en la Funcin Judicial 1 Not. Sara Elisa Ortega Garnica Considero importante introducir- nos en el tema analizando lo que es el notario pblico, para luego abor- dar el objetivo principal: determinar cmo o cul es su intervencin en la funcin judicial; por tanto, es conve- niente recordar qu es el notario. Para rastrear la gura del notario, en opinin de algunos estudiosos, habra que retroceder en la historia, hasta la antigua Roma, donde hallare- mos sus antecedentes en la gura de los tabeliones, personajes que redac- taban los documentos que contenan los negocios entre particulares. A los documentos redactados por los tabeliones se les daba mayor credi- bilidad que a los provenientes de par- ticulares: llegaron a servir de prueba en los tribunales, aun cuando no se les daba el carcter de documento pblico, ya que el tabelio careca de fe pblica; para que el documento en que intervena, produjera los efectos de uno pblico, era necesario que interviniesen las ocinas pblicas encargadas de recibir documentos de actos privados de los particulares. Si bien es cierto que la legislacin justiniana regul el ocio de los tabe- lios, tambin lo es el hecho de que no les concedi la fe pblica. Luego surgieron los escribanos, en el siglo VIII y posteriormente, pero con base en estos antecedentes, naci la gura del notario, aunque en el principio tampoco se le atribua la fe pblica. La fe pblica, como funcin au- tenticadora de negocios, era ejercida por rganos distintos del notario; concretamente la ejercan los propios rganos del gobierno. El notario, en el inicio de su apari- cin, tena ms bien funciones a ma- nera de taqugrafo, ya que tomaba notas de los discursos de los personajes de la poltica, de las que formaba un docu- mento que extenda posteriormente. Ejerciendo esa actividad, se les dio el carcter de funcionarios estata- les. Estaban al servicio del empera- dor, adems, en los tribunales hacan labores que hoy son propias de los secretarios judiciales: tomaban las respuestas de los interrogados y testi- gos y registraban demandas. Servan, as mismo, al pretor, redactaban las actas de los consistorios y desempe- aban funciones diversas en el mbito ocial, mas no tenan la capacidad de dar fe pblica. En esa poca y debido a su inter- vencin directa en los tribunales, algunos notarios asumieron el ocio 1 Conferencia impartida en la Universidad de Guanajuato, en el marco del VII Seminario del Juicio de Amparo. 22 NMERO 31 . JUNIO 2005 NUESTRA REA de juez. Dice Vicente Font Boix, notario de Granada, Espaa, que: ... este fenmeno se hace frecuente en el Siglo IX, llegndose incluso a esti- mar al notariado como primer grado de una carrera cuyo grado sucesivo era el ocio de juez. Sigue diciendo este notario espa- ol: la falta de un notario dotado de fe pblica, hizo que los efectos que hoy se derivan de aquella, se alcanzaran por el mecanismo de los juicios ngidos o aparentes, ya que era un acuerdo concertado entre las partes. Esos juicios llegaron a seguir dife- rentes caminos o procedimientos para llegar al n deseado, ya fuera confesando o aceptando los hechos planteados por el demandante. Durante la Edad Media surgieron los glosadores, cuya presencia en la sociedad era destacada, pues en las ciudades italianas el comercio era una actividad de enorme importancia y la intervencin de los glosadores en los negocios, por tanto, era de gran vala; la funcin que desempearon stos, es la ms similar a la que ejerce el notario en la actualidad. No fue sino en el siglo XI cuando se otorg al notario pblico italia- no la capacidad de dar fe, ya que la presencia de un juez para que los documentos notariales fueran vli- dos, dej de ser tan necesaria. Ejer- ci entonces el notario un ocio pblico que le confera la facultad de redactar el documento, lo que lle- vaba a cabo acatando las normas, cos- tumbres y prescripciones existentes. A este documento de su autora, se le consideraba fehaciente; as naca el documento pblico y la facultad del notario de dar fe pblica. En Espaa, el rey Alfonso X dedic en la Partida Tercera un espa- cio para hablar de las escrituras y de los notarios pblicos; algo similar suceda en Francia, con la Ley 25 de Ventoso (siglo XI), mientras que en Amrica surgi con la llegada de Coln, quien trajo consigo a los escribanos que daban fe tanto de los hechos que sucedan durante sus travesas, como de los acontecimien- tos que les toc presenciar en las tie- rras del Nuevo Mundo. Habindose reconocido al notario la funcin fedataria, dejaron de existir los juicios ngidos y se estableci la diferencia entre lo propiamente juris- diccional y lo que era la fe pblica, que daba autenticidad y formalidad a los negocios. No obstante la diferencia de las reas de competencia de unos y otros, quedaron reservados desde entonces, para conocimiento de los jueces, actos que no implicaban una verdadera jurisdiccin y de carcter propiamente administrativo, a lo que con posterioridad se llam Jurisdiccin Voluntaria. Por lo ya comentado, personal- mente considero probable que haya sido en ese momento histrico cuan- do naci, respecto de ciertos asuntos jurdicos, la confusin entre la esfera de competencia del juez y la del notario, cuestin que hoy da sigue siendo materia de grandes anlisis por juristas de los diversos pases donde se comparte el sistema latino, en el cual el notario est investido de fe pblica y ejerce una funcin de ese mismo tipo. La fe pblica, como funcin pblica se encuentra reconocida desde los remotos tiempos ya refe- ridos, independientemente de las 23 caractersticas propias de cada gura (tabeliones, glosadores, escribanos ) y de cmo ha sido concebida a travs de las diferentes pocas. Es impor- tante destacar que esta funcin per- dura hasta la fecha y que la forma como se desempea, como se ejerce, es la que ha ido evolucionando para adecuarse a las necesidades sociales y en consecuencia a las disposiciones legales que la reglamentan. Hoy da, si analizamos lo esta- blecido por la legislacin a que est sujeta la funcin notarial en las dife- rentes entidades federativas de la Re- pblica Mexicana, as como por la de algunos otros pases que conforman el sistema del notariado latino en varios lugares del hemisferio (ya suman ms de setenta los pases integrantes de dicho sistema notarial, agrupados por medio de sus organizaciones nacio- nales