EL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA

J ENNY DEL CARMEN CERMEO PETRO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD J AVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS J URDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
BOGOT D. C.
2004
-



EL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA












J ENNY DEL CARMEN CERMEO PETRO






Tesis de grado







Director Carlos Alberto Dulce Pereira
Capitn de Fragata Abogado
J uez de Primera Instancia
Armada Nacional










PONTIFICIA UNIVERSIDAD J AVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS J URDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
BOGOT D. C.
2004
-
La presente tesis, est dedicada a Dios, quien ha iluminado mi camino, ha sido apoyo,
fortaleza, y proteccin con la presencia de su espritu en m.


A mis padres, a quienes amo. Ellos me dieron la vida y me han sabido guiar por el
camino correcto, con su amor, dedicacin y cario.










































-
CONTENIDO



pg.


INTRODUCCIN


1. EL FUERO 10


1.1 CONCEPTO 10


1.2 CONTENIDO 11


1.3 ALCANCE 12


1.4 SIGNIFICADO 13


1.5 NATURALEZA J URDICA. 13


2. ANTECEDENTES HISTRICOS DEL FUERO PENAL MILITAR 18


2.1 EVOLUCIN HISTRICA 18


2.2 ROMA 19


2.3 EDAD MEDIA 20
-


3. FUNDAMENTOS DEL FUERO PENAL MILITAR 23


3.1 FILOSFICOS 23


3.2 DOCTRINALES 25


4. FUERO MILITAR EN COLOMBIA 32


4.1 J USTIFICACIN DE LA J USTICIA MILITAR 32


4.2 EVOLUCIN DEL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA 34


4.3 ELEMENTOS DEL FUERO PENAL MILITAR. 45


4.3.1 Elemento subjetivo: Miembro activo de la fuerza pblica 45


4.3.2 Elemento objetivo o funcional: relacionado con el mismo servicio 47


4.4. FUERO MILITAR PARA LA POLICA NACIONAL 50


4.5 EL DERECHO PENAL MILITAR 58

-

5. ANLISIS COMPARADO DEL FUERO PENAL MILITAR EN LAS
CONSTITUCIONES DE 1886 Y 1991 . 62

5.1 CONSTITUCIN POLTICA DE 1886 62

5.2 CONSTITUCIN POLTICA DE 1991 64

5.3 ACTO LEGISLATIVO 002 DE 1995 70


6. DERECHO COMPARADO 74


6.1 DERECHO ANGLOSAJ N 74


6.2 EUROPA 76


6.3 AMRICA LATINA 80


7. EVOLUCIN J URISPRUDENCIAL DEL FUERO PENAL MILITAR 91


7.1 CORTE SUPREMA DE J USTICIA 91


7.2 CORTE CONSTITUCIONAL 100


7.3 CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA 114

-

8. FUERO PENAL MILITAR: GARANTA O PRIVILEGIO? 125


CONCLUSIONES 132


BIBLIOGRAFA 139



































-


INTRODUCCIN


El derecho penal militar se concibe como una rama especial del derecho penal, el cual,
particularmente en nuestro pas, tiene como fuentes la Constitucin Poltica, la ley y la
jurisprudencia, las cuales han venido evolucionando con el paso del tiempo,
estructurando y caracterizando a su vez una jurisdiccin especial, cuya base es el Fuero
Penal Militar.


La finalidad del derecho penal militar es proteger determinados bienes jurdicos
relativos a la Fuerza Pblica y a sus miembros, evitando cualquier tipo de
irregularidades en el cumplimiento de las funciones que el Estado les ha encomendado,
mediante la imposicin de lmites al ejercicio de la fuerza, con miras a ratificar la
existencia del derecho y la supervivencia misma del Estado.


El Fuero Penal Militar es la base misma de la existencia del derecho penal militar, de
una jurisdiccin especial que implica una excepcin al principio del juez natural, razn
por la cual, los miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo que en el
cumplimiento de su misin constitucional y legal, cometan delitos relacionados con el
mismo servicio, sern juzgados por la jurisdiccin militar.


El presente trabajo pretende dirigir la mirada de los lectores, hacia una relegada figura,
que pese a su importancia, pasa casi desapercibida en nuestro ambiente, puesto que no
es del comn de las personas y, podra decirse que no nos concierne; pese a esto,
decidimos penetrar en su mundo, en su realidad, en su naturaleza. Esta figura es el
Fuero Penal Militar.


-
Por ser nuestra Fuerza Pblica parte de la institucionalidad, de nuestra historia, no
podemos permitir que el comn de la gente desconozca los alcances del fuero militar, y
que el tema pertenezca en exclusiva a los miembros de la Fuerza Pblica, quienes son
sus directos destinatarios, razn por la cual desarrollaremos una completa exposicin de
la figura, desde sus inicios, hasta su realidad actual, para finalmente atrevernos a
vislumbrar sobre su futuro.


Es as como iniciaremos este trabajo aclarando el concepto mismo de Fuero, su
contenido, su alcance, para luego, exponer sus orgenes y sus fundamentos y de esta
forma, hacernos una idea clara y definida de lo que ste implica, de manera que
podamos continuar con el seguimiento particular de la figura en nuestro pas, sus
implicaciones, su evolucin, los elementos que la componen y que le dan vida.


Seguidamente, incursionaremos en el sustento mismo del fuero, en su evolucin
constitucional, en cada uno de sus cambios, lo cual nos permitir comprender el por qu
de su existencia, luego, haremos un enfoque del fuero a nivel mundial, en el derecho
anglosajn, europeo y americano. Posteriormente, debido a la importancia que tiene la
jurisprudencia de nuestras Altas Cortes, examinaremos la evolucin que ha tenido el
fuero en la Corte Suprema de J usticia, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de
la J udicatura.


Finalmente, con base en lo anterior, haremos una proyeccin de lo que ser y debe ser el
Fuero Penal Militar en nuestro pas, pues sabemos que muchas son las posiciones que al
respecto se han venido manejando.









-

1. EL FUERO


1.1 CONCEPTO


Etimolgicamente, la palabra fuero, proviene del latn forum, vocablo que significa
foro o tribunal.
1


Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
2
, fuero significa:

Histricamente, norma o cdigo dados para un territorio determinado y que
la Constitucin de 1978 ha mantenido en Navarra y en el Pas Vasco.
J urisdiccin, poder. Fuero eclesistico, secular.
Compilacin de leyes. Fuero J uzgo. Fuero Real.
Cada uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una provincia, a
una ciudad o a una persona.
Privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a ciertas
actividades, principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza.
Arrogancia, presuncin.
Competencia a la que legalmente estn sometidas las partes y que por
derecho les corresponde.
Competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por
razn de su cargo. Fuero parlamentario.
Lugar o sitio en que se haca justicia.



1
RODRGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y jurisdiccin penal militar. Bogot:
Editorial Compoarte1980. p.9 y Sts.

2
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA. Vigsima segunda edicin. Disponible tambin
en versin HTML en: http://www.rae.es/.
- 1
Con base en importantes reseas histricas, Guillermo Cabanellas
3
hace una amplia
enumeracin del significado de fuero:

El tribunal a cuya jurisdiccin est sometido el reo o demandado, designado
en este sentido como fuero competente.
El juicio, la jurisdiccin y potestad de juzgar, en cuyo sentido se dice que tal
causa pertenece al fuero eclesistico, si corresponde el juicio a la jurisdiccin
o potestad eclesistica, etc.
El lugar del juicio, esto es el lugar o sitio en que se hace o administra justicia.
El distrito o territorio dentro del cual puede cada juez ejercer su jurisdiccin.


Adicionalmente, el fuero tiene otra connotacin, que tiene que ver con un tipo especial
de legislacin, entendido como un conjunto de normas aplicables a determinadas
personas, constituyndose una codificacin de una serie de instituciones jurdicas
consuetudinarias que se originaron en Espaa, en particular la denominada legislacin
foral, la cual se aplicaba a los habitantes de las localidades respectivas.



1.2 CONTENIDO


El concepto de fuero est ligado de manera especialsima al de jurisdiccin, siendo
entendido como la competencia de un tribunal para juzgar a determinadas personas en
consideracin a su investidura o a su profesin.


En la Edad Media surgieron jurisdicciones de carcter privilegiado a favor de los
habitantes de una determinada poblacin, e incluso se otorgaba este beneficio a
individuos por causa del oficio que desempeaban. Es por ello que en Espaa a finales
del siglo XVIII, existan aproximadamente veinte jurisdicciones o fueros, entre los

3
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Buenos Aires: Editorial Heliasta
S.R.L. 1981. T IV. P. 120.
- 2
cuales se encontraban el fuero de Len, de Castilla, de Salamanca, De Burgos, de
Navarra, entre otros, y a su vez haba fueros especiales entre los militares, los cuales
atendan a la jerarqua de los mismos o a la condicin social del militar inculpado, quien
poda ser noble o plebeyo, as como tambin en consideracin del arma a la que
perteneca.


1.3 ALCANCE


En el Estado de Derecho, la existencia de los fueros no constituye en realidad un
privilegio, ms bien es la respuesta a una necesidad de orden social, la cual no es otra
que la de preservar la independencia y la propia dignidad de quienes cuentan con
determinado cargo o investidura, constituyndose en favor de las funciones pblicas y el
orden institucional, ms no como un simple favorecimiento que se le hace a
determinadas personas. Entendido de esta manera, el fuero puede ser:


Ordinario, poder en virtud del cual se pueden conocer todas las causas, ya sean civiles o
criminales, siempre que las mismas no se constituyan como competencia de los
tribunales especiales, y,


Privilegiado, poder que se tiene para conocer determinada clase de causas, o las que
hacen referencia a determinadas personas en razn de su condicin especial, de la
funcin que desempean, e incluso de la profesin en la que se desenvuelven en la
sociedad; cuyo conocimiento ha sido expresamente sustrado de los tribunales
ordinarios.






- 3
1.4 SIGNIFICADO


El significado ms comn que se asigna al fuero, es, segn Cabanellas, el del fuero
privilegiado.
4
Es la competencia en cabeza de un tribunal para conocer de los hechos
atribuibles a determinadas personas, por motivo de su condicin especial, de la funcin
que desempea en la organizacin social, o de su profesin.
5


Cuando una persona est cobijada por el fuero, se da a entender que ese individuo ha de
comparecer no ante el tribunal que la ley ha establecido para los ciudadanos en general,
bien sea por el territorio en el que aconteci, la naturaleza del hecho mismo, o por la
cuanta; sino ante el tribunal especialmente sealado, en consideracin a su investidura
o al ttulo que ostenta, siendo una excepcin al principio de igualdad ante la ley.


1.5 NATURALEZA J URDICA.


En Colombia se adopta constitucionalmente la teora de la tridivisin del poder pblico
(Artculo 113 Constitucin Poltica de 1991), estableciendo como las ramas del mismo,
la legislativa, la ejecutiva y la judicial, de igual forma, este artculo establece que
adicionalmente a los rganos que las integran, existen otros autnomos y seala que
entre los diferentes rganos del Estado, deber existir la separacin de sus funciones y
la armnica colaboracin para la realizacin de sus fines.


En este sentido, en nuestra actual Constitucin Poltica, la justicia es regulada como un
valor esencial del orden poltico, econmico y social justo, que instituye el Estado
Social de Derecho, vital para la convivencia pacfica, garantizador de los derechos de

4
Ibid., p. 120

5
El fuero penal militar para la Polica Nacional. En: Revista de las Fuerzas Armadas. Bogot.
Vol. XXXX, N. 117,. (oct. dic. 1985)
- 4
las personas y regulador, cuya realizacin operativa es confiada a la rama jurisdiccional,
la cual constituye una rama orgnica y funcional.
6


A este respecto, la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del proyecto de
la Ley estatutaria de la administracin de justicia, Ley 270 de 1996, en sentencia C- 037
del mismo ao, con referencia al artculo primero de dicho proyecto, sostuvo que:
Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado
social de derecho, es el de contar con una debida administracin de justicia. A
travs de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las
garantas de la poblacin entera, y se definen igualmente las obligaciones y los
deberes que le asisten a la administracin y a los asociados. Se trata, como bien
lo anota la disposicin que se revisa, del compromiso general en alcanzar la
convivencia social y pacfica, de mantener la concordia nacional y de asegurar
la integridad de un orden poltico, econmico y social justo
7


Y adicionalmente, consider la Corte que:
Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la
colaboracin y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo
mismo, la demostracin de parte de stas de que pueden estar a la altura de su
grave compromiso con la sociedad. As, en lo que atae a la administracin de
justicia, cada vez se reclama con mayor ahnco una justicia seria, eficiente y
eficaz en la que el juez abandone su papel esttico, como simple observador y
mediador dentro del trfico jurdico, y se convierta en un partcipe ms de las
relaciones diarias de forma tal que sus fallos no slo sean debidamente
sustentados desde una perspectiva jurdica, sino que, adems, respondan a un
conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver.



6
J IMNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo II. Buenos Aires: Losada, 1956
Pg. 1290.
7
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de enero de1996. Magistrado Ponente:
VLADIMIRO NARANJ O MESA
- 5
En concordancia con lo anterior, tenemos que uno de los principios fundamentales en
un Estado Social de Derecho es el de la igualdad ante la ley, establecido en el artculo
13 de nuestra Constitucin Poltica, segn este principio todos los asociados ostentan las
mismas garantas y se encuentran sometidos a las mismas cargas y obligaciones
respecto a la ley.


Bajo tales condiciones, tanto los tribunales que administran justicia, como las leyes en
las que se basan para hacerlo, son los mismos para las mismas situaciones jurdicas,
siendo sta la regla general. Empero, como oposicin a sta, surge una garanta especial
en razn de cierta investidura, cargo o funcin pblica, que le otorga a determinadas
personas unas garantas especficas, con relacin a los tribunales encargados de
pronunciarse frente a derecho y los procedimientos para llevarlo a cabo.


Segn lo dispuesto en el artculo 116 de la Constitucin Poltica de 1991, administran
justicia: la Corte Constitucional, la Corte Suprema de J usticia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la J udicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales, los
jueces y la J usticia Penal militar; excepcionalmente, bajo los condicionamientos
indicados en tal norma, se confiere la misin de administrar justicia al Congreso, a
determinadas autoridades y a los particulares.


Asimismo, la Constitucin al regular las jurisdicciones especiales en sus artculos 246 y
247, extiende la funcin de administrar justicia a las autoridades de los pueblos
indgenas y a los jueces de paz.


Al ser analizadas desde una perspectiva sistemtica las normas constitucionales que
constituyen los pilares bsicos de la administracin de justicia, se infiere que la funcin
del rgano habilitado para el ejercicio de la actividad jurisdiccional cuenta entre otras,
con las siguientes caractersticas:
8

8
RODRGUEZ USSA Francisco. Derecho Penal Militar. Teora general. Op. cit., p. 88.
- 6
Es funcin pblica que emana de los rganos que ejercen una funcin que
est al servicio de los intereses generales.
Es funcin autnoma e independiente, por ende, ajena a las interferencias de
las otras ramas del poder pblico. Sus decisiones por consiguiente son
independientes.
Es funcin desconcentrada y autnoma.
Es funcin universal porque todos tenemos derecho a acceder a ella.
En la actuacin del rgano prevalece el derecho sustancial sobre el personal
o adjetivo, ella est sometida al igual que el ejercicio de la funcin administrativa
a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,
imparcialidad y salvo las excepciones legales, al principio de publicidad.
El producto de la funcin de las jurisprudencias judiciales est sujeto
inexorablemente al imperio de la ley, aunque como auxiliares de la actividad
judicial puedan ser utilizadas la equidad, la jurisprudencia y la doctrina.
Es funcin reglada, en cuanto a que la actividad judicial debe adecuarse a los
principios, valores y derechos constitucionales, entre ellos, los que conciernen a
las garantas a que aluden los artculos 28 al 35 de la Constitucin Poltica.


Con base en las anteriores precisiones, se concluye necesariamente que los
denominados fueros se encuentran consagrados y regulados constitucionalmente, por
lo tanto son parte de todo el Sistema Social de Derecho, constituyndose como
excepciones al principio de la igualdad ante la ley y no como simples privilegios.

De la calidad excepcional del fuero penal militar, podemos deducir que los miembros de
la Fuerza Pblica cuentan en parte con un carcter exceptivo, puesto que le es
constitucionalmente imposible a los tribunales ordinarios juzgarles cuando stos se
encuentran en servicio activo por la comisin de delitos relacionados con el mismo
servicio
9
, lo anterior considerando que la regla general para los particulares es que se
someten al rgimen judicial comn, es decir a la justicia ordinaria.



9
Vase el numeral 4.3.1.

- 7
A este respecto, Rodrguez Ussa manifiesta que pese a que el Fuero Militar se tiene
como una excepcin al principio de igualdad ante la ley, paradjicamente, antes de
atentar contra el rgimen de derecho, tiende a salvaguardar y a proteger, no propiamente
a las personas de los militares, sino a la institucin, soporte y fundamento de ese mismo
rgimen: sus Fuerzas Armadas.
10


Concluimos pues, de acuerdo con Rodrguez Ussa, que la razn de ser del fuero penal
militar no es otra que servir a la Fuerza Pblica como instrumento, por medio del cual
se le permita disciplinar y enderezar la conducta de sus miembros activos; justificando
de esta manera su carcter excepcional y dndose un lugar en la estructura
constitucional, ya que forma parte de los principios y de la organizacin de la
administracin de justicia en nuestro Estado Social de Derecho.
11
Lo anterior, sin dejar de lado que dicho fuero tiene sus races en la especialidad misma
de la actividad del miembro de la Fuerza Pblica, en el desarrollo de la misin que
constitucionalmente se le ha asignado, ya que la garanta del fuero surge de el servicio y
las actividades tendientes a cumplirlo, no del miembro en s mismo considerado, siendo
pues una excepcin al principio del juez natural, no solo por las calidades mismas del
miembro de la Fuerza Pblica, sino de su actividad, tal como lo veremos en el captulo
4.3 en lo referente a los elementos objetivos y subjetivos del fuero.












10
RODRGUEZ USSA, Francisco. Derecho Penal comparado. Tomo I. Bogot: Editorial FRU
p.81

11
Ibid. p. 79.
- 8

2. ANTECEDENTES HISTRICOS DEL FUERO PENAL MILITAR


2.1 EVOLUCIN HISTRICA


La historia del Derecho Penal Militar tiene su causa en el origen mismo de la
humanidad, en la cual siempre se ha requerido la presencia de un grupo de sus
miembros facultados para defender los intereses del territorio y brindar proteccin a sus
miembros.
12


Como consecuencia de lo anterior, los historiadores militares, coinciden al afirmar tal
como lo hace Rodrguez Ussa, que el Derecho Penal Militar ha estado presente desde la
antigedad en pueblos tales como Atenas, Cartago, Macedonia, Persia, India, entre otras
y su finalidad era hacer juzgamientos durante situaciones de guerra, aplicando unos
procedimientos especiales, procedimientos sui generis.
13


Antiguamente, los ejrcitos estaban conformados por los llamados guerreros de
ocasin, quienes acompaaban a los jefes de sus tribus en sus luchas con otras tribus,
para salvaguardar el dominio territorial, la supremaca, o simplemente por vengar
alguna ofensa; al finalizar la lucha, los guerreros retornaban a sus habituales
ocupaciones, siendo independientes, esto es, que no hacan parte de una organizacin
estatal, ni mando organizado alguno.

Luego, los imperios nacientes que necesitaban de esta clase de servicios de defensa
acudieron a los mercenarios o condotieres, quienes reciban una paga por sus servicios,
mas no tenan ninguna clase de sujecin a los mismos.



12
RODRGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Teora general. Op. cit., p. 15.
13
Ibid. p.14.
- 9
Como desarrollo de la necesidad de defensa, en la antigua Roma aparecen las fuerzas
armadas permanentes, las cuales, tal como lo manifiesta Rodrguez Ussa, pueden
considerarse como los embriones de las fuerzas militares. De esta manera Roma hizo un
gran aporte a la civilizacin, en la cual se constituyen como elementos esenciales su
podero militar y la extensin de sus dominios.
14


2.2 ROMA


Es en Roma donde se desarroll inicialmente el fuero militar para asuntos militares y de
disciplina, de tal suerte que es en el derecho J ustinianeo donde encontramos los
primeros antecedentes del fuero.


Dicho fuero especial para los militares, tal como lo recuerda Lpez Muiz, era una
institucin que debido a su gran influencia era ejercida por los tribunos militares, as: el
primero era quien ostentaba el mando superior en el Ejrcito, el cual contaba con
facultades civiles y jurisdiccionales y, en segundo lugar se ubicaba el jefe de las
legiones romanas, divididas a su vez en tres, las cuales contaban con un tribuno a su
mando, stos ltimos eran los encargados de administrar justicia respecto de sus tropas
y contaban con funciones similares a las de los cnsules.
15
En lo referente a los asuntos civiles, recuerda Lpez Muiz que el emperador
Constantino dispuso que los militares que cometiesen delitos civiles, fueran juzgados
por los jueces ordinarios, posteriormente Arcadio ratific dicha disposicin. Contrario a
lo anterior, los emperadores Honorio y Teodosio II otorgaron al demandante la facultad
de citar al militar ante los Tribunales Ordinarios o ante el Magster Militum, pero dichas
disposiciones rigieron por poco tiempo.
16



14
Ibid. p. 15.

15
LPEZ MUIZ. Diccionario J urdico de la Guerra. Tomo VII. Madrid: Editorial Gesta, 1958.

16
Ibid.
- 10
En cuanto a las Provincias, seala Lpez Muiz, que se dispuso que la jurisdiccin en
los asuntos relacionados con las tropas, la tenan los jefes al mando de las mismas,
luego, Anastasio limit dicha competencia, al excluir de su conocimiento los asuntos
que no guardaban relacin alguna con la profesin militar.
17



En Roma el delito militar, se fundament en la idea de disciplina y en la necesidad del
mantenimiento de la misma, en aras a la supervivencia de su ejrcito y del imperio.


2.3 EDAD MEDIA


En esta poca, los Reyes eran quienes dirigan en forma absoluta sus dominios, los
poderes del Estado concurren en ellos, de tal manera que el ejecutivo, el legislativo y el
judicial estaban en cabeza de una sola persona, del Rey, razn por la cual todos los
conflictos de diversa ndole eran estudiados y resueltos por ste, sin tener en cuenta la
calidad de las partes del mismo, por lo cual se afirma que durante este periodo no
existi el fuero militar.

Tal como lo rememora Casado Burbano, al llegar el siglo XIII, la Ley de las Siete
Partidas hace referencia a la jurisdiccin Castrense, entre otras disposiciones aisladas,
en las cuales se castigaba severamente toda conducta que atentara contra los valores y
los intereses militares, y, al mismo tiempo por delegacin real, otorgaba facultades
jurisdiccionales al Alfrez del Rey, as como al Almirante sobre su respectivo ejrcito.
18


Posteriormente, con la aparicin de los ejrcitos profesionales, comandados por los
mercenarios se presenta el fuero en cierta forma, pues stos eran los encargados de
dirimir los conflictos que se presentaren al interior de sus tropas; sin embargo, dicha
facultad se encontraba viciada, puesto que exista la posibilidad de que se entorpeciera

17
Ibid.
18
CASADO BURBANO, Pablo. Iniciacin al derecho constitucional militar. Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1986. p. 79.

- 11
la justicia requerida por parte del Soberano a cuyo servicio se encontrase el
mercenario.
19


Pese a lo anterior, durante la poca medieval, Espaa es considerada como uno de los
pases donde ha existido desde hace mucho la concesin de fueros, tal es el caso de las
Tiufas, que, segn lo seala Pea Velsquez, fueron unidades militares y
administrativas, en las cuales haba cerca de mil hombres con sus respectivas familias, y
cuyo superior o jefe eran los tiufados, quienes en su calidad de militares eran los
encargados de dirimir los conflictos de las gentes de la Tiufa, eran los jueces.
20


Tal como lo recuerda Prieto Navarro, la figura del fuero militar se mantuvo con otros
nombres durante la poca medieval, y luego en 1587 se consolida la figura en las
Ordenanzas de Felipe II, promulgadas por Alejandro de Farnesio para los ejrcitos de
Flandes; as como en las de Felipe IV en 1632 y en 1701 con Felipe V se establecen los
Consejos de Guerra de Oficiales, para todos los delitos que se cometiesen por tropas de
infantera, caballera y dragones.
21


Para 1748, se expide la primera legislacin puramente militar por medio de las
Ordenanzas de la Armada, que dictase Fernando VI, as como tambin, en 1768 se
expiden las Ordenanzas del Ejrcito, de Carlos III.
Luego, en 1800 con las Ordenanzas para Reclutamiento y Sorteo, de igual manera que
en la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales Militares, el Cdigo Penal
del Ejrcito y la Ley de Enjuiciamiento Militar en 1886.



19
RODRGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Op. cit., p.15.

20
PEA VELSQUEZ, Edgard. Comentarios al nuevo Cdigo penal Militar. Bogot D.C:
Editorial Librera del Profesional. Marzo de 2001, p. 10.

21
PRIETO NAVARRO, Germn. Fuero penal militar y alcances del Acto Legislativo 002 de
1995. p. 9.
- 12
En la Constitucin de 1812, se estableci en el artculo 248 la existencia de un nico
fuero para todas las personas, pero en el artculo 250 se admitieron dos excepciones a lo
anterior, para el caso de los eclesisticos y los militares, y se dijo que los ltimos
gozaran fuero particular en los trminos establecidos en la ordenanza, o que en el
futuro se estableciesen.


En el artculo 25 de la Constitucin Espaola de 1931, se estableci: Todos los
espaoles son iguales ante la ley y adicionalmente dispuso que no podran ser
fundamento de privilegio jurdico: la naturaleza, la filiacin, el sexo, la clase social, la
riqueza, las ideas polticas ni las creencias religiosas y en su artculo 95, estableci
que La jurisdiccin militar quedar limitada a los delitos militares, a los servicios de
armas y a la disciplina de todos los Institutos armados, y se agreg que no se
concedera fuero alguno por razn de las personas, as como tampoco de los lugares.
22


Dicha norma fue retomada en el artculo 14 de la Constitucin de 1978, en la cual se
consagr el Fuero Militar en su artculo 117, numeral 5, as: .. La ley regular el
ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense y en los
supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitucin.













22
RODRGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y jurisdiccin penal militar. Op. cit., p.
13.
- 13

3. FUNDAMENTOS DEL FUERO MILITAR


3.1 FILOSFICOS


J eremas Bentham, filsofo y jurista (Londres 17481832), con su pensamiento hizo
una importante contribucin a la estructura y la concepcin del Estado, cuyos inicios se
remontan a la Revolucin Francesa ya en sus ltimas, cuando el Estado Burgus de
derecho, tena como postulado la igualdad de las personas ante la ley y ante los
tribunales que los juzgan
23
.


No obstante, Bentham fundament el fuero militar de la siguiente forma:
... en un ejrcito, en una flota, la exactitud de la disciplina descansa enteramente
en la pronta obediencia de los soldados, los cuales nunca son tan dciles como
deben, sino en cuanto vean en el jefe que los manda, un juez que puede castigarlos
y que no hay remedio de eludir el castigo, ni intervalo alguno entre ste y la falta.
Adems, para juzgar con el necesario conocimiento los delitos de esta especie,
hace falta ser perito en la profesin y nicamente los militares son los que se
hallan en estado de formar un juicio pronto e ilustrado en todo lo concerniente a la
disciplina o acerca de lo que ha ocurrido en una funcin de guerra...
24

El fuero militar, comprendido dentro de un Estado Social de Derecho como el nuestro,
no debe ser interpretado como un privilegio personal, sino como parte de un sistema
disciplinario, cuya base fundamental es el poder de mando y la obediencia correlativa,
que adicionalmente cuenta con algunas restricciones referentes a la facultad de deliberar
y el hecho de que deben comparecer ante tribunales especiales, que hacen parte de la

23
El fuero penal militar para la Polica Nacional. En: Revista de las Fuerzas Armadas. Bogot.
Vol. XXXX. N. 117,(oct. dic. 1985)

24
J eremas Bentham, citado por J IMNEZ DE ASA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Op.
cit., p. 1290.
- 14
organizacin misma y sern juzgados por ellos en lo relacionado con la comisin de
delitos conexos con las funciones que el servicio les exige.


Desde el Prembulo de nuestra Constitucin Poltica, podemos observar el inters del
Estado por brindarle a sus integrantes las garantas necesarias para salvaguardar sus
derechos, estableciendo a lo largo de sus artculos, principios fundamentales, entre los
cuales se encuentra el de la igualdad, el del debido proceso, el de legalidad, entre otros.


En el caso del Fuero Penal Militar, este tema cobra importancia, puesto que al dar
cumplimiento a la filosofa y los principios constitucionales, lo correcto ser que con
base en stos, sea posible establecer el juez competente para estudiar determinado caso
y es all donde toma importancia el Derecho Penal Militar, encargado de hacer justicia
en los casos donde el procesado es un miembro activo de las Fuerzas Militares y
adicionalmente el hecho punible est relacionado con el servicio.


Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que La nota de especialidad del derecho
penal militar que explica su contenido y fija su alcance, la determina la misma
Constitucin al vincular las conductas tpicas sancionadas por este cdigo a la
prestacin activa del servicio confiado a los integrantes de la Fuerza Pblica y agrega
que: En un Estado de Derecho, la funcin militar y la policiva estn sujetas al principio
de legalidad. El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, las condiciones y
modalidades en que se desarrolla, slo son legtimos cuando se realizan conforme a la
Constitucin y a la ley.
25


De acuerdo con lo anterior, en nuestra Constitucin es donde encontramos los principios
rectores de la J usticia Penal Militar, la cual seala desde su marco filosfico los
derechos y deberes de todos y cada uno de sus integrantes, de manera que se les asegura

25
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.

- 15
a stos los derechos y garantas que los cobijan y al mismo tiempo se fortalece la
unidad de la Nacin.

