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por Pablo D. FRICK I. INTROITO El derecho societario es un derecho esencialmente dispositivo y constituye un segmento legislativo de gran movilidad en el mundo globalizado. En este contexto los medios y fines precisados por la moderna empresa capitalista requieren un sistema jurdico que facilite su actuacin y le conceda lo imprescindible para el normal funcionamiento de las organizaciones econmicas de capital: direccin y seguridad jurdica en la planificacin de directrices econmicas[i]. Y no caben dudas que contra todo ello conspira el creciente fenmeno de la criminalidad empresarial', que indudablemente constituye una asignatura pendiente de tratamiento profundizado por parte de los juristas; su complejidad y las dimensiones que adquiri en las ltimas dcadas originaron la necesidad de analizar armnicamente las distintas ramas del derecho involucradas en el tema. II. LOS DELITOS DE CUELLO BLANCO'[ii] Desde la segunda mitad del siglo veinte el derecho penal econmico dej de aplicarse slo en mbitos conocidos, pues comenzaron a cometerse delitos sin caractersticas jurdicas tradicionales[iii]. Los tipos penales ya no respondan a la estructura conceptual de aquellos delitos en los que entre la conducta y el resultado exterior deba existir una relacin de causalidad. Resulta difcil explicar al delito de cuello blanco' desde su causa ya que las clasificaciones convencionales en criminologa generalmente responden mas al delincuente comn que a esta novedosa clase que parece inabordable desde las tradicionales categoras criminalsticas. Los daos causados por estas conductas son a menudo infinitamente superiores a los producidos por los tradicionales delitos contra el patrimonio, a lo que se agrega la ineficacia de los medios de control social para prevenirlos o reprimirlos. Generalmente sus autores poseen ntidos rasgos caractersticos: pertenecen a grupos socio-econmicos acomodados, poseen prestigio social y tienen influencia poltica, gozan de una situacin econmica holgada, etc. Ello les permite acceder a oportunidades y conocimientos que slo se obtienen detentando cierta posicin social. A diferencia del delincuente comn (que constituye un problema individual frente a la sociedad) el de cuello blanco' no suele ser marginado ni rechazado, sus acciones son consideradas negocios audaces, mantiene una buena imagen pblica y sus ilcitos pocas veces se denuncian o castigan[iv]. Antonio Garca Pablos de Molina afirma que la criminalidad de cuello blanco' produce un poderoso impacto antipedaggico y corrosivo en la sociedad -en el propio sistema econmico y financiero- muy superior al de la delincuencia econmico-patrimonial convencional y, no obstante el delincuente de cuello blanco' disfruta de un irritante privilegio, por muy diversas razones, que suelen hacerlo inmune al sistema penal[v]. Esta peligrosa actividad criminal no est suficientemente sancionada e incluso la opinin pblica es casi displicente al respecto, debido -entre otras razones- al arcasmo de los textos punitivos vigentes (orientados mas a la proteccin de derechos individuales sobre la propiedad y al mantenimiento de un orden pblico que asegure la preeminencia de aquellos derechos, que al aseguramiento de esta nueva concepcin del derecho de propiedad vinculado a la produccin de riqueza repartible). A diferencia de los delitos clsicos como el hurto o el robo, el ilcito se diluye, las apariencias externas de licitud debilitan la conciencia de rechazo y las dificultades se acentan por los obstculos con que tropieza su persecucin penal[vi], pues normalmente tienen como sustrato un conglomerado sutil y laberntico de relaciones econmicas que algunas veces son producto de la propia dinmica social y otras constituyen una cobertura construida para disimular las relaciones autnticas, a cuyo fin suele surgir una espesa capa de personas jurdicas, incluso con dimensin transnacional[vii]. El dficit de sancin que rodea al delito de cuello blanco se nutre de obstculos sustanciales (v.gr. deficientes construcciones de tipos penales) y de bices procesales, mxime cuando generalmente cuesta individualizar a la vctima de las actividades de contenido econmico. A esta gama de ilcitos se los suele llamar delitos masa' o delitos sin vctima', donde los intereses en juego son difusos[viii]. Las insolvencias punibles, la falsificacin de balances[ix], los fraudes a consumidores y usuarios, el fraude fiscal, los abusos de posicin dominante y las manipulaciones burstiles son algunas hiptesis de esta clase de delitos. Una razn de la asiduidad de esta clase de crmenes[x] es que la ejecucin de la mayor parte de las maniobras se decide en niveles gerenciales, donde las ganancias o prdidas de la empresa poco importan, pues las metas son
individuales. Estos ilcitos pueden concretarse para favorecer a otra sociedad en la que el autor posea intereses directos o indirectos[xi]; o con fines personales, pecuniarios o morales, o bien, en miras a la obtencin de ventajas personales u honorficas, etc. Un sistema punitivo incapaz de tutelar bienes jurdicos atacados por nuevas y peligrosas formas delictivas como las que venimos refiriendo deviene intil para la conformacin de la sociedad actual. La vigencia inalterada durante decenios del principio societas delinquere non potest'[xii] y la persistencia en reclamar componentes individuales como nicos presupuestos del delito contribuyeron a la persistente inmunidad de que gozan los delitos de cuello blanco'. Por todo ello, el derecho penal tradicional resulta ineficiente como medio de control de conductas delictivas vinculadas con la actividad empresarial[xiii], pues rara vez son aplicables sanciones penales a personas diferentes de los agentes directos de las transgresiones.
III. LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO MEDIO PREDILECTO DE LA CRIMINALIDAD EMPRESARIAL. Las sociedades mercantiles son medios indispensables de la vida econmica y constituyen el receptculo natural de la criminalit d'affaires'. Ellas, sus agrupamientos, las motivaciones de sus dirigentes y sus mtodos cubren una diversidad de situaciones quedando particularmente expuestas al riesgo penal por la naturaleza de sus actividades, la complejidad de sus estructuras y su organizacin. Ergo, debe conjugarse el principio de personalidad social' con el concepto de responsabilidad de los rganos y las personas fsicas' [xiv]. Como anticip, la sociedad mercantil es uno de los medios predilectos de la delincuencia econmica: el abuso de confianza, de bienes sociales, de crdito[xv], de poder [xvi], de derecho, de gestin, administracin o direccin, las omisiones graves en los estados contables[xvii], la difusin de informacin falsa [xviii], los comportamientos fraudulentos o negligentes, la suscripcin ficticia de acciones o cuotas, la sobrevaluacin de activos y de aportes en especie, la creacin de falsas apariencias para provocar o inducir la suscripcin de aportes, la emisin o negociacin de acciones o cuotas irregulares, la distribucin de dividendos ficticios, etc., son actos que deben tipificarse y sancionarse en la legislacin societaria en aras de la transparencia, la seguridad jurdica y la credibilidad pblica. La delincuencia que se ejecuta en las compaas o a travs de ellas no debe confundirse con la delincuencia econmica especfica; a travs de una empresa pueden cometerse mltiples delitos, algunos de ellos llamados comunes' (infracciones en materia de lealtad comercial, ambiental, etc.) y, dado que el lugar donde el administrador desarrolla sus actividades es la empresa mercantil, en ocasiones la delincuencia estrictamente econmica se confunde con la delincuencia societaria. Son conceptos diferentes que eventualmente van unidos como especialidad del delito econmico. Estamos en presencia de una nueva era caracterizada por la managerial revolution, es decir, el fenmeno del profesionalismo en la administracin de sociedades en virtud del cual se atribuye la gestin y la alta direccin de las grandes empresas a dirigentes que generalmente no participan en el capital de las mismas[xix] o lo hacen en proporciones mnimas. Por ello la legislacin societaria debe contar con un cuerpo normativo especfico, coherente y apto para reprimir los ilcitos que en perjuicio de inversores, compaas y terceros frecuentemente cometen quienes administran o controlan -directa o indirectamente- a las sociedades mercantiles, pues la delincuencia econmica encuentra en ellas un espacio ideal para su desarrollo. A esta altura es casi una entelequia recordar el dinamismo de la realidad econmica, que acrecent la necesidad de modernizar la normativa societaria, que hasta el momento resulta poco apta para atender la evolucin experimentada por la organizacin empresarial. La responsabilidad penal por infracciones o delitos societarios resulta persuasiva en su prevencin y tiende a propugnar profilaxis; se impone su concurrencia con la responsabilidad civil[xx]. Nuestro sistema jurdico actual debe motivar la reflexin del legislador: un rgimen represivo dentro de la normativa societaria a la manera de la ley italiana o francesa parece ser mas eficiente. Los elementos especficos de cada ilcito deben definirse ntidamente, tal como fue propuesto por los redactores de las leyes 19.550[xxi] y 22.903[xxii], por la disidencia parcial en el proyecto de reforma a la ley de sociedades de 1993[xxiii] y por los integrantes de la Comisin de Estudio del Rgimen Legal de las Sociedades Comerciales y los Delitos Societarios (que elabor el Anteproyecto de modificacin a la Ley 19.550 de 2003)[xxiv]. La experiencia nacional y fornea demostr la insuficiencia de los remedios penales clsicos en este mbito, pues la realidad criminolgica poco tiene que ver con la estrictamente mercantil. Evidentemente, para que las soluciones de
la ley sean verosmiles y eficaces deben idearse nuevas frmulas disuasivas y sancionatorias de las novedosas conductas delictuales societarias.