en la Unin Internacional del Notariado Latino), encontramos que algunas de esas legislaciones denen al notario como un funcionario pblico, mientras que otras lo consideran un ocial pblico o un profesional del derecho; o convergen en ms de una de estas deniciones. Las diversas legislaciones que si- guen el sistema latino, muestran gran- des similitudes al denir al notario y la funcin que ejerce, pues todas ellas le atribuyen una funcin pblica. Si insisto en la referencia al no- tario en los pases que conforman el sistema latino, se debe a que es impor- tante recordar que son dos los ms representativos sistemas de derecho: uno es el de los pases anglosajones como Gran Bretaa e Irlanda, donde no existe una ley escrita o codicada, sino un sistema fundamentalmente consuetudinario, en el que la cos- tumbre, los usos y los antecedentes judiciales marcan la pauta para la aplicacin del derecho, y entre los que cabe hacer mencin especial de Dinamarca, en donde es difcil que se entiendan conceptos tales como fe pblica, documento pblico o auten- ticidad. El otro sistema es el latino y tiene su fundamento en la codicacin de normas. Este tipo de sistema lo encontramos en pases como Espaa, Alemania, Austria, Francia, Grecia, Italia, Blgica y Mxico, entre otros. Lo trascendente en el sistema la- tino es que son los profesionales del derecho, denominados notarios, a quienes por delegacin del Estado se les otorga la capacidad de dar fe para hacer constar actos, negocios y hechos jurdicos a los que se deba o quiera dar autenticidad y seguridad jurdica; de ah que el notario ejerce una fun- cin pblica. Este ejercicio lo realiza de manera independiente, aun cuando sometido al control del Estado. Algunas legislaciones han ido mo- dicando la denicin del notario p- blico, precisamente para diferenciar la actividad que desarrolla respecto de actividades que desempean otras personas quienes, ejerciendo igual- mente una funcin pblica e incluso la de dar fe, la realizan como empleados del Estado, dentro de su organizacin y funcionamiento. Tal es el caso de Francia, cuya legislacin estableca en 1813: El notario es el funcionario pblico ins- tituido para recibir los actos y con- tratos a los que las partes deban o quieran dar el carcter de autentici- dad unido a los documentos emana- dos de una autoridad pblica. El 26 de Noviembre de 1971, se sustituy LA INTERVENCIN DEL NOTARIO PBLICO EN LA FUNCIN JUDICIAL Para rastrear la gura del notario, en opinin de algunos estudiosos, habra que retroceder en la historia, hasta la antigua Roma, donde hallaremos sus antecedentes en la gura de los tabeliones. 24 NMERO 31 . JUNIO 2005 NUESTRA REA la expresin funcionario pblico por la de ocial pblico. En Jalisco, el Decreto 14,250 de 8 de octubre de 1991, estableca que: Notario es el profesional del derecho y funcionario pblico.... Se agregaba en un segundo prrafo: La actuacin notarial, es una funcin de orden pblico. La ley del notariado del Estado de Jalisco en la actualidad, establece que: Notario es el profesional del derecho que desempea una funcin pblica investido por delegacin del Estado, a travs del Titular del Poder Ejecutivo, de la capacidad de dar fe para hacer constar actos, negocios y hechos jurdicos a los que se deba o quiera dar autenticidad y seguridad jurdica conforme a las leyes. Se agrega en un segundo prrafo que: La actuacin notarial es una fun- cin de orden pblico que tendr el carcter de vitalicio. Es importante destacar que en la actual denicin del notario, se elimin el carcter de funcionario pblico. Por su parte, la Ley del Notariado para el Estado de Guanajuato, en su ltima reforma, establece: Notario es el profesional del derecho a quien se ha investido de fe pblica para ejercer la funcin notarial. Las diferencias de opinin acerca de si el notario debe considerarse o no como funcionario pblico, fueron resueltas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, mediante la Jurisprudencia en contradiccin de Tesis No. 24/2003 que encontramos listada bajo la voz de: NOTARIOS PUBLICOS DEL ESTADO DE JALISCO (Y LE- GISLACIONES AFINES). CASOS EN LOS QUE PUEDEN PRO- MOVER JUICIO DE AMPARO; de la cual extraigo, en lo conducente, lo siguiente: Conforme al artculo 1 de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco, los Notarios son profesionales del derecho que desempean una fun- cin pblica, consistente en dar fe de actos, negocios o hechos jurdi- cos a los que deban y quieran dar autenticidad. Por ello, dichas per- sonas, si bien no son funcionarios pblicos por cuanto no forman parte de la estructura orgnica de la administracin pblica, si ejercen una funcin pblica, la que realizan bajo su responsabilidad de manera autnoma pero no discrecional, ya que estn sujetos a diversas normas jurdicas a las que deben circunscri- bir su actuar, mismas que confor- man su estatuto... De esta precisin que hace la Su- prema Corte de Justicia de la Nacin, resulta claro que el notario no es un funcionario pblico, pero s ejerce una funcin de carcter pblico, que desempea de manera indepen- diente, aunque sujeto a las normas que conforman su estatuto. De ah que deba examinarse la naturaleza jurdica de la fe pblica, pues esta funcin fedataria consiste en la facul- tad que el orden normativo atribuye a determinadas personas, a n de que su intervencin en actos o negocios jurdicos establezca la autenticidad de los documentos en los cuales se con- signan tales actos o negocios. De lo anterior derivan tres carac- tersticas de la funcin fedataria: Es una funcin de orden pblico, pues es a travs de ella que se esta- blece la autenticidad de los docu- mentos que consignan los actos o 25 negocios jurdicos regulados por la ley y en los que interviene el notario y, por tanto, los efectos jurdicos de dichos documentos, que se contraen a lo que se llama Principio de Seguri- dad Jurdica. A su vez, la naturaleza de la fun- cin del notario constituye un servi- cio pblico porque la fe pblica es un atributo del Estado; ste la ejerce a travs de sus rganos o a travs de los notarios; el primer caso se puede ejemplicar con la fe pblica de un secretario de juzgado en sus actua- ciones, como cuando levanta una certicacin dentro de un procedi- miento judicial; en cuanto al segundo supuesto, el notario ejerce esta facul- tad a peticin de parte interesada, en forma independiente. Este servicio del Estado, ofrecido a travs de sus rganos o mediante los notarios pblicos, siempre debe estar previsto por un orden normativo, en el primer caso, por el ordenamiento que regula el servicio pblico que el Estado presta mediante cada rgano en particular; en el segundo caso, por las leyes que regulan la existencia y el funcionamiento del notariado. La funcin fedataria del notario se rige por diversos principios que a continuacin analizar y que cons- tituyen la esencia y el fundamento de su actuacin. Para ello seguir someramente al Doctor Jos Mara de Prada Gonzlez, notario espaol, haciendo referencia a los siguientes Principios: Principio de Autora.