posibles de ordenar sistmicamente algo, mecnica u orgnicamente, creemos que
Savigny se mueve con mas comodidad con las pautas del organicismo. El organismo le proporcionaba
la metfora adecuada para explicar las relaciones de unidad de la colectividad, del pueblo, del Estado,
de las instituciones, aludiendo a la integracin de las partes en una unidad de forma y fin. La suma es
algo mas que la adicin de los sumandos. El conjunto es algo superior a la mera incorporacin de los
agregados. Savigny haba introducido los inevitables procedimientos interpretativos en toda postula-
cin posterior a su respecto, ratificando las pautas gramaticales y an lgicas que le venan de la mas
pura expresin de la exgesis francesa, pero incorporndole, el ingrediente histrico, como despren-
dimiento del origen ideolgico de su formacin, y agregndole el componente sistemtico, a partir del
cul puede afirmarse que la Dogmtica plantea una verdadera Teora de la Ciencia.
Savigny como su precursor y Ihering como su gran sistematizador o tal vez mejor, la compatibilidad de
los desarrollos de ambos en el plano cientfico es plena y se refiere no solo al modo de entender el
objeto, sino su procedimiento y su propia tarea cognoscitiva. Ellos son los creadores de un saber que
se ha dado en llamar Dogmtica Jurdica.-
70

El predominio de la cientificidad en Ihering

Ihering, deca poticamente: si me fuera ofrecida una mano con la verdad y otra con la bsqueda de la
verdad, sin duda que optara por esta ultima. La verdad es demasiado grande para la condicin huma-
na.
La bsqueda, es la base de nuestro trabajo y posee un sentido en si misma, como la carrera de un
nio que persigue una mariposa que alza vuelo cuando aquel se le aproxima.
Conectando las tres obras fundamentales de Ihering : El Espritu del Derecho Romano en las Diferen-
tes Etapas de su desarrollo, La lucha por el derecho y El fin en el Derecho , debemos concluir que
no es que se haya desplazado su pensamiento de lo normativo, al poder y al fin o al inters, sino que
son agregados complementarios que podran sintetizarse en este enunciado: Derecho: Normatividad
coactiva tendiente a un fin .
El derecho es un hecho, es experiencia, pero de un modo mucho mas rico ya que solo cuando esa
experiencia es dominada por una adecuada teora del pensamiento, que la exprese conceptualmente,
que la describa mediante un lenguaje correcto y que analice sus estructuras generales, solo entonces
tendremos un conocimiento cientfico de l.
Con profundidad de espistemlogo, advierte que toda la cuestin gira alrededor de esos dos elemen-
tos fundamentales: El concepto y el mtodo y desarrolla la cuestin metodolgica con una profundidad
que supera a los desarrollos savignyanos, en los momentos fundamentales que despliega en las dos
simplificaciones a la que nos referiremos seguidamente.
Cul es para Ihering la misin precisa de la Ciencia J urdica. La respuesta a esta pregunta no es sen-
cilla, porque, podra confundirnos la contraposicin entre reglas latentes y reglas expresadas, es decir
el derecho formulado y el derecho racionalizado.
Y este desarrollo es precisamente lo que universaliza el conocimiento jurdico, ya que todo derecho se
desarrolla en la Teora de un derecho positivo pero la construccin cientfica del jurista, deriva de la
especfica naturaleza del derecho y es independiente de la materia propia de cada legislacin en parti-
cular.-
Este modelo podra esquematizarse con estos ingredientes: 1) positividad identificada a normatividad,
2) aceptacin del dualismo ser deber ser; 3) el esquema dinmico del ordenamiento;
Cul sera para Ihering la misin precisa de la Ciencia del Derecho. La respuesta a esta pregunta no
es sencilla, porque podra confundirnos la contraposicin entre reglas latentes y reglas expresadas, es
decir, lo que podramos llamar el derecho formulado y el derecho racionalizado. Hay un prrafo en el
Espritu del Derecho Romano en las diversas etapas de su desarrollo que nos ilumina casi dramtica-
mente la contestacin del interrogante antes expresado: No se me objete que el derecho tiene su
origen y su arraigo en el sentimiento jurdico. Cierto! EL sentimiento jurdico es la semilla del derecho,
pero la semilla contiene el germen del vegetal y no la planta misma.........El Derecho no se engrandece
ni prospera sino cuando el grano que le contiene est entreabierto y ha podido pasar de la esfera del
puro sentimiento jurdico a la del dominio de la Ciencia Jurdica
No creemos que la tcnica, pueda considerrsela en una situacin espistemolgicamente inferior con
respecto a la ciencia jurdica, ya que la tcnica constituye una actividad gnoseolgica que conduce al
fin de la realizacin del derecho.
Y es precisamente un rasgo peculiarmente caracterstico de su vasto aporte epistemolgico, su muy
original contribucin a la problemtica de la tcnica jurdica, ya que en esa tarea, se intenta universali-
zar el conocimiento jurdico en la elaboracin de una teora del derecho positivo. La construccin cien-
tfica del jurista, se deriva de la especfica naturaleza del derecho y es independiente de la materia
propia de cada legislacin en particular.
71
Nadie, tal vez, haya calado con mayor profundidad en las cuestiones vinculadas a la problemtica me-
todolgica en el mundo jurdico y aunque no puede desconocerse que su muy famosa construccin
jurdica, como corolario de la dogmtica conceptual y que lo conduce a la elaboracin de su concepto
de la institucin a la que nos referiremos enseguida, no puede atribuirse absolutamente a la originali-
dad de sus investigaciones, pareciera incontrovertible que la cuestin metodolgica, era en su concep-
to, lo que concierne mas directamente a la faena del jurisconsulto.
Ihering sabe que el derecho se realiza. Lo ha dicho expresamente en el Espritu del Derecho Romano
2
El derecho existe para realizarse. La realizacin es la vida y la verdad del derecho, es el desarrollo
en si mismo. Lo que no sucede nunca en la realidad, lo que existe solo en las leyes y sobre el papel,
es solo un fantasma de derecho, meras palabras y nada mas. Por el contrario, lo que se realiza como
derecho, es derecho, aun cuando no se encuentre escrito en las leyes, ni el pueblo y la ciencia hayan
an adquirido conocimiento de ello. No es pues el contenido abstracto de las leyes, ni la justicia escrita
sobre el papel, ni la moralidad de las palabras, los que deciden sobre el valor de un derecho; la reali-
zacin objetiva del derecho en la vida, la energa por medio de la cual lo que es conocido y proclama-
do como necesario se persigue y ejecuta: he ah lo que consagra en el derecho su verdadero valor.
Sin embargo, pareciera evidente que Ihering no se conforma solo con la realizacin del derecho sino
que es fundamental saber cmo se realiza y para ello proporciona una frmula metodolgica que se
ha convertido tal vez en el aporte mas valioso en esta cuestin un poco olvidada de los juristas: La
simplificacin cuantitativa y cualitativa.
Es ciertamente a travs de esta receta ejemplar mediante la cual el jurista conquista el dominio inte-
lectual sobre el derecho.
En la simplificacin cuantitativa se realiza la seleccin del elemento jurdico y est integrada por el
anlisis jurdico que tiende a facilitar el conocimiento del material a travs de la disolucin de los ele-
mentos complejos que acompaan siempre a la realidad social. Este anlisis tiende a separar los ele-
mentos simples que integran la complejidad, y persigue formular una especie de alfabeto de la juridici-
dad. El alfabeto es uno de los descubrimientos mas importantes y fecundos y , sin embargo, uno de
los mas sencillos que ha concebido jams el espritu humano, ya que veinticuatro signos aseguran el
dominio de un tesoro inagotable, siendo su ordenacin tan fcil y poco complicada que, el reproducir
las palabras a travs de los smbolos y las claves de ellos, o sea, la escritura y la lectura, pueden
hacerse inteligibles a un nio, quien llega a apropirselos con absoluta precisin. Y as como el len-
guaje resulta justamente de la combinacin de los elementos simples que integran el alfabeto de un
idioma, podra tal vez llegarse a la elaboracin de un alfabeto jurdico, con idntico sentido e iguales
perspectivas, ya que a travs del anlisis, se podra llegar a la formulacin de elementos simples que
integran el fenmeno jurdico, en la realidad compleja que se presenta en la multiplicidad de la vida
social.
Esa descomposicin del derecho se maneja mediante la abstraccin y la especificacin, obtenindose
como resultado, los principios generales que integran las normas comunes, dejando al descubierto
aquellos que, no siendo generales, pertenecen a la singularidad de la especie de que se trata. Distin-
gue as Ihering los elementos generales de los especiales que tambin califica de independientes
y no independientes Sin embargo el conocimiento de este alfabeto jurdico, sin duda muchsimo mas
vasto que el del lenguaje, no completa por si mismo la tarea. Del mismo modo que la escritura nos
proporciona solo una reproduccin grosera del lenguaje, a veces casi una caricatura, en el que en
muchos casos perdemos nociones de entonacin, matiz, raz semntica, coloracin, que si bien pue-
den bastar a quien lo conoce, son absolutamente insuficientes para quien pretendiera acceder al co-
nocimiento del lenguaje por ese nico procedimiento. Por otra parte es menester tener en cuenta que
el alfabeto del lenguaje, goza de una relativa fijeza que se mantiene en el tiempo y en el espacio a
travs de todas las transformaciones que muy lentamente experimentan los idiomas y ello no acontece
con el alfabeto jurdico, que cambia y se modifica con el diferente contenido que le va suministrando
constantemente el derecho positivo, en sus transformaciones y cambios .

2
Ihering Rudolf von . El Espiritu del Derecho Romano en las diversas etapas de su desarrollo (1983) La dogmtica J urdica.
Editorial Losada 1946. tomo I pgina 41 y siguientes
72
La segunda etapa de esta simplificacin cuantitativa es la concentracin lgica que tiende a la re-
composicin y reelaboracin de los materiales aislados en el procedimiento anterior . La operacin de
que se trata persigue el mismo objeto que la precedente, solo que tomando un rumbo diferente porque
sta une y reconcentra en lugar de descomponer como haca la otra
3
No es entonces una recomposi-
cin siguiendo las mismas pautas utilizadas por el creador de la norma, sino tratando de lograr la deri-
vacin de un principio que deber enunciarse a travs de una nueva expresin con mayor rigor lgico.
Esta etapa es la que permite encontrar el principio general del que son derivacin normativa las leyes
y recomponer a partir de l todo el proceso de creacin jurdica. Es bueno anotar que esta operacin,
es de significativa importancia dentro del proceso global, ya que por su intermedio se reunifica todo el
material jurdico disperso y adems, porque el principio enunciado, se convierte en fuente de nuevas
reglas, que no son sino las escondidas consecuencias en los principios que se infieren de l.
Su importancia se la descubre cuando se analizan, por ejemplo, el principio de la autonoma de la
voluntad, que es fcil reconocerlo en instituciones tan variadas como los contratos, la propiedad pri-
vada, la responsabilidad penal, la sucesin testamentaria, el orden pblico y an el orden pblico labo-
ral que, pareciera obvio aceptarlo, no requieren de mas detallada explicacin. Hay otros principios, tal
vez mas difciles de reconocer como el de la seguridad jurdica pero no por eso menos evidentes y
manifiestos.
Las ltimas etapas de esta simplificacin cuantitativa, es la que impone el orden sistemtico de las
materias cuidando el uso de una adecuada terminologa jurdica que lo conduce a la regla que en-
uncia el arte de emplear hbilmente aquello que existe.
Cumplida esta primera simplificacin que conformar lo que Ihering llama la alta jurisprudencia o ju-
risprudencia superior desemboca en la actividad interpretativa propiamente dicha, la jurisprudencia
inferior con el que llega a la construccin jurdica y en definitiva a la teora de la institucin.
Aqu se plantea Ihering el tema de la aplicacin del derecho por los jueces y funcionarios administrati-
vos que reclama establecer la adecuada conexin entre la norma y el caso, es decir, la subsuncin del
caso en los gneros normativos del sistema, en este enlace que se establece en el acto aplicador, en
que se produce una convergencia entre dos elementos que provienen de diferentes hontanares, pero
que en un momento preciso, engarzan un punto de encuentro entre el hecho de la realidad y el pre-
cepto ideal normativo.
Institucin, decamos, entendida como existencias, individualidades lgicas de seres jurdicos, que
concebimos y animamos con la idea de una existencia y de una vida individuales, ellas nacen, mue-
ren, obran, entran en lucha, las unas con las otras, tienen su misin y sus fines y para realizarlos dis-
ponen de fuerzas y cualidades determinadas.
Con ese esquema de institucin, la propiedad, el matrimonio, la representacin poltica, la sucesin
hereditaria, son mucho mas que simples relaciones jurdicas, mas que esquemas lgicos y conceptos.
Son verdaderas ideas-fuerza.-

La crtica a la cientificidad del derecho. El escepticismo jurdico

Fue una constante del humanismo renacentista adoptar una actitud escptica respecto a la cientifici-
dad del derecho. Este trmino un poco vago, que agrupa pensadores de distinto origen territorial y aun
de pensamiento, que se caracteriza por constituir no una filosofa, sino un cierto paisaje filosfico de
una poca, realzando las condiciones de un ideal humano, que no es en realidad una tesis sino casi
una perspectiva filosfica abjuran de la posibilidad de considerar siquiera el carcter cientfico del de-
recho. En pensadores como Blas Pascal, Francisco Petrarca, Miguel de Montaigne, Desiderio Erasmo,
Luis Vives, Francisco Rabelais y seguramente muchos mas, partiendo del presupuesto de que una
experiencia conceptual debe conformarse con la realidad para ser verdadera, apuntan a la insuficien-

73
3
Ihering Rudolf von. op. cit. pg. 126
cia del hombre para encaramarse a las cimas mas elevadas del bien, con el rudimentario instrumento
del derecho que la civilizacin ha puesto en sus manos.-
Aqu que estamos tratando de desenvolver ideas dentro de lo que hemos llamado un modo de filosofar
sobre la ciencia vista en sus lineamientos generales como una perspectiva de unidad y fundamenta-
cin, no podemos dejar de traer el recuerdo de Julius Hermann von Kirchmann,
4

5
un oscuro procura-
dor berlins del Rey de Prusia, que mientras Ihering y Savigny plantaban los cimientos profundos so-
bre los que se elevara el colosal edificio de la juridicidad, la crtica de Kirchmann se enrola mas bien
en una cuestin metodolgica, proclamando la cientificidad del mundo natural y negando la posibilidad
de extender esa condicin epistemolgica al derecho.-
Veamos algunos prrafos, extrados de los textos referidos en la cita que conservan una frescura que
parecen haber sido escritos crticamente en nuestros das:
Que cantidad de leyes y cuantas lagunas.
Que cantidad de funcionarios y que lentitud de la J usticia.
Un pueblo puede vivir sin ciencia jurdica, pero no puede vivir sin derecho
La jurisprudencia no ha hecho progreso alguno, al menos desde los tiempos de Bacon.
Las controversias no han disminuido sino que decididamente han aumentado.
La primera particularidad que se destaca es la mutabilidad del Derecho Natural como objeto de la ju-
risprudencia. El sol y la luna brillan como lo hacan hace miles de aos. La rosa florece como lo haca
en el paraso. Pero el derecho cambia . El matrimonio, la familia, el Estado han atravesado las formas
mas mltiples.
La ciencia se asemeja al caminante del desierto. Tiene delante de si espejismos con lagos de turbu-
lento oleaje. Camina todo el da y a la noche se encuentran tan distantes como por la maana.
El derecho no solo consiste en el saber sino tambin en el sentir: la sede de su objeto no se halla solo
en la cabeza sino tambin en el pecho de los hombres. Si la luz es un movimiento ondulatorio del ter
o el movimiento rectilneo de corpsculos finos; si la razn y el intelecto son la misma cosa o cosas
diferentes, respecto de ninguno de ellos existe un prejuicio sentimental. Una y otra respuesta son bien
recibidas. Solo se busca la verdad.
En el Derecho en cambio cuanta pasin en la bsqueda de la verdad. Si libertad o censura de prensa,
si sistema bicameral o unicameral, si abolicin de penas corporales o introduccin de la pena de muer-
te.
El tema es si ese apasionamiento favorece o dificulta la ciencia y el autor cree que la dificulta. Todas
las ciencias poseen leyes y ellas son la meta suprema. Sin embargo en el derecho, las leyes positivas
anidan en el puro arbitrio. Porqu la mayora de edad a los 21 aos, porqu la prescripcin a los 20
aos. Esto explica la actitud de Savigny en la polmica con Thibaut, pero evidentemente, en el pen-
samiento de Kirchmann debemos conceder que se qued corto.
Sigue hablando Kirchmann: La ley de una sacerdotisa de la verdad se convierte en una sirvienta del
azar, del error, de la premeditacin y de la pasin.
Por culpa de la ley positiva los juristas se han convertido en gusanos que viven en madera podrida.
Tres palabras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles intiles.
Al aproximarse la ciencia al derecho, este se aleja de los sbditos cuya conducta debe regular y que
sin embargo debe conocerlo y obedecerlo. De una realidad vital, la ciencia transforma a la juridicidad

4
Kirchmann J ulus Hermann von La jurisprudencia no es ciencia. Traduccin y prlogo de Antonio Truyol y Serna- Madrid
1959.
5
Kirchmann J ulius Hermann von . El carcter acientfico de la llamada ciencia del derecho en La ciencia del Derecho de la
Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofa J urdica y Social pgina 251
74
en una naturaleza muerta y en consecuencia la realizacin de la justicia se convierte en un juego de
azar, en el que triunfa, no el que sabe mas sino el que mejor juega.
La prohibicin de J ustiniano de que se comentara el Cdigo o el intento de Federico el Grande de abo-
lir la abogaca, reposan ambas precisamente en esa misma idea y es casualmente por esa condicin,
que el mejor juez es el que prescinde de toda su erudicin (si es que la tiene) y ajusta sus decisiones
solo a su sentimiento jurdico que consecuentemente, no difiere del sentimiento de los sbditos que
deben obediencia al derecho.
Cual es la pasin por estimular la solucin de los conflictos a traves de los amigables componedores?.
Porqu los J urados?. El afn de sustraer la jurisprudencia de las manos de los jueces, no responde
sino a la idea de que no son confiables y aun hoy a mas de ciento cincuenta aos del alegato de
Kirchmann, no hay pocas imputaciones respecto de la insuficiencia del derecho para adscribirse con
ttulos propios en el mundo de la ciencia.-
Es indudable, como lo seala lcidamente Enrique P. Haba
6
que lo que Kirchmann vio muy bien es
algo que no menos hoy como ayer sigue siendo una condicin clave para buena parte del discurso
jurdico: su carcter esencialmente retrico. Ghirardi nos lo dice tambin que el razonamiento forense,
es un razonamiento acerca de premisas de opinin de ah que lo califiquemos de dbil....para ello ra-
zonan voluntariamente constredos en un proceso cuyo marco es la discusin dialctica y cuyo motor
es la argumentacin retrica
7


Hay un nuevo anatema contra el saber de los juristas que nos llega desde la antropologa. Claude
Levy Strauss, el autor de "La pense sauvage" y de "Tristes Tropiques", responde a una encuesta
organizada por la Conferencia General de la UNESCO y sostiene que, con excepcin de la lingstica,
que es para l la nica ciencia humana y social que puede reivindicar esa condicin, las llamadas
ciencias sociales, no pueden adscribir para ellas legtimamente ese atributo. La ciencia jurdica, mejor
dicho, el saber de los juristas, o termina confundindose con las ciencias exactas y naturales, que es
el nico habitat de la cientificidad o jams llegarn a adquirir ese estatus.
Levy Strauss en su enconada invectiva contra las ciencias sociales y especficamente contra la ciencia
del derecho, elabora: a) argumentos concernientes a las ciencias humanas y sociales y consecuente-
mente referidos a la ciencia jurdica; b) argumentos atinentes a las ciencias sociales y por tanto tam-
bien dirigidos contra la ciencia jurdica y c) argumentos especficamente relacionados a la ciencia jur-
dica.-
Levy Strauss es un antroplogo, es decir que toda su vida ha cultivado ciencias sociales y humanas,
pero no se siente molesto en aceptar que no podra establecerse jams una paridad entre stas y las
ciencias exactas y naturales y que solo por una ficcin, podra aceptarse el carcter cientfico de aque-
llas.
Un argumento muy slido en el que encuentra apoyo la diatriba de Levy Strauss es la artificialidad, el
convencionalismo y muy frecuentemente el arbitrio con el que se produce la elaboracin normativa.
Otro argumento, mas dbil, pero no por eso menos esencial, es que una de las mas grandes aporta-
ciones de las ciencias exactas y naturales en el ancho panorama de la cientificidad, es el conocimiento
explicativo y predictivo, mientras que las ciencias humanas y sociales, explican nunca, o muy rara vez
y prevn solo con una seguridad muy limitada.-
Oliver Wendell Holmes
8
desde su condicin de J uez de la Suprema Corte de los Estados Unidos, car-
go al que accedi en 1902, por designacin del presidente Theodore Roosvelt , luego de haber sido
presidente de la Corte Suprema de J usticia del Estado de Massachusetts, como anticipndose a las