En parte no estamos de acuerdo con lo afirmado por Bentham con respecto al
fundamento filosfico del fuero, puesto que hoy da no es necesario, ni justo, que los
miembros de la Fuerza Pblica vean en su superior a un juez que pueda castigarlos, ya
que tal como lo veremos ms adelante, el actual Cdigo Penal Militar establece la
separacin de las funciones de juzgamiento y comando con el fin de evitar que los
subalternos sean juzgados por sus superiores; de otra parte, estamos de acuerdo con que
el juzgamiento de los delitos cometidos por dichos miembros se haga por parte de
profesionales del derecho y conocedores del medio militar, y quien mejor que los
militares, tal como lo establece nuestra Constitucin Poltica en su artculo 221,
modificado por artculo primero el Acto Legislativo 2 de 1995: tales Cortes o
Tribunales estarn integrados por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo o en
retiro, siendo sta, una jurisdiccin especial que pese a serlo no deja de lado las
garantas que deben darse en cualquier proceso.


3.2 DOCTRINALES


En Espaa, inicialmente en la Edad Media se habl del fuero de juzgo, al principio se
concibi como una compilacin de leyes y posteriormente como una competencia
especializada, de ah la idea de que las actividades especiales han de ser juzgadas por
jueces especiales que sean versados en la materia.


El doctor Luis Carlos Schica establece que El fuero militar consagra o permite
establecer tribunales militares o cortes marciales y la adopcin de un cdigo militar,
normas y jueces que son los nicos competentes y aplicables cuando se trata de
enjuiciar a los militares en servicio activo por los delitos cometidos en el servicio o con
ocasin de ste
26
.

26
SCHICA, Luis Carlos. Derecho Constitucional. Bogot: Librera el profesional. 1980.
- 16
El procesalista espaol Caravantes, fundamenta el fuero Militar as: El fuero militar
es de necesidad local, porque los militares no tienen ms domicilio fijo que las
banderas; es de necesidad orgnica, porque la disciplina se robustece reuniendo los jefes
atribuciones judiciales; es de necesidad moral, porque los jefes deben saber las
vicisitudes de la vida privada de sus sbditos; y es de necesidad poltica en
circunstancias singulares y en los estados de guerra o de sitio, porque la fuerza fsica se
aumenta cuando se le agregan los resortes morales que sirven para precaver y reprimir.
Este fuero est, pues, muy distante de ser simplemente un privilegio del apocado, como
algunos lo creen, ni de perjudicar el inters pblico.
27



El doctor J os Mara Samper, al estudiar el artculo 170 de la Constitucin Poltica
de 1886, similar al artculo 221 de nuestra Constitucin vigente, estableci: As como
es conveniente que haya juzgados nicamente para lo civil, unos y otros para lo
criminal; que se establezcan tribunales especiales para la Polica, para el comercio, para
la contencioso administrativo, o para otros ramos del servicio judicial, as mismo
conviene que haya juzgados para conocer nicamente de los juicios militares, dado que
este servicio es de grande y complicada extensin y que por su naturaleza requiere una
legislacin y procedimientos especiales, muy racional es por tanto que este artculo
establezca la jurisdiccin militar para los delitos puramente militares y lo que se refiere
a este servicio
28
.


El Mayor Francisco Rodrguez Ussa, en lo atinente a la figura bajo estudio,
establece: entendemos al militar como una particular excepcin al principio general de
igualdad ante la ley, en virtud de la cual la funcin jurisdiccional, respecto de los delitos
cometidos por los militares en servicio activo y en relacin con el mismo servicio, se
ejerce por las Cortes Marciales o Tribunales Militares, de conformidad con las
prescripciones del Cdigo Penal Castrense.
29


27
CABANELLAS, Guillermo. Op. Cit., p. 125.

28
SAMPER, J os Mara. Derecho pblico interno en Colombia. Tomo II. Bogot: Banco
Popular, 1974.
29
RODRIGUEZ USSA, Francisco. Estado de derecho y jurisdiccin penal militar. Op. cit., p.
19.

- 17
El doctor Oscar Bonilla Echeverri, al hacer referencia al artculo 170 de la
Constitucin Poltica de 1886 (hoy artculo 221), fundamenta el Fuero Militar como
una garanta constitucional para el militar, en cuanto solamente puede ser juzgado por
Cortes o Tribunales tambin militares, en tratndose de ilcitos relacionados con el
servicio. Y, desde otro punto de vista y precisamente para hacer real y actuante aquella
garanta, se prohbe a la Ley establecer que los J ueces o Tribunales Ordinarios juzguen
a los militares por los referidos ilcitos.
30



El espaol Pablo Casado Burbano, ha recopilado en su obra, los que l denomina
razonamentos a favor del mantenimiento de los Tribunales Militares, los cuales son
para nuestro caso la justificacin del fuero, entre otros, encontramos:

- Asegurar un mejor conocimiento y valoracin de los hechos por el juzgador, ya que
el juez militar se halla en mejores condiciones que nadie para calibrar el espritu de las
normas militares, sin que los informes periciales tcnicos puedan suplir el conocimiento
directo de su alcance;
- Las muy especiales circunstancias en que se desarrolla la vida militar, que son
irreproducibles ante un tribunal ordinario;
- La especial importancia de los intereses ofendidos, cuya proteccin requiere una
respuesta rpida y ejemplar;
- La imperiosa necesidad de mantener la disciplina, revistiendo de mayor autoridad a
los superiores y dando mayor confianza a los inferiores...
31


El doctor Carlos Lleras de la Fuente, al hacer referencia al artculo 221 de nuestra
actual Constitucin, ha dicho: Por la naturaleza y caractersticas de las funciones de la
Fuerza Pblica y su peculiar disciplina, se justifica la existencia de una jurisdiccin
especializada en el conocimiento y juzgamiento de las conductas delictivas de sus
miembros; en este sentido el artculo 250 de la Carta excepta a la Fiscala General de

30
BONILLA ECHEVERRI, Oscar. Consejos de guerra verbales y Cdigo de J usticia Penal
Militar. Boyac Tunja: Talleres de la Imprenta departamental p. 87.
31
CASADO BURBANO, Pablo. Op. Cit., p. 82 y 83.

- 18
investigar y acusar a los miembros de la Fuerza Pblica en los delitos cometidos en
servicio activo y en relacin con el mismo.
32



El doctor Alvaro Mendoza Palomino, con relacin al fundamento del Fuero Militar
sostiene que: Las fuerzas militares como institucin depositaria de la funcin de
defensa del Estado, y por ende de la fuerza, exigen una organizacin propia y con
propias caractersticas. Igualmente sus miembros deben formarse con especficas
exigencias en determinadas dotes personales, as como en tcnicas y comportamientos
muy precisos. Sobresalen ante todo, el valor de la obediencia y la disciplina,
indispensables para la eficacia y prontitud de sus acciones.
33
.


Despus de exponer las justificaciones que con respecto al fuero militar nos ofrecen
algunos de los ms importantes autores que han estudiado el derecho penal militar,
consideramos que la definicin que ms se asemeja a nuestro concepto, es la de el
doctor Alvaro Mendoza Palomino, quien adicionalmente a lo antes expuesto y haciendo
referencia al histrico discurso del Doctor Alberto Lleras Camargo en 1958, seala:
Tres consideraciones llevan a fundamentar una propia y especial jurisdiccin
para las Fuerzas Militares: El imperativo de la disciplina y pronta obediencia, la
especfica y determinada formacin de sus miembros como personas y
profesionales, y la materia objeto de sus actuaciones. Son tres aspectos que
colocan a la Institucin en posicin diferenciada frente a la sociedad civil y en s
concurren a limitar una jurisdiccin militar en el campo penal
34
Al respecto, nos permitimos explicar cada una de las razones expuestas con
anterioridad:





32
LLERAS DE LA FUENTE, Carlos. Interpretacin y gnesis de las Constitucin de Colombia.
Bogot: Editorial Carrera 7., 1992. p. 383.

33
MENDOZA PALOMINO, Alvaro. Teora y sinopsis de la Constitucin de 1991. Bogot D. C.:
Editorial Doctrina y ley. 1996. p. 228.
34
Ibid., p. 228.
- 19
1. El imperativo de la disciplina y pronta obediencia.

Estos dos elementos, son piezas claves en el da a da de los miembros de la Fuerza
pblica, puesto que son consecuencia directa de la formacin que stos han recibido y
de su misin, por ende se refieren a las conductas que los mismos deben o no llevar a
cabo, de sus derechos y obligaciones, teniendo en cuenta la naturaleza de su posicin,
que no es otra que su condicin militar.


A este respecto, la Corte Constitucional ha sealado que ha de diferenciarse entre la
obediencia militar que se debe observar por el inferior para que no se quiebre la
disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un
seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior y adiciona que no es
posible invocar la obediencia militar debida con el fin de justificar la comisin de
conductas que atenten manifiestamente contra los derechos humanos, en especial el de
la dignidad, la vida y la integridad de las personas; tal es el caso de los homicidios fuera
de combate, la imposicin de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las
mutilaciones o los tratos crueles o degradantes.
35


En otra sentencia, la Corte toca el tema al decir que pese a que se considere
indispensable que dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarqua y
disciplina, se tacha de inconstitucional la concepcin absoluta y ciega de la obediencia
debida, contrario a lo cual, se confirma una vez ms que el principio de la obediencia
debida no es absoluto. Por lo cual no exime de culpa el que se haya actuado conforme a
las rdenes del superior, toda vez que existe el derecho del subalterno a controvertir
dicha orden cuando sta atenta contra los fines del servicio o contra los intereses de la
sociedad, caso en el cual, el superior no puede reclamar validamente obediencia.
36



35
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 222 del 18 de mayo de 1995. M.P. Dr. J OS
GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.

36
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 578del 4 de diciembre de1995. M.P. Dr.
EDUARDO CIFUENTES MUOZ
- 20
2. La especfica y determinada formacin de sus miembros como personas y
profesionales:

Para nosotros, dicha consideracin, hace parte del llamado elemento subjetivo, el cual
debe estar presente como condicin para aplicar la justicia penal militar en un caso
especfico, lo que implica que quien haya cometido el delito sea un miembro activo de
la Fuerza pblica; teniendo en cuenta que de lo anterior, se deduce que como
consecuencia de su estricta formacin, son unas personas ntegras y unos profesionales
ejemplares por la misin misma que desarrollan, sin dejar de lado su disciplina y su
preparacin.


En cuanto a su profesionalismo, tenemos que al ser miembro activo de la Fuerza Pblica
todas sus actuaciones deben estar encaminadas a cumplir los fines de la institucin y a
propender por el bienestar de la sociedad, por lo cual quedan excluidos del privilegio
del Fuero Penal Militar todas las actuaciones que contraren estos principios, tal como
lo establece el Cdigo Penal Militar en su artculo tercero, al hacer mencin expresa de
los delitos no relacionados con el servicio.
37

Lo anterior, con el fin de evitar que el Fuero se convierta en un simple privilegio de los
miembros de la Fuerza Pblica, toda vez, que el elemento subjetivo no es el nico que
se toma en consideracin para decidir si un determinado caso corresponde a la
jurisdiccin castrense o a la jurisdiccin ordinaria.
As tambin lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, al
disponer que el ser miembro de la Fuerza Pblica en servicio activo no exime del
derecho penal comn, de manera que Las prerrogativas y la investidura que ostentan
los miembros de la Fuerza Pblica, pierden toda relacin con el servicio cuando
deliberadamente son utilizados para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de
serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e

37
Artculo 3: ... en ningn caso podrn considerarse como relacionados con el servicio los
delitos de tortura, el genocidio y la desaparicin forzada, entendidos en los trminos definidos
en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.

- 21
investidura, ya que ellas no equivalen a servicio, ni, de otro lado, tienen la virtud de
mutar el delito comn en un acto relacionado con el mismo
38
.

3. La materia objeto de sus actuaciones

Esta ltima, hace referencia al llamado elemento objetivo, que no es otro, que la
naturaleza de los actos constitutivos de la accin delictiva, la cual debe provenir de una
accin relacionada directamente con el servicio, tal como lo ha establecido la Corte
Constitucional en la sentencia C 358 de 1997, en la cual se establece que el delito debe
tener relacin directa y prxima con la funcin militar o policiva, es decir, que no toda
actuacin realizada como consecuencia material del servicio o con ocasin del mismo
puede quedar comprendida dentro del derecho penal militar, si as fuera, estaramos
extendiendo el campo de accin del derecho penal militar, de tal suerte que se
convertira en un simple privilegio estamental.
39


De lo anterior, concluimos que la justificacin de la existencia del Fuero Penal Militar,
est integrada por un complejo de elementos, cada uno de los cuales es imprescindible
para la aplicacin del mismo, en aras a que dicho fuero sea una garanta para los
miembros activos de la Fuerza Pblica que cometen delitos al realizar actividades
relacionadas con el mismo servicio, los cuales, por dicha naturaleza, no son
equiparables a los cometidos por los ciudadanos del comn.


Tales caractersticas, merecen que exista una excepcin constitucional a la regla del juez
natural, cual es la establecida en el artculo 221 de nuestra Constitucin Poltica, la cual
debe ser interpretada de acuerdo con el principio de interpretacin restrictiva, con el fin
de evitar toda clase de abusos que en el pasado se han cometido, al extralimitar las
facultades que han sido otorgadas constitucional y legalmente a la J urisdiccin Penal
Militar.


38
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
39
Ibid.
- 22

4. FUERO MILITAR EN COLOMBIA


4.1 J USTIFICACIN DE LA J USTICIA MILITAR.


Bajo el presupuesto del debido proceso, consagrado en el artculo 29 de la Constitucin
Poltica actual
40
, en nuestro pas se aplica el principio del juez natural, el cual no es otro
que el competente por disposicin previa de la ley, de manera imparcial e
independiente, siendo ste el que dicta el sentido comn en aras a dirimir una situacin
jurdica, teniendo en cuenta, entre otros elementos, la naturaleza del asunto y el factor
territorial.


Es el caso de los militares, quienes para el ejercicio de su profesin, tal como lo dice
Prieto, deben ser personas ntegras, cumplir con un alto perfil dentro del cual se
encuentran determinados deberes, tales como la obediencia, la responsabilidad, el valor,
la fidelidad a la patria, a la Constitucin y a sus normas. Es as como al ingresar a la
carrera militar y convertirse en un miembro de la fuerza pblica, el militar entra a ser
una persona diferente al comn.
41


Segn Mendoza Palomino, tres consideraciones llevan a fundamentar una propia y
especial jurisdiccin para las fuerzas militares: el imperativo de disciplina y pronta
obediencia, la especfica y determinada formacin de sus miembros como personas y
profesionales, y la materia objeto de sus actuaciones. Son tres aspectos que colocan a la

40
Artculo 29: El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio...
41
Prieto Navarro, Op. Cit., p. 20.
- 23
institucin en posicin diferenciada frente a la sociedad civil y en s concurren a limitar
una jurisdiccin militar en el campo penal.
42


Es por ello que en el caso especfico de los militares, debido al ejercicio de sus
funciones, lo natural y justo es que sean juzgados por sus iguales, superiores en
jerarqua y experiencia, para que sus fallos sean justos e imparciales.


Lo anterior est estrechamente relacionado con el principio del juez natural, establecido
en nuestra Constitucin Poltica en el artculo 29. A su vez, el actual Cdigo Penal
Militar (Ley 522 de 1999), establece en su artculo 16 la figura del juez natural, as:
Los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo, cuando cometan delitos
contemplados en ste Cdigo u otros en relacin con el servicio, slo podrn ser
juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este Cdigo e instituidos con
anterioridad a la comisin del hecho punible


Es as como con base en los anteriores principios, los militares han de ser juzgados por
sus pares, puesto que a un particular se le dificultara el ubicarse en el escenario de la
guerra o de las angustias que determina la necesidad del restablecimiento del orden
pblico cuando este fuere turbado.


Lo anterior, sin olvidar que tambin se han establecido lmites, como que la justicia
penal militar se aplica slo para los delitos que se relacionen con los actos propios del
servicio, puesto que en caso contrario, la justicia ordinaria ser la competente.

Aparte de los principios ya enunciados, el fundamento a la figura del Fuero Penal
Militar actualmente no es otra que el actuar en cumplimiento de la misin
constitucionalmente asignada a los miembros de la Fuerza Pblica, es decir, el defender
los derechos de los particulares y la patria con el fin de cumplir los fines que el Estado

42
MENDOZA PALOMINO, Alvaro. Op. cit. , p. 228 y Ss.
- 24
se ha propuesto. A nuestro modo de ver, es este elemento y no otro el que le da la
fuerza al fuero penal militar, justificando su existencia en nuestro ordenamiento, puesto
que en este se subsumen la formacin misma de sus miembros y sus deberes tales como
la obediencia, los que constituyen el aspecto subjetivo del fuero, de tal suerte que de no
existir este elemento objetivo, a su vez no tendra lugar la existencia del elemento
subjetivo porque este solo no tendra la capacidad de hacer de la jurisdiccin penal
militar una jurisdiccin especial.


4.2 EVOLUCIN DEL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA


El derecho penal militar en nuestro pas tiene sus races en la legislacin espaola, a
finales del siglo XVII, cuando Carlos III, promulga las Ordenanzas que reestructuraran
el ejrcito, dando origen al fuero militar, el Decreto Real del 9 de febrero de 1793 lo
establece as:
Los jueces y tribunales que hayan incurrido en competencias enviarn los
expedientes a la jurisdiccin militar en tal forma que sus tribunales pueden
proceder de conformidad con la ordenanza en caso de infracciones militares... en
el inters de una accin oportuna los funcionarios pueden arrestar individuos de
mis ejrcitos, pero una vez iniciado el sumario del caso, deber ser remitido
inmediatamente, junto con el prisionero, al juez militar ms cercano
43
Al instaurarse el sistema colonial en la Amrica hispana, dichas normas fueron
incorporadas a nuestra legislacin en las Leyes de Indias.
Con la vigencia del derecho espaol durante la Colonia, tenan aplicacin disposiciones
de ndole castrense, entre ellas la atribucin a los capitanes y generales de funciones
jurdico-penales, de esta forma la funcin jurisdiccional la ejercan stos junto con la
Real Audiencia, los cabildos y los alcaldes que tambin cumplan dichas funciones.



43
VALENCIA TOVAR. Alvaro. Visin histrica de la justicia penal militar en Colombia. En:
Revista J usticia Penal Militar. 2001. p.4.

- 25
En Colombia, el fuero militar se instituy desde el grito de independencia, en la
Constitucin de Cundinamarca de 1811, la cual dispuso en su artculo 46: La
disciplina y el particular compromiso de los soldados al sentar su plaza, exigen una
excepcin a los artculos desde el 36 hasta el presente, quedando en su fuerza y vigor la
ordenanza militar que rige . Los artculos en mencin hacen relacin a la organizacin
y jurisdiccin de los tribunales.


As se puso en vigor la Ordenanza Militar que rega en la poca; luego, con la
Constitucin de 1812, se instaur el Tribunal Supremo de Guerra.


Tal como lo recuerda Prieto, con la reconquista espaola por parte del Teniente General
Pacificador Morillo, se instaur un Consejo Permanente de Guerra, en el cual se
juzgaba a los patriotas sin derecho alguno de defensa, fue as como fueron condenados
muchos ciudadanos ilustres, tales como Acevedo y Gmez, Lozano, Caldas y Camilo
Torres, entre otros.
44


Por voluntad del legislador de la Repblica, algunas de las disposiciones espaolas,
como decretos y ordenanzas se dejaron intactas al momento de consagrar nuestro
ordenamiento jurdico.
A continuacin, presentaremos las principales normas y decretos que dieron origen a la
jurisdiccin penal militar, entre otras disposiciones expedidas a lo largo de nuestra
independencia:


En 1821 se orden la ejecucin de las ltimas leyes espaolas con respecto a las
deserciones y se implant una disciplina rigurosa para los miembros del ejrcito
mediante Decreto del 12 de octubre.



44
Prieto Navarro, Op. Cit., p. 23.
- 26
Luego, mediante el Decreto del 23 de septiembre de 1822, se estableci el modo de
proceder en las causas ilcitas de la milicia activa.


En 1824, con la Ley del 2 de junio, se dispuso la forma como se conformaban los
Consejos de guerra, competentes para juzgar a los procesados militares y el tribunal que
conociera dichos procesos en segunda instancia, los cuales seran la Corte Suprema de
Bogot y los Tribunales del Magdalena y el Cauca.


Con el Decreto de 23 de enero de 1826 sobre el abandono de guardia, se estableci que
al respecto deba observarse la orden del 20 de noviembre de 1800.


En 1828, el Decreto Orgnico del 27 de agosto estableci en su artculo primero,
numeral 9, que al J efe de Estado le corresponde: Aprobar o reformar las sentencias de
los Consejos de Guerra y Tribunales Militares en las causas criminales seguidas contra
oficiales de los ejrcitos y de la Marina Nacional.


En 1829 se estableci la Alta Corte Militar de la Repblica con el Decreto del 13 de
abril. Luego, con el Decreto del 11 de mayo del mismo ao, se estableci que los
auditores de guerra deban revisar los procesos militares.


Ms tarde, con el Decreto del 27 de junio de 1831 se estableci que para el caso de la
desercin, los funcionarios militares deberan dar aplicacin a la legislacin espaola
que rigi hasta el 18 de mayo de 1808.


En el artculo 172 de la Constitucin Poltica del Estado de la Nueva Granada de
1832 se dispuso que Los individuos de la fuerza armada de mar y tierra, cuando se
hallen en campaa, sern juzgados por las ordenanzas del ejrcito; pero estando de
guarnicin, solamente lo sern en los delitos puramente militares
- 27
Luego, en 1836, con el Decreto del 26 de mayo se suprimieron las Cortes Superiores
Marciales y establecieron algunas disposiciones con respecto a los consejos de guerra.
El 4 de agosto de 1853 se expidi un decreto referente a la redaccin de un Cdigo
Militar. Luego, con el Decreto del 21 de abril de 1854 se establece el Fuero Militar.


El Decreto del 27 de noviembre de 1861 dispuso en su artculo 1 que: Las leyes
generales de la Repblica de la Nueva Granada y de la Confederacin Granadina que
estaban vigentes el 1 de febrero de 1859 en negocios de militares del ejrcito y de la
armada y las ordenanzas espaolas y Reales Cdulas que han regido y rigen en el pas,
forman el Cdigo Militar de los Estados Unidos de Colombia
Dicho Decreto en su artculo 3 dispuso que para los juicios militares se observar el
procedimiento Coln mandado a publicar y observar por reales cdulas citadas en
dicha obra de marzo de 1808, en cuanto no sean contrarias a las leyes nacionales, son
parte de la legislacin militar
45


En 1863, con la Constitucin Poltica de los Estados Unidos de Colombia, se
estableci que: Los juicios por delitos y faltas militares de las fuerzas de la Unin, son
de competencia del Poder Judicial Nacional. (Artculo 69).


Con la Ley 35 de 1881, se regul la organizacin de la Fuerza Pblica, tal disposicin
estuvo vigente hasta la expedicin de la ley 84 de 1931 sobre justicia militar.
En esta ley se dispuso un libro para lo referente a delitos militares, los procedimientos
pertinentes y la competencia de los tribunales militares.

Con el artculo 170 de la Constitucin Poltica de 1886, se consagr el Fuero penal
Militar de la siguiente forma: De los delitos cometidos por los militares en servicio
activo y en relacin con el mismo servicio, conocern las cortes marciales o tribunales
militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar.
Con base en este artculo han regido varios cdigos y normas de derecho penal militar.

45
OLIVAR BONILLA, Leonel. Derecho procesal penal militar. Bogot: Editorial Perlos Ltda..
1977. p. 17.
- 28

Ya en 1903, con la Ley 6, se dispuso que los procesos sometidos a los Consejos de
Guerra deban retornar a los tribunales ordinarios y a su vez se derogaron ciertos
decretos expedidos por razones de orden pblico.


Dos aos despus, con la Ley 28 de 1905 se estableci que los competentes para juzgar
a los miembros de Ejrcito o de las fuerzas revolucionarias en el transcurso de la Guerra
de los Mil Das cuando stos cometieran delitos comunes, era la jurisdiccin punitiva
castrense.
46


Luego, con el Decreto legislativo 67 del 15 de enero de 1906 se declar turbado el
orden pblico y dispuso que: Este estado de sitio durar hasta que la Corte Marcial
dicte su fallo en la causa seguida contra los conspiradores que han sido llamados a
juicio


En diciembre de 1928, el Decreto legislativo 2, dispuso que el conocimiento de las
causas adelantadas contra los particulares por la ejecucin de punibles realizados a
propsito de la huelga de las bananeras, seran de conocimiento de los consejos de
guerra verbales.

Con el artculo segundo de la Ley 84 de 1931 se estableci que la ley de justicia militar
comprende: 1. La organizacin de la Justicia Militar, 2. El procedimiento en los
juicios militares, y 3. Los delitos militares y sus penas
En 1944, como resultado del fallido golpe de Estado del 10 de julio de 1944,
encabezado por el coronel Digenes Gil contra el presidente Lpez Pumarejo, se
expidi el Cdigo Penal Militar mediante decreto de estado de sitio (Decreto 2180), el
cual consagr las rebeliones de tipo militar no consagradas en el anterior, dicho decreto
fue acogido como legislacin permanente mediante la ley 3 de 1945.


46
RODRGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal comparado. Tomo I p.33 y 34
- 29
En 1945, con la Ley 3 se derog la ley 84 de 1931 y las disposiciones que le eran
contrarias.


Luego, el Decreto 171 del 30 de enero de 1952, basado en el artculo 171 de la
Constitucin Nacional, estableci en su artculo primero la creacin de un cuerpo de
Polica militar que haca parte de la Polica Nacional, pero que estara bajo la inmediata
dependencia del respectivo comandante militar y estableci en su artculo 2 que: Los
miembros del Cuerpo de la Polica Militar que en actos del servicio o fuera de ellos
cometieren cualquier delito de los contemplados en el Cdigo Penal Militar incurrirn
en las sanciones all establecidas para tales delitos y su juzgamiento corresponder a la
Justicia Penal Militar por el Procedimiento de los Consejos de Guerra verbales.


Segn Bonilla Echeverri, de lo anterior podemos concluir que un cuerpo perteneciente a
la Polica Nacional estuvo cobijado por el Fuero Penal militar, mucho antes de que el
Decreto 1426 de 1954 estableciera el fuero militar para dicha institucin.
47


Un ao despus, se incorpora la Polica Nacional a las Fuerzas Armadas, mediante el
Decreto 1814 de 1953, constituyndose como la cuarta fuerza y por ende, entra a hacer
parte del Ministerio de Guerra.


Ms tarde, en el mismo ao, mediante el Decreto 2311 se hace una reforma a la
jurisdiccin penal militar, dejando sin competencia a la Corte Suprema de J usticia para
el conocimiento de los recursos de casacin y de revisin, creando a su vez una Corte
Marcial, la cual tendr la competencia para conocer dichos recursos.


Luego, en mayo 4 de 1954, con el Decreto 1426 se estableci que la Polica Nacional
estara sometida a la J usticia Penal Militar, contando con un status similar al castrense.

47
BONILLA ECHEVERRI, Oscar. Ob. cit., p. 85.
- 30
En su artculo primero dispuso: De todos los delitos que comentan los miembros de la
Fuerzas de Polica en servicio activo conocer la Justicia Penal Militar.


En 1958 la J unta Militar dict el Decreto ley 0250 del 11 de julio, cuyo fundamento era
el artculo 121 de la Constitucin Poltica de 1886, mediante el cual se expidi el
Cdigo de J usticia Penal Militar, derogando el Decreto 2215 de 1950.
En este mismo, se ampli el mbito de aplicacin del fuero en lo referente a la materia,
incluyendo delitos comunes bajo tipificacin militar, y en lo concerniente a las personas
amparadas, incluyendo a los miembros de la Polica Nacional (artculo 284).


Adicionalmente, otorg el conocimiento de cualquier delito comn que fuese cometido
por algn militar en servicio activo o por algn civil al servicio de las Fuerzas Armadas
en tiempos de guerra, conflicto armado o turbacin del orden pblico a los Tribunales
Militares ( artculo 308 2)
48


El 18 de julio de 1960, mediante Decreto Ley 1705, se reorganiz el Ministerio de
Guerra, dejando de existir la organizacin de las Fuerzas Armadas para darle cabida a la
Fuerzas Militares y la Polica Nacional, dependiendo estas dos del Ministerio de Guerra.


Al ao siguiente, mediante Ley 141 de 1961 se acogi el anterior Cdigo como
ordenamiento vigente.
49


En 1965, se cre el Sistema de Defensa Nacional y se organiz el Consejo Superior de
la misma, mediante el Decreto 3398 de 1965, el cual, estableci que la Polica Nacional
hace parte del cuerpo blico, bajo el mando del Comandante general de las Fuerzas

48
Cabe anotar que dicha disposicin fue declarada inexequible por la Corte Suprema de
J usticia a finales de 1988.

49
OLIVAR BONILLA Leonel, Derecho procesal penal militar. Bogot: Editorial Perlos 1977.

- 31
Armadas, y sus miembros deban contar con la formacin militar como requisito para
adquirir el carcter de profesionales.

Luego, mediante el Decreto 1667 del 30 de julio 1966 Orgnico de la Polica Nacional,
se dispuso que esta ltima es un cuerpo armado eminentemente tcnico de personal
jerarquizado que hace parte de la Fuerza Pblica con rgimen y disciplina especiales
. En su artculo 11 dispuso: El personal de la Polica Nacional que con ocasin del
servicio o por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo cometa un delito,
ser juzgado de acuerdo con las normas del Cdigo de Justicia Penal Militar y de las
disposiciones que lo modifiquen o adicionen.
50


Ms tarde, con los Decretos 1355 de 1970 (Cdigo Nacional de Polica) y Decreto Ley
2347 de 1971, se ratifica el Fuero para los miembros de la Polica Nacional, ste ltimo
en sus artculos 8 y 9 establece: Artculo 8. Los oficiales, suboficiales y agentes de la
Polica Nacional que con ocasin del servicio o por causa del mismo o de funciones
inherentes a su cargo, cometan un delito, sern juzgados de acuerdo con las normas del
Cdigo de Justicia Penal Militar Artculo 9: La jurisdiccin, competencia y
organizacin de la Justicia Penal Militar, se regirn de acuerdo con las normas del
Cdigo de Justicia Penal Militar .


