Regulacion O.T Chile

ESTUDIO ANLISIS DE LA INSTITUCIONALIDAD, LA REGULACIN Y LOS SISTEMAS DE GESTIN Y ORDENAMIENTO DEL TERRITORIO EN CHILE
Informe Final
Elaborado por:
Santiago, 03 de octubre de 2011
2Estudiodeanlisisdelainstitucionalidad,laregulacinylossistemasdegestinyordenamientodelterritorioenChile
El presente estudio fue realizado por el equipo de Derecho Ambiental y Recursos Naturales de FerradaNehme. Su elaboracin estuvo a cargo de Patricio Leyton, Alejandra Precht y Carola Salamanca con el apoyo de los equipos de Derecho Pblico y de Mercados Regulados. El equipo tambin estuvo conformado por los acadmicos del Instituto de Estudios Urbanos y Territoriales de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Roberto Moris, Sonia Reyes, Arturo Orellana y Jordan Harris.
Estudiodeanlisisdelainstitucionalidad,laregulacinylossistemasdegestinyordenamientodelterritorioenChile3
CONTENIDOS I. PRESENTACIN ........................................................................................................................... 6 II. INTRODUCCIN .......................................................................................................................... 8 III. CONCEPTUALIZACIN DEL ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y PRESENTACIN DE SISTEMAS DE PLANIFICACIN TERRITORIAL COMPARADOS ................................................................................................................................... 10 III.1 Conceptualizacin .................................................................................................................... 10 III.2 Sistemas de Planificacin Territorial Comparados .............................................................. 13 III.2.1 Descriptores ...................................................................................................................... 13 III.2.2 Anlisis de los descriptores por Estado ........................................................................ 15 IV. SISTEMAS DE IOT EN CHILE ............................................................................................... 32 IV.1 IOT Identificados ..................................................................................................................... 34 IV.1.1. IOT Estrictos ................................................................................................................... 35 IV.1.2. Zonificaciones Sujetas a Proteccin Especial (ZSPE) ............................................... 52 IV.2 Interrelaciones........................................................................................................................108 IV.3 Matriz de interrelaciones digital ......................................................................................113 V. NORMATIVA DE IOT APLICABLE A PROYECTOS ENERGTICOS ...................114 V.1. Aplicacin del artculo 2.1.29 ................................................................................................116 V.1.1. reas sujetas a IOT Estricto Normativo .....................................................................117 V.1.2. reas no reguladas por IOT Estricto Normativo ......................................................120 V.1.3 Cambio de Uso de Suelo .................................................................................................121 V.1.4.Calificacin Industrial ......................................................................................................123 V.2. Otras regulaciones de la OGUC relevantes para proyectos energticos.........................126 V.2.1 Predios afectos a distintos usos de suelo ......................................................................126 V.2.2. Compatibilidad entre los usos de suelo infraestructura energtica y actividades productivas.................................................................................................................................127 V.2.3. Relacin entre reas restringidas y usos de suelo........................................................128 V.2.4. reas sujetas a proteccin. .............................................................................................130 V.3 IOT en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) ....................................131 V.3.1. IOT Estrictos Normativos.............................................................................................132 V.3.2. IOT Estrictos Indicativos ..............................................................................................132 V.3.3 Zonificaciones Sujetas a Proteccin Especial (ZSPE) ................................................133 VI. OTROS ANTECEDENTES ESTUDIADOS .......................................................................136 VI.1 Evaluacin Ambiental Estratgica (EAE) ..........................................................................136
VI.1.1 Antecedentes Generales ................................................................................................ 136 VI.1.2 mbito de aplicacin ..................................................................................................... 136 VI.1.3 Procedimiento ................................................................................................................ 138 VI.1.4 Vigencia ........................................................................................................................... 139 VI.1.5 Alcance ............................................................................................................................ 140 VI.2 Concepto de Territorio en el marco del Convenio N169 de la OIT ........................... 142 VI.3. Plan Regional de Ordenamiento Territorial (PROT) ...................................................... 144 VI.3.1 Antecedentes Generales ................................................................................................ 144 VI.3.2. Autoridades Competentes/Procedimiento ............................................................... 145 VI.3.3. Alcance ........................................................................................................................... 146 VI.4.2. Proyecto de ley que establece el pago de un impuesto especfico de beneficio municipal por la instalacin de una central generadora de energa elctrica (BOLETN N6823-08) ................................................................................................................................. 147 VI.5 Proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas y el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas ....................................................................... 152 VI.5.1 Institucionalidad ............................................................................................................. 152 VI.5.2 Materias relativas a la creacin del rea ...................................................................... 153 VI.5.3 Efectos de la declaratoria de una ASP ........................................................................ 154 VI.5.4 Materias relativa a la administracin............................................................................ 154 VI.5.5 Materias relativa a autorizaciones ................................................................................ 154 VI.5.6 Principales observaciones ............................................................................................. 155 VII. RESULTADOS DEL ESTUDIO ...................................................................................... 157 VII.1. Anlisis de problemas detectados ..................................................................................... 158 VII.1.2 Problemas Generales ................................................................................................... 166 VII.1.3. Problemas relativos a IOT ......................................................................................... 179 VII.1.4. Problemas Relativos a Permisos................................................................................ 190 VIII. CONCLUSIONES ............................................................................................................... 198
ESTUDIO ANLISIS DE LA INSTITUCIONALIDAD, LA REGULACIN Y LOS SISTEMAS DE GESTIN Y ORDENAMIENTO DEL TERRITORIO EN CHILE I. PRESENTACIN
El presente estudio denominado Anlisis de la Institucionalidad, la regulacin y los sistemas de gestin y ordenamiento territorial en Chile tiene como objetivo general realizar un anlisis crtico de la institucionalidad y las distintas normas, instrumentos y polticas, que rigen o se aplican en el mbito del uso del suelo, ms bien en el uso del territorio (terrestre y costero) en Chile, considerando adems la normativa especfica en el caso de la infraestructura energtica. Para poder desarrollar el objetivo se presentan los siguientes captulos centrales: A. Conceptualizacin de Ordenamiento Territorial (OT) y presentacin de Sistemas de Ordenamiento Territorial (SOT) comparados. B. Desarrollo de Instrumentos de Ordenamiento Territorial chilenos. C. Anlisis de normativa sobre OT aplicable a infraestructura energtica y su aplicacin en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA). D. Desarrollo de otros elementos relevantes para el Ordenamiento Territorial. E. Presentacin de resultados. En el primer captulo, luego de efectuada una conceptualizacin de ordenamiento territorial, se presenta una referencia a los sistemas de planificacin del ordenamiento territorial en el mbito internacional. Para estos efectos se escogieron siete modelos de territorios pertenecientes a la OCDE, a saber: Alemania, Francia, Catulua, Nueva Zelanda, Reino Unido, California y Florida. A objeto de contar con informacin comparable, estos modelos son tratados bajo la ptica de descriptores previamente definidos. En el segundo captulo, se han identificado los principales instrumentos de ordenamiento territorial (IOT) vigentes en nuestro pas, as como las normas que los regulan, determinando el objetivo y efecto de cada uno de ellos y las autoridades competentes tanto en su procedimiento de elaboracin como en su gestin y administracin. En el tercero, se analiza la normativa de OT aplicable especficamente a la infraestructura energtica, incluyendo los permisos de cambio de uso de suelo y calificacin industrial. Luego, se analiza la aplicacin de los IOT a los proyectos que ingresan al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA). Posteriormente, se presentan instrumentos que tienen una alta potencialidad de influir directa o indirectamente en el OT. Algunos de ellos se encuentran en fase de implementacin, como es el caso de la Evaluacin Ambiental Estratgica, y otros en fase de discusin parlamentaria, como son los proyectos de ley referentes a la creacin del Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas y el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas y el que establece el pago de un
impuesto especfico de beneficio municipal por la instalacin de una central generadora de energa elctrica, entre otros. Finalmente, toda la informacin recabada permiti detectar una serie de problemas que afectan al sector energtico, respecto de los cuales se presentan algunas vas de solucin, lo que constituye el captulo referente a los resultados del Estudio.
II.
INTRODUCCIN
En Chile no existe una poltica formal de ordenamiento territorial a nivel nacional que permita contar con un sistema integrado de planificacin y gestin del uso del suelo. En la actualidad se contemplan una diversidad de instrumentos de planificacin que operan esencialmente en el mbito urbano, mientras que el ordenamiento integral del territorio es un desafo pendiente, existiendo una gran asimetra entre el territorio urbano y el rural. Por otra parte, el pas ha ido progresivamente creando o incorporando desde el derecho internacional instrumentos para la proteccin, principalmente, de reas con valor ambiental. Desde el punto de vista institucional, el ordenamiento territorial en Chile es una materia compartida por un gran nmero de instituciones pblicas producto de la concepcin sectorial del ordenamiento gubernamental que ha primado ltimamente en el pas. En consecuencia, estrictamente no existe ordenamiento territorial, sino una gran diversidad de cuerpos normativos que regulan el uso de ciertas unidades administrativas o componentes del territorio. Adems, no existen mecanismos adecuados que permitan coordinar las distintas regulaciones ni los distintos instrumentos de planificacin territorial, de manera que en cada territorio en particular pueden confluir diferentes prioridades de uso del suelo y convivir actividades contradictorias o que presentan conflictos de proximidad, sin que exista tampoco un mecanismo para prever ni resolver estas incompatibilidades1. La falta de coordinacin entre las instituciones y los instrumentos y/o regulaciones mediante los cuales actan estas instituciones en el territorio, favorece la generacin de conflictos entre los proyectos de inversin pblica y privada - y las comunidades locales, ya que no cuentan con una definicin transparente y pblica acerca de los usos de suelo permitidos y prohibidos, ni tampoco acerca de los derechos efectivos de las comunidades. Esta falta de claridad sobre la regulacin de los usos del territorio dificulta la toma de decisiones privadas. Esto ha sido un problema patente durante la evaluacin de proyectos en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, afectando en este ltimo tiempo principalmente a proyectos del sector energtico. Lo anterior, se complejiz an ms tras la modificacin de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA o Ley N19.300) introducida por la Ley N20.417, al establecer el deber de considerar instrumentos indicativos en la evaluacin
A ello se agregan otras regulaciones que inciden en el uso del territorio. Tal es el caso de las concesiones, que si bien no forman parte de la regulacin de usos de suelo, al otorgar un derecho al uso de reas o al desarrollo de ciertas actividades influyen en el acceso a ste recurso. Sin embargo, la regulacin de los procedimientos de otorgamiento de concesiones no siempre est en armonas con la regulacin del uso del territorio, careciendo, en ciertos estatutos, de la coordinacin necesaria entre las distintas normas. Ello puede significar, en definitiva, que si bien en base a un estatuto especfico se le otorga a un privado el derecho a desarrollar cierta actividad mediante el otorgamiento de una concesin, no pueda ejercer tal derecho en funcin de la regulacin del suelo aplicable. Sobre la relacin entre las concesiones y la regulacin de usos del territorio vase el anexo 5 del presente Estudio.
ambiental, sin precisar el alcance de stos ni su interrelacin con los instrumentos vinculantes en el marco del SEIA. En ausencia de un sistema de ordenamiento territorial integral, el presente Estudio ha clasificado los elementos que intervienen en la regulacin de los usos del suelo, para luego analizar los alcances de cada uno y establecer las principales contradicciones y debilidades del modelo de ordenamiento vigente en Chile. Lo anterior, permite avanzar en dos materias de suma importancia: i) contar con un documento integral que de a conocer la institucionalidad chilena (instrumentos, instituciones y alcances; ii) presentar problemas definidos por su origen y vas de solucin.
III.
CONCEPTUALIZACIN DEL ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y PRESENTACIN DE SISTEMAS DE PLANIFICACIN TERRITORIAL COMPARADOS
III.1 Conceptualizacin El ordenamiento territorial surge a mediados del siglo XX como una herramienta vinculada a la planificacin fsica del territorio, que involucra la distribucin espacial de todas las actividades humanas y la toma de decisiones respecto de los usos ptimos del espacio regional o nacional. Hasta ese momento haba sido un tema fundamentalmente sectorial, ligado al urbanismo y la planificacin urbana. En esa misma poca comienzan a hacerse esfuerzos tericos y prcticos para vincular la planificacin econmica con la planificacin fsica del territorio2. En trminos generales, el concepto de ordenamiento territorial hace referencia a la distribucin de usos sobre la superficie de la tierra y su conduccin a travs de medidas polticas. Pero este concepto, que parece tan claro, ha generado diversas aproximaciones al tema a nivel mundial, relacionadas con los distintos modelos y tradiciones jurdicas, institucionales y culturales. En este sentido, por ejemplo, la tradicin alemana lo entiende como la forma de ordenar el territorio en la escala superior a la planificacin urbana y comunal, siendo sta una tarea del Estado (nacional o federal) y, por otro lado, la planificacin del espacio urbano se entiende como parte de la autonoma local o comunal. En el caso de Latinoamrica se puede reconocer la importante influencia de la tradicin espaola con una aproximacin unitaria de la regulacin del urbanismo y la ordenacin del territorio, al concebirlas como polticas y regmenes del suelo ntimamente conectados entre s. Reconociendo esta diversidad de aproximaciones, la discusin respecto a la definicin de ordenamiento territorial se encuentra abierta. Entre las acepciones ms reconocidas se pueden destacar: a) la situacin actual (el orden existente) de la estructura de usos de la tierra como resultado de la interaccin hombre medio ambiente; b) la imagen objetivo (el orden deseado) de la estructura de usos; c) la expresin espacial de las polticas econmicas, sociales, culturales y ambientales de la sociedad; d) la accin del Estado de planificacin, gestin y poltica orientada a armonizar los usos del territorio; e) el uso racional o sustentable como combinacin de aprovechamiento y proteccin de los recursos naturales del territorio; f) la regulacin de los usos de la tierra desde la perspectiva del inters pblico; y, g) el proceso de conduccin del desarrollo territorial. Uno de los autores de habla hispana ms importantes en la materia, Domingo Gmez Orea, ha definido el ordenamiento territorial como una funcin de la administracin pblica, de carcter integral, que corta horizontalmente todas las componentes del sistema territorial, orientada a
2 GMEZ OREA, Domingo, Ordenacin Territorial (2 Edicin). Madrid: Mundi-Prensa Libros S.A. 2007.
conseguir el desarrollo sustentable de la sociedad, mediante la previsin de sistemas territoriales armnicos, funcionales y equilibrados capaces de entregar a la poblacin una calidad de vida satisfactoria3. Por su parte, otro autor seala que [E]l concepto de ordenamiento territorial implicara la bsqueda de la disposicin correcta, equilibrada y armnica de la interaccin de los componentes del territorio. Entre ellos, la forma que adquiere el sistema de asentamientos humanos, dado su carcter complementario e indisoluble en la formacin del territorio. () Una estrategia de ordenamiento territorial que detecte las diversas problemticas regionales, urbanas y locales, establezca un diagnstico y formule orientaciones y programas operativos sobre el manejo de los asentamientos humanos, los recursos naturales, la poblacin, produccin, el equipamiento e infraestructura y la localizacin de las inversiones, es una de las medidas fundamentales para el desarrollo sostenible 4. El concepto de ordenamiento territorial, que se traduce al ingls como land-use planning, ha sido definido a su vez como la evaluacin sistemtica del potencial hidrolgico y de los suelos, de las alternativas de uso del suelo y de las condiciones econmicas y sociales, con el fin de seleccionar y adoptar las mejores opciones de uso del suelo. Su propsito es seleccionar y poner en prctica aquellos usos del suelo que permiten de mejor manera resolver las necesidades de las personas mientras salvaguardan los recursos para el futuro. La fuerza motriz de la planificacin es la necesidad de cambio, la necesidad de mejorar la gestin (del suelo) o la necesidad de un patrn de usos del suelo un tanto distinto, en respuesta a circunstancias cambiantes5. En esta definicin se enfatiza la secuencia metodolgica del OT que involucra un diagnstico inicial, el anlisis de alternativas para el uso del suelo en funcin de las condiciones sociales y econmicas, y la seleccin de aquella que mejor responda a las necesidades de los habitantes, resguardando los recursos para el futuro. A nivel normativo, otra definicin la encontramos en la Ley I/1994 de Ordenacin del Territorio de Andaluca, que entiende el ordenamiento territorial como una funcin pblica de la Administracin, destinada a establecer una configuracin fsica del territorio acorde con las necesidades de la sociedad. Sus objetivos son la articulacin territorial interna y externa de la Comunidad Autnoma, la distribucin geogrfica de las actividades y usos del suelo, armonizada con el desarrollo econmico, las potencialidades existentes en el territorio y la proteccin de la naturaleza, todo ello con el fin de conseguir la plena cohesin e integracin de la Comunidad Autnoma, su desarrollo equilibrado y el bienestar de sus habitantes6.
3 Ibdem. 4GROSS, Patricio, Ordenamiento territorial: El manejo de los espacios rurales, en EURE [online] Vol. 24, N 73, 1998, pp. 116-118. [citado 2011-03-20], Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0250-71611998007300006&lng=es&nrm=iso 5 En ingls en el original: the systematic assessment of land and water potential, alternatives for land use and economic and social conditions in order to select and adopt the best land-use options. Its purpose is to select and put into practice those land uses that will best meet the needs of the people while safeguarding resources for the future. The driving force in planning is the need for change, the need for improved management or the need for a quite different pattern of land use dictated by changing circumstances. FAO, Guidelines for Land-use Planning, FAO Development Series 1. Rome: FAO, 1993. 6 Ley I/1994 de Ordenacin del Territorio de Andaluca, disponible en la pgina web del Parlamento de Andaluca. citado 2011-0320],Disponible en http://www.parlamentodeandalucia.es/webdinamica/portal-web-parlamento/pdf.do?tipodoc=coleccion&id=3411&cley=1
Por su parte, la Carta Europea de Ordenacin del Territorio (CEOT) define el ordenamiento territorial como la expresin espacial de la poltica econmica, social, cultural y ecolgica de toda la sociedad, cuyos objetivos fundamentales son el desarrollo socioeconmico y equilibrado de las regiones, la mejora en la calidad de vida y la gestin responsable de los recursos naturales, la proteccin del medio ambiente y, por ltimo, la utilizacin racional del territorio. De acuerdo a esta definicin, los objetivos y metas del OT son aquellos que la sociedad involucrada se propone y desea alcanzar, a la luz de las limitantes y potencialidades del territorio. En Chile, la Subsecretara de Desarrollo Regional y Administrativo (SUBDERE), dependiente del Ministerio del Interior, ha adoptado una definicin basada en la Carta Europea, conceptualizando el ordenamiento territorial como la expresin espacial de las polticas econmicas, sociales, culturales y ecolgicas de la sociedad. Es a la vez una disciplina cientfica, una tcnica administrativa y una poltica concebida como un enfoque interdisciplinario y global, cuyo objetivo es un desarrollo equilibrado de las regiones y la organizacin fsica del espacio segn un concepto rector7, sealando que tanto los mtodos como los instrumentos de planificacin que se apliquen se desprendern del conjunto de valores sociales, de orientaciones polticas nacionales y regionales, y de condiciones econmicas y ambientales propias de los territorios, que han sido contenidas en las respectivas Estrategias de Desarrollo Regional8. Sin perjuicio de la definicin citada precedentemente, y tal como se seal en la introduccin de este Estudio en Chile no existe una poltica de ordenamiento territorial, la que debe ser transversal al mbito urbano y rural e integradora de los distintos agentes competentes e instrumentos legales existentes. Bajo este escenario, parece conveniente referirse a la utilizacin local de los trminos ordenamiento territorial, planificacin urbana y planificacin territorial, los cuales son profusamente ocupados en la actualidad en virtud de un escenario conceptual ambiguo y confuso. En trminos generales, se utiliza el trmino Planificacin Territorial para designar diferentes enfoques, instrumentos y propuestas de planificacin que se refieren a un cierto territorio (regional, intercomunal o comunal), que son de carcter estratgico y ponen nfasis en la integracin multisectorial o transversal. Sin embargo, en nuestra legislacin el artculo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) define Instrumentos de Planificacin Territorial como el vocablo referido genrica e indistintamente al Plan Regional de Desarrollo Urbano, al Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano, al Plan Regulador Comunal, al Plan Seccional y al Lmite Urbano. Ello ha llevado a que en nuestro pas tiendan a utilizarse los trminos de ordenamiento territorial, instrumentos de ordenamiento territorial, planificacin territorial e instrumentos de planificacin territorial slo en el mbito de la
SUBDERE, Plan Regional de Ordenamiento Territorial. Contenido y Procedimientos. Santiago: SUBDERE-Divisin de Polticas y Estudios, 2010, pp17, [citado 2011-04-08], Disponible en http://www.subdere.gov.cl/1510/w3-article-82539.html 8 Ibdem.
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planificacin urbana, confundindose finalmente la planificacin territorial con la planificacin urbana. Considerando este confuso escenario terminolgico, y en ausencia de una definicin legal de ordenamiento territorial, es posible considerar la siguiente: la expresin espacial de las polticas econmicas, sociales, culturales y ecolgicas de la sociedad. Se traduce en instrumentos que representan decisiones poltico-administrativas sectoriales o transversales que intervienen o tienen efectos intencionales o laterales sobre el territorio. A su turno, por IOT entendemos todas aquellas normas, planes o estrategias que condiciona y/o direccionan, la accin de transformacin de los agentes pblicos y privados sobre el territorio. Bajo este concepto, los IOT no se circunscriben slo a lo urbano, sino que se refieren tambin a instrumentos que tienen efectos ms all de esta esfera. III.2 Sistemas de Planificacin Territorial Comparados El presente apartado, sintetiza las caractersticas distintivas de los diferentes sistemas de ordenamiento territorial revisados para tal efecto, se sirve de algunos descriptores que, en su conjunto, describen adecuadamente las particularidades de cada sistema, pero al mismo tiempo, permiten una adecuada comparacin entre ellos. III.2.1 Descriptores En una primera aproximacin, se establecen algunas definiciones conceptuales importantes en calidad de descriptores para poder hacer las comparaciones respectivas entre los diferentes sistemas. Entre los descriptores que se utilizarn para clasificar, se encuentran: a. Directrices: Entendiendo que todo sistema de ordenamiento territorial (SOT) se sostiene en un marco legal que viene a consagrar ciertos lineamientos generales. Estos lineamientos o directrices pueden clasificarse en: econmico, territorial y/o poltico-social. Sobre el particular, se establece en este descriptor el lineamiento principal, sin perjuicio que es posible que haya ciertas directrices que surgen de una combinacin de lineamientos. En primer lugar, se entender como directriz territorial, cuando el diseo y aplicacin de los IOT a escalas sub-nacionales o sub-regionales (segn sea el caso) est subordinado en un instrumento de ordenamiento territorial mayor a escala nacional o regional, que contiene algn grado de zonificacin, prevaleciendo sobre cualquier estrategia o plan de desarrollo econmico o de carcter poltico-social. Esta directriz es mandatada por las caractersticas de uso fsico del territorio. En segundo lugar, se entender como directriz econmica, cuando el diseo y aplicacin de los IOT a escalas sub-nacionales o sub-regionales (segn sea el caso) est subordinado a un plan, estrategia o esquema de desarrollo de carcter econmico-productivo que prevalece sobre cualquier IOT de mayor escala o acuerdo poltico-social.
Por ltimo, se entender como directriz poltico-social, cuando el diseo y aplicacin de los IOT a escalas sub-nacionales o sub-regionales (segn sea el caso) est subordinado a acuerdos en materias de desarrollo econmico, ambiental o social validados por la comunidad a travs de procesos de participacin vinculantes, los cuales prevalecen sobre planes, estrategias o esquemas de desarrollo econmico o de carcter territorial. Implica un acuerdo poltico-social y no requiere un instrumento de superior jerarqua. b. Descentralizacin en el diseo de instrumento: Referido al hecho que los SOT pueden ser inducidos desde distintos niveles y por organismos con distintos grados de autonoma, reconociendo en este descriptor dos sub-categoras. La primera sub-categora, distingue entre si los IOT: i) se definen autnomamente por la unidad poltico-administrativa mandatada para ello, entendindose que ello ocurre cuando se transfiere desde una escala mayor de gobierno a otra de menor escala, la capacidad de definir de forma autnoma un IOT conforme sus propios requerimientos territoriales; o; ii) responde a otro de mayor escala poltico-administrativo y que restringe en gran medida su autonoma; en este caso si bien se transfiere desde una escala mayor de gobierno a otra de menor escala la facultad de implementar (formulacin y aplicacin) el IOT en virtud de sus requerimientos territoriales, no es transferida la facultad de disear en forma autnoma las tipologas de instrumentos y su procedimiento. La segunda sub-categora referida a la escala: nivel central, regional/autnomo o local. As, entonces la primera sub-categora hace referencia a en qu escala poltico-administrativo, est determinada la facultad para aprobar la gran mayora de los IOT que componen el sistema. Por tanto, un SOT puede ser descrito como autnomo a escala regional. c. Coherencia estructural: Entendiendo que un SOT puede o no estar construido sobre la base de una arquitectura relacional coherente, en trminos de que cada IOT se relaciona o est subordinado a otro, sin que se produzcan vacos que den origen a interpretaciones diferentes o una superposicin de instrumentos. Dentro de este descriptor, se reconoce que la coherencia estructural puede tener tres categoras: vertical, horizontal y mixto. Ser vertical, cuando opera el principio de que cada IPT del sistema ordena por jerarqua superior de uno sobre otro, mientras que el horizontal cuando en el sistema cada IPT se articula con otro sin principio claro de jerarqua de uno con otro y, finalmente, lo mixto hace referencia cuando en el SOT variados IPT estn supeditados a condiciones de orden vertical y horizontal al mismo tiempo. Lo importante al clasificar la condicin de coherencia estructural, es que se otorgue la categora en virtud de la condicin predominante. d. Institucionalidad: Referida a la estructura institucional sobre la cual se sostiene las facultades y atribuciones para el diseo y aplicacin del SOT.
Dentro de este descriptor se distinguen las siguientes categoras: concentrada, intersectorial y sectorial. La concentrada, corresponde a una institucionalidad donde el Ministerio o Departamento posee todas las facultades y atribuciones sobre materias relativas al ordenamiento territorial (suelo, medio ambiente, transporte de carga y pasajeros, movilidad, vivienda, agua y energa), mientras la intersectorial es cuando las diferentes materias relativas al ordenamiento territorial estn distribuidas en ms de un ministerio, secretara o departamento, pero opera una instancia formal de coordinacin vinculante que decide. Y, finalmente, est la institucionalidad sectorial donde estn repartidas las facultades y atribuciones en materia de ordenamiento territorial, pero adems no existe instancia formal ni vinculante para la toma de decisiones. e. Participacin Ciudadana: Se refiere a la condicin que el SOT otorga en el diseo de los distintos IPT a la participacin ciudadana, siendo posible distinguir en este ejercicio de comparacin entre los casos estudiados tres categoras: vinculante, referencial y no vinculante. El carcter vinculante dice relacin a que no es posible aprobar el diseo de un IPT sin obtener la aprobacin ciudadana a travs de alguna instancia de expresin, mientras que lo no vinculante indica que an bajo la reprobacin ciudadana manifiesta, no exige que el IPT en su diseo se corrija. La categora referencial, considera que un IPT puede estar sometido por norma a procesos de participacin ciudadana que tienen altas exigencias de carcter procedimental y que an no siendo vinculantes, pueden complejizar la aprobacin del diseo del IPT. III.2.2 Anlisis de los descriptores por Estado III.2.2.1 Caso Alemania La directriz central que sostiene el sistema de planificacin para Alemania es esencialmente de carcter territorial, siguiendo el principio del desarrollo sustentable, mediante el cual se busca armonizar objetivos de carcter ecolgico con objetivos econmicos y sociales. Lo anterior se ve reflejado en la Estrategia de Ordenamiento Territorial para Alemania (2006)9 que establece tres lineamientos centrales: (i) favorecer el crecimiento econmico basado en la innovacin y el conocimiento basado en el principio de sustentabilidad (ii) garantizar el acceso a los servicios bsicos en todo el territorio alemn y (iii) la conservacin de los recursos naturales y proteccin del paisaje cultural. A continuacin, se presenta un diagrama que muestra el SOT de Alemania considerando las distintas instituciones e instrumentos que contempla y el nivel administrativo en donde se encuentran.
9 Secretara de la Conferencia Permanente de Ministros Responsables de Ordenamiento Territorial. Ministerio Federal de Transportes, Construccin y Urbanismo (BMVBS) Disponible en http://www.bmvbs.de/cae/servlet/contentblob/30678/publicationFile/3592/conceptsand-strategies-of-spatial-development-in-germany.pdf
Diagrama de SOT de Alemania.
En cuanto a la descentralizacin, el SOT alemn no es autnomo. Como se puede observar en la figura el diseo de instrumentos en Alemania se ajusta a un modelo de efectiva descentralizacin, slo en cuanto a la implementacin de los IOT, en donde las polticas sectoriales se definen a nivel federal (v.g. energa, trfico areo, redes ferroviarias, polticas ambientales), los planes de desarrollo econmico-social y de proteccin del paisaje son diseados a nivel estatal (v.g planes y programas referidos a materias econmicas, fomento de la produccin agrcola o forestal, polticas habitacionales, reas silvestres protegidas), mientras que los IOT son elaborados a nivel intercomunal y comunal. Tanto la Constitucin (Grundgesetz)10 como la Ley Federal de
10
Grundgesetz fr the Bundesrepublik Deutschland. Disponible en https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80201000.pdf Visitado el 28/06/2011
Ordenamiento Territorial (Raumordnungsgesetz, ROG)11 garantizan la autonoma del nivel local para la formulacin de los IOT, siendo este nivel administrativo el nico competente para formular zonificaciones de carcter normativo. En tanto la Ley de Construccin (Baugesetzbuch BauGB 2004) provee la base legal para la regulacin de los usos del suelo en el nivel local12. As por ejemplo, el Ministerio de Energa13 ha establecido una poltica de fomento de las energas renovables y el reemplazo de las centrales nucleares que actualmente operan en el pas. Ello obliga a la revisin de todos los IOT, para definir los suelos que pueden ser utilizados por las nuevas plantas de produccin elctrica (campos elicos y solares) y las franjas reservadas para las nuevas lneas de trasmisin. Esto ltimo es particularmente importante porque el cambio en la matriz energtica significa una profunda reorganizacin de la red de trasmisin. Al respecto, el Ministro Federal de Economa y Tecnologa, Rainer Brderle, ha declarado: Actualmente requerimos alrededor de 3.600 km. de nuevas lneas. Esto es superior a la distancia entre Madrid y Mosc. Si queremos ingresar ms rpidamente a la era de las energas renovables debemos construir estas lneas tan pronto como sea posible. Mientras ms energa verde generemos, ms nuevas y modernas redes necesitamos. Esto significa que expandir el uso de las fuentes renovables para la generacin elctrica no ser posible a menos que sigamos adelante con la expansin de la red. Por lo tanto la expansin de la red est en el primer lugar de mi agenda14 En cuanto a la estructura del SOT, ste se puede definir de carcter mixto, ya que por una parte, los IOT deben mantener coherencia con las polticas estatales (sectoriales y de conservacin) y nacionales (sectoriales), lo cual le da un carcter jerrquico, pero al mismo tiempo el principio de contracorriente establece que las instancias superiores no pueden tomar decisiones sin antes consultar a los niveles inferiores de planificacin15. Por ello existen diversas instancias de coordinacin vertical (entre instituciones de distinto nivel de administracin) y horizontal (entre instituciones del mismo nivel de administracin). Esta coordinacin se manifiesta en requerimientos de notificacin, participacin, coordinacin y acuerdo para diferentes procesos de planificacin territorial y sectorial16.
Disponible en http://bundesrecht.juris.de/rog_2008/index.html Accesado el 16/06/2011 BARBARA, JANY ANGELIKA, LILIENTHAL METKE, ULMER FRANK (2007) Strategies and instruments to limit excessive land use in Germany - a proposal to the German Council for Sustainable Development. Proceedings 2nd International Conference on Managing Urban Land. Disponible en http://www.nachhaltigkeitsrat.de/fileadmin/user_upload/dokumente/publikationen/broschueren/Ziel30ha_REVIT_CABERNET_07-0912.pdf 13 Ministerio de Economa y Tecnologa. http://www.bmwi.de/English/Navigation/energy-policy.html 14 Rainer Brderle , Ministro Federal de Economa y Tecnologa 21/03/2001 Pgina web Ministerio Federal de Economa y Tecnologa, Seccin Prensa, en http://www.bmwi.de/English/Navigation/Press/press-releases,did=384500.html visitado el 18/06/2011 15 MERTINS G., PAAL M. (2009) Regional Planning in Germany. Institutional framework, instruments and effectiveness. Investigacin y Desarrollo, Vol.17 nm. 2, pp. 242-267. Disponible en http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/268/26816278002.pdf 16 PAHL-WEBER E., HENCKEL D., KLINGE W., LAU P., ZWICKER SCHWARM D., RTENIK B., BESECKE A. (2007). The structure of government and administration and planning system in the Federal Republic of Germany. COMMIN BSR INTERREG III B PROJECT. Documento digital disponible en http://commin.org/en/planning-systems/national-planning-systems/germany/ accedido el 11.06.2011
11 12MALBURG-GRAF
En lo referido a la institucionalidad para la resolucin de los IOT, stos son elaborados por el Municipio, a travs de su departamento17 de planificacin o de desarrollo urbano y es promulgado por el Alcalde, previa presentacin a la comunidad y aprobacin por el Consejo Municipal (ver nivel local en el esquema del SOT Alemania). Por su parte, los Planes Regionales son aprobados y promulgados a nivel estatal, ya que las regiones son subdivisiones administrativas slo para efectos de la elaboracin de IOT. En relacin a la participacin ciudadana, se puede concluir de la revisin de los procesos de diseo y formulacin de los IOT que, Alemania ha optado por instituciones formales de representacin de la sociedad civil, que participan en la formulacin de los IOT como el Consejo Asesor para el OT (integrado por universidades, organizaciones de la sociedad civil y sector privado) y no por una participacin ampliada. Sin embargo, las recomendaciones de este Consejo no son de carcter vinculante, sino referencial. Ahora bien, en la prctica, en la mayora de los casos los IOT incorporan dichas recomendaciones. III.2.2.2 Caso Reino Unido La directriz que gua el sistema de planificacin en Reino Unido es de carcter poltico-social, bajo el principio de lograr un desarrollo equitativo regional. Las polticas pblicas territoriales del Reino Unido durante las ltimas dcadas han estado orientadas a enfrentar esencialmente las disparidades inter-regionales e intra-regionales, junto con los procesos de degradacin y pobreza urbana. El modelo de desarrollo del Reino Unido en la post-industrializacin ha sido desigual con una potente regin sur-este asociada al Gran Londres y con algunas islas de desarrollo como Bristol, Leeds y Manchester. El principal objetivo de las polticas territoriales ha sido la productividad en todas las regiones y la promocin de la descentralizacin.