- La base de este principio es que el documento pblico es el autorizado por el notario, en otras palabras, es de su autora, redactado y narrado por l; as lo establece el artculo 2de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco, que dice: El notario tiene la obliga- cin de ilustrar a las personas que le solicitan sus servicios, debiendo reci- bir, interpretar y dar forma a la vo- luntad de las mismas, redactando los instrumentos adecuados para con- ferirles autenticidad. Similar redac- cin muestra el artculo 28 de la Ley del Notariado para el Estado de Gua- najuato, que establece: En el ejerci- cio de su funcin el notario tiene la obligacin de ilustrar a las personas que le solicitan sus servicios, debien- do recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las mismas redactando los documentos adecuados para con- ferirles autenticidad, advirtindoles de las consecuencias legales de sus declaraciones de voluntad. El hecho de que sea el notario el autor del documento, implica para l una serie de responsabilidades y obligaciones, lo que contribuye, entre otras cosas, a que extrema sus pre- cauciones, las cuales redundan luego en la seguridad jurdica del docu- mento, que es el n y justicacin de su intervencin. Desde luego, para redactar el docu- mento, el notario tiene que escuchar a las partes que intervienen en un acto o contrato, interpretarlas y asesorar- las para dar forma a la voluntad por ellas expresada, pues debe adecuarla a los ordenamientos legales, explicando el valor, alcance y consecuencias de dicha voluntad. Habr ocasiones en las que, una vez que el notario explique a los inte- resados el alcance del acto que pre- tenden, se desistan de su intencin primaria, ya sea adecundola, o bien decidiendo no llevar a cabo el acto que pretendan. Suele ocurrir que no LA INTERVENCIN DEL NOTARIO PBLICO EN LA FUNCIN JUDICIAL Surgieron los escribanos, en el siglo VIII y posteriormente, pero con base en estos antecedentes, naci la gura del notario, aunque en el principio tampoco se les atribua la fe pblica. 26 NMERO 31 . JUNIO 2005 NUESTRA REA puedan alcanzar, con la intervencin notarial, los efectos que deseaban conseguir, como cuando quieren lo- grar coercitivamente determinados objetivos, pues el notario no tiene autoridad coercitiva, sta corresponde a los tribunales, en consecuencia, el acto o contrato propuesto al notario no produce los efectos que espera- ban; se da tambin el caso de perso- nas que, desconociendo el alcance de las actuaciones notariales, pretenden darles efectos que no pueden pro- ducir, como cuando estas personas consideran que el testamento surte efectos en vida del testador y preten- den enajenar los legados que ste ya ha decidido asignarles, aunque an viva, porque su voluntad ya est plas- mada en dicho testamento. Es importante destacar que con- vergen en el documento redactado por el notario: a) las declaraciones hechas por l, que en sntesis, consti- tuyen la narracin de los hechos que pasan ante su fe y por tanto, prueban plenamente, y b) las declaraciones que ante la fe del notario hacen los comparecientes y que no prueban plenamente, porque slo son el dicho de los comparecientes ante la fe del notario, mas no le constan a ste, como, por ejemplo, el estado civil de los otorgantes cuando declaran ser solteros, pues sta es una declaracin del compareciente, que hace bajo pro- testa de decir verdad y cuya certeza de veracidad no est al alcance del notario. Es diferente cuando declaran ser casados, porque debe existir entonces la partida del Registro Civil que as lo acredite. Tampoco puede constarle al notario que el precio que dicen haber concertado por la operacin, sea el que maniestan. Los particula- res son responsables de sus declara- ciones, pues lo que el notario asiente respecto del dicho de los compare- cientes, puede probar en contra de stos, ya que lo relatado por el notario respecto de sus declaraciones, s har prueba plena, como tambin las apre- ciaciones que el notario haga sobre la capacidad de los comparecientes, el juicio de conocimiento, la declaracin de los documentos que dijo tener a la vista, la veracidad de la comparecencia, intervencin, otorgamiento y autorizacin del documento. Principio del carcter instrumental.- Este principio es muy importante, ya que al documento autorizado por el notario, se le atribuye el carcter de instrumento formal, pues una vez que resolvi todos los aspectos que fueron anteriores a la redaccin del documento, como son a los que ya me refer en el punto anterior, desde atender e interpretar la voluntad de los comparecientes, adecuarla a las normas aplicables, hasta, entre otros requisitos, elaborar el documento en que se plasman todas estas declara- ciones, tanto del notario, como de los comparecientes, se constituye propia- mente el instrumento notarial. Principio de imparcialidad.- Implica que el notario no debe inclinarse a favorecer a una sola parte de los contratantes, sino que es su obliga- cin procurar la equidad entre ellas, por lo que debe ilustrar a cuantos intervienen en un acto o celebran un contrato, de tal suerte que estn convencidos de que el apoyo se ha prestado a todos, tanto en aclarar las dudas que surgen de las estipula- ciones contenidas en el documento, como en explicar las consecuencias y los alcances de ste. 27 El notario no debe sentirse com- prometido con la persona que cubre sus honorarios, sino con la sociedad a la que sirve, porque debe tener presente que el ejercicio de su fun- cin es un servicio pblico que en origen pertenece al Estado y que la fe pblica con la que est investido, le fue delegada para benecio de la colectividad. Principio de legalidad.