6
Haba Enrique . Kirchmann saba menos....Pero vio mejor en Doxa Cuadernos de Filosofa del Derecho. tomo 14 pgina
274
7
Ghirardi Olsen Antonio . La retrica y la dialctica en el razonamiento forense Ediciones de la Academia Colombiana de
J urisprudencia. Santa Fe de Bogot DC 2001.
75
8
Holmes Oliver Wendell en The Path of the law en Collected Papers Harcourt Brace New York 1920, citado por J ulio C.
Cueto Ra en el Common Law. Editorial La Ley- Buenos Aires 1957 pgina 56 y siguientes.
crticas escpticas de Claude Levy Strauss, cuando se plantea precisamente la posibilidad de la pre-
decibilidad de la conducta de los rganos jurisdiccionales, encargados de pronunciar el derecho apli-
cable nos dice: Los medios de ese estudio son un conjunto de repertorios, de sentencias (reports) de
tratados y de leyes en este pas y en Inglaterra que retroceden hasta hace seiscientos aos y que aho-
ra crecen anualmente de a cientos. En esas hojas sibilinas se encuentran reunidas las desparramadas
profecas del pasado sobre los casos en los que el hacha caer. Ellas han sido propiamente llamadas
los Orculos del Derecho...............El derecho no sera as otra cosa que la exposicin general y sis-
temtica que la conducta judicial probable en la consideracin de los casos concretos..........., la fina-
lidad del estudio del derecho es prediccin, la prediccin de la forma en que se pondr en movimiento
la fuerza pblica, a travs de la accin de los Tribunales....de donde, si seguimos la posicin asumida
por este eminente precursor del realismo norteamericano, la ciencia del derecho tendra mucho mas
de predictivo, que lo que Levy Strauss crea.
Lo real es que el jurista experimenta frente a las llamadas ciencias duras, una especie de complejo de
inferioridad, al no haberse podido reencontrar, ni a si mismo, ni a su trabajo, en los mdulos hasta
ahora elaborados de la ciencia.
No podemos dejar de sealar que uno de los reproches que mas asiduamente han sido dirigidos a
Claude Levy Strauss, es la muy frecuente ambigedad de sus planteamientos, que no depende tanto
de sus escasos conocimientos de filosofa, cuanto mas bien de su actitud filosfica de fundamento,
que lo conduce a sobrepasar muy insistentemente y a veces en forma casi inconsciente, los lmites del
mtodo cientfico.-
Bobbio
9
libre de las ataduras acadmicas que jams llegaron a opacar el brillo de sus fecundos ensa-
yos y que exhibi siempre su aguda lucidez para el abordaje de las cuestiones epistemolgicas, as
como la serena prudencia en la confrontacin de ideas y principios, seala que en el mbito de la juri-
dicidad, se ha planteado una especie de duplicacin de saberes es decir, la posibilidad de desarrollar
un proyecto de saber, que pueda ser incluido dentro de los esquemas vlidos de la cientificidad, aun-
que no se corresponda para nada con la realidad que vive el jurista en su quehacer como tal. Dicho de
otra manera, la posibilidad de concebir una ciencia absolutamente compatible con las estructuras for-
males aceptadas por la comunidad cientfica en que se desenvuelve, mientras se cultiva en forma pa-
ralela, una jurisprudencia que no es ciencia, pero que es la que practican los juristas.-
Esto se advierte en las dos expresiones de la ciencia mas importantes que se han producido en la
modernidad: a ) en la concepcin racionalista del siglo XVII y b) en la expresin positivista del Siglo
XIX.-
En la primera, la concepcin racionalista, se parta del presupuesto de que el mundo era un sistema
ordenado, regido por leyes universales y necesarias y que el hombre era un ser dotado de la facultad
de conocer y comprender esas leyes y a partir de ello se cre un saber que por ser verdadero no era
jurdico (el derecho natural) y paralelamente se mantuvo el saber tradicional que por ser jurdico no era
verdadero (la jurisprudencia).-
Efectivamente, esta que aqu Bobbio llama concepcin racionalista, no es otra que la Escuela Clsica
del Derecho Natural, en la que el principio ordenador de la naturaleza no es sino la razn, pero una
razn muy fuerte, una razn que no puede desprenderse de la trascendencia de las ideas arraigadas
en el medioevo, de donde provena, como superacin y es en consecuencia una razn absoluta una
razn que es sencillamente todo lo que es. Estamos en el Re-nacimiento. Aparece el Humanismo,
con su amor por lo griego y lo romano. Este renacimiento, que es un renacer de sus races mas fe-
cundas, se enlaza con el nuevo sentimiento de religiosidad en la reforma luterana. Y aqu el inters
por la naturaleza trasciende de su propia esfera y el hombre busca en ella, la respuesta que en el me-
dioevo le brindara la teologa. Busca un derecho natural, una religin natural, una moral natural, un
naturalismo humano que le pertenezca por el solo hecho de ser hombre, un naturalismo en suma que
se encuentre mas all de la Gracia y en consecuencia se crean estos dos polos, de alguna manera
contradictorios, porque la exigencia racionalista conduca al descrdito de la jurisprudencia real y re-

9
Bobbio Roberto . Contribucin a la Teora del Derecho Traduccin de Fernando Torres . Valencia 1980
76
clamaba la aplicacin de una jurisprudencia ideal que estuviese edificada con arreglo a los cnones
del racionalismo cientfico y fuese en consecuencia, capaz de integrarse a la categora del sistema
universal del saber, lo que era sencillamente imposible.
En la concepcin positivista, particularmente desde la perspectiva savignyana, su mas fecundo exposi-
tor, en ninguno de los anteriores presupuestos era vlido, sino que el cientfico es esencialmente un
descubridor, un explorador de una pequea porcin del mundo. Todos son hechos, acontecimientos
verificables y lo que no son hechos, no puede incorporarse al sistema de la ciencia. Obvio que la juris-
prudencia no poda ser subsumible en ese concepto, por lo que qued plasmada en lo que conocemos
como la dogmtica, entendida como un nuevo modelo de la ciencia jurdica, que reconoce a Savigny,
a Ihering y al pandectismo germano como las estructuras vertebrales de su desarrollo.
Esto ha conducido al planteamiento, en el plano ideolgico y fundamentalmente metodolgico, de dos
posiciones tan irreductibles como paradigmticas: la controversia jusnaturalismo-juspositivismo, que
analizamos unos captulos mas arriba.-

Preguntas para una autoevaluacin de la septima clase.

1) Como podra clasificar a las ciencias segn que su objeto haya sido objeto de polmica ?
2) Cual es el objeto de la ciencia jurdica para la Escuela Egolgica Argentina?
3) Cual para la Teora Pura del Derecho de Kelsen ?
4) Como plantea la cuestin la concepcin tridimensional ?
5) La jurisprudencia es ciencia de hechos o de normas ?
6) Cul es el gran aporte de Savigny a la cientificidad de lo jurdico ?
7) Que operaciones tcnicas implica la simplificacin cuantitativa de Ihering ?
8) Que es en Ihering la jurisprudencia superior y la inferior ?
9) Explique el escepticismo de J ulius H. von Kirchmann
10) Y el de Claude Levy Strauss ?

CAPITULO OCTAVO
SOBRE LA PROBLEMTICA DE LA ARGUMENTACION

Hemos entendido, lo que por cierto no es tema pacfico, la epistemologa como una filosofa de la
ciencia, identificacin que algunos autores se niegan a aceptar, entendiendo a esta ltima como con
una mas intensa amplitud conceptual.
La Epistemologa supone decamos, preguntarnos por la dimensin social asignada al conocimiento
que nos preocupa, implica reflexionar en torno a los complejos procedimientos de convalidacin y vali-
dacin del derecho en los mbitos espaciales y temporales en que se desenvuelve y adems, por si lo
otro fuera poco, sobre la internalidad y externalidad de los diversos criterios de legitimacin cientfica
que las distintas teoras han propuesto.
Desde ese plano, la perspectiva epistemolgica se expresa adoptando una actitud reflexiva y crtica,
replantendose la cuestin respecto del saber jurdico. Y esa fachada se integra, en gran parte, por
aquellos que cultivan la Filosofa del Derecho que, como consecuencia del declinar de sus especula-
ciones, en las extensiones que fueron sus mas firmes baluartes desde sus inicios, en la problemtica
ontolgica y en la cuestin metafsica, tienden a concentrar sus esfuerzos respecto fundamentalmen-
te, de las cuestiones metodolgicas y epistemolgicas propiamente dichas.
77
Dentro de estas ltimas, precisamente de las epistemolgicas, hemos elegido el tema de la argumen-
tacin, por entender que genricamente, podra afirmarse sin dudas, que la proposicin fundamental
de nuestro tiempo es el debate y la controversia deliberativa, y que la situacin de constante crisis en
que se desenvuelve nuestra historia, tanto en el plano poltico como en el econmico, sin descuidar el
tico y el moral, nos proporciona una atmsfera de confrontacin. Y si genricamente esto nos parece
incontrovertible, en el mundo de la juridicidad, nuestro quehacer, es una prctica comunicativa que a
travs de la contienda persigue el logro de un consenso.
Habamos explicado en las primeras lecciones que, del saber totalizante de la Filosofa, en un cierto
momento que no es simultneo, sino que por el contrario abarca un largo perodo que comienza en la
modernidad y se extiende hasta nuestros das, va operando un desgajamiento paulatino de diferentes
saberes particulares. Esos saberes particulares van conformando los perfiles precisos de las distintas
disciplinas cientficas, quedando como contenido de la Filosofa, luego de este vaciamiento parcial de
magnitudes, una suerte de saber residual integrado por varias disciplinas filosficas, que son las que
brindan, a los diferentes saberes particulares desgajados, a las ciencias que se han conformado alre-
dedor de ellos, los supuestos y fundamentos sobre los cuales se construyen y edifican.
Estas disciplinas filosficas residuales son la ontologa, la gnoseologa, la metodologa, la axiologa y
nosotros creemos, que tambin la lgica.
La palabra lgica proviene de la voz griega "logos" cuyo amplio significado comprende toda la gama
de acepciones de los trminos "razn" y "palabra". De esa voz tambin deriva el sufijo "loga" emplea-
do en la composicin del nombre de gran cantidad de ciencias.
La Lgica es la parte de la Filosofa que se refiere a las formas del pensamiento y de las leyes por las
que se rige para llegar a la verdad.
La Gnoseologa o Teora del conocimiento, se preocupa asimismo del pensamiento, pero no tanto de
las cuestiones que hacen a la forma de produccin del pensamiento, sino mas bien a su contenido,
tanto en lo que se refiere a la designacin de una teora del conocimiento o a la formulacin de una
epistemologa, cuando el objeto de su preocupacin apunta mas directamente hacia el conocimiento
cientfico.-
Casi todos los hombres estamos dispuestos a admitir que no somos hermosos. Muchos reconocemos
que no somos fuertes. Una gran cantidad aceptamos nuestra falta de memoria, pero ninguno aceptar
seguramente que acta sin juicio, como tampoco admitir que su conducta no est arreglada a los
principios de la tica. Con palabras parecidas a estas un eminente abogado norteamericano, Lee Loe-
vinger, comienza una interesante monografa tiutulada: Introduccin a la lgica jurdica.
Y si esto es verdad para casi todas las personas, en el mbito de nuestro mundo jurdico, es absolu-
tamente imposible admitirlo, porque nuestro mundo vive precisamente en la contradiccin permanente.
Unamuno, en El sentimiento trgico de la vida deca que la abogaca supone siempre una peticin
de principio y el espritu abogadesco es dogmtico"
1
. Este apotegma se podra contestar con el Quin-
to mandamiento de Eduardo J . Couture: "La abogaca es un arte y el arte no tiene dogmas", pero es
cierto que el debate judicial es controversia de aserciones y no de vacilaciones. La duda es para antes
y no para despus de haber aceptado la defensa de la causa.
La lgica se divide tradicionalmente en formal o pura y en material o aplicada. La lgica pura com-
prende la Lgica elemental que est integrada por las estructuras formales del pensamiento, el con-
cepto, el juicio y el razonamiento y la Metodologa o Lgica de la Ciencia, que se refiere a los diferen-
tes caminos que es necesario recorrer para acceder al logro de la verdad.
La lgica material o aplicada se preocupa por llevar a la prctica esos desarrollos y considerar, por
ejemplo la posibilidad de la verdad del conocimiento proporcionado por esas formas, buscando asi-
mismo en el dilogo y en el debate, el desenvolvimiento de la problemtica argumental.
El siguiente esquema sinptico ayudar a fijar grficamente esos contenidos, a saber :

78
1
Unamuno Miguel de El sentimiento trgico de la vida Editorial Renacimiento- Madrid 1912.


Concepto
Lgica elemental Juicio
Razonamiento

LOGICA
Formal
Metodologa
Aplicada



Breve referencia histrica de la Lgica

La Lgica ocupa un lugar sin duda peculiar en el panorama del saber, porque mientras que la mayora
de los otros saberes se formaron paulatinamente, la Lgica naci casi completa de la cabeza de Aris-
tteles, por lo que Kant afirm que era un saber perfecto del que no caba esperar avance alguno.
Se ve que la Lgica posee el carcter de una ciencia exacta hace muchsimo tiempo puesto que no
se ha visto en la necesidad de retroceder un solo paso desde Aristteles. Y lo mas notable es que no
ha podido dar un paso mas y que a lo que parece, ha sido completamente perfecta y acabada desde
su nacimiento .
Este prrafo que reproduce los elogios de Kant hacia Aristteles, son sin embargo desmedidos, ya
que si es cierto que Kant no poda haberse anticipado a los desarrollos de George Boole (1815-1864)
ni de Gottlob Frege (1848-1925), ni tampoco de Edmund Husserl (1859-1938), porque naturalmente
fueron posteriores al genio de Koenisberg, no puede seguramente desentenderse de los aportes de
Scrates con su mayutica, ni los de Platn con la Dialctica, que son precedentes obligados y nece-
sarios del conocimiento Lgico. Y todo ello por cierto, restando mrito a los tributos de Porfirio y Boe-
cio en la Edad Media y asimismo de San Alberto Magno y de Santo Toms y olvidndonos totalmente
de las muy importantes innovaciones de Francis Bacon en esta disciplina.
Sin embargo fuerza es admitir que el Organon, obra del genio de Aristteles (384-322 a.C.) fue el pri-
mer tratado de Lgica, y es un monumento de la razn que, en lo fundamental, contina sin duda vi-
gente.
El Organon, a partir de la ordenacin realizada por Andrnico de Rodas, est integrado por seis libros,
los cuatro primeros referidos a lo que hemos llamado mas arriba lgica pura y los dos ltimos a lo que
asimismo supra hemos referido a la lgica aplicada.
El primero es el Libro de las categoras, que se refiere al concepto, el segundo el libro de la interpreta-
cin o hermeneia concerniente a los juicios, el tercero los primeros analticos, que atiende a las formas
del raciocinio y el cuarto, los segundos analticos que desarrolla el tema de la demostracin.
Los que se refieren a la lgica aplicada son el libro V de Los tpicos que expone lo que podramos
considerar una incipiente teora de la argumentacin y el ltimo Refutacin a los sofistas, que inves-
tiga los distintos vicios de la argumentacin.
El esquema sinptico que sigue ayudar a la fijacin didctica del Organon aristotlico.

79


1. de las categorias (sobre el concepto)
2. de la interpretacion (sobre los juicios)
Logica Pura
3. los primeros analticos (sobe el raciocinio)
4. los segundos analiticos (sobre la demostracin)
ORGANON
5. Los Topicos (Teoria de la argumentacin)


Logica aplicada 6. La refutacin a los sofistas
(sobre los vicios de la argumentacin






El tema de la argumentacin

El razonamiento es la operacin intelectual en virtud de la cual pasamos de una cosa conocida a
una desconocida. Es decir que el razonamiento es lgicamente el trnsito mediante el cual de un
juicio elaboramos otro por inferencia, ilacin o conexin y esto constituye la forma lgica del dis-
curso.
El argumento es, a su vez, la expresin verbal del raciocinio. Tiene su razn de ser en el dilogo, en la
discusin o en el debate y constituye el objeto de la dialctica.
El argumento tiene dos aspectos muy importantes que son la prueba y la demostracin. En trminos
generales la prueba juega en el mbito de la facticidad y tiende a la acreditacin de la veracidad o
falsedad de los hechos y la demostracin funciona en el mbito de las justificaciones abstractas.
Se podra decir entonces, que la prueba judicial y la demostracin matemtica, podran ser dos ejem-
plos paradigmticos, de esta biparticin que, huelga anotarlo, ya haba sido presentida por Aristteles.
Sin embargo, en el mundo jurdico, son pertinentes ambos tramos de la problemtica, ya que la prue-
ba se desenvuelve alrededor de la cuestin fctica que encierra el proceso, pero tambien la demostra-
cin es parte del debate doctrinario, en base a argumentos, que pondran en evidencia la verdad o la
falsedad o mas bien la adecuacin al caso de las distintas tesis doctrinales sustentadas.
La argumentacin consiste entonces, en razones para hacer evidente la verdad o la falsedad de una
proposicin y esto se hace de dos maneras: a travs de la fundamentacin y de la refutacin.-
Bueno es aceptar, desde el comienzo que los estudios actuales sobre la problemtica de la argumen-
tacin estn en pleno desarrollo, en una mezcla de estudios antiguos y contemporneos que no nos
permiten contar, en nuestro tiempo, con un panorama cientficamente desarrollado.
80
Los autores que mas se han dedicado a este tema en la ultima dcada son, tal vez, Aulis Aarnio, Ro-
bert Alexy, Neil Mac Cormick y Alexander Peczenyk. Se podra criticar a todos ellos, en cuanto al m-
bito de despliegue de la teora que en cada caso formulan, en el sentido de la poca atencin que han
prestado al tema de los hechos, a la cuestin de la argumentacin en materia probatoria vinculada a lo
que elegantemente Ada Kemelmajer de Carlucci llama la plataforma fctica, los hechos del proceso,
preocupados todos, solamente a la cuestin de la aplicacin del derecho en los mbitos judiciales.
En ese limitado espacio se refieren, tanto a la fundamentacin que despliegan los abogados al ejercer
sus funciones como demandantes o contradictores, como la que desarrollan los jueces al motivar sus
decisiones. Sin embargo nada -o casi nada- a la muy dilatada actividad argumental que se elucida, en
la etapa de elaboracin del derecho, que es sin duda un territorio muy feraz y casi totalmente inexplo-
rado.

Los vicios de la argumentacin

Este tema que Aristteles expuso en el ltimo libro del Organon, se refiere no ya a la argumentacin
que se desenvuelve con la intencin de convencer, legtimamente, sino mas bien de aquella otra que,
valindose de argumentos artificiosos o engaosos, se propone fingir, disfrazar o falsear y esto puede
intentarse por lo menos de tres modos tpicos.
A travs de la falacia que es el argumento falso formulado con la intencin de inducir al contradictor
en error.
Mediante el paralogismo que es solo un argumento incorrecto, que no implica necesariamente el
nimo de engaar, ni tampoco pretende que la conclusin a que se llegue, deba ser necesariamente
falsa. El paralogismo es, casi siempre, una refutacin falsa, sin conciencia precisa de su falsedad. Es
en realidad un silogismo falso en la forma.
Por fin el sofisma que, siguiendo las iniciales postulaciones del Orgnon aristotlico, nos seala que
hay dos clases de argumentos: unos verdaderos y otros que no lo son, aunque lo parecen. Estos ser-
an los sofismas, que son en realidad paralogismos, es decir una expresin formulada con intencin de
inducir en error, y que participa de los caracteres de la falacia y del paralogismo. En el ya referido Or-
ganon aristotlico, se consideran dos clases de sofismas, segn que el vicio radique en la palabra, en
cuyo caso estamos en presencia de los sofismas in voce y cuando la induccin al error est en la
cosa, supuesto en el que nos referimos a los sofismas ex rebus o extra dictionem. Esta dicotoma se
la ha caratulado tambin como sofismas lingsticos y extralingsticos.