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La denominacin de los departamentos municipales difiere significativamente entre los distintos estados, pero en la mayora de los casos la elaboracin de los planes radica en el departamento de planificacin y desarrollo urbano.
Diagrama de SOT de Reino Unido
Como se puede observar en el diagrama, el sistema define polticas nacionales que resguardan los principios de equidad territorial y promueven el desarrollo econmico, entregando a las regiones la responsabilidad de definir sus propias estrategias regionales espaciales. El modelo es abundante en polticas sectoriales y temticas acompaadas de guas para asegurar la coherencia y capacidad de integracin de los distintos instrumentos regionales y locales. La descentralizacin en la definicin de instrumentos no es autnoma, es decir, el instrumento es definido a nivel nacional por el Departamento de Comunidades y Gobiernos Locales siendo implementado a nivel local. En consecuencia, los gobiernos locales no crean instrumentos espaciales, sino que aplican los instrumentos diseados a nivel nacional. En el caso de los gobiernos locales, stos formulan los Marcos de Desarrollo Local que deben estar en consonancia con las polticas y estrategias nacionales y con las Estrategias Espaciales Regionales que son desarrolladas por las Asambleas Regionales y aprobados por la Secretara de Estado (Departamento de Comunidades y Gobiernos Locales). La coherencia estructural del sistema de ordenamiento territorial en el Reino Unido, se puede calificar como de carcter mixto, porque sobre los lineamientos impuestos por los objetivos que persigue la planificacin en los IOT y las polticas asociadas al propsito del desarrollo equitativo territorial, las cuales, a su vez, obedecen a una lgica vertical, se advierte un bajo nivel de zonificacin, promoviendo ms acuerdos poltico-sociales en los territorios.
En lo que se refiere a la institucionalidad para la resolucin sobre IOT se define de carcter intersectorial, cada Marco de Desarrollo Local con su esquema de desarrollo local debe ser consecuente con la estrategia regional que presentada por la Asamblea Regional y aprobada por la Secretara de Estado. En cuanto al Marco de Desarrollo Local, este es desarrollado por la Autoridad Local de Planificacin y puede ser aprobado por la Secretara de Estado una vez que haya cumplido con el proceso de consultas a los diversos cuerpos consultivos generales y especficos. En cuanto a la participacin ciudadana, esta es de carcter referencial, porque si bien para la aprobacin de los distintos IOT requiere, en todos los casos, de una declaracin de participacin comunitaria, no resulta ser vinculante. La baja preponderancia de una zonificacin detallada del territorio, se compensa con un robusto modelo de participacin para la comunidad, tanto para la definicin y modificacin de los planes como para la aprobacin de proyectos. Cada Marco de Desarrollo Local debe contar con una Declaracin de Participacin Comunitaria que establece los procedimientos y condiciones para la participacin ciudadana en los IOT. III.2.2.3 Caso Francia La directriz central del sistema de ordenamiento territorial francs es de carcter econmico, siguiendo el principio de desarrollo y competitividad de las regiones francesas en el contexto de un estado muy centralista. En este sentido los planes regionales de desarrollo econmico y social emanan de una oficina dependiente del primer ministro (DATAR18). Estos planes prevalecen sobre cualquier IOT, los cuales deben subordinarse a estos planes. En el diagrama siguiente se presentan los distintos instrumentos y las instituciones involucradas donde los colores ms oscuros y de borde grueso son instrumentos normativos; los oscuros de borde delgado son indicativos; los ms claros, slo tienen aplicacin en algunas comunas.
18 El DATAR es la Delagacin Interministarial de Ordenamiento Territorial y atractividad regional, que es un servicio del Primer Ministro puesto a disposicin del ministro responsable del ordenamiento que en la actualidad es el Ministerio de Agricultura, alimentacin, pesca, ruralidad y ordenamiento territorial.
Francia
NACIONAL
PlandeIntervencin deZonasMontaosas Esquemade ValorizacindelMar
Instrumentos
Aprueba
Instituciones
PrimerMinistro ConsejoNacionalde Ordenamientoy DesarrolloTerritorial Comits interministerialesde OT(CIADT)
OrientacionesyPolticas deOrdenamientoy DesarrolloTerritorial
DATAR Delegacin interministerialde OrdenamientoTerritorial
REGIONAL
ContratosdePlan EstadoRegiones EsquemaRegionalde CoherenciaEcolgica PlandeSalvaguardia yValoracindel Patrimonio ZonadeProteccindel PatrimonioUrbano ArquitectnicoyPaisaje ZonasdeManejo Concertado(ZAC) ProgramaLocalde Hbitat Plande Desplazamientos urbanos
PlanRegionaldeDesarrollo EconmicoySocial PrefectoRegional EsquemaRegionalde CoherenciaTerritorial
Servicios desconcentradosdelos Ministeriossectoriales competentes
INTERCOMUNAL
Programaintermunicipal deOrdenamientoy DesarrolloTerritorial
Institucionespblicas deCooperacin Intercomunal
Organizaciones comunitarias Instituciones PbicoPrivadas
COMUNAL
EsquemadeCoherencia Territorial
Municipalidad
Organizaciones comunitarias Instituciones PbicoPrivadas
PlanLocaldeUrbanismo
Departamentode Planificacin Municipal
Diagrama de SOT de Francia.
En sintona con la directriz sealada, el SOT francs no es autnomo; los IOT se aplican en el territorio a diferentes escalas (regional y local) pero son definidos por el nivel central,.. Los instrumentos locales son elaborados en este nivel, pero deben ser aprobados por un Delegado del gobierno central. Lo anterior se refleja en que un delegado de la Oficina del Primer Ministro, perteneciente al DATAR participa en los procesos de diseo de los IPT a distintas escalas territoriales con la funcin de legitimar los procesos para posteriormente ser aprobado a nivel central. En trminos de la coherencia estructural del sistema, dado que el SOT es muy centralizado, predomina la jerarqua vertical entre los IOT. La institucionalidad para la resolucin sobre la aplicacin de los IOT, es concentrada, puesto que la aprobacin y promulgacin de los IOT es una atribucin de la institucin central responsable. Sin embargo, en este mismo nivel de administracin hay instancias de coordinacin intersectorial para establecer la coherencia entre polticas sectoriales y planes territoriales, esto se ve representado en los organismos que se sealan en el diagrama (lado derecho) que se explicita para el caso francs. En cuanto a la participacin ciudadana se constata que, an cuando existen muchos incentivos para promover la asociatividad poltico-social e intermunicipal en la planificacin, y se establecen
mesas territoriales con actores diversos que participan, ello siempre ocurre con la presencia de una autoridad delegada del nivel central quien valida el proceso y la propuesta final, por tanto la participacin tiene un carcter referencial. III.2.2.4 Caso Espaa-Catalua Existen dos niveles de planificacin en el caso de Catalua, tal como se muestra en el costado derecho del diagrama de la prxima figura. El primer nivel se refiere a un tipo de planificacin subregional y sectorial de carcter esquemtico, lo cual posibilita que ciertos proyectos puedan ser desarrollados, conforme los usos de suelo lo permitan, modificando este nivel. El segundo nivel de planificacin se define como fsicamente preciso, fundamentalmente referido a la planificacin urbana, municipal e inter-municipal. Este nivel de planificacin define usos especficos de suelo y los lmites de lo permitido, los cuales no pueden ser alterados por proyecto alguno. Por ejemplo, los planes sectoriales de infraestructura pueden definir reas de resguardo de trazados, los cuales pueden ser modificados en virtud de un proyecto siempre y cuando cumplan con el uso de suelo permitido. Lo anterior, permite dar mayor certeza a los inversionistas, en el sentido que no es la localizacin de los proyectos lo que se puede cuestionar, sino que los potenciales conflictos dicen relacin a posibles externalidades (ruido, contaminacin, deterioro del paisaje, entre otros), as como las mitigaciones y compensaciones asociadas. La directriz que sostiene el sistema de ordenamiento territorial en el caso de las comunidades autonmicas en Espaa, es eminentemente territorial. A partir del Estatuto de Autonoma de Catalua, existe el Plan General Territorial de Catalua que es un instrumento mayor de ordenamiento territorial al cual todos los dems, ya sean de carcter parcial, sectorial y urbano, deben someterse, constituyendo por ende un instrumento normativo vinculante.
Diagrama de SOT de Catalua.
En cuanto a la descentralizacin en el diseo de instrumentos, el modelo Cataln no es autnomo. Pero se debe distinguir del Estado Espaol, donde hay autonoma porque las comunidades autonmicas son las que definen sus propios IPT de una manera independiente, lo que les es conferido a travs de los estatutos que cada comunidad tiene firmado con el gobierno espaol. En trminos de su aprobacin, el modelo Cataln es centralizado, porque los IPT se definen y aprueban en su aplicacin en el nivel autonmico de gobierno. Tal como se observa en el diagrama anterior, el mximo estamento de gobierno de la Comunidad Autonmica de Catalua es el Parlamento a quin el Conseller (equivalente a un Ministro en nuestro caso) del Departamento (equivalente a un Ministerio nuestro) del Territorio y la Sostenibilidad debe someter las propuestas de diseo o modificaciones de los IPT; General, Parcial y Sectorial. Mientras que este Departamento, resulta ser quien debe aprobar los Planes Generales de Ordenacin Urbana y los Planes Derivados. El sistema de ordenamiento territorial que sostiene los distintos IPT (generales, parciales, sectoriales y urbanos) es vertical, ya que supedita los planes desde la mayor a menor escala territorial y condiciona la interrelacin entre ellos, siendo el Plan General Territorial de Catalua, como se seal, el instrumento superior al que se subordinan los dems instrumentos, incluso los de carcter indicativo que no zonifican, como pueden ser las estrategias de desarrollo y de competitividad subregional o metropolitanas.
El SOT en Catalua es concentrado en trminos de su institucionalidad para la resolucin, porque concentra todas las temticas relacionadas con el territorio y la sostenibilidad en un solo Departamento, quien resuelve tcnica y polticamente. Por ltimo, la participacin ciudadana que emerge en el proceso de diseo y aprobacin de los IPT es de carcter consultivo no vinculante. Sin embargo, es interesante hacer presente que en los procesos de aprobacin de proyectos de impacto territorial, como son los energticos, el carcter de la participacin ciudadana es referencial. Lo anterior, se explica porque la gran mayora de los proyectos energticos que se promueven son avalados por los gobiernos locales porque satisfacen requerimientos de escala comunitaria, por lo tanto, las autoridades generan instancias de participacin ciudadana para no arriesgar el capital poltico. III.2.2.5 Caso California El caso de California no enlaza totalmente con el concepto del descriptor referente a la directriz; en este sentido, cabe sealar que a nivel estatal se establecen polticas sectoriales (v.g. transporte, educacin, energa), sin embargo, ests polticas van ms bien dirigidas a las otras agencias estatales de modo que su gestin sea acorde a las polticas. Cada ciudad tiene el derecho a establecer sus propias normas de zonificacin, ciertos tipos de impuestos y leyes que les parezcan pertinentes. A continuacin, se presenta un esquema del SOT californiano a escala estatal, de condados y local19, el que muestra los distintos instrumentos e instituciones que tienen un rol preponderante en el mencionado Estado norteamericano.
California est dividido en 58 condados, cuyos funciones primarios son la implementacin de la poltica del estado de California a nivel regional19. Los condados proveen ciertos servicios (p. ej. salud pblica, servicios sociales, registros, justicia, etc.) a todas las personas en el condado, independientemente si estn en la zona incorporada de una ciudad o dentro de una zona no incorporada del condado. Tambin, los condados tienen a su cargo la planificacin para el uso de suelo dentro de las zonas no incorporadas del condado. En cuanto a la planificacin territorial, los condados rigen sobre toda el rea del condado que no est incorporado en ninguna ciudad (zonas no incorporadas), pero no tienen ninguna competencia sobre las reas dentro de las ciudades incorporadas. El estado de California tiene alrededor de 478 ciudades incorporadas. A diferencia de los condados, las ciudades no son todas extensiones del estado, sino que son entidades de auto-gobernacin19. Las ciudades proveen servicios urbanos a los ciudadanos (p. ej. agua potable, alcantarilla, educacin, seguridad, etc.) que estn dentro de sus lmites urbanos. Tambin, cada ciudad est encargado con la planificacin del uso de suelo dentro de la ciudad.
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(1)Esta oficina elabora guas de carcter no vinculante.

Diagrama de SOT de California.
En cuanto a la descentralizacin en el diseo de los instrumentos, se trata de un sistema mixto de carcter autnomo-local por cuanto existe una agencia a nivel estatal, la Oficina de Planificacin e Investigacin (sigla en ingls OPR) que fija las guas sobre los contenidos requeridos para los planes locales, como tambin procedimientos y formatos; todo lo cual es de carcter opcional para el gobierno local. En este sentido, los gobiernos locales deben incluir un contenido mnimo en sus planes, pero tanto el peso que otorga a cada elemento, as como el formato del plan, varan entre cada localidad, siendo los gobiernos locales los nicos que pueden generar instrumentos de planificacin vinculantes. En efecto, en California, existe un alto grado de descentralizacin en cuanto a la zonificacin, dado que cada consejo de ciudad tiene la facultad de generar sus propias normas de zonificacin a travs del plan general y los planes especficos. Lo mismo ocurre a nivel de los condados. Sin embargo, resulta interesante conocer el caso de los proyectos energticos mayores (50MW) y considerar lo siguiente: i) Son aprobados a nivel estatal por la Comisin Energtica de California (sigla en ingls CEC); ii) en el proceso de aprobacin la CEC debe considerar los IPT locales,
pudiendo excepcionar su aplicacin en caso que se determine la necesidad pblica del proyecto20; iii) en caso de utilizarse la excepcin sealada, el gobierno tiene dos opciones. La primera consiste en modificar su IPT y la segunda, en otorgar un permiso de uso especial (conditional use pemit). En cuanto a la coherencia del SOT es horizontal, lo anterior se refleja en que los gobiernos locales al momento de elaborar o modificar los planes generales, deben considerar que la zonificacin propuesta no afecte la zonificacin del condado o la ciudad vecina21.En este sentido, cada vez que una localidad planea modificar su zonificacin debe informar a la localidad vecina, quien tiene la posibilidad de hacer observaciones que deben ser ponderadas y contestadas. Sin embargo, la no realizacin de este procedimiento no anula el proceso de zonificacin22. E todo caso, existe una instancia general de reclamo del plan ante la jurisdiccin ordinaria23. Por otra parte, el sistema californiano permite la expansin de las ciudades dentro de los condados. Para ello, las ciudades fuera de sus lmites administrativos tienen lo que se denomina esferas de influencia (spheres of influence) que son lmites de planificacin fuera del lmite administrativo de una ciudad que designa el lmite futuro probable. Dentro de los factores considerados para determinar estas esferas de influencia se encuentran los usos actuales y futuros y las capacidades para proveer servicios. Lo anterior se realiza coordinadamente entre estas dos instancias locales, a travs de una agencia de composicin mixta.24 Por ltimo, estas reas son revisadas cada cinco aos. Respecto a la institucionalidad para la resolucin de decisiones territoriales, esto est caracterizado por ser intersectorial. Lo anterior, dado que la modificacin de un plan local y los subsiguientes cambios en las normas de zonificacin requiere un anlisis de impacto ambiental bajo las normas y procedimientos establecidos por la Ley de Calidad del Medio Ambiente de California (sigla en ingls CEQA). Tal procedimiento determina una agencia principal, cuya responsabilidad es coordinar la evaluacin de los cambios propuestos con otras agencias (agencias responsables) que pueden verse afectadas por los cambios. En el caso de los planes locales, el gobierno local es la agencia principal, y distintas comisiones al nivel local (v.g. consejo de zonificacin adjunto, consejo de revisin de arquitectura) o agencias estatales (v.g departamento de medio ambiente, CEC) podran ser designadas como agencias responsables. En el caso de proyectos energticos mayores, la CEC es la agencia principal, y los gobiernos locales pasan a ser agencias responsables, junto con otras agencias estatales pertinentes.
California Resourse Code (Cdigo de Recursos de California) 1723.5, 1726, 1726.5; disponible en http://www.energy.ca.gov/2008publications/CEC-140-2008-001/CEC-140-2008-001-REV1.PDF 21 Califoernia Governmente Code (Codigo de Gobierno) Seccion 65352; http://www.leginfo.ca.gov/cgibin/displaycode?section=gov&group=65001-66000&file=65350-65362 22 California Government Code, Title 7, Chapter 4.4, Section 65919-65919.11; http://www.leginfo.ca.gov/cgibin/displaycode?section=gov&group=65001-66000&file=65919-65919.11 23 California Government Code, Seccion 66030; http://www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/displaycode?section=gov&group=6600167000&file=66030-66035 24 Local agency formation comission sigla en ingls LAFCO
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La participacin ciudadana se caracteriza por ser no vinculante y contempla un carcter informativo con derecho de audiencia. Todos los cambios al plan y las regulaciones locales deben ser informados al pblico como parte del proceso de la evaluacin CEQA. Este procedimiento contempla por lo menos dos ocasiones de audiencias pblicas, en que cualquier persona puede comentar sobre los cambios propuestos. Sin embargo, la agencia principal que emite la decisin final no est obligada a modificar la propuesta a raz de las instancias de participacin ciudadana. III.2.2.6 Caso Florida En el Estado de Florida la directriz del SOT es de carcter territorial. En este sentido, el plan local es comprensivo incluyendo los planes y estrategias para el desarrollo local25, los cuales son implementados a travs de la regulacin sobre el desarrollo local (la zonificacin)26. Sin embargo, algunos contenidos temticos fijados por la Ley de Planificacin Comunitaria (Community Planning Act)27 son requeridos por el Estado. Por ltimo, resulta interesante mencionar que la recin ley de planificacin comunitaria28 da una mayor autonoma a los gobiernos locales, y se fund en la necesidad de proteger a las bases econmicas tradicionales del estado, ampliar la diversificacin econmica dentro de ste, el desarrollo de la fuerza de trabajo, fomentando la planificacin local29.
F.S. 163.3177(11); http://www.leg.state.fl.us/statutes/index.cfm?App_mode=Display_Statute&Search_String=&URL=01000199/0163/Sections/0163.3177.html 26 F.S. 163.3202(11); http://www.leg.state.fl.us/statutes/index.cfm?App_mode=Display_Statute&Search_String=&URL=01000199/0163/Sections/0163.3202.html 27 Los aspectos tratados en esa ley son de carcter general. La Ley de Planificacin Comunitaria requiere que se incluye ciertos elementos dentro del Plan, (Mejoramiento Pblico, Uso de Suelo Futuro, Transporte, Servicios Generales, Conservacin, Gestin Costera, Coordinacin Inter-gubernamental), y los gobiernos locales pueden incluir cualquier otro elemento que estiman pertinente. Tambin, cada gobierno local puede establecer el formato de su Plan. Se puede revisar las modificaciones ms significativos establecidos por la Ley de Planificacin Comunitaria respecto a los Planes Comprensivos Locales en el siguiente sitio: http://floridaldrs.com/2011/06/06/requirements-for-florida-comprehensive-plans/ 28 Ve a http://floridaldrs.com/tag/community-planning-act/ por un buen sntesis de los cambios realizados a travs de la Ley de Planificacin Comunitaria. 29 163.316(11). F.S.; http://www.leg.state.fl.us/statutes/index.cfm?App_mode=Display_Statute&Search_String=&URL=01000199/0163/Sections/0163.3161.html
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Diagrama de SOT de Florida.
Este SOT es ms bien autnomo, donde la legislacin contempla un alto grado de descentralizacin en la toma de decisiones y determinacin de los IOT, no pudiendo aseverarse que se trata de un sistema de descentralizacin al 100%. Lo anterior, se comprueba en tanto si bien el gobierno local presenta un plan para que las autoridades estatales realicen sus observaciones, stas no son vinculantes por cuanto el nivel local slo debe responder a stas, pudiendo sealar, por ejemplo, en caso que no sea econmicamente factible, si es contrario al inters pblico o atenta contra proteccin del medio ambiente, o contra la propiedad privada. Sin embargo, en el caso de los proyectos energticos mayores (75MW) debe considerarse lo siguiente: i) Son aprobados a nivel estatal por la Comisin Energtica de California (sigla en ingls CEC); ii) en el proceso de aprobacin la CEC debe considerar los IPT locales, pudiendo excepcionar su aplicacin en caso que se determine la necesidad pblica del proyecto30; iii) en caso de utilizarse la excepcin, el gobierno debe modificar su IPT.
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Es importante destacar que antes de postular para una certificacin de localizacin, la empresa proponente primero debe conseguir una Declaracin de Necesidad (Statement of Need) de la Comisin de Servicios Pblicos (PSC) en un procedimiento separado pero vinculante. La PSC es la nica entidad que puede emitir una declaracin de necesidad, y base su decisin en la demanda para energa elctrica en la poblacin, la fiabilidad del proyecto, y tambin en relacin a su costo-beneficio del proyecto. F.S. 403.519(29). (http://www.leg.state.fl.us/statutes/index.cfm?App_mode=Display_Statute&Search_String=&URL=0400-
En cuanto a la coherencia estructural el SOT se construye sobre un sistema mixto, puesto que la nueva legislacin sobre el ordenamiento territorial otorga un mayor nivel de independencia a las autoridades locales en cuanto a los planes, quitando el alto nivel de coherencia vertical que antes exista entre la poltica estatal definida en la Plan Comprensivo Estatal (sigla en ingls SCP) y los Planes Comprensivos Locales. Anteriormente, los Planes locales eran revisados por el gobierno estatal en aras de su coherencia con el SCP, y por otra parte el proceso de elaboracin contaba con una instancia de revisin intersectorial a nivel estatal coordinado por la Divisin de Asuntos Comunitarios la que deba aprobar los planes locales basados en su cohesin con el plan estatal. En la actualidad la ley slo exige coherencia entre los planes locales y la Ley de Planificacin Comunitaria, antes referida como requisito para su aprobacin por parte de la Divisin de Asuntos Comunitarios31. La institucionalidad para la resolucin dentro del SOT es concentrada en el nivel local, sin embargo, a nivel estatal existe una revisin sectorial del plan, sin derecho a veto sobre el plan local. Con relacin a la ejecucin de proyectos, cabe mencionar que stos son aprobados a nivel local con un alto nivel de independencia respecto a la institucionalidad estatal; sin embargo, al mismo tiempo existe un sistema centralizado para la aprobacin de grandes proyectos energticos, tal como se expres. La participacin ciudadana no es vinculante respecto a la aprobacin de los IPT a nivel local, existiendo una instancia de audiencia pblica. Sin embargo, en el caso de las decisiones relacionadas a la ubicacin de las lneas de transmisin elctrica, la participacin toma un carcter referencial, en que la participacin obligatoria por parte de los actores afectados puede llegar a influir en cambios significativos en los tramos propuestos. Lo anterior, por cuanto los propietarios de los predios afectados pueden proponer alternativas de trazado las que pueden ser consideradas como el trazado definitivo por parte del ente autorizatorio (Consejo de localizacin, en ingles siting council)32. III.2.2.7 Caso Nueva Zelandia En el caso de Nueva Zelandia la directriz del SOT es de carcter territorial por cuanto las declaraciones de poltica nacional (National Policy Statements) que emite el Ministerio de Medio Ambiente sientan las bases para la elaboracin de las declaraciones de poltica regional (Regional Policy Statements), los planes regionales (Regional Plans) y los planes locales (District Plans). Sin embargo, estas polticas podran tratar aspectos econmicos o sociales y por tanto podramos
0499/0403/Sections/0403.519.html) & F.S. 403.537(29). (http://www.leg.state.fl.us/statutes/index.cfm?App_mode=Display_Statute&Search_String=&URL=04000499/0403/Sections/0403.537.html) 31 La Divisin es parte del Departamento de Asuntos Comunitarios. Sin embargo, a partid de octubre del presente el Departamento pasar a ser una Divisin dentro del Departamento de Oportunidades Econmicas, lo cual reafirma el giro del Estado de Florida hacia una directriz econmica. 32 Lo anterior qued en evidencia en el caso de la lnea de transmisin Bobwhite-Manatee de 230 kV de y 26 millas de largo entre los condados de Manatee y Sarasota, en donde el consejo de localizacin opt por aprobar un trazado acuerdado entre las comunidades afectadas y la empresa.
encontrarnos ante un sistema mixto territorial-econmico social, pero siempre desde el punto de vista de las atribuciones del MMA. En todo caso, en las materias que no se encuentran regidas por las polticas, prevalecer la zonificacin local, por lo que se ha determinado que se trata prevalentemente de un directriz territorial.
Diagrama de SOT de Nueva Zelandia.
En cuanto a la descentralizacin en el diseo de los instrumentos, no es autnomo puesto que la ley de gestin ambiental (Resource Managment Law, sigla en ingls RMA) define los contenidos y el procedimiento de elaboracin de los planes y declaraciones de poltica, tanto a nivel nacional, regional o local, si bien son las regiones quienes los implementan en su localidad. En cuanto a la coherencia estructural, la administracin poltica del SOT es vertical, puesto que: i) La declaracin de poltica nacional es vinculante, ii) la declaracin de poltica regional es vinculante para la regin y los distritos ubicados dentro de sta; iii) los planes (zonifican) existen a nivel regional y de distrito, siendo los primeros vinculantes para los segundos.
La institucionalidad para la resolucin dentro del SOT es de carcter intersectorial. Este se ve de manifiesto tanto en las declaraciones de polticas nacionales y regionales como en los IPT, puesto que en todos ellos existe instancia de participacin de los rganos sectoriales. En la escala nacional, el MMA convoca a las agencias sectoriales segn la temtica a abordar en la poltica y a los representantes de las autoridades indgenas (Iwi)33. En la escala regional y local, en la elaboracin de las polticas e IPT regionales y locales se debe convocar al MMA, al Departamento de Conservacin, a cualquier otro ministerio que podra resultar afectado por la poltica o plan, a todas las autoridades locales que podran resultar afectados, y a los representantes de las comunidades indgenas que podran resultar afectados (Iwi)34 Esto implica un grado de descentralizacin en que los IOT son aprobados a nivel local, aunque existe un aspecto centralizado, debido a que todos los IOT deben mantener coherencia vertical con los instrumentos de mayor escala, segn lo establece la RMA35. Por otra parte, las decisiones locales pueden ser apeladas a una institucionalidad legal centralizada36. La participacin ciudadana es referencial, en el sentido de que cualquier cambio o propuesta de IOT a cualquier escala requiere instancias para la participacin ciudadana, y en muchos casos existe la oportunidad de apelar las decisiones tomadas ante la institucionalidad legal ambiental37.
A la fecha se han aprobado cuatro polticas, a saber: i) Transmisin elctrica ; ii) Genracin de electricidad renovables, iii) Declaracin para la gestin de agua dulce; iv) la Poltica Costera de Nueva Zelanda, las que se pueden revisar en http://www.mfe.govt.nz/rma/central/nps/. Por el mismo sitio se puede revisar los procesos actuales para la revisin y aprobacin de polticas sobre: i) Diseo urbano y ii) Biodiversidad. 34RMA Part 5(60), Schedule 1; http://www.legislation.govt.nz/act/public/1991/0069/latest/DLM240686.html?search=ts_act_Resource+Management_resel&p=1#DLM240 686 35Resource Management Act: Seccin 55 (http://www.legislation.govt.nz/act/public/1991/0069/latest/DLM233372.html?search=ts_act_Resource+Management_resel&p=1#DLM233 372), Seccin 62 (http://www.legislation.govt.nz/act/public/1991/0069/latest/DLM233397.html?search=ts_act_Resource+Management_resel&p=1#DLM233 397), Seccin 67 (http://www.legislation.govt.nz/act/public/1991/0069/latest/DLM233630.html?search=ts_act_Resource+Management_resel&p=1#DLM233 630) y Seccin 75 (http://www.legislation.govt.nz/act/public/1991/0069/latest/DLM233630.html?search=ts_act_Resource+Management_resel&p=1#DLM233 630). 36 En este caso se trata de la Corte Ambiental, segn lo establece la RMA, Partes 11 & 12, Secciones 247-343; http://www.legislation.govt.nz/act/public/1991/0069/latest/DLM230265.html?search=ts_act_Resource+Management_resel&p=1&sr=1 37 La apelacin es ante la Corte de MA, vase RMA, Seccin 293; http://www.legislation.govt.nz/act/public/1991/0069/latest/DLM238246.html?search=ts_act_Resource+Management_resel&p=1#DLM238 246
33
IV.
SISTEMAS DE IOT EN CHILE
En nuestro pas se puede sostener que la directriz del SOT se encuentra establecida en el inciso 2 del artculo 3 de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, que seala:
Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Asimismo, este principio de desarrollo equitativo entre las regiones se reitera en el artculo 115 de nuestra Carta Fundamental en los siguientes trminos:
Para el gobierno y administracin interior del Estado a que se refiere el presente captulo [Gobierno y Administracin Regional] se observar como principio bsico la bsqueda de un desarrollo territorial armnico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto debern velar por el cumplimiento y aplicacin de dicho principio, incorporando asimismo criterios de solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribucin de los recursos pblicos.
Sin embargo, tales declaraciones no tienen una concrecin a nivel de IOT, pues nuestro ordenamiento jurdico carece de una poltica nacional de ordenamiento territorial que fije los criterios que permitan alcanzar los objetivos plasmados a nivel de nuestra Carta Fundamental y que mire al territorio de manera integral. A nivel regional, tampoco existe un instrumento preciso de ordenamiento territorial en que se fijen las directrices en cuanto a ordenacin del territorio, sin perjuicio de la Estrategia Regional de Desarrollo. Si bien este ltimo instrumento lo hemos definido para efectos de este estudio como una IOT, la verdad es que es un instrumento de planificacin de desarrollo, que incide, o ms bien debiese incidir, en el uso del suelo, pero que obviamente tiene una mirada mucho ms amplia, que abarca las diversas directrices, en los distintos mbitos, que la regin pretende seguir, sin centrarse, especficamente en los usos del territorio dentro de la regin. Por el contrario, son mltiples los sectores que cuenta con competencias para regular y/o planificar los distintos usos que pueden converger en el territorio, sin que necesariamente haya coordinacin entre stos y sin que exista una mirada transversal sobre el territorio. Lo anterior, se refleja a su vez en una multiplicidad de instrumentos regulatorios que inciden en los diversos usos del suelo. Considerando aquello, es posible realizar una multiplicidad de distinciones. Por de pronto, es menester distinguir entre la planificacin urbana y la rural, en que se debe destacar la asimetra que existe entre ambas. En este sentido, cabe indicar que la planificacin urbana conforma un sistema jerarquizado, tanto a nivel normativo como territorial, que distingue las diversas escalas
de aplicacin. Esta regulacin se encuentra recogida en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) y en su ordenanza (OGUC). El ttulo II de la LGUC comienza precisamente definiendo la planificacin urbana y diseando su estructura jerrquica, indicando que [L]a planificacin urbana se efectuar en cuatro niveles de accin, que corresponden a cuatro tipos de reas: nacional, regional, intercomunal y comunal38. El Nivel Nacional est a cargo del MINVU, el cual tiene como funcin orientar el desarrollo urbano a nivel del pas, mediante la LGUC y la OGUC. Esta funcin se refiere especialmente a las facultades que tiene el MINVU para modificar, interpretar e impartir instrucciones para la aplicacin de las disposiciones de la LGUC y OGUC. Si bien la LGUC menciona la Poltica Urbana como uno de los instrumentos que dispone el MINVU, cabe sealar que desde la derogacin de la Poltica Nacional de Desarrollo Urbano del ao 1985, no se ha dictado otra en su reemplazo. El Nivel Regional est a cargo de la Secretara Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo (Seremi-MINVU), la que ejerce esta accin a travs del Plan Regional de Desarrollo Urbano (PRDU), el cual debe ser aprobado por el Consejo Regional y promulgado mediante Resolucin del Intendente39. Sus disposiciones deben ser integradas en los instrumentos de planificacin metropolitanos, intercomunales y comunales. Este instrumento fija las directrices que deben seguirse en la elaboracin de los instrumentos de planificacin territorial de menor jerarqua. El Nivel Intercomunal est a cargo de la Seremi-MINVU que para estos efectos debe elaborar los Planes Reguladores Intercomunales (PRI), cuya funcin es regular el desarrollo fsico de las reas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana40. Si la aglomeracin urbana supera los 500.000 habitantes, adquiere la categora de rea metropolitana y debe regirse por un Plan Regulador Metropolitano (PRM), cuya elaboracin es obligatoria. Tanto los Planes Reguladores Intercomunales como Metropolitanos deben ser aprobados por el Gobierno Regional y deben ser promulgados por Resolucin del Intendente41. Por ltimo, el Nivel Comunal est a cargo de la Municipalidad, que para estos efectos cuenta con el Plan Regulador Comunal (PRC), el Plan Seccional (PS) y el Lmite Urbano (LU). Estos instrumentos, en trminos generales, son elaborados por la Municipalidad; deben ser informados a la poblacin; y requieren aprobacin del Concejo Comunal y de la Seremi-MINVU, siendo promulgados por Decreto Alcaldicio.
Artculo 28, LGUC. Artculo 2.1.6, OGUC. 40 Artculo 2.1.7, OGUC. 41 Artculo 2.1.9, OGUC.
