L'Histoire externe du droit, par Maurice Hauriou,...

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Hauriou, Maurice (1856-1929). L'Histoire externe du droit, par Maurice Hauriou,.... 1884.

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L'HISTOIRE
DU

EXTERNE

PAR

MAURICE
AGRG PRS LA FACULT

HAURIOU
DE DROIT DE TOULOUSE.

Extrait

de la REVUE CRITIQUE DE LGISLATIONET DE JURISPRUDENCE;

PARIS
LIBRAIRIE F. PICHON,
Libraire

COTILLON IMPRIMEUR - DITEUR,

compare,

SUCCESSEUR,

du Conseil d'tat, et de la Socit de lgislation 24, RUE SOUFFLOT, 24.

18 84

L'HISTOIRE

EXTERNE

DU

DROIT

L'HISTOIRE
DU

EXTERNE

PAR

MAURICE
AGREGE PUES LA FACULTE

HAURIOU
DE DROIT DE TOULOUSE.

Extrait

de la REVUE CRITIQUE DE LGISLATIONET DE JURISPRUDENCE.

PARIS
LIBRAIRIE F. PICHON,
Libraire

COTILLON IMPRIMEUR - DITEUR,

compare,

SUCCESSEUR,

du Conseil d'tat

et de la Socit de lgislation 24.

24, RUE SOUFFLOT,

1884

L'HISTOIRE

EXTERNE

D R O I T

SOMMAIRE. 1. Trois sens successifs Leibnitz, dernire

de l'expression histoire externe du Droit, sens de sens de Klimrath, sens actuel. Il ne faudrait pas que la acception fit oublier les deux premires. a pour but de rappeler Klimrath. que l'entendait priv. le droit lui-mme une couche externe, externe et une l'attention Il s'agit sur l'histoire seulement de

2. La prsente tude externe du droit telle l'histoire externe

du droit

3. Klimrath couche toire

distingue

dans

interne,

les faits qui

constituent

la couche

objet d l'his-

externe, prsentent tous ce caractre commun d'tre clos instruments de sanction pour les rgles juridiques. 4. Expos systmatique des moyens de sanction : confection de la loi, mcanismes lgislatifs, sources et monuments du droit : application force de la loi, organisation 5. Utilit judiciaire, etc.

de ce groupement : la couche externe et la couche interne sont la couche externe exerce une action composes de faits dissemblables; sur la ; l'tude de la couche le droit sous son aspect le plus vivant. couche interne externe du droit priv la premire point externe est celle

gnratrice qui prsente

6. Dans l'histoire l'tude

place

appartient

de l'organisation judiciaire. tire de droit public administratif? 7. Conclusion, toire interne. de la distinction 8. Quid applique l'histoire externe

N'est-ce

l cependant

une ma-

claircissements. du droit priv doit passer avant l'his-

de l'histoire public ?

externe

et

de l'histoire

interne

l'histoire

du droit

1. L'expression plusieurs, fois. Leibnitz

histoire

externe du droit a chang de sens

qui l'a cre s'en servait au XVIIe sicle pour den euxsigner l'tude d'vnements qui, sans tre juridiques

mmes, peuvent avoir une certaine influence sur le dveloppement du droit. C'tait pour lui l'histoire de tout le mouvement social d'un peuple en tant que les faits et les ides qui constituent ce mouvement, se traduisent dans la lgislation En 1833, Klimrath introduisait en France une notion nouvelle qu'il empruntait des auteurs allemands contemporains. D'aprs externe du droit n'tait plus cette notion, l'objet de l'histoire l'tude d'vnements trangers au droit, mais de faits juridiques en eux-mmes qui par leur nature mritaient une place part. C'taient les faits qu'on a coutume d'appeler les sources et les monuments du droit, c'est--dire les mcanismes qui crent la et loi et les textes qui la conservent, l'organisation lgislative les codes, l'organisation judiciaire et les arrts des tribunaux 2. C'tait dj fort diffrent, mais ce n'tait pas tout encore; l'heure actuelle, si l'on en juge par certains travaux rcemment publis, il semble qu'il y ait une tendance ne plus comprendre parmi les objets de l'histoire externe que les monuments du droit, c'est--dire les textes et, d'une qui peuvent fournir externe du droit se transformerait faon gnrale, les documents L'histoire des renseignements l'historien. ainsi en une simple notice bi-