En 1986, se aprob la Convencin de las Naciones Unidas contra la tortura y dems
delitos crueles, degradantes e inhumanos, mediante la Ley 70 de 1986, la cual, en su
artculo cuarto dispuso que cuando se trate de comisin los delitos en comento, deba
excluirse la obediencia debida como eximente de responsabilidad.
51

En 1988, con base en la Ley 53 de 1987 se confieren facultades extraordinarias al
Presidente de la Repblica y se expide un nuevo Cdigo Penal Militar (Decreto 2550

50
OLIVAR BONILLA Leonel. Derecho penal militar aspectos de actualidad. Bogot: Editorial
Librera El profesional., septiembre de 1980. p.133.

51
PEA VELSQUEZ, Edgard. Comentarios al nuevo Cdigo penal Militar. Bogot D.C:
Editorial Librera del Profesional. Marzo de 2001. p.47 y 48.
- 32
de 1988), elaborado por una comisin redactora conformada por importantes juristas y
magistrados de la J usticia Penal Militar.
Mediante este Cdigo, se ampli el campo de aplicacin del fuero penal militar,
asignando el conocimiento de cualquier delito cometido por los militares oficiales,
suboficiales y agentes de la Polica Nacional a la jurisdiccin penal militar en forma
temporal, ya se estuviera en guerra, estado de sitio o en tiempo de paz, adicionalmente
se incorporaron a ste nuevos delitos, entre los cuales se destacan la tortura, entre otras
formas de detencin arbitraria.


Ya en 1991, con la Constitucin Poltica, se deja casi intacto el articulado del la
Constitucin de 1886 en lo referente a la Fuerza Pblica, igualmente en lo relacionado a
la J usticia Penal Militar, no obstante, al no existir referencia especfica al rgimen
disciplinario, la Corte Constitucional estableci que la competencia es de la
Procuradura General de la Nacin, teniendo a los militares como funcionarios pblicos.


En 1995, con el Acto legislativo 02, se modifica el artculo 221 de la Constitucin
poltica, el cual establece el fuero penal militar, adicionando que las Cortes o Tribunales
competentes para conocer de los delitos militares, deben estar integrados por miembros
de la Fuerza Pblica en servicio activo o en retiro.


Ms tarde, con el Decreto 265 de 1995, se conform la comisin de anlisis y redaccin
del proyecto del nuevo Cdigo Penal Militar.


La Ley 522 de agosto 12 de 1999, es el actual Cdigo Penal Militar. Podemos afirmar
que este tiene como base la evolucin constitucional, legal y jurisprudencial del derecho
penal militar, especficamente del fuero penal militar, teniendo, en el ltimo caso que en
varias sentencias, entre las cuales encontramos la C-358 de 1997 se establecieron los
elementos que deben observarse para saber si en un determinado caso ha de aplicarse la
justicia penal militar o la ordinaria y se limita el fuero penal militar, para evitar posibles
abusos.
- 33
Es as como el nuevo cdigo, limita el Fuero Penal Militar, al sealar cuales son los
delitos relacionados con el servicio, los cuales sern competencia de la J usticia Penal
Militar, tal como lo establece en su artculo segundo: Son delitos relacionados con el
servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica derivados del
ejercicio de la funcin militar o policial que le es propia., y de igual forma establece
en su artculo tercero los delitos no relacionados con el servicio: No obstante lo
dispuesto en al captulo anterior, en ningn caso podrn considerarse como
relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparicin
forzada, entendidos en trminos definidos en Convenios y Tratados Internacionales
ratificados por Colombia.


Otro avance lo comprende el principio general de independencia y autonoma del
juzgador, establecido en el artculo 215 del Cdigo Penal Militar, que establece la
separacin de las funciones de comando de las de investigacin y juzgamiento,
garantizando absoluta imparcialidad e independencia, puesto que la autoridad encargada
de la investigacin y el juzgamiento est compuesta por fiscales y jueces militares que
no ejercen mando militar.


Adicionalmente, se incorpor el sistema acusatorio, crendose los Fiscales penales
Militares capaces de calificar y acusar en el proceso, los que a su vez tambin estn en
capacidad de tener a bien la cesacin de procedimiento cuando haya lugar a ello.


Tambin encontramos una activa participacin del Ministerio Pblico en la J usticia
Penal Militar, la cual se manifiesta en todas las etapas del proceso, mediante el
Procurador General de la Nacin y los Procuradores delegados para las Fuerzas
Militares, para la Polica Nacional y para el Ministerio Pblico.
52



52
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. La nueva justicia penal militar en Colombia. Bogot.
D.C.: Imprenta Nacional de Colombia. Octubre de 2000, p.4.

- 34
Ahora bien, en cuanto a la jurisprudencia que ha estudiado el Fuero Penal Militar,
tenemos que sta tambin ha venido evolucionando y se ha constituido en parte activa,
puesto que en muchas sentencias se han establecido los lineamientos que posteriormente
las leyes han seguido, tal es caso de la sentencia C-358 de 1997
53
, la cual ya hemos
mencionado anteriormente, puesto que sta estableci los lmites del fuero militar, los
cuales a su vez, han sido tomados por nuestro actual Cdigo Penal Militar (Ley 522 de
1999).


Respecto a la evolucin jurisprudencial, en el captulo sptimo, haremos un profundo
anlisis de la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, La Corte Suprema de
J usticia y el Consejo Superior de la J udicatura, en los fallos referidos al Fuero Penal
Militar.

De esta manera, podemos concluir que la J usticia Militar ha estado presente en nuestro
pas desde antes del nacimiento mismo de la Repblica y el fuero militar ha sido una
figura que ha estado vigente de una u otra manera, siendo un elemento central en
nuestro ordenamiento, al cual con el tiempo se le ha venido dando forma,
perfeccionndolo, de tal suerte que no se preste para ninguna clase de favorecimientos
infundados; eso lo podemos ver claramente en la actual situacin del fuero, el cual se
constituye como una garanta de justicia que gracias al Cdigo Penal Militar de 1999
cuenta con un nivel acorde a la justicia ordinaria, cumpliendo con los principios de la
misma, al contar con la objetividad proveniente de la separacin de las funciones de
comando y juzgamiento, con un sistema acusatorio que brinda total imparcialidad, con
la participacin del Ministerio Pblico que garantiza los derechos y el debido proceso,
entre otros; asegurando as su presencia en nuestro ordenamiento jurdico por mucho
ms tiempo, consolidndose como una figura importante dentro de lo que para nosotros
constituye y significa justicia.





53
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente.
DR. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
- 35
4.3 ELEMENTOS DEL FUERO PENAL MILITAR


La Corte Constitucional, creada en 1991, ha venido desempeando un papel importante
en el ordenamiento legal Colombiano y su interpretacin, puesto que sta fue creada
como guardin de la integridad y supremaca de la Constitucin, teniendo gran
trascendencia en la consolidacin del ordenamiento jurdico superior. De esta manera,
mediante la abundante y compleja jurisprudencia se ha permitido la consolidacin de
postulados y principios fundamentales, con miras a garantizar los fines esenciales del
Estado Social de Derecho.

Al ser competencia de la Corte Constitucional el interpretar las normas constitucionales,
segn lo establecido en el artculo 241 de la Constitucin Poltica de 1991, que
establece: A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y
supremaca de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos de este artculo...,
tenemos que con respecto al Fuero Penal Militar, en desarrollo del artculo 221 de la
Constitucin, la Corte ha establecido los elementos del Fuero Penal Militar as:
Segn lo estableci la Corte en Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado
Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ La J usticia Penal Militar, est
edificada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carcter personal
miembro de la Fuerza Pblica en servicio activo- y, otro de ndole funcional relacin
del delito con un acto del servicio-.

4.3.1 Elemento subjetivo. Debe tener la calidad de miembro de la Fuerza Pblica,
dentro de stos se encuentran los oficiales, suboficiales y soldados de las Fuerzas
Militares y de la Polica Nacional y los agentes de esta ltima.

Ahora bien, dentro de este elemento tambin encontramos que dicho miembro debe
encontrarse actualmente vinculado a la entidad correspondiente, tal como lo expone
Pea Velsquez, la vinculacin se entiende realizada con la expedicin del respectivo
acto administrativo, ya sea decreto ejecutivo, resolucin ministerial, resolucin de la
- 36
Direccin General de Polica, produciendo as plenitud de efectos jurdicos al
posesionarse del cargo. Asimismo sucede con el retiro, el cual se dispone por medio de
un acto administrativo de la misma jerarqua del que dispuso la vinculacin del
funcionario, en el cual debe establecerse la fecha, o si es del caso, las condiciones bajo
las cuales el miembro de la Fuerza Pblica se entiende separado de la actividad.
54
Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido que: Los
delitos que se investigan y sancionan a travs de esta jurisdiccin no pueden ser
ajenos la esfera funcional de la fuerza pblica. Los justiciables son nicamente los
miembros de la fuerza pblica en servicio activo... La sola circunstancia de que el
delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la Fuerza
Pblica, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando
instrumentos de dotacin oficial o, en fin, aprovechndose de su investidura, no es
suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En
efecto, la nocin de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurdica
propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que
resulta necesario emprender con miras a cumplir la funcin constitucional y legal
que justifica la existencia de la fuerza pblica. El uniforme militar, por s solo, no
es suficiente para entender que lo que hace quien lo porta sea por s, delito militar;
por lo tanto, deber examinarse si su accin o abstencin guarda relacin con una
especfica misin militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pblica, as se
encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misin
castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no
lo exime de ser sometido al derecho penal comn. Las prerrogativas y la
investidura que ostentan los miembros de la fuerza pblica pierden toda relacin
con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos
comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las
mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni,
de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito comn en un acto relacionado con
el mismo.
55



54
PEA VELSQUEZ, Edgard. Op. cit., p. 17 y Ss.
55
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
- 37
En lo referente al riesgo de hacer del fuero un privilegio para los miembros de la Fuerza
Pblica, la misma Corte, en la sentencia en comento ha expuesto:
El riesgo de reforzar el elemento personal de la justicia penal militar en
detrimento del elemento funcional es definitivamente mayor, lo que debe llevar a
la Corte a un examen ms estricto y riguroso sobre esta parte de la normativa,
mxime si se repara en que por dicho sendero el fuero puede perfectamente
trocarse en privilegio y, paralelamente, el derecho especial extender su dominio a
costa del derecho penal comn y de la jurisdiccin ordinaria.


4.3.2 Elemento objetivo o funcional: relacionado con el mismo servicio Adems del
elemento subjetivo, es necesario que intervenga un elemento funcional con miras a que
se configure constitucionalmente el fuero penal militar: El delito debe tener relacin con
el mismo servicio.


Nuestra Constitucin Poltica en su artculo ART. 221 establece el fuero militar as: De
los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en
relacin con el mismo servicio, conocern las Cortes Marciales o Tribunales Militares,
con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales
estarn integrados por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo o en retiro. (
el subrayado es nuestro).


Segn lo anterior, se entiende que hay relacin con el servicio, cuando hay relacin
directa de causalidad entre el presunto ilcito y el resultado daoso.


La Corte Constitucional se ha manifestado al respecto, diciendo:
El trmino servicio alude a las actividades concretas que se orientan a cumplir o
realizar las finalidades propias de las Fuerzas Militares -defensa de la soberana,
la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional-,
y de la Polica Nacional mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades pblicas y la convivencia pacfica.
- 38
La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la Fuerza
Pblica acta como tal, pero tambin se desempea como persona y ciudadano.
El servicio pblico no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la
Fuerza Pblica, como por lo dems ocurre con cualesquiera persona. La totalidad
de los actos u omisiones del miembro de la Fuerza Pblica no puede, en
consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos
penales, se torna imperioso distinguir qu actos u omisiones se imputan a dicho
sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cules se predican de
su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distincin
es bsica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal
militar, que complementa el derecho penal comn pero en modo alguno lo
sustituye..
56
( el subrayado es nuestro).


En esta materia, la Ley 522 de 1999, contentiva del Cdigo Penal Militar, establece en
su artculo segundo el concepto del Fuero Militar, as: Son delitos relacionados con el
servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica derivados del
ejercicio de la funcin militar o policial que le es propia.,

Asimismo establece en su artculo tercero los delitos no relacionados con el servicio:
No obstante lo dispuesto en el captulo anterior, en ningn caso podrn considerarse
como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparicin
forzada, entendidos en trminos definidos en Convenios y Tratados Internacionales
ratificados por Colombia


A este respecto, la Corte Constitucional ha dicho que La expresin relacin con el
mismo servicio, a la vez que describe el campo de la jurisdiccin penal militar, lo acota
de manera inequvoca. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las
misiones que la Constitucin y la Ley le asignan a la Fuerza Pblica, las cuales se
materializan a travs de las decisiones y acciones que en ltimas se encuentran ligadas
a dicho fundamento jurdico.

56
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
- 39
En aquellos casos en los cuales no aparezca difanamente la relacin directa del delito
con el servicio habr de aplicarse el derecho penal ordinario. Al respecto la Corte ha
manifestado que :
El vnculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser prximo y
directo, y no puramente hipottico y abstracto Esto significa que el exceso o la
extralimitacin deben tener lugar durante la realizacin de una tarea que en s
misma constituya un desarrollo legtimo de los cometidos de las fuerzas armadas
y la Polica Nacional. Por el contrario, si desde el inicio, el agente tiene
propsitos criminales y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho
punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en
que pudiera existir una cierta relacin abstracta entre los fines de la Fuerza
Pblica y el hecho punible del actor. En ningn momento el agente estaba
desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos
fueron ab initio criminales.

Luego de hacer un anlisis detenido de los elementos constitutivos del fuero,
tenemos que este tiene sus races en el elemento objetivo, sin el cual no existira
razn alguna para dar tratamiento preferencial a los miembros de la Fuerza
Pblica (elemento subjetivo), puesto que tal como le hemos afirmado con
anterioridad, este es la mdula del fuero, debido a que la justificacin de la
existencia del mismo no es otra que la actividad propia de los miembros de la
Fuerza Pblica que al servicio del Estado cumplen con su misin protectora
constitucional y legalmente asignada.

Sin embargo, cabe aclarar que lo anterior no significa que todas las actividades
realizadas por un miembro de la Fuerza Pblica en servicio sean constitutivas del
desarrollo de su misin, para lo cual es necesario distinguir entre los fines
personales y los funcionales que incentivaron la actuacin que desencaden el
hecho delictivo, con el fin de excluir cualquier supuesto originado en una
iniciativa individual del miembro, lejana al cumplimiento de la misin que deba
cumplir, pues debemos recalcar que en este ltimo caso, o cuando no sea difana
la relacin directa entre la misin y el hecho delictivo, la jurisdiccin competente
ser la ordinaria, puesto que lo ltimo que se pretende es encubrir actos ilegtimos
- 40
con una garanta especialmente asignada al desarrollo de una actividad
determinada.


4.4 FUERO MILITAR PARA LA POLICA NACIONAL


Tal como lo mencionamos al hacer referencia a la evolucin del fuero penal militar, en
Colombia, con el Decreto 171 del 30 de enero de 1952, fundamentado en el artculo 171
de la Constitucin Nacional de 1886, se dispuso: Artculo 1. Adicionase la Polica
Nacional con un cuerpo de Polica Militar que operar en los lugares a donde fuere
destinada, bajo la inmediata dependencia del respectivo Comandante Militar y en su
artculo 2 que: Los miembros del Cuerpo de la Polica Militar que en actos del
servicio o fuera de ellos cometieren cualquier delito de los contemplados en el Cdigo
Penal Militar incurrirn en las sanciones all establecidas para tales delitos y su
juzgamiento corresponder a la Justicia Penal Militar por el Procedimiento de los
Consejos de Guerra verbales.

De esta forma, tenemos que existi un cuerpo perteneciente a la Polica Nacional que
goz del Fuero Penal Militar antes de que el Decreto 1426 de 1954 estableciera el
mismo para dicha institucin.


Ahora bien, no est de menos recordar que mediante el Decreto 1814 de 1953 se
incorporaron las Fuerzas de Polica a las Fuerzas Armadas y posteriormente con el
Decreto 1426 de mayo 4 de 1954, se estableci que la Polica Nacional sera sometida a
la J usticia Penal Militar, contando con un status similar al castrense, como bien lo
dispuso el artculo primero: De todos los delitos que comentan los miembros de la
Fuerzas de Polica en servicio activo conocer la Justicia Penal Militar; con lo cual
todos los miembros de las Fuerzas de Polica gozan del Fuero Militar establecido por
Ley.


- 41
Tenemos entonces que el Fuero Militar para los miembros de la Polica Nacional ha
existido desde el Decreto Legislativo 1426 de 1954, con base en el artculo 58 de la
Constitucin Poltica de 1886, hoy artculo 116 de nuestra Constitucin Poltica.


Luego, con el Cdigo Penal de 1958 (Decreto Legislativo 250 del 11 de julio) el fuero
fue reiterado, dicho Cdigo en su artculo 284 dispuso: Para los efectos de este
Cdigo, los trminos militar o militares se aplican a los miembros de las Fuerzas de la
Polica a excepcin de lo dispuesto en el captulo IV, Ttulo IV, Libro II.


Segn Bonilla Echeverri, la anterior norma consigna perentoriamente el fuero legal
para los miembros de la Polica Nacional. Porque donde se establezca un delito, una
obligacin, una pena, una garanta, un recurso, un procedimiento, etc. para los militares,
automticamente queda establecido tambin para los miembros de las Fuerzas de
Polica.
57


Adicionalmente dicho Cdigo, en sus artculos 307 y 308, determin la competencia
general de la jurisdiccin militar, al establecer en sus artculos 307 y 308, lo siguiente:
Artculo 307. Estn sometidos a la jurisdiccin penal militar: - Todos los militares
en servicio activo. - Los militares en situacin de reserva o retiro, en los casos de los
delitos contra la disciplina de las Fuerzas Armadas o de los delitos en que los
particulares puedan ser juzgados segn este Cdigo. - Los militares extranjeros al
servicio de las Fuerzas Militares de Colombia. Los prisioneros de guerra y los
espas. - Los civiles que formen parte de las Fuerzas Armadas. - Los particulares,
esto es, los civiles que no estn al servicio de las Fuerzas Armadas que cometan delitos
previstos especialmente en este Cdigo para ellos.


Artculo 308: La jurisdiccin Penal Militar conoce: - De los delitos definidos y
sancionados en el presente Cdigo. - De los delitos establecidos en las leyes penales

57
Ibid., p. 90.
- 42
comunes cometidos por militares en servicio activo o por civiles que estn al servicio de
las Fuerzas Armadas, en tiempo de guerra, conflicto armado o turbacin del orden
pblico. - De los delitos establecidos en este cdigo o en leyes comunes cuando se
cometan en territorio extranjero invadido, a bordo de buques de la Armada o de
aeronaves militares colombianas o que estn al servicio de las Fuerzas Armadas de la
Repblica

Luego, con base en el artculo 121 de la constitucin de 1886, el Gobierno expidi el
Decreto 1667 de 1966, Estatuto Orgnico de la Polica Nacional, el cual, en su artculo
11 estableci que: El personal de la Polica Nacional que con ocasin del servicio o
por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo cometa un delito, ser
juzgado de acuerdo con las normas del Cdigo de Justicia Penal Militar y de las
disposiciones que lo modifiquen o adicionen.


Con respecto al Decreto 1667 de 1966, en sentencia del 11 de junio de 1971, la Sala
Plena de la Corte Suprema de J usticia manifest que: Es evidente que el Decreto 1667
de 1966, al ser acogido como Ley, derog todas las disposiciones anteriores y contrarias
a las nuevas normaciones, entre ellas los Decretos1814 de 1953 y 1752 de 1965 y el
artculo 284 del Cdigo de J usticia Penal Militar, artculo que haca aplicable a las
Fuerzas de Polica, asimilando stas a las Fuerzas Militares, con una sola excepcin que
no es preciso determinar.
58



En 1968 se expide el Decreto 2953, el cual en su artculo segundo dispuso: Para los
efectos del pargrafo de la ley 40 de 1968, entindase por personal militar el que
integran las Fuerzas del Ejrcito, la Aviacin, la Armada y la Polica.


El Decreto 2347 de 1971, estableci expresamente que el juzgamiento de los miembros
la Polica Nacional era competencia de la J usticia Penal Militar, al afirmar en su artculo

58
OLIVAR BONILLA Leonel. Derecho penal militar aspectos de actualidad. Bogot: Editorial
Librera El profesional, septiembre de 1980. p.134.

- 43
octavo que: Los oficiales, suboficiales y Agentes de la Polica Nacional que, con
ocasin del servicio o por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo,
cometan un delito, sern juzgados de acuerdo con las normas del Cdigo de Justicia
Penal Militar
El artculo noveno del mismo Decreto, estableci que: la jurisdiccin, competencia y
organizacin de la Justicia Penal Militar, se regirn de acuerdo con las normas del
Cdigo de Justicia Penal Militar.


Posteriormente El artculo 14 del Decreto 2550 de 1988, seal de manera taxativa que
las disposiciones del Cdigo Penal Militar sern aplicadas tambin a los Oficiales,
Suboficiales y Agentes de la Polica Nacional.


Con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, se establece el Fuero Penal al
sealarse en su artculo 221: De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza
pblica en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio, conocern las Cortes
Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal
Militar. En este artculo, se reconoce el fuero de los miembros de la Polica Nacional,
al determinarse que los miembros de la Fuerza Pblica gozan de fuero, entendida esta
ltima como la integracin de las Fuerzas Militares y la Polica Nacional (artculo 216
de la Constitucin).


En el artculo 218 de la misma, se le autoriz al legislador la reorganizacin del cuerpo
de la Polica Nacional y se estableci que la organizacin del mismo implica expedir
reglamentos propios, relacionados con la disciplina, composicin jerrquica, ascensos,
asignaciones y prestaciones, y de administracin de servicios. De tal suerte que la
organizacin no puede limitarse a los aspectos mencionados, sino que forzosamente
debe extenderse al juzgamiento y sancin de las faltas contra la disciplina y de los
delitos que la socavan. Toda vez que no existe incompatibilidad alguna entre la
disposicin legal y el mandato constitucional.


- 44
Luego, la Ley 062 de 1993 Estatuto Orgnico de la Polica Nacional, dispone que los
oficiales, suboficiales y agentes de la Institucin que cometan delito relacionado con el
servicio, sern juzgados de acuerdo con las normas del Cdigo Penal Militar, siendo
rezagada esta Ley al no referirse a los auxiliares que prestan servicio militar en la
mencionada institucin, lo cual supera el Cdigo Penal Militar, al hacer referencia en su
artculo primero a los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica.


Actualmente, el Cdigo Penal Militar (Ley 522 de 1999), dispone en su artculo cuarto
que: La Fuerza Pblica estar integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares
y la Polica Nacional, el cual en concordancia con el artculo primero establece el
fuero militar.


Con respecto al Fuero Penal Militar para la Polica Nacional, la Corte Suprema de
J usticia, se ha pronunciado en algunas de sus sentencias, las cuales analizaremos a
continuacin.


En sentencia del 10 de julio de 1962, La Honorable Corte Suprema de J usticia, Sala
de Casacin Penal, se pronunci en contra del Fuero Militar para la Polica Nacional,
tomando como argumento el siguiente: Si la Polica Nacional estuvo sometida en
cuanto al juzgamiento de sus miembros, al fuero penal castrense, porque se incorpor
como cuarto componente a las Fuerzas Militares, dejando as de ser funcionarios civiles
armados para adquirir el carcter de militares (Decretos legislativos N. 1705 y 2900 de
1953), es lgico que al ser desincorporada de las Fuerzas Militares por el Decreto ley
1705 de 1960, sus miembros (salvo que se trate de militares que prestan sus servicios en
comisin en la Polica Nacional), dejarn de estar sujetos al fuero penal castrense, as
continen siendo funcionarios civiles armados.
59
De tal suerte que al no ser parte de
las Fuerzas Militares, la Polica Nacional no est cobijada por el Fuero.


59
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia de julio 10 de 1962.
M. P. Dr. HUMBERTO BARRERA DOMNGUEZ.

- 45
Ya en sentencia de mayo 1983, la Corte Suprema de J usticia, cambia su posicin, y
establece que los miembros de la Polica Nacional si estn cobijados por el Fuero Penal
Militar y aclara este fuero se aplicar nicamente cuando se trate de los delitos
cometidos por los miembros de la misma en servicio activo y en relacin con el mismo
servicio, al expresar que: La Corte en recientes decisiones de mayora (providencias
del 9 de junio de 1982 y 8 de febrero de 1983), ha reconocido que la jurisdiccin penal
militar no es aplicable a los miembros de la Polica Nacional, que cometen hechos
punibles en condiciones o circunstancias diversas de la prestacin de su servicio oficial,
no solo porque el artculo 8 del Estatuto Reorgnico de la Polica Nacional (Decreto
2347 de 1972) limita el alcance de esta jurisdiccin a los delitos cometidos con ocasin
del servicio o por causas del mismo o por funciones inherentes a su cargo, sino porque
el artculo 170 de la Constitucin Nacional (de 1886) refiere la justicia penal castrense a
los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relacin con el mismo
servicio.
60



En Auto de noviembre 9 de 1984, con respecto al fuero de los miembros de la
Polica Nacional, la Corte manifest que tal Fuero, establecido para los oficiales,
suboficiales y agentes de la Polica mediante el Decreto 2347 de 1971, no tiene
operancia por el solo hecho de que en el momento de la comisin del ilcito el
procesado pertenezca a esa institucin, sino que adems es indispensable que el hecho
punible haya sido resultado de funciones relacionadas con la prestacin del servicio,
esto es, que el hecho imputado tenga origen en la actividad policial, o, sea su necesaria
consecuencia, o que el ejercicio de la funcin propia de la polica, se constituya en
medio y oportunidad propicia para la ejecucin del ilcito, o que represente un desviado
o abusivo ejercicio de funciones...
61



En sentencia del 3 de febrero de 1987, La Corte confirma lo manifestado en
anteriores sentencias, con respecto a los elementos subjetivo y objetivo que han de

60
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia de mayo 10 de
1983.M. P. ALFONSO REYES ECHANDA.

61
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Auto del 9 de noviembre de
1984. M.P. Dr. LUIS E. ALDANA ROZO.

- 46
tenerse en cuenta al establecer la jurisdiccin competente para el juzgamiento de los
miembros de la Polica, el cual depende de que el delito por el cual se proceda, sea
cometido dentro de las circunstancias que prev el Decreto 2137 de 1983, esto es, con
ocasin del servicio, por causa del mismo o por funciones inherentes al cargo..
62



De esta manera, encontramos que la Honorable Corte Suprema de J usticia, desde hace
mucho tiempo reconoce el Fuero Penal Militar para los miembros de la Polica
Nacional, pero reitera que ste es limitado por la calidad de miembro activo y por el
hecho de que el delito sea cometido con relacin u ocasin del servicio.

Por su parte, la Corte Constitucional, en lo que se refiere al Fuero Penal Militar para los
miembros de la Polica Nacional, ha sido clara en afirmar que dicha institucin es parte
de la Fuerza Pblica y que por ende, pese a ser un cuerpo armado de naturaleza civil,
sus miembros estn cobijados por el Fuero.


En sentencia C-444 de 1995, por medio de la cual la Corte estudia la
constitucionalidad de los artculos 114 del Decreto-ley 041 de 1994 y los artculos
14,352, 353, 354 y 355 del Decreto-ley 2550 de 1988. La Corte hace referencia a la
Polica Nacional en estos trminos:
El "juez natural" es aqul que la Constitucin o la ley han instituido para conocer de
determinados asuntos; en el caso de debate, el "juez natural" para juzgar al personal de
la Polica Nacional por los delitos aludidos, est expresamente establecido en la
mencionada disposicin constitucional, y lo son, las cortes marciales o tribunales
militares.


La Corte reconoce el Fuero Penal Militar para los miembros de la Polica Nacional, al
manifestar que la voluntad del constituyente fue inequvoca en el sentido de aplicar el
fuero penal militar a los miembros de la Polica Nacional por los delitos cometidos por
los mismos en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio, de tal suerte, que

62
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de febrero de
1987. M.P. Dr. J AIME GIRALDO ANGEL.
- 47
los miembros de la Polica Nacional y de las fuerzas militares estn cobijados por un
fuero especial de carcter penal, conforme al cual, cuando cometan delitos en servicio
activo o en relacin con el mismo, deben ser juzgados por cortes marciales o tribunales
militares.


Y en cuanto al juzgamiento de miembros de la Polica Nacional, tal como lo dispone el
artculo 91 de la Constitucin Poltica, stos no estn sujetos a la obediencia debida,
como s acontece con los militares, por ende, su responsabilidad no recae sobre el
superior que dio la orden, sino que cada uno responde por sus propios actos.


Al respecto, la Corte seala que esta misma razn impide que la imparcialidad en
el desempeo de la funcin de administrar justicia se vea alterada, de manera que
bien puede asignarse el juzgamiento, en primera instancia, de los delitos
cometidos por ciertos miembros de la institucin policial en ejercicio del servicio
o por razn del mismo, a algunos de sus superiores jerrquicos como los que se
sealan en las normas acusadas; y tercero, porque contra la providencia dictada
por el fallador de primera instancia en procesos penales militares, procede el
recurso de apelacin o la consulta ante el Tribunal Superior Militar y en los casos
sealados taxativamente por el legislador el recurso de casacin y revisin ante la
Corte Suprema de J usticia, sala de casacin penal. Luego, frente a tantas
oportunidades de reexamen de los procesos penales militares por parte de
autoridades distintas, mal podra argirse la violacin del principio de
imparcialidad.
63

En Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, la Corte decidi definitivamente que la
norma en la cual el legislador dispuso que estn sometidos a la jurisdiccin penal militar
todos los militares y miembros de la Polica Nacional en servicio activo es exequible, y
aadi que tal competencia se determinar al momento de la comisin del delito y se

63
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-444 de octubre 4 de 1995. Magistrado Ponente.
Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ.