38 39
Bajo este esquema, es posible concluir que la aplicacin de toda la normativa vinculada con la planificacin y el desarrollo urbano se hace efectiva a travs de instrumentos de planificacin de diferente escala territorial. De este modo, la LGUC establece los niveles de planificacin y otorga las atribuciones para cada nivel, radicadas en el MINVU, sus Seremi y los Municipios. En esta estructura jerarquizada, el MINVU tiene mayor independencia para la formulacin, interpretacin y modificacin de los instrumentos de planificacin urbana que elabora, pudiendo influir directamente en la planificacin comunal, en la medida que las disposiciones del nivel intercomunal se entienden automticamente incorporadas en los instrumentos de nivel comunal42. En este sentido, se puede afirmar que la normativa urbana constituye un marco legal estructurado y jerarquizado, con referencias territoriales explcitas, si bien carente de una poltica a nivel nacional. A diferencia de ello la planificacin territorial en su conjunto, carece de esta estructura y coherencia entre diversas escalas, encontrndose multiplicidad de normas e instituciones involucradas. IV.1 IOT Identificados Ms all de esta clara asimetra entre el mbito urbano y rural, para objeto de un mejor anlisis y comprensin del sistema de IOT en nuestro pas se hace necesario clasificar estos instrumentos. En este contexto, es posible identificar IOT que implican procesos planificadores, es decir, procesos racionales de tomas de decisiones, basados en un diagnstico de la realidad con miras a generar efectos futuros, y que conforme a dicho proceso expresan la distribucin espacial de los usos de suelo, en conformidad con los objetivos de desarrollo econmico y social. Mientras otros no tiene como foco central una planificacin, sino que su eje es la proteccin de algn elemento, ya sea de un recurso natural, cultural, econmico u otro. Para efectos de este estudio, a los primeros los hemos denominados IOT Estrictos y a los segundos Zonificaciones Sujetas a Proteccin Especial (ZSPE). A su turno, dentro de cada una de estas categoras es posible realizar sub-clasificaciones conforme la principal caracterstica de cada uno de ellos. Es as como respecto de los IOT Estrictos, la clasificacin da cuenta de la obligatoriedad o no del instrumento, y en las ZSPE, la clasificacin obedece a los objetivos de proteccin perseguidos. Conforme a ello, los IOT se clasifican como sigue: IOT Estrictos: a) Normativos b) Indicativos ZSPE: a) Diversidad Biolgica y Valor Ambiental del Territorio b) Patrimonio Cultural c) Comunidades Indgenas
42
Artculo 2.1.9, OGUC.
d) Turismo A continuacin, se har una breve referencia a los diversos IOT que encontramos dentro de dicha clasificacin, destacando su definicin, su proceso de elaboracin y gestin, y finalmente, sus principales alcances. IV.1.1. IOT Estrictos Como se indic, con esta denominacin se hace referencia a los IOT que implican procesos de planificacin. stos se han subclasificado en, IOT Estrictos Normativos e IOT Estrictos Indicativos. IV.1.1.1. IOT Estrictos Normativos Con esta denominacin nos referimos a aquellos IOT cuyas disposiciones son vinculantes para cualquier persona que quiera realizar una obra, proyecto o actividad regulada por estos instrumentos. En este sentido, el incumplimiento a sus disposiciones genera ya sea el no otorgamiento del respectivo permiso o autorizacin, cuando corresponde, o, una vez que se materializa el incumplimiento, la respectiva sancin. Estos instrumentos se enmarcan dentro de la planificacin urbana, encontrndose regulados en la LGUC y la OGUC, y son los siguientes: (A) Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano (PRI/PRM) i) Definicin El PRI corresponde al nivel intercomunal de planificacin y regula el desarrollo fsico de las reas rurales y urbanas de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana. Cuando una unidad urbana sobrepasa los 500.000 habitantes, se adscribe a la categora de rea metropolitana para los efectos de la planificacin y debe obligatoriamente elaborar un PRM; en todo caso, en trminos de contenido es similar a un PRI y corresponde al mismo nivel de planificacin43. Una importante diferencia con los dems niveles de planificacin urbana est dada por el hecho que en este caso se regula no slo el rea urbana44, sino que se incluye el rea rural de las comunas que caen bajo el PRI, si bien en esta rea la regulacin es menos especfica45. ii) Autoridades competentes.
Actualmente en el pas existen tres reas metropolitanas: Santiago, Valparaso y Concepcin. El artculo 1.1.2. de la OGUC define rea urbana como: la superficie de territorio ubicada al interior del lmite urbano, destinada al desarrollo armnico de los centros poblados y sus actividades existentes y proyectadas por el instrumento de planificacin territorial. A su turno, define rea rural como: territorio ubicado fuera del lmite urbano. 45 El contenido de los PRI/PRM se encuentra en el artculo 2.1.7 de la OGUC, complementado mediante Circular DDU N 219, ORD. N 0353, de 29 de mayo de 2009, de la Divisin de Desarrollo Urbano del MINVU.
43 44
En cuanto a las autoridades competentes, cabe diferenciarlas entre la funcin de la elaboracin del IPT y la de su gestin. El siguiente diagrama grafica las autoridades competentes en los dos planos mencionados.
CONSULTA
RESOLUCIN /SANCION
PAC
SEREMIMINVU SERNATUR
Organizacin pblicapertinente
Propuesta
MMA CONSEJO REGIONAL VECINOS
Municipio
Resolucin
INTENDENTE
Sancin
PLANREGULADOR INTERCOMUNAL
Procedimiento Elaboracin Gestin
SEREMIMINVU
MUNICIPIOS
1Ley20.423 2EnelmarcodeEAE
Diagrama de Plan Regulador Intercomunal
Nota: La flecha con lnea punteada indican que, si bien la solicitud de los informes a los organismos sealados es obligatoria, stos no son vinculantes.
De lo anterior cabe destacar el hecho que tras la entrada en vigencia de la Ley N20.417, que modific la Ley N19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, se incorpor un nuevo instrumento de gestin ambiental, la Evaluacin Ambiental Estratgica. Su aplicacin es obligatoria para los PRI/PRM, gracias a lo cual se incorpora una instancia de participacin ciudadana, instancia no contemplada en la regulacin contenida en la LGUC y OGUC. Al respecto, cabe indicar que, dada la falta de Reglamento para la implementacin de la EAE, la CGR, mediante dictamen N078815, de 2010, estableci que se debe aplicar supletoriamente la Ley N19.880. Mediante DDU 247 de 2011, se public una Gua para la evaluacin ambiental estratgica de los instrumentos de planificacin territorial, elaborada entre el MINVU y el Ministerio de Medio Ambiente, con el objeto de fijar los criterios pata la aplicacin de la EAE a los IPT mientras no publique el Reglamento de EAE46.
46
Para ms detalles de la EAE, vase captulo VI.1 del presente Informe.
Otro aspecto relevante es que si bien hay una obligacin de consulta a las Municipalidades cuyas comunas sern reguladas por el PRI/PRM o es vecino de aquellas, sus pronunciamientos no son vinculantes. Si bien esto es coherente con el sistema jerarquizado de los IPT, donde el nivel superior de planificacin predomina sobre los inferiores, puede generar conflictos con los municipios y comunidades locales, lo que finalmente podra afectar a los desarrolladores de proyectos al enfrentar oposicin ciudadana. En lo que respecta a la gestin del instrumento, cabe indicar que a la Municipalidad le corresponde velar por el cumplimiento del PRI/PRM, cuyo control se manifiesta en gran medida mediante los permisos de edificacin que otorga la Direccin de Obras Municipales (DOM). Sin perjuicio de lo anterior, a la SEREMI-MINVU tambin le corresponde un rol en la gestin del PRI/PRM, puesto que es la entidad competente parta interpretar las disposiciones de este IPT, as como de resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por la DOM. iii) Alcance Su principal efecto es que establece las normas de uso de suelo aplicables al territorio regulado, estableciendo los distintos usos permitidos y prohibidos, siendo sus disposiciones obligatorias para toda actividad. Adems, las disposiciones contenidas en los PRI/PRM, en la medida que constituyan alteraciones a las disposiciones de los PRC existentes, se entienden automticamente incorporados a stos como modificaciones. Por ltimo, en las comunas que carecen de PRC hacen los efecto de tal las disposiciones del PRI. (B) Plan Regulador Comunal (PRC) i) Definicin El PRC, tambin regulado en la LGUC y OGUC, obedece al nivel de planificacin comunal. Al igual que el PRI, su objetivo es regular el desarrollo fsico de la comuna, pero, a diferencia de aquel, slo se limita al mbito urbano; en consecuencia, no regula el rea rural de la comuna47. ii) Autoridades Competentes
47
Los contenidos del PRC se encuentran establecidos en el artculo 2.1.10 de la OGUC, precisado por la Circular DDU N 219, ORD. N 0353, de 29 de mayo de 2009, de la Divisin de Desarrollo Urbano del MINVU.
La elaboracin del PRC compete a los Municipio, si bien interviene, mediante un informe, el SEREMI MINVU. El PRC debe ser aprobado por el Concejo Municipal y luego promulgado mediante decreto alcaldicio48. El proceso de elaboracin de PRC involucra participacin ciudadana, lo que permite una instancia de acercamiento entre el municipio y las organizaciones de la sociedad civil, pues stas pueden presentar observaciones u oposiciones al mismo. El siguiente diagrama grafica a las autoridades competentes en la elaboracin y gestin del instrumento:
CONSULTA
RESOLUCIN /SANCION
PAC
MUNICIPIO SERNATUR
Propuesta
Organizacin pblicapertinente
MMA
CONCEJO COMUNAL
VECINOS
SEREMIMINVU
Resolucin
ALCALDE
Sancin
PLANREGULADOR COMUNAL
ProcedimientoElaboracin Gestin
SEREMIMINVU
MUNICIPIOS
1ParaPRCdondeexiste PRI 2LeyN20.413 3EnelmarcodelaEAE
Diagrama de Plan Regulador Comunal.
Nota: La flecha de lnea continua indica que el informe es vinculante.
Cabe sealar que, al igual que en el caso anterior, tras la Ley N20.417 se contempla EAE para este tipo de instrumentos. En este sentido, mediante la DDU 247/2011, se indica que la participacin ciudadana requerida en el proceso de EAE puede ser realizada en las mismas instancias que establece la LGUC. En cuanto a la gestin, cabe reiterar lo sealado en el caso de los PRI/PRM, agregando adems que, segn ya se indic, las disposiciones de los PRI/PRM se entienden automticamente
48
Este es el caso de una comuna que se encuentre normada por un PRI/PRM, pues en caso contrario, tras el informe de la SEREMI MINVU la propuesta de PRC es enviada al GORE para su aprobacin.
incorporadas a los PRC, por lo que la SEREMI MINVU tiene la posibilidad de modificar un PRC por esa va. iii) Alcance Dada su naturaleza vinculante, su principal alcance es que regula los aspectos ms relevantes de la comuna, en su dimensin territorial, tales como los usos de suelo, normas de edificacin, trazados viales, entre otras, siendo sus disposiciones obligatorias para las obras y actividades que se emplacen en la comuna. (C) Plan Seccional (PS) i) Definicin El PS es un instrumento de planificacin urbana equivalente al PRC, pero cuyo mbito de aplicacin territorial es menor49. Especficamente, la LGUC contempla dos situaciones en las cuales corresponde elaborar un PS50: (a) En aquellas comunas donde no hay un PRC vigente. (b) En los casos en que la Municipalidad o la SEREMI-MINVU respectiva haya establecido Zonas de Remodelacin en las cuales se congela la situacin existente (esto es, que no se entregan ms permisos de edificacin) y se definen nuevas condiciones urbansticas en un rea de la ciudad. ii) Autoridad Competentes Para determinar las autoridades competentes y el procedimiento de elaboracin del PS, se debe distinguir las dos situaciones especificadas precedentemente. En el caso consignado en la letra (a), se sigue el mismo procedimiento que para el PRC, aprobndose mediante decreto alcaldicio. En el caso (b), son elaborados por el Municipio y deben ser aprobados por Decreto Supremo del MINVU. iii) Alcance Se reitera lo sealado respecto del PRC.
Este instrumento no debe confundirse con lo que se denomina Plano Seccional, que es aquel que permite la aplicacin de algunas disposiciones del PRC que requieren de estudio ms detallado. Permite fijar con exactitud los trazados y anchos de calles, la zonificacin y usos de suelo detallados, los terrenos afectos a expropiacin y otras disposiciones que afecten los espacios pblicos, las reas de construccin obligatoria y los conjuntos armnicos (LGUC, art. 46; OGUC, art. 2.1.14). En trminos coloquiales, equivale a realizar un zoom sobre algunas partes del PRC. 50 Artculos 46 y 72 de la LGUC.
49
(D) Lmite Urbano (LU) i) Definicin Es el ms bsico de los instrumentos de planificacin; consiste en una lnea imaginaria que delimita las reas urbanas y de extensin urbana51 que conforman los centros poblados, diferencindolos del resto del rea comunal52. ii) Autoridades Competentes La fijacin de LU en localidades carentes de PRC, sigue el mismo procedimiento que la elaboracin de un PRC, pero adicionalmente se exige el informe del Ministerio de Agricultura, segn se grafica a continuacin:
CONSULTA
RESOLUCIN/SANCION
PAC
MUNICIPIO SERNATUR
Propuesta
MINAGRI
CONCEJO COMUNAL
VECINOS
SEREMIMINVU
Resolucin
ALCALDE
Sancin
LmiteUrbano
SEREMIMINVU
MUNICIPIOS
1LeyN20423
Diagrama de Lmite Urbano.
El artculo 1.1.2 de la OGUC define rea de extensin urbana como la superficie de territorio ubicada al interior del lmite urbano, destinada al crecimiento urbano proyectado por el plan regulador intercomunal. De acuerdo a ello, slo los PRI/PRM pueden delimitar reas de extensin urbana. 52 El LU est regulado en artculo 2.1.16 de la OGUC.
51
Para las comunas con PRC, el LU se fija en ste. En este sentido, la LGUC establece que cuando se ample el lmite urbano fijado por el plan regulador, se debe simultneamente definir el uso de suelo para los terrenos que se incorporan al rea urbana53. iii) Alcance Su principal efecto es que divide el territorio entre rea rural y rea urbana. Conforme a ello el uso de suelo urbano en las reas urbanas se regir por lo dispuesto en los planes reguladores, y las construcciones que ah se levanten sern concordantes con dicho propsito. Fuera del rea urbana rea rural- se requiere de una autorizacin para realizar urbanizaciones, subdivisiones y construcciones. Esta autorizacin est contemplada en el artculo 55 de la LGUC y se conoce con el nombre de cambio de uso de suelo54. Por otra parte, la distincin entre rea urbana y rural genera efectos en las consecuencias de la calificacin industrial, procedimiento contemplado en el artculo 4.1.14 de la OGUC, segn se revisar posteriormente55. IV.1.1.2. IOT Estrictos Indicativos Por este tipo de IOT se hace referencia a aquellos instrumentos que implican un proceso planificador, pero que se materializan en directrices o lineamientos a seguir, no siendo sus disposiciones obligatorias para los particulares; en consecuencia, su incumplimiento no acarrea sanciones. Estos instrumentos estn orientados ms bien a las autoridades, siendo ellos los que debiesen plasmar los lineamientos contenidos en estos IOT en normativa vinculante, o en la generacin de planes y programas que den cumplimiento a stos. Estos IOT corresponden a los siguientes: (A) Estrategia Regional de Desarrollo (ERD) i) Definicin La ERD se encuentra regulada en la Ley N19.175 Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional (LOCGAR); sin embargo, dicha Ley no define ni seala los objetivos de este instrumento. La SUBDERE seala que la ERD es el principal instrumento para regular, orientar y gestionar el desarrollo de una regin, en armona con las polticas y planes nacionales y considerando los planes comunales respectivos. Como instrumento ciudadano y de largo plazo cuya vigencia excede a los de un gobierno nacional-, tiene por objeto encausar y controlar el proceso de desarrollo regional en funcin de una imagen futura de regin, de su estructura y
Artculo 54, LGCU. El cambio de uso de suelo se analiza en el captulo IV del presente Estudio. 55 La calificacin industrial es analizada en el captulo IV del Estudio.
53 54
funcionamiento, en el marco de las polticas de Estado y en respuesta a las aspiraciones de la sociedad.56 De lo sealado por la SUBDERE, as como de la revisin de algunas ERD57, es posible definirla como un instrumento de planificacin estratgico de mediano a largo plazo, que busca establecer las directrices para fomentar el desarrollo econmico, social y cultural de la regin, considerando sus particularidades territoriales, tnicas, culturales, recursos naturales, etc. En este contexto, se hace presente que las ERD no se refieren especficamente a la regulacin del uso del territorio, pues tienen un enfoque mucho ms amplio referido, en trminos simples, a la planificacin de desarrollo de la regin, estableciendo los lineamientos para alcanzar el desarrollo esperado. En consecuencia, debiera tener efectos en el uso del territorio regional, privilegiando ciertas actividades por sobre otras. ii) Autoridades Competentes La elaboracin y gestin de la ERD corresponde al GORE, segn se grafica a continuacin.
RESOLUCIN /SANCION
INTENDENTE*
Propone
CONSEJO REGIONAL
Resuelve
INTENDENTE
Sanciona
Estrategias Regionalesde Desarrollo
GOBIERNO REGIONAL
*Con asistenciatcnicadelMinisterio dePlanificacin
Diagrama de Estrategias de Regionales de Desarrollo.
56 57
www.subdere.gov.cl En particular ERD de Atacama 2207-2017; ERD de Coquimbo al 2020; ERD de Bo-Bo 2008-2015, disponibles en la pgina web www.subdere.gov.cl
Ms all del procedimiento de elaboracin establecido en la Ley, graficado precedentemente, cabe indicar que en la prctica, segn se desprende de las ERD revisadas, son elaboradas multisectorialmente, donde adems hay participacin de entidades privadas, buscando con ello el mayor consenso regional. iii) Alcance Dada la naturaleza indicativa de este instrumento, su alcance consiste en establecer los lineamientos a seguir para la adopcin de decisiones sectoriales, as como las de menor escala. Es as como, por ejemplo, el artculo 3 de la Ley Orgnica de Municipalidades establece que le corresponde a los municipios en sus respectivos territorios:
a) Elaborar, aprobar y modificar, el plan comunal de desarrollo cuya aplicacin deber armonizar con los planes regionales y nacionales;
Sin embargo, se estima que no existe un mecanismo efectivo para garantizar que los lineamientos de la ERD se plasmen en los dems instrumentos regulatorios sectoriales. Por otra parte, la ERD tiene efectos especficos en el SEIA, en tanto los titulares de proyectos que ingresan a este Sistema deben describir la forma en que su proyecto se relaciona con las polticas, planes y programas de desarrollo regional; a su turno, el gobierno regional debe informar si el proyecto se relaciona con las polticas, planes y programas de desarrollo regional58. No obstante, si bien existe esta obligacin tanto para el titular como para la autoridad regional, el peso de este instrumento al interior del SEIA no es del todo gravitante. Lo anterior, por cuanto, en primer trmino, las ERD son, reiteramos, de naturaleza indicativa, por lo que no generan obligaciones sancionables para los titulares de proyectos, y, en consecuencia, no es posible que se genere un incumplimiento de esta normativa. Por otra parte, los informes de los organismos del Estado que participan en el SEIA no son vinculantes en esta materia, conforme la regla general establecida en la LBPA59. Lo anterior significa que, a pesar de un pronunciamiento inconforme de algn organismo del Estado, incluyendo el GORE, el proyecto o actividad puede ser aprobado ambientalmente. Sin perjuicio de lo sealado, no se puede desconocer que las ERD deben ser consideradas al momento de calificar ambientalmente un proyecto o actividad, en tanto formar parte de los antecedentes que la Comisin de Evaluacin tendr a la vista al momento de decidir sobre la
58 El artculo 9 ter de la ley N 19.300 dispone: Los proponentes de los proyectos o actividades, en sus Estudios o Declaraciones de Impacto Ambiental, debern describir la forma en que tales proyectos o actividades se relacionan con las polticas, planes y programas de desarrollo regional, as como con los planes de desarrollo comunal. La Comisin sealada en el artculo 86 deber siempre solicitar pronunciamiento al Gobierno Regional respectivo, as como a las municipalidades del rea de influencia del proyecto, con el objeto de que stos sealen si el proyecto o actividad se relaciona con las polticas, planes y programas de desarrollo regional y con los planes de desarrollo comunal, respectivamente. 59 La LBPA aplica supletoriamente a la Ley LBMA y en particular respecto a este punto el artculo 38 establece que Salvo disposicin expresa en contrario, los informes sern facultativos y no vinculantes.
aprobacin o rechazo del mismo. Lo anterior con las prevenciones que se establecen en el Captulo IV.3 del presente Estudio. (B) Planes Regionales de Desarrollo Urbano (PRDU) i) Definicin Este instrumento se encuentra establecido en la LGUC y corresponde a la planificacin a nivel regional. El PRDU puede ser conceptualizado como un instrumento de planificacin territorial que tiene por objetivo orientar el desarrollo urbano del sistema regional de asentamientos en su conjunto. Al respecto, cabe destacar que la LGUC define Planificacin Urbana Regional como aquella que orienta el desarrollo de los centro urbanos de las regiones60. De este modo, el PRDU establece los roles de los centros urbanos de una regin en trminos de su especializacin productiva (ej: de servicios, industrial, turstico), su jerarqua en el sistema de centros poblados de la regin y las relaciones entre ellos. Por su parte, la OGUC indica que la Planificacin Urbana Regional orientar el desarrollo de los centros urbanos de las regiones a travs de un Plan Regional de Desarrollo Urbano ()61. ii) Autoridades Competentes El PRDU es elaborado por la Seremi MINVU respectiva, debiendo ser presentado al Consejo Regional para su aprobacin yes promulgado por el Intendente mediante resolucin62. Al igual que el PRI, el PRM y el PRC, previo a la Ley N20.417 que modific la LBMA, estos planes deban someterse al SEIA63. Sin embargo, en la actualidad la Ley N20.417 mandata a que se sometan a EAE, remitindonos a lo ya sealado con anterioridad en la materia. Por su parte, la administracin de este plan corresponde al GORE, en tanto administrador superior de la regin. Asimismo, corresponde al Intendente, en su calidad de rgano ejecutor del GORE, coordinar, supervigilar y/o fiscalizar a los servicios pblicos para la debida ejecucin de las polticas, planes y proyectos de desarrollo regional.64. Esto se grafica en el siguiente diagrama:
Artculo 30, LGUC. Artculo 2.1.5., la OGUC. 62 Artculos 24 p) y 36 c), LOCGAR. 63 Ello, conforme lo estableca el artculo 10 h) de la LBMA y artculo 2.1.6 de la OGUC. 64 Artculo 24 m) de la LOCGAR
60 61
CONSULTA
RESOLUCIN /SANCION
PAC
SEREMIMINVU
Propuesta
CONSEJO REGIONAL
MMA*
VECINOS*
Resolucin
INTENDENTE
Sancin
PLANREGIONAL DESARROLLO URBANO
SEREMIMINVU
GORE
*EnelmarcodeEAE
Diagrama de Plan Regional de Desarrollo Urbano.
iii) Alcance del PRDU En tanto instrumento de carcter indicativo no establece obligaciones cuyo cumplimiento sea exigible a los particulares. Sin embargo, en relacin a su alcance en el mbito pblico, a diferencia de lo que ocurre con la ERD, el artculo 33 de la LGUC seala expresamente que las disposiciones del PRDU deben ser incorporadas a los planes reguladores metropolitanos, intercomunales y comunales, lo que es reiterado en la OGUC65. Por otra parte, al igual que en el caso de las ERD, es una obligacin para los titulares de proyectos sometidos al SEIA el sealar cmo su proyecto se relaciona con el PRDU, as como para el GORE informar si ste se relaciona con el mismo66. Al respecto, nos remitimos a lo ya sealado a propsito de las ERD. Finalmente, cabe indicar que si bien ste es un instrumento vigente, slo dos regiones (Antofagasta y Coquimbo) cuentan con PRDU, siendo ambos aprobados el ao 2005. A pesar de que en el ao 2000 el MINVU se propuso elaborar los PRDU de todas las regiones chilenas para lo cual obtuvo financiamiento que fue asignado a las Seremis con este fin, slo los casos mencionados culminaron el proceso, mientras que en nueve regiones los planes elaborados
65 66
Artculo 2.1.6, inciso 2, OGUC. Artculo 9 ter, LBMA.
permanecen todava en instancias aprobatorias (Informe Avance Programa IPT 2000-2009, MINVU, febrero 201067). (C) Planes de Desarrollo Comunal (PLADECO) i) Definicin El PLADECO se encuentra regulado en la Ley Orgnica de Municipalidades (LOCM) 68, y puede ser definido como un instrumento de planificacin de carcter indicativo cuyo objetivo es regular, orientar y gestionar el desarrollo de la comuna, buscando satisfacer las necesidades de los habitantes de dicho espacio geogrfico69. Se hace presente que, al igual que en el caso de la ERD, el PLADECO no constituye un IPT, por cuanto su finalidad no es establecer los diversos usos y zonificaciones de la comuna, sino que buscar el desarrollo econmico, social y cultural de la misma, lo que en definitiva puede reflejarse en los usos y accesos del recurso suelo, influyendo, en consecuencia, en la planificacin territorial. Bajo este prisma, se considera un IOT en el sentido amplio del trmino. ii) Autoridades competentes La elaboracin del PLADECO compete a las Municipalidades70. Especficamente, corresponde al Alcalde presentar al Concejo Municipal una propuesta de PLADECO para su aprobacin71. En todo caso, en la elaboracin del PLADECO se debe considerar la participacin ciudadana72 as como a los dems organismos del Estado competentes, conforme lo mandata el artculo 7 de la LOCM, antes citado. En este sentido, la elaboracin del PLADECO es un procedimiento complejo e inclusivo, que debiera buscar el mayor consenso entre las distintas visiones que concurren a nivel local, bogando por conciliar los diversos intereses en juego73.
Disponible en http://www.minvu.cl/opensite_20061113163052.aspx D.F.L. N1, de 2006, del Ministerio de Interior, Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades. 69 El artculo 7 de la LOCM establece: El plan comunal de desarrollo, instrumento rector del desarrollo en la comuna, contemplar las acciones orientadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local y a promover su avance social, econmico y cultural. Su vigencia mnima ser de cuatro aos, sin que necesariamente deba coincidir con el perodo de desempeo de las autoridades municipales electas por la ciudadana. Su ejecucin deber someterse a evaluacin peridica, dando lugar a los ajustes y modificaciones que correspondan. En todo caso, en la elaboracin y ejecucin del plan comunal de desarrollo, tanto el alcalde como el concejo debern tener en cuenta la participacin ciudadana y la necesaria coordinacin con los dems servicios pblicos que operen en el mbito comunal o ejerzan competencias en dicho mbito. Por su parte, El Manual de Elaboracin del PLADECO, elaborado por la SUBDERE y Cepal el 200969, se refiere a este instrumento, sealando al efecto que el PLADECO es el principal instrumento de planificacin y gestin de la organizacin municipal. Su propsito es contribuir a una administracin eficiente de la Comuna y promover iniciativas de estudios, programas y proyectos destinados a impulsar el progreso econmico, social y cultural de sus habitantes. El PLADECO debe representar la visin de futuro de la Comuna y sus estrategias para alcanzarla. Para esto, el PLADECO debe ser abordado como una tarea comn, fruto del trabajo conjunto entre Municipio y Comunidad, asumido como un proceso continuo y dinmico en el tiempo.. 70 Art. 3 LOCM. 71 Artculos 56 y 65, LOCM. 72 El Ttulo IV de la LOCM regula las instancias de participacin ciudadana municipales. 73 La elaboracin del PLADECO no debe someterse a EAE, en tanto no se encuentra enumerado en el inciso segundo del artculo 7 bis de la Ley N 19.300. Dicha disposicin seala los instrumentos que obligatoriamente deben someterse a EAE en los siguientes trminos:
67 68
Por su parte, el encargado de administrar y ejecutar el PLADECO es la Municipalidad74. Lo anterior se refleja en el siguiente diagrama:
CONSULTA
RESOLUCIN /SANCION
PAC
MUNICIPALIDAD
Propuesta
ORGANISMOS PBLICOS CONCEJO COMUNAL VECINOS
Resolucin
ALCALDE
Sancin
PLADECO
MUNICIPALIDAD
Diagrama de Plan de Desarrollo Comunal.
Cabe indicar que es deber del Alcalde rendir cuenta pblica al Concejo Municipal y a las organizaciones ciudadanas, una vez al ao, respecto, de las acciones realizadas para el cumplimiento del PLADECO. iii) Alcance del PLADECO Su principal efecto es el de establecer los lineamientos a seguir para el desarrollo de la comuna, por lo que en un sistema coherente de planificacin todas las dems planificaciones sectoriales a nivel comunal (salud, educacin, cultura, etc.) se debieran supeditar al PLADECO.
En todo caso, siempre debern someterse a evaluacin ambiental estratgica los planes regionales de ordenamiento territorial, planes reguladores intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales, planes regionales de desarrollo urbano y zonificaciones del borde costero, del territorio martimo y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de ordenamiento territorial que los reemplacen o sistematicen. En esta situacin el procedimiento y aprobacin del instrumento estar a cargo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Gobierno Regional o el Municipio o cualquier organismo de la administracin del Estado, respectivamente. Para mayor informacin sobre EAE y los instrumentos a que se le aplica, vase captulo IV.1 de este Informe. 74 Artculo 5 a), LOCM.
Por otra parte, actualmente el PLADECO genera iguales efectos que el ERD y el PRDU en el SEIA, en virtud del artculo 9 ter de la LBMA a que antes hemos hecho referencia, por lo que nos remitimos a lo sealado en los acpites correspondientes. (D) Zonificacin de Uso de Borde Costero (ZUBC) i) Definicin La ZUBC tiene como objetivo realizar un ordenamiento de los usos del territorio costero, compatibilizando distintos intereses sobre el mismo y planificando sus usos, mediante un proceso de participacin ciudadana. El marco legal se encuentra en el D.S. N475 de 14 de diciembre de 1994, Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina75 (DS N 475), establece la Poltica Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la Repblica (Poltica de Borde Costero o Poltica) y crea la Comisin Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral (CNUBC). En cuanto a su mbito de aplicacin, cabe sealar que corresponde al borde costero del litoral, definido en el artculo 2 inciso segundo de la Poltica como:
aquella franja del territorio que comprende los terrenos de playa fiscales situados en el litoral76, la playa, las bahas, golfos, estrechos y canales interiores y el mar territorial de la Repblica, que se encuentran sujetos al control, fiscalizacin y supervigilancia del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina [Fuerzas Armadas]77.
Actualmente la Subsecretara de las Fuerzas Armadas, que rene las ex subsecretaras de Marina, Guerra y Fuerza Area, de acuerdo a la Ley 20.424 Estatuto Orgnico del Ministerio de Defensa Nacional de Diciembre de 2009. 76 Al respecto, el D.S. N 2 de 2005 del Ministerio de Defensa (reglamento sobre concesiones martimas) establece, en su artculo 1, que se entender por: Lnea de la playa: Aquella que de acuerdo con el artculo 594 del Cdigo Civil, seala el deslinde superior de la playa hasta donde llegan las olas en las ms altas mareas y que, por lo tanto, sobrepasa tierra adentro a la lnea de la pleamar mxima. Para su determinacin, la Direccin, si lo estima necesario, podr solicitar un informe tcnico al S.H.O.A. y Terreno de playa: Faja de terreno de propiedad del Fisco sometida al control, fiscalizacin y supervigilancia del Ministerio, de hasta 80 metros de ancho, medida desde la lnea de la playa de la costa del litoral y desde la ribera en los ros o lagos. Para los efectos de determinar la medida sealada, no se considerarn los rellenos artificiales hechos sobre la playa o fondos de mar, ro o lago. No perder su condicin de terreno de playa el sector que quede separado por la construccin de caminos, calles, plazas, etc. En el mismo sentido, el DS 47 de 1992 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (ordenanza general de urbanismo y construcciones) seala que se entender por: Lnea de la playa: aquella que seala el deslinde superior de la playa hasta donde llegan las olas en las ms altas mareas y, que, por lo tanto, sobrepasa tierra adentro a la lnea de la pleamar mxima o lnea de las ms altas mareas. Por otra parte, establece la definicin de Zona de Proteccin Costera: rea de tierra firme de ancho variable, de una extensin mnima de 80 metros medidos desde la lnea de la playa, en la que se establecen condiciones especiales para el uso del suelo, con el objeto de asegurar el ecosistema de la zona costera y de prevenir y controlar su deterioro. Finalmente, tambin nuestro Cdigo Civil entrega las siguientes definiciones: Art. 593. El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. Las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado. Art. 594. Se entiende por playa del mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas.. 77 Esta definicin es coincidente con el artculo 1 N4 del D.S. N2 de Ministerio de Defensa, Subsecretara de Marina (actual Subsecretara para las Fuerzas Armadas (D.O. 3 de enero de 2006), Reglamento sobre concesiones marinas
75
Lo anterior se explicita a travs del esquema siguiente:

Administracin Min. Defensa
Lneadelabajamarea Lneadelamsaltamarea
Administracin Min.BB.NN.
de * Porcin agua
* Playa
de * Terreno Playa
12millasde marterritorial Golfos
Lmite80mts.
MAR
Bahas
Estrechosycanales
* Roqueros * Fondodelmar
* Ronavegable
* Lagonavegable
Administracin de borde costero.
En todo caso, cabe hacer presente que la grfica anterior refleja el caso en que el terreno de playa es fiscal; en caso que el terreno de playa sea de propiedad privada, el Borde Costero abarca el mar territorial hasta la lnea de las ms altas mareas, lo que incluye la propiedad denominada playa de mar. Al alero de esta Poltica, la Subsecretara de Marina ha dictado, en primer trmino, decretos que consideran todo el borde costero de una regin y mltiples usos como es el caso de: (i) D.S. N153 de 20 de mayo de 2004 que Declara reas de usos preferentes especficos los espacios de borde costero del litoral de la XI Regin de Aisn del General Carlos Ibaez del Campo78; y, (ii) D.S. N518, de 12 de diciembre de 2005, que Declara reas de usos preferentes especficos los espacios de borde costero del litoral de la IV Regin de Coquimbo79. Asimismo, ha regulado slo parte de una regin, y nicamente en relacin a slo un uso, como es el caso del D.S. N5 de 9 de enero de 2001, que Declara reas reservadas para uso preferentemente turstico el borde costero comprendido entre punta chomache y punta guanillos del norte, sector playa Ike-Ike, I Regin de Tarapac, todos del Ministerio de Defensa, Subsecretara de Marina.