Vamos a referirnos a continuacin a los vicios que con mas frecuencia se emplean en el mundo del
derecho. Veamos:

Principales sofismas ex dictione (en la palabra)

La Homonimia es en realidad una equivocacin, que puede producirse por varias y diferentes cau-
sas. Una de las mas frecuentes, tal vez, sea la defectuosa puntuacin en el enunciado del texto. Se
cita el siguiente caso :

Los crmenes contra la humanidad, a saber: homicidio, exterminio, esclavitud, deportacin y otros
actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, antes o despus de la guerra; o las per-
secuciones por razones polticas, raciales o religiosas, en ejecucin de o en conexin con cualquier
crimen comprendido dentro de la jurisdiccin del Tribunal, sean o no transgresiones de las leyes inter-
nas del pas donde fueron cometidos
81

Este texto, extrado del Protocolo de Berln del 6 de octubre de 1945, tuvo como nico objeto reempla-
zar el punto y coma, por la coma en ese pasaje de la Carta del Tribunal Militar Internacional, contenido
en el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y ello porque el punto y coma que estaba despus
de la palabra guerra, modificaba la jurisdiccin del Tribunal, porque la condicin de que el acto fuera
cometido en conexin con uno de los crmenes comprendidos dentro de la jurisdiccin del Tribunal, se
hizo aplicable a todo los casos de crmenes contra la humanidad y no solamente a aquel grupo (per-
secuciones), mencionado despus del punto y coma originario.

Otra manera muy frecuente de este sofisma es la llamada Falsa disyuncin, tambin denominada
divisin o separacin y en la que se anota la defectuosa o errnea separacin de los conceptos. Por
ejemplo si decimos que el sujeto pasivo del estupro es la mujer mayor de doce aos y menor de
quince aos (artculo 120 del Cdigo Penal Argentino) no decimos lo mismo que si decimos el sujeto
pasivo del estupro es la mujer mayor de doce aos y es la mujer menor de quince aos.
Otro modo tambin frecuente es la defectuosa acentuacin del texto: Si decimos tomo prestado no
estamos diciendo lo mismo que tom prestado.

La anfibologa" , es tambin una forma de equivocacin, pero ella recae, no en los trminos sino en
las oraciones, o en las proposiciones por la posibilidad de significaciones diferentes. Los complemen-
tos calificativos, que adjetivan a un sujeto mltiple. Ross
2
refiere el siguiente supuesto : La instiga-
cin a un delito que ha tenido lugar en un pas extranjero, no est incluida....... con lo que no se sabe
a ciencia cierta si el requisito de haber tenido lugar en un pas extranjero, se aplica a la instigacin o al
delito.
Otro caso sera: Los oficiales y los soldados rasos que hayan sido llamados a las filas durante mas de
seis meses, tienen derecho a un suplemento en la remuneracin, proposicin que en si misma no
permite inferir si el complemento remunerativo les corresponde a todos los oficiales y a los soldados
rasos que hayan sido llamados a las filas.....o a todos los oficiales y tambin a los soldados rasos que
hubiesen sido llamados a las filas. Es decir que no habra, desde un punto de vista estrictamente gra-
matical, reglas fijas que definan cuando un adjetivo, un pronombre relativo o una proposicin, se refie-
ren solo a una palabra, a la que est mas prxima al texto en la proposicin y cuando se refieren a
mas de una o a todas.

Algunos sofismas ex rebus (extra dictione o extralingsticos)

Uno de los mas frecuentes, tal vez, es el llamado sofisma de accidente, que se produce atribuyendo
como esencial a todos los individuos de un gnero o de una especie una cualidad que solo es aplica-
ble a uno o a unos pocos de ellos: ante la comprobacin de un J uez corrupto, la afirmacin de que
todos los jueces son corruptos. Contra esta falacia podra prevenirnos el brocardo abusum non tollit
usum, aforismo latino cuyo sentido es que el abuso no es un argumento contra el uso.

El sofisma de ignorancia o mutacin de la cuestin. En nuestro mbito, en el mundo del derecho es
uno de los sofismas que con mas frecuencia se detectan, tanto defendiendo lo que no se prueba y no
lo que no se ha de probar o rebatiendo lo que el contradictor no ha afirmado. Y alrededor de este so-
fisma, se construye a veces todo un contradictorio en el que el demandante afirma hechos que no ha
podido ni podr probar, y el demandado contradice afirmaciones que el actor no ha expresado, de-

82
2
Ross Alf en Sobre el Derecho y la J usticia . Eudeba Editorial Universitaria de Buenos Aires . 1963 pgina 123
biendo un J uez atento poner las cosas en su lugar, desatendiendo tanto a unas como otras, de las
posiciones asumidas.

Sofisma de consecuente que se da cuando se arguye como si hubiera ilacin reciproca entre cosas
que realmente no la tienen: Si afirmramos, por ejemplo: "Scrates re, luego puede rer", y pretendi-
ramos inferir de ese aserto, a travs de una ilacin racional, la inversa: Scrates puede rer, luego
re".-

Peticin de principio. Este sofisma, agudamente planteado por Aristteles tanto en los primeros ana-
lticos (II 16-64) como en los Tpicos, en los que Aristteles estudia cinco casos diferentes de peticin
de principios (ver en Tpicos VIII, 13, 162 y 31 y a continuacin) el sofisma se plantea cuando se quie-
re probar lo que no es evidente por si mismo, es decir, cuando se proporciona como fundamento o
principio de la demostracin, una proposicin carente de evidencia. Este sofisma, tan frecuente en los
fundamentos de las decisiones, aparece cuando se toma como motivacin de una resolucin, una
proposicin tan carente de certeza como la misma que con ella se intenta demostrar y tambin, como
afirmando la evidencia de hechos, que no son tales.
Muchas veces, en las decisiones jurisdiccionales, se invoca la evidencia, como el conocimiento de un
saber cierto, indudable y no susceptible de ser sometido a revisin, como la aprehensin directa de la
verdad a la manera como Descartes propona, como la simplex mentis inspectio, como absolutamen-
te excluyente del error y la duda. La teora de los hechos notorios y el tema de la llamada notoriedad
judicial, estn vinculadas sin duda a este tema.
Por ejemplo si pretendiramos probar que Aristteles fue discpulo de Platn, porque este fue maes-
tro de Aristteles y luego probar que Platn fue maestro de Aristteles, porque este fue discpulo de
Platn.- El modelo tpico con el que se lo ha relacionado al sofisma de peticin de principio es con el
circulo vicioso. Sin embargo, nos parece que en el crculo vicioso hay dos proposiciones que se prue-
ban, la una por la otra, mientras que en la peticin de principios, se parte de la misma proposicin la
que es formulada de manera diferente

Sofisma de no causa por causa. La confusin de la causa, con lo que no es causa que suele consis-
tir en tomar como causa de un hecho o un acto, a solo un antecedente, lo que tiene importantes impli-
cancias en el mundo jurdico, como el precepto del Artculo 501 del Cdigo Civil Argentino que dispone
que la obligacin ser vlida aun cuando la causa expresada sea falsa, si se funda realmente en una
causa verdadera. Vale decir, nos dice Roberto Brebbia, que hay falsa causa cuando existe en la base
una causa real encubierta con una causa aparente, lo que nos conduce a la teora de la simulacin y
especialmente a la simulacin relativa cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apa-
riencia de otro (artculo 955 del Cdigo Civil Argentino)
3
. Confundir la causa con la condicin, nos pue-
de conducir al error de afirmar que hay luz en un mbito cerrado, porque la ventana est abierta y
permite la entrada de la luz, sin advertir que la verdadera fuente de la luz, no es la ventana abierta,
sino la irradiacin de la luz solar que a travs de esa abertura, penetra en la estancia.-
Con frecuencia atribuimos el ruido a la colisin de dos objetos. Los testigos suelen as afirmarlo
cuando prestan declaracin testimonial despus de un choque. Ellos vieron cuando los dos veh-
culos colisionaron con fuerza y ese encontronazo produjo un ruido atronador. En realidad, desde
lo que nos ensea la fsica esa afirmacin es falsa ya que los objetos pueden chocar en el vaco y
no producen ningn ruido. El "medio" es lo que hace de vehculo entre los objetos y el ruido.
Sofisma de pregunta compleja como simple. Esta es asimismo una estructura sofstica a la que se
recurre muchas veces, intencionadamente o no, en el debate judicial, al interrogar a un testigo o al
formular una absolucin de posiciones y consiste en reunir varias cuestiones en una sola, respecto de

83
3
Brebbia Robertto H. Hechos y Actos J urdicos. Editorial Astrea 1995 tomo 2 pgiona 161.
la que se pretende una nica respuesta, cuando en realidad ello exigira mas de una. Se formulan, por
ejemplo, varias preguntas para inducir una respuesta afirmativa que las incluye.-

Algunas falacias de argumentacin

En el mundo jurdico, tanto los abogados como los jueces y funcionarios, enfrentan la necesidad de
recurrir a estrategias atractivas con el objeto de lograr la confirmacin de sus desarrollos argumenta-
les, cuando nos ubicamos en la posicin del abogado con respecto del juez, o de la desaprobacin de
las posiciones asumidas por la parte contraria, cuando nos colocamos en ese plano, o cuando el tribu-
nal despliega sus tcticas argumentales para reforzar la racionalidad de su decisin respecto del caso.
El derecho indudablemente tiene mucho de seduccin, lo que se advierte en la exposicin de un letra-
do erudito, o en la precisin del juez cuando logra sellar el contenido convincente de sus conclusiones
. Por ello es que creemos que este hechizo que se despliega en las cuestiones argumentativas, no se
satisface solo en el plano de la lgica formal, sino en un maridaje entre esta y un planteo argumental
ya que, evidentemente, lo nico que realmente le interesa a la lgica, es la cuestin formal de corres-
pondencia entre las premisas y la conclusin y la problemtica argumental desborda sin duda ese
marco rgidamente procedimental.-
Desde un plano estrictamente formal entonces, ni el abogado cuando argumenta ni el juez cuando
motiva, intentan demostrar algo mas que los bordes de los hechos, las interpretaciones mas favora-
bles a la conveniencia del caso en la posicin en que se encuentren.
La lgica entonces, puede ser utilizada por todos los protagonistas en el debate judicial de manera
impecable pero suele estar inficionada de falacias que no son sino argumentos lgicamente incorrec-
tos pero con una carga psicolgica que funciona en el plano de la persuasin
La falacias entonces, son razonamientos, en los que se comete alguna infraccin contra algunas re-
glas lgicas.

Vamos a considerar algunas falacias de atinencia
a) "argumentum ad baculum" se apela a la fuerza o a la amenaza de la fuerza. En el mundo del dere-
cho, las medidas precautorias tienen por finalidad impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pre-
tende obtener en el proceso, pierda virtualidad durante el tiempo que transcurre entre su comienzo y
su finalizacin.
Sin embargo, esas medidas deben ser despachadas en la extensin precisamente indispensable para
cubrir la finalidad requerida y no pueden ser ejercidas de modo abusivo. No obstante, todo abogado
prctico, sabe bien, el efecto a veces aterrador que produce en un domicilio particular o en un estable-
cimiento comercial, la llegada de un oficial de J usticia, a veces con la fuerza pblica y otras solo con la
posibilidad de su ejercicio, y la turbacin que puede llegar a convertirse en pnico cuando el abogado
autorizado para su diligenciamiento, despliega todas sus argucias para lograr amedrentar al desvalido
sujeto pasivo de la medida. A tal punto que no pocas veces es precisamente en esa ocasin, cuando
se logran los objetivos que en definitiva se intentaran con el planteamiento de la demanda, y no infre-
cuentemente an, logros mas suculentos, como consecuencia del desasosiego que genera toda esta
turbacin en la vida regular de una familia o un negocio. Esta es muy probablemente la explicacin de
porqu algunos ordenamientos procesales, son tan avaros en la concesin de estas medidas, y con
tanto cuidado las despachan los jueces responsables de su magisterio, en las jurisdicciones donde la
viabilidad efectiva de ese remedio es permisivo.
b) El argumento ad hominen. (al hombre) Este argumento es el que se funda en las opiniones o actos
de la misma persona a quien se dirige, para combatirla o tratar de convencerla.
Puede presentarse en varias formas.
84
b- 1) "argumentum ad hominen ofensivo" En este argumento no se refuta la verdad de lo que se afir-
ma, sino que se ataca a la persona que hace la afirmacin. Se insina, por ejemplo, el menoscabo de
una personalidad cientfica, por el conocimiento de algunos aspectos tormentosos de su vida familiar,
que lo descalificaran para afrontar ticamente el debate.- Por ejemplo sostener que el ex Presidente
Clinton no tiene autoridad moral para pronunciar una conferencia sobre un tema educativo, en razn
del licencioso antecedente que protagoniz en el caso Lewinsky.
b- 2) "argumentum ad hominen circunstancial". Se establece una relacin entre las creencias de una
persona y las circunstancias que la rodean. Aqu no nos afirmamos tanto en los vicios o defectos de
quien emite el juicio, sino mas bien en las circunstancias en las que ocasionalmente se encuentra, que
le impediran sumarse a la defensa de la posicin que asume. El caso del Decano de una Facultad
que no acompaa con su adhesin, una decisin del Rector de la Universidad.
b-3) Una tercera modalidad del argumento ad hominen es el argumento por retorsin que consiste en
partir del principio que el adversario concede, admite o reconoce como verdadero e inferir de l o la
demostracin de la tesis que niega o la refutacin de la que defiende.
Siempre desde el mbito en el que queremos desenvolver estas consideraciones, la juridicidad, el
principio procesal de que se tendrn por ciertos los hechos que no sean contradichos en el responde a
la demanda, est fundamentado en este argumento, sin duda falaz, al igual que el valor probatorio de
la confesin ficta.
Es legendario el argumento por retorsin del sofista Protgoras que habiendo enseado la abogaca a
su joven discpulo Evatlo pact con l, el aplazamiento del pago de sus honorarios, hasta que ganase
el primer pleito, y ste, para demorar el cumplimiento de su obligacin de pago, no aceptaba la defen-
sa de ninguna causa, por cuyo motivo fue demandado por Protgoras quien formulo ante el J uez el
siguiente dilema, dirigido a Evatlo:
"o ganas este pleito o lo pierdes. Si lo pierdes, debers pagarme en virtud de la sentencia condenato-
ria. Si lo ganas debers asimismo pagarme porque habrs ganado el primer pleito"
Evatlo que era mal pagador, pero haba sido buen alumno en el manejo de los recursos dialcticos
contest: "o gano este pleito o lo pierdo. Si lo gano no deber pagarte conforme a la sentencia . Si lo
pierdo tampoco deber pagarte porque no habr aun, ganado mi primer pleito"

c) El "argumentum ad ignorantiam" sostiene que una proposicin es verdadera, sin ninguna fundamen-
tacin, solo porque no se logr acreditar su falsedad (o la reciproca). Sin embargo en el derecho hay
no pocas presunciones que se estructuran como falacias de este tipo. El mismo principio de inocen-
cia que tiene jerarqua constitucional, encuentra apoyo en una fundamentacin sin duda falaz, ya que
el hecho de que no haya podido probarse la culpabilidad de alguien en un hecho que le hubiese sido
imputado, no implica necesariamente su inocencia, sino la imposibilidad de haberle podido atribuir la
responsabilidad incriminada.
d) El "argumentum ad misericordiam" apela a la piedad. Como lo dice bien Martn D. Farrell
4
es una
invocacin a la misericordia, se trata de que alguien acte u omita el cumplimiento de un deber im-
puesto, teniendo en cuenta ciertas consideraciones caritativas. Siempre vinculando nuestros temas al
mbito del derecho, que es el receptor final de estas lecciones, se nos ocurre pensar en las frecuentes
recomendaciones de los abogados, sobre todo cuando intervienen en cuestiones vinculadas al dere-
cho de familia y se preocupan por la necesidad de urdir estrategias seductoras, tanto para alcanzar la
aprobacin de sus peticiones, como para enervar las asumidas por la parte contraria y en ese escena-
rio, sin duda tientan los llamados a la compasin o los clamores para evitar la aplicacin de castigos
penosos o de medidas duras y no pocas veces esos lamentos, son estudiadas prcticas psicolgicas,
que apelan a la dimensin incalculada e incalculable de las partes y de los propios jueces, que son
frecuentemente sensibles a caer atrapados por la tctica falaz elaborada astutamente.

85
4
Farrel Martin D. en Acerca de algunas falacias de atinencia en la argumentacin moral en Doxa. Cuadernos de Filosofa
del Derecho tomo 4 pgina 153.

Preguntas para una autoevaluacin de la clase octava

1) Establezca con la mayor claridad posible la diferencia entre la Teora del conocimiento o Gnoseolo-
ga y la Lgica.
2) Que entendemos por lgica formal y cuales son sus componentes ?
3) Cul es la expresin verbal del juicio
4) Y del raciocinio
5) Cuales son los autores que en la ltima dcada se han preocupado mas por la problemtica de la
argumentacin en el mundo jurdico.
6) Es lo mismo una falacia que un paralogismo ?
7) Trate de imaginar un ejemplo de una falacia de atinencia en el mundo del derecho
8) Proponga un ejemplo de un argumentun ad misericordiam.
9) Imagine un ejemplo de un argumentum ad hominen en cualquiera de sus posibles versiones



86

CAPTULO NOVENO
MOTIVACION DE LA SENTENCIAS Y RAZONABILIDAD

Para convencer a alguien de la verdad no es conveniente establecer
la verdad. Uno tiene que encontrar la va desde el error a la verdad.
(Ludwig Wittgenstein)
Se puede admitir la fuerza bruta, pero la razn bruta es insoportable
(Oscar Wilde)

La cuestin de la motivacin de las decisiones

La problemtica de la argumentacin, desde la ptica de su contenido o de su campo de aplicacin, se
presenta en una doble perspectiva. En la primera que, realmente se mueve en dos distintas direccio-
nes, funciona como dialgica dentro del debate que regla el proceso. En su primer direccin est diri-
gida a persuadir y a convencer al J uez haciendo merito de las posiciones asumidas por cada uno de
los contradictores y en una segunda direccin intentando destruir los argumentos desenvueltos por el
adversario. En la segunda perspectiva referida, se desenvuelve como expresin de los fundamentos y
motivaciones que proporciona el J uez en los considerandos de su decisin, intentando persuadir y
convencer, utilizando siempre las premonitorias palabras del poema homrico, a sus primeros destina-
tarios que son indudablemente las partes en el contradictorio y a los receptores ltimos de su faena,
que son los integrantes de la comunidad jurdica y en ltima instancia toda la sociedad como benefi-
ciaria del servicio de justicia.-
Motivar la sentencia es entonces suministrar cual ha sido el desarrollo del razonamiento del J uez que
analiza los supuestos de hecho admitidos y en su caso, las pruebas que los verifican, para subsumir-
los en la nborma o en el micro sistema de normas aplicable que servirn de fundamento a su decisin.
Decimos en el micro sistema de normas, porque casi nunca la subsuncin opera respecto de una sola
norma del sistema. Siempre o casi siempre, el caso tiene vnculos de subsuncin en varias normas
que conforman el micro sistema de normas aplicable al mismo. Motivar es, en suma, explicitar el con-
junto de consideraciones racionales que mueven al juez a inclinarse por una determinada solucin del
conflicto. Es cuando el rgano jurisdiccional exterioriza el razonamiento que justifica la resolucin.
Sobrevienen en esa etapa, juicios histricos y juicios crticos en torno a la valoracin de las pruebas y
de las normas jurdicas que deben aplicarse, proporcionando as la nica manera de saber si se han
cumplido adecuadamente el deber de imparcialidad y de impartialidad y el principio de legalidad.
Motivar es resumiendo y sistematizando: 1) la invocacin de la norma o del micro sistema de normas
aplicable y 2) el razonamiento que legitime la subsuncin de los hechos del caso en ello.
Para ello entonces, no es la voluntad inicial del legislador la nota decisiva, porque la ley una vez naci-
da, una vez que se desprende de la matriz gestante del legislador, adquiere desarrollo y plenitud, por
las nutrientes culturales que en el decurso de su vigencia va recibiendo de la realidad social de cada
tiempo. Entre norma y sociedad hay una interrelacin mutua y permanente y por eso ha podido decir
Hobbes en el Leviathan que "el legislador no es aquel bajo cuya autoridad la ley fue hecha por primera
vez, sino aquel bajo cuya autoridad contina hoy siendo ley".-
1

