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RESPONSABILIDAD CIVIL

PARTE HISTRICA
CAPTULO I - LAS ETAPAS DEL PROCESO I. LA REACCIN HUMANA FRENTE AL DAO En las primitivas comunidades todo dao causado a la persona o bienes de otro despertaba en la vctima el instinto de la venganza. El hombre responda a un instinto natural de devolver el mal por el mal que haba sufrido. Era una reaccin absolutamente espontnea. Puede decirse que en esta poca la cuestin de los daos y la necesidad de su resarcimiento se hallan al margen del derecho. A la violencia se opone la violencia. El mal se paga con el mal. Por el dao recibido se causa un dao semejante. Es la Ley del Talin: ojo por ojo y diente por diente. Es ste el perodo de la venganza privada, la forma ms imperfecta y ms antigua de represin de la injusticia. II. ORGANIZACIN JURDICA DE LA SANCIN DE LA VENGANZA A LA COMPOSICIN. En una poca posterior la pasin humana se modera; la reflexin priva sobre el instinto salvaje y la vctima del dao que tiene el derecho de venganza tambin puede perdonar mediante la entrega por el ofensor de una suma de dinero libremente consentida. Es ya la poca de la composicin voluntaria, del rescate, de la pena privada. Cuando las organizaciones polticas se consolidan y la autoridad se afirma, se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las composiciones hacindolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pblica. Este es el perodo de la composicin legal y del delito privado. El Estado fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido debe aceptar y el ofensor est obligado a pagar. III. LA DIFERENCIACIN DE LAS SANCIONES. LA REPRESIN DEL DELITO Y LA REPARACIN DE LOS DAOS. Finalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que tambin va a intervenir en el castigo de los culpables. El Estado aparece ya interesado no solamente en la represin de las infracciones dirigidas contra l, sino tambin de aquellas dirigidas contra los particulares pero que no por ello representan menos una alteracin de la tranquilidad pblica. Desde el da en que el Estado asume la funcin de aplicar las sanciones represivas castigando a los culpables, se produce una notable transformacin del concepto de responsabilidad. Desde ese momento esta nocin se desdobla: por un lado, la responsabilidad penal que persigue el castigo del delincuente y, por otro, la responsabilidad civil que tiende a resarcir a la vctima del dao sufrido. Al Estado incumbe la responsabilidad penal; la accin represiva ya no corresponde a la vctima. El particular que ha sufrido un dao tiene desde entonces la accin de daos y perjuicios, distinta de aqulla y que atae slo a la vctima por la responsabilidad civil del autor. CAPTULO II - LA CUESTIN EN ROMA I. LA LEY DE LAS DOCE TABLAS Las etapas del proceso que han sido brevemente expuestas se hallan bien demarcadas en Roma, donde se advierte la evolucin desde la venganza privada, pasando por la pena privada de las composiciones, primero voluntaria y despus obligatoria, hasta llegar en la poca de Justiniano a la distincin entre las acciones puramente penales y las acciones reipersecutoria por daos y perjuicios. A los primitivos tiempos de la venganza privada sigue la poca de la composicin voluntaria, cuando el Estado trata de poner fin a aqulla reemplazndola por una suma de dinero que vala tanto como el rescate del dao padecido. 1

El casuismo tan caracterstico no slo de la legislacin romana sino de la mente misma de sus jurisconsultos, se expresa aqu en la falta de un principio general de la responsabilidad. La Ley de las Doce Tablas dictada el ao 305 de Roma nos muestra la transicin de la composicin voluntaria a la composicin legal. Por ejemplo, en el robo flagrante ( furtum manifestum ) la composicin es an voluntaria y, en cambio, es legal para el robo no flagrante ( furtum nec manifestum ); en la injuria es legal para la injuria corporal y lesiones ordinarias, y es voluntaria en cambio para el caso de fractura de un miembro donde puede an aplicarse la Ley del Talin. Se advierte que en los casos ms graves donde la ofensa tiene caractersticas de excepcin, la vctima puede todava satisfacer su venganza si no hay arreglo en cuanto al monto de la composicin. La vctima no est compelida por la ley a aceptar la composicin que esta ltima fija. La suma ( poena ) que constituye la composicin legal sigue siendo en la Ley de las Doce Tablas el precio de la venganza; es una pena privada. El derecho romano, tal como lo afirman MAZEAUD y TUNC (MAZEAUD y TUNC, op. cit., pg. 39) no llegar nunca a librarse completamente de esa idea; a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnizacin. En la poca de Justiniano se distingue lo que se llaman acciones reipersecutoria, acciones penales propiamente dichas y acciones mixtas (penales y reipersecutoria). Las reipersecutoria son acciones civiles por daos y perjuicios; las segundas son acciones penales que persiguen la aplicacin de una pena privada, pero la distincin ha sido vacilante y nunca se han apartado de las acciones reipersecutoria ciertas reglas que son propias de la idea de pena; por ejemplo, los herederos del autor del dao no podan ser perseguidos sino por la vctima, salvo, durante el Imperio, en el caso de enriquecimiento por el delito cometido por el causante, con fundamento en el enriquecimiento sin causa. II. LA LEY AQUILINA Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las Doce Tablas se hallaban junto a la injuria y al robo (furtum) algunos otros que no entraban en la nocin de injuria porque eran delitos contra los bienes y sta constitua un ataque a la persona; pero tampoco entraban en la nocin de furtum porque no comportaban propsito alguno de lucro en sus autores. Tales eran aquellos actos que se traducan en daos a los bienes ajenos. Para reprimir estos daos (damnum iniuria datum) se dict un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius en fecha incierta pero que se hace remontar a la poca de las disensiones entre patricios y plebeyos (287 A.C.). Esta es la Ley Aquilina que institua contra el autor de ciertos daos una accin nica que era, en la poca formularia, del doble en caso de desconocimiento o negativa, y que deba ejercerse por el procedimiento de la manus iniectio en la poca de las acciones de la ley. La accin establecida tena por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el ms alto valor que la cosa destruida o deteriorada haba tenido sea en el ao, sea en el mes que haba precedido al delito. Desde el punto de vista de la clasificacin de las acciones en penales, reipersecutoria y mixtas, Gayo y Justiniano dicen que ella es a la vez penal y reipersecutoria: el primero la considera as porque ella persigue la reparacin del doble en caso de negativa injustificada, y Justiniano, a su vez, no solamente por esto sino porque ella permite obtener la diferencia entre el valor en el momento del delito y el ms alto valor en un cierto perodo. Sin embargo, esta accin est regida por las reglas de la accin penal. La Ley Aquilina procede por solucin de especie encarando en tres captulos principales los daos que requieren urgente represin: la muerte de esclavos o de animales que viven en tropel (animalia quae pecudum numero sunt); el dao causado a un acreedor principal por el acreedor accesorio (adstipulator) que ha hecho remisin de la deuda en perjuicio del primero, y, por ltimo, la lesin de esclavos o animales y la destruccin o deterioro de cualquier otra cosa corporal. III. LOS DELITOS PRIVADOS DEL IUS CIVILE La Ley de las Doce Tablas prevea numerosos delitos que eran originariamente castigados por una multa fija o la pena del doble. Algunos de los delitos previstos eran los siguientes: Mutilacin de rboles. Hacer pacer ganados fuera del tiempo de las cosechas en terreno ajeno. Empleo de una viga robada en la construccin de una casa. 2

Apropiacin de bienes del pupilo por el tutor legtimo. Depositario infiel. Daos causados por los animales. En el derecho primitivo se autorizaba la venganza sobre el animal mismo. Despus de las Doce Tablas se intentaba un procedimiento contra el dueo del animal, que tena la facultad de abandono (noxal) si no quera pagar la multa. Enajenante que habiendo vendido la cosa de otro no ha impedido la eviccin del verdadero propietario contra el adquirente. Sin embargo, los principales delitos del ius civile eran: la injuria, el robo, el dao causado injustamente y la rapia. OTROS DELITOS (delitos pretorianos). Existan tambin otros delitos sancionados por el pretor que completaban el ius civile y que los romanistas han dado en llamar delitos pretorianos; tales eran la violencia (metus) y el dolo (dolus). En nuestros das estas cuestiones son tratadas como vicios de la voluntad capaces de determinar la nulidad del acto jurdico celebrado en tales condiciones, pero ellos son tambin causa bastante para obligar al autor de la violencia o el dolo a resarcir el dao producido. Por ltimo, tambin fue considerado delito el fraude a los acreedores ( fraus creditorium ). IV. LOS CUASIDELITOS Adems de los hechos ilcitos que hemos considerado precedentemente, existan en Roma otros hechos que, reprimidos por el pretor, no constituan delitos. El pretor sancionaba a ciertas personas que haban cometido un acto culposo o doloso y quedaban stas obligadas de la misma manera que si la obligacin hubiese nacido de un delito (quasi ex delito teneri videntur). Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la sancin, originada en una accin pretoriana in factum, comportaba una condena a una multa variable segn los casos. Los cuasidelitos citados en las Institutas de Justiniano eran los siguientes: Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez dicta una sentencia inicua o tachada de ilegalidad, sea por simple culpa o por dolo, vuelve el proceso contra l (litem suam facit): queda obligado a reparar el dao causado. Si objetos slidos o materias lquidas son arrojadas (De effusis et deiectis) de un edificio a un lugar donde el pblico tiene el hbito de pasar y se causa un dao, el autor puede caer bajo la aplicacin de la Ley Aquilina. Si han sido colocados o suspendidos objetos (De positis vel suspensis) en un edificio sobre un pasaje pblico y amenazan causar un dao por su cada, el habitante de la casa es tambin responsable y obligado al pago de una multa. La accin es popular. Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel sufren prdidas o daos en sus efectos ocasionados por la tripulacin o los dependientes, responden los patrones de buques y hoteleros. V. LOS DELITOS Y CUASIDELITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES Se ha considerado durante mucho tiempo que la fuente ms antigua de las obligaciones era el delito. El contrato, o sea el acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones entre las partes, apareca como un estado de conciencia jurdica mucho ms desarrollado que el que supone la necesidad de acordar a la vctima de un delito el derecho a una reparacin. Sin embargo, como lo seala MONIER, es imposible admitir que la nocin moderna de obligacin haya nacido en el hecho de haberse cometido un delito, pues ste hace nacer primitivamente un derecho a la venganza privada o a la toma de posesin de la persona fsica del culpable, sin crear simultneamente la facultad para el delincuente de librarse cumpliendo una prestacin en provecho de la vctima. Es as como la Ley de las Doce Tablas admite aun que el fur manifestus, es decir el ladrn sorprendido en flagrante delito, sea atribuido a la vctima del robo. La idea de deuda en materia delictual slo aparece en virtud del pacto por el cual la vctima renuncia a su derecho de venganza mediando la promesa de una suma de dinero. La obligacin de pagar la pena que libera al delincuente tiene su fuente no en el delito mismo sino en la convencin subsiguiente. El delito no ha sido ms que el motivo por el cual una obligacin se ha contrado. 3

Recin posteriormente se ha podido decir que el delito da nacimiento inmediatamente a la obligacin de pagar una suma de dinero, o sea que constituye una fuente autnoma de obligaciones. Esto ha ocurrido cuando la ley no solamente ha fijado la tasa de la composicin pecuniaria, sino que ha impuesto tambin al delincuente el deber de pagar y a la vctima el derecho de exigir la composicin legal. Desde que se ensay en Roma una clasificacin de las obligaciones por su fuente aparecen los delitos junto a los contratos. Tal vez el primer intento de clasificacin fue obra de los jurisconsultos clsicos. As las Institutas de Gayo (alrededor del ao 150 D.C.) distinguen dos fuentes esenciales de obligaciones: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto. Es decir, que todas las obligaciones nacen de los contratos o de los delitos. Sin embargo, los jurisconsultos de fines de la poca clsica haban ya advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos lcitos, no nacan tampoco de delitos; como tambin de obligaciones que sin nacer de hechos ilcitos no tenan su fuente en los contratos, o sea que nacan sin acuerdo de voluntades. Segn un texto del Digesto, el mismo Gayo, que en sus Institutas no conoca sino una clasificacin bipartita de las obligaciones, habra tenido enseguida la idea de crear una tercera categora donde se ubicaran todas las obligaciones que tuvieran su origen en otra fuente que el contrato y el delito. Esta tercera fuente que aluda a una categora un tanto vaga, comprenda las obligaciones que nacan de modos diversos (variae causarum figurae). Las Instituciones de Justiniano a su vez nos muestran una divisin cuatripartita de las fuentes de las obligaciones: aut enim ex contractu sunt quasi ex contractu aut ex maleficio sunt quasi ex maleficio. Pothier, teniendo en cuenta la clasificacin tradicional de Justiniano, agreg la equidad como quinta fuente de obligaciones. Fue tambin POTHIER el primero que distingui los delitos de los cuasi delitos segn que existiese o no en el autor del acto intencin dolosa, criterio ste que, como hemos visto, no fue el seguido ni en la clasificacin bipartita de Gayo ni en las Instituciones de Justiniano para oponer frente a la obligacin que nace de un delito aquella que nace de un cuasi delito. As exista en Roma el delito por culpa como en el damnum iniuria datum y el cuasi delito por dolo como en el caso del juez que hace suyo el pleito. POTHIER llama delito al hecho por el cual una persona por dolo o malignidad causa dao o cualquier perjuicio a otro; cuasidelito es el hecho por el cual una persona sin malignidad pero por una imprudencia no excusable causa cualquier perjuicio a otro. VI. FUNCIN DE LA CULPA La evolucin del fenmeno histrico considerado nos muestra cmo en las primeras pocas la venganza se ejerca ciegamente contra el autor material del dao, sin importar la reparacin del perjuicio ni la culpa del ofensor. As se tratara de lesiones corporales o de la destruccin o deterioro de las cosas de otro, el autor del hecho, inocente o culpable, deba sufrir la pena del Talin. Ms tarde, en una etapa ms evolucionada, el autor del dao quedar sometido a la composicin forzosa, pero esta forma de liquidar la pendencia no significaba an reparar el perjuicio sino ms bien satisfacer la venganza por el agravio sufrido. Ni en la Ley de las Doce Tablas ni en la Ley Aquilina, la culpa era un factor computable para determinar la responsabilidad del autor, o aun siquiera para graduar el alcance del deber de responder, salvo en algn supuesto excepcional. A tal punto la imputacin era puramente material u objetiva que aun los animales y las cosas inanimadas deban responder del dao que ellas haban ocasionado. Recin a fines de la Repblica, como hemos visto (supra nro. 16), los jurisconsultos introdujeron el concepto de la culpa, aun la ms leve, como requisito para el ejercicio de las acciones nacidas de la Ley Aquilina. La idea de culpa, dice IHERING, que es la base de la distincin entre la injusticia objetiva y la injusticia subjetiva, se encuentra en todas partes, significando con ello el ilustre jurisconsulto alemn que no se puede concebir en el derecho romano clsico una responsabilidad sin culpa. Hay coincidencia en esta ltima afirmacin con lo que hemos expuesto acerca de que la idea de culpa aparece recin en Roma en la poca clsica de la evolucin del derecho. En materia de responsabilidad contractual el derecho romano de la poca clsica no ignoraba tampoco del todo la necesidad de la culpa, pero estuvo lejos de haberle concedido el lugar que se cree generalmente. 4

Posteriormente a la poca clsica la teora de la culpa se modifica sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se considera de la misma manera que en el siglo III. LA CULPA GRAVE (lata). En una poca anterior a Justiniano de la que no se habla en sus Instituciones ni en sus Constituciones, los jurisconsultos del Bajo Imperio haban asimilado al dolo, la culpa grave. LA CULPA LEVE EN ABSTRACTO. Los comentaristas de derecho romano designan as la culpa que no cometera un buen administrador: se compara de una manera abstracta la conducta del deudor a la de un buen padre de familia (diligens pater familias) y se le tiene por responsable del dao causado al acreedor cuando se estima que ste no ha actuado como lo habra hecho este buen administrador. LA CULPA LEVE EN CONCRETO. Intrpretes del derecho romano han dado este nombre a la culpa apreciada de una manera concreta, segn la conducta habitual del deudor. LA CULPA LEVSIMA. Se responde de la ms leve culpa. El deudor debe poner la diligencia de un muy buen padre de familia cuando el contrato le reporta ventajas solamente a l. CAPTULO III - LA CUESTIN EN FRANCIA EL ANTIGUO DERECHO No exista en las leyes brbaras un principio general en materia de responsabilidad civil. Es decir que el sistema que imper durante mucho tiempo no fue otro que el de la composicin legalmente obligatoria. Ms an, no se distingui en Francia sino bastante tiempo despus, alrededor del siglo XII, el delito civil del delito penal. El antiguo derecho francs lleg a establecer como regla general la reparacin de todo dao causado por culpa. As lo dicen Domat y Pothier y el Cdigo Civil francs no ha hecho ms que recoger esa tradicin. Es as que DOMAT, que inspir a los redactores del Cdigo Napolen los artculos 1382 y 1383, estableci el siguiente principio: Es una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie, que aquellos que ocasionen algn dao, sea por haber contravenido algn deber o por haber faltado al mismo, estn obligados a reparar el mal que han hecho. La culpa es, en materia de responsabilidad extracontractual a partir de ese momento, un elemento indispensable de la responsabilidad por atribuir al acto la nota de ilicitud que da nacimiento al deber de resarcir. Pero en el fondo la nocin de culpa se confunde con la de ilicitud, o sea que lo ilcito es culpable y lo culpable es ilcito. Ello resulta as porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violacin de un deber legal). En cuanto a la responsabilidad contractual, tambin llegaron los autores del antiguo derecho francs a parecidos resultados que aquellos logrados por los jurisconsultos romanos del perodo clsico. As consideraron que en algunos contratos el deudor se ha obligado precisamente a un resultado: en tal supuesto basta con la prueba de la existencia de la obligacin, es innecesario apreciar la conducta del deudor; en otros contratos el deudor slo se obliga a cumplir sin negligencia ni imprudencia, entonces hay que examinar cmo se ha comportado. La teora romana de la prestacin de la culpa tal como aparece expuesta en la poca de Justiniano ha sido recibida por POTHIER pero, como veremos, no fue adoptada despus por el Cdigo francs. EL CDIGO NAPOLEN Los redactores del Cdigo Civil francs siguieron el cauce del antiguo derecho. Fue as que qued definitivamente establecida la distincin entre pena (sancin represiva) y reparacin civil del dao (sancin resarcitoria). Tambin fue principio incontrovertido que todo dao debe ser reparado por aqul por cuya culpa fue ocasionado. Conforme a lo que acabamos de expresar el Cdigo Napolen iba a echar las bases del moderno sistema de responsabilidad extracontractual estableciendo los siguientes principios fundamentales: a) Obligacin general de responder por el dao causado a otro. b) La imputabilidad del dao al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa; no hay responsabilidad sin culpa. c) La culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia. 5

d) Siendo la culpa la violacin del deber genrico de no daar a otro, ella convierte en ilcito el acto ejecutado en tales condiciones. e) Sin dao no hay responsabilidad civil. f) La obligacin de responder es una sancin resarcitoria y no represiva que consiste en reparar el dao causado. Estos principios resultan enunciados en el texto de los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil. El primero dispone: Todo hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a repararlo a aqul por culpa del cual ha sucedido. La palabra hecho en este artculo, siguiendo el lenguaje de Domat, designa el hecho ilcito, es decir la culpa intencional (dolo del delito civil). El artculo 1383 a su vez dispone: Cada cual es responsable del dao que haya causado no slo por su hecho, sino tambin por su negligencia o por su imprudencia. En materia de responsabilidad contractual el Cdigo francs sienta los siguientes principios: a) El deudor debe responder de los daos y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligacin. b) El incumplimiento de la obligacin importa la presuncin de culpa del deudor. c) La culpa se juzga en abstracto. d) No existe graduacin de la culpa en relacin al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. Estos principios resultan enunciados en los artculos 1137, 1147 y 1148. CAPTULO IV - LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO I. SNTESIS DE SU EVOLUCIN Cuando Vlez Sarsfield redact nuestro Cdigo Civil campeaba sin disputa la culpa como nico fundamento de la responsabilidad civil. El eje sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extracontractual se halla en el artculo 1109, que tiene su fuente en el artculo 1383 del Cdigo francs. Slo la culpa justifica la responsabilidad. Todo el que viola el deber genrico de no daar implcito en la norma del artculo 1109 es culpable, comete un acto ilcito y debe responder por el dao que ocasiona. Cuando el dao se ha producido por el hecho propio debe probarse la culpa del autor; si la vctima no aporta la prueba de la culpa que imputa al demandado ste no ha de responder del dao que aqulla hubiere sufrido. Otra es la solucin legal cuando el dao proviene de otras personas por las cuales debe responderse, o cuando ha sido causado por las cosas inanimadas o por los animales. Siguiendo nuestro Codificador al Cdigo francs, que le ha servido de fuente principal en esta materia, mejora notablemente la condicin de la vctima mediante el juego de las presunciones legales de culpa, que invierten la carga de la prueba en algunos casos o imponen, en otros, una responsabilidad que no puede excusarse. Pero como el sistema del Cdigo radica en la culpa, no se puede hablar sino de una culpa in eligiendo o in vigilando cuando se trate de la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes, y esa culpa es presumida iuris et de iure, o sea que no se puede probar en contra de la presuncin, como por ejemplo que el principal no incurri en culpa alguna en la eleccin o en la vigilancia de su subordinado. (Sobre el valor de estas presunciones, vase infra, nro. 939). En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se tiene sobre otros es presumida iuris tantum, como en las hiptesis contempladas en los artculos 1114 a 1117. Los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegios pueden probar que no pudieron impedir el dao. Finalmente hay culpa tambin en el sentido del Cdigo Civil cuando la cosa inanimada que una persona tiene bajo su guarda o de la que se sirve ocasiona un dao a un tercero (art. 1113), aunque no le sea dable probar al guardin que no incurri en culpa alguna. Hay tambin culpa presumida del dueo de la cosa inanimada (art. 1133), que invierte la carga de la prueba permitindole a aqul liberarse probando que de su parte no hubo culpa. Las mismas presunciones de culpa en la guarda sienta el Cdigo cuando se trata de animales que ocasionan daos a otros, as sean domsticos o feroces los animales agresores (art. 1124), aunque solamente puedan liberarse el guardin o el dueo probando la culpa de la vctima, de un tercero por el 6

cual no responden, o el caso fortuito o fuerza mayor, salvo, excepcionalmente, la prueba de que el animal domstico se solt o escap sin culpa de aqullos. La doctrina tradicional no se hizo eco de la corriente positivista, que vea en la teora del riesgo creado la solucin integral de los nuevos problemas que se suscitaban por la necesidad de acordar indemnizaciones a las vctimas cuando el sistema clsico de la culpa pareca ya insuficiente. Durante mucho tiempo nuestros autores siguieron viendo en la culpa la nica justificacin de la responsabilidad civil, y si alguno trat de introducir a travs de los textos vigentes atisbos de responsabilidad objetiva, fueron muchos los que se alzaron para mantener inclume el principio de la culpa. La jurisprudencia, a su vez, no dio cabida a la teora objetiva del riesgo y siguiendo las aguas de la jurisprudencia francesa hizo prevalecer siempre la teora tradicional. Particularmente en los casos de accidentes de automviles fue, por la frecuencia creciente de los mismos, donde tuvo ocasin de pronunciarse conciliando los textos con las exigencias de una justicia que impona perentoriamente la necesidad de socorrer a las vctimas cada vez ms numerosas. Si bien los tribunales nacionales no recibieron la influencia de la jurisprudencia fijada por la Corte de Casacin francesa en el caso Jand'heur c/Galeras Belfortaises ( supra , nro. 85) en cuanto suprima sta toda distincin entre dao causado con la cosa y por la cosa, ese fallo sirvi, sin embargo, para afirmar tambin en nuestro medio el principio de que la responsabilidad deriva de la culpa en la guarda y no de la cosa misma, tal como enfticamente se dijo en aquel fallo de las Cmaras Reunidas. Salvo algunos casos aislados ( infra , nro. 1013), inspirados por el voto del Dr. Salvat, los tribunales nacionales decidieron siempre que cuando el dao era causado por el automvil conducido, la responsabilidad emerga del hecho propio y quedaba regida por el artculo 1109 del Cdigo Civil, y si el dao era causado por un vicio de la cosa, como ser la rotura de la barra de direccin, falla de frenos, estallido de neumticos, etctera, el caso quedaba regido por el artculo 1113, ltima parte y por el artculo 1133, con fundamento en la culpa presumida del guardin en el primer caso y del dueo en el segundo. El prudente criterio de nuestros jueces conform, sin embargo, una jurisprudencia funcional que, con el debido apoyo en las normas legales, facilit grandemente la accin de la vctima favoreciendo la necesidad de indemnizarla sin alterar el principio de la culpa. Por el juego de numerosas presunciones hominis en algunos casos y en otros por aplicacin particular de presunciones legales contenidas en la Ley del Trnsito 13893 <>se haba afinado a tal punto el concepto de culpa que la inversin de la prueba result ser la regla. Casi no haba supuesto en que la culpa del conductor no fuese presumida cuando se hubiese lesionado a un peatn, y se lleg al punto de exigir a aqul en su descargo no la prueba de su falta de culpa que deja incierta la causa del dao, sino la prueba concreta de la culpa de la vctima, de un tercero por el cual aqul no responde o del caso fortuito o de fuerza mayor. Finalmente, por tratarse del hecho propio del conductor, entraban a funcionar inmediatamente los principios de la responsabilidad indirecta del principal, favorecida por una concepcin muy fluida de la relacin de dependencia como mera autorizacin para actuar, y una elstica interpretacin del ejercicio de la funcin como mera incumbencia o razonable relacin entre sta y el dao. (Vase infra, nro. 1018). En el ordenamiento jurdico argentino anteriormente a 1968, sin embargo, iba a tener acceso la teora objetiva del riesgo profesional a travs de la Ley de Accidentes del Trabajo 9688 <>, y en materia de responsabilidad extracontractual la teora del riesgo creado a travs del Cdigo Aeronutico (ley 14307 <>, derogada por la ley 17285 <>actualmente vigente) para los casos de daos causados en la superficie, sea por la aeronave en vuelo o por cosas o personas cadas o arrojadas de la misma o por el ruido anormal de aqulla (art. 155). En materia de responsabilidad civil por daos nucleares, la ley 17048 del 2 de diciembre de 1966 aprob la Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares 1963", firmada por la Repblica Argentina en Viena el 10 de octubre de 1966. El artculo IV, nro. 1 de dicha Convencin expresa que la responsabilidad del explotador por daos nucleares ser objetiva. A continuacin (nro. 2) dispone que si el explotador prueba que la persona que sufri los daos nucleares los produjo o contribuy a ellos por negligencia grave o por accin u omisin dolosa, el tribunal competente podr, si as lo dispone su propia legislacin, exonerar total o parcialmente al explotador de su obligacin de 7

abonar una indemnizacin por los daos sufridos por dicha persona. Este principio armoniza hoy con la reforma de la ley 17711 <>. Tambin signific un avance de la teora objetiva como obligacin de garanta o seguridad, la aplicacin jurisprudencial extensiva de la norma del artculo 184 del Cdigo de Comercio a todo contrato de transporte y aun al que se realiza en automviles taxmetros (infra, nro. 1186). La reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17711 <>incorpor ya al sistema de la responsabilidad civil, la llamada responsabilidad objetiva por riesgo creado en los daos causados por el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113 en su agregado). Tambin aparece aceptado por la legislacin vigente en la actual redaccin del artculo 907 donde se consagra la responsabilidad objetiva por los daos que causan las personas que carecen de discernimiento, con fundamento suficiente en la solucin de equidad que el juez debe dar en la especie. Hoy se dice tambin que la responsabilidad del principal se funda en una obligacin de garanta de carcter objetivo por ser ella inexcusable y asimismo se dice que se funda en la teora del riesgo creado la responsabilidad por los daos que causan los animales (infra, nro. 942).

PARTE SISTEMTICA
CAPTULO V - CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL I. EL DEBER DE RESPONDER Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos. La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificacin del mundo exterior. La alteracin unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los dems, puede ser favorable al inters individual o colectivo de stos, o bien puede ser contrario. Cuando la alteracin favorece las ansias ajenas y proporciona satisfacciones a los dems, o bien se traduce en ventajas para otro, el autor de aqulla puede aspirar a una recompensa o retribucin benfica de quien recibe la utilidad. Cuando la alteracin ocasionada por acto unilateral constituye la violacin de un deber moral o jurdico, y menoscabndose el inters ajeno se invade la rbita de actuacin de otro, se produce en el sujeto pasivo del acto una reaccin desfavorable que se traduce en una insatisfaccin. El autor de la alteracin no puede aspirar en este caso a una recompensa: al contrario, se halla frente a la vctima en actitud de dar respuesta a la perentoria exigencia de sta. La moral y el derecho sealan cul es la respuesta que puede pretender el ofendido. Esta respuesta fijada por la norma moral y por la norma jurdica, a veces, constituye la sancin adecuada a ese proceder. El autor debe responder entonces de su acto lesivo cumpliendo la sancin que le viene impuesta consecuentemente. Advirtase que aludimos a la alteracin de las circunstancias por acto unilateral y hemos sealado ya antes que ello puede ocurrir tambin por acto bilateral; es decir, por una conducta comn concurrente a ese resultado. Por ejemplo, las convenciones celebradas por las partes pueden modificar tambin las circunstancias recprocas. Sin embargo, el contrato pone desde su celebracin misma (ab-initio) a los dos sujetos contratantes frente a frente, unidos por un vnculo que ellos mismos han creado con su voluntad acorde. Las partes regulan de ese modo a travs de las estipulaciones de la convencin todos los efectos del acto celebrado, de tal manera que los beneficios y las cargas han sido perfectamente atribuidos por la libre determinacin de aqullos. Desde ese momento cada una de las partes espera que la otra corresponda a la confianza comprometida. No se trata entonces de dar respuesta a la exigencia de satisfaccin de uno nacida del acto lesivo que comporta el incumplimiento del otro, sino del deber de cumplir de buena fe lo convenido, dando satisfaccin a la confiada expectativa de cada parte. En este caso es cuestin de cumplimiento; en aqul, de responsabilidad por inejecucin, colocndose recin entonces el incumpliente en la situacin de dar respuesta por su acto unilateral de carcter lesivo. La distincin que hacemos corresponde al anlisis de la estructura de la obligacin que ha conducido a fines del siglo pasado a la doctrina alemana, en 8

particular por los trabajos de BRINZ y BEKKER, a sealar la existencia en el vnculo obligatorio de una idea de deber (shuld) y una relacin de responsabilidad (haftung). De lo dicho resulta que la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del dao que se le ha causado. A veces el acto unilateral lesivo recae sobre quien no tena con el autor vnculo alguno anterior; otras veces el comportamiento daoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aqul tena un vnculo jurdico anterior que le impona el cumplimiento de una especfica conducta. Es decir que a veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligacin nueva, y otras veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligacin anterior. De all que la doctrina clsica del derecho francs haya visto una dualidad de culpas y una pluralidad de regmenes de responsabilidad adecuado a cada una de ellas. II. LA ILICITUD Al ubicar la cuestin en el plano de la responsabilidad civil nos ponemos de inmediato frente al problema de la ilicitud de la conducta y de la sancin que es su consecuencia. CONCEPTO. Por definicin lo ilcito es lo contrario a la ley. El concepto presupone entonces la existencia de una ley, o sea de una norma que imponga compulsivamente una determinada conducta. La compulsin se manifiesta en la sancin prevista para el caso de violacin. Ilicitud en sentido genrico o conducta antijurdica, es cualquier obrar contrario al ordenamiento considerado en su totalidad y no en relacin a sectores normativos parcializados. As por ejemplo si es una regla de derecho la que establece que nadie debe causar dao a otro, est sin embargo justificado el dao que se cause en legtima defensa o en estado de necesidad. SANCIN. Cuando la conducta no se ajusta a la previsin normativa se impone una sancin que consiste fundamentalmente en un deber de obrar en el sentido querido por aqulla y no respetado por el infractor: es decir, en el deber de reponer las cosas al estado anterior al acto ilcito. sta es la sancin resarcitoria que obliga a la reparacin restableciendo la situacin anterior (statu quo ante) en cuanto fuere posible desmantelndose la obra ilcita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros. Como la justicia no se satisface solamente con volver las cosas al estado anterior, tambin impone a veces una sancin ejemplar para que esos hechos no se repitan, haciendo sufrir al autor un mal por el mal que ha causado. sta es la sancin represiva propia del derecho penal, lo que no significa que sea exclusiva de los delitos criminales, como tampoco que la sancin resarcitoria sea ajena a estos ltimos. Obsrvese que el juez penal debe ordenar en primer lugar el desmantelamiento de la obra ilcita, disponiendo la restitucin a su dueo del objeto del robo, mandando destruir los documentos falsificados o la liberacin de la vctima de la privacin ilegal de libertad, etctera. Advirtase asimismo que la sancin resarcitoria no es la nica, con ser la principal, en el derecho civil. As la sancin es resarcitoria en el caso de nulidad del acto jurdico y lo es tambin en caso de actos ilcitos que ocasionan daos patrimoniales. En cambio la sancin es represiva cuando consiste en la suspensin o prdida de la patria potestad impuesta al padre que no cumple los deberes puestos a su cargo por las leyes que organizan el rgimen de la familia, y asimismo la prdida de derechos impuesta al cnyuge culpable del divorcio por no cumplir los deberes de asistencia, fidelidad y cohabitacin que nacen del matrimonio. Si bien lo expuesto resulta del panorama actual del derecho, que distingue netamente el mbito del derecho civil del mbito del derecho penal, no eran tan diferenciadas las sanciones, como hemos visto (supra, nro. 9) en el primitivo derecho romano y aun en los antiguos derechos germnico y francs. La idea de pena sustituida por la de reparacin del dao causado es el resumen de los progresos realizados a travs de muchos aos. La pena es la expresin del sentimiento jurdico excitado que tiene por insuficiente la reparacin de la injusticia. LA SANCIN RESARCITORIA. Como hemos dicho (supra, nro. 119), la sancin resarcitoria tiende a restablecer las cosas al estado anterior (statu quo ante) en cuanto fuere posible, desmantelando la obra ilcita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros. La ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilcito ya sucedido, sean los daos presentes o futuros. El artculo 1067 del Cdigo dice: No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no 9

hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. No autoriza la ley, sin embargo, a reclamar ninguna garanta (cautio damni infecti) para asegurar la indemnizacin por el dao eventual que se pueda ocasionar. La reforma de la ley 17711 <>al artculo 2499 del Cdigo Civil faculta ahora a pedir judicialmente medidas preventivas de seguridad para evitar el hecho daoso all previsto. Esta accin, llamada en el antiguo derecho de dao temido, no es otra cosa que el interdicto de obra vieja u obra ruinosa legislado en la Ley Espaola de Enjuiciamiento Civil de 1855, y en la Ley 50 de Procedimiento Federal, y que desapareci de nuestro Cdigo de Procedimientos. Cuando el acto ha producido ya el perjuicio, la sancin resarcitoria consiste particularmente en restablecer el patrimonio al estado en que se hallaba antes de aqul. As: a) Si el dao se ha causado por un acto ilcito, debe reponerse el patrimonio al mismo estado en que se hallaba antes de haberse ejecutado aqul. b) Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un contrato, el patrimonio debe colocarse en los mismos trminos en que se hubiere hallado si el contrato se hubiese cumplido restablecindose el equilibrio que el crdito representaba en el patrimonio del acreedor. Es lo que Ihering llama inters de cumplimiento (infra, nro. 158). c) Si el dao resulta de la frustracin de un contrato por no haberse concluido, o por no haberse concluido vlidamente, el patrimonio debe ser colocado en los mismos trminos en que se hubiere hallado si la negociacin no hubiera sido emprendida, o el contrato no se hubiere realizado. Es lo que Ihering llama inters de confianza (infra, nro. 158). La sancin resarcitoria tiende a suprimir el dao y, actuando como contra dao, obliga al autor a reponer en el patrimonio del damnificado los elementos que sufrieron menoscabo. El patrimonio se repone haciendo restitucin de los bienes de los que fue despojado el titular, si existieren, y reponiendo las cosas daadas al estado anterior, si fuere posible. La previsin normativa a que nos referimos tanto es aquella contenida en la ley, como aquella otra expresada en la clusula de un contrato, pues que al fin de cuentas las partes pueden reglar sus actos libremente siempre que no atenten contra la ley, la moral o las buenas costumbres (art. 953, Cd. Civ.), y esas convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma (art. 1197, Cd. Civ.). III. LA INDEMNIZACIN CONCEPTO. La indemnizacin consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al dao sufrido por el damnificado en su patrimonio. NATURALEZA JURDICA. Constituye una obligacin de dar una suma de dinero y, por consiguiente, se halla sujeta al rgimen de estas ltimas en cuanto a la naturaleza de la prestacin habida cuenta de la fuente que le da origen, sea el acto ilcito, sea el incumplimiento contractual. A este respecto debe sealarse que no constituye una deuda pura de dinero, u obligacin de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas de valor no sujeta al principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al tiempo del pago en consideracin a la depreciacin monetaria (infra, nro. 500). El resarcimiento por equivalente o indemnizacin constituye el sistema tradicional del derecho romano, seguido por el derecho francs y adoptado por nuestro Codificador tanto para los actos ilcitos, como para el incumplimiento de los contratos. El artculo 1083 deca antes de la reforma: Toda reparacin del dao, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia del delito. Modificado ahora el artculo 1083 citado, queda el sistema de la indemnizacin impuesto necesariamente para la inejecucin de los contratos (art. 505 inc. 3) y subsidiaria y opcionalmente para los actos ilcitos. El sistema de la indemnizacin en dinero ofrece ventajas indudables sobre el de la reposicin en especie y podemos imaginar que la reforma en esta materia ser letra muerta. El pago de una suma de dinero por el equivalente del dao causado, siendo la reparacin integral, satisface al acreedor y termina definitivamente la cuestin que le dio origen. CARACTERES. La indemnizacin constituye una obligacin autnoma cuando se trata de reparar los daos y perjuicios originados por la ejecucin de un acto ilcito, y tiene en ste su fuente directa. 10

En cambio cuando los daos y perjuicios se producen con motivo de la inejecucin de un contrato, la indemnizacin, como obligacin resarcitoria o reparadora, tiene carcter subsidiario y reconoce en la violacin del contrato su fuente directa, y su fuente indirecta en el contrato mismo. Puede decirse entonces de la indemnizacin como obligacin nacida del incumplimiento contractual, que es: a) subsidiaria y b) accesoria. a) Subsidiaria: El artculo 505, inciso 3, seala cules son los efectos anormales, accidentales o subsidiarios de las obligaciones, y dice all que: Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1 Darle derecho para emplear los medios legales... 3 Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. El acreedor debe exigir del deudor el cumplimiento directo o especfico, ya sea por el mismo deudor o por un tercero si ello es posible; recin cuando el acreedor no puede obtener la prestacin podr reclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios. Ocurrir tal cosa en las obligaciones de dar cuando haya desaparecido el objeto de la obligacin, sea que este objeto haya perecido por culpa del deudor o bien que la prestacin prometida no tuviera utilidad si no se realiza en determinado tiempo. En consecuencia el acreedor no tiene una opcin a su favor para elegir la solucin del pago o de los daos e intereses. La ejecucin indirecta est prescripta en la norma legal en el ltimo trmino, y ello armoniza perfectamente con el derecho que tiene el deudor de efectuar el pago de lo debido (art. 725, Cd. Civ.) y de compeler al acreedor a recibirlo por la va de la consignacin (art. 757, inc. 1). Los jueces no pueden imponer al acreedor que reciba el pago de los daos y perjuicios a cambio de la prestacin, mientras el cumplimiento especfico sea posible. Finalmente tampoco puede el deudor optar por el pago de la indemnizacin, pues convertira a la obligacin en facultativa (art. 643, Cd. Civ.) y ello slo puede ocurrir si se hubiere pactado as por oponerse a tal solucin los artculos 631, 658 y 740 del Cdigo Civil. b) Accesoria: Podra decirse que la indemnizacin no tiene carcter accesorio pues no puede pensarse en una obligacin accesoria sino con la condicin de que en un momento dado se verifique su coexistencia con la obligacin principal correlativa, y semejante condicin slo tiene lugar en las hiptesis de retardo en el cumplimiento. Sin embargo, parece razonable atribuirle, como lo hace la mayora de la doctrina, carcter accesorio, pues ella depende en su existencia de que hubiere existido a su vez la obligacin incumplida, y as cuando despus de satisfecha la indemnizacin se establece la inexistencia o invalidez de la obligacin incumplida cuadra repetir el pago de la indemnizacin como pago sin causa. La exigencia de la coexistencia de obligaciones es meramente temporal, pero conceptualmente no podra negarse la dependencia que caracteriza a las obligaciones accesorias, segn el criterio acertado del artculo 523 del Cdigo Civil, que expresa: De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra. FUNDAMENTO. En cuanto al fundamento de la indemnizacin, la doctrina en general se ha referido al supuesto de los daos derivados del incumplimiento contractual, y se ha considerado as que tal fundamento estara dado por un pacto tcito entre acreedor y deudor. (Vase nota al art. 520, Cd. Civ.). Criticando este fundamento dice LAFAILLE que aparecera de este modo limitado el problema al orden convencional, y adems disminuida su importancia hasta depender en absoluto de la voluntad de los interesados. En realidad, en cualquier caso, el derecho a obtener la debida indemnizacin reconocida a quien sufre un dao por el hecho de otro, halla suficiente fundamento en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesin causada injustamente. VALUACIN. Remisin. Siendo la indemnizacin el resarcimiento del dao causado, su valuacin se determina por la valuacin del perjuicio. Es decir que al fijar el valor del dao se est determinando el quantum de la indemnizacin. Por ello tratamos el tema al analizar lo relativo al dao como elemento de la responsabilidad civil (infra, nro. 374). CAPTULO VI - SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD I. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

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DUALIDAD Y UNIDAD DE LA CULPA. La doctrina clsica ha distinguido la culpa contractual de la culpa extracontractual, delictual o aquiliana. La culpa contractual supone una obligacin concreta, preexistente, formada por la convencin de las partes y que resulta violada por una de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una obligacin preexistente y consiste en la violacin no de una obligacin concreta sino de un deber genrico de no daar. De all que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligacin y, en cambio, la culpa extracontractual es fuente de una obligacin nueva. Definida la culpa como la violacin de una obligacin preexistente, sea sta una obligacin convencional, sea una obligacin legal cuyo objeto es ordinariamente una abstencin, se impone el concepto de unidad de la culpa civil. En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligacin de indemnizar al dao causado, pues aun cuando se trate de la llamada culpa contractual la obligacin resarcitoria que de ella nace no se confunde con la obligacin primitiva del contrato. As la obligacin nacida de la culpa tiene por objeto la reparacin del dao causado. Esta obligacin es enteramente distinta de la obligacin que ha sido violada por la culpa; no tiene el mismo objeto. La obligacin primitiva podr tener un objeto cualquiera: una dacin, un hecho, una abstencin; la obligacin nacida de la culpa tiene siempre por objeto la reparacin del dao, ordinariamente pecuniaria, de la lesin causada a la otra parte por la inejecucin del objeto debido. PACCHIONI considera que existe una diferencia entre la culpa contractual y extracontractual; en sta la diligencia debida se refiere a la actitud que toda persona debe asumir ante los dems, con independencia de toda relacin obligatoria especial formada antes; por el contrario, en la culpa contractual la diligencia debida se relaciona con un deber concreto y especfico asumido convencionalmente o de otro modo. Sin embargo, esta diligencia especfica no es excluyente de la genrica ni la absorbe; es sencillamente concurrente. La diferencia resulta de la diversa naturaleza de las obligaciones. La conclusin a que llega este autor parece ser la ms aceptable pues si bien la culpa consiste siempre en la violacin de un deber de conducta, sea ste genrico o especfico, con lo que se coloca en una posicin unitaria, admite, sin embargo, que los efectos no son, siempre y en todos los casos, los mismos. Concordantemente con lo expuesto se puede afirmar que la culpa es una nocin unvoca que el derecho trata diversamente a travs de dos diferentes regmenes de responsabilidad, segn que esa culpa sea considerada en la inejecucin de los contratos o en la comisin de hechos ilcitos. Hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad culposa. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS REGMENES a) Prueba de la culpa Se afirma que la culpa se presume en el incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao. b) Extensin del resarcimiento En el incumplimiento contractual culposo el deudor debe solamente responder por aquellos daos que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin (art. 520, Cd. Civ.). En la responsabilidad aquiliana el dao resarcible es mayor: se deben no solamente los que sean consecuencia inmediata sino tambin aquellos que sean consecuencia mediata del acto ejecutado y que el autor previ o pudo prever empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa (arts. 903 y 904, Cd. Civ.). c) Constitucin en mora La interpelacin del deudor es necesaria para constituirlo en mora cuando no hubiere plazo expresamente convenido pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin (art. 509, Cd. Civ., reformado por la ley 17711 <>). En cuanto a la responsabilidad extracontractual culposa, la mora se produce de pleno derecho. d) Prescripcin La prescripcin de la accin por daos y perjuicios derivados del incumplimiento contractual no tiene plazo especial y se rige entonces por el artculo 4023 del Cdigo Civil, que establece el plazo de diez aos. La accin que corresponde por responsabilidad civil extracontractual prescribe en el plazo de dos aos (art. 4037, Cd. Civ., reformado por ley 17711 <>). e) Discernimiento 12