- La actuacin del notario est limitada por diver- sos ordenamientos legales, desde la reglamentacin en que se basa su existencia y funcionamiento, hasta las leyes y reglamentos que tienen relacin con cada uno de los actos o contratos en los que interviene. Estos ordenamientos, si bien limi- tan el alcance de su actuacin, tam- bin le dan fundamento, por lo que la actuacin del notario asegura que el acto o contrato en que intervenga, se sujete a las prescripciones legales correspondientes. Principio de rogacin.- Presupone que el notario ejerce su funcin feda- taria siempre a peticin de parte; as, por ejemplo, lo establece la Ley del Notariado del Estado de Jalisco en su artculo 3: El notario desempear su cargo a peticin de parte... La ley del notariado para el Estado de Guanajuato establece tambin es- te principio en su artculo 3: La formacin de los instrumentos slo se har a peticin de parte. Lo anterior no implica que a toda rogacin el notario tenga que acce- der, pues en algunos casos, como ya se dijo, estar impedido, ya sea por disposicin expresa de la ley (y en caso de acceder, se contravendran ordenamientos legales), o ya porque con la actuacin se faltara a la moral, las buenas costumbres o al orden pblico, o porque la parte que lo pida no est legitimada para requerir el servicio, como es el caso de la solicitud de informes y aun copias de instrumentos autorizados por el notario, cuando el solicitante es ajeno al acto y no tiene inters jurdico en el mismo. Aun cuando no es frecuente, si se presenta la situacin de que algn hijo o cnyuge quiera saber los trminos del testamento otorgado por el padre o por el otro cnyuge, o que quieran enterarse de si alguna persona com- pareci a la notara a otorgar algn acto determinado, no se les ha de informar, por no tener inters legtimo y en atencin a la guarda del secreto y sigilo que debemos tener de los actos en, intervenimos como notarios. Puede tambin darse el caso de que el notario no deba atender la voluntad de los comparecientes por que le est prohibida expresamente su intervencin, cuando tiene inters personal en el negocio o corresponda a otro tipo de fedatario la celebracin del acto; en otras ocasiones, el notario no podr intervenir porque lo que se pretende sea autorizado por l, sea contrario a los ordenamientos legales o al orden pblico. Otro rasgo de este principio, es la libertad que debe tener el usuario del servicio para elegir libremente al notario de su conanza, lo que implica la posibilidad de la rogacin a quien realmente se quiera que inter- venga como fedatario, aun cuando siempre tendr el derecho de estar co- rrectamente asesorado por cualquier notario, y el notario a su vez tendr el deber de asesorar incluso a quien no le eligi. LA INTERVENCIN DEL NOTARIO PBLICO EN LA FUNCIN JUDICIAL Durante la Edad Media surgieron los glosadores, cuya presencia en la sociedad era destacada, pues en las ciudades italianas el comercio era una actividad de enorme importancia y la intervencin de los glosadores en los negocios, por tanto, era de gran vala; la funcin que desempearon stos, es la ms similar a la que ejerce el notario. 28 NMERO 31 . JUNIO 2005 NUESTRA REA Principio de mediacin.- La presencia del notario es imprescindible para que se tenga por cumplido este principio, pues se requerir de sus sentidos para que pueda darse la fe pblica: la vista, el odo, el olfato, el tacto e inclusive el gusto, pues lo que el notario perciba por sus sentidos y relate, es lo nico amparado por la fe pblica. Los hechos no percibidos por sus sentidos, relatados o manifestados al notario, slo tendrn la fe pblica en funcin del relato o la manifestacin que de los mismos sea asentado por el notario; de all que el notario slo pueda hacer constar lo que vea, escuche y perciba personalmente. Principio de protocolo.- Una de las grandes ventajas que tiene la activi- dad del notario, consiste en la guarda de los instrumentos que autoriza, con los cuales se forma el protocolo. Estos documentos son reproducidos mediante la expedicin del testimonio, toda vez que el testimonio es el docu- mento que contiene la transcripcin el y literal del instrumento asentado en el protocolo, de las rmas, del sello estampado y de las notas que obren en el mismo. Esto no quiere decir que se saque una copia del instrumento para en- tregarse a los interesados, quienes en muchas ocasiones quieren ver las rmas de los comparecientes al acto, sino que la transcripcin se reere a la que hace el notario respecto del protocolo que tiene bajo su guarda. La fe pblica radica igualmente en esa transcripcin. Haciendo de estos principios el sustento de su actividad y con la con- juncin de todos ellos, el notario es el autor del documento pblico autn- tico que har prueba plena, por ello la actividad del notario representa para el Estado la garanta de que en los actos, hechos o negocios en los que intervenga, d fe y autorice, ser respetado el orden jurdico, en tanto que para la sociedad representa la credibilidad, conabilidad y seguri- dad jurdica. Esta actividad desarrollada por el notario que se traduce en certeza y en una verdadera seguridad jurdica, es preventiva y cautelar, caracterstica y razn de ser de su ejercicio desde tiempos inmemoriales, valor agre- gado de ste, motivo de paz social, traducida en la prctica, en la reduc- cin del riesgo de enfrentar un liti- gio, cuando el hecho, acto o negocio jurdico fue encomendado a la fe autenticadora de un notario. Es motivo de gran satisfaccin para quienes ejercemos esta noble labor, que con cierta frecuencia, el notario sea requerido por los particu- lares en asuntos que no se concre- tan slo al hecho de dar fe de actos o hechos jurdicos o de autorizar los contratos que ante su fe se formali- zan, sino que le solicitan su inter- vencin en situaciones relacionadas con aspectos de la vida privada de las personas, como son, entre otras, la de una funcin conciliatoria de los cn- yuges, el acto de amparo a las perso- nas con capacidad disminuida, o para ser depositario de ciertos bienes que han de entregarse a un tercero; o que ante l puedan consignarse deudas con nes de ser cubiertas bajo cier- tas o determinadas circunstancias, o inclusive ser mediador en una con- tienda. Todo ello se da a partir de la