IV. LA ADMINISTRACIN SOCIETARIA Y EL ILICITO CORPORATIVO. Como se sabe, la administracin societaria comprende el conjunto de actividades desplegadas por el rgano para posibilitar el desarrollo de la gestin operativa y la organizacin interna de la empresa; y, coetneamente, los ilcitos societarios se caracterizan por la violacin a deberes (infracciones) o abusos de poderes (delitos) realizados por quienes ejercen aquella funcin fiduciaria. En este sentido, la adecuada regulacin de la responsabilidad de los administradores societarios por las obligaciones inherentes a su cargo constituye un elemento vital de la realidad social y econmica sobre la que incide. Todo administrador debe comprometerse con el conjunto de actividades concretas que desarrolla -como buen hombres de negocios'[xxv]-, pues est sometido a crecientes obligaciones y exigencias por parte de la sociedad en razn del poder que detenta. Los delitos econmicos se realizan generalmente por medio -y en el seno- de las sociedades mercantiles; ello es comprensible porque la actividad econmica se concentra fundamentalmente en las sociedades annimas. stas facilitan la evasin fiscal, las alteraciones de precios, los delitos contra la competencia mediante la creacin de empresas ficticias, etc. Como se observa, los perjuicios pueden afectar frentes mltiples. Los delitos societarios pueden calificarse considerando la calidad del sujeto pasivo y el inters afectado; as podemos distinguir entre: 1) delitos contra los socios' (que se individualizan atentar contra sus derechos); 2) delitos contra la sociedad' (que se manifiestan al infringirse deberes legales de los administradores respecto del ente que dirigen); 3) delitos contra los acreedores' (que se materializan al afectarse el patrimonio social de la empresa como prenda comn de los acreedores; y, 4) delitos contra terceros' (que tutelan a personas que, careciendo de vinculacin jurdica con la sociedad, pueden verse afectados por la conducta irregular de esta)[xxvi]. El tema no ha pasado desapercibido por nuestra doctrina -no podemos decir lo mismo de la jurisprudencia-, la que mayoritariamente sostiene desde hace varias dcadas -en postura que se comparte- la necesidad de adoptar en nuestra legislacin mecanismos que garanticen los mltiples intereses afectados por la actividad econmica de las sociedades mercantiles. Bajo tal prisma, el objetivo de este breve trabajo es analizar cmo y cunto debe intervenir nuestro derecho para lograr una adecuada regulacin de la responsabilidad penal de los administradores societarios.
V. LA INSUFICIENCIA DE LOS TIPOS PENALES VIGENTES El desarrollo del derecho penal societario como manifestacin del derecho penal econmico constituye un fenmeno jurdico inocultable; el complejo mundo de empresas multinacionales -holdings que actan mediante la titularidad de derechos marcarios e inmateriales, de relaciones entre controlante y controlada, etc.- resulta difcil de encauzar si se carece de un profundo conocimiento de la diversidad de intereses empresarios, muchas veces promiscuos[xxvii]. La pretensa unidad del ordenamiento jurdico y su funcin reguladora de la vida social origina cierta permeabilidad entre sus distintos sectores; este fenmeno de comunicacin e interdependencia estriba especialmente en el mbito de los delitos contra el patrimonio y el orden econmico. La subsistencia de un derecho penal apenas adecuado para la sancin de conductas individuales resulta inidneo para contener o castigar conductas tpicas del mundo de los negocios, que son predominantemente corporativas o colectivas. Es evidente que la configuracin tradicional del derecho penal abarca slo una parte de la conducta ilcita desplegada en una sociedad; la restante, caracterizada por ser actuada o actuable por los sectores mas aventajados, no est comprendida de hecho o de derecho' en los mecanismos punitivos del Estado. De hecho', en cuanto por diversas razones (prestigio social de sus autores, escasa reprobacin social de la conducta, articulacin de relaciones de poder que obstruyen las investigaciones, barreras a la deteccin de los delitos, dificultades en la averiguacin de hechos complejos y en la determinacin de responsabilidades individuales en el seno de organizaciones jerrquicas complejas) la persecucin penal se torna una empresa larga y difcil. De derecho', por la insuficiencia de los tipos penales involucrados, su inadecuacin a la complejidad de nuevas formas de ataque a intereses socialmente relevantes o a la tutela de estos mismos intereses, o su misma inexistencia frente a hechos de nuevo cuo[xxviii].
A diferencia de algunas legislaciones extranjeras, nuestro ordenamiento jurdico no contiene una regulacin especial sobre las conductas ilcitas enmarcadas en el mbito societario y, aunque ello puede no ser un defecto de sistematizacin, denota la escasa trascendencia que se les asign[xxix]. El Cdigo Penal argentino tipifica los delitos con incidencia econmica en un articulado disperso e insuficiente[xxx], empero no abordar pormenorizadamente las figuras existentes en l ni en las leyes especiales[xxxi] por mas que puedan atribuir responsabilidad penal a los directivos de entidades financieras o sociedades comerciales, ya que estimo de poca utilidad diseccionar la normativa actual. Tampoco analizar casos aislados asignndoles el rtulo de derecho penal societario, pues ello implicara merituar limitada e imprecisamente un conjunto de tipos penales difcilmente diferenciables de los delitos contra la propiedad. S sealar que las figuras represivas de delitos con incidencia econmica que contiene nuestro Cdigo Penal (v.gr. captulos sobre Quebrados y otros deudores punibles[xxxii] y ...fraudes al comercio y a la industria[xxxiii]) resultan insuficientes por su escasa especificidad respecto de los delitos estrictamente societarios[xxxiv]; por ejemplo, a travs de los artculos 300 y 301 se tutela la f pblica' que se ve atacada por los fraudes al comercio y la industria a travs de delitos como el agiotaje' o especulacin' (art. 300, inc. 1), el ofrecimiento fraudulento de efectos (art. 300 inc. 2), la publicacin o autorizacin de un inventario, un balance u otros informes falsos[xxxv] (art. 300 inc. 3)[xxxvi] y las autorizaciones indebidas[xxxvii] (art. 301)[xxxviii]. Por otra parte, no resulta ocioso referir a que en el ltimo Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades los miembros de la Comisin destacaron que las modificaciones no alteraran su estructura ni su metodologa, salvo respecto de la introduccin de un rgimen sancionatorio especfico. En efecto, se introdujo un Anexo con 14 artculos sobre delitos societarios' y 10 mas sobre infracciones cometidas por administradores'. El Anteproyecto distingue idneamente entre los delitos societarios propiamente dichos (v.gr. balance falso, art. 1; distribucin de utilidades ficticias o de reservas legales, art. 4) y las infracciones que derivan del incumplimiento de deberes legalmente impuestos a los directivos (v.gr. arts. 67, 118, 124, 220, 234, 237, Ley 19.550)[xxxix]. Su preciso articulado resulta sumamente adecuado en la materia, pues innova en lo existente y desarrolla lcidamente sus postulados. Para finalizar, recalco nuevamente que es necesaria una reforma que incorpore una rama especficamente dirigida a la definicin y sancin de los ilcitos (sean delitos y/o infracciones) realizados en el mbito de actuacin de las sociedades mercantiles; se requiere un efectivo y estricto sistema represivo que ataque los actos cometidos con violacin de deberes o abuso de poderes establecidos legalmente por las personas que ejercen funciones de gran importancia en el seno de las sociedades[xl]. Desde luego que el hecho de que an no exista esa especfica rama en nuestro corpus iuris no implica que carezcan de relevancia penal las conductas delictivas originadas en la actividad social o que utilizan en su ejecucin la estructura asociativa[xli]; pero la no consideracin de las peculiaridades de estos sujetos sociales de particular importancia y creciente actividad econmica puede dejar impunes comportamientos difcilmente subsumibles en tipos penales tradicionalmente conformados bajo la ptica de una realidad criminolgica diferente[xlii]. Es imprescindible una gran dosis de congruencia basada en la circunstancia de que ni el derecho comercial ni el penal pueden determinar el alcance de bienes jurdicos con absoluta prescindencia del resto del sistema jurdico.
V. EL ILCITO SOCIETARIO
Castigar los delitos societarios debe ser tanto como castigar las conductas que impiden u obstaculizan gravemente el cumplimiento de la funcin que a las sociedades se asigna[xliii]. Un sistema blando' de responsabilidad acta como aliciente para la actividad empresaria pero, en cierta medida, determina un relajamiento de las reglas; un sistema duro' -en cambio- acta como elemento moralizador del mercado y, en tanto no resulte excesivo, como instrumento dinamizador. El tema trata sobre un inters a proteger' mas que de un bien jurdico protegido' pues nuestro ordenamiento jurdico carece de delitos especficamente societarios. As, debe observarse en qu medida los intereses que se desean proteger no se identifican con los tutelados por los tradicionales delitos patrimoniales[xliv] y comprobarse si el ataque a estos intereses requiere el recurso a tcnicas especficas no contempladas en los tipos vigentes. El derecho penal societario no puede erguirse independientemente de los intereses civilmente tutelados, pues existe el riesgo de adelantar indebidamente la proteccin penal mediante el abuso de tipos de peligro abstracto, sancionando conductas antes que los intereses protegidos hayan sido lesionados o puestos en peligro por aquellas. Es obvio que no todas las infracciones a preceptos jurdicos-privados merecen sancin punitiva[xlv], pero es necesario seleccionar entre ellas las que s lo merecen, y slo el derecho mercantil puede fijar con nitidez los elementos del ilcito. Por ello es menester describir los delitos recogiendo la esencia de lo prohibido y confinando a las leyes mercantiles la definicin de los elementos configurativos que el derecho penal no puede abarcar.
Un intervencionismo penal excesivo producto de la falta de coordinacin interdisciplinar permite inferir que los lmites de las conductas sancionadas entre los delitos posiblemente desborden lo que aconsejara una inmediata reflexin sobre las consecuencias de la intervencin mnima. Slo cuando el derecho penal limite su intervencin a la defensa de los bienes que se caractericen por su especial relevancia social no abordables por mecanismos jurdicos especiales, la inmisin estar justificada y respaldada por el ordenamiento jurdico[xlvi]. V. a) LA ACTUALIDAD O POTENCIALIDAD DEL PERJUICIO. Un elemento a considerar es la actual o potencial existencia de causacin de perjuicios, por cuanto crear delitos de mera actividad significara originar figuras puramente formales, privadas de un contenido lesivo tangible. Ello, porque en el mbito financiero la complejidad de las relaciones y de las situaciones puede dificultar la prueba de un dao efectivo. El empleo de tipos delictivos de peligro abstracto' es un medio eficaz para la lucha contra la delincuencia econmico-empresarial, siempre que la conducta prohibida se especifique con precisin y en tanto se refiera a bienes jurdicos claramente determinados[xlvii]. Por otra parte, el carcter pluriofensivo'[xlviii] de los delitos societarios obstaculiza el tratamiento unitario del inters lesionado o peligrado y de los modos de afectarlo. Cuando se trata de intereses supraindividuales difcilmente pueda exigirse un perjuicio constatable y cuantificable, debiendo acudirse -entonces- a los tipos de peligro hipottico. Es elemental comprender que la confianza en las instituciones y en los mecanismos econmicos se lesiona no slo cuando el perjuicio patrimonial se materializa, sino tambin cuando es inminente e incluso con la mera realizacin de conductas con alto ndice de peligrosidad[xlix]. V. b) EL DEBER JURDICO EXTRAPENAL COMO PRESUPUESTO DEL ILICITO. En el sistema econmico de libre competencia, basado fundamentalmente en las sociedades mercantiles, son los administradores societarios quienes estn en mejores condiciones de actuar como agentes desencadenantes del comportamiento delictivo observado en el seno de las compaas que gestionan o dirigen[l]. El carcter meramente formal del funcionamiento de los rganos sociales, los vnculos personales entre directores, controlantes, etc. no son bice para desincriminar o exculpar desviaciones de poder. La incriminacin de conductas ilcitas en el mbito societario es ni mas ni menos que la explicitacin de que en un Estado de Derecho no pueden ni deben existir santuarios personales o funcionales, o insusceptibles de control[li]. El obligado o responsable de un mbito de organizacin (v.gr. el director de una sociedad annima) por estar legitimado a configurar el delito excluyendo a otras personas, debe preocuparse de no producir efectos externos dainos a travs de aquel[lii]. Sentado ello, la preexistencia de un deber jurdico extrapenal es el presupuesto mnimo de la equivalencia entre la omisin de impedir un resultado y su causacin activa; no es posible admitir una responsabilidad penal por encima de los lmites fijados en las normas extrapenales[liii]. En cuanto a los criterios de imputacin para responder por el hecho propio, la estructura de la comisin por omisin'[liv] se revela como un medio apto para superar las dificultades que ofrece la escisin entre accin y responsabilidad en el mbito de la criminalidad de los entes colectivos[lv]. No obstante, surge la problemtica de cundo la omisin de impedir un resultado equivale a la accin de producirlo[lvi]; all es necesaria la determinacin de la posicin de garante y la configuracin del deber de vigilancia[lvii]. Aqu el lmite para la imputacin penal ser el lmite del mbito dentro del cual es posible prever y evitar con xito una accin, por lo menos, intentar oponerse a la ejecucin de ella con signos de seriedad[lviii]. Y, para disipar cualquier duda respecto de la compatibilidad de los delitos de omisin impropia' (o de causacin por omisin') con el principio de legalidad' (art. 18, CN), los tipos penales exigirn una precisa definicin de los presupuestos del delito frente a los cuales pueda surgir la posicin de garante[lix]. Coincido con Lpez Mesa y Cesano[lx] en que esta tcnica de imputacin -para ser tolerable- exige la formulacin de una serie de precisiones: 1) no toda actividad desplegada en el seno de una corporacin puede considerarse como una potencial fuente de riesgo o peligro' para bienes jurdicos. Ergo, ste no es un predicado general aplicable, sino que requiere un anlisis particular en cada caso. Si bien existirn actividades desarrolladas bajo la forma empresarial que efectivamente pueden responder a esas caractersticas, tambin habr una infinidad de situaciones en las cuales ellas no podrn verificarse;
2) sin embargo, la constatacin de que una actividad desarrollada mediante una corporacin es riesgosa o peligrosa para determinados bienes jurdicos no hace surgir per se en cabeza de su director la asuncin de una posicin de garante; sta posibilidad exige la verificacin de dos elementos esenciales: i) que respecto del representante a quien se pretende imputar la no evitacin del resultado haya un deber de actuar basado en la ley, en una convencin o en su obrar precedente, y ii) que el autor (v.gr. director) tenga el control o dominio de la actividad que se considera riesgosa. Este control requiere el conocimiento del curso causal concreto por parte del omitente de la situacin; de all que es insuficiente que el autor sepa que tal o cual hecho se est ejecutando: es necesario que sepa cmo se ejecuta y, coetneamente, que est situado en posicin real y fsica de modificar el curso de los hechos, evitando el resultado. V. c) ASPECTOS PRELIMINARES. 1) El concepto de sociedad.A los efectos de la regulacin criminalstica, debe entenderse que es toda entidad colectiva que tenga una organizacin que implique publicidad de sus cuentas, representacin y decisiones patrimoniales sobre la base del principio de la mayora. Una restriccin excesiva referida exclusivamente a la personalidad jurdica importara una limitacin difcil de justificar poltico-criminalmente. No se deberan excluir a priori las comunidades de bienes, las agrupaciones de colaboracin empresaria, las uniones transitorias de empresas, etc. 2) La autora. Pueden ser autores de ilcitos societarios los administradores de derecho o de hecho[lxi], los fiscalizadores o auditores y los socios[lxii]; es decir, todos quienes puedan realizar las acciones previstas en los tipos penales. Para determinarlos es necesario considerar tres elementos de las sociedades mercantiles: a) sus dimensiones, 2) su configuracin jurdica, y 3) la funcionalidad de sus rganos[lxiii]; en caso contrario se presentara el riesgo de caer en las reglas comunes de participacin. La incriminacin de conductas ilcitas nacidas en el mbito societario no pueden justificarse in abstracto. En la sociedad mercantil actual no existen cargos de carcter personal ni funcional dignos de una confianza ilimitada insusceptible de control, ya que los intereses en juego requieren una tutela eficaz que complemente los preceptos penales existentes y la cada vez mas dudosa idoneidad de los instrumentos de control conocidos. Sentado lo anterior, estamos en condiciones de aproximarnos mas a un concepto acabado de los delitos societarios', diciendo que son aquellas conductas tpicas, antijurdicas y culpables realizadas en el seno de una corporacin o sociedad mercantil, en perjuicio de la propia empresa, de sus socios o de terceros, por quienes detentan la posicin de garante -frente al ordenamiento jurdico- del inters social de la empresa o de los socios que la integran.
VI. LA EXPERIENCIA EXTRANJERA Incluir en la historia de nuestro derecho mercantil un captulo sobre derecho penal societario' especialmente dirigido a reprimir las conductas ilcitas de los administradores de empresas no constituye un salto al vaco, pues la experiencia de ordenamientos forneos -que defienden valores similares a los nuestros- nos brinda criterios tiles para no reiterar errores e incorporar modelos utilizados con resultado positivo[lxiv]. As la normativa penal especficamente dirigida a los delitos societarios es materia conocida en el derecho comparado[lxv] (en Francia[lxvi] y en Alemania[lxvii] la cuestin se remonta a mas de una centuria). Ya en el Cdigo de Comercio Italiano de 1882 se estableci la pena privativa de la libertad para el caso de fraude en la constitucin de la sociedad[lxviii], aunque posteriormente se intensificaron los mecanismos sancionadores penales (v.gr. ley del 4 de junio de 1931)[lxix]; es as como las penas pecuniarias se reforzaron con penas privativas de la libertad, pues el legislador se dirigi esencialmente a los hechos lesivos de intereses ajenos a la sociedad[lxx] hasta abarcar a aqullos que no necesariamente los lesionen directamente[lxxi]. Adicionalmente, en el derecho comunitario europeo han existido intentos para formar un derecho sancionatorio especfico, aunque hasta el momento han resultado infructuosos ya que actualmente las instituciones de la comunidad estn imposibilitadas de definir los ilcitos penales y sus correspondientes sanciones[lxxii]. Al respecto Ros Corbacho sostiene que la tcnica clave para conseguir un futuro derecho penal societario es la va armonizadora, mediante la cual se integraran las legislaciones penales de los diferentes Estados, en miras a la creacin de un derecho europeo de sociedades'[lxxiii]; tal proceso generara una disciplina jurdica sobre sociedades annimas exceptuando los regmenes de disolucin y liquidacin[lxxiv]. Sentado lo anterior, referir sintticamente a los sistemas comparados de mayor importancia en la materia. VI. a) EL SISTEMA FRANCS
En Francia existe una tradicin secular en la materia, pese a que se ha criticado a su legislacin una minuciosidad extrema y exceso de casuismos. A partir de 1856 se instrument la represin y el renacimiento de la responsabilidad personal dentro del derecho societario, establecindose sanciones civiles por entenderse insuficientes las fijadas en el mbito penal[lxxv]. La ley del 17 de julio de 1856 introdujo ciertas figuras delictivas en el mbito de la sociedad en comandita por acciones y muy pronto se enriqueci con disposiciones anlogas referidas a la sociedad de responsabilidad limitada (ley de marzo de 1863) y a las sociedades en general (ley del 24 de julio de 1867). Luego de la gran guerra, estando el pas inmerso en circunstancias y peripecias polticas desfavorables (sumadas a la profunda depresin econmica) se continu avanzando en tal sentido. La ley sobre sociedades comerciales del 24 de julio de 1966 renov el derecho penal societario a la vez que lo sistematiz. Actualmente, junto a sta ltima -que aplica primordialmente un criterio de responsabilidad objetiva- existen decenas de disposiciones[lxxvi] que prevn sanciones penales aplicables a las mas diversas irregularidades y constituyen a la sancin en un eficaz instrumento disuasivo y persuasivo de la preceptiva societaria. El nuevo Cdigo Penal (Ley 92-1336, del 16/12/1992) adopt un modelo legislativo con triple responsabilidad: 1) acumulativa, 2) especial, y 3) condicionada. Acumulativa' porque la responsabilidad del ente ideal no excluye la de las personas fsicas a quienes se les atribuye -en carcter de autores o cmplices- el mismo hecho delictivo (art. 121-2); especial' porque tal responsabilidad debe estar expresamente prevista en la ley (en caso de delitos) o reglamentos (cuando se trata de contravenciones); y, condicionada' porque la infraccin debe haber sido cometida por un rgano o representante de la persona moral y, adems, hecha por su cuenta[lxxvii]. VI. b) EL SISTEMA ESPAOL.
En Espaa los delitos societarios se configuran como una gran novedad del nuevo cdigo, aunque no del legislador, ya que la idea rondaba el plan de accin antes de que se plasmaran formalmente en la ley orgnica 10/1995 (23/11/1995) -incluso antes haban sido objeto de otros proyectos-[lxxviii]. El captulo XIII del Cdigo Penal[lxxix] dedicado a los delitos societarios' constituye una singularidad legislativa desde la ptica del derecho europeo comparado; el nico antecedente de una sistematizacin semejante de ilicitudes cometidas en el marco de la actividad societaria se halla en el Cdigo Civil italiano de 1942 (que en sus artculos 2621 a 2635 contena una serie de tipos penales como las falsas comunicaciones, reparto ilegal de utilidades, divulgacin de noticias sociales reservadas, violacin de los deberes de los administradores, maniobras fraudulentas con ttulos, etc.). Los bienes jurdicos protegidos por este captulo son tres: 1) la transparencia externa de la administracin social' (delitos de falsedad de balances, cuentas e informes, art. 290; y sustraccin a medidas de inspeccin administrativa, art. 294); 2) la lealtad de los administradores hacia la sociedad y los socios' (delitos de administracin desleal, art. 295; de falsedad de balances, art. 290; de obstruccin de supervisin de la gestin, art. 293); y, 3) los lmites ticos del derecho de las mayoras' (delito de imposicin de acuerdos abusivos o lesivos, arts. 291 y 292). VI. c) EL SISTEMA ITALIANO
El Cdigo de Comercio de 1882 incrimin a los delitos societarios con extrema cautela y fue reformado con la ley del 4 de junio de 1931 girando en direccin opuesta, quizs por haberse constatado la ineficacia de los mecanismos anteriormente previstos. Las penas pecuniarias se reforzaron con otras privativas de la libertad, incriminndose a los tipos de peligro y prestando mayor atencin al elemento subjetivo de las conductas delictivas. Luego, con el Cdigo Civil de 1942 y la ley 216 del 7 de junio de 1974 se increment el nmero de delitos societarios[lxxx]. En cuanto al mbito colegial' en las administraciones societarias, se plante el problema de la responsabilidad penal de las personas fsicas que las componen. As surge el delito colegiado' donde el rgano de administracin puede estar conformado por varios sujetos. El Cdigo italiano de 1882 contena un precepto -el 149- cuyo contenido estableca que la responsabilidad por los actos y omisiones en las sociedades que tengan varios administradores no se extendera al administrador que se encuentre exento de culpa porque hizo constar sin demoras su disentimiento en el libro de actas de sesiones y lo hubiere comunicado por escrito a los auditores de cuentas (ntese la similitud con el art. 274 de nuestra ley 19.550). Este supuesto versa sobre los delitos cometidos por personas unidas no con el fin de delinquir, sino ya constituidas segn la ley en un colegio en pleno ejercicio de sus funciones. De su lado, la ley del 24 de noviembre de 1981 criminaliz nuevas conductas calificables como delitos societarios' al tomar como referencia a las que se haban previsto en la ley del 7 de junio de 1974, creadora de la Comisin Nacional para las Sociedades y la Bolsa, posteriormente derogada.
Finalmente, el Codice Civile de 1942 dedica el ttulo XI, libro V a las Disposiciones penales en materia de sociedades y consorcios. Los delitos all previstos constituyen un complejo normativo ordenado sobre la base de un criterio causdico; se contemplan como infracciones autnomas: 1) la falsedad ideolgica en los actos sociales, 2) la distribucin ilegal de utilidades, 3) la divulgacin de datos sociales reservados, 4) la violacin de las obligaciones que incumben a los administradores, 5) los prstamos y garantas de la sociedad, 6) la violacin de obligaciones inherentes a los liquidadores, 7) la omisin o ejecucin tarda o incompleta de denuncias, comunicaciones o depsitos, y 8) la omisin de indicaciones obligatorias. El captulo II est dedicado a las sociedades por acciones, en comandita por acciones, de responsabilidad limitada y cooperativas. Contempla como delitos especficos: 1) las maniobras fraudulentas sobre ttulos de propiedad, 2) la valuacin exagerada de aportes en especie, 3) la violacin de obligaciones de administradores, 4) los conflictos de intereses, 5) la violacin de las obligaciones de sndicos, 6) la irregularidad de los ttulos de acciones y obligaciones, y 7) la omisin de la inscripcin del representante de los accionistas en el respectivo registro. El captulo III se refiere a los consorcios, el IV a los administradores judiciales y los consorcios gubernamentales y el V a las circunstancias agravantes, penas accesorias y comunicacin de sentencias condenatorias. VI. d) EL SISTEMA ALEMN
El modelo alemn naci del Handelsgesetzbuch de 1884, surgido como apndice de la codificacin civilstica; su desarrollo fue calificado como relativamente modesto[lxxxi]. Actualmente la ley de sociedades germana dedica sus artculos 399 a 408 (captulo de Normas penales y sanciones pecuniarias. Disposiciones penales) a tipificar los delitos e infracciones en que incurre el administrador de una sociedad, incriminando un vasto catlogo de ilcitos: 1) falsedad de datos (particularmente para conseguir la suscripcin de acciones), 2) descripciones inexactas (falsedades en los documentos de informacin societaria), 3) infraccin a las obligaciones en caso de prdida de capital social o insolvencia, 4) falsa declaracin o falsificacin de resguardos de depsitos, 5) infracciones al deber de informacin, 6) infracciones al deber de guardar secreto, y 7) irregularidades en la emisin de acciones, voto fraudulento, etc. Tambin se pena la produccin dolosa de perjuicio a un patrimonio ajeno, cuya administracin haya sido confiada al autor (cnfr. SEGB 266)[lxxxii]. Esta normativa, complementada con el Cdigo Civil, permite una adecuada sancin de los delitos societarios[lxxxiii]. Adicionalmente el pargrafo 30 de la OWiG establece una multa asociacional cumulativa' que se impone en un proceso nico al autor del hecho ilcito y a la asociacin de personas que integra o a la que representa. Tambin establece una multa asociacional aislada' que se impone en un proceso independiente a la empresa, siempre que no se haya incoado un proceso penal o contravencional contra el autor del hecho vinculante o, an cuando se lo incoara, si el tribunal hubiese suspendido la imposicin de la pena[lxxxiv]. VI. e) EL SISTEMA HOLANDS
Si bien Holanda sigue la tradicin jurdica napolenica, ha recibido una fuerte influencia del derecho norteamericano, receptando la teora de la responsabilidad funcional', conforme la cual un jefe puede responder penalmente por actos u omisiones de sus empleados[lxxxv]. Desde hace mas de cincuenta aos acepta dos principios: societas delinquere potest' y puniti potest'. As, en los aos setenta acept l a responsabilidad penal de las personas jurdicas para todos los delitos y crmenes, previendo en el Cdigo Penal: a) la responsabilidad de las personas fsicas, b) la responsabilidad de las personas jurdicas, c) la responsabilidad de dirigentes o representantes de empresa, por separado o acumulativamente, pudiendo el Ministerio Pblico elegir una sola de las vas o acumularlas.
VII. LA PERSECUCIN DEL ILICITO. Como ya hemos visto, la complejidad caracterstica de la criminalidad de cuello blanco' se potencia si se utiliza la estructura social para esconderla[lxxxvi], porque es difcil encontrar hechos aislados punibles en el cmulo de vas que poseen las empresas satlites y concertadas a travs de mltiples contratos o acuerdos ejecutivos. El entramado societario es un medio idneo para encubrir ciertos delitos; por ello el protagonismo de las sociedades mercantiles en determinadas reas de la delincuencia econmica se extiende constantemente[lxxxvii]. De poco sirve un catlogo amplio y severo de penas si -como ocurre en las grandes sociedades por acciones- la conducta delictiva de los administradores -compleja y profesionalizada- es casi indetectable y se la intenta subsanar por va civil o mediante mecanismos intrasocietarios para evitar que sus consecuencias negativas se vean incrementadas por los efectos de la pena. Una solucin lgica al problema sera potenciar los mecanismos de control propios del derecho mercantil y civil e incrementar los instrumentos de actuacin de la administracin y del sistema represivo.
El proceso penal no resulta frecuentemente adecuado para la investigacin ni para el juzgamiento de estos delitos; especialmente cuando se trata de procesos complejos con mltiples damnificados su extensin temporal puede causar dificultades respecto del principio de concentracin[lxxxviii]. Esta sofisticada criminalidad que se aprovecha de las endebles estructuras legislativas y judiciales ve facilitada la comisin de exitosas heursticas con presagios de favorables encubrimientos. Los tribunales a veces no entienden de economa y el proceso penal tradicional no siempre es adecuado para juicios cuyo centro de gravedad yace en la esfera mercantil[lxxxix]. Como bien seala Bergel -citando a Joseph Hamel- investigar el respaldo penal de ciertas normas sobre la constitucin y funcionamiento de las sociedades por acciones es obligarse a examinar esas normas en s mismas, para demostrar su mecanismo y precisar su alcance[xc]. Por ello creemos que sera inconveniente propiciar la aplicacin de la legislacin sobre delitos e infracciones societarias exclusivamente por parte del fuero penal por la sencilla razn que el rea mercantil-empresaria frecuentemente le es extraa[xci]. Es el juez de comercio quien est mas capacitado para ponderar tcnicamente la naturaleza, alcance y proyeccin de esas conductas[xcii] y es l quien debera calificar y sancionar los ilcitos, pues el rgimen infraccional indudablemente ser mas efectivo si se fija definitivamente en la orbita mercantil; ello por supuesto dejando a salvo que los delitos propiamente dichos sern juzgados en sede penal sin perjuicio de que una misma conducta acumule mas de una sancin en fueros diferentes -claro est- sin que se altere la garanta del non bis in idem considerando la distinta naturaleza de las sanciones y los fines que persiguen. Por otra parte, la integracin de los delitos e infracciones a los que venimos refiriendo dentro de la ley societaria[xciii] responde mejor a este objetivo que la inclusin de preceptos societarios a los textos penales[xciv]. Si bien generalmente los textos civiles operan con criterios que -por su origen o exigencias sistemticas- no definen a los ilcitos en trminos penales siguiendo el criterio de generalizacin normativa, la especificidad de la materia exige un minucioso y exhaustivo anlisis de cada figura delictiva sin perder de vista los principios sustantivos del derecho penal.
VIII. CONCLUSIONES Un rasgo relevante del derecho penal societario debe ser su profunda actuacin -principalmente- sobre las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Es que cuando las sociedades no se interponen como una pantalla que evita llegar al patrimonio de los socios, la proteccin de acreedores actuales o potenciales es abordable a travs de mecanismos semejantes a los ya conocidos por los actuales delitos contra la propiedad; en cambio, las sociedades que limitan la responsabilidad econmica de los socios nicamente ofrecen como garanta ante terceros su patrimonio social[xcv] dado que en este tipo de sociedades existe una autntica transferencia parcial del riesgo inherente a las actividades econmicas por parte de la clase empresarial a las dems clases sociales[xcvi]; en otros trminos: el riesgo no se asume mas que dentro de los lmites de los aportes sociales[xcvii]. Por ello la configuracin legal de los ilcitos societarios debe asegurar que los riesgos de socios y terceros no sobrepasen el lmite tolerable socialmente; la magnitud de los intereses en juego exige replantearse la necesidad de una tutela penal efectiva, inexistente hasta el momento en nuestra legislacin. Tambin deben protegerse eficientemente los intereses patrimoniales de la sociedad[xcviii], cuyo relevante papel en el plano econmico no admite cuestionamientos[xcix]. Es muy dificultoso cuantificar la enorme trascendencia negativa de conductas que no estn incriminadas, pero resulta insoslayable entender que los efectos propios de la delincuencia econmica en general cobran especial relevancia cuando sus protagonistas son sociedades mercantiles[c]. La inaceptable tolerancia social que ostenta el fenmeno tiende a transformarse en un crculo vicioso, en prctica generalizada. Como ocurre con otros delitos contra el orden socio-econmico, nos encontramos dentro de una lgubre zona de moral de frontera' donde el traspaso del mnimus tico se convierte en socialmente insoportable. Y es obvio que la valoracin de los sujetos motores del trfico mercantil -caracterizados por la bsqueda del mximo rendimiento- tender a deslizarse hacia abajo[ci]. Sintetizando, el fenmeno de la delincuencia de cuello blanco' se ve ampliado por el arcasmo del arsenal legislativo vigente y la incapacidad de los tipos penales actuales para abordar el principal problema: la complejidad de las modernas sociedades comerciales. La magnitud de los perjuicios que muchas veces afectan a intereses colectivos y despersonalizados, la imposibilidad de encuadrar la autora, la ausencia de reproche social de estos delitos, las sutilezas tcnicas que presentan, etc.; constituyen datos imprescindibles a la hora de evaluar -en un anlisis exhaustivo y profundo- la eficacia de las distintas figuras penales que se ocupan del tema[cii]. Como sostuve desde el principio, es necesario sistematizar -y crear, en la medida de lo necesario- normas cuya accin tpica est condicionada por una calificacin especial en los sujetos activos que ocupan una particular posicin jurdica en el gobierno, la administracin y la fiscalizacin de las personas colectivas, cuyo objeto jurdico plural comprende simultneamente la proteccin del potencial econmico de la empresa, de la masa de accionistas, del pblico en general e inclusive del orden socioeconmico.
Buenos Aires, septiembre de 2004. NOTAS: [i] Garreta Such, Jos Mara, La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de las sociedades, 4ta. edicin, ed. Marcial Pons, Madrid, Espaa, 1997, pg. 30. [ii] En 1939 Edwin H. Sutherland present ante la Sociedad Americana de Sociologa un completo estudio sobre la criminalidad de las capas elevadas de la sociedad (white collar crime''). [iii] Cnfr. Moscardo Morales-Vara de Rey, Miguel - Rodrguez de Roble, Iigo, en J&A Garrigues, Responsabilidad de consejeros y altos cargos de sociedades de capital, ed. Mc. Graw-Hill, Madrid, Espaa, 1996, pg. 57. [iv] Se aade que la especial astucia del autor para evitar ser descubierto es un elemento mas que coadyuva a la complejidad del delito (v. Righi, Esteban, Los delitos econmicos, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pgs. 76 y ss.). [v] Antonio Garca Pablos de Molina, El derecho penal hoy, Editores del Puerto, por Julio Maier y Alberto Binder, Buenos Aires, 1995, pg. 545 y ss. [vi] La represin de estos delitos requiere una ptima preparacin en jueces y fuerzas de seguridad respecto del complejo entramado econmico en que se desenvuelven estas conductas, generalmente insertas en un marco de negocios multilaterales conexos. [vii] Se agrega que otra causa del tropiezo se debe a la escasa visibilidad del delito y las estructuras annimas de comunicacin (v. Kaiser, La lucha contra la criminalidad econmica. Anlisis de la situacin en la Repblica Federal de Alemania, citado por Righi, Esteban, La reforma penal, los delitos socio-econmicos, Universidad de Madrid, Espaa, 1995, pg. 211). [viii] Los delitos econmicos y financieros son el ncleo fundamental de esta clase de criminalidad, pues en ellos existe una gran dificultad de individualizar concretamente al sujeto pasivo del injusto. [ix] Respecto del caso Enron -leading case en materia de fraude societario- apunta Martorell que entre los damnificados por la actuacin de un management infiel y la complicidad de los auditores, se encuentran las instituciones y la propia economa norteamericana (Martorell, Ernesto E., Nuevamente sobre la responsabilidad ilimitada y solidaria de directores y controlantes de sociedades annimas por fraude laboral y previsional: replanteo a la luz de los escndalos corporativos internacionales Enron' y Worldcom' (EE.UU.), JA, 2002-IV, fascculo nro. 12, pg. 3 y ss.). [x] El New York Times inform recientemente que los white collar crimes' estn aumentando debido a los escndalos burstiles. Los crmenes comunes han disminuido en la ltima dcada, pero los crmenes de cuello blanco se encuentran en alza (paradigmas de ello son los escndalos corporativos que involucraron a megaempresas multinacionales como Enron, Adelphia, Travesa Global, K-Mart, Int'l de Qwest, Schering - Arado, Worldcom, Xerox, etc. -v. http://www.criminal-law-lawyer-source.com/white_collar.html-). [xi] Lcidamente, el art. 9 del Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades de 2003 establece la pena de prisin de 1 a 6 aos para los administradores de hecho o de derecho que hagan de los bienes o del crdito de una sociedad un uso contrario al inters de esta, para beneficio propio, para favorecer a otra sociedad en la que estn directa o indirectamente interesados, o a un tercero. [xii] Existen inconvenientes sobre la penalizacin directa de las personas jurdicas; el impacto de elevadas sanciones societarias de carcter econmico pueden provocar serios problemas financieros que obliguen a las empresas a reducir costos, dificultndoles enfrentar sus obligaciones o provocar, por parte de las que detentan posicin dominante, un aumento de precios para absorber gastos. Va de suyo que la adopcin de sanciones racionales y medidas (v.gr. multas no excesivas de aplicacin efectiva) pueden colaborar para que las empresas no vean afectada directamente su capacidad financiera y operativa ocasionando quiebras y despidos masivos; pero esta solucin no parece ser la mas aconsejable: no porque duras sanciones resulten contraproducentes deben ser desechadas y reemplazadas, lo aconsejable es disipar sus efectos nocivos o establecer variantes eficaces (v.gr. sanciones penales a los autores de las conductas lesivas). [xiii] En igual sentido Villegas, Carlos G., Rgimen legal de bancos, ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, pg. 332; Kent, Jorge -Figueroa, Federico, Los grupos econmicos a la luz del derecho penal, en Martorell, Ernesto E., Los grupos econmicos y de sociedades, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991 pg. 403.
[xiv] Piaggi de Vanossi, Ana I., Acerca de la necesidad de integrar la responsabilidad civil del derecho de sociedades con la responsabilidad penal por delitos societarios, ponencia presentada en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. [xv] Los socios o directivos pueden comprometer a la sociedad aprovechando su notoriedad o usufructuando sus cauciones o garantas, afectando as la integridad del activo social o creando riesgos para el ente. [xvi] Ciertos sujetos son investidos de poderes suficientes para ejercer la direccin, administracin y gestin societaria; ellos son reconocidos por la ley, el estatuto, la jurisprudencia y la prctica societaria. [xvii] El fenmeno de las grandes quiebras que se evidenci en los casos Worldcom, Enron, Parmalat, etc. donde se produjeron fraudes millonarios por la autodenominada auditora creativa' o la contabilidad creativaconsiste en un engao en perjuicio de los inversores sobre la real situacin financiera de esas empresas, lo que puede no tardar en llegar a nuestras costas (v. Lpez Mesa, Marcelo J., Responsabilidad de los auditores, publicado en http://www.badellgrau.com/responsabilidad%20de%20los%20Auditores.html). [xviii] Es a travs del falseamiento de la informacin jurdica y econmica que se lesionan derechos abstractos pertenecientes a socios y terceros (el derecho a una contabilidad veraz que refleje la imagen fiel de la empresa), cuyo menoscabo justifica la creacin de la sancin, mas an que el propio aprovechamiento o lucro adquirido por el infractor. Evidentemente, la buena fe, la lealtad y la informacin completa no contradicen la esencia del buen negocio. Informaciones engaosas o inexactas que conducen a apreciar equivocadamente la situacin de una sociedad o sndicos y auditores que no verifican exhaustivamente la informacin brindada a los accionistas, terceros y dems interesados, posibilitan la aprobacin de estados contables falsos engaando a la comunidad econmica. Basta confrontar los diarios de los ltimos meses para notar la gravedad de los daos provocados a las instituciones y al orden econmico por casos como Enron, Worldcom, Tyco, etc. [xix] Para ser director no es necesario ser socio, con lo cual muchas veces se elige para el cargo a un experto en negocios complejos'. [xx] En igual sentido Villegas sostiene que En nuestra legislacin falta un rgimen general de responsabilidad penal por infracciones y delitos societarios, que complemente adecuadamente la regulacin de la Ley de Sociedades Comerciales (Villegas, ob. cit., pg. 332). [xxi] Isaac Halpern sostena que El decreto-ley 19.550 exige la complementacin, de un rgimen represivo de las faltas y delitos societarios, porque las escasas normas del Cdigo Penal (...) dejan en la impunidad la conducta delictiva de los administradores y controlantes' de sociedades Nada se hizo hasta ahora para satisfacer esta necesidad, no obstante que es conciencia general que los delitos econmicos alcanzan en la sociedad contempornea la mxima peligrosidad social. (...) No pocos de nuestros empresarios y de sus asesores econmicos y jurdicos no se han convencido an que ha pasado la poca de los barones salteadores', a que se refiri el Justice Douglas ... (prlogo a Sociedades annimas, ed. Depalma, Buenos Aires, 1974). Su premonicin era exacta (v. Piaggi de Vanossi, Ana I., Estudios sobre la sociedad unipersonal, ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, pg. 220/221). [xxii] Su Exposicin de Motivos dice ...cuadra apuntar la necesidad de la reforma del rgimen penal vinculado con las sociedades, conforme ya lo reclamara la comisin redactora de la ley 19.550. [xxiii] En aquella oportunidad la Corredactora Dra. Ana Piaggi juzg de singular importancia la incorporacin de un rgimen de responsabilidad por infracciones societarias; cit en su apoyo la Exposicin de Motivos de los redactores de la ley 19.550 que deca el rgimen de la responsabilidad civil -que es menester completar con normas represivas- constituye uno de los factores mas importantes para asegurar una administracin leal y prudente. [xxiv] Su Exposicin de Motivos manifestaba:el anteproyecto no innova en la estructura y metodologa a la que se cie la normativa vigente. Queda a salvo el destino que en definitiva se asigne a una materia que carece de todo vestigio en la ley N 19.550, la relativa al rgimen sancionatorio de las infracciones y delitos societarios. Dicho rgimen represivo fue incluido en un elogiable Anexo. Los redactores enfatizaron -con absoluto acierto- en que los veinte aos que han transcurrido desde la reforma operada con la Ley N 22.903, han producido cambios que no pueden ser ignorados....
[xxv] Artculo 59, ley 19.550: Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daos y perjuicios que resultaren de su accin u omisin. Esta norma no fue til para guiar a los jueces penales en la sancin a los administradores deshonestos (cnfr. Zaldvar, Carlos - Negri, Carlos M., Infracciones a la legislacin societaria. Necesidad de normas represivas especficas, Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario, Crdoba, 1992, pg. 499 y ss). En anloga tesitura, la ley societaria espaola alude a los estndares del ordenado empresario' (concepto alusivo a las pautas de profesionalidad aplicables a los actos de gestin -deber de diligencia-) y del representante leal (por la exigencia ineludible de anteponer los intereses de los accionistas -deber de lealtad'-) -cnfr. arts. 127, LSA y 61.1 LSRL-. [xxvi] Garca de Enterra, Los delitos societarios. Un enfoque mercantil, ed. Civitas, Madrid, Espaa, 1996, pg. 33. [xxvii] V. Piaggi de Vanossi, Ana, Estudios ..., pg. 223. [xxviii] Virgolini, Julio E. S., en Sgubbi, Filippo, El delito como riesgo social, cit. por Cesano, Jos Daniel, Problemas de responsabilidad penal de la empresa, en Lpez Mesa, Marcelo - Cesano, Daniel Jos, El abuso de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales. Contribuciones a su estudio desde las pticas mercantil y penal, ed. Depalma, Buenos Aires, 2000. [xxix] Heredia, Florencia, Ilcitos societarios, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao 30, ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, pg. 113 y ss. [xxx] V. Zaldvar, Enrique - Negri, Carlos M., Infracciones..., pg. 499; Otaegui, Julio Csar, Anomalas societarias, ed. baco, Buenos Aires, 1979, pg. 203 y ss.; Bergel, Salvador D., Necesidad de legislar los delitos societarios, Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario, Crdoba, 1992, pg. 523; Romera, Oscar Eduardo - Ilharrescondo, Jorge, Los delitos societarios en el nuevo Cdigo Penal espaol: una visin general del tema y su comparacin con el Cdigo Penal argentino, publ. en http://www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/delsoc.htm. [xxxi] V.gr. leyes 22.262 y 25.156 de Defensa de la Competencia; Cdigo Aduanero; ley 22.802 de Lealtad Comercial; ley 20.680 de Abastecimiento; Rgimen Penal Cambiario, etc. [xxxii] Artculos 176 a 180 del Cdigo Penal Argentino. [xxxiii] Artculos 300 y 301, Cd. cit. [xxxiv] Inclusive en Espaa, donde desde 1995 se cuenta con una gama de delitos societarios expresamente tipificados, repetidamente se ha denunciado la insuficiencia de las tipologas delictivas tradicionales frente a la delincuencia societaria (v. Terradillos Basoco, Juan, Delitos societarios. El Derecho Penal en las Sociedades Mercantiles a la luz de nuestra adhesin a la CEE, ed. Akal/Iure, Madrid, Espaa, 1987, pg. 39 y sus citas). [xxxv] Cuando el balance o informe falso versa sobre hechos destinados a ser conocidos por una persona determinada no se configura el delito. [xxxvi] El sujeto activo del delito en los incisos 2 y 3 es el fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva; el sujeto pasivo es la asamblea o reunin de socios. [xxxvii] En la primera parte del art. 301 se sanciona la conducta de quien presta concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o estatutos de una sociedad annima, cooperativa o de otra persona jurdica. El sujeto activo es el director, gerente, administrador o liquidador que acta dolosamente. Actualmente es un delito de peligro'; en la versin de la ley 11.179 (Cdigo Penal de 1921) vigente hasta 1968 (derogacin mediante ley 17.576) este delito era de resultado', pues se requera que la persona jurdica o asociacin quedare imposibilitada de satisfacer sus compromisos o en la necesidad de ser disuelta. El Plan estratgico de justicia y seguridad' impulsado por el Poder Ejecutivo en 2004 incluye como sujeto al sndico' y se elevan el mnimo de la escala penal a 1 ao (antes era de 6 meses) y el mximo a 6 aos (Antes eran 2 aos). [xxxviii] Nuestros tribunales resolvieron que comete el delito previsto en el artculo 301, C.P., el director, gerente o administrador de una sociedad comercial, que reiteradamente no ha dado cumplimiento a las leyes comerciales que rigen la vida de entidades de ese tipo y especifican las obligaciones a cumplir por quienes las administran (...), si adems se ha verificado la inexistencia absoluta de activo (CCC, 20/7/1962, ED, 1/10/1962, f. 1079). Como se
advierte en el artculo y en la resea jurisprudencial, el tipo penal es abierto y nada especfico, lo que conduce a inferir la culpabilidad del presunto infractor con extrema estrictez y poca eficacia prctica. Por un lado se sostiene que el bien jurdico protegido es la buena fe depositada en lo que se presume actividad correcta (Soler, Fontn Balestra) en el comercio y la industria, y por otro, que es el crdito' en tanto parte del patrimonio (Palacio Laje, Carlos, Vaciamiento de empresas y el proyecto de modificar el artculo 301 del Cdigo Penal, diario La Ley del 1/6/2004). [xxxix] Sin embargo debe destacarse que los arts. 1, 5, 9, 12 y 13 del Anteproyecto de Ley sobre Delitos Societarios (2003) refieren no slo a los ilcitos cometidos por directores sino tambin a aquellos realizados por liquidadores, socios, administradores de hecho o de derecho, contadores certificantes y auditores, sndicos e integrantes del Consejo de Vigilancia y de la Comisin de Auditora. Tal extensin del sujeto activo del delito resulta positiva pues contempla adecuadamente todos los supuestos que pueden suscitarse en los hechos. [xl] Kent y Figueroa (Los grupos..., pg. 405) sostienen que (la) falencia legislativa, acompaada por una infraestructura jurisdiccional totalmente decadente y obsoleta, con una escasez alarmante de medios para indagar debidamente las cuestiones ocurrentes y procurar restablecer el orden conculcado, permiten adquirir un cuadro de situacin que reclama, prioritariamente, la adopcin de urgentes enmiendas destinadas especialmente a resguardar la regularidad de la constitucin, funcionamiento, administracin y fiscalizacin de los entes mercantiles, as como la represin de los actos realizados al margen de tales observancias y la condigna sancin de sus conspicuos autores mediante el funcionamiento de una administracin de justicia que est a la altura de tales exigencias y que permita dejar tras de s la leccin perdurable de una sentencia -confrontacin del cuerpo legal con la realidad de la vida-, admonicin, criterio y regla para la comunidad. [xli] Kent y Figueroa enrgicamente afirman La insuficiente legislacin regulatoria de estas materias -tanto la comercial, cuanto la represiva con tipos demasiado abiertos o estrechamente limitados que imposibilitan una complaciente adecuacin de las conductas involucradas- se presenta como un impedimento harto rezagado frente a las reclamaciones cada vez mas complejas de la hora actual y esas grietas son hbilmente utilizadas, con un envidiable ingenio, por los capitostes de la industria que saben bordear, con sutiles malabarismos, el lmite de la licitud sin penetrar en su entorno, sin perjuicio de que no abrigan dudas en transponerlo cuando tienen el respaldo de las autoridades de turno. No escapa a esta tremenda aseveracin la no temeraria probabilidad de expresar que tambin llegan a conseguir, merced a la corrupcin parlamentaria, la irrupcin de leyes en gracia de sus incalificables intereses (ob. cit, pg. 403/404). [xlii] El tema no ha pasado inadvertido por la jurisprudencia ni la doctrina espaola, donde se sostuvo que existe hoy casi absoluta unanimidad entre los juristas de las mas diversas tendencias, escuelas e ideologas, en que hay que acabar con estos abusos y controlar de algn modo la actuacin de estos entes sociales en el trfico econmico y jurdico (cnfr. Muoz Conde, ob. cit., pg. 227). [xliii] El Wall Street Journal en una editorial del 8 de agosto de 2003 titulada Fichero de delitos empresariales deca Cuanto ms rpido se castigue a los infractores individuales, antes quedarn libres de tacha pblica las empresas honradas (con referencia a la causa Tyco', donde se acus al ex-presidente de la firma, Dennis Kozlowsky, y a su ex-director financiero, Mark Swartz, por un fraude empresario de 600 millones de dlares -el mayor en la historia empresarial de los Estados Unidos- a travs del cual se realizaron pagos no autorizados con fondos de la empresa y se vendieron acciones fraudulentamente). [xliv] Las dos estructuras bsicas del derecho privado patrimonial -el derecho real' y el derecho creditorio'- se reflejan en la normativa penal. Hay delitos -como el hurto o el robo- que se configuran con la privacin de la disponibilidad, que constituye el contenido de determinados derechos de naturaleza real como el dominio o la posesin; pero tambin hay otros delitos de naturaleza patrimonial donde el ncleo esencial de la conducta tpica se configura con la frustracin de las legtimas expectativas de un acreedor respecto del cumplimiento de una obligacin del deudor. La proteccin y garanta del derecho creditorio nace en el derecho privado; el derecho penal debe limitarse -de forma residual y fragmentaria- a sancionar las conductas dirigidas a tornar ineficaces los medios de proteccin arbitrados por el derecho privado (cnfr. Bacigalupo, Enrique -director-, Derecho Penal Econmico, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pg. 248). La doctrina civilstica, sobre todo la germana, elabor una distincin entre deuda y responsabilidad; aquella es prestacin debida y sta es la consecuencia producida por el incumplimiento. Histricamente existieron sistemas de responsabilidad personal donde el incumplimiento de la obligacin acarreaba para el deudor consecuencias sobre su propia libertad; v. gr. en el derecho romano exista la institucin del nexum', que supona la reduccin del incumplidor a la condicin de esclavo (Bonfante, Instituciones de derecho romano, cit, por Bacigalupo, ob. cit., pg. 249). [xlv] La exigencia penal de responsabilidad funciona bajo el principio de intervencin mnima', entendido como la inaplicabilidad del derecho penal donde otros remedios puedan suministrarse. El legislador debe escoger las
soluciones a los conflictos planteados manteniendo como subsidiaria' o ultima ratio' la represin penal; ello tiende a la pacificacin de la comunidad mediante la utilizacin menos agresiva de los instrumentos defensivos, lo cual es aplicable al tema que nos ocupa por cuanto en el mundo econmico toda interferencia de fuerzas ajenas al mercado puede alterar su funcionamiento. Pero ello no resulta bice a nuestra propuesta, sino mas bien un aliciente, ya que las tendencias actuales demuestran que la comisin de delitos societarios aumenta constantemente (durante el 2002 las estafas, apropiaciones indebidas y delitos societarios crecieron un 28% en Espaa -cnfr. http://www.belt.es/noticias/2003/septiembre/18/economicos.htm)-; y, ya en 2001 -segn la Fiscala General de Estado de ese pas- los delitos societarios haban aumentado un 23% -cnfr. Palacios, Susana, Los delitos fiscales y las quiebras aumentaron mas del 50% en 2001, Madrid, publ. en http://www.5das.com; del 17 de septiembre de 2002-). [xlvi] El principio penal de mnima intervencin' implica que no pueden sancionarse penalmente todos los ilcitos civiles o mercantiles, sino nicamente los mas graves e intolerables. Slo ante conductas suficientemente graves por su lesividad real o potencial- puede acudirse a la pena; siempre y cuando los mecanismos de resarcimiento se hayan revelado como incapaces de tutelar cumplidamente los intereses en juego (Terradillos Basoco, ob. cit., pg. 35). Constatada la insuficiencia punitiva y preventiva de las figuras delictivas existentes deben crearse otras nuevas teniendo en vista la especificidad de los delitos societarios frente a otros que -aunque tambin se originan y desenvuelven en el mbito empresarial- protegen derechos contrapuestos cuya relacin recproca provoca una situacin sustancialmente distinta (v.gr. derechos de socios, acreedores y terceros). Tal pluralidad de intereses permite diferenciar los delitos tradicionales contra el patrimonio con otros que tambin tienen trascendencia econmica e idnticos perfiles criminolgicos (v.gr. delitos bancarios). [xlvii] La creacin de delitos de peligro abstracto' no se justifica cuando obedezca exclusivamente al propsito de facilitar la prueba de la infraccin (v. 9na. recomendacin del XIII Congreso Internacional de la Asociacin Internacional de Derecho Penal; El Cairo, 1984, tema: El concepto y los principios fundamentales del derecho Penal Econmico y de la Empresa). [xlviii] La pluriofensividad de estas conductas debe adaptarse a la consideracin de todos los bienes jurdicos protegidos, aunque sin obviar el requisito de que aqullas contengan una importante dosis de peligrosidad que justifique la intervencin penal. [xlix] V. Otto, H., Rpublique Fdrale d'Alemagne. Raport national, Revue Internationale de Droit Pnal, 1983, pg. 500, cit. por Terradillos Basoco, ob. cit., pg. 55. [l] Nos hallamos frente a una estructura organizada, basada horizontalmente en el principio de divisin del trabajo' y, verticalmente en el principio de jerarqua'. De ello resulta una conformacin de mbitos de competencia diferenciada que abarca, a su vez, la actuacin de diversos sujetos en la escala inmediatamente inferior; as la conducta puramente ejecutiva (v.gr. la del empleado de la empresa que realiza el acto finalmente delictivo) no siempre es la mas relevante, lo que supone un importante cambio de perspectiva respecto del derecho penal clsico (cnfr. Silva Snchez, J., cit. por Lpez Mesa - Cesano, ob. cit., pg. 257). [li] V. Piaggi de Vanossi, Ana, Estudios ..., pg. 224. [lii] Tres hiptesis pueden presentarse con relacin a la autora cuando el rgano de una corporacin realiza una conducta delictiva: 1) convergiendo una pluralidad de sujetos, cada integrante realiza por s mismo la accin tpica o participa en ella (autora concomitante o paralela'); 2) un conjunto de personas comete el delito y cada sujeto realiza una parte de la conducta tpica, pero no en su totalidad (coautora funcional') donde convergen la decisin en comn -aspecto subjetivo- y la realizacin mancomunada por divisin de trabajo -aspecto objetivo-); y, 3) cada tramo de la accin ejecutada es individualmente atpico, pero el comportamiento es delictivo (au tora pluriobjetiva'). De los tres supuestos, el segundo (de autora funcional') es el ms frecuente (cnfr. Baign - Bergel, cit. por Lpez Mesa - Cesano, ob. cit., pg. 295). [liii] Bacigalupo, ob. cit., pg. 124. [liv] El Cdigo Penal espaol, por ejemplo, establece que Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (art. 10); a su vez, Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente (art. 11). [lv] Bacigalupo, ob. cit., pg. 122.
[lvi] En Alemania el art. 130 de la OwiG (Ley General de Contravenciones) prev el castigo de la infraccin del deber de vigilancia en unidades de produccin y empresas por parte de los titulares de la unidad de produccin o de la empresa y para altos directivos. La conducta tpica consiste en la omisin de las medidas de vigilancia necesarias para evitar las infracciones de estos deberes; pertenecen tambin a este mbito la eleccin y el control de las personas encargadas de la vigilancia (130.1.2 OWiG). De esta manera, la concreta infraccin del colaborador no evitada con la vigilancia obligada representa una mera condicin objetiva de sancin para el superior jerrquico (cnfr. Achenbach, Sanciones con las que se puede castigar a las empresas y a las personas que actan en su nombre en el derecho alemn. Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal, en Libro Homenaje a Klaus Roxin, 1995, pg. 386/387; cit. por Bacigalupo, ob. cit., pg. 126). No se exige el conocimiento o la cognoscibilidad del comportamiento (pargrafo 130 OWiG), pero s una relacin de imputacin entre la medida de vigilancia omitida y el hecho vinculante no evitado por el colaborador. En Espaa -a falta de un precepto similar- la doctrina general de los delitos por omisin impropia se muestra como la nica va para la imputacin del delito comn cometido en la empresa a rganos concretos de la misma, en donde existe una escisin entre ejecucin y responsabilidad (cnfr. Bacigalupo, ob. cit., pg. 126). [lvii] Slo ser autor quien tenga un deber de garante, por lo que la determinacin de ste es indispensable para el fundamento y lmite de la imputacin (v. Bacigalupo, ob. cit., pg. 122). [lviii] Spolansky, Norberto, Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de las sociedades annimas y la de sus directivos en el rgimen penal cambiario, La Ley, 1978-D, pg. 231 y ss. [lix] Senz, Ricardo O., Algunas cuestiones relativas a los delitos de omisin, Doctrina Penal, ao 12, 1989, pgs. 304/305, cit. por Lpez Mesa - Cesano, ob. cit., pg. 299. [lx] Ob. cit., pg. 301/302. [lxi] El concepto del administrador de hecho' (v.gr. testaferro u hombre de paja') tuvo un largo desarrollo en la jurisprudencia alemana, sobre todo en sentencias del Reichsgericht (Tribunal Supremo), donde generalmente se exigi el carcter de administrador o gerente en sentido formal (v. Bacigalupo, ob. cit., pg. 141/142). En Espaa, en cambio, el concepto abarca todos los supuestos en que una persona ejerce in factum una funcin jurdica de administracin, sin que importe si figura designada como tal en el Registro Mercantil o en la documentacin social pertinente. La tcnica espaola parece ser mas adecuada puesto que en ella se resuelve el problema de quienes se amparan en formalidades registrales para eludir la accin de la ley y se cubren vacos de punibilidad que se suscitaran recurriendo a la autora mediata o a la induccin mediante tcnicas similares a la de la teora del levantamiento del velo societario' (esto es, dando preferencia a la realidad econmica sobre las formalidades registrales). Asimismo, en el art. 9 del Anteproyecto de Ley sobre Delitos Societarios (2003) se pena conprisin de uno (a) seis aos a los administradores de hecho o de derecho, que hagan de los bienes o del crdito de una sociedad un uso contrario al inters de sta, para beneficio propio, para favorecer a otra sociedad en la que estn directa o indirectamente interesados, o a un tercero. [lxii] Ver art. 5 del Anteproyecto de Ley sobre Delitos Societarios (2003). [lxiii] En las sociedades de pequeas dimensiones los administradores suelen ser expresin de la efectiva mayora de socios; por el contrario, en las de mayor tamao, la administracin refleja la voluntad de la minora que detenta el poder. Es que por lo general las grandes sociedades no son organismos de estructura democrtica sino oligrquica; el poder pasa a los administradores y de stos a los managers, perdiendo la asamblea toda posibilidad de control (v. Terradillos Basoco, ob. cit., pg. 8). [lxiv] La Uniform Fraudulents Convenyance Act de los Estados Unidos establece una serie de responsabilidades y definiciones de conductas penalizadas respecto de la administracin de los entes societarios. Una sociedad mercantil puede ser penalmente condenada por: a) cualquier delito cometido en la consecucin de los negocios, sobre la base de una conducta ejecutada, autorizada, alentada, ordenada, ratificada o imprudentemente tolerada en violacin a un deber de mantener una supervisacin efectiva sobre las actividades por parte de una de ellas: el directorio, un funcionario ejecutivo o cualquier otro agente en una situacin de autoridad comparable con relacin a la formulacin de la poltica societaria y tambin cualquier persona, sea o no funcionario de la empresa, en tanto la controle o est responsablemente a su cargo establecer la poltica de le empresa; b) cualquier delito consistente en omitir dar cumplimiento a deberes legalmente impuestos a la sociedad. Es decir, la ley norteamericana establece un tipo delictual en blanco; cualquier violacin al deber requerido en otra norma (de naturaleza societaria, contractual, impositiva, laboral, burstil, etc.) hace extensiva la responsabilidad a la sociedad involucrada.
En los Estados Unidos la mayora de los Estados tienen normas que establecen la responsabilidad penal tanto de la sociedad como de sus directores, sin considerar la intencionalidad del autor; es decir, no se requiere dolo ni culpa: hay responsabilidad objetiva. [lxv] En este sentido citamos principalmente a Italia y Francia por ser fuentes normativas directas de las nuestras, sin olvidar a Espaa, Alemania, Portugal, Luxemburgo, Holanda, Blgica, etc. [lxvi] La ley francesa del 17 de julio de 1956 introdujo algunas figuras delictivas en el mbito de la sociedad comanditaria por acciones. Esta lnea fue enriquecida por disposiciones anlogas referidas a las sociedad de responsabilidad limitada (ley del 23 de marzo de 1863) y a las sociedades en general (ley del 24 de julio de 1867). Actualmente existen varias disposiciones que prevn sanciones penales aplicables a las ms diversas irregularidades y que constituyen a la pena en instrumento privilegiado de la preceptiva societaria (cnfr. Pedrazzi, Csare, Problemi di tcnica legislativa, AA.VV., Comportamenti economici e legislazione penale, Milan, Italia, 1982, pg. 22). [lxvii] El modelo penal alemn surgi como apndice de la regulacin civilstica, aunque posteriormente se profundiz la escisin entre ilcitos penales y administrativos, excluyendo del mbito penal las infracciones leves a travs de las leyes de sociedades por acciones de 1965 (AktG) y de sociedades de responsabilidad limitada de 1980 (GmbHG). [lxviii] El legislador italiano sigui el modelo francs; su intencin era tutelar fundamentalmente el inters del accionista (cnfr. Terradillos Basoco, ob. cit., pg. 21). [lxix] La causa del viraje se debi a la inoperancia de los anteriores mecanismos para tutelar los intereses pblicos afectados por la actividad de las sociedades mercantiles. [lxx] Terradillos Basoco sostiene que ambos mecanismos fueron igualmente ineficaces, pues las intenciones del legislador distaban de revisar ntegra y radicalmente el derecho penal econmico (ob. cit., pg. 22). [lxxi] Con el Cdigo Civil de 1942 se culmin la codificacin del derecho penal societario italiano, reservndose las tcnicas sancionatorias mas enrgicas para los delitos contra la sociedad (v.gr. tipos de peligro abstracto). [lxxii] Los trabajos de integracin regional, la internacionalizacin de los mercados de capitales y su concentracin en pocos centros, crean fuertes presiones para la uniformacin de este derecho (v.gr. en Europa los intentos armonizadores se dificultan por la disimilitud entre el derecho anglosajn y el continental y, simultneamente, por el diferente grado de evolucin de sus normas). [lxxiii] A los efectos penales la disciplina comunitaria es mas exigente que la de los pases miembros en cuanto a la seguridad del trfico y de la tutela del inters pblico. [lxxiv] Ros Corbacho, Jos Manuel, Los delitos societarios: una aproximacin al derecho activo, p ubl. en Revista Jurdica Regin de Murcia N 26, 1999, Espaa. [lxxv] Cnfr. Touffait, Adolphe, Delits et sanctions dans les societs, ed. Sirey, Paris, 1973, pg. 32/33; Dalsace, Rflexions d'un commercialiste sur le droit penal des societs, Rev. Soc., 1966, pg. 32; Piaggi de Vanossi, Ana, Estudios..., pg. 228. [lxxvi] V.gr. Cdigo Penal del 22 de julio de 1992, que regula an mas delitos cometidos en mbito societario. [lxxvii] Ello es lgico, por cuanto la responsabilidad de un ente ideal supone siempre la actuacin de un sustrato humano' -rgano o representante de aquella- (cnfr. Lpez Mesa - Cesano, ob. cit., pgs. 263/264). [lxxviii] Desde el proyecto del '80 hasta el del '94 existieron normas sobre dichos delitos que no llegaron al B.O.E., con lo que puede apreciarse un vaco normativo en estos ilcitos mercantiles que se solucionaban con legislacin civil (cnfr. Ros Corbacho, ob. cit., pg. 11 y ss.). [lxxix] Ley orgnica 10/1995 del 23 de noviembre de 1995; publ. en el B.O. espaol del 24 de noviembre de 1995. [lxxx] V. Piaggi de Vanossi, Ana, Estudios ..., pg. 227. [lxxxi] Tiedemann, Klaus, La rezente evoluzione del Diritto Penale dell'economia in Germania con particolare riferimento al diritto penale delle societ commerciali, cit. por Terradillos Basoco, ob. cit., pg. 20.
[lxxxii] V. Bufete Ramn Hermosillas, Los delitos societarios en el Cdigo Penal de 1995, ed. Compaa General de Inversiones, Madrid, Espaa, 1996. [lxxxiii] Heredia, ob. cit., pg. 133. [lxxxiv] Cnfr. Lpez Mesa - Cesano, ob. cit., pg. 267/268. [lxxxv] No se trata de una responsabilidad objetiva' pues posee un carcter subjetivo moral-material y, adems, se considera la conducta de la persona fsica (cnfr. Moreno Hernndez, Moiss, Responsabilidad de las personas jurdicas y sus consecuencias, publicado en www.bibliojuridica.org/libros/2/997/17.pdf). [lxxxvi] La criminologa alemana constat que cuando existen relaciones complejas entre autores o grupos de autores de ilcitos o empresas diferentes, es casi imposible descubrir medios de prueba que permitan la acusacin de quienes actan en primer o segundo plano jerrquicos dentro de las sociedades (cnfr. Terradillos Basoco, ob. cit., pg. 31). [lxxxvii] En Alemania se confirm que casi dos terceras partes de los delitos econmicos graves se cometen bajo la cobertura legal de una sociedad mercantil, preferentemente de una sociedad de responsabilidad limitada, una colectiva o una en comandita (cnfr. Terradillos Basoco, ob. cit., pg. 31). [lxxxviii] V. Bacigalupo, Enrique, ob. cit., pg. 10. [lxxxix] Middendorf, Wolf, Sociologa del delito, cit. por Kent, Jorge - Figueroa, Federico, Los grupos.... [xc] Bergel, Salvador Daro, Los delitos societarios frente a la reforma de la legislacin penal y al anteproyecto de la ley general de sociedades, JA, 1968-V, pg. 921. [xci] En el fuero comercial existen mayores posibilidades de ponderar tcnicamente la naturaleza e importancia de las conductas investigadas y la represin que merecen. En contra Jos Maria Orgeira y Ernesto Eduardo Martorell, ver Ilcitos empresarios, en Primera Jornada Nacional de Derecho Empresario Post-Default, 15 de mayo de 2003, Sheraton Buenos Aires Hotel & Convention Center, quienes sostienen que ...buena parte del problema (de los delitos societarios)radica en la aplicacin restrictiva que hacen los jueces comerciales de las disposiciones que tornaran posible poner orden mediante la intervencin de la justicia. Mientras tanto, la va penal por momentos parece dar la respuesta esperada, pero no siempre es clara ni segura, porque hay muchos factores que conspiran para tornarla incierta...'. [xcii] V. Piaggi de Vanossi, Ana, Estudios..., pg. 222; Zaldvar - Negri, Infracciones..., pg. 506 y ss. [xciii] En modo alguno podra entenderse que la inclusin de una norma comercial en la legislacin civil, o una penal en el cdigo de comercio -del cual forma parte nuestra ley de sociedades- implique un quebrantamiento del orden constitucional. Es previsible que la exacerbada tendencia a las especializaciones estimule el enclaustramiento en cotos jurdicos cada vez ms restringidos (cnfr. Anaya, Luis Jaime, diario El Derecho del 7/4/1992). [xciv] En Alemania, Francia e Italia, la criminalizacin de estos ilcitos no est contenida en el Cdigo Penal sino en las leyes societarias. En Espaa, si bien estn comprendidos en el Cdigo Penal, ste contiene un captulo especfico destinado a los delitos societarios'. Por su parte, ya en 1882 la Comisin del Cdigo de Comercio italiano sealaba que la sancin es tanto mas eficaz cuando est mas cerca del hecho punible y no siempre las leyes penales generales pueden penetrar con sus disposiciones en las mas ocultas sinuosidades de la vida mercantil, dictando las sanciones adecuadas. A males generales, pues, sanciones especiales. [xcv] Cuando los socios constituyen una sociedad por acciones o de responsabilidad limitada seleccionan un modelo contractual que les servir para contratar con agentes externos; desde esta perspectiva la limitacin de responsabilidad es una clusula contractual introducida per relationem en todos los contratos con los acreedores. Se impone la necesidad de crear tipos penales que involucren todas las fases de la vida del ente, desde su constitucin hasta su extincin. [xcvi] Cnfr. Galgano, Francesco, La socit par actions (SPA) (Socit anonyme), Recueils pratiques du droit des affaires dans les pays du March Commun, tomo I, vol. 7, cit. por Terradillos Basoco, ob. cit., pg. 37. [xcvii] En lo que exceda ese lmite, el riesgo se transmite a los acreedores de la sociedad, verificndose en detrimento de los ms dbiles (pequeos proveedores, trabajadores, etc.) ya que los acreedores fuertes estn en condiciones de exigir -por ejemplo- garantas suplementarias sobre bienes de los socios.
[xcviii] Es cierto que esos intereses no siempre coinciden con el de los socios; para constatarlo basta con observar el funcionamiento de algunas grandes sociedades por acciones en las que no pocas -ni desafortunadas- veces se toman decisiones soslayando los intereses de los socios minoritarios -e incluso mayoritarios- puesto que la disociacin propiedad-gestin suele poner a las sociedades en manos de profesionalizados managers. [xcix] En el Congreso de Derecho Comercial de 1990 se record que habindose liquidado en el pas mas de 175 entidades financieras -lo que represent una erogacin superior a los 15.000 millones de dlares entre 1980 y 1990- no se dict ninguna condena contra los responsables de las conductas ilcitas imputadas. Basta confrontar la prensa cotidiana y los repertorios de jurisprudencia para notar que la situacin actual no vari un pice. [c] Rodrguez Mourullo los sintetiza de la siguiente manera: a) efecto resaca': el que primero delinque, presiona al resto de competidores a seguir los mismos ilcitos; b) efecto espiral': cada partcipe se convierte en motor de una nueva resaca'; c) reaccin en cadena': el perjudicado tiende a resarcirse transmitiendo el dao a otras vctimas; y, d) poder corruptor ejercido sobre la administracin pblica (Rodrguez Mourullo, Gonzalo, Algunas consideraciones poltico-criminales sobre los delitos societarios, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Sociales, Madrid, 1984, pgs.681 y ss.). [ci] Leigh, The criminal liability of Corporations in English Law, en L.S.E. Researchs Monographs, 1969, pg. 131 y ss., cit. por Terradillos Basoco, ob. cit., pg. 30. [cii] V. Romera - Ilharrescondo, ob. cit.