Los menores comprometen su responsabilidad contractual recin desde los 14 aos en todos aquellos casos en que la ley les reconoce excepcionalmente capacidad para contratar, pues es desde esa edad que la ley los considera con discernimiento para los actos lcitos. La responsabilidad extracontractual exige que el menor tenga discernimiento para los actos ilcitos, o sea desde los 10 aos de edad (art. 921, Cd. Civ.). f) Dao moral En el caso de responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (art. 522, Cd. Civ.). En cambio, la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral causado a la vctima (art. 1078, Cd. Civ.). Es lo que resulta de la reforma introducida en esta materia por la ley 17711 <>, que ha creado una problemtica en torno de los alcances de la misma (infra, nro. 575). h) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa En la responsabilidad contractual el factor de responsabilidad es esencialmente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecucin del contrato. Excepcionalmente aparecen el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 9688), y el factor objetivo deber de seguridad en el contrato de transporte (art. 184, Cd. Com.). En la responsabilidad extracontractual el factor de responsabilidad es tambin esencialmente subjetivo y reside en la culpa del autor del hecho, pero existen numerosos casos de responsabilidad que tienen otro fundamento distinto, constituyendo factores diversos de atribucin de responsabilidad (riesgo, garanta, equidad, etc.) (Infra, nro. 725) que integran un sistema donde la culpa cede su lugar a un nmero considerable de excepciones que escapan al principio de responsabilidad subjetiva. OPCIN ENTRE AMBOS SISTEMAS. Delimitados ambos campos de la responsabilidad contractual y extracontractual parece sencillo asignarle al primero todas las consecuencias del sistema de responsabilidad que corresponden al mismo, y en cuanto al segundo, todos los efectos propios del sistema de responsabilidad aquiliana. Pero, cuando las partes se hallan unidas por un vnculo contractual, pueden las partes invocar el sistema de responsabilidad que deriva de la culpa aquiliana? La cuestin ha dado lugar a arduas discusiones en la doctrina extranjera, particularmente en Francia, donde a las dificultades que el problema suscita en s mismo se ha agregado la confusin que produce la equvoca denominacin que se ha dado al problema. Es as que se habla de acumulacin de las responsabilidades contractuales y delictual. Se declaran partidarios de la acumulacin los que admiten que la responsabilidad delictual puede aplicarse entre contratantes; y adversarios de la acumulacin los que niegan a los contratantes la posibilidad de invocar los artculos 1382 y siguientes del Cdigo francs. Sin embargo, todos estn de acuerdo en reconocer que no es cuestin de permitir acumular las dos responsabilidades. No est permitido a un contratante que ha sido perjudicado por el incumplimiento del otro invocar es decir, acumular ambas responsabilidades; obtendra as un doble resarcimiento. En cambio, se admite por los partidarios de la acumulacin que pueda elegir entre una u otra responsabilidad. Los adversarios de esta tesis niegan, por su parte, toda posibilidad de hacerlo, y as el acreedor que ha sido damnificado por el incumplimiento del deudor slo podr atenerse a la responsabilidad contractual. La cuestin debatida no es entonces la de la acumulacin, sino la de la opcin entre las dos responsabilidades. En Francia no existe una norma expresa que resuelva la cuestin. La jurisprudencia se ha mostrado ms bien contraria al principio de la llamada acumulacin. La Corte de Casacin ha sentado el principio de la no acumulacin, estableciendo que la vctima no puede, aunque tenga inters en hacerlo, invocar las reglas de la responsabilidad delictual, cuando se hallan reunidas las condiciones que dan a la responsabilidad una naturaleza contractual. Algunas otras sentencias no se muestran tan firmes cuando la inejecucin del contrato resulta de una infraccin penal, habindose admitido la acumulacin en tal caso. Con respecto a nuestro sistema seala ALTERINI que buena parte de la doctrina admite el ingreso de la responsabilidad contractual en el campo aquiliana, sin que se destaque unidad de criterio en los autores acerca de cundo y en qu manera cabe esa posibilidad. Esa compatibilidad puede ejercerse por va de 13

opcin o por va de cmulo. La opcin implica la posibilidad del acreedor de elegir ya sea la va contractual, ya sea la va aquiliana. El cmulo, en cambio, si bien no autoriza la acumulacin de dos indemnizaciones de distinto origen, como se ha dicho ya, permite al acreedor accionar reclamando de cada uno de los sistemas lo que ms convenga a su inters. Esta postura no tiene adhesin de la doctrina. Nuestro Cdigo Civil contempla expresamente el problema disponiendo en el artculo 1107 que Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal. Conviene sealar desde ya que el Ttulo IX que contiene los artculos aludidos en el artculo 1107, se refiere a las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos. Es decir que nuestro Cdigo admite la compatibilidad de ambos sistemas decidindose por una opcin limitada o restringida en los trminos que fija el artculo mencionado. Conforme a dicha norma cuando el incumplimiento contractual configura un delito del derecho criminal, la opcin nace para el acreedor, quien podr fundar su accin resarcitoria en el sistema contractual o en el extracontractual si as le conviniera. Por ejemplo, la prescripcin ms larga de la accin puede inducirlo a fundarla en el contrato incumplido; tal vez la mayor extensin del resarcimiento puede inclinar su opcin por la culpa aquiliana. Consideramos, por nuestra parte, que el artculo 1107, Cdigo Civil, exige la doble configuracin civil y penal, para los casos de incumplimiento culposo o doloso (bien entendido que hablamos del dolo obligacional), pero no restringe dentro de sus trminos a aquellas inejecuciones caracterizadas por la intencin de causar dao, que por ello mismo son a la vez delitos civiles. Advirtase que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales a que se refiere aquel artculo son del tipo de los que estn comprendidos en los dems artculos de ese Ttulo IX, que, precisamente, se refiere slo a los hechos ilcitos que no son delitos, o sea a los que se ejecutan con culpa y sin intencin delictual. Por ello, compartimos la opinin de quienes sostienen que el incumplimiento contractual con intencin de causar dao al acreedor, constituye por ello mismo una figura delictual del derecho civil cuyo rgimen puede aplicarse con independencia de que constituya o no al mismo tiempo delito criminal. II. UNICIDAD DEL FENMENO RESARCITORIO Para ubicar metodolgicamente el tema de la unidad de la responsabilidad civil, es muy ilustrativa una referencia al origen de la cuestin a fines del siglo XIX, y a su evolucin hasta nuestros das. Por nuestra parte, desde un principio hemos expuesto la teora general de la responsabilidad civil con un criterio unitario, teniendo en cuenta que los elementos o presupuestos del deber de indemnizar el dao que se le ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obligacin impuesta al deudor en un contrato, son los mismos del deber resarcitorio que incumbe al autor de un acto ilcito por el dao causado a la vctima; de all tambin que las reglas legales aplicables son fundamentalmente iguales. Lo relevante de ambas situaciones jurdicas es la necesidad de reparar el dao que sufre el damnificado. Esta exigencia de justicia es el punto de partida de la responsabilidad civil, y ello explica que las bases sobre las que se erige el sistema sean las mismas cualquiera sea el mbito en que se origina. Todo esquema de responsabilidad civil se integra con los siguientes elementos esenciales: antijuridicidad, dao, relacin de causalidad entre el hecho antijurdico y su consecuencia daosa y un factor atributivo de responsabilidad que le sirve de justificacin tico-jurdica, ya sea subjetivo u objetivo. III. NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL La responsabilidad civil desde una ptica moderna no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido en culpa, sino en la vctima para repararle el dao que injustamente ha sufrido. Es tambin por ello que la responsabilidad individual tiende asimismo a convertirse en una responsabilidad social, instrumentndose los medios para que, con la participacin colectiva, se reparen los daos que las condiciones de la vida moderna hacen ms frecuentes e inevitables. IV. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Otra cuestin que ha preocupado a los juristas es aquella que suscita el dao producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato: a) cuando el contrato se anula por culpa de alguna de las 14

partes; b) cuando no se llega a la perfeccin del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura, o por muerte o incapacidad de alguno de los pre contratantes antes de la perfeccin del acuerdo contractual. CAPTULO VII - ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL I. DOBLE MBITO DE LA RESPONSABILIDAD El problema de la reparacin del dao causado a otro constituye una cuestin de responsabilidad civil, sea que el dao se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato, sea que el dao resulte la consecuencia de un acto ilcito. En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del dao ha incurrido en una conducta antijurdica. Sin embargo, conservando una terminologa tradicional que nuestro Cdigo ha adoptado, reservamos la denominacin de acto ilcito para aquel que, fuera de toda relacin convencional, causa dao a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. Con un criterio anlogo dice ORGAZ que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos, aunque sean sustancialmente contrarios a derecho, culpables, y hayan ocasionado un dao al acreedor, no son stricto sensu actos ilcitos, a menos que degeneren en delitos del derecho criminal, y no se rigen en consecuencia por las normas establecidas en los Ttulos VIII y siguientes del Libro Segundo, Seccin 2, del Cdigo, sino por las especiales del Libro Segundo, Seccin 1, Ttulo III. Existen entonces dos mbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilcito (responsabilidad extracontractual). Estos dos mbitos tienen un distinto rgimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil. Hemos sealado antes (supra, nro. 144) las diferencias existentes entre ambos sistemas en cuanto a su respectivo rgimen legal. Ahora vamos a tratar lo relativo a los elementos comunes que integran la responsabilidad civil, refirindonos por separado a cada uno de ellos y puntualizando las diferencias que existieren segn la distinta naturaleza de cada uno de los sistemas. II. ELEMENTOS COMUNES Son elementos comunes a ambos regmenes de responsabilidad: 1 Antijuridicidad. 2 Dao. 3 Relacin de causalidad entre el dao y el hecho. 4 Factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad. CAPTULO VIII - ANTIJURIDICIDAD INTRODUCCIN. Hemos dicho antes que lo ilcito es lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinnimo de ilicitud, aunque puede entendrselo con una mayor comprensin por abarcar no solamente los casos de violacin directa de la ley, sino las hiptesis de infraccin del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. Expresa SANTOS BRIZ que si la palabra ley se toma en sentido lato, incluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratantes, puede llegarse a un concepto aceptable de antijuridicidad. I. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILCITO CONCEPTO DE ACTO ILCITO. El acto ilcito consiste en una infraccin a la ley que causa dao a otro y que obliga a la reparacin a quien resulte responsable en virtud de imputacin o atribucin legal del perjuicio. En nuestro ordenamiento civil no puede negarse que la ilicitud constituye un elemento del acto ilcito independiente de la culpa, salvo en el caso del artculo 1109 ( infra , nro. 857), pues el artculo 1066 del Cdigo Civil as lo declara expresamente: Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto. 15

La norma exige una expresa prohibicin legal siguiendo el principio nulla poena sine lege; bien entendido que el concepto de ley est tomado en sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma. La fuente del artculo ha sido Freitas (art. 822 del Esboo). El Cdigo Napolen no tiene una norma anloga. Sin duda Freitas se ha inspirado a su vez en el derecho romano, donde no exista un principio general de responsabilidad y donde los delitos eran expresamente denominados en la ley o en el edicto del pretor. El artculo 1066 de nuestro Cdigo particulariza el alcance del artculo 1109 que, al igual que su fuente, el artculo 1383 del Cdigo francs, sienta un principio general de responsabilidad por el hecho propio al imponer la obligacin de indemnizar el dao que se causa cuando se ejecuta un hecho por culpa o negligencia. El citado artculo dispone: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio.... En la letra de dicho artculo se encierra una regla genrica de conducta que impone tcitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause dao a los dems; es decir que debemos ser previsores, prudentes, diligentes, hbiles, pues de otro modo respondemos de nuestros actos. Esta regla genrica integra la especfica de no hacer lo que est expresamente prohibido en una ley general, edicto de polica u ordenanza municipal (art. 1066), o de hacer lo que est ordenado en la ley (art. 1074). Ilicitud objetiva y subjetiva. El artculo 1066, al igual que el artculo 1074, prefigura una ilicitud objetiva como elemento distinto de la culpa. Toda conducta que objetivamente no sea conforme a la prescripcin legal es en s misma ilcita, independientemente de la culpa. A su vez el artculo 1109 subsume la ilicitud en la culpa, constituyendo as la ilicitud subjetiva, de donde la ilicitud al identificarse con la culpa no constituye un elemento diferente y autnomo. Creemos que ambos criterios, originados en fuentes distintas, resultan armnicos si, a la ilicitud especfica que prescriben las normas procedentes del derecho romano a travs de Freitas, agregamos la ilicitud genrica originada en los artculos 1382 y 1383 del Cdigo francs. En el primer caso, probada la ilicitud por la violacin de una especfica norma legal, la culpa se presume. En el segundo caso, la culpa debe probarse, pues al identificarse con la ilicitud genrica que consiste en daar a otro culposamente, probar la culpa en la ejecucin del hecho por accin u omisin es demostrar la ilicitud misma. Una distincin debemos hacer an, cuando nos referimos a los actos ilcitos, entre actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales. Actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales. Hay actos cuya ilicitud se configura porque el hecho en s mismo es contrario a la ley y causa dao a otro, ya sea porque el agente acte con culpa, con dolo o ejerciendo anti funcionalmente sus derechos, o porque el uso que de la cosa se hace viola los lmites de la normal tolerancia entre vecinos. En cambio hay otros actos en que el dao es el resultado del actuar de una persona dependiente de otra por la que sta debe garanta, o del empleo de una cosa con riesgo, o de la actuacin involuntaria de un sujeto inimputable en las circunstancias fcticas que lo hacen responsable; cualquiera de esos hechos es tambin ilcito, en el sentido de que tales actos constituyen la fuente de la obligacin de resarcir el dao. Pero no son actos ilcitos porque violen la ley, sino porque al conjugarse con otros factores extrnsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el dao que se ocasiona. Su ilicitud es potencial. Actos de violacin positivos y negativos. La ley se viola por actos positivos o de comisin (culpa por accin) o por actos negativos o de omisin (culpa por abstencin). El acto de violacin es positivo cuando la ley prohbe su ejecucin. Por ejemplo: a) Prohibicin expresa (especfica) contenida en la Ley de Trnsito u ordenanza municipal que prohbe atravesar las bocacalles con la luz roja del semforo: el conductor que lo hace incurre en culpa si ello es ocasin de un dao que se causa a un peatn que cruza a favor de la luz verde. b) Prohibicin genrica (tcita) contenida en la regla segn la cual se debe actuar con diligencia y prudencia para no daar (art. 1109, Cd. Civ.); si donde no hay semforos un conductor cruza la bocacalle a gran velocidad y sin observar que otro vehculo se encuentra ya en el cruce, lo embiste y le ocasiona daos. Quedan comprendidas en los actos positivos o de comisin las omisiones en que se incurre a veces en la accin, es decir la llamada comisin por omisin. Son situaciones en que puede hallarse una persona como consecuencia de un acto suyo que crea un riesgo y que slo puede evitarse la produccin del dao mediante la ejecucin de otro acto que se omite. Por ejemplo: el mdico que en una operacin ha cortado una arteria y al no ligarla deja que el paciente se desangre y muera. 16

El acto de violacin es negativo cuando la ley ordena su ejecucin. Por ejemplo: a) Orden expresa (especfica) de cumplir el acto contenido en una ordenanza municipal que impone la obligacin de contratar carteles anunciadores de las obras que ejecutan los contratistas en la va pblica. Si por omisin de esta obligacin sufre dao un peatn existe culpa del contratista que omiti cumplir el hecho ordenado por la ley. b) Orden genrica (tcita) de cumplir el acto omitido contenida en la regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y diligencia para no daar a los dems: si alguna persona viendo el peligro que acecha a un transente por la cada de materiales de un edificio no le formula sin riesgo para l alguna advertencia y aqul sufre un dao, esa omisin le obliga a responder segn las circunstancias. Quien omite por negligencia o por culpa una conducta que guarde conformidad con la naturaleza de las cosas y de las circunstancias (art. 512, Cd. Civ.) viola lo dispuesto en el artculo 1109 y por ende es responsable. Esta cuestin relativa al acto de omisin y el deber de cumplirlo es motivo de seria controversia en la doctrina nacional. Autores como BORDA consideran que las omisiones en la accin (comisin por omisin) comportan responsabilidad, aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar. Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad existe solamente cuando la ley hubiese impuesto el deber de cumplir el hecho omitido. II. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL NECESIDAD DE UN CONTRATO VLIDO. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato, el cual impone al deudor la obligacin que resulta violada por ste y que al causar un dao al acreedor obliga a aqul a repararlo. El contrato debe ser vlido. Si as no fuera no habra obligacin alguna que tuviese su fuente en el mismo. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que despus resulta invalidado por una sentencia de nulidad, nacern como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes, cuyo rgimen est fijado en la ley (arts. 1050 y sigs., Cd. Civ.). Lo expuesto no empec la responsabilidad extracontractual de la parte culpable de la frustracin del contrato (art. 1056, Cd. Civ.). La necesidad de que exista un contrato seala la presencia de un elemento ms estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. Ello es as porque la culpa tiene que ser referida, en cada caso, a la naturaleza de la obligacin impuesta convencionalmente, y no ya al genrico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar dao a otro. La culpa en el acto ilcito se patentiza en el dao causado a otro con negligencia o imprudencia. Ese dao y esta conducta constituyen en s mismos y por su conjuncin, el ilcito extracontractual cuando no se viola una especfica norma legal. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el dao causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del especfico deber jurdico establecido convencionalmente. De all que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un elemento distinto de la culpa, aunque no inseparable de la misma, pues si bien aqulla va a mostrar objetivamente el contenido obligacional del acto, la culpa consistir en una valoracin de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relacin precisamente a la que debi cumplir segn la naturaleza de esa obligacin convencional. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relacin a cada contrato considerado, porque la violacin de este particular deber jurdico tiene en el contrato y en la ley su regulacin propia. Es as que el incumplimiento contractual est regulado normativamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecucin de la prestacin, y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento, que es la culpa o dolo. Tiene particular relevancia en la consideracin del incumplimiento contractual, lo relativo al tiempo en que la prestacin debe cumplirse, porque ello da origen a un captulo de los daos e intereses, cuando ha habido mora en la ejecucin; y tiene tambin relevancia lo relativo a la imposibilidad de cumplimiento, porque ello motiva la disolucin de la obligacin, o los daos e intereses compensatorios, si adems ha habido culpa del deudor. Cuando el deudor no cumple la obligacin en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo, que jurdicamente se denomina mora. Cuando el incumplimiento de la obligacin se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto, que jurdicamente se llama inejecucin total, absoluta y definitiva. 17

1. INCUMPLIMIENTO RELATIVO: MORA A) CONCEPTO. Se entiende por mora del deudor el retardo en el cumplimiento de la obligacin, cuando adems concurren otros requisitos que vamos a ver ms adelante. La mora aparece as como un retardo jurdicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor por los daos moratorios. La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el deudor no ejecuta la prestacin en tiempo oportuno, puede an hacerlo. Cuando la obligacin no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora y el deudor cae en un incumplimiento total o absoluto, que agrava su responsabilidad si le es imputable. El artculo 508 del Cdigo Civil establece: El deudor es igualmente responsable por los daos e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin. El retardo en el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto de la obligacin es jurdicamente relevante cuando integrado en los dems elementos configura la situacin de mora del deudor; o sea, lo convierte en responsable del dao ocasionado al acreedor. B) ELEMENTOS. La mora del deudor supone los siguientes elementos: a) El retardo, o sea el incumplimiento material en relacin al tiempo en que la obligacin debi cumplirse; b) Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo; c) Dao sufrido por el acreedor; d) Relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado. A estos cuatro elementos debemos aadir un quinto elemento que es propio del incumplimiento relativo: la constitucin en mora del deudor. Los elementos que hemos identificado bajo las letras b), c) y d) son los mismos que hemos mencionado antes como elementos comunes de la responsabilidad civil. El elemento mencionado en primer trmino (retardo) y al que hemos aludido como quinto elemento (constitucin en mora) son propios del incumplimiento relativo. Cuando el incumplimiento es absoluto, total y definitivo, no hay retardo, ni, por consiguiente, se requiere la constitucin en mora. a) EL RETARDO. El deudor retarda el cumplimiento de su obligacin cuando su conducta no se ajusta al comportamiento debido en relacin al tiempo en que aqulla debi ejecutarse. El tiempo en que la obligacin debe cumplirse es cuestin regulada por el contrato; y, a falta de estipulacin, rigen las disposiciones legales pertinentes (arts. 566 y sigs., 618, 620 y 625, Cd. Civ.). b) LA CONSTITUCIN EN MORA. El incumplimiento material del deudor debe ser jurdicamente calificado por la constitucin en mora para que aqul responda de los perjuicios que pudieren habrsele causado al acreedor. La constitucin en mora del deudor puede producirse sea por una interpelacin que el acreedor le hace para que pague (mora ex persona), sea que ella se produzca por el mero transcurso del tiempo (mora ex re). EL SISTEMA DEL CDIGO (mora ex persona). El Codificador se inspir en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII y siguiendo la opinin defendida por Cujas, Doneau y la mayora de los autores de esa poca, ha podido afirmar en la nota al artculo 509 que por las Leyes de Partida y por las del Cdigo romano, el simple vencimiento de la obligacin a plazo equivala a una interpelacin, y sta no era, por lo tanto, necesaria. Es en virtud de ello que Vlez Sarsfield, considerando ms equitativo el sistema de la mora ex persona, adopt el criterio seguido por el Cdigo francs en el artculo 1139, que cita en la nota. El Cdigo estableca en el artculo 509, antes de la reforma de 1968, el siguiente principio de carcter general: Para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor.... El principio sealado no era de carcter absoluto. Existan casos en que no era necesario que el acreedor interpelase al deudor para que la mora de ste se produjese. Estos supuestos excepcionales producan el efecto de la constitucin en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex re). Los casos de mora ex re tenan su origen en la convencin de las partes o cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno derecho y sin interpelacin. Finalmente existan algunos casos asimilados por razn de las circunstancias en que nace la obligacin, o por razones atinentes a la situacin de mora en s misma. 1) MORA CONVENCIONAL. El inciso 1 del artculo 509 dispona la siguiente e xcepcin: Cuando se haya estipulado que el mero vencimiento del plazo la produzca. En este caso las partes convienen que la mora se produzca en forma automtica al vencimiento del plazo. La derogacin del principio tiene 18

fundamento en el principio de autonoma de la voluntad que ampara el artculo 1197 del Cdigo Civil. Sin embargo, el pacto deba ser expreso, pues de otro modo, en la duda, la cuestin deba resolverse a favor del deudor. 2) EXISTENCIA DE UN PLAZO ESENCIAL. El inciso 2 del citado artculo 509 estableca la segunda excepcin en estos trminos: Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor. Nosotros hemos enseado siempre desde la ctedra que ste era un caso de excepcin impropia, o sea que no constitua una verdadera excepcin al rgimen del requerimiento al deudor. El plazo tcito es, sin duda, un plazo determinado, como lo es el plazo expreso. El plazo indeterminado supone la existencia de una voluntad comn de acreedor y deudor de no exigir el pago inmediatamente a la constitucin de la obligacin, pero las partes no han establecido cundo se producir el vencimiento; en tal caso hay un plazo indeterminado que el juez debe fijar (arts. 618 y 751, Cd. Civ.). Si el plazo es esencial, como en el caso previsto en la supuesta excepcin considerada (la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte de l acreedor), el requerimiento estaba de ms, no porque hubiese un pacto tcito de mora automtica, sino porque el retardo en la ejecucin equivale a una inejecucin completa. Es ste precisamente el caso que menciona el Codificador en la nota al artculo 509, cuando alude a los casos en que el deudor se encuentra constituido en mora, sin necesidad de interpelacin: ...3) Todas las veces que el retardo en la ejecucin equivale a una inejecucin completa. Cuando el plazo tcito no es esencial puede an interesar al deudor el cumplimiento de la prestacin y, por lo tanto, la obligacin es todava susceptible de cumplimiento. Puede haber entonces mora si adems del retardo se constituye en mora al deudor, mediante el requerimiento por parte del acreedor, conforme a la regla general (mora ex persona). En los ejemplos que dan generalmente los autores, debe distinguirse el plazo tcito esencial del que no lo es. La contratacin de una orquesta para determinada ceremonia a realizarse en da fijo constituye un plazo tcito esencial; despus de ese da el acreedor no tiene inters en la ejecucin. En este caso el plazo es esencial; la inejecucin es completa, no hay mora y, por consiguiente, no es necesario constituirla. Desde el momento del incumplimiento se debern de pleno derecho los daos e intereses compensatorios. Veamos un ejemplo parecido, pero no igual. Se contrata una orquesta para amenizar una exposicin que se inaugurar en un da determinado y funcionar durante un perodo. El plazo tcitamente establecido no es esencial, pues aunque no se haga presente la orquesta el primer da, la obligacin puede an cumplirse ejecutando msica los das subsiguientes. En este caso era necesaria la constitucin en mora por el consiguiente requerimiento al deudor y se deberan desde entonces los daos e intereses moratorios. 3) MORA LEGAL. Existen numerosos casos en que la mora se produce ex re por disposicin de la ley. Por ejemplo: el artculo 1242, sobre promesa de dote; el artculo 1322, sobre restitucin de bienes dotales; el artculo 1721 dispone que el socio que no aportase a la sociedad la suma de dinero que hubiere prometido, debe los intereses de ella, desde el da en que debi hacerlo, sin que sea preciso interpelacin judicial; el artculo 1722, el socio que us los fondos sociales en provecho propio, debe los intereses desde el da en que los us y adems los perjuicios que por ese hecho hubiese sufrido la sociedad; el artculo 1913 dispone que el mandatario debe intereses de las cantidades que aplic a uso propio, desde el da en que lo hizo, y por el artculo 1950, el mandante debe intereses por las sumas que el mandatario aplic para el cumplimiento del mandato desde el da en que se hizo el anticipo. Igual solucin en la gestin de negocios (art. 2298, Cd. Civ.). 4) CASOS ASIMILADOS. Segn la fuente de la obligacin el deudor se hallar en mora todas las veces que su deuda se origine en un acto ilcito o su condicin de poseedor se halla agravada por la mala fe. El Codificador alude a estas situaciones de excepcin en la citada nota al artculo 509: ...2) Cuando la obligacin resulta de una posesin de mala fe o de un delito. La mora del poseedor de mala fe est contemplada en el artculo 2435 del Cdigo Civil, en cuanto a su obligacin de restituir carga el riesgo de prdida o deterioro de la cosa por caso fortuito, tal como ocurre en todos los casos en que el deudor es constituido en mora (arts. 513 y 889, Cd. Civ.), agravada en el 19

supuesto del poseedor vicioso (art. 2436, Cd. Civ.), que pagar la destruccin o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado. Esta responsabilidad le incumbe de pleno derecho y sin interpelacin alguna. La mora del autor de un acto ilcito est expresamente prevista en el Cdigo para el supuesto de delito en el artculo 1093 con referencia a la usurpacin de dinero: Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito. Un fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital estableci el principio general de la mora en los delitos desde la fecha de comisin del mismo, y, posteriormente, tambin se admiti la mora automtica en los cuasidelitos desde la fecha en que se produce cada perjuicio objeto de la reparacin. Tambin se produce la mora sin interpelacin cuando el deudor reconoce expresamente que se encuentra en mora. Es necesario que el deudor se d por constituido en mora, no siendo suficiente el simple reconocimiento de que la deuda existe. No es necesaria la interpelacin para constituir en mora al deudor, cuando ella se hubiese hecho imposible por una circunstancia imputable al mismo. C) EL SISTEMA LEGAL DESPUS DE LA REFORMA (ley 17711 <>). La ley 17711 <>ha introducido una reforma fundamental al sistema del Cdigo que venimos de analizar. El nuevo artculo 509 establece lo siguiente: En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable. Consideramos que el sistema adoptado por la reforma es adecuado a la moderna dinmica de las relaciones jurdicas y es coherente desde el punto de vista normativo. Plazo y trmino. El plazo es el tiempo que transcurre desde su iniciacin hasta su finalizacin. El trmino es el da preciso en que concluye el plazo; esto es, el ltimo da en que se opera el vencimiento a las 24 horas de aquella fecha. Plazo determinado es el que tiene prefijado un trmino. Plazo indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad sin trmino. El plazo determinado puede ser cierto o incierto. En el primer caso se conoce el da en que se produce el trmino; en el segundo caso no se sabe el da en que ocurrir el hecho fatal o necesario que pone fin al plazo. Si el plazo es indeterminado se impone la necesidad de fijar su trmino, ya sea por las partes mismas si se pusieran de acuerdo, o por el juez, en caso contrario (art. 509, Cd. Civ.). Es impropio identificar obligacin sin plazo con obligacin de plazo indeterminado, como lo hace el artculo citado. Tambin es errneo confundir plazo indeterminado con plazo incierto, el cual es un plazo determinado aunque no se sepa el momento en que se producir su trmino. CRTICA. REFUTACIN. Una autorizada doctrina ha formulado una severa crtica a la reforma que comentamos. Ponderando el sistema de Cdigo Civil se ha dicho que tiene un fundamento ampliamente justificado que reside en la conveniencia de esclarecer la conciencia de las partes para que entre ellas reine la buena fe y ninguna pueda abusar de situaciones equvocas. Se agrega que de ordinario las relaciones entre acreedor y deudor se mantienen en un terreno amistoso que relega a un segundo plano los derechos estrictos del acreedor, y parecera justo entonces, que cuando ste desea hacer valer sus derechos, lo haga saber categricamente exigiendo el pago al deudor, a fin de que el ltimo no resulte sorprendido y sepa a qu atenerse. No compartimos esta opinin. Muy al contrario, consideramos que cuando el deudor se ha obligado a cumplir una prestacin en un cierto tiempo, es conforme a la buena fe que cumpla su promesa. Por consiguiente nada hay que esclarecer cuando llega el vencimiento de la obligacin, pues todo est dicho y estipulado; el deudor debe cumplir la prestacin a que se oblig. Si se fij un plazo expresamente, ha sido para diferir el cumplimiento hasta ese momento, ni antes ni despus del vencimiento del trmino: el acreedor espera recibir la prestacin y el deudor sabe que debe estar preparado para ejecutarla el da preciso de cumplirse el plazo. Tolerar que al vencimiento del trmino el deudor permanezca indiferente a su obligacin hasta que el acreedor lo conmueva con un requerimiento, es privar al vnculo de su virtual 20

eficacia, crear la incertidumbre sobre el momento de la ejecucin, fomentar la mala fe del deudor que especular con la eventual sensibilidad de un acreedor contemplativo, cuando no con las dificultades o embarazos que ste pueda tener para formular el requerimiento de pago con las formalidades de ley. El sistema del Cdigo conspira contra la dinmica de las relaciones modernas, que impone la necesidad de que las relaciones jurdicas de orden patrimonial tengan un rpido trmite, recibiendo el acreedor puntualmente los bienes y servicios prometidos, sin procedimientos superfluos, complicados y onerosos, para poder a su vez atender con igual regularidad los deberes que l ha contrado en el giro de su actividad. La mora automtica va a imponer por la fuerza del sistema, la conciencia de que las deudas deben pagarse cuando llega el momento, y va a sanear las relaciones jurdicas de la perniciosa costumbre de dejar las cosas para maana, que debilita la confianza recproca y estimula la desidia y la mala fe. Tambin se ha criticado la coherencia del sistema, aducindose que bajo el ngulo de la tcnica cientfica el nuevo artculo 509 es harto imperfecto. Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia de constitucin en mora, sino que seala cmo se produce la mora en los distintos casos all contemplados: es el casuismo en accin. Esta crtica nos parece tambin infundada. La tcnica de los modernos cdigos parece consagrar como regla general la necesidad de la interpelacin, enumerando luego taxativamente las excepciones. Si estudiamos a fondo las normas de esos cuerpos legales, llegaremos a la conclusin de que las excepciones son tan numerosas e importantes que la verdadera regla la constituye la mora automtica. Bien dice MOISSET DE ESPANS: En realidad nos parece que, aunque esos cdigos establecen como principio la necesidad de la interpelacin, en la prctica la regla se ha invertido; y esto tambin podra considerarse como un defecto de tcnica. PRINCIPIO: MORA EX RE. Plazo expresamente convenido. Pensamos que en la reforma de la ley 17711 <>se ha seguido una tcnica inversa a la de aquellos cdigos para consagrar en definitiva el mismo principio, o sea el de la mora automtica. En efecto, las numerosas excepciones a la mora ex persona en aquellas legislaciones reducen a muy poca cosa el principio general en cuanto al mbito de su aplicacin. Parece mejor tcnica la de la reforma nuestra, que establece que en las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento, y ello significa sentar un principio general segn el cual la mora es automtica (ex re) y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo las hiptesis especficas de mora legal. a) INTERPELACIN CONVENCIONAL. Las partes pueden convenir, amparadas en el artculo 1197 del Cdigo Civil, que para quedar constituido en mora el deudor debe ser interpelado, aunque sea una obligacin a plazo expresamente convenido. b) EXISTENCIA DE UN PLAZO TCITO. La segunda parte del nuevo artculo 509 expresa: Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora. Este texto es diferente al del inciso 2 del antiguo artculo 509. En ste se aluda a un plazo esencial que resultaba tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, permitiendo inducir de ellas que el cumplimiento en trmino fue el motivo determinante para el acreedor. La redaccin actual no alude a un plazo esencial sino solamente a un plazo tcito, pues ste resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligacin. Nada se dice all de que el trmino fuese motivo determinante para el acreedor. La redaccin est mejorada, pues de este modo no hay dudas de que no comprende el plazo esencial. Si el plazo es esencial o fundamental para satisfacer el inters del acreedor, no puede hablarse de mora, como hemos dicho, sino de incumplimiento total, completo, absoluto. Ahora, la excepcin impone la necesidad del requerimiento al deudor cuando el plazo es tcito, solucin que no ha variado con respecto a la del Cdigo, conforme a la interpretacin que nosotros hemos dado al artculo anterior. Se justifica la interpelacin en este caso, dado que el plazo tcito es generalmente impreciso. Requiere interpretar la voluntad de las partes en la fijacin del plazo, atendiendo a la naturaleza de la obligacin y dems circunstancias. Por ello es razonable que el acreedor requiera al deudor para que ste sepa que aqul entiende que el plazo se ha cumplido. El deudor cumplir o no, o podr cuestionar judicialmente el vencimiento del trmino, pero no ser sorprendido por una mora automtica. 21

c) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES. Como bien seala LLAMBAS, existen obligaciones puras y simples que estn exentas de toda modalidad, y son exigibles desde su misma constitucin en la oportunidad ms prxima que su ndole consienta. No son sin duda las obligaciones de plazo indeterminado contempladas en los artculos 618 y 751 del Cdigo Civil, pues en stas las partes han querido diferir el cumplimiento para un tiempo ulterior a determinarse tambin ms adelante. Frente a estas obligaciones estn aquellas que no se ejecutan instantneamente, pero que no ha estado en la intencin de las partes integrar la estipulacin con una decisin judicial sobre el momento de cumplimiento. Por ejemplo: las obligaciones pagaderas a la vista (arts. 609 y 740 <>, Cd. Com.); la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida si no hubiese sido convenido el da en que el comprador lo exija (art. 1409, Cd. Civ.); la obligacin del comodatario de restituir la cosa recibida en prstamo, cuando quisiera el comodante si no se pact la duracin del comodato ni el uso de la cosa, y ste no resulta determinado por la costumbre del pueblo (art. 2285, Cd. Civ.); la obligacin de restituir o recibir la cosa depositada si fue por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo quisiera (art. 2225, Cd. Civ.). d) EXISTENCIA DE UN PLAZO INDETERMINADO. En los casos de plazo indeterminado (arts. 618, 620, 751 y 752, Cd. Civ.), el sistema legal est claramente establecido en el siguiente prrafo del artculo 509: Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. PLAZO EXPRESO EN OBLIGACIONES RECPROCAS CON PACTO COMISORIO TCITO. En el caso de no haberse convenido el pacto comisorio expresamente, ser necesario interpelar al deudor que no cumpli su obligacin en el trmino fijado, acordndole un plazo no inferior a quince das para que cumpla, debiendo distinguirse el caso en que exista plazo expreso del supuesto en que el plazo sea tcito (infra, nro. 232). PLAZO INCIERTO. Fuera de las excepciones apuntadas, no existen otras. No hay razn para excluir de la mora ex re a las obligaciones de plazo incierto. Algunos autores han considerado que este sistema slo debe aplicarse en el caso de plazo cierto; pero no cuando el plazo es incierto, como si se estipulare el pago de una obligacin cuando ocurra la muerte de una persona. El plazo incierto es un plazo determinado como lo es el plazo cierto. Luego, no cabe incluirlo en la excepcin referida al plazo indeterminado. Si el plazo incierto est expresamente establecido queda regido por la primera parte del artculo 509; la mora se produce ex re, por el solo acaecimiento del hecho fatal que lo constituye. Si el plazo incierto resulta tcitamente de la naturaleza y circunstancia de la obligacin, ser necesaria la interpelacin. La ley no ha hecho distincin alguna y no existe razn para hacerla. Si la realizacin del hecho incierto resulta ignorada por el deudor, la buena fe que debe prevalecer en las relaciones recprocas impondr como solucin necesaria que el deudor no caer en mora, mientras el acreedor no le hubiese notificado el hecho o no lo hubiere conocido por otro medio. Pero esto no es una interpelacin. D) LA INTERPELACIN. Cuando la mora no se produce ex re es necesaria la interpelacin del deudor para la constitucin en mora (ex persona). La interpelacin es un hecho voluntario lcito por medio del cual el acreedor requiere de pago al deudor. E) EFECTOS DE LA MORA. La mora configura un incumplimiento relativo de la obligacin imputable al deudor por su culpa o dolo. Por consiguiente, surge de ese estado la responsabilidad del deudor por el dao que resultare al acreedor como consecuencia del retardo en la ejecucin de la prestacin debida. Es ste el principal efecto de la mora, pero no el nico. La responsabilidad del deudor consiste en la obligacin de indemnizar los daos e intereses moratorios. Si el deudor termina por cumplir la obligacin voluntariamente o la ejecucin le es impuesta forzadamente, aqul slo deber los daos o intereses ocasionados por la mora, que se acumularn al cumplimiento. Si la obligacin se torna de imposible cumplimiento no se debern ya desde ese momento daos e intereses moratorios sino solamente los compensatorios, que comprenden todo el dao sufrido por el acreedor (resarcimiento integral) y que en tal carcter absorben a los moratorios y se deben en lugar de la prestacin prometida (carcter subsidiario). 22

Otro efecto de la mora es la traslacin de los riesgos que estaban a cargo del acreedor y que en adelante deben ser soportados por el deudor. La doctrina seala una distincin entre el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato. No existe uniformidad acerca del criterio de diferenciacin entre ambos conceptos. El riesgo de la cosa es la eventualidad de que la cosa misma que constituye el objeto de la prestacin se pierda sin culpa del deudor. El riesgo lo soporta normalmente el dueo, sea el deudor, sea el acreedor. El riesgo del contrato es la eventualidad de que se pierda la utilidad o beneficio que la obligacin debe reportar al acreedor por imposibilidad de cumplimiento no imputable al deudor. Ese riesgo lo soporta normalmente el acreedor. As por ejemplo: 1) Si A dueo de la cosa le debe entregar a B por transferencia de dominio, y la cosa se pierde sin culpa del deudor: A pierde la cosa como dueo; B carga con el riesgo como acreedor y pierde la utilidad o ganancia. La obligacin queda disuelta (art. 888, Cd. Civ.). 2) Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallndose en mora el deudor: A pierde la cosa como dueo y carga con el riesgo que soportaba el acreedor B. La obligacin se convierte en la de pagar daos e intereses (art. 889, Cd. Civ.). 3) Si A deudor de la cosa le debe restituir a su dueo B, y la cosa se pierde sin culpa de aqul: B pierde la cosa como dueo y soporta el riesgo como acreedor; Ha como deudor queda liberado. La obligacin queda disuelta (art. 888, Cd. Civ.). 4) Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallndose en mora el deudor: B pierde la cosa como dueo pero no soporta el riesgo como tal ni como acreedor; A como deudor carga con los riesgos que soportaba el acreedor B. La obligacin se convierte en la de pagar daos e intereses (art. 889 Cd. Civ.). Adems de la responsabilidad del deudor por los daos e intereses moratorios y por los daos e intereses compensatorios en todos los casos en que por efecto de la traslacin de los riesgos el deudor moroso debe cargar con los mismos, existen otros efectos negativos que el deudor moroso no puede invocar en su carcter de acreedor recproco de una obligacin conexa. As el deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de su deudor (art. 510, Cd. Civ.), ni demandar el cumplimiento de la obligacin recproca que compete a su deudor en un contrato bilateral (art. 1201, Cd. Civ.), ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio expreso o efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comisorio implcito (art. 1203, Cd. Civ.), ni invocar la imprevisin (art. 1198, in fine, Cd. Civ.). La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resolver el contrato, en razn del incumplimiento de aqul (art. 1203, Cd. Civ.). Antes de la reforma de la ley 17711 <>al artculo 1204, se consideraba que para hacer valer la resolucin era requisito previo la constitucin en mora. Sin embargo, despus de aquella reforma la cuestin admite una distincin. Si las partes han pactado expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida con las modalidades convenidas, la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver (art. 1204, 3 parte). Es decir que, cumplido el plazo, la mora se produce por el solo vencimiento, y nace la facultad de resolver el contrato. Si el pacto comisorio no estuviere expresamente convenido, se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes del contrato en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso (art. 1204, 1 parte). El vencimiento del plazo expreso produce las consecuencias propias de la mora (art. 509, Cd. Civ.) en cuanto a responsabilidad y riesgos, pero el acreedor no est facultado para resolver sin previamente requerir el cumplimiento en un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de resolucin. Al trmino de este ltimo plazo sin que la prestacin hubiese sido cumplida, quedarn resueltas ipso iure las obligaciones emergentes del contrato. Si en el requerimiento no se hubiese incluido apercibimiento, el acreedor tendr opcin para demandar la ejecucin o la resolucin judicial. La cuestin es diferente si hubiere solamente plazo tcito, pues en tal caso hay que interpelar para constituir en mora (art. 509) y seguidamente requerir en el plazo de gracia el cumplimiento de la obligacin (art. 1204), todo lo cual creemos puede hacerse al mismo tiempo. Otro efecto particular de la mora es la suspensin del curso de la prescripcin, pero nicamente cuando el deudor es interpelado en 23

forma autntica (art. 3986, Cd. Civ.; texto de las leyes 17711 <>y 17940). Esta suspensin slo tendr efecto durante un ao o el menor trmino que pudiere corresponder a la prescripcin de la accin. La situacin de mora en que el deudor se puede hallar no lo priva de su derecho de pagar (ius solvendi) en cualquier momento. Siendo el pago indivisible, el deudor deber ofrecer el pago ntegro de lo debido, incluyendo el monto de los daos e intereses moratorios si fuesen lquidos, u ofreciendo pagarlos una vez liquidados si no lo fueren (arts. 740, 742 y arg. art. 743, Cd. Civ.). F) CESACIN DE LA MORA. Debe distinguirse la cesacin del estado de mora, de la renuncia a los efectos de la mora. En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello importe relevarlo de la responsabilidad que le incumbe por los daos y perjuicios ocasionados al acreedor mientras se hallaba en mora. En el segundo caso el acreedor abdica el derecho que tiene a reclamar los daos e intereses moratorios. Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se encuentra el deudor, ese estado supone necesariamente la subsistencia de la prestacin. En consecuencia la mora cesar cuando la prestacin ya no exista, sea por haberse extinguido por su cumplimiento o bien por haberse hecho imposible con culpa del deudor o por un hecho que no le sea imputable. En el primer caso el pago pone fin a la mora. Si el acreedor recibe el pago de la prestacin sin reserva alguna, cesar la mora pero cesar tambin el derecho a reclamar los daos e intereses moratorios producidos hasta el da del pago. Es un efecto de la relacin de subordinacin en que se halla la obligacin accesoria respecto de la principal (art. 525, Cd. Civ.) y que opera ese resultado por induccin de la voluntad tcitamente expresada por el acreedor a falta de una reserva expresa en contrario (art. 918, Cd. Civ.). En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar la mora, porque la prestacin no podr cumplirse en el futuro. Existir entonces una inejecucin absoluta, completa, total y definitiva que abre la responsabilidad del deudor por los daos e intereses compensatorios que absorben en su integridad los que hasta ese momento la mora hubiese causado al acreedor. En el ltimo caso la imposibilidad, aun sin culpa, pone fin al estado de mora por la misma razn que hemos sealado precedentemente, pero su falta de culpa no lo libera de los daos e intereses compensatorios por efecto precisamente del estado de mora en que se encontraba y habida cuenta de los efectos de sta que antes hemos analizado. Tambin puede cesar la mora por renuncia del acreedor que concede a su deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la prestacin. Esta renuncia alcanzar solamente al estado de mora, que cesar desde ese momento por acto voluntario del acreedor, pero que no implica necesariamente renuncia a los efectos hasta ese momento producidos. En este caso el acreedor deber hacer expresamente la reserva del caso, para evitar que su voluntad se interprete en el sentido de la renuncia (arts. 873 y 918, Cd. Civ.). G) MORA DEL ACREEDOR. En el Cdigo Civil no se legisla sobre la mora del acreedor, salvo las hiptesis particulares de los artculos 1630 y 2015. Sin embargo, en la misma medida en que ste debe realizar una conducta tendiente a que el deudor cumpla a su vez la obligacin, puede incurrir en mora al omitir aquellos actos e impedir as la ejecucin de la prestacin debida. La nota al artculo 509 del Cdigo Civil, donde el Codificador cita a Maynz, expresa: El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o una omisin culpable, hace imposible o impide la ejecucin de la obligacin, por ejemplo, rehusando aceptar la prestacin debida en lugar y tiempo oportuno, no encontrndose en el lugar convenido para la ejecucin o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecucin, como la medida o el peso de los objetos que se deben entregar, o la liquidacin de un crdito no lquido. 2. INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO Existe inejecucin total de la obligacin con carcter de absoluta y definitiva en los siguientes casos: A) PRESTACIN IMPOSIBLE. La responsabilidad del deudor existir solamente si la inejecucin total es imputable al deudor por su culpa o dolo, o si ste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse constituido en mora (art. 889, Cd. Civ.). 24

Si la inejecucin no se produce en las condiciones mencionadas la obligacin se extingue sin responsabilidad para el deudor (art. 888, Cd. Civ.). La prestacin resulta imposible: 1) Si la obligacin es de dar cosa cierta y sta se pierde (art. 890, Cd. Civ.), y slo se entender prdida en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (art. 892, Cd. Civ.). Lo mismo se considera imposible la ejecucin si la cosa cierta que era objeto de la prestacin ha salido del patrimonio del deudor, como por ejemplo si ste enajena a otro el inmueble que tena prometido en venta y le hace tradicin (arts. 577, 3265 y 3269, Cd. Civ.). 2) Si la obligacin es de hacer o de no hacer y se hace fsicamente imposible como si el deudor tuviese un impedimento fsico que lo inhabilite, o legalmente imposible si el impedimento es de orden legal. Lo mismo se considerar imposible el hecho o la abstencin si el deudor se resistiere a cumplir la obligacin y fuere necesario ejercer violencia fsica contra su persona para lograr la ejecucin (art. 629, Cd. Civ.). En todos los casos en que el acreedor puede obtener el cumplimiento especfico de la obligacin por un tercero, podr aqul considerar la obligacin de ejecucin imposible y reclamar los daos e intereses compensatorios. La ejecucin de la prestacin por un tercero en los casos en que ello fuere posible, como si se tratara de un hecho fungible o subrogable, o de entregar cosas fungibles o no fungibles determinadas slo por el gnero, u obligaciones de dar sumas de dinero, constituye una facultad del acreedor. B) CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTUOSO. Por asimilacin tambin se considera que existe inejecucin total aunque exista un cumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no est en el deber de aceptar. El pago debe hacerse con observancia de lo estipulado en cuanto a modo, tiempo y lugar (arts. 740, 747 y 750, Cd. Civ.). El artculo 625 del Cdigo Civil fija estos principios en cuanto a las obligaciones de hacer, disponiendo: El obligado a hacer, o a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otra manera lo hiciera, se tendr por no hecho, o podr destruirse lo que fuese mal hecho. Es decir que cuando el deudor ejecuta mal la prestacin por no ajustarse a las circunstancias que deba tener en cuenta por haber sido convenidas o realiza una ejecucin incompleta, existe inejecucin total que debe resolverse en el pago de los daos e intereses compensatorios. Sin embargo, el derecho del acreedor a rechazar la mala ejecucin no constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo arbitrio de aqul. Si se tratara de pequeas imperfecciones juzgadas con un criterio adecuado de razonabilidad habra que rechazar la oposicin del acreedor a dar por ejecutada la prestacin, hallando ste suficiente satisfaccin con el resarcimiento del dao que resulte por la necesidad de corregir aquellos defectos. As el acreedor podr negarse a pagar el dao proporcional a esas deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y demandar a ste por daos y perjuicios. En cambio carece de todo derecho a indemnizacin el acreedor que ha consentido sin salvedad alguna la variante en la ejecucin, y el que no ha sufrido menoscabo a causa de la variante aludida. La actitud del acreedor que pretende la destruccin de lo mal ejecutado cuando el defecto es de poca importancia constituye un ejercicio abusivo de su derecho (art. 1071, Cd. Civ.), pues el inters del acreedor no puede considerarse insatisfecho por un defecto menor fcilmente subsanable. Adems, de ese modo o sea negando el derecho a tener por no ejecutada la obligacin e impidiendo destruir lo hecho en tal caso , se evita el sacrificio de los valores econmicos en juego cuya conservacin interesa a la sociedad. C) CUMPLIMIENTO TARDO. Tambin existe inejecucin total cuando el cumplimiento tardo de la obligacin careciera de inters para el acreedor. Esta situacin se presenta en todos los casos de plazo esencial, o sea cuando la designacin del tiempo en que la obligacin deba cumplirse fue un motivo determinante por parte del acreedor (anterior redaccin del inc. 2 del art. 509, Cd. Civ.). En este caso no puede hablarse de mora pues la prestacin, aunque susceptible de cumplirse en cuanto al deudor, no lo es en relacin al inters del acreedor que constituye un factor decisivo en la constitucin de la obligacin. Esta facultad del acreedor para realizar la prestacin tarda, completamente intil a causa del retardo, no ha sido expresamente reconocida en nuestra legislacin, pero es aceptada por la doctrina. 25

En otras legislaciones se confiere al acreedor el derecho a rechazar la prestacin debida y a pedir indemnizacin por incumplimiento, cuando por consecuencia de la mora la prestacin carece ya de todo inters para l. D) OBLIGACIN DE NO HACER. En las obligaciones de no hacer, en principio y contrariamente a lo que ocurre en las de hacer, no es necesaria la interpelacin para que el deudor incurra en incumplimiento. Los autores al fundar esta opinin sealan que la constitucin en mora tiene por objeto comprobar el retardo del deudor y tal comprobacin no tiene finalidad en las deudas de abstencin, pues si el deudor hizo aquello que le estaba vedado, no ha habido propiamente retardo sino incumplimiento. 3. INIMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCIN A) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. REMISIN. Veremos que el caso fortuito o fuerza mayor interrumpe el nexo causal y ubica la causa del dao fuera de la rbita de actuacin del deudor (infra, nro. 705). Por consecuencia, el deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin en tal caso (art. 513, Cd. Civ.), extinguindose el vnculo (arts. 724 y 888, Cd. Civ.), no slo para el deudor sino tambin para el acreedor (art. 895, Cd. Civ.). B) IMPREVISIN. La teora de la imprevisin incorporada al ordenamiento jurdico por la reforma del artculo 1198 del Cdigo Civil (ley 17711 <>) atribuye al deudor una facultad para demandar la extincin de la obligacin y su consiguiente liberacin sin responsabilidad.