credibilidad y seguridad que el notario inspira en la sociedad. Ahora bien, es importante anali- 29 zar, de todas estas peticiones que se le hacen al notario, en qu es compe- tente su actuacin; en otras palabras, cules le est permitido atender, ya que para algunas estar impedido, fundamentalmente por la competen- cia en razn de la materia. La Ley del Notariado del Estado de Jalisco, en su artculo 35 fraccin IX, establece que se prohbe al notario: Actuar, cuando la intervencin en el acto o hecho corresponda, exclusiva- mente a otro funcionario por razn de la jurisdiccin de la materia(...); su correlativo, el artculo 31 fraccin II de la Ley del Notariado del Estado de Guanajuato, prohbe la interven- cin cuando le corresponda a algn funcionario pblico. No cabe duda de que la jurisdic- cin contenciosa, es un campo ex- clusivo del Poder Judicial; en tanto que el notario est dotado de la fe pblica, en relacin con asuntos ex- trajudiciales, atento a lo dispuesto por los diferentes ordenamientos que regulan la actividad notarial, ya que sta, salvo algunas diferencias en cuanto a su organizacin y fun- cionamiento, es en esencia igual en todas las organizaciones notariales del sistema latino, y los principios generales que la regulan, participan del mismo sustento. Rermonos concretamente a la Ley del Notariado del Estado de Ja- lisco y recordemos que establece en su artculo primero, que el notario est investido de la capacidad de dar fe para hacer constar actos, negocios y hechos jurdicos a los que se deba o quiera dar autenticidad y seguridad jurdica conforme a las leyes; mien- tras el artculo tercero de la Ley del Notariado del Estado de Guanajuato establece que ...compete a los nota- rios fedatar los hechos y actos a los que las personas deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes; quedan, por tanto, fuera de su com- petencia las actuaciones judiciales. No es el objetivo de esta pltica dilucidar la esencia de la actividad jurisdiccional propia del Poder Judi- cial, ni la forma como el juez aplica las reglas generales contenidas en las normas jurdicas a las situaciones ju- rdicas en cada caso concreto, esto es, actuarlo o declararlo, ni estudiar las doctrinas procesalistas que tratan de explicar en qu reside el aspecto medular de la jurisdiccin. Ello nos llevara a analizar el desempeo del juez en su actividad juzgadora al resolver una contienda, o su actua- cin cuando no existe discusin en- tre partes, pero que s presupone coalicin de intereses; o cuando una de ellas no demostr inters en pro- ceso o cuando ste se llev contra persona incierta, o la actividad que desarrolla al declarar un derecho, en un caso concreto, precisando el man- dato general y abstracto de la norma jurdica. Lo que s es motivo de esta charla, es el anlisis de la competencia fun- cional que puede tener el notario, en relacin con asuntos que tradicional- mente han sido de la competencia del Poder Judicial y cuyo objetivo no tiene que ver con el conicto de intereses, o con el supuesto del reconocimiento de los intereses de unos en detrimento de los de otros, sino con el poder que ejerce el juez, de constatacin, protec- cin, tutela o de comprobacin, que es propiamente el tema central del da de hoy: la intervencin del notario pblico en la funcin judicial. LA INTERVENCIN DEL NOTARIO PBLICO EN LA FUNCIN JUDICIAL No cabe duda de que la jurisdiccin contenciosa, es un campo exclusivo del Poder Judicial; en tanto que el notario est dotado de la fe pblica, en relacin con asuntos extrajudiciales. 30 NMERO 31 . JUNIO 2005 NUESTRA REA No analizaremos, como ya ex- pres, lo que implica la jurisdiccin; pero a n de centrarnos en nuestro tema, es importante referirnos slo a algunos de sus aspectos, conforme lo han visualizado algunos doctrinistas; as decimos que se da la jurisdiccin contenciosa cuando tambin se da la contraposicin de dos partes, por lo que no tiene que ver en ello la regu- lacin de las formas procesales ni la ausencia de la bilateralidad en el pro- ceso o lo contradictorio que pueda resultar. El elemento especco de la funcin jurisdiccional contenciosa, es siempre una contraposicin de intereses que puede comprender no solamente toda pretensin insatisfecha, sino cualquier incertidumbre sobre la existencia de una relacin jurdica, si esta incer- tidumbre ocasiona un perjuicio y las partes no tienen otro medio, para ha- cerla cesar o remediar, que el proceso. Por otra parte, un numeroso sector de estudiosos de la doctrina, establece que la esencia de la juris- diccin consiste en declarar el dere- cho, precisando el mandato general y abstracto de la norma jurdica. Otros estiman la jurisdiccin co- mo la funcin especca estatal que tiende a la satisfaccin de pretensio- nes, ya que si bien la declaracin de los derechos es compartida por la Admi- nistracin, el concepto de pretensin es jurisdiccional exclusivamente. Tambin hay quienes arman que jurisdiccin es la actividad encami- nada a producir actos dotados de e- cacia de cosa juzgada, la que puede ser pura, o ir acompaada de una operatividad jurdica de orden consti- tutivo. Con esta concepcin se aclara la distincin entre actos jurisdiccio- nales que consiguen la formacin de la cosa juzgada y actos administrati- vos sustrados a la revisin judicial. Conjuntamente con la jurisdiccin contenciosa, histricamente han sido competencia del juez, asuntos que no tienen que ver con una contraposicin de intereses, o con el supuesto de que est frente al reconocimiento de los intereses de unos, en detrimento de los de otros, sino que se le ha dado, como ya expres, el poder de cons- tatacin, proteccin, tutela o com- probacin, que se dan en intereses sin conicto, en los que el promo- vente no es contraparte de nadie y tiene un inters nico cuya tutela se persigue, y en los que el solicitante no pide nada contra nadie, no tiene un adversario. Esto ltimo es la Jurisdic- cin Voluntaria. Haciendo una comparacin entre lo que es la Jurisdiccin Contenciosa en relacin con la Jurisdiccin Volun- taria, reitero que la primera presu- pone la existencia de un litigio o de una confrontacin de intereses, que no requiere la voluntad de las partes, o se da en contra de la voluntad de una de ellas; el benecio de una ir en perjuicio de otra, presupone en el promovente la titularidad de una accin y la sentencia que