- 48
mantiene para efectos del juzgamiento, aunque se pierda la calidad de militar en servicio
activo. Esta decisin produce efectos "erga omnes" y tiene el carcter de cosa juzgada.
64

De lo anterior, tenemos que hoy en da la Polica Nacional cuenta con Fuero Penal
Militar para el juzgamiento de sus miembros en servicio activo, siempre y cuando, el
hecho punible se haya presentado en servicio activo y en relacin con el mismo
servicio.


4.5 EL DERECHO PENAL MILITAR


Tal como lo seala Rodrguez Ussa, el Derecho, el Estado y su aparato coactivo
representado en sus Fuerzas Armadas, se encuentran ligados ntimamente, de tal suerte
que al dejar de existir este ltimo, el derecho a su vez dejara de existir, convirtindose
en una simple compilacin de normas que carece de toda validez y eficacia.
65
Asimismo, factores como Fuero Militar, J urisdiccin Militar y J usticia Militar son a su
vez, complementarios, ya que al dejar de existir alguno de ellos del ordenamiento
jurdico, inexcusablemente los dems tambin desaparecern.
Segn el Mayor Rodrguez Ussa, el Derecho Penal Militar es un conjunto normativo
que determina las conductas que asumen los integrantes del aparato coactivo del Estado,
en lo referente a las actividades relacionadas con el servicio y menciona la definicin
que nos ofrece Pietro Vico, as, es aquella parte del derecho penal que estudia la
violacin del orden jurdico militar y la correspondiente sancin penal.
66


El profesor Alfonso Reyes Echanda, concibe el derecho penal militar como un
derecho especializado en cuanto ordinariamente se aplica a una determinada categora

64
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.

65
RODRGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y J urisdiccin Penal militar. Op. cit.,
p.49 y Ss.

66
RODRGUEZ USSA, Francisco. Publicaciones J urdicas. 1987 Pgina 9.

- 49
de personas... Por razones de poltica criminal, el Estado ha considerado conveniente
someter a una jurisdiccin penal especializada al personal de las fuerzas militares en el
caso de la comisin de ilcitos previa y expresamente sealados en el Cdigo de J usticia
Penal Militar
67
.


El Derecho Penal Militar, en palabras de Leonel Olivar Bonilla
68
es el conjunto de
normas que describen los delitos militares; se ocupa adems de los rganos medios y
formalidades propias de la jurisdiccin penal militar. Y adicionalmente, seala como
fuentes del derecho penal militar y de procedimiento, las siguientes:

La Constitucin Poltica de Colombia
La ley
La J urisprudencia.

Esta ltima es muy importante para el conocimiento y la interpretacin del derecho
positivo, con respecto a la misma, Olivar Bonilla cita la frase con la cual J os Antoln
del Cueto titul uno de sus discursos de apertura de los Tribunales de la Habana: La
ley reina, pero la jurisprudencia gobierna.
69


Tenemos que ya desde 1977, Leonel Olivar Bonilla hace referencia a la jurisprudencia,
ubicndola en tercer y ltimo lugar como fuente del derecho penal militar, lo cual es
muy importante, puesto que como lo demuestra nuestra actual realidad en materia de
derecho penal, las Altas Cortes y en especial la Corte Constitucional, son las que estn
sealando los lineamientos relativos a este asunto, puesto que ellas son quienes han
guiado las riendas de este derecho, mediante un profundo estudio del mismo, teniendo
en cuenta los presupuestos constitucionales y legales.



67
REYES ECHANDA, Alfonso. Derecho penal. Bogot: Editorial Temis S. A. 1996. p. 5.

68
OLIVAR BONILLA, Leonel. Derecho procesal penal militar. Bogot: Editorial Perlos Ltda.
1977. p. 13 y 14.

69
Ibid., p.14
- 50
Con respecto a la jurisprudencia y su importancia en la materia, hablaremos en el
captulo sptimo, en todo caso, sealaremos la posicin que ha tomado la Corte
Constitucional, con respecto a la J usticia Penal Militar en el que a nuestro modo de ver
es el fallo ms importante que la Corte ha pronunciado con respecto al tema.


El cual es la Sentencia C-358 de 1997, en donde se dispuso que Puesto que la J usticia
Penal Militar constituye la excepcin a la norma ordinaria, ella ser competente
solamente en los casos en los que aparezca ntidamente que la excepcin al principio del
juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que
exista duda acerca de cual es la jurisdiccin competente para conocer sobre un proceso
determinado, la decisin deber recaer a favor de la jurisdiccin ordinaria, en razn de
que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepcin.
70


Ahora bien, en cuanto a las razones de existencia del Derecho Penal Militar, el Mayor
Francisco Rodrguez Ussa, nos aporta tres:
71


Para asegurar la supervivencia del Estado y la existencia misma del derecho.
Respecto de esta razn, tenemos que el derecho penal militar, al controlar y organizar el
ejercicio de la fuerza, asegura la supervivencia del Estado y la existencia misma del
derecho, mediante la limitacin de la actividad de los integrantes del aparato coercitivo
a los patrones establecidos en la ley.


Para controlar la fuerza.
Lo ideal es que exista una interrelacin entre el derecho y la fuerza, de tal manera que el
derecho legitime y controle a esta ltima, mientras que sta le proporciona la validez y
la eficacia al derecho.


70
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.

71
RODRGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Teora general. Op. cit., p. 17 y Ss.

- 51
De esta manera se hace evidente que una de las finalidades ms importantes del
Derecho Penal Militar, consiste en evitar que la fuerza controle exclusivamente la
fuerza, situacin que implicara entronizar la ley del ms fuerte y obviamente, la
instauracin del imperio de la violencia y la barbarie
72
, y

Para tutelar y proteger el aparato coactivo del Estado.
Debido a la trascendencia misma del aparato coactivo del Estado, con miras a
conseguir la supervivencia del mismo y la eficacia del derecho, ha de existir una
proteccin especial, con el fin de salvaguardar las funciones y el ejercicio de la fuerza,
sto, mediante una serie de disposiciones orientadas a la proteccin de determinados
bienes jurdicos que si bien no estn protegidos por el derecho comn, o lo estn pero en
diferente forma; requieren estarlo de forma especial.


Dentro de los bienes jurdicos que protege el derecho Penal Militar y que constituyen su
ratio essendi, encontramos: la disciplina de las Fuerzas Armadas, el servicio que
cumplen, sus intereses, su administracin, la vida y la integridad personal de sus
componentes y de los dems miembros de las sociedad, el honor militar, la poblacin
civil, los bienes del Estado y su propia seguridad, cuya regulacin especializada debe
estar acorde con los principios y los fundamentos filosficos que inspiran a la
organizacin.
73


As pues, el Derecho penal militar es una rama especial dentro del derecho penal, que
tiene como sus fuentes a la Constitucin, la ley y la jurisprudencia, que est en continuo
perfeccionamiento y cuya finalidad no es otra que proteger determinados bienes
jurdicos relativos a la Fuerza Pblica y a sus miembros, de tal forma que no se cometan
irregularidades en el cumplimiento de las funciones de los mismos, imponiendo lmites
a su actividad, segn las normas preestablecidas; obteniendo como resultado el control
eficaz del uso de la fuerza, asegurando por un lado la existencia del derecho y por otro,
la supervivencia del Estado.


72
Ibid., p. 20.
73
Ibid., p. 22 y 23.
- 52

5. ANLISIS COMPARADO DEL FUERO PENAL MILITAR EN
LAS CONSTITUCIONES DE 1886 Y 1991


5.1 CONSTITUCIN POLTICA DE 1886


La consagracin constitucional del Fuero Penal Militar, la encontramos en el artculo
170 de la Constitucin Poltica de 1886, el cual dispuso:
De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relacin con el
mismo servicio, conocern las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Cdigo Penal Militar.


Por medio de este artculo, surge una jurisdiccin especial, al tiempo que se le impone a
los jueces castrenses aplicar un ordenamiento punitivo especializado.


En desarrollo de este imperativo constitucional, se dio origen a una serie de estatutos
que fueron tipificando y sancionando determinados comportamientos delictivos que
pudiesen llegar a cometer los militares en servicio activo, al mismo tiempo que se
fueron estableciendo los procedimientos idneos para el caso y de esta manera adecuar
las actuaciones judiciales del mbito militar, a los principios de legalidad y debido
proceso, este ltimo, establecido en el artculo 26 de la misma, as: Nadie podr ser
juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se impute, ante tribunal
competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio; ambos
principios deben estar presentes en toda actuacin judicial, bien sea de la jurisdiccin
ordinaria o en nuestro caso de la Penal Militar.
74



74
RODRGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Teora general. Op. cit., p. 33.

- 53
En concordancia con lo anterior, el 11 de julio de 1958, se expide el Decreto 250,
contentivo del Cdigo de J usticia Penal Militar, cuya finalidad no era otra que hacer
posible el funcionamiento de la jurisdiccin penal militar, el cual, en su artculo primero
establece, al mismo tiempo que ubica, cuatro conjuntos normativos contentivos de lo
sustancial y lo formal del derecho penal, en sus cuatro libros, a saber: Los delitos y las
sanciones en general, las penas militares, la jurisdiccin y organizacin de la J usticia
Penal Militar y el procedimiento que debe seguirse en la investigacin de los delitos y
aplicacin de las sanciones penales militares; de tal suerte que este Estatuto fuera el
nico aplicable en lo referente a la J usticia penal militar, cumpliendo en forma
satisfactoria e ntegra el mandato constitucional.
75

Al analizar el artculo 170, Leonel Olivar Bonilla, argumenta que el fuero debe existir
porque los militares hacen parte de una organizacin especial, rgidamente
jerarquizada, con un sistema disciplinario en el cual es fundamental el mando y la
obediencia, con restricciones en cuanto a la facultad de deliberar, es indispensable que
comparezcan ante Tribunales que pertenecen a la misma organizacin cuando cometen
delitos relacionados con las funciones que desempean.
76


Sobre el mismo, el doctor J os Mara Samper seala: los fueros bien entendidos y
practicados, nada tienen en s de reprobables, si las jurisdicciones son especiales por la
especialidad de la materia; si tienen por objeto dividir racionalmente el trabajo jurdico;
si estn sujetas en su accin al rigor de las leyes; si se aplican por igual a todos los
asuntos judiciales de una misma naturaleza, y si estn reglados, en resolucin, por la
suprema garanta de las leyes comunes.
77


De esta forma, elevado a rango constitucional, el Fuero Penal Militar ya contaba con
muchos seguidores que lo vean como un elemento importante en la aplicacin de
justicia, cuando estaban involucrados militares en servicio activo.

75
RODRGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y jurisdiccin penal militar. Op. cit., p.55.
76
OLIVAR BONILLA Leonel. Derecho penal militar aspectos de actualidad. Op. cit., p. 119.

77
SAMPER, J os Mara. Derecho pblico interno en Colombia. Tomo II Bogot:. Banco
Popular, 1974. p.365.
- 54
5.2 CONSTITUCIN POLTICA DE 1991


La Constitucin de 1991, estableci el Fuero Penal Militar en los trminos de su artculo
221, as: De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio
activo, y en relacin con el mismo servicio, conocern las Cortes Marciales o
Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar.
La variacin que presenta la consagracin de la Constitucin de 1886 y la de 1991, tiene
que ver con el concepto de la Fuerza Pblica, el cual se esgrime para denominar
aquellas instituciones establecidas para desempear la funcin de defensa del Estado,
as como tambin, para la promocin y salvaguarda de la convivencia pacfica.
Materialmente, la Fuerza Pblica est compuesta por un grupo o cuerpo de ciudadanos,
que cuentan con la formacin y el entrenamiento necesario para cumplir con la funcin
de defensa del Estado.
78


La misma Constitucin define qu se entiende por Fuerza Pblica, en su artculo 216:
La Fuerza Pblica estar integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la
Polica Nacional. De esta forma, se resuelven los errores de interpretacin que en el
pasado se haban venido cometiendo con respecto a la existencia del Fuero para los
miembros de esta ltima.


De tal suerte que la amplitud del concepto de la Fuerza Pblica, implica que ahora el
fuero penal militar de la Polica Nacional ha sido elevado a rango Constitucional, puesto
que este rgano hace parte de la misma, mientras que la expresin contenida en la
Constitucin de 1886 era la de Militares, dejando claro el constituyente, que los
miembros de dicha institucin en servicio activo gozan de esta garanta excepcional.



78
MENDOZA PALOMINO, Alvaro. Op. cit., p. 213.
- 55
Ahora bien, es elemental estudiar el desarrollo que tuvo el articulo 221 en las sesiones
de la Asamblea Nacional Constituyente, puesto que hubo varias posiciones con respecto
al Fuero Penal Militar.


En el Acta nmero 15 de abril 25 de 1991, la Comisin Tercera de dicha Asamblea,
propuso que se mantuviera el artculo 170 de la Constitucin poltica de 1886 en su
integridad:
Artculo. Definicin del Fuero Penal Militar de la Fuerza Pblica.
De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en
relacin con el mismo servicio, conocern las cortes marciales o tribunales militares,
con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar.
En segundo lugar, tenemos el texto propuesto por el constituyente J os Matas Ortiz, el
cual no cont con voto alguno.

En tercer lugar, est la enmienda propuesta por el constituyente Galn Sarmiento, la
cual dispona:
Artculo. Fuero de los miembros de la Fuerza Pblica.
De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en
relacin con el mismo servicio, conocern las cortes marciales o los tribunales
militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar y de Polica.
Igualmente, conocern de los delitos cometidos por los miembros de la milicia en
operaciones militares antiterroristas


La anterior proposicin cont con un voto.

El resto del texto propuesto, cont con el apoyo de 11 votos, el cual nos permitimos
transcribir:

Fuerza Pblica. PROPOSICIN SUSTITUTIVA N. 12. Presentada el 23 de mayo de
1991 por Horacio Serpa Uribe:
Artculo 55. Del Fuero Penal en las Fuerzas Militares y de Polica.
- 56
De los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo y en
relacin con el mismo servicio, conocern las cortes marciales o los tribunales
militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar.
La ley establecer un Fuero especial para los miembros de la polica Nacional.


PROPOSICIN SUSTITUTIVA N.14, presentada por el constituyente Germn Toro
Zuluaga:
Artculo 55. De los delitos militares cometidos por los miembros de la Fuerza
Pblica, conocern las cortes marciales o los tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Cdigo Penal Militar. De los dems hechos conocer la justicia
ordinaria.


PROPOSICIN SUSTITUTIVA N.16. Presentada por Fernando Londoo J imnez:
Artculo 55. En el caso que por decisin administrativa o disciplinaria se concluya
que un miembro de la Fuerza Pblica viol los derechos y garantas fundamentales
consagradas en la Carta, dicha resolucin se tomar como auto cabeza de proceso
para que la Justicia ordinaria investigue y juzgue la infraccin.


Artculo. Cuando el Defensor del Pueblo concluya y defina que cualquier hecho
cometido por miembro de la Fuerza Pblica es violatoria de los Derechos Humanos
consagrados tanto en la Constitucin Poltica como en el Derecho Internacional, dicha
decisin se tomar como un auto de apertura investigativa ante la justicia ordinaria
para que sta investigue y juzgue el ilcito.


PROPOSICIN SUSTITUTIVA N.18. Presentada por el constituyente Gustavo Zafra
Roldn.

- 57
Artculo 55. Del fuero de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas
Militares en servicio, con relacin con el mismo servicio, conocern las cortes
marciales y los tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal
Militar.
La ley crear una jurisdiccin especial de carcter civil para la Polica Nacional en
relacin con el conocimiento de los delitos cometidos por sus miembros en servicio.
79


De esta manera, vemos que existieron distintas propuestas, que incluso optaban por
crear una jurisdiccin especial de carcter civil para los miembros de la Polica
Nacional. Pero al final, se aprob la propuesta que dejaba intacto al artculo 170 de la
Constitucin de 1886, cambiando nicamente la denominacin de militares, por
miembros de la Fuerza Pblica.


Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-141 de marzo 29 de 1995
80
, se
manifest con respecto a los miembros integrantes de dicha jurisdiccin, al estudiar la
demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 656 del Decreto Ley 2550 de 1988
(anterior Cdigo Penal Militar), interpuesta por Nelson Rafael Cotes Corvacho.

El artculo demandado, dispona: "Artculo 656. Integracin del Consejo Verbal de
Guerra. El Consejo Verbal de Guerra se integrar as:
"Un presidente, tres vocales elegidos por sorteo, un fiscal, un asesor jurdico y un
secretario.
"El presidente, los vocales y el fiscal deben ser oficiales en servicio activo o en retiro,
superiores en grado o antigedad del procesado.

79
GACETA CONSTITUCIONAL del 22 de junio de 1991. Pginas 27 y 28.

80
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-141 de marzo 29 de 1995. M.P. ANTONIO
BARRERA CARBONELL.
- 58
El secretario ser un oficial en servicio activo, cuando se juzgue a oficiales, o un
militar o polica de cualquier graduacin, tambin en servicio activo, en los dems
casos".
Lo subrayado es lo demandado.

Mediante esta sentencia, la Corte declar inexequible la expresin en servicio activo o
del artculo 656 del Cdigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), como consecuencia,
tal como se manifiesta en el objetivo del proyecto del Acto Legislativo 2 de 1995,
mediante el cual se modific el artculo 221 constitucional; se le quit la posibilidad de
integrar los Consejos Verbales de Guerra a los miembros de la Fuerza Pblica en
servicio activo, con lo cual se abri el camino, para en el futuro, llegar a impedir que el
Comandante de las Fuerzas Militares se desempeara como Presidente del Tribunal
Superior Militar, que los oficiales en servicio activo no pudieran ser magistrados ni
fiscales del tribunal Superior Militar e igualmente, as como tambin que los miembros
de la Fuerza Pblica no pudieran ser jueces de instruccin ni de instancia.
81


El argumento de la Corte fue el siguiente. Para la Sala el aparte normativo que se
demanda no se ajusta a la Constitucin Poltica.
En efecto: No se garantiza una administracin de justicia independiente e
imparcial, si quienes intervienen en el proceso de juzgamiento son oficiales en
servicio activo, esto es, funcionarios que tienen una relacin de dependencia y
subordinacin, un vnculo jerrquico con la institucin y especficamente con sus
superiores jerrquicos, en virtud del ligamen del mando militar jerrquico, que
supone que aquellos estn sometidos a la obediencia debida a que alude el artculo
91 de la Constitucin Poltica
82


81
GACETA DEL CONGRESO N. 441, del viernes 1 de diciembre de 1995. Pgina 3.
82
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-141 de marzo 29 de 1995. M.P. ANTONIO
BARRERA CARBONELL.
- 59
La Corte agrega que debido a la situacin de conflicto social que desde hace varios aos
afronta el pas, las fuerzas encargadas de preservar el orden pblico se encuentran
inmersas en la confrontacin e interesadas en su solucin, de tal forma que deben
intervenir en las diferentes acciones represivas necesarias para someter a los enemigos
de dicho orden, y al mismo tiempo fungir como jueces de los excesos constitutivos de
delitos que puedan cometerse en desarrollo de tales acciones.
Por lo anterior, la Corte manifest que la Fuerza Pblica en cierto modo, acta no slo
como agente directo o indirecto de la accin encaminada a cumplir la misin
correspondiente para alcanzar las aludidas finalidades, las cuales pueden determinar el
origen de la accin delictuosa, sino que tambin es el competente para juzgar la
conducta de quienes siendo actores de dicha misin incurren en un delito.
Con respecto a lo anterior, la Corte aclara que de ninguna manera se est presumiendo
la parcialidad y la mala fe de los oficiales en servicio activo que administran justicia,
sino que objetivamente y sin dudar de su buena voluntad no se dan las circunstancias
que interna y externamente aseguran dicha independencia e imparcialidad. En otros
trminos, stas se predican ms del rgano-institucin objetivamente considerado, que
de las personas a las cuales se atribuye su funcin, y adiciona que: La administracin
de justicia no slo reclama un juez conocedor de la problemtica sobre la cual debe
emitir sus fallos, de juicio sereno, recto en todo sentido, con un acendrado criterio de lo
justo, sino tambin de un juez objetiva e institucionalmente libre
83
.

De esta manera, la Corte deja sin competencia a los oficiales en servicio activo para el
juzgamiento de militares y recalca que es al legislador a quien corresponde disear un
modelo de J usticia Penal Militar que est acorde con los preceptos de la Constitucin
Poltica.


83
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-141 de marzo 29 de 1995. M.P. ANTONIO
BARRERA CARBONELL
- 60
Posteriormente, mediante el Acto Legislativo 02 de 1995, se adicion la competencia de
los miembros de la Fuerza Pblica al artculo 221 de nuestra actual Constitucin
Poltica.

5.3 ACTO LEGISLATIVO 002 DE 1995


El artculo primero de este Acto Legislativo
84
, modifica el artculo 221 constitucional, al
disponer: De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio
activo, y en relacin con el mismo servicio, conocern las Cortes Marciales o
Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar. Tales
Cortes o T ibunales estarn integrados por miembros de la Fuerza Pblica en
servicio activo o en retiro. (el subrayado es nuestro).
r


Al estudiar la modificacin introducida, tenemos que no es otra que la adicin de la
ltima frase, la cual hemos subrayado, en la que se estableci de manera expresa que los
miembros que compondrn los Tribunales y las Cortes, sern miembros de la Fuerza
Pblica que estn en servicio activo o en retiro.


Con el fin de comprender la razn que llev a tal modificacin constitucional, nos
remontaremos a las ponencias que se pusieron a consideracin de la Cmara de
Representantes y del Senado. Haremos referencia especficamente al objeto del
proyecto, el cual fue publicado en la correspondiente Gaceta, as: Es propsito del
proyecto que se estudia, modificar el artculo 221 de la Constitucin Nacional, el cual
regula el fuero militar, con el fin de establecer que las Cortes o tribunales Militares
estarn integradas por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo o en retiro, con
lo cual se permitir en el futuro que dichos tribunales especiales sean integrados por
militares en servicio activo, integracin que haba sido descartada por la decisin de la

84
ACTO LEGISLATIVO No. 02 DE 1995 (diciembre 21) Diario Oficial No. 42.159, del 21 de
diciembre de 1995.

- 61
Honorable Corte Constitucional, contenida en la sentencia C-141 del 29 de marzo de
1995...
85


As pues, el propsito del proyecto abrac en su totalidad la estructura del Cdigo Penal
Militar en cuanto a la administracin de la jurisdiccin militar, dentro de la cual
encontramos a los jueces de instruccin, los jueces de instancia, los consejos de guerra,
los magistrados y fiscales del Tribunal Superior y el presidente del mismo (que es el
Comandante de las Fuerzas Militares), lo cual significa que cualquier persona que deba
instruir, emitir un veredicto o fallar en primera o en segunda instancia por delitos
cometidos por los militares en servicio activo y en relacin con el mismo servicio,
deber perentoriamente y por mandato de la Constitucin, que es norma de aplicacin
preferencial, ostentar la calidad de miembro de la Fuerza Pblica en servicio activo o en
retiro
86


Este Acto legislativo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante
sentencia C-387 del 19 de agosto de 1997
87
, en lo tocante con los cargos examinados en
la sentencia, relacionados con vicios de trmite, lo anterior, teniendo en cuenta que el
examen que realiza la Corte frente a los actos legislativos se limita al establecimiento de
la existencia o no de vicios de procedimiento en su formacin.


Estando pues, el control de la constitucionalidad de los actos legislativos limitado a
constatar que se hayan cumplido a cabalidad todos los pasos del procedimiento
agravado, segn lo previsto en las normas superiores, sin que sea posible comprobar ni
sancionar, incumplimiento eventual alguno de las disposiciones de control
administrativo, puesto que la competencia en tal caso corresponde a otras autoridades.

85
GACETA DEL CONGRESO N. 441, del viernes 1 de diciembre de 1995.

86
Ibid.

87
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-387 de 1997. M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ.

- 62
En dicha sentencia, la Corte revisa la constitucionalidad del Acto Legislativo,
demandado por Los ciudadanos Manuel Barreto Soler, Carlos Rodrguez Meja y
Gustavo Galln Giraldo, quienes consideran que durante el trmite del mismo se
desconocieron los artculos 151, 157 Ord. 1, 160, 219 y 375 de la Constitucin.


Al examinar el Acto legislativo, tanto el Ministro de Defensa como el Procurador
General de la Nacin intervienen en el proceso para defender la constitucionalidad del
acto legislativo acusado.


La Corte procedi a desestimar los cargos planteados por los demandantes en lo
relacionado al nmero de miembros del Comisin Primera de la Cmara de
Representantes que constituan, conforme al artculo 145 de la Carta, decidiendo que si
existi el qurum indispensable para entrar a deliberar, al afirmar que existi
constancia de que en la sesin del 29 de noviembre de 1995 el articulado propuesto fue
aprobado por "la mayora calificada (21 H, representantes)", informacin que coincide
con la contenida en la certificacin que a solicitud de la Corte expidi el Secretario
General de la Comisin Primera de la Cmara de Representantes, en la que se lee "Que
el da 29 de noviembre de 1995, segn consta en el acta No. 15 correspondiente a la
sesin ordinaria de la Comisin Primera de la Cmara de Representantes, previa
citacin, se discuti como nico punto del orden del da, el Proyecto de Acto
Legislativo No. 16/95 -Senado- y 226/95 -Cmara- "por medio del cual se adiciona el
articulo 221 de la Constitucin" se aprob integralmente el proyecto con veintin (21)
Honorables Representantes, configurndose la mayora absoluta requerida para la
aprobacin por el artculo 375 de la Constitucin Poltica" (folio 558).


Con base en lo anterior, la Corte declar la exequibilidad del acto legislativo acusado en
relacin con los vicios examinados.
88


88
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-387 de 1997. M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ.
- 63
Tenemos que esta adicin que hace el Acto Legislativo 2 de 1995, pese a parecer poco
significativa, dio un cambio importante en materia de jurisdiccin penal militar, puesto
que reconoci la importancia de que quien juzgue sea una persona que conozca el tema,
dicho en otras palabras, que sea un perito en la materia, para que pueda evaluar
fcilmente cualquier situacin que se le presente con base en las experiencias por l
vividas y el conocimiento mismo de su ciencia, lo cual solo una persona con tales
caractersticas est en capacidad de hacer, marcando una gran diferencia respecto a otras
reas del derecho frente a las cuales no es necesario poseer tal conocimiento originado
en la prctica de las actividades mismas que apremian su juzgamiento.
Podemos concluir, que el Fuero Penal Militar en nuestro pas, pese a haber sido
reformado en algunas ocasiones, actualmente posee la misma estructura del artculo 170
de la Constitucin Poltica de 1886; conservndose la facultad de los miembros de la
Fuerza Pblica en servicio activo para participar en la aplicacin de la justicia castrense
(establecida en el Decreto 2550 de 1988, anterior Cdigo Penal Militar), la cual fue
elevada a rango constitucional por el Acto Legislativo 002 de 1995 en el cual se hizo la
adicin pertinente.
Sin embargo, no debemos dejar de lado que tal evolucin constitucional ha dado lugar a
la respectiva evolucin legal, de la que actualmente goza la figura, puesto que la ley se
encarga de desarrollar el mandato constitucional, frente a lo cual en el tema del fuero
penal militar no se ha hecho excepcin alguna, siendo hoy da el Cdigo Penal Militar
la muestra ms clara de la evolucin del fuero, el cual contina con su estructura bsica,
adicionando garantas que le permiten ubicarse a nivel de la justicia ordinaria, muestra
fiel de que el fuero no ha estado dormitando en su pasado, sino que por el contrario ha
estado explorando nuevos horizontes tendientes a hacer de esta figura una garanta
resultante de su desarrollo constitucional, que de la mando con la situacin actual se
sita dentro del campo de la certeza y la legalidad, demostrando la justificacin de su
existencia en cada etapa de su vida, encontrndose hoy en el que tal vez pueda ser el
punto ms lgido en su historia.




- 64

6. DERECHO COMPARADO


En la actualidad, debido a la evolucin normativa y jurisprudencial internacional en
materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario se ha venido
restringiendo la aplicacin del Fuero Penal Militar, imponindose la exigencia de una
armonizacin del derecho interno con el derecho internacional.

As vemos como hoy en da el Fuero Penal Militar es una figura que en gran parte de los
pases se ha limitado al mximo en su aplicacin, y en el peor de los casos ha
desaparecido, no obstante de antemano manifestamos que no estamos de acuerdo con la
abolicin de la justicia penal militar Colombia, debido a la misin que la justifica y a la
actual situacin de nuestro pas, tal como lo veremos ms adelante.


6.1 DERECHO ANGLOSAJ N


Se caracteriza por la inexistencia de rganos jurisdiccionales militares de carcter
permanente en tiempos de paz, pues al ser necesarios, stos son convocados para cada
caso concreto.


Dentro de los pases representativos de este derecho, encontramos a Estados Unidos e
Inglaterra, este ltimo cuenta con una competencia muy concreta, bsicamente en
motn, sedicin y desercin; siendo stos los nicos delitos que puede juzgar la
jurisdiccin militar y puede juzgar nicamente a militares en actividad.
89



89
Disponible tambin en versin HTML en:.
http://comunidad.vlex.com/cajamarca/REVISTA2/J URISDICMILITAR.htm

- 65
En Inglaterra, los Tribunales Militares no juzgan a civiles bajo ninguna circunstancia,
por lo que la J urisdiccin Militar, slo es aplicable a los miembros de la Fuerza Armada
en servicio activo, es decir exclusivamente a aquellos que al momento de perpetrar una
infraccin militar, se encontraren en situacin de alta dentro de la Institucin Armada.