CAPTULO IX - DAO
CONCEPTO. Nadie est autorizado a desbordar su rbita de facultades e invadir la ajena. Si ello ocurre se configura el dao en sentido lato, pero cuando la lesin recae en los bienes que constituyen el patrimonio de una persona, la significacin del dao se contrae y se concreta en el sentido estricto de dao patrimonial. Si se causa un dao no justificado a un tercero menoscabando su patrimonio, es conforme al sealado principio de justicia que el autor responda mediante el debido resarcimiento que ha de restablecer el patrimonio a su estado anterior. Este deber de resarcir es lo que actualmente se llama responsabilidad civil. Esta denominacin, sin embargo, se ha incorporado bastante recientemente al lenguaje jurdico. No se halla en Domat, pero s excepcionalmente en Pothier. La expresin parece haberse tomado de Inglaterra por los filsofos del siglo XVIII. Se halla en Necker y el abate Feraud dice en su Dictionnaire Critique (1789) que es una palabra de Necker. Si en derecho civil hablamos de responsabilidad civil, circunscribimos esta nocin al deber que tienen los hombres de dar cuenta de sus actos cuando ellos se traducen en un dao material, o sea susceptible de valor econmico; bien entendido que la nocin de responsabilidad abarca un sector ms amplio en el mbito de la moral y del derecho. Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay dao causado, es decir que no se puede imponer la sancin resarcitoria donde no hay dao que reparar. El dao es entonces un elemento del acto ilcito sin el cual no existe la responsabilidad civil. El artculo 1067 del Cdigo Civil dice: No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo , si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. Sin embargo puede haber dao causado sin deber de responder. Desde ya que si el dao se lo ha causado la propia vctima no se puede hablar de responsabilidad: slo nos referimos al dao ajeno. I. DAO JUSTIFICADO Hay hiptesis de daos a terceros que no engendran responsabilidad civil cuando el dao est legalmente justificado. Por ejemplo, est justificado el dao en el sentido de que no debe repararse, en los casos siguientes: INIMPUTABILIDAD. Cuando causa el dao un sujeto inimputable por carecer de discernimiento, salvo la solucin de equidad contenida en el artculo 907 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17711. Son inimputables el menor de diez aos, el demente que no acta en un intervalo lcido, y cualquiera que 26

ejecuta el acto accidentalmente privado de razn (art. 921, Cd. Civ.), siempre que no haya llegado voluntariamente al estado de inconsciencia, como en el caso de ebriedad (Part. 1070, Cd. Civ.) (infra, nro. 767). INCULPABILIDAD. Cuando el autor acta con voluntad viciada por el error o la violencia que excluyen radicalmente toda culpa (infra, nro. 751). INCAUSALIDAD. Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la relacin de causalidad un hecho ajeno a la rbita de actuacin del presunto autor, como un caso fortuito o fuerza mayor, un hecho de un tercero por el cual aqul no debe responder, o resulta de la exclusiva culpa de la propia vctima (infra, nro. 678). JUSTIFICACIN DEL HECHO. Cuando el dao es causado por un hecho justificado por la ley o por el consentimiento de la vctima. A) POR LA LEY a) ESTADO DE NECESIDAD. La cuestin se plantea cuando una persona para salvarse a s misma o a otro, o sus propios bienes o los ajenos, daa a un tercero. Para algunos autores quien as procede comete un acto ilcito y debe reparar el dao causado. Para otros, que son mayora, la accin necesaria no tiene por mvil inferir agravio, ni ste se realiza por culpa o imprudencia, sino en razn de una causa extraa a su autor, cerrndole todo camino para salvar su persona o bienes o los de un tercero; por ello, no puede ser considerado un acto ilcito sino el ejercicio de una facultad legtima sometida a ciertas condiciones necesarias. Esas condiciones son las siguientes, segn la doctrina predominante: que se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del autor del hecho; que el riesgo no se pueda evitar de otra manera que ocasionando dao al tercero; el peligro debe ser inminente y actual, no bastando la eventualidad de un dao; el dao causado deber ser menor cualitativa y cuantitativamente que el que se pretende impedir. b) LEGTIMA DEFENSA. Nuestro Cdigo no contiene ninguna norma que justifique el dao causado en legtima defensa. Sin embargo, ella est expresamente autorizada por la ley como medio de defensa privada de la posesin (art. 2470, Cd. Civ.) y constituye adems suficiente justificacin por aplicacin de la norma contenida en el artculo 34, inciso 6 del Cdigo Penal. Las condiciones que debe reunir la legtima defensa para ser tal, son las siguientes: agresin ilegtima, o sea injusta, es decir, aunque provenga de quien carece de voluntad, y recaiga sobre la persona o los bienes materiales o morales de quien se defiende; el ataque debe ser presente, o sea comenzado y no terminado; debe haber necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin, es decir proporcionado a la gravedad de sta; finalmente, no debe haber provocacin por parte de quien se defiende. c) AUTOAYUDA. Esta es la expresin jurdicamente controlada de hacerse justicia por mano propia. Si bien el Cdigo Civil no contiene ninguna norma expresa, como tampoco en relacin al estado de necesidad y la legtima defensa, que establezca esta causa de justificacin, constituye sin duda aplicacin del principio lo dispuesto en el artculo 2517 del Cdigo Civil, en cuanto faculta al propietario de un predio para remover sin previo aviso las cosas que se hubieren puesto en el mismo, sin su consentimiento, y ms claramente an la ltima parte del artculo 2470 del Cdigo Civil que, articulando la defensa extrajudicial de la posesin faculta al desposedo para recobrar la posesin de propia autoridad sin intervalo de tiempo ( in continenti ), con tal que no exceda los lmites de la propia defensa, y, bien entendido, como lo dice el artculo un poco antes refirindose a sta, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde. Se encuentra as legitimado el dao que se causa al ejercitar por mano propia la justicia privada. d) EJERCICIO DE UN DERECHO. Expresa el artculo 1071 del Cdigo Civil, despus de la reforma introducida por la ley 17711 <>: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las pautas que seala la ley y sin contrariar los fines y lmites sealados en la norma citada, y a causa de ello causa a otro un perjuicio, no existe deber alguno de repararlo. El dao est justificado y no hay responsabilidad para quien lo caus. 27

B) POR EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO a) CONSENTIMIENTO EXPRESO: Clusulas de irresponsabilidad. Dispensa del dolo y de la culpa. b) CONSENTIMIENTO TCITO: Aceptacin de riesgos. Se habla en general de aceptacin de riesgos, aludiendo al consentimiento tcito que la vctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un dao. Ello tendra el valor de una convencin sobreentendida con otra persona, por la cual aqulla renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una indemnizacin. Analizaremos los casos ms corrientes para establecer si en todos ellos quien se expone y asume voluntariamente el peligro debe soportar o no el dao sufrido. 1) Actos de abnegacin o altruismo Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda obligacin jurdica, acepta deliberadamente el sacrificar espontneamente su vida, para prestar auxilio a otro. El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguientes: necesidad en que otro se encuentra de ser auxiliado; intervencin voluntaria del salvador; inexistencia de obligacin legal de auxiliar; riesgo grave para su vida e integridad. La omisin del auxilio no expone al delito de abandono de personas (art. 108, Cd. Pen.), porque la obligacin de prestar el auxilio necesario a toda persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera se impone cuando ello pudiese hacerse sin riesgo personal para el salvador. El acto de abnegacin es, por lo tanto, espontneo. Siendo as, el dao que sufre el salvador es la consecuencia de su propio hecho, por lo cual, aparentemente, carecera de accin indemnizatoria conforme a la regla volenti non fit iniuria, cuya traduccin normativa est contenida en el artculo 1111 del Cdigo Civil, que dispone: El hecho que no causa dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna. Es, sin embargo, generalmente admitido que quien se expone voluntariamente a un peligro para alejar a otra persona de un riesgo considerable e inminente no incurre en culpa. El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determinadas condiciones que lo califican: as, el acto de abnegacin no importar culpa para su autor, aunque fuese temerario, siempre y cuando hubiese cierta proporcin entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su salvacin, y concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios de que se dispona. Dadas las condiciones en que el acto de arrojo generalmente se produce, no puede llegarse al extremo de exigir en el salvador una previa evaluacin de las circunstancias, y conforme a ellas, una reflexiva decisin para que a la par que logre xito en su abnegado propsito, no se encuentre en situacin de no poder pedir reparacin por el dao que eventualmente sufra. Como bien lo seala TRIGO REPRESAS, la apreciacin de la actuacin del salvador es algo que debe quedar al criterio del juez por la infinita variedad de casos y matices que puedan presentarse; pero, en nuestro derecho, puede servir de instrumento de interpretacin la norma del artculo 512 del Cdigo Civil. En cuanto a la reparacin del perjuicio, cabe hacer una distincin segn que exista un responsable de la situacin de peligro, o no. En el primer caso, la accin de la vctima deber dirigirse contra ste; en el segundo, el salvador puede hacerse indemnizar por la persona socorrida. 2) Participacin en una competencia riesgosa Por ejemplo, si una persona acepta acompaar a un corredor de automviles en el curso de una competencia, o interviene en un match de box, o en un partido de ftbol o de rugby; y resulta lesionada como consecuencia de esa participacin, tiene derecho a reclamar indemnizacin habiendo voluntariamente intervenido y asumido de ese modo los riesgos propios de esas actividades? Puede entenderse que ha consentido tcitamente en dispensar toda culpa ajena? La respuesta se puede dar distinguiendo entre los riesgos que son propios de la actividad que la vctima comparte, de aquellos otros extraordinarios, y que no se producen normalmente en la actividad de que se trata. En el primer caso, se podr decir que la vctima acept tales riesgos y, por lo tanto, ninguna responsabilidad existe a cargo de otro: aqulla soportar todo el dao. Ms an, podr decirse que no hay culpa alguna de la vctima que participa en una competencia ms riesgosa, pero normal y regularmente dispuesta y controlada; ni del causante del dao que desarroll una actividad normal dentro del riesgo propio de la misma. 28

Otra solucin cabe si el riesgo ha sido extraordinario porque el autor del dao excedi los lmites de lo que constituye la ley del juego. En tal caso, probada la culpa del autor, la vctima tendr derecho a ser indemnizada. No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrincante con un golpe rudo y efectivo, pero lcito dentro de la reglamentacin respectiva. En cambio deber responder si intencionalmente o con reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave lesin interna a su rival. 3) Caso del transporte benvolo Se comprende dentro de concepto de transporte benvolo, gracioso o de complacencia, aquellos casos en que el conductor, dueo o guardin del vehculo invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de mera cortesa o con la intencin de hacer un favor, sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribucin alguna por el transporte. Si el viajero transportado en las condiciones que estamos considerando, sufre un perjuicio originado en un accidente, tendr que colocarse en el terreno de la responsabilidad extracontractual para obtener la reparacin del dao. As lo tiene resuelto una reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales. Esta interpretacin favorece la situacin del conductor benvolo, cuya culpa no se presumir por aplicacin del artculo 184 del Cdigo de Comercio, sino que deber ser probada (art. 1109, Cd. Civ.) sin que pueda invocarse por la vctima el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cd. Civ., reformado por la ley 17711 <>), ya que aqul no se hallaba fuera del vehculo, sino que era desplazado dentro de ste por la accin del conductor. No se comprende en el supuesto analizado, el caso de quien sube clandestinamente a un vehculo y mientras es transportado sufre un dao. El viajero clandestino no ha contado con el consentimiento del conductor para subir al vehculo y, por lo tanto, el dao que eventualmente pueda sufrir es consecuencia exclusiva de su propia culpa (art. 1111, Cd. Civ.). II. DAO RESARCIBLE CONCEPTO. El dao como elemento del acto ilcito, es decir, en relacin a la responsabilidad civil de que estamos tratando, significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores econmicos que lo componen (dao patrimonial) y tambin la lesin a los sentimientos, al honor o a las afecciones legtimas (dao moral). A) DAO PATRIMONIAL El artculo 1068 del Cdigo Civil define as el dao patrimonial: Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. El dao patrimonial est integrado por dos elementos: el dao emergente, o sea el perjuicio efectivamente sufrido, y el lucro cesante, es decir la ganancia de que fue privado el damnificado. Estos conceptos estn dados en el artculo 1069 del Cdigo Civil, con referencia a los actos ilcitos, y en el artculo 519 de ese Cdigo se reproduce la misma idea, aludindose all a los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, como se dice en el encabezamiento del Ttulo III de la Seccin 1 del Libro II. El dao emergente comporta un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales, sea por la ejecucin del acto ilcito o por la inejecucin de la obligacin a debido tiempo. El lucro cesante consiste en la frustracin de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la vctima del acto ilcito, o el acreedor de la obligacin por la falta del oportuno cumplimiento. En uno u otro caso se impide el enriquecimiento legtimo del patrimonio. 1. REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE El dao patrimonial en funcin de los dems elementos del acto ilcito debe tambin reunir ciertos requisitos para que sea indemnizable. Con ello estamos diciendo que no basta un dao cualquiera para que el autor del acto ilcito o, en su caso, el deudor, se vea constreido a resarcir. Este dao debe ser: cierto, subsistente; personal del reclamante; y afectar un inters legtimo del damnificado. a) Dao cierto La existencia del dao, ya sea actual o futuro, debe ser cierta, o sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemnizacin correspondiente. La nocin de dao cierto se opone a la de dao 29

hipottico o eventual; la mera posibilidad de que ocurra un perjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento. El dao cierto puede ser actual y determinado en su monto, como si el acto tuviese por consecuencia la destruccin o deterioro de una cosa. Puede tambin ser futuro y determinable, y la certidumbre consiste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilcito o en la prolongacin inevitable del dao actual. Como si la lesin en una pierna hiciese necesaria la amputacin de la misma y la posterior colocacin de una prtesis. b) Subsistente El dao no debe haber desaparecido en el momento en que debe ser resarcido; si as fuera, se imponen algunas previas distinciones, para establecer si corresponde o no que el autor del acto ilcito deba asumir la reparacin. Si el responsable ha indemnizado todo el dao ste habra desaparecido y la obligacin habra quedado extinguida por pago o por otro medio extintivo equivalente, segn el caso. Si la propia vctima ha transformado el dao en su entidad, costeando la reposicin o reparacin de la cosa destruida o deteriorada, el dao subsiste en el patrimonio de aqulla y debe ser indemnizado. En el patrimonio vuelve a existir la cosa en su integridad y por su valor, pero aqul ha disminuido exactamente en la medida del desembolso efectuado para ello. El dao puede haber sido reparado por un tercero. En tal caso se producen los efectos de la subrogacin, que al extinguir la obligacin en relacin al acreedor (damnificado) que obtiene satisfaccin, deja subsistente el vnculo con respecto al deudor (responsable), quien debe pagar al tercero (acreedor subrogado) la misma suma que ste desembols para desinteresar a aqul (arts. 727 y 768, inc. 3, Cd. Civ.). Si el damnificado ha contratado un seguro contra daos cubriendo bienes de su patrimonio, no puede decirse que el dao causado por un tercero sobre esos bienes desaparece cuando el asegurador paga al asegurado, vctima del hecho, la indemnizacin estipulada. El dao queda subsistente a los fines del resarcimiento por el autor del acto ilcito porque la indemnizacin recibida por el asegurado tiene su fuente en el contrato de seguro, y su causa, en las primas pagadas por aqul. El responsable no puede alegar la extincin de su obligacin, pues no le es dado invocar los efectos de un contrato en el que no fue parte (art. 1199, Cd. Civ.). En cambio el asegurador podr reclamar la restitucin de lo pagado, si por haber indemnizado el dao el autor del hecho, el perjuicio que era la causa de aquel pago ha desaparecido (art. 793, Cd. Civ.). Lo comn es que el asegurador reclame del responsable el recupero de las sumas pagadas al asegurado, invocando la subrogacin que le acuerda el artculo 80 de la Ley de Seguros 17418 y que constituye una clusula de estilo en las plizas de seguro. En el seguro de personas, o sea el seguro de vida o el de accidentes personales, tal subrogacin no se produce en el caso de que el asegurador pague la suma estipulada con motivo del siniestro producido por el hecho de un tercero responsable. En ese caso el beneficiario del seguro puede acumular a las sumas percibidas del asegurador las que debe el responsable en concepto de indemnizacin, sin que cuadre repeticin alguna por parte de aqul como en el supuesto del seguro de daos. La razn radica en que en este ltimo, percibida la indemnizacin de manos del responsable, el pago del asegurador queda sin causa al desaparecer el dao, en tanto que en el seguro de personas ello no ocurre porque no se persigue con l una indemnizacin sino que constituye un contrato de previsin. En este ltimo caso la suma que se paga por muerte o invalidez no est en relacin con el dao sufrido sino con el monto de las primas contratadas. Cuando acciona una compaa aseguradora en razn de lo dispuesto en el art. 80, prr. 1, de la ley 17418, corresponde considerar la posible depreciacin de la moneda (CNCIV., en pleno, 22-IX-1978, L.L., 10-X-1978, fallo 76.361). c) Personal El dao debe ser propio de quien reclama la indemnizacin. Nadie puede pretender ser indemnizado de un dao sufrido por otro, aunque derive ste del mismo acto ilcito que perjudic a aqul. El dao personal puede ser directo o indirecto. Es directo el que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado, que es a la vez vctima del hecho, y es indirecto cuando el acto ataca los bienes o la persona de la vctima y se refleja en el patrimonio de otro que resulta damnificado. Por ejemplo, es dao directo el que sufre la vctima de lesiones que debe realizar gastos 30

para atender su curacin; en cambio, es dao indirecto el que sufre cualquier persona que realiza gastos para atender la curacin de otro que ha sido vctima de un accidente. El dao personal, ya sea directo o indirecto, debe resarcirse por el responsable de un acto ilcito. As lo establece el artculo 1079 del Cdigo Civil: La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. En cambio, el dao personal indirecto no debe indemnizarse en el caso de incumplimiento de un contrato. El deudor slo debe resarcir los daos que experimenta el acreedor y no los que indirectamente puedan sufrir otras personas ajenas al vnculo contractual, salvo que la inejecucin configure a la vez un delito del derecho criminal (art. 1107, Cd. Civ.), pues en tal caso podran ser aplicables los principios de la responsabilidad extracontractual. Si como consecuencia de la falta de entrega de una mercadera en el tiempo estipulado el comprador no puede a su vez entregarla a otro a quien se la vendi, solamente aquel adquirente y no este ltimo puede invocar un dao personal contra el vendedor incumpliente. d) Inters legtimo La lesin de un inters cualquiera no es suficiente para legitimar el dao resarcible. Ese inters debe ser tutelado por la ley; no basta un inters de hecho, debe ser un inters jurdico. Desde ya que la lesin de un inters contrario a la ley o ilegtimo no merece proteccin. Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daos y perjuicios a su cmplice que se niega a reconocerle su participacin en las utilidades del negocio ilcito. Aunque su inters no sea ilcito, tampoco puede reclamar daos y perjuicios el beneficiario de peridicas limosnas, al autor del homicidio de quien se las daba. La cuestin es motivo de controversia en la doctrina nacional. Dice ORGAZ que hay que distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio jurdico; solamente estos ltimos tendran accin, no los primeros; el perjuicio jurdico es el que resulta de la lesin de un derecho o de un bien personal protegido por la ley. Sin embargo, en la doctrina nacional MOSSET ITURRASPE piensa que el dao resarcible es el dao cierto, no siendo admisible la exigencia de un nuevo requisito: que el dao sea consecuencia de una lesin a un derecho subjetivo o a un bien jurdicamente protegido, y dice que la lesin a un inters personal y directo que no surge de una situacin violatoria de una norma de inters pblico, cuando asuma la condicin de dao cierto implica el perjuicio a que se refiere un precepto de tanta latitud como la constituye el artculo 1068 del Cdigo Civil. A su vez ZANNONI afirma que exigir que el inters sustancial lesionado gozase, adems, del poder de actuar para exigir su satisfaccin o goce, no tiene fundamento en norma legal alguna. Sin perjuicio del criterio que venimos sosteniendo, creemos despus de una mayor reflexin sobre el tema, particularmente referido a la accin de la concubina que pretenda un resarcimiento por el homicidio de su compaero, que la cuestin no puede resolverse con absoluto rigor y que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una indemnizacin cuando se afecta un inters que, aunque no se halle jurdicamente protegido, no es ilcito ni inmoral, si las circunstancias de hecho que rodean y califican un cierto comportamiento social justifican una solucin de equidad que, de no contemplarse en un caso concreto, conducira a un resultado inicuo o groseramente injusto. Es por ello que pensamos que aunque se reconozca el requisito de que el dao afecte a un inters legtimo, puede admitirse como solucin de equidad en el caso de concubinato, que los jueces no deben desproteger a la concubina que sufre la interrupcin de la convivencia por muerte del compaero que la sostena, cuando esa unin tena carcter estable y no adulterina por parte de ella, como lo ha establecido la jurisprudencia de los tribunales de Francia. La Cmara Nacional Civil en pleno (4-IV-1995) estableci que se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial causado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen (L.L., t. 1995-C, pg. 642). DIFERENTES CLASES DE DAOS Segn que los daos se originen en la inejecucin de un contrato o en un acto ilcito, se pueden considerar distintas clases de daos, algunos propios de uno y otro tipo de responsabilidad y otros comunes a ambas. 31

a) Daos en la responsabilidad contractual 1) DAO COMPENSATORIO Y MORATORIO. Segn la causa que determina el dao, ste puede ser compensatorio o moratorio. Si el incumplimiento del contrato es definitivo, el dao es compensatorio por involucrar todo el menoscabo patrimonial que se produce. En tal caso la indemnizacin entrar en sustitucin de la prestacin originaria. Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecucin, el dao es moratorio y comprende el perjuicio que cause al acreedor la demora en cumplir su obligacin. 2) DAO INTRNSECO Y DAO EXTRNSECO. Dao intrnseco es el que se produce en relacin al objeto mismo de la prestacin. Dao extrnseco es el que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes distintos del objeto de la prestacin. 3) DAO COMN Y DAO PROPIO. El dao comn es el que habra experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento de la obligacin. Dao propio es el que sufre una persona determinada por circunstancias que le son particulares. La falta de entrega por el vendedor de una heladera, configura como dao comn la diferencia de su valor de reposicin si ste hubiera aumentado; pero si el comprador es un comerciante que vende refrescos, se configura un dao propio por la imposibilidad de realizar su negocio. El dao comn siempre es objeto de reparacin, no as el dao propio, que slo debe incluirse en el resarcimiento si fuera conocido del deudor al contraerse la obligacin. b) Daos en la responsabilidad extracontractual 4) DAO DIRECTO Y DAO INDIRECTO. Existen dos distintas acepciones en relacin a esta clasificacin. Por una parte, aquella a que nos hemos referido al tratar del dao personal (supra, nro. 336). Se trata del dao en relacin a los sujetos legitimados para reclamar indemnizacin: es directo si lo reclama la vctima del hecho; es indirecto si lo reclama otra persona distinta de la vctima que ha sufrido perjuicio en un inters propio y legtimo. Tal la hiptesis prevista en el artculo 1079 del Cdigo Civil. Por otra parte, se considera el dao como directo o indirecto, segn que la lesi n recaiga en las cosas de su dominio o posesin, es decir, directamente en el patrimonio de la vctima, o indirectamente se refleja en el mismo por el mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades, tal como lo expresa el artculo 1068 del Cdigo Civil. c) Daos en ambas responsabilidades 1) DAO INMEDIATO Y MEDIATO. Se identifica el concepto con el de consecuencias inmediatas y mediatas definidas en el artculo 901 del Cdigo Civil. Las primeras son las que resultan segn el curso natural y ordinario de las cosas; las segundas son las que resultan de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. 2) DAO PREVISTO E IMPREVISTO: PREVISIBLE O NO. Daos previstos son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posibles al contraer la obligacin o ejecutar el acto. Daos imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuacin concreta del sujeto. 3) DAO ACTUAL, FUTURO Y EVENTUAL. El dao actual y el dao futuro llenan el requisito de ser ciertos para atribuir al dao la calidad de indemnizable (ver supra, nro. 324). 4) PRDIDA DE UNA CHANCE. Cuando como consecuencia del incumplimiento de un contrato o de la comisin de un acto ilcito, sea el acreedor o la vctima, se ven privados de obtener una ganancia probable o de evitarse un perjuicio conjurable, corresponde alguna indemnizacin a cargo del responsable? En otras palabras, la prdida de una chance es un dao cierto o debe considerarse eventual y, por lo tanto, no susceptible de resarcimiento? Por ejemplo: si el deudor enva al acreedor tardamente un caballo de carrera y pierde por ello la oportunidad de disputar un premio, o si el caballo es muerto por alguien cuando se hallaba ya inscripto para intervenir en una carrera. O si un abogado o procurador deja vencer un trmino y consiente por ello una sentencia adversa a su cliente, se debe indemnizar en estos casos? En la doctrina nacional la opinin es tambin favorable, y la jurisprudencia nacional se ha inclinado a admitir el resarcimiento en varios casos en que se plante la cuestin acerca de la prdida de una chance o probabilidad de una ganancia. 32

La prdida de una chance en el incumplimiento contractual malicioso o doloso, es una consecuencia mediata previsible y por lo tanto resarcible solamente en ese caso conforme con lo dispuesto en el artculo 521 del Cdigo Civil. La prdida de la chance matrimonial ha sido algunas veces motivo de aceptacin como circunstancia susceptible de resarcimiento en cuanto dao material o patrimonial. Creemos, con ORGAZ, que el matrimonio es una institucin de elevado carcter espiritual y moral, y que, por consiguiente, no debe computarse ningn clculo de valor patrimonial en el acto de su celebracin. Por consiguiente, no puede admitirse que la frustracin de unas nupcias esperadas, pueda abrir un captulo de resarcimiento por la invocacin de un pretendido dao material. Otra cosa es el dao moral, y all s, la prdida o disminucin de una chance matrimonial debe ser tenida en cuenta, sin distincin entre el hombre y la mujer. 5) OTRAS CLASES DE DAOS. La responsabilidad precontractual puede dar lugar a la indemnizacin del dao al inters negativo o de confianza. Esta clasificacin, que ubica enfrente de este ltimo el llamado dao al inters positivo o de cumplimiento, la hemos tratado antes y all nos remitimos (supra, nro. 158). Finalmente la clasificacin del dao en patrimonial y dao moral, nos lleva a considerar separadamente el dao moral, dadas las particularidades de este ltimo, como lo hacemos ms adelante (infra, nro. 536). 3. PRUEBA DEL DAO Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que invoca en la demanda. En consecuencia, al damnificado que pide el resarcimiento le corresponde probar la existencia del dao y la cuanta del mismo. 4. DETERMINACIN DEL DAO a) MODIFICACIONES INTRNSECAS. El dao que debe indemnizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que condena a su pago. Entretanto, el dao originariamente causado puede experimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten. Las modificaciones computables son solamente las intrnsecas, o sea las que experimenta el proceso normal de los elementos constitutivos del dao. No deben tomarse en cuenta las modificaciones extrnsecas, que son las ajenas a la normalidad de dicho proceso, que resulta as alterado por circunstancias externas al mismo. Por ejemplo: si con motivo de un accidente de trnsito una persona sufre una fractura en una pierna y su posterior tratamiento mdico produce la total recuperacin de su funcin, existe all una modificacin intrnseca del dao, que produce una disminucin del mismo. Si, por el contrario, las condiciones de la vctima no favorecen la curacin y el proceso de la lesin lleva a la amputacin total del miembro, existe all una agravacin del dao por la incapacidad definitiva sobreviniente. Tales alteraciones son notoriamente intrnsecas. Pero si con motivo de la incapacidad definitiva de la vctima, sta recibe el beneficio de una pensin o percibe un seguro por accidentes personales que disminuye la repercusin patrimonial de las consecuencias de su incapacidad, sern estas modificaciones extrnsecas no computables para la determinacin del dao resarcible. Las alteraciones en el valor de la moneda no constituyen modificaciones del dao, sino que son un factor que incide sobre su valuacin, es decir sobre la suma de dinero que forma la indemnizacin correspondiente. Por ello, las alteraciones en el valor de la moneda deben tomarse en cuenta para fijar la indemnizacin (infra, nro. 434). Pero si las modificaciones intrnsecas del dao deben computarse en la sentencia, ellas deben haber sido oportunamente reclamadas por el interesado antes de dictarse el pronunciamiento. Si, por ejemplo, el damnificado no ha demandado la indemnizacin por el lucro cesante, no puede pretender despus invocar una agravacin de ste por una mayor prdida de utilidades sobrevinientes. b) COMPENSACIN DE BENEFICIOS. La vctima no debe enriquecerse a expensas del responsable, o sea que el acto ilcito no debe ser una fuente de lucro para la vctima: sta debe obtener el resarcimiento integral del dao causado, pero no ms. 33

Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del perjuicio que experimenta el patrimonio del damnificado, computando las consecuencias perjudiciales del acto, pero tambin las beneficiosas que hubieren resultado eventualmente del mismo. El balance dar un resultado neto, despus de compensar los rubros favorables y desfavorables de las secuelas del acto ilcito; esa operacin jurdicamente valiosa es lo que se llama compensacin de beneficios o compensacin del lucro con el dao (compensatio lucri cum damno), que no es tcnicamente aquella compensacin que se legisla (art. 811, Cd. Civ.) como un modo extintivo de obligaciones, pero que dar sin embargo como resultado el dao que el responsable debe indemnizar. sta, as llamada compensacin de beneficios, no requiere una norma legal especfica que la imponga, pues se trata del proceso natural que conducir a la determinacin del dao resarcible, o sea del menoscabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la vctima como efecto de la accin ilcita. Sin embargo, algunas ventajas que de un modo ocasional se vinculen con el hecho ilcito, no pueden ser computadas para disminuir el dao, como veremos. De all que se puede afirmar que sin agravar la condicin del responsable, la vctima puede encontrar en el hecho de aqul la ocasin de un lucro o beneficio. En consecuencia, conviene dar algunas precisiones para hallar las pautas que permitan la compensacin del beneficio con el dao. En primer lugar debe existir una conexin causal del beneficio y el dao con el mismo acto ilcito. De otro modo queda descartada toda posibilidad de que se plantee la cuestin de la compensacin, pues se tratara de dos hechos desvinculados entre s que produciran automticamente sus respectivos efectos. En segundo lugar el acto ilcito debe ser la causa tanto de los daos como de los beneficios a compensar, y no meramente la ocasin de que stos se produzcan. El lucro que se produce con ocasin del acto, pero que no es causado o determinado por l, constituye una ventaja para la vctima que tiene el derecho de conservar por ser virtualmente extraa al hecho que caus el perjuicio. El lucro causado por el acto ilcito tanto puede consistir en la obtencin de una ganancia, como en evitar un desembolso. Se ha decidido que en la indemnizacin a favor del locador de obra, por ruptura del contrato, debe descontarse el beneficio que el trabajador puede obtener verosmilmente de la aplicacin de su capacidad de trabajo que ha quedado liberada. Lo mismo sucede cuando al fijarse la indemnizacin por el dao causado al dueo de un automvil que lo utilizaba para el ejercicio de su profesin de mdico o corredor de comercio al ser privado del uso, y debiendo reembolsrsele los gastos de alquiler de otro vehculo, se le descuenta por compensacin el beneficio que representa para la vctima no haber hecho gastos de combustible, etctera, para el uso de su propio vehculo. En cambio, se ha considerado que son acumulables con la indemnizacin los siguientes beneficios: liberalidades, suscripciones pblicas, seguros, jubilaciones y pensiones, alimentos, herencias, por considerar que todos ellos tienen en el acto ilcito que da lugar a la indemnizacin, solamente una mera ocasin para que nazcan. 5. VALUACIN DEL DAO Nos hemos ocupado antes de la determinacin del dao, o sea de su existencia o entidad. Ahora debemos ocuparnos de la determinacin de su valor, es decir de cmo medirlo en dinero para fijar la correspondiente indemnizacin. Ello constituye el problema de la valuacin del dao. La valuacin del dao puede ser legal, convencional o judicial. VALUACIN LEGAL. La valuacin legal resulta de ciertas leyes que prevn topes mximos o mnimos de indemnizacin para supuestos en ellas contemplados. Tales los casos de las leyes 9688, de Accidentes del Trabajo, y 11729 <>, reformada por la ley 12867 <>, en materia de despidos. a) VALUACIN LEGAL. La valuacin legal resulta de ciertas leyes que prevn topes mximos o mnimos de indemnizacin para supuestos en ellas contemplados. Tales los casos de las leyes 9688 <>, de Accidentes del Trabajo, y 11729 <>, reformada por la ley 12867 <>, en materia de despidos. b) VALUACIN CONVENCIONAL. Cuando la ley no fija el monto del resarcimiento, las partes pueden establecerlo convencionalmente, ya sea por un acuerdo anterior a la existencia del dao o por un acuerdo posterior. 34

En el primer caso las partes pactan una clusula penal segn la cual el dao queda limitado al monto de la misma. En el segundo, las partes convienen directamente el monto del resarcimiento del dao producido, y si ste fuese dudoso o litigioso, lo acuerdan por va transaccional (art. 832). c) VALUACIN JUDICIAL. 6. CLUSULA PENAL Por medio de la clusula penal las partes convienen anticipadamente a la inejecucin de la obligacin, el monto del resarcimiento que el deudor deber pagar al acreedor por concepto de daos y perjuicios. CONCEPTO. El artculo 652 define la clusula penal diciendo que es aqulla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin FUNCIN DE LA CLUSULA PENAL. La clusula penal tiene una doble funcin: compulsiva, por una parte, e indemnizatoria, por la otra. LA DEPRECIACIN MONETARIA. La depreciacin monetaria constituye un fenmeno de naturaleza econmica que se traduce en una disminucin progresiva del poder adquisitivo de la moneda, permaneciendo inalterable su valor nominal. Es el envilecimiento de hecho del signo monetario que resulta del fenmeno inflacionario. Atendiendo a sus efectos ms perceptibles, la inflacin puede definirse como una notable elevacin del nivel general de los precios provocada por un aumento desproporcionado en la cantidad de dinero y de otros medios de pago puestos en circulacin. Precisamente ese aumento general del nivel de precios nos muestra el envilecimiento de la moneda, cuyo poder de compra disminuye en la misma medida en que ese aumento se produce. Esto significa que la depreciacin de la moneda afecta el valor de cambio o valor en curso de la misma sin que se modifique su valor nominal. VALOR DEL DINERO. El dinero tiene un valor intrnseco, un valor nominal y un valor en curso o valor de cambio. LA DEPRECIACIN MONETARIA Y LOS DAOS Y PERJUICIOS a) LA INDEMNIZACIN COMO DEUDA DE VALOR. En esta materia la jurisprudencia se ha mostrado, desde tiempo atrs, sensible a las alteraciones del valor de la moneda para la fijacin del monto del dao resarcible, cuando ste se origina en un acto ilcito. Segn TRIGO REPRESAS, el concepto de deuda de valor fue utilizado por primera vez en la jurisprudencia nacional por el Dr. Simn P. Safonts en un fallo de la Cmara Primera de La Plata, del 15 de abril de 1952, en el cual sostuvo: En virtud de la desvalorizacin monetaria en las obligaciones de valor, como son las generadas en los hechos ilcitos, debe establecerse el monto de la indemnizacin en relacin a la fecha de la ltima sentencia, conforme al principio de la reparacin plena, al que no se opone el principio nominalista. Desde entonces hasta la fecha la jurisprudencia de los tribunales tanto nacionales como provinciales ha sido constantemente reiterada en el sentido de considerar a la indemnizacin por daos y perjuicios derivados de un acto ilcito una deuda de valor y, por lo tanto, que la valuacin del dao debe hacerse a la fecha de la sentencia que determina el monto de la misma. Resulta obvio reproducir aqu la larga lista de fallos en tal sentido. Sin embargo, la Suprema Corte Nacional se mostr en un principio contraria a esta posicin. En un fallo dictado en 1953 declar que la justicia no puede acordar excedente alguno en concepto de desvalorizacin actual de la moneda porque ello significara cohibir una facultad que, al igual que la de emitirla, es privativa del Superior Gobierno de la Nacin. Posteriormente la Suprema Corte de Justicia Nacional, al modificar su composicin, tambin vari su criterio, y resolvi entonces que la desvalorizacin de la moneda constituye circunstancia a considerar para la determinacin judicial de la indemnizacin en materia de responsabilidad aquiliana. En cuanto a la responsabilidad contractual, la solucin apuntada lleg con ms retraso. Es as que, en un principio, los tribunales declararon que los daos y perjuicios contractuales deban determinarse a la poca en que el contrato debi ser cumplido. 35

En otros casos se declar que, conforme al artculo 520 del Cdigo Civil, en la reparacin de daos e intereses slo se comprenden los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin, quedando por consecuencia excluidos los que provienen de la alteracin del valor de la moneda. La jurisprudencia vari posteriormente, y as fue que la Cmara Nacional en lo Comerc ial, Sala B, en fallo del 4 de abril de 1956 resolvi que para apreciar el valor de los daos y perjuicios, debe tenerse en cuenta el momento en que se haga efectiva la reparacin; es decir, en que se cumpla la sentencia que disponga el resarcimiento, mediante la entrega de la suma de dinero necesaria para que el actor pudiese comprar un automvil como el convenido el da en que se hiciese efectiva dicha entrega. Con respecto a la valuacin del dao en el caso de que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar el inmueble vendido porque lo enajena a otro comprador, la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, Sala A, tiene resuelto que la indemnizacin que debe satisfacer el vendedor que se encuentra impedido de transmitir el dominio de la cosa al adquirente por haberla enajenado a un tercero, consiste en la diferencia entre el precio pactado en el contrato y el necesario para adquirir otra cosa igual en el momento en que decidi no cumplir la sentencia, es decir, en el momento en que venci el plazo acordado para escriturar. El Dr. LLAMBAS en su voto en disidencia expres: A los efectos de la indemnizacin correspondiente, la valoracin del inmueble que no lleg a transferirse al comprador por haber sido previamente enajenado a un tercero, en caso de existir, slo es computable hasta el momento en que el inmueble sali del patrimonio del vendedor. b) OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INVOCAR LA DEPRECIACIN. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba resuelto reiteradamente que la suma reclamada en la demanda constitua el tope de la indemnizacin que deba fijarse en la sentencia. Sin embargo, a partir del 8 de noviembre de 1973 el Alto Tribunal declar que no comparta la doctrina anterior del tribunal segn la cual la sentencia que concede una compensacin por desvalorizacin de la moneda que no fue solicitada en oportunidad de la demanda o de su contestacin, viola la garanta de la propiedad y de la defensa en juicio. Declar tambin que tampoco es admisible considerar la depreciacin monetaria de oficio por los jueces; es decir, sin que medie peticin de parte. Con anterioridad el criterio de la Cmara Nacional en lo Civil haba sido fijado en estos trminos: Es posible la invocacin del factor econmico de la desvalorizacin monetaria con posterioridad a la traba de la litis, inclusive hasta la oportunidad de alegar de bien probado o al tiempo de expresar agravios segn se haga el pedido en primera o en segunda instancia. c) CRITERIO DE LA VALUACIN. En algunos fallos se ha sostenido que en los supuestos de indemnizacin de daos debe tenerse en cuenta su valor actual a la poca de la sentencia, pues no se trata de depreciacin de la moneda, sino de valoracin de los bienes concretos cuya prdida motiva la indemnizacin. Este criterio es el seguido por el Dr. BORDA, quien considera que lo que debe reconocerse no es la depreciacin monetaria sino la valorizacin de los objetos concretos cuya prdida origina la demanda por indemnizacin. La Corte Suprema Nacional, al resolver que el valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva, declar que Para determinar el monto resarcitorio no cabe aplicar indiscriminadamente a todo gnero de expropiaciones un ndice que corrija la desvalorizacin monetaria, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza y alternativas del bien cuyo valor, aun en pocas de inflacin, no siempre refleja aumento sino que a veces disminuye. Este criterio es el prevaleciente en la jurisprudencia de nuestros tribunales, de donde resultara que al hacerse la valuacin del dao al tiempo de la sentencia debern computarse los factores de valorizacin del mismo y, entre ellos, el que resulta inversamente de la depreciacin de la moneda. Por ello se ha declarado reiteradamente que El reajuste por desvalorizacin monetaria no debe practicarse con criterio matemtico aplicando directamente los coeficientes indicativos elaborados por los organismos oficiales. stos constituyen uno de los elementos a computar que, juntamente con otros factores, influyen para fijar la indemnizacin o el importe del crdito. Es decir que la correccin del resarcimiento por causa de desvalorizacin monetaria no es materia que dependa de ndices vinculados con el mayor o menor costo de vida, pues es una cuestin que debe quedar librada al prudente arbitrio judicial, y que la desvalorizacin monetaria constituye un fenmeno que no necesita demostracin y los 36

ndices de costo de vida slo constituyen una gua para el juez, quien no se encuentra obligado estrictamente a los datos que suministra ese trabajo estadstico. d) EL CURSO DE LOS INTERESES. Trtese de delitos o cuasidelitos, se deben intereses desde que se produjo cada perjuicio objeto de la reparacin. En relacin a la valuacin del dao a la poca de la sentencia, el curso de los intereses ha suscitado alguna jurisprudencia contraria al principio adoptado en el citado plenario. En efecto, la Sala F de la Cmara Nacional en lo Civil haba resuelto reiteradamente que Imponer intereses sobre la cantidad fijada por el tribunal en concepto de reajuste por desvalorizacin monetaria y desde el momento en que se produjeron los daos, sera aceptar dos medidas compensatorias sobre el mismo capital, lo cual es contrario al fundamento legal de la indemnizacin. Tales intereses deben correr, por consiguiente, desde la fecha de la notificacin de la sentencia. Este criterio jurisprudencial no tena en consideracin que tal inters es el fruto civil del capital constituido por la indemnizacin debida, y que, siendo como ste una suma de dinero, resulta tambin afectado por la depreciacin monetaria, de donde es justo que se reconozca a la vctima dicho inters sobre el monto revaluado desde la poca en que debi percibir la indemnizacin que, por constituir un capital, pudo ser de inmediato aplicado a una actividad productiva. El resarcimiento no resultaba as pleno o integral. Con el concepto de que el resarcimiento debe ser pleno, la misma Cmara Civil (Sala A) resolvi que No cabe relevar de intereses a la suma que se adiciona en concepto de desvalorizacin monetaria pues la misma, que se acuerda a quien es merecedor de ese beneficio, reemplaza sin agregar un solo peso a aquella que debi pagarse cuando ocurri el dao, y si una y otra son idnticas, no se advierte cul es la razn para que no devengue intereses o los devengue desde una fecha distinta. En el mismo sentido, las dems salas de dicho tribunal. Siguiendo el razonamiento que antecede es uniforme hoy el criterio de que sobre la suma reajustada por depreciacin monetaria deben liquidarse intereses al 6 por ciento (puro o neto) anual desde la fecha de los perjuicios hasta la sentencia definitiva de segunda instancia, y de ah en adelante, hasta el efectivo cumplimiento de la condena, al estilo de los que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento. Ante el silencio de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que conden el pago de intereses pero no fij su tasa, se entiende que debe aplicarse la que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuento ordinario, aunque el crdito se haya actualizado en funcin de la depreciacin monetaria. e) LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE ACTUALIZACIN. Se ha considerado en reiteradas decisiones jurisprudenciales que no proceda fijar el valor del dao al da de la sentencia cuando ha habido retardo en accionar imputable al damnificado. Sin embargo, el criterio que ha prevalecido ha sido el contrario. La demora en accionar o en la tramitacin del pleito atribuible a cualesquiera de las partes o a ambas, es irrelevante al efecto de considerar el reajuste por depreciacin monetaria. Tambin en un principio la jurisprudencia desestimaba el cmputo de la depreciacin monetaria en aquellos casos en que las cosas daadas haban sido reparadas o sustituidas por el damnificado, con anterioridad al momento de la fijacin de la indemnizacin en la sentencia, entendindose que se habra producido una transformacin de la obligacin de valor en deuda de dinero; en adelante se debera el precio de la reparacin y como tal sera una deuda de dinero sujeta al principio nominalista. Tambin se argument que el bien que ha sido reparado al conllevar la reparacin misma, se valoriza en igual medida aunque inversa a la depreciacin de la moneda. El criterio jurisprudencial sealado ha variado actualmente, y se ha decidido que Corresponde la actualizacin del crdito por resarcimiento de daos a causa de la depreciacin monetaria al tiempo de la sentencia aun cuando la vctima anticipara el importe necesario, pues la deuda de valor que significa la obligacin de indemnizar por lo ya gastado no se transforma por eso en deuda de dinero en relacin a quien est obligado a hacerla efectiva. LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD Y SU VALOR ECONMICO La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el orden jurdico ampara junto con la integridad fsica, la salud, la libertad, el honor y el secreto de la vida privada. Sobre este tema podemos sintetizar: 37