es dictada por el juez llega a tener el carcter de cosa juzgada. En la Jurisdiccin Voluntaria no hay confrontacin de intereses, de surgir alguna, pierde dicho carcter para pasar a la Jurisdiccin Conten- ciosa. El promovente debe ser el nico que tiene inters sobre lo que persigue; no existe afectacin del derecho de un tercero por la tutela que se d al promovente, quien con- curre por voluntad propia; la resolu- 31 cin obtenida es una interlocutoria que no afecta intereses de terceros y no alcanza el carcter de cosa juzgada. Por todas las razones menciona- das, como sabemos, mucho se ha escrito acerca de que sta no es una verdadera jurisdiccin, ya que simple- mente da fuerza, autenticidad o eca- cia a un acto mediante la observancia del derecho. La funcin propia del juez, es la de impartir justicia; su trabajo tiene una importancia en un conglomera- do social y est muy relacionado con los aspectos, tanto de la vida par- ticular de las personas, como en las reas econmicas de stas. A mayor nmero de conictos personales o econmicos de las personas, ms pro- cedimientos judiciales de los que ha- brn de conocer los tribunales. Para algunos estudiosos del tema, no parece adecuado que el juez dis- traiga su atencin de la funcin que le es propia, por atender asuntos de mero trmite, de simple constatacin o de vericacin y que no tienen que ver con la imparticin de justicia. Ellos arman que el tiempo empleado por el juez en ese tipo de asuntos, sera ms provechoso si lo destinara a la solucin de la gran cantidad de juicios en los que s existe contraposicin de intereses, ya que el Poder Judicial se vera ms desahogado y sera menos gravoso para el Estado y para los pro- pios particulares. Se pretende, pues, que la insti- tucin notarial sea la ms apropiada para aliviar en gran medida este problema, ya que los principios que mencion como la esencia de la fun- cin notarial, la necesaria formacin jurdica del notario y la infraestruc- tura de sus ocinas y la ausencia de intereses en contraposicin, hacen estos asuntos ms propios de su competencia notarial. Desarrollar esta actividad no des- naturaliza de manera alguna la funcin del notario, sino por el contrario, slo ampla la esfera de las funciones pbli- cas que ya desempea. Su concurren- cia con el trabajo desempeado por el juez, en ciertos casos, como son los de mero trmite y que no implican la imparticin de justicia, no le atribuye por ello funciones judiciales, porque, como ya lo dijimos, la funcin juris- diccional no es, de ninguna manera, competencia del quehacer notarial; pero la Jurisdiccin Voluntaria no es realmente una funcin jurisdiccional, sino de ndole administrativa. La intervencin del notario, a- rma Vicente Font Boix, notario pblico de Granada: ...en este mbi- to de la Jurisdiccin Voluntaria, es eminentemente antiprocesalista y el requerimiento previo de parte, para su actuacin, no puede considerarse pretensin en el sentido que se le da en la tcnica procesal, ya que el n perseguido no es una reclamacin dirigida -por va notarial- frente a otra persona. As mismo, no hay imposicin de sanciones porque el notario carece de este imperio y aun- que el ordenamiento jurdico atribuye a sus actos una ecacia especca, no cabe en ningn caso estimarla como anloga a la derivada de cosa juzgada, pues siempre quedar abierta la posi- bilidad de una revisin judicial... No obstante las profundas dife- rencias que existen entre la activi- dad jurisdiccional desarrollada por el juez y la funcin fedataria del notario pblico, no hay impedimento para LA INTERVENCIN DEL NOTARIO PBLICO EN LA FUNCIN JUDICIAL Lo que s es motivo de esta charla, es el anlisis de la competencia funcional que puede tener el notario, en relacin con asuntos que tradicionalmente han sido de la competencia del Poder Judicial y cuyo objetivo no tiene que ver con el conicto de intereses. 32 NMERO 31 . JUNIO 2005 NUESTRA REA que en asuntos que hoy forman parte de la llamada Jurisdiccin Voluntaria, sean concurrentes la competencia de ambos profesionales del derecho, sin que se invadan reas que son com- petencia exclusiva del Poder Judicial, tomando en cuenta el hecho de que el notario carece de fuerza coercitiva y por tanto, su intervencin estar sujeta a que no existan controversias y a actuar cuando sea solicitada por todos los interesados. Cabe mencionar que inclusive se ha considerado la conveniencia de que estos asuntos de Jurisdiccin Vo- luntaria salgan de la competencia del Poder Judicial y lo sean exclusivamente del quehacer notarial, como expondr ms adelante. Es al considerar que cada entidad federativa tiene la facultad consti- tucional de legislar en materia de derecho civil (dado que el Congreso de la Unin nicamente podr legis- lar sobre sta siempre que se reera a actos, derechos, obligaciones, con- venios y contratos civiles que impli- quen la aplicacin de leyes federales o tratados internacionales que formen parte de nuestro orden jurdico) cuando encontramos diferencia en los distintos ordenamientos legales de cada una y la intervencin que se da al notario pblico en materia de Jurisdiccin Voluntaria, obviamente, es diferente. Har mencin, a grandes rasgos, de los Cdigos de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, del Es- tado de Guanajuato, del Estado de Jalisco y del Estado de Coahuila, con el propsito de evidenciar las diferen- cias que entre las distintas entidades federativas existen en la materia. El primero de los mencionados or- denamientos legales, dedica el Ttulo Dcimo Quinto con siete captulos, a la reglamentacin de la Jurisdiccin Voluntaria y no incluye de manera alguna la actuacin del notario en estos actos, ya que su artculo 893 dice: La Jurisdiccin Voluntaria todos los actos que por disposicin de la ley o por solicitud de los intere- sados, se requiera la intervencin del juez , sin que est promovida cuestin alguna entre partes determinadas... En el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Guanajuato, no est prevista la intervencin del notario en materia de Jurisdiccin Voluntaria. El Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, trata de la Jurisdiccin Voluntaria en el Captulo Dcimo Tercero con nueve captulos y su artculo 954 dice: La Jurisdiccin Voluntaria, comprende todos los actos que por disposicin de la ley o por solicitud de los inte- resados, se