78 79
D.S. N153/04 Marina o Poltica de Aisn. D.S. N518/05 marina o Poltica de Coquimbo.
ii) Autoridades competentes La elaboracin de la ZUBC es un procedimiento complejo, donde participan mltiples sectores y contempla participacin ciudadana, que se encuentran a cargo de la Comisin Nacional de Uso de Borde Costero (CNUBC)80 y de la Comisiones Regionales de Uso de Borde Costero (CRUBC)81, teniendo en consideracin los lineamientos bsicos contenidos en la Zonificacin preliminar elaborada por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina. En trminos generales, el procedimiento es llevado a cabo por la Oficina Tcnica Regional82y contempla un periodo de 30 das como mnimo para que se formulen observaciones ciudadanas. Posteriormente, esta propuesta es sancionada por la CRUBC y se presenta al CNUBC, quien elabora un informe que remitir conjuntamente con la propuesta para consideracin del Presidente de la Repblica y, en caso de decisin favorable de ste ltimo, se procede a dictar el correspondiente Decreto Supremo por el Ministerio de Defensa, Subsecretara de Fuerzas Armadas, el cual debe ser tomado razn por la Contralora General de la Repblica y, posteriormente, debe ser publicado83. Por otra parte, el artculo 7 bis de la Ley N 19.300 la enumera como uno de los instrumentos que requieren de EAE, por lo que corresponde considerar este procedimiento en su elaboracin84. En cuanto a la gestin, cabe indicar que una vez al ao la CRUBC debe enviar un informe del proceso de implementacin y una proposicin de los ajustes que estime pertinentes. La elaboracin y gestin del instrumento puede graficarse como sigue:
LA CNUBC est integrada por el Ministro de Defensa, Subsecretara de Fuerzas Armadas y representantes de: SUBDERE, Subsecretara de Pesca del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin (MINECON), Ministerio de de Planificacin y Cooperacin (MIDEPLAN), Ministerio de Obras Pblicas (MOP), MINVU, Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (MTT), Ministerio de Bienes Nacionales (MBN), Armada, Servicio Nacional de Turismo, la Armada y el Ministerio del Medio Ambiente (MMA) 81 Las CRUBC son presididas por el Intendente y dependen de los GORE, a travs del Intendente. Las facultades a nivel de CRUBC derivan de artculo 17 de la LOCGAR81 y del Oficio Presidencial N001 de 28.1.05 (Instructivo Presidencial). 82 Esta secretara es el rgano encargado de apoyar tcnicamente al CRUBC y depende funcional y operativamente del GORE (Artculo 3, Oficio GAb. Pres. N001/2005). 83 Un esquema metodolgico de cmo se lleva a cabo el procedimiento de Zonificacin a Nivel Regional se puede encontrar en la Memoria Explicativa de Zonificacin de los Usos del Borde Costero-Regin de Coquimbo (pp. 48 y ss). 84Al respecto, se dict adems el Instructivo para la aplicacin de la Evaluacin Ambiental Estratgica en los procesos de Zonificacin del Borde Costero84, elaborado por el Ministerio de Defensa Nacional y el MMA.
80
CONSULTA
RESOLUCIN /SANCION
PAC
MMA*
OFICINATECNICA
Observaciones ciudadanas
Propuesta
CRUBC CNUBC
Resolucin
M.DEFENSA
Sancin ProcedimientoElaboracin
ZUBC
Gestin
CRUBC
CNUBC
*EnelmarcodeEAE
Diagrama de Zonificacin de Uso de Borde Costero
iii) Alcance No obstante el carcter no vinculante de la ZUBC, cabe sealar que al analizar las memorias explicativas se puede advertir una cierta ambigedad en la materia. As por ejemplo el Plan de Coquimbo sigue en su estructura y redaccin su naturaleza de instrumento indicativo, mientras que el Plan de Aysn contiene indicaciones redactadas de modo obligatorio (as por ejemplo, en el captulo sobre los criterios de compatibilidad establece que Las concesiones de acuicultura debern mantener una distancia mnima de 3.000 metros a instalaciones tursticas existentes o proyectadas). Cabe sealar, sin embargo, que este tipo de disposiciones no pueden prevalecer sobre la naturaleza del instrumento que las contiene y, por tanto, siguen siendo meramente indicativas85. Por otra parte, cabe indicar que el inciso 3 del artculo 8 de la Ley N 19.300 dispone la obligacin de requerir informe a la autoridad martima sobre compatibilidad territorial, cuando corresponda86. Esta obligacin se ha entendido que debe realizarse en relacin a la ZUBC,
Al respecto, vase dictamen N210471 de 4 de mayo de 2005, de la Contralora General de la Repblica, que curs con alcance el D.S N153 del Ministerio de Defensa, Subsecretaria de Fuerzas Armadas que declara reas de usos preferentes especficos los espacios de borde costero del litoral de Aysn. 86 Este inciso fue introducido por la Ley N 20.417, y establece lo siguiente: Sin perjuicio de los permisos o pronunciamientos sectoriales, siempre se requerir el informe del Gobierno Regional, del Municipio respectivo y de la autoridad martima competente, cuando corresponda, sobre la compatibilidad territorial del proyecto presentado.
85
sealndose expresamente esto en el instructivo del SEA, OF. ORD. D.E. N101958, de 30 de junio de 2010. IV.1.2. Zonificaciones Sujetas a Proteccin Especial (ZSPE) El ordenamiento jurdico chileno contempla una serie de figuras de proteccin que recaen sobre reas o zonas del territorio nacional y que le otorgan un uso o funcin. Estas figuras se materializan en IOT que para efectos del presente Estudio se han denominado ZSPE. stas no han obedecido a un proceso de planificacin, sino que han sido creadas segn los criterios fijados por cada sector y con finalidades de proteccin diversas. La variada gama de ZSPE existentes, basadas en mltiples normas, as como la intervencin de un gran nmero de autoridades competentes respecto de stas, da cuenta de la dispersin normativa que existe en la materia, lo que ha creado un sistema complejo y confuso de estos instrumentos. En este sentido, es posible adelantar que nuestro sistema jurdico carece de un sistema integrado, claro y coherente de reas sujetas a proteccin especial, encontrndonos con una gran dispersin normativa e institucional en la materia87. En cuanto al origen de estas reas, cabe sealar que muchas de ellas obedecen a compromisos internacionales asumidos por Chile. Estos convenios se han traducido, por ejemplo, en la creacin de algunas polticas para hacer efectivas las directrices que fijan los instrumentos internacionales. Tal es el caso de la Estrategia Nacional de la Biodiversidad Biolgica, dictada al amparo del Convenio sobre Diversidad Biolgica. De este modo, no se puede dejar de reconocer el importante aporte que ha tenido el derecho internacional en la generacin de las ZSPE. Sin embargo, esta situacin no ha estado exenta de controversias, pues los convenios internacionales generan obligaciones para los Estados contratantes, obligaciones que muchas veces no se ven reflejadas en las regulaciones internas, creando expectativas a los ciudadanos o, incluso, a los propios rganos del Estado, lo que finalmente ha provocado la intervencin de los tribunales de justicia, que no siempre resuelven con un criterio unvoco.
Un intento por unificar alguna de estas reas bajo un sistema integrado es la creacin del Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE) por la Ley N 18.362, publicada en el Diario Oficial en 1984. Sin embargo, dicha norma no ha entrado en vigencia, pues de acuerdo a su artculo 39 () regir a partir de la fecha en que entre en plena vigencia la ley 18.348, mediante la cual se crea la Corporacin Nacional Forestal y de Proteccin de Recursos Naturales Renovables., norma esta ltima que no ha entrado en vigor pues ello depende de la publicacin del Decreto Supremo mediante el cual se disuelva la Corporacin Nacional Forestal, decreto que a la fecha no se ha publicado. Se hace presente que es probable que la ley N 18.362 jams entre en vigencia, pues ha sido ingresado al Congreso Nacional un proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas, que precisamente deroga la citada ley, proyecto de ley que se analizar en el marco del presente Estudio, en un prximo informe. Otro esfuerzo en igual sentido lo encontramos en la Poltica Nacional de reas Protegidas, elaborada por el Directorio del Sistema Nacional de reas Protegidas, compuesto por: Directora Ejecutiva de la CONAMA, Subsecretaria de Bienes Nacionales; Subsecretario de Pesca; Subsecretario de Minera; Director Ejecutivo de la Corporacin Nacional Forestal (CONAF); Director Nacional de Servicio Nacional de Turismo (SERNATUR). Fue aprobada por el Consejo Directivo de CONAMA, en sesin del 27 de diciembre de 2005. Dentro de sus principales lineamientos, contempla, Estructurar un Sistema Nacional de AP, terrestres y acuticas, a partir de lo existente y de las adecuaciones jurdicas, normativas e institucionales en los subsistemas pblico, privado y pblico-privado, para optimizar la gestin y proteccin de dichas reas.
87
En lo que respecta a la eleccin de los IOT especficos a analizar en el presente informe, dada su gran cantidad, el principal criterio ha sido su importancia para efectos del SEIA. En este contexto, se ha tomado como base las reas protegidas para el SEIA, sin perjuicio de lo cual se han incluido algunas no consideradas dentro de stas, fundado en las implicancias ciertas que generan tales reas para la realizacin de proyectos y actividades88. En otro orden de ideas, es importante destacar que lo que gatilla la respectiva declaracin de las reas es un objetivo de proteccin, criterio que utilizaremos para clasificarlas. Finalmente, en lo que se refiere a la obligatoriedad del instrumento en cuestin, distinguiendo entre aquellos de carcter normativo o indicativo, cabe sealar que nos encontramos frente a IOT normativos, en tanto su establecimiento obliga a todos a respetar el estatuto especfico de proteccin para la zona en cuestin. IV.1.2.1. Diversidad Biolgica y Valor Ambiental del Territorio (A) Parque Nacional i) Definicin Los Parques Nacionales se encuentran establecidos en la Convencin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, ms conocida como Convencin de Washington. Dicha Convencin entr en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico mediante el D.S. N531, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores. En esta normativa se define a los Parques Nacionales como:
Las regiones establecidas para la proteccin y conservacin de las bellezas escnicas naturales y de la flora y la fauna de importancia nacional, de las que el pblico pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial.89.
Especficamente, se incluy las rea de Desarrollo Indgena y las tierras indgenas, no consideradas para efectos del SEIA. Se estim importante su tratamiento por los efectos que puede generar para la realizacin de proyectos en tales reas, sobre todo tras la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT. 89 Artculo I, N1, Convencin de Washington. Por su parte, El D.S. N 4363, de 1931, del Ministerio de Tierras y Colonizacin, que Aprueba Texto Definitivo de la Ley de Bosques (en adelante e indistintamente Ley de Bosques), en su artculo 10 se refiere a los parques nacionales en los siguientes trminos: Con el objeto de regularizar el comercio de maderas, garantizar la vida de determinadas especies arbreas y conservar la belleza del paisaje, el Presidente de la Repblica podr establecer reservas de bosques y parques nacionales de turismo, en los terrenos fiscales apropiados a dichos fines y en terrenos particulares que se adquieran por compra o expropiacin. La expropiacin se har en la forma indicada en el artculo 8 de esta Ley. Conforme lo anterior, este cuerpo normativo introduce en nuestro ordenamiento jurdico la figura de los Parques Nacionales de Turismo y si bien no los define, se desprende del artculo citado que corresponden a terrenos fiscales que mediante acto administrativo del Presidente de la Repblica estn destinados a garantizar la vida de ciertas especies arbreas y conservar la belleza del paisaje, as como regularizar el comercio de madera89. En consecuencia el objetivo especfico de proteccin correspondera al resguardo de la vida de ciertas especies de rboles y el paisaje.
88
Luego, bajo dicha disposicin los Parques Nacionales son porciones del territorio puestos bajo vigilancia oficial, con el objeto de proteger y conservar las bellezas escnicas naturales y la flora y fauna de importancia nacional, para el disfrute del pblico. ii) Autoridades competentes Actualmente, el procedimiento de declaracin de un rea como Parque Nacional no es del todo claro. Lo anterior, puesto que si bien la Ley N20.417, que cre la nueva institucionalidad ambiental radic en el Ministerio del Medio Ambiente las atribuciones en lo que respecta a proponer las polticas, planes, programas, normas y supervigilar el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado90, y en el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad la de proponer al Presidente de la Repblica la creacin de reas Silvestres Protegidas del Estado91, entre las que se encueraran los Parques Nacionales, mantuvo las competencias otorgadas por el artculo 21 del D.L. N1.939, de 1977, en la creacin de estos parques y que otorga al Ministerio de Bienes Nacionales (MBN) la atribucin de declarar un rea bajo esta categora de proteccin92. En consecuencia, y si bien a la fecha no se ha creado un parque nacional estando vigente esta nueva normativa, se estima que existe un problema de coherencia normativa puesto que pudiese estimarse que conforme a las disposiciones citadas, la declaracin de un rea como Parque Nacional es de iniciativa del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad93 (CMS), pero debiese plasmarse en un decreto supremos emitido por el Ministerio de Bienes Nacionales. Por ltimo, cabe indicar que, en caso que la declaracin de Parque Nacional, afecte zonas lacustres, fluviales o martimas, deber consultarse a la Subsecretara de Pesca, conforme lo establece el artculo 159 de la Ley General de Pesca y Acuicultura94. En cuanto a la gestin de estas reas, en general, los decretos supremos que crean Parques Nacionales sealan expresamente que su tuicin y administracin corresponder a la Corporacin Nacional Forestal (CONAF), organismo dependiente del Ministerio de Agricultura. Sin perjuicio de ello, cabe indicar que el D.L. N1.939, refirindose a los Parques Nacionales
Artculo 70 b), LBMA El artculo 71 de la Ley N 19.300 dispone que Sern funciones y atribuciones del Consejo: c) Proponer al Presidente de la Repblica la creacin de las reas Protegidas del Estado, que incluye parques y reservas marinas, as como los santuarios de la naturaleza y de las reas marinas costeras protegidas de mltiples usos 92 El artculo 21 del D.L N1.939 establece que: El Ministerio, con consulta o a requerimiento de los Servicios y entidades que tengan a su cargo el cuidado y proteccin de bosques y del medio ambiente, la preservacin de especies animales y vegetales y en general, la defensa del equilibrio ecolgico, podr declarar Reservas Forestales o Parques Nacionales a aquellos terrenos fiscales que sean necesarios para estos fines. (). 93 El Consejo de Ministros para la Sustentabilidad se encuentra integrado por el Ministro del Medio Ambiente, quien lo preside, y los Ministros de Agricultura; Hacienda; Salud; Economa, Fomento y Turismo; Energa; Obras Pblicas; Vivienda y Urbanismo; de Transportes y Telecomunicaciones; de Minera; y de Planificacin. 94 El artculo 159 de la Ley de Pesca y Acuicultura dispone que: Para los efectos de la declaracin de parques nacionales, monumentos naturales o reservas nacionales que hayan de extenderse a zonas lacustres, fluviales o martimas, deber consultarse previamente a la Subsecretara..
90 91
seala, en su artculo 21, que () Estos terrenos quedarn bajo el cuidado y tuicin de los organismos competentes. En este sentido, la Ley N20.417 entreg la tuicin de la reas silvestres protegidas a un nuevo organismo, el Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas95. Sin embargo, este Servicio an no ha sido creado, encontrndose en discusin en el Congreso Nacional el proyecto de Ley respectivo96. En consecuencia, una vez que entre en funcionamiento el citado Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas, corresponder a ste la administracin de los Parques Nacionales97, quedando en manos del MMA establecer las polticas y lineamientos para tales reas, tal como lo seala el artculo 70 de la LBMA ya mencionado98. Todo lo mencionado anteriormente se grafica como sigue:
El artculo 34 de la Ley N 19.300 prescribe lo siguiente: El Estado administrar un Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas, que incluirn los parques y reservas marinas, con el objeto de asegurar la diversidad biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. La administracin y supervisin del Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado corresponder al Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas. (nfasis agregado) 96 El proyecto de ley que Crea el Servicios de Biodiversidad y reas Protegidas fue ingresado al Congreso Nacional para su tramitacin el 26 de enero del ao en curso. 97 La LBMA precisa sin embargo que, no obstante que la administracin general del rea protegida competa al Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas, o en la actualidad a CONAF, las autoridades sectoriales conservan sus atribuciones sobre los espacios mencionados (Art. 36, Ley N 19.300). As por ejemplo, en caso que un Parque Nacional abarque terreno de playa, independientemente de la autorizacin o permiso que pueda otorgar CONAF para realizar un proyecto o actividad sobre dicho terreno, se precisar tambin del permiso o concesin de la respectiva Autoridad Martima. 98 Este artculo seala que Corresponder especialmente al Ministerio: b) Proponer las polticas, planes, programas, normas y supervigilar el Sistema Nacional de reas Protegidas del Estado, que incluye parques y reservas marinas, as como los santuario de la naturaleza, y supervisar el manejo de las reas protegidas de propiedad privada..
95
CONSULTA
RESOLUCIN /SANCION
MBN/CMS
SUBPESCA*
Resolucin
MBN
Sancin
ParqueNacional
CONAF
*Casodeafectacindezonaslacuestres,fluvialesymartimas
Diagrama de ZSPE Parque Nacional.
iii) Alcance de la declaracin de Parque Nacional (a) Limitacin para realizar actividades El principal efecto que conlleva la declaratoria de Parque Nacional es la limitacin para la realizacin de determinadas actividades dentro de estas reas. En este punto es importante considerar que, si bien se reconoce que estas zonas implican un grado de proteccin y, por ende, se establecen resguardos para la realizacin de proyectos dentro de stas, el alcance de esta limitacin no es un tema pacfico, dada la multiplicidad de normas que regulan la materia, las que no son del todo coincidentes entre s. En efecto, existe una dicotoma al comparar lo establecido en la Convencin de Washington, que prohbe la realizacin de actividades que impliquen explotar las riquezas de estas zonas con fines comerciales, y el resto de la normativa que, en trminos generales, no establece prohibiciones absolutas para desarrollar actividades comerciales en Parques Nacionales99. Es as como el D.L. N1.939, de 1977, establece en su artculo 15 que:
99
El artculo II de la Convencin de Washington dispone: Los Gobiernos Contratantes convienen en que los lmites de los parques nacionales no sern alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por accin de la autoridad legislativa competente. Las riquezas existentes en ellos no se explotarn con fines comerciales. Los Gobiernos Contratantes convienen en prohibir la caza, la matanza y la captura de especmenes de la fauna y la destruccin y recoleccin de ejemplares de la flora en los parques nacionales, excepto cuando se haga por las autoridades del parque o por orden o
Las reservas forestales, Parques Nacionales y los terrenos fiscales cuya ocupacin y trabajo en cualquier forma comprometen el equilibrio ecolgico, slo podrn destinarse o concederse en uso a organismos del Estado o a personas jurdicas regidas por el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil, para finalidades de conservacin y proteccin del medio ambiente.
En este sentido, establece una limitacin a realizar actividades en estas reas nicamente en la medida que comprometa el equilibrio ecolgico, distincin que no contempla la Convencin de Washington. Por otra parte, los estatutos sectoriales que regulan actividades especficas, en trminos generales, no establecen limitaciones al desarrollo de la actividad en funcin del emplazamiento de stas en Parques Nacionales. Es el caso, por ejemplo, de la regulacin minera que no establece prohibiciones para realizar actividades en atencin al lugar de ubicacin de la concesin, siendo el nico lmite la existencia de una concesin ajena100. La nica regulacin que el Cdigo de Minera contiene relativa a la ubicacin de un proyecto la encontramos en su artculo 17, referida a la necesidad de solicitar permisos a determinadas autoridades en caso que la concesin minera se ubique en determinados lugares, como por ejemplo, en caso de que se ubique en Parques Nacionales101. En definitiva, el rgimen jurdico minero permite la extraccin de recursos en Parques Nacionales, previa obtencin de los permisos respectivos, cuando as corresponda, disponindose las medidas necesarias para la preservacin de tales reas. Al efecto, cabe precisar que esta normativa entr en vigencia con fecha posterior a la Convencin de Washington102.
bajo la vigilancia de las mismas, o para investigaciones cientficas debidamente autorizadas. Los Gobiernos Contratantes convienen adems en proveer los parques nacionales de las facilidades necesarias para el solaz y la educacin del pblico, de acuerdo con los fines que persigue esta Convencin.. 100 Artculo 14, Cdigo de Minera. 101 El artculo 17 N2 del Cdigo de Minera dispone: Sin perjuicio de realizar labores mineras en los lugares que a continuacin se sealan, se necesitar el permiso o permisos escritos de las autoridades que respectivamente se indican, otorgados en la forma que en cada caso se dispone: 2 Del intendente respetivo, para ejecutar labores mineras en lugares declarados parques nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales;. 102 Cabe sealar en todo caso que el mencionado artculo 17 del Cdigo Minero precisa que Los permisos mencionados en los nmeros 2, 3 y 6, excepto los relativos a covaderas, slo sern necesarios cuando las declaraciones a que esos mismos nmeros se refieren hayan sido hechas expresamente para efectos mineros, por decreto supremo que adems seale los deslindes correspondientes. El decreto deber ser firmado, tambin, por el Ministerio de Minera.. Estas disposiciones han sido interpretadas por algunos en el sentido de que es posible realizar actividad minera en todo el territorio, incluido los Parques Nacionales. En este caso, slo en la medida que hayan sido declarados Parques Nacionales para efectos mineros se requerira el permiso del Intendente. Luego, a contrario sensu, tratndose de un Parque Nacional cuya declaracin no haya sido efectuada para efectos mineros, se podran realizar dos interpretaciones: i) no se requerira de este permiso, sin perjuicio de dar cumplimiento a las dems normas que regulan la materia, como por ejemplo, la LBMA102, ii) est prohibida su intervencin aplicando al efecto la Convencin de Washington.
Por su parte, en el caso de los proyectos energticos la legislacin elctrica no contempla restriccin alguna para el emplazamiento de este tipo de proyectos en Parques Nacionales103-104, por lo que esta materia queda sujeta a las normas generales, principalmente a la obligacin de someterse al SEIA. Otro ejemplo son los proyectos geotrmicos, sujetos al otorgamiento de una concesin. Al respecto, cabe sealar que, al igual que en los casos anteriores, la ley que regula especficamente esta actividad no establece limitacin alguna para el emplazamiento de las concesiones geotrmicas en razn de la naturaleza del rea donde stas se localicen. No obstante ello, el artculo 18 del Reglamento de la Ley sobre Concesiones Geotrmicas105, instrumento de jerarqua normativa inferior, establece como causal suficiente para denegar total o parcialmente la concesin solicitada, el que sta recaiga sobre terrenos declarados Parques Nacionales, impidiendo con ello, el desarrollo de proyectos geotrmicos en Parques Nacionales. Ms all de lo cuestionable que pudiera ser desde el punto de vista jurdico el establecimiento de esta limitacin va reglamentaria, esta norma se hace cargo derechamente de la materia, otorgando con ello mayor certeza a los regulados en la materia. Por ltimo, cabe mencionar que mediante una ley de reciente data, Ley N20.423, que establece el Sistema Institucional para el Desarrollo del Turismo106, se regul, entre otras materias, el desarrollo del turismo en las reas Silvestres Protegidas del Estado, permitiendo realizar proyectos o actividades tursticas en los Parques Nacionales, siempre que no pugne con los objetivos de proteccin del Parque107. De la normativa citada precedentemente, tanto la referida especficamente a los Parques Nacionales como la propiamente sectorial-, se desprende que nuestro ordenamiento jurdico no es totalmente coherente en cuanto a si permite o no la realizacin de actividades en Parques Nacionales y, en caso de permitirlo, qu tipo de actividades. Bajo este escenario, cobra especial importancia analizar la jurisprudencia relevante en la materia.
103 La Ley General de Servicios Elctricos contempla restricciones para la constitucin de servidumbre en relacin a los edificios. En efectos, el artculo 54 de la citada ley establece que Los edificios no quedan sujetos a las servidumbres de obras hidroelctricas ni de lneas de transporte y distribucin de energa elctrica. Los corrales, huertos, parques, jardines o patios que dependan de edificios, quedan sujetos slo a la servidumbre de ser cruzados por lneas areas de distribucin de energa elctrica de baja tensin, pero estn exentos de las dems servidumbres que establece la presente ley. El trazado de estas lneas deber proyectarse en forma que no perjudique la esttica de jardines, parques, huertos o patios del predio. 104 Un anlisis ms detallado en cuanto a la especial regulacin que existe para el emplazamiento de proyectos del sector energtico se desarrollar en el tercer informe parcial de este Estudio, de acuerdo a lo presentado en el plan de trabajo. 105 D.S. N 32, de 2004, del Ministerio de Minera, que Aprueba Reglamento para la Aplicacin de la Ley N 19.657, sobre Concesiones de Exploracin y Explotacin de Energa Geotrmica. 106 Publicada en el Diario Oficial el 12 de marzo de 2010. 107 El artculo 18 de la Ley N 20.423 dispone: Slo se podrn desarrollar actividades tursticas en reas Silvestres Protegidas de propiedad del Estado, cuando sean compatibles con su objeto de proteccin, debiendo asegurarse la diversidad biolgica, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental.
Previo a ello, es importante precisar que, en todo caso, la autoridad ambiental ya ha autorizado la ejecucin de diversas actividades en Parques Nacionales. Si bien la mayora de los proyectos aprobados corresponden a actividades que dicen relacin con el turismo, tambin nos encontramos con aprobaciones de proyectos mineros y energticos108, casos en los cuales se han adoptado los resguardos ambientales pertinentes, segn lo establecido por la autoridad a fin de evitar que se infrinjan los objetivos de proteccin de estas reas. Sin perjuicio de lo anterior, los rganos de la administracin no han sido del todo consistentes en sus pronunciamientos en la materia. As por ejemplo, es posible encontrar informes de CONAF que hacen aplicable la Convencin de Washington y otros que ni siquiera la mencionan, situacin que se replica en las resoluciones de calificacin ambiental emitidas por las Comisiones Regionales del Medio Ambiente109. La jurisprudencia tampoco ha tenido un criterio del todo uniforme en la materia. En efecto, en una reciente sentencia la Corte de Apelaciones de Puerto Montt acogi un recurso de proteccin presentado por CONAF en contra una resolucin de la Direccin General de Aguas (DGA), dictada en un procedimiento de otorgamiento de derechos de aprovechamiento de agua al interior del Parque Nacional Chilo110. Para fundar su decisin, la Corte invoc como normativas aplicables, entre otras, la Ley de Bosques y la Convencin de Washington, haciendo referencia expresa a la prohibicin contenida en esta ltima de explotar las riquezas existentes en los Parques Nacionales con fines comerciales111. Contrariamente a lo fallado precedentemente, en una sentencia dictada con pocos meses de diferencia112, la Corte de Apelaciones de Santiago, rechaz un recurso de proteccin interpuesto por CONAF en contra de una resolucin de la DGA dictada en el marco del otorgamiento del derecho de aprovechamiento de aguas al interior del Parque Nacional Puyehue. Si bien en este fallo la Corte no se pronuncia derechamente sobre la posibilidad o no de realizar actividades econmicas en estas reas, pues ms bien indica que las normas invocadas por el reclamante no impiden a la DGA darle tramitacin a una solicitud de aprovechamiento de aguas al interior de un parque nacional y que lo que corresponde es que en su momento el titular de los derechos de aprovechamiento de agua ingrese al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, es posible desprender que esta Corte no estima que haya una prohibicin absoluta de realizar actividades comerciales en parques, en tanto se limita a indicar que lo que corresponde es que ello sea evaluado ambientalmente.
Ejemplos de ello son: EIA Mini Centrales Hidroelctricas de Pasada Palmar Correntoso, parte de ste emplazado en el Parque Nacional Puyehue, aprobado mediante Resolucin Exenta N380, de 2008, de la COREMA Regin de Los Lagos ; EIA proyecto minero Aldebarn, parte de cuyas obras se emplazan en el Parque Nacional Nevado Tres Cruces, aprobado mediante Resolucin Exenta N 14, de 2002, de la COREMA Regin de Atacama. 109 Un ejemplo de ello es lo sucedido con el EIA del proyecto Mini Centrales Hidroelctricas de Pasada Palmar Correntoso, ya mencionado, en que la Direccin Regional de CONAF, mediante oficios ORD. N 929, de 2007, N 20, y N 27, ambos de 2008, se pronunci inconforme con el proyecto, entre otros motivos por contravenir la Convencin de Washington. Sin embargo, la Direccin Ejecutiva de CONAF, mediante oficio ORD. N! 58, de 2008, en el marco del procedimiento recursivo, informa a CONAMA que est conforme con las medidas solicitadas al titular en la RCA aprobatoria. 110 Sentencia de fecha 18 de agosto de 2010, Rol 267-2010, 111 Esta sentencia se encuentra con recurso de casacin pendiente ante la Extma. Corte Suprema. 112 Sentencia de fecha 18 de octubre de 2010, Rol 1082-2010,
108
La Corte Suprema ha sido sin embargo ms consistente en la materia. En trminos generales, ha sostenido el criterio de que resulta posible la realizacin de actividades comerciales en Parques Nacionales, en la medida que sean evaluados ambientalmente. De este modo, y a propsito de la constitucin de derechos de aguas al interior del Parque Nacional Villarrica, en lo que interesa, indic que () si se considera que los derechos de aprovechamiento de agua otorgan a su titular las facultades de uso y goce de tal recurso hdrico, no puede sino concluirse que el ejercicio de tal derecho importar una actividad de captacin del agua desde su fuente, en este caso, ubicada al interior del Parque Nacional Villarrica, de manera tal que conforme a la letra p) del artculo 10 de la Ley 19.300, dicha actividad corresponde que sea sometida a evaluacin de impacto ambiental.113. En el mismo sentido ha fallado en el caso referido al proyecto denominado Mini Centrales Hidroelctricas de pasada Palmar Correntoso, parte del cual se emplaza en el Parque Nacional Puyehue114. Considerando los diversos pronunciamientos, tanto de los rganos de la Administracin del Estado, as como de los Tribunales, no obstante no ser ste un tema pacfico, puede afirmarse que la tendencia es a permitir la realizacin de actividades en Parques Nacionales, en la medida que stas sean sometidas a evaluacin ambiental, adoptndose las medidas apropiadas para resguardar los objetivos de proteccin de estas reas. (b) Obligacin de someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) Un segundo efecto de gran relevancia que genera este instrumento de zonificacin es que las actividades que ah se pretendan realizar deben ser evaluadas ambientalmente en el SEIA. En efecto, el artculo 10 de la LBMA establece que:
Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que debern someterse al sistema de evaluacin de impacto ambiental, son las siguientes: p) Ejecucin de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vrgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin oficial, en los casos en que la legislacin respectiva lo permita ().
Pero el emplazamiento de un proyecto en un Parque Nacional no slo se traduce en que ste debe ingresar al SEIA, sino que tambin influye en la va de ingreso del respectivo proyecto, esto, es si lo hace mediante la presentacin de una DIA, o bien de un EIA. Al efecto, el artculo 11 de la LBMA indica que:
113 114
Corte Suprema, sentencia de 12 de julio de 2005, Rol 5466-2004. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 3 de octubre de 2008, Rol 170-2008 y Corte Suprema, sentencia de 8 de enero de 2009, Rol 6397-2008.
Los proyectos o actividades enumerados en el artculo precedente requerirn la elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, caractersticas o circunstancias: d) Localizacin en o prxima a poblaciones, recursos y reas protegidas, sitios prioritarios para la conservacin, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar. (nfasis agregado).
Al respecto, cabe indicar que el artculo 2, letra a) del Reglamento del SEIA, define rea protegida como:
() cualquier porcin del territorio, delimitada geogrficamente y establecida mediante acto de autoridad pblica, colocada bajo proteccin oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental.
Bajo este concepto, los Parques Nacionales son reas protegidas115. En consecuencia, tratndose de un proyecto que deba ingresar al SEIA por estar tipificado en el artculo 10 de la LBMA, se deber considerar si est emplazado en o prximo a un Parque Nacional. Siendo as, y establecido que ste es susceptible de afectar significativamente dicha rea, deber presentarse mediante un EIA. (B) Parque Nacional de Turismo i) Definicin La Ley de Bosques, en su artculo 10, se refiere a los Parques Nacionales de Turismo en los siguientes trminos:
Con el objeto de regularizar el comercio de maderas, garantizar la vida de determinadas especies arbreas y conservar la belleza del paisaje, el Presidente de la Repblica podr establecer reservas de bosques y parques nacionales de turismo, en los terrenos fiscales apropiados a dichos fines y en terrenos particulares que se adquieran por compra o expropiacin. La expropiacin se har en la forma indicada en el artculo 8 de esta Ley..
Mediante instructivo del Director Ejecutivo de CONAMA, contenido en el oficio ORD. N 020799, se precisa el concepto de rea protegida, considerndolo sinnimo de rea colocada bajo proteccin oficial. Asimismo, dicho instructivo contiene un listado de las reas protegidas para efectos del SEIA, a saber: Reserva Nacional, Reserva Forestal, Parque Nacional, Reserva de Regiones Vrgenes, Monumento Natural, Santuario de la Naturaleza, Parques Marinos, Reservas Marinas, Monumentos Histricos, Zonas Tpicas o Pintorescas, Zonas o Centros de Inters Turstico Nacional, Zonas de Conservacin Histrica, reas de Preservacin Ecolgicas, Sitios Ramsar. Mediante oficio ORD N 043710, de 20 de diciembre de 2004, del mismo Servicio, se actualiza esta lista, incluyndose como rea protegidas las siguientes: acuferos que alimentan vegas y bofedales en las regiones de Tarapac y Antofagasta, inmuebles fiscales destinados por el MBN para fines de conservacin ambiental, proteccin del patrimonio y/o manejo sustentable de sus recursos, y las reas marino y costero protegidas.