1) Que la vida no tiene valor econmico por s misma, sino por los beneficios potenciales y reales de carcter pecuniario que comporta la actividad del hombre a s mismo mientras existe. 2) Que la muerte de una persona puede causar, adems de dao moral, perjuicio material o dao en el patrimonio de otros por la repercusin que en sus bienes tiene la desaparicin de un ser humano, y la accin resarcitoria se ejerce iure proprio y no iure hereditarias. 3) Que el damnificado que pretende reparacin debe invocar la existencia de un dao cierto a un inters legtimo y, excepcionalmente como solucin de equidad, a un inters no amparado por la ley siempre que no sea ilcito ni inmoral. 4) Que el dao sea consecuencia inmediata o mediata previsible por su relacin causal adecuada con la muerte producida por el acto ilcito de un tercero. 5) Que el dao puede consistir solamente en el lucro cesante o en la prdida de una chance que sufra el damnificado al verse privado de beneficios que reciba del muerto o al frustrarse la posibilidad de obtenerlos en el futuro. 6) Que el damnificado que pretende un resarcimiento debe probar el perjuicio que sufre en su patrimonio, salvo excepcionalmente en los casos de presuncin legal iuris tantum (arts. 1084 y 1085). 7) Que la reparacin debe ser integral, habida cuenta de las circunstancias que determinan las necesidades que quedarn insatisfechas respecto a la subsistencia futura del damnificado, debiendo el juez estimar y cuantificar prudentemente la reparacin. 8) Que el lucro cesante a indemnizar se mide por los beneficios que el tercero hubiera recibido de la vctima si viviera, pero no se computa el lucro cesante que hubiera beneficiado a sta en el futuro y que su muerte frustra. 9) Que la prdida de una chance es un dao cierto y actual que debe estimarse segn el grado de posible certeza de realizarse la legtima esperanza de un tercero de recibir beneficios de la vctima de no haberse producido el fallecimiento. 10) Finalmente, debe sentarse la premisa de que la cesacin de la vida por s sola no es fuente de resarcimiento para nadie ni para quien se va de este mundo ni para los que quedan en l. B) DAO MORAL CONCEPTO. Para algunos autores la distincin entre dao patrimonial y dao moral depende de la ndole de los derechos atacados: si la lesin se dirige a los bienes que forman el patrimonio, el dao es material o patrimonial; si la lesin afecta la integridad corporal o la salud de las personas, el dao es moral y en ningn caso patrimonial, porque los bienes atacados son inmateriales. Sin embargo, la mayora de la doctrina radica la distincin sobre los resultados o consecuencias de la accin antijurdica: si sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, afectando su actual composicin o sus posibilidades futuras, el dao es material o patrimonial aunque el derecho atacado sea inmaterial; si, en cambio, no afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la vctima, existe dao moral y no patrimonial. Esta segunda nocin, a juicio de ORGAZ, que compartimos, es la correcta, porque toma como base el concepto de dao, que es el que interesa a los fines del resarcimiento. DEFINICIN. Podemos definir entonces el dao moral como la lesin en los sentimientos que determinan dolor o sufrimiento fsico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, y en general toda clase de padecimientos insusceptible de apreciacin pecuniaria. DAO PATRIMONIAL Y DAO EXTRAPATRIMONIAL. El dao consiste en un perjuicio ocasionado a un inters privado que tenga relevancia para estar sujeto a resarcimiento cuando goza de tutela jurdica. El dao privado puede ser definido como patrimonial o no patrimonial, segn tenga por objeto un inters patrimonial o extrapatrimonial. Debe determinarse el concepto de patrimonialidad para poder aclarar qu es inters patrimonial o no patrimonial, y qu es dao patrimonial o extrapatrimonial. El inters patrimonial, as como el dao patrimonial, es aqul susceptible de apreciacin pecuniaria. Sin embargo, conviene aclarar que la diferenciacin entre estas dos categoras de daos no est determinada por la naturaleza de los bienes atacados, sino por la ndole patrimonial o no patrimonial del inters afectado. Si el dao que recae sobre un bien jurdico, cualquiera sea ste, repercute en el patrimonio afectando un inters legtimo, cual es mantener la integridad de su composicin, el dao es 38

patrimonial. Si el dao recae sobre un bien jurdico cualquiera y repercute en la persona afectando un inters jurdico no patrimonial, como es la incolumidad del espritu o los sentimientos, el dao es extrapatrimonial o perjuicio moral. As, si el dao recae sobre un bien jurdico material destruyendo o deteriorando una cosa que es objeto de un derecho patrimonial, y afecta al mismo tiempo un inters legtimo de carcter econmico porque altera la integridad del patrimonio disminuyndolo, estamos en presencia de un dao patrimonial directo. Si el mismo dao repercute en los sentimientos por el valor afectivo de la cosa atacada, produciendo un desequilibrio emocional a causa de la pena o la angustia de su prdida, el dao es moral indirecto. Si el dao recae sobre un bien jurdico inmaterial atacando la vida, el cuerpo, la salud, el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo un inters jurdico no patrimonial, el dao es moral directo. Si el mismo dao repercute en el patrimonio por la prdida de un beneficio econmico afectando as un inters jurdico patrimonial, el dao es patrimonial indirecto. Lo expuesto permitira afirmar de un modo simplista que el dao moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesin a derechos extrapatrimoniales, mientras que el dao material es pura y exclusivamente lesin o menoscabo a bienes materiales. Cuando se distingue entre el dao patrimonial y dao moral el criterio de la distincin no radica en el distinto carcter del derecho lesionado, sino en el diverso inters que es presupuesto de ese derecho. La mayora de la doctrina no funda esta distincin sobre la ndole de los derechos afectados, sino sobre los resultados o consecuencias de la accin antijurdica: si sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el dao material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza patrimonial o no del derecho lesionado, y si ningn efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay dao moral o no patrimonial. Es raro que un perjuicio moral no est acompaado de un perjuicio material: una herida causa sufrimientos a la vctima (dao moral), pero tambin un perjuicio pecuniario: gastos de asistencia mdica, incapacidad para el trabajo. Una difamacin importa un atentado al honor (dao moral), y tambin a menudo un perjuicio material, como la prdida de una ventaja econmica por disminucin de la clientela de un profesional. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA REPARACIN. La cuestin relativa al fundamento y naturaleza de la reparacin del dao moral ha dado lugar a un debate doctrinario que tiene proyecciones en la interpretacin de las normas legales, no para desechar tal reparacin que expresamente consagra la ley, sino para determinar sus alcances. A) TEORA DEL RESARCIMIENTO. La mayora de la doctrina afirma que la reparacin del dao moral no difiere de la reparacin del dao material, que aqul como stos no son sino especies del dao y por consiguiente, la reparacin en ambos casos cumple una funcin resarcitoria. Reparar un dao no es siempre rehacer lo que se ha destruido, lo cual es casi imposible; es tambin dar a la vctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. El dinero no representa en la reparacin de los daos morales la misma funcin que en los daos materiales. En stos cumple una funcin de equivalencia entre el dao y la reparacin; en aqullos, en cambio, la funcin no es de equivalencia sino de compensacin o satisfaccin a quien ha sido injustamente herido en sus sentimientos o afecciones. El carcter resarcitorio de la reparacin del dao moral parece ser el que mejor se adecua al rgimen legal despus de la reforma de la ley 17711 <>. Adems de los fundamentos que hemos dado precedentemente, puede sealarse que la ley habla de la obligacin de resarcir y de la reparacin del agravio moral, as como de la indemnizacin del dao moral (arts. 577 y 1078 Cd. Civ.), y ninguna de estas expresiones tiene algo que ver con el concepto de pena o sancin. A lo expuesto se agrega la opinin de MOSSET ITURRASPE, quien dice que la idea de pena no se compadece tampoco con toda la estructura de la responsabilidad civil, que es reparadora: desentona con ella y es ms propia del campo penal. En sntesis, puede afirmarse que las notas esenciales del sistema de reparacin del dao moral establecido por la reforma de 1968 demuestran acabadamente que la reparacin del dao moral no tiene 39

el menor carcter punitivo, como que no puede invocarse, ni se invoca ningn fundamento legal que autorice una conclusin distinta. B) TEORA DE LA SANCIN EJEMPLAR O REPRESIVA. Otra parte de la doctrina rechaza categricamente la tesis del resarcimiento y se pronuncia por la de la sancin ejemplar. Segn LLAMBAS la reparacin del dao moral encuentra su justificacin no por el lado de la vctima de la lesin, sino por el lado del ofensor. No constituye un resarcimiento sino una pena civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor. Es as que este autor llama a la ofensa agravio moral cometido dolosamente, o sea con intencin de daar, y sera as una especie del denominado dao moral que sufre la vctima, el cual no da lugar a reparacin. En cambio, el agravio, desde el punto de vista del ofensor, merece una pena civil ejemplar o represiva. Expresa que el dao moral es insusceptible de apreciacin pecuniaria y no habra equivalencia posible en dinero. Adems, se agrega, poner precio al dolor o a los sentimientos ntimos constituye una inmoralidad, una degradacin de los valores que se quiere salvaguardar y, finalmente, porque resultara siempre arbitraria la estimacin en dinero de ese resarcimiento, pues no puede saberse cunto vale un dolor, un padecimiento, en los distintos supuestos. Dice que el dolor no constituye un fin en s mismo, sino que es un medio que el hombre puede emplear para acceder a su efectiva felicidad, desde que es un maravilloso instrumento de perfeccin moral. Viene a ser la bonne souffrance que arranca al hombre de las cosas de la tierra y le permite volver la mirada al cielo. Esta tesis es refutada en sus fundamentos diciendo que ella resuelve el problema por una prohibicin genrica de gozo, y atribuir a todo dolor la naturaleza de bonne souffrance, la impone como padecimiento grato. Consideramos que si a todo dolor o padecimiento se le atribuye ese carcter, este criterio, ms moralista que moral, no se compadece con una concepcin cristiana de la vida, pues parece proscribir el gozo y la alegra como expresiones del pecado, el cual se redimira con el constante sufrimiento para la salvacin del alma. Creemos que desde el punto de vista de la justicia como realizacin del derecho, la cuestin del dao moral en esta tesis quedara fuera de toda regulacin normativa y, por lo tanto, de toda valoracin jurdica. En efecto, no cabra un resarcimiento donde no hubiera dao ni siquiera moral, ni cabra tampoco una sancin ejemplar a quien ha proporcionado al doliente un maravilloso instrumento de perfeccin moral. Suponer que el causante del dao moral ha proporcionado a la vctima una expectativa de goce celestial equivale a admitir que quien reclama una indemnizacin por ello se constituye en sujeto activo de la prostitucin del dolor. Quien padece un dolor merece un consuelo, y por ello el resarcimiento no repone el statu quo ante, porque no puede tener una funcin de equivalencia dada la naturaleza de las cosas; tiene, en cambio, la finalidad de compensar el padecimiento con goces que no necesariamente han de ser materiales. El dinero con el que se cumple el deber resarcitorio no es bueno ni malo en s mismo, sino que es un instrumento cuyo valor positivo o negativo depende del uso que se haga de l. Por ello, el dinero es el nico medio idneo de dar a la vctima aquellas satisfacciones que, si no harn desaparecer los sufrimientos padecidos, por lo menos han de paliar sus efectos. En cuanto al argumento de la arbitrariedad de la estimacin en dinero, a falta de otro medio ms idneo, no parece razonable desestimarla; quedar al arbitrio judicial la fijacin de su monto atendiendo a las circunstancias del caso y cuidando no desvirtuar su finalidad mediante un resarcimiento exagerado. DETERMINACIN Y VALUACIN DEL PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL. Hemos visto antes la amplitud del concepto de dao moral, que puede manifestarse como ataques a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal (ataques al honor, a la reputacin, a la intimidad, al nombre, a la imagen, etc.). Si se trata de ataques a la vida o a la integridad corporal pueden manifestarse diversamente como perjuicio al placer, perjuicio a la esttica, perjuicio juvenil, perjuicio de sufrimiento y de afeccin. La cuestin que se suscita entonces en orden a la determinacin del dao moral es si debe hacerse de cada perjuicio un captulo distinto a los fines de su reparacin por separado, o si deben reagruparse como un perjuicio nico totalizador del dao moral. El tema ha sido particularmente considerado en la doctrina francesa, donde siguiendo a TUNC la mayora de los autores han criticado la multiplicacin de los captulos del perjuicio, que termina por quitarle su 40

verdadera significacin y conduce generalmente a indemnizaciones mltiples, generadoras de verdaderos despojos. En nuestra doctrina se ha pronunciado en el mismo sentido SALERNO, quien ha sealado que este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble indemnizacin por el mismo dao, lo que resulta inaceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo. Siguiendo esta corriente, los autores franceses en su mayora han propuesto reagrupar los distintos componentes del dao moral. As los perjuicios morales consecutivos a las heridas podran ser referidos al perjuicio fisiolgico y dar lugar a una indemnizacin global. Tambin se propone reagrupar el perjuicio al placer, el dolor y el perjuicio esttico bajo el rubro perjuicios incorporales o perjuicios afectivos. Conviene sin embargo distinguir el dao de afeccin de los otros, pues ste presenta aspectos que le son propios, porque el padecimiento lo soportan personas diferentes de la vctima inmediata, lo cual conduce a considerar una reparacin diferente de aquellos perjuicios morales que soporta la vctima directa. Aunque el reagrupamiento de los diversos aspectos del dao moral es absolutamente razonable a los fines de un nico resarcimiento, aquella tipificacin diferenciada es til para que el juez en cada caso pueda apreciar la hondura de la lesin que provoca en los sentimientos de la vctima. Todas aquellas diferentes manifestaciones tienen en comn un nico resultado, o sea el desequilibrio emocional que atenta contra la incolumidad del espritu, pero en su diversidad presentan aspectos cualitativos del dao moral que no pueden dejar de ser considerados en el momento de su cuantificacin para estimar el debido resarcimiento compensatorio o satisfactorio. Establecida la entidad del dao en su unidad conceptual y como categora ontolgica, falta determinar su valuacin estimativa para fijar su representacin en dinero constitutiva de la reparacin. Al damnificado que reclama el resarcimiento le incumbe la prueba en juicio de la existencia y cuanta del dao. La esencia del dao material o patrimonial se demuestra mediante la comprobacin de sus elementos constitutivos; esto es, el dao emergente y el lucro cesante. Su entidad y magnitud resultarn de la extensin e intensidad de la repercusin que produzca aqul en los elementos del patrimonio. La esencia del dao moral o extrapatrimonial se demuestra a travs de la estimacin objetiva que har el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la vctima. La entidad o magnitud del dao moral resultar de la extensin e intensidad con que aqullas se manifiesten en los sentimientos de esta ltima. Para probar el dao material basta aportar los elementos probatorios que lleven a la conciencia del juez el convencimiento de la existencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del perjuicio y su entidad. Para probar el dao moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deber apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la vctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la rbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el dao moral deba ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible, dada la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser su autntica expresin. Nadie puede indagar el espritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepcin. En cuanto a la cuanta del dao, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuacin dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas segn un criterio de razonabilidad que intente acercar su valuacin equitativamente a la realidad del perjuicio. La indemnizacin del dao moral no est en funcin de la representacin que de l se hace la vctima (no en concreto), sino en funcin de su constatacin por el juez y de su evaluacin objetiva (en abstracto) en el lmite de lo reclamado en la demanda. Si es cierto que el dao moral es una alteracin emocional profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciacin por el juez para fijar en dinero su compensacin debe ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideracin cul pudo ser hipotticamente el estado de nimo de una persona comn, colocada en las mismas condiciones concretas en que se hall la vctima del acto lesivo. Se llegar as a la determinacin equitativa de la cuanta de este dao no mensurable, adoptando 41

los jueces en lo posible criterios relativamente moderados y uniformes de compensacin para evitar lo que se ha llamado la lotera judicial. Adems, es preciso considerar que la estimacin del dao moral debe hacerse con independencia de la cuanta del dao material, porque la valuacin de aqul slo debe establecerse en funcin de los valores espirituales afectados sin consideracin alguna a los bienes patrimoniales que resultaren lesionados y que son un captulo aparte en el resarcimiento. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que para fijar el dao moral debe tenerse en cuenta su carcter resarcitorio y que no tiene necesariamente que guardar relacin con el dao material. RGIMEN LEGAL DE LA REPARACIN. Nuestro Cdigo Civil, contrariamente al Cdigo francs y a los que en l se inspiraron, tiene disposiciones sobre la reparacin del dao moral. El artculo 1078, hoy derogado por la ley 17711 <>y reemplazado por otro texto, contena el precepto general en torno del cual se propugnaron varias soluciones interpretativas. Deca ese artculo: Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo comprende la indemnizacin de prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legtimas. Una tendencia de la doctrina y la jurisprudencia se manifestaba favorable a una reparacin amplia en toda clase de actos ilcitos y tambin en los supuestos de incumplimiento contractual. Con menor alcance, otros autores excluan del mbito de la responsabilidad contractual el resarcimiento del dao moral, pero en cambio, en funcin de lo dispuesto por los artculos 1068, 1075 y 1083, lo consideraban procedente en todos los casos de actos ilcitos, as fuesen delitos o cuasidelitos. Ms restringida an fue la interpretacin que le dio a dicho artculo un sector importante de la doctrina nacional y la jurisprudencia mayoritaria. Se consider que conforme el texto expreso y la fuente del citado artculo 1078 del Cdigo Civil, el dao moral slo era resarcible cuando el hecho ilcito fuese adems un delito en el derecho criminal; no haba, en cambio, resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente civiles. Esta doctrina predominante en la jurisprudencia fue la adoptada en el fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital Federal el 15 de marzo de 1943. Conforme a lo resuelto por la mayora en dicho plenario, era necesario que hubiese condena criminal para la procedencia del dao moral en las obligaciones derivadas de delitos o cuasidelitos. En la responsabilidad contractual quedaba as excluida la reparacin del dao moral, tesis sta reafirmada en el plenario de la Cmara Nacional en lo Civil con respecto al dao moral en el transporte, donde se estableci que en la norma del artculo 184 del Cdigo de Comercio no se comprende el resarcimiento del dao moral. La tesis ms restrictiva era la sostenida en nuestro medio por LLAMBAS quien, conforme con el fundamento represivo que atribuye a la reparacin del agravio moral, y armonizando esa concepcin con lo que dispona el anterior artculo 1078, admita solamente la reparacin en los delitos civiles que fuesen al propio tiempo delitos criminales. Si, dice este autor, este tipo de reparacin tiene el sentido de una pena, no ha de ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el hecho que la ley reprueba. La ley 17711 <>ha modificado sustancialmente el sistema del Cdigo que acabamos de exponer. Se han incorporado con la reforma dos textos nuevos: el del artculo 522 y el del artculo 1078, que sustituyen la anterior redaccin. El anterior artculo 522 del Cdigo Civil aluda a la clusula penal y su inmutabilidad, y el artculo 1078 tena la redaccin que conocemos. Ahora dice el artculo 522: En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. El artculo 1078 a su vez dispone: La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos. Es evidente que el sistema de la responsabilidad en materia de reparacin del agravio moral se ha ensanchado, conforme a los criterios doctrinarios que dan mayor amplitud al resarcimiento. 42

En relacin a la responsabilidad originada en el incumplimiento de los contratos, la nueva norma no impone necesariamente la reparacin del dao moral. El juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiese causado, dice el artculo reformado. Ello quiere significar que la reparacin del dao moral forma parte de los captulos de daos que el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor incumpliente. Sin embargo, no basta que se invoque la existencia de un agravio moral, ni, desde luego, se exige su prueba, absolutamente imposible por la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo del alma, aunque se manifieste por signos exteriores que pueden no ser su autntica expresin. La ley defiere al rbitro judicial la invocada existencia de un agravio moral, y corresponder al prudente juicio de los magistrados en cada caso admitirlo o no, segn la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancia del caso. Tal vez pueda decirse que en el incumplimiento de los contratos el agravio moral existir excepcionalmente cuando el deudor acte con dolo, no ejecutando sus obligaciones a conciencia, cuando pudo hacerlo, pero no para reprimir esa conducta maliciosa, sino porque verosmilmente esa actitud del contratante puede infundir en el acreedor una autntica reaccin de sus sentimientos frustrados frente a la confiada expectativa de cumplimiento. Tal vez ello no ocurra en el incumplimiento culposo, pues la falta de diligencia del deudor, generalmente conocido del acreedor, con quien cre un vnculo jurdico voluntario, es un evento de algn modo esperado que no tiene aptitud suficiente, en la mayora de los casos, para configurar un verdadero agravio a los sentimientos. Distinto es el caso de los actos ilcitos, sean ellos delitos o cuasidelitos. All la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la necesidad de imponer la reparacin del agravio moral cuando lo pida la vctima de cualquier acto ilcito. La ley reputa que todo aquel que soporta los efectos de un acto ilcito, inesperado e inevitable por su propio carcter, adems del dao material que experimenta, sufre tambin una lesin a sus sentimientos atacados con o sin designio maligno por su autor. Los cdigos modernos han previsto, aunque con distintas regulaciones, la reparacin del dao moral: Cd. Alemn, art. 253; Cd. Civ. suizo, art. 28, 2 parte; Cd. Suizo de las Obligaciones, arts. 47 y 49; Cd. Italiano de 1942, art. 2059; Cd. Mexicano, art. 1916; Cd. Peruano, art. 1148; Cd. Venezolano, art. 1196; Cd. Libans, art. 263 y Cd. Japons, art. 710. En el derecho francs, no obstante la falta de una norma expresa, la jurisprudencia ha admitido con un criterio muy amplio lo relativo al resarcimiento del dao moral incluyendo aun los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales; MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. I, pg. 415, nro. 332. LEGITIMACIN ACTIVA PARA RECLAMAR REPARACIN. La determinacin de la legitimacin activa para reclamar reparacin por dao moral equivale a establecer quines son sujetos pasivos del perjuicio y, por consiguiente, titulares de la accin. La naturaleza particular del dao moral impone la necesidad de regularlo jurdicamente mediante una normativa peculiar distinta de aquella que es propia del dao patrimonial. El inters jurdico que la ley protege, o sea la incolumidad del espritu cuya lesin se pretende reparar, est de tal modo adscripto a la persona del ofendido que, en principio, solamente la vctima podra reclamarlo a ttulo personal y como damnificado directo. En cuanto a los damnificados indirectos no rige el principio del artculo 1079 del Cdigo Civil, pues solamente por excepcin y en las hiptesis legalmente admitidas puede el damnificado indirecto reclamar la reparacin del agravio moral. Ello es as porque si bien el agravio moral ataca los sentimientos ntimos de la vctima, es dado suponer que los vnculos de solidaridad familiar transmiten a los ms allegados a sta y solamente ellos, un padecimiento moral que el derecho no puede, sin injusticia, dejar de contemplar. Esos parientes pueden demandar la reparacin a ttulo propio pero como damnificados indirectos. El criterio legal es muy restrictivo para evitar que puedan invocar el carcter de damnificados por la accin recada en otros, aquellas personas que presuntamente no han padecido lesin alguna a sus sentimientos, de lo cual tampoco les es dado aportar una prueba siempre difcil y dudosamente convincente. 43

El artculo 1078 del Cdigo Civil dispone que la accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo, es decir que nadie que no sea la vctima pueda reclamar reparacin mientras sta viva. Contina expresando el citado artculo si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos. Es decir que la legitimacin activa solamente la tienen los terceros a ttulo propio pero como damnificados indirectos, si el hecho causa la muerte de la vctima, y siempre que tengan el carcter de herederos forzosos. La ley presume en este caso que esos parientes tan prximos experimentan un perjuicio de afeccin que les autoriza a demandar la reparacin. Cuando del hecho resulta la muerte de la vctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnizacin por dao moral segn lo previsto por el artculo 1078 del Cdigo Civil, no son slo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio. Cuando la vctima directamente lesionada en sus sentimientos ha entablado la accin civil, sta pasa a los herederos y sucesores universales (art. 1099, Cd. Civ.), lo cual se justifica porque el ofendido ha optado por la instancia judicial, para convertir en un resarcimiento pecuniario que integra el patrimonio, lo que hasta entonces era la lesin de un sentimiento reservado a su conciencia. Por la misma razn es que los acreedores del acreedor del resarcimiento por dao moral no pueden ejercer por va subrogatoria esa accin, reservada como est a la conciencia de la vctima el ejercicio de esta ltima. Lo expuesto est referido a la legitimacin activa en caso de que el dao moral lo sufran las personas fsicas. La cuestin relativa a si las personas jurdicas pueden sufrir dao moral est controvertida en la doctrina y la jurisprudencia. En contra de que las personas jurdicas puedan sufrir dao moral se pronuncia en principio ORGAZ, quien expresa que las personas colectivas o jurdicas, que carecen de toda subjetividad, no pueden, como es obvio, sufrir ningn dao moral que consista en molestias a la seguridad personal, en el goce de sus bienes o que hiera sus afecciones legtimas (art. 1078, Cd. Civ.). A continuacin agrega: pero pueden experimentar otros perjuicios morales, compatibles con su naturaleza, y pretender la reparacin del dao consiguiente; as en casos de usurpacin de nombre o menoscabo de su reputacin.... Siguiendo este cauce, ZANNONI expresa que a diferencia de las personas fsicas no cabe hablar en relacin a las personas jurdicas del dao moral por ataque a bienes jurdicos extrapatrimoniales que suponen la subjetividad del individuo fsico y existencial; as la vida, la integridad corporal, la libertad sexual o la honestidad. Pero las personas jurdicas, agrega, dotadas de subjetividad jurdica, tienen tambin atributos que si bien indirectamente les son atribuidos para la consecucin de sus fines u objeto, son reconocidos pblicamente como un modo de ser sujeto a la valoracin extrapatrimonial de la comunidad en que acta. Expresa que tal acaece con el prestigio, el buen nombre, la probidad comercial, etctera, y agrega que la tutela del buen nombre es considerada independientemente de un dao patrimonial, aun cuando dicha tutela reconozca mediatamente un nexo con el fin de la persona jurdica. Nosotros no compartimos ese criterio y pensamos, por el contrario, que las personas jurdicas no pueden, en ningn caso, sufrir un dao moral, que es siempre un padecimiento, o sea una lesin a los sentimientos, el cual ataca la incolumidad del espritu produciendo un desequilibrio emocional. No se puede sostener que las personas jurdicas, ideales o morales, carecen de toda subjetividad para afirmar que no pueden ser sujetos pasivos de dao moral. Esos entes, si bien no tienen una existencia psicofsica, son reconocidos por el derecho por la necesidad de realizar ciertos fines colectivos indispensables para la vida del hombre en sociedad. Esos fines se pueden cumplir mediante el reconocimiento de subjetividad jurdica a grupos de personas individuales, que se organizan institucionalmente para lograr resultados de inters comn pblico o privado, atribuyndoles la titularidad de ciertos derechos que pueden ejercerlos independientemente de las personas que los forman. Pero que sean sujetos de derecho no significa que lo sean como seres biolgicos con existencia psicofsica y tica. Cualquiera sea la teora que justifique su existencia y determine su naturaleza jurdica, no puede afirmarse que esos entes tienen existencia fsica propia, y no puede negarse que su personalidad es distinta de los individuos que la componen. Las personas jurdicas tienen atributos, o sea calidades, que el derecho les atribuye, para poder desenvolver su existencia como sujetos de derecho, pero esos atributos tienen los lmites propios que impone su personalidad moral. El nombre no es como el de las personas fsicas, que indican una relacin 44

de familia; no tienen tampoco estado civil y el domicilio de las personas jurdicas est determinado voluntariamente en el acto constitutivo y no por la residencia habitual. Las personas jurdicas no tienen, obviamente, los derechos de la personalidad que se les reconoce a los seres humanos, como la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la intimidad y la imagen. Es cierto que el nombre de ellas est protegido contra la usurpacin y tambin est protegida su reputacin contra todo menoscabo, pero ello tiene por fin preservar la integridad de su patrimonio y de ninguna manera la incolumidad del espritu del que carecen. Como dice MOSSET ITURRASPE, la persona jurdica no tiene vida privada y no se alcanza a comprender cmo si dao es sinnimo de perjuicio y el dao moral importa siempre un sufrimiento, pueda sostenerse que una persona jurdica pueda experimentar perjuicios morales. Las personas fsicas o de existencia ideal pueden ser sujetos pasivos de daos patrimoniales si soportan el ataque de sus bienes materiales, o sea si sufren perjuicios indirectos de esta ndole, al ser vulnerados sus derechos extrapatrimoniales, como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputacin si repercutiesen desfavorablemente en el patrimonio. Pero en este ltimo caso no podran nunca invocar dao moral, porque no puede existir lesin a los sentimientos ni alteracin de su equilibrio emocional, del que carecen, precisamente porque su existencia es puramente ideal y se les reconoce solamente para cumplir los fines de su creacin y actuar en el derecho negocial dentro de la capacidad que tienen sus limitaciones en su objeto mismo. No se nos escapa que esos ataques a bienes extrapatrimoniales de las personas jurdicas puedan producir padecimientos morales a sus miembros y representantes. Sin embargo, stos no pueden reclamar reparacin por ese dao, pues son sujetos de derecho enteramente distintos de la persona jurdica a la que pertenecen, y slo compete la accin al damnificado directo (art. 1078, Cd. Civ.), o sea a la persona jurdica. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci hace algunos aos una doctrina a la que adherimos plenamente, declarando: No resulta indemnizable el dao moral invocado, puesto que en el caso la actora es una sociedad comercial y no parece aqu apropiado endilgarle un padecimiento de esa ndole, bien que su presidente a ttulo personal haya podido sufrirlo con motivos ms que justificados. El Alto Tribunal estaba entonces compuesto por los doctores Horacio H. Heredia, Adolfo R. Gabrielli, Abelardo F. Rossi y Pedro J. Fras. El ao 1990 el mismo Tribunal, compuesto por los doctores Enrique Santiago Petracchi, Augusto Csar Belluscio, Carlos S. Fayt y Jorge Antonio Bacqu (este ltimo segn su voto), se ha pronunciado declarando que comparte el criterio de Fallos, 298:223, segn el cual no cabe una reparacin de esa ndole en favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurdica est limitada por el principio de especialidad (arts. 35, Cd. Civ. y 2, ley 19550) y que su finalidad propia es la obtencin de ganancias (art. 1, ley citada), todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminucin de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales. En consecuencia: Las personas jurdicas en cuanto no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales no estn legitimadas activamente para reclamar resarcimiento por presunto dao moral. Los ataques a sus derechos patrimoniales, que los tienen en cuanto sujetos de derecho, aunque no sean los mismos que se reconocen a las personas fsicas como seres humanos, slo son indemnizables si afectan directamente el patrimonio. Esos derechos extrapatrimoniales, tales como el nombre y la reputacin, constituyen aspectos sociales de su personalidad, y gozan de proteccin jurdica mediante el reconocimiento de derechos subjetivos que constituyen poderes de actuar en su defensa preventivamente ante amenazas de violacin y para hacer cesar sus causas, pero no legitiman para demandar resarcimiento por dao moral y s solamente si hubiere dao patrimonial indirecto. Los miembros y representantes de las personas jurdicas no estn legitimados para reclamar a ttulo propio indemnizacin por el dao moral que sufran indirectamente, a causa de ataques a bienes extrapatrimoniales de los entes morales de los cuales forman parte. 45

C) PROTECCIN JURDICA DE LA INTIMIDAD CONCEPTO DE INTIMIDAD. El respeto a la intimidad de la vida privada constituye uno de los llamados derechos de la personalidad, juntamente con el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y a la disposicin del propio cuerpo. El derecho a la intimidad de la vida privada se halla en la esfera secreta de la propia persona y se le conoce en el derecho anglosajn como right of privacy, y en Italia como diritto alla riservatezza. DERECHO VIGENTE. En nuestro pas el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (1969) aprob un despacho sobre el tema nmero 2 (Los derechos de la propiedad y su proteccin legal), recomendando que se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del propio cuerpo. Recin en 1974 se dict la ley 20889 <> (B.O., 25-X-1974), incorporando al Cdigo Civil el artculo 32 bis sobre el derecho a la intimidad. Esta ley tuvo una irregular tramitacin en el Congreso de la Nacin, que descalificaba al acto como expresin de voluntad legislativa. Esta circunstancia dio motivo a la ley 21173, promulgada el 15 de octubre de 1975, que derog la ley anterior y dispuso que se incorporase al Cdigo Civil, como artculo 1071 bis, el siguiente: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. Quinquies. El artculo actual ha seguido indudablemente la propuesta de ORGAZ, quien aconsej un texto que difiere muy poco del que fuera finalmente aprobado. Cabe destacar que la ley derogada estableca una responsabilidad de tipo objetivo, pues la atribua aun a quien hubiere actuado sin dolo ni culpa. El artculo vigente elimin esta ltima expresin y alude ahora al que arbitrariamente se entrometiere.... Dado que el rgimen general de la responsabilidad en el sistema del Cdigo Civil es subjetivo, debe admitirse que slo podrn imputarse los hechos ilcitos que describe la norma si su autor ha obrado con dolo o culpa. La intromisin en la vida ajena debe ser arbitraria, ya que en numerosos casos de ejercicio legtimo de un derecho o de cumplimiento de una obligacin legal se causan mortificaciones y aun daos que no comprometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los lmites de su derecho u obligacin. El precepto excluye los casos de violacin de la intimidad que fuesen a la vez delitos penales, pues se trata de evitar la superposicin de legislaciones sobre un mismo hecho. Cualquier acto de intromisin en la vida privada ajena es motivo de la previsin legal, sea que consista en publicacin de retratos, divulgacin de correspondencia, u otra forma de mortificacin en las costumbres o sentimientos, de tal modo que se perturbe la intimidad de otro. El dispositivo legal funciona para hacer cesar la intromisin y ordena las indemnizaciones correspondientes si del hecho hubieran resultado daos materiales y, obviamente, la reparacin del dao moral que segn las circunstancias parece que ineludiblemente se ha de producir. Para la ms adecuada reparacin puede el juez, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar. Este tema roza el de las llamadas biografas no autorizadas, que son una creacin del periodismo de crnica que, ms all del periodismo de noticias, persigue despertar el inters del lector utilizando un seuelo engaoso. La garanta del artculo 14 de la Constitucin Nacional atribuye a todos los habitantes de la Nacin el derecho de publicar sus ideas sin censura previa y tiene el alcance de autorizar a cualquiera a escribir y publicar la biografa de otra persona, que no es otra cosa que la historia de una vida. Adems, el principio de legalidad contenido en el artculo 19 de la Constitucin Nacional expresa que nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe. Este derecho no es absoluto, pues tiene sus lmites legales en el respeto a la honra que merece el biografiado y en la preservacin de su intimidad, que es un derecho personalsimo, el cual goza de la implcita garanta constitucional que privilegia la dignidad del hombre en su honor y privacidad cualquiera 46

que sea el medio por el cual se hubiere de divulgar una biografa supuestamente violatoria de aquellos derechos personalsimos. Sin embargo, no se puede aplicar la polica preventiva que comporta la censura previa, por intermedio de ningn Poder del Estado para impedir esa publicacin, ante la mera sospecha o temor de que a travs de ella se cometa semejante ilicitud. La garanta constitucional de la libertad de expresin constituye el amparo absoluto de ese derecho, lo cual no quiere decir la impunidad ulterior para quienes cometieron esos ilcitos, que resultan consumados desde el momento en que se hacen pblicos por los medios de comunicacin. No se puede invocar entonces la garanta constitucional de la libertad de expresin como un valor superior a aquellos que protegen el honor y la intimidad. El Pacto de San Jos de Costa Rica sobre Derechos Humanos, firmado el 22 de noviembre de 1969, ha sido aprobado por ley 23054, y, debidamente ratificado por nuestro pas, forma parte del derecho interno argentino. Su artculo 11 <>dispone: 1) Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3) Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. El artculo 14 <>establece que toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. Sobre los alcances de esta convencin americana nos hemos referido en nuestro trabajo La proteccin jurdica de la vida privada frente a la actividad del Estado y a las modernas tcnicas de la informacin (E.D., 15-VII-1986, t. 118, nro. 6526). D) PROTECCIN JURDICA DE LA PERSONA CONTRA INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES La informacin inexacta es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa o errnea. La informacin es falsa cuando ella es engaosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La informacin es errnea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad. En uno u otro caso la informacin no es verdadera, pero cuando ella se da falsamente, consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engaar. El informador obra con dolo o de mala fe. Cuando la informacin se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere, no se siente, ni se piensa. El informador obra de buena fe. Si la informacin no verdadera es transmitida con falsedad, el actor es responsable civil y penalmente segn la naturaleza del bien jurdico afectado. Si la informacin no verdadera es transmitida por error, el autor no sera responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese excusable; esto es, si hubiese empleado los debidos cuidados, atencin y diligencia para evitarlo. En cambio, sera responsable si hubiese faltado al deber de veracidad, que consiste en el obrar cauteloso y prudente de recibir y transmitir la informacin. CAPTULO X - RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAO Y EL HECHO I. CONCEPTO. El dao cuya reparacin se pretende debe estar en relacin causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su produccin. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo se estara atribuyendo a una persona el dao causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relacin causal es un elemento del acto ilcito y del incumplimiento contractual, que vincula el dao directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputacin subjetiva o de atribucin objetiva. Los hechos son siempre fenmenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actan como condicin del resultado, o sea, en nuestro caso, del dao cuya reparacin se pretende. Cuando hablamos de un hecho aludimos a una modificacin del mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar, con la intervencin de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Sin embargo, cada hecho no es sino un eslabn en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aqul y hechos que son su consecuencia. La cuestin de determinar en cada caso cul de los hechos antecedentes es la causa de un cierto resultado es problema que ha preocupado desde tiempo atrs a filsofos y juristas. 47

a) Teora de la equivalencia de las condiciones STUART MILL haba ya establecido en el terreno filosfico que la causa de un resultado es la suma total de las condiciones positivas y negativas tomadas en conjunto que concurren a producirlo. En el mbito del derecho penal, la doctrina alemana se preocup por hallar una frmula que con el rigor de un sistema pudiera dar las soluciones. Se expuso as la teora de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non, por Von Buri entre los aos 1860 y 1885. Segn esta teora, todas las condiciones positivas o negativas concurriran necesariamente a producir el resultado de manera tal que, suprimida una sola de ellas, el resultado no se daba. En consecuencia, con rigor lgico deba admitirse que cada una de las condiciones, con ser necesaria, era la causa del resultado. Esta teora conduca a soluciones inaceptables, toda vez que cada individuo que puso una sola de las condiciones deba responder de todo el resultado, ya que cada condicin era en s misma causa de ste. b) Teora de la causa prxima Segn esta teora, se llama causa solamente a aqulla de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente ms prxima a ste; las otras son simplemente condiciones. Tuvo su auge en Inglaterra y halla su fundamento en un pasaje de Francis Bacon en sus Maximes of Law: Sera para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. Y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta ltima sin remontar a un grado ms lejano. Esta concepcin merece la crtica que le hace ORGAZ en el sentido de que no siempre la condicin ltima es la verdadera causante de un dao: por ejemplo, si una persona, dolosa o culpablemente, cambia el remedio que debe suministrarse a un enfermo por una sustancia txica, y la enfermera, ignorando la sustitucin, se la da al enfermo y ste muere; causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera que puso la condicin ms prxima sino aquella otra persona que realiz el cambio. c) Teora de la condicin preponderante La causa, segn esta teora, resulta ser aquella condicin que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la produccin del dao, influyendo decisivamente en el resultado. d) Teora de la causa eficiente Esta teora parte de la base de que no todas las condiciones tienen la misma eficiencia en la produccin del resultado; ellas no son equivalentes, pues algunas resultan ms eficaces que otras. Se critica a esta teora la imposibilidad de establecer mayor eficiencia de una condicin sobre otra. e) Teora de la causa adecuada Es la que predomina actualmente y fue expuesta por VON KRIES. Segn esta teora no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Aquella que segn el curso natural y ordinario de las cosas es idnea para producir el resultado, sa es la causa. Las dems condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. Para establecer cul es la causa de un dao conforme a esta teora, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal accin u omisin del presunto responsable era idnea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en funcin de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto. Este criterio de la previsibilidad en abstracto es el que nos parece ms razonable para determinar la adecuacin del resultado a su causa. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al encadenamiento de los fenmenos que acontecen externamente en relacin al hombre, interesa determinar jurdicamente el nexo causal para imputar a ste un resultado, y es aqu, precisamente, donde no puede prescindirse de una apreciacin racional, referida a la aptitud normal de previsibilidad considerada en abstracto, es decir, objetivamente. Otra cosa es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado para imputarle aquel resultado que debi prever, empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas (art. 904, Cd. Civ.) atendindose a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512). f) Teora del seguimiento contino del efecto daoso 48

sta es una novedosa teora expuesta por Noe DEJEAN DE LA BATI, quien explica que cuando el dao es slo uno que aparece como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes, pero contemporneos, se suscita el problema relativamente simple de atribuirlo a uno de ellos. Inmediata de su hecho, se halla en una relacin adecuada de causalidad. Por ejemplo, si la vctima de un accidente de trnsito muere en una clnica despus de haber sido intervenida quirrgicamente sin que quepa imputar mala praxis a los mdicos que la asistieron, se hace necesario considerar el hecho defectuoso que oblig a realizar la intervencin. En este eslabn anterior de la cadena causal se puede hallar la causa idnea del resultado fatal para atribuirle responsabilidad al dueo o guardin de la cosa riesgosa (el vehculo), que al embestir al peatn le caus heridas que determinaron su muerte, desenlace ste que no pudo evitar la operacin tcnicamente perfecta a la cual fue sometido en una clnica. LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL. En nuestro Cdigo Civil, Vlez Sarsfield adopt un criterio que, bien puede decirse, es el de la causalidad adecuada. Bien es cierto que cronolgicamente no puede afirmarse que adopt esa teora, pues la misma fue expuesta alrededor de 1888, y el Codificador se inspir en el Cdigo de Prusia de 1784 cuando redact los artculos 900 a 911. El Cdigo Civil clasifica las consecuencias en inmediatas, mediatas y causales. La ley 17711 <>, al reformar el artculo 906, menciona las consecuencias remotas y alude a la causalidad adecuada al disponer que En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad. El artculo 901 define a las consecuencias inmediatas como aquellas que acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas. Sigue definiendo el artculo 901 a las consecuencias mediatas, diciendo que son aquellas que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. Aqu la ligazn con el hecho reputado causa no es directa, porque en la cadena causal aparece aqul interferido por otro hecho que determina, coadyuva, condiciona o es meramente indiferente al resultado. El grado de aptitud o idoneidad del primero con relacin al segundo para ser reputado causa de este resultado es ya un proceso mental hecho de experiencia y razn, que constituye la previsibilidad de un hombre normal. Es por ello que con precisin conceptual dice la norma que es imputable esta consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previsto, o cuando empleando la debida atencin pudo preverla, precisamente porque es previsible en abstracto. Finalmente el artculo citado menciona la consecuencia casual. Esta es sin duda, tambin, una consecuencia mediata desde el punto de vista de su conexin causal con el hecho considerado. Por mantener la precisin terminolgica indispensable en esta materia, el Cdigo las llama simplemente casuales. Agrega el artculo que las consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse. Efectivamente esas consecuencias escapan a toda previsibilidad porque corresponden a hechos que sobrevienen inesperadamente en el proceso causal e interrumpen su normal desarrollo. Tales consecuencias son producidas por un acontecimiento fortuito y, por lo tanto, imprevisible. Tal vez podra afirmarse que las consecuencias casuales no son ni siquiera remotas, porque al romperse el nexo causal, aqullas quedan desvinculadas del hecho considerado y por lo tanto no puede afirmarse que sean su consecuencia. Sin embargo, en el proceso causal aunque luego interrumpido, la sucesin de hechos consecuentes ha llevado su desarrollo al punto en que sobreviene el hecho imprevisto, pues de otra manera no hubiese acontecido la consecuencia casual. En este sentido, sta es una consecuencia mediata aunque derivada de un hecho que por su imprevisibilidad corta mentalmente el nexo causal. Precisamente por no ser previsibles en abstracto, estas consecuencias casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho concretamente las hubiere previsto dadas ciertas condiciones particulares del mismo, y actuase teniendo en miras ese resultado (art. 905, Cd. Civ.). Por ltimo, el nuevo artculo 906 se refiere a las consecuencias remotas que no tuvieren relacin de causalidad adecuada con el hecho. stas no son jams imputables. Prescindiendo de la equvoca redaccin del artculo, sealaremos que estas consecuencias remotas son tambin mediatas, pero se hallan de tal modo alejadas del hecho considerado que por ello mismo no pueden preverse. La concurrencia en la relacin causal de numerosos hechos antecedentes quita 49

eficacia al hecho considerado, y debilita a tal punto su eficiencia que no puede normalmente sostenerse que sea la causa adecuada de esa remota consecuencia. Para ilustrar las distintas consecuencias a que acabamos de referirnos, proponemos el siguiente ejemplo: Un conductor de un automvil arrolla a un peatn producindole la fractura de una pierna. 1. Consecuencias imputables que el autor debe indemnizar: a) Consecuencia inmediata: El dao emergente consistente en los gastos de asistencia mdica, internacin y farmacia. b) Consecuencia mediata: El lucro cesante consistente en la prdida de la remuneracin de una actividad lucrativa independiente. 2. Consecuencias no imputables que no deben indemnizarse: c) Consecuencia casual: Agravacin del dao por prolongarse la asistencia mdica a raz del contagio de una enfermedad que sufre la vctima en el establecimiento donde se asiste. d) Consecuencia remota: Prdida de la chance de ganar un concurso por no poder presentar un proyecto a causa de las lesiones que padece la vctima. No obstante el esfuerzo de sistematizacin que comporta la clasificacin de las consecuencias que hace el Cdigo Civil, y que la doctrina ilustra con apropiados ejemplos, la diversa y compleja manifestacin del fenmeno hace difcil aplicar esos conceptos y adecuarlos a la realidad. Tales principios constituyen sin duda valiosas pautas para la determinacin de la imputabilidad material de las consecuencias y atribuir su autora en cada caso. II. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Aplicando los principios expuestos que determinan las diversas consecuencias en relacin adecuada con el acto ilcito o el incumplimiento del contrato, y adaptando dichos principios a las normas legales de imputacin o atribucin segn los distintos rdenes de responsabilidad, se podr determinar la extensin del resarcimiento en cada caso. En este sentido prevalece el concepto de la responsabilidad plena o integral, o sea que el responsable debe reparar todo el dao que ha causado. Esa reparacin integral del dao constituye el principio general en materia de responsabilidad, pero no es absoluto, porque existen situaciones excepcionales en que se restringe expresamente la obligacin de resarcir. Tales son los casos en que se ha estipulado una clusula penal (art. 655) o se han dado arras (art. 1202) o se trata del deudor moroso de una suma de dinero (art. 622). Lo mismo sucede en los supuestos de indemnizaciones tarifadas, como las de la Ley de Accidentes de Trabajo (9688 <>), o limitadas por topes mximos, como en la Ley de Despidos (11729 <>). Tambin se atena excepcionalmente el deber de resarcir en el supuesto del artculo 1069 o en el del artculo 907, ambos del Cdigo Civil. Las reglas de imputacin que adopta nuestro Cdigo estn inspiradas en una concepcin subjetiva, que POTHIER expuso con relacin a la inejecucin de los contratos, atribuyendo mayor alcance a la obligacin de reparar cuando se ha actuado con dolo y no solamente con culpa. Atendiendo los diversos mbitos de responsabilidad, el alcance del resarcimiento es tambin diferente. A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL En la rbita de la responsabilidad contractual es necesario distinguir las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, de aqullas cuyo objeto es dar sumas de dinero. El Cdigo Civil regula separadamente ambos casos: en el Ttulo III de la Seccin I del Libro II, bajo el rubro De los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, agrupa las normas respectivas que se hallan contenidas en los artculos 519 a 522, aunque estn especficamente referidas al caso del epgrafe los artculos 520 y 521. A su vez, en el Captulo IV del Ttulo VII de la misma Seccin y Libro, bajo el rubro De las obligaciones de dar sumas de dinero, contiene en los artculos 616 a 624 las disposiciones pertinentes a esta clase de obligaciones. a) OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. La interpretacin armnica de los artculos 520 y 521 ha suscitado antes de la reforma introducida por la ley 17711 <>al texto de este ltimo, una cuestin polmica vinculada con la extensin del resarcimiento en el caso de 50

culpa y en el de dolo. Veremos ms adelante que aun despus de la reforma, y por distintas causas, tambin hoy se cuestiona el alcance del resarcimiento segn la diversa imputabilidad del incumplimiento. 1) Antes de la reforma Los textos vigentes eran los siguientes: Artculo 520: En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. Artculo 521: Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los que han sido ocasionados por l, y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes El artculo 520 no suscitaba cuestin alguna. La hiptesis prevista no se condiciona con la exigencia especfica de la culpa o del dolo; en todos los supuestos, la indemnizacin resarce los daos e intereses que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento o retardo. Segn el artculo 520, se responde solamente de los daos e intereses que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. Por consecuencia inmediata debe entenderse, de conformidad al concepto expresado en el artculo 901, la que resulta segn el curso natural y ordinario de las cosas, lo que est corroborado por la parte final de la nota al artculo 520. Es decir que toda vez que del incumplimiento en s mismo deriva un dao sin conexin con otro hecho distinto, ese dao resulta ser una consecuencia inmediata de aquel incumplimiento que ser su causa adecuada. El dao es as la consecuencia que resulta segn el curso natural y ordinario de las cosas y por ello se presume su previsibilidad (supra, nro. 597). El artculo aludido seala tambin que las consecuencias deben ser necesarias. Por nuestra parte descartamos la intervencin de AGUIAR, quien conforme al concepto de Freitas en el artculo 433 del Esboo, considera que la consecuencia necesaria es la que infaliblemente debe existir. Si le diramos este alcance limitaramos excesivamente la responsabilidad del deudor, pues son pocas las veces en que el dao se producir fatal o ineludiblemente: puede suponerse por lo general que la presencia de una circunstancia ajena al incumplimiento pudo haberlo evitado. Tampoco nos parece razonable entender por consecuencia necesaria la que no ocurre libre o espontneamente, sino determinada por otro hecho que es el incumplimiento. Dar este alcance a la expresin necesaria nada agrega al concepto de inmediata, pues esta consecuencia es tambin determinada por el incumplimiento, y no se produce libre o espontneamente. La fuente inmediata del artculo 520 es el artculo 1016 del Proyecto de GARCA GOYENA, como lo expresa el Codificador en la nota a dicho artculo, mencionando tambin como fuente el artculo 1150 del Cdigo francs. El texto del Proyecto de GARCA GOYENA es idntico al de nuestro artculo 520, con la sola excepcin de que alude a la falta de cumplimiento del contrato y el nuestro se refiere a la obligacin. Coincidimos con la doctrina que afirma que las consecuencias necesarias equivalen en el Proyecto de GARCA GOYENA a los daos intrnsecos. Este autor distingue el caso de culpa del caso de dolo. Con respecto al primero el deudor slo responde por los perjuicios previstos o que ha podido prever en el momento de contraer la obligacin, y se consideran tales los daos que el acreedor sufre en la cosa objeto de la obligacin o intrnsecos (propter rem ipsam habitam) y, por excepcin, los extraos a la cosa misma, si fueron previstos al contratar. En resumen, la nocin de consecuencia necesaria corresponder a todos los daos intrnsecos determinados por la falta de cumplimiento o retardo, y limita el alcance de las consecuencias inmediatas a slo aquellas que recaigan sobre la cosa objeto de la prestacin misma. Con el criterio que acabamos de exponer habra que considerar inaplicables a las obligaciones contractuales la norma del artculo 901, ya que la responsabilidad que surge de este ltimo es mayor que la que el artculo 520 prev para la hiptesis de culpa. El artculo 521 ha motivado las ms diversas interpretaciones. En primer lugar, conviene destacar que para algunos autores el citado artculo agravaba la responsabilidad del deudor doloso en relacin a la responsabilidad del deudor culposo prevista en el artculo 520. Para otros, el Cdigo no distingua ambos casos, siendo en uno y otro igual el alcance de la responsabilidad. La responsabilidad en caso de dolo comprende no solamente los daos intrnsecos, sino tambin los extrnsecos, o sea los ocasionados en los otros bienes, pero limitados a los que sean consecuencia mediata y previsible del incumplimiento. La expresin slo los que sean ocasionados por l est sealando una restriccin causal, o sea que reconozcan su causa adecuada en la inejecucin y que por 51

ello mismo son previsibles. No comprende en ningn caso las consecuencias casuales, que son por definicin imprevisibles. sta era la interpretacin dominante al tiempo de sancionarse la ley 17711 <>de reformas al Cdigo Civil que introdujo el nuevo texto del artculo 521. Analizaremos ahora la cuestin despus de la reforma. 2) Despus de la reforma El nuevo texto del artculo 521 que ha venido a sustituir al anterior dice as: Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas. Sin duda que el propsito de la reforma ha sido hallar una frmula clara que elimine los problemas interpretativos del artculo reemplazado. Nosotros pensamos que lo ha logrado. Sin embargo, an puede plantearse una divergencia fundamental segn la significacin que se asigne a los trminos inejecucin maliciosa. El Dr. BORDA, cuya participacin en la elaboracin de la reforma ha sido notoria, consecuentemente con su criterio expuesto anteriormente (supra, nro. 628), seala que la sustitucin de la palabra maliciosa en lugar de dolosa ha sido deliberada. Dice este autor que malicia no equivale a dolo, como por error se ha entendido. Malicia es un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intencin de causar un dao; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas, que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor del incumplimiento. En materia contractual, contina dicho autor, incumplimiento doloso significa intencin de no cumplir, y ese incumplimiento intencional, por s solo, no tiene por qu ocasionar mayor responsabilidad que el incumplimiento culposo. sta es la tesis sostenida con anterioridad por BORDA bajo la vigencia del anterior artculo 521. Conforme a lo dicho, segn esta interpretacin del nuevo texto, el incumplimiento malicioso es ms grave que el doloso desde el punto de vista de la conducta del deudor, y, por lo tanto, en este caso debe responder con mayor extensin hasta de las consecuencias mediatas. Segn otra interpretacin, a la que nosotros adherimos, por inejecucin maliciosa de la obligacin ha de entenderse la que es practicada ex profeso, o de propsito, no cumpliendo lo que el deudor deba y poda cumplir. Es una malicia especfica referida al deber de prestar que pesa sobre el deudor. Por la virtualidad de la obligacin ya no puede ste sustraerse a designio a la realizacin de la conducta comprometida a favor del acreedor. Con toda razn contina diciendo LLAMBAS: si lo hiciera actuara de mala fe por contrariar deliberadamente lo que le exige la ley, esto es: una ejecucin de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y precisin (art. 1198, Cd. Civ.). Coincidimos con BORDA en que la inejecucin dolosa es aquella en que el deudor no cumple intencionalmente, sin adelantar por ello un propsito de perjudicar; pero pensamos, por el contrario, que este concepto no se diferencia de la inejecucin maliciosa, y que, por lo tanto, cuando el deudor incurre en dolo, su responsabilidad es alcanzada por lo preceptuado en el artculo 521: ...los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas. Si el deudor ha tenido intencin de causar dao al acreedor incurrira en dolo delictual: el acto de incumplimiento queda mudado de especie: ya no ser ese tipo especial de ilicitud con un rgimen propio, consistente en la inejecucin deliberada de la prestacin debida dolo obligacional , sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho daoso en el rgimen ms severo de los delitos.... No sera necesario que el hecho fuese a la vez un delito del derecho criminal para aplicarle las normas que rigen los actos ilcitos. El artculo 1107 del Cdigo Civil no constituye una barrera que no pueda franquearse si el delito civil no es a la vez un delito criminal, pues esta restriccin est solamente referida a los hechos ilcitos que no son delitos, es decir a los cuasidelitos, que suponen culpa y no dolo (ver supra, nro. 153). b) OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. El artculo 622 del Cdigo Civil dispone: El deudor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar. A este texto la ley 17711 <>agreg el siguiente prrafo: Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn 52

imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios. 1) Intereses. Concepto Se impone previamente aclarar qu son intereses moratorios, y para ello hay que distinguir diversas clases de intereses. a) Segn la funcin econmica que los intereses desempean, se pueden clasificar en compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios. Los primeros constituyen el precio que se paga por el uso de un capital ajeno y compensan al acreedor por la privacin del mismo. Los segundos se pagan en concepto de indemnizacin por el perjuicio que experimenta el acreedor por el retardo en obtener la restitucin del capital o el pago de las sumas adeudadas. b) Segn la fuente que da origen a la obligacin de pagar los intereses, stos pueden ser convencionales o legales. Los intereses moratorios pueden ser convencionales o legales. Los intereses compensatorios en materia civil slo pueden ser convencionales. Segn el artculo 2248 del Cdigo Civil: No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e intereses de la mora. El mutuo comercial se presume oneroso ( art. 218, inc. 5, Cd. Com.). Los intereses moratorios, cuando tienen origen convencional, resultan de la estipulacin de una clusula penal moratoria (art. 652, Cd. Civ.). 2) Deudas sujetas a intereses moratorios Los intereses de los que nos ocupamos al tratar de la responsabilidad civil por la inejecucin de obligaciones contractuales o por la comisin de un acto ilcito, son solamente los intereses moratorios que cumplen una funcin resarcitoria, como ya se ha dicho. En materia de actos ilcitos es obvio que no puede hablarse de intereses compensatorios. Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que tienen por objeto una suma de dinero (dinerarias, de suma o de cantidad) y tambin las que se resuelven en el pago de una suma de dinero (deudas de valor). Devengan intereses moratorios tanto las deudas lquidas como las que no lo son. Se llama deuda lquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se encuentra determinada. La doctrina agrega que no deja de ser lquida la deuda fcilmente liquidable con arreglo a bases establecidas en la escritura de constitucin o cuando se trata simplemente de calcular el importe de una venta hecha a tanto la medida y con indicacin de la superficie. La cuestin de la liquidez del crdito para que el deudor incurra en intereses moratorios, ha sido debatida en doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, hoy puede considerarse resuelta la cuestin en el sentido de que la liquidez no es requisito para que corran intereses moratorios, siempre que la deuda sea cierta. En relacin a los daos y perjuicios originados en la comisin de un delito, los intereses corren desde el da del hecho, y posteriormente se resolvi que en las indemnizaciones provenientes de delitos o cuasidelitos los intereses deben liquidarse desde el da en que se produce cada perjuicio objeto de la reparacin. 3) Curso de los intereses moratorios Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17711 <>al artculo 509 del Cdigo Civil, se discuta en la doctrina si el artculo 622 del Cdigo Civil constitua una excepcin al sistema de la mora ex persona, o sea mediante la interpelacin del deudor que aquel artculo estableca como principio general. Segn algunos autores, era preciso hacer una distincin: a) Si se trataba de intereses moratorios pactados, ellos corran desde la fecha del vencimiento, sin necesidad de constitucin en mora; haba en el texto expreso del artculo 622 una excepcin a la regla general del artculo 509; b) Si se trataba de intereses moratorios no pactados, ellos corran desde la constitucin en mora, pues no haba en este caso ninguna disposicin legal que permitiese apartarse de esta exigencia formal. Segn otra opinin, el artculo 622 no modificaba el rgimen general del artculo 509, y, por lo tanto, siempre era necesaria la constitucin en mora tanto cuando se ha convenido el inters moratorio o cuando nada se ha estipulado.