10

Distinguimos entonces la motivacin de los mviles. En esa lnea de pensamiento avanzaron mucho
los tericos del realismo norteamericano cuando claramente distinguan el derecho que aparece decla-

1
Hobbes Tomas . Leviathan. Fondo de Cultura Econmica de Mxico 1988 parte II Capitulo XXVI, pgina 220.

87
rado en las normas aplicables, del derecho efectivo, que no es otro que el real comportamiento de los
jueces y funcionarios frente a la decisin del caso concreto. Desde esa perspectiva, no es solo nece-
sario saber en funcin de que principios tericos arrib el funcionario a la decisin o, dicho en otras
palabras, cuales son las reglas efectivas segn las cuales se decide, sino que adquiere fundamental
importancia determinar cuales son los principios por los que se eligen los hechos relevantes del caso
para la decisin, tanto los hechos del caso a decidir, como los hechos del caso en que se va a funda-
mentar la decisin.
Prxima a esa distincin estara tambin, el matiz diferencial que algunos han ensayado entre motiva-
cin y fundamento, reservando esta ltima denominacin a la apoyatura normativa de la decisin y la
primera, es decir especficamente la motivacin, a los hechos que se han considerado relevantes para
llegar a la conclusin final.
Hay una cita del Espritu del Derecho Romano de Rudolf von Ihering, que aqu nos parece inevitable.
En efecto, cuando Ihering, refirindose a la comprensin del desarrollo histrico del derecho, en el
ttulo donde desarrolla la tcnica del derecho antiguo, el que est encabezado con un epgrafe de S-
neca: Semina nobis scienciae, natura dedit scientian non dedit, afirma que el sentimiento jurdico es
la semilla del derecho, pero la semilla contiene el germen del vegetal y no la planta misma. Sostiene
de esa guisa, el maestro de Berln, que la sana razn es decisiva en la jurisprudencia ya que no dudo
en sostener que es un precipitado de la razn humana en materia de derecho. Un precipitado he dicho
y ste es el trmino exacto, es decir el depsito de la sana razn de millares de individuos, tesoro de
la experiencia en el que cada uno ha debido sufrir la crtica de su pensamiento y de su vida prctica.
Quien se hace dueo de ese tesoro no obra ya con su propia dbil razn ni se apoya en su peculiar
experiencia, sino que adems trabaja con la fuerza intelectual de todas las generaciones pasadas y
con la experiencia de millares de siglos que pasaron,
2

Este pensamiento legitima aquella expresin que tiene ya los atributos de un axioma y que afirma que
la ley es mas sabia del legislador, porque en ella , en la ley, se va acumulando una memoria histri-
ca, que es mucho mas trascendente que cualquier memoria personal, ya que entre las frmulas con
las que se maneja el derecho y su trnsito en el transcurso de la historia se produce una amalgama,
difcil de desenredar, desde que esas frmulas nunca son generadas por puros rasgos de creatividad
del legislador, sino que decantan como la resultante de una acumulacin de hechos observados en su
unificacin en el tiempo y engarzados amorosamente en la tarea de legislar, lo que hace que las leyes,
por lo menos en sus estatutos mas arraigados en el tiempo, se exhiben como monumentos de sabidu-
ra acumulada, como cuando se atreve a regular en materias como la posesin, el contrato, o la trai-
cin, por citar solo algunas instituciones elaboradas con paciencia, equilibrio y sabidura.
Soler , en Fe en el Derecho
3
con apoyo en Kant, haba expresado que toda idea se desprende en
realidad de su creador, porque aparece dotada de posibilidades, muchas de las cuales escapan al
propio dominio de aqul, no son una mera realidad psicolgica; la razn impersonal las enriquece, las
desmenuza, las muestra consistentes o autocontradictorias, segn el caso, mas all de la voluntad de
su creador.
La exigencia de motivacin proviene de la ley, por lo menos en la familia del derecho continental y se
ha visto vigorosamente fortalecida por disposiciones de importantes tratados internacionales con je-
rarqua constitucional como "el derecho a ser juzgado" que recoge el art. 10 de la Declaracin Univer-
sal de los Derechos Humanos ONU del 10 de diciembre de 1948. Tambin como el "derecho a ser
juzgado pblicamente" del art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 16 de
diciembre de 1966 . Asimismo con el "derecho a ser odo por un tribunal competente", que prescribe el
artculo 8 del Pacto de San J os de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969.
El estado de derecho reclama que las sentencias sean motivadas. Esta es una exigencia que surge,
reiteramos, en la familia del derecho continental romanista despus de la Revolucin francesa.

2
Ihering Rudolf von El espritu del Derecho Romano en las diversas etapas de su desarrollo- Madrid. tomo III pgina 14.
88
3
Soler, Sebastin Fe en el Derecho pgina 145
La ley 16 del 24 de agosto de 1790 en el art. 15 dispona que "en todo juicio se deba expresar el re-
sultado de los hechos reconocidos y comprobados por la instruccin y los motivos que hayan determi-
nado el juicio".
Antes de la sancin de esta norma en el derecho francs haba una fuerte indiferenciacin entre la
normacin jurdica, moral y religiosa y asimismo el juzgamiento de sus violaciones estaba poco discri-
minado. La situacin vari despus de la Revolucin Francesa con la proclamacin del principio de la
divisin de poderes.
Como antecedente respecto de la debilidad de esa diferenciacin normativa que sealamos podra
recordarse, en el derecho espaol, la Real Cdula del 13 de junio de 1778 que reiterando la ley 8 de la
Novsima Recopilacin dispona que :
" para evitar cavilaciones a los litigantes y por el mucho tiempo que se consume en la extensin de las
sentencias, que viene a ser un resumen del proceso y las costas que a las partes se siguen", se man-
d que cesara la prctica de fundamentar las sentencias.
Se advierte entonces, siempre dentro del sistema jurdico al que nos estamos refiriendo, una evolucin
que podra sintetizarse en el despliegue de tres etapas : a) antes de la Revolucin Francesa: apenas
se piensa en la motivacin;
b) despus de la Revolucin Francesa, y como consecuencia de la fuerte influencia de l cole de l
Exgse, que domin indiscutidamente mas de medio siglo influencia que se proyect hasta nuestros
das, no obstante la fuerte crtica metodolgica y filosfica que provino, al principio dbilmente de la
Escuela de la Libre Recherche Scientifique, luego mas intensamente del Freierechtsbewegung
movimiento del derecho libre- y de la Interessenjurisprudenz jurisprudencia de intereses- en la que
plasma un aspecto fuertemente sistemtico y deductivo del razonamiento judicial; y
c) por ltimo, despus de algunas decenas de aos y fundamentalmente despus del proceso de Nu-
remberg, que puso de manifiesto que una legislacin, que un sistema jurdico y que una nacin toda
poda basarse en la injusticia y la iniquidad, se busca flexibilizar la posibilidad de una sntesis entre
equidad y ley y se acrecienta la importancia del derecho pretoriano que hace del J uez un complemen-
to indispensable del legislador.
El juicio de Nuremberg juzg a veintin dirigentes. Tard doscientos dieciocho das (el instituido en
Tokio con iguales propsitos, sesion durante cuatrocientos diecisiete das). Se presentaron mas de
cinco mil pruebas. Actuaron como juzgadores cuatro jueces titulares y cuatro adjuntos, uno por cada
pas beligerante de los aliados (Francia, Inglaterra, USA y URSS). Actu como presidente el juez in-
gls sir Geoffrey Lawrence, los acusados tuvieron veintisiete defensores , cincuenta y cuatro ayudan-
tes legales y sesenta y siete secretarias. El Fiscal general fue el norteamericano Robert J ackson.
Sin embargo en la tradicin jurdica occidental, no se discute la primaca del legislador en materia
jurdica. Nosotros siempre hemos preferido el legislador al J uzgador, pero siempre, simplemente por-
que el obrar del J uzgador es ex post facto. La funcin especifica de los jueces, hemos sostenido, es
pronunciar el derecho, no crearlo. El conflicto entre la ley injusta y la decisin justa que debe ser apli-
cada por el J uez, fue planteado por Radbuch y resuelto afirmando: Trtase de una cuestin de grado,
all donde la injusticia del derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurdica garan-
tizada por el derecho positivo no represente ya nada en comparacin con aquel grado de injusticia, no
cabe duda que el derecho positivo injusto deber ceder paso a la justicia: Sin embargo, por regla ge-
neral, la seguridad jurdica que el derecho positivo confiere, justificar tambin, precisamente en cuan-
to forma menor de justicia, a la validez del derecho positivo en cierta medida injusto,
4
pensamiento
que recrea la decisin socrtica frente a la condena injusta.
En nuestro texto constitucional no hay una referencia expresa al deber de motivar las decisiones. Sin
embargo con apoyo en el artculo 17 de su texto, en cuanto prescribe que "nadie puede ser privado de
su propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley" , todas las veces en que el debate se realiza

89
4
Radbruch Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Fondo de Cultura Econmica- Mxico 1964 pgina 44 N 10-III
respecto de un derecho comprendido en el amplsimo concepto de propiedad, la decisin debe en-
contrar una motivacin en el ordenamiento normativo aplicable.
Tambin con fundamento en el artculo 18 del que se infiere la garanta del debido proceso, la Corte
Suprema de J usticia de la Nacin se ha apoyado para descalificar sentencias infundadas, y asimismo
invocando el art. 33 cuando prescribe que las garantas enumeradas no debern ser entendidas como
negacin de otros derechos y garantas que nacen del principio de soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno, el mas alto ribunal de la Nacin, ha descalificado sentencias alegando au-
sencia de adecuada motivacin.
En el mbito jurisdiccional de las Provincias, en el texto de la Constitucin de la Provincia de Crdoba
(art. 155 ) se dispone que : Los magistrados deben resolver las causas...con fundamentacin lgica y
legal . En la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, se prescribe que (art. 171): "Las senten-
cias que pronuncien los jueces y tribunales letrados sern fundadas en el texto expreso de la ley".
Tambin en el texto constitucional vigente en la Provincia de Santa Fe, (art. 95) se ordena que: "Las
sentencias y autos interlocutorios deben tener motivacin suficiente, so pena de nulidad", disposicio-
nes todas que responden al mismo principio taxativo que anima la Constitucin de Italia y Espaa, por
citar solo dos pases europeos, que responden a esta exigencia de motivacin, que tiene muy profun-
das races en la tradicin jurdica continental romanista.
Este requerimiento de motivacin est determinada por varias razones:
a) Tal vez la mas importante y que encuentra su fundamento inmediato en el articulo primero del Cap-
tulo Primero de las declaraciones, derechos y garantas de nuestro texto constitucional, en cuanto se
declara enfticamente que la Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa repu-
blicana y federal, reclama motivacin de las decisiones de los rganos jurisdiccionales por la necesi-
dad de implementar un sistema de contralor de la funcin. La nica forma, o sin duda la mejor, para
poder ejercer ese contralor, tanto respecto de las partes, como de los rganos jurisdiccionales que
conozcan en apelacin de las decisiones pronunciadas por un rgano judicial o un funcionario admi-
nistrativo, es conocer los mecanismos por los que transit el razonamiento del rgano para arribar a la
decisin producida. Ello permite atacarla por los defectos o vicios que puedan haberse realizado en
las distintas inferencias racionales que surgen expresadas en los motivos.
b) La motivacin adems, debe reverberar la correccin material y formal del razonamiento formulado,
reflejando la absoluta certeza del rgano que deber trasmitirse al convencimiento de las partes, des-
pejando la presuncin de arbitrariedad que conlleva la ausencia de motivacin o la motivacin defec-
tuosa o viciosa.
c) Las resoluciones judiciales, nunca pueden ser imprevisibles, porque si lo fueran en realidad estaran
recortando el perfil de la arbitrariedad. La sentencia solo puede ordenar conductas pensando en quien
obra de buena fe, como lo dispone el articulo 1198 del Cdigo Civil.
d) Por fin, last but not least, la necesidad de motivacin est determinada en el hecho de que la sen-
tencia es una norma jurdica individualizada que, como nos ha enseado Soler
5
, contrariando la tesis
kelseniana para quien en su exposicin terica sobre el ordenamiento jurdico, todo es norma, tanto la
Primera constitucin, en la que encuentran fundamento de validez todas las normas positivas que in-
tegran el sistema hasta la sentencia y la resolucin administrativa, como fin de la derivacin normativa,
cuanto la Norma Fundamental (grundnorm) en la que encuentra fundamento de validez la primera
constitucin positiva. Soler discrepa con ese desarrollo terico, no obstante haber acompaado el
pensamiento de Kelsen casi a la lettre, y se niega a conceder a la sentencia el carcter de norma jur-
dica, fundamentalmente porque: 1) la sentencia carece de vigencia. Todas las normas tienen validez y
vigencia. La sentencia solo tiene validez, y solo metafricamente podramos conceder que tenga vi-
gencia. 2) La norma parte de un supuesto, es decir de una hiptesis que funciona en el mundo de las
abrastracciones ideales . La sentencia por el contrario, se despliega como consecuencia de la realiza-
cin de un hecho histrico realmente acaecido. 3) Los hechos son representados en la norma como
esquemas mientras que en la sentencia funcionan como hechos reales. En la norma no son referibles

90
5
Soler Sebastin- Op. cit. pgina 245
a un criterio de verdad, mas bien solo de validez. En la sentencia si. 4) La sentencia no responde al
esquema lgico de la estructura de un juicio, cualesquiera sea el entramado lgico que le atribuyamos,
tanto si pensamos en la formulacin hipottica kelseniana, como desde la perspectiva disyuntiva pos-
tulada por la egologa. 5) La posicin sostenida por Soler no pretende desjerarquizar la funcin judi-
cial, pero si cerrar la puerta a todos los devaneos creacionistas que atentan contra la seguridad y la
certeza, pero adems, si efectivamente la norma individualizada es una derivacin del sistema, solo a
travs de la motivacin las partes estn en condiciones de verificar que efectivamente se ha satisfecho
correctamente el proceso de creacin y aplicacin del derecho.-
No sucede lo mismo en el sistema del Common Law ya que el recurso a los jurados, tan usado en
materia civil como penal, ha acostumbrado a que las decisiones no sean motivadas. Cierto es que la
institucin del jurado es infrecuentemente usada, pero mediante la Enmienda VII la Constitucin de los
Estados Unidos garantiza a los sbditos del sistema, la utilizacin de esta institucin jurisdiccional,
cuando un inters en litigio sea superior a los U$S20,oo y en ese procedimiento, como nos tienen
acostumbrados todas las frecuentes pelculas que se producen con esa temtica, la cosa termina con
un simple veredicto de culpable o inocente. No existe ninguna norma en el derecho ingls que obligue
a los jueces a motivar sus decisiones. Incluso en las apelaciones, solo se expresa que el pronuncia-
miento de la corte inferior es confirmado (affirmed) o revocado (reversed) sin motivacin (without opi-
nin). Los Tribunales Federales de apelacin, en los Estados Unidos carecen de reglas que les exijan
motivar sus decisiones. Algunos estados de la Unin (California por ejemplo) recogen el requisito de
que las decisiones deben ser razonadas y escritas.
Estas afirmaciones respecto de la administracin de justicia en los Estados Unidos podran tener apli-
cabilidad respecto de la jurisdiccin federal tanto como en la de los estados federales estadual, ya
que, como sabemos, as como se desconoce en Inglaterra la nocin de Derecho Federal, en los Esta-
dos Unidos, precisamente por haberse constituido como nacin republicana y federal , desde el princi-
pio se problematiza el tema de las atribuciones respectivas de las autoridades federales y estaduales.
Este principio juega tanto respecto de la potestad creadora de las normas aplicables, es decir de la
competencia legislativa, como en el de la competencia jurisdiccional. En el mbito en el que estas
afirmaciones no seran aplicables es en el de las decisiones de la Suprema Corte que, siempre, en
todos los casos, reclaman de adecuada fumdamentacin, que suelen ser medulosas exposiciones que
producen cambios esenciales en la jurisprudencia.
En el marco de funcionamiento del mas alto tribunal de los Estados Unidos, bueno es recordar que
todos los aos la Suprema Corte emite dictmenes con fallo pleno, en una cantidad de casos que casi
nunca excede de los ciento cincuenta en el ao. Es dable sealar que ese nmero no guarda propor-
cin alguna con las decisiones que dicta nuestro mas alto Tribunal de la Nacin, sin olvidar que los
Estados Unidos multiplican casi por diez nuestra poblacin. En casi todas esas sentencias, el compli-
cado mecanismo que se desenvuelve para arribar a un decisorio, con el juego alambicado de las moti-
vaciones que despliegan los jueces que componen ese Tribunal, justificaran un trabajo especial para
comprenderlo.
Nos basta sealar que el proceso para que la Suprema Corte llegue a una decisin es altamente com-
plejo, y en los casos en que decide intervenir y especialmente en aquellos en los que emite dictme-
nes plenos, la Corte hace una tarea crtica expresando polticas que gravitan en todo el territorio de la
nacin. Lo que es tambin importante sealar, respecto de la Suprema Corte de los Estados Unidos
es que ese largo y complejo proceso de toma de decisiones termina cuando todos los dictmenes de
sus nueve jueces han sikdo redactado y la Corte ha determinado ya que dictmenes va a adoptar, lo
que se anuncia en una sesin abierta en la que los jueces leen los dictmenes que han escrito o sus
resmenes. La falta de unanimidad en las decisiones de la Suprema Corte es sin duda la norma, lo
que se hace pblico en los dictmenes en coincidencia y disidencia, lo que de suyo refleja las diferen-
cias de fundamentos ideolgicos y de posiciones polticas entre los miembros.-
Se puede afirmar, con un alto grado de certeza que ninguno de los miembros de este alto Tribunal
ignora la capacidad mental de todos sus integrantes. Es consecuencia de la estrecha comunicacin
que los vincula la que pone en evidencia las grandezas y pequeeces de cada uno como juristas y
como personas. Ello hace que la calidad personal gravite significativamente en el peso de cada uno de
91
sus jueces, mas all de su antigedad y an del liderazgo que pueda significar el ejercicio de la presi-
dencia del cuerpo.-

El tema de la razonabilidad de las decisiones

No es suficiente con que una decisin sea equitativa, ni compatible con el derecho vigente sino que
debe ser aceptable como tal por la comunidad jurdica y, pareciera obvio sealarlo, la comunidad jur-
dica vara. En el sistema del Common law es una cosa y en el sistema continental romanista es otra
cosa y an, en cada pas dentro de cada una de esas dos grandes rbitas en que se divide la estructu-
ra del derecho en el mundo occidental, las cosas cambian y difieren.
El derecho, en tanto ciencia jurdica, se manifiesta en un delicado equilibrio entre la exigencia de un
orden sistemtico de normas y la necesidad de lograr soluciones aceptables porque tengan que ser
conformes con lo justo y con lo razonable.-
Ya Platn nos ense
6
No me parece justo ni suplicar al Juez, ni por haber suplicado ser absuelto,
sino informar al Juez y convencerle, pues el Juez no ocupa su sitial para hacer de la justicia un favor,
sino para discernir lo justo y ha prestado juramento de no hacer favor a quien le parezca, sino de ad-
ministrar justicia de acuerdo con las leyes
Vale la pena anotar aqu, como entre el tema de la motivacin y la cuestin de la razonabilidad, alguna
reflexin respecto de esta problemtica en la consideracin del recurso extraordinario para ante la
Corte Suprema de J usticia de la Nacin.
Sabido es que nuestra Corte desde hace mucho tiempo est tratando de resolver el tema de su rol
institucional, que gira entre su competencia como Tribunal Constitucional y de garantas por un lado y
como Tribunal de Casacin de Derecho comn, por el otro.
La sancin de la ley 23774 (1990) incorpor el certiorari con el que se le otorg a la Corte el poder
discrecional de desestimar, sin necesidad de fundamentar la admisibilidad de los recursos o quejas,
cuando no hubiere cuestin federal suficiente o la causa no revistiera, en su opinin, trascendencia
que justifique la intervencin del mas alto Tribunal de la Nacin.
A siete aos de su incorporacin, a travs de la incorporacin expresa en el texto del Cdigo Procesal
en lo Civil y Comercial de la Nacin, se puede afirmar que no ha sido herramienta suficiente para des-
comprimir la agobiante tarea que debe afrontar ese Tribunal .El solo estudio de admisibilidad de las
causas para poder hacer funcionar correctamente el instituto del certiorari, es obstculo bastante para
ocupar la atencin de sus integrantes, no obstante sea al solo efecto de superar el examen de su pro-
cedencia y hoy estamos frente a nuevos proyectos para aliviar, aunque sea cuantitativamente, su ta-
rea. El Ministro Boggiano, a travs de los antecedentes y de la prctica del mximo Tribunal de J usti-
cia de los Estados Unidos, ha elaborado un plan que implica desestimar todos los asuntos no trascen-
dentes y otros juristas, entre los que se destaca la figura de Augusto Mario Morello, han propuesto
concretamente la creacin de un Tribunal Intermedio. Remitimos al lector si fuera de su inters, al pro-
yecto de ley con sus fundamentos elaborado que recoge J urisprudencia Argentina 1998-II-888.-
Traemos la cita porque ese Tribunal Intermedio tendra como finalidad solo ejercer el control de razo-
nabilidad de la sentencias que se dicen viciadas de arbitrariedad, que, de aceptarse la propuesta del
Ministro Boggiano, quedaran sin respuesta alguna para el justiciable.