115
Conforme lo anterior, este cuerpo normativo introduce en nuestro ordenamiento jurdico la figura de los Parques Nacionales de Turismo. Si bien no los define, se desprende de su regulacin que stos corresponden a terrenos fiscales que, mediante acto administrativo del Presidente de la Repblica, estn destinados a garantizar la vida de ciertas especies arbreas y conservar la belleza del paisaje, as como regularizar el comercio de madera (no obstante este ltimo objetivo se asocia ms con el concepto de Reserva Forestal). En consecuencia, el objetivo especfico de proteccin correspondera al resguardo de la vida de ciertas especies de rboles y el paisaje. ii) Autoridades Competentes Respecto de las autoridades competentes para la creacin de estas reas, cabe indicar que ha habido cierta confusin en la materia. Al respecto, el artculo 1 del DFL 294, de 1960, del Ministerio de Hacienda, que Establece las Funciones y Estructura del Ministerio de Agricultura, encarg al MINAGRI la aplicacin de la Ley de Bosques, disposicin de la cual se puede inferir su competencia en materia de creacin de Parques Nacionales de Turismo116. Sin perjuicio de ello, los Parques Nacionales de Turismo en la prctica han sido tratados como Parques Nacionales. Ello puede explicarse en base a lo sealado en la Ley N18.362 que como indicamos anteriormente, no ha entrado en vigencia an- que establece en su artculo 33 que los actuales Parques Nacionales de Turismo formarn parte del Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del estado (SNASPE), pasando a formar parte de la categora de Parques Nacionales. Conforme a ello, se ha aplicado la normativa relativa a Parques Nacionales a los Parques Nacionales de Turismo, lo que se ha traducido, entre otros aspectos, a que en su creacin o modificacin intervenga el Ministerio de Bienes Nacionales. Un ejemplo de ello es el Parque Conguillio, declarado Parque Nacional de Turismo, mediante D.S. N271, de 1970, del MINAGRI, sin embargo, posteriormente se ampli este parque mediante D.S. N131, de 1987, del MBN, decreto que se refiere a ste como Parque Nacional, sin hacer mencin a su calidad de Parque Nacional de Turismo. Luego, se observa cmo en este decreto se ha confundido la calidad de este parque, as como el organismo competente para su creacin. Esta confusin puede ser an mayor bajo la nueva LBMA, en tanto, segn ya se indic, entrega competencias en materia de proposicin de reas protegidas al CMS. Respecto de la administracin y tuicin de los Parques Nacionales de Turismo, corresponde, actualmente, a la citada Corporacin, dependiente del MINAGRI.117
116 Ejemplo de ello son el D.S. N 4, de 1967, del MINAGRI, que Crea el Parque Nacional de Turismo Volcn Isluga y el D.S. N 378, de 1970, de esta misma reparticin, que Crea el Parque Nacional de Turismo Pali Aike 117 Cabe sealar que el artculo 10 de la Ley de Bosques dispone que con el objeto de obtener un mejor aprovechamiento de los Parques Nacionales y Reservas Forestales, la CONAF podr celebrar toda clase de contratos que afecten a dicho bienes y ejecutar los actos que sean necesarios para lograra esa finalidad. (). A su turno, los Estatutos de la CONAF establecen dentro de su objeto, la administracin de las reas silvestres protegidas del Estado, que la ley o los Reglamentos le encomienden; de aquellos bosques fiscales que la ley determine; y supervisar las reas protegidas de propiedad privada, de acuerdo con la ley.
Lo anterior se grafica en la siguiente imagen:
RESOLUCIN /SANCION
MINAGRI/MBN
Resolucin
MINAGRI/MBN
Sancin
ParqueNacional deTurismo
CONAF
Diagrama de ZSPE Parque Nacional de Turismo.
Ahora bien, dado que los Parques Nacionales de Turismo tienen un objetivo de proteccin ambiental, su tuicin debera pasar, al igual que en el caso de los Parques Nacionales, al Servicio de Biodiversidad, cuando entre en funcionamiento. Ello, en virtud de lo dispuesto por la LBMA118. Por ltimo, es importante destacar que en la actualidad no se crean PNT, puesto que se utilizan los PN como categora de proteccin119. iii) Alcance de la declaracin de Parque Nacional de Turismo (a) Limitacin para realizar actividades
118 Sin embargo, cabe advertir que el proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas, no contiene actualmente una disposicin que se haga expresamente cargo de la situacin de los Parques Nacionales de Turismo, a diferencia de la Ley N18.362, segn ya explic. Si bien el legislador podra entender que son una clase de Parques Nacionales y, por tanto, van a formar parte del SNASPE y quedarn bajo la tuicin de Servicio de Biodiversidad, sera conveniente dejar claramente establecido aquello, no slo para efectos de claridad en cuanto a su administracin, sino tambin para tener certeza en cuanto al estatuto jurdico que le es aplicable, en tanto si se consideran Parques Nacionales ya no les sera aplicable la Ley de Bosques. 119 Es as como en el proyecto de ley que Crea el Servicios de Biodiversidad y res Silvestres Protegidas no se contempla a los Parques Nacionales de Turismo entre las categoras de proteccin.
El artculo 10 de la Ley de Bosques faculta a CONAF a celebrar contratos y ejecutar actos necesarios para el mejor aprovechamiento de los Parques Nacionales de Turismo. Lo anterior debe entenderse en armona con el concepto que el mismo precepto establece para Parque Nacional de Turismo, por lo que el mejor aprovechamiento de ste debiera estar determinado por su objetivo, esto es, garantizar la vida de determinadas especies arbreas y conservar la belleza del paisaje. Por otra parte, el artculo 11 de esta normativa establece que las reservas de bosques y los Parques Nacionales de Turismo existentes en la actualidad y los que se establezcan de acuerdo con la misma ley, no podrn ser destinados a otro objeto sino en virtud de una ley. Por lo que es claro que el uso que debe darse a estas reas es aquel que permita resguardar la belleza del paisaje y de determinadas especies arbreas en tanto ese es el objetivo de los Parques Nacionales de Turismo-. De lo contrario, es decir, en caso de querer destinarse tales reas a otros objetivos, habr que desafectar ste mediante una ley. De este modo, cabe concluir que las actividades que se puedan autorizar en Parques Nacionales de Turismo deben ser slo aquellas compatibles con su objetivo de proteccin. Ahora bien, y tal como se manifest precedentemente, ms all de la distincin legal que existe entre la categora de Parque Nacional y Parque Nacional de Turismo, es importante hacer presente que en el tratamiento de este instrumento la autoridad los ha homologado. Esto se aprecia no slo en el procedimiento de creacin de estas reas, tal como se seal, sino tambin, por ejemplo, en el tratamiento que de ellos realizan los organismos competentes en materia de reas protegidas. Al respecto, si se revisa la pgina web de CONAF, es posible apreciar que todos los parques son denominados Parques Nacionales, sin diferenciar entre stos y los de Turismo. Lo mismo se aprecia en el SEIA, en tanto los instructivos de CONAMA que identifican las reas protegidas para efectos del SEIA tampoco hacen la distincin. A nuestro juicio, sin embargo, el estatuto de Parques Nacionales de Turismo es un estatuto de proteccin diverso al de los Parques Nacionales. Ello, no slo por la forma como se constituyen, sino que adems por su diferencia en lo que se refiere al grado de proteccin de cada una de ellas, conforme a las distintas normas que los regulan. En este mismo sentido se ha pronunciado la Contralora General de la Repblica, en un dictamen que si bien se refiere especficamente a la realizacin de obras en una reserva nacional, distingue las distintas categoras de proteccin establecidas en la Convencin de Washington as como las establecidas en la Ley de Bosques. En este marco seala que:
() conforme a las respectivas normativas, y en lo que concierne a las reservas nacionales, en ellas se permite la utilizacin, bajo vigilancia oficial, de sus riquezas naturales, pudiendo, por tanto, llevarse a cabo emprendimientos econmicos siempre que se otorgue a la flora y fauna all existente una proteccin que resulte compatible con los fines para los que se han creado (), y, finalmente, en el caso de las reservas forestales y de los parques nacionales de turismo regidos por la Ley de Bosques, su 64Estudiodeanlisisdelainstitucionalidad,laregulacinylossistemasdegestinyordenamientodelterritorioenChile
establecimiento tiene por objeto regularizar el comercio de maderas, garantizar la vida de determinadas especies arbreas y conservar la belleza del paisaje120.
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, conociendo de un recurso de proteccin que aprob el proyecto Palmar Correntoso, antes individualizado tambin hizo presente en el Considerando Tercero de su sentencia, la diferencia existente entre ambos estatutos jurdicos. No obstante ello, y si bien la Corte Suprema confirm el fallo respectivo, que rechaz en definitiva el recurso de proteccin interpuesto, elimin este considerando, obviando esta diferenciacin. En particular, en cuanto a la posibilidad de realizar actividades en Parques Nacionales, la Corte Suprema se limit a sealar que conforme al artculo 10 letra p) de la LBMA, se pueden realizar actividades en Parques Nacionales en la medida que estn precedidas de una rigurosa evaluacin ambiental, velando porque las actividades que se realicen dentro de estas reas sean compatibles con los objetivos de preservacin de las bellezas naturales y de la flora y fauna asociada. 121 (b) Obligacin de someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) Los Parques Nacionales de Turismo caen bajo la definicin de rea colocada bajo proteccin oficial, a que alude el literal p) del artculo 10 de la LBMA, por lo que tanto para el ingreso de proyectos como para la va de evaluacin, les es aplicable lo sealado para Parques Nacionales. (C) Reserva Nacional i) Definicin
La fuente legal de esta ZSPE la encontramos en la Convencin de Washington que la define, en su Artculo I, N2, como:
Las regiones establecidas para la conservacin y utilizacin, bajo vigilancia oficial, de las riquezas naturales, en las cuales se dar a la flora y fauna toda proteccin que sea compatible con los fines para los que son creadas estas reservas.
Conforme a dicha definicin, el objetivo de proteccin de tales reas es la conservacin de sus riquezas naturales, permitiendo la utilizacin de stas bajo vigilancia oficial. Al respecto, cabe indicar que el artculo 2, literal b), de la LBMA, define la conservacin del patrimonio ambiental como:
() el uso y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y capacidad de regeneracin.
120 121
Dictamen N5646, de 2008, Contralora General de la Repblica. Corte Suprema, Rol 6397/2008, sentencia de 8 de enero de 2008.
De acuerdo al propio concepto de Reservas Nacionales, as como de la definicin de conservacin, se desprende que estas zonas permiten la utilizacin racional de sus recursos, en la medida que se asegure la no afectacin de las especies presentes en aquellas. ii) Autoridades Competentes
El procedimiento para la creacin de una Reserva Nacional, si bien se encuentra regulado en la Ley N18.362, an no ha recibido aplicacin atendido a que dicha regulacin no se encuentra actualmente vigente, por las razones antes sealadas122. En la prctica, y no existiendo regulacin vigente en la materia, la mayora de estas reas han sido creadas por Decretos Supremos expedido a travs del MINAGRI123, considerando el mbito de competencia que posea dicha Secretara, segn ya se indic precedentemente al tratar los Parques Nacionales. No obstante lo anterior, se debe tener presente que, si bien minoritarias, existen Reservas Nacionales creadas mediante Decretos Supremos emitidos por el MBN, con la firma del MINAGRI.124 Por otra parte, tal como sucede en el caso de los Parques Nacionales, conforme al artculo 159 de la Ley de Pesca y Acuicultura, en caso que la declaracin de Reserva Nacional se extienda a zonas lacustres, fluviales o martimas, deber consultarse previamente a la Subsecretara de Pesca125. En la actualidad, tras la creacin de la nueva institucionalidad ambiental, y no encontrndose expresamente regulada la materia, a nuestro juicio la creacin de stas reas protegidas debiese corresponder al MMA, en virtud del mbito de competencias que le corresponden, en particular, la de proponer las polticas, planes, programas, normas y supervigilar el Sistema Nacional de reas Protegidas del Estado, previa propuesta del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, conforme a lo dispuesto en el artculo 71 b) de la LBMA, al cual ya nos referimos en el acpite anterior de este informe. En cuanto a su gestin, en los propios decretos supremos que crean estas reas, se seala que su administracin corresponde a CONAF. Ms all de ello, cabe reiterar que esta administracin
artculo 8 de la Ley N 18362 establece un procedimiento para crear tales reas en los siguientes trminos: Las unidades de manejo se crearn mediante decretos supremos expedidos a travs del Ministerio de Bienes Nacionales, los que debern llevar tambin la firma del Ministro de Agricultura. Dichos decretos indicarn la cabida aproximada y los deslindes de la unidad respectiva y se dictarn previo informe tcnico de la Corporacin. Si en alguna unidad de manejo se incluyeren porciones de mar, terrenos de playa fiscales o de playas de mar, el decreto supremo que la establezca deber ser firmado, adems, por el Ministro de Defensa Nacional. Conforme al artculo 3 de la Ley N 18.362, las unidades de manejo son las Reserva de Regiones Vrgenes, Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales. 123 Tal es el caso de los Decretos Supremos N 127, de 1986, que crean la Reserva Nacional Ro Cipreses; N207, de 1987, que Crea la Reserva Nacional Pampa de Tamarugal; N 41, de 1996, que crea la reserva Nacional El Yali, entre otros. 124 Un ejemplo de esto es el D.S. N 89, de 1996, que Crea la Reserva Nacional Radal Siete Tazas. 125 Ver N al P N56.
122El
pasar al Servicios de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas una vez que dicho Servicio entre en funcionamiento, conforme el artculo 34 de la LGMA.
CONSULTA
RESOLUCIN /SANCION
SUBPESCA*
CMS
Resolucin
MMA
Sancin
ReservaNacional
CONAF
*Casodeafectacindezonaslacustres,fluvialesomartimas.
Diagrama de ZSPE Reserva Nacional.
iii) Alcance de la declaracin de Reserva Nacional (a) Limitacin para realizar actividades La propia definicin de Reserva Nacional, de la Convencin de Washington, permite realizar actividades en la medida que sean compatibles con los objetivos de proteccin de stas, cual es, en trminos genricos, la conservacin de los recursos existentes en ellas. Tal ha sido tambin la lnea adoptada por las autoridades, tanto administrativas como judiciales. En primer trmino, cabe indicar que en la actualidad existen diversos proyectos que cuentan con autorizacin ambiental para desarrollarse en estas zonas126, adoptndose las medidas ambientales adecuadas para no afectar significativamente estas reas, resguardando con ello sus objetivos de proteccin.
126
Por ejemplo, el EIA del proyecto denominado Cambios y Mejoras de la Operacin Minera en el Salar de Atacama, emplazado en la Reserva Nacional Los Flamencos, aprobado mediante Resolucin Exenta N 226, de 2006, de COREMA Regin de Antofagasta.
En cuanto a la jurisprudencia existente sobre la materia, resulta relevante hacer referencia a dos casos emblemticos: el proyecto denominado Exploracin Minera Choquelimpie, localizado en la Reserva Nacional Las Vicuas127, y la Central Hidroelctrica Chacayes, ubicado en la Reserva Nacional Ro Cipreses. El primer proyecto mencionado consiste bsicamente en la realizacin de tres sondajes de diamantina con profundidades del orden de los 700 a 800 metros cada uno, el que fue aprobado ambientalmente por la COREMA. En contra de dicha aprobacin se present un recurso de proteccin, el que fue conocido por la Corte de Apelaciones de Arica, que lo rechaz128. Lo interesante de este fallo es que claramente establece la posibilidad de realizar actividades en Reservas Nacionales. Al respecto indica en su Considerando 14, a propsito de la Convencin de Washington:
() all no se reconocen derechos que los particulares puedan exigir al Estado, refiere una proteccin a Parques Nacionales mas no a la Reserva Nacional; as, es dable recordar lo concluido en el considerando precedente, en cuanto en la materia de Reserva Nacional, sta categricamente no contempla prohibicin, precisando la existencia de toda una normativa reguladora respecto a la eventual prospeccin minera en un sitio de proteccin. ().
La Corte Suprema confirm este fallo. En cuanto al segundo proyecto mencionado, a saber, la Central Hidroelctrica Chacayes, ste fue objeto de un pronunciamiento de la Contralora General de la Repblica129, sealando que:
() conforme a las respectivas normativas, y en lo que concierne a las reservas nacionales, en ellas se permite la utilizacin, bajo vigilancia oficial, de sus riquezas naturales, pudiendo, por lo tanto, llevarse a cabo emprendimientos econmicos siempre que se otorgue a la flora y fauna all existente una proteccin que resulte compatible con los fines para los que han sido creadas; ().
En otro prrafo del dictamen consigna que:

() mediante el decreto supremo N127, de 1985, de los Ministerios de Agricultura y Bienes Nacionales, se cre al amparo de la Convencin de Washington- la Reserva Nacional Ro de Los Cipreses con el objeto de preservar y aprovechar racionalmente sus riquezas naturales y dar a la flora y fauna toda proteccin compatible con dichos fines, en razn de que el sector donde se emplaza rene caractersticas y recursos naturales de gran relevancia, constituyendo una excelente representacin ecolgica en lo que respecta, entre otros aspectos, a la geomorfologa de la zona. De este modo, contrariamente a lo sostenido por los parlamentarios recurrentes, y tal como lo manifiesta la Comisin Nacional del Medio Ambiente en su oficio N81.139,
Esta reserva corresponde tambin a una zona de inters histrico o cientfico para efectos mineros. Sentencia de 22 de enero de 2008, Rol 385-2007. 129 Dictamen N56465, de 2008, ya citado.
127 128
del ao en curso, ya citado, la utilizacin eficiente de los recursos hdricos existentes en la zona destinados a la generacin de energa elctrica mediante una central de pasada como la que se proyecta construir; configura una actividad econmica lcita cuyo desarrollo no pugna con el objeto para el cual fue creada la reserva, siempre que se otorgue una debida proteccin a la flora y fauna del lugar. (nfasis agregado).
En este sentido, la Contralora General de la Repblica establece claramente la posibilidad de realizar actividades en reas declaradas como Reservas Nacionales, en la medida que sean compatibles con los fines de proteccin perseguidos en estas zonas130.. As las cosas, parece asentada la posibilidad de realizar actividades en Reservas Nacionales, siempre que no pugnen con los objetivos de proteccin del rea, otorgndose el debido resguardo a los recurso naturales presentes. (b) Obligacin de someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) Los proyectos o actividades a realizarse en Reservas Nacionales se ajustan a las mismas exigencias establecidas para los Parques Nacionales, tanto respecto de la obligacin de ingreso al SEIA, como a la va de evaluacin, por lo que nos remitimos a lo ya sealado. (D) Reserva de Regiones Vrgenes i) Definicin Estas reas se encuentran definida en la Convencin de Washington, que en su artculo I, N4, establece que:
Se entender por Reserva de Regiones Vrgenes: Una regin administrada por los poderes pblicos donde existen condiciones primitivas naturales de flora, fauna, vivienda y comunicaciones, con ausencia de caminos para el trfico de motores y vedada a toda explotacin comercial..131
Conforme a dicha definicin, los fines perseguidos en estas reas son la mantencin de la zona en las condiciones en que se encuentre. En este sentido, al parecer no sera aceptada ninguna actividad productiva, por cuanto adems se prohbe su explotacin para fines comerciales.
130 La aprobacin ambiental de este proyecto tambin fue impugnada mediante recurso de proteccin, pero en este caso la Corte no se pronunci sobre el fondo del asunto en tanto fue rechazado por extemporneo. Corte de Apelaciones de Rancagua, sentencia de 26 de septiembre de 2008, Rol 703-2008. Corte Suprema, sentencia de 10 de noviembre de 2008, Rol 6234-2008. 131 La Ley N 18.362 define las reservas de regiones vrgenes, en su artculo 4 como () un rea donde existen condiciones primitivas naturales de flora, fauna, vivienda y comunicaciones, con ausencia de caminos para el trfico de vehculos motorizados, y vedada a toda explotacin comercial. El objetivo de esta categora de manejo es mantener dichas reservas inviolables en cuanto sea factible, excepto para la investigacin cientfica debidamente autorizada y para la inspeccin por parte de la Corporacin, o para otros fines que estn de acuerdo con los propsitos para los cuales la reserva ha sido creada..
ii) Autoridades competentes En cuanto a las autoridades competentes para declarar una zona como Reserva de Regin Virgen, cabe reiterar lo sealado para las Reservas Nacionales, en cuanto a que no hay un procedimiento establecido, sin perjuicio de la regulacin que de ello realiza la Ley N18.362. As las cosas, y tal como ya se indic, en la actualidad debiese entenderse regulada esta materia al amparo de la Ley N19.300 recientemente modificada. El procedimiento de elaboracin y gestin de estas reas se grafica a continuacin:
RESOLUCIN /SANCION
CMS
Resolucin
MMA
Sancin
Reservade RegionesVrgenes
Procedimiento Elaboracin Gestin
CONAF*
*Enlaactualidadnoexisten estasreas.Seestimaquesugestin seraotorgadaaCONAF,siguiendo elejemplodelasdemsreas protegidas.
Diagrama de ZSPE Reserva de Regin Virgen.
En la prctica no se han decretado estas ZSPE, no existiendo, a la fecha, ninguna rea sujeta a este fuero. iii) Alcance de la declaracin de Reserva de Regiones Vrgenes (a) Limitacin para realizar actividades Sin perjuicio que estas reas no han sido creadas, es de estimarse que en estas zonas rige un mayor grado de resguardo que respecto de las ZSPE ya analizadas, dada su conceptualizacin en
la Convencin de Washington, citada precedentemente. Por tanto, se estima que debiese estar prohibida la realizacin de cualquier proyecto o actividad que implique una explotacin econmica, incluso y, segn ya se mencion, proyectos tursticos, dado el objetivo de proteccin perseguido. Al respecto, la Contralora General de la Repblica ha sealado que respecto de estas zonas vrgenes est vedada toda explotacin que tenga ese carcter (comercial)132. (b) Obligacin de someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) Por otra parte, dado el tenor de las normas contenidas en la LBMA, es aplicable el SEIA, por lo que nos remitimos a lo ya sealado en las ZSPE ya revisadas. (E) Reserva Forestal i) Definicin Esta categora de ZSPE se encuentra establecida en la Ley de Bosques, en el mismo artculo que regula los Parques Nacionales de Turismo. En efecto, el ya citado artculo 10 de la antedicha ley prescribe que:
Con el objeto de regularizar el comercio de maderas, garantizar la vida de determinadas especies arbreas y conservar la belleza del paisaje, el Presidente de la Repblica podr establecer reservas de bosques y parques nacionales de turismo, en los terrenos fiscales apropiados a dichos fines y en terrenos particulares que se adquieran por compra o expropiacin. La expropiacin se har en la forma indicada en el artculo 8 de esta Ley..
Del citado artculo es posible definir las Reservas Forestales como porciones del territorio, de propiedad fiscal, colocadas bajo proteccin oficial con la finalidad de regularizar el comercio de madera y garantizar la vida de ciertas especies arbreas. ii) Autoridades competentes El artculo 21 del D.L N1.939133 hace alusin a las Reservas Forestales, estableciendo que sern declaradas por el MBN, con consulta o a requerimiento de los rganos competentes. Bajo este contexto, actualmente el MBN es competente para crear estas reas134.
Dictamen N56465, de 2008 Esta disposicin seala: El Ministerio, con consulta o a requerimiento de los Servicios y entidades que tengan a su cargo el cuidado y proteccin de bosques y del medio ambiente, la preservacin de especies animales y vegetales y en general, la defensa del equilibrio ecolgico, podr declarar Reservas Forestales o Parques Nacionales a aquellos terrenos fiscales que sean necesarios para estos fines. (). 134 Anterior al D.L. 1939, el DFL 294, de 1960, del Ministerio de Hacienda entreg la competencia para aplicar la Ley de Bosques al MINAGRI, por lo que existen Reservas Forestales creadas mediante Decreto Supremo de dicho ministerio. Un ejemplo de ello es el D.S.
132 133
Se hace presente que muchas zonas que nacieron como Reservas Forestales son hoy consideradas, por tanto manejadas, como Reservas Nacionales. Lo anterior, producto que, al igual que lo ocurrido con los Parques Nacionales de Turismo, la Ley N18.362 seala, en su artculo 33 que los actuales Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales integrarn, para todos los efectos legales, el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado, conservando su calidad de tales, tambin integrarn dicho Sistema los Parques Nacionales de Turismo, las Reservas de Bosques y las Reservas Forestales existentes a la fecha de vigencia de esta ley, pasando los primeros a denominarse Parques Nacionales, y las dos ltimas, Reservas Nacionales.135 A nuestro juicio esta homologacin, que ocurre en la prctica, no corresponde. Ello, pues los objetivos de proteccin que fundamentan su creacin difieren sustancialmente. Lo anterior es tan claro, que el propio proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas no reconoce como parte de stas a las Reservas Forestales, dejando regulada esta figura en la Ley de Bosque y en el D.L N1939. De seguirse esta lnea, es decir, si se excluyen de las reas Protegidas del Estado cuya tuicin depender del antedicho Servicio, su creacin, en virtud del artculo 21 del D.L N1.939, debe realizarse mediante decreto supremos emitido por el MBN, segn lo indicado precedentemente. Sin embargo, en la actualidad, de conformidad a los Instructivos de CONAMA que individualizan las reas protegidas para efectos del SEIA, se considera a las Reservas Forestales dentro de aquellas, lo que puede llevar a concluir que son reas Protegidas del Estado cuya tuicin y regulacin compete a la Autoridad Ambiental. Bajo este contexto, al igual que se plante para los Parques Nacionales, habra una problema de competencia, pues de acuerdo al artculo 71 de la ley N19.300, las reas protegidas deben ser propuesta por el Consejo de Ministro para la Sustentabilidad, sin embargo, la Ley N 20.417 no derog el artculo 21 que le otorga competencia para crear Reservas Forestales al MBN, quedando asimtrica la regulacin a este respecto. En cuanto a su gestin, se reitera lo sealado respecto de los Parques Nacionales, correspondiendo su administracin en la actualidad a CONAF, con la prevencin all realizada. Todo lo anterior se grafica como sigue:
N 245, de 1977, del Ministerio de Agricultura, que Crea la Reserva Forestal Laguna Parrillar. Anterior a mencionado DFL, eran creadas por el Ministerio de Tierra y Colonizacin. 135 Esto queda de manifiesto en el listado de Reservas Nacionales disponible en la pgina web de CONAF, en que aparecen bajo esta categora reas que fueron creadas como Reservas Forestales. As, aparecen en este listado las Reservas Forestales Lago Peuelas, Parrillar y Katalalizar, a que hicimos mencin en este captulo.
RESOLUCIN /SANCION
MBN/CMS
Resolucin
MBN
Sancin
ReservaForestal
CONAF
Diagrama de ZSPE Reserva Forestal
iii) Alcance de la declaracin de Reservas Forestales (a) Limitacin para realizar actividades. Se permitira desarrollar actividades siempre que stas no pugnen con el objetivo de proteccin del rea y se adopten los resguardos ambientales necesarios para aquello, criterio confirmado por la Contralora General de la Repblica en el Dictamen N19482 de 1995 que seala que: las medidas relacionadas con () reservas forestales debe adoptarlas la entidad a la que el ordenamiento jurdico entreg su cuidado, tuicin o administracin, actualmente la citada corporacin (CONAF), la que puede suscribir contratos y ejecutar actos que tengan por objeto un mejor aprovechamiento de aquellos (apreciacin que corresponde a CONAF) con la sola limitacin que se contemplen en dichos instrumentos medidas destinadas a la conservacin y proteccin del medio ambiente, requisito este que los convenios en anlisis cumplen, pues contienen clusulas que persiguen, precisamente, llevar a cabo acciones encaminadas a reducir las posibles consecuencias que sobre el medio ambiente y el patrimonio cultural y nacional pudiesen tener las obras de construccin y de extraccin indicadas. (b) Obligacin de someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) En la actualidad, conforme la LBMA, artculos 10 p) y 11 d), y al igual que en los casos anteriores, las actividades a realizarse en Reservas Forestales deben ingresar al SEIA y ser
consideradas para efectos de evaluar si se requiere presentar un EIA, por lo que nos remitimos a lo ya sealado. (F) Santuario de la Naturaleza i) Definicin Esta figura de proteccin se encuentra establecida en la Ley N17.288, sobre Monumentos Nacionales. La citada Ley establece diversas categoras de proteccin englobadas bajo el trmino de Monumentos Nacionales136. Asimismo, crea el Consejo de Monumentos Nacionales, como un organismo tcnico que depende directamente del Ministerio de Educacin (MINEDUC) y que tiene a su cargo la tuicin y proteccin de los monumentos nacionales. Este organismo lo integran diversos servicios pblicos, as como representantes de la sociedad civil, constituyndose en un organismo plurisectorial137. Dentro de la categora de Monumentos Nacionales se encuentran los Santuarios de la Naturaleza, regulados en el artculo 31 de la Ley. Se definen stos como:
() todos aquellos sitios terrestres o marinos que ofrezcan posibilidades especiales para estudios e investigaciones geolgicas, paleontolgicas, zoolgicas, botnicas o de ecologa, o que posean formaciones naturales, cuya conservacin sea de inters para la ciencia o para el Estado.
El objetivo de proteccin de estas reas es la conservacin de los elementos naturales presentes en ellas, fundamentalmente con fines de investigacin. ii) Autoridades Competentes
136 El artculo 1 de la Ley N 17.288 define Monumento Nacional como los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carcter histrico o artstico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborgenes, las piezas u objetos antropo-arqueolgicos, paleontolgicos o de formacin natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservacin interesa a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirmides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estn destinados a permanecer en un sitio pblico, con carcter conmemorativo.. 137 El Consejo de Monumentos Nacionales se encuentra integrado por: el Ministro de Educacin, quien lo preside; el Director del Bibliotecas, Archivos y Museos; el Conservador del Museo Histrico Nacional; el Conservador del Museo Nacional de Historia Natural; el Conservador del Museo Nacional de Bellas Artes; el Conservador del Archivo Nacional; el Director de Arquitectura de la Direccin General de Obras Pblicas; un representante del MINVU; un representante de la Sociedad Chilena de Historia y Geografa; un representante del Colegio de Arquitectos; un representante del Ministerio del Interior; un representante del Ministerio de Defensa Nacional, que deber ser un oficial superior de las Fuerzas Armadas; un abogado del Consejo de Defensa del Estado; un representante de la Sociedad de Escritores de Chile; un experto en conservacin y restauracin de monumentos; un escultor que represente a la Sociedad Nacional de Bellas Artes y a la Asociacin de Pintores y Escultores de Chile; un representante del Instituto de Conmemoracin Histrica de Chile; un representante de la Sociedad Chilena de Arqueologa; un miembro del Instituto de Historia de la Arquitectura de la Facultad de Arquitectura y Urbanismo de la Universidad de Chile; un representante del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes; y un representante del Servicio Nacional de Turismo.
Tras la entrada en funcionamiento del MMA138 corresponde a ste declarar estas reas, as como la custodia de estos sitios, conforme al procedimiento que se grafica a continuacin:
CONSULTA
RESOLUCIN/SANCION
CMN
CMS
Resolucin
MMA
Sancin
Santuariodela Naturaleza
SERVICIO NACIONALDE BIODIVERSIDAD*
*Sibien estoesloquesealalaleyN 17.288,alno existirelServicio ,entendemosquecorresponde alMMAdebido
aquetienelacustodia generaldelasreasprotegidas.
Diagrama de ZSPE Santuario de la Naturaleza
Como se aprecia, para la creacin de estas reas se requiere el informe previo del Consejo de Monumentos Nacionales139. Asimismo, le es aplicable lo establecido en el artculo 71 c) de la LBMA, por lo que debe concurrir a su creacin la propuesta del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. Se hace presente, en todo caso, que desde que entr en funcionamiento el MMA no se ha dictado a la fecha decreto supremo que declare un lugar bajo esta figura. iii) Alcance de la declaracin de Santuario de la Naturaleza (a) Limitacin para realizar actividades
138 139
El Ministerio del Medio Ambiente comenz a funcionar el 1 de octubre de 2010. Artculo 31, Ley 17.288.
De conformidad al artculo 31 del la Ley N17.288, no existe una prohibicin para realizar proyectos en Santuarios de la Naturaleza. La limitacin est dada por la obligacin de solicitar autorizacin para intervenir tales reas. Con anterioridad a la Ley N20.417, dicha autorizacin corresponda otorgarla al Consejo de Monumentos. Tras la modificacin introducida por la Ley, el inciso tercero del artculo 31 de la Ley N17.288, dispone que:
No se podr, sin la autorizacin previa del Servicio, iniciar en ellos trabajos de construccin o excavacin, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotacin rural o cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado natural..
Si bien la Ley no especifica a qu Servicio se refiere, es dable suponer que hace alusin al Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas del Estado, rgano que, una vez creado, estar a cargo de estas reas y a quien habr que solicitar la autorizacin para realizar actividades que pudiesen afectar los Santuarios de la Naturaleza. En este contexto, el Servicio debiera evaluar y asegurarse de la no afectacin del objeto especfico de proteccin de la zona para efectos de entregar el permiso. Por otra parte, en la actualidad al no tener existencia legal el Servicio la norma contempla un vaco en cuanto no existe organismo competente para otorgar la autorizacin mencionada, la cual adems constituye un permiso ambiental sectorial en el marco del SEIA. (b) Obligacin de someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental Al igual que en las reas precedentemente analizadas, los proyectos y actividades a ejecutarse en Santuarios de la Naturaleza deben someterse al SEIA en forma previa a su ejecucin, por as disponerlo expresamente el artculo 10 p) de la LBMA. Asimismo, la localizacin en o prxima a estas reas debe considerarse para efectos de determinar la va de evaluacin del proyecto (EIA o DIA), en la medida que los santuarios de la naturaleza son considerados reas protegidas. (G) Zonas Hmedas de Importancia Internacional Especialmente como Hbitat de Aves Acuticas i) Definicin Los Sitios Ramsar tienen su origen en la Convencin sobre Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hbitat de Aves Acuticas (Convencin Ramsar), aprobada en la ciudad iran llamada Ramsar en 1971, y entrando en vigor en 1975. Chile adhiri a dicha Convencin, siendo aprobada como Ley de la Repblica y promulgada mediante D.S. N771, de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores. La Convencin define su misin como:
() la conservacin y el uso racional de los humedales mediante acciones locales, regionales y nacionales y gracias a la cooperacin internacional, como contribucin al logro de un desarrollo sostenible en todo el mundo..