requiere la intervencin del juez o del Notario Pblico que aquel designe como su auxiliar, quien para ese efecto tendr las mismas facultades que al juez conere la ley sin que se haya promovido ni se pro- mueva cuestin alguna entre partes determinadas... No obstante que se da competencia al notario con las mismas facultades que al juez, el artculo 964 de dicho ordenamiento dispone que respecto de los captulos a que se reere la Jurisdiccin Voluntaria, deber suje- tarse a las reglas que en ellos se esta- blecen. Cuando analizamos captulo por captulo, nos remiten a la com- petencia jurisdiccional, por lo que la injerencia del notario en esta materia, es realmente poca. 33 Mencin especial merece el Esta- do de Coahuila porque ha introdu- cido en sus ordenamientos legales, pero sin la restriccin que se da en el Estado de Jalisco, diversas reformas que dan al notario mayor injerencia en la Jurisdiccin Voluntaria; as, la Ley del Notariado determina en el artculo 9 las atribuciones de los notarios y en la fraccin XIII dice: Intervenir cuando el interesado opte por esta va y no por la judicial, con- forme a las disposiciones legales apli- cables, en los procedimientos a que se reere el Ttulo Dcimo Quinto del Cdigo de Procedimientos Civi- les del Estado. El Ttulo Dcimo Quinto del Cdigo de Procedimientos del Es- tado de Coahuila, dice: La Jurisdi- ccin Voluntaria comprende todos los actos en que por disposicin de la ley o por solicitud de los intere- sados, sin que est promovida ni se promueva cuestin alguna entre partes determinadas, se requiere la intervencin de la autoridad judicial, o en su caso, de un Notario Pblico, quien en sus actuaciones se sujetar a las disposiciones previstas en este Cdigo. De este modo han sido someti- das a la competencia notarial en ese Estado, actos relacionados con el derecho de las personas (habilitacio- nes o autorizaciones para comparecer en juicio), como en el caso de que un cnyuge pueda ser ador del otro, o en los de la adopcin, la constitucin del patrimonio de familia; actos rela- cionados con los bienes o las cosas (que se encaminan a la justicacin de un derecho); y actos que tienen relacin con el derecho sucesorio. Han quedado comprendidos en estos actos, los relacionados con: Autorizacin para enajenar o gravar bienes por personas emancipadas por matrimonio. Autorizacin para comparecer en juicio. Calicacin de excusa de la patria potestad. Contratacin entre cnyuges. Enajenacin de bienes de menores. Adopcin ante notario pblico. Declaracin del Estado de minori- dad y nombramiento de tutores. Constitucin del patrimonio de fa- milia. Trmite notarial de apeo y des- linde. Informaciones Ad Perpetuam. Trmite notarial de testamentaras. Trmite notarial de intestamen- taras. De estos tpicos han hecho valio- sos estudios los propios notarios del Estado de Coahuila. El notario Jos Fuentes Garca, en un estudio sobre el tema, dice: ...Una labor legislativa como la promovida por el Gobierno del Estado de Coahuila, requiere de una amplia divulgacin y de una cabal explicacin hacia los grandes ncleos de nuestro conglomerado social y en particular de quienes tienen seala- dos deberes en su aplicacin, con el nimo de que mediante su cono- cimiento, todos asumamos el com- promiso de que su vigencia sea al propio tiempo la plenitud de su posi- tividad. Personalmente creo que hay asun- tos delicados, como la adopcin, que sera ms conveniente que estuvieran bajo la competencia del juez; en el proceso de adopcin comparecen el Ministerio Pblico y los diferentes rganos gubernamentales que tienen LA INTERVENCIN DEL NOTARIO PBLICO EN LA FUNCIN JUDICIAL No obstante las profundas diferencias que existen entre la actividad jurisdiccional desarrollada por el juez y la funcin fedataria del notario pblico, no hay impedimento para que en asuntos que hoy forman parte de la llamada Jurisdiccin Voluntaria, sean concurrentes la competencia de ambos profesionales del derecho.resulta preocupante que no exista una ley regla- mentaria del citado artculo 29, la cual norme la suspen- sin de garantas, 34 NMERO 31 . JUNIO 2005 NUESTRA REA que ver con la guarda y el cuidado de menores. Adems, en la adopcin hay que tomar en cuenta los tratados inter- nacionales que Mxico ha suscrito, co- mo es la Convencin Interamericana sobre conictos de leyes en materia de adopcin de menores, de 1984, de La Paz, Bolivia, raticada por nuestro pas el 11 de Febrero de 1987. Lo que ms comnmente halla- mos en las diferentes legislaciones, es la intervencin del notario en las tes- tamentaras cuando no hay, entre los herederos, problemas derivados de la disposicin testamentaria. En los casos de sucesiones intesta- mentarias, la mayora de las entidades federativas permite que los herederos reconocidos judicialmente, se aparten del procedimiento judicial y lo con- tinen ante notario pblico, siempre que se de una serie de condiciones, como el hecho, por ejemplo, de que todos los herederos sean mayores de edad, o como en Jalisco, donde se establece que, habiendo menores, estn legtimamente representados. Las reformas legales introducidas en los ordenamientos del Estado de Coahuila son, sin duda, producto de la aspiracin del notariado, que ha estado pugnando por que les sea reconocida la competencia funcio- nal respecto de los actos de Juris- diccin Voluntaria porque, como ya se ha dicho, no representa una ver- dadera jurisdiccin y el notario tiene reconocida presencia y aceptacin en la sociedad, la capacidad jurdica ne- cesaria y la infraestructura adecuada para conocer de estos actos. As se ha percibido por estudio- sos del derecho de todo el mundo que han hecho diversos planteamien- tos para reincorporar, en donde no ha sido as, la llamada Jurisdiccin Voluntaria al rea de competencia del notario. Las adecuaciones legislativas en este sentido, han sido muy diversas en los diferentes lugares, la intervencin del notario en la Jurisdiccin Voluntaria, vara de pas a pas; pero en las legis- laciones ms evolucionadas, esta inter- vencin tiende a ser mayor cada vez. Por ejemplo, en Espaa, sucede algo parecido a lo que acontece en el Estado de Jalisco, donde se contem- pla la competencia del notario para conocer de los actos de Jurisdiccin Voluntaria, de una manera casi gene- ral; pero luego se particulariza a unos cuantos actos, que son: 1.