No permite el juzgamiento de miembros de la Fuerza Armada ante la jurisdiccin
militar, por la Comisin de Delitos Comunes, como lo hace por ejemplo Estados
Unidos, en tiempo de guerra.


De manera que se hace evidente la mxima limitacin que se le da al fuero, casi ausente,
limitado por el tiempo, por los delitos que cobija y por la calidad de los procesados.


ESTADOS UNIDOS
La base de la ley militar de los Estados Unidos se encuentra en el artculo 1, seccin 8,
de la Constitucin de los Estados Unidos, que autoriza al Congreso "para hacer las
reglas para el gobierno y la regulacin de la tierra y de las fuerzas navales"; la ley se
incorpora al cdigo uniforme de la justicia militar.
Los estatutos de la ley militar establecen los sistemas de cortes militares e incluyen los
cdigos penales, los cuales definen las ofensas por las cuales las personas pueden ser
condenadas de conformidad con el Cdigo.


Tales ofensas incluyen motn, la insubordinacin, la negligencia del deber, la desercin,
el hurto, la violacin, y el asesinato. El personal militar que cometa crmenes de una
naturaleza civil, ser juzgado por las cortes militares, luego de establecerse si el delito
est conectado con significacin militar.
Asimismo, el personal militar ser juzgado por las cortes civiles si l confa una ofensa
civil. Los castigos varan segn la naturaleza de la ofensa y se extienden de la
restriccin dentro de ciertos lmites, confinamiento, prdida de paga, o reprimenda, a la
pena de la muerte para las ofensas tales como asesinato, traicin y la desercin en la
poca de la guerra.
- 66

Estados Unidos cuenta con una corte de splicas militares, que fue sealada el 5 de
octubre de 1994 como el tribunal de apelacin de Estados Unidos para las fuerzas
armadas por el acto de la autorizacin de la defensa nacional para 1995. Dicha corte fue
establecida con base en el artculo primero de la Constitucin que otorga al congreso la
facultad de hacer las reglas para el gobierno y la regulacin de las fuerzas armadas.
90


6.2 EUROPA


En Europa encontramos el fuero militar muy limitado, tal vez no al punto de los lmites
establecidos por el Derecho Anglosajn, pero encontramos que salvo Blgica, Espaa e
Italia, el fuero est presente solamente en tiempo de guerra, de tal forma que en Austria,
Alemania, Francia, entre otros, encontramos un fuero que se aplica solo en tiempo de
guerra, claro est que con algunas salvedades, como es el caso de los tribunales en el
exterior que son utilizados para juzgar a los militares de Francia cuando se encuentran
fuera del pas.


Veamos el tratamiento que los distintos pases le dan al Fuero Militar:


ALEMANIA
La Constitucin de Alemania Federal del 23 de mayo de 1949, establece en su artculo
96 numeral 2: "La federacin podr crear tribunales disciplinarios con carcter de
tribunales federales para las Fuerzas Armadas. Dichos tribunales slo podrn ejercer
jurisdiccin en el caso de defensa, as como nicamente sobre individuos pertenecientes
a las Fuerzas Armadas y enviados al extranjero o embarcados a bordo de navos de
guerra. Una Ley federal regular los pormenores de aplicacin. Estos tribunales
quedarn adscritos a la competencia del ministro federal de justicia".


90
Disponible tambin en versin HTML en: http://www.jbtlaw.com/military_law.htm
- 67
AUSTRIA
La Constitucin de Austria de 1929, dispone en su artculo 84 que: "Queda suprimida
la justicia militar, fuera de poca de guerra".
91

BLGICA
En el artculo 105, prrafo primero de la Constitucin de 1971, se dispuso que "Se
regularn por leyes especiales la organizacin de tribunales militares, sus atribuciones,
los derechos y obligaciones de los miembros de dichos tribunales y la duracin de sus
funciones".

ESPAA
La justicia militar espaola est prevista constitucionalmente dentro del ttulo
correspondiente al Poder J udicial. Por ello, la propia carta Magna espaola consagra al
Tribunal Supremo como el rgano jurisdiccional superior en todas las materias salvo las
garantas constitucionales.

El fuero militar en Espaa, est estatuido nicamente para juzgar las conductas
constitutivas de delitos militares, los cuales hacen referencia a las conductas
exclusivamente militares, propias de los actos de servicio en relacin con las funciones
que les corresponden, as lo establece el artculo 95 de la Constitucin de la Repblica
Espaola del 27 de diciembre de 1978: Artculo 117
N. 5. El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y
funcionamiento de los Tribunales. La ley regular el ejercicio de la jurisdiccin militar
en el mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo
con los principios de la Constitucin.

91
Constitucin de Austria. Disponible tambin en versin HTML en:
http://www.oefre.unibe.ch/law/icl/au00000_.html

- 68
En caso de presentarse duda o conflicto, con respecto a la aplicacin de la justicia
castrense o a la ordinaria, por elaboracin doctrinal y jurisprudencial se ha establecido
el principio del bien jurdico lesionado de ms importancia; de tal suerte que la
jurisdiccin militar se aplica a los delitos militares que afectan esencialmente fines o
intereses estrictamente militares. Cdigo Penal Militar, artculos 12, 15 y 21,
92
FRANCIA.
Despus de la segunda guerra mundial, en Francia se suprimi el fuero castrense, salvo
para los ejrcitos fuera del pas o en tiempos de guerra, absorbiendo sus funciones la
justicia ordinaria.


En tiempos de paz, no existe el fuero militar, salvo el caso de los militares en servicio
fuera del territorio nacional, cuyo juzgamiento corresponde a tribunales creados en las
delegaciones militares establecidas para esos fines en el exterior.


En tiempos de guerra se establecen tribunales territoriales de las fuerzas armadas para
juzgar los delitos militares. Cdigo Penal Militar, los artculos 1, 3, 24 y 59.
Lo anterior est establecido en la Constitucin del 4 de Octubre de 1958 actualizado
despus de la reforma constitucional del referndum del 24 de septiembre de 2000


El modelo Francs, al igual que el Alemn, permite la existencia de tribunales militares
solamente en tiempos de guerra.


IRLANDA
La Constitucin de Irlanda, Ley de Enmienda Constitucional de 1972, en su artculo 38
Numeral 2, establece que "Los miembros de las Fuerzas Armadas que no se hallen en
servicio activo no podrn ser juzgados por ningn consejo de guerra u otro tribunal
militar por delitos de los que entiendan los tribunales civiles, a menos que el delito se

92
GMEZ DE LIAO, Francisco J avier Cdigo de Leyes Polticas. Madrid: Editorial COLEX
1991. Botella. Magistrado de la Audiencia Nacional de 1991. p.1170
- 69
encuentre en el mbito de jurisdiccin de un consejo de guerra u otro tribunal militar
en virtud de alguna Ley para la observancia de la disciplina militar".


ITALIA
El artculo 37 del Cdigo Penal Militar italiano define el delito militar como cualquier
violacin a la ley penal militar, la cual est inspirada en la proteccin de los intereses
militares, por ende, son delitos militares los que lesionan los intereses de las fuerzas
armadas.


La J usticia Militar Italiana circunscribe la competencia de la justicia militar a los
militares que cometan delitos militares, no pudiendo juzgar en tiempos de paz a civiles,
ni delitos comunes cometidos por militares.


En aras al cumplimiento de la regla general del principio de unidad de la funcin
jurisdiccional, la Corte Suprema, se constituye en una instancia de casacin de las
sentencias emitidas en el fuero castrense, segn la Constitucin italiana del 22 de
diciembre de 1947, tal garanta est vigente por regla general y solamente se suspende
en poca de guerra, con lo que se establece claramente la sujecin de la justicia militar a
la jurisdiccin ordinaria.


Un punto importante que merece resaltarse es que con el fin de asegurar la emisin de
sentencias con mayor contenido tcnicojurdico, en los tribunales militares italianos
predominan los oficiales abogados frente a los de armas.
Adicionalmente, puede presentarse el recurso de apelacin ante el Tribunal de
apelaciones, el cual est constituido por cinco miembros, tres de los cuales son oficiales
abogados. Los magistrados militares tienen el mismo rgimen de los magistrados
ordinarios.
93

93
Disponible tambin en versin HTML en:
http://comunidad.vlex.com/cajamarca/REVISTA2/J URISDICMILITAR.htm

- 70
6.3 AMRICA LATINA

El Fuero Penal Militar est establecido a nivel constitucional y legal el los pases de
Amrica Latina, en donde encontramos un fuero militar menos limitado, el cual
inclusive, puede conocer delitos cometidos por civiles, tal es el caso de Bolivia, Chile y
Panam.


En pases como Guatemala, Mxico, Nicaragua y Colombia se prohbe expresamente el
juzgamiento de civiles por los Tribunales Militares.


En cuanto a los delitos que conoce la jurisdiccin militar, encontramos que se limitan a
los delitos estrictamente militares en pases como Guatemala, Mxico, Nicaragua,
Argentina, Ecuador, Paraguay, El salvador, Uruguay y Venezuela, y solo en pases
como Colombia, Per y Bolivia el fuero se aplica a todos los delitos relacionados con el
servicio, sean militares o comunes.


Respecto al fuero para los miembros de la Polica, pases como Nicaragua, Colombia y
Paraguay lo contemplan.

En pases como Chile y Uruguay el fuero se limita an ms, de tal suerte que se aplica
solamente en tiempos de guerra.


Veamos como tratan el Fuero militar los diferentes pases:


ARGENTINA
En 1986 se dio una importante reforma en la normativa interna, al instituirse un recurso
por retardo de justicia o de no celebracin de los juicios por parte de los Tribunales
Militares y se le otorg a la Cmara Federal de Apelaciones, ya no la funcin de
- 71
tribunal de alzada, sino la capacidad para intervenir originariamente en la prosecucin e
investigacin de esas causas .

En Argentina, la aplicacin del derecho penal militar, cuenta con un carcter
excepcional, limitado y restrictivo, el cual requiere no slo que el sujeto activo de las
infracciones sea militar, tambin es importante la naturaleza especial de los bienes
jurdicos o intereses jurdicos tutelados (Cdigo de J usticia Militar, artculos 108 y 109).
En caso de estar en riesgo bienes de inters general, stos prevalecern ante bienes
estrictamente militares.
BOLIVIA
La Constitucin Poltica de Bolivia de 1967 con reformas de 1994, establece en su
artculo 209. Las Fuerzas Armadas estn sujetas a las leyes y reglamentos militares.
La justicia militar se ejerce mediante los tribunales y jueces de justicia militar:
Los Consejos de Disciplina, Los J ueces Instructores, Los Consejos de Guerra, el
Consejo Supremo de Guerra, y El Consejo de Revisin en Campaa.
El Consejo Supremo de Guerra es el rgano de mayor jerarqua en la J usticia Militar,
excepto en relacin con la Corte Suprema de la Repblica.
El artculo primero del Cdigo Penal Militar seala que: (En cuanto al espacio). Este
cdigo se aplicar:
1) A todos los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas en actos de
servicio o en ocasin de l dentro o fuera de los cuarteles, campamentos, zonas
militares; y en todo el territorio de la Repblica en caso de guerra interna o externa.
2) A los delitos cometidos por nacionales y extranjeros que, sin ser miembros de las
Fuerzas Armadas, afecten materias y lugares militares.
3) A los delitos cometidos en el exterior por ciudadanos bolivianos o extranjeros,
militares o civiles y cuyos efectos se produzcan en lugares sometidos a la jurisdiccin
militar, siempre que no hayan sido procesados en el exterior.
- 72
4) A los delitos cometidos en aeronaves y navos militares bolivianos, donde quiera que
se encuentren, o se hallen ocupados por orden legal de autoridad militar o estn en
servicio de las Fuerzas Armadas, aunque fueran de propiedad privada.
5) A los delitos cometidos a bordo de aeronaves o navos extranjeros, cuando se
encuentren en lugares sujetos a jurisdiccin militar boliviana.
6) A los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios militares al servicio de la
Nacin, y
7) A los delitos militares que, en cumplimiento de tratado o convencin de la Repblica,
deben ser penados, an cuando no fueran cometidos en su jurisdiccin.
94
Segn el artculo 5 del Cdigo Penal Militar (En cuanto a las personas). Las
disposiciones de este Cdigo se aplicarn a militares en servicio activo y personal civil
pertenecientes a las Fuerzas Armadas de la Nacin y que, en el momento del hecho,
tengan mas de 16 aos de edad.
La justicia militar Boliviana tiene excepcionalmente facultad de juzgar a civiles, por lo
cual se afirma que estn sujetos a la jurisdiccin castrense los militares en servicio
activo y empleados civiles dependientes de la institucin armada. Asimismo, los
militares en retiro con licencia indefinida o dados de baja por sentencia y los ex-
empleados civiles retirados de las Fuerzas Armadas hasta un ao despus de su
inactividad, por delitos contra las personas y la propiedad y los atentados contra los
superiores.
De lo anterior, se deduce que en Bolivia el Fuero Penal Militar cobija tanto a los
miembros de la Fuerzas Armadas en servicio activo (hasta un ao despus de su
inactividad) y al personal civil que pertenece a dichas Fuerzas.
CHILE
Cdigo de J usticia Militar del 19 de diciembre de 1944, artculos. 5, 11 y 13:

94
Cdigo Penal Militar de Bolivia. Disponible tambin en versin HTML en
http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/legisla/bolivia/ley19.HTM

- 73
Corresponde a la jurisdiccin militar el conocimiento de las causas por delitos militares
(tipificados el Cdigo Penal), por delitos comunes cometidos por militares durante el
estado de guerra, de acciones civiles que nazcan de los delitos enumerados
anteriormente.
Los tribunales militares, tienen jurisdiccin para juzgar no slo al autor de un delito de
jurisdiccin militar, sino tambin a los dems responsables de ste aunque no estn
sujetos a fuero.
Art. 11. El Tribunal Militar tendr jurisdiccin para juzgar no slo al autor de un
delito de jurisdiccin militar, sino tambin a los dems responsables de l, aunque no
estn sujetos a fuero.
Tendr, asimismo, jurisdiccin para conocer de los delitos que sean conexos, aun
cuando independientemente sean de jurisdiccin comn, salvo las excepciones legales.
No se alterar la jurisdiccin cuando el Tribunal Militar, al dictar el fallo, califique
como delito comn un hecho que se tuvo como delito militar durante la tramitacin del
proceso
Art. 13. En tiempo de paz, la jurisdiccin militar ser ejercida por los Juzgados
Institucionales, los Fiscales, las Cortes Marciales y la Corte Suprema.
La organizacin y atribuciones de estos tribunales est regulada en la Ley 16.618.
Con respecto al juzgamiento de civiles, el Cdigo de J usticia Militar, en sus artculos 3
y 7, ha establecido que la jurisdiccin militar chilena s puede juzgar a civiles que se
encuentren incursos en delitos que correspondan a este fuero.
Las causas por delitos que sobrevengan de fuera del territorio nacional contra la
soberana del Estado y su seguridad exterior o interior cometidos exclusivamente por
militares o bien por civiles o militares conjuntamente, son competencia de la justicia
militar. Asimismo, la jurisdiccin militar comprende entre otros a los cadetes, grumetes,
aprendices y alumnos regulares de las Escuelas Institucionales y los empleados civiles
de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile de las causas por los delitos que
pudieran cometer.
- 74
En lo referente a la colisin de competencias cuando se cometen delitos ordinarios y
castrenses, el artculo 12 del cdigo, dispone: Cuando se hubiere cometido por un
mismo agente delitos de jurisdiccin militar y de jurisdiccin comn, que no sean
conexos, el Tribunal Militar ser competente para conocer de los primeros y el Tribunal
ordinario de los segundos. Si la aplicacin de esta norma creare alguna interferencia o
dificultad para la prctica de medidas o diligencias que se relacionen con el inculpado,
tendrn preferencia las requeridas por el Tribunal Militar...
95

COLOMBIA
Nuestra Constitucin Poltica establece en su artculo 221. Modificado por el Acto
Legislativo 02/95, Art. 1: De los delitos cometidos por los militares en servicio activo
y en relacin con el mismo servicio, conocern las Cortes Marciales o Tribunales
Militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar


El Cdigo Penal Militar de 1999, establece en su artculo 1 que: De los delitos
cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo, y en relacin con
el mismo servicio, conocern las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con
arreglo a las disposiciones de este Cdigo. Tales Cortes o Tribunales estarn
integrados por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo o en retiro.
A su vez, en los artculos segundo y tercero, seala cuales son los delitos relacionados
con el servicio y los que no estn relacionados con el mismo.
En lo relacionado al juzgamiento de civiles por parte de la justicia penal militar,
encontramos prohibicin expresa al respecto en el artculo 5 del Cdigo Penal Militar,
que dispone que en ningn caso los civiles podrn ser investigados o juzgados por la
justicia penal militar.


ECUADOR
La Constitucin Poltica de 1998 en su artculo 187, establece. Los miembros de la
fuerza pblica estarn sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones

95
CODIGO DE J USTICIA MILITAR Chileno. Disponible tambin en versin HTML en:
http://www.asesor.com.pe/teleley/militarCHILE.htm

- 75
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales. En caso de infracciones
comunes, estarn sujetos a la justicia ordinaria.
96


Ley Orgnica del Servicio de J usticia de las Fuerzas Armadas, Art. 8. La justicia militar
es un fuero especial reservado para los miembros de la Fuerza Pblica, en el que se
juzgan las infracciones cometidas en el ejercicio del servicio. El ordenamiento jurdico
no hace mencin a la capacidad del fuero militar de juzgar a civiles. El Cdigo de
Procedimiento Penal establece que la jurisdiccin militar ecuatoriana comprende la
facultad de investigar las infracciones cometidas por los militares de las Fuerzas
Armadas, siempre que estas infracciones sean de carcter militar. Aquellas de ndole
comn corresponden a los jueces y tribunales comunes. (Cdigo de Procedimiento
Penal Militar, Art. 2).


En Ecuador, quienes ejercen jurisdiccin en materia militar son: la Corte de J usticia
Militar; los Consejos de Guerra; los J efes de Zona; y los J ueces de Instruccin.

GUATEMALA
Segn la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala de 1985 con reformas de
1993, en su artculo 219: Tribunales militares. Los tribunales militares conocern de
los delitos o faltas cometidos por los integrantes del Ejrcito de Guatemala. Ningn
civil podr ser juzgado por tribunales militares
97
Frente al Fuero Penal Militar se present una importante reforma, resultado de la cual el
fuero militar fue restringido.
En 1996, se da un pronunciamiento jurisprudencial al respecto, argumentando la falta de
independencia e imparcialidad, el principio de igualdad y la interpretacin restrictiva del

96
Constitucin Poltica de 1998. Disponible tambin en versin HTML en:
http://www.ecuaworld.com/Ecuador_Constitucion.htm.

97
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Disponible tambin en versin HTML
en: http://www.larutamayaonline.com/constitucion/Constitucion4.asp

- 76
fuero militar, y se decide enviar el caso bajo examen a la jurisdiccin ordinaria. Como
consecuencia de lo anterior, se reforma el artculo 2 del Cdigo Penal Militar.
Con esta nueva disposicin, se le otorga a los tribunales militares la competencia sobre
"delitos o faltas esencialmente militares", dejando los "delitos o faltas comunes o
conexos cometidos por militares" a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios. A partir
de ese momento, los casos relacionados con graves violaciones a los Derechos
Humanos, son de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios.

MXICO
La Constitucin Poltica de 1917, en su artculo 13, establece con respecto al fuero
militar que: Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina
militar; pero los tribunales militares, en ningn caso y por ningn motivo, podrn
extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un
delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la
autoridad civil que corresponda.
98

NICARAGUA
La Constitucin Poltica, establece en su artculo 159: Los Tribunales de Justicia
forman un sistema unitario, cuyo rgano superior es la Corte Suprema de Justicia. El
ejercicio de la jurisdiccin de los tribunales corresponde al Poder Judicial. Se
establece la jurisdiccin militar, cuyo ejercicio es regulado por la ley.
99

Y el artculo 93 de la misma, establece: El Ejrcito de Nicaragua es una institucin
nacional, de carcter profesional, apartidista, apoltica, obediente y no deliberante. Los
miembros del Ejrcito debern recibir capacitacin cvica y en materia de derechos
humanos.

98
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 1917. Disponible tambin en versin
HTML en: http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Mexico/mexico1917.html


99
CONSTITUCION DE NICARAGUA 1987. Disponible tambin en versin HTML en:
http://www.constitution.org/cons/nicaragu.htm

- 77
Los delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejrcito y la
polica, sern conocidos por los tribunales militares establecidos por ley.
Los delitos y faltas comunes cometidos por los militares y policas sern conocidos por
los tribunales comunes.
En ningn caso los civiles podrn ser juzgados por tribunales militares.

PANAM
Constitucin Poltica, artculo 33. Pueden penar sin juicio previo, en los casos y
dentro de los precisos trminos de la Ley:
2. Los jefes de la Fuerza Pblica, quienes pueden imponer penas de arresto a sus
subalternos para contener una insubordinacin, un motn o por falta indisciplinaria.

3. Los capitanes de buques o aeronaves quienes estando fuera de puerto tienen
facultad para contener una insubordinacin o motn o mantener el orden a bordo, y
para detener provisionalmente a cualquier delincuente real o presunto.
100


PARAGUAY
La Constitucin Poltica del 20 de junio de 1992, dispone en su artculo 174. DE LOS
TRIBUNALES MILITARES:
Los tribunales militares solo juzgarn delitos o faltas de carcter militar, calificados
como tales por la ley, y cometidos por militares en servicio activo. Sus fallos podrn ser
recurridos ante la justicia ordinaria.
Cuando se trate de un acto previsto y penado, tanto por la ley penal comn como por la
ley penal militar no ser considerado como delito militar, salvo que hubiese sido
cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones castrenses. En
caso de duda de si el delito es comn o militar, se lo considerar como delito comn.

100
Constitucin Poltica de la Repblica de Panam. Disponible tambin en versin HTML en:
http://www.asamblea.gob.pa/asamblea/constitucion/index3.htm

- 78
Slo en caso de conflicto armado internacional, y en la forma dispuesta por la ley, estos
tribunales podrn tener jurisdiccin sobre personas civiles y militares retirados.
101


PER
La Constitucin Poltica de 1993, en el artculo 173 dispone: En caso de delito de
funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidas
al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de ste no son
aplicables a los civiles, salvo en el caso de delitos de traicin a la patria de terrorismo
que la ley determina. La casacin a que se refiere el artculo 141 slo es aplicable
cuando se imponga la pena de muerte.


Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio estn asimismo
sometidos al Cdigo de Justicia Militar.
102


Con respecto al juzgamiento de civiles, se otorg competencia al fuero militar para el
conocimiento de las causas relativas a delitos de traicin a la patria, configurando un
tipo penal distinto al de Terrorismo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, mediante
sentencia del 03 de enero de 2003, ha declarado expresamente la inconstitucionalidad de
este otorgamiento de competencias (Art. 4 del D. L. 25659) y ha limitado los alcances
interpretativos del Art. 173 de la Constitucin vigente, con el objeto de excluir la
posibilidad de que los civiles puedan ser juzgados en el fuero militar.

EL SALVADOR
En lo referente al fuero militar, la Constitucin de 1983, en su artculo 216 dispone: Se
establece la jurisdiccin militar. Para el juzgamiento de delitos y faltas puramente
militares habr procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la ley. La

101
Constitucin Poltica de Paraguay. Disponible tambin en versin HTML en:
http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/89449407580195493654680/p0000001.htm#I_33
_

102
Constitucin Poltica de Per. Disponible tambin en versin HTML en:
http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Peru/per93.html

- 79
jurisdiccin militar, como rgimen excepcional respecto de la unidad de la justicia, se
reducir al conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares,
entendindose por tales los que afectan de modo exclusivo un inters jurdico
estrictamente militar.
Gozan de fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos
y faltas puramente militares.
103

URUGUAY
La Constitucin Poltica de 1997, establece en su artculo 253. La jurisdiccin militar
queda limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra. Los delitos
comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar donde
se cometan, estarn sometidos a la Justicia ordinaria.
104

VENEZUELA
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1991, establece en su
artculo 261. La jurisdiccin penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y
sus jueces o juezas sern seleccionados por concurso. Su mbito de competencia,
organizacin y modalidades de funcionamiento, se regirn por el sistema acusatorio y
de acuerdo con lo previsto en el Cdigo Orgnico de Justicia Militar. La comisin de
delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crmenes de lesa humanidad,
sern juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales
militares se limita a delitos de naturaleza militar.


La ley regular lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia,
organizacin y funcionamiento de los tribunales en cuanto no est previsto en esta
Constitucin.
105


103
Constitucin Poltica de 1983. Disponible tambin en versin HTML en:
http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/ElSal/ElSal83.html

104
Constitucin Poltica de Uruguay, Disponible tambin en versin HTML en:
http://www.rau.edu.uy/uruguay/const97-12.16.htm#15.

105
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Disponible tambin en versin
HTML en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ /bases/legisla/venezuel/consven.HTM#77.

- 80
En Venezuela, la ley prev la facultad de los tribunales militares para juzgar a civiles,
cuando han cometido delitos en calidad de autores principales o cmplices. Asimismo
cuando han cometido infracciones en forma conjunta o separada de militares (Cdigo de
J usticia Militar, Artculos 123 y 128).

En conclusin, tenemos que pese a la tendencia internacional, Colombia actualmente
mantiene el Fuero Penal Militar, con lo cual estamos en pleno acuerdo, puesto que el
fuero en nuestro pas, tal como ya lo hemos manifestado, constituye una garanta de
justicia con la que cuentan quienes se dedican a defender los derechos de los
particulares y el orden constitucional en virtud del mandato constitucional, an ms,
teniendo en consideracin nuestra actual situacin de conflicto interno, frente a la cual
se requiere una fuerte presencia de nuestra Fuerza Pblica y un alto despliegue de su
fuerza, siendo conveniente que los encargados de juzgar cualquier hecho punible que se
presente en cumplimiento y funcin del servicio, estn allegados a la actividad misma,
claro est, separando cualquier funcin de mando sobre la investigacin y juzgamiento
de determinado hecho punible.


















- 81

7. EVOLUCIN J URISPRUDENCIAL DEL FUERO PENAL
MILITAR


7.1 CORTE SUPREMA DE J USTICIA


Cabe recordar que antes de que se creara la Corte Constitucional, esta Corte era quien
ejerca las funciones de guarda e interpretacin de las normas constitucionales, y era la
encargada de establecer cuales normas le eran contrarias, caso en el cual no tendran
aplicacin alguna porque la Constitucin es norma de normas y ninguna norma puede
contrariarla.


En lo que hace referencia a nuestro tema de estudio, encontramos que la Corte Suprema
ha venido dictando importantes sentencias para el desarrollo del Fuero Penal Militar, el
cual, tal como ya lo hemos manifestado, ha estado presente en nuestro pas desde sus
inicios.


Ahora, analizaremos algunas de las sentencias y autos proferidos por la Corte en lo
atinente al Fuero Penal Militar:


En sentencia de la Sala de Casacin Penal del primero de septiembre de 1945, al
examinar el caso de Francisco Vargas Holgun, un civil que no se encontraba al servicio
de las Fuerzas Militares, sindicado por infraccin a la ley penal militar en tiempo de
normalidad institucional, se estableci que delito militar era todo hecho que violara los
preceptos normativos de la J usticia Penal Militar, que cometiesen los militares en
actividad o los civiles al servicio de las Fuerzas Militares, con ocasin del servicio o por
causas inherentes al mismo y en lugar donde se hallen o acten Fuerzas Militares, y
agreg que la jurisdiccin y competencias militares de ninguna manera se pueden
- 82
extender a las infracciones cometidas por civiles ajenos a la institucin o por militares
que no estuvieran en actividad. Tambin se dispuso que el fuero no puede hacerse
extensivo a los particulares, con lo cual la jurisdiccin militar perdi la competencia
para conocer de los hechos que los particulares cometieran respecto a violaciones de la
ley penal militar.


En sentencia del 24 de mayo de 1960, la Corte, expres que el fuero es especial,
para ello que la Constitucin no autoriz se extendiera a los particulares, lo cual es
inviolable pues sera contrario a la Constitucin el que los Tribunales Ordinarios
conocieran de los delitos de los militares.


Adems, estableci que el fuero es tambin limitado, no solo en cuanto se refiere al
juzgamiento por delitos y excluyen del fuero las causas civiles, sino que tambin se
extienden a los particulares.
Con referencia a los ltimos, estableci que stos, frente a la Constitucin tambin
tienen su propio fuero, que aunque no se consagr como prerrogativa o privilegio, s se
constituye una garanta: la jurisdiccin comn u ordinaria, que es, en sentido general la
de los tribunales competentes de que habla el artculo 26 de la Carta (actual artculo
29).
106


En sentencia del 10 de julio de 1962, con relacin al artculo 170 de la Constitucin
de 1886, en lo referente a los requisitos que deben tenerse en cuenta para que exista el
fuero militar, manifest: no basta entonces, para que sea pertinente el fuero penal
militar que se trate del juzgamiento de un miembro de las Fuerzas Militares, sino que es
menester que el delito o delitos de que se les sindique sean cometidos en relacin con el
mismo servicio. Y aclar que la jurisdiccin penal militar conoce de los delitos
establecidos en las leyes penales comunes de que se sindique a los militares en servicio
activo, o a civiles que estn al servicio de las Fuerzas Armadas, solamente cuando

106
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia de mayo 24 de
1960.