El artculo 1 de la Convencin define humedales como:

() las extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean stas de rgimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros.
A su turno, el artculo 2 seala que cada Parte Contratante de la Convencin debe designar los humedales en su territorio para ser incluidos en la Lista de Humedales de Importancia Internacional140. En base a lo anterior, se pueden definir los Sitios Ramsar como aquellos humedales designados por las partes contratantes, que han sido incluidos en la Lista de Humedales de Importancia Internacional, conforme a la Convencin Ramsar, cuyo objetivo de proteccin es la conservacin y uso racional del humedal. ii) Autoridad Competente Segn ya se seal, la creacin de un Sitio Ramsar se realiza mediante la inclusin de humedales en la Lista de Humedales de Importancia Internacional que mantiene la Oficina permanente nombrada en virtud de la Convencin141. Conforme el artculo 6 N2 letra b) de la Convencin, la decisin de incluir un humedal en la lista la adopta la Conferencia de la Partes. En este sentido, cada parte contratante puede solicitar la inclusin de un humedal, cuestin que ser analizada en el marco de la Conferencia de las Partes, quien en definitiva decide si dicho humedal pasa a ser un sitio Ramsar142. En cumplimiento de la Convencin antes citada, se elabor una Estrategia Nacional para la Conservacin y Uso Racional de Humedales, aprobada por el Consejo Directivo de CONAMA
Artculo 2 N1 de la Convencin Ramsar, seala: Cada Parte Contratante designar humedales idneos de su territorio para ser incluidos en la Lista de Humedales de Importancia Internacional, en adelante llamada "la Lista", que mantiene la Oficina establecida en virtud del Artculo 8. Los lmites de cada humedal debern describirse de manera precisa y tambin trazarse en un mapa, y podrn comprender sus zonas ribereas o costeras adyacentes, as como las islas o extensiones de agua marina de una profundidad superior a los seis metros en marea baja, cuando se encuentren dentro del humedal, y especialmente cuando tengan importancia como hbitat de aves acuticas. 141 El artculo 8 N1 de la Convencin establece que La Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza y de los Recursos Naturales desempear las funciones de la Oficina permanente en virtud de la presente Convencin, hasta el momento que otra organizacin, o un gobierno, sea designado por una mayora de los dos tercios de todas las Partes Contratantes. 142 Conforme el artculo 2, N2, de la Convencin: La seleccin de los humedales que se incluyan en la Lista deber basarse en su importancia internacional en trminos ecolgicos, botnicos, zoolgicos, limnolgicos o hidrolgicos. En primer lugar debern incluirse los humedales que tengan importancia internacional para las aves acuticas en cualquier estacin del ao. Chile cuenta a la fecha con 12 sitios Ramsar, es decir, 12 humedales incluidos en la Lista de Humedales de Importancia Internacional..
140
el ao 2005, bajo la coordinacin de CONAMA y CONAF. Entre las lneas de accin consignadas en la Estrategia se encuentra la de crear el Comit Nacional de Humedales, encargado de coordinar y supervisar las acciones de conservacin de humedales. Dicho Comit, est conformado por las siguientes instituciones: CONAMA (coordinador); MBN; Subsecretara de Marina; Subsecretara de Pesca; Comit Oceanogrfico Nacional; Servicio Nacional de Pesca; SAG; DGA; Direccin de Obras Hidrulicas; Museo Nacional de Historia Natural; CONICYT, DIRECTEMAR y la Comisin Nacional de Riego. Actualmente, este Comit lo coordina el MMA, como continuador de CONAMA. Este organismo es el encargado de supervisar y coordinar las acciones de conservacin en la materia, tanto a nivel nacional como internacional, e implementar la Estrategia Nacional de Humedales. En todo caso, se hace presente que la Autoridad Administrativa de la Convencin de nuestro pas es el Ministerio de Relaciones Exteriores. La Autoridad Administrativa es el rgano que en el mbito internacional es el responsables de la aplicacin de la Convencin y adems ejerce labores de coordinacin entre el pas contratante y la Secretaria de la Convencin. Ahora bien, muchos de los Sitios Ramsar se encuentran al interior de un rea que cuenta con alguna otra categora de proteccin. As por ejemplo, el Salar del Huasco, que es Sitio Ramsar, y que se encuentra dentro del Santuario de la Naturaleza Salar de Huasco, correspondiendo, su administracin al Consejo de Monumentos Nacionales. En este caso, habra una administracin compartida.
RESOLUCIN/SANCION
Comitde Humedales
Resolucin
MINISTERIODE RREE
Sancin ProcedimientoElaboracin Gestin
SitioRamsar
CONAF
Diagrama de ZSPE Sitio Ramsar
iii) Alcance de la declaracin de Sitio Ramsar (a) Limitacin para realizar actividades La Convencin Ramsar no establece prohibiciones ni limitaciones para desarrollar actividades en humedales, sino que establece la obligacin de los Estados de adoptar las medidas necesarias para fomentar la conservacin y uso racional de los humedales. La normativa nacional tampoco establece prohibiciones genricas para realizar proyectos o actividades en los Sitios Ramsar, a excepcin de la corta de bosque nativo143. Lo anterior sin perjuicio de que se debe contar con autorizacin ambiental para realizar actividades en tales sitios, tal como se expondr a continuacin. (b) Obligacin de someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) Los Sitios Ramsar son considerados reas colocadas bajo proteccin oficial y por tanto incluidas en el artculo 10 p) de la LBMA. En efecto, el instructivo de CONAMA sobre reas protegidas, antes citado, incluye a los Sitios Ramsar en la lista de reas bajo proteccin oficial para efectos del SEIA. En consecuencia, el desarrollo de actividades y proyectos en un Sitio Ramsar requiere ingresar al SEIA y obtener una resolucin de calificacin ambiental favorable en forma previa a su ejecucin. Asimismo, la Ley N20417 incluy expresamente a los humedales protegidos en el artculo 11 d) de la LBMA, de modo que la realizacin de un proyecto o actividad en o prxima a un Sitio Ramsar susceptible de ser afectado por la ejecucin de ste, implicar su evaluacin mediante un EIA144. Para dicha evaluacin, se debe considerar la magnitud o duracin de la intervencin o emplazamiento del proyecto o actividad en o prxima de reas protegidas145. (H) Monumentos Naturales i) Definicin Esta figura de proteccin se encuentra establecida en la Convencin de Washington, encontrndose definido en su artculo I.3, en los siguientes trminos:
Se entender por Monumentos Naturales: Las regiones, los objetos o las especies vivas de animales o plantas de inters esttico o valor histrico o cientfico, a los
Vase Ley N 20.283. El antiguo 11 d) de la LBMA dispona: Localizacin prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar. De este modo, previo a la Ley N 20.471 este artculo tambin le era aplicable a los Sitios Ramsar, en tanto considerados reas protegidas. 145 Artculo 9 del Reglamento del SEIA.
143 144
cuales se les da proteccin absoluta. Los Monumentos Naturales se crean con el fin de conservar un objeto especfico o una especies determinada de flora o fauna declarando una regin, un objeto o una especie aislada, monumento natural inviolable excepto para realizar investigaciones cientficas debidamente autorizada o inspecciones gubernamentales.
La particularidad de esta categora de proteccin es que, de acuerdo a su definicin, puede referirse tanto a un rea como a un objeto o especie particular. Asimismo, su objeto de proteccin es un objeto o una especie determinada, sea que se declare la especie u objeto especfico en tal categora, sea que se considere toda el rea como Monumento Natural. Es decir, si una zona es declarada Monumento Natural, dicha declaracin se realiza sobre la base de conservar un elemento determinado del ambiente. ii) Autoridad competente Esta categora de conservacin, al igual como pasa con otras analizadas en este acpite, no se encuentra regulada de manera sistemtica e ntegra en nuestro ordenamiento jurdico interno o, a lo menos, su regulacin no se encuentra actualmente vigente. En este contexto, no existe un procedimiento expresamente establecido en lo que a la declaracin de un Monumento Natural se refiere. En la prctica, nos encontramos con distintas autoridades que han creado esta figura de proteccin. En lo que aqu interesa, son dos los Ministerios a travs de los cuales se han emitido decretos supremos declarando Monumento Naturales, a saber, MBN y MINAGRI. El primero de ello basado en sus atribuciones como administrador de los bienes del Estado y, el segundo, considerando el DFL 294, de 1960, del Ministerio de Hacienda, ya mencionado146. Ms all de cul sea la autoridad que declare un rea como Monumento Natural, ser necesario consultar a la Subsecretara de Pesca en caso que la declaratoria de monumento natural afecte las aguas de competencia del Ministerio de Defensa, conforme lo establecido en el artculo 158 de la Ley de Pesca y Acuicultura, por cuanto dicho artculo los menciona expresamente. En la actualidad, cabe reiterar que con la creacin del MMA, la declaracin de esta figura de proteccin debiera ser mediante decreto supremo emitido por ese Ministerio, a requerimiento del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. En cuanto a su gestin, si bien esta materia no se encuentra regulada, debe estarse a los propios decretos que crean estas reas, los que otorgan su administracin a CONAF147.
Un ejemplo de una declaratoria del MBN lo encontramos en el Monumento Natural Quebrada de Cardones, creado mediante D.S. N 64, de 2009, si bien tambin lleva la firma del Ministerio de Agricultura. En el otro caso, mediante D.S. N 130, de 1999, del Ministerio de Agricultura, se cre el Monumento Natural Islotes de Puihuil, si bien cuenta a su vez con la firma del Ministerio de Bienes Nacionales. 147 Esta situacin debiese cambiar con la creacin del Servicios Nacional de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas, pasando a ser este Servicio el encargado de administrar los Monumentos Naturales.
146
Lo anterior se refleja en el siguiente diagrama:
RESOLUCIN /SANCION
CMS
Resolucin
MMA
Sancin
Monumentos Naturales
CONAF
Diagrama de ZSPE Monumento Natural
iii) Alcance de la declaracin de Monumento Natural (a) Limitacin para realizar actividades Conforme la definicin de Monumento Natural ya citada, contenida en la Convencin de Washington, esta figura de proteccin pretende una proteccin absoluta, lo que implica, por tanto, la intangibilidad del objeto o especie protegida, con la excepcin de investigaciones cientficas. En el mismo sentido, la Contralora General de la Repblica ha dictaminado que son inviolables y se les da un amparo absoluto a la regin, objeto o especie declarada como tal [Monumento Natural]148. Por su parte, nuestra regulacin interna no establece de modo sistemtico, prohibiciones o limitaciones aplicables a esta figura de proteccin.
148
Dictamen N56465 de 2008
En la prctica, de acuerdo a la informacin disponible en la plataforma electrnica del SEIA, se ha autorizado la realizacin de actividades en monumentos naturales, pero de menor entidad, como por ejemplo habilitacin de bao y guardera cercanos al Monumento Natural Cueva del Milodn149 y mejoramiento de canal para escurrimiento de aguas en el Monumento Natural Cerro ielol150. (b) Obligacin de someterse al SEIA Tal como analizamos en las anteriores zonificaciones sujetas a proteccin especial, la categora de monumento natural tiene un doble efecto en el SEIA, en la entrada al Sistema y en la va de evaluacin. (I) Sitios Prioritarios para la Conservacin de la Biodiversidad i) Definicin Los Sitios Prioritarios para la Conservacin de la Biodiversidad (SPCB) tienen su gnesis en el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, ratificado mediante D.S. N1963, de 1994, del Ministerio de Relaciones Exteriores. En cumplimiento de este compromiso internacional, CONAMA aprob el ao 2003 la Estrategia Nacional de Biodiversidad, reconociendo 68 SPCB. Bajo este contexto, cabe indicar que a la fecha, no existe una regulacin legal de estos sitios, sin perjuicio de su reconocimiento en algunas normas, segn se expondr. En este sentido, no hay una definicin de qu se entiende por sitios prioritarios para la conservacin de la biodiversidad. En definitiva, fueron pensados como instrumentos blandos de proteccin, que si bien servan para identificar aquellas reas del territorio con valor ambiental, requeran de otro instrumento, reconocido legalmente, para brindar la proteccin necesaria151. ii) Autoridad competente Segn ya se indic, estas reas no se encuentran reguladas, por lo que no hay un procedimiento formalmente establecido para el reconocimiento de aquellas152. Fue la Ley N20.283, sobre
Calificado ambientalmente de manera favorable mediante Resolucin Exenta N 107, de 2007, de la COREMA Regin de Magallanes y Antrtica Chilena. 150 Calificado ambientalmente de manera favorable mediante Resolucin Exenta N 225, de 200, de la COREMA Regin de la Araucana. 151 En efecto, el Plan de Accin de Corto Plazo del Sector Pblico de la Estrategia Nacional de Biodiversidad, aprobada por el Consejo Directivo de CONAMA el ao 2004, que considera entre sus objetivos poner bajo proteccin oficial el 50% de los sitios prioritarios para la conservacin de la biodiversidad, establecidos en las Estrategias Regionales de Biodiversidad, antes del 2006, con miras a contribuir al objetivo de proteger el 10% de la superficie de cada uno de los ecosistemas ms relevantes del pas. 152 El procedimiento que se realiz respecto de los sitios prioritarios existentes fue que cada regin levant la informacin sobre las reas existentes con valor en biodiversidad, informacin validad por las Comisiones Regionales del Medio Ambiente. Luego, de cada regin se escogieron los sitios de mayor relevancia, los que finalmente fueron reconocidos por el Consejo de Ministro de CONAMA, mediante un acuerdo.
149
Recuperacin de Bosque Nativo y Fomento Forestal, la primera ley que vino a reconocer estas reas, otorgndole a CONAMA la atribucin para establecerlas. En efecto, su artculo 17, inciso tercero, seala: De la misma forma, el Reglamento determinar la normativa para la proteccin de los humedales declarados Sitios Prioritarios de Conservacin, por la Comisin Nacional del Medio Ambiente153, o sitios Ramsar, debiendo considerar los criterios sealados en el inciso anterior, as como tambin los requerimientos de proteccin de las especies que lo habitan. (nfasis agregado). Ms all de los alcances que pueda tener la declaracin de un sitio como prioritario, no hay un organismo que administre estos sitios, entendiendo por ello que autorice su ocupacin, o celebre contratos referido a stos, puesto que, y tal como se seal, corresponden ms bien a instrumentos blandos de proteccin, que tienen por finalidad realizar un catastro sobre los sitios con valor en biodiversidad y poder analizar y gestionar su proteccin mediante un instrumento de zonificacin adecuado a los objetivos de proteccin determinados para dicha reas. En todo caso, la tarea de realizar estos catastros y estudios para ir definiendo sitios prioritarios, corresponde al Ministerio del Medio Ambiente, organismo que tiene a su cargo la proteccin y conservacin de la diversidad biolgica.
Con la entrada en vigencia de la nueva institucionalidad ambiental, dej de existir la CONAMA; pasando sus competencias a estos nuevos organismos creados. En este sentido, considerando las competencias del Ministerio del Medio Ambiente, la referencia realizada en el artculo a la CONAMA debe entenderse ahora al Ministerio, por tanto a ste correspondera declarar estos Sitios.
153
RESOLUCIN/SANCION
MMA
SitiosPrioritarios
Diagrama de Sitio Prioritario
iii) Alcance (a) Limitacin para realizar actividades Respecto de los SPCB, no existe ninguna prohibicin o limitacin para realizar alguna actividad, con la excepcin de la regulacin de bosque nativo154. Ms an, al no tratarse de un rea sujeta a proteccin oficial, el emplazamiento de un SPCB no es una causal de ingreso al SEIA. (b) Obligacin de someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) Con anterioridad a las Ley 20.417, los sitios prioritarios no tenan mayor relevancia para el SEIA, si bien el reconocimiento de un sitio prioritario significaba establecer que dicha rea tena un valor ambiental, por lo que deba analizarse su ingreso mediante EIA conforme el artculo 11 d) de la Ley N 19.300155.
Vase Ley N20.283 Artculo 11.-Los proyectos o actividades enumerados en el artculo precedente requerirn la elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, si genera o presenta a lo menos uno de los siguientes efectos, caractersticas o circunstancias: d) Localizacin prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectadas, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; (subrayado propio).
154 155
Ahora bien, la Ley N 20.417 vino a hacer explcita esta situacin incorporando a los sitios prioritarios en el mencionado artculo 11, quedando el artculo como sigue:
Los proyectos o actividades enumerados en el artculo precedente requerirn la elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, si genera o presenta a lo menos uno de los siguientes efectos, caractersticas o circunstancias: d) Localizacin en o prxima a poblacin, recursos y reas protegidas, sitios prioritarios para la conservacin, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectadas, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; (subrayado propio).
En consecuencia, en caso que un proyecto deba o quiera ingresar al SEIA de conformidad al artculo 10 de la Ley N19.300, y se emplace en o prximo a un SPCB debe analizar si es susceptible de afectarlo, caso en el cual corresponde que sea evaluado mediante un EIA. (J) Parques Marinos i) Definicin Los Parques Marinos estn consagrados en la Ley de Pesca y Acuicultura, y son regulados por el Reglamento sobre Parques Marinos y Reservas Marinas de la Ley General de Pesca y Acuicultura, D.S. N 238 de 2004, del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo. En efecto, el artculo 3 de la Ley de Pesca y Acuicultura seala que se podrn declarar parques marinos con el objeto de:
Preservar unidades ecolgicas de inters para la ciencia y cautelar reas que aseguren la mantencin y diversidad de especies hidrobiolgicas, como tambin aquellas asociadas a su hbitat.
Por su parte, el Reglamento sobre Parques Marinos y Reservas Marinas define los Parques Marinos como aquella:
rea especfica y delimitada destinada a preservar unidades ecolgicas de inters para la ciencia y cautelar reas que aseguren la mantencin y diversidad de especies hidrobiolgicas, como tambin aquellas asociadas a su hbitat.
ii) Autoridades competentes El procedimiento para declarar un rea como Parque Marino est establecido en la Ley General de Pesca y Acuicultura y el Reglamento sobre Parques Marinos y Reservas Marinas, y supone la participacin de varios organismos; en efecto, la antedicha ley establece la obligatoriedad de contar con informe tcnico de la Subsecretara, as como el deber de comunicar la medida de proteccin al Consejo Zonal de Pesca que corresponda. Por otra parte, se debe consultar a los Ministerios que corresponda, por lo que se debe determinar, en cada caso, qu otros Ministerios deben ser consultados. Sin perjuicio de ello, en los casos que la declaracin de Parque Marino
recaiga en un rea martima, lacustre o fluvial navegable, esto es, que est bajo la tuicin del Ministerio de Defensa, se debe consultar a la Subsecretara para las Fuerzas Armadas156. Por otra parte, la Ley N20.417 modific la Ley General de Pesca y Acuicultura en cuanto a que esta declaracin debe ser sancionada por Decreto Supremo del Ministerio de Medio Ambiente. Adems, el artculo 70 letra b) de la LBGMA incluye a estas reas dentro del Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado, cuyo diseo y regulacin compete al Ministerio del Medio Ambiente; a su vez, el artculo 71 c) los incluye entre las rea protegidas cuya creacin el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad debe proponer al Presidente. Conforme a esto, la elaboracin de estas reas se grafica como sigue:
CONSULTA
SUBPESCA
RESOLUCIN/SANCION
CMS
ConsejoZonalde Pesca
Resolucin
Ministeriode Defensa
MMA
Ministeriosque corresponda
Sancin Procedimiento Elaboracin Gestin
ParquesMarinos
SERNAPESCA
SUBPESCA
1SUBPESCA debeelaborar Informe Tcnico 2SecomunicaalConsejo Zonal dePesca 3Cuando setratedereasmarinas, lacustresofluvialesnavegables
Diagrama de ZSPE Parque Marino.
La administracin de los parques marinos corresponde al Servicio Nacional de Pesca (SERNAPESCA), conforme a lo dispuesto por la letra d) del artculo 3 de la Ley General de Pesca y Acuicultura y por el artculo 7 del Reglamento sobre Parques Marinos y Reservas Marinas. Ahora bien, sin perjuicio de la tuicin que corresponde a SERNAPESCA, SUBPESCA tiene la facultad de autorizar la realizacin de las actividades no contempladas en el respectivo Plan, conforme a lo establecido en el artculo 14 del antedicho Reglamento.
156
El artculo 36 de la Ley N 20.424, publicada en el D.O. el 04/02/2010, seala que: La Subsecretara para las Fuerzas Armadas es la sucesora para todos los efectos legales, reglamentarios y contractuales de las subsecretaras de Guerra, de Marina y de Aviacin y de la Direccin Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional.
En todo caso, tal como se ha indicado respecto de otras reas protegidas, este sistema de gestin de Parques Marinos se ver modificado con la entrada en vigencia del Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas. Por ltimo, cabe sealar que en los casos en que corresponda, y de acuerdo a lo sealado por el artculo 6 del Reglamento sobre Parques Marinos y Reservas Marinas, tras la declaracin de Parque Marino, se debe solicitar la respectiva destinacin a la Subsecretara para las Fuerzas Armadas y al Ministerio de Bienes Nacionales. iii) Alcance de la declaracin de Parque Marino (a) Plan de Manejo A diferencia de lo que ocurre con otras reas protegidas, que pueden o no tener un plan de manejo asociado, el principal efecto de la declaracin de un rea como Parque Marino es la dictacin de su respetivo Plan de Manejo. En efecto, el artculo 8 del Reglamento sobre Parques y Reservas Marinas prescribe que: Todo parque o reserva contar con un Plan General de Administracin.157 De este modo, con la elaboracin del Plan se logra un manejo adecuado del Parque Marino, en los ms diversos aspectos, velando con ello por la consecucin del fin de proteccin perseguido. La elaboracin de este Plan corresponde a SERNAPESCA, sin perjuicio de que debe consultar a los organismos pblicos que correspondan, y de considerar la participacin de las instituciones locales que estime pertinentes. Luego, la propuesta de Plan debe ser publicada en un diario de circulacin regional, y en las pginas web de SERNAPESCA y SUBPESCA, con la finalidad de darla a conocer a los interesados y recibir sus observaciones. Una vez elaborado el Plan, debe someterse al SEIA, para posteriormente ser consultado a los respectivos Consejo Zonales de Pesca. Finalmente, el Plan es aprobado mediante Decreto Supremo del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo. Esto ltimo se estima modificado por la Ley N 20.417, conforme a lo expuesto precedentemente. (b) Limitacin para realizar actividades Est prohibida la realizacin de actividades productivas al interior de los Parques Marinos, y en lo que se refiere a actividades de investigacin, stas deben ajustarse al respectivo Plan General de Administracin158. Excepcionalmente, y de acuerdo a lo establecido por el artculo 11 del Reglamento sobre Parques Marinos y Reservas Marinas, SUBPESCA puede autorizar actividades de investigacin, slo en la medida que no constituyan alteraciones de las unidades ecolgicas y no se contrapongan con el Plan.
157Su 158
contenido est regulado en el artculo 9 del Reglamento sobre Parques y Reservas Marina. Artculo 3 d), Ley General de Pesca y Acuicultura y 9 y 14 del Reglamento sobre Parques y Reservas Marinas.
En todo caso, y de acuerdo a lo indicado en el artculo 15 del Reglamento en cuestin, todas las actividades que se realicen dentro de los Parques Marinos debern evitar la remocin de biota, destruccin o alteracin del hbitat, minimizar el deterioro o muerte de ejemplares y, en general, evitar generar impactos ambientales. (c) Obligacin de someterse al SEIA Los Parques Marinos se encuentran expresamente incluidos en la letra p) del artculo 10 de la LBMA, por lo que la realizacin en estas reas de obras, programas o actividades, debe someterse a evaluacin ambiental. Coherente con ello es la obligacin de someter el Plan de Administracin General al SEIA, que establece el Reglamento ya tantas veces aludido. Asimismo, la realizacin de obras, programas o actividades en estas reas, o en zonas prximas a las mismas, es una de las circunstancias a considerar para efectos de determinar la necesidad de presentar un EIA. (K) Reservas Marinas i) Definicin Tal como ocurre con el caso de los Parques Marinos, las Reservas Marinas estn consagradas en la Ley de Pesca y Acuicultura, y estn reguladas por el Reglamento sobre Parques Marinos y Reservas Marinas En trminos concretos, el Reglamento sobre Parques Marinos y Reservas Marinas, y el numeral 42 del artculo 2 de la Ley de Pesca y Acuicultura definen la Reserva Marina en los mismos trminos:
[El] rea de resguardo de los recursos hidrobiolgicos con el objeto de proteger zonas de reproduccin, caladeros de pesca y reas de repoblamiento por manejo.
En este sentido, el objetivo de proteccin de estas reas son los recursos hidrobiolgicos, para los fines que indica la ley, lo que determinar el uso que se puede hacer de las mismas, segn se ver infra. ii) Autoridades competentes Conforme el artculo 48 de la Ley de Pesca y Acuicultura, se pueden establecer reservas marinas en las reas de reserva para la pesca artesanal159. Esta declaracin, segn lo seala la antedicha ley requiere informes tcnicos previos de la Subsecretara de Pesca y del Consejo Zonal de Pesca
159 Segn este artculo, las reas reservadas para la pesca artesanal son: (a) La franja del mar territorial de cinco millas marinas medidas desde las lneas de base normales, a partir del lmite norte de la Repblica y hasta el paralelo 4128,6' de latitud sur, y alrededor de las islas ocenicas; y, (b) la playa de mar y aguas interiores.
respectivo y se materializa mediante Decreto Supremo del Ministerio del Medio Ambiente, conforme a la letra d) del artculo 3 de la citada ley, que debe tambin ser suscrito por el Ministerio y del de Economa, Fomento y Turismo160. Asimismo, la Ley N20.417 las incluye en la categora de reas protegidas, por lo que le es aplicable lo dicho al respecto en el acpite anterior. Conforme a ello, el procedimiento de elaboracin de estas reas puede graficarse como sigue:
CONSULTA
RESOLUCIN /SANCION
SUBPESCA
CMS
ConsejoZonalde Pesca
Resolucin
MMA/MINECON Ministeriode Defensa
Sancin
ReservaMarina
SERNAPESCA
SUBPESCA
1Estosorganismosdebenelaborarinformestcnicos 2Encasodereasmarinas,lacustresyfluvialesnavegables
Diagrama de ZSPE Reserva Marina
En lo que respecta a la administracin de stas reas, no cabe ms que reiterar lo sealado para los Parques Marinos. Al igual que en el caso de los Parques Marinos, y en virtud del artculo 6 del Reglamento ya citado, tras la declaracin de Reserva Marina se debe solicitar la respectiva destinacin a la Subsecretara para las Fuerzas Armadas y al Ministerio de Bienes Nacionales, cuando proceda. iii) Alcance de la declaracin de Reserva Marina
160
La referencia al Ministerio del Medio Ambiente, tanto en el artculo 3 como en el 48 fue incorporado por la Ley N 20.417.
(a) Plan de Manejo Segn se indic, el artculo 8 del Reglamento sobre Parques Marinos y Reservas Marinas seala que todo parque o reserva contar con un Plan General de Administracin. En este contexto, nos remitimos a lo ya sealado respecto de los Parques Marinos, por cuanto en lo que al Plan de Manejo se refiere, se aplica igual regulacin. (b) Limitacin para realizar actividades Al igual que en el caso de los Parques Marinos, en estas reas las actividades a realizar estn limitadas por lo definido en el respectivo Plan General de Administracin, con la excepcin de la autorizacin que puede otorgar SUBPESCA. Pero, a diferencia de lo que ocurre con los Parques Marinos, las actividades extractivas se encuentran autorizadas, pero bajo ciertas condiciones. En este sentido, el numeral 2 del artculo 42, de la Ley General de Pesca y Acuicultura establece que en estas reservas:
slo podr efectuarse en ellas actividades extractivas por perodos transitorios previa resolucin fundada de la Subsecretara.
(c) Obligacin de someterse al SEIA En lo que respecta a la obligacin de someterse al SEIA, se aplica lo mismo que se indic a propsito de los Parques Marinos, por lo que nos remitimos a lo all sealado. (L) reas Marinas y Costeras Protegidas i) Definicin Estas reas no tienen una fuente legal precisa en nuestra legislacin, sino que estn consagradas en diversas normas. Especficamente, se enmarcan dentro de los lineamientos del Protocolo para la Conservacin y Administracin de las reas Marina y Costera Protegidas del Pacfico Sudeste, promulgado mediante D.S. N827 de 1995, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Adems de lo anterior, su consagracin tambin responde a los objetivos de otros Convenios Internacionales, tales como la Convencin Ramsar y el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, entre otros. Asimismo, obedece a los objetivos fijados en la Poltica Nacional de Uso del Borde Costero, por el D.S. N 475 de 1994, del Ministerio de Defensa. Las reas Marina y Costera Protegidas constituyen una nueva modalidad de proteccin del patrimonio hidrobiolgico del pas. Sin embargo, el principal impulso para su creacin, se produjo con la implementacin del proyecto Conservacin de la Biodiversidad de Importancia Mundial a lo Largo de la Costa Chilena, ms conocido como Proyecto GEF Marino, cuyo objetivo fue crear un sistema nacional de reas Marina y Costera Protegidas de Mltiples Usos (AMCP-MU) que asegure la conservacin y restauracin de los ecosistemas, con el objeto de reducir el ritmo actual de prdida de diversidad biolgica.
Estas reas nacen como la herramienta de gestin para la proteccin, administracin, mantenimiento y restauracin de los recursos naturales y culturales de las aguas marinas y costeras. Estos objetivos se ven reflejados en los propios decretos que las crean161. ii) Autoridades competentes Estas reas tienen una fuente legal difusa y no estn expresamente reguladas en nuestro ordenamiento jurdico, sino que su consagracin se deduce en base a mltiples normas. En este contexto, no se encuentra regulado un procedimiento especfico para su creacin. En la prctica, la creacin de estas reas se enmarca dentro de la competencia general que le asiste al Ministerio de Defensa, especficamente a la Subsecretara de las Fuerzas Armadas, en el control y supervigilancia de toda la costa y mar territorial, as como la administracin de los bienes y espacios que conforman el borde costero162. Por lo anterior, la declaracin de estas zonas se materializa mediante Decreto Supremo del Ministerio de Defensa. Sin perjuicio de ello, y considerando los objetivos perseguidos por la consagracin de estas reas, en su declaracin participan otros Servicios tales como el Ministerio de Medio Ambiente, la SUBPESCA, y la Comisin Nacional de Uso de Borde Costero163. En cuanto a su administracin, tampoco est regulada en nuestra legislacin, siendo los propios Decretos que declaran cada una de estas reas los que sealan la autoridad u organismo encargado de su administracin. Por ejemplo, el D.S. N547, de 1999, del Ministerio de Defensa, que Declara rea Marina y Costera Protegida para fines que indica, los sectores denominados Parques Submarinos Coral Nui Nui, Motu Tautara y Hanga Oteo, Isla de Pascua, V Regin de Valparaso, otorga su administracin a DIRECTEMAR164. Otras reas Marina y Costera Protegidas han sido otorgadas en concesin a entidades privadas, correspondiendo su administracin a estas ltimas. Tal es el caso del rea Marina Costera Protegida declarada mediante D.S. N107, de 2005, del Ministerio de Defensa, que Declara rea Marina Costera Protegida un Sector del Borde Costero en las Cruces, en que un sector del rea se encuentra concesionado a la Estacin
161 Vid. D.S. N 107, de 2005, del Ministerio de Defensa, que Declara rea Marina Costera protegida un Sector del Borde Costero en las Cruces; y D.S. N 547, de 1999, del mismo Ministerio, que Declara rea Marina y Costera Protegida para fines que indica, los sectores denominados Parques Submarinos Coral Nui Nui, Motu Tautara y hanga Oteo, Isla de Pascua, V Regin de Valparaso. 162 Vid. Infra Captulo de Poltica Nacional de Borde Costero que grafica la competencia de la Subsecretara de las Fuerzas Armadas. 163 Esto se ve reflejado en los Vistos del D.S. N 273, de 2003, del Ministerio de Defensa, que Declara rea Marina Costera Protegida Francisco Coloane un sector del Estrecho de Magallanes y fiordos adyacentes a la Isla Carlos III y Crea Parque Marino que indica, en la Provincia de Magallanes, XII Regin de Magallanes y Antrtica Chilena. 164 El artculo 4 del D.S. N 547, de 1999, del Misterio de Defensa dispone: La Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante deber adoptar las medidas necesarias para fiscalizar y coordinar las acciones de administracin de las reas protegidas, y efectuar los controles necesarios para lograr un efectivo cumplimiento de las disposiciones del presente decreto.
Costera de Investigaciones Marinas de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, y se les ordena la elaboracin de un Plan General de Administracin165. En conclusin, y dado que la materia no se encuentra expresamente regulada, ser cada decreto que declara un reas Marina y Costera Protegida el que debe establecer a qu organismo u autoridad corresponde su administracin, sin perjuicio de las competencias generales que sobre tales territorios tenga la autoridad martima166. En todo caso, dada la naturaleza de este instrumento de OT, todo parece indicar que lo ms conveniente es implementar una administracin compartida por diversos organismos, o por un organismo multisectorial, como el actual Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, que permita gestionar el rea tanto desde la perspectiva de los recursos naturales como del patrimonio cultural. Lo situacin actual puede ser graficada del siguiente modo:
RESOLUCIN /SANCION
MINISTERIODE DEFENSA ORGANISMOS PERTINENTES
Resolucin
MINISTERIODE DEFENSA
Sancin
reasMarinasy Costeras Protegidas
ENTESPRIVADOS
ENTESPBLICOS
Diagrama de ZSPE reas Marinas y Costeras Protegidas.
Cabe hacer presente que si bien se otorg la concesin a la Universidad se seala que corresponde a CONAMA supervisar el cumplimiento del Plan General de Administracin y a DIRECTEMAR adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de lo establecidos en el decreto que crea esta rea. 166 Sin perjuicio de ello, cabe indicar que el proyecto GEF al amparo del cual se crearon reas Marina y Costera Protegidas, platea una estructura de gestin pblico-privada, mediante la creacin de Comisiones Regionales de AMCP, la que estaran encargadas de su administracin.