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Finalmente, en opinin de BUSSO, la constitucin en mora no era necesaria en materia de obligaciones pecuniarias. El artculo 622 derogaba los principios contenidos en el artculo 509, y ello ocurra tanto cuando haba intereses convenidos como cuando no los haba. Despus de la reforma del artculo 509 pensamos que el artculo 622 armoniza perfectamente con el sistema general establecido para toda clase de obligaciones, sean stas dinerarias o no. De all que la constitucin en mora del deudor de una suma de dinero se produce por el solo vencimiento del plazo fijado, se hubiese o no estipulado el inters moratorio; es decir sea ste convencional o legal. Si el plazo fuese tcitamente establecido, se requerir la interpelacin para la constitucin en mora. Si no hubiera plazo determinado se proceder de acuerdo a lo establecido en la penltima parte de aquel artculo. Si los intereses moratorios se debiesen por el resarcimiento de un acto ilcito, ellos comienzan a correr desde que se produce cada dao. 4) Monto de los intereses moratorios Si las partes han estipulado una clusula penal moratoria fijando convencionalmente el monto del inters que por tal concepto deba pagar el deudor, corresponde aplicar la tasa establecida (arts. 621, 1197, 652, Cd. Civ.). La tasa del inters punitorio pactada es inmutable y no es necesario probar la existencia y monto de los daos e intereses moratorios para reclamarlos (art. 656), sin perjuicio de la facultad judicial de reducirlos de acuerdo al ltimo prrafo agregado al artculo 656 por la ley 17711 <>, que prev el caso de una clusula penal abusiva. Si no se ha estipulado la tasa del inters moratorio, ni tampoco intereses compensatorios, se deben ...los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar (art. 622). En nuestro pas no se ha fijado tasa alguna de inters legal y, por ello, los jueces aplican por analoga lo dispuesto en el artculo 565 del Cdigo de Comercio, que se refiere a los intereses de plaza e intereses corrientes como aquellos que cobra el Banco Nacional. En consecuencia, se fija la tasa de inters que tiene establecida el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuento ordinarias, que es variable de acuerdo a las circunstancias econmicas y al mercado crediticio. En las provincias se toman en cuenta los intereses que para las mismas operaciones cobran los bancos oficiales respectivos. Si las partes han convenido un inters compensatorio, y nada han establecido sobre el inters moratorio, se entiende que aqul continuar debindose en adelante como inters moratorio, salvo que el inters legal sea superior a aqul, en cuyo caso prevalecer este ltimo. 5) Resarcimiento suplementario Los intereses moratorios cumplen una funcin indemnizatoria especfica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe por los daos e intereses moratorios. No se deberan eventuales daos e intereses de carcter compensatorio, pues en las obligaciones pecuniarias el objeto principal se halla expresado desde su origen en dinero, y por lo tanto el pago no puede ser nunca imposible por circunstancias que se refieren a la prestacin misma. Carecera de sentido pensar en la posibilidad de reducir la prestacin de dinero, en daos e intereses compensatorios que se pagan en otra suma de dinero de valor equivalente al de la prestacin. Ello es slo concebible en las obligaciones de dar (no siendo dinero), hacer y no hacer. Esta particular forma de resarcir los daos e intereses moratorios se diferencia del rgimen general que corresponde a prestaciones de otra naturaleza. As: a) En general los daos e intereses moratorios se determinan sobre la base de una estimacin de los perjuicios reales y efectivos sufridos por el acreedor. En las obligaciones pecuniarias se deben intereses aunque no se haya causado perjuicio. Considerando que el dinero es esencialmente fructfero, el acreedor vera en cualquier caso frustrada la renta que habra obtenido si el pago hubiese sido oportuno. b) La indemnizacin consiste, en principio, en una suma fija con prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados. Se adopta una base arbitraria. Procede aunque el dao experimentado hubiese sido menor, y no se acrecienta por haber sido mayor. Es una liquidacin a prdidas y ganancias. Se asimila a una clusula penal moratoria, pero existen algunas diferencias: en la clusula penal moratoria la suma que se adeuda es fija; en la moratoria se acrecienta a prorrata temporis. En los intereses moratorios la suma debida en concepto de intereses est en relacin al capital adeudado y en funcin del tiempo que dura el retardo. En cuanto a si los intereses moratorios constituyen el lmite de la 54

responsabilidad del deudor en las obligaciones pecuniarias, existe una fuerte tendencia de la doctrina nacional a considerar que efectivamente nuestro Cdigo limita, en principio, la extensin del resarcimiento al monto de los intereses convenidos o legales en el caso de mora del deudor. Los autores que as opinan siguen la corriente del derecho clsico francs inspirado en las soluciones de DOMAT y POTHIER, que constituyeron la fuente del artculo 1153 del Cdigo Napolen, que dispone: en las obligaciones que consisten en el pago de cierta cantidad los daos y perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento, no consistirn nunca sino en la condenacin al pago de los intereses sealados por ley, salvadas las reglas particulares aplicables en el comercio y en las finanzas. Posteriormente la ley del 7 de abril de 1900 agreg a dicho artculo un inciso redactado as: El acreedor al que su deudor en atraso ha causado por su mala fe un perjuicio independiente de ese atraso puede obtener daos y perjuicios moratorios aparte de los intereses del crdito. Conforme a este agregado el acreedor de una suma de dinero puede obtener daos y perjuicios suplementarios con una doble condicin: 1) Que justifique haber recibido un perjuicio independiente del retardo, distinto de ese perjuicio abstracto y uniforme que consiste en la no disposicin de los fondos (as, por no haber logrado el dinero en trmino, haber cado en falencia); 2) Que establezca la mala fe del deudor (el deudor es de mala fe si tena conciencia del perjuicio que iba a ocasionar al acreedor por no pagarle). A favor de la limitacin se argumenta que el artculo 622 no prev otro posible dao que el moratorio, y que, no habiendo otro texto legal, no corresponde aplicar los artculos 520 y 521, que se refieren precisamente al resarcimiento de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero. Adems, las excepciones contempladas expresamente en los casos de los artculos 1722 y 2030 (que se refieren respectivamente al socio que tomase dinero de la caja para usos propios, y al fiador subrogado, y en ambos casos adems del inters moratorio se debe la indemnizacin de todo otro perjuicio) confirmaran la regla limitativa del artculo 622. Este principio tendra, sin embargo, algunas excepciones: a) Las ya sealadas de los artculos 1722 y 2030. b) La existencia de una estipulacin convencional que fije el resarcimiento del mayor dao no cubierto por los intereses moratorios, por tratarse de una convencin perfectamente vlida (art. 1197) que no afecta al orden pblico. Bien entendido que deber referirse a daos no contemplados en el inters moratorio, o sea extraos al abstracto y uniforme que consiste en la no disposicin del dinero. c) Los casos en que el deudor ha incumplido dolosamente. Nosotros compartimos esta tesis limitativa por los mismos fundamentos enunciados precedentemente. En cuanto a la mayor extensin del resarcimiento en el supuesto de que el deudor incurra en dolo en la inejecucin, creemos que tiene suficiente fundamento dentro del sistema general de la responsabilidad civil adoptado por nuestro Cdigo, que agrava la condicin del deudor doloso, y que parece tener aplicacin, como bien lo seala LLAMBAS en el artculo 2248 en el que se dispone que no habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e intereses de la mora. Esta alternativa apunta, sin duda, al supuesto de un incumplimiento por culpa, en el primer caso, y por dolo, en el segundo. Otra importante corriente de opinin considera que si el acreedor demuestra la existencia de otros perjuicios puede reclamarlos adems de los intereses, conforme a la regla de los artculos 519 y siguientes. Sostienen esta tesis por estimarla justa, y no hallan en el Cdigo limitacin alguna; por el contrario, dicen que el artculo 622 se aparta en su redaccin y su sentido del modelo francs; as no enuncia un principio limitativo de los derechos del acreedor, sino un principio afirmativo de obligaciones del deudor. Los casos de los artculos 1722 y 2030 son precisamente ejemplos de aplicacin del principio. BORDA considera que slo corresponde hacer excepcin en el caso de que el contrato haya estipulado expresamente intereses moratorios; en ese supuesto dicha estipulacin funciona como clusula penal e impide pretender una indemnizacin mayor. Indexacin de deudas de dinero Conforme con lo dispuesto en el artculo 619 del Cdigo Civil, puede afirmarse que las deudas de dinero (ver supra, Nros. 510, 515 y 522) se hallan regidas por el principio nominalista, es decir que aplicando ese principio el deudor cumple su obligacin entregando al acreedor la cantidad de signos monetarios 55

correspondientes al valor numricamente establecido en la obligacin, con prescindencia absoluta de las alteraciones del poder adquisitivo de la moneda. Sin perjuicio de ello, la ley 25561 ha impuesto nuevos criterio que a {un no han sido resueltos por nuestros tribunales. 6) Intereses represivos El agregado hecho al artculo 622 por la ley 17711 <>prev en forma subsidiaria, para el caso de que las leyes procesales no hubiesen previsto sanciones por inconducta procesal maliciosa del deudor, la aplicacin de un inters adicional al compensatorio, que llena una funcin represiva de aquella conducta. Contempla una agravacin de la responsabilidad para el deudor doloso, pero referido especficamente a la mala fe procesal. B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Como hemos explicado antes (supra, nro. 511), la reparacin del dao debe ser integral, salvo casos de excepcin en que se admite una reparacin limitada. Es decir que el resarcimiento que debe el autor del acto ilcito comprende plenamente todo el dao que ha causado. Sin embargo, no debe entenderse por lo afirmado que el autor responsable est obligado a resarcir todo el dao causado materialmente con su acto. En esta materia son de aplicacin el artculo 901, que contiene una clasificacin de las consecuencias en inmediatas, mediatas y causales, y los artculos 903, 904, 905 y 906, que establecen las reglas de imputacin. Conforme a lo que hemos expresado acerca de la reparacin integral y las reglas de imputacin legal, podemos decir que el responsable debe resarcir no todo el dao materialmente causado a la vctima, sino solamente aquel que se halla dentro de los lmites fijados por la ley y que se define por su adecuacin normal a su causa, bien entendido que, dentro de esos lmites, la reparacin debe ser plena. La ley circunscribe el deber de resarcir de los daos que son consecuencia inmediata y mediata del acto ilcito. Los primeros son aquellos que suceden segn el curso natural y ordinario de las cosas y se hallan en conexin directa con el hecho, y por ello mismo su previsibilidad est presumida en la ley. Los segundos aparecen en conexin del hecho con otro acontecimiento distinto, pero la idoneidad de aqul para determinar naturalmente el resultado lo hace tambin previsible empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas. Hemos ya aclarado (supra, nro. 591) que este deber de prever se determina en abstracto. Con respecto a estas consecuencias inmediatas y mediatas ninguna distincin hay que hacer en caso de delito o cuasidelito; sea que el agente acte con dolo o con culpa, siempre debe responder de esos daos (arts. 903 y 904). Sin embargo, cuando el autor del acto ilcito acta dolosamente y entra en sus miras la produccin del resultado daoso que el delito caus a la vctima, debe responder tambin de esa consecuencia aunque fuese imprevisible, es decir, meramente casual (art. 905). De donde el autor de un delito puede llegar a responder aun de las consecuencias que no se hallan en relacin causal adecuada con el hecho. Segn alguna doctrina, en el caso del artculo 905 se da una hiptesis de consecuencia mediata y no casual, desde que ella resulta subjetivamente previsible para el agente que obr slo en vista de la contingencia de que ocurriera dicha consecuencia. Nosotros creemos que no por ser prevista en concreto y subjetivamente una consecuencia casual deja por ello de serlo. Considerada objetivamente y en abstracto, como debe ser, esa consecuencia ser siempre casual. Se tratara de una consecuencia prevista pero no previsible (supra, nro. 349). La imputacin de las consecuencias casuales que han sido previstas o han sido tenidas en mira por el autor de un delito, agrava sin duda su responsabilidad al atribuirle el deber de resarcir el dao causado en mayor extensin que al autor que slo ejecut el hecho culposamente. No es vlida en nuestro derecho la afirmacin de que la reparacin se mide por el dao y no por la culpa como lo afirma ORGAZ, haciendo suyo el principio que enuncian los MAZEAUD con respecto al derecho francs, en el cual no existe una norma especfica como la de nuestro artculo 905. En este caso la imputacin legal se hace ms amplia para castigar la mala intencin, se responde del dao casual que se previ como posible aunque el dao sea casual. Hay en esto un afinamiento del sentido de justicia en el castigo de la intencin dolosa. 56

En definitiva, la imputacin del dao se hace no solamente con un criterio de razonabilidad en funcin de las consecuencias previsibles normalmente, sino con un profundo sentido de justicia, imponiendo el resarcimiento con una connotacin francamente represiva para el autor doloso. Ms an, la medida del resarcimiento est tambin determinada por un criterio de equidad cuando los jueces pueden considerar la situacin patrimonial del deudor para atenuar la indemnizacin, mas no si el dao fuere imputable al dolo del responsable (art. 1069, agregado ley 17711 <>). Finalmente, en ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad (art. 906, texto de la ley 17711 <>). No obstante la impropia sintaxis utilizada en la redaccin del texto, no se responder nunca de aquellas consecuencias que en la relacin de causalidad se encuentran tan alejadas del hecho, por la interaccin de otros acontecimientos distintos, que de modo alguno puede hallarse en aqul la causa adecuada del dao (consecuencias remotas). EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Se trata de establecer si un sistema jurdico admite a ttulo de principio general la incidencia del fundamento de la responsabilidad sobre la extensin del resarcimiento. En el mbito contractual resulta claro cmo el sistema de la responsabilidad por accidentes de trabajo fundada en el riesgo profesional trae aparejada como contrapartida una limitacin en la cuanta de la reparacin. Este sistema que generaliza la responsabilidad patronal con prescindencia de la culpa o negligencia del empleador en todos los accidentes del trabajo, no puede dar origen a la obligacin de pagar a la vctima una indemnizacin integral y comprensiva de todo el dao producido, como ocurre bajo la vigencia del derecho comn. Es as que la ley 9688 <>limita la reparacin dentro de un rgimen de indemnizacin tarifada. Parecera que el criterio de la Ley de Accidentes del Trabajo en orden a la reparacin limitada tiene fundamento en la facilidad que reconoce a la vctima en cuanto al ejercicio de la accin y al relevo de la prueba de la culpa patronal, pues si el accidentado pretende una reparacin integral tendr que deducir la accin ordinaria de derecho comn, la cual hoy puede fundarse en el artculo 1113 del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (ver infra, nro. 1178). Sin embargo, no parece existir ningn principio jurdico ni moral por el cual deba imponerse al responsable de un dao una reparacin limitada cuando no ha habido culpa. Es que si la teora del riesgo tiene como fundamento el provecho que obtiene el responsable, sea de su actividad o sea de la cosa de que se sirve, no se ve razn que justifique una limitacin de la reparacin. Si no se justifica una reduccin de la reparacin del lado del responsable, menos an tiene justificacin del lado de la vctima, que, de una u otra manera, sufre un dao y requiere un resarcimiento pleno. En algunos casos puede admitirse una limitacin de la reparacin por razones extraas al fundamento de la responsabilidad. As, consideraciones de ndole financiera pueden hacer necesario un lmite a los riesgos asegurados, facilitndose de ese modo la garanta que comporta la reparticin de los riesgos a travs del contrato de seguro. Tal es lo que ocurre en materia de accidentes del trabajo y en la responsabilidad por los riesgos de la aeronavegacin. Colocndonos del lado de la vctima y considerando el carcter resarcitorio de la reparacin del dao moral, la responsabilidad objetiva no excluira tampoco ese captulo del dao resarcible. En resumen, si el origen contractual o extracontractual de la responsabilidad puede influir sobre la extensin de la reparacin, parece en cambio imposible hacer variar esa extensin en funcin de la naturaleza subjetiva u objetiva de la responsabilidad. En consecuencia, dado que el Cdigo Civil no contiene ninguna norma que regule especficamente los efectos de la responsabilidad objetiva, y no existiendo fundamento alguno que justifique una limitacin del resarcimiento, la reparacin del dao en tal caso se rige por las reglas propias de los cuasidelitos en cuanto a la extensin del resarcimiento. Por las mismas razones es aplicable a la responsabilidad por riesgo, la atenuacin de la obligacin resarcitoria que legisla con criterio de equidad en caso de cuasidelito el artculo 1069, no habiendo razn alguna para excluirla en caso de riesgo. Los casos de los artculos 907 y 1113 del Cdigo Civil, as como los supuestos especficamente regulados en leyes especiales, quedan excluidos del rgimen de los cuasidelitos. En el caso del artculo 907 a extensin del resarcimiento queda al arbitrio judicial, teniendo en cuenta la importancia del 57

patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. Si la responsabilidad objetiva es de garanta, como en el supuesto de la responsabilidad del principal por el dao que causa el dependiente (art. 1113), la medida del resarcimiento debida por aqul es igual a la reparacin debida por este ltimo, sea que el acto ilcito fuere delito o cuasidelito. En las VII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires los das 26 al 29 de septiembre de 1979, se aprob la siguiente recomendacin: De lege lata: 1 La extensin de la reparacin en la responsabilidad objetiva, con excepcin de los casos especficamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas. 2 No son reparables las consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa. 3 La atenuacin de la responsabilidad prevista en el artculo 1069 del Cdigo Civil es aplicable a la responsabilidad objetiva. 4 Son reparables los daos morales originados en el riesgo de la cosa. CAPTULO XI - INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL LA CAUSA AJENA. El vnculo de causalidad falta, o sea que se interrumpe el nexo causal, todas las veces que el dao es el resultado de una causa ajena. La invocacin y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado. Es decir que el inters del estudio de la causa ajena se manifiesta en los siguientes casos: a) En los daos causados por el hecho propio sin intervencin de cosas. b) En los daos causados por el hecho propio con las cosas, la culpa del dueo o guardin se presume (art. 1113, 1 parte, agregado ley 17711 <>). Tambin se presume la culpa de los padres, tutores, curadores, directores de colegios y maestros artesanos (arts. 1114 y 1117). c) En los casos en que la responsabilidad tiene por fundamento una garanta hacia terceros, como en el supuesto del artculo 1113, 1 parte, el principal no podr probar su falta de culpa, pero puede presentar la prueba de una causa ajena tanto a la relacin de dependencia, como al ejercicio de la funcin encomendada a su dependiente autor del dao. d) En los casos en que la responsabilidad se funda en el vicio o riesgo de la cosa, como en el supuesto del artculo 1113, en el segundo perodo de la primera parte agregada por la ley 17711 <>. No podr el dueo o guardin probar su falta de culpa, pero puede demostrar una causa ajena al vicio o riesgo de la cosa, tanto para eximirse total como parcialmente de su responsabilidad. e) En los casos de inejecucin de una obligacin contractual. I. CULPA DE LA VCTIMA Esta cuestin se vincula con la aceptacin de riesgos que hemos tratado antes (supra, nro. 305). Sin embargo, la aceptacin de riesgos no es lo mismo que la culpa. Cuando la vctima acta culposamente es negligente, descuidada o imprudente respecto de su persona, exponindose por ello al peligro de sufrir un dao. En cambio, cuando la vctima acepta un riesgo conocido expone su persona al peligro de sufrir un dao para alcanzar un fin propuesto. Puede entonces decirse que el acto voluntario de asumir el riesgo constituye, al igual que la culpa, un hecho ajeno que interrumpe el nexo causal y excusa la responsabilidad del autor del hecho, o del dueo o guardin del animal o de la cosa peligrosa. En efecto, aunque exista una culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa, el dao no hubiera sobrevenido a la vctima si ella no se hubiera expuesto voluntariamente al dao potencial, interfiriendo con su hecho en el proceso causal y determinando su propio dao. Sin embargo, la verdadera cuestin reside no en afirmar que el nexo causal no existe, lo que resulta evidente, sino en determinar si est justificado que solamente por ello la vctima soporte el dao. a) CULPA EXCLUSIVA DE LA VCTIMA. Si el dao se ha producido por la exclusiva culpa de la vctima, no existe responsabilidad alguna. El artculo 1111 dispone: El hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna. 58

No todo hecho de la vctima constituye causa ajena. El hecho debe ser culposo. Slo puede hablarse de culpa de la vctima en sentido impropio, pues sta no viola ningn deber de conducta impuesto en inters de otros, sino que slo infringe el mandato de atender a su propio inters. Por lo tanto, el damnificado debe ser imputable. El hecho de un inimputable no excusa la responsabilidad del demandado. Si aqul se halla en las condiciones de la ltima parte del artculo 907 (agregado de la ley 17711 <>) puede tomarse en consideracin el hecho como si se hubiese causado un dao a s mismo, aplicando por analoga la solucin de equidad a favor del demandado. Sin embargo, si el hecho del inimputable, por ejemplo un menor de diez aos, un insano, etctera, fuese por las circunstancias en que se produce imprevisible o inevitable, se estara en presencia de un caso fortuito o de fuerza mayor que excluye tambin la responsabilidad del demandado. b) CULPA DE LA VCTIMA CONCURRENTE CON CULPA O RIESGO DEL DEMANDADO. Hemos dicho que la relacin de causalidad debe establecerse entre el dao como resultado y el factor de imputabilidad o atribucin de responsabilidad como causa (supra, nro. 580). Es decir que no basta con establecer la participacin de distintos hechos o cosas en la produccin del dao; es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del riesgo, segn los casos, para producir normalmente el resultado daoso. Es por ello que aunque existan varias causas posibles del dao, es necesario determinar cul es la causa jurdicamente relevante para imponer responsabilidad. Ocurre frecuentemente que un dao se produce por la concurrencia de diferentes factores: la culpa del demandado y la culpa de la vctima; el riesgo de la cosa del demandado y tambin la culpa de la vctima. stas son las cuestiones que vamos a analizar ahora, y por ello quedan descartadas: a) Aqulla en que no existe otra culpa que la del demandado. b) Aqulla en que no existe otra culpa que la de la vctima. Tambin quedan descartadas estas otras dos cuestiones: 1) Aqulla en que la culpa de la vctima no tiene significacin: si sta deja su automvil estacionado en un lugar prohibido, y otro vehculo lo embiste en pleno da a causa de su velocidad excesiva o de una maniobra inhbil. 2) Aqulla en que la culpa de la vctima ha sido determinada por la culpa del demandado: si el conductor de un vehculo lo lanza imprudentemente a gran velocidad y uno de los ocupantes, atemorizado, se arroja del vehculo en marcha y sufre lesiones a causa de ello. II. CULPA DE TERCERO Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina normalmente el dao que otro experimenta, ese hecho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por la vctima. Queda as interrumpido el nexo causal y la responsabilidad se proyecta fuera de la rbita de actuacin de ste, o de la cosa riesgosa que le pertenece o que tiene bajo su guarda, sealando como nico responsable a ese tercero. Tercero es quien no tiene vnculo jurdico alguno de subordinacin ni con la vctima ni con el presunto responsable. Es lo que expresa el artculo 1113 en el segundo perodo del primer prrafo agregado de la ley 17711 <>: ...slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa... o de un tercero por quien no debe responder. La culpa del tercero puede haber sido la nica causa del dao, o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable. En el primer caso, es necesario que se trate de un sujeto imputable susceptible de incurrir en culpa. Si as no fuere, el hecho del tercero solamente puede constituir una causa de excusacin si rene los caracteres del caso fortuito. En el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilcito cometido por varios sujetos, que bien pudieron actuar como coautores o solamente partcipes, tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto, como de un cuasidelito en este ltimo por la pluralidad de culpas concurrentes. La responsabilidad es en cualquier hiptesis solidaria entre todos los autores o partcipes (arts. 1081 y 1109, Cd. Civ., ley 17711 <>). La responsabilidad compartida en trminos de solidaridad existir, tanto en el caso de que exista culpa del presunto responsable en concurrencia con riesgo de la cosa de otro, como en el riesgo de la cosa del presunto responsable con la culpa de un tercero. Es decir: tanto si un ciclista arrolla a un peatn tratando 59

de adelantarse a un automvil que avanza velozmente, como en el caso de un automovilista que arrolla a un peatn por esquivar a un ciclista que realizaba una torpe evolucin. Si en el hecho generador del dao intervienen un automvil y una bicicleta en movimiento, la cuestin se rige por el artculo 1113 del Cdigo Civil, pues esta ltima, aunque en s misma no sea peligrosa, puede serlo en las circunstancias en que ella se emplea o utiliza, y de acuerdo con la doctrina que hemos expuesto sobre riesgos recprocos, el principio de responsabilidad objetiva por riesgo no queda excluido. En consecuencia, para excusar o disminuir la responsabilidad del dueo o guardin de uno u otro vehculo, es necesaria la demostracin de la culpa de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder. Si la vctima resulta ser menor de edad, no constituye un eximente de responsabilidad para la otra parte la prueba de la culpa de los padres de aqul por haberlo autorizado a circular en bicicleta en condiciones riesgosas. La culpa debe ser de la propia vctima. III. CASO FORTUITO a) CONCEPTO. El vnculo de causalidad no slo falta cuando resulta posible relacionar el dao con un individuo determinado que sea distinto del demandado (la vctima o un tercero), sino tambin cuando el perjuicio no se debe al hecho de nadie; existe entonces una causa ajena al demandado que es tambin ajena a quienquiera que sea. Es necesario establecer en primer lugar si los trminos caso fortuito y fuerza mayor tienen distinto significado y diferentes efectos. Comnmente se llama caso fortuito a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo imprevisible; la fuerza mayor alude a lo irresistible, es decir a lo inevitable. Desde el punto de vista de los efectos jurdicos ninguna distincin hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan asimilados legalmente. El Cdigo Civil define el caso fortuito en el artculo 514 diciendo: Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse. Este artculo ubica el tema en el mbito de la responsabilidad contractual, pues el anterior artculo 513 se refiere a la irresponsabilidad del deudor por los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, desde que el caso fortuito interrumpe el nexo causal determinando por s mismo la produccin del resultado daoso, constituye una circunstancia que excusa la responsabilidad de un presunto responsable del perjuicio que se le atribuye por su acto o por el hecho de la cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce. El artculo 1113 no menciona el caso fortuito en el agregado hecho por la ley 17711 <>, entre las causas que pueden eximir de responsabilidad por el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa. La omisin no puede impedir, sin duda, que el presunto responsable alegue y demuestre la existencia de un hecho con las caractersticas del caso fortuito, para eximirse de la responsabilidad toda vez que sta slo podra derivar del vicio o el riesgo de la cosa: luego, si puede demostrarse que el dao tiene su causa normal en un acontecimiento distinto y ajeno al vicio y al riesgo, falla por su base la pretendida responsabilidad. c) EFECTOS. El principal efecto del caso fortuito es eximir de responsabilidad al imputado de culpa o dolo en la ejecucin de un acto ilcito o al dueo o guardin de una cosa con vicios o riesgos, o al deudor en la inejecucin de una obligacin contractual. Con relacin a esta ltima situacin, el Cdigo dispone expresamente: El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor... (Art. 513, Cd. Civ.). La misma norma contiene las siguientes excepciones al principio de irresponsabilidad: 1) Pueden las partes convenir que el deudor asuma la responsabilidad por el caso fortuito, mediante la estipulacin de una clusula de responsabilidad que ponga a cargo de aqul algunos de los hechos que, con los caracteres del casus, obsten a la ejecucin de la obligacin. No existe prohibicin legal alguna, y la convencin tiene asegurada su validez por el principio consagrado en el artculo 1197 del Cdigo Civil. Tambin puede la clusula asumir directamente el carcter de un pacto de garanta, que asegure al acreedor el resarcimiento de los daos en cualquier caso.

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2) La segunda excepcin legal no es tal. En efecto, si el caso fortuito ocurre por culpa del deudor, faltar precisamente uno de los caracteres que definen el casus como hecho ajeno al deudor. Tal es el caso de concurrencia de culpa con el caso fortuito (supra, nro. 714). 3) La tercera excepcin est dada por el supuesto en que el deudor hubiese sido constituido en mora con anterioridad al acaecimiento del casus (art. 513, in fine), pero queda exonerado de pagar daos e intereses, si la cosa que est en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito hubiese igualmente perecido en poder del deudor (art. 892). Esta excepcin tambin est expresamente prevista en el artculo 2435 con respecto al poseedor de mala fe por la prdida o deterioro de la cosa, aunque hubiese sucedido por caso fortuito. Esta responsabilidad le viene impuesta por la ley en razn del carcter ilcito de la posesin desde su origen, y cesa, sin embargo, la responsabilidad si la cosa hubiese perecido o deteriorndose igualmente estando en poder del propietario. Esto ltimo no rige en caso de posesin viciosa, siendo ms grave la condicin del poseedor (art. 2436). CAPTULO XII - FACTORES DE RESPONSABILIDAD I. EVOLUCIN HISTRICA Probada la relacin causal entre el dao y la persona o cosa a las que se atribuye su causacin, sin que medie prueba en contrario demostrativa de la inexistencia del nexo causal adecuado, quedar an por demostrar el factor imputativo o atributivo, sin el cual no existir responsabilidad. No basta el dao, como hemos dicho, para que la vctima o el acreedor puedan pedir reparacin. Ese dao debe conjugarse con el factor de responsabilidad subjetiva u objetiva que la ley reputa idneo para atribuirlo a una determinada persona. La nocin de responsabilidad es netamente jurdica y depende de las circunstancias del medio social que inspiran la poltica legislativa de cada pas en una determinada poca. Esas circunstancias proveern el fundamento de la responsabilidad civil, y la nocin que se adopte como tal constituir el eje en torno del cual ha de girar el sistema. Es as que en tiempos de la venganza privada la imputabilidad era puramente material. La vctima descargaba la furia de su odio y de su pasin contra el autor fsico del dao, rescatndolo diente por diente, ojo por ojo. Cuando la evolucin de las costumbres llev a la composicin voluntaria y luego obligatoria, la cuestin de la imputabilidad no cambi. Aun en la Ley Aquilina el autor fsico del dao deba pagar la pena fuera de toda valoracin de su conducta; inocente o culpable, deba responder. Fueron los jurisconsultos de la poca clsica, como se ha visto (supra, nro. 16), quienes admitieron la distincin segn que el autor hubiese incurrido en culpa, sea por negligencia o por imprudencia, pero la ms leve culpa poda invocarse (in lege Aquilina et levissima culpa venit). Recin en el antiguo derecho francs la culpa fue el elemento inexcusable de la responsabilidad (pas de responsabilit sans faute), y as se lleg al sistema que estableci el Cdigo Napolen y que inspir las legislaciones del siglo pasado y, entre ellas, nuestro Cdigo. A fines del siglo XIX hizo irrupcin un nuevo concepto de la responsabilidad. Las circunstancias histricas imponan desde ese momento la necesidad de un cambio para no dejar sin proteccin a las numerosas vctimas que el nuevo fenmeno del maquinismo cobraba por entonces. La repercusin social de la dramtica situacin de aquellos que no hallaban el medio de probar una culpa detrs de esos mecanismos inanimados, contribuy a formar la idea de que era ms justo indemnizar a una vctima que castigar a un culpable. La teora del riesgo creado hizo entonces numerosos adeptos en Francia, y si bien la jurisprudencia acus el impacto de las nuevas tendencias, la legislacin se mantuvo firme en admitir no slo la responsabilidad fundada en la culpa, con excepcin, claro est, del riesgo profesional que incorpor a la responsabilidad contractual la Ley de Accidentes de Trabajo, en 1898. Por la presin de las circunstancias sociales imperantes y el auge de la teora materialista, que aceptaba una responsabilidad sin culpa, se lleg en la jurisprudencia francesa a notables desenvolvimientos en materia de interpretacin legal. Fue as que el artculo 1384, primer pargrafo del Cdigo Civil tuvo desde entonces (1896) un alcance hasta ese momento desconocido (supra, Nros. 65-66). 61

Ese artculo 1384 no sera ya una norma meramente anunciadora de los subsiguientes 1385 y 1386, que iban a legislar especficamente los dos nicos casos de daos causados por las cosas: los daos producidos por los animales y el caso de ruina de edificio. Con un contenido propio que la jurisprudencia vena de descubrir (Laurent y la jurisprudencia belga la haban precedido en el descubrimiento) aquella norma del artculo 1384 legislara en adelante todos los casos de daos causados por la mediacin de cosas, excepto aquellos casos particulares previstos en las normas que le seguan (arts. 1385 y 1386). Tratndose de daos causados por las cosas se presume la culpa del guardin, y por la consiguiente inversin de la prueba ste slo puede excusar su responsabilidad probando el caso fortuito, la culpa de la vctima o de un tercero. Cuando el dao es causado con la cosa que responde a la intencin del hombre y le sirve de instrumento en la causacin del dao, la solucin es distinta y se rige entonces por los artculos 1382 y 1382: la culpa debe probarse. Fue recin el fallo de las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin del 13 de febrero de 1930 el que borr la distincin entre hecho de la cosa y hecho del hombre con la cosa, pero se cuid bien de establecer que la responsabilidad est unida a la guarda y no a la cosa misma, aun cuando aludi a una presuncin de responsabilidad y no de culpa. El ms alto tribunal de Francia se resista a admitir otro fundamento para la responsabilidad que no fuese la culpa (supra, nro. 85). Sin embargo, es fcil advertir cmo la legislacin ha cedido a la presin de los nuevos principios que admiten una responsabilidad sin culpa. (Sobre la evolucin legislativa: supra, Nros. 90 y 91). Esta rpida resea histrica nos permite tener una visin general de las transformaciones operadas a lo largo del tiempo, en relacin a la pieza maestra de todo el sistema de responsabilidad civil que es el factor imputativo. II. SISTEMA LEGAL Cindonos ahora a nuestro rgimen legal despus de la reforma introducida al Cdigo Civil en 1968 por la ley 17711 <>, podemos considerar que existen dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa; y cinco factores objetivos de atribucin legal de responsabilidad: el riesgo, la garanta, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia. CAPTULO XIII - FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABILIDAD I. INTRODUCCIN La culpa es el factor imputativo que ha dominado de modo casi exclusivo en el sistema de responsabilidad civil vigente hasta la reforma de 1968. An hoy constituye el fundamento general de la responsabilidad, aunque su campo de aplicacin se vea de ms en ms limitado por la existencia de otros factores de carcter objetivo. Conviene sin embargo sealar que el factor subjetivo de imputabilidad contina siendo la regla general en esta materia, de donde resulta que la aplicacin de los dems factores de tipo objetivo es de carcter excepcional y en virtud de ello es necesario que la ley expresamente los imponga en cada caso. La culpa como factor de responsabilidad tiene un indiscutible sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse segn el querer del individuo y en funcin de pautas valorativas de tipo tico. Sin duda que tiende a lograr la perfeccin del hombre, contribuyendo por ello mismo a organizar y mantener un orden social impregnado de justicia. Si la seguridad, el orden, la paz y la solidaridad se logran a veces con sacrificio de algunos principios ticos, el paradigma del valor justicia no se alcanza fuera de la moral y con desprecio de lo esencialmente humano, subestimando lo ms valioso que el individuo posee: la conciencia. Si el derecho no fuera ms que un conjunto de reglas que no tuvieren otro objetivo que establecer el lmite de la accin de cada uno, se convertira en una fsica de las relaciones humanas. Estas reflexiones de alto valor moral nos inducen a afirmar que la responsabilidad debe asentarse primordialmente en la culpa, y ella constituye el principio general de todo sistema imputativo. Sin embargo, no se puede dejar de admitir que al lado de la culpa y dentro de sectores determinados de la responsabilidad deben funcionar otros factores que, marginando aqulla y considerando el dao en 62

una relacin meramente objetiva, conduzcan a mantener la seguridad y el orden, que son tambin valores jurdicos, por el camino de la solidaridad social. Por la fuerza invencible de la realidad histrica, la legislacin ha ido admitiendo universalmente un tipo de responsabilidad sin culpa. Es la llamada responsabilidad objetiva, porque prescinde del factor de imputacin subjetiva constituido tradicionalmente por la idea de culpa. Ello no quiere decir que basta que exista un dao para imponerle responsabilidad a quien aparezca directa o indirectamente en relacin de causalidad material con aqul. Este rgimen excepcional de responsabilidad requiere que el dao se conjugue con algn otro factor que el derecho positivo ha erigido en elemento de ciertos actos y que imponen el deber de indemnizar. Tanto el dolo como la culpa consisten en una valoracin de la conducta que supone previamente un anlisis sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como ticamente disvaliosa, si el agente ha actuado involuntariamente. Debemos comenzar por establecer en cada caso si el acto de incumplimiento del deudor o violacin de la ley han sido ejecutados con discernimiento, intencin y libertad (art. 897, Cd. Civ.); es decir, si han sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es sta una cuestin de imputabilidad de primer grado. En un segundo tiempo, y comprobada la voluntariedad del acto, ser necesario formular el juicio tico de la conducta querida por el autor en relacin a su deber especfico de cumplir la obligacin, ya sea contractual o legal. Es sta una cuestin de imputabilidad de segundo grado, a la que llamaremos culpabilidad. IMPUTABILIDAD. Imputar es atribuir a una persona la autora de un hecho y sus consecuencias. Reservamos la expresin imputabilidad para referirnos a la autora moral de un hecho, lo que supone un comportamiento humano voluntario al que se le asigna un resultado mediante un juicio de valor acerca de la conducta. Distinguimos as imputabilidad de atribucin, que alude a una relacin puramente legal que, con sentido objetivo, liga a una causa un cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la vctima de un dao. Para que a una persona puedan imputrsele los efectos daosos de un acto ilcito o del incumplimiento de una obligacin contractual, es necesario que ella sea la causa material de aquel acto o de aquel incumplimiento. Es decir que entre el dao producido y el hecho obrado por la persona a quien se le atribuye responsabilidad debe existir una relacin de causalidad fsica o material. Esta primera cuestin consiste en indagar sobre la autora material para determinar la relacin objetiva que liga el dao a la actividad o inactividad fsicas de un sujeto. La relacin de causalidad entre el dao y el hecho ha sido estudiada antes (supra, Cap. X). No basta, sin embargo, con establecer el nexo de causalidad material, sino que debe an determinarse la relacin de causalidad jurdica mediante la comprobacin de la existencia de culpa o dolo en la actuacin del sujeto presuntamente responsable, como autor del acto ilcito o deudor de la obligacin incumplida. Esta segunda cuestin consiste en indagar sobre la autora moral o jurdica para establecer la responsabilidad civil por el dao causado. En este aspecto del problema la investigacin se centra en la subjetividad del agente, mediante una doble operacin que consiste, en primer lugar, en determinar si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente; y en segundo lugar, si esa actuacin merece un reproche o censura por haber obrado aqul con dolo o culpa. Para saber si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente es necesario previamente comprobar si ste gozaba de discernimiento al tiempo de ejecutarlo; es decir, si tena aptitud para comprender los alcances del mismo y si su voluntad no se hallaba viciada por el error, el dolo o la violencia. El artculo 921 del Cdigo Civil dispone que ...sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn. Conforme al sistema del Cdigo, que se ajusta a una razonable interpretacin de la conducta humana, los actos se reputan practicados con discernimiento excepto en los supuestos en los cuales, conforme el rgimen legal, debe considerarse que el sujeto acta sin la correspondiente facultad de discernir. 63

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD. En virtud de ello y distinguiendo el caso del deudor que no cumple su obligacin, de aqul en que alguien causa un dao a otro sin existir un vnculo anterior, se considera que son inimputables todos aquellos que se encuentran en las siguientes situaciones: 760. a) Incumplimiento contractual. No es imputable quien no ha tenido capacidad para obligarse por el contrato de cuya violacin se trata. La capacidad para contratar, cualquiera sea la rbita de actuacin jurdica de que se trata, supone siempre el discernimiento que para los actos lcitos se tiene desde los 14 aos segn el sistema rgidamente adoptado por el Cdigo Civil en el citado artculo 921. Pero all donde la ley considera que no obstante existir discernimiento la persona es incapaz de obligarse, no puede hablarse de imputabilidad del incumplimiento. Podra aun decirse que no puede hablarse de incumplimiento cuando el acto que habra dado nacimiento a la obligacin no ejecutada est viciado de nulidad por incapacidad del sujeto. Tampoco es imputable el deudor que siendo capaz de otorgar el acto que lo oblig, cae posteriormente en estado de demencia y la obligacin no se ejecuta aunque no fuese interdicto. La falta de discernimiento en el deudor impide que se le pueda imputar dolo o culpa en la inejecucin. b) Acto ilcito. No son imputables segn la ley: 1) Los menores de 10 aos La regla legal (arts. 912 y 1076) establece que los menores de 10 aos carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la ejecucin de un acto ilcito. No cabe entonces alegar que en un caso particular el autor del hecho, an menor de 10 aos, tena aptitud suficiente para comprender la ilicitud de su acto, considerando su particular desarrollo intelectual por sus condiciones biolgicas y psquicas de excepcional precocidad. Este sistema es el seguido por diversas legislaciones, no obstante que fijan distinto lmite de edad del menor inimputable (cd. alemn, art. 828; chileno, art. 1319; de Austria, arts. 21 y 1038, fija 14 aos). Otros sistemas legislativos establecen una solucin elstica que permite apreciar en cada caso, como una cuestin de hecho, la existencia o inexistencia de discernimiento suficiente. As los cdigos francs, artculo 1310; peruano, artculo 1139; e italiano, artculo 2046. Este ltimo dispone: no responde de las consecuencias del hecho daoso quien no tena la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive de culpa suya. 2) Los dementes Las personas mayores de 10 aos se reputa que tienen discernimiento para los actos ilcitos, si no se hallaren en estado de demencia. Es decir que los dementes son inimputables, salvo cuando actuaren en intervalos lcidos (arts. 921, 1070 y 1076), porque en este ltimo caso el acto se reputa voluntario, aunque el demente fuese declarado tal en juicio. La interdiccin del artculo 141 del Cdigo Civil hace al demente incapaz absoluto (art. 54, inc. 3) privndolo de la facultad de otorgar vlidamente actos jurdicos, pero no excusa su responsabilidad por los daos que causare cuando hubiere actuado en un intervalo lcido, pues aqu se trata de imputabilidad del dao y no de capacidad de hecho como aptitud para otorgar por s mismo actos jurdicos. 3) Los privados accidentalmente de razn En este supuesto, genricamente contemplado en el artculo 921 del Cdigo Civil, se comprenden todos aquellos casos en que el sujeto acta por cualquier causa, privado de razn, o sea carente de juicio suficiente para comprender el acto que ejecuta. Caben en este supuesto todas aquellas crisis momentneas de la salud de origen patolgico, como tambin prdidas de conciencia de carcter funcional o fisiolgico (ebriedad, estados txicos, uso de drogas, sonambulismo, hipnosis, etc.). En estos casos, para que el sujeto sea considerado inimputable es necesario que pruebe que la prdida de conciencia fue un hecho involuntario. Es decir que si bien la consecuencia daosa del hecho es involuntaria, el estado de inconsciencia que lo llev a la ejecucin del hecho se presume voluntario hasta que el imputado demuestre lo contrario. El artculo 1070 del Cdigo Civil dispone: No se reputa involuntario el acto ilcito practicado... ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que sta fue involuntaria. La aplicacin analgica es obvia. La falta de culpa que excusa la responsabilidad no se admite por la sola falta de discernimiento en estos casos, sino que la cuestin se traslada al origen mismo de la prdida accidental de razn, debiendo juzgarse si en ese momento el agente incurri o no en culpa. Si el sujeto se coloc en ese estado 64

intencionalmente, existir dolo, y si lo hizo imprudentemente sin prever las consecuencias del mismo, existir culpa. II. CULPABILIDAD Solamente de un sujeto imputable podemos mentar su culpa o su falta de culpa. De donde resulta que luego de establecer las condiciones de imputabilidad que venimos de analizar, se entrar a considerar la cuestin de la culpabilidad. En un sentido amplio se puede hablar de culpabilidad comprendiendo el dolo y la culpa. Sin embargo, la existencia de algunas diferencias en el rgimen de la responsabilidad contractual o extracontractual, segn que exista dolo o culpa en el deudor o en el autor del acto ilcito, conduce a la necesaria distincin entre ambos elementos subjetivos de imputabilidad. Estas diferencias se advierten en la responsabilidad contractual en cuanto a la extensin del resarcimiento del dao patrimonial, a la aplicacin de la clusula penal, a la reparacin del agravio moral, a las clusulas de dispensa o irresponsabilidad, a la agravacin de la responsabilidad por inconducta procesal en la obligacin de dar sumas de dinero. En cuanto a la responsabilidad extracontractual, tambin se manifiesta en la extensin del resarcimiento y la atenuacin de la responsabilidad del autor, en la concurrencia de culpa y dolo y en la accin recursoria derivada de la solidaridad. A) DOLO a) Acepciones. El dolo tiene en el derecho diversas acepciones. Como vicio de la voluntad aparece definida la accin dolosa en el artculo 931 del Cdigo Civil, donde se expresa: Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disminucin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. El artculo 933 se refiere a la omisin dolosa o reticencia, que produce iguales efectos. En el incumplimiento de la obligacin y en los actos ilcitos el dolo tiene otras acepciones, a las que nos vamos a referir seguidamente. b) Dolo contractual 1) CONCEPTO. El deudor de una obligacin contractual puede cometer dolo en la inejecucin de la misma. En nuestro Cdigo no existe este concepto del dolo, como, en cambio, se expresa muy claramente respecto al dolo como vicio de la voluntad (art. 931, Cd. Civ.) y al dolo como elemento de imputabilidad del delito (art. 1072, Cd. Civ.). Para la mayor parte de la doctrina el dolo en el incumplimiento de la obligacin queda configurado por la deliberada intencin de no cumplir pudiendo hacerlo. Es una inejecucin consciente, deliberada, cuando el deudor no est impedido de cumplir. Entre los autores nacionales, SALVAT considera que el dolo del deudor consiste en la inejecucin voluntaria de la obligacin con el propsito de perjudicar al acreedor. El dolo supone dice este autor una intencin deliberada de parte del deudor, pero esta intencin puede manifestarse por medio de un hecho o de una omisin. Este concepto de dolo es el que adoptan MAZEAUD et TUNC. Los MAZEAUD se refieren a la culpa (faute) distinguiendo dos situaciones: si el autor del perjuicio lo ha querido y si no ha tenido intencin de causarlo. En el primer caso la culpa es intencional (faute intentionelle); y la llaman delictual (faute dlictuelle) cuando la responsabilidad no es contractual y la llaman dolosiva (faute dolosive) cuando la responsabilidad es contractual. La culpa no intencional es llamada cuasi delictual en caso de responsabilidad extracontractual, y no dolosiva o culpa de imprudencia o negligencia en la responsabilidad contractual. Esta concepcin del dolo es criticable, pues se confunde con la intencin dolosa que define el elemento de imputabilidad del delito. Adems resultara favorecido el deudor que no cumple la obligacin deliberadamente, pues tendra un tratamiento igual que el que corresponde al deudor solamente culposo. En la concepcin de BORDA, el incumplimiento culposo y el doloso acarrean las mismas consecuencias para el deudor en punto a la extensin de su responsabilidad, que se limita a las consecuencias mediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. Ello lo lleva a admitir en el incumplimiento de las obligaciones 65