- 83
hayan sido consumados en tiempo de guerra, turbacin del orden pblico o conmocin
interior, o en territorio extranjero invadido, a bordo de buques de la Armada o de
aeronaves militares colombianas que estn al servicio de las Fuerzas Armadas de la
Repblica (Cdigo Penal Militar, artculo 308).
107



En sentencia de octubre 4 de 1971, la Corte se pronunci sobre varias disposiciones
del Cdigo Penal Militar que para la poca estaba vigente, el cual en sus artculos 307 y
308 estableci las personas que estaban sometidas a la jurisdiccin militar, los cuales
defini como el que se halle vinculado a las Fuerzas militares haciendo parte de ellas,
aclarando que el delito deba estar relacionado con el servicio, pero con referencia a los
militares en situacin de reserva o de retiro, la Corte, declar inexequible el artculo 307
en su numeral segundo, al considerar que tales militares eran personas distintas a las
referidas en el artculo 170 de la Constitucin de 1886, a su vez, hizo lo mismo con los
numerales 5 y 6 del mismo artculo, los cuales cobijaban con fuero a los civiles que
formaban parte de las Fuerzas Armadas; no obstante, la jurisdiccin militar si era
competente para conocer estos casos cuando el pas se encontrara en estado de sitio.


Adicionalmente, en la misma sentencia, se dej intacta la estructura de la justicia militar
y se avalaron los jueces militares sin el requisito de ser abogados.


En sentencia del 24 de agosto de 1983, la Corte manifest que el fuero representa
una prerrogativa excepcional, en la cual se busca que el juzgamiento de determinadas
personas se haga por autoridades diferentes de aquellas a quienes se atribuye
competencia por razn de la naturaleza del hecho.


Tal prerrogativa fue instituida por razn de la calidad funcional del procesado, sin el
nimo de crear una garanta personal, sino con la finalidad de reconocer la importancia
de la funcin y para el juzgamiento de personas por parte de quienes jerrquicamente le

107
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia de julio 10 de 1962.
M. P. Dr. HUMBERTO BARRERA DOMNGUEZ.
- 84
estn subordinadas. Excepcionalmente, adems, porque a travs de esta institucin se
desconocen las reglas generales de competencia previstas en el ordenamiento procesal.


Y agrega la Corte que Como institucin de carcter excepcional conduce a que se le
interprete en forma restrictiva, de manera que solo tiene derecho al fuero el funcionario
expresamente sealado en la ley, y solo en la medida en que el hecho delictivo que se le
atribuye haya sido cometido dentro de las exigencias previstas tambin en forma
expresa por el ordenamiento
108


En sentencia de mayo 22 de 1984, con respecto a la regulacin normativa del fuero
militar, dada por el Cdigo Penal Militar, la Corte dispuso que Ocurre respecto de esta
norma, lo que con las dems que determinan un fuero especial para el juzgamiento,
segn el cual el conocimiento se adquiere desde el momento en el que los funcionarios
cometen el delito en ejercicio de sus cargos o en razn de ellos, sin que la circunstancia
de que dejen de ejercerlos o abandonen el empleo, modifiquen en modo alguno la
competencia inicialmente establecida para el juzgamiento posterior.
109



En Auto de noviembre 9 de 1984, la Corte expuso que el fuero establecido en el
Decreto 2347 de 1971 para los oficiales, suboficiales y agentes de la Polica no tiene
operancia por el solo hecho de que en el momento de la comisin del ilcito el
procesado pertenezca a esa institucin, sino que adicionalmente, es indispensable que el
hecho punible haya sido el resultado de funciones relacionadas con la prestacin del
servicio.



108
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia de agosto 24 de
1983.
M. P. LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO.
109
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia de mayo 22 de
1984.
M. P. Dr. DANTE FIORILLO.

- 85
Y agreg que en precedente oportunidad, dijo esta Corporacin: para la aplicacin de
esta disposicin se exige no solo la calidad funcional del procesado para el momento de
la comisin del hecho delictivo; adems es necesario que el hecho se cometa por causa
del servicio, con ocasin del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo: esto
es, que el hecho imputado tenga origen en la actividad policial, o, sea su necesaria
consecuencia, o que el ejercicio de la funcin propia de la polica, se constituya en
medio y oportunidad propicia para la ejecucin del ilcito, o que represente un desviado
o abusivo ejercicio de funciones...
110


En sentencia del 3 de febrero de 1987, al estudiar el fuero de los miembros de la
Polica Nacional, la Corte manifest: El fuero que asiste a los miembros de la Polica
Nacional para ser juzgados por la justicia penal militar que circunscribe el artculo 308
del estatuto castrense (anterior Cdigo Penal Militar) depende, como reiteradamente lo
ha dicho la Sala y lo recuerda en su atinado concepto el seor Procurador, de que el
delito por el cual se proceda, sea cometido dentro de las circunstancias que prev el
Decreto 2137 de 1983, esto es, con ocasin del servicio, por causa del mismo o por
funciones inherentes al cargo.
111



En sentencia N. 20 de marzo 5 de 1987, la Corte en Sala Plena, al revisar el
Decreto Legislativo 3671 de 1986, dictado en uso de facultades de estado de sitio, en el
cual se le otorgaba la competencia a la justicia penal militar para el conocimiento de los
delitos relacionados con el narcotrfico, decidi dar un giro a la tradicin
jurisprudencial, al dejar sin competencia a la justicia penal militar para conocer de los
delitos cometidos por el personal civil an en tiempos de estado de sitio, con lo cual, se
deja sin competencia definitivamente a la jurisdiccin militar para juzgar a particulares
y a civiles.



110
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Auto del 9 de noviembre de
1984. M.P. Dr. LUIS E. ALDANA ROZO.
111
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de febrero de
1987. M.P. Dr. J AIME GIRALDO ANGEL.
- 86
En sentencia 113 del 20 de agosto de 1987, al revisar el Decreto 1196 del 30 de
junio de 1987, la Corte reitera su pronunciamiento del 5 de marzo de 1987, al declarar la
inexequibilidad del decreto en cuanto a la competencia de la jurisdiccin penal militar
para conocer de los delitos cometidos por personal civil al servicio de las Fuerzas
Armadas mientras subsistiera el estado de sitio, estableciendo una vez ms, que la
justicia penal militar era competente nicamente para conocer los delitos cometidos por
los militares y los miembros de la Polica Nacional en servicio y en relacin con el
mismo, ya fuere en normalidad o en anormalidad institucional.

En sentencia del 22 de Febrero de 1989, la Corte Suprema de J usticia al estudiar
hacer un anlisis sobre la aprehensin ilcita de personas inocentes cuando se desarrolla
una misin de patrullaje para luego inopinadamente dar muerte a una de ellas, dispone
que no es actividad que pueda considerarse como que guarda relacin con el servicio,
puesto que es necesario que la conducta se haya realizado como actividad propia del
servicio o por razn del mismo. En caso de colisin de competencia, el juez de
instruccin penal militar no es el llamado a plantear esta clase de conflictos, pues stos
quedan reservados a los jueces de conocimiento (1 o 2 instancia), condicin que en el
procedimiento castrense no corresponde a dichos investigadores.
112



En sentencia de casacin del 20 de septiembre de 1991, expuso los elementos del
fuero, as: La nueva normacin (artculo14) consagra lo que ninguna novedad
presente, que el hecho comn o militar, para que pueda ser juzgado con arreglo a la
legislacin militar debe ser efectuado en servicio activo y en relacin con el mismo
servicio.


Y, con relacin a los delitos comunes, cometidos por los militares, en la misma
sentencia, manifest que cuando el hecho punible de carcter comn aparece realizado
dentro del mbito del servicio militar, sin discusin, se impone el discernimiento del
fuero. As mismo, ha sido categrica en precisar que para el establecimiento de cuando

112
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia 22 de Febrero de
1989,
M. P. Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ
- 87
ello es as, la funcin castrense debe aparecer ntida, de tal manera que no exista la ms
leve duda de que se estaba en su desempeo legtimo y que como consecuencia de su
ejercicio, inicialmente no envolva la comisin de hecho delictuoso alguno, resultando
su realizacin como algo eventual con respecto a la prestacin del servicio.
Y agreg que Tambin ha sido criterio expreso de la jurisprudencia que si a la funcin
castrense se llega con propsito de ejecutarla con fines delictivos y en desarrollo de
stos se cumple aquella, sin duda se est frente a una actividad criminosa no
comprendida en el fuero.
113


En sentencia de agosto 30 de 1994, la Corte, al tratar el tema del juzgamiento de
civiles por parte de la jurisdiccin penal militar, reitera su jurisprudencia, al afirmar que
el extender la calidad de militar en servicio activo, o miembro de las Fuerzas Militares
a todos los civiles vinculados al servicio de ellas, es desnaturalizar el concepto claro que
del contenido de las prescripciones constitucionales sobre la materia se posee.
114



En sentencia de septiembre 18 de 1996, la Corte, al estudiar el nexo entre el delito y
el servicio, manifiesta que al hablar de relacin con el servicio, se hace referencia al
nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la actividad militar, tal como lo ha
reiterado la misma, se desarrolla mediante actos inherentes a la misma, o en
acatamiento de rdenes impartidas por quien ejerce la funcin de comando, siendo por
tanto, actos desligados de dicha actividad, los que se presentan al margen de estas
hiptesis.


Y agrega que, dentro del concepto de acto propio del servicio, solo se pueden considerar
los que estn relacionados con el cumplimiento de los fines de las fuerzas militares, que

113
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia del 20 de
septiembre de 1991. M. P. Dr. DDIMO PAEZ.

114
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia de agosto 30 de
1994. radicacin 9138. Magistrado Ponente: Dr. J ORGE ENRIQUE VALENCIA M.
- 88
no son otros que la defensa de la soberana, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional.
115


La Corte, en sentencia de agosto 12 de 1998, al estudiar la aplicabilidad del fuero
penal militar a un caso de acceso carnal violento por parte de un miembro activo de la
Fuerza Pblica, recuerda una vez ms qu se entiende por relacin con el servicio, y
dice:hace referencia al nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la actividad
militar, que solo puede ser calificada como tal cuando se realiza mediante actos propios
del servicio o en estricto cumplimiento de las rdenes impartidas por quien ejerce la
funcin de comando


En estas condiciones, para el caso concreto del miembro de la Fuerza Pblica que an
estando en servicio activo, se aparta de las funciones relacionadas con el mismo, con el
fin de ejecutar comportamientos delictivos ajenos a l, no goza del fuero penal militar,
esto, porque la simple oportunidad surgida del servicio no es lo que determina la
competencia, e incluso carece de importancia cuando no hay relacin entre el delito y el
servicio.
116


En sentencia del 6 de marzo de 2003, la Corte, al estudiar el caso de la masacre de
Riofro, donde se solicitaba la nulidad de lo actuado ante la jurisdiccin penal militar,
en aras a restaurar el ordenamiento jurdico y el ejercicio de la jurisdiccin del Estado,
con base en los lineamientos establecidos por la sentencia C-358 de 1997, estableci
que la Sala J urisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la J udicatura, se haba
negado a dirimirlo, con el argumento de que ya lo haba hecho en oportunidad anterior.



115
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia de septiembre 18 de
1996. Radicacin 9996. Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

116
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia de agosto 12 de
1998. Radicacin 11.907. Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL.
- 89
Teniendo en cuenta que los miembros de la Fuerza Pblica fueron juzgados por la
justicia penal militar, por hechos que no guardan ninguna relacin con el servicio, sino
que fueron cometidos con ocasin de l, pues aprovechndose de su condicin de
miembros del Ejrcito Nacional y en connivencia, aparente con miembros de un grupo
paramilitar, participaron, a ttulo que la jurisdiccin ordinaria se encargar de aclarar y
resolver, en el homicidio de 13 personas que ocurri el 5 de octubre de 1993..., la
Corte decidi decretar la nulidad de lo actuado desde el 3 de octubre de 1997, cuando se
dispuso el cierre de la investigacin por la jurisdiccin penal militar, y, remiti la
actuacin al director nacional de fiscalas, con el fin de asignarle un fiscal, es decir, lo
remiti a la jurisdiccin ordinaria.
117


Luego de estudiar algunas de las sentencias proferidas por la Corte Suprema de J usticia,
encontramos que algunas de sus interpretaciones se conservan vigentes en la actualidad,
tal es el caso de los elementos constitutivos del fuero, los cuales fueron desarrollados
detenidamente, aportando claridad frente a la aplicacin del fuero debido a su naturaleza
exceptiva.

Es por ello que al realizar el anlisis del fuero no era posible dejar de lado todo el
estudio que contiene este legado jurisprudencial, frente al cual hoy en da encontramos
gran parte de su naturaleza, porque indudablemente el legislador lo ha tenido en cuenta,
en aras de establecer detalladamente las reglas de juego para su existencia y su
aplicabilidad.

Debemos resaltar el esfuerzo interpretativo logrado por la Corte, el cual se encuentra a
la altura de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional en su calidad de garante
de la Constitucin de 1991, incluso antes de la misma, lo cual es muestra del incansable
esfuerzo de nuestros magistrados por dejar de lado los vacos de nuestro ordenamiento.




117
Corte Suprema de J usticia, Sala de Casacin Penal. Sentencia del 6 de marzo de 2003.
Radicacin 17.550. Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMREZ BASTIDAS.

- 90
7.2 CORTE CONSTITUCIONAL


Con la creacin de la Corte Constitucional en 1991, contamos con un tribunal
especializado, la cual viene a reemplazar a la Corte Suprema de J usticia, en aras a la
salvaguarda de la integridad y supremaca de la Constitucin Poltica.


La Corte Constitucional ha tenido un papel activo en materia del Fuero Penal Militar,
puesto que su jurisprudencia hoy da es la base del desarrollo legal que ha venido
teniendo la figura, siendo sta, quien establece los lineamientos sobre los cuales se
soporta la figura, lo cual no es coincidencia, porque al ser la Corte la guardiana de la
Constitucin y al tener el Fuero un sustento constitucional (artculo 221), la Corte no
podra hacer otra cosa ms que interpretar y salvaguardar los fines para los cuales el
constituyente ha dispuesto dicho fuero.


Es por eso que encontramos varias sentencias de la Corte que tratan del Fuero Penal
Militar, de las cuales, analizaremos las ms importantes, entre las cuales estn:
Sentencia C-592 de diciembre 9 de 1993. En la cual, la ciudadana J OHANNE
BEATRIZ YAEZ CARDENAS, present escrito de demanda en el que pidi, se
declarase que una parte del artculo 374 del Decreto-ley 2550 de 1988 (Cdigo Penal
Militar) es inexequible. Tal artculo se refera a la defensa en los procesos militares, la
cual era ejercida por abogado en ejercicio o por un oficial de las Fuerzas Militares o de
la Polica Nacional en servicio activo.


Al examinar dicho artculo, la Corte decidi declararlo inexequible, con base en el
principio del debido proceso y en la defensa tcnica, al establecer que la calidad de
militar en servicio activo es incompatible con los elementos de la nocin de defensa
tcnica a que se refiere el artculo 29 de la Carta, puesto que como tal el funcionario de
las Fuerzas Militares se debe a una permanente relacin jerrquica, propia de las
estructuras orgnicas de aquella naturaleza, y debe cumplir como militar con la orden
del superior; sta lo exime de responsabilidad y, por tanto, con la investidura que
- 91
confiere el servicio activo puede reducir la autonoma, la independencia y la capacidad
de deliberacin que reclama el carcter tcnico de la defensa que garantiza la
Constitucin.


As las cosas, segn la Corte, es preciso asegurar la absoluta independencia cientfica y
tcnica de la actividad del defensor, impidiendo la confusin de cargos y funciones en
esta materia, dejando sin competencia para defender a los miembros de la Fuerza
Pblica en servicio activo, puesto que su defensa estara en cierta forma viciada.
Dejando en claro la Corte que la defensa y la asistencia penales no pueden ser
adelantadas por quien no sea abogado y el militar en servicio activo no puede ser
abogado defensor, toda vez que se encuentra sometido a una relacin jerrquica
inadmisible con aquel encargo.
118


Mediante Sentencia C-009 del 17 de enero de 1995, la Corte reconoce que la Fuerza
Pblica, incluyendo los organismos de seguridad del Estado, como los tribunales y
juzgados son instituciones polticas que hacen parte del poder pblico.
119


Sentencia C-141 de 1995, por medio de la cual, la Corte resuelve la demanda de
constitucionalidad presentada contra el artculo 656 del Decreto Ley 2550 de 1988 "por
el cual se expide el Nuevo Cdigo Penal Militar", en el cual se establece la Integracin
del Consejo Verbal de Guerra.

Al examinar la norma, la Corte manifest que la misma no se ajusta a las normas
constitucionales, puesto que no se garantiza una administracin de justicia

118
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-592 de diciembre 9 de 1993. Magistrado
Ponente. Dr. FABIO MORN DAZ.

119
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-009 del 17 de enero de 1995. Magistrado
Ponente. Dr. VLADIMIRO NARANJ O MESA

- 92
independiente e imparcial, si quienes intervienen en el proceso de juzgamiento son
oficiales en servicio activo, esto es, funcionarios que tienen una relacin de dependencia
y subordinacin, un vnculo jerrquico con la institucin y especficamente con sus
superiores jerrquicos, en virtud del ligamen del mando militar jerrquico, que supone
que aquellos estn sometidos a la obediencia debida a que alude el artculo 91 de la
Constitucin Poltica.
120

Sentencia 225 del 18 de mayo de 1995, mediante la cual la Corte seala que ha de
diferenciarse entre la obediencia militar que se debe observar por el inferior para que
no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable,
implica un seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior y adiciona
que no es posible invocar la obediencia militar debida, con el fin de justificar la
comisin de conductas que atenten manifiestamente contra los Derechos Humanos, en
especial el de la dignidad, la vida y la integridad de las personas; tal es el caso de los
homicidios fuera de combate, la imposicin de penas sin juicio imparcial previo, las
torturas, las mutilaciones o los tratos crueles o degradantes.
121



En sentencia C-399 de 1995, al hacer referencia al Fuero Penal Militar, la Corte
estableci que "La Constitucin establece el fuero militar como una excepcin a la
competencia general de la jurisdiccin ordinaria, por lo cual sus alcances deben ser
determinados en forma estricta y rigurosa, no slo por la ley sino tambin por el
intrprete, pues es un principio elemental de la hermenutica constitucional que las
excepciones son siempre de interpretacin restrictiva, con el fin de no convertir la
excepcin en regla."


Estableci como la finalidad esencial del fuero militar, el que dentro de los marcos de
la Constitucin, los miembros de la Fuerza Pblica estn cubiertos en sus actividades de

120
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-141 del 29 de marzo de 1995. Magistrado
Ponente. ANTONIO BARRERA CARBONEL.

121
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 225 del 18 de mayo de 1995. M.P. Dr.
ALEJ ANDRO MARTNEZ CABALLERO
- 93
servicio por un rgimen jurdico penal especial, tanto sustantivo como procedimental,
que sea acorde con la especificidad de la organizacin y funcionamiento de la Fuerza
Pblica.


Y con respecto a la extralimitacin de competencias, la Corte estableci que:
El fuero militar no afecta las competencias y funciones de los organismos de
control, puesto que ese fuero es exclusivamente penal y no se extiende a las otras
esferas de actividad de los rganos estatales. As, las funciones de la
Procuradura General de la Nacin no se ven limitadas por el fuero militar, ni
desde el punto de vista disciplinario -pues los miembros de la fuerza pblica son
servidores pblicos que estn entonces sujetos a la supervigilancia disciplinaria
de esa entidad-, ni en relacin con las otras funciones del Ministerio Pblico, en
particular la relativa a su participacin en los procesos penales.
122


Sentencia C-563 de 1995, mediante la cual, la Corte determin la constitucionalidad
de los artculos 123, 124 numeral 3 y 125 del Decreto 2550 de 1988 (Cdigo Penal
Militar), contentivos del delito de cobarda, para ello, la Corte tuvo en cuenta que no es
posible tener las mismas expectativas de valor con respecto al profesional de la milicia,
incorporado al ejrcito en virtud de una opcin personal, que de quien ha sido reclutado
sin su consentimiento o an contra su voluntad manifiesta, sin embargo segn la Corte
stas son circunstancias que ha de valorar el juez en concreto a fin de establecer si es o
no el caso de formular el reproche de cobarda y en qu grado. De all la importancia, en
los procesos por delitos militares, de un juez sabido y ecunime y de un debido proceso
riguroso.


De tal suerte que no es necesario, que al tipificar cada una de las infracciones contenidas
en la parte especial del Cdigo Penal Militar, se haga nueva referencia a la necesidad de
que concurran en el delito todos sus elementos estructurales, puesto que es al juez, a

122
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-399 del 7 de septiembre de 1995. Magistrado
Ponente. Dr. ALEJ ANDRO MARTNEZ CABALLERO.

- 94
quien le corresponde determinar si en el caso particular se dan la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad de la conducta y, a propsito de sta, cules de sus
formas son compatibles con el delito imputado.
123


Sentencia C-358 de 1997, es a nuestro parecer la sentencia ms importante que ha
dictado la Corte en lo referente al Fuero Penal Militar, puesto que en ella encontramos
un estudio detallado del mismo, en el cual se define el fuero, se establecen sus
elementos, limitndolo y sacando de su competencia los delitos de lesa humanidad, por
la importancia de esta sentencia, transcribiremos algunos apartes de la misma:
Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un
vnculo claro de origen entre l y la actividad del servicio, esto es, el hecho
punible debe surgir como una extralimitacin o un abuso de poder ocurrido en el
marco de una actividad ligada directamente a una funcin propia del cuerpo
armado. Pero an ms, el vnculo entre el delito y la actividad propia del servicio
debe ser prximo y directo, y no puramente hipottico y abstracto. Esto significa
que el exceso o la extralimitacin deben tener lugar durante la realizacin de una
tarea que en s misma constituya un desarrollo legtimo de los cometidos de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el
agente tiene propsitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar
el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos
eventos en que pudiera existir una cierta relacin abstracta entre los fines de la
Fuerza Pblica y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe
concretamente ninguna relacin entre el delito y el servicio, ya que en ningn
momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto
que sus comportamientos fueron ab initio criminales.

La Corte tambin resuelve que en caso de duda, acerca de cul es la jurisdiccin
competente en caso de colisin de competencias, que: La relacin con el servicio debe
surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia

123
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-563 del 30 de noviembre de 1995. Magistrado
Ponente. Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ.
- 95
penal militar constituye la excepcin a la norma ordinaria, ella ser competente
solamente en los casos en los que aparezca ntidamente que la excepcin al principio
del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que
exista duda acerca de cul es la jurisdiccin competente para conocer sobre un proceso
determinado, la decisin deber recaer en favor de la jurisdiccin ordinaria, en razn
de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepcin.

Y con respecto a los delitos de lesa humanidad, establece que: Un delito de lesa
humanidad es tan extrao a la funcin constitucional de la Fuerza Pblica que no
puede jams tener relacin con actos propios del servicio, ya que la sola
comisin de esos hechos delictivos disuelve cualquier vnculo entre la conducta
del agente y la disciplina y la funcin propiamente militar o policial, por lo cual
su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria. Existen conductas punibles
que son tan abiertamente contrarias a la funcin constitucional de la Fuerza
Pblica que su sola comisin rompe todo nexo funcional del agente con el
servicio.


Sentencia C-561 de 1997, mediante la cual, la Corte se pronuncia con respecto a la
constitucionalidad del artculo 14 del Decreto 2550 de 1988 (anterior Cdigo Penal
Militar), que consagra el mbito de aplicacin de las normas contenidas en el mismo.


La Corte en su anlisis manifest que para que un delito comn cometido por un
miembro de la fuerza pblica sea objeto del conocimiento de la justicia penal
militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Cdigo Penal
Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo
militar o policial, y segundo, que el ilcito se produzca en el ejercicio de actos del
servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le
han asignado a las Fuerzas Militares o a la Polica Nacional.

Lo anterior, es lo que consagra el artculo 14 del decreto 2550 de 1988, en el aparte
acusado, al sealar que las disposiciones del Cdigo Penal Militar se aplican a los
- 96
miembros del servicio activo de la Fuerza Pblica cuando cometan hecho punible
militar o comn que est relacionado con el mismo servicio.


La Corte finaliza, diciendo que En consecuencia, no son todos los delitos comunes los
que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino nica y exclusivamente
aquellos que guardan ntima relacin de conexidad con los actos propios de la funcin
pblica que le corresponde desarrollar a la fuerza pblica. No se vulnera entonces, el
artculo 221 de la Constitucin y, por el contrario, se acata, es por eso que la Corte
declara la exequibilidad del artculo con excepcin del aparte que dice: "Tambin se
aplicarn a los oficiales, suboficiales y agentes de la Polica Nacional", sobre la cual ha
de estarse a lo resuelto en la sentencia
C-444/95.
124


Sentencia C-145 de 1998, mediante la cual la Corte examina la constitucionalidad
de los artculos 656 (parcial), 657 (parcial), 660, 661, 662, 675 (parcial), 676 y 680 del
Cdigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), declarando su inexequibilidad, de tal
suerte que se eliminan los Vocales en la J usticia Penal Militar para los Consejos de
Guerra Verbal; ya que el veredicto dictado por stos era obligatorio para el juez en la
segunda instancia y el artculo 116 de la Constitucin Nacional, prohbe la existencia de
jurados en este caso los Vocales en la jurisdiccin penal militar.
125


Sentencia C-878 de 2000, la cual estudi la constitucionalidad de los artculos 1, 2,
3, y 195 del actual Cdigo Penal Militar (Ley 522 de 1999), los cuales, de acuerdo con
el demandante, son violatorios de la Constitucin, puesto que son confusos y generan
una ampliacin del Fuero Penal Militar. En esta sentencia, la Corte fundamenta la
constitucionalidad de los artculos en mencin, con base en su jurisprudencia, es as
como encontramos que los argumentos expuestos en la C-358 de 1997 le permiten a la
Corte demostrar la constitucionalidad de las normas demandadas, puesto que como ya

124
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-561 de noviembre 6 de 1997. Magistrado
Ponente. Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ.

125
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-145 del 22 de abril de 1998. Magistrado
Ponente. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
- 97
lo vimos anteriormente, en dicha sentencia, la Corte establece los elementos del Fuero
Penal Militar, los cuales son el subjetivo y el objetivo, limitando as el fuero, y a su vez,
establece que los delitos de lesa humanidad no sern juzgados por la jurisdiccin
castrense; de tal suerte que esta sentencia reitera la doctrina constitucional.
126



Mediante Sentencia C-740 de 2001
127
, con base en el principio constitucional de la
igualdad, la Corte declar la exequibilidad de los artculos 256 y 258 de la Ley 522 de
1999 -Cdigo Penal Militar-, por considerar que la competencia atribuida a la
Inspeccin General de la Polica Nacional y a los J uzgados de Departamento de la
Polica, para conocer en primera instancia de los procesos que se adelanten contra los
oficiales superiores, oficiales subalternos y alumnos de esa institucin, no establece un
trato discriminatorio en contra de los oficiales del mismo rango pertenecientes a la
Armada Nacional, a la Fuerza Area y al Ejercito Nacional que deben ser investigados
por J ueces de Brigada o de Divisin, confirmando as su posicin con respecto a la
existencia del Fuero Penal Militar para los miembros de la Polica Nacional.
128



Sentencia C-1068 de 2001, mediante la cual, la Corte Constitucional estudia la
constitucionalidad del artculo 61 del actual Cdigo Penal, en donde se establecen los
fundamentos para la individualizacin de la pena, el cual, segn la parte demandante, al
compararlo con el artculo 70 de la Ley 522 de 1999 (actual Cdigo Penal Militar) viola
el derecho a la igualdad establecido en el artculo 13 de la Constitucin Poltica.


A lo que la Corte justifica as: Dado que la propia Constitucin contempla la
existencia de un cdigo penal especial para el juzgamiento de los militares en
servicio activo y en razn de los actos cometidos en relacin con el mismo

126
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-878 del 12 de julio de 2000. Magistrado
Ponente. Dr. ALFREDO BELTRN SIERRA.

127
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-740 del 11 de julio de 2001. Magistrado
Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL.

128
En sentencia C- 1214 de noviembre 21 de 2001, se declarararon inexequibles las
expresiones alumnosde los artculos 256 y 258 de la Ley 522 de 1999
- 98
servicio, y que por la naturaleza misma de los cdigos, estos buscan regular de
manera completa una materia, el Cdigo Penal Militar contiene un rgimen
completo, tanto sustantivo como procesal, que si bien debe respetar y desarrollar
los principios y valores constitucionales, y responde por consiguiente a los
mismos principios y valores que se aplican para el rgimen penal ordinario, puede
diferenciarse del mismo, cuando as lo exijan las especiales condiciones para las
cuales est previsto, o cuando de tal diferencia no se derive detrimento de la
Constitucin

Con lo cual, la Corte declara exequible el artculo demandado al establecer que
realmente, se trata de dos metodologas distintas para determinar la manera como habr
de proceder el juez al momento de individualizar la pena y que ninguna de estas
metodologas en s mismas consideradas, pueden calificarse como ms favorables o ms
gravosas. Puesto que ambos sistemas obedecen a principios y valores constitucionales,
de tal suerte que el sistema del Cdigo Penal se orienta a conseguir que la aplicacin de
las penas sea ms homognea, limitando para el efecto el margen de apreciacin del
juez, al imponerle unos parmetros predefinidos por el legislador, mientras que el
sistema del Cdigo Penal Militar, por contraste, privilegia la libertad de apreciacin que
debe tener el juez para ajustar la pena imponible de acuerdo con las circunstancias del
caso concreto; y adicionalmente, que las diferencias de rgimen entre uno y otro no
pueden dar lugar, por esa sola razn, a una decisin de inconstitucionalidad, sino que
sera necesario acreditar que, en uno o en otro caso, la norma acusada es contraria a la
Constitucin. Ello no ocurre frente a la disposicin objeto de examen y por consiguiente
habrn de desestimarse los cargos de la demanda
129
.