- En materia de deslinde y amojonamiento. 2.- En las llamada Informaciones Ad Per- petuam Memoriam. 3.- De la elevacin a escritura pblica del testamento en peligro de muerte. 4.- En la apertura del testamento cerrado, el notario es citado juntamente con los testigos instrumentales, a n de presenciar ante el juez la adveracin que stos hagan de sus rmas. En pases como Francia, Blgica y Holanda, el notario interviene en las declaraciones de herederos. En Colombia, el Presidente de la Repblica, mediante decreto de 1988, otorg al notario la facultad de so- lemnizar, mediante escritura pblica, la celebracin del matrimonio. Realmente, la actividad del notario en estos actos es poca, razn por la que los juristas y notarios han estado pugnando por que se ample el mbito de su competencia en esta rea. Como fruto de todas estas inquie- tudes, se han celebrado varios Con- gresos para analizar la Jurisdiccin Voluntaria en la competencia nota- 35 rial; baste citar los de: Buenos Aires, Argentina, en el ao de 1948; Mxico, en 1965; nuevamente Buenos Aires, en 1973; Amsterdam (1989) y Carta- gena de Indias (1992), los cuales son coincidentes en proponer que los actos de Jurisdiccin Voluntaria, sean materia de competencia de la activi- dad notarial. Las ms recientes aportaciones, fruto de un congreso que tuvo como n analizar estas inquietudes, son las que surgieron del Congreso de Car- tagena de Indias, de las que extraigo las que considero ms importantes: CONGRESO, CARTAGENA DE INDIAS 1992. TEMA I: LA INTERVEN- CIN DEL NOTARIO EN EL MBITO DE LA JURISDIC- CIN NO CONTENCIOSA. La Comisin Primera del XX Congreso del Notariado Latino, examinadas todas las relaciones precedentes de los diversos pases miembros de la Unin y partici- pantes en el evento, despus de largo y atento debate en torno de la naturaleza jurdica de la institucin que se ha denominado comn- mente Jurisdiccin no Conten- ciosa o Voluntaria, as como la aplicacin de esta materia en los diversos pases, ha constatado: PRIMERO: Que en realidad la Jurisdiccin Voluntaria o no Con- tenciosa no es una verdadera y propia jurisdiccin, en sentido propio y estricto, porque en ella no est presente el elemento indis- pensable de la contenciosidad o del conicto, ni el efecto de la cosa juzgada. SEGUNDO.- Que existe la preo- cupacin, compartida por todos los representantes, de la necesidad de descongestionar las actividades y casos no jurisdiccionales a las o- cinas de los juzgados y tribunales, para lograr uno de los bienes hoy en da ms deseados en todos los pases, como es la agilizacin de la justicia. TERCERO.- Que en el curso de los ltimos aos ha venido sucediendo un acrecentamiento cultural y social de la funcin y servicio notarial que conduce y coloca al notariado latino a la vanguardia de las distintas cate- goras profesionales y lo sita en el lugar preferente entre ellas, como intrprete de primer grado tanto de la norma, como de los hechos y de la voluntad de los ciudadanos. CUARTO.- Que el notariado latino cuenta con la formacin adecuada (profesionales del derecho), se halla investido de fe pblica (encargados de una funcin pblica), dispone de los medios tcnico-jurdicos necesarios (instrumento pblico) y desempea ya en los varios pases miembros, algunas funciones que forman parte de la denominada Jurisdiccin Voluntaria o no Con- tenciosa. Por lo tanto la primera Comisin auspicia y recomienda que al nota- riado le sean encomendadas por los diversos ordenamientos nacio- nales las ms amplias funciones en el mbito de la tradicionalmente denominada Jurisdiccin voluntaria o no Contenciosa, respetando la naturaleza de la funcin notaria, tal y como ha sido denida por los prece- dentes congresos internacionales del notariado latino. En particular propugna lo siguiente: PRIMERO: Que se restrinja el LA INTERVENCIN DEL NOTARIO PBLICO EN LA FUNCIN JUDICIAL 36 NMERO 31 . JUNIO 2005 NUESTRA REA trmino Jurisdiccin no Conten- ciosa o Voluntaria a la actividad judicial y se acoja para el dere- cho notarial el trmino COM- PETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIO- SOS. SEGUNDO: Que no se atribuya a los notarios competencias inheren- tes a la fe pblica judicial, ni se invada el mbito de la potestad jurisdiccio- nal en la funcin juzgadora. TERCERO: Que el proceso de desjudicializacin comprenda no solamente el aspecto relativo a su terminologa, sino al propio trata- miento procesal de las institucio- nes, debiendo ser reguladas por la legislacin notarial de cada pas, de acuerdo con sus peculiaridades socio-jurdicas y sus instituciones. CUARTO: Que se establezca la independencia y autonoma de la actuacin y del acto nota- rial, suprimiendo cualquier tipo de control posterior, como la homologacin o calicacin, ex- cepcin hecha, de la impugnacin en el procedimiento contencioso respectivo. QUINTO: Que se tenga en cuenta la posibilidad de extender a los pases que an no cuentan con ello, la reglamentacin en sede notarial de los siguientes asuntos: a) Matrimonio, separacin de cuer- pos y divorcio consensuales. b) Todo el Procedimiento de la venta como consecuencia de los procesos concursales y ejecutivos, en lo relacionado a la subasta. c) La facultad de ser designado el notario como rbitro, en un tribu- nal de arbitraje. d) La constitucin y cancelacin del patrimonio de familia. SEXTO.- La constitucin de una Comisin integrada por cinco juristas de reconocido prestigio, designados por la Unin Interna- cional del Notariado Latino, para que elabore un proyecto de ley marco en relacin con el presente tema, a cuyo n los pases miem- bros debern remitir su legislacin propia al organismo competente de la Unin. Como podemos observar, la in- quietud de juristas y notarios en este sentido no es nueva, sino que por aos se han estado impulsando cam- bios que permitan al notario interve- nir en stas reas de la jurisdiccin no contenciosa. Como antes dije, habr que cuidar que esa intervencin se d cuando sea ms propia la inter- vencin del propio rgano jurisdic- cional, como cuando es competencia de otra esfera, caso del estado civil de las personas, que compete al Registro Civil. An falta mucho por hacer, y en ello, esperamos que el Estado de Guanajuato, que alberga a grandes estudiosos del derecho, nos haga escuchar su opinin en este tema. Estaremos pendientes de ella. Muchas gracias.