165
iii) Alcance de la declaracin de las reas Marina y Costera Protegidas (a) Limitacin para realizar actividades Los alcances de estas reas estarn determinados por sus respectivos decretos de creacin. Estos regularn las actividades que se pueden realizar en las mismas, como tambin las limitaciones para llevarlas a cabo, entre otros aspectos. En trminos generales, de los decretos mencionados anteriormente es posible concluir que las actividades permitidas estarn determinadas por los Planes Generales de Administracin que deben disearse por mandato de los respectivos decretos. En trminos generales, es posible sostener que se encuentra permitidas aquellas actividades que no contraren los fines perseguidos por las declaraciones. As, por ejemplo, en el D.S. N547/1999, ya citado, se establece expresamente que:
Autorzase la realizacin de todas aquellas actividades de ndole cientfico, ecolgico, arqueolgico, cultural, educativo, turstico y deportivo, especialmente del tipo subacutico, que se encuentren debidamente reguladas por la Autoridad Martima. En todo caso, queda expresamente prohibida cualquier actividad que se contraponga con las tradiciones y costumbres de la etnia pascuense y/o que puedan causar efectos adversos sobre las especies, ecosistemas o procesos biolgicos que protegen tales reas, as como el carcter de patrimonio nacional, cientfico, ecolgico, histrico, cultural, arqueolgico y turstico de la Isla de Pascua.
(b) Obligacin de someterse al SEIA Un efecto importante de la declaracin de estas reas es que se consideran reas protegidas para los efectos del SEIA. La relevancia de lo anterior es que al no encontrarse expresamente reguladas, la posibilidad de control sobre las actividades a desarrollar en ellas encuentra su expresin prctica en el SEIA. Lo dicho respecto de las dems reas protegidas respecto de su va de ingreso al SEIA se aplica tambin en este caso, es decir, al momento de realizarse el ingreso debe evaluarse si corresponde presentar un Estudio o una Declaracin de Impacto Ambiental, siguiendo para ello los criterios establecidos en el Reglamento del SEIA. (c)Otros Otros efectos que puedan generar las reas Marina y Costera Protegidas podrn estar determinados en sus respectivos decretos y Planes de Generales de Administracin, los que pueden contemplar, por ejemplo, la realizacin de determinadas actividades de estudio, o de investigacin que, en caso de concesionarse el rea, el concesionario estara obligado a tolerar. (M) Destinacin del D.L. N 1939, de 1977
i) Definicin En primer lugar, debe tenerse presente que segn lo establecido en los artculos 1 y 19 del D.L. 1.939 de 1977, el Ministerio de Bienes Nacionales ejerce las facultades de adquisicin, administracin y disposicin sobre los Bienes del Estado o fiscales167, y stos no podrn ser ocupados si no mediare una autorizacin, concesin o contrato originado en conformidad al referido decreto. La figura de destinacin se encuentra regulada en los artculos 15 y 56 del D.L. N1.939, que sealan:
Artculo 15. Las reservas forestales, parques nacionales y los terrenos fiscales cuya ocupacin y trabajo en cualquier forma comprometan el equilibrio ecolgico, slo podrn destinarse o concederse en uso por el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil, para fines de conservacin y proteccin del medio ambiente (nfasis agregado). Artculo 56. Mediante la destinacin se asigna, a travs del Ministerio, uno o ms bienes del Estado a la institucin que lo solicite, con el objeto de que lo emplee en el cumplimiento de sus fines propios. Las destinaciones slo se dispondrn a favor de los servicios y entidades que conforman, la Administracin del Estado, el Poder Judicial, los servicios dependientes del Congreso Nacional, la Contralora General de la Repblica. Los bienes destinados debern ser empleados exclusivamente en el objeto para el cual se solicitaron ().
En el caso particular que nos ocupa la Destinacin tiene como objetivo la conservacin ambiental, la proteccin del patrimonio y/o la planificacin, gestin y manejo sustentable de los recursos. Esto se encuentra expresamente contemplado en los decretos de Destinacin, sin perjuicio de que pueden contener un objetivo especfico168. ii) Autoridades competentes El Ministerio de Bienes Nacionales mediante un Decreto Supremo realiza las destinaciones de los terrenos fiscales. En forma paralela, o con posterioridad prepara las guas de manejo del sitio. La figura ms comn es la autodestinacin. Posteriormente, en algunos casos, el MBN tiene la facultad de concesionar el rea (en general Universidades y Organizaciones sin fines de lucro).169
En el mismo sentido el DL N3.274/1980, Ley Orgnica del MBN, que en su Artculo 1 seala entre las funciones del MBN las relativas a la adquisicin, administracin y disposicin de bienes fiscales. 168 Un ejemplo de esto es el Decreto Exento N 383, de 15 de noviembre de 2005, del Ministerio de Bienes Nacionales, que establece la destinacin del terreno denominado El Morro-Desembocadura del Ro Copiap, y cuyo objetivo es [L]a conservacin y proteccin de la formacin vegetacional del Desierto Costero de Tal Tal, constituido por los pisos vegetacionales de Matorral Desrtico Mediterrneo costero de Heliotropum floridum (); Humedal Costero del ro Copiap y patrimonio paleantolgico y arqueolgico, segn lo indica textualmente el mencionado decreto. 169 Vase sitio web oficial del Ministerio de Bienes Nacionales www.bienes.cl , en Bienes Nacionales Protegidos / Listado / Ultimo listado.
167
Lo anterior se grafica como sigue:

RESOLUCIN /SANCION
MBN
Resolucin Sancin
DestinacinDL 1939
ENTESPBLICOS
ENTESPRIVADOS
Diagrama de ZSPE Destinacin DL N1939.
iii) Alcance de la declaracin de la Destinacin del Artculo 19 del D.L 1.939 (a) Limitacin para realizar actividades Para determinar las limitaciones que puede establecer esta figura de proteccin hay que atender a lo dispuesto en el decreto de destinacin especfico. En trminos generales, el objetivo de la destinacin puede estar expresado en trminos muy restrictivos y, por tanto, limitar fuertemente el desarrollo de actividades productivas. Sin embargo, esta no ha sido la prctica del MBN. As por ejemplo, en los Decretos suele agregarse la siguiente clusula:
El Ministerio de Bienes Nacionales deber destinar el inmueble antes individualizado para sus fines propios, procurando su conservacin ambiental y la proteccin del patrimonio y/o planificacin gestin y manejo sustentable de los recursos, a fin de lograr un desarrollo sustentable del inmueble y de los proyectos de inversin que se ejecuten en l170.
Por tanto, en la medida de que el proyecto no afecte el objeto especfico por el cual se realiz la destinacin debe entenderse que ste puede llevarse a cabo. (b) Obligacin de someterse al SEIA Al igual que en las reas precedentemente analizadas, los proyectos y actividades a ejecutarse en reas destinadas en virtud del D.L. 1.939, se leas aplica el artculo 10 y 11 de la ley N19.300.
170 Vid.
Decreto Exento N 383/2006. En los mismos trminos Decreto Exento N 467/06 y Decreto Exento N 198/2009, todos del MBN.
(c) Otros Tal como se seal, en algunos casos el bien destinado al MBN es posteriormente concesionado a un particular. Si esto ocurre, el uso de dicho bien corresponde al concesionario y, por tanto, si un proyecto desea instalarse en dicha rea no slo no debe afectar el objeto de proteccin de la destinacin, si no que adicionalmente deber solicitarse autorizacin al concesionario y verificar si el respectivo contrato de concesin lo permite171. IV.1.2.2. Patrimonio Cultural
(A) Zonas Tpicas o Pintorescas
i) Definicin Las Zonas Tpica o Pintorescas se encuentran establecidas en la Ley N17.288, sobre Monumento Nacionales. Al respecto, el artculo 29 de la citada ley seala:
Para el efecto de mantener el carcter ambiental y propio de ciertas poblaciones o lugares donde existieren ruinas arqueolgicas, o ruinas y edificios declarados Monumentos Histricos, el Consejo de Monumentos Nacionales podr solicitar se declare de inters pblico la proteccin y conservacin del aspecto tpico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellas.
Bajo este marco, el Consejo de Monumentos Nacionales define a estas zonas como:
agrupaciones de bienes inmuebles urbanos o rurales, que forman una unidad de asentamiento representativo de la evolucin de una comunidad humana y que destacan por su unidad estilstica, su materialidad o tcnicas constructivas; que tienen inters artstico, arquitectnico, urbanstico y social, constituyendo reas vinculadas por las edificaciones y el paisaje que las enmarca, destaca y relaciona, conformando una unidad paisajstica, con caractersticas ambientales propias, que definen y otorgan identidad, referencia histrica y urbana en una localidad, poblado o ciudad.172
En consecuencia, el objetivo de proteccin de estas reas est determinado por el patrimonio cultural presente en una determinada rea o localidad. ii) Autoridades competentes
171 Lo anterior, no obsta al ejercicio de derechos que otorgan algunas concesiones. Vase en este trabajo los casos de la concesin elctrica y minera. 172 Acuerdo Sesin de 07 de marzo, de 2001 (1 Edicin Cuaderno Consejo de Monumentos Nacionales N 37). Modificado, Acuerdo Sesin de 18 de octubre, de 2006 (2 Edicin) (2 Edicin Cuaderno Consejo de Monumentos Nacionales N 107). Disponible en www.monumentos.cl.
El procedimiento para declarar un rea como Zona Tpica o Pintoresca se encuentra establecido en los artculos 29 y 30 de la Ley N17.288, y se inicia por una solicitud del CM que se materializa en un Decreto Supremo expedido por el Ministerio de Educacin. En cuanto a su gestin, de acuerdo al artculo 1 de la Ley N17.288, la tuicin y proteccin de estas zonas corresponde al CM. Esta administracin del rea implica, bsicamente, que quien quiera intervenirla requerir de autorizacin otorgada por el respectivo Consejo. Lo anterior se grafica segn se muestra en la siguiente pgina:
RESOLUCIN /SANCION
CMN
Resolucin
MINEDUC
Sancin
ZonaTpicao Pintoresca
CMN
Diagrama de ZSPE Zona Tpica o Pintoresca.
iii) Alcance de la declaracin de Zonas Tpicas o Pintorescas (a) Limitacin para realizar actividades No existe una prohibicin para la realizacin de actividades en Zonas Tpicas o Pintorescas. Sin embargo, como se ha sealado, los proyectos que ah se realicen deben contar con la autorizacin previa del CMN. Para otorgar dicha autorizacin, en los trminos del numeral 1 del artculo 30 de la Ley de Monumentos Nacionales, deber velarse porque: [L]a obra guarde relacin con el estilo arquitectnico general de dicha zona, de acuerdo a los proyectos presentados. Por tanto, slo aquellos proyectos cuyas obras puedan enmarcarse dentro de los cnones estticos de la zona podrn desarrollarse en sta.
(b) Obligacin de someterse al SEIA El desarrollo de actividades o proyectos dentro de una Zona Tpica o Pintoresca debe ser evaluado ambientalmente, en tanto son consideradas reas protegidas para efectos del SEIA173. En este sentido, tambin le es aplicable lo sealado en la letra d) del artculo 11 de la LBMA, en lo referido a la va de ingreso de un determinado proyecto o actividad a la evaluacin ambiental. (c) Otros En cuanto a otros efectos que pueda tener la declaracin de una Zona Tpica o Pintoresca, el numeral 2 del artculo 30 de la Ley de Monumentos Nacionales establece que:
En las zonas declaradas tpicas o pintorescas se sujetarn al reglamento de esta ley los anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de automviles y expendio de gasolina y lubricantes, los hilos telegrficos o telefnicos y, en general, las instalaciones elctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera otras construcciones, ya sea permanentes o provisionales.
IV.1.2.3. Comunidades Indgenas (A) Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios i) Definicin
En febrero del ao 2008 se public en el Diario Oficial la Ley N20.249 que Crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios. Asimismo, en mayo del ao 2009 se public el D.S. N134 de 2008, del MIDEPLAN, que Reglamenta el Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios. De acuerdo a la referida Ley, el espacio costero marino de los pueblos originarios (ECMPO) es el espacio marino delimitado entregado en administracin a comunidades indgenas o asociaciones de ellas174, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio. A su vez, el ECMPO, de acuerdo al artculo 3 de la misma Ley:
[S]er entregado en destinacin [ver Concesin Martima] por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina [actual Subsecretara para las Fuerzas Armadas], a la Subsecretara de Pesca la cual suscribir el respectivo convenio de uso con la asociacin de comunidades o comunidad indgena.
Cabe indicar que se considera que estas reas cumplen un objetivo de proteccin ambiental considerando la definicin amplia de medio ambiente que contiene la LBMA, que en su artculo 2 lo define como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones. 174 De acuerdo al Artculo 2 de La Ley N20.249, la Asociacin de comunidades indgenas es una agrupacin de dos o ms comunidades indgenas constituidas de conformidad con la Ley 19.253, todas las cuales, a travs de sus representantes debern, suscribir una misma solicitud de ECMPO.
173
Ahora bien, de acuerdo al artculo 1 del citado D.S. N134 de 2008, las reas susceptibles de ser declaradas bajo esta categora de proteccin son:
[L]os bienes comprendidos en el borde costero que se encuentran bajo la supervigilancia y administracin del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina, de conformidad con el artculos 1 del DFL 340 de 1960, del Ministerio de Hacienda sobre Concesiones Martimas, o la norma que los reemplace. ().
Por su parte, el artculo 3 de la Ley ya referida seala que: [L]a delimitacin del espacio costero marino de pueblos originarios est determinada por la superficie necesaria para asegurar el ejercicio del uso consuetudinario realizado en l.175 En conclusin el objetivo perseguido por estas reas es la proteccin del patrimonio cultural de las comunidades indgenas y sus sistemas de vida y costumbres. ii) Autoridades competentes
El procedimiento para declarar estas reas como ECMPO es un procedimiento complejo, que involucra la participacin tanto de las comunidades indgenas como de diversos organismos del Estado. Se encuentra regulado en la Ley N 20.249, as como en el respectivo reglamento. Estas reas son declaradas mediante Decreto Supremo del Ministerio de Defensa. La declaracin de estas reas tiene como efecto el otorgar la administracin de la zona a las comunidades indgenas solicitantes. El principal efecto que conlleva esta declaratoria es la obligacin para las comunidades indgenas solicitantes de presentar el respectivo plan de administracin, bajo apercibimiento de que en caso de no presentarse dentro del plazo establecido, se dejar sin efectos el decreto de destinacin. Dicho plan, determinar los usos y actividades que se desarrollarn en el rea y deber ser aprobado por una comisin intersectorial integrada por representantes del MIDEPLAN de las Subsecretaras para las Fuerzas Armadas y Pesca, de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante y de la CONADI. Este procedimiento puede graficarse as:
175 El Artculo 4 de la Ley 20.249 define uso consuetudinario: las prcticas o conductas realizadas por la generalidad de los integrantes de la asociacin de comunidades o comunidad, segn corresponda, de manera habitual y que sean reconocidas colectivamente como manifestaciones de su cultura. () Podr comprender, entre otro, usos pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales.
CONSULTA
RESOLUCIN /SANCION
Solicitudde Asociacin Indgena
PAC
CONADI
SERNAPESCA
INDGENAS
Resolucin
SUBPESCA MINISTERIODE DEFENSA CRUBC
Sancin
EspaciosCosteros Marinosdelos PueblosOriginarios
ASSOCIACIN INDGENA
Diagrama de ZSPE ECMPO.
iii) Alcance de la declaracin de Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios Estas reas podran ser consideradas reas protegidas para efectos del SEIA176, en tanto cumplen con los requisitos contenidos en su definicin, a saber: El rea debe haber sido creada mediante un acto formal por parte de una autoridad que posee facultades legales para tal efecto. El objetivo de la creacin del rea obedece a razones ambientales177. El rea comprende un territorio geogrficamente delimitado178. En conclusin, y por las razones antes expuestas, se estima que la autoridad podra considerar estos espacios como reas protegidas para efectos del SEIA. En tal caso debiese aplicar por analoga el estndar aplicable a otras reas protegidas, cual es la no afectacin del objetivo que se
La Ley que crea estas reas es posterior a los instructivos de CONAMA en que se individualizan las reas protegidas, por lo que no se incluyen. 177 El objetivo de proteccin es estas reas es proteger los usos consuetudinarios que las comunidades indgenas han dado a reas costeras. Cabe indicar que el elemento sociocultural es parte del concepto de medio ambiente consignado en el artculo 2 la LBMA. Asimismo, dentro de los componentes ambientales establecidos en el artculo 11 de esta Ley, se incluye los sistemas de vida y costumbre de grupos humanos. Bajo este contexto, los ECMPO cumplen con este criterio. 178 El informe tcnico a que alude el artculo 8 del Reglamento de ECMPO, que debe ser elaborado por SUBPESCA, especficamente debe incluir la delimitacin del rea.
176
tuvo en consideracin al destinar un rea como ECMPO, debiendo considerar los trminos del plan general de administracin a efectos de realizar dicho anlisis. (B) Tierras Indgenas i) Definicin A diferencia de las zonificaciones sujetas a protecciones especiales analizadas anteriormente, aqu no estamos en presencia de una zonificacin, sino de un derecho de propiedad especial a favor de los pueblos originarios. Es un derecho de propiedad especial en cuanto a la forma de constituirlo o reconocerlo, como tambin porque genera efectos especiales. Es en funcin de esta ltima caracterstica que es necesario tratar aqu la figura de tierra indgena, en tanto puede afectar de un modo especial el desarrollo de proyectos o actividades emplazados en estas tierras. El artculo 12179 de la Ley N19.253, seala las diversas circunstancias que considera para efectos de determinar cules son tierra indgenas, a saber: Las tierras que las comunidades y personas indgenas ocupan en propiedad o posesin y provienen de los ttulos que indica180. Aquellas que histricamente han ocupado y poseen mientras se encuentran inscritas en el Registro de Tierras Indgenas. Aquellas a futuro declaradas por los Tribunales de Justicia de acuerdo a los nmeros precedentes. Aquellas que reciban a ttulo gratuito del Estado. ii) Autoridades competentes El artculo 15 de la Ley N19.253 establece la obligacin de inscribir todas la tierras indgenas a que alude el artculo 12 de la Ley en un Registro Pblico de Tierras Indgenas181. Es esta
El artculo 12 de la Ley N 19.253 seala que: Son tierras indgenas: 1 Aquellas que las personas o comunidades indgenas actualmente ocupan en propiedad o posesin provenientes de los siguientes ttulos: a) Ttulos de comisario de acuerdo a la ley de 10 de junio de 1823. b) Ttulos de merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de 1866; de 4 de agosto de 1874, y de 20 de enero de 1883. c) Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la ley N 4.169, de 1927; ley N 4.802, de 1930; Decreto Supremo N 4.111, de 1931; ley N 14.511, de 1961, y ley N 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores. d) Otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras a indgenas, tales como, la ley N 16.436, de 1966; decreto ley N 1.939, de 1977, y decreto ley N 2.695, de 1979, y e) Aquellas que los beneficiarios indgenas de las leyes N 15.020, de 1962, y N 16.640, de 1967, ubicadas en las Regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro de Tierras Indgenas, y que constituyan agrupaciones indgenas homogneas lo que ser calificado por la Corporacin. 2 Aquellas que histricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades mapuches, aimaras, rapa nui o pascuenses, atacameas, quechuas, collas, kawashkar y ymana, siempre que sus derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indgenas que crea esta ley, a solicitud de las respectivas comunidades o indgenas titulares de la propiedad. 3 Aquellas que, proviniendo de los ttulos y modos referidos en los nmeros precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a personas o comunidades indgenas por los Tribunales de Justicia. 4 Aquellas que indgenas o sus comunidades reciban a ttulo gratuito del Estado. 180 La Ley N 19245 seala que el Estado reconoce como principales etnias de Chile a la Mapuche, Aymara, Rapa Nui, las comunidades Atacameas, Quechuas y Collas del norte, las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Ymana o Yagn de los canales australes. 181 El Artculo 15 de la Ley 19.253 seala: La Corporacin abrir y mantendr un Registro Pblico de Tierras Indgenas. En este Registro se inscribirn todas las tierras a que alude el artculo 12 de esta ley. Su inscripcin acreditar la calidad de tierra indgena. La Corporacin podr denegar esta inscripcin por resolucin fundada.
179
inscripcin la que acredita la calidad de tierra indgena. El Registro lo mantiene la CONADI. En consecuencia, para que las tierras indgenas estn afectas a este sistema de propiedad especial, deben estar inscritas en el mencionado registro. iii) Alcance de la declaracin de Tierras Indgenas Como ya se seal, respecto de las tierras indgenas opera un rgimen especial de propiedad que implica limitaciones a la enajenacin, en un sentido amplio, de estos bienes. En virtud del artculo 13 de la Ley Indgena, las tierras indgenas no podrn ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripcin, salvo entre comunidades o personas indgenas de la misma etnia. Slo podrn ser gravadas parcialmente previa autorizacin de la CONADI y el gravamen no podr incluir la habitacin y los recursos necesarios para la subsistencia de la comunidad. Igualmente no podrn ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administracin. La contravencin a estas normas acarrea la nulidad absoluta del acto. Existe sobre este punto una potencial contradiccin con otras normas sectoriales, en particular con aquellas sobre concesin minera, de aguas y elctricas. Esto, pues nuestro sistema contempla servidumbres legales para el aprovechamiento de dichos recursos naturales o, en el caso de los servicios elctricos, para su transmisin. Caracteriza a las servidumbres legales el ser forzosas y no requerir del consentimiento del afectado, sin perjuicio del pago de la indemnizacin correspondiente. Entonces la pregunta inmediata es cmo conciliar estas servidumbres legales con la prohibicin de gravar la tierra indgena o de requerir la autorizacin de la CONADI. En el caso de la Central Hidroelctrica Ralco, la empresa titular (ENDESA) argument que la mencionada norma de la Ley Indgena se refera al gravamen voluntario y propio del derecho privado, mientras que la servidumbre elctrica era un ejercicio de potestad pblica que deba primar por sobre la primera. Finalmente, la cuestin se zanj mediante la negociacin privada en que se realiz una permuta de tierras, sin dar una solucin jurdica concreta al problema. Tampoco existe por parte de CONADI instructivo alguno sobre el procedimiento de autorizacin para gravar tierra indgena ni informacin o estudio al respecto. Por lo dems, existe una gran resistencia de parte de las comunidades indgenas a los proyectos que contemplen gravmenes de este tipo182.
(C) reas de Desarrollo Indgena
Los Conservadores de Bienes Races debern enviar al citado Registro, en el plazo de treinta das, copia de las inscripciones que realice y que recaigan sobre los actos o contratos, a que alude el artculo 13 de esta ley. El Archivo General de Asuntos Indgenas, a que se refiere el artculo 30, otorgar copia gratuita de los ttulos de merced y comisarios para su inscripcin en este Registro Pblico. El Presidente de la Repblica dictar un reglamento que fijar la organizacin y funcionamiento de este Registro. 182 Vid. proyecto minero Manto Rojo en el Lago Lleu-Lleu.
i) Definicin Las ADI fueron creadas por la Ley N19.253 y corresponden a espacios territoriales donde ancestralmente han vivido los pueblos indgenas. La ley los define en su artculo 26 como espacios territoriales en que los organismos de la administracin del Estado focalizarn su accin en beneficio del desarrollo armnico de los indgenas y sus comunidades. ii) Autoridades competentes Estas reas se establecen mediante Decreto Supremo del MIDEPLAN, previa propuesta de la CONADI. Para su establecimiento debern concurrir los siguientes criterios: Espacios territoriales en que han vivido ancestralmente las etnias indgenas. Alta densidad de poblacin indgena. Existencia de tierras de comunidades o individuos indgenas. Dependencia de recursos naturales para el equilibrio de esos territorios, tales como manejo de cuencas, ros, riberas, flora y fauna.
Respecto de la gestin de estas reas se debe considerar lo establecido en el artculo 27 de la Ley Indgena183, que faculta a CONADI para desarrollar diversas actividades en beneficio de estas reas, ya sea con instituciones pblica, privadas, nacionales, internacionales, entre otras. De este modo, su administracin corresponde al antedicho organismo, quien tiene amplias atribuciones para crear las instancias apropiadas para el desarrollo de los pueblos indgenas.
183
Este artculo seala: La Corporacin, en beneficio de las reas de desarrollo indgena, podr estudiar, coordinar y convenir planes, proyectos, trabajos y obras con ministerios y organismos pblicos; gobiernos regionales y municipalidades; universidades y otros establecimientos educacionales; corporaciones y organismos no gubernamentales; organismos de cooperacin y asistencia tcnica internacional, y empresas pblicas o privadas.
RESOLUCIN /SANCION
CONADI
Resolucin
MIDEPLAN
ADI
Gestin
CONADI
Diagrama de ZSPE ADI.
iii) Alcance de la declaracin de las ADI Respecto de las ADI se debe sealar que dado su objetivo, esto es focalizar la accin del Estado con el fin de fomentar el desarrollo de los pueblos indgenas, no son consideradas reas protegidas para efectos del SEIA. Sin embargo, teniendo en cuenta los criterios que se utilizan para declarar estas reas, sealados precedentemente, no se puede desconocer que son lugares en que los pueblos originarios han vivido y desarrollado su sistema de vida y costumbres. Desde esta perspectiva, para efectos del SEIA estas reas debieran ser consideradas para determinar la va de evaluacin de un proyecto EIA o DIA-, en tanto el artculo 11 de la LBMA considera entre los componentes ambientales a tener presente, el emplazamiento prximo a poblacin protegida y la alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. Para analizar tales circunstancias se debe tener presente los artculos 8 y 9 del Reglamento del SEIA. IV.1.2.4. Turismo (A) Zonas de Inters Turstico Nacional (ZOIT) i) Definicin
Las ZOIT se encuentran reguladas en la Ley N20.423, publicada en el Diario Oficial el 12 de febrero de 2010, del Sistema Institucional para el Desarrollo Turstico, modificando la antigua regulacin de estas reas contemplada en el D.L. N1.224. Segn el artculo 13 de la Ley N20.423, las ZOIT corresponden a territorios comunales, intercomunales o determinadas reas dentro de stos que tienen condiciones especiales para la atraccin turstica y que requieren de medidas de conservacin y una planificacin integrada para promover las inversiones del sector privado, y que han sido declaradas como tales184. Conforme a esta nueva regulacin, el objetivo perseguido para establecer las ZOIT es el promover las inversiones del sector privado, para lo cual se requiere medidas de conservacin y planificacin. En esta medida, la finalidad de conservacin sera ms bien secundaria. En la prctica, al amparo de la antigua normativa, generalmente las ZOIT corresponden a grandes extensiones del territorio, altamente intervenidas; ejemplo de ello son las comunas de Villarrica y Pucn que corresponden a ZOIT, con las consecuencias que ello conlleva, segn se expondr infra185. ii) Autoridades competentes Actualmente, la Ley N20.423 establece que la declaracin de ZOIT debe ser producto de un acuerdo del Comit de Ministros para el Turismo186, que se ejecutar mediante un decreto del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo. Asimismo, la declaracin de estas zonas requiere informes previos del Servicio Nacional de Turismo y de los Municipios cuyos territorios o parte de ellos se vean afectados por la declaratoria; los informes de los municipios tienen el carcter de vinculante187. Lo anterior, a objeto que se coordinen los esfuerzos pblicos en esta materia, permitiendo la participacin de los diversos sectores en la definicin de tales reas. De esta forma, segn se
184 El inciso primero del artculo 13 seala: Los territorios comunales, intercomunales o determinadas reas dentro de stos, que tengan condiciones especiales para la atraccin turstica y que requieran medidas de conservacin y una planificacin integrada para promover las inversiones del sector privado, podrn ser declarados Zonas de Inters Turstico. 185 Resolucin Exenta N 547, de 2003, del Director Nacional de SERNATUR, Declara Zonas de Inters Turstico Nacional las Comunas de Pucn y Villarrica. 186 La Ley N 20.423 crea un Comit de Ministros para el Turismo, integrado por los siguientes Ministros: de economa, Fomento y Turismo, de Obras Pblicas, de Vivienda y Urbanismo, de Agricultura, de Bienes Nacionales, Ministro Presidente de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, el Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. Su funcin es asesorar al Presidente de la Repblica en la fijacin de los lineamientos de la poltica gubernamental para el desarrollo turstico, segn lo establecido en el artculo 7 de la citada Ley. 187 El artculo inciso segundo del artculo 13 de la Ley N 20.423 establece: Un reglamento del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, suscrito adems por los otros ministros que integran el Comit, normar la forma y condiciones para proceder a la declaracin aludida en el inciso anterior. Ella se realizar por medio de Decreto Supremo del mencionado Ministerio, previo acuerdo del Comit de Ministros del Turismo, informe del Servicio Nacional de Turismo e informes vinculantes de los municipios cuyos territorios, o parte de ellos, se vean afectados por aqulla.
consigna en la Historia de la Ley, se restringe la cantidad de lugares declarados ZOIT, lo que permite una mayor focalizacin de los recursos188. En todo caso, el artculo 13 de la Ley indica que un Reglamento regular la forma y condiciones para proceder a la declaracin de ZOIT, reglamento que a la fecha no ha sido dictado. Si bien la ley no establece expresamente a quin corresponde la tuicin de estas reas, le otorga algunas facultades, relativa a la gestin de stas al SERNATUR. En particular, segn ya se indic, para elaborar o modificar los instrumentos de planificacin territorial que afecten ZOIT, se deben requerir informe a este ltimo. Por otra parte, el artculo 16 de la Ley N 20.423 seala que:
[C]uando se solicite la aplicacin del artculo 55 de la Ley general de Urbanismo y Construcciones fuera de los lmites urbanos de las comunas con zonas declaradas de Inters Turstico, se requerir informe previo del Servicio Nacional de Turismo.
Conforme a ello, el organismo encargado de velar por estas zonas es el SERNATUR.
CONSULTA
RESOLUCIN /SANCION
MUNICIPIOS
CMT
Resolucin
SERNATUR MINECON
Sancin
ZOIT
SERNATUR
Diagrama de ZSPE ZOIT.
188Historia
de la ley N20.423, disponible en www.bcn.cl
La nueva normativa busca coordinar esta zonificacin con los instrumentos de planificacin territorial establecidos en la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En efecto, el artculo 14 de la mencionada Ley establece la obligacin de requerir informe al SERNATUR en los casos que la formulacin o modificacin de un instrumento de planificacin territorial comprenda una ZOIT. Tratndose de Planes Reguladores Comunales y Lmites Urbanos que afecten alguna ZOIT, previo a su discusin por el Concejo Comunal, se debe contar con un informe del SERNATUR. En el caso de los Planes Reguladores Intercomunales o Metropolitanos, la Secretara Regional del Vivienda y Urbanismo debe consultar al SERNATUR189. A su turno, el artculo 15 de la antedicha Ley de Turismo prescribe que el Subsecretario de Turismo puede proponer al MINVU las modificaciones a los Planes Reguladores Comunales, Intercomunales y Metropolitanos que estime necesarios.190 De esta forma, se busca coordinar las ZOIT con los instrumentos de planificacin territorial, evitando con ello incoherencias en la gestin del uso del suelo. Se hace presente, sin embargo, que la nueva Ley no deroga las ZOIT ya declaradas, ni tampoco establece un mecanismo para regularizar aquellas conforme a la nueva normativa, sin perjuicio que el reglamento, al que se hace referencia el artculo 13, pudiese hacerse cargo de este punto. iii) Alcance de la declaracin de ZOIT El principal efecto que genera la declaracin de un rea como Zona de Inters Turstico se refleja en el SEIA, por cuanto stas zonas son consideradas reas protegidas para efectos del SEIA. Al respecto, segn ya se indic, la definicin de rea protegida, se encuentra establecida en el artculo 2 del Reglamento del SEIA. Asimismo, mediante un instructivo de la Direccin Ejecutiva, la CONAMA precisa este concepto, sealando que para que un rea sea considerada protegida o bajo proteccin en el SEIA deben concurrir los siguientes requisitos:
El artculo 14 de la Ley N 20.423 dispone: La formulacin o modificacin de un instrumento de planificacin territorial en aquellas zonas declaradas de Inters Turstico, requerir informe del Servicio Nacional de Turismo. ste versar sobre la conservacin y desarrollo sustentable de recursos tursticos en el territorio de que se trate. En el caso de la elaboracin o modificacin de Planes Reguladores Comunales y Lmites Urbanos en zonas declaradas de Inters Turstico, se requerir, previo a su discusin por el Concejo Comunal, de un informe del Servicio Nacional de Turismo. Este documento deber ser incorporado en la informacin que se entregue a los vecinos y en la que se provea para las audiencias pblicas a que se refieren los nmeros 1 y 2 del artculo 43 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. La modificacin de los Planes Reguladores Intercomunales o Metropolitanos a que se refiere el artculo 36 de la mencionada ley, y que involucre zonas declaradas de Inters Turstico, requerir consulta al Servicio Nacional de Turismo por parte de la Secretara Regional de Vivienda y Urbanismo. Los informes establecidos en este artculo debern evacuarse a ms tardar en 45 das. Trascurrido el plazo sin que se haya dado cumplimiento a esa obligacin, se entender realizado el trmite. 190 El artculo 15 de la Ley N 20.423, establece: El Subsecretario de Turismo podr proponer al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a travs de la respectiva Secretara Regional, o de los municipios. segn corresponda, las modificaciones a los Planes Reguladores Comunales, Intercomunales y Metropolitanos que estime necesarias. El aludido Ministerio se pronunciar sobre las modificaciones que le correspondan, previo informe de la municipalidad respectiva, la que deber evacuarlo en el plazo de 45 das. Vencido ste, el Ministerio podr resolver sin ms trmite.