3. bliographique Nous n'avons point l'intention de rcriminer contre cette lente dgradation du sens d'une expresion clbre, nous voulons simplement faire observer que la dernire acception du mot ne doit pas faire tomber dans l'oubli les premires. Il peut tre bon de faire un chapitre part des documents qui fournissent
1 Leibnilii op., nova methodus docendoe discendoeque jurisprudentrice,

pars sec. ss 29, 30, d. Dutens, t. IV, p. III, p. 191. 2 Klimrath, Travaux sur l'histoire du droit franais, p. 96. 3 V. notamment la partie appele sources dans le Prcis de l'histoire du droit Franais de M. Paul Viollet, ouvrage qui s'annonce du reste comme tous gards. Cette partie ne contient trs remarquable tude de qu'une textes et de documents, monuments du droit ou autres, et cependant l'auteur l'appelle histoire externe (p. 25 notamment) : dans tous les cas, il ne prvoit pas d'autre M. Rivier bien que l'tude histoire externe. historique au Droit romain reconnat dans son Introduction

des sources ou do la littrature externe, mais il n'en prvoit

appele histoire

est improprement juridique pas d'autre non plus, p. 81.

 7 d'appeler ce chapitre du nom. d'histoire externe bien que la locution soit assez impropre, mais il ne faut pas oublier que les conceptions de Leibnitz et de Klimrath du bon aussi et qu'il y a lieu d'en tenir compte fut-ce sous des noms nouveaux. 2. Nous n'insisterons pas actuellement sur l'histoire externe du droit telle que l'entendait Leibnitz. La conception du philoavaient les lments du rcit, il est loisible

sophe hanovrien ne tendrait rien moins qu' complter l'histoire du droit par ce que nous appelons aujourd'hui la sociologie. C'est une reforme qui pourrait tre fconde, mais dont nous rservons l'examen pour une tude ultrieure. Nous voulons nous occuper uniquement de l'histoire externe

du droit telle que l'entendait Klimrath, en rajeunir s'il est possible la notion et insister sur sa grande importance. Nous serons du reste trs bref, prcisment parce qu'il s'agit de rappeler des choses connues et non point d'en exposer de nouvelles. Il semble que dans leur distinction en histoire externe et histoire interne, Klimrath et les auteurs auxquels il se rfr aient surtout eu en vue le droit priv et qu'ils se soient fort peu occups du droit public. Pour nous conformer cette disposition d'esprit nous examinerons d'abord la question par rapport au droit priv d'un peuple, sauf nous demander ensuite si la mme distinction au droit public. ne peut pas s'appliquer 3. Klimrath s'exprime de la faon suivante : On distingue en Allemagne dans l'histoire du droit deux parties, l'histoire externe et l'histoire interne.

Quel que soit le mrite de ces termes mis en vogue par Leibnitz, la distinction qu'ils indi quent est relle et facile saisir. Il y a d'abord l'numration chronologique des sources du droit, lois, Codes et ordonnances, arrts des tribunaux et coutumes, ouvrages des jurisconsultes, cette numration se rattachent certains faits politiques et so ciaux qui l'expliquent, comme l'organisation du pouvoir lgislatif et judiciaire de qui manent ces lois et ces arrts. Ce n'est qu'en suite qu'on peut s'attaquer au droit lui-mme, ses principes, ses dispositions dont les lois sont la source et le fondement. L'histoire externe, c'est l'histoire des sources du droit et des l'his faits politiques ou sociaux ncessaires leur explication,

 8 toire interne, c'est l'histoire du fonds du droit, de ses disposi-

tions et de ses principes . On voit au premier abord en quoi diffre des deux autres. Elle diffre

la conception de Klimrath actuelle de la conception

en ce sens, d'abord, qu' ct des monuments du droit elle tient compte des sources du droit, c'est--dire des organisations lgislatives ou judiciaires, rapprochement que l'on ne fait plus; en ce sens encore que par monuments du droit, elle entend simplement les textes officiels ayant rellement servi la promulgation on a une tendance confondre de la loi, tandis qu'aujourd'hui du droit avec de simples documents. Elle diffre de la conception de Leibnitz, en ce sens que Leibnitz avait en vue des faits extrieurs au droit, constituant autour ces monuments de celui-ci comme l'atmosphre ambiante dans laquelle il se dtandis que Klimrath vise des faits qui font rellement

veloppe, partie du droit;

il distingue dans le droit d'un peuple comme deux couches, l'une externe, l'autre interne, l'histoire externe est l'histoire des faits qui constituent la couche externe.