El concepto de lo razonable


92
6
Platon Apologa de Scrates- Editorial Astrea. Buenos Aires 1973.
Nos gustara completar este desarrollo con una exploracin de este concepto de "lo razonable" que ha
sido tenido en cuenta en el mbito de la teora de la argumentacin, con modalidades muy variadas.-
Hay un excelente trabajo de Manuel Atienza
7
en el que el autor expresa que se trata de una primera
aproximacin a un tema del que espera poder ocuparse con intensidad en los prximos meses, ya que
es plenamente consciente de sus muchas insuficiencias Lo ha publicado con la intencin de recibir
crticas y sugerencias, que no he ledo, como tampoco conozco, que la segunda aproximacin mas
estrecha se haya realizado.
Dentro de la clsica clasificacin de los conceptos jurdicos en fundamentales y contingentes, podra
entenderse este de lo razonable, como un concepto jurdico contingente indeterminado.
Sin embargo del hecho de que se trate de una nocin indeterminada o variable, no quiere decir que
adems tenga que ser una nocin imprecisa.
Cuando se habla de razonabilidad de una ley, o de una sentencia o de un acto, se mientan, dentro del
mismo concepto, varios sentidos no idnticos. Se dice o se hace referencia a falta de razonabilidad de
esencia cuando la respuesta a la cuestrin planteada, no encuentra fundamento en una norma gene-
ral. Se habla de falta de razonabilidad de existencia, cuando el fundamento que se invoca, no se ade-
cua al hecho al que el comportamiento refiere realmente y se habla por fin de falta de razonabilidad de
verdad, cuando la decisin no tiene suficiente fundamento de justicia o, tal vez mas precisamente, se
cuestiona de su contenido de justicia.
En sentido estricto, casi siempre que hablamos de falta de razonabilidad, solo nos referimos a este
ltimo aspecto, a la falta de sentido de justicia. Puede tener fundamento de esencia y de existencia,
pero le falta el de verdad y decimos que no es razonable.
Esta nocin, nos viene con ese mismo subjetivismo desde los pensadores norteamericanos.
Oliver Wendell Holmes deca : " se puede decir que la diferencia que separa lo razonable de lo que no
lo es, no es sino una cuestin de grado. Si se analizan las cuestiones con prolijidad, se encuentran
muchas diferencias. A cada instante son las diferencias de grado las que permiten determinar la medi-
da en que la legislacin puede ejercer su poder de polica".
J erome Hall, por su parte, sostena que : "El criterio de razonabilidad no puede ser definido con preci-
sin, pero un estudio cuidadoso de los casos especficos tiende a desenvolver una comprensin intui-
tiva de la razonabilidad".
La Corte Nacional ha trabajado el concepto de razonabilidad con alguna frecuencia. Nos referiremos a
un caso solo para intentar demostrar que la "pauta de razonabilidad" ha sido utilizada por nuestra Cor-
te con bastante ductibilidad, tanta, que no pocas veces ha cabido en ella lo arbitrario, cuando distintas
razones lo han determinado, de modo que es casi imposible pensar en una gua que permita perfilar
criterios objetivos. Mucho menos el intento de elaborar una teora a su respecto.
Ha dicho por ejemplo que las leyes son susceptibles de ser cuestionadas en su constitucionalidad,
cuando resultan irrazonables, en la inteligencia de que la irrazonabilidad se configura cuando no se
adecuan a los fines cuya realizacin procuran, o cuando consagran una manifiesta inequidad.
El caso "Cine Callao" 247:121 (1960) se trataba sobre la razonabilidad de la ley 14.226 sobre "nme-
ros vivos de variedades en los cinematgrafos". Veamos un par de considerandos :
"El objeto cardinal y especfico de la ley cuestionada, en mrito a su naturaleza y a los propsitos que
le dan contenido, lejos de consistir en el provecho de un grupo de personas obtenido merced al sacri-
ficio patrimonial de otro grupo, reviste carcter inequvocamente pblico o general. De modo que,
acreditado este aspecto bsico, la ley 14226, no transgrede los principios que rigen el legtimo ejerci-
cio del poder de polica, a esta Corte solo le est permitido analizar la razonabilidad de los medios
previstos por el legislador o sea el grado de adecuacin existente entre las obligaciones que la ley
impone y los fines que la realizacin procura (doctrina de Fallos tomo 98, pg. 20 ; tomo 171 pgina.

93
7
Atienza Manuel Para una razonable definicin de <razonable> Doxa- Cuadernos de Filosofa del Derecho- Alicante
1987, pgina 189
348 ; tomo 199 pgina. 485 y otros ) y ello cualquiera sea el juicio sobre el mrito intrnseco o el valor
artstico permanente o actual de la actividad tutelada "....." como qued dicho y por aplicacin de la
doctrina sentada en Fallos tomo 199 : 483 el anlisis del mrito o eficacia de los medios arbitrados
para alcanzar los fines propuestos la cuestin de saber si debieron elegirse los de la ley 14.226 u otros
procedimientos, son ajenos a la competencia de esta Corte a la que solo incumbe pronunciarse acerca
de la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso, es decir que solo debe examinar si son o
no proporcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir y en consecuencia decidir si es o
no admisible la consiguiente restriccin de los derechos individuales afectados. Pues como se afirm
en Fallos tomo 171: 348 y se record en Fallos tomo 199 : 483, el Tribunal nunca ha entendido que
pueda sustituir su criterio de conveniencia o eficacia econmica o social al del Congreso de la Nacin
para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes.... "

Hay varios intentos dentro de los desarrollos de los autores que han trabajado la problemtica herme-
nutica y la teora de la argumentacin:

1) El planteo de Luis Recasens Siches en "Nueva Filosofa de la Interpretacin del derecho".- En la
tesis del maestro espaol, el planteo de "lo razonable" est formulado como contrapuesto a la idea de
lo racional.-
8

En efecto, cuando se piensa en la lgica, se tiene en mente la lgica de Aristteles, o tal vez la de
Bacon, o la de Stuart Mill. Los mas audaces mientan la de Husserl o la de Frege. Pero todas ellas re-
unidas, no representan el territorio de toda la lgica, ya que adems de esas lgicas, est la lgica de
la razn vital, la de la razn histrica, la lgica estimativa, la de la finalidad, la de la accin, la experi-
mental.
Puede que el mapa de la lgica, no tenga territorios tan precisos como el de los pases en un planisfe-
rio, pero para llegar a la decisin correcta no nos movemos solo con lo que podramos llamar la lgica
tradicional, porque ella es absolutamente es incapaz de proporcionar la solucin que corresponde al
mismo.
Una norma jurdica es un pedazo de vida humana objetivada y cuando se desprende de la matriz, ad-
quiere vivencias propias y es revivida por otras personas. Ya nos hemos referido a esto supra cuando
hablabmos de la sabidura de la ley.
Ortega, le ha enseado a Recasns que todas las definiciones de la razn que hacan consistir lo
esencial de sta en ciertos modos particulares de operar con el intelecto, adems de ser estrechas, se
han esterilizado, amputndole y embotando su dimensin decisiva, porque lo humano se escapa de la
razn fsico matemtica, como el agua por una canastilla"
11
El proceso de interpretacin de una nor-
ma general respecto de los casos singulares, la individualizacin de las consecuencias de esa norma
para tales casos y las variaciones que la interpretacin y la individualizacin deban ir experimentando,
todo eso debe caer bajo el dominio del logos de lo humano, del logos de la accin humana. No es algo
fortuito, ni tampoco algo que pueda ser decidido arbitrariamente. Es algo que debe ser resuelto razo-
nablemente.
Apoya su tesis en la famosa cita de Radbruch que aqul tom prestada de Len Petrasysky y que
otros adjudican su enunciado original a Ihering : "se prohibe el paso al anden con perros" e infiere de
las variadas propuestas del autor del ejemplo, cuales son los argumentos razonables para que con
apoyo en realidad varias, en experiencias de realidades humanas y de realidades no humanas, en
juicios estimativos derivados de fines o en juicios estimativos sobre la bondad o eficacia de los medios
y juicios estimativos sobre la adecuacin para conseguir con esos medios, el logro de los fines perse-
guidos.

8
Recasns Siches Luis Nueva filosofa de la interpretacin del derecho- Fondo de Cltura Econmica- Mxico. 1956.
94
11
Ortega y Gasset J os Obras completas. Revista de Occidente- Madrid tomo VI pgina 46.
Entindase que el autor no propone la sustitucin de criterios objetivos (la ley por ejemplo) por la opi-
nin personal del J uez. Lo que Recasns se propone- as lo dice expresamente en la pgina 157 y
siguientes de la cita- es que cuando el J uez debe determinar la norma aplicable al caso singular, y en
consecuencia decidir si una norma aparentemente adecuada para resolver un caso debe ser aplicada
o no , el sistema le permita la posibilidad, la potestad, la facultad, incluso el deber, de desecharla por-
que producira efectos contrarios a las valoraciones en que est inspirado el orden jurdico. Pero claro
est que para poder hacerlo, para poder ejercer esa potestad, debe a su vez apoyarse en criterios de
objetividad que deben ser las valoraciones que inspiran el orden jurdico considerado en su totalidad.
Y para ello debe tomar en cuenta no solo los textos legales, sino las valoraciones en las que un de-
terminado ordenamiento se apoya, en un momento determinado en el desenvolvimiento de su tiempo
histrico.
Cuesta sin duda aceptar sin reservas la tesis desplegada, porque ser difcil comprender cual ser el
papel que el autor de la misma le reserva a las leyes, y de algun modo la contradiccin que implica,
por un lado la imperaitividad de la obediencia al texto de la ley y la plena libertad que la misma le atri-
buye para inteligir cual es el contenido del mandato en ella encerrado.
2) Chaim Perelman
12
la figura sin duda mas eminente de la Escuela de Bruselas afirma, en una po-
sicin coincidente a la de Recasns en cuanto a que razonable pareciera de algn modo contrapuesta
a racional que: si el razonamiento del J uez se debe esforzar por llegar a una solucin que sea equita-
tiva, razonable y ejemplar, con independencia de su conformidad con las normas jurdicas positivas,
es esencial poder responder a esta pregunta: por qu procedimientos intelectuales llega el J uez a
considerar una decisin como equitativa, razonable o ejemplar, cuando se trata de nociones eminen-
temente controvertidas? Perelman contesta a esta pregunta, sosteniendo que a falta de tcnicas un-
nimemente aceptadas, se impone el recurso a los razonamientos dialcticos y retricos, como meca-
nismos que tratan de establecer un acuerdo sobre los valores y su aplicacin, cuando estos son objeto
de controversia, evocando, como apoyatura filosfica de su tesis el dilogo platnico Eutifron, al que
nos referiremos un poco mas detenidamente cuando desarrollemos en el prximo captulo, la teora
argumentativa del maestro de Bruselas.
En Perelman, la idea de lo razonable juega sin duda un rol fundamental y desde su planteo terico, el
lmite entre lo que es razonable y no lo que no lo es, est determinado por la adhesin del auditorio,
nocin que, como veremos un poco mas adelante, es de una fuerte ambigedad.

3) Aulis Aarnio
13
para esbozar su punto de vista sobre lo razonable, se propone combinar tres ingre-
dientes conceptuales: el primero la llamada Nueva retrica, que hemos referido un poco mas arriba; el
segundo, la filosofa lingstica del ltimo Wittgenstein, es decir que no est pensando en el Wittgens-
tein del Tractatus Lgico Philosophicus, y casi dira que tampoco tiene en mentes al autor de las Phi-
losophical Investigations, ya que no dice el segundo Wittgenstein sino el ltimo, que sera mas bien
una suerte de superacin de esta pretendida dicotoma, entre estas dos obras monumentales del pen-
sador en recuerdo y el tercer componente, sera el enfoque racionalista de J rgen Habermas. Con
esos tres elementos, se plasma una teora aplicable a los hard cases (los casos difciles) y que se
estructura esencialmente en la idea del consenso.
Cuando un caso es difcil ? Un caso es problemtico si : a) si el caso no tiene solucin dentro de lkos
gneros normativos del sistema , b) si tiene una solucin que adoptada, resultara inaceptable, c) si el
caso tiene mas de una solucin, pero ellas son entre si incompatibles. En esas hiptesis, una decisin
es razonable si y solo si:
1) se toma en situaciones que no sera aceptable una decisin estrictamente racional;
2) logra un equilibrio entre posiciones juxtapuestas, pero que necesariamente hay que considerar en la
decisin;

12
Perelman Chaim La Lgica jurdica y la nueva retrrica- Civitas- Madrid 1979 pgina 136 y siguientes.l
95
13
Aarnio Aulis. Lo racional como razonable. Centro de Estudios Constitucionales- Madrid 1991.
3) es aceptable por la comunidad.
La aceptabilidad, sera el punto de encuentro entre el sistema como realidad objetiva y sistemtica que
se manifiesta en las relaciones externas entre los miembros de la sociedad y el mundo vital basado en
una comunicacin mutua entre los miembros de la comunidad que persigue una comprensin recpro-
ca. Y un buen J uez trata de orientarse segn las lneas principales de la practica vital cotidiana y en
consecuencia, las decisiones que toma adquieren una aceptabilidad mxima y el uso del poder jurdi-
co no es simplemente el uso del mero poder. Es una construccin pacfica de la sociedad de acuerdo
con las expectativas de la gente comn.
11

Hemos sostenido siempre que la tarea de juzgar es un trabajo de construccin y los materiales para
esta tarea constructiva los proporciona el derecho positivo. La profundidad de los cimientos sobre los
cuales se apoye la estructura desenvuelta, depende sin duda de la capacidad de encontrar conexio-
nes dentro del extenso mundo de la juridicidad que funciona como un sistema interrelacionado. Las
grandes sentencias, deca Soler
12
, aquellas que abren nuevos cauces en la vida jurdica son, con gran
frecuencia, pronunciamientos en los que se muestra la existencia de enlaces normativos antes ignora-
dos y el gran magistrado es el que tiene el poder de descubrirlos y presentarlos de un modo objetiva-
mente tan convincente que sorprende que permanecieran tanto tiempo inadvertidos.
Cuando el presidente Adams nombr a J ohn Marshall Presidente de la Suprema Corte de J usticia de
los Estados Unidos en 1801, luego de haberle propuesto el nombramiento a William Cushing que fue
designado y confirmado y no acept el cargo, para reemplazar a Oliver Ellsworth, que dimiti para ser
embajador en Francia, funcin que desempe hasta 1835, se deca que la funcin asumida era una
sinecura, casi como una prebenda o una canonja. El tiempo se encarg de demostrar que el Magis-
trado presidente (el Chief J ustice) como cabeza de la Corte, tena una posicin prominente, pero como
integrante de un cuerpo pequeo de hombres dotados de la misma autoridad, intelectual y moral, para
determinar resoluciones. Su influencia se agigant por la fortaleza de su carcter y por las constantes
pruebas de capacidad que ofreci en las relaciones con los jueces. Oliver Wendell Holmes, tal vez la
figura mas ilustre en la historia de la Suprema Corte, polticamente menos encumbrado que Marshall,
pero a quien super sin duda en originalidad, en congruencia y en humanidad. Esos son los jueces
que encuentran fcilmente dentro del derecho positivo, los criterios de razonabilidad que no necesitan
de teoras para su aplicacin.
Como conclusin de nuestro trabajo nos permitimos sostener, ya no solamente desde un punto de
vista terico, sino esencialmente pragmtico que, si aceptamos que los jueces tienen el poder suficien-
te como para invalidar como repugnantes a la Constitucin o las leyes que no se compadezcan con un
criterio de razonabilidad, tenemos que aceptar que hay pocas cosas respecto de las cuales las perso-
nas discrepan mas que al calificar si ciertas medidas sociales, polticas o econmicas son o no son
razonables, lo que en igual medida significara si son o no son justas.-

Preguntas para autoevaluacin de la clase novena.

1) Qu es motivar una decisin?
2) Es lo mismo motivacin que mviles?
3) Nuestra Constitucin Nacional contiene en su texto alguna disposicin que expresamente obligue a
los jueces a motivar las decisiones que dicten ?
4) Cuales son los Tratados Internacionales con jerarqua constitucional que imponen motivar las sen-
tencias?
5) Cuales son las etapas que doctrinariamente transcurre el tema de la motivacin de las decisiones
judiciales?

11
Aarnio Aulis . Op. cit. pg 296
96
12
Soler Sebastin- La interpretacin de la ley- Ediciones Ariel- Barcelona pgina 193.
6) En el sistema del Common Law como funciona el tema de la motivacin de las decisiones judicia-
les?
7) Podra proporcionar un concepto de razonable?
8) Como funciona el certiorari en nuestro derecho y como en el derecho norteamericano de donde fue
importado?
9) Podra hacer alguna referencia al sentido de lo razonable en Recasens Siches?
10) Y en Aulis Aarnio?

97
CAPITULO DCIMO
Teoras de la argumentacin

En un sustancioso artculo de Manuel Atienza que mas que un artculo es en realidad todo un ensayo
titulado : Para una teora de la argumentacin jurdica, tema que creo podemos afirmar considera
subyugante y al que ha dedicado valiosos estudios
1
expresa que hay por lo menos tres perspectivas,
relativamente diferentes entre si, desde la que se pueda examinar una teora de la argumentacin jur-
dica. La primera se refiere a su contenido o campo de aplicacin. Quien se sita en esa perspectiva y
se plantea la cuestin de qu es lo que explica una teora estndar de la argumentacin, lo que se
pregunta en realidad son los aspectos normativos de la justificacin y fundamentacin de las decisio-
nes judiciales (concepcin normativista). El segundo plano desde el que es posible un anlisis de la
cuestin, apunta mas bien a los mtodos e instrumentos utilizados por una teora estndar (tesis pro-
cedimental). Por ltimo, una tercera configuracin, se conecta mas bien con los resultados obtenidos
por la teora y desde esta disposicin, atiende mas bien a la pregunta de : para que sirve una teora de
la argumentacin.?
En un artculo posterior, tambin referido en la cita, cuyo extracto hemos tomado de J uan Ruiz Sierra, el
autor comentado aade un nuevo enfoque, el argumentativo, a las tres conocidas perspectivas de
anlisis del Derecho (estructural, sociolgico y valorativo). Ese enfoque consiste en "considerar al
Derecho como un intento, una tcnica, para la solucin de determinados problemas prcticos. Luego de
detenerse en el examen de los dos tipos de razones que pueden darse en favor de las decisiones,
razones que pueden ser explicativas o justificativas y luego de sealar los elementos comunes a toda
argumentacin, Atienza pasa a analizar las tres concepciones distintas en torno a la argumentacin . La
primera de ellas, la formal, es la caracterstica de los lgicos, "quienes defienden un argumento, una
inferencia, como un encadenamiento de proposiciones", pero que no entran a considerar el contenido de
verdad o de correccin de las premisas, por lo que "cabra decir que la lgica no se centra en la actividad
de argumentar, sino en esquemas de argumentacin, que cabe usar para controlar la correccin de
nuestros argumentos". La segunda, la concepcin material de la argumentacin, que el autor identifica
con Viehweg, Wroblewski y Raz, se detiene en el examen de las premisas y en el procedimiento para
resolver un conflicto de razones, es decir, "no es una teora formal, en cuanto que desemboca en o
presupone- una determinada filosofa moral y poltica". Finalmente, para la concepcin pragmtica "la
argumentacin consiste tambin en lenguaje, pero lo que aparece destacado es el aspecto pragmtico
del lenguaje, y de ah que la argumentacin sea inconcebible haciendo abstraccin de los sujetos que
argumentan. La argumentacin avanza, es posible, en la medida en que los participantes se van
haciendo concesiones". Esta distincin, "no significa que las tres concepciones sean incompatibles entre
s, sino que habra que tratarlas ms bien como complementarias", es decir, que "el estudio de los
argumentos jurdicos, en los diversos contextos en que se producen (doctrinal, judicial, legislativo, etc.)
exige esta triple consideracin o, quizs mejor, exige una teora capaz de articular estos tres ejes.
Creo que entre las muy variadas y complejas teoras que intentan resolver desde algunas (o de todas) las
perspectivas propuestas, el tema de la argumentacin, no sera plausible intentar un proyecto clasificador.
Son muy diferentes sus propsitos y muy distintas sus fuentes filosficas, lo que nos induce, urgidos
como estamos a proporcionar una visin panormica de esta densa problemtica, a limitar nuestro
estudio a los aportes de tres estudiosos de la cuestin.
Habamos dicho, en el captulo anterior, que la cuestin que intenta resolver desde la dialctica, la
mayutica y la retrica, el tema de la argumentacin, tiene una noble antigedad, ya que desde los
loggrafos griegos, como nos lo ensea el profesor Olsen A. Ghirardi
2
, que fueron algo as como los

1
Atienza Manuel . El derecho como argumentacin en Revista de la Academia Colombiana de J urisprudencia N 308 no-
viembre de 1999 pgina 113-139. Ver tambin A propsito de la argumentacin jurdica en Doxa tomo 21 volmen II
pgina 33 y en Para una teoria de la argumentacin jurdica en Doxa tomo 8 pgina 39

98
2
Ghirardi Olsen Antonio . Teora y prctica del razonamiento forense. Publicacin del Instituto de Filosofa de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Crdoba 1999 pgina 19 y en Hermenutica del saber. Editorial Gre-
antecedentes remotos de los abogados, tuvieron clara conciencia de la importancia que los aspectos
lgicos tenan para la ciencia del derecho. La maestra en el arte de argumentar nos viene probablemente
de los megricos, que poblaban una provincia prxima a Atenas, frente a la isla de Salamina e incluso, la
tradicin argumentativa de los griegos se remonta a la misma Ilada, en aqul clebre poema pico, obra
maestra de su gnero, atribuida a Homero, en el que el inmortal poeta narra un episodio de la guerra de
Troya, supuestamente escrito en el siglo IX antes de Cristo. All, en el Canto Noveno de su texto, se
plasmara tal vez el discurso argumentativo mas antiguo, cuando Agamenn enva al anciano Flix para
que intente persuadir y convencer a Aquiles que no se retire con sus guerreros del sitio de Troya.
Sin embargo, toda esta tan intensa como venerable actividad dialctica, parece abandonada despus de
la Tpica ciceroniana supuestamente escrita en el ao 44 antes de Cristo y como redescubierta por
Viehweg
3
quien publica su primer edicin en alemn de esta obra capital en 1952 y ello nos determina a
considerarla tal vez, como el primer aporte de esta nueva poca en la problemtica de la argumentacin.

Theodor Viehweg que fue catedrtico en Maguncia, famosa universidad alemana y no menos renom-
brada ciudad, en la que naci J uan Gutemberg que dio a la imprenta un desarrollo considerable. T-
pica y jurisprudencia, se llama el libro que comentamos en el que se revitaliza lo que fue la tpica
aristotlica pero en su versin ciceroniana, que era esencialmente una prctica de la argumentacin
dirigida a convencer y persuadir pero que nunca logr la jerarqua de una teora, que es precisamente
el objetivo que se propone el autor en recuerdo en esta obra.
Lo que se insina Viehweg, tal vez sin decirlo expresamente, es cientificizar- valga el neologismo- el
derecho, elaborando un instrumento que le permita construir un sistema a partir de algunas pocas
premisas y axiomas, lo suficientemente flexibles como para poder deducir o inferir todo el entramado
jurdico perteneciente a un ordenamiento jurdico determinado, lo suficientemente adaptable a la solu-
cin de los casos particulares.
La Retrica, nos referimos naturalmente a la antigua retrica aristotlica, intenta construir una teora
de la argumentacin en base a razonamientos dialcticos, con la finalidad de persuadir sobre la legiti-
midad de la tesis defendida. Aristteles distingua entre el discurso apodctico o demostrativo que,
partiendo de proposiciones verdaderas, busca reflexionar acerca de la verdad y el discurso dialctico o
tpico que se desarrolla a partir de proposiciones probadas o verosmiles que era el mbito de los so-
fistas, el espacio de lo opinable y adonde Aristteles ubica al discurso jurdico.
Esto, segn Viehweg, produce algunas consecuencias significativas :
a) la primera es que la ciencia del derecho emplea la lgica dialctica o dialgica, ya que el debate
judicial reclama una interrelacin de planteamientos, tesis y fundamentos argumentales entre las par-
tes del proceso, respecto de las cuestiones en debate.
b) En segundo trmino, y justamente por lo expresado en la consideracin anterior, el discurso jurdico
emerge como el punto central de la teora de derecho. El lenguaje jurdico, tiene mucho mas que ver
con la pragmtica, que con la gramtica o la semntica, es decir que atiende siempre mas al contexto
situacional o posicional en el que los signos son utilizados.
Esta cuestin es para Viehweg un tema esencial, ya que las formas que se preocupan por lo sintctico
y por lo semntico, tienden a ser analizadas fuera del contexto y de la situacin y en consecuencia, es
por ello bastante frecuente que pierdan posibilidad de comprensin, cuando son abstradas de ese
contexto situacional
De ah que aparezca como aconsejable tomar como punto de partida el dilogo, o en otras palabras,
comenzar con la pragmtica.

dos 1979. Tambin en El Razonamiento Forense editado por la Ascademia Nacional del Dertecho de Crdoba 1998 y en
La naturaleza del razonamiento judicial Editorial Alveroni Crdoba 1993 y en La retrica y la dialctica en el razonamien-
to forense editado por la Academia Colombiana de J urisprudencia en Santa Fe de Bogot DC. 2001.
99
3
Viehweg Theodor. Tpica y jurisprudencia en excelente traduccin de Luis Diez Picazo. Ediciones Taurus. Madrid 1964
c) Por fin, siguiendo este razonamiento, pareciera evidente que el planteamiento hasta aqu descripto
genera, en orden a obtener un resultado concreto, precisos deberes comunicativos. Represe, en
efecto, que si la fundamentacin de un juicio cualesquiera requiere, necesariamente, de un proceso de
argumentacin en torno del problema (argumentar, para Viehweg, es fundamentar), una decisin solo
puede considerarse fundada si se satisfacen ciertos deberes de comunicacin mnimos, los que debe-
rn manifestarse, por la va de los argumentos y contraargumentos ya sealados.
Como resalta el autor, la dialgica recuerda que todo aquel que ingresa en una situacin de discurso
asume deberes de comunicacin. Est comunicativamente obligado a explicar y fundamentar sus
afirmaciones. Sobre l recae lo que los juristas llaman onus probandi. En concreto cuando alguien
habla tiene que poder justificar su discurso. Solo el cumplimiento de los deberes del discurso, espe-
cialmente el respeto de los deberes de defensa y explicacin, garantizan aseveraciones suficiente-
mente confiables en las cuales existe indiscutiblemente un inters general. Solo as puede mantenerse
un dilogo racional que permita, en una medida ptima, la justificacin de aseveraciones tericas y
prcticas.
Pues bien: precisamente al hilo del cumplimiento de esos deberes comunicativos que contribuyen al
logro de una respuesta fundada acerca de un problema, el autor presenta su teora de la tpica.

Qu es la tpica.

A juicio de Viehweg, la tpica es una tcnica de pensamiento problemtico. No se parte pues, a fin
de discernir el derecho, de lo ya estatuido por un sistema, sino, precisamente, desde un problema. Es
decir toda cuestin que aparentemente permite mas de una repuesta y que requiere necesariamente
de un entendimiento preliminar, conforme a cual toma el cariz de la cuestin que hay que tomar en
serio y a la que hay que buscar una nica respuesta como solucin, ya que aun siendo posible mas de
una solucin correcta, aparentemente una de ellas es mejor que la otra.
La tpica constituye, en consecuencia, un ars inveniendi, un arte de la invencin, (como traduce este
propsito Renato Rabbi-Baldi Cabanillas)
4
aunque esta palabra no debe tomarse en su sentido estric-
tamente gramatical, sino con una significacin mas tcnica. No es entonces elaborar de la nada un
argumento adecuado para la solucin del caso, o encontrarlo de casualidad, sino por el contrario, que
estos surgen luego de un detenido, consciente y preocupado estudio del caso a decidir, en una rela-
cin dialctica con el rico arsenal de elementos que proporcionan las fuentes de la juridicidad, normas,
principios, reglas, doctrina, jurisprudencia.
Los tpicos son un conjunto de lugares comunes, de criterios, de frmulas de bsqueda, de directivas
argumentativas, que juegan en el mbito de cada una de las disciplinas cientficas.
Los tpicos funcionan en el lenguaje como avisos operativos, como frmulas detectoras de estmulos
mentales, incitaciones creativas, propuestas de entendimiento, directrices lingsticas para la accin,
etc.
Ellos son en efecto, la fuente de abastecimiento de los dialogantes, de los contradictores, en torno de
una disputa cualesquiera y, de esta forma, existe entre ellos una suerte de entendimiento comn.
Cada uno de los tpicos representa, una comunis opinio acerca de la ndole de los problemas de cada
ciencia y sus posibles respuestas, o las distintas perspectivas desde las que aquellos pueden respon-
derse. Los topos son ofrecidos, aceptados o rechazados por los hablantes que conversan o discuten
entre si a fin de lograr una opinin compartida. De esta manera posibilitan una creacin comunicativa
recprocamente controlable.
Los tpicos, pues, aluden a premisas compartidas que gozan de una presuncin de plausibilidad: son
compartidas porque se asumen en un contexto social e intelectual determinado; poseen ponderabili-

100
4
Rabbi-Baldi Cabanillas Renato en La ciencia del derecho como saber retrico-tpico: el planteamiento de Theodor Vieh-
weg en La Ley N 9893 del 6 de diciembre de 1999
dad porque, de ordinario, cuentan con el respaldo de las autoridades que iluminan todo campo de sa-
ber. Esto puede parecer muy arriesgado, pero es menos inquietante si se tiene en cuenta que los que
disputan disponen de una serie de conocimientos que han experimentado ya una compulsa previa, y
que entre gentes razonables solo puede contar con aceptacin aquello que parece poseer un determi-
nado peso especifico. De esta suerte, la referencia al saber de los mejores y mas famosos, se en-
cuentra tambin lleno de sentido.
Con la cita de un nombre se hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos
humanos reconocidos, que no contiene solo una vaga creencia, sino que garantiza un saber en el sen-
tido mas exigente. Con otras palabras en el marco de lo opinable se puede aspirar tambin a una
efectiva inteligencia y no a una simple y arbitraria opinin, lo que no tendra sentido y justificara que la
empresa no se tomara .

Caracteres bsicos:

1) El problema o la apora : una apora significa una cuestin acuciante, ineludible, compelente,
los casos difciles, los hard cases en la terminologa de Neil Mac Cormick, y de Aulis Aarnio
5
los
casos marginales o las zonas de penumbra en palabras de Carri
6
respecto de la cual no est
marcado el camino a seguir, pero que no se puede soslayar, que hay que darle una solucin. Es
toda cuestin que admite mas de una respuesta y que presupone una comprensin provisional, o
usando terminologa utilizada por Viehweg, una precomprensin, tanto del rol del derecho como
del papel de los jueces en el mundo jurdico.
Apora fundamental es lo justo aqu y ahora.
2) Esto lo conduce a una de las mas significativas contraposiciones de su teora: el antisistematismo,
entendiendo por tal, la no aceptacin del sistema axiomtico lgico deductivo, que era precisamente la
frmula que utilizaba la Escuela de la Exgesis francesa para la solucin de los problemas interpreta-
tivos del aplicador. Para ello hay que encontrar los enunciados que actan como axiomas del sistema
que debern tener como condiciones ineluctables, absolutamente forzosas, la completitud, la compati-
bilidad y la independencia.
3) Antilogicismo. El derecho al operar tiene dos momentos : uno prelgico que funciona como dirigien-
do la bsqueda de las premisas y otro lgico de conclusin de resultados a partir del logro de aquellas.
La acentuacin, el nfasis est dado por Viehweg en la bsqueda de las premisas, que no nos son
dadas por el sistema sino que tenemos que buscarlas con ahnco y con perseverancia y que halladas,
abren el camino al despliegue del momento lgico, que es el que nos conduce, como inevitablemente,
a la conclusin debida. La tpica es ciertamente, en el pensamiento del autor, la bsqueda de las
premisas.
Y esto nos sugiere tal vez la pregunta fundamental de su planteamiento terico: de donde extrae
el autor las premisas ? La funcin principal la realizan los tpicos, cuando tropezamos con un pro-
blema buscamos algunos tpicos o premisas elegidos mas o menos arbitrariamente. Mediante la
ponderacin, el manejo del equilibrio, la inteligencia, el empleo de la lgica y el conocimiento, se
tratan de obtener las premisas adecuadas y esto nos conduce al logro de la tpica de primer gra-
do. La pretensin de una mayor seguridad, el anhlelo de obtener la satisfaccin de una mas plena
certeza, nos gua a procurar apoyos, en repertorios de otros puntos de vista, con lo que surgen los
catlogos de tpicos, que el autor llama la tpica de segundo grado.
Los tpicos de primer grado seran aquellos a los que recurrimos, mas o menos ocasional o espont-
neamente, para que nos iluminen siempre que tenemos que resolver un problema. Los tpicos de se-
gundo grado seran una suerte de ordenacin en catlogos de esos tpicos inordinados o desordena-

5
Ver supra captulo IX pgina....
101
6
Carri Genaro en Notas sobre Derecho y Lenguaje . Editorial Abeledo Perrot- Buenos Aires 1965
dos, pero en los que no hay tampoco una jerarquizacin que imponga seguir un orden determinado en
lsuutilizacin .
De las ideas expuestas del pensador alemn, tal vez el punto mas dbil sea el concepto de los topos,
los criterios para establecerlos y las jerarquas. Topos son, decamos, lugares comunes, esquemas
lgicos, estndares valorativos, principios generales y hasta normas de derecho positivo. No hay un
lugar adecuado para la ley, ni para la Constitucin, ni para los tratados internacionales que, tal vez,
deberan ser superiores a los otros tpicos y es por ello que su tesis puede entenderse como invasiva
del principio de legalidad e infractora del valor seguridad. Indudablemente la ubicamos dentro de las
corrientes creacionistas, dentro de aquellas posiciones doctrinales que valoran mas la autoridad del
aplicador, que el mandato imperativo de la ley, que frente al conflicto entre derecho y poder, se pro-
nuncia sin hesitacin en favor del poder, y que en la realidad interpretativa solo ver el poder, la auto-
ridad, y en definitiva al Estado .
La clave para ponderar el mrito de la teora desarrollada, no estara entonces tanto en el resultado de
la receta proporcionada para resolver la situacin, sino mas bien en los inteligentes vericuetos por los
que transita el proceso razonador.
La Tpica seria quiz compatible con un planteo argumentativo, pero probablemente necesitara ser
complementada con una teorizacin mas precisa sobre la forma de articulacin de los argumentos.-
El examen de algunas decisiones y la posibilidad de manejar tpicos diversos y elegir su valor gravita-
cional en un caso determinado, podra seguramente ayudar en la comprensin de este original planteo
terico. Intentmoslo:

El caso de la persona por nacer ananceflica.

Conforme datos proporcionados por la literatura mdica la anancefalia es la anomala mas frecuente
entre los excepcionales defectos del cierre del tubo neural, que implica ausencia de los hemisferios
cerebrales y de la estructura sea del crneo. En un muy alto porcentaje, esta dolencia es incompati-
ble con la vida intrauterina y lo es, absolutamente siempre, con la vida extrauterina.
La madre gestante de ese ser portador de la grave tipologa mdica brevemente descripta, ante la
negativa del Hospital que la asista a inducirle el parto o practicarle cesrea, se present ante el J uz-
gado Contencioso Administrativo y Tributario N 7 de la Ciudad de Buenos Aires conforme a la nueva
distribucin de competencias que surge de lo reglado por el artculo 75 inciso 12 de la Constitucin
Nacional, y la Ley Federal 24588, promoviendo accin de amparo en los trminos del artculo 14 de la
Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires el que, no obstante el dictamen favorable a su competen-
cia del Fiscal y del Asesor Tutelar, declar su incompetencia. Recurrida esta decisin por ambos fun-
cionarios, aunque por fundamentos diferentes, la Sala Primera de la Cmara Nacional en lo Conten-
ciosoadministrativo Federal, de conformidad a los argumentos recursivos del Ministerio Fiscal, revoc
la declaracin de incompetencia y se aboc al conocimiento de la cuestin urgido por la desesperante
necesidad temporal de resolver, lo que motiv un recurso ante el Tribunal Superior de la Ciudad de
Buenos Aires, el que enderezando el trmite, sin afectar las reglas del debido proceso, inst al Tribu-
nal de primera instancia el dictado de una inmediata sentencia a fin de poder dar sustanciacin a la
cuestin. El Tribunal de origen desestim la demanda de amparo, decisin que fue confirmada por la
Cmara de Apelaciones interviniente por mayora Recurrida por el Asesor Tutelar, lleg al Superior
Tribunal, que revoc la decisin de la Alzada lo que motiv una nueva queja del Asesor Tutelar, que
abri la instancia final de la Corte Suprema de J usticia de la Nacin, que confirm, tambin por mayo-
ra, la decisin del Tribunal apelado, acogiendo la va del amparo promovida.
El caso, asaz interesante, convoc el comentario elocuente del siempre profundo Augusto Mario More-
llo y el mas elaborado tal vez de Pedro F. Hooft, que no le va en zaga en agudeza penetrante. (ver
J urisprudencia Argentina 2001-II pgina 358)
De los votos de los Magistrados llamados a resolver sobre la dramtica cuestin a resolver, pueden
merituarse, siguiendo la terminologa de Viehweg, por lo menos los siguientes tpicos. a) No se trata
102
de un aborto, ya que ste requiere imprescindiblemente la existencia de feto vivo, de interrupcin del
embarazo y de la muerte del feto causada por la interrupcin referida y en la especie, la muerte devie-
ne como consecuencia de la enfermedad y no de la prctica mdica que se realice. (del voto del Dr.
J ulio B.J . Maier) b) El argumento del aborto (como tpico) le sirve al Dr. Cas, para fundar su voto en
disidencia, ya que en su concepto, la prestacin mdica solicitada, implica la realizacin de un aborto
prohibido por la ley. c) Otro tpico que valora el Dr. Maier es la decisin de los padres acerca de la
interrupcin del embarazo, aconsejada mdicamente y el riesgo para la salud fsica y squica en la
salud de la madre gestante. d) El crculo de normas de jerarqua constitucional y legal que dilucidan el
conflicto, en especial la Convencin sobre todas las formas de Discriminacin contra la Mujer y espe-
cialmente, casi como tpico autnomo, la apreciacin de ponderar la proteccin integral de la familia
en el inters superior del nio que debe ser resignificado en el caso, con relacin a la hija menor del
matrimonio. (La demandante integraba su familia con su esposo y una nia de un nacimiento anterior)
(del voto de la Dra. Ruiz). e) El informe de la Comisin de Biotica, que da testimonio respecto de la
viabilidad nula de la vida extrauterina de la persona por nacer. f) La complejidad del tema que trata de
una cuestin de difcil mediacin, en el que intervienen bienes e intereses jurdicos de diversa ndole
puestos en crisis, como la vida del feto, la integridad de la mujer y su propia autodeterminacin (del
dictamen del Procurador General de la Nacin) g) El intenso padecimiento de la madre que tiene visos
de tortura (del voto del Ministro Bossert) h) Frente al desenlace absolutamente irremediable, cobran
toda su virtualidad los derechos de la madre, de la proteccin de su salud, psicolgica y fsica y en fin
todos aquellos reconocidos por los Tratados que revisten jerarqua constitucional (del voto de la mayo-
ra de la Corte Nacional) i) La privacin de la vida a la persona por nacer, de su perspectiva de seguir
viviendo en el seno materno hasta el da de su alumbramiento natural (del voto en disidencia del Dr.
Boggiano).
Cada uno de esos tpicos, en la terminologa de la teora en anlisis, legitima el desarrollo argumental
que, a partir de cada uno de ellos, formula cada uno de los magistrados que intervinieron en la cues-
tin y legalizan, tanto la decisin que acoge el amparo como la que lo desestima. El tema nos vincula
asimismo, en la aplicacin de esta teora argumentativa, con el problema de la nica respuesta correc-
ta, tanto en cuanto la consideremos como la posibilidad de una respuesta adecuada a un conjunto de
premisas vertebradas conforme a sus propias reglas de derivacin, o que la expresemos como la de-
cisin que coordina que compone dira Sebastin Soler- satisfactoriamente los puntos de vista anta-
gnicos a dirimir. All deberamos poder considerar una versin fuerte, que nos indicar que siempre
hay una respuesta y que adems es posible detectara, como lo pretender la Escuela clsica y tam-
bin la J urisprudencia de conceptos, una versin dbil, que nos ensear que existe una respuesta
correcta pero que vacila respecto de la posibilidad de descubrirla, es decir entonces que no se puede
saber si la nica respuesta correcta est disponible o no y por fin la ltima tesis que nos dir que no
hay ni puede haber una nica respuesta correcta. La propia naturaleza de la ambigedad semntica
de las palabras, nos impele a abandonar tanto la versin fuerte como la dbil. Alguien ha dicho, en el
terma del planteamiento de las lagunas del derecho y precisamente por esta cuestin de la ambige-
dad semntica que referimos, que en las leyes hay casi tantas lagunas como palabras.

Preguntas para una autoevaluacin de la clase dcima.
1) Cules seran las perspectivas desde las cuales puede considerarse a una teora de la argumenta-
cin jurdica.
2) Puede decirse que en el tema de las teoras de la argumentacin o de su problemtica hay pocas.
Cules ?
3) Cul es la razn por la que comenzamos nuestro desarrollo de las teoras contemporneas en
Viehweg?
4) Podra mencionar algunos autores preocupados en esta cuestin ?
5) Qu son los tpicos para la teora formulada por T. Viehweg ?
6) Cuales son los caracteres bsicos de la teora de Viehweg ?
103
7) Que es una apora en esa teora ?
8) Cuando, en que momento, la tesis de Viehweg es antilogicista ?
9) Busque un caso en el que pueda ejemplificar esta teora.


104

CAPTULO UNDCIMO
Teoras de la argumentacin

Continuamos el desarrollo de las teoras que vamos a estudiar en este ltimo captulo con las ideas
expresadas por Chaim Perelman, el eminente profesor de la Universidad de Bruselas, que despliega
su pensamiento en dos obras ineludibles que son Logique juridique. Nouvelle rhtorique. Edition de
L Universit Brussel, hay edicin espaola: La lgica jurdica y la nueva retrica. Editorial Civitas SA
1979 y Trait de L argumentatin. La nouvelle rhtorique Dalloz. Paris, escrito con Olbrechts y Tyte-
ca. Hay asimismo traduccin espaola de editorial Gredos.
Chaim Perelman aborda la problemtica argumentativa, desde el modelo retrico y con una gran am-
plitud de espritu y de pensamiento y abominando de todos los absolutismos, desde una concepcin
filosfica abierta y sin lmites en la consideracin de sus argumentos.
As como Viehweg apoy el fundamento filosfico de su concepcin en la versin ciceroniana de la
retrica aristotlica, Perelman elabora su doctrina con el auxilio de la lgica de Gottlob Frege, el nota-
ble matemtico de la Universidad de J ena, considerado como uno de los mas eminentes lgicos mo-
dernos.
La Retrica, como creo que es sin duda tema pacfico, es uno de los aportes mas significativos del
pensamiento sofstico, en la expresin de aquellos sofistas llamados socrticos y por esa va accedi
Perelman a las ideas de Scrates, que fueron trasmitidas por ste a Platn y difundidos por ste lti-
mo, al sistema de Aristteles, que fue el primero en dar una organizacin metdica a este conocimien-
to, estructurando el conjunto de detalles que conformaron la estrecha relacin entre la Retrica y la
Dialctica. En el pensamientro del Estagirita, la Dialctica cumple la misin de exponer mientras que
aquella, la Retrica, persuade o refuta y es entendida entonces como la posibilidad de descubrir teri-
camente lo que en cada caso puede producir la tcnica de la persuasin.
Hay autores que consideran, a partir de la expresin del pensamiento en recuerdo y en el examen de
las dos obras ya mencionadas, que es posible hablar de dos Perelman distintos, el de la Nueva retri-
ca y el de la Teora de la argumentacin
1
enfatizando mas el primero la bsqueda, de un consenso de
un punto de vinculacin que se refiere a la relacin entre razn terica y prctica. Nos parece, que las
posibles diferencias entre los dos Perelman sealadas, no impiden que haya un modo de reflexionar
comn a ambos, un tipo de pensar y razonar tpicamente perelmaniano, que tiene como centro gravi-
tacional, la problemtica de la argumentacin.
Intenta Perelman una revitalizacin de la retrica, tratando de encontrar respuesta cientfica a cuestio-
nes respecto de las cuales el positivismo haba asumido una posicin escptica, como tambin res-
pecto de los juicios de valor y trat de deliberar cientficamente sobre interrogantes como: "porque se
prefiere el bien al mal, la justicia a la injusticia".
Sostiene Perelman que no hay una lgica especifica de los juicios de valor, sino que a su respecto hay
argumentaciones que tienden a ganar la aceptacin de los expertos con respecto a las tesis que se
presentan a su consideracin. En una palabra el arte de persuadir y de convencer, los abogados a los
jueces y estos ltimos a la comunidad jurdica.
Se refiere Perelman
2
a un interesante artculo del profesor J . Moreau, parafraseando el Eutiphron pla-
tnico. All dice :" si tu y yo somos de diferentes pareceres (le dice Scrates a Eutiphron) sobre el n-
mero (de huevos que hay en una canasta) o sobre la longitud ( de una pieza de pao) o sobre el peso
(de un saco de trigo) nos bastar contar, medir o pesar y nuestra diferencia se habr resuelto. La dife-
rencia solo se prolonga cuando nos faltan instrumentos de medicin, o criterios de objetividad, como

1
Wintgens Luc J . Retrica, razonabilidad y tica. Un ensayo sobre Perelman en Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho
tomo 14 pgina 195.
105
2
Perelman Chaim en Lgica jurdica y la Nueva Retrica Editorial Civitas pgina 136 punto 50
cuando hay desacuerdos, sobre el bien, la justicia, la piedad. Para ello no hay otro camino que em-
prender una discusin razonable, para evitar que la discusin degenere en conflicto y en violencia. La
dialctica deviene as el arte y el mtodo adecuado para la solucin de problemas jurdicos.
La retrica es el arte de buscar los medios de persuasin disponibles para provocar y acrecentar la
adhesin de las tesis que se formulan para su asentimiento.
Esto se logra teniendo en cuenta cuatro observaciones:
1) que la retrica quiere persuadir a travs del discurso No hay retrica cuando se intenta persuadir a
travs de la experiencia para obtener la adhesin hacia una afirmacin y tampoco la hay, cuando se
recurre a la violencia, a las amenazas, a los halagos y a las promesas.
2) Debe tenerse en cuenta la prueba demostrativa, que proviene de las relaciones de la lgica formal
con la retrica y que es convincente, a condicin de que se admita la veracidad de las premisas de las
que se parte. La validez de la demostracin solo garantiza la correccin de la conclusin, si estamos
dispuestos a reconocer la de las premisas
3) La adhesin a una tesis puede ser de una intensidad variable pero esto no sucede con las verda-
des, sino con los valores. Cuando se polemiza sobre dos "verdades" una deber terminar siendo un
error o una mentira. En el famoso proceso que sustanci con motivo de la muerte de Mara Soledad
Morales en la Provincia de Catamarca y que luego por decisin superior se anul, uno de las cuestio-
nes fcticas tal vez mas importantes, tanto para la defensa como para la acusacin, era la prueba irre-
fragable de si Luque haba estado en Catamarca el da del asesinato, como alegaba la Fiscala o en
Buenos Aires, como sostena la defensa. Indudablemente, la prueba de ese hecho, no tena para am-
bas partes la misma virtualidad probatoria, ya que la circunstancia de haberse podido probar que Lu-
que hubiese estado en Catamarca, solo lo arrimaba como sospechoso a la escena del crimen, pero si
por el contrario la defensa lograba probar que Luque haba estado ese da en Buenos Aires, obvia-
mente, lo eliminaba como posible partcipe del hecho criminal. Era entonces esencial acreditar, con el
mayor grado de verificabilidad posible, la precisin de ese hecho. Logrado ese aserto, las consecuen-
cias eran muy importantes. Se habria logrado as una verdad comprobable. La eleccin de los medios
probatorios para llegar a ese resultado y la valoracin de los mismos es, sin duda, otro problema.
Por el contrario cuando la polmica se entabla con respecto al punto de inflexin de un valor en una
controversia, a su vrtice gravitacional, la investigacin de las relaciones entre el valor y la concepcin
del mundo y de la vida de cada uno de los intervinientes en la controversia, representa uno de las
cuestiones mas espinosas de la axiologa material, ya que su solucin depende de factores emociona-
les e ideolgicos, pero ello no descarta necesariamente la posibilidad de lograr acceder a un saber
que, aunque de modo limitado, sobrepase las condiciones impuestas por la concepcin del mundo y
de la vida de los contradictores.
Cuando analizando la tesis de Viehweg recorrimos, el caso de la persona por nacer ananceflica, creo
que se advierte claramente, en aquella memorable controversia entre la vida y la muerte, la necesidad
de preferir o la prolongacin de la vida intrauterina de la persona por nacer, o la exigencia de evitar el
dao psicolgico de la madre gestante, que deriva del intenso sufrimiento de saber que es portadora
en su seno de un ser desprovisto de cerebro y caleota craneana.
4) La cuestin no se refiere entonces tanto a la verdad como a la adhesin a la proposicin que se
formule. Las verdades estn como adornadas de una cierta imparcialidad y el hecho de que se las
reconozca o no, no cambia para nada su condicin. Por el contrario la adhesin, es siempre la confir-
macin de una o varias inteligencias y esto nos conduce, como inevitablemente, a la nocin del audi-
torio, que es un mecanismo esencial en el desarrollo de la tesis en recuerdo. El orador, el auditorio y
el discurso sern de esta suerte, los elementos esenciales del pensamiento en recuerdo.
Un discurso solo es eficaz si se adapta al auditorio al que se trata de persuadir o convencer. El con-
tacto entre dos inteligencias exige un lenguaje comn que pueda ser comprendido por los oyentes y
que les sea familiar. Para persuadir a un auditorio lo primero que hay que hacer es conocerlo, es decir,
106
conocer las tesis que el auditorio admite de antemano y a las cuales se podr por consiguiente aferrar
la argumentacin
3

Y aqu entra a jugar el fundamento esencial del desarrollo de Perelman que es la idea del auditorio,
entendida como el conjunto de aquellos sobre los cuales quiere influir el orador, con el instrumento de
la argumentacin retrica que despliega.
Este concepto del auditorio es tal vez el tema mas prolijamente elaborado por Perelman y retomando
los desarrollos anticipados por Aristteles en la Retrica (Libro I , 1.357, 1-4) donde se refiri a los
distintos tipos de auditorios receptores de las tcnicas de argumentacin empleadas, diferencindolos
por la edad o por la fortuna, el Estagirita enfatiz que el objetivo de la retrica era lograr la adhesin
de un auditorio no especializado y no capaz de seguir un razonamiento complicado. Sin embargo, ad-
vierte Perelman que los destinatarios de nuestros desarrollos argumentales, pueden ser varios y dife-
rentes e inclusive nosotros mismos, cuando intentamos convencernos de la necesidad de adoptar un
determinado curso de accin respecto de nuestra conducta. En un discurso parlamentario, por ejem-
plo, el orador debe saber que tiene destinatarios diferentes, que conforme a la fraccin partidaria a la
que esos receptores responden, movilizan sus actitudes, reaccionando segn sea el estmulo que re-
ciban del tribuno. Sin embargo, an en esa hiptesis, desde un punto de vista puramente terico, son
indudablemente mas valiosos los argumentos que puedan ser aceptados por todos los destinatarios,
que aquellos otros que se dirijan a movilizar solo intereses sectoriales.
Es por ello que esta nueva retrica que propone el autor en anlisis, se dirige a comprender toda la
amplia gama de posibilidades dentro del espectro argumentativo, pero siempre teniendo en cuenta
que el auditorio no se define como el conjunto de los que escuchan el discurso, sino mas bien como la
agrupacin de aquellos a quienes se dirige el esfuerzo de persuasin.
La nica manera, considera el autor, de evitar la divisin del auditorio que impida toda toma de posi-
cin imparcial, es recurrir a tcnicas argumentativas dentro de un mbito de competencia consentida y
con arreglo a tcnicas procedimentales aceptadas en una reglamentacin previa.
Si el debate se entabla en el mbito de las divergencias principistas, parecera que no existen pautas
que permitan en algn momento llegar a un entendimiento que de salida a la cuestin controvertida.
Sin embargo, en el mundo del derecho, es absolutamente necesario asegurar que los litigios se termi-
nen dentro de un tiempo razonable y conforme a pautas de cierta razonabilidad, para poder garantizar
as un principio de paz judicial.
Y ello solo puede lograrse mediante la utilizacin de tcnicas argumentativas, de las que el autor ana-
liza casi un centenar de ellas en el Tratado de la Argumentacin, y entre las que distingue las tcnicas
de enlace y las tcnicas de disociacin de nociones.
Las tcnicas de enlace comportan argumentos cuasilgicos que son argumentos fundados sobre la
estructura de lo real y argumentos que fundan la estructura de lo real.
Los argumentos cuasilgicos tienen una hechura que nos vincula a los razonamientos formales, a
aquellos que manejamos en el mbito de las matemticas y de la lgica, como los que recurren a una
definicin o nos remiten a un anlisis, o a uno de los principios lgicos universalmente reconocidos .
Los argumentos fundados sobre la estructura de lo real, utilizan las relaciones de sucesin o las de
coexistencia
Perelman distingue entre premisas y tcnicas de argumentacin.
Las premisas son el punto de partida y pueden ser las que conciernen a lo real y a lo preferible.
Lo real juega en el plano de los hechos, de las verdades y de las presunciones.
Lo preferible est en la dicotoma entre lo que es y lo que me gustara que fuese y son las jerarquas,
los valores y los topos
Las tcnicas de argumentacin son asociativas y disociativas.

107
3
Perelman Chaim. op. cit. pgina 143.
Perelman se mueve con las pautas de la lgica aristotlica, pero intentando elaborar una nueva retri-
ca. Los antiguos crean que el objeto de la retrica era hablar al pblico de modo persuasivo. Perel-
man conserva la idea antigua del auditorio.
La argumentacin no puede ser ni correcta ni falsa porque no atiende a reglas fijas.
El clculo y la demostracin pueden ser hechos por una mquina, pero ninguna maquina puede argu-
mentar. La argumentacin puede ser fuerte o dbil.
Es fuerte cuando es imparcial y la solucin queda abierta a criticas.
Analiza pormenorizadamente todas las teoras de la J usticia desde la Biblia , tanto en el Viejo como en
el Nuevo Testamento y concluye que la nocin de la justicia es un campo de encuentro en el que fe-
cundan las frmulas de los juristas romanos, de los filsofos griegos, de los profetas judos, de todos
los que han contribuido a desanudar esa difcil cuestin.
La teora de la argumentacin se desenvuelve alrededor de dos tcnicas principales de estructu-
racin de los argumentos para el convencimiento del auditorio: La asociacin de ideas y la diso-
ciacin de ideas.
La primera puede ser alcanzada con la utilizacin de argumentos quasi lgicos o argumentos funda-
dos en la estructura de lo real e inclusive, argumentos que fundamenten, como decamos, la estructu-
ra de lo real.
Los argumentos quasi lgicos son slidos y coherentes pero de ninguna manera incuestionables, pu-
diendo ser destruidos en cualquier momento por nuevos argumentos dotados de mayor consistencia.
Los argumentos fundados en la estructura de lo real son los que provienen de la facticidad que los
fundamentan posibilitando la interaccin entre el auditorio y el orador y ;
Los argumentos que fundan la estructura de lo real son aquellos que parten de ejemplos, de modelos,
de analogas.
La tcnica argumentativa de disociacin de ideas, consiste en dar una nueva aproximacin a una si-
tuacin determinada en consideracin a sus propias dimensiones. Es apropiada, cuando se tiene un
concepto unvoco respecto de algo y buscamos un abordaje diferente para hacer gravitar un contra-
punto respecto de la concepcin ideal. Perelman ejemplifica con el concepto de democracia que pue-
de ser dividida en formal es decir, la asegurada por el derecho y la real, es decir aquella socialmente
observada. Una vez disociadas esas nociones por la argumentacin, se intenta superar la antigua no-
cin tradicional o parte de ella.
La nocin de auditorio universal se refiere a todos los interesados en conocer los argumentos que se
expresan con capacidad para comprenderlos . Ello requiere;
1) Que se trabaje con interlocutores razonables y abiertos al dialogo .
2) Una indudable dimensin valorativa ya que es necesario que los protagonistas obedezcan a una
regla de justicia.
Respecto de la justicia material hay un mbito en el que Perelman defiende la coexistencia de seis
diferentes visiones sobre la justicia compatible entre si;
a) A cada uno la misma cosa.
b) A cada uno segn sus mritos.
c) A cada uno segn sus obras.
d) A cada uno segn sus necesidades.
e) A cada uno segn su posicin .
f) A cada uno segn lo que la ley le atribuye.
Respecto de la justicia formal Perelman ofrece una nocin construida con arreglo a parmetros de la
lgica captando los elementos comunes de las diversas concepciones de la justicia material. Para ello
108
concibe una nocin de categora esencial como base de igualdad comn independiente del carcter
mas universalizante o restricto.

Las ideas de Robert Alexy

Comenzamos nuestro estudio de las teoras de la argumentacin con la de Theodor Viehweg, por
haber sido, en este renacer de la retrica, el primer desarrollo sistemtico.
Teniendo en cuenta los fines de estas lecciones y el sin duda limitado inters de sus destinatarios, que
veran satisfechas sus apetencias solo con un recorrido asaz superficial de la cuestin argumentativa,
lo vamos a coronar con un comentario de la obra de Robert Alexy, aparecido por primera vez en
Frankfurt en 1978, reimpreso en 1983, traducido al ingls por Ruth Adler y Neil Mac Cormick con edi-
cin bajo la responsabilidad de la Oxford University Press y vertido al castellano, en excelente traduc-
cin del original alemn por Manuel Atienza e Isabel Espejo editado por el Centro de Estudios Consti-
tucionales de Madrid en 1997 y que estimamos debe ser el ltimo desarrollo orgnico de un nuevo
intento de elaborar una teora de la argumentacin.
Este nuevo propsito de construir modelos de racionalidad que puedan plasmar como guas certeras
en la toma de decisiones en el mundo del derecho, se apoya en la teora del discurso racional elabo-
rada por J rgen Habermas, que sostiene que la argumentacin jurdica es un caso especial del dis-
curso prctico general y constituy la tesis doctoral del autor en recuerdo.
Parte Alexy de la afirmacin de Larenz cuando predica que ya nadie puede afirmar en serio que la
aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas
abstractamente. Y ello, por la propia vaguedad del lenguaje jurdico, por la posibilidad de conflictos
entre normas de igual o distinta jerarqua, por el problema de las lagunas del derecho y por la excep-
cional posibilidad de tener que decidir, a veces, aun contra el texto expreso de una norma positiva.
Todas las reglas del discurso jurdico son solo criterios de correccin de las decisiones jurdicas
Cuando Alexy comienza el desarrollo de su teora, parte de la afirmacin de que existen variados tipos
de discusiones jurdicas: aquellas que se entablan en los Tribunales como debate entre las partes, las
deliberaciones de los mismos jueces al decidir las controversias judiciales, el tratamiento de las cues-
tiones jurdicas por los rganos legislativos, las polmicas que se establecen entre estudiantes y do-
centes, en comits de partidos polticos y muchas otras que no viene al caso referir en detalle. Mas
all de todos los posibles intentos clasificadores que a su respecto pudieran procurarse y que, como
decamos, no es del caso referir circunstanciadamente, lo cierto es que en todas ellas, es posible infe-
rir una caracterstica comn que es la vinculatoriedad a un determinado sistema normativo vigente,
con lo que se establece una neta diferenciacin entre la argumentacin prctica general y la argumen-
tacin jurdica.
Sostiene as el autor, que el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general, dife-
rencia que se fundamenta en que las discusiones jurdicas se refieren a cuestiones prcticas, es decir
a discusiones sobre lo que hay que hacer u omitir, y que se plantean desde el punto de vista de su
pretensin de correccin.
El ncleo entonces de la tesis del caso especial, consiste en sostener que la pretensin de correccin
tambin se plantea en el discurso jurdico, pero esa pretensin, a diferencia de lo que acontece en el
discurso prctico general, no se refiere a la racionalidad sin mas de las proposiciones normativas, sino
solo a que en el marco del ordenamiento normativo, pueden ser racionalmente fundamentadas y es
precisamente la respuesta a este interrogante lo que delimita los rasgos de la teora de la argumenta-
cin que desenvuelve el autor.
En el discurso jurdico, se persigue la justificacin o fundamentacin y ello presenta dos diferentes
aspectos de la justificacin: la justificacin interna y la justificacin externa.
109
En la justificacin interna, se trata de determinar si la decisin es una conclusin lgica de las premi-
sas que se aducen como su adecuada fundamentacin y entonces el objeto de esta justificacin es la
correccin lgica del raciocinio.
Es, nos dice el autor, el tendido de un puente sobre el abismo existente entre la norma y la descripcin
del hecho, es la satisfaccin metafrica del ir y volver con la mirada. Estas formas de justificacin no
pretenden reproducir el curso de las deliberaciones efectuadas de hecho por los rganos decisorios.
La justificacin externa es la fundamentacin de las premisas utilizadas en la justificacin interna.
Estas premisas pueden ser normas jurdicas, hechos o premisas que no son ni lo uno ni lo otro. Cada
uno de esos tipos diferentes de premisas reclaman diferentes mtodos de fundamentacin.
Las normas jurdicas se fundamentan apelando a su conformidad con los criterios de validez del sis-
tema al que pertenecen. Para la aceptacin de los hechos o enunciados empricos, se recurre a muy
variadas posibilidades de fundamentacin, incluyendo los diversos tipos de presunciones, cuando la
prueba deviene sobreabundante o imposible. Por fin las premisas que no son ni lo uno ni lo otro, abren
el ancho campo de la argumentacin jurdica, que se desenvuelve mediante la utilizacin de seis gru-
pos de reglas y formas de justificacin externa.
Las formas de los argumentos y las distintas reglas de justificacin podran clasificarse, segn el autor
comentado de la siguiente forma:

1) De la interpretacion
(ley)

2) De la argumentacin dogmtica
(dogmtica)

3) Del Uso de los precedentes
(precedentes)

REGLAS DE
JUSTIFICACION
EXTERNA

4) De la argumentacin
prctica general (razn)


5) De la argumentacin emprica
(empirie)

6) De las llamadas formas especiales
de argumentos jurdicos

110

1) A partir del recuerdo savignyano en su metodologa interpretativa a travs del recurso a la pauta
gramatical, lgica, histrica y sistemtica, Alexy evoca el argumento semntico, en el que recurre
a todos los aportes de una lingstica avanzada, al argumento gentico que la exgesis llamaba la
voluntad del legislador, al argumento histrico, que remite a la historia del problema en discusin,
el argumento comparativo, relacionando la cuestin en el derecho comparado, el argumento sis-
temtico que se refiere a la relacin de la norma en cuestin con otras normas, fines y principios
del sistema, que nos recuerda la invalorable contribucin de Savigny, culminando con el argumen-
to teleolgico, que presupone una referencia al fin y a los medios que nos remite una vez mas, al
colosal aporte de von Ihering.
2) La argumentacin dogmtica refiere a la Dogmtica J urdica en tanto Ciencia del Derecho, que
implica por lo menos una mezcla de tres actividades : 2.1 la descripcin del derecho vigente, 2.2
su anlisis sistemtico y conceptual y 2.3 la elaboracin de propuestas para la solucin de casos
jurdicos problemticos., que dan cabida a tres diferentes dimensiones: la emprico-descriptiva, la
analtico-lgica y la prctico-normativa, que fue practicada como matemtica social por Winds-
cheid, y que fue objeto de severa crtica por Ihering.
3) Sobre el uso de los precedentes, en una teora de la argumentacin, es un tema casi forzoso,
pudiendo discutirse, tal vez, la valoracin de los mismos, por lo que se limita el autor a su anlisis
desde el punto de vista de la teora del discurso y valorando la relacin de los argumentos basa-
dos en precedentes, con otros argumentos posibles en el discurso jurdico. Al examinar su utiliza-
cin, el autor se plantea que es posible que un caso sea igual a otro caso anteriormente decidido,
en otras circunstancias relevantes y que se desee decidir de otra manera porque, entre tanto, ha
cambiado la valoracin de esas circunstancias, debiendo en ese caso trasladarse la carga de la
argumentacin a quien quiera apartarse del precedente.
4) El recurso a los argumentos jurdicos especiales refiere a argumentos que se utilizan especialmen-
te en la metodologa jurdica como la analoga, el argumento a contrario, el argumento a fortiori y
ad absurdum.
5) La argumentacin emprica, tiene que ver sin duda con los hechos y es este un aspecto sin duda
de significacin en el cuerpo general de una teora de la argumentacin ya que, las normas jurdi-
cas, deben ser las que son verdaderamente aplicables al caso a resolver, es decir al conflicto de
intereses puesto en evidencia en los hechos relevantes de la causa que se va a decidir.
6) Hace sin duda mucho tiempo la Corte de Casacin Francesa se plante el tema de la separacin
o su contrario, la vinculatoriedad de los hechos relevantes del proceso en relacin con la normati-
vidad aplicable, en orden a la admisibilidad del recurso de casacin y ello dio motivo a no pocos
trabajos de investigacin, incluso alguna tesis doctoral referida a las llamadas zonas de penumbra
donde se entrelazan los hechos con el derecho. Calamandrei, haba sugerido, sin nimo de formu-
lar un apotegma terico, la posibilidad de formular lo que l llamaba una fundamentacin intuiti-
va, con arreglo a la cual el rgano decisor, formaba su conviccin articulando los que, con previe-
dad, se haban considerado los hechos relevantes del proceso y ellos eran o deban ser subsumi-
dos en los gneros normativos del sistema .

Balance de la consideracin terica de la argumentacin

Comenzamos nuestro estudio con algunas generalizaciones respecto del propsito de formular una
consideracin terica, alrededor de esta delicada cuestin, que encierra este complejo quehacer de
los abogados y los jueces en su intento de fundamentar premisas para lograr conclusiones. Ello ha
dado lugar a consideraciones que han plasmado en consideraciones dialcticas y retricas que, con-
formando disciplinas filosficas, se proponan, desde vrtices muy prximos, descubrir tericamente
los resultados a que puede conducir, en cada caso particular, los fundamentos del discurso persuasi-
vo.
111
Sin embargo, estos lmites que son los que perfilan el contenido de esos saberes en las formulaciones
helnicas, a partir del intento cientificizador (y de nuevo el neologismo) de Viehweg, se proponen ela-
borar teoras de la argumentacin .
Una teora, debemos entenderla como una construccin intelectual que resulta de una razonada ela-
boracin cientfica o filosfica o, mas bien de la mezcla de ambas fuentes del saber, que nos conduz-
ca al logro de una interpretacin de la realidad, o quiz, mas precisamente, a la obtencin de un sis-
tema en el que determinadas consecuencias observables, se determinan o resultan del enlace o la
aglutinacin, de determinados hechos observados, que se constituyen en las premisas del sistema
que nos llevan a la conclusin del raciocinio.
Las teoras, en el mundo de la realidad fenomnica, intentan explicar una determinada relacin de
antecedentes, de los que se infiere inevitablemente la conclusin a que conducen en su conjuncin.
Pero si esto es verdad en el mundo de la realidad emprica, respecto de la cual la teora, se propone
una precisa concordancia con las premisas, en el mbito de las ciencias del espritu y tal vez mas pre-
cisamente de las ciencias del hombre, las teoras no explican sino que mas bien se proponen cambiar
la realidad, ya que la teora se refiere a acciones humanas que se deben realizar u omitir, para obtener
el logro de un determinado resultado que se espera y se considera deseable.
Si esto es as, como no pareciera posible objetarlo, fuerza es admitir que las teoras desenvueltas, no
sealan un procedimiento a seguir para la obtencin de un resultado, sino mas bien a la demostracin,
del seguimiento, de los mltiples recursos que se pueden poner en movimiento y no pareciera que,
mas all de la legitimidad y plausibilidad de los variados intentos recorridos, tenemos inevitablemente
que concluir que dentro del mbito de la ciencia jurdica, no parecieran haberse encontrado, para la
solucin pacfica de los conflictos humanos, frmulas que desborden aquellos primitivos lmites de la
dialctica y de la retrica.

Pautas para una autoevaluacin de la clase undcima.

1) Cul es el principal apoyo lgico en la teora de la argumentacin de Chaim Perelman ?
2) Algunos autores creen que hay dos Perelman. Porqu ?
3) Para lograr la realizacin de la retrica Perelman se vale de cuatro observaciones. Las recuerda ?
4) Es igual la controversia sobre hechos que sobre valores en el pensamiento de Perelman ?
5) Cul es la idea de auditorio en Perelman. Podra desarrollarla ?
6)Ensaye con un ejemplo una de las posibles tcnicas de argumentacin que sugiere Perelman.
7) Alexy plantea dos tipos de justificaciones en su teora de la argumentacin. Recurdelas.
8) Trate de formular el cuadro de las reglas de justificacin externa.
9) Que argumentos maneja Alexy en su planteo de la interpretacin ?
10) Podra hacer un balance del estudio de las teoras de la argumentacin ?

112
Posibilidad de una consideracin prctica

Asistimos a una fuerte tendencia hacia la oralidad procesal. Tanto dentro del procedimiento penal,
donde la proclividad pareciera mas fuerte, como en el proceso civil y comercial, donde va cobrando
fuerzas vigorosas. Si algo tiene el mtodo oral de exquisitamente vivo y humano nos enseaba el
maestro Couture- es la presencia de las partes y de los testigos ante el Tribunal. Esta fuerte tenden-
cia a la oralidad se manifiesta intensamente en nuestro medio tanto en la lnea legislativa como en los
congresos cientficos y en los aportes doctrinarios.
Pareciera evidente que en el proceso oral aparece mas intensa la figura del J uez como director del
proceso, en el rol de representante de la sociedad en la administracin de justicia, en la que se poten-
cia el inters pblico ligado al fin de la paz social.
Se consagran en el proceso oral el principio publicstico, el de inmediacin, el de concentracin, el de
identidad fsica del juez, el de moralidad, el de publicidad y el de celeridad.
Ello nos induce a proponer, como experiencia pragmtica, un ejercicio de prctica argumentativa en el
proceso oral:

a) En la etapa previa al proceso

1) Debe Usted fijar con claridad los objetivos que persigue su tarea argumentativa.
2) Debe tener muy en cuenta quienes sern los destinatarios de su tarea: si es un juez unipersonal, si
es un tribunal colegiado, si la exposicin intenta convencer a un jurado, si el pblico presente puede
llegar a ejercer alguna gravitacin en el resultado de la decisin
3) No improvise, decida con previedad la tcnica argumentativa que va a desarrollar, y tenga prolija-
mente en cuenta las limitaciones y alcances de la tcnica elegida. Si no lo convence, trate de elaborar
otra que cuente con su total aceptacin, para lo cual ser interesante que se proponga un ndice tenta-
tivo de posibilidades haciendo la eleccin teniendo en miras ese ndice.-
4) Analice la posibilidad de intentar recursos visuales que pueden ser fuertemente persuasivos tenien-
do en cuenta la composicin del auditorio.
5) Si recurre a estos medios (visuales) asegrese de la claridad y simpleza de los recursos elegidos.
Nunca dirija su discurso ni a los grficos ni a las fotografas. Siempre mire al auditorio elegido.

b) Durante la substanciacin del trmite:

1) Preste especial atencin a cmo expone sus argumentos, teniendo en cuenta no solo que es lo que
expresa, sino muy especialmente como lo hace.
2) Mantenga un discurso vivo, entusiasta y directo, pero cuide las exageraciones.
3) Conserve el tono de su exposicin, el volumen de su discurso y el ritmo de su voz, as como los
ademanes, adecuados a los objetivos previamente delineados.
4) Preste especial atencin a su actitud, a su postura y a los movimientos y a los gestos modales que
realice.

c) En el interrogatorio a las partes, testigos, peritos

113
1) Intente siempre con moderacin una actitud de acercamiento al interrogado, sin olvidar la necesidad
de permanente aproximacin a la audiencia, pblico o auditorio en general, que son sus destinatarios
fundamentales y los que indicarn el tono de la interrogacin desplegada.
2) Tenga una actitud de prolija dedicacin al interrogado. Mire y escuche atentamente sus desarrollos.
3) Trate de mantener siempre un estilo uniforme
4) Tenga en cuenta el tipo de argumentacin que las respuestas sugieren y decida si es atinente a los
intereses de su estrategia, mantenerse en esa lnea argumental o desplegar un viraje que conduzca el
debate al plano que a Usted mas le convenga.
5) No agote todo su desarrollo argumental de entrada. Mas bien reserve energas para el final de cada
intervencin. En esta ocasin siempre es bueno coronar el discurso con alguna cita importante de doc-
trina.-




114

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116

PALABRAS FINALES

La Teora de la Ciencia, tal como hemos querido describirla, construye su propia justificacin. Hemos
hablado de un desgajamiento del que en determinado momento de la evolucin del pensamiento se ha
producido el desprendimiento de las ciencias del todo globalizante de la Filosofa.
El Derecho plasm su carcter cientfico, mas all de algunos desbordes del escepticismo, en la for-
mulacin de la Dogmtica J urdica
Creemos que el desarrollo de una Teora de la Ciencia, de una reflexin epistemolgica, significa un
nuevo acercamiento, una nueva perspectiva de encuentro entre la Filosofa y las ciencias particulares.
Decamos con J aspers que, sin Filosofa, la Ciencia no se comprende a si misma (J aspers Karl. Filo-
sofa de la existencia, l958, pgina 23) en el sentido de que la Filosofa le proporciona una completitud
que despeja las crecientes zonas de penumbra, que abundan en su territorio, gracias a su permanente
vigilancia crtica decantadora, pero tambin aceptbamos la cida expresin de Russell cuando deca
que Filosofa es lo que todava no es Ciencia, en el sentido de que esos remanentes que quedaron
luego del desgajamiento, no han tenido la entidad suficiente para transformarse en ciencias.
Este debe ser el gran lecho de la epistemologa, en cuyo territorio la Filosofa se despoja del carcter
a priori de su conocimiento, para transformarse en una consideracin esencialmente crtica del desa-
rrollo cientfico.
Una cuestin sin duda muy importante nos remite a exponer nuestras ideas, si aceptamos una consi-
deracin dualista del mundo jurdico, en el que junto al derecho que es, hay otro supraordinado al de
su realizacin prctica, como expresin inmutable de un deber ser absoluto (el derecho natural) o si
partimos de la posicin unilateral, que niega el derecho natural o simplemente se desentiende de su
existencia.
Despus del gran movimiento del siglo que hemos llamado de las renovaciones del jusnaturalismo,
pareciera que sus defensores estn hoy mas que en el enunciado de preceptos normativos a los que
debe subordinarse el derecho positivo aceptado por el Estado, en la necesidad de someter a esos
mismos preceptos de la juridicidad positiva, al filtro crtico de los desbordes de voluntarismo, para que
el derecho positivo no se confunda con el autoritarismo y en todo caso juegue en el plano de una
plausible discrecionalidad prudencial.
El jusnaturalismo tiene sin duda el mrito de haber asumido respecto a su objeto una posicin univer-
salizadora, que desbord el panorama normativo y ha permitido el desarrollo de otros saberes que
exceden el planteamiento dogmtico de la realidad positiva, ensanchando territorios como el del cono-
cimiento histrico, el sociolgico y aun el comparatista.
Sin embargo es imposible desentenderse, o por lo menos es muy difcil hacerlo, de la ideologa que,
como una metafsica social, respalda los fundamentos cientficos o por lo menos la justificacin y fir-
meza que ambas necesitan para blanquear sus acciones ante si mismos y ante los dems. Casi todas
las estructuras tericas y metodolgicas, descansan en una metateora que les da el sustento ideol-
gico imprescindible para su funcionamiento. Los inquisidores se apoyaron en el cristianismo; los con-
quistadores de todas las nacionalidades en la mayor gloria de cada una de las patrias que los respal-
daban; los distintos colonizadores de todas las banderas, en la civilizacin que implantaran destru-
yendo la que encontraban, que siempre o casi siempre, era ms slida y venerable; los nazis en la
raza mejor; los jacobinos y los bolcheviques en cada uno de los criterios de igualdad, fraternidad y
felicidad para las generaciones futuras que proclamaban.
En el mundo de la ciencia de la Naturaleza, la experimentacin se hace en un laboratorio mientras que
en el mundo de las ciencias del espritu, la experimentacin se hace en la realidad social y con tiempo
histrico. Muy lentamente y casi siempre, a nuestras propias expensas.
Cuando a comienzos de siglo Geny comenzaba tmidamente frente al tremendo imperialismo de la
Exgesis, el proyecto de reconducir el derecho a sus fuentes cientficas, cargado de las mejores inten-
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ciones, difcilmente tuviera motivos de sospechar adonde conduca el camino que estaba abriendo y
cuantas elucubraciones audaces le seguiran, arrojando al tacho de los desperdicios, al tiempo que
pretendan incorporar una vitalidad fresca y renovadora, esenciales fundamentos epistemolgicos del
conocimiento jurdico.
Una pretensa posmodernidad ingenua o intencionadamente tendenciosa, trasladada al mundo del
derecho, puede inspirar menosprecios que descuidan los valores humanos fuertemente comprometi-
dos en el territorio de nuestro saber.
No tenemos dudas del carcter cientfico de la ciencia del derecho, pero lo verdaderamente importante
es reflexionar a su respecto con rigor y seriedad, ya que la grandeza de una ciencia no proviene de su
objeto sino ms bien, de la capacidad inquisitiva y crtica de nuestras investigaciones.
Termino, reflexionando que muy frecuentemente, casi todos nosotros creemos haber engendrado en
nuestros espritus, un secreto que muy pocos entienden. Sin embargo, la mayora de las veces es casi
preferible que se mantenga secreto para los dems y para nosotros mismos, porque si penetrsemos
en l descubriramos, tal vez, que no era tan fecundo como se insinuaba.
Sin embargo en parte alguna podramos encontrar retiro mas dulce y sosegado que en la intimidad del
alma, sobre todo si se han atesorado algunos objetos de contemplacin, que basta mirarlos para re-
cobrar al punto la tranquilidad.
Dije al comienzo que no pretenda ensearle nada a nadie, y que estas ideas eran las que quera
compartir e intercambiar con Ustedes. Ojal lo hubiese logrado, en mnima parte.


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