En sentencia C-1149 de 2001, al revisar la constitucionalidad de los artculos 107,
108 inciso 3 y 305 de la ley 522 de 1999 (actual Cdigo Penal Militar), hace un
profundo anlisis de la parte civil en la justicia penal militar, de tal suerte que primero
hace referencia a la justicia penal militar en la Constitucin, a la Fuerza Pblica y al

129
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1068 del 10 de octubre de 2001. Magistrado
Ponente. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
- 99
Fuero Militar, remitiendo a lo estudiado en la sentencia C-358 de 1997, luego
profundiza en la naturaleza y finalidad de la parte civil en el proceso penal colombiano,
donde manifiesta que:

La accin civil es de naturaleza esencialmente indemnizatoria teniendo como
finalidad nica y exclusiva el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del
dao ocasionado con la conducta punible a la vctima o perjudicado, pudiendo
ostentar dicha calidad, una persona natural o jurdica, la colectividad y hasta el
mismo Estado en cabeza de las entidades estatales o personas jurdicas de derecho
pblico; para lo cual el legislador les ha otorgado la facultad de elegir si ejercen
dicha accin dentro del proceso penal constituyndose en parte civil o en forma
independiente ante la jurisdiccin civil.

Seguidamente, hace nfasis en la naturaleza y finalidad de la parte civil dentro del
proceso penal militar, y manifiesta que la ley 522 de 1999, contentiva del Cdigo Penal
Militar, no es indiferente frente al dao que ocasiona la conducta delictuosa realizada
por los miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo y en relacin con el mismo,
ya que permite la constitucin de parte civil dentro del proceso penal militar, pero, en
la forma como se ha previsto la institucin de la parte civil en el Cdigo Penal Militar,
se desvirta su naturaleza misma que es esencialmente indemnizatoria y se le asigna una
finalidad que no le es propia restndole toda efectividad y eficacia; adems, se les limita
o restringe el derecho a elegir entre el ejercer la accin civil dentro del proceso penal o
fuera de ste ante la J urisdiccin Contencioso Administrativo, debiendo acudir nica y
necesariamente a sta

Adicionalmente, en opinin de la Corte, se vulnera el derecho a acceder a la
administracin de justicia de las vctimas y perjudicados con el delito cuya
competencia est asignada a la justicia penal militar, por cuanto de una parte, no pueden
acceder a dicha jurisdiccin con la finalidad de obtener la reparacin directa de los
daos causados y de otra, el derecho a obtener una decisin judicial que solucione su
- 100
conflicto en forma integral, al no tener el derecho a obtener una declaracin judicial
sobre los perjuicios ocasionados.
Finalmente, la Corte concluye que las normas demandadas, en algunas de sus
expresiones, desnaturalizan y le restan efectividad y eficacia a la institucin jurdica
denominada "parte civil" como sujeto procesal dentro del proceso penal militar, lo cual
es contrario a los fines previstos en el artculo segundo de nuestra Constitucin Poltica
y vulneran efectivamente los derechos a acceder a la administracin de justicia y a
obtener el restablecimiento del derecho y reparacin del dao, contenidos en los
artculos 229 y 250 de la misma; por lo cual, resuelve declarar inexequible, lo referente
al ejercicio de la accin civil a travs de las acciones contencioso-administrativas de
conformidad con lo dispuesto en el Cdigo Contencioso Administrativo o las normas
que lo modifiquen o complementen.
A su vez, declara inexequible la exclusin absoluta de la posibilidad de que la justicia
penal militar pueda condenar al pago de perjuicios al miembro de la Fuerza Pblica
penalmente responsable, y aclara que el objeto exclusivo de la constitucin de parte
civil en el proceso penal militar no es solamente el impulso procesal para contribuir a la
bsqueda de la verdad de los hechos.
130

En sentencia SU-1184 de 2001, la Corte, hace un anlisis de las conductas omisivas,
desde las diferentes teoras que existen y habla de la posicin de garante, con respecto a
la cual, afirma que la Constitucin le ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Polica
Nacional, una posicin de garante en su artculo 217, el cual dispone: Las Fuerzas
militares tendrn como finalidad primordial la defensa de la soberana, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
Con respecto a este artculo, la Corte manifiesta que: de ello se desprende que tienen el
deber constitucional de garantizar que la soberana y el orden constitucional no se vean
alterados o menoscabados. Elementos centrales del orden constitucional lo constituye el
cumplimiento pleno ...de los principios, derechos y deberes consagrados en la

130
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1149 del 31 de octubre de 2001. Magistrado
Ponente: Dr. J AIME ARAUJ O RENTERIA.
- 101
Constitucin...(artculo 2 de la Carta) y la preservacin del monopolio del uso de la
fuerza y de las armas en manos del Estado.

Y agrega que en ese orden de ideas, las Fuerzas Militares y la Polica Nacional, tienen
una posicin de garante derivada de su obligacin de cumplir deberes irrenunciables en
un Estado Social de Derecho, y, segn el artculo 217 de la Constitucin, es funcin de
las Fuerzas Militares garantizar el orden constitucional. A su vez, dicho orden, adems
de preservar la estructura democrtica del pas, comprende el deber de participar activa
y eficazmente (artculo 209 de la Constitucin) en la defensa de los derechos
constitucionales de los asociados; tales derechos son los que constituyen los bienes
respecto de los cuales el Estado tiene el deber (irrenunciable) de proteger.

Con respecto a tal deber, las Fuerzas Armadas ocupan un lugar primordial, toda vez que
parte esencial del respeto por los derechos constitucionales, est edificado sobre la
obligacin estatal de proteger a los titulares de tales derechos contra las violaciones a
los mismos por parte de los particulares.

Tenemos que la defensa de los derechos no se limita tan solo a la abstencin estatal de
violarlos, sino que implica el enfrentar a los agresores de los mismos, de tal suerte que
el uso de la fuerza es obligatoria frente a quienes no tienen la intencin de respetar los
derechos de las personas y tampoco estn dispuestas a cumplir el mandato normativo.
Aclara la Corte que dicho uso de la fuerza, est legitimado nicamente para las Fuerzas
Armadas del Estado, ya que la estructura social deposita en ellas el monopolio del uso
de las armas y por ende, la tarea de defender los derechos mediante su utilizacin.

Ahora bien, si el miembro de la fuerza pblica tiene el deber especfico de evitar el
resultado (ostenta posicin de garante) y no inicia la accin de salvamento a pesar de
- 102
que contaba con la posibilidad material de hacerlo, se le imputa el resultado lesivo que
no impidi y no la simple inobservancia de un deber funcional.
Para definir el juez competente, hay que establecer si se ostentaba la calidad de garante,
para esto, no debe existir duda alguna sobre la relacin directa y clara entre el servicio y
la conducta realizada, de ah que, en lo que a la posicin de garante respecta, no tenga
que entrar a definir en forma definitiva que se ostenta dicha calidad, sino que resulta
suficiente que existan indicios sobre este punto, as pues, nicamente si no existe duda
sobre la relacin entre el servicio y el acto investigado, es posible asignar competencia a
la justicia penal militar, de lo contrario, la competencia ser de la justicia ordinaria.
131

La Corte, en sentencia C-1262 de 2001, al estudiar la constitucionalidad del artculo
81 del Decreto-ley 1790 de 2000, artculo 39 del Decreto-ley 1791 de 2000 y artculo 4
del Decreto-ley 1792 de 2000, hace referencia los cargos de Magistrados y Fiscales del
Tribunal Superior Militar dentro de la justicia penal militar, de la cual, afirma que no
hace parte de la Rama J udicial y agrega que Si bien es cierto en los trminos de los
artculos 116 y 221 de la Constitucin Poltica, la justicia penal militar administra
justicia, no hace parte de la Rama J udicial del poder pblico sino de la Rama Ejecutiva
del mismo y lo hace de manera restringida en razn de los sujetos sometidos a su
jurisdiccin y de los asuntos de los cuales conoce.


Respecto a los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, la Corte afirma que
si En efecto, el Constituyente de 1991 consagr en el artculo 125 de la Constitucin
Poltica como regla general, la carrera administrativa para los empleos en los rganos y
entidades del Estado, no obstante, esa regla general como todas admite excepciones.

Para la Fuerza Pblica se adopt un rgimen especial de carrera acorde con la
especificidad y funcionamiento de los organismos que la integran, con sujecin a los
marcos establecidos en la Constitucin Poltica, que se desarrolla en los decretos que
regulan los requisitos generales y especficos para el ejercicio de quienes aspiren a

131
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Su-1184 del 13 de noviembre de 2001. Magistrado
Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
- 103
desempear cargos en la justicia penal militar. La regulacin de esta carrera especial,
obedece a una de las excepciones a la regla general de carrera consagradas en el artculo
125 de la Constitucin Poltica.


De tal suerte que los servidores pblicos vinculados a la justicia penal militar no estn
en las mismas condiciones que los servidores pblicos que ejercen esa funcin en la
rama judicial, tanto en lo tocante con los asuntos que son de su competencia, como a los
sujetos que se encuentran sometidos a su jurisdiccin.


Agrega la Corte que La Constitucin asign una funcin especfica y especial a la
jurisdiccin penal militar, que a su vez hace necesario una regulacin especfica para la
materia. Por lo tanto, no sera procedente adelantar un juicio de igualdad entre dos
regulaciones diferentes por cuanto tratan sobre situaciones e instituciones diversas, pues
como se sabe los jueces y magistrados vinculados a la Rama J udicial conocen de
asuntos y pleitos diversos de los que conocen los militares.
132

Con base en el anterior anlisis de las sentencias ms importantes que en materia de
fuero penal militar ha emitido la Corte, tenemos que en ellas se han establecido los
lineamientos bsicos de lo que constituye para nosotros el fuero en la actualidad, tal es
el caso de los elementos del mismo, los delitos que lo constituyen y los que no, entre
otros; los cuales fueron estudiados detenidamente por la Corte en varias de sus
sentencias y hoy podemos encontrar de manera clara en las normas rectoras de la ley
penal militar, consagradas en el la ley 522 de 1999, actual Cdigo Penal Militar.

Es as como sentencias de gran trascendencia tales como la C-358 de 1997, han
contribuido al progreso y por ende a la viabilidad del fuero, permitiendo la coherencia
entre los preceptos legales y constitucionales, haciendo del fuero una figura madura y
bien lograda.


132
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1262 del 29 de noviembre de 2001. Magistrado
Ponente: Dr. ALFREDO BELTRN SIERRA.
- 104
Pese a las crticas que se han hecho con respecto a la intromisin de la Corte
Constitucional en temas que no le competen, en ocasiones, usurpando funciones que no
le son propias; respecto a nuestro tema de estudio, tenemos que sta se ha constituido
en un instrumento clave en el desarrollo del fuero y por ello es de suma importancia
tener en cuenta su criterio, el cual, sin lugar a dudas, le ha dado luces al legislador para
regular de manera eficiente los elementos que constituyen la jurisdiccin penal militar.


7.3 CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA


Con base en el numeral sexto del artculo 256 de la Constitucin Poltica de 1991, es
funcin del Consejo Superior de la J udicatura Dirimir los conflictos de competencia
que ocurran entre las distintas jurisdicciones, lo cual, aplicado a nuestro trabajo,
significa, que el Consejo es el competente para dirimir los conflictos de competencia
que se presentan entre la justicia penal militar y la justicia ordinaria, de manera que los
fallos emitidos par el Consejo Superior de la J udicatura, constituyen una base
importante al momento de determinar a cual jurisdiccin corresponde determinado caso
y sobretodo cules son los fundamentos que se arguyen para tomar dicha decisin, es
por eso que analizaremos algunos de sus fallos.


En fallo del 4 de julio de 1996, al referirse a los requisitos o elementos del Fuero
Militar, el Consejo, con base en el artculo 221 constitucional, reiter que los elementos
son: que el procesado sea miembro activo de la Fuerza Pblica y que el hecho punible
tenga relacin con el servicio, caso en el cual ser juzgado por la jurisdiccin penal
militar y que por el contrario, cuando no se den estos requisitos, ser juzgado por la
jurisdiccin ordinaria.


Adicionalmente, el Consejo manifest que En reiterada jurisprudencia de esta
Sala, se ha consignado que la relacin causa-efecto, se da en situaciones similares,
cuando los militares en servicio activo cumplen funciones de inteligencia, siempre
que exista para el asunto concreto una misin previamente ordenada, o por
funciones de polica judicial, para verificar informaciones, como tambin en
situaciones de flagrancia y ante la probabilidad de localizar algn secuestrado,
pero siempre en ejercicio de su actividad, cumpliendo actividades dispuestas, con
base en lo cual decidi que para el caso en particular la jurisdiccin competente
sera la ordinaria, puesto que los hechos no ocurrieron en relacin con la actividad
militar, sino que por el contrario, se aprovecharon de su condicin y
adicionalmente se aprovecharon se informaciones obtenidas extraoficialmente
para delinquir con la finalidad de extorsionar.


- 105
Por ello, la decisin fue que la competente es la jurisdiccin ordinaria, toda vez que las
actividades reprochadas no constituyeron un desbordamiento o exceso en sus funciones
oficiales, pues desde su iniciacin estuvieron al margen de sus compromisos
oficiales.
133


En fallo de agosto 22 de 1996, el Consejo al dirimir el conflicto de competencias,
hace referencia al elemento relacin con el servicio, el cual, segn su opinin, abarca
tres aspectos: la causa del servicio, la ocasin del servicio y el ejercicio de funciones, e
individualiza cada uno as:


La causa del servicio se da cuando el ilcito aparece como consecuencia directa o
inmediata del acto ejecutado por el agente, es decir, que el hecho se produce como
resultado del normal desempeo de la tarea militar o policiva.


La ocasin del servicio se da cuando el cumplimiento del servicio se presenta como la
circunstancia favorable para el desarrollo o acaecimiento de la conducta antijurdica, o
dicho de otra manera, cuando la prestacin del servicio brinda la oportunidad de modo,
tiempo y lugar para que se cometa el ilcito


Y por ltimo, el ejercicio de funciones, segn el cual el delito se comete en ejercicio de
las funciones inherentes al cargo cuando se revela como la expresin de las
obligaciones ajenas a la condicin oficial del agente (Tribunal Disciplinario, auto del
23 de septiembre de 1977).
134
En fallo de septiembre 19 de 1996, el Consejo, nos aporta las siguientes pautas para
hacer la ponderacin y establecer la existencia del fuero militar:
Que se est en cumplimiento o en ejercicio de las funciones inherentes a su cargo y no
en desarrollo de otras actividades o funciones no oficiales.
Que el servicio haya brindado la oportunidad de modo, tiempo y lugar para la
ocurrencia del hecho que se trate, y

133
CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA, Providencia del 4 de julio de 1996.
Magistrado Ponente: Dr. RMULO GONZLEZ TRUJ ILLO. Radicacin N. 9633 A. En:
Gaceta J urisprudencial, Revista mensual N. 42. Grupo Editorial Leyer. Santaf de Bogot.
Agosto de 1996. p. 114115.

134
CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA, Providencia del 22 de agosto de 1996.
Magistrado Ponente: Dr. LEOVIGILDO BERNAL ANDRADE. Radicacin N. 9891 A. En:
Gaceta J urisprudencial, Revista mensual N. 43. Grupo Editorial Leyer. Santaf de Bogot.
Septiembre de 1996. p. 87.

- 106
Que la prestacin del servicio sea la causa de la ocurrencia del hecho, de tal manera
que no solo es necesaria la coetaneidad entre la prestacin del servicio y el ilcito,
tambin debe existir necesariamente una relacin de causa efecto entre una y otro.
135


En fallo de noviembre 7 de 1996, el Consejo hace referencia a la ausencia de
motivos determinantes del hecho punible, dentro del elemento objetivo del fuero penal
militar, es decir, el que ste sea por causa o con ocasin del servicio.


Segn el Consejo, la ausencia de motivos determinantes del hecho punible, no es
circunstancia que haga desaparecer la vinculacin con el servicio, ni desdibuja las
condiciones que determinan la jurisdiccin competente, vale decir, la llamada a aplicar
el castigo pertinente, y agrega que este es un aspecto del fuero militar al que debe darse
importancia, para que as como constituye un derecho que tienen los militares o los
policas en servicio activo, a que se les juzgue por aquella jurisdiccin especial cuando
se dan las circunstancias previstas en la Carta, tambin constituye una obligacin de las
autoridades militares o policivas correspondientes hacer ese juzgamiento, cuando las
mencionadas circunstancias se presenten.


De esta manera, el Consejo solicita a las fuerzas militares que cumplan con su
obligacin de juzgar si en determinado caso se dan las circunstancias para establecer la
existencia del fuero militar, en caso de que pese existir las circunstancias del 221 de la
Carta, no hay motivos determinantes para hacerlo; puesto que las circunstancias
determinantes de estos fueros, como exceptivas que son, deben aparecer demostradas
para hacer posible su reconocimiento.
136



135
CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA, Providencia del 19 de septiembre de 1996.
Magistrado Ponente: Dra. AMELIA MANTILLA VILLEGAS. Radicacin N. 7721 A. En: Gaceta
J urisprudencial, Revista mensual N. 44. Grupo Editorial Leyer. Santaf de Bogot. Octubre de
1996. p. 111-113..
136
CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA, Providencia de noviembre 7 de 1996.
Magistrado Ponente: Dr. LEOVIGILDO BERNAL ANDRADE. Radicacin N. 10652 A. En:
Gaceta J urisprudencial, Revista mensual N. 46. Grupo Editorial Leyer. Santaf de Bogot.
Diciembre de 1996. p. 91-92.
- 107
El Consejo, en fallo del 3 de abril de 1997, hace un detenido anlisis de los
elementos relacin con el servicio, ocasin del servicio, causa del servicio, en
ejercicio de funciones inherentes al cargo, estableciendo cundo se est frente a cada
una, as:

Relacin con el servicio: La circunstancia de la prestacin del servicio y el
aprovechamiento de sta para cometer el acto ilcito, representa un factor que cae
dentro de las tantas veces enunciada relacin con el servicio, pues precisamente es
aquel estado de disponibilidad y actuacin el que es aprovechado para ejecutar
hechos que no hubieran podido llevarse a cabo sin el presupuesto de aquella
oportunidad o condicin.


Ocasin del servicio: se presenta cuando en la prestacin de ste, entendido
como el desarrollo de una determinada tarea acorde con las normas y reglamentos
de los estamentos militares o de polica, se brinda la oportunidad de modo, tiempo
o lugar para que el miembro de la Fuerza Pblica cometa acto delictivo, desviando
la responsabilidad asignada, o porque surge una situacin imprevista frente a la
cual procede alterar la finalidad propia del servicio.


Causa del servicio: ocurre cuando el hecho reputado como punible se produce
como consecuencia directa o inmediata de su prestacin normal.
En ejercicio de funciones inherentes al cargo: cuando se sucede a raz del
cumplimiento de actividades que an cuando no correspondan al desarrollo de una
tarea militar o policiva determinada, sin embargo son propias a la condicin del
infractor.
137



137
CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA, Providencia de abril 3 de 1997. Magistrado
Ponente: Dr. ENRIQUE CAMILO NOGUERA AARN. Radicacin N. 11144 266. En: Gaceta
J urisprudencial, Revista mensual N. 50. Grupo Editorial Leyer. Santaf de Bogot. Abril de
1997. p. 88.
- 108
En fallo de abril 10 de 1997, el Consejo hace una importante aclaracin que hace
referencia a las infracciones penales, estableciendo cuando estn relacionadas o no con
el servicio.


As pues, el Consejo aclara que no es lo mismo cuando un miembro de la Fuerza
Pblica se encuentra en ejercicio de sus funciones y por virtud de su potestad, comete
un exceso en sus obligaciones, por medio de abusos o extralimitaciones, que se adecuan
a uno o varios delitos, que cuando el funcionario, en servicio activo y cumpliendo
funciones oficiales, se separa de la prestacin del servicio, por actividad no relacionada,
con el fin de cometer ilcitos, aprovechndose de su condicin para facilitar su
comisin, ocultarla, o aparentar una relacin con el servicio, puesto que en este ltimo
caso, dichos delitos no provienen del servicio que prestan, sino de conductas totalmente
separadas del mismo, con el fin de comportarse como particulares, por lo cual en este
caso el juez competente es el ordinario; mientras que en el primer supuesto, el
competente es el juez penal militar, al ser la actuacin una extralimitacin del poder y
de la razn del servicio atribuido jurdicamente, siempre que dicho comportamiento se
realice como consecuencia de un exceso en el cumplimiento de sus obligaciones
legales.
138


El Consejo, en Auto de mayo 15 de 1997, reitera que el entendimiento del fuero
militar, debe estar unido a la comprensin de la naturaleza misma de las tareas que
institucionalmente deben prestar sus miembros, dentro de la estructura de su propia
organizacin, de tal suerte que es diferente el actuar de quienes prestan sus servicios
dentro de una responsabilidad limitada a la orden superior, a una organizacin
rgidamente jerarquizada y sometida a procedimientos especialsimos, al actuar de los
particulares, de ah la existencia de un juzgamiento especializado, en el cual se

138
CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA, Providencia de abril 10 de 1997. Magistrado
Ponente: Dr. RMULO GONZLEZ TRUJ ILLO. Radicacin N. 13093 B. En: Gaceta
J urisprudencial, Revista mensual N. 50. Grupo Editorial Leyer. Santaf de Bogot. Abril de
1997. p. 89.

- 109
identifiquen con mayor precisin las formulaciones que han de hacerse con respecto a
las conductas de sus miembros.
139



En fallo de mayo 8 de 1997, el Consejo hace un extenso anlisis del fuero militar,
en donde ratifica la lnea que ha venido siguiendo con respecto a la consagracin
constitucional del fuero, sus elementos, las pautas para establecer su existencia.


Adicionalmente, hace referencia a la jurisdiccin competente para juzgar los delitos de
lesa humanidad as: hay quienes afirman que los delitos de lesa humanidad, las
masacres, las torturas, etc., deben ser juzgados por la J usticia ordinaria, por no ser actos
propios del servicio militar; tesis muy respetable pero no compartida, ya que se insiste,
ni la Constitucin, ni la ley hizo clasificacin alguna sobre la gravedad de los delitos.
Al respecto, debemos tener en cuenta que este fallo es anterior a la sentencia de la Corte
Constitucional donde se estableci que los delitos de lesa humanidad deben ser
juzgados por la jurisdiccin ordinaria (sentencia C-358 de 1997, Magistrado Ponente:
Eduardo Cifuentes)


Tambin, se hace un anlisis de la jurisdiccin ordinaria y la penal militar, en donde se
concluye que ambas administran o deben administrar la justicia con idoneidad,
eficacia, imparcialidad, de tal suerte que la circunstancia de que determinados delitos
sean conocidos por cualquiera de las dos instituciones en conflicto, no implica
impunidad en ninguna de las dos, y agrega que el hecho de que una u otra sea ms
eficaz o que brinde mayor garanta a la comunidad, no es tema que le corresponda
decidir a esta jurisdiccin, por pertenecer al campo organizacional estatal, luego nuestro
accionar est supeditado al mandato estrictamente constitucional y legal, debindonos
acoger a ste independientemente de que el J uzgador de turno comparta o no estos
mandatos, o est acorde con la doctrina filosfica que practique, pues de ser esto ltimo

139
CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA, Auto de mayo 15 de 1997. Magistrado
Ponente: Dr. ENRIQUE CAMILO NOGUERA AARN. Radicacin N. 13717 A. En: Gaceta
J urisprudencial, Revista mensual N. 52. Grupo Editorial Leyer. Santaf de Bogot. J unio de
1997. p. 99.
- 110
estaramos dependiendo del pensamiento jurdico de turno, lo que llevara a la
inseguridad jurdica de los administrados.
140

El Consejo, en providencia de septiembre 21 de 1997, una vez ms analiza el
concepto de fuero militar, sus elementos, el alcance de la expresin relacin con el
mismo servicio, adicionalmente, hace referencia al conflicto de jurisdicciones en s.

Respecto al conflicto entre jurisdicciones, seala los presupuestos necesarios para
que ste se configure:
1.- Que el funcionario judicial est tramitando determinado proceso.
2.- Que surjan diferencias entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de
quin debe conocerlo.
3.- Que el proceso se halle en trmite, esto es que no se haya fallado.
4.- Que los funcionarios entre quienes surja la disputa formen parte de distinta
jurisdiccin, a manera de ejemplo que uno pertenezca a la ordinaria y otro a la
justicia penal militar.


Siendo los anteriores presupuestos los que deben estar presentes en caso de colisin de
competencias entre la jurisdiccin ordinaria y la penal militar, en donde se debe tener en
cuenta la existencia del fuero militar, debiendo estar presentes sus elementos, con el fin
de establecer quin es el competente para el caso en particular.
141


En providencia de marzo 5 de 1998, el Consejo al dirimir un conflicto de
competencias entre la jurisdiccin ordinaria y la penal militar, una vez ms hace
referencia a los elementos del fuero militar, y al servicio como factor determinante del
elemento objetivo.


140
CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA, Providencia de mayo 8 de 1997. Magistrado
Ponente: Dra. MIRYAM DONATO DE MONTOYA. Expediente N. 13362 A. En: Gaceta
jurisprudencial, Revista mensual N. 53. Grupo Editorial Leyer. Santaf de Bogot. J ulio de
1997. p. 109-116.

141
CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA, Providencia de septiembre 21 de 1997.
Magistrado Ponente: Dra. MIRYAM DONATO DE MONTOYA. Expediente N.6973 C/248C
En: Gaceta J urisprudencial, Revista mensual N. 56. Grupo Editorial Leyer. Santaf de Bogot.
Octubre de 1997. p. 105-109.
- 111
Este caso en particular, nos llam la atencin, por ello vamos a estudiarlo ms
detenidamente.
Se trata de una emboscada militar, realizada con el fin de capturar a unos cabecillas de
la cuadrilla 22 de las FARC, lo grave de los hechos es que en la emboscada no cayeron
los mismos, sino de ciudadanos desprevenidos que transitaban por la va, motivo por el
cual, al parecer del Consejo, se incurri en exceso y extralimitacin en el proceder de
los militares, segn ste derivados de la improvisacin, la imprevisin y hasta cierto
punto, la impreparacin (sic) de muchos de los integrantes de la patrulla Militar


El Consejo, afirma que no es posible excluir el fuero por la gravedad de los hechos,
argumentando que de acuerdo al artculo 221 de nuestra Constitucin, la calidad del
delito no es requisito para el discernimiento del fuero militar. Y que no corresponde a
ellos el tomar cuentas del proceder, sino tan slo establecer la existencia o no, de la
situacin relacional entre los hechos delictivos y las actividades propias del servicio,
para con fundamento en ello, hacer la predicacin de la jurisdiccin a la cual
corresponde investigar y juzgar los hechos.


Finalmente, se hace referencia a la sentencia C-358 de 1997, Magistrado Ponente:
Eduardo Cifuentes, en lo concerniente a la expresin con ocasin del servicio o por
causas de ste o de funciones inherentes a su cargo, para luego, establecer que la
jurisdiccin competente es la penal militar.
142
Este fallo tuvo aclaraciones de voto, uno por parte del magistrado Leovigildo Bernal
Andrade, en lo tocante a la referencia al artculo 221 de la Carta, que se hace en la
sentencia, puesto que no es exactamente lo que la Constitucin dice, y por otro lado, en
cuanto a los comentarios que se hicieron en el fallo con respecto a la naturaleza del
delito, pues como bien se establece en el mismo, no corresponde a la jurisdiccin tomar
cuentas del proceder, sino establecer la relacin entre los hechos delictivos y la
actividad propia del servicio para establecer la competencia.


142
CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA, Providencia de marzo 5 de 1998. Magistrado
Ponente: Dr. ALVARO ECHEVERRI URUBURU. Expediente N. 19980244A En: Gaceta
J urisprudencial, Revista mensual N. 62. Grupo Editorial Leyer. Santaf de Bogot. Abril de
1998. p. 128-131.
- 112
La otra aclaracin de voto, la hizo la magistrada Miryam Donato de Montoya, quien
hace referencia a un caso semejante, en el cual se fall que la competente era la
jurisdiccin ordinaria, puesto que la operacin no haba sido autorizada y tena unos
fines preconcebidos, como era el delinquir; distinto a ste, donde s haba una actividad
lcita relacionada con el servicio, pese a que hubo un exceso.


El Consejo, en fallo de octubre 8 de 1998, hace mencin a determinadas conductas,
que no guardan ninguna relacin con la misin constitucional y legal encomendada a los
miembros de las Fuerzas Pblica, ni tampoco con el nexo causal que permite identificar
el resultado criminoso con la tarea asignada.


Segn lo anterior, afirma: cuando el agente o autor del comportamiento se aparta
de su deber oficial, rompe el nexo funcional y asume un comportamiento
autnomo e individual no constitutivo de la excepcin consagrada en el mandato
constitucional del artculo 221 de la Carta Superior y que a no dudarlo es el
aspecto neurlgico que corresponde examinar frente a toda conducta que se
traduzca en conculcacin a los preceptos penales.


Finalmente, manifiesta que si existe un ligamen de hecho punible a la funcin propia
del cuerpo armado, necesariamente tal exceso o extralimitacin ha de haberse producido
durante la realizacin de la tarea considerada en s misma como un desarrollo legtimo
de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Y agrega que los casos
reputados como delitos de lesa humanidad, al resentir profundamente la misin que el
constituyente le confa a las Fuerzas Armadas, no pueden abarcarse por el fuero especial
para su juzgamiento.
143



143
CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA, Providencia de noviembre de 1998.
Magistrado Ponente: Dr. ENRIQUE CAMILO NOGUERA AARN. Expediente N.19980985
En: Gaceta J urisprudencial, Revista mensual N. 69. Grupo Editorial Leyer. Santaf de Bogot.
Noviembre de 1998. p. 105-108.
- 113
Debemos mencionar, que hubo dos salvamentos de voto, por parte de los magistrados
Leovigildo Bernal Andrade y Rmulo Gonzlez Trujillo, para quienes el hecho punible
tiene relacin con el servicio, razn por la cual, pese a sus caractersticas, es un delito
que debe ser juzgado por la jurisdiccin penal militar y no por la ordinaria.