una tercera hiptesis de imputabilidad, dada por el carcter malicioso de la conducta del deudor, que constituira un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intencin de causar un dao; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor del incumplimiento (supra, Nros. 637-638). 2) EFECTOS. El artculo 506 seala los efectos, disponiendo: El deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin (supra, nro. 636). 3) DISPENSA. El artculo 507 dispone que el dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin. Este principio resulta obviamente del concepto mismo de obligacin, pues si sta constituye un vnculo que somete coactivamente al deudor al cumplimiento de un determinado deber jurdico, no existira obligacin alguna all donde queda librado a la sola voluntad del deudor cumplir o no la prestacin. Es la misma idea que con igual rigor lgico se expresa en el artculo 542, al disponerse que la obligacin contrada bajo una condicin que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn efecto.... Nada impide, en cambio, renunciar a los efectos del dolo ya producido; tal renuncia tendr por objeto los daos e intereses ocasionados por el incumplimiento y por lo tanto, al comprender derechos establecidos en el inters particular de las personas, no existe obstculo legal (art. 872, Cd. Civ.). En cuanto a la dispensa del dolo de los subordinados o representantes, la cuestin aparece controvertida en la doctrina. Por una parte se sostiene que nada impide la dispensa del dolo en tales casos, siempre entendido que el dolo en que incurriera el subordinado o representante no correspondiere a rdenes del deudor, pues entonces se tratara del dolo de este ltimo. Compartimos este criterio, pues tratndose del hecho voluntario de un tercero aunque dependiente del deudor, no existe la razn que sealamos antes para considerar que no existe obligacin donde su cumplimiento depende del solo arbitrio del supuestamente obligado. Otros autores consideran que no cabe distinguir entre el dolo del deudor y el de sus auxiliares, pues se afirma que frente al acreedor, el dependiente del deudor es una prolongacin de ste. En cuanto a la sancin que recae en el caso de dispensa del dolo existen tambin diversas opiniones en doctrina. La mayora de los autores considera que se trata de un supuesto de nulidad parcial que invalida solamente la clusula. Sin embargo, parece ms acertada la solucin que ve en la clusula de dispensa de dolo una condicin puramente potestativa del deudor que afecta al acto en su totalidad, pues es incompatible la existencia de la clusula con la intencin del deudor de quedar obligado. Adems el contrato es un acto jurdico de contenido indivisible, pues las convenciones que lo forman son el resultado de una negociacin, a las que han llegado condicionando los deberes de uno a los deberes del otro. Sus clusulas no son separables y la nulidad no puede ser sino total (art. 1039, Cd. Civ.). 4) PRUEBA. La prueba del dolo le corresponde al acreedor, quien puede tener inters en demostrarlo en vista de la obtencin de un mayor resarcimiento o para reclamar una reparacin integral a despecho de la clusula penal pactada en el contrato. La parte que alega el dolo puede emplear toda clase de medios probatorios y salvo la confesin del deudor no se podr lograr una prueba directa de la existencia del dolo, que no es sino un fenmeno de la conciencia. c) Dolo delictual. El dolo como elemento de imputabilidad del delito, consiste en la ejecucin del hecho a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro (art. 1072, Cd. Civ.). Es una particular direccin de la intencin que constituye uno de los elementos del acto voluntario. La intencin orienta la accin hacia la ejecucin del acto, que es por ello querido por el autor. Pero en el dolo la intencin se dirige a la causacin del dao, de donde el autor quiere el acto y quiere tambin el resultado que aparece previsto en su conciencia. Por el contrario, en la culpa se quiere el acto pero el resultado no se ha previsto cuando era previsible o no se ha evitado cuando era evitable, si se hubiese actuado en ambos casos con la debida prudencia y diligencia. La doctrina distingue el dolo directo del dolo eventual. En el primer caso la accin se dirige a causar el dao; en el segundo, la accin no se ejecuta para causar el dao, pero el autor del hecho desdea el 66

dao que puede causar. La nocin del Cdigo Civil (art. 1072) est referida sin duda al dolo directo, por lo que el dolo eventual puede configurar una situacin de culpa por imprudencia. El dolo agrava la responsabilidad del acto ilcito, extendiendo el dao resarcible a las consecuencias causales previstas al ejecutarse el mismo y que hayan sido tenidas en mira (art. 905, Cd. Civ.). Adems no permite acogerse a la regla que atena excepcionalmente la responsabilidad en el supuesto del artculo 1069 del Cdigo Civil. Tampoco existe accin recursoria del que pag la indemnizacin contra los coautores obligados solidarios (arts. 1081 y 1082), solucin que es admitida, en cambio, en los cuasidelitos (art. 1109, modificado por la ley 17711 <>). B) CULPA a) CONCEPTO. El Cdigo Civil define la culpa en el artculo 512, refirindola al incumplimiento de las obligaciones. El concepto, sin embargo, es el mismo que caracteriza la culpa como elemento de imputabilidad en el cuasidelito. Dice el artculo 512 del Cdigo Civil: La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. La culpa as definida se caracteriza por: a) ausencia de intencin malfica; b) omisin de la conducta debida, positiva o negativa, para prever o evitar un dao a otro. La ausencia de intencin malfica separa la culpa del dolo y ubica el acto en un mbito de responsabilidad ms benigno que el dolo, ya se trate de un acto ilcito o del incumplimiento de las obligaciones. La omisin de la conducta debida consiste tanto en no hacer lo que debi hacerse, como en ejecutar lo que debi ser motivo de abstencin, para impedir un resultado daoso. Este aspecto de la culpa nos muestra los elementos positivos que integran el concepto: a) Valoracin de conducta. La culpa exige inexcusablemente una valoracin del comportamiento humano, y all donde pueda hacerse un juicio de reproche puede existir una culpa. b) Juicio de reproche. La valoracin debe versar sobre la diligencia y la prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever lo que era previsible y en adoptar las providencias necesarias para evitar un dao. La prudencia consiste en actuar con cautela cuando el dao se ha previsto. El juicio de reproche determinar la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea la existencia de culpa. El dao es un elemento de la responsabilidad civil distinto de la culpa porque puede existir sin ella. En cambio, el concepto de culpa es inseparable del concepto de dao en materia de responsabilidad civil. Donde no hay dao no puede hablarse de culpa. La culpa interesa para imputar el dao cuando ste se ha producido por no haberse previsto o no haberse evitado. b) CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisin de la conducta debida para prever y evitar el dao, bien que la culpa civil aparezca definida en s misma (art. 512, Cd. Civ.) y la culpa penal expresada por los medios en que ella se manifiesta: imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (arts. 84 y 94, Cd. Pen.). Sin embargo, en la apreciacin de la culpa a los fines del resarcimiento del dao, en un caso, y de la represin del delito, en el otro, existen pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia con un criterio muy afinado para no dejar a la vctima sin reparacin; en el segundo, existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa con el propsito de no condenar a un inocente. De all que: la ms leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un dao y, por consiguiente, una absolucin penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil (art. 1103, Cd. Civ.). Corolario del mismo principio es que puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en la vigilancia y que aun sta se presuma (arts. 1116 y 117), lo que no se admite, en principio, en materia penal. c) APRECIACIN DE LA CULPA. En la poca clsica del derecho romano se haba llegado a establecer un sistema de apreciacin de las culpas que consista en graduarlas segn diversos tipos de comparacin, y asignarlas de acuerdo al inters o provecho del deudor en la ejecucin del contrato (supra, nro. 46).

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La divisin de la culpa conforme al citado sistema romano se conserv en el antiguo derecho francs y en las Leyes de Partida. En el derecho moderno aparece en los cdigos de Chile (arts. 44 y 1547) y de Colombia (arts. 63 y 1604). El Cdigo francs, si bien no adopt el sistema de la clasificacin de las culpas, conserva el concepto del buen padre de familia (art. 1137) como trmino de referencia, al igual que el espaol (art. 1104) y el venezolano (art. 1270). Otras legislaciones mantienen la distincin entre culpa grave y leve (cdigos uruguayo, art. 1344; alemn, arts. 521 y 599; italiano, arts. 1713 y 1900; suizo, art. 100). Expresa BORDA que si se admite que la culpa es origen de responsabilidad, nunca podr prescindirse completamente de la consideracin de su mayor o menor gravedad para imputar o no responsabilidad o para imputarle efectos ms o menos extensos; y cuando las leyes no lo hacen, la distincin entre culpa grave o leve penetra sutilmente a travs de la jurisprudencia. Pensamos que no cabe distinguir la culpa en grave o leve para asignarle distintos efectos, pues este sistema es extrao a nuestro Cdigo Civil. Lo que sucede en la prctica es que los jueces aplican mayor o menor severidad para juzgar los hechos configurativos de la culpa precisamente en funcin de los elementos concretos de las personas, tiempo y lugar, de donde resulta que all donde debe ponerse menor atencin y cuidado la culpa es mayor o sea ms grave; y donde debe actuarse con mayor diligencia, la culpa es menor o sea ms leve. As considerando las circunstancias de las personas, se exige mayores cuidados a un mdico en la atencin de un paciente que a un enfermero, y lo que puede ser culpa para aqul puede no serlo para ste. Consideradas ambas conductas desde un punto de vista abstracto u objetivo parece que a mayor exigencia la culpa es leve, y a menor exigencia la culpa es grave, y as el mdico responder hasta de la culpa leve y el enfermero solamente de la culpa grave. Pero ste no es el sistema de nuestro Cdigo. La culpa es un concepto unitario elaborado en cada caso con los elementos concretos de las circunstancias personales, de tiempo y de lugar. La cuestin de la apreciacin de la culpa queda hoy reducida a dos posiciones aparentemente opuestas: a) Segn una de ellas debe tomarse en consideracin para apreciar la culpa un criterio abstracto u objetivo, o sea que el mdulo de comparacin est dado por la previsibilidad general de un tipo abstracto (el buen padre de familia, el hombre de diligencia comn, la diligencia exigible en el trfico, etc.). b) Segn la otra, el criterio es concreto o subjetivo, o sea que la culpa se aprecia en relacin al sujeto mismo sin comparacin alguna con ningn tipo abstracto, atendindose slo a sus condiciones personales y dems circunstancias de tiempo y lugar. El primer sistema es el adoptado por el Cdigo alemn (art. 276) y el moderno Cdigo de Portugal (art. 487). Veremos que el mismo alcance tienen en la doctrina y jurisprudencia las normas que refieren la culpa al error de conducta que no cometera un buen padre de familia (art. 1137 del Cd. francs; art. 1176 del Cd. italiano). El segundo sistema es el seguido por el Cdigo Civil argentino, de acuerdo con el sentido acordado al artculo 512 por la mayora de la doctrina nacional. Sin embargo, un anlisis de las distintas consideraciones tenidas en cuenta en uno u otro sistema para apreciar la culpa, nos demuestra que existen coincidencias fundamentales de las que resulta que ni uno es absolutamente objetivo o abstracto, ni el otro es absolutamente subjetivo o concreto. As resulta que el buen padre de familia aludido en el artculo 1137 del Cdigo francs ubica a dicho Cdigo entre los que adoptan el sistema de apreciacin en abstracto. Bien entendido que ello significa rechazar una apreciacin en concreto, si por ello se entiende que debe examinarse el estado de nimo del agente, buscar si su conciencia le reprocha algo para considerarlo culpable. Pero ningn partidario de la apreciacin en abstracto ha pensado jams en no tener en cuenta elementos concretos de tal modo que el tipo de comparacin debe ser colocado en las mismas circunstancias que el autor del dao. Lo mismo sucede con la expresin buen padre de familia que utiliza el artc ulo 1176 del Cdigo italiano al referirse a la diligencia que el deudor debe usar al cumplir la obligacin. Es decir que el deudor debe emplear los cuidados y las cautelas que habida consideracin a la naturaleza de la determinada relacin obligatoria y a cada circunstancia lo pongan en condicin de poder cumplir. Es sta la diligencia llamada en abstracto, ajustada a un criterio objetivo y general, el cual prescinde de la que puede ser la diligencia que el determinado sujeto deudor pone en concreto en sus cosas, pero no 68

desdea, sino que, por el contrario, toma en cuenta la naturaleza de la obligacin y las circunstancias concretas en que sta debe cumplirse. Esta interpretacin es coincidente con la que la doctrina alemana atribuye al artculo 276 del B.G.B., que aunque no menciona al buen padre de familia, dispone: Es negligencia la omisin de la diligencia exigible en el trfico, mediante cuya aplicacin podra haberse evitado un resultado contrario a derecho que no ha sido querido. Como dice LARENZ, para determinar la medida de diligencia que debe estimarse como exigible ha de tenerse en cuenta la situacin del caso concreto. De all que, como agrega el mismo autor, no se puede precisar esquemticamente lo que en cada caso concreto sea exigible y suficiente segn la correspondiente situacin del hecho. 810. d) SISTEMA DE NUESTRO CDIGO. El sistema que adopt nuestro Codificador se aparta de la teora romana de la prestacin de la culpa. Prescinde, por lo tanto, de clasificarla en grados y de referirla a tipos abstractos o imaginarios. Expresa Vlez Sarsfield en la nota al artculo 512, con un criterio eminentemente prctico, que en esos casos siempre sera preciso en la prctica considerar las circunstancias en concreto, tener siempre presente el hecho y seguir los datos positivos del negocio para determinar la existencia e importancia de las culpas, y entonces las divisiones tericas son ms bien un embarazo que un socorro. La sola ley es la conciencia del juez, agrega nuestro Codificador, convencido con razn de que ser aqul quien en cada caso habr de determinar si el deudor actu como debi hacerlo, segn el mdulo de comparacin que adopte tomando en consideracin las circunstancias concretas. Por ello mismo ha podido decir con igual acierto que el artculo del Cdigo se reduce a un consejo a los jueces de no tener demasiado rigor, ni demasiada indulgencia y de no exigir del deudor de la obligacin sino los cuidados razonables debidos a la cosa que est encargado de conservar, sea en razn de la naturaleza de ella, sea en razn de las circunstancias variables al infinito que modifican su obligacin para hacerla ms o menos estricta. Si de nuestro sistema legal de la culpa puede afirmarse que aprecia la culpa en concreto, conviene hacer las siguientes aclaraciones para no atribuirle al mismo un alcance que no tiene: a) No significa que deben tenerse en cuenta las condiciones personales del agente en relacin a su inteligencia, intuicin, habilidad, aptitudes y flaquezas, y comparar la conducta real con la conducta debida por el mismo habida cuenta de tales condiciones. El artculo 909 del Cdigo Civil dispone: Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimar el grado de responsabilidad, por la condicin especial de los agentes. Es decir que en la culpa extracontractual y en la contractual con excepcin de los contratos intuitu personae, no estar en mejor condicin el ignorante, el torpe o el dbil que el sabio, el hbil o el fuerte para que a stos se los culpe en las mismas circunstancias en que a aqullos se los excuse. De donde, adems, las vctimas de estos ltimos estaran en mejor situacin que las vctimas de los primeros. b) No significa que nuestro sistema legal sea opuesto al de aquellas legislaciones que adoptan el principio de la apreciacin de la culpa en abstracto, pues en stos como hemos sealado (supra, nro. 706) se computan tambin circunstancias concretas, y en el nuestro, a su vez, se toma un ente abstracto como mdulo de comparacin. En conclusin, de acuerdo con el sistema de nuestro Cdigo, el juez, para establecer la culpa de un sujeto (autor de un acto ilcito o deudor de una obligacin), deber: a) Considerar en concreto la naturaleza de la obligacin o del hecho, y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. b) Considerar nicamente las condiciones personales del agente en relacin al mayor deber de previsibilidad que le impongan las circunstancias en que acta. Dispone el artculo 902: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. c) Con los citados elementos concretos debe el juez crear el tipo abstracto de comparacin que le permita establecer si el sujeto actu o no como deba actuar en esa emergencia con cuidado, pericia, diligencia, prudencia, etctera. 69

Lo expuesto permite afirmar que el concepto de apreciacin de la culpa en concreto de nuestro Cdigo no difiere del concepto de apreciacin en abstracto de otras legislaciones, de modo que todo se reduce a una cuestin de semntica. Por el contrario, nuestro concepto de apreciacin en concreto es totalmente opuesto a aquel que la doctrina extranjera llama en concreto y que critica acertadamente cuando pondera la bondad del rgimen de apreciacin en abstracto. ste es el rgimen general del Cdigo Civil, pero, sin embargo, no ha prescindido totalmente de la graduacin de la culpa o de considerarla a veces con criterio subjetivo. As el gestor de negocios est obligado a poner en la gestin el cuidado que pone en sus propias cosas, en los supuestos previstos en el artculo 2291. Lo mismo se prescribe en el artculo 1724 respecto a los socios y en el artculo 2202 en cuanto a las obligaciones del depositario. La frmula romana del buen padre de familia est admitida para apreciar la culpa del tutor o curador en la ejecucin de las obligaciones nacidas de la tutela (art. 413) o curatela (art. 475). e) DISPENSA DE LA CULPA. Se trata de saber si es posible dispensar por anticipado de la culpa en que podra incurrir el deudor en el incumplimiento de la obligacin contractual o, en su caso, cualquier persona en relacin a un acto ilcito susceptible de causar dao a otro. La dispensa se pactara en una clusula de irresponsabilidad, en la cual el acreedor prestara expresamente su consentimiento. El problema consiste entonces en determinar la validez o nulidad de dichas clusulas. f) PRUEBA DE LA CULPA. Se afirma que la culpa se presume en el incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. Demostrado el ttulo de su crdito por parte del acreedor, incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o la circunstancia impediente o extintiva de la obligacin. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao. g) FALTA DE CULPA. En los supuestos legales en que la culpa se presume (infra, Nros. 860 y 864), tal como en los casos de daos causados con las cosas, o en los de responsabilidad de los padres, tutores, etctera, es posible eximirse de responsabilidad probando que no hubo culpa de parte del imputado. CAPTULO XIV - SECTORES DE APLICACIN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS INTRODUCCIN. Hemos analizado precedentemente los dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa. Ahora vamos a estudiar los sectores de la responsabilidad contractual y extracontractual donde los mencionados factores tienen aplicacin y constituyen, por lo tanto, el elemento que seala al responsable en cada uno de los supuestos que hemos de considerar. I. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL En el mbito de la responsabilidad extracontractual, comenzaremos por distinguir el sector de la responsabilidad por el hecho propio y el sector de la responsabilidad por el hecho ajeno. En el primero ser necesario hacer an una nueva distincin, segn que el autor hubiese actuado con dolo originando un delito, o con culpa originando un cuasidelito. A) HECHO PROPIO Cuando el dao es causado por el hecho propio slo se responde si su autor lo ha ejecutado con dolo o culpa. En el primer caso estamos en presencia de un delito, y en el segundo, de un cuasidelito, siguiendo la terminologa aceptada para distinguir la figura de ilicitud, que comprende la intencin de daar, de aquella otra que se caracteriza por la negligencia o imprudencia del autor. DELITO. El Cdigo Civil legisla separadamente sobre la indemnizacin en los delitos contra las personas y en los delitos contra la propiedad. a) Delitos contra las personas 1) Homicidio. El artculo 1084 dispone: Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla. La ltima parte del artculo transcripto acuerda a los jueces una facultad excepcional dentro del sistema de reparacin de daos establecido, pues en el caso previsto en esa norma pueden aqullos fijar el modo de satisfacer la indemnizacin. Generalmente 70

los jueces acuerdan en concepto de indemnizacin una suma nica conforme a lo que las partes solicitan en su demanda. La fijacin de una cuota o pensin peridica ofrece inconvenientes al mantener vinculados al autor y a la vctima por una obligacin permanente que puede experimentar alternativas en su cumplimiento. Los gastos para la asistencia mdica de la vctima, como as tambin los que originaren sus funerales, deben ser pagados a cualquiera que los hubiere realizado, pues la ley les confiere una accin propia y directa (art. 1085, 1 parte, Cd. Civ.). El crdito por dichos gastos goza de los privilegios que le acuerdan los artculos 3880, incisos 1 y 2, y 3881 del Cdigo Civil. En lo que respecta a la indemnizacin a favor de la viuda e hijos del muerto, la ley confiere el derecho a exigirla al cnyuge sobreviviente y herederos necesarios del muerto (art. 1085, 2 parte, Cd. Civ.). No se distingue en el artculo entre cnyuge divorciado o no. Sin embargo, slo corresponder el derecho a pedir la indemnizacin al cnyuge no divorciado, y si estuvieren divorciados ser necesario considerar la situacin del cnyuge sobreviviente en relacin a su derecho a pedir alimentos al muerto. Con respecto a las dems cuestiones que se plantean acerca de las personas legitimadas para demandar daos y perjuicios en caso de homicidio, ellas constituyen un problema sobre titularidad de la accin que tratamos ms adelante (infra, Nros. 1537-1562). La ley exige el cumplimiento de dos requisitos para la procedencia de la accin resarcitoria con relacin al cnyuge y los hijos: a) Que quien la ejerce no hubiese sido autor o cmplice del delito. En este caso se requiere la existencia de una condena criminal. La indignidad para suceder al muerto no priva del derecho a reclamar la indemnizacin, pues sta corresponde por derecho propio y a ttulo personal y no en calidad de heredero. b) La segunda condicin es que no haya dejado de impedir el hecho, pudiendo hacerlo. No se trata ya de que hubiesen sido autores o cmplices, sino que se hubiesen abstenido de actuar cuando pudieron hacerlo para evitar el delito. La inmoralidad de la condena apareja la sancin: prdida del derecho a la indemnizacin. 2) Lesiones. El artculo 1086 del Cdigo Civil dispone: Si el delito fuere por heridas u ofensas fsicas, la indemnizacin consistir en el pago de todos los gastos de curacin y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que ste dej de hacer hasta el da de su completo restablecimiento. Se comprende en el resarcimiento el dao emergente y el lucro cesante de acuerdo a los principios generales (art. 1069, Cd. Civ.). Siendo la reparacin integral, debe comprenderse en la misma el perjuicio que representa para la vctima la prdida de su capacidad para el trabajo en el caso que ello hubiere resultado de la lesin sufrida. No cabe distinguir entre lesin fsica, psquica o esttica, si ella repercute en sus posibilidades econmicas futuras. 3) Delitos contra la libertad individual. Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnizacin consistir solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el da en que fue plenamente restituido a su libertad (art. 1087, Cd. Civ.). Aunque la ley se refiere solamente al lucro cesante sufrido por la vctima de la privacin de la libertad, la reparacin debe tambin comprender el resarcimiento del agravio moral conforme lo dispone el artculo 1078 del Cdigo Civil. 4) Delitos contra la honestidad. Si el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnizacin consistir en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contrado matrimonio con el delincuente (art. 1088, 1 parte, Cd. Civ.). La indemnizacin a que se refiere el artculo es la del agravio moral causado a la vctima, pero no excluye el resarcimiento pleno de todo dao material ocasionado. Si el deudor del delito contrae matrimonio con la vctima, las nupcias constituyen reparacin suficiente del agravio moral, por lo que cesa en tal caso el derecho de reclamar indemnizacin por ello. La segunda parte del artculo 1088 agrega: Esta disposicin es extensiva cuando el delito fuere de cpula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquiera mujer honesta, o de seduccin de mujer honesta, menor de 18 aos. 5) Calumnia o injuria. Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result 71

algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin (art. 1089, Cd. Civ.). Una primera observacin corresponde hacer: el artculo se refiere solamente al dao material, pero es evidente que no puede dejar de computarse el agravio moral que esta clase de delito ocasiona necesariamente a la vctima al atacar su patrimonio moral precisamente. El artculo 1078 es de aplicacin general, y el artculo 1099 expresamente reconoce la existencia de una accin por dao moral derivada del delito de injurias. La segunda observacin consiste en que la ley pone como condicin de la existencia del derecho a obtener reparacin del dao, que el delincuente no probare la verdad de la imputacin, y no formula distincin alguna segn el delito de que se trate. Sin embargo, la prueba de la verdad de la imputacin exime de responsabilidad civil y penal solamente en el caso de calumnia, porque sta consiste en la falsa imputacin de un delito. No ocurre lo mismo con la injuria, en cuyo supuesto solamente se puede probar la verdad de la imputacin en los casos expresamente previstos en el artculo 111 del Cdigo Penal. En los dems casos no se exime de responsabilidad el autor de la injuria, aunque intente probar la verdad de su afirmacin. 6) Acusacin calumniosa. Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiere gastado en su defensa, y todas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como sobre los dems de este captulo (art. 1090, Cd. Civ.). El delito de calumnia e injuria se comete fuera de juicio; el de acusacin calumniosa consiste tambin en la falsa imputacin de un delito, pero en ste se ha puesto en movimiento una accin judicial, ya sea por querella o simple denuncia. Para que esta acusacin se repute calumniosa es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad de la imputacin; es decir, sabiendo que el imputado era inocente. Algunos autores consideran que no es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad y con intencin de daar, bastando que el autor de la denuncia o querella haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputacin. Nosotros compartimos este ltimo criterio, pues de acuerdo a los principios generales, todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin del perjuicio (art. 1109, Cd. Civ.), pero ste sera un supuesto de cuasidelito y no de delito. La intencin de daar es elemento configurativo de delito (art. 1072, Cd. Civ.); sin dolo no existe delito. La acusacin calumniosa es una forma de ilicitud especfica prevista como delito civil en el artculo 1090 del Cdigo Civil, que no excluye la ilicitud genrica del hecho culposo que, como eje del sistema de responsabilidad civil, enuncia el artculo 1109. Se ha considerado que la acusacin debe ser declarada calumniosa en sede penal, salvo si hubiere recado un sobreseimiento, por faltar la oportunidad de la sentencia. Sin embargo, consideramos que al no existir ninguna norma legal que lo establezca, no existe razn alguna para que el juez en lo civil no aprecie la intencin de daar, como lo hara en cualquier supuesto de delito civil. b) Delitos contra la propiedad 1) Hurto. Dispone el artculo 1091 del Cdigo Civil: Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indemnizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor. Conforme al principio de la reparacin integral, corresponde pagar el valor de la cosa si sta se hubiere destruido totalmente y fuere imposible su restitucin (art. 1092, Cd. Civ.). El responsable no se exime demostrando que la destruccin se produjo por caso fortuito o fuerza mayor, y aunque probare que la cosa hubiere perecido igualmente estando en poder de su dueo, por tratarse de un poseedor vicioso (art. 2463, Cd. Civ.). Debe reparar todos los perjuicios ocasionados, como ser el valor de los frutos civiles o naturales que la cosa hubiere podido producir en manos de su dueo. 2) Usurpacin de dinero. Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito (art. 1093, Cd. Civ.). Los intereses moratorios se deben de pleno derecho desde el da del delito, pero se debe adems el resarcimiento de todo otro perjuicio que se hubiere ocasionado a la vctima, por la privacin del capital. 72

3) Destruccin de cosa ajena. Si el delito fuere de dao por destruccin de la cosa ajena, la indemnizacin consistir en el pago de la cosa destruida; si la destruccin de la cosa fuere parcial, la indemnizacin consistir en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo (art. 1094, Cd. Civ.). Todo ello sin perjuicio de la reparacin plena de todos los perjuicios (art. 1069, Cd. Civ.). CUASIDELITO. La culpa es el elemento del acto ilcito en este caso, y la vctima debe probar no solamente el dao, la relacin de causalidad de ste con el hecho del demandado, sino tambin la culpa del autor en la ejecucin del hecho (art. 1109, Cd. Civ.). La culpa resultar generalmente acreditada con la prueba de las circunstancias en que el hecho se produjo para atribuir la autora a determinada persona, o sea que no ser necesaria una prueba independiente de la de aquellos hechos relacionados con la relacin causal. Por ejemplo, si quisiera demostrarse que la culpa de un peatn fue la causa del dao que sufriera otro que circulaba por la misma acera, bastar demostrar que aqul hizo un movimiento brusco que al empujar a ste determin su cada y consecuente fractura. En cambio, si se tratase de un acto ilcito de omisin, como la culpa resultara de una abstencin, la prueba de la culpa es independiente y ms rigurosa, porque de ella, y solamente de ella, deber resultar la relacin de causalidad y la consiguiente responsabilidad. Hay an una distincin que hacer en este supuesto del hecho propio, a los efectos de la prueba de la culpa. La prueba de la culpa debe hacerse cuando el dao ha sido causado por el propio cuerpo del autor (puetazo, estrangulamiento, empelln, zancadilla, etc.). En cambio, si el hecho se ha causado utilizndose una cosa como instrumento de la accin (bastn, paraguas, bistur, navaja, etc.), slo deber probarse la relacin de causalidad, pues la culpa del dueo o guardin de la cosa se presume iuris tantum (art. 1113, Cd. Civ., 1 parte del prr. Agregado por la ley 17711 <>). Por lo tanto la carga de la prueba se invierte en este caso, y el demandado tendr que probar las circunstancias eximentes de culpa: ya sea radicalmente por la demostracin de la culpa de la vctima, de un tercero por el cual no responde, o del caso fortuito o fuerza mayor; o demostrando simplemente su falta de culpa. Por ejemplo, si alguien que circulaba con un paraguas da con la punta del mismo a otro peatn lesionndolo en un ojo, bastar demostrar que el paraguas fue la causa del dao para que se tenga por presumida la culpa de aqul. El demandado podr a su vez probar la culpa de la vctima, por ejemplo, si sta se lanz corriendo sobre aqul y al atropellarlo se incrust la punta del paraguas en un ojo. Alguna parte de la doctrina nacional ha criticado la presuncin de culpa en este caso. Sin embargo, nada parece ms natural que presumir la culpa de quien, utilizando una cosa con intencin de daar o sin ella, ocasiona un perjuicio a otro, siendo que la cosa responde dcilmente a la voluntad de la persona que se sirve de ella. Las personas responsables son en este caso el dueo o el guardin de la cosa. Esa responsabilidad es subsidiaria o excluyente. El dueo responde en cuanto se sirve de la cosa, que es lo ms corriente; y si ha transferido el uso a otro, entonces responde ste como guardin y excluye al dueo. B) HECHO AJENO Tambin acta la culpa como factor de imputacin en la responsabilidad indirecta de los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegio respecto de los daos ocasionados por los hijos, pupilos, curados, aprendices y alumnos, en las condiciones que fijan los artculos 1114 a 1117 del Cdigo Civil. Aqu tambin existe una presuncin de culpa iuris tantum en la vigilancia (in vigilando), que puede excusarse con la demostracin de que no hubo culpa de parte del presunto responsable indirecto. 1. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES El artculo 1114 del Cdigo Civil, modificado por la ley 23264 <>, dispone: El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de 10 aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviera al cuidado del otro progenitor. 73

La responsabilidad de los padres se funda en la culpa en que stos hubiesen podido incurrir, por haber violado los deberes legales de vigilancia impuestos en relacin a sus hijos menores de edad, que se hallan sujetos a su patria potestad. El ejercicio de esa vigilancia supone la aplicacin de los cuidados necesarios para encauzar la conducta del menor, no solamente en vista de su adecuada formacin, sino para prevenir que se dae a s mismo o cause perjuicio a otros. Los padres tienen la autoridad que les da la ley y tienen el deber de hacerla observar por sus hijos que les deben respeto y obediencia (arts. 265 y 266, Cd. Civ.). Decimos que esta responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa del padre. El hecho que causa dao al tercero no es ejecutado por l sino por el hijo; de all que la responsabilidad del padre sea indirecta, pues aquella conducta es ajena al mismo. Esta responsabilidad indirecta es unas veces personal y otras subsidiaria o refleja. Es personal de los padres cuando el hijo que causa el dao es menor de 10 aos de edad, en este caso no siendo responsable el autor del hecho por carecer de discernimiento (arts. 907, 921 y 1076, Cd. Civ.); los padres son responsables por su culpa, y no tienen accin recursoria contra el hijo por el monto de la indemnizacin pagada a la vctima (arg. art. 273, Cd. Civ.). En cambio, la responsabilidad indirecta de los padres es subsidiaria o refleja si el hijo que comete el acto ilcito es mayor de 10 aos y responde por su propio hecho. En este caso los padres tendran accin regresiva contra el patrimonio del hijo (arg. art. 1123, Cd. Civ.). a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad 1) Que los hijos sean menores de edad. Desde luego que si se tratase de los actos ilcitos de los hijos mayores de edad, no habra responsabilidad alguna para sus padres en este carcter, pues fallara precisamente el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan bajo su patria potestad. Se ha planteado en doctrina una cuestin interpretativa derivada de la aparente colisin de la norma del artculo 1114 con la del artculo 273 que dispone: Los padres responden por los daos que causen sus hijos menores de 10 aos, que habiten con ellos. Una parte de la doctrina ms antigua admite la responsabilidad de los padres por los hechos ilcitos de sus hijos menores nicamente hasta los 10 aos; los mayores de esa edad responden personalmente en virtud de su responsabilidad directa, pero no comprometen la responsabilidad indirecta de sus padres. Esta tesis da prevalencia al artculo 273 sobre el artculo 1114. Segn otro sistema se considera el artculo 1114 como un texto ampliatorio de la responsabilidad de los padres. Aunque nada se diga aqu sobre la edad de los hijos menores, debe ampliarse el sentido del artculo 273, pues si los directores de colegios y maestros artesanos responden de los daos causados por alumnos o aprendices mayores de 10 aos (art. 1117, 2 parte), no es posible que los padres estn exentos de responsabilidad por los daos de sus hijos menores de esa edad. La doctrina mayoritaria y hoy prevaleciente ha conciliado ambas normas: el artculo 273 establece la responsabilidad personal del padre cuando el hijo es menor de 10 aos, pues careciendo ste de discernimiento no es responsable; el artculo 1114 impone a los padres una responsabilidad subsidiaria, pues las vctimas del acto ilcito cometido por un menor de 10 aos pueden demandar a ste como personalmente responsable, y en subsidio a sus padres por la responsabilidad refleja de ellos. Como bien lo destaca ACUA ANZORENA, incorporado el artculo 273 al ttulo de la patria potestad, su objeto no es el que se le asigna de determinar la responsabilidad de los padres por los daos que causen sus hijos menores de 10 aos, sino sealar nicamente que entre las obligaciones que los padres tienen respecto de sus hijos en minoridad, est la de satisfacer con sus bienes propios los daos que causaren los menores de 10 aos. Lo que el artculo legisla es la relacin jurdica que se establece entre padre e hijo cuando ste, menor de 10 aos, causa un dao; pero no la que surge del mismo hecho entre la vctima y el padre del menor. De aqu que la limitacin de edad que en l se establece, no importa restringir la responsabilidad de los padres, con relacin a la vctima, a los daos que causaren sus hijos menores de 10 aos, sino simplemente la obligacin que tienen de satisfacer con sus propios bienes los perjuicios que el hijo de esa edad causare a terceros. Otra es la finalidad del artculo 1114. Destinado a fijar la responsabilidad de los padres por los hechos daosos de sus hijos menores, no distingue, como no podra hacerlo, segn sean stos mayores o menores de 10 aos, porque extendindose su obligacin de vigilancia sobre los 74

hijos desde el momento de nacer hasta el de la mayora de edad (art. 265), las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento de esta obligacin los responsabilizan por igual, sea cual fuere la obligacin del menor. Corolario de lo que acabamos de exponer son las siguientes conclusiones: a) Si el dao es causado por un menor de 10 aos, la vctima tiene un solo responsable directo pero personal: el padre, en las condiciones generales que determinan su responsabilidad Si el dao es causado por un menor de ms de 10 aos de edad, la vctima tiene dos responsables: el menor autor del acto ilcito por su responsabilidad personal por el hecho propio, y el padre, en las condiciones generales que determinan su responsabilidad indirecta por el hecho ajeno. b) Si el padre paga la indemnizacin por el dao causado por el hijo, tendr accin resarcitoria si ste es mayor de 10 aos, y no la tendr si es menor, salvo que con el hecho se hubiese enriquecido el autor. En este caso tendr una accin el padre, fundada en el enriquecimiento sin causa (art. 907, Cd. Civ.). En este ltimo caso se puede plantear la cuestin de saber si indemnizando el dao, el padre, por su responsabilidad personal, puede ejercer la accin recursoria contra el patrimonio del hijo menor de 10 aos en un supuesto anlogo al del artculo 907 (agregado de la ley 17711 <>). Aunque con el dao no se hubiese enriquecido el autor del hecho involuntario, puede admitirse la accin recursoria del personalmente responsable contra aquel que caus el dao, teniendo en cuenta la importancia de su patrimonio y la situacin personal del que pag la indemnizacin a la vctima. Las razones de equidad que inspiran la frmula del artculo 907 son aplicables tambin en este supuesto. 2) Que estn bajo la patria potestad del pretendido responsable. Este requisito sirve precisamente para fundar la responsabilidad del padre, pues solamente respecto de quien tiene el deber de vigilancia y goza de la autoridad suficiente puede predicarse esta responsabilidad. El ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales corresponde al padre y a la madre conjuntamente, segn el artculo 264, inciso 1 modificado por la ley 23264 <>, o slo a uno de ellos a falta del otro (inc. 3). Las dems hiptesis estn previstas en el ya citado artculo 264 modificado por esta ltima ley. Con relacin a este requisito cabe considerar la hiptesis de que siendo an el hijo menor de edad obtenga emancipacin legal o voluntaria (art. 131, Cd. Civ., ref. Ley 17711 <>). La cuestin no puede suscitar dificultades, porque siendo requisito de esta responsabilidad que los menores se encuentren bajo el poder de los padres (art. 1114, Cd. Civ.), tal requisito no se cumple respecto a los emancipados pues la patria potestad se acaba con respecto a ellos (art. 306, Cd. Civ., ref. Ley 10903), sea la emancipacin legal o voluntaria. Distinto es el caso de la habilitacin de edad para ejercer el comercio, llamada emancipacin comercial, pues sta influye solamente en la esfera de la capacidad del emancipado para el ejercicio del comercio, pero no obsta a la subsistencia de la autoridad paterna y la consiguiente responsabilidad de ste por los hechos ilcitos de su hijo. Sin embargo, la doctrina est dividida en relacin a los actos ilcitos que se originen en la actividad comercial para el que fue autorizado. Por una parte se sostiene que la responsabilidad es propia del menor y no de su padre o madre, porque la autorizacin lo habilita para realizar los actos de comercio, debiendo entonces responder de los actos culposos vinculados a los mismos. Creemos equivocado este punto de vista, pues la habilitacin de edad concede a la menor capacidad para ejercer actos de comercio, pero es extraa al sistema de responsabilidad civil extracontractual, que se rige por los principios generales que no son derogados en este caso. Una cosa es su responsabilidad contractual, respecto de la cual obra como emancipado, y otra su responsabilidad por hechos ilcitos. En este punto debe reputarse que el deber de vigilancia paterno se mantiene y que los padres son responsables. 3) Que los hijos menores habiten con sus padres. Naturalmente que si los menores no habitan con sus padres, stos no pueden ejercer la vigilancia que es la base de la responsabilidad en estos casos. Desde luego que no pueden excusar su responsabilidad los padres si el alejamiento de sus hijos del hogar paterno obedece precisamente a la falta de vigilancia de ellos, pues en este supuesto la culpa de stos resulta de no haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilancia. Sin embargo, para algunos autores basta que el alejamiento se deba a un motivo legtimo, como podra ser un curso universitario o una temporada de descanso en casa de parientes o amigos, siempre que se hubiera confiado el menor a personas aptas y responsables. 75

Consideramos ms razonable este criterio que el de aquellos que exigen para excusar la responsabilidad del padre que ste hubiese transferido esa responsabilidad a otros legalmente responsables, como sera el principal, maestro o artesano. Si la responsabilidad se funda en la culpa in vigilando, bastar solamente que el padre, por una circunstancia legtima o que no le es imputable, estuviera privado de ejercer esa vigilancia. 4) El menor debe haber cometido un acto ilcito? El artculo 1114 impone esta responsabilidad a los padres por los daos causados por sus hijos: no se dice por los daos provenientes de los actos ilcitos de stos. Cuando el menor tiene ms de 10 aos es imputable y, por lo tanto, debe exigirse la comisin de un acto ilcito, sea delito o cuasidelito, para imponer al padre una responsabilidad indirecta. Si bien es cierto que la responsabilidad indirecta del padre se funda en una culpa propia o personal, o sea la falta de vigilancia, no debe olvidarse que esta responsabilidad tiene carcter subsidiario, y si bien mejora la condicin de la vctima mostrndole un responsable ms, no se justifica que coloque a sta en la excepcional situacin de reclamar un dao causado por una persona que no ha incurrido en culpa alguna. Si el dao es ocasionado por un menor de menos de 10 aos, en cambio, la cuestin debe ser considerada con una ptica diferente. El menor de 10 aos carece de discernimiento para los actos ilcitos; luego, el dao que causare no le es imputable. Independientemente entonces de la existencia de culpa en el ejecutor del hecho, o autor del dao, slo queda en pie la culpa del padre que no control debidamente los actos del hijo. En este caso no puede exigirse la comisin de un acto ilcito, bastar que se produzca un dao. Sin embargo, no parece razonable endosar al padre la responsabilidad por cualquier dao que cause su hijo menor de 10 aos. Por consiguiente, el padre no deber responder sino solamente cuando el dao causado sea injustificado. El padre, entonces, para eximirse de responsabilidad no podr probar la falta de culpa del hijo, pues ella est fuera de la cuestin, pero podr demostrar en cambio adems de la interrupcin del nexo causal (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero), las circunstancias objetivas que justifiquen el dao por la defensa propia, el estado de necesidad, etctera, con relacin al menor. b) Desplazamiento de la responsabilidad hacia la madre Conforme a lo que dispone el artculo 1114 del Cdigo Civil, modificado por la ley 23264 <>, esta responsabilidad es de incumbencia del padre y de la madre solidariamente. En caso de muerte, ausencia o incapacidad, privacin de la patria potestad o suspensin del ejercicio de uno de ellos, la responsabilidad es exclusiva del otro que contine ejerciendo la patria potestad. As la ausencia del padre puede poner a la madre en situacin de responder por los actos daosos de sus hijos menores, sin que el padre hubiese perdido por ello la patria potestad. Ser una cuestin de hecho la que concierne a la demostracin de la medida en que la ausencia paterna le hubiese impedido a ste ejercer sus poderes de vigilancia, bien entendido que la ausencia debe tener un motivo legtimo o razonable. Si la ausencia configura por sus caractersticas y circunstancias la exposicin o abandono de sus hijos, no dejar de responder el padre mismo, sin perjuicio de la prdida de la patria potestad (art. 307, inc. 2, Cd. Civ., ref. Ley 10903). La suspensin del ejercicio de la patria potestad por ausencia de los padres ignorndose su paradero, no es tampoco por s misma motivo suficiente para desplazar esa responsabilidad hacia la madre; habr que considerar la causa de esa ausencia y juzgar si ella importa el abandono doloso o culpable de sus deberes de vigilancia o no. En caso de separacin de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, ser responsable el padre o madre que ejerza legalmente la tenencia como consecuencia del ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2, Cd. Civ., ref. Ley 23264 <>) y de conformidad con la ltima parte del nuevo artculo 1114, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor. Si bien el artculo 1114 dice ahora que en el caso de que los padres no convivan ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, no podemos menos que considerar quin es el causante de la separacin, porque si lo fuere el padre no excusara su responsabilidad, pero tampoco si lo fuera la madre y si el padre hubiese tolerado que se llevase los hijos. En efecto, como dice BORDA, o bien la separacin se debe a culpa del padre, en cuyo caso l no puede alegar el abandono que ha hecho de sus deberes de 76

padre para excusar su responsabilidad; o bien la separacin se debe a culpa de la mujer, en cuyo caso el marido es responsable de haber permitido que se llevara los hijos sin entablar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos de padre; tambin su conducta es culposa y no lo libera de su responsabilidad. c) Cesacin de la responsabilidad Esta responsabilidad cesa en los casos siguientes: 1) Si ...el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona (art. 1115. En este caso se habra producido una transferencia de los poderes de vigilancia como consecuencia de la autoridad delegada en quienes estn en mejores condiciones para velar por el cuidado de los menores, por su permanente relacin con ellos y que en adelante tendrn que asumir la responsabilidad por los actos ilcitos de stos (art. 1117, 2 parte). Conforme a lo que hemos dicho antes (supra, nro. 884) cesa en general la responsabilidad de los padres en todos los casos en que los menores, por un motivo legtimo, han dejado de habitar con sus padres. 2) Si los padres ...probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner (art. 1117, 2 parte). Esta responsabilidad de los padres surge de una presuncin de culpa en la vigilancia, y por ello puede excusarse todas las veces que los presuntos responsables prueben en contra de la presuncin legal. Hay aqu una inversin de la prueba en relacin a la culpa. No obstante, los padres no podrn demostrar que esa imposibilidad resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciere que ellos no han tenido una vigilancia activa sobre sus hijos (art. 1116, 2 parte). Es decir que, ya sea que el hecho ocurra en presencia de sus padres o no, la prueba eximente que stos deben aportar versar siempre sobre la conducta observada por ellos en relacin a su deber de vigilancia, cuidados y educacin. La prueba ser apreciada con un criterio muy restrictivo, conforme al carcter excepcional y excluyente de la responsabilidad que la misma tiene. As lo ha resuelto la jurisprudencia. 2. RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES El artculo 1117 del Cdigo Civil dispone: Lo establecido sobre los padres rig e respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo.... El fundamento de la responsabilidad es el mismo que en el caso de los padres, o sea la culpa in vigilando, y el rgimen legal es el mismo por analoga de situaciones. a) Condiciones de esta responsabilidad 1) Que el autor del dao sea incapaz. Ya se trate de menores de edad, dementes interdictos o sordomudos que no saben darse a entender por escrito y su incapacidad haya sido declarada judicialmente. Tratndose de menores rige la responsabilidad indirecta de los tutores bajo cuya autoridad aqullos se encuentran. Como el artculo 433 del Cdigo Civil establece que el tutor responde de los daos causados por sus pupilos menores de 10 aos que habitan con l, se suscita al respecto la misma cuestin que origina el artculo 273 en relacin a los padres. La solucin debe ser anloga por los mismos motivos. Nos remitimos a lo expresado entonces (supra, Nros. 877-878). En el caso de los dems incapaces la ley nada dice. Si se trata de los daos causados por dementes interdictos, por carecer stos de discernimiento, debe admitirse la misma solucin que en el caso de los menores de 10 aos. La responsabilidad es indirecta, desde luego, pero propia o personal del curador; ste carece de accin recursoria contra su representado excepto si con el dao se hubiere enriquecido el autor del hecho y en el caso que fuera aplicable la solucin de equidad del artculo 907. Si el demente ha actuado en un intervalo lcido, es responsable personalmente, si hubo culpa o dolo de su parte (arts. 921 y 1070), sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria e indirecta de su curador por culpa en la vigilancia. En este caso el curador tiene accin recursoria (art. 1123, Cd. Civ.). Tratndose de sordomudos que no saben darse a entender por escrito, como pueden cometer actos ilcitos puesto que no carecen de discernimiento por aquella circunstancia (art. 921, Cd. Civ., donde no 77

se los enumera), son personalmente responsables y, por lo tanto, contra ellos existe accin recursoria de sus respectivos curadores. 2) Que el autor del dao se halle bajo tutela o curatela. Es decir que el incapaz debe tener un representante legal al que se le haya discernido la tutela o la curatela, en su caso, por el juez competente que le autorice a ejercer las funciones conforme con el artculo 399 del Cdigo Civil. En lo que respecta a la curatela, sta debe tener carcter definitivo, pues la curatela provisoria o la curatela ad litem no dan autoridad sobre la persona, sino solamente confieren la defensa del presunto insano o la administracin provisoria de los bienes mientras dura el proceso de interdiccin. 3) Que los incapaces habiten con sus tutores o curadores. Este requisito resulta de la aplicacin analgica del artculo 1114 de acuerdo a lo que dispone el artculo 1117. Adems, el artculo 433 impone esta exigencia en forma expresa con relacin a los tutores. Todo lo dicho respecto a los padres (supra, Nros. 884 y 885) debe ser tenido en cuenta aqu. Tratndose de los penados que sufren condenas a ms de tres aos de prisin o reclusin y que por el artculo 12 del Cdigo Penal estn sujetos a curatela, no rigen, sin embargo, estos principios sobre responsabilidad de los curadores por los daos que aqullos ocasionan a terceros. Fundamentalmente no puede funcionar esta responsabilidad all donde no se ejerce vigilancia por parte del curador, quien tiene solamente deberes en relacin a los bienes del penado y no a la persona misma. Por lo dems, los penados no habitan con sus representantes legales y cumplen la condena en establecimientos carcelarios sometidos a la vigilancia de sus autoridades y sujetos al rgimen especial de los internados o reclusos. Como se trata de una responsabilidad que tiene fundamento en la culpa in vigilando, al igual que la de los padres por los daos de sus hijos menores de edad, la presuncin de culpabilidad de aqullos puede ser desvirtuada por la prueba en contrario, demostrndose que fue imposible impedir el dao. La solucin es criticada por BORDA de iure condendo (Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pg. 284, nro. 1407), por resultar injusto que el curador no tenga accin recursoria contra el autor del dao si se trata de un demente con cuantiosa fortuna, por ejemplo. Dice este autor que reconociendo que no es el sistema de nuestra ley, pensamos que debera concederse siempre al representante legal la accin recursoria contra el pupilo o curador autor del dao. La reforma del art. 907 con el agregado de la ley 17711 <>parece reforzar este argumento y consideramos aplicable la solucin de equidad prevista excepcionalmente a favor de la vctima. 3. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS Y MAESTROS ARTESANOS Dispone el artculo 1117 en su segunda parte que Lo establecido sobre los padres... rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o aprendices, mayores de 10 aos, y sern exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner. II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL A) HECHO PROPIO. El deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin (art. 506, Cd. Civ.). El deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla (art. 512, Cd. Civ.). 920. B) HECHO AJENO. El deudor puede emplear en algunos casos a otras personas como dependientes o representantes suyos, en la ejecucin de la obligacin. En tales casos se presenta la cuestin de si el deudor es o no responsable del hecho de aqullos en la ejecucin de la obligacin, cuando la culpa o el dolo de esos subordinados ha sido la causa del dao producido al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardo de la prestacin. La delegacin de cumplimiento que lleva en s la intervencin voluntaria y a la vez lcita de otras personas que ejecuten la obligacin por cuenta del deudor, compromete una obligacin de garanta por parte de ste en relacin al acreedor. Esta obligacin de garanta, que es por ello mismo inexcusable, est referida a los daos que pueda sufrir el acreedor por el hecho de las personas que emplee el deudor en la ejecucin de la 179

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obligacin. Dado que el fundamento de esta responsabilidad es ajeno a la culpa, la cuestin es tratada ms adelante (infra, nro. 982). CAPTULO XV - FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD CONCEPTO. Cuando la atribucin de la consecuencia del hecho daoso no est referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona. La aplicacin de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carcter excepcional en el sistema de la responsabilidad civil. En la hiptesis en que el dao concurre con algunos de los factores objetivos de atribucin de responsabilidad, existe la misma obligacin de reparar el dao que en los casos en que el perjuicio es imputable por aplicacin del factor subjetivo de la culpa. En este ltimo caso, como en el supuesto de atribucin de responsabilidad por abuso del derecho, la ilicitud est nsita en la conducta misma del autor. En las dems hiptesis de atribucin objetiva de responsabilidad la ilicitud no est en el acto, que resulta ajeno a toda conducta consciente (riesgo de la cosa, garanta del principal, acto involuntario), sino que la ilicitud se halla aqu potencialmente y se manifiesta en el hecho de no indemnizar el dao causado. Por mantener una terminologa tradicional y que alude uniformemente al deber de indemnizar que se origina fuera del contrato, es que llamamos tambin ilcitos a estos hechos, aunque no lo sean en s mismos, sino potencialmente en sus efectos. Para distinguirlos de los delitos (ejecutados con dolo) y cuasidelitos (ejecutados con culpa), designamos a aqullos como actos ilcitos potenciales (supra, nro. 179). Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar, tanto en el mbito contractual como extracontractual, son: la garanta, el riesgo, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos. Trataremos en captulos separados los sectores de aplicacin de estos diversos factores de responsabilidad, destacando desde ya que la equidad y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos funcionan solamente en el campo extracontractual, y los dems, en ambos mbitos: contractual y extracontractual. I. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL En el mbito de la responsabilidad extracontractual funciona este factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal por el dao causado por sus dependientes (art. 1113, Cd. Civ.). HECHO DE LOS DEPENDIENTES. El artculo 1113 del Cdigo Civil dispone en su primera parte: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia.... a) Fundamento de esta responsabilidad. El artculo 1113 del Cdigo Civil tiene su fuente en el artculo 1384 del Cdigo francs que se cita en la nota de aquel artculo, juntamente con los artculos 2299 del Cdigo de Luisiana y 1901 del Proyecto de Goyena. La primera cuestin que suscita esta norma es la relativa a la excusabilidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal; esto es, lo referente al fundamento mismo de la disposicin legal. Se han expuesto tres teoras al respecto: 1) Por una parte se afirma que la norma contiene una preceptiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. De all que al establecer una presuncin de culpa in eligiendo e in vigilando del principal, ste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa. Esta teora cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general del Cdigo Civil, en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o presumida, es decir el principio subjetivo de imputacin que atribuye el deber de reparar el dao causado solamente a quien se le puede reprochar la conducta que determin el perjuicio. Adems, las fuentes del Cdigo citadas en la nota cuando se alude al Cdigo de Luisiana y al Proyecto de Goyena son acordes con este criterio, pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue imposible impedir el hecho. 79

Finalmente, si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto genrico del artculo 1113, estaran de ms los artculos 1118 y 1119, que establecen la inexcusabilidad en los casos particulares all mencionados. Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1415) y por el Proyecto de 1936 (art. 889). Bibiloni, en la nota al citado artculo de su Anteproyecto, adhiere a las soluciones de los cdigos alemn (art. 831) y Suizo de las Obligaciones (art. 55), que consagran la excusabilidad de esa responsabilidad, en un sentido opuesto al del artculo 1384 del Cdigo francs. Seala Bibiloni que los autores del Cdigo alemn consideraron excesivo imponer al patrn responsabilidades por hechos ajenos que no ha estado en situacin de impedir, cuando no hay nada que imputarle, y rechazaron la exencin en un principio general de la imputabilidad como base del sistema de responsabilidad. Se consider que las necesidades de la industria moderna deban ser previstas en la legislacin especial referida a las diferentes ramas de este tipo de actividades. As fue que se estim suficiente la inversin de la prueba en la norma general. En la doctrina nacional la autoridad de LAFAILLE se ha inclinado por la excusabilidad de la responsabilidad del principal, considerando que la solucin contraria afecta el sentimiento de justicia. En igual sentido se ha pronunciado ACUA ANZORENA. 2) La teora contraria es prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el artculo 1113 del Cdigo Civil ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el artculo 1384 del Cdigo francs, creando una presuncin absoluta que no admite prueba en contrario; es decir, erige en la norma una presuncin iuris et de iure. Este sistema es tambin seguido por los cdigos italianos de 1942 (art. 2049), peruano de 1936 (art. 1144) y venezolano (art. 1210). Se han manifestado a favor de esta teora autores que adhieren al principio de la responsabilidad subjetiva, slo que la culpa aparecera aqu presumida de modo irrefragable. As SALVAT considera que la responsabilidad del patrn o comitente existe aunque l pruebe que no le ha sido posible evitar el hecho, pues la ley no hace a este respecto como la frmula para los padres, tutores y dueos de colegios o maestros de aprendiz , salvedad alguna. En la doctrina ms moderna LLAMBAS comparte esta teora, expresando que es dable sostener que siempre el fundamento radica en la culpa del principal, que la ley presume sin admitir prueba en contrario por razones de poltica jurdica que han llevado al legislador a adoptar esa solucin. Se seguira as una poltica de prevencin de riesgos o eliminacin de litigios que podran proliferar; para estimular a los patrones a fin de que elijan buenos dependientes y para que los vigilen celosamente, el legislador, no queriendo que el asunto de la culpa del patrn quede librado a la contingencia de las pruebas judiciales, ha preferido elevar esa culpa a la categora de una presuncin irrefragable. 3) Sin embargo, una tercera teora, tambin contraria a la excusabilidad de la responsabilidad del principal, pero con distinto fundamento que la anterior, es la que nosotros aceptamos como ms conforme con el verdadero carcter de esta responsabilidad. Desde luego que cuando el Cdigo Civil sienta el principio de la responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilcitos de sus dependientes, no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de demostrar que le ha sido imposible a aqul impedir el dao. Esto slo basta para considerar que esta responsabilidad es inexcusable, independientemente del argumento de las fuentes que, precisamente en ese caso, resulta contradictorio por las diversas referencias de sentido opuesto que menciona la nota del artculo. Una interpretacin de la norma ajustada a los resultados prcticos de la preceptiva en cuestin, conduce a aceptar la tesis de la inexcusabilidad como la ms adecuada. Tal vez sera preciso admitir histricamente que dentro del sistema de responsabilidad del Cdigo, el fundamento del artculo est dado por una presuncin iuris et de iure de culpa del principal in eligiendo e in vigilando. Sin embargo, desde una ptica moderna y aun a costa de romper el esquema dogmtico del Cdigo en esta materia, carece de sentido sostener la existencia de una presuncin iuris et de iure de culpa. En primer lugar, porque no se podra afirmar que se establece una presuncin all donde se prohbe probar en contra de la misma. Las presunciones funcionan en el rgimen de las pruebas procesales, dando por establecido eo quod plerumque fit; al invertir el cargo de la prueba, incumbir al demandado la demostracin de que en el caso sub specie no ha ocurrido lo que acostumbra suceder. 80

Si no se puede probar en contra de la presuncin, no hay tal presuncin. La norma en cuestin contiene una disposicin legal atributiva de responsabilidad y, segn ella, el principal responde por el hecho de su dependiente, exista o no culpa de aqul en la eleccin y vigilancia de ste. A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad parece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la accin eventualmente daosa de las personas que actan en el inters de otros. El subordinado aparece as a los ojos de los dems actuando como si fuese el principal mismo, la prolongacin de su persona o su longa manu, como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen. Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicacin de la teora del riesgo creado. Sin embargo, el riesgo supone que la actividad ejercida o la cosa empleada tienen en s mismas un riesgo, o sea la eventualidad de un dao; y adems supone que quien ejecuta el hecho o emplea la cosa obtiene con ello un lucro (ubi emolumentum ibi onus). Sin duda, no es ste el supuesto de la responsabilidad del principal. El empleo de otra persona en la ejecucin de un acto o el cumplimiento de una funcin, no es de por s un riesgo aunque pueda ocasionarse un dao, y adems no siempre comporta un lucro (beneficio econmico), aunque reporte una utilidad para el principal (caso del servicio domstico). Es por ello que parece ms ajustado llamar a este factor de responsabilidad deber de garanta. Como expresa ORGAZ, la ley, por razones prcticas y de justicia, constituye la principal en garante ante la vctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. b) Condiciones para el funcionamiento de este factor. Para que funcione la garanta, es decir para que se considere acreditado este factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones: 1) Relacin de dependencia. 2) Ejercicio de la funcin. 3) Acto ilcito del subordinado. RELACIN DE DEPENDENCIA. Para que surja esta responsabilidad debe existir un vnculo de dependencia o subordinacin entre el principal y el autor del acto ilcito. Los trminos de la ley no admiten duda sobre la existencia de este requisito y, por lo dems, el fundamento mismo de esta responsabilidad carecera de justificacin si fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el dao que cause quien no se halla en modo alguno vinculado con aqulla. 2) EJERCICIO DE LA FUNCIN. Desde luego que el principal no responder de cualquier dao que cause su subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relacin con la funcin encomendada. El deber de garanta no puede extenderse sino a aquellos daos que pudieren ocasionarse cuando el dependiente est cumpliendo una actividad en el inters del principal. Sin embargo, de lo expuesto no es fcil determinar cules son los lmites de la funcin encomendada por el principal, o sea hasta dnde llega el razonable inters de ste, de modo de atribuirle responsabilidad por los actos que ejecuta el dependiente. ACTO ILCITO DEL SUBORDINADO. Es necesario que el subordinado sea l mismo responsable, es decir que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilcito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este ltimo, la base de la accin de indemnizacin desaparece. Ello, sin perjuicio de la indemnizacin de equidad que puede ser impuesta al autor del acto involuntario conforme con el artculo 907 (agregado de la ley 17711 <>), pero que nada autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal. c) Legitimacin pasiva. El damnificado a consecuencia del acto ilcito del dependiente puede ejercer la accin resarcitoria contra el autor del hecho (art. 1109) y contra el principal indistintamente, o solamente contra ste (art. 1113). Aunque ambos son responsables por el total del dao causado, esa responsabilidad no es solidaria, pues aunque el hecho que ocasion el dao es el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas: la del dependiente, en el hecho propio; la del principal, en el deber de garanta. d) Accin recursoria. El principal responde solamente frente a la vctima por el deber legal de garanta; pero tiene el derecho de ejercer una accin recursoria contra el dependiente autor del acto ilcito y responsable en ltima instancia del perjuicio que con su acto ocasion (art. 1123, Cd. Civ.). II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 81

A) OBLIGACIN DE SEGURIDAD. La jurisprudencia de los tribunales franceses ha establecido una obligacin de seguridad como incluida tcitamente con carcter de general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las personas o las cosas de los contratantes, contra los daos que pueden originarse en la ejecucin del contrato. a) Daos a las personas. El movimiento jurisprudencial en este sentido ha comenzado por el anlisis del contrato de transporte de personas. Una sentencia de la Corte de Casacin francesa estableci en 1911 que el transportador de personas no se obliga solamente a cuidados materiales; l promete conducir al pasajero sano y salvo a destino; l est obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presuncin obtenida de la estipulacin por otro, la jurisprudencia ha extendido tambin el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del pasajero que resultase vctima de un accidente mortal. Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente en otros contratos la existencia de un crdito a la seguridad. La cuestin se ha considerado particularmente en relacin a los contratos de enseanza, de espectculo, de juegos de feria, de organizacin de deportes. A partir de 1936 se ha establecido en Francia tambin una obligacin de seguridad en relacin al mdico que atiende a un paciente, y se la ha admitido finalmente con respecto a los sanatorios y clnicas. Esta obligacin de seguridad se refiere a las personas de los contratantes que pueden experimentar daos con motivo de la ejecucin del contrato. Constituye, desde luego, una obligacin accesoria que existe junto a las obligaciones esenciales que el contrato impone a las partes. Para determinar si tal obligacin es de naturaleza contractual o extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A falta de alguna circunstancia particular que permita descubrir la voluntad, hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o no tiene un nexo con las obligaciones principales que el contrato impone a la otra. No se concibe bien, por ejemplo, que un transportista se libere de su obligacin de transportar a un pasajero cuando no conduce a destino sino un cadver. Por el contrario, si la obligacin de seguridad aparece sin nexo con las obligaciones principales, no podra verse en ello, en opinin de los autores citados, sino la aplicacin de la regla del artculo 1382 del Cdigo francs, equivalente al artculo 1109 de nuestro Cdigo Civil. Ahora bien, la jurisprudencia de los tribunales franceses que hemos citado, y donde el principio ha tenido un extraordinario desarrollo y una frecuente aplicacin, distingue aun segn el contenido de esa obligacin de seguridad. A veces constituye una obligacin determinada o de resultado; en tal caso el deudor se compromete a que no ocurra ningn accidente. No puede liberarse sino probando la causa ajena. El deudor de la obligacin de seguridad puede haberse obligado a realizar solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obligacin sera entonces solamente de medios. En tal caso la vctima, para demostrar el incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la negligencia. La jurisprudencia ha encontrado una obligacin de seguridad, pero solamente de prudencia y diligencia en el contrato de enseanza intelectual, de enseanza deportiva, contrato para prctica deportiva, por el cual se pone a disposicin de los usuarios una piscina, una pista de patinaje, una pista de carreras, etctera. Lo mismo en el contrato mdico y el de hospitalizacin. Cuando se trata de la responsabilidad de un explotador de juegos de feria, la jurisprudencia ha hecho una distincin: si el cliente tiene una participacin activa en el juego, como si condujese un auto chocador, la obligacin del explotador es simplemente de prudencia y diligencia. En caso contrario, como si el cliente utilizara un trencito o girara en la rueda, la obligacin es de resultado. En nuestro pas el tema no ha sido mayormente considerado por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha hecho aplicacin del principio. La Cmara Civil 2 de la Capital se pronunci en un caso de lesiones sufridas por un espectador en una tribuna de ftbol y declar que la responsabilidad del empresario de espectculos pblicos, con respecto al espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tabln de la tribuna destinada al pblico, emerge del contrato innominado que vincula al empresario con el espectador y entre cuyas clusulas implcitas por razn de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la que atae a la seguridad personal de los concurrentes, por la que est obligado a velar el empresario. Esta doctrina del fallo merece aprobacin, pero inexplicablemente se invoca a continuacin el artculo 1133 como fundamento 82

de aquella responsabilidad y haciendo caso omiso del artculo 1107, pasa del terreno contractual al extracontractual, lo que ha motivado las crticas de la doctrina. En otro caso producido con motivo de un accidente que cost la vida a un espectador de una carrera de automviles, el tribunal declar que la entidad organizadora, para eximirse de su responsabilidad por los daos causados por uno de los vehculos intervinientes, debi probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero o que se debieron a culpa o imprudencia de la vctima. Es decir que conforme a la doctrina de este fallo, se excluye la culpa como elemento de imputabilidad en el contrato de espectculo pblico entre la entidad organizadora y el espectador, pues aqulla est sujeta a una obligacin tcita de seguridad como accesoria de la exhibicin o espectculo, que le impone una responsabilidad objetiva a la cual impide invocar y demostrar su falta de culpa en la organizacin. La Cmara Civil de la Capital admiti implcitamente los mismos principios, al resolver un caso en el cual un espectador sufri lesiones por una coz que le aplic un caballo de carrera, mientras lo observaba antes de correrse una de las carreras. Dijo el tribunal que el Jockey Club, que en ese momento tena a su cargo la administracin y explotacin del Hipdromo de Palermo, como entidad organizadora de la reunin deportiva, debe procurar los medios y precauciones para que se desarrolle sin peligros para el pblico concurrente, aun previendo porque no es imprevisible la imprudencia o temeridad del pblico que asiste a estas justas deportivas, cuyo entusiasmo notorio en este tipo de espectculo le hace incurrir a veces en riesgos que una adecuada instalacin preventiva puede evitar o disminuir. Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual o extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implcito que se alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que caus el dao no era de propiedad de aqulla, ni se hallaba bajo su guarda. La obligacin de indemnizar impuesta en la especie a la entidad organizadora no podra tener otro fundamento que la obligacin de seguridad impuesta contractualmente en relacin a los daos que puedan sufrir los asistentes al espectculo. Esta obligacin fue adems juzgada con todo rigor, pues no se admiti la culpa de la vctima por haberse ubicado en un lugar peligroso, atribuyndose ello precisamente a la falta de elementos de seguridad en el hipdromo. Contrariamente a este criterio, la Cmara Federal de la Capital declar que no existe responsabilidad contractual de la empresa organizadora de un espectculo deportivo. Para que la vctima pueda situarse sobre el terreno de la responsabilidad contractual, dijo el tribunal en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre ella y el autor del dao, y que ste resulte del incumplimiento, por una de las partes, de una obligacin puesta a su cargo en el contrato, ya sea expresa, ya sea tcitamente, o en virtud de la ley o un uso imperativo. En el caso, concluye el fallo, la empresa deportiva no se oblig a que no sucediera ningn accidente por causa del contrato, y ninguna medida de seguridad aparece incumplida. La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece difcil negar que una empresa que organiza un espectculo pblico, celebra un contrato con el espectador que paga la entrada y asiste al mismo. Admitida la existencia de un contrato, es indudable la obligacin de seguridad a que se compromete el organizador conforme a lo que resulta de la doctrina del fallo del tribunal marplatense (supra, nro. 971). Desde luego que la obligacin de seguridad no puede ir ms all de garantizar al espectador por los daos que pueda sufrir por el desarrollo del espectculo o por las cosas puestas por el organizador al servicio del pblico asistente. El dao que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los dems asistentes, cuando ste es imprevisible o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera a ste de responsabilidad. Tal lo que sucede muchas veces en los partidos de ftbol, en que las avalanchas de pblico forman un fenmeno colectivo, annimo, incontrolado y de inesperado origen. La existencia de la obligacin general de seguridad impuesta en forma tcita como accesoria de otras obligaciones contradas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en el artculo 1198, primera parte, del Cdigo Civil, segn el texto de la ley 17711 <>. En efecto, la solucin parece conforme con el principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. 83

Es as que puede entenderse como verosmil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsin de la otra, la pondra al resguardo de daos que pudiera causar a su persona o a sus bienes la ejecucin del contrato en lo que concierne a la actividad de sus dependientes o a la intervencin de cosas de su propiedad o de su guarda. Ello no quiere decir necesariamente que esta obligacin de seguridad constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en casos en que la obligacin principal consista en un deber de diligencia y prudencia, el deudor se podr liberar de la obligacin de seguridad si demuestra que el dao se produjo no obstante su falta de culpa. Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato de asistencia profesional del mdico, como en otros casos en que participe tambin activamente el propio acreedor en la ejecucin del contrato; as, por ejemplo, en los juegos de feria accionados por el cliente. b) Daos a los bienes. La obligacin de seguridad en cuanto a los bienes tiene otro carcter distinto de aquella que hemos considerado en relacin a las personas de los contratantes. En un gran nmero de contratos (depsito, prstamo de uso, arrendamiento, etc.) una de las partes asume una obligacin de conservar una cosa perteneciente al que con l ha contratado y la de devolvrsela en buen estado. Existe en ello una obligacin de seguridad en cuanto a la cosa, pero se trata de una obligacin principal, cuyo carcter contractual no es, pues, dudoso. En estos casos la obligacin de seguridad constituye una de las obligaciones propias del contrato y tiene la importancia fundamental de que en ella consiste la esencia de la convencin (infra, nro. 1003). Distinto es el caso de la obligacin accesoria de seguridad que comporta para el deudor la intervencin de otras personas que, como representantes o dependientes suyos, causan dao a los bienes del acreedor con motivo de la ejecucin del contrato. A esta obligacin de seguridad la denominaremos especficamente obligacin de garanta. B) OBLIGACIN DE GARANTA. En el supuesto de los daos que pueda experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuencia de la intervencin de dependientes o subordinados del deudor en la ejecucin de la prestacin, la obligacin de seguridad se convierte en una obligacin de garanta. La llamamos as porque la culpa o dolo del dependiente puede comprometer su responsabilidad personal por el hecho propio en la rbita extracontractual, pero desde que ese hecho ha sido ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a quien el dependiente representa, ese deudor es tambin responsable contractualmente por una obligacin de garanta. La obligacin de garanta a cargo del deudor est implcita por el solo hecho de haber implicado a otro en la ejecucin de la obligacin. Trataremos el principio general de la responsabilidad de garanta por el hecho ajeno como obligacin tcita y accesoria, y separadamente los casos legales de obligacin de garanta impuestos especficamente en algunos contratos a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno. En ciertos supuestos el deudor y, en su caso, el acreedor responden tambin en igual medida que por su propia conducta, de la conducta de sus representantes y auxiliares. En esta materia no existen en nuestro derecho reglas generales, como tampoco en el derecho francs, donde la doctrina unnime de los autores ha considerado inaplicable el artculo 1384 del Cdigo Civil francs (correspondiente a nuestro art. 1113, Cd. Civ.) a la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, la cual se hallara gobernada por principios propios. La cuestin ha sido contemplada en el Cdigo en situaciones particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y 2230), de los transportistas (art. 1119, 1 parte), del locatario (art. 1561) y del empresario en la locacin de obra (art. 1631). Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser generalizados, establecindose un sistema de responsabilidad contractual por el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha tenido en la ejecucin del contrato. 1) Intervencin por s mismo. Cuando un tercero interviene por s mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el deudor cumpla con su obligacin, este ltimo se libera de la responsabilidad siempre que el hecho del tercero constituya un caso fortuito o de fuerza mayor. Sin embargo, el deudor sera responsable si hubiese podido o debido evitar esa intervencin; en tal caso la ley le impone el deber de garantizar al acreedor contra la accin de esos terceros. Por ejemplo, en el 84

supuesto del artculo 1561, en que el locatario responde tambin del dao que causen sus huspedes; y lo mismo en el artculo 2230, en cuanto impone la responsabilidad del posadero por los daos que causen los viajeros que se alojan en la casa. <p>Representantes convencionales: El representante convencional interviene por encargo del deudor o con su consentimiento. En estos supuestos no es necesario que el tercero que ejecuta la obligacin sea o no dependiente del deudor. As puede ser un mandatario o un empresario independiente, a quien el deudor encarga la ejecucin de la obligacin. Se advierte que el mbito personal de la responsabilidad contractual por terceros es ms amplio que el de la correspondiente responsabilidad delictual: sta slo se refiere a los dependientes o subordinados. En cuanto a las condiciones para que funcione esta responsabilidad, se requiere: a) Encargo del deudor; b) Que el representante o auxiliar acte en el cumplimiento de la obligacin del deudor; si no fuera as, slo puede comprometer la responsabilidad del deudor como principal si existe relacin de dependencia, y el auxiliar ha cometido un acto ilcito en el ejercicio de la funcin. 3) Empleo ilcito de representantes y auxiliares. Si un deudor que est obligado a cumplir personalmente emplea ilcitamente a otras personas como auxiliares en la ejecucin, este solo hecho constituye una violacin culposa de la obligacin, y por consiguiente el deudor responde de todos los daos causados. En este supuesto no se trata de la responsabilidad por el hecho de terceros, sino de la que incumbe por el propio hecho (art. 1109, Cd. Civ.). b) Casos legales de obligacin de garanta. Hay casos en que la obligacin de garanta est impuesta especficamente por la ley con referencia a determinados contratos. Esa obligacin de garanta no pierde por ello el carcter de obligacin accesoria de aquellas otras obligaciones que son esenciales de acuerdo a la naturaleza del contrato respectivo. As por ejemplo, en el contrato de hospedaje existe una obligacin de seguridad impuesta al posadero que se concreta en la obligacin de garanta respecto al dao que pudiera causarse por sus agentes o empleados en los efectos de los que se alojan en el hotel. Lo mismo sucede en el transporte con relacin al dao que puedan sufrir las cosas transportadas como consecuencia de hechos de sus subordinados. Esta responsabilidad surge, como hemos visto, en la rbita contractual, pues el responsable y el eventual damnificado estn vinculados por un contrato, y adems el dao resulta causado en la ejecucin misma de los deberes que la naturaleza del contrato impone al responsable. Responsabilidad de los dueos de hoteles y casas pblicas de hospedaje. En el caso de los dueos de hoteles, casas pblicas de hospedaje y establecimientos pblicos de todo gnero, su responsabilidad nace precisamente del hecho de que tienen los deberes que se originan en el depsito necesario (arts. 2187 in fine y 2227 in fine, Cd. Civ.). Por ello son responsables de todo dao o prdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa (art. 2230). Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de transportes terrestres. Tambin es de carcter contractual la responsabilidad de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones respecto del dao causado por la gente de la tripulacin en los efectos embarcados, o cuando se extravan; e igualmente la responsabilidad de los agentes de transportes terrestres, respecto del dao o extravo de los efectos que reciben para ser transportados (art. 1119, Cd. Civ.). Le son aplicables los mismos principios que hemos visto respecto de los dueos de hoteles (art. 1119, 1 parte). C) OBLIGACIN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO. Hay supuestos en que la obligacin de seguridad es, como hemos dicho antes (supra, nro. 980), una obligacin principal que est en la esencia misma del contrato y existe en relacin a la cosa que constituye el objeto de la prestacin. Por ejemplo, la obligacin de conservar la cosa para ser restituida a su dueo en los contratos de locacin (art. 1561, Cd. Civ.), en el depsito (arts. 2202 y sigs.), en el comodato (art. 2266). Esta obligacin de seguridad puede dar lugar a una responsabilidad por culpa si la cosa se pierde o se deteriora por falta de cuidado en la conservacin de la misma. Sin embargo, aun dentro de este mbito contractual parece haberse hallado una responsabilidad de tipo objetivo en el caso particular de las obligaciones del garajista, en cuanto a la restitucin del vehculo guardado en un garaje. 85

As ha sucedido que hurtado un automvil del garaje donde se hallaba se estableci la responsabilidad del garajista, salvo la prueba, a su cargo, de la fuerza mayor o el caso fortuito. En trminos que no admiten dudas, se ha declarado que mediante la entrega del automotor a su depositario y su recepcin por ste, se transfiere la custodia y guarda jurdica. El depositario est obligado a conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueo cuando as se solicitare, bajo responsabilidad en caso de no hacerlo, por daos y perjuicios, si no medi caso fortuito o fuerza mayor. I. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Este factor objetivo de responsabilidad tiene aplicacin en los casos de daos causados por las cosas inanimadas (art. 1113, 2 parte del agregado de la ley 17711 <>) y por los animales (arts. 1124 y sigs.). A) COSAS INANIMADAS EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17711. En esta materia el sistema del Cdigo ha sido fundamentalmente modificado por la ley 17711 <>del ao 1968. Antes de esta reforma la responsabilidad por el dao causado por las cosas inanimadas estaba regida por el artculo 1133, que impona responsabilidad al dueo si ste no probaba que de su parte no hubo culpa. El sistema se completaba con el artculo 1113, que estableca la responsabilidad del guardin por el dao producido por las cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado. Segn una parte de la doctrina, el artculo 1133 se refera al caso en que el dueo no fuese a la vez el guardin y poda aqul excusar su responsabilidad probando que de su parte no hubo culpa. Por ejemplo, si demostrase que us con prudencia y diligencia sus facultades de disposicin transfiriendo la guarda a persona idnea. Pero si el dueo fuese guardin a la vez, el caso quedaba regido por el artculo 1113, por ser la culpa de ste una culpa demostrada o revelada y no meramente presumida; para eludir su responsabilidad el guardin deba proyectar fuera de su rbita la causa eficiente del dao, acreditando que esa causa era un caso fortuito ajeno a la cosa, o la culpa de la vctima o de un tercero. De acuerdo a otras opiniones doctrinarias, la responsabilidad incumba siempre al dueo, tal como lo estableca el artculo 1133. Para la mayora de los autores el responsable era siempre el guardin de la cosa inanimada, que si ordinariamente suele ser el propietario, no es preciso que lo sea, como cuando transfiere a un tercero la guarda de la cosa, interpretndose el artculo 1133 en funcin del artculo 1113, que sentaba la regla general. En esta materia de la responsabilidad por el dao causado con intervencin de cosas inanimadas, se ha producido en nuestros tribunales una copiosa jurisprudencia en relacin a los frecuentsimos casos que se han presentado con motivo de accidentes de automotores. En los primeros momentos, y siguiendo de cerca a los fallos de los tribunales franceses hasta 1930, nuestra jurisprudencia distingua entre el dao causado por el automvil conducido, es decir bajo la accin del conductor, y el dao ocasionado por defecto de fabricacin o conservacin. En el primer caso el dao era causado con la cosa y se rega por el artculo 1109. En el segundo, el dao era causado por la cosa (rotura de la barra de direccin, falla de frenos, explosin de neumticos, desprendimiento de aro de rueda, etc.) y se rega por el artculo 1113, pudiendo slo excusarse la responsabilidad del guardin por la prueba del caso extrao (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero). Si bien la jurisprudencia francesa borr toda distincin entre dao causado con la cosa y por la cosa, en el recordado fallo de las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin del 13 de febrero de 1930 (supra, nro. 85), en nuestro pas prevaleci siempre esa distincin, salvo algn caso aislado con voto del Dr. SALVAT. Sin embargo, nuestros jueces con un encomiable criterio plstico y funcional, cuando el dao era causado con la cosa (automvil conducido), afirmaron una jurisprudencia dinmica que facilitaba grandemente a la vctima la prueba de la culpa del conductor, no slo en virtud de la aplicacin de presunciones legales casusticas establecidas en la Ley Nacional del Trnsito 13893 <> sino tambin por el juego de presunciones hominis que importaron un tal afinamiento de la nocin de culpa, que el peatn embestido por un automvil no deba en la prctica cargar con la prueba de la misma. 86

De esa manera y por la va pretoriana se estableci una inversin de la prueba cuando la vctima era un peatn y, ms an, resultaba beneficiada sta con una nueva tendencia jurisprudencial que exiga al conductor, no la prueba de su falta de culpa, sino la demostracin precisa de una causa extraa. De este modo las diferencias entre hecho ejecutado con la cosa y hecho de la cosa quedaban suprimidas, y la cuestin apareca resuelta en iguales trminos que aquella jurisprudencia francesa de 1930, que nuestros tribunales no quisieron nunca adoptar expresamente. En cuanto a las personas responsables, ellas resultaban ser, en el caso de los artculos 1113 y 1133, el dueo o guardin. Es decir que stos respondan en el supuesto del dao causado por la cosa: el dueo, en cuanto tal salvo prueba en contra de su culpa presumida; por ejemplo, si transfiri la guarda sin culpa o sea a persona idnea o fue privado de ella contra su voluntad (robo o hurto). A su vez el guardin responda por su culpa presumida en el cuidado y atencin que debi poner en la guarda y empleo de la cosa, pero desde que no se le permiti probar su falta de culpa, el fundamento de la responsabilidad no poda decirse ya que reposara en la culpa sino en un deber de garanta. En la hiptesis del dao causado con la cosa y regido por lo tanto por el artculo 1109, la responsabilidad era naturalmente del conductor culpable, pero se llegaba fcilmente a la responsabilidad del dueo o guardin, por aplicacin de las normas de responsabilidad indirecta del principal por el hecho del subordinado, habida cuenta de la muy fluida nocin de dependencia aun accidental que los tribunales haban admitido. EL SISTEMA IMPUESTO POR LA LEY 17711. Al dictarse la ley 17711 <>el sistema tradicional de la responsabilidad se vio profundamente conmovido, en opinin de algunos autores, por la incorporacin de la teora del riesgo creado en los casos de daos causados por las cosas. En rigor de verdad, la crtica resulta exagerada y su preocupacin infundada. a) Justificacin de la reforma. En primer lugar, lo cierto es que la teora objetiva concebida como una responsabilidad sin culpa se hallaba incorporada a nuestro sistema jurdico por obra de una jurisprudencia realista y, en cierto modo, creativa. Es as que la inexcusabilidad de la responsabilidad del principal en los daos causados por los dependientes, y la limitacin de la prueba a la falta de casualidad en los daos causados por las cosas inanimadas, lo mismo que en los daos producidos por los animales, colocaban el sistema en estas hiptesis dentro de la rbita de una responsabilidad objetiva con fundamento en un deber de garanta. En segundo lugar, en los supuestos de daos causados con los automviles, que son los ms frecuentes, la jurisprudencia haba tambin suprimido prcticamente, en cuanto a la prueba de la culpa, la distincin entre hecho con la cosa y hecho de la cosa. Cuando los daos se causaban a peatones las presunciones hominis cubran los casos, con la misma extensin que la presuncin legal del artculo 1113. Es decir que siempre exista una inversin de la prueba, y adems la apreciacin de la falta de culpa era de tal modo estricto que slo se llegaba a admitirla demostrando la falta de causalidad. En tercer lugar, el mbito de esa responsabilidad objetiva se limita en la ley 17711 <>a los daos causados por las cosas inanimadas que tienen riesgos, o sea que son peligrosas o susceptibles de daar. Con lo que el sistema queda circunscripto y resulta excepcional en relacin a la culpa, que sigue siendo el factor genrico determinante de la responsabilidad civil. Dentro de los lmites que la legislacin vigente le seala, parece justo admitir hoy la responsabilidad objetiva cuando se causa un dao sin culpa del autor del hecho o del guardin de la cosa, si tampoco existe culpa de la vctima. En tiempos en que las relaciones humanas se desarrollaban sin las complejidades de la vida moderna y, consecuentemente en su simplicidad, podan destacarse ntidamente las acciones individuales, fcil era imponer a los hombres estrictos deberes de respeto y solidaridad y fcil resultaba tambin valorar una conducta obrada con entera libertad. Poda entonces decirse con justicia que el culpable deba responder y el inocente estaba exento de toda sancin. Si una persona resultaba vctima del hecho de un inocente, no era dado a los hombres modificar los designios de la naturaleza y esa vctima deba soportar sola todo el dao. Sin embargo, se ha operado en los ltimos tiempos una profunda transformacin social. A ello han contribuido el maquinismo primero, con su secuela de accidentes incontrolados, y luego las grandes concentraciones humanas producidas por el industrialismo. El fenmeno de este siglo es la explosin 87

demogrfica que, aparte del grave problema universal de la insuficiencia de recursos para la subsistencia de la humanidad en un futuro no muy lejano, nos trae hoy una manifestacin de vida social que crea hbitos comunes, consumos indiferenciados, una cultura uniforme y annima, y pone la ciencia al servicio de una tecnologa cuanto ms avanzada tanto ms peligrosa para la seguridad de la vida y de la salud. Este panorama de la vida moderna nos presenta un desvanecimiento de la personalidad por la prdida del control de la propia actividad fsica, sometida a la presin de los medios mecnicos del transporte y la comunicacin, y nos muestra tambin esa actividad individual fundida en grupos o equipos, cuando no en aglomeraciones multitudinarias. Parece existir hoy en el hombre medio un desmedro de la personalidad por la claudicacin de su inteligencia, sometida a los procesos automatizados de la ciberntica, y slo estimulada por una preparacin superficial en un sistema de educacin de masas. Si el hombre causa actualmente un dao con su hecho o con su cosa, resulta difcil establecer si es su culpa o la ajena, o la de la propia vctima, que lo ocasion. Es as que si todos estamos expuestos a causar un dao tambin lo estamos a padecerlo, y si no podemos hacer un reproche de conducta a quien lo caus ni a quien lo sufri, parece justo apresurarse a socorrer a la vctima. Resulta razonable que quien provoc el dao aun sin culpa, en una actividad lcita y adems til para l, cargue con las consecuencias del riesgo que cre. Aqu no es ya cuestin de juzgar conductas sino de repartir los daos que la actividad necesaria y til de los hombres va produciendo, y parece justo que soporte el dao quien obtiene el beneficio inmediato de esa actividad. El camino emprendido se dirige, segn parece inexorablemente, a la socializacin de los riesgos en lo que el seguro opcional y especialmente el seguro obligatorio son los primeros pasos, y la seguridad social integral encarada bajo la autoridad del Estado ser en ltima instancia el medio de repartir los daos. Al incorporar a nuestro ordenamiento legal la teora del riesgo creado, la ley 17711 <>suprimi el artculo 1133 y agreg al artculo 1113 los siguientes prrafos: En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiere sido usado contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. b) Daos causados con las cosas y por las cosas. La norma contenida en el actual artculo 1113 rige hoy los daos causados con la mediacin de cosas, exceptuando los supuestos previstos en el artculo 1119 referidos a los daos ocasionados por las cosas arrojadas de un edificio (de effusis et dejectis) o colocadas o suspendidas de un modo peligroso (de positis vel suspensis) y que en su cada pueden causar dao a los que transitan por la va pblica, o por terreno ajeno o por fundo propio sujeto a servidumbre de trnsito. Si las cosas caen en fundo propio no sujeto a servidumbre de trnsito rige el artculo 1111. Estos casos de excepcin eran, juntamente con otros (supra, nro. 32), cuasidelitos del derecho romano. Constituyen hiptesis de responsabilidad colectiva cuando se ignora quin arroj (infra, nro. 1690), y responden de los daos que se ocasionen, los padres de familia o inquilinos que habiten el inmueble. Esta responsabilidad no es solidaria (art. 1121) y constituye una excepcin al rgimen de la solidaridad impuesta por la ley 17711 <>en los casos de cuasidelitos (art. 1109, ltima parte). La responsabilidad es simplemente mancomunada y la deuda se divide, por lo tanto, en proporcin al inters de cada uno en el edificio. En cuanto al artculo 1134, ha sido derogado por la ley 17711 <>, por lo que los daos ocasionados por la ruina de edificios quedan ahora regidos tambin por el artculo 1113 (infra, nro. 1077). El nuevo texto del artculo 1113 se refiere a dos situaciones distintas que son obviamente reguladas de distinta manera. Por un lado se trata de los daos causados con las cosas, y por otro lado se trata de los daos causados por las cosas o por el hecho de las cosas. A pesar de la crtica que se le puede hacer a la redaccin del artculo por su falta de precisin, lo que ha dado origen a discusiones sobre sus verdaderos alcances, las situaciones contempladas son dos: el dao que se ocasiona con las cosas y el dao que se causa por las cosas. No nos parece aceptable la distincin que hace ORGAZ, excluyendo del artculo las cosas que no son sino instrumentos de la accin humana que se hallaran comprendidas en el artculo 1109, y dejando 88

dentro de las previsiones normativas del artculo citado dos clases de cosas: 1) aquellas que sin vicios ni riesgos deben ser guardadas o vigiladas para que no ocasionen perjuicios, como por ejemplo: cadas de rboles, humareda excesiva, etctera, contempladas antes en el artculo 1133 ahora derogado. La responsabilidad se funda en una culpa en la guarda que resulta presumida por la ley; 2) aquellas otras que ofrecen peligro de causar dao. La responsabilidad se funda en este caso en la teora objetiva del riesgo creado. La ley no ha creado un tertius genus entre las cosas que tienen riesgos y las que no los tienen, o sea una categora de cosas que sin tener riesgos no caen dentro del mbito de stas, como si estuviesen en una situacin intermedia por la necesidad de un cuidado o vigilancia especial para evitar que daen. Bien podra decirse que existen infinitos grados de participacin de las cosas en la causacin de los daos. Desde el supuesto de total ausencia de cosa, como si un individuo diese a otro un golpe con el codo lesionndolo, hasta la exclusiva intervencin de una cosa en el origen del dao, como si el desplazamiento de una roca por la pendiente de una montaa hiriese a un pasante. En el primer caso habra responsabilidad del autor por su culpa, y en el segundo no habra responsabilidad alguna por el carcter fortuito del acontecimiento. Pero entre esos extremos existen grados intermedios que nos muestran, por un lado, una decisiva actuacin del hombre que maneja una cosa no riesgosa en s misma y que responde dcilmente a su accionar; y por otro lado, una decisiva intervencin de una cosa peligrosa que supera la accin humana y queda fuera del control del hombre. Los diversos matices que dan mayor prevalencia al hecho del hombre sobre la cosa, o a la autonoma riesgosa de la cosa sobre la accin humana, no pueden tener una diferente regulacin legal porque sera crear un complicado sistema jurdico de muy difcil aplicacin. Es ms sencillo distinguir entre el caso extremo en que el hombre domina la cosa y la usa como instrumento; y la hiptesis absolutamente opuesta en que la cosa supera las posibilidades humanas y provoca el dao por su riesgo y a pesar del hombre. El criterio adoptado por la reforma es, sin duda, el de cosas que tienen riesgos y cosas que no los tienen. c) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas. Riesgo es la eventualidad, contingencia o proximidad de un dao. Luego, podemos decir que la distincin que corresponde hacer es entre cosas peligrosas y cosas no peligrosas De algunas cosas se puede decir que son peligrosas pero de ninguna se puede decir, en cambio, que no lo sea en absoluto. La plvora est siempre pronta a estallar; es peligrosa. El bastn sirve de apoyo al hombre para caminar, pero puede ser el objeto con el que al caerse se lesione clavndose la punta; puede ser peligroso. Hay as una gama infinita de cosas que van desde aquellas que pueden ser peligrosas hasta las que son muy peligrosas. Sin embargo, un esfuerzo de sistematizacin nos permite ubicar en un sector las cosas que normalmente no son peligrosas, y en otro sector aquellas que son normalmente peligrosas. Las primeras carecen de autonoma para daar: slo son peligrosas como instrumentos del hombre. Las segundas son fuente autnoma de daos. Aquellas que tienen autonoma para daar pueden ser clasificadas en cosas que tienen un peligro esttico y otras cuyo peligro es dinmico. El peligro esttico es el de aquellas que conllevan en s el riesgo (latente) pero requieren un factor extrao para desencadenar el dao; el peligro dinmico es el de las cosas que llevan el riesgo (patente) en su accionar. El peligro es una calidad accidental de las cosas. Lo esttico es el peligro que la cosa puede llevar en s, pero no la cosa misma. Las cosas inertes pueden tener normalmente un peligro esttico, como la plvora, o no tenerlo, por excepcin, si la plvora estuviese hmeda. Una escalera, que es inerte y normalmente no peligrosa, puede excepcionalmente tener un peligro esttico si sus escalones fuesen resbalosos o se hallasen en mal estado de conservacin. Lo mismo puede decirse de la calzada o de la vereda. Lo dinmico es el peligro que las cosas pueden tener en accin, pero no las cosas mismas. Adems una cosa normalmente destinada al movimiento (no inerte) puede tener tambin un peligro esttico en el vicio de fabricacin o de conservacin, que cuando se ponga en movimiento puede manifestarse y ocasionar el dao.