189
El rea debe haber sido creada mediante un acto formal por parte de una autoridad que posee facultades legales para tal efecto. b) El objetivo de la creacin del rea obedece a razones ambientales. c) El rea comprende un territorio geogrficamente delimitado. Teniendo presente que en nuestra legislacin ambiental, especficamente en el literal e) del artculo 11 de la LBMA, el turismo es considerado un componente ambiental, podra estimarse que estas reas cumplen los requisitos para ser calificadas como reas protegidas. Sin embargo, con la nueva Ley de Turismo, Ley N 20.423, que establece que el objetivo de estas reas es promover la inversin privada, es dable estimar que esto no cumple con el requisito indicado en el literal c) precedente, por lo que stas reas no estaran bajo proteccin oficial para efectos del SEIA, no debiendo ingresarse los proyectos ah ejecutados. Ms all de esta discusin, lo cierto es que los instructivos de CONAMA que listan a las ZOIT entre las reas protegidas siguen vigentes, no habindose dictado instruccin en contrario, por lo que la autoridad ambiental sigue considerando estas zonas como reas sujetas a proteccin oficial. Asimismo, siendo el turismo un componente considerado como ambiental, la LBMA establece que para determinar si un proyecto requiere ingresar al SEIA va EIA se debe evaluar, entre otros, la alteracin significativa en trminos de magnitud o duracin del valor paisajstico o turstico de una zona191. Para determinar lo anterior, el artculo 10 del Reglamento del SEIA establece que se debe considerar la intervencin o emplazamiento del proyecto en un rea declarada ZOIT192. IV.2 Interrelaciones El anlisis de interrelaciones tiene por objetivo integrar la mayor cantidad de informacin posible relacionada con los instrumentos, procesos y organismos involucrados en su gestin y administracin. Como soporte bsico de este anlisis se ha recurrido a la construccin de una Matriz de Interrelaciones de Instrumentos de Ordenamiento Territorial Vigentes. Esta matriz incorpora toda la informacin relevante respecto a las caractersticas de los instrumentos y de los organismos involucrados, lo cual permitir establecer las interrelaciones entre los diversos componentes. Los campos especficos o descriptores considerados son los siguientes: Caractersticas de los instrumentos Categoras Naturaleza / Objetivo
191 192
a)
Ibdem. El artculo 10 del Reglamento del SEIA dispone que: El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de una zona. A objeto de evaluar si el proyecto o actividad, en cualquiera de sus etapas, genera o presenta alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de una zona, se considerar: () d) la intervencin o emplazamiento del proyecto o actividad en un reas declarada zona o centro de inters turstico nacional, segn lo dispuesto en el decreto ley N 1224 de 1975.
Instrumentos que contemplan zonificacin Instrumento superior Instrumentos con participacin ciudadana Escala aplicacin del instrumento Marco legal Acto Administrativo
Organismos involucrados Organismo resolutivo Eventuales problemas de competencia (en resolucin) Organismo que sanciona Eventuales problemas de competencia (en sancin) Organismo que gestiona o administra Consulta Vinculante Consulta No Vinculante Con el objeto de permitir que se incorpore ms de un dato asociado al instrumento es que algunos campos se repiten diferencindose con las letras (a), (b) y (c). Esto permitir incorporar por ejemplo, distintos organismos involucrados en el mismo instrumento. Lo mismo ocurre con los eventuales problemas de competencia que han sido diferenciados con las letras (A) y (B) segn su naturaleza. Los citados descriptores han sido definidos de la siguiente manera: a. Organismo: Agentes pblicos que sostienen atribuciones legales para incidir directa e indirectamente en materias de ordenamiento territorial en el pas. Excepcionalmente, en el caso de las reas de desarrollo indgena, nos encontramos en presencia de un ente privado, cual es el caso de las asociaciones de comunidades indgenas. b. Instrumento de Ordenamiento Territorial: Aquel que condiciona (normativo) y/o direcciona (indicativo), segn su naturaleza, la accin de transformacin de los agentes pblicos y privados sobre el territorio. c. Categoras: Siguiendo las categoras explicadas en el captulo anterior se dividieron los instrumentos en Instrumentos de OT Estrictos y Zonificaciones Sujetas a Proteccin Especial. d. Naturaleza/Objetivo: Los instrumentos de OT Estrictos se clasificaron segn su naturaleza en normativos e indicativos, segn su obligatoriedad. Por su parte los instrumentos de ZSPE se dividieron en: i) Diversidad Biolgica y Valor Ambiental del Territorio; ii) Patrimonio Cultural; iii) Comunidades Indgenas; y, iv) Turismo, segn el objeto de proteccin.
e. Instrumentos que contemplan zonificacin: Aquellos instrumentos que contemplan asignacin de usos y funciones a porciones del territorio. f. Instrumentos que no contemplan zonificacin: Aquellos instrumentos que ser refieren en trminos generales a la vocacin de un territorio contemplando en algunos casos propuestas y planes de accin para la consecucin de dicha vocacin. g. Instrumento Superior: Aquel que por el carcter jerrquico de la regulacin que contiene el Instrumento de Ordenamiento Territorial debe ser considerado de modo obligatorio por la regulacin inferior. h. Instrumentos con Participacin Ciudadana: Aquellos instrumentos que contemplan de manera explcita la obligacin de consulta a la ciudadana o a un grupo de sta. i. Escala de aplicacin del instrumento: mbito poltico-geogrfico de aplicacin de los Instrumentos de Ordenamiento Territorial en los casos que se encuentren previamente determinados por la regulacin general. En los casos que no se establecen, debe estarse a cada uno de los actos administrativos que crean el rea en particular. Marco Legal: Norma o conjunto de normas que regulan un determinado Instrumento de Ordenamiento Territorial.
j.
k. Acto Administrativo: Decisiones escritas de la autoridad con potestad legal para establecer un Instrumento de Ordenamiento Territorial en un rea determinada. l. Organismo Resolutivo: Organismo con potestad para aprobar o rechazar la creacin un instrumento de ordenamiento territorial. Excepcionalmente se han incluido en este campo los organismos con potestad exclusiva para proponer la creacin de los mencionados instrumentos, realizndose la pertinente aclaracin. Existen casos de problemas de competencia provenientes de una deficiente tcnica legislativa o de una confusin de instrumentos en la aplicacin de los mismos por parte de la administracin. En dichas situacin se incluy el descriptor organismo con problema de competencia A. m. Organismo que sanciona: Organismo encargado de dictar el acto administrativo antes referido. Eventualmente ser requiere la aprobacin de ms de un organismo para lo cual se estableci la nomenclatura organismo que sanciona b. Adems en otros casos existen problemas de competencia para lo cual se estableci la nomenclatura eventuales problemas de competencia B.
n. Consulta Vinculante: Carcter obligatorio del informe del o los servicios llamados a pronunciarse durante el proceso de elaboracin de un determinado instrumento de ordenamiento territorial. o. Consulta No Vinculante: Carcter indicativo del informe del o los servicios llamados a pronunciarse durante el proceso de elaboracin de un determinado instrumento de ordenamiento territorial. p. Organismo que gestiona o administra: Organismo encargado de velar que el objeto de proteccin, zonificacin o vocacin perseguido por el Instrumento de Ordenamiento Territorial se cumpla. Los organismos involucrados en los IOT estudiados son los siguientes:
ORGANISMOS Ministerio de Medio Ambiente Ministerio de Agricultura Ministerio de Bienes Nacionales Ministerio de Educacin Ministerio de Defensa Nacional Ministerio de Economa, Fomento y Turismo Ministerio de Relaciones Exteriores Consejo de Ministros para la Sustentabilidad Ministerio de Planificacin y Cooperacin Corporacin Nacional Forestal Servicio Nacional de Pesca Subsecretara de Pesca Consejo de Monumentos Nacionales Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero Comisin Nacional de Uso de Borde Costero Servicio Nacional de Turismo Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena Municipios Concejos comunales Gobiernos regionales Consejos regionales Secretara Ministerial de Vivienda y Urbanismo Consejo de Ministros del Turismo SIGLA MMA MINAGRI MBN MINEDUC DEFENSA MINECON RREE CMS MIDEPLAN CONAF SERNAPESCA SUBPESCA CMN CRUBC CNUBC SERNATUR CONADI Municipios Concejo Comunal GORE CORE SEREMI MINVU CMT
La matriz de interrelaciones de instrumentos de OT se presenta aqu en una versin ajustada a la pgina. En el Anexo 3 se acompaa en formato de escala mayor para una visualizacin ms adecuada.
Caractersticas del instrumento

Eventuales problemas de competencia (A) Organismo que sanciona (a) Organismo que sanciona (b) Instrumentos de Ordenamiento Territorial Instrumentos que contemplan zonificacin Instrumentos con participacin ciudadana Organismo resolutivo Instrumento superior Escala aplicacin del instrumento
Organismos involucrados
Consulta No Vinculante (b) Consulta No Vinculante (a) Organismo que gestiona o administra (a)
Municipios Municipios Municipios Municipios GORE SEREMI MINVU Municipios CNUBC CONAF (12) CONAF CONAF (12) CONAF (12) CONAF MMA (22) CONAF (12) (23) CONAF (12) No definido (16) SERNAPESCA SERNAPESCA (17) (17) CMN Asociacin de Comunidades Indgenas CONADI SERNATUR
Plan Regulador Intercomunal / Metropolitano PRI/PRM
Instrumentos de OT Estrictos
Normativo
Contempla zonificacin
Plan Regional de Desarrollo Urbano PRDU
Si (2)
Intercomunal
LGUC D.F.L. N458, de 1976, del MINVU
OGUC D.S. N47, de 1992, del MINVU
CORE
Intendente (7)
Resolucin
SERNATUR (13)
Municipios (18)
SEREMI MINVU (8)
Plan Regulador Comunal PRC
Normativo
Si
Comunal
OGUC D.S. N47, Concejo Comunal de 1992, del (9) MINVU
Alcalde
Decreto Alcaldicio SEREMI MINVU
SERNATUR (13)
SEREMI MINVU
Lmite Urbano LU
Normativo
Si (*)
Comunal
OGUC D.S. N47, de 1992, del Concejo Comunal MINVU
Alcalde
SERNATUR (13)
MINAGRI
SEREMI MINVU
Plan Seccional PS
Normativo
Si
Comunal
OGUC D.S. N47, de 1992, del Concejo Comunal MINVU
Alcalde
SEREMI MINVU
Estrategia Regional de Desarrollo ERD
Indicativo
No contempla zonificacin
No
Regional
LOCGAR Ley N19.175
CORE
Intendente
Resolucin
Plan Regional de Desarrollo Urbano PRDU
Indicativo
Estrategia Regional de Desarrollo ERD
Si (2)
Regional
LGUC D.F.L. N458, de 1976
CORE
Intendente (7)
Resolucin
SEREMI MINVU (8)
Plan de Desarrollo Comunal PLADECO
Indicativo
No contempla zonificacin
Si
Comunal
Ley N18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades
Concejo Comunal
Alcalde
Decreto Alcaldicio
Zonificacin de Uso del Borde Costero
Indicativo
Contempla zonificacin (1)
Si
Intercomunal y comunal
D.S. N475, de 1994, de Ministerio de Defensa
CNUBC/CRUBC
DEFENSA
Decreto Supremo
Parque Nacional
Zonificaciones Sujetas a Proteccin Especial
Diversidad Biolgica y Valor Ambiental del Territorio
No
Convencin de Washington (3)
D.L. N1.939, de 1977, de Ministerio de Bienes Nacionales
MBN
CMS (19)
MBN
Decreto Supremo
SUBPESCA (10)
Parque Nacional de Turismo
No
D.S. N4363, de 1931, de Ministerio de Tierras y Colonizacin
MBN
MINAGRI (20)
MBN
Decreto Supremo
Reserva Nacional
No
CMS (11)
MMA
Decreto Supremo
SUBPESCA (10)
Reserva de Regiones Vrgenes
No
CMS (11)
MMA
Decreto Supremo
Reservas Forestales
No
D.S. N4363, de 1931, de Ministerio de Tierras y Colonizacin
D.L. N1.939, de 1977, de Ministerio de Bienes Nacionales
MBN
CMS (21)
MBN
Decreto Supremo
Santuarios de la Naturaleza Zonas Hmedas de Importancia Internacional Especialmente Monumentos Naturales Sitios Prioritario para la Conservacin de la Biodiversidad Parques Marinos
No
Ley N17.288, sobre Monumentos Nacionales
CMS (11)
MMA
Decreto Supremo
CMN
No
Convencin RAMSAR (4)
RREE
RREE
Inclusin Lista Ramsar
No
CMS (11)
MMA
Decreto Supremo
No
Convenio sobre la Diversidad Biolgica (5)
No definido (16)
MMA
Sin definicin
No
Ley General de Pesca y Acuicultura Ley N18.892, de 1989
D.S. N238, de 2004, de MINECON
CMS
MMA
Decreto Supremo
DEFENSA (10)
Reservas Marinas
No
Ley General de Pesca y Acuicultura Ley N18.892, de 1989 Protocolo para la Conservacin y Administracin de las reas Marino Costero Protegidas del Pacfico Sur Este (6) D.L. 1.939, de 1977, de Ministerio de Bienes Nacionales
D.S. N238, de 2004, de MINECON
CMS
MMA
MINECON
Decreto Supremo
DEFENSA (10)
reas Marino y Costero Protegidas
No
DEFENSA
DEFENSA
Decreto Supremo
Destinacin Artculo 19 D.L. N1.939
No
MBN
MBN
Decreto Supremo
Zonas Tpicas o Pintorescas Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios reas de Desarrollo Indgena (ADI) Zonas de Inters Tursticos Nacional (ZOIT)
Patrimonio Cultural
No
Ley N17.288, sobre Monumentos Nacionales
CMN (11)
MINEDUC
Decreto Supremo
Comunidades Indgenas
Si (15)
Ley N20.249, de 2008
D.S. N134, de 2008, de MIDEPLAN
DEFENSA
DEFENSA
Decreto Supremo
SUBPESCA
CONADI (14)
CRUBC
Comunidades Indgenas
No
Ley N19.253, de 1993
CONADI (11)
MIDEPLAN
Decreto Supremo
Turismo
No
Ley N20.423, de 2010
CMT
MINECON
Decreto Supremo
Municipios
SERNATUR
Organismo que gestiona o administra (b)

CRUBC
Consulta Vinculante (b)
Consulta Vinculante (a)
Consulta Vinculante (c)
Naturaleza / Objetivo
Acto Administrativo
Marco legal (b)
Marco legal (a)
Categoras
La matriz de interrelaciones de instrumentos de OT permite la generacin de cuadros para la clasificacin de los instrumentos en funcin de algunos descriptores especficos. Lo anterior, resulta relevante para realizar anlisis en la materia. Por ejemplo, los cruces de informacin que pueden generarse desde la matriz permiten identificar aquellos IOT en que se presentan problemas de competencia; determinar los casos de participacin ciudadana; en que IOT especficos intervienen determinados organismos del Estado, etc. Es as como, por ejemplo, en base a la matriz es posible sostener que algunas de las ZSPE presentan problemas de competencias tanto en lo que respecta a la resolucin del rea como a su sancin, cuestin que no se observa en los IOT Estrictos. IV.3 Matriz de interrelaciones digital Por ltimo, se hace presente que el Estudio adjunta el archivo digital de la Matriz de Interrelaciones de IOT. Este archivo Excel considera la hoja BASE con la Matriz propiamente. Hacia la derecha se encuentran las hojas con la informacin complementaria tales como la Descripcin de los Instrumentos de Planificacin Territorial Estrictos, los Integrantes de los Comit y Comisiones y las Siglas. Hacia la izquierda de la BASE se encuentran las TABLAS DINMICAS (Organismos, Instrumentos y Diagramas). Este sistema se ha desarrollado con el objeto de contar con una herramienta de anlisis que pueda incorporar nueva informacin en el futuro, tanto durante el estudio como con posterioridad193.
Hojas del sistema de anlisis de IOT. Fuente: Elaboracin propia
193
Tras la entrega del Informe Final se realizar una capacitacin a la contraparte tcnica para el uso de esta herramienta electrnica.
V.
NORMATIVA DE IOT APLICABLE A PROYECTOS ENERGTICOS
Al igual que toda obra, actividad o proyecto que quiera desarrollarse en el territorio nacional, los proyectos del sector energtico deben dar cumplimiento a las diversas normas aplicables, entre las que se encuentran las normas de uso de suelo. En este aspecto, es importante reconocer que existe una regulacin dispar para los usos de suelo dentro de lmite urbano y los que se encuentran fuera de ste. Dentro del lmite urbano, los IOT estrictos normativos delimitan zonas especficas en que se establecen usos de suelo, regulando el desarrollo de las diversas actividades. En esta lnea, existen regulaciones especiales, en la LGUC y en la OGUC, relativas a diversas actividades tales como: actividades productivas, de energa, sanitarias, de transporte, entre otras. Fuera de estos IOT, tal delimitacin no est claramente establecida, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC)194 y en las diversas Zonificaciones Sujetas a Protecciones Especiales (ZSPE). Bajo este contexto, resulta relevante revisar la normativa especfica contenida en la LGUC as como en la OGUC195 referida a la actividad energtica, la que se encuentra contenida en el artculo 2.1.29 de la OGUC, en relacin al tipo de uso de suelo Infraestructura. En primer lugar, cabe tener presente que de acuerdo a lo indicado en la LGUC y en la OGUC, corresponde a los Planes Reguladores fijar las zonificaciones y usos de suelo para el mbito de aplicacin correspondiente a cada uno de ellos196. Lo anterior determina que las actividades que ah se realicen deben ser concordantes con los usos de suelo fijados197. Los usos de suelo que se pueden establecer en cada instrumento se encuentran definidos en la OGUC. En efecto, el artculo 2.1.24 de la citada Ordenanza dispone que:
Para la fijacin y aplicacin de dichos usos de suelo, stos se agrupan en los siguientes seis tipos de uso, susceptibles de emplazarse simultneamente en la misma zona, lo cual deber ser reglamentado por el Instrumento de Planificacin Territorial correspondiente, en orden a compatibilizar los efectos de unos y otros:- Residencial. - Equipamiento. - Actividades Productivas. - Infraestructura. - Espacio Pblico. - rea Verde.
Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. N 458 de 1976). Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (D.S. N 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.) 196 Artculos 35 y 42 de la LGUC y 2.1.24 de la OGUC. 197 Artculo 57 de la LGUC.
194 195
Enseguida, la OGUC define los distintos usos, estableciendo las actividades permitidas en cada uno de ellos. En este contexto, en lo que interesa, el inciso primero del artculo 2.1.29 de la OGUC define el tipo de uso infraestructura en los siguientes trminos:
El tipo de uso Infraestructura se refiere a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinados a: - Infraestructura de transporte, tales como, vas y estaciones ferroviarias, terminales de transporte terrestre, recintos martimos o portuarios, instalaciones o recintos aeroportuarios, etc. - Infraestructura sanitaria, tales como, plantas de captacin, distribucin o tratamiento de agua potable o de aguas servidas, de aguas lluvia, rellenos sanitarios, estaciones exclusivas de transferencia de residuos, etc. - Infraestructura energtica, tales como, centrales de generacin o distribucin de energa, de gas y de telecomunicaciones, gasoductos, etc.
Luego, en principio, los proyectos energticos, tanto de generacin, transmisin y distribucin, debieran emplazarse en las zonas identificadas con el uso de suelo infraestructura energtica delimitada por el respectivo plan regulador. Sin embargo, este artculo establece una regulacin especial para este tipo de uso de suelo sealando, a continuacin del inciso citado, lo siguiente:
Las redes de distribucin, redes de comunicaciones y de servicios domiciliarios y en general los trazados de infraestructura se entendern siempre admitidos y se sujetarn a las disposiciones que establezcan los organismos competentes. El instrumento de planificacin territorial deber reconocer las fajas o zonas de proteccin determinadas por la normativa vigente y destinarlas a reas verdes, vialidad o a los usos determinados por dicha normativa. Para estos efectos se entender por redes y trazados, todos los componentes de conduccin, distribucin, traslado o evacuacin, asociados a los elementos de infraestructura indicados en el inciso anterior. El Instrumento de Planificacin Territorial respectivo definir en las reas al interior del lmite urbano, las normas urbansticas que regulen el emplazamiento de las instalaciones o edificaciones necesarias para este tipo de uso, que no formen parte de la red, sin perjuicio del cumplimiento de las normas ambientales, de las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de esta Ordenanza y dems disposiciones pertinentes. En el rea rural de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos, dichas instalaciones o edificaciones estarn siempre admitidas y se sujetarn a las disposiciones que establezcan los organismos competentes, sin perjuicio del cumplimiento de la Ley 19.300 y de lo dispuesto en el artculo 55 del DFL N458 (V. y U.), de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones. Las instalaciones o edificaciones de este tipo de uso que contemplen un proceso de transformacin debern ser calificadas por la Secretara Regional Ministerial de Salud respectiva, de conformidad a lo preceptuado en el artculo 4.14.2 de esta Ordenanza. Las instalaciones o edificaciones de infraestructura en el rea rural, requerirn las autorizaciones exigidas para las construcciones de equipamiento conforme al artculo 55
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que no contemplen procesos productivos. En caso contrario se considerarn como industria.
Considerando la disposicin citada, a continuacin se analizarn los alcances de dicha regulacin para los proyectos energticos, tanto reas sujetas a un IOT Estricto Normativo como fuera de ste. Asimismo, se considerar la aplicacin del artculo 55 de la LGUC, conocido como cambio de uso de suelo (CUS) a los proyectos energticos, as como la calificacin industrial, regulada en el artculo 4.14.2 de la OGUC. Por ltimo, se realizar una referencia al Sistema de Evaluacin Ambiental, en razn que la gran mayora de proyectos energticos ingresan a este Sistema y, por tanto, es dentro de ste donde se evala el cumplimiento de la normativa ambiental, incluida los IOT. V.1. Aplicacin del artculo 2.1.29 Segn se desprende de la disposicin transcrita, para efectos de definir la regulacin del emplazamiento de la infraestructura energtica, se establecen una serie de distinciones, tanto desde un punto de vista territorial, como desde las obras necesarias para el desarrollo de la actividad energtica. En primer trmino, y desde el punto de vista territorial, este artculo distingue entre reas reguladas por un IOT Estricto Normativo y las que no lo estn. A su turno, distingue entre rea urbana y rea rural. En este ltimo caso, cabe precisar que tratndose de reas urbanas no cabe duda que stas se encuentran, por definicin, reguladas por un IOT Estricto Normativo198, toda vez que ser precisamente tal instrumento el que defina el lmite urbano (PRI/PRM; PRC) Distinto es el caso para las reas rurales, en que se pueden dar dos situaciones: i) reas rurales contempladas en el respectivo plan regulador (PRI/PRM) y ii) reas rurales no reguladas por un IOT Estricto Normativo. Desde el punto de vista de las obras necesarias para la actividad energtica, la disposicin distingue entre redes y trazados, por una parte, y edificaciones e instalaciones por la otra. Tales distinciones sern consideradas para efectos del anlisis de esta disposicin, resultando relevante adems tener presente lo dictaminado por la Divisin de Desarrollo Urbano (DDU) del Ministerio de Vivienda y Urbanismo a travs de sus circulares199; en particular, la DDU 218, Circular ORD. N 295, de 29 de abril de 2009, de la DDU (en adelante DDU 218), que se refiere precisamente al tipo de uso de suelo infraestructura.
Corresponden a PRI/PRM, PRC, Planes Seccionales y Lmites Urbanos. Segn se indic en el informe anterior, el artculo 4 de la LGUC le otorga competencias a la DDU para interpretar las disposiciones de la LGUC as como de la OGUC.
198 199
V.1.1. reas sujetas a IOT Estricto Normativo Para determinar la factibilidad de emplazamiento de un proyecto energtico en un rea regulada por este tipo de instrumento, se debe realizar, en primer trmino, la siguiente distincin: (a) Redes y trazados: Segn lo establece el artculo 2.1.29 de la OGUC, por redes y trazados se entienden todos los componentes de conduccin, distribucin, traslado o evacuacin, asociados a los elementos de infraestructura. Ahora bien, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU), ms especficamente la Divisin de Desarrollo Urbano (DDU), precis tal definicin, sealando que las redes y trazados estn constituidos por todos los componentes de conduccin, distribucin, traslado y evacuacin, asociados a las redes de distribucin, redes de comunicacin y de servicios domiciliarios y en general a los trazados de infraestructura, los cuales permiten distribuir el servicio que prestan, desde el lugar de generacin hasta el lugar de destino, y que, en este contexto, existen instalaciones que son parte de la red. Acto seguido, enumera como parte del concepto de redes y trazados, en lo que interesa: los postes, el cableado y las subestaciones elctricas200. Estos elementos, conforme al artculo 2.1.29, estn siempre admitidos. Tal expresin genera un doble efecto: - Los Planes Reguladores respectivos se deben limitar a reconocer las fajas o zonas de proteccin determinadas por las normas sectoriales aplicables, sin poder, en definitiva, regular su emplazamiento. - No es posible configurar un incumplimiento de la normativa contenida en el respectivo IOT Estricto Normativo, dada que la expresin siempre admitidos establecida en la OGUC impide que los IOT establezcan restricciones a estas obras, en razn de la jerarqua normativa de la OGUC. Es decir, las redes y trazados pueden localizarse en cualquier zona, independiente del uso de suelo fijado por el respectivo plan para aquella. (b) Edificaciones e Instalaciones Respecto de las edificaciones o instalaciones, su situacin es diversa, debiendo realizarse una nueva distincin, a saber: i) Edificaciones e Instalaciones insertas en las reas rurales de los PRI/PRM.
200
DDU 218, numeral 5.1.
En las reas rurales de los PRI/PRM, la regulacin de las instalaciones de infraestructura energtica es igual a la de redes y trazados, es decir, estn siempre admitidas, por lo que los IPT no tienen competencia para regularlas201. Al respecto, la Circular DDU-Especfica N10 establece que en el rea rural de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos, las instalaciones o edificaciones del uso de suelo infraestructura estarn siempre admitidas, agregando que se sujetarn a las disposiciones que establezcan los organismos competentes, sin perjuicio del cumplimiento de la Ley 19.300 y de las autorizaciones que deban efectuarse por lo dispuesto en el artculo 55 del DFL N 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones.202 Esta situacin si bien es clara desde un punto de vista normativo puede acarrear problemas respecto de la gestin del uso del territorio, toda vez que la OGUC asigna competencias a los PRI/PRM en el rea rural, las que se encuentran establecidas en el 2.1.7 de la OGUC, e incluyen: a) b) c) d) La definicin de reas de riesgo o no edificables a nivel intercomunal, esto es, que excedan los lmites de una comuna. El reconocimiento de los recursos de valor natural y patrimonial cultural, esto es, la inclusin dentro del respectivo plan, de aquellas reas o elementos que cuentan con algn decreto de proteccin dictado por un organismo competente. La definicin de una subdivisin predial mnima en el caso de los PRM de Santiago, Valparaso y Concepcin. Los restantes PRI/PRM no pueden fijar subdivisin predial mnima, y rigen las disposiciones vigentes para la subdivisin de predios rurales. Establecer los usos de suelo, para efectos de la aplicacin del artculo 55 de la LGUC.
En consecuencia, los PRI/PRM efectivamente tienen facultades para establecer zonificaciones en las reas rurales sujetas a su mbito de accin, fijando en ellas usos de suelo, as como tambin pueden establecer condiciones (ej: distanciamientos de predios vecinos) a aquellos usos que estn permitidos. Una mencin especial merece la situacin de la letra d). En este caso conviene recalcar que si bien estas reas no pierden su condicin de rural, los usos que pudiese sealar un plan en ellas son funcionales para la aplicacin del inciso tercero y cuarto del artculo 55 de la LGUC. Esto se traduce en una zonificacin que debe ser considerada al momento de otorgar el cambio de usos de suelo. Lo anterior ha sido reconocido por la Contralora General de la Repblica, quien ha dictaminado que () el citado artculo 55 [de la LGUC] establece un procedimiento que debe seguirse en cada situacin particular respecto de las construcciones en el rea rural, el cual, tratndose de reas rurales afectas a planificacin territorial -como ocurre en la especie-, supone la consideracin de los usos de suelo que el respectivo instrumento contemple.203 Ahora bien,
201 DDU 218, numeral 4. Este criterio ha sido refrendado mediante DDU Especfica N 10, Circular IRD. N 368, de 4/6/2009, de la DDU (en adelante DDU-Especfica 10.) 202 DDU-Especfica 10, Inciso 2. 203 Dictamen N 71465, de 24 de diciembre de 2009, de la Contralora General de la Repblica. En igual sentido, dictmenes N 37731, de 2007, y 39.228, de 2003, de la Contralora General de la Repblica.
tratndose de proyectos de infraestructura, los usos de suelo que pudiesen regularse en rea rural no les son oponibles, dada su condicin de siempre admitidos. En este contexto, puede producirse la paradoja que dentro de un rea definida para efectos del 55, por ejemplo, para uso residencial se instale una central energtica, que incluso haya sido calificada de contaminante204. Dada esta situacin, la discusin podra trasladarse al mbito del permiso ambiental (RCA) con relacin al permiso sanitario (calificacin industrial); y en todo caso podra ser de conocimiento de los tribunales va recurso de proteccin por afectacin del artculo 19 N1 y N8 de la Constitucin Poltica. ii) Edificaciones e Instalaciones insertas dentro del lmite urbano Al interior del lmite urbano la situacin es la contraria, es decir, le corresponde al plan regulador respectivo fijar las normas urbansticas que regirn para tales instalaciones. Es as como cada plan regulador deber determinar las normas a cumplir para este tipo de edificaciones. Por tanto, tratndose de un proyecto energtico, que no corresponda a redes y trazados, deber emplazarse en aquella zona del plan regulador que admita el uso de suelo infraestructura. Por ltimo, cabe hacer presente que luego de la modificacin a la OGUC introducida por el D.S. N68/09 del MINVU205 estn permitidas dentro del lmite urbano incluso las edificaciones e instalaciones que han sido calificadas como contaminantes y/o peligrosas, de manera que los planes reguladores pueden regular libremente el territorio en esta materia. En definitiva, slo las instalaciones o edificaciones energticas emplazadas al interior del lmite urbano son reguladas por los IOT Estrictos Normativos, es decir, por la planificacin urbana
204 Al respecto resultan pertientes los siguientes ejemlos: i) Plan Regulador Intercomunal de Ro Claro204 que define para el rea rural reas Rurales de Uso Preferente ZP204, las cuales se subdividen en dos Zonas: Zona de Uso Preferente Agropecuario 1A (ZP1-A) y Zona de Uso Preferente Agropecuario 1B (ZP1-B). En ambas zonas se permite la localizacin de viviendas y de actividades productivas calificadas como insalubres, contaminantes o peligrosas por la Seremi de Salud Regin OHiggins204; para estas ltimas slo establece una exigencia de antejardn de 25 o 30 metros y distanciamiento a deslindes de 100 metros. Para esta exigencia cita los artculos 4.14.2 y 4.14.6 de la OGUC, los cuales entregan al Director de Obras y a los instrumentos de planificacin territorial, la facultad de exigir distanciamientos superiores a los establecidos por la OGUC, a las actividades productivas que tienen impactos sobre los predios vecinos. En estas mismas zonas se permite el uso residencial, estableciendo condiciones especiales slo a aquellos proyectos inmobiliarios o de construccin de conjuntos residenciales, que se localicen en las cercanas de cursos de agua o en zonas de afloramiento de acuferos. No se realiza ninguna mencin a la potencial presencia de actividades productivas contaminantes o incompatibles con la localizacin de viviendas (Resolucin N 70 del Gobierno Regional del Libertador Bernardo OHiggins, del 05/02/2010, publicada en Diario Oficial el 24/12/2010, Ordenanza Plan Regulador Intercomunal Ro Claro, disponible en http://www.observatoriourbano.cl/IPT/Mapoteca/Digital/071.70.2010.pdf) Otro ejemplo lo encontramos en el Plan Regulador Intercomunal de Rancagua204, que define dos tipos de rea Rural: rea Rural de Fondo de Valle (AR-1) y rea Rural de Alta Pendiente (AR-2). En ambas reas se permiten las actividades residenciales, equipamientos, actividades productivas e infraestructura las cuales deben atenerse a las disposiciones del artculo 55 de la LGUC y a la normativa ambiental vigente204. En este caso el PRI no establece condiciones especiales a las actividades productivas, quedando stas sujetas a la normativa ambiental, en lo que se refiere a potenciales impactos sobre localidades o agrupaciones residenciales ya existente ( Resolucin N 203 del Gobierno Regional del Libertador Bernardo OHiggins, del 04/11/2010, publicada en el Diario Oficial el 24/12/2010, Ordenanza Actualizacin Plan Regulador Intercomunal de Rancagua, disponible en http://www.observatoriourbano.cl/IPT/Mapoteca/Digital/06101.203.2010.pdf). 205 Publicado en el Diario Oficial el 31/12/2009.
territorial. Por otra parte, las redes y trazados estaran siempre admitidos, no pudiendo los planes reguladores respectivos limitarlos. V.1.2. reas no reguladas por IOT Estricto Normativo En esta seccin nos referimos al rea rural fuera de las reas reguladas por los planes reguladores, para lo cual tambin es necesario realizar la siguiente clasificacin: (a) Redes y trazados El artculo 2.1.29 de la OGUC, ya citado, no hace distingo alguno entre rea urbana y rural toda vez que seala pura y simplemente que las redes y trazadas se entendern siempre admitidas. Sin embargo, la expresin siempre admitidas tiene efecto slo en las reas reguladas por IPT, puesto que en las otras reas lo que mandata es la regulacin del artculo 55 de la LGUC que se ver en el prximo acpite. (b) Edificaciones o Instalaciones Respecto de las edificaciones o instalaciones de infraestructura energtica, la disposicin nada dice respecto a las reas rurales. Considerando la competencia general de los IOT Estrictos Normativos, esto es, la planificacin urbana, estos IOT no podran regular el uso de suelo en rea rural (a excepcin de los PRI/PRM), consecuentemente respecto de los proyectos energticos se debe aplicar el artculo 55 de la LGUC206. En consecuencia, en el rea rural al que se refiere este acpite, la expresin siempre admitida es irrelevante, puesto que las consecuencias jurdicas en el caso de las redes y trazados y de las edificaciones e instalaciones en rea rural son las mismas, en cuanto debo aplicar la normativa sectorial (v.g. ZSPE) y el artculo 55 de la LGUC si fuese pertinente que segn se explicar ