Curso La Psiquiatra y la Ley V Organizado por Millennium Fundacin Psiquitrica Lugar empins!y Par!

Plaza Centro" #uenos $ires" %a cuatro" &'())(*+, &* -oras" Lesiones Culposas en Salud Mental? Javier Augusto De Luca1 )" %elimitacin del tema )")" .emas e/cluidos" Cualquiera de nosotros podemos da0ar el cuerpo o la salud de otras personas, de manera 1sica o psquica" $qu slo interesan los da0os en el cuerpo o en la salud, 1sica o mental, ocasionados en el desarrollo de la acti2idad espec1ica de los pro1esionales de la salud mental" 3uedan 1uera de esta c-arla los da0os realizados por quienes no son pro1esionales del arte de curar o que, si4ndolo, generan da0os 1uera de la acti2idad pro1esional del m4dico o psiclogo, e5" aplicar una trompada a un paciente que lo tiene -arto, e5" un m4dico atropella con su auto a un se0or en la esquina, e5" un curandero le inyecta a un tercero una droga que le produce una en1ermedad mental" )"&" Pro6lemas de prue6a" .ampoco sern tratados en esta reunin di2ersos pro6lemas so6re la prue6a de la e/istencia de da0os en el cuerpo o salud, especialmente aquellos que no de5an rastros o -uellas de tipo material" 7implemente, me limitar4 a enunciar que la prue6a de un da0o se esta6lece mediante una comparacin entre un antes y un despu4s, en el que el despu4s es peor que el antes" $ este tema slo -ar4 re1erencia desde el punto de 2ista 5urdico8procesal, porque los que tienen a cargo la compro6acin de esos e2entuales da0os son ustedes, los m4dicos y psiclogos en su 1uncin pericial" 9s que no nos mo2emos en un terreno de ciencia e/acta, sino que -ay opiniones contro2ertidas en temas di1ciles" Pero adems, despu4s de 2uestra opinin pericial los 5ueces de6en realizar so6re ella una e2aluacin 5urdica" Por e5" el determinar si una persona -a sido corrompida se/ualmente"
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Fiscal :eneral ante los .ri6unales Orales en lo Criminal de la Capital Federal; Pro1esor $d5unto de %erec-o Penal y Procesal Penal, Facultad de %erec-o, <ni2ersidad de #uenos $ires"

Por tales razones, para a2anzar en el marco terico 5urdico no es con2eniente reconducir las discusiones a asuntos de prue6a" )"=" >o slo el delito de lesiones trata de da0os en el cuerpo o la salud Corresponde ad2ertir que e/isten 2arios delitos que pueden producir da0os en el cuerpo y(o en la mente de las personas" <na tentati2a de -omicidio, la ayuda a un suicidio que queda tentado, a6orto ?en la madre@, 2iolacin, tormentos, apremios ilegales, y si uno quiere ser ms sutil, pi4nsese en las lesiones psquicas que podran producir algunas in5urias, a6usos se/uales, 2e5menes, amenazas o coacciones, pri2aciones ilegales de la li6ertad, secuestro e/torsi2o, etc"" $qu se -ar -incapi4 en el delito de lesiones y, dentro de esta, en las culposas, como reza el ttulo de mi e/posicin" &" Lesiones" Los artculos AB a B+ del Cdigo Penal & pre24n las lesiones que pueden ser clasi1icadas de di2ersas maneras" $qu slo re1erir4 la que distingue entre lesiones dolosas y culposas" &")" Poder puniti2o y delito" Los penalistas separamos en 2arias partes una misma conducta -umana que produce un resultado, porque consideramos que el derec-o penal y la ley penal constituyen un sistema de 1iltros por el cual de6e pasar el poder puniti2o
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Cdigo PenalC $rt" AB 7e impondr prisin de un mes a un a0o, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un da0o que no est4 pre2isto en otra disposicin de este Cdigo" $rt" B*" 7e impondr reclusin o prisin de uno a seis a0os, si la lesin produ5ere una de6ilitacin permanente en la salud, de un sentido, de un rgano, de un miem6ro o una di1icultad permanente de la pala6ra o si -u6iere puesto en peligro la 2ida del o1endido, le -u6iere inutilizado para el tra6a5o por ms de un mes o le -u6iere causado una de1ormacin permanente del rostro" $rt" B) 7e impondr reclusin o prisin de tres a diez a0os, si la lesin produ5ere una en1ermedad mental o corporal, cierta o pro6a6lemente incura6le, la inutilidad permanente para el tra6a5o, la p4rdida de un sentido, de un rgano, de un miem6ro, del uso de un rgano o miem6ro, de la pala6ra o de la capacidad de engendrar o conce6ir" $rt" B& 7i concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo A* ? homicidios agravados@, la pena serC en el caso del artculo AB, de seis meses a dos a0os; en el caso del artculo B*, de tres a diez a0os; y en el caso del artculo B), de tres a quince a0os" $rt" B=" 7i concurriere la circunstancia enunciada en el inciso )D letra a@ del artculo A) ? emocin violenta@, la pena serC en el caso del artculo AB, de quince das a seis meses; en el caso del artculo B*, de seis meses a tres a0os; y en el caso del artculo B), de uno a cuatro a0os" $rt" B+" 7e impondr prisin de un mes a tres a0os o multa de mil a quince mil pesos e in-a6ilitacin especial por uno a cuatro a0os, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o pro1esin, o por ino6ser2ancia de los reglamentos o de6eres a su cargo, causare a otro un da0o en el cuerpo o en la salud" 7i las lesiones 1ueran de las descriptas en los artculos B* y B) y concurriera alguna de las circunstancias pre2istas en el segundo prra1o del artculo A+ ? homicidio culposo con ms de una vctima fatal o hecho ocasionado por conduccin culposa de vehculos@, el mnimo de la pena pre2ista en el primer prra1o, ser de seis meses o multa de tres mil pesos e in-a6ilitacin especial por diecioc-o meses" .ener en cuentaC $rt" A), inc" )D, letra 6@ lesin que produce muerte u -omicidio preterintencional" $rt" AE a6orto preterintencional" $rt" B' -omicidio o lesiones en ri0a"

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del estado para poder aplicarse a una persona" %esde ese punto de 2ista, la ley penal y su interpretacin, son una garanta para la persona a la que se le imputa un -ec-o, de que no se le aplicar una pena cuando ello no est pre2isto y de que no se le aplicar ms pena de la pre2ista por los representantes del pue6lo" >o se -a in2entado otro modo me5or de proceder racionalmente en una sociedad que se precie de democrtica" &"&" Fe1erencia al delito de lesiones" Primero analizamos la parte o65eti2a y despu4s la su65eti2a" 9n el aspecto o65eti2o de6e e/istir una accin que produce un da0o en el cuerpo o en la salud" %e6e ser esa conducta y no otra situacin la que cause la lesin" 9sto es 6astante ms comple5o de lo que parece porque en la tarea de delimitar cul es la causa a la que se 2a a imputar el resultado lesin, nos 2enimos tomando de los pelos desde -ace ms de cien a0os" Para colmo, -ay cierto consenso en que no se trata de un asunto meramente 1sico, sino que de6e pro1undizarse en el sentido de las normas en 5uego para determinar si realmente se -an 2iolado en el caso concreto" >os mane5amos con el concepto de imputacin 5urdica y no con el de causalidad 1sica" Por e5emplo, Gson imputa6les las lesiones pro1eridas a una persona condenada a morir dentro de dos -orasH Gson imputa6les las lesiones in1ligidas a otro cuando la causa que pone una persona no es su1iciente para ello, pero s cuando 2a unida a la puesta por otro agente de manera contemporneaH ?e5" dos dosis de 2eneno, cada una por s inocuas, pero que 5untas producen lesiones 1sicas; si e/cluyo mentalmente mi causa, el su5eto no se muere; luego, Gpodra argumentar que mi causa no 1ue causa del resultadoH@" G7on imputa6les las lesiones que se producen a otro cuando se lo empu5a para e2itar que lo aplaste un piano que est cayendo so6re su cuerpoH, Gson imputa6les las lesiones que su1re una persona a la que aplasta un r6ol que cae por la accin de un rayo en el medio del 6osque, a la persona que lo en2i a ese 6osqueH Gson imputa6les a quien ocasion a otro lesiones en un accidente automo2ilstico, las lesiones ms gra2es ocasionadas a esa misma persona mientras era trasladada en la am6ulancia que se incrusta contra un posteH Gson imputa6les las lesiones a los tra6a5adores por el uso de elementos de tra6a5o no desin1ectados si despu4s se comprue6a que el desin1ectante prescripto por las leyes u ordenanzas no -u6ieran e2itado las mismas in1eccionesH Gson imputa6les las lesiones que
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su1re una persona por el uso de una motocicleta de la que se cae, a quien se la alquil pre2io -a6erle e/plicado que se trata6a de una acti2idad riesgosa, preguntarle si sa6a mane5arla y requerirle licencia de conducirH 9tc4tera, etc4tera" 9stos e5emplos de lesiones dolosas y culposas sir2en para ilustrar que antes del aspecto su65eti2o, de6emos 2er un poco el aspecto o65eti2o de la accin que produce un determinado resultado" 7int4ticamente, podemos decir que todo da0o en el cuerpo o la salud ocasionado por cualquier causa, con conocimiento y 2oluntad de realizacin de lo que se est -aciendo, es una lesin dolosa" %a0o es una especie de 6alance o compro6acin de estado de cosas, entre un me5or y un peor, desde el punto de 2ista m4dico y 5urdico" 9/isten muc-as lesiones que en realidad producen un me5oramiento en el cuerpo o la salud del su5eto pasi2o, y por ende, decimos que no es ese el concepto de da0o que pre24 la ley y que la conducta es atpica; no es delito" $s, todas las inter2enciones quirIrgicas de carcter curati2o" Con las est4ticas e/isten discusiones respecto de su encuadramiento penal segIn los autores, y son declaradas atpicas por el concepto de me5oramiento, o son tratadas como tpicas pero 5usti1icadas por el consentimiento del paciente y el e5ercicio legtimo de la medicina, que es una acti2idad permitida y 1omentada por el 9stado=" %e6e tenerse en cuenta que las lesiones pueden ser producidas por cualquier tipo de dolo" 9l dolo no siempre es sinnimo de conocimiento e intencin" .am6i4n e/iste una clase de dolo que consiste en dirigir la 2oluntad -acia un o65eto pero con la consecuencia necesaria y conocida de que se lesionarn otros ?e5" 6om6a en a2in para matar a un pasa5ero; e2identemente conoce que morirn todos los dems@" J tam6i4n e/iste el dolo e2entual que, sint4ticamente, se da cuando el su5eto se representa la posi6ilidad ms o menos seria de que su conducta puede producir un resultado y, sin em6argo,
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9l consentimiento del paciente puede 5ugar un papel rele2ante desde el punto de 2ista dogmtico penal en estos Iltimos casos, porque la operacin est4tica puede no ser considerada una me5ora de la salud del paciente en todos los casos" La discusin pasa por si en el concepto de me5ora de6e incluirse su cam6io positi2o de 1orma de 2ida, su me5or estado anmico, la ele2acin de su autoestima, etc", ante su nue2o aspecto 1sico" 7e estudia en el m6ito de competencia de la 2ctima, que 2oluntariamente se somete a esta inter2encin, si su consentimiento elimina la tipicidad o la 5usti1ica" 7u rele2ancia en materia de inter2enciones clsicas o curati2as es nula porque no -ay discusin alguna de que, en Iltimo caso, e/iste una suerte de estado de necesidad en el que se sacri1ica un 6ien menor ?e5" se a1ecta la integridad 1sica del paciente al e/tirparle un ap4ndice@ para o6tener un 6ien superior ?su 2ida, porque tena una peritonitis y se mora@" 9n cam6io, en las est4ticas, no -ay peligro o riesgo para ningIn 6ien que de6a ser sal2ado de 1orma inminente" 9ntonces, el da0o producido ?por e5" en la piel o Kde1ormacin en el rostroK@, encontrara su lmite en el alcance del consentimiento prestado" 95" consiente en que el m4dico le de5e la nariz recta, pero en lugar de ello, el m4dico le -ace un implante y le queda la nariz como Cirano, e2identemente se -a e/cedido del consentimiento y la lesin no estara 5usti1icada en la medida de ese plus o e/ceso"

sigue adelante sin importarle demasiado y el resultado e1ecti2amente se produce+" &"=" Lesiones culposas" La accin que produce el resultado lesiones parte de las mismas consideraciones anteriores, pero requiere algunas precisiones a las que en -ar4 re1erencia en el pr/imo punto" 9n primer lugar, para que se u6iquen rpidamente en el tema, les relato que resulta di1cil distinguir entre el dolo e2entual y la culpa con representacin, que se da cuando el su5eto se representa el resultado, pero con1a seriamente en que no se producir" Con1a en su arte, destreza, pro1esin, las circunstancias del caso, etc", y esa con1ianza est 6asada en datos o65eti2os" 9l resultado se produce por su imprudencia o negligencia, por su 2iolacin a un de6er de cuidado, pese a que con1ia6a en que no se producira" Pero e/iste otra 1orma de delito culposo que se produce sin representacin, cuando el autor ni se da cuenta de lo que ocasionar su conducta" 7e le imputa que de6a -a6er ad2ertido lo que esta6a ocurriendo" 7on la mayora de los casos" 9s la clsica 2iolacin o ino6ser2ancia de los elementales de6eres de cuidado" >os mo2emos en el terreno de la posi6ilidad de pre2er el resultado no pre2isto ni querido" 7urge de la idea del de6er que le incum6e a todo ser -umano, de emplear la diligencia para pre2er las consecuencias indesea6les de sus propios -ec-os'" =" $lgunas caractersticas o65eti2as de los delitos culposos" 7i la conducta se a5usta a esas normas sociales o no est pre2ista en una ley penal, aunque se produzca un resultado indesea6le, no -ay delito, porque no se 2iola ninguna norma penal" 9l delito es 2iolacin de una norma penal ms lesin, pero no una cosa o la otra separadamente" 95" si 2oy a la casa de
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9l Kimportarle no signi1ica que si le importa no -ay dolo e2entual, sino que puede importarle pero lo asume como un costo asumi6le por el 6ene1icio que o6tendr, y sigue adelante" 9n ese sentido decimos que Kno le importaK" >o se trata de m2iles o nimos, sino de 2oluntad" Por eso, 2ulgarmente podemos decir que el dolo e2entual es un Kno no quieroK" ' 9sto genera crticas desde el punto de 2ista del principio constitucional de culpa6ilidad ?para e2itar casos de responsa6ilidad realmente o65eti2a@, por el cual, para aplicar una pena, de6e compro6arse que un -ec-o es atri6ui6le tanto o65eti2a como su65eti2amente" $ eso se le responde con un argumento 6asado en el principio de igualdadC si no se pudiera reproc-ar tales KdescuidosK, la 2ida en una sociedad comple5a sera un desastre, porque slo podran ser imputados aquellas personas que tienen mayor capacidad de pre2isin y son ms o6ser2adores, mientras que za1aran los ms temerarios que actIan sin re1le/in alguna y que no pre24n nada de lo que -acen"

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un amigo y al le2antarme del silln le rompo sin querer un 5arrn, -a6r4 ocasionado un da0o, pero no 2iol4 ninguna norma penal, porque no est tipi1icado el Kda0o culposoK" Fesponder4 slo ci2ilmente por ese -ec-o" Vice2ersa si 2iolo todo tipo de reglas, como las del trnsito automotor, pero no ocasiono un da0o a terceros, tampoco -ay delito" Fesponder4 por in1racciones municipalesL" 9l resultado ?lesin@ es importante para cerrar la imputacin o65eti2a que surge de la 2iolacin a una norma" Pero el causar ese resultado es un requisito necesario pero no su1iciente para el delito culposo"" 9n el delito culposo el resultado de6e ser producto de la accin imprudente o negligente, o ms preciso, producto de la 2iolacin a un de6er de cuidado, y no solamente de una causa 1sica" 9n s mismo, el atropellar y lesionar a una persona con el autom2il no es delito" %elito es lesionarla como producto de una 2iolacin a las reglas de la conduccin de autom2iles" 9so se llama ne/o de determinacin" 7i el resultado no se produce por la accin imprudente o negligente, el autor que 1sicamente lo caus, no es imputa6le o65eti2amente" Por e5emplo, atropellar a alguien pese a conducir o6ser2ando todas las normas del trnsito, pero con la licencia de conducir 2encida" >o -ay imputacin, porque el resultado no est determinado por el conducir con la licencia 2encida" <na de estas otras causas 5urdicas, puede -a6er sido puesta inclusi2e por la propia 2ctima" 95" cruzar la calle de repente entre medio de los autom2iles detenidos por un sem1oroC el resultado se le imputa a la 2ctima, no al conductor cuidadoso" 9sta regla no es ms que una consecuencia de un principio antiqusimo del derec-o, como que est en el art" )))) del Cdigo Ci2ilE" Los tipos penales culposos, se dice, son a6iertos" Porque de6en ser completados en cada caso concreto con las normas y reglas que 6rinda todo el ordenamiento 5urdico y -asta las que impone la propia realidad a un su5eto KmedioK cuidadoso" V4ase que en los e5emplos dados, en de1initi2a se discute
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9sto es distinto de los tipos penales que castigan la mera produccin de un peligro" 9stos no son delitos culposos sin resultado, sino dolosos" 9n el delito culposo -ay una 1inalidad pero lo que se castiga es la mala seleccin de los medios para alcanzarlo" 9n cam6io, en los de peligro, se castiga la creacin dolosa del peligro, una 2iolacin dolosa de las normas de cuidado, el peligro es querido" 95" las legislaciones que castigan el conducir un 2e-culo de manera riesgosa en s misma, o el conducir alco-olizado, sin importar si se produce o no un resultado" E 9l -ec-o que no cause da0o a la persona que lo su1re, sino por una 1alta imputa6le a ella, no impone responsa6ilidad alguna"

si el automo2ilista 2iol normas no penales, estas son, del trnsito automotor" J lo mismo ocurre con los m4dicos y psiclogos" 9n todos los casos se discute si 2iolaron reglas de la lex artis, que no estn detalladas en el Cdigo Penal" 9sto es as porque no -ay otra 1orma de redactar los delitos culpososA" $s 2an surgiendo reglasC si el resultado igualmente se -u6iera producido de -a6erse o6ser2ado el de6er de cuidado, no de6er ser imputado al autor desde el punto de 2ista penal" Con lo cual, aunque el conductor -aya llegado antes a su interseccin con un peatn suicida porque una cuadra antes pas un sem1oro en ro5o, el resultado lesiones del suicida, no le es imputa6le o65eti2amenteB" 9/iste toda una pro6lemtica con los riesgos admitidos por la t4cnica en una 2ida social comple5a, impuestos por normas de todo tipo, incluida la lex artis de la medicina" 9n consecuencia, no puede computarse como imprudente o negligente una conducta que no -a superado esos parmetros de riesgo admitidos y aunque los resultados sean pre2isi6les" Para poner un e5emplo 6urdo, al 1a6ricante y(o due0o de una mquina que de6e mane5arse con cierto cuidado, en la medida que -aya respetado todas las normas t4cnicas, no pueden imputrsele las lesiones que su1re una persona cualquiera que sin conocimiento alguno la pone en 1uncionamiento" 7i yo me su6o a una cosec-adora y pretendo mane5arla, no se le puede imputar al 1a6ricante o al due0o las lesiones que su1ra cuando me corte un 6razo al toquetear una palanca" %ecimos que el -ec-o se le carga a la 2ctima, pero el que se lo carga es el %erec-o" 9sto descarta todas las imputaciones por cualquier conducta riesgosa en una sociedad comple5a que genera resultados lesi2os de terceros, mientras se mantenga dentro del riesgo admitido por las normas" .enemos algunos pro6lemas con las capacidades especiales del autor, cuando su capacidad de pre2isin del riesgo es mayor que la media" $qu se suele decir que de6e acudirse a uno de estos dos criteriosC un estndar de normalidad medio, o tener en cuenta la capacidad de pre2isin personal o indi2idual del agente" Lo primero est muy 6ien desde el principio de
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95emplo de terminologa ridculaC $ quiere matar a # que se encuentra al lado de C" 9st seguro de que dar en el 6lanco y es un 6uen tirador, es decir, no se representa ni le da lo mismo impactar en C" %ispara contra # pero, sin em6argo, da en C a quien lesiona gra2emente" Fespecto de la accin contra # -a6r tentati2a de -omicidio" Pero respecto de C, a quien e1ecti2amente lesion, -a6r lesiones culposas por no -a6er o6ser2ado el cuidado de6ido en la conducta de matar a #" 9l lengua5e empleado en la e/plicacin parece un disparate, pero es asC respecto de C, 1ue imprudente al disparar contra #, seleccion incorrectamente los medios para -acerlo" 7e le imputan dos delitos, en concurso real" B %e lo contrario, tam6i4n seran causales del resultado los padres de am6as personas, supongamos, por -a6er engendrado a sus -i5os imprudentemente"

igualdad, porque e2ita que a una persona muy o6ser2adora y pre2isora se le imputen resultados que slo 4l y nadie ms pudo pre2er en un caso concreto, pero, Gcmo se de1ine el estndar en los casos en que no -ay una norma escrita concretaH Lo segundo aportara un poco de 5usticia, siguiendo el criterio antiqusimo del derec-o por el cual, al que ms sa6e, ms se le e/ige )*, pero Gcul es la medida de esas capacidades especialesH La solucin pasa por entender que los roles que desempe0a cada uno en sociedad no son estticos, sino dinmicos, y en cada caso se de6e actuar de acuerdo con ellos" 95" un m4dico que est de turista, si socorre a un accidentado, al actuar lo -ace como m4dico y no como turista" <n mozo que adems es 6ilogo y por esto Iltimo sa6e que est sir2iendo una comida que contiene una mezcla de elementos que producir lesiones al comensal, de6e actuar como 6ilogo y no como camarero" <n ingeniero que tra6a5a de capataz en una o6ra, y por sus conocimientos se cerciora de que lo que le ordenan -acer causar un desastre, de6e actuar como ingeniero y no como capataz" 9s decir, no se les imponen de6eres de estar e5erciendo la medicina por cualquier lado, de e/aminar los alimentos, o de -acer clculos de resistencia personales cuando el que est a cargo le ordena poner una columna, sino que a partir de la situacin dada, se les impone el de6er de -acer una traqueotoma, no ser2ir los alimentos ante la sospec-a de que son un 2eneno, o no encla2ar la columna que sa6e se ir al dia6lo" $ esto se critica que tener en cuenta la capacidad indi2idual de pre2isin aumenta el m6ito del poder puniti2o, pero no se tiene en cuenta que no lo aumenta ms que como lo -aca el concepto de 6uen padre de 1amilia y que, adems, el estndar medio corre el riesgo de ser aplicado a quien no lo alcanza" 9l estndar medio de pre2isi6ilidad comIn a todos los participantes en una determinada cultura 5uega un rol procesal, como criterio para la sana crtica, para re1utar groseras argumentaciones de desconocimiento de cosas elementales" Cuando una persona tiene un conocimiento especial menor al estndar medio, se resuel2e por 1alta de culpa6ilidad y no en la tipicidad, porque es el caso de quien no poda o6ser2ar el de6er de cuidado" 9n conclusin, la imputacin se -ace con1orme a la capacidad indi2idual de pre2isin"
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$rt" B*& del Cdigo Ci2ilC Cuanto mayor sea el de6er de o6rar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la o6ligacin que resulte de las consecuencias posi6les de los -ec-os"

.am6i4n -ay imputacin culposa en casos de emprendimiento, cuando se inicia una acti2idad sa6iendo que se tienen las 1acultades disminuidas, o con quien no se in1orma de6idamente, porque su de6er de cuidado consiste en a6stenerse de actuar ?-ay pre2isin@, e5" el m4dico que inter2iene sin -a6er requerido los anlisis pre2ios que de6a" 9n las actividades compartidas y los trabajos en grupo o equipos, e5" operaciones quirIrgicas, rige el principio de con1ianza" <no con1a en que el otro se comportar correctamente, mientras no tenga razn su1iciente para dudar o creer lo contrario" May lmites, como el de6er de o6ser2acin ?cuando se da cuenta, ya sea de casualidad o sea empleando un criterio de o6ser2acin que 2a ms all del de6ido@" 7i el agente tiene el de6er de 2igilancia so6re otros agentes, no -ay principio de con1ianza" 9/isten 2arias lneas de imputacin que -ay que tener en cuenta" <na es la propia conducta culposa" Otra es la imprudencia o negligencia en la delegacin de determinadas acti2idades ?culpa in eligendo, se elige a un inepto para esa tarea@" Otra es la culpa en la 2igilancia del que se tiene el de6er de 2igilar lo que -ace ?culpa in 2igilando@" +" Complicaciones" +")" %elitos de accin y de omisin" 95" madre que no amamanta a su -i5o para de5arlo morirC G-omicidio o a6andono de personaH" 95" psicoanalista que no administra droga Nm4dicamente indicadaN al paciente que sigue agra2ando o mantiene la gra2edad de su cuadro; cuando concurre a un psiquiatra y 4ste le administra la droga correcta, se me5ora en tres meses Glesiones dolosas o culposas por omisinH Ga6andono de personaH" >osotros distinguimos los delitos dolosos, los culposos y los de omisin" 9stos Iltimos se com6inan con las dos primeras" Para que una conducta u omisin constituya delito, de6e estar pre2ista en una ley pre2ia" La mayora de los delitos culposos del Cdigo Penal $rgentino e/igen una accin" $lgunos pre24n una omisin culposa))" 9s e2idente que en toda accin -ay un sin1n de omisiones" Mientras estoy -a6lando -acia <ds", no estoy 1umando" Pero, en muc-os casos, no ca6e duda que e/iste tam6i4n una accin
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$rt" )++ quinto CPC 7i se e5ecutase el -ec-o pre2isto en el art" )++ tercero ?reprime la tortura@, se impondr prisin de L meses a & a0os e in-a6ilitacin especial de = a L a0os al 1uncionario a cargo de la reparticin, esta6lecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten esta6lecer que el -ec-o no se -u6iese cometido de -a6er mediado la de6ida 2igilancia o adoptado los recaudos necesarios por dic-o 1uncionario

que a6arca algIn momento omisi2o como modalidad de ella" 9n el delito culposo, por e5emplo en el trnsito automotor, no se ordena la accin 1inal de conducir cuidadosamente, sino que se pro-i6e la accin 1inal de conducir descuidadamente" %e lo contrario, se impondra lo imposi6le" 9l pro6lema que quiero que 2ean es que no es posi6le trans1ormar sin ms la 2iolacin a una prohibicin de causar culposamente un resultado, en una 2iolacin o incumplimiento de un mandato o deber de e2itar ese mismo resultado" %e la redaccin del delito de lesiones culposas parece claro que se pro-i6e causar una lesin, producirla, poner una condicin que genere una disminucin o desme5oramiento de una 1uncin o aptitud mental o 1sica" $l contrario, parece claro que no est mandado e2itar un desme5oramiento o lesin, ni tampoco est ordenado lograr o intentar lograr un me5oramiento" 9sto surge de otro con5unto de reglas, las de la medicina y del arte de curar en general, y en la ley penal de los delitos de a6andono de personas y de omisin au/ilio que no son culposas, sino dolosas" Para que pueda 1ormularse una imputacin penal por la omisin de conductas de6idas para lograr una cura o me5ora del paciente, de6e e/istir una ley penal que lo permita)& y, en la $rgentina, no la -ay" >o est pre2isto en la ley penal que sea lo mismo actuar positi2amente que omitir -acer algo que se de6e -acer en un caso concreto" 9sta situacin puede admitirse por 2a de interpretacin del tipo penal y del signi1icado de la conducta del agente en muy contados casos, donde las omisiones comprendidas en la conducta son las determinantes para el resultado" %e este modo, queda claro que se rec-aza la teora que trata a todas las personas como garantes de los 6ienes 5urdicos de terceros, porque esta teora, aunque se la acote a las personas u6icadas en determinadas situaciones, se 6asa en un 1undamento 1ilos1ico que termina -aci4ndonos a todos culpa6les de todas las muertes y males del pr5imo" :eneralmente, casi sin pensar muc-o en ello, en las acti2idades englo6adas en el concepto de mala pra/is se computan las acciones y las omisiones imprudentes y negligentes" %ecimos que es mala pra/is administrar un tratamiento a un paciente que le causa una seria lesin y que tam6i4n lo es el no -a6er aplicado el tratamiento adecuado para sal2arlo, para curarlo, para me5orarlo" Pero no es lo mismo" 9n el primer caso, el paciente es
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Por e5emplo, art" +* del C"P" italianoC >on impidere un e2ento, c-e si -a lOo66ligo giuridico di impedire, equi2ale a cagionarlo"

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lesionado por el m4dico" 9n el segundo ya 2iene -erido o en1ermo, y no es el m4dico quien produce esas lesiones, sino que 4l es autor de no curar o me5orar" 7i se tiene en cuenta lo dic-o, solo en el primer caso un pro1esional del arte de curar podra ser imputado de un delito culposo" Viene el paciente, se est muriendo, el m4dico por una total negligencia o ino6ser2ancia de las reglas de su ciencia le da una aspirina, el paciente se muere" G9l m4dico caus la muerteH FespuestaC no" La muerte la caus la patologa que traa consigo" Pues 6ien, tam6i4n generalmente y sin pensar en ello, los 5uristas realizan una construccin 6astante discuti6le desde el punto de 2ista del principio constitucional de legalidad, 6asada en la idea de que el m4dico es garante de esa 2ida en ese momentoC como el resultado es 2alorati2amente id4ntico, da lo mismo matar o lesionar que de5ar que una persona se muera o lesione cuando se tiene el de6er de e2itar esa muerte o lesin" 9sto se llama comisin por omisin u omisin impropia" %e modo que cuando la ley penal dice el que matare a otro, tam6i4n a6arca los casos en que no se e2ita que ese otro se muera, si se tiene el de6er de e2itarlo" Por lo dic-o antes, y esencialmente porque no est pre2isto en una ley, se rec-aza esta construccin" 9n los delitos dolosos esa trans1ormacin es tan e2idente que se 2ienen escuc-ando 2oces de resistencia y que proclaman la inconstitucionalidad de tales procederes" La omisin no est pre2ista en la ley y punto" >o ser delito de -omicidio o de lesiones, y en todo caso, ser una omisin de au/ilio o un a6andono de persona)=" 9/iste un pro6lema ms gra2e, que demuestra que no es tan simple equiparar 2alorati2amente la accin y la omisin m4dicas" 9n el delito culposo lo determinante es el ne/o que de6e e/istir entre el incumplimiento o ino6ser2ancia de de6eres a su cargo y el resultado, que no es causal, sino 5urdico" 9n consecuencia, cuando salimos del la6oratorio 5urdico, el
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$rt" )*L CPC 9l que pusiere en peligro la 2ida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de desamparo, sea a6andonando a su suerte a una persona incapaz de 2alerse y a la que de6a mantener o cuidar o a la que el mismo autor -aya incapacitado, ser reprimido con prisin de dos a seis a0os" La pena ser de reclusin o prisin de tres a diez a0os, si a consecuencia del a6andono resultare gra2e da0o en el cuerpo o en la salud de la 2ctima" 7i ocurriere la muerte, la pena ser de cinco a quince a0os de reclusin o prisin" $rt" )*E CPC 9l m/imum y el mnimum de las penas esta6lecidas en el artculo precedente, ser aumentados en un tercio cuando el delito 1uera cometido por los padres contra sus -i5os y pro 4stos contra aqu4llos, o por el cnyuge" $rt" )*A CPC 7er reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez a0os o a una perona -erida o in2lida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el au/ilio necesario, cuando pudiere -acerlo sin riesgo personal o no diere a2iso inmediatamente a la autoridad"

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pro6lema se reduce a la 6Isqueda del de6er, de esa regla incumplida por negligencia, y se a6re un a6anico de posi6ilidades, donde nadie se puede mo2er en un terreno seguroC en gran cantidad de casos es di1cil esta6lecer con certeza que la omisin negligente de un m4dico es la que genera una no me5ora ?e2itacin de un agra2amiento@" Los propios m4dicos discuten cul es el tratamiento o m4todo adecuado que -u6iera 1renado un proceso lesi2o o e2itado un agra2amiento de la salud del paciente en gran cantidad de casos" .engamos en cuenta que se encuentra pac1icamente esta6lecido que las o6ligaciones de los pro1esionales de la salud no son de resultado sino de medios" %e modo que, adems de muc-as, de6eramos ponernos de acuerdo qu4 es lo que de6e pro6arse)+" +"&" Mec-os Gpre2isi6lesH del paciente" +"&")" Paciente lesiona 6ienes de terceros" Puede ocurrir que en el m6ito de la salud mental, el pro1esional determine mentalmente a un paciente a la realizacin de acciones que lesionan 6ienes de terceros" Los casos que pueden presentarse son los de instigacin o de autora mediata" 9n el primero se trata del empleo de pala6ras, e/presiones, conse5os, gestos, etc", que permiten que el paciente tome una decisin de la que es enteramente li6re" 9s una 1orma de participacin en el -ec-o del otro" Pero la instigacin de6e ser dolosa de modo que si lo -ace por imprudencia ?lo pre2i pero con1i en que no -ara nada, o de6i pre2er que -ara algo@, no -ay conducta tpica de su parte" 9sto dic-o, sin per5uicio de que el m4dico incurra en una conducta culposa propia, que contri6uya al resultado, como se 2er despu4s del caso que sigue" La segunda 1igura aparece cuando el pro1esional domina al paciente a tra24s de su mente y 4ste lesiona 6ienes de terceros; se llama autora mediata" 9l autor es el que domina la mente del otro, y el que actIa es su instrumento" Los a6ogados no conocemos, ms que por lo que los m4dicos nos cuentan, cules seran las patologas o acciones de los pro1esionales de la salud mental que podran lograr esto, pero, de darse, tam6i4n de6emos tener en cuenta que de6e -a6er dolo por parte del autor mediato"
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Ley )E")=& de e5ercicio de la medicina, odontologa y acti2idades au/iliares" Leyes especiales, como la de alco-olismo ?&+"EAA@, discapacitados ?&&"+=), &+"=)+, &+"B*)@, drogadependencia, epilepsia ?&'"+*+@, salud mental ?&'"+&)@; F4gimen legal del e5ercicio de la psicologa ?ley &="&EE@; Ley de Pnternacin ?&&"B)+@; ley de salud mental de la ciudad de #uenos $ires ?Ley ++A@

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La tercera situacin se da cuando el pro1esional actIa imprudentemente o negligentemente so6re el paciente y eso genera una conducta de 4ste, lesi2a de derec-os de terceros, que puede ser dolosa, culposa o nada" >o se trata de una instigacin ni de autora mediata del pro1esional" 95" le da al paciente un 1rasco con un medicamento equi2ocado ?por negligencia o imprudencia@, 4ste lo consume como se lo -a6an indicado, y sale ec-o un .erminator que rompe todo, repito, dolosamente, culposamente, en estado de inimputa6ilidad o no" 9n estos casos, el m4dico sera autor de un delito culposo, que se construye con el resultado que -a causado el paciente so6re 6ienes de terceros ?e5" -omicidio, lesiones@ y la causa puesta por aqu4l mediante su propia accin en 2iolacin a los de6eres de cuidado" >o -ay pro6lemas en imputar, 1rente a un mismo resultado, una conducta dolosa y otra culposa a distintas personas, porque cada uno responde por su propio in5usto" 95" conductor y acompa0ante que lo 2iene incitando imprudentemente a que conduzca ms y ms rpido" $nte una colisin y muerte de un peatn, el conductor ser imputado por -omicidio culposo y el acompa0ante tam6i4n, pero no por una cola6oracin en el -ec-o de otro, sino porque 4l mismo puso una causa para el resultado" Por supuesto, el -ec-o de6e admitir la imputacin culposa, porque -ay delitos que no lo pre24n" 95" da0o culposo" 9n estos casos, la conducta es atpica" +"&"&" Paciente se autolesiona o intenta suicidarse" $qu el panorama cam6ia un poco porque en nuestro pas e/iste el delito espec1ico de instigacin o ayuda al suicidio ?art" A= CP@ )', pero no e/iste un delito similar a la autolesin)L" La idea en la que estoy pensando es el m4dico que determina de algIn modo al paciente a que se suicide o autolesione, en cualquiera de los dos casos, lo logre o no" $ la autolesin se puede llegar por 2a del intento de suicidio que de5a como resultado una lesin, pero en tal caso, la 1alta de un tipo penal espec1ico, impide considerar como delito la ayuda a la autolesin cuando quien se lesiona a s mismo no persigue otro o65eti2o que ese" 9s decir, no -ay autolesin cuando las lesiones son producto de querer suicidarse y, 2ice2ersa, no -ay ayuda en una tentati2a de suicidio, cuando el paciente solo quiere autolesionarse"
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$rt" A= CPC 7er reprimido con prisin de uno a cuatro a0os, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se -u6iere tentado o consumado" )L 7al2o, creo recordar, en el Cdigo de Qusticia Militar pero en 1uncin de un 6ien 5urdico distinto al de la integridad 1sica" 95" soldado que se autolesiona para que lo retiren del 1rente de com6ate"

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9l delito es doloso, de modo que toda acti2idad imprudente o negligente del m4dico so6re el paciente que conduzca a su suicidio, tentado o consumado, no es este delito" 9l paciente de6e estar en pleno uso de sus 1acultades mentales al tomar la decisin y actuar" >o es un caso de dominio de la 2oluntad del otro, ni de -acer incurrir en error al paciente ?e5" le da un 2eneno en el 1rasco del psico1rmaco correspondiente@" 9n e1ecto, para que -aya suicidio, o su tentati2a, el agente de6e matarse a s mismo y sa6er que se est matando" Luego, si se toma un elemento mortal que le -an prescripto, sin sa6erlo, no -ay suicidio, -ay -omicidio del que se lo administr" Con otro e5emplo 2oy a ilustrar la di1erenciaC una persona me est por tomar una 1otogra1a desde el 6orde de un precipicio" 7i yo apro2ec-o su concentracin en esa acti2idad y le pido que 2aya un poco ms atrs, atrs, ms, ms, y el 1otgra1o se cae al precipicio, no -ay suicidio, sino que cometo un -omicidio, doloso o culposo, segIn los parmetros su65eti2os que ya 2imos" '" Criminologa e ideologa" Como se -a6rn dado cuenta e/isten gran cantidad de situaciones que determinan la -a6ilitacin de una pena a una persona, en nuestro caso, a un pro1esional de la salud mental" Pero de6en sa6er que esto realmente no tiene una relacin directa con pro6lemas 5urdico8penales sino con la selecti2idad del sistema puniti2o y con la ideologa del discurso que inspira su aplicacin en un determinado momento" %esde el Malleus o Martillo de las #ru5as, que es un Manual de la Pnquisicin ?)+AL@ se conoce el desarrollo del discurso tutelar que 2ino a alimentar los mayores genocidios de la -istoria" 7u razonamiento consiste en sustituir la 2oluntad de una persona por la de otra, en 2irtud de que la primera es in1erior, de modo que al carecer de 2oluntad y dignidad personales lo cu6rimos con el manto piadoso de la tutela" 95" las mu5eres, los ni0os, los ancianos, los discapacitados, los indios, los delincuentes, los en1ermos, etc" 7egIn la pre1erencia de la ideologa imperante en la 4poca de que se trate, se construye la teora de la in1erioridad y aparece la tutela 6ene1actora" 9sto genera que el poder so6re esas personas carezca de lmites, porque la tutela es 6uena y cuanto mayor es, ms 6uena es" >o sera sensato limitar un 6ien"

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Pues resulta que ese es el 1undamento de un discurso m4dico8policial que impera desde -ace siglos entre nosotros y que -a ser2ido para -a6ilitar poder puniti2o en los ms 2ariados terrenos" Lo curioso es que los m4dicos a-ora quedan atrapados en su propio discursoC al legitimar cient1icamente ?en realidad ideolgicamente@ la tutela so6re di2ersos grupos de personas, se instala la creencia de que realmente tienen el poder de mane5ar a los tutelados y, por lgica consecuencia, cuando algo se les escapa de las manos o lo que -acen o de5an de -acer no enca5a con lo con2enido por la corporacin como o65eto de tutela, sus propios colegas le -a6ilitan poder puniti2o mediante la imputacin de un delito, es decir, lo criminalizan" $s, el m4dico o psiclogo debe ser castigado por los da0os que se cometa a s mismo o que cometa a terceros su paciente, cuando se aparta de una supuesta lex artis, porque su conducta 2ino a poner en tela de 5uicio la omnipotencia o in1ali6ilidad del superior so6re el in1erior tutelado, y eso no puede permitirse" 9l discurso m4dico8policial es un discurso de control social como cualquier otro y 1unciona" L" Conclusiones" Considero que no -ay nada nue2o desde el punto de 2ista 5urdico penal en materia de lesiones culposas que merezca la atencin o preocupacin de los psiquiatras y dems pro1esionales de la salud mental" 7i las -ay, se trata de cuestiones muy 1inas y precisas que ocupan a la dogmtica penal pero sin resultados que impliquen cam6ios copernicanos en 2uestra rea del conocimiento y desarrollo pro1esional" Creo en cam6io, que s de6eran merecer la atencin de los 5uristas, a6ogados y 5ueces, los intentos de introducir o -acer per2i2ir las 2ie5as ideas del control social en el esquema de los delitos culposos y construcciones que se le relacionan, esto es, el uso de una construccin terica para el e5ercicio ar6itrario del poder puniti2o, en 6usca de una persona a quien declarar culpa6le por pensar distinto, contradecir la ideologa dominante o no e2itar lo que -umanamente no podemos comprender y, por ende, e2itar"

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