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Cuando nos referimos a cosas inertes nos referimos a objetos que por su naturaleza estn destinados a permanecer quietos por oposicin a las cosas que no lo son, y que tienen por fin el movimiento sea en un lugar fijo (un telar) o desplazndose (un automvil). Las cosas, inertes o no, pueden ser colocadas por un individuo en situacin de riesgo y ocasionar un dao, no obstante hallarse en reposo. Como si una cosa cualquiera es puesta en medio de la calzada en una avenida y un vehculo la atropella lesionndose el conductor. En este caso el dao no es causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por el hecho del hombre con la cosa que coloc de un modo imprudente; su responsabilidad est regida por la primera parte del agregado al artculo 1113, y se presume la culpa del dueo o guardin de la cosa. d) Vicio y riesgo. El artculo 1113 en el agregado de la ley 17711 <>menciona el dao proveniente del vicio, adems del riesgo. Hubiera bastado, sin embargo, aludir al riesgo. Al referirse el artculo al vicio se incurre en una tautologa, pues se alude al mismo concepto desde que el vicio de que se trata es una falta o defecto de fabricacin o conservacin de la cosa que hace a sta susceptible de daar. La idea de que los automviles son la causa ms frecuente de los daos ocasionados por las cosas inanimadas ha sido, sin duda, la razn determinante de que se hubiesen previsto en la reforma los daos causados por el vicio y por el riesgo de la cosa, aludindose implcitamente a la dualidad de hiptesis que inspir a nuestra jurisprudencia anterior la diversidad del rgimen que ahora se trata de suprimir. Tratndose de daos causados con automotores no cabe ahora distinguir como lo haca aquella jurisprudencia entre el que causaba el hecho de la cosa (vicio por defecto de fabricacin o conservacin) en que la culpa se presuma, del que se causaba con la cosa (automvil conducido), donde la culpa deba probarse. El automvil es en s mismo una cosa peligrosa (cosa con riesgos), sea que el peligro provenga de un vicio del vehculo o de su desplazamiento fuera del control del conductor (vase infra, Nros. 1070 y sigs.). Una respetable doctrina considera que en el supuesto del vicio de la cosa, la responsabilidad no es por riesgo sino que es una responsabilidad objetiva de garanta establecida por la ley en favor de los terceros perjudicados. Dice ORGAZ, refirindose al vicio, que existe siempre una culpa en el fondo de la responsabilidad, sea la culpa del dueo o guardin en la conservacin de la cosa, sea, ms atrs, en la construccin. Por razones prcticas, segn el mismo autor, la ley hace siempre responsable, ante la vctima, al dueo o guardin, cualquiera sea el origen del vicio, ya que ordinariamente el damnificado no est en condiciones de apreciar si el vicio era de construccin, ajeno al dueo o guardin, o slo de conservacin imputable a ste. Nada obstara a que la vctima dirigiese su accin directamente contra el constructor (art. 1109) y, si es el dueo o guardin el demandado, tendra ste accin contra el constructor por lo que hubiese pagado (argumento del art. 1134, in fine). No estamos de acuerdo en que el vicio constituye una responsabilidad de garanta y no por riesgo. Cuando el fundamento de la responsabilidad objetiva es la garanta, existe un responsable inmediato ante la vctima, que es aquel por cuya culpa el dao se produjo, y un responsable mediato o indirecto que responde tambin por la culpa de aqul. Es decir que existe un garante en favor de la vctima por el dao que otro le causa. Es por ello que el perjuicio ocasionado compromete a la vez dos responsabilidades frente al tercero daado, y es por ello tambin que el responsable como garante tiene accin de reembolso de la indemnizacin pagada contra el autor del dao. Tal es la hiptesis de la responsabilidad del principal por el dao causado por el dependiente, en cuyo caso la ley autoriza expresamente aquella accin (art. 1123, Cd. Civ.). En el supuesto del vicio, es verdad que la ley hace responsable al dueo o guardin por razones prcticas, ya que el tercero damnificado no est en condiciones de apreciar la existencia misma del vicio, generalmente oculto, que hace a la cosa peligrosa, pero el dueo o guardin no responde como garante de la culpa de otro, sino sencillamente porque la cosa que emplea es en s misma peligrosa a causa del vicio de fabricacin o conservacin. Es cierto que el damnificado puede dirigir su accin resarcitoria contra el constructor o fabricante de la cosa cuyo vicio origin el dao (infra, nro. 1115). Rige en este aspecto plenamente y con entera autonoma, la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109) y puede el damnificado reclamar por el dao sufrido contra el que construy la cosa con vicio probndose su culpa. Sera ese dao una consecuencia mediata, y por lo tanto previsible, de la que debe responder el que actu con culpa (art. 903, Cd. Civ.). 90

Pero, en cambio, el responsable como dueo o guardin que indemniz a la vctima no tiene accin recursoria delictual contra el constructor para obtener la restitucin de lo pagado como supuesto garante. No hay disposicin alguna que lo autorice a ello y no puede invocarse analgicamente lo dispuesto en el artculo 1124, por ser una norma de excepcin que contempla un supuesto especfico que configura precisamente esa responsabilidad de garanta. La responsabilidad del dueo o guardin por el dao causado por el vicio o riesgo de la cosa, es una responsabilidad personal frente a la vctima, porque el factor objetivo de responsabilidad est dado por la utilizacin de una cosa peligrosa. La accin que puede tener el dueo o guardin contra quien la fabric es la que puede eventualmente derivar de la ndole contractual de la relacin que hubiera tenido con el mismo, ya sea un contrato de compraventa, locacin, comodato, etctera; pero advirtase que la responsabilidad contractual no comprende ms que los daos que son consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (art. 520, Cd. Civ.), salvo si el incumplimiento hubiese sido malicioso (art. 521, Cd. Civ.). e) Personas responsables. La responsabilidad est impuesta al dueo o guardin. El dueo es quien tiene sobre la cosa un derecho de dominio (art. 2506, Cd. Civ.), independientemente de que lo ejerza por s o por otro (art. 2510, Cd. Civ.). El concepto de guardin da lugar a distintas teoras. Se ha considerado que guardin es quien tiene la cosa bajo su poder, o sea el tenedor lato sensu (guarda material). Tambin se ha considerado por oposicin a aqul concepto, que guardin es quien tiene un derecho sobre la cosa (guarda jurdica), negndose tal carcter a quien lo detenta de hecho, como el ladrn. Tambin se afirma que lo decisivo para configurar el guardin es el aprovechamiento econmico de la cosa. Consideramos que el concepto ms preciso es el que fij la Corte de Casacin francesa (fallo de las Cmaras Reunidas, 2-VI-1941) al rechazar la distincin entre guarda material y guarda jurdica, pues el ladrn de un automvil, segn la especie resuelta, puede ser el guardin, aunque no tenga ningn derecho sobre el mismo. El criterio adoptado en ese fallo es el siguiente: es guardin aquel que tiene de hecho un poder de mando en relacin con la cosa; o, ms exactamente, es guardin el propietario de la cosa o el que de hecho ejerce en relacin con ella un poder de mando. Es la llamada guarda intelectual. Por nuestra parte, y precisando el concepto, podemos decir que es guardin quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno, direccin o control sobre la cosa. As por ejemplo: 1) el dueo, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si no la ha perdido contra su voluntad; 2) los tenedores legtimos de la cosa con facultad de uso y goce (tenencia interesada) como el locatario, comodatario, usufructuario, usuario y anticresista; 3) los tenedores legtimos de la cosa sin facultad de uso y goce (tenencia desinteresada) como el mandatario, depositario y acreedor prendario; 4) los poseedores ilegtimos y aun viciosos, como el ladrn y el usurpador. En cambio no son guardianes, a pesar de la detentacin de la cosa, los servidores de la posesin que tienen la cosa bajo su poder por su relacin de dependencia o por razn de servicio, como un chofer, un mecnico, un sereno, un portero o cuidador de un inmueble. f) Carcter de la responsabilidad. Teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad por el riesgo de la cosa y no fundada en la culpa del guardin, la solucin debe ser diferente de la que hemos considerado para este ltimo caso (supra, nro. 862) en que la responsabilidad es del dueo si es al mismo tiempo el guardin, y, si se ha desprendido de la guarda de la cosa, la responsabilidad corresponde a quien ejerza la guarda. Es decir que en este caso se trata de una responsabilidad subsidiaria o excluyente. En el riesgo, la responsabilidad es del dueo o guardin, de uno u otro alternativamente, pero no en forma subsidiaria o excluyente. Es decir que la vctima puede dirigir su accin contra el dueo o contra el guardin indistintamente. En ninguno de los dos casos analizados la responsabilidad es conjunta, como lo expresa BORDA, pues la redaccin del artculo no permite esa interpretacin, ya que se emplea all la conjuncin disyuntiva o, y no la copulativa y. Frente a la vctima, cuando el dueo se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, la responsabilidad de aqul tiene carcter inexcusable cualquiera sea la naturaleza de las relaciones que existan entre dueo y guardin, y con independencia, por lo tanto, del derecho que pueda tener o no el uno a reclamar del otro el reembolso de lo pagado. 91

Sin embargo, si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable (art. 1113, lt. parte, agreg. ley 17711 <>). Prescindiendo de la lamentable sintaxis empleada en la redaccin del prrafo, es razonable que si el dueo o guardin han sido ajenos al empleo de la cosa no tengan responsabilidad en caso de dao, pues el riesgo fue puesto en accin contra la voluntad de aqullos. Sea el dueo o el guardin quien hubiera pagado la indemnizacin, soportar en ltima instancia el valor del perjuicio uno u otro, segn el carcter de las relaciones internas entre ellos, que pusieron la cosa de uno bajo la guarda del otro. As habr que considerar en primer lugar los trminos de la convencin entre las partes, ya se trate de una locacin, comodato o depsito, usufructo, prenda o anticresis, y, a falta de convencin, la reglas legales supletorias propias de cada relacin o, en ltima instancia, la cuestin se resolver por culpa de quien incurri en ella, pudiendo el dueo reclamar al guardin como damnificado indirecto (art. 1079). Si fueren varios los dueos o guardianes de la cosa por cuyo vicio o riesgo se caus el dao, responden solidariamente todos los dueos o todos los guardianes (unos u otros), conforme a la interpretacin que corresponde dar al artculo 1109, ltima parte agregada por la ley 17711 <>, y por ser la ms adecuada al resultado buscado de dar al damnificado mayor seguridad en el resarcimiento. g) Causas de exoneracin. Teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad tiene carcter objetivo y el factor atributivo es el riesgo creado, de nada sirve al dueo o guardin probar que de su parte no hubo culpa. Para eximirse de responsabilidad slo le resta demostrar la interrupcin del nexo causal, mediante la alegacin y prueba de un hecho extrao al riesgo de la cosa, que interfiera en el proceso y tenga virtualidad suficiente para determinar por s solo el dao ocasionado. El artculo 1113 en su actual redaccin dice que el dueo o guardin, para eximirse total o parcialmente de responsabilidad, debern probar la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por el cual aqullos no responden. No se menciona el caso fortuito o fuerza mayor, pero dado que estos hechos, por su imprevisibilidad e irresistibilidad, colocan al resultado fuera del mbito del riesgo propio de la cosa, constituyen indudablemente factores interruptivos de la cadena causal. Es decir que el caso fortuito para exonerar de responsabilidad debe ser extrao o externo al riesgo propio de la cosa. La omisin en el artculo del caso fortuito o fuerza mayor tiene por efecto que en caso de concurrir con el riesgo ste lo absorbe totalmente, y no exime parcialmente la responsabilidad. Ello no ocurre, en cambio, cuando el riesgo concurre con la culpa de la vctima o de un tercero. En estos casos el juez deber establecer el grado de participacin de ambos factores en la produccin del dao, y, conforme a lo que resulte de ello, distribuirlo entre el dueo o guardin y la vctima, disminuyendo proporcionalmente la indemnizacin. O, en su caso, el juez deber repartir la carga del resarcimiento entre el dueo o guardin y el tercero culpable en proporcin a la participacin del riesgo y la culpa en la produccin del dao a fin de que la vctima reciba una indemnizacin integral. Esta obligacin conjunta debe ser solidaria por aplicacin del principio que inspira el artculo 1109, ltima parte agregada por la ley 17711 <>. B) COSAS INANIMADAS: CASOS PARTICULARES Teniendo en consideracin las caractersticas propias de diversas cosas inanimadas y las diferencias que ello determina en el rgimen de responsabilidad aplicable a las mismas, trataremos por separado los casos particulares de los automotores, aeronaves, edificios y productos elaborados. AUTOMOTORES. La responsabilidad en los casos de accidentes provocados por automotores ha sido considerada antes (supra, Nros. 1011 y sigs. y 1049 y sigs.) en relacin a la aplicacin general de las normas sobre daos causados con intervencin de cosas inanimadas. Teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales sobre la aplicacin de los anteriores artculos 1113 y 1133 a los daos causados por automotores y las presunciones legales de culpa que contiene la Ley Nacional del Trnsito 13893 <>, la reforma de la ley 17711 <>en esta materia no va a alterar, sin duda, las soluciones admitidas hasta hoy con respecto a los peatones vctimas de accidentes del trnsito. Una copiosa jurisprudencia se ha desarrollado en los ltimos aos en los tribunales de nuestro pas en torno de los accidentes ocasionados por automotores El concepto que prevalece es el que hemos expuesto (supra, nro. 1049) cuando afirmamos que el automvil es una cosa peligrosa y que por lo tanto le es aplicable la teora del riesgo incorporada por la reforma al artculo 1113 del Cdigo Civil. Este 92

criterio, por otra parte, ha sido recogido por la legislacin ms moderna, tal como el Cdigo de Portugal de 1966, que entre los casos de responsabilidad por riesgo le dedica normas particulares a los accidentes causados por vehculos (arts. 503 a 506). Es decir que la responsabilidad del dueo o guardin del automvil no se funda ya en una culpa presumida sino en la responsabilidad objetiva por el riesgo de esos vehculos, sin perjuicio del diferente rgimen de responsabilidad del conductor que no sea dueo o guardin, pues tal supuesto es el de la culpa por el hecho propio (art. 1109, Cd. Civ.), como lo ha reconocido la jurisprudencia admitindose una presuncin de culpa por el artculo 1113, primera parte del agregado de la ley 17711 <>, desde que el conductor causa el dao con la cosa de que se sirve y utiliza al conducirla. Esta solucin ha sido adoptada por el Cdigo de Portugal (art. 503-3), creando una presuncin de culpa del conductor. En relacin a los accidentes causados entre dos o ms vehculos la conclusin que hemos expuesto (supra, nro. 700), es la que ha tenido recepcin jurisprudencial al declarar que tratndose de cosas comnmente peligrosas y que por la entidad del riesgo creado por ambas tiene pareja incidencia no corresponde aplicar el artculo 1113 del Cdigo Civil, rigiendo el sistema de la culpa del artculo 1109 de dicho cuerpo legal. ste es tambin el rgimen del citado Cdigo de Portugal (art. 506), donde se dispone que si ninguno de los conductores tuviese culpa la responsabilidad se reparte en la proporcin en que el riesgo de cada uno de los vehculos hubiese contribuido a causar los daos. En caso de duda se considera igual la medida de la contribucin de cada uno. Despus del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que se cita en la nota al pie, rectificamos nuestro criterio anterior en el sentido expresado en el prrafo 700 bis. Corresponde analizar el caso en que el dueo o guardin del automvil no fuese imputable. Por tratarse de una responsabilidad objetiva, esto es, que prescinde de la culpa, parecera que aquella circunstancia fuese indiferente y por lo tanto debiese imponerse una total responsabilidad por el dao causado como, sin excepciones, impone la ley a todo dueo o guardin. Sin embargo, nos parece que debe prevalecer un concepto de equidad aplicando analgicamente lo dispuesto en el artculo 906 del Cdigo Civil (reformado por la ley 17711 <>), pero no para disponer un resarcimiento que por el artculo 1113 corresponde sin excepciones, sino para atenuarlo conforme con lo dispuesto en el artculo 1069, ltima parte. Anloga solucin ha establecido el Cdigo de Portugal (art. 503-2). AERONAVES. La aeronave es un aparato apto para circular en el espacio areo y transportar personas o cosas. Conforme a esta definicin, cualquier ente que pueda desplazarse a travs de la atmsfera, pero en el que no puedan ubicarse personas o cosas, no es una aeronave. Es una cosa mueble registrable, generalmente accionada por motores a hlice o turbinas. Desde un punto de vista privado, la aeronave es un tpico objeto de derechos que plantea, desde el comienzo, la necesidad de su definicin dentro del campo de los bienes y que de acuerdo a la evolucin del orden jurdico rompe el esquema tradicional de cosas muebles e inmuebles para aparecer como un justificativo ms de la necesidad de computar como eje de la distincin de aqullas a su cualidad de registrable. Sus particulares caractersticas para la navegacin area le atribuyen un rgimen legal autnomo que se halla regulado en el Cdigo Aeronutico (ley 17285 <>). Lmites de la responsabilidad. La reparacin no es integral sino que se ha adoptado el sistema de limitar la indemnizacin, dentro de los topes mximos determinados en relacin al peso de la aeronave y a razn de tantos argentinos oro por kilogramo de peso, que se traducirn en su equivalente en pesos moneda nacional (ahora pesos convertibles). Esta disposicin (art. 160) contiene de ese modo una clusula legal de escala mvil a tenor de la cotizacin del oro, que asegura la estabilidad de la indemnizacin contra la depreciacin de la moneda. La limitacin de la responsabilidad establecida no puede ser invocada en el caso de dolo del explotador o de sus dependientes. En este supuesto, el resarcimiento debe ser pleno. EDIFICIOS. Derogado el artculo 1134, lo relativo a los daos que puedan causar los edificios est comprendido en la norma genrica del artculo 1113, que se refiere a las cosas inanimadas en general, por oposicin a animales, y sin distinguir entre cosas muebles e inmuebles. Ley 24240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. El 22 de septiembre de 1993 el Congreso de la Nacin sancion la ley 24240 de Defensa del Consumidor, en cuyo Captulo X (Responsabilidad por daos) dispone en el artculo 40: Responsabilidad solidaria. Si el 201 93

dao al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o la prestacin del servicio responder el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que corresponda. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena. La ley 24240 ha sido vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo de la Nacin mediante el decreto 2089/93. El veto parcial recay entre otros en el Captulo X de la citada ley, que contena solamente el artculo 40. C) ANIMALES FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El riesgo creado como factor de responsabilidad es tambin aplicable para atribuir al dueo o guardin de un animal el dao causado por ste, sea domstico o feroz. RGIMEN LEGAL. El artculo 1124, primera parte, dispone: El propietario de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare.... Esta responsabilidad est expresamente consagrada en los textos romanos, y de ellos ha pasado a las legislaciones antiguas y modernas. La materia ha evolucionado poco pues las cuestiones que pueden suscitar los daos causados por los animales son siempre las mismas. a) Personas responsables. En primer lugar es responsable el propietario del animal. El dueo responde aunque en el momento de causar el dao el animal hubiese estado bajo la guarda de los dependientes de aqul (art. 1126, Cd. Civ.). Sin embargo, si el dependiente es el dueo del animal y lo usa en el inters del principal, responde aqul como propietario y ste por servirse de l. El propietario no responde si el animal causa el dao cuando se hallase al servicio de otro contra la voluntad expresa o presunta de aqul (agr. art. 1113, in fine, ley 17711 <>). Si el propietario hace abandono del animal con nimo de no continuar en el dominio del mismo (art. 2607), y ste ocasiona un dao, el propietario ser responsable si se prueba su culpa en relacin a las circunstancias en que se hizo el abandono (art. 1109). En cambio, desde que perdiera el dominio por haber recuperado el animal su antigua libertad o pierda la costumbre de volver a la residencia de su dueo (art. 2605) y causare un dao ya no responde su antiguo dueo, por no ser tal y por no poder imputrsele culpa alguna. Tambin responde del dao que causare un animal domstico o feroz, la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de l (art. 1124, 2 parte). El fundamento de esta responsabilidad contina siendo el mismo. La persona que se sirve del animal obtiene de l un provecho y, por lo tanto, carga con los riesgos de su uso. Se sirve del animal la persona que obtiene de l los servicios o utilidad que puede prestar segn la naturaleza propia del animal y los fines a que se le destina. Es indiferente que se sirva del animal a ttulo oneroso o gratuito. Por ejemplo: un locatario, comodatario o usufructuario. Cuando el animal es mandado por su dueo a otra persona, pero no para servirse de l en el sentido que hemos expuesto, sino con otros fines, la cuestin ha originado controversias doctrinarias. Por ejemplo: el animal que un viajero deposita en el hotel donde se aloja; el animal que se entrega a un veterinario para su curacin, o a un herrador para ser herrado. Algunos autores, cindose al concepto estricto de servirse de l a que alude el artculo, ensean que la responsabilidad es del propietario, salvo prueba de culpa directa de esas personas (art. 1109). Se trata de un caso de excepcin, y por consiguiente no es susceptible de extenderse en la interpretacin a otros casos, fuera de aqullos en que la persona se sirve del animal conforme a su naturaleza y destino. Otros autores, con un criterio ms amplio, opinan que servirse del animal consiste tambin en realizar con l, por cuenta propia, un beneficio profesional, obteniendo as un aprovechamiento econmico; como en los casos que hemos mencionado precedentemente. Si la persona que se sirve del animal lo hace sin que se le hubiere mandado por su dueo, y lo utiliza contra la voluntad expresa o presunta de ste, es, sin duda, responsable de los daos que causare, pues 94

detenta su guarda y se sirve del animal, aunque ilcitamente. El dueo, en cambio, no responde, como hemos visto. b) Carcter de esta responsabilidad. Cuando el dao es causado por un animal mientras se halla bajo la guarda de su dueo no existe problema alguno, porque el propietario es la misma persona que se sirve del animal. En cambio, cuando el dueo ha mandado al animal a otra persona para que se sirva de l, se produce el desdoblamiento de ambas calidades: dueo y guardin. En este caso se plantea la cuestin de saber quin responde: si uno u otro, o los dos, ya sea conjunta o alternativamente. Segn la opinin de algunos autores, la responsabilidad del que se sirve del animal excluye la del dueo. Esta solucin estara dada por el fundamento mismo de esta responsabilidad, ya sea en la culpa o en el riesgo. En el primer caso, slo habra culpa del guardin que se sirve del animal; en el segundo, slo el que se sirve aprovecha del animal. Adems, el mismo artculo 1124, segunda parte, dispone que: la misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiera mandado el animal para servirse de l...; y ello indicara que son dos responsabilidades independientes. Otros autores sostienen que esta responsabilidad es conjunta o acumulativa. Se dice que el texto del artculo 1124 no autoriza otra interpretacin, y que ella queda corroborada con la frase final que, despus de responsabilizar al guardin, deja a salvo su accin de regreso contra el propietario, lo que significara que la responsabilidad de ste se mantiene, no obstante haberse desplazado la guarda. Nosotros, con un criterio anlogo al que nos sirve para interpretar el artculo 1113 (supra, nro. 1061) en parecida situacin, pensamos que esta responsabilidad incumbe al propietario y al guardin que se sirve del animal, pero no conjuntamente, sino alternativamente; uno u otro. Si el dueo ha desplazado voluntariamente la guarda del animal, no puede desentenderse de los riesgos que ste comporta, pues es su dueo; el que se sirve tampoco, porque aprovecha de l. La vctima puede optar por uno u otro. El que pague la indemnizacin, sea el dueo o el guardin, tendr o no una accin de reintegro contra el otro, pero no como efecto de garanta, sino como consecuencia de las relaciones internas que existieren entre ellos y de la respectiva culpa si la hubiere. La accin recursoria est aludida en la parte final del artculo 1124, pero no es la del artculo 1123, que se refiere exclusivamente al recurso del principal contra sus dependientes o domsticos por cuya culpa se caus el dao, y por quienes aqul responde en garanta. Si los dueos o guardianes fueren varios, la responsabilidad es solidaria, conforme a lo que dispone el artculo 1109, ltima parte agregada por la reforma de la ley 17711 <>. c) Daos por los que se responde. Dice el artculo 1124 que El propietario de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare.... A su vez, el artculo 1126 dice en la parte final que No se salva tampoco la responsabilidad del dueo, porque el dao que hubiera causado el animal no estuviese en los hbitos generales de su especie. Sea el dao causado por un animal salvaje o feroz, que tiene el hbito de vivir en libertad aunque pueda ser domesticado; sea el dao causado por un animal domstico, que tiene el hbito de vivir con su dueo, siempre se responde, aun si el dao es extrao a los hbitos generales de la respectiva especie. El dao puede recaer en las personas o en los bienes, y aun puede ser causado por un animal a otro, supuesto ste que se halla especficamente legislado y que veremos ms adelante (infra, nro. 1160). Puede tambin consistir el dao en una enfermedad transmitida por el animal. La intervencin del animal en la causacin del dao debe ser activa, no bastando que resulte de una mera presencia pasiva del animal. As por ejemplo, no habra responsabilidad en el caso de que la vctima sufriera un sncope cardaco al ver delante de l un animal feroz; o si intentando subir a un caballo que no se mueve, la vctima se ha daado al caer al suelo. d) Cesacin de la responsabilidad. Cesa la responsabilidad, sea atribuida al dueo o guardin, en los casos siguientes: 1) Si el animal es excitado por un tercero (art. 1125). En este caso habr culpa de ese tercero, que ser el nico responsable como causante del hecho que indirectamente determin el dao. La excitacin debe ser el resultado del acto deliberativo del tercero, o bien cuando ste hubiese actuado imprudentemente determinando que el animal se excitase o enfureciese. Se ha declarado en algunos 95

fallos que no exime de responsabilidad al propietario la circunstancia de que el animal se haya excitado por un ruido callejero, por el estrpito que produce un camin o el silbato de un tren en un paso a nivel. 2) Si existiese culpa de la vctima. Si la propia vctima excita al animal, o se expone peligrosamente y sufre por ello el ataque de ste, no existe responsabilidad alguna (art. 1128 in fine, en concordancia con lo que dispone el art. 1111). Si la vctima se ha expuesto peligrosamente en un acto de arrojo para salvar a otro, la cuestin no puede resolverse en los trminos absolutos del enunciado que antecede. Los actos de abnegacin y altruismo han sido tratados anteriormente y all remitimos (supra, nro. 306). 3) Si el dao causado por el animal proviene de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1128). En tal caso no puede atribuirse responsabilidad al dueo o guardin, porque la causa del dao resulta ajena al riesgo normal que comporta la utilizacin del animal. Por ejemplo, si la cada de un rayo espanta a un caballo y ste se lanza sobre una persona lesionndola. 4) Animal que se suelta o extrava sin culpa de la persona encargada de cuidarlo o guardarlo (art. 1127). En los tres casos anteriores la exencin de responsabilidad resulta de la inexistencia de relacin causal entre el dao y el riesgo, pues ste no es de por s determinante, sino que ha habido una circunstancia extraa que ha inducido el hecho del animal. Sin embargo, en la hiptesis que consideramos la ley presume que si el animal causa un dao por haberse soltado o extraviado, existe culpa del dueo o guardin por falta de cuidados en la vigilancia del mismo. Esta presuncin iuris tantum invierte la carga de la prueba y pone a cargo del dueo o guardin la demostracin de su falta de culpa. Dos observaciones debemos hacer a este respecto: la primera es que el solo hecho de soltarse o extraviarse el animal es suficiente para responsabilizar al dueo o guardin, salvo la prueba en contrario; la segunda es que, al poner en juego la culpa para atribuir responsabilidad en ese supuesto especfico, la ley quiebra el principio de la responsabilidad objetiva por dao creado, que constituye el indudable fundamento del deber de indemnizar en estos casos. e) Supuesto del animal feroz. En el caso de que el dao fuere causado por un animal feroz que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, la responsabilidad del dueo o guardin es inexcusable (art. 1129). La circunstancia de tratarse de un animal feroz cuya presencia no se justifica en un medio donde puede daar, pone a cargo del que lo tiene todo el riesgo que comporta. Sin embargo, por aplicacin del artculo 1111 (volenti non fit iniuria), no existe responsabilidad si la vctima se expuso voluntariamente al peligro. f) Dao recproco. El dao causado por un animal a otro ser indemnizado por el dueo del animal ofensor, si ste provoc al animal ofendido. Si el animal ofendido provoc al ofensor, el dueo de aqul no tendr derecho a indemnizacin alguna (art. 1130). El dueo del animal ofendido podr reclamar indemnizacin al dueo del animal ofensor, sin necesidad de probar que ste fue el provocador; pero el propietario del animal ofensor podr demostrar que fue el otro el que provoc y entonces quedar exento del deber de indemnizar. Esto es lo que resulta de la aplicacin de la norma citada: el dueo del animal ofensor responde si ste provoc al otro, y no responde, en cambio, si el animal ofensor reaccion ante la provocacin del ofendido. g) Improcedencia del abandono. En el derecho romano y en algunas legislaciones antiguas, el propietario del animal que caus el dao poda liberarse de la responsabilidad en ciertos casos, haciendo abandono del animal en favor de la vctima (abandono noxal). Actualmente esta facultad no aparece reconocida en ninguna de las modernas legislaciones, pero el Codificador ha preferido dejar expresamente establecido que El propietario de un animal no puede sustraerse a la obligacin de reparar el dao, ofreciendo abandonar la propiedad del animal (art. 1131). II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL El riesgo constituye tambin un factor de atribucin de responsabilidad en el mbito contractual (supra, nro. 106) y tiene aplicacin particularmente en el sector del contrato laboral en materia de accidentes del trabajo, y en el sector del contrato de transporte en materia de daos que sufran los pasajeros durante el transporte. A) ACCIDENTES DEL TRABAJO 96

FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Dentro del contrato de trabajo el patrono est sometido a un deber de previsin, que consiste en la obligacin de ste de conducirse en la configuracin y ejecucin concretas de la relacin de trabajo, en cuanto de l dependan, segn la debida consideracin a los intereses legtimos del trabajador. Este deber de previsin est basado en la esencia misma del contrato y consiste en que el patrono ha de tomar medidas adecuadas, conforme a las condiciones especiales del trabajo, para evitar que el trabajador sufra daos en su persona o en sus bienes por el riesgo propio de las tareas que cumple (riesgo profesional). El deber de previsin contenido en la relacin contractual coincide muchas veces con otras tantas obligaciones que la legislacin del trabajo impone al patrono mediante normas de derecho pblico, dictadas en ejercicio del poder de polica del trabajo. Aunque se hubiese discutido antes si el deber de previsin impone una responsabilidad de tipo contractual o extracontractual (delictual o cuasi delictual), la doctrina admite hoy generalmente que esa responsabilidad es de fuente contractual INFORTUNIOS DEL TRABAJO. La responsabilidad del patrono como consecuencia del deber de previsin se halla regulada por la ley 9688 <>, dictada en el ao 1915, ampliada y modificada posteriormente por diversas leyes. Esta ley se dict por la imperiosa necesidad de proteger a los trabajadores vctimas de los accidentes que sufran en el trabajo y que haban aumentado notablemente desde fines del siglo anterior como consecuencia del desarrollo industrial y del empleo de nuevas tcnicas, materiales y maquinarias cada vez ms peligrosos. El fenmeno tuvo mayor significacin en Europa, como es notorio, en razn de su grado avanzado de desarrollo industrial a fines del siglo XIX. El proceso que llev a sancionar en Francia en 1898 la Ley de Accidentes del Trabajo lo hemos explicado anteriormente (supra, nro. 79). Nuestro pas no hizo sino seguir una tendencia universal al dictar la Ley de Accidentes del Trabajo en 1915. El principio de la responsabilidad generada en la culpa y consagrado en el artculo 1109 del Cdigo Civil resultaba insuficiente para la proteccin de las vctimas de los daos sufridos en el desempeo del trabajo por cuenta ajena. La prueba de la culpa del patrono resultaba prcticamente imposible, pues en la mayora de los casos ninguna culpa exista, y la vctima se vea precisada a soportar sola todo el dao, creando un problema de verdadera repercusin social. RIESGO PROFESIONAL. La responsabilidad patronal consagrada en la ley 9688 <>es de carcter objetivo, pues prescinde de la culpa, y tiene fundamento en el riesgo creado. Sin embargo, en la aplicacin a los accidentes del trabajo la teora del riesgo creado resulta particularizada como una teora especfica, llamada del riesgo profesional. Debe reconocerse, dice BIELSA, que la expresin riesgo profesional tiene, a este respecto, una acepcin muy distinta a la verdadera y originaria. En efecto, se ha entendido por riesgo profesional aquel que un determinado trabajo o clase de trabajo engendra fatalmente para el que lo ejecuta con mayor o menor peligro para la vida o la salud, sea por lo nocivo de la materia que elabora, sea por lo insalubre del lugar donde trabaja o por el peligro constante que el manejo de las mquinas o aparatos entraa, etctera. As entendido el riesgo profesional se refiere al obrero, pues es l quien sufre esas consecuencias del trabajo, y no el patrn, en el concepto que le dan la nueva doctrina y la Ley de Accidentes del Trabajo. El principio del riesgo profesional es soportado por consiguiente por la industria, con prescindencia de la culpa del patrono. Es, pues, la industria la que debe indemnizar los accidentes sufridos por los obreros en el trabajo, como carga con los dems gastos de la explotacin, por lo mismo que ella produce beneficios. Bien es cierto que conforme lo dispone el artculo 7 <>de la ley 9688, los patronos pueden sustituir las obligaciones relativas a la indemnizacin por un seguro a favor de los empleados u obreros de que se trate, en una compaa o asociacin de seguros patronales. El seguro por accidentes del trabajo se halla muy generalizado en la industria, y puede por ello decirse que el riesgo profesional lo soporta la industria en la medida de las primas que paga, pero las indemnizaciones legales recaen en un fondo de primas ms amplio, de donde resulta que los siniestros industriales de este tipo se reparten y soportan aun fuera de la industria. 97

RELACIN ENTRE EL ACCIDENTE Y EL TRABAJO. Para que exista un accidente del trabajo debe existir una relacin entre el hecho y la tarea desempeada por la vctima. Ello surge del principio de la responsabilidad que reconoce el derecho; no se puede responder de las consecuencias de un hecho que ninguna vinculacin tiene con el patrn. Aun cuando el concepto de la responsabilidad patronal haya sido ampliado por la legislacin especial, no cabe duda de que esa responsabilidad solamente existir en el caso de que el trabajo haya sido el motivo o la ocasin del accidente. LA INDEMNIZACIN TARIFADA. La teora del riesgo profesional no adopta el sistema de la indemnizacin integral, es decir equivalente al dao causado. Se ha aceptado un sistema tarifario o forfatario. La tarifa legal expresa una proporcin relacionada al monto del salario que percibe el obrero y a su incapacidad laboral. En el riesgo profesional no se discute la culpa del accidente. La indemnizacin debe pagarse, salvo los excepcionales supuestos previstos en la ley, pero esa indemnizacin es parcial, retaceada, no comprende todo el dao sufrido, sino solamente el que fija la tarifacin preestablecida en la ley. OPCIN. Sin embargo, el artculo 17 de la ley autoriza a los obreros y empleados a optar entre la accin de indemnizacin especial que les confiere la misma, o las que pudieren corresponderles segn el derecho comn, por causa de dolo o negligencia del patrn. Sin embargo, ambas acciones son excluyentes, y la iniciacin de una de ellas o la percepcin de cualquier valor por su concepto importa la renuncia ipso facto de los derechos que en ejercicio de la otra pudieran corresponderle. CESACIN DE LA RESPONSABILIDAD. La responsabilidad patronal cesa si el nexo causal se interrumpe: a) cuando el accidente hubiere sido intencionalmente provocado por la vctima, o proviniese de culpa grave de la misma; b) cuando fuere debido a fuerza mayor extraa al trabajo (art. 4 <>de la ley 9688). <a <p>LEY 24557 DE RIESGOS DEL TRABAJO. OBJETIVOS. La ley 9688 <>y sus modificatorias, as como la ley 23643 <>, fueron derogadas por la ley 24028 del 14 de noviembre de 1991, y posteriormente lo fue esta ltima por la ley 24557 del 13 de noviembre de 1995, sobre riesgos del trabajo. Los objetivos de esta ley son: a) reducir la siniestralidad laboral a travs de la prevencin de los riesgos derivados del trabajo; b) reparar los daos derivados de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitacin del trabajador damnificado; c) promover la recalificacin y la recolocacin de los trabajadores damnificados; d) promover la negociacin colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevencin y de las prestaciones reparadoras. ASEGURAMIENTO DE RIESGOS DEL TRABAJO. Los empleadores podrn auto asegurar los riesgos del trabajo, siempre y cuando acrediten solvencia financiera y garanticen los servicios necesarios para otorgar las prestaciones de asistencia mdica. Quienes no acrediten ambos extremos debern asegurarse obligatoriamente en una Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) de su libre eleccin. EXENCIN DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Las prestaciones de la nueva ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de stos, con la sola excepcin de la derivada del artculo 1072 del Cdigo Civil, es decir cuando el dao haya sido causado con dolo o intencin de daar (delito civil), y en tal caso el damnificado podr reclamar la reparacin de acuerdo a las normas del Cdigo Civil. B) TRANSPORTE DE PERSONAS CONCEPTO. El transporte, es decir la traslacin de personas o de cosas de un lugar a otro, puede hacerse por tierra, por agua o por aire; puede revestir carcter contractual y ser a ttulo oneroso, que es lo que ocurre frecuentemente, o puede ser un hecho ajeno a todo vnculo de naturaleza contractual, que es lo que sucede en el transporte gratuito o benvolo. En la ejecucin del transporte pueden producirse daos a las personas o a las cosas transportadas. Sobre la naturaleza jurdica de este contrato la mayora de la doctrina considera que se trata de una locacin de obra, aunque en algn caso la relacin jurdica se aproxime ms a la locacin de servicios propiamente dicha. Este contrato es de carcter comercial cuando se efecta por una empresa de transporte, constituyendo un acto de comercio comprendido en el inciso 5 del artculo 8 del Cdigo de Comercio. Si el transporte es realizado aisladamente por un no comerciante, el contrato tiene carcter civil. 98

RGIMEN LEGAL. El artculo 1624, segunda parte, del Cdigo Civil dispone: El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas [se rige], por las leyes del Cdigo de Comercio, y por las de este Cdigo, respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega. La responsabilidad civil por el dao que se causa a las cosas embarcadas o recibidas para transportar, por los empleados y dependientes de los capitanes de buques, patrones de embarcaciones y agentes de transportes terrestres, est contemplada en el artculo 1119 del Cdigo Civil. Es una responsabilidad indirecta de garanta que hemos tratado antes (supra, nro. 99). Tratndose del transporte comercial, de mercaderas o de personas, sea por ferrocarril o por cualquier otro medio de transporte terrestre o por pequeas embarcaciones (art. 206), se rige por las disposiciones del Captulo V del Ttulo IV del Libro I del Cdigo de Comercio (arts. 162 a 206). En relacin a los daos que pueden sufrir los pasajeros con motivo del transporte, dispone el artculo 184 del Cdigo de Comercio: En caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. CAPTULO XVIII - SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR EQUIDAD I. CONCEPTO. Un nuevo factor de responsabilidad ha introducido la ley 17711 <>en el sistema legal. La equidad es suficiente para imponer el deber de responder del dao causado por un sujeto inimputable en razn de carecer de voluntad. Tal es lo que resulta de la reforma introducida al artculo 907, que en su texto actual dice: Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. Este factor de responsabilidad es tambin de carcter objetivo, pues prescinde de la culpa para atribuir responsabilidad, desde que no puede considerarse culpable a quien no es capaz de voluntad y por lo tanto es inepto para determinar su conducta. Conforme al sistema de responsabilidad subjetiva adoptado por el Codificador, cuando por un acto involuntario se causaba un dao a otro no haba obligacin de reparar por parte de su autor, sin perjuicio de la accin de in rem verso que podra tener la vctima por el beneficio que el acto hubiere reportado a aqul y en la medida de ese beneficio, con fundamento suficiente en el enriquecimiento sin causa. Quedaba a salvo igualmente la accin contra el representante legal por su responsabilidad indirecta consagrada en otra parte del Cdigo (art. 1117). La solucin as admitida por la ley no resultaba justa en aquellos casos en que el autor, aunque inimputable a causa de su falta de discernimiento, tuviese un patrimonio valioso frente a su vctima sin recursos suficientes para afrontar el dao producido. Otras legislaciones haban ya adoptado soluciones en favor de las vctimas en tales supuestos. Ms recientemente el Cdigo francs fue modificado por la ley del 3 de enero de 1968 redactndose el nuevo artculo 468-2, que dispone: El que causa un dao a otro hallndose bajo la influencia de una turbacin mental, no est menos obligado a la reparacin (supra, nro. 91). Esta nueva norma consagra directamente la responsabilidad objetiva por riesgo con relacin a los hechos daosos ejecutados por personas sin suficiente discernimiento por hallarse bajo un estado de turbacin mental. II. RGIMEN LEGAL. En nuestro pas la ley 17711 <>ha consagrado una solucin esperada y ahora aprobada por la generalidad de la doctrina. Se trata, como hemos dicho, de un factor de responsabilidad objetiva, pues la situacin considerada es precisamente aqulla en que al autor no se le puede imputar culpa alguna, desde que su acto no ha podido ser voluntario por falta de discernimiento. Con ser un factor objetivo no es tampoco el riesgo creado, pues la ley no impone necesariamente el deber de resarcir sino que faculta a los jueces para hacerlo con fundamento en razones de equidad. 99

Los jueces resolvern con un sentido de justicia particular, adecuada el caso y valorando las pautas que la ley seala: importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. El elemento dao debe conjugarse en este caso con un factor de responsabilidad eventual, que estar dado por el criterio judicial de apreciacin de la relacin entre el patrimonio del autor y la condicin personal de la vctima, que imponga objetivamente la solucin de equidad. El hecho ser a partir de ese momento un acto ilcito potencial con atribucin de responsabilidad a su autor por razones de equidad. Esta responsabilidad puede adems ser limitada, en cuanto a la extensin del resarcimiento, precisamente por tratarse de una solucin de equidad librada al arbitrio judicial. Este factor objetivo de responsabilidad difiere fundamentalmente del riesgo, no obstante que ambos prescinden de la culpa, pues el primero depende de la apreciacin del juez en solucin de especie, y el segundo est impuesto necesariamente por la ley en solucin de gnero. Adems, la equidad puede conducir a una reparacin parcial, en tanto que el riesgo creado obliga al resarcimiento integral del dao. CAPTULO XIX - SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR ABUSO DEL DERECHO I. CONCEPTO. Se ha pretendido que en Roma no se admita la reparacin del dao causado en el ejercicio de un derecho. Se invocaban varios textos: uno de Gayo: Nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur; otro de Paulo: Nemo damnum fecit, nisi qui id fecit quod facere ius non habet; un tercero de Ulpiano: Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo iure utitur. Sin embargo, estas frmulas no podan ser interpretadas fuera del contexto del derecho romano. En Roma no era legtimo ejercer abusivamente un derecho, por lo menos con el solo fin de daar a otro. As resulta de las mximas de aplicacin general en el derecho romano: Malem enim nostro iure utitur non debemus; malitiis non est indulgendum. En el antiguo derecho francs los Parlamentos repriman todo abuso malicioso. Aunque los redactores del Cdigo Civil no consideraron la cuestin del abuso del derecho, y ningn artculo contiene una norma al respecto, la jurisprudencia hizo aplicacin del principio en numerosos casos. A principios del siglo XX algunos autores, especialmente JOSSERAND y SALEILLES estudiaron esa jurisprudencia, la analizaron y sistematizaron, construyendo una teora del abuso del derecho. Desde entonces la jurisprudencia francesa ha hecho constante aplicacin de la teora, y del derecho de propiedad la extendieron a muchos otros casos, constituyendo as un valioso instrumento de control judicial sobre el ejercicio de los derechos subjetivos. PLANIOL ha atacado la teora del abuso del derecho con un argumento puramente lgico: El derecho cesa, ha dicho, donde el abuso comienza, no puede haber aqu uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razn irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez, conforme y contrario al derecho. Ms all de una simple observacin de tipo lgico formal, existe una realidad que el derecho no puede ignorar pues, como lo seala JOSSERAND, as como existe un espritu de las leyes, y con ms generalidad un espritu del derecho, entendido objetivamente, y en su conjunto, debe admitirse tambin la existencia de un espritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que as como la ley no puede aplicarse contra su espritu, como un ro no podra modificar el curso natural de sus aguas, nuestros derechos no pueden realizarse en contravencin o despreciando su misin social, a diestra y a siniestra; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos, cuando stos son legtimos por s mismos; pero sera intolerable que medios, aun intrnsecamente irreprochables, pudieran justificar todo fin, hasta odioso e inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se form la teora del abuso de los derechos, cuya ambicin y razn de ser es asegurar el triunfo del espritu de los derechos y, por consiguiente, hacer reinar la justicia, no solamente en los textos legales y en las frmulas abstractas, sino siendo este ideal ms sustancial en su misma aplicacin, y hasta en la realidad viviente. El derecho subjetivo tiene un lmite formal, que es aquel establecido en la ley que reconoce la existencia misma de ese derecho. Si en el ejercicio de ese derecho su titular excede el lmite fijado, no habra sin duda abuso del derecho, sencillamente porque no habra derecho. Pero otra cuestin es si el titular, dentro de los lmites fijados formalmente a su derecho, lo ejerce abusando de la prerrogativa y causa un 100

dao a otro. En tal caso estara obligado a reparar el perjuicio que caus, pues no estara justificado por el ejercicio mismo del derecho desde que su titular lo us abusivamente. La cuestin consiste entonces en saber cul es el criterio que permitira afirmar que un derecho ha sido ejercido con abuso y, por consiguiente, ha constituido en ilcito su acto, debiendo repararse el perjuicio ocasionado. II. CRITERIOS DOCTRINARIOS. Los distintos criterios que orientan las diferentes soluciones pueden agruparse en cinco categoras: a) Criterio intencional (La intencin de daar y sus sucedneos: dolo o fraude). La intencin de daar representa, tradicionalmente, la forma tpica, el alimento normal del abuso de los derechos; histricamente parece encontrarse en el origen mismo de la teora, cuyo primer lineamiento y primera manifestacin ha constituido: malitiis non est indulgendum, fraus omnia corrumpit. La jurisprudencia francesa se ha inspirado precisamente en este criterio, y segn el lenguaje de los tribunales, como el de la doctrina en que se apoya, la intencin de daar constituye la pieza maestra del sistema. b) Criterio tcnico (Culpa en la ejecucin). Posteriormente se renunci a limitar la teora del abuso en el dominio intencional, para reconocer que el ejercicio de un derecho puede revestir un carcter abusivo independientemente del animus nocendi. No basta que se haya ejercido de buena fe; es necesario que se realice correctamente, segn las reglas del arte. c) Criterio econmico (Falta de inters legtimo). Este criterio ha sido consagrado en muchas ocasiones por los tribunales franceses. Se inspira en la famosa definicin que Ihering formul de los derechos subjetivos, a los que consider como intereses jurdicamente protegidos. As, cuando el titular utiliza sus derechos fuera de todo inters o para la satisfaccin de un inters ilegtimo, usa mal de l, abusa de su derecho y, por tanto, no puede pretender la proteccin de la ley. d) Criterio funcional o finalista (Desvo del derecho en su funcin social). Los criterios que anteceden tienen todos un punto de partida comn: el sujeto titular del derecho. As, atendiendo a la intencin de daar, a la impericia o negligencia con que ejerce el derecho o a la carencia de inters legtimo, se podr juzgar que una prerrogativa puesta en accin dentro de los lmites formales establecidos en la ley constituye un ejercicio abusivo del derecho. Ya PORCHEROT, desde comienzos de este siglo, caracteriz el abuso del derecho con un criterio objetivo, apartndose as de las concepciones subjetivas que haban inspirado hasta entonces las principales soluciones jurisprudenciales y las doctrinas mencionadas precedentemente. Dice este autor que se abusa del derecho cuando, permaneciendo en sus lmites, se persigue un fin diferente al tomado en consideracin por el legislador. JOSSERAND dice, citando a Duguit, que en una sociedad organizada los pretendidos derechos subjetivos son derechos-funcin: no deben salir del plano de la funcin a que corresponden, pues de lo contrario su titular los desva de su propio destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto abusivo es, as, el acto contrario al fin de su institucin, a su espritu y finalidad. Ms adelante agrega el mismo autor: ...el juez debe investigar ms bien la direccin que imprimi el agente a su derecho, el abuso que ha hecho de l, que el mvil a que haya obedecido; si esa direccin y uso es incompatible con el espritu de la institucin el acto es abusivo, y por tanto ser causa de responsabilidad. Sin duda que al situar en el plano finalista su concepcin del abuso del derecho, Josserand ha acertado en el criterio objetivo que ms adecuadamente permitir a los jueces ejercer el control de legitimidad en el ejercicio de los derechos subjetivos, evitndose una imprecisa y vaga valoracin de intenciones, conductas o intereses que pueden haber movido a las personas en cada uno de los supuestos cuestionados. e) Criterio tico (Ejercicio contrario a la buena fe y a la moral). Sin embargo, si bien puede destacarse el mrito de esta posicin teleolgica que persigue la adecuacin del derecho a los fines de su institucin, tal vez parezca limitada y desaprovechada si hubiera de aludir solamente a la funcin social del derecho. Por eso RIPERT con mucha razn ha podido sealar aquello que distancia a Josserand de su concepto acerca del acto abusivo. Refirindose a la teora de la 101

relatividad de los derechos y a los fines sociales de su institucin, dice que ella tiende a colocar todas las acciones humanas bajo el control del juez y a permitirle ejercer este control menos sobre el valor moral de los actos que sobre su valor econmico y social. Agrega este autor, despus de aludir al peligro de esta teora, que ella tiende a destruir la idea del derecho subjetivo; sin embargo, la concepcin del derecho individual, lejos de ser antisocial es indispensable para el mantenimiento de la civilizacin amenazada por el estatismo o el comunismo... Desde que se quita a la teora del abuso de los derechos su fundamento moral, se cae en las ms peligrosas fantasas de la sumisin social. SAVATIER, en una posicin tambin objetiva y coincidente con la que hemos expuesto, considera que el abuso del derecho existe all donde se lo ejercita contra la moral y las buenas costumbres. III. MBITO DE APLICACIN. Una abundante y reiterada jurisprudencia haba admitido la teora del abuso del derecho, cuando la reforma introducida por la ley 17711 <>la incorpor legislativamente en el nuevo texto del artculo 1071 del Cdigo Civil. La doctrina nacional se hallaba dividida sobre el punto. Conforme al enunciado del artculo 1071 que pareca proscribir la teora del abuso del derecho, algunos autores, adoptando una posicin francamente individualista, eran contrarios a su aplicacin. En este sentido, la nota de Bibiloni al artculo 411 de su Anteproyecto parece agotar los argumentos contrarios a su adopcin. Sin embargo, la mayora de los autores nacionales y entre ellos Salvat, Lafaille, Colmo, Busso, Fleitas, Borda y Llambas, estaban a favor de la aplicacin de la teora que no se hallara obstaculizada por la norma citada del artculo 1071 del Cdigo Civil. La actual reforma ubica a nuestro Cdigo junto a aquellas legislaciones ms modernas que reprueban el ejercicio abusivo de los derechos, tales como los cdigos Suizo de las Obligaciones (art. 2), alemn (art. I), sovitico (art. 1), polaco (art. 160), peruano (art. II), venezolano (art. 1185), libans (art. 124) y turco (art. 2), a los que se puede agregar el mexicano (arts. 16 y 1912) y el italiano (art. 833), que contienen aplicaciones del principio. El nuevo artculo 1071 del Cdigo Civil dispone: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Dado el criterio adoptado para calificar al acto abusivo, nos hallamos sin duda en presencia de un factor de atribucin del dao que funciona con independencia de la culpa. En consecuencia, incurrir en responsabilidad todo aquel que en el ejercicio de su derecho se desva de los fines que tuvo en mira el legislador al reconocerlo, y que al hacerlo causa un perjuicio a otro. Tambin ser abusivo el ejercicio del derecho cuando se ataquen principios de moral y buenas costumbres o se excedan los lmites de la buena fe que debe imperar en las relaciones jurdicas. La funcin del juzgador consistir en realizar una valoracin del acto frente a una concepcin objetiva de la moral y las buenas costumbres, y las pautas compatibles con el concepto de buena fe. Este factor, por funcionar independientemente de toda culpa de quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor objetivo de atribucin de responsabilidad que convierte en ilcito el acto, desde que el juez lo valora a la luz de una concepcin abstracta de lo que es contrario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres o excede los lmites de la buena fe. Dado que este factor se manifiesta en el ejercicio antifuncional de los derechos subjetivos, su mbito de aplicacin es tan amplio como el que abarca el reconocimiento de esos derechos y, por ello, excede el campo propio de los derechos personales. CAPTULO XX - SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS I. MBITO DE APLICACIN. El artculo 2618 del Cdigo Civil, despus de la reforma de la ley 17711 <>, dice: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la 102

cesacin de tales molestias. En la aplicacin de esa disposicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitar sumariamente. II. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Muchas teoras se han expuesto para dar fundamento a las restricciones a la propiedad impuestas en el inters de los vecinos. Algunos autores han visto en la responsabilidad que emerge de tales actos una aplicacin pura y simple de la culpa. El propietario tiene el derecho de usar libremente de su propiedad, pero si en el uso de ella causa un perjuicio, debe indemnizar el que resulta de su culpa. Otras teoras fundan esta responsabilidad en el abuso del derecho. Sin embargo, es evidente que tal responsabilidad no puede fundarse en la culpa, pues el deber de resarcir el dao causado por un establecimiento a un propietario vecino, originado en los hechos a que se refiere nuestra norma legal, es independiente de que el propietario de aqul haya cometido o no una culpa, sea por negligencia, sea por defecto de construccin o explotacin. Tampoco puede fundarse en el ejercicio abusivo del derecho, pues la cuestin que estamos considerando es ajena a toda valoracin de tipo finalista en el reconocimiento del derecho del propietario a producir esas molestias dentro de ciertas limitaciones, ni de tipo tico en cuanto a una eventual adecuacin a normas de moral o buenas costumbres. Tal vez parezca ms apropiada la teora de la intromisin. Hay un principio en las fuentes romanas que constituye su fundamento, y que es que a cada uno le es lcito hacer en el propio fundo cuanto le plazca, con tal de que no se verifique intrusin en el fundo ajeno. Elevando esta mxima a principio general, expresa DE RUGGIERO: Podra decirse que el ejercicio del propio derecho de dominio no halla limitacin ms que cuando de l deriva una intromisin en el fundo del vecino. El principio resulta justo en su fundamento, a l obedecen muchas limitaciones positivamente establecidas en la ley y otras que aaden justamente la doctrina y la jurisprude ncia. Sin embargo, el autor citado termina por aceptar el principio de normalidad del uso. Cualquiera sea el fundamento que la doctrina quiera darle a esa responsabilidad, es notorio que ella es extraa a la culpa. Ya sea que la immissio sirva de fundamento en cuanto comporta una intromisin en el mbito ajeno ms all de lo que la tolerancia normal entre vecinos lo admite, ya sea que se pretenda que el uso excede la normalidad en tales casos, lo cierto es que el dao debe repararse por el solo hecho de ser causado ms all de lo que consiente la recproca tolerancia. Es, por lo tanto, un factor objetivo de atribucin de responsabilidad que ser determinado por el juez en cada caso apreciando con un criterio de razonabilidad lo que debe o no tolerarse teniendo en cuenta las condiciones del lugar, pero tomando tambin en consideracin las exigencias de la produccin, el respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad en el uso.

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