Con esta sentencia, el Consejo unifica criterio con la Corte Constitucional, quien ya se
haba pronunciado al respecto en la C-358 de 1997, magistrado ponente Dr. Eduardo
Cifuentes.


El Consejo, en fallo de septiembre 2 de 2002, hace varias referencias a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial a la sentencia C-358 de 1997, la
cual, en su proceso interpretativo, establece con claridad que se debe entender por actos
de servicio, evitando as que se sigan presentando los intiles desgastes de los
operadores de justicia con las dilaciones indebidas que acarrean sanciones procesales
para el Estado, como ocurre en este caso, frente a la ligera e inadecuada proposicin de
incompetencia frente a cada uno de los funcionarios que ha tenido conocimiento de las
diligencias.


As, el Consejo, destaca el efecto vinculante de la Doctrina de la Corte Constitucional,
referido en la sentencia de Unificacin SU-047 de 1999, magistrados ponentes, Carlos
Gaviria Daz y Alejandro Martnez Caballero, en la cual se establece el efecto que
tienen las sentencias proferidas en cumplimento del control de constitucionalidad, tal es
el caso de la C-358 de 1997.
144


Despus de haber analizado parte de la jurisprudencia del Consejo Superior de la
J udicatura, podemos concluir que sta tiene una gran trascendencia, toda vez que por la
funcin que cumple al determinar cul es la jurisdiccin competente para juzgar un caso

144
CONSEJ O SUPERIOR DE LA J UDICATURA, Providencia de septiembre 2 de 2002.
Magistrado Ponente: Dr. J ORGE ALONSO FLECHAS DAZ. Expediente N. 20021296 En:
Gaceta J urisprudencial, Revista mensual N. 116. Grupo Editorial Leyer. Bogot. Octubre de
2002. p. 190-195.
- 114
en particular cuando se presenta conflicto al respecto, hace un profundo anlisis de los
elementos, los fines, los requisitos y las caractersticas del Fuero Penal Militar y por ello
posee un conocimiento avanzado del mismo.

Encontramos en los fallos del Consejo los posibles casos en los cuales hay margen de
error con respecto a la competencia de la jurisdiccin penal militar frente a casos
concretos, lo cual se constituye en un apoyo tanto para el legislador como para el
operador judicial, puesto que con base en tales fallos puede el primero realizar las
reformas tendientes a delimitar el campo de accin del mismo, mientras que en el
ltimo, puede tener una mayor seguridad en su competencia al momento de adoptar el
conocimiento de determinado caso.


De esta forma, resaltamos la importancia de la labor jurisprudencial que han
desarrollado las Altas Cortes con respecto al fuero penal militar, puesto que stas se han
encargado de elaborar, tal como ya lo hemos mencionado, un estudio concienzudo del
mismo, haciendo nfasis en su fundamento, su naturaleza exceptiva y los elementos que
la individualizan, los cuales constituyen una pieza clave en la aplicacin del mismo,
sealndole el derrotero al legislador y al constituyente, para as obtener una excepcin
libre de cualquier influencia malintencionada, en manos de una jurisdiccin especial,
establecida conforme a los principios constitucionales y legales, que le permiten
sobrevivir en un mundo donde la tendencia ha sido el desaparecimiento, a lo cual
nuestro fuero parece responder: igualdad entre iguales y desigualdad entre desiguales,
teniendo a los miembros de la Fuerza Pblica como desiguales al momento de cometer
hechos punibles en desarrollo de su misin, dadas las circunstancias analizadas a lo
largo de este trabajo.








- 115

8. FUERO PENAL MILITAR: GARANTA O PRIVILEGIO?



Examinaremos detenidamente el fuero penal militar en cuanto a sus aspectos ms
importantes, justificando el por qu de su existencia en nuestro derecho, teniendo claras
sus bases y su evolucin como obra en los captulos precedentes.

Creemos que en Colombia es necesario conservar la figura del fuero militar tal como
est concebida actualmente, puesto que nuestra situacin interna requiere un amplio
despliegue de la Fuerza Pblica y por ende un amplio uso de la fuerza en aras a
defender los intereses del Estado para cumplir con los fines del mismo.

En el cumplimiento de su misin constitucional, los miembros de la Fuerza Pblica
pueden cometer hechos delictivos que no tienen la misma naturaleza que los perpetrados
por particulares, esto, debido a que los motivos que originan tales actuaciones difieren
enormemente, debido a que en el primer caso, los miembros de la Fuerza Pblica actan
movidos por el espritu defensor de su patria, en aras a defender la soberana, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, tal como
lo establece el artculo 217 de nuestra Constitucin Poltica, para lo cual han sido
previamente instruidos mediante una educacin basada en la disciplina como pilar de la
misma; mientras que en el segundo caso se acta por los intereses privados de cada
quien. Es aqu donde ubicamos la justificacin del fuero penal militar.

No obstante, estamos de acuerdo con las limitaciones y restricciones que se le imponen
al mismo, debido a que en cumplimiento de su funcin, los miembros de la Fuerza
Pblica pueden excederse y adicionalmente pueden tener en mente otros propsitos
lejanos a los fines ltimos para los cuales deben trabajar, en estos casos no es justo, ni
mucho menos aprobable que se utilice el fuero militar para juzgar actividades delictivas
que se disfrazan de hechos punibles cometidos en el cumplimiento de la misin
constitucional asignada, que se alejan de la verdadera naturaleza de la labor que cumple
la Fuerza Pblica.

- 116
Por ello es importante el examen profundo del elemento objetivo, tal como lo vimos en
el captulo 4.3.2, puesto que ste es bsico en la comprensin del fuero, siendo
necesario que el delito cometido est relacionado con el mismo servicio, entendido por
ste el vnculo entre el actuar conforme a la actividad constitucionalmente asignada y el
delito cometido en cumplimento de la misin.

Siendo el elemento objetivo un factor neurlgico en la determinacin del fuero, en l
debemos centrarnos, puesto que debe ser claro, de tal suerte que no exista el mnimo
factor de duda en la asignacin de competencia para el juzgamiento de determinado
delito. Frente a este punto es difano que los delitos de tortura, el genocidio y la
desaparicin forzada, no hacen parte de los relacionados con el servicio, en los trminos
del artculo tercero del actual Cdigo Penal Militar, el cual surgi del esfuerzo del
legislador por aclarar el abismo entre los delitos relacionados y los no relacionados con
el servicio y del desarrollo jurisprudencial de la figura por la Corte Constitucional, tal
como lo vimos en el captulo sptimo de esta tesis.

Es as como, en el artculo segundo del Cdigo Penal Militar encontramos los delitos
relacionados con el servicio, as: aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza
Pblica derivados del ejercicio de la funcin militar o policial que les es propia (el
subrayado es nuestro). A nuestro modo de ver, ste artculo hace lo propio al aclarar de
la mejor forma los problemas interpretativos que se presentaban en el pasado con
respecto a los delitos que deban cobijarse por el fuero y lo hace de una manera sutil e
inteligente, sin dejar un amplio campo de interpretacin y sin limitar al mximo la
misma.

De esta manera el operador judicial cuenta con la herramienta necesaria para determinar
el fuero, con la cual, desde nuestro punto de vista, se limita el margen de error en su
interpretacin, siendo aplicable el fuero a los hechos que se enmarcan dentro de tales
supuestos, constituidos por las omisiones y las acciones que los miembros de la Fuerza
Pblica llevan a cabo en el cumplimiento de su servicio con el fin de cumplir la misin
que constitucionalmente se les ha asignado, siendo claro que en caso de que los hechos
no se enmarquen dentro de tales supuestos, la competente es la justicia ordinaria.

- 117
En los casos en los cuales los miembros de la Fuerza Pblica cometan delitos que no
tienen relacin alguna con la misin asignada, es decir, que no son derivados del
ejercicio de la funcin militar o policial que les es propia; no hay lugar a la aplicacin
del fuero militar y la jurisdiccin correspondiente ser la ordinaria, siendo stos
responsables de los hechos punibles cometidos a la par de los particulares, porque el
fuero no es, ni debe ser un simple privilegio establecido para tales miembros. Es el caso
del aprovechamiento de la misin con motivo de incurrir en actos delictivos que nada
tienen que ver con la funcin que les es propia, por ello es preciso diferenciar el hecho
de estar en servicio activo y en misin asignada, al hecho de aprovechar tales factores
para el actuar delictivo.

Adicionalmente, el Cdigo Penal Militar ha sealado en su artculo segundo, que la
autoridad judicial que conoce del proceso determinar la competencia de conformidad
con las pruebas allegadas, de tal suerte que la relacin que hemos estudiado debe estar
soportada a nivel probatorio en el proceso, de lo contrario dar lugar a la remisin de la
actuacin a la jurisdiccin ordinaria.

Tal como lo vimos en el captulo sexto, correspondiente al derecho comparado, la
tendencia internacional respecto al fuero penal militar ha sido la restriccin mxima del
mismo y en el mejor de los casos la limitacin de ste a delitos cometidos en tiempo de
guerra o a delitos puramente militares.

Al respecto vemos que el origen de estas modificaciones y limitaciones en la mayora de
los ordenamientos jurdicos han sido causados por la internacionalizacin del derecho,
el papel que se le ha asignado a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional
Humanitario en los respectivos convenios y tratados internacionales ratificados, los
cuales ocupan un lugar especial en el ordenamiento de los diferentes pases, siendo,
como en el caso de Colombia, supraconstitucionales.

Ahora bien, el caso Colombiano no ha sido la excepcin, puesto que la evolucin
constitucional, legal y jurisprudencial del fuero va de la mano de las tendencias
internacionales, tal es el caso del juzgamiento de los civiles y el juzgamiento de los
delitos de lesa humanidad que han sido extrados de la esfera del fuero penal militar,
con lo cual nos encontramos en pleno acuerdo, puesto que en el primer caso tal
- 118
juzgamiento se apartaba de los fines del fuero mismo, dejando de lado la naturaleza de
tal garanta que es y debe ser exclusivamente para los miembros de la fuerza pblica en
servicio activo, aunque en el pasado tal como lo vimos en la evolucin del fuero
(Captulo 4.2), se le haba asignado ocasionalmente competencia a la jurisdiccin penal
militar para conocer de delitos cometidos por civiles, ya fuera por la naturaleza misma
del delito, o porque stos trabajaban para las Fuerzas Militares, pero la Constitucin
Poltica actual solucion cualquier controversia, al establecer en su artculo 221
modificado por el Acto Legislativo 02 de 1995 que el fuero penal militar cobija los
delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en
relacin con el servicio (el subrayado es nuestro).

En cuanto al juzgamiento de los delitos de lesa humanidad, tenemos que la comisin de
estos delitos es manifiestamente contraria a la funcin constitucionalmente asignada a la
Fuerza Pblica, de manera tal, que en ningn caso podr estar cobijado por el fuero
militar, debido a que tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en la ya
estudiada sentencia C-358 de 1997, la sola comisin de tales delitos disuelve cualquier
vnculo entre la conducta del agente y la funcin constitucional de la Fuerza Pblica,
por ende, se rompe cualquier nexo funcional del agente con el servicio; este punto ha
quedado an ms claro al establecerse en el artculo tercero del Cdigo Penal Militar los
delitos no relacionados con el servicio, excluyendo as, taxativamente el juzgamiento de
tales delitos por parte de la jurisdiccin penal militar.

Nuestra posicin con respecto al fuero penal militar es clara al afirmar que su existencia
es esencial en nuestro ordenamiento y que su actual estructura est muy bien lograda, de
manera que se constituye en una garanta, no de los miembros de la fuerza pblica, ni de
sus actuaciones, sino de la justicia misma; porque con la evolucin y las reformas que
se le han llevado a cabo, se configura como una excepcin que lejos de constituir un
privilegio para los miembros de la Fuerza Pblica, es una garanta al hacer justicia en el
caso particular de quienes en defensa de los derechos de los particulares y en
cumplimiento de los fines del Estado no estn excluidos de la posibilidad de cometer
hechos punibles por los cuales han de responde en la justa medida.

En cuanto a la estructura del Cdigo Penal Militar, es prudente hacer algunas
acotaciones:
- 119
En primer lugar, encontramos el principio general de independencia y autonoma del
juzgador, establecido en el artculo 215 del Cdigo, por virtud del cual se separan las
funciones de comando de las de investigacin y juzgamiento, de tal suerte que las
facultades de investigacin, acusacin y juzgamiento son llevadas a cabo por fiscales y
jueces militares que no ejercen mando militar, cumpliendo con el objetivo de que la
justicia penal militar sea independiente e imparcial con respecto a las funciones de
comando, de manera que los comandantes ya no son jueces, funcin que ahora cumplen
los jueces penales militares, quienes se encuentran adscritos a una estructura distinta a la
militar operativa.
Por otra parte, se incorpor el sistema acusatorio mediante el establecimiento de
Fiscales Penales Militares, figura que ha dado lugar a la independencia de las funciones
de investigacin y acusacin con respecto a las de juzgamiento, puesto que
anteriormente tales funciones estaban en cabeza del J uez de Primera Instancia.
Actualmente el fiscal es quien se encarga de determinar los cargos y segn el artculo
192 del Cdigo Penal Militar, se le otorga la calidad de sujeto procesal a partir de la
ejecutoria de la resolucin de acusacin, quedando facultado para actuar en igualdad de
condiciones con el procesado, dando lugar a que su actividad se debata ante el J uez de
Primera Instancia.

Tal como se establece en la justicia ordinaria, la justicia penal militar cuenta con la
participacin del Ministerio Pblico en todas sus etapas, con funciones propias
establecidas en el artculo 290 del Cdigo Penal Militar, entre las cuales se encuentran
garantizar el respeto de los Derechos Humanos en todas las actuaciones y velar por el
cumplimiento de las garantas del debido proceso; tales funciones son ejercidas por el
Procurador General de la Nacin y sus delegados para las Fuerzas Militares, la Polica
Nacional y el Ministerio Pblico; de igual forma, hay lugar a la asignacin de
Procuradores J udiciales Penales ante la J usticia Penal Militar.

La justicia penal militar en aras a la transparencia y prontitud en la bsqueda de la
verdad de los hechos, cuenta con la posibilidad de que los perjudicados se establezcan
como parte civil, consagracin hecha por el actual Cdigo Penal Militar en su artculo
305, contribuyendo a garantizar a los mismos el acceso a la justicia y otorgando el
derecho a la defensa tcnica a los procesados, siendo defendidos por abogados titulados.

- 120
Vemos as, que la justicia penal militar se encuentra a la altura de la justicia ordinaria,
orientada a buscar la verdad en aras a hacer justicia, para lo cual cuenta con figuras
esenciales que garantizan un juzgamiento transparente, imparcial y justo, fruto de un
proceso organizado y bien logrado hasta el ltimo detalle, a diferencia de lo que muchas
personas podran creer, cumpliendo cabalmente con su objetivo, constituyndose en
garanta para los miembros de la Fuerza Pblica y para los particulares, pues se
encuentran en igualdad de condiciones al ser juzgados en cada caso por una jurisdiccin
objetiva e imparcial.

Ahora bien, en cuanto a dar luces sobre lo que en un futuro cercano ser la figura del
fuero penal militar, nos atrevemos a afirmar que se encuentra orientada a limitarse, no
hasta el punto de desaparecer, pero su limitacin ser certera, a nuestro modo de ver,
por tres factores: 1. Por la tendencia mundial que ya hemos mencionado, en el sentido
que la internacionalizacin del derecho propende por la limitacin del fuero, en aras a
la proteccin y el cumplimiento de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario, 2. Por la situacin interna de pas, puesto que confiamos en que se haya
reducido el conflicto interno, de tal suerte que el despliegue de la Fuerza Pblica no
deba ser tan amplio como lo es en la actualidad, y 3. Porque an hay muchos que
apoyados en el principio a la igualdad propenden por su eliminacin, basados en la
errnea afirmacin de que el fuero es un simple privilegio para determinadas personas.

Con base en lo anterior, consideramos que el fuero, de limitarse, lo har en cuanto a su
aplicacin exclusiva a los delitos estrictamente militares, quedando los delitos comunes
cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica bajo la competencia de la justicia
ordinaria; pudiendo limitarse an ms su aplicacin solamente en estados de guerra o de
conmocin interior, para lo cual es muy importante analizar la situacin interna por la
que el pas se encuentre pasando en el momento de tomar semejante decisin.

Sin embargo, no somos de la idea de que a corto plazo el fuero penal militar
desaparezca de forma absoluta de nuestro ordenamiento, sino que debe mantenerse, toda
vez que debido a nuestra situacin de conflicto interno es menester conservar esta
garanta para los miembros de la Fuerza Pblica, la cual, en palabras de la Corte
- 121
Constitucional
145
ocupa un lugar primordial, puesto que parte esencial del respeto por
los derechos constitucionales tiene cimiento en la obligacin estatal de proteger a los
titulares de los mismos contra posibles violaciones por parte de los particulares; lo que
implica enfrentar a los agresores de los mismos, siendo obligatorio el uso de la fuerza
frente a quienes se oponen al respeto de los derechos de las personas y al cumplimiento
del mandato normativo, sin dejar de lado que al hacer uso de la misma no se descarta la
posibilidad de cometer hechos punibles en funcin del servicio, lo cual justifica la
existencia de la justicia penal militar.

























145
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001. Magistrado
ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
- 122

CONCLUSIONES


El Derecho Penal Militar es una rama especial del derecho que ha estado en
continua evolucin, la cual tiene como fuentes a la Constitucin, la ley y la
jurisprudencia; su finalidad es proteger determinados bienes jurdicos relativos a la
Fuerza Pblica y a sus miembros, con el fin de prevenir la comisin de punibles en el
cumplimiento de las funciones que ejercen, fijando as lmites a su actividad de
conformidad con las normas previamente establecidas, permitiendo el control racional y
eficaz del uso de la fuerza, con lo cual se asegura la existencia del derecho y la
legitimidad de su misin.

En el mismo sentido, es claro que la especialidad del derecho penal militar est
reflejada en nuestra Constitucin Poltica, la cual determina su contenido, siendo a su
vez la Corte Constitucional quien ha fijado su alcance.


Es difano que la misin y la funcin militar y policiva en un Estado de Derecho
est sujeta al principio de legalidad, toda vez que el ejercicio del monopolio de la fuerza
por parte del Estado, las condiciones y modalidades en que se desarrolla su actividad
slo son legtimas cuando se realizan de conformidad a la Constitucin y a la ley.


Ahora bien, en cuanto a la razn de ser del fuero penal militar, tenemos que no es otra
que servir a la Fuerza Pblica como instrumento para prevenir y encausar la conducta
de sus miembros; justificndose as, su carcter excepcional que se ubica y configura en
la estructura constitucional, formando parte de la organizacin de la administracin de
justicia en nuestro Estado Social de Derecho.


La justificacin de la existencia del Fuero Penal Militar est integrada por un conjunto
de requisitos para su aplicacin, por ende, es necesario que cada uno de dichos
elementos estn presentes, con el fin de que el fuero se constituya en un derecho y una
- 123
garanta para los miembros activos de la Fuerza Pblica, cuando realizan actividades
relacionadas con el mismo servicio, conductas que por su misma naturaleza no son
equiparables a las de los particulares.


Es claro que por las caractersticas de la actividad que prestan los miembros de la
Fuerza Pblica, debe existir y existe una excepcin constitucional a la regla del juez
natural y es la establecida en el artculo 221 de nuestra Constitucin Poltica, siendo
aplicable nica y exclusivamente para los casos que le fijan la Constitucin y la ley a la
J urisdiccin Penal Militar.


En nuestro pas el Fuero Penal Militar, pese a las reformas constitucionales que ha
tenido con la Constitucin de 1991 y con el Acto Legislativo 002 de 1995, en la
actualidad conserva la misma estructura del artculo 170 de la Constitucin Poltica de
1886; mantenindose de esta forma la facultad de los miembros de la Fuerza Pblica en
servicio activo, de juzgar a sus pares en la aplicacin del Fuero Militar.


Pero el aspecto ms lgido ha recado en los pronunciamientos jurisprudenciales
sobre el fuero penal militar, puesto que la Corte Constitucional, a travs de la
interpretacin del artculo 221 de la Constitucin, ha determinado su alcance,
estableciendo los lineamientos sobre los cuales se soporta la figura.


De tal suerte que el legislador se ci a los parmetros trazados por la Corte
Constitucional, prueba y fe de ello es la ley 522 de 1999, actual Cdigo Penal Militar, el
cual desarrolla el precepto constitucional del artculo 221, mantenindose una armona
en las sentencias que ha dictado la Corte en los ltimos aos, especialmente con la C-
358 de 1997, donde se desarrollan los principios bsicos del Fuero Militar.


La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de J usticia, tambin se ha detenido en el
estudio del Fuero Penal Militar, en sus elementos, y de manera especial se detuvo en el
- 124
examen al juzgamiento de los civiles al servicio de las Fuerzas Militares, aspecto en el
cual la Corte tom varias posturas con el transcurso del tiempo. Vemos as como en
1945, al establecer que delito militar era todo hecho que violara los preceptos
normativos de la J usticia Penal Militar que cometiesen los militares en actividad, o los
civiles al servicio de las Fuerzas Militares, con ocasin del servicio o por causas
inherentes al mismo y en lugar donde se hallaren o actuaren Fuerzas Militares, se
otorgaba la facultad de juzgar a la jurisdiccin militar.


Ms tarde, en 1971 se limit dicha competencia, restringiendo el juzgamiento de los
civiles vinculados al servicio de las Fuerzas Militares slo en estado de sitio, luego en
1987, la Corte da un giro a la tradicin jurisprudencial, dejando sin competencia a la
justicia penal militar para conocer de los delitos cometidos por el personal civil an en
tiempos de estado de sitio, con lo cual, la jurisdiccin penal militar queda
definitivamente sin competencia para juzgar a civiles, tal posicin es reiterada en 1994,
cuando la Corte expuso que extender la calidad de militar en servicio activo o miembro
de las Fuerzas Militares a todos los civiles vinculados al servicio de ellas, es
desnaturalizar el concepto claro que del contenido de las prescripciones constitucionales
sobre la materia se posee.


A su vez, la jurisprudencia del Consejo Superior de la J udicatura, ha tenido gran
trascendencia, puesto que al desatar los diversos conflictos de competencia que se
suscitan entre la jurisdiccin penal militar y la ordinaria, ha profundizado en aspectos
relacionados con el requisito objetivo o funcional del fuero, analizando en sus
sentencias el significado de los termino: relacin con el servicio, con ocasin del
servicio, causa del servicio, en ejercicio de funciones inherentes al cargo, entre
otros elementos que ayudan a definir si existe nexo entre la conducta punible y el
servicio, con base en lo cual el Consejo determina la competencia.


Al ser la misin del Consejo Superior de la J udicatura, la de sealar cul es la autoridad
competente para un caso en particular, ha fijado un derrotero en lo que implica el Fuero
Penal Militar, sus elementos, requisitos y las pautas para determinar su existencia,
- 125
siendo ste tal vez, el Tribunal que por su funcin le ha dado ms trascendencia al
alcance del mismo.


Si bien en el plano internacional se ha venido restringiendo la aplicacin del Fuero
Penal Militar, debido a la evolucin normativa y jurisprudencial internacional en
materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, imponindose la
exigencia de una armonizacin del derecho interno con el derecho internacional, no es
menos cierto que nuestro derecho penal militar ha tenido tambin una evolucin
originaria del mismo derecho espaol, a diferencia del sistema anglosajn.
Precisamente, si observamos con detenimiento el derecho comparado que hace parte
del presente trabajo, efectivamente en el derecho europeo el fuero militar hoy est
restringido y se presenta solamente en tiempo de guerra, salvo como ya vimos, pases
como Blgica, Espaa e Italia; claro est que con algunas excepciones, como es el caso
de los tribunales que se estatuyen en el exterior y que son habilitados para juzgar a los
militares cuando se encuentran fuera del pas, caso de Francia.


En Amrica Latina encontramos un Fuero Penal Militar establecido a rango
constitucional, acompaado del respectivo desarrollo legal, como hemos podido
apreciar, a diferencia del derecho anglosajn y europeo, dicho fuero est menos
limitado, de tal suerte que en algunos pases la justicia penal militar puede conocer
incluso de los delitos cometidos por civiles, como es el caso de Bolivia, Chile y
Panam, mientras que en los dems no se establece expresamente dicha competencia.


En cuanto a los delitos que conoce la jurisdiccin militar en Amrica Latina, en algunos
pases se limita a los delitos estrictamente militares y slo en pases como Colombia,
Per y Bolivia el Fuero Militar se aplica a todos los delitos relacionados con el servicio,
sean stos militares o comunes.


- 126
Despus de analizar los aspectos internos y externos del fuero penal militar,
podemos concluir que dicho fuero da a da tiende a restringirse, hay quienes afirman o
sealan que prcticamente no existe, pero lo cierto es que pese a sus restricciones, an
se mantiene, puesto que mientras exista sobre nuestros miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional el deber jurdico de velar por la proteccin de los
derechos de los habitantes, por la soberana, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional, para lo cual deben actuar haciendo uso del
monopolio de la fuerza; siempre habr la posibilidad de que en el cumplimiento de esta
obligacin se incurra en una conducta punible, la cual, debido a la especialidad misma
de la misin constitucional en cabeza de stos, debe ser de competencia de quien conoce
de lleno las condiciones que se presentan en el da a da de su misin, la naturaleza de la
misma, la organizacin militar, su jerarqua, la disciplina, el concepto claro de la orden
militar, el alcance de las operaciones, los reglamentos militares y de las limitaciones
logsticas, para eventos de las conductas punibles omisivas.


No hay razn alguna para decir que la justicia penal militar es poco objetiva, mucho
menos que sus fallos son parcializados, tal como algunos sectores lo han afirmado,
basados en que el funcionario de las Fuerzas Militares se debe a una permanente
relacin jerrquica, propia de las estructuras orgnicas de esa naturaleza, y que debe
cumplir como militar con la orden del superior, por tanto, con la investidura que
confiere el servicio activo puede verse reducida su autonoma, la independencia y as
mismo la facultad de juzgar objetivamente, lo cual a todas luces no se ajusta a la
realidad, puesto que quin mejor que sus pares para juzgarlo?. De ser as, tal
afirmacin, sera tanto como aceptar que los jueces laboralistas juzguen casos penales,
para los cuales no estn preparados.


Ahora bien, en cuanto a la consagracin constitucional del fuero, encontramos que
el artculo 221 de nuestra Constitucin Poltica se ha prestado para mltiples
interpretaciones y restricciones que son muestra de desconfianza frente a la jurisdiccin
penal militar y sus miembros; mucho ms en la situacin de conflicto interno sui generis
que vive el pas, con agentes generadores de violencia que han obligado a un aumento
- 127
paulatino de la fuerza pblica, incrementando su accionar en la lucha contra los
enemigos de la democracia.

Con lo anterior no se pretende afirmar que todos los delitos en que incurran los
miembros de la Fuerza Pblica deben ser juzgados por la jurisdiccin penal militar. No,
lo que se plantea es que el fuero se respete en su integridad, de tal suerte que haya una
armona entre las jurisdicciones, que permita establecer fcilmente y de manera difana
a quien corresponde conocer en cada caso en particular.


Se pregunta entonces si sera prudente hacer una reforma constitucional, tal como la
que se introdujo con el Acto Legislativo 002 de 1995, en aras a reestablecer el Fuero
Militar?, con la cual se dilucidaron todas las dudas respecto a quienes y a cmo se
deban integrar los Tribunales Militares y las Cortes Marciales, lo cual fue producto del
querer del constituyente derivado, como representante del pueblo, consciente de que los
propios militares, conocedores de la vida castrense, juzguen a sus compaeros de armas.


El propsito de este trabajo tiene un fin ltimo, despertar del letargo a quienes viven de
espaldas a una realidad Nacional, a un conflicto que afecta nuestro suelo patrio, pero por
sobretodo, a mantener viva esa idea que es el soporte de la democracia, del Estado
Social de Derecho, que est en sus instituciones y que una de ellas es la Fuerza Pblica
a la cual la Carta Poltica le fija una misin especfica, tanto a las Fuerzas Militares
como a la Polica Nacional, a las cuales, para cumplir con su misin dentro de ese
marco constitucional, les ha fijado un Fuero para el juzgamiento de sus integrantes por
los delitos relacionados con el servicio que cumplen.

Como se puso de manifiesto en este trabajo, no se trata de un privilegio o prerrogativa,
es el derecho que les asiste para que las conductas punibles derivadas de esa actividad
funcional, sean conocidas por una justicia especializada.
Las reformas a la ley penal militar en aspectos como la separacin del mando de la
administracin de justicia, el establecimiento de un sistema acusatorio novedoso, con la
figura del Fiscal Penal Militar, ha sido la respuesta a unas necesidades que permitan la
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plena credibilidad en la justicia castrense y en especial en los funcionarios que la
administran.


La concepcin del trmino relacin con el servicio es, en el sentido que le otorga la
Constitucin, un concepto claro y a su vez amplio de la misin que cumple la Fuerza
Pblica, pretender limitarlo a los delitos estrictamente militares, sera desconocer su
mbito y la naturaleza de los servidores pblicos que fungen como militares y
policiales.


No es viable pensar que la justicia penal militar es sinnimo de impunidad, as como
tampoco se puede lucubrar que sta puede desconocer el alcance de las normas
internacionales en materia de DDHH y DIH, pero mucho menos se puede derivar de la
interpretacin del artculo 221 la inseguridad jurdica de quienes hacen parte de la
Fuerza Pblica.


Finalmente, no debe desconocerse el aporte de las Altas Cortes en materia del Fuero
Militar, hoy ms que nunca se hace necesario mantener el sentido y propsito que quiso
el constituyente primario al plasmar el artculo 221 de la Carta Poltica.


El fortalecimiento y credibilidad en las instituciones, es el verdadero sentido y propsito
de un Estado Social de Derecho, y la Fuerza Pblica es parte integral de las
democracias, denegarlo, sera tanto como desconocer su historia.





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