C'est qu'en effet, les faits que l'on qualifie de sources et de monuments du droit sont des faits juridiques, c'est l ce qu'il faut bien comprendre. Ce sont des accessoires indispensables des rgles du droit, car ce sont les mcanismes qui assurent leur sanction. Une rgle de droit ne se comprend pas sans une sanction. Cela rsulte de sa dfinition mme. Une rgle du droit est une rgle de conduite sanctionne par une contrainte extrieure et physique. Supprimez l'ide de sanction et vous n'avez plus qu'une rgle de morale. S'il en est ainsi, le droit d'un peuple considr dans son ensemble comme un appareil complet et se suffisant lui-mme se compose do deux parties : les rgles de conduite d'une part, d'autre part les mcanismes qui assurent la sanction de ces rgles de conduite. On dit quelquefois que le droit d'un peuple est un instrument de direction pour le corps social, cette ide n'est exacte qu' la condition de comprendre ainsi que nous le faisons dans le droit lui-mme force.
1 Klimrath, Travaux sur l'histoire du Droit franais, loc. cit.

les organes de coercition

et de sanction

qui font sa

4. Mais en quel sens les faits connus sous les noms sources et de monuments du droit sont-ils des instruments sanction

de de

Sont-ce d'autre part les pour les rgles juridiques? seuls instruments de ce genre? Voil des questions qu'il nous faut lucider si nous voulons pntrer compltement la notion de l'histoire externe. Un expos systmatique des moyens de sancpourra seul nous clairer cet gard. Il nous montrera n'a peut-tre pas t suffisamment que Klimrath complet dans son numration. tion Si l'on prend la rgle de conduite l'tat de simple concept de et qu'on la suive dans sa marche vers la ralisation l'intelligence pratique au moyen de la force, on voit se produire une srie de se groupent autour de deux vnements principaux de la rgle en marquant comme deux tapes : la transformation loi assure par certains mcanismes lgislatifs, l'application force de la loi assure par l'organisation et ses annexes. judiciaire Quand la rgle de conduite s'est formule en loi, un premier pas vers l sanction a dj t fait, car la formule lgale emporte ordre d'obir; C'est donc la confection de la loi qui constitue le premier fait appartenant l'histoire externe, les rgles de conduite toutes nues,.dpouilles de leur formule lgale appartiennent seules l'histoire interne. La transformation de la rgle qui tous mritent d'tre tudis, le consensus universel qui produit la coutume, l'organisation lgislative qui produit la loi proprement dite, l'orCes ganisation judiciaire qui produit la loi jurisprudentielle. en loi se fait l'aide divers pas les seuls qui concourent la confection de la loi. Celle-ci n'est complte que lorsqu'elle est est assure contre l'oubli. A promulgue et que sa conservation l'tude des sources de la loi vient donc s'ajouter celle des moyens mcanismes de promulgation et des moyens de conservation, c'est--dire celle des monuments du droit, livres, manuscrits ou inscriptions. Reste encore le fait de l'application force de la loi et ce n'est La rgle juridique n'a t solennellepas le moins important. ment transforme en loi que pour prparer l'emploi de la force, c'est l le but final, par consquent c'est l'vnement le plus intressant et Klimrath a eu le plus grand tort de ne pas le signaler. ne sont mme de mcanismes faits qui

 10 Le grand agent de l'application force de la loi c'est le Juge. C'est lui qui dans chaque cas particulier est charg de constater le fait de la dsobissance et de mettre en mouvement coercition. Il les artisans de la faut donc propos de cette seconde phase de la sanction inscrire en tte l'tude de l'organisation judiciaire. Mais autour de cette tude principale bien d'autres tudes acccessoires doivent tre groupes. Celle de la procdure les rgles de la procdure sont les rgles suivant lesquelles fonctionnent les tribunaux, elles font partie du ct externe du droit comme les tribunaux eux-mmes dont elles sont insparables. Du reste, dans le langage ordinaire d'abord,

on reconnat bien qu'elles ne sont pas de la mme nature que les rgles du droit, car on les appelle rgles de forme tandis qu'on appelle celles-ci rgles de fond. Trs-utiles encore rapprocher de l'organisation judiciaire, accessoires qui concourent

toutes ces corporations d'agents l'administration de la justice. Les notaires et les praticiens qui crent les situations juridiques et qui en conservent la preuve; les avocats, les avous, les huissiers, les greffiers qui participent

leur examen judiciaire; les officiers de la force publique et les agents pnitentiaires qui prsident leur dnouement. Tous ces avocats, tous ces fonctionnaires, tous ces officiers publics, tous ces employs font partie de la couche externe du droit. En rsum, l'histoire externe du droit porte d'une part sur les sources et sur les monuments du droit, mais elle porte aussi d'autre part sur l'organisation accessoires que nous avons signals. judiciaire et sur tous les

Ainsi comprise, il faut avouer que cette histoire externe mrite assez bien son nom. Les faits juridiques dont elle s'occupe sont plus superficiels et plus extrieurs, partant plus faciles saisir que les faits dont s'occupe l'histoire interne. Les rgles du droit sont choses subtiles et caches, au contraire les tribunaux avec l'clat retentissant leurs de leurs audiences et le fourmillement de robes noires, les tudes d'avous, d'huissiers, de notaires, les escadrons de gendarmerie et les prisons sont toutes choses tangibles et faciles voir. Et si Micromgas le Sirien et song tudier l'appareil juridique de nos socits sublunaires, c'et

 11 t ncessairement cette partie superficielle et pour ainsi dire corticale qui eut la premire attir son attention. 5. On voit maintenant ce qu'est l'histoire externe du droit, et par suite ce qu'est l'histoire interne, mais se rend-on bien compte de l'utilit de la distinction? quoi bon sparer l'tude des de sanction des rgles juridiques, de l'tude de ces rgles elles-mmes, puisque la rgle ne se conoit pas autrement que sanctionne et que la sanction s'incorpore la rgle? malgr moyens cette raison de douter l'intrt n'en subsiste pas moins. Sans doute, en un certain sens, une rgle de droit ne se conoit pas autrement que sanctionne, mais c'est en ce sens seulement qu'une sanction est ncessaire, peu importe le mode spcial de cette sanction. Les moyens de coercition peuvent varier la rgle restant la mme, et l'inverse les moyens de contrainte ne changeant pas, la rgle peut varier. Il y a donc indpendance entre les deux parties du droit et il y a avantage profiter de cette indpendance pour faire des deux parties l'objet de deux chapitres distincts. D'abord on peut signaler entre ces deux parties une vritable diffrence de nature. Les rgles du droit sont de pures ides, de si l'on veut tudier leur filiation purs produits de l'intelligence, gnrale de la pense humaine qu'il faut la chercher. Au contraire, les faits qui constituent le ct externe se rsolvent en dernire analyse en des groupes d'hommes, en des organismes sociaux dveloppant leur activit dans une certaine direction, lgislateurs, magistrats, officiers publics, fonctionnaires. Autant il serait contraire une bonne mthode de confondre plemle des choses aussi dissemblables que des ides et des groupes sociaux, autant il est profitable d'en faire deux catgories. De la sorte, non-seulement on rend plus fructueuse l'tude de chacune des parties d'un mme droit, mais encore on facilite la comparaison avec les parties similaires des autres droits, et l'on s'achemine vers la constitution si dsirable de la science des droits compars. Ce n'est pas tout, celte faon de procder est la seule qui mette exerce sur les c'est dans une histoire une certaine de la distinction

en vidence un fait capital, l'action gnratrice rgles internes du droit par les inslitutions

qui forment la couche externe. Ce sont, en effet, les agents du droit chargs de

 12 la sanction des rgles de conduite juridique qui, en somme, laborent les rgles de conduite elles-mmes. Sans parler des lgislateurs de profession dont le rle est par trop vident cet gard, ne sont-ce pas les magistrats, les avocats, les praticiens, qui sont les meilleurs artisans de la thorie juridique? Ils sont, par leur situation mme, les premiers avertis des besoins nouveaux de la pratique; ce sont eux les premiers qui tracent les rgles destines y pourvoir et qui savent le mieux les rattacher aux rgles prcdentes. Qu'on le remarque bien, il ne s'agit pas seulement de une rgle donner force de loi par une dcision jurisprudentielle de conduite qui dj flotte dans l'air et dont tout le monde sent la ncessit, il s'agit de crer la rgle de conduite elle-mme. Que de thories juridiques ont t ainsi construites de toutes pices par les magistrats et introduites par de simples moyens de procdure ! Pour ne citer, que des faits relatifs l'histoire du droit franais, n'est-ce pas la pratique judiciaire du XVIe et du XVIIe sicle qui cra les thories de l'effet dclaratif du partage et des droits flottants de la femme marie? C'est ce qu'on l'action de la pratique. Enfin, dernire appelle d'ordinaire

considration, la plus importante de toutes, mettre en vidence le ct externe du droit, c'est pour l'historien le seul moyen de donner son rcit une apparence de vie. On peut poser en principe, croyons-nous, que le rcit historique idal est celui qui rend au pass la physionomie qu'il avait lorsqu'il tait le prsent. Il s'agit donc de rendre au droit pass toutes les allures du droit vivant. Or, un droit vivant se prsente l'observateur sous forme de lutte judiciaire. C'est une simple littrature quand il est au repos, quand personne ne dsobissant la rgle de conduite, cette rgle sommeille, mdite seulement dans sa formule par les penseurs, les jurisconsultes, ou les simples citoyens. Mais c'est une lutte quand une infraction s'est produite et que pour protger la rgle tout le mcanisme de la coercition entre en mouvement. Et comme en fait les dsobissances sont frquentes, cette lutte est le spectacle de tous les jours. C'est surtout sous celte forme que le droit d'un peuple est connu. Les procs sont des vnements, les cours de droit sont loin d'en tre. La justice avec la

 13 solennit de ses palais, le costume et la dignit de ses reprsentants, l'appareil de ses arrts, s'impose l'attention de tous, tandis que la loi beaucoup moins bruyante n'est pratique que par quelques-uns. Il faut que cette physionomie du droit soit restitue dans le pass, il faut que chacun des deux aspects soit reproduit avec son importance relative. Sans doute il est impossible de rendre au naturel le spectacle des procs, mais il est possible tout au moins de se rapprocher du but en dcrivant avec le plus grand soin toute cette organisation du ct externe du droit dont ils sont le produit. 6. Il n'est point difficile de voir que dans notre pense, de tous les faits qui constituent le ct externe du droit, le plus considrable et le plus intressant est l'organisation judiciaire. Nous avons retrouv partout cette organisation judiciaire, propos de et la confection de la loi comme propos de son application, partout au premier rang. C'est surtout par l'organisation judiciaire que s'exerce l'action gnratrice de la couche externe du droit sur la couche interne. C'est surtout l'organisation judiciaire qui donne au droit cette physionomie vivante qu'il est utile de reconstituer dans le pass. Nous concevrions trs bien pour notre part que dans l'histoire externe du droit on lui donnt la premire place et qu'on y rattacht tous les autres faits. Et cependant, nous en sommes convaincu, c'est cette organisation judiciaire qu'on aura le plus de rpugnance placer, comme nous le demandons, dans l'histoire externe du droit priv. La raison en est qu'on public administratif. d'y voir une matire de droit En effet, dans notre tat social actuel, l'administration de la justice prive est considre comme un service public dont la charge incombe l'tat. On peut soutenir, para l'habitude tant de l, que dans un rcit d'histoire du droit, l'organisation judiciaire doit tre range parmi les matires de droit public et non pas parmi les matires de droit priv. Mais il y a de bonnes raisons par cette objection. Il est certain d'abord service purement pour ne pas se laisser arrter

que l'organisation de la justice prive en n'est pas un fait constant dans administratif

 14 il serait peut-tre plus vrai de dire que c'est un fait l'histoire, du droit franais, accidentel. Pour ne parler que de l'histoire rappeler qu' l'poque mrovingienne il y avait des tribunaux domestiques dont la juridiction s'tendait sur les femmes, faut-il les enfants, les esclaves, les lites et les colons? que dj celte les concessions poque et surtout l'poque carlovingienne, d'immunits amenrent la cration de justices patrimoniales? Qu' l'poque fodale ces justices devinrent les justices seigneuriales aprs un certain temps de dsarroi pendant lequel il n'y eut auo la guerre prive fut cune organisation judiciaire rgulire, o les paysans lasss essayrent la seule forme de procdure, d'organiser eux-mmes des tribunaux de paix? Faut-il rappeler enfin que pendant les trois derniers sicles de la monarchie, grce franaise avait fini par conqurir une certaine indpendance politique et par constituer un pouvoir part dans l'tat? Lorsqu'on a fait abstraction de ces priodes, on voit qu'il n'y a eu rellement que deux poques o la vnalit des offices, la justice prive ait t considre comme une matire complteLes sicles de dcadence de la fodalit o ment administrative. les progrs de la royaut se sont accomplis justement grce aux progrs des justices royales, et les temps modernes depuis la Rvolution o la thorie romaine de l'tat a t compltement reschicaner sur quelques points de pourrait-on dtail et se demander par exemple si notre justice consulaire actuelle est bien une justice compltement administrative. taure. Encore l'organisation pas un fait constant. Mais, quand bien Ainsi administrative mme le fait de la justice serait prive n'est la magistrature

ne l'est, ce ne serait point encore judiciaire procher l'tude de l'organisation

plus gnral qu'il une raison pour ne pas rapde l'tude-du droit

ou non, il n'en est pas moins vrai priv. Matire administrative que la Justice exerce toujours sur les rgles du droit la mme action et qu'elle est toujours son ct le plus vivant; par consquent il y a toujours le mme intrt la mettre en vidence. 7. Quelque rapide et quelque incomplte que soit cette lude, nous pensons avoir suffisamment rappel la notion de l'histoire externe du droit priv et suffisamment insist sur son importance.

 15 Nous n'allons pas jusqu' dire que dans un cours d'histoire du droit on devrait se borner l'tude de cette histoire externe. Cela

se pourrait la rigueur, la condition d'y joindre accessoirement quelques aperus d'histoire interne 1, mais nous croyons plus conforme une bonne mthode de faire un chapitre spcial d'histoire interne. Il faut bien tre renseign sur la condition des personnes et des choses et sur les thories juridiques en voie de formation. En revanche, nous pensons qu' chaque priode le externe doit tre plac le premier, nous chapitre de l'histoire n'en voulons que celle-ci : c'est que l'histoire externe porte sur des notions plus sensibles que l'histoire interne partant plus faciles saisir. 8. La distinction de l'histoire externe et de l'histoire ind'autre raison terne peut-elle tre faite non pas peut-tre comme dans le droit propos du droit public? Oui, mais d'une faon aussi utile. Dans le droit public,

priv on peut bien distinguer les rgles du droit d'une part et d'autre part les moyens de sanction. Mais ces moyens de sanction ne sont pas d'une nature aussi prcise que dans le droit priv. Cette remarque s'applique au droit constitutionnel plutt qu'au droit administratif. Les rgles du droit administratif sont toujours sanctionnes par des tribunaux ; quand ce ne sont pas des tribunaux spciaux ce sont ceux du droit commun, ne sont gure sanctionmais les rgles du droit constitutionnel nes d'une faon rgulire. Ce n'est pas que dans les constitudes rouages destins assurer tions on ne prpare d'ordinaire cette sanction, mais il est bien rare qu'ils servent et le seul rc'est la soufsultat habituel des irrgularits constitutionnelles, On comprend france du pays et la chute du systme politique. combien il serait difficile de faire rentrer de pareils vnements daus le cadre d'un rcit systmatique.
1 Ce serait trs possible notamment pour la priode primitive du Droit coutumier franais, priode o le fonds du droit n'tait pas encore spar de la procdure.

Paris.

30, rue de l'Arbalte, Imp. F. PICHON,

et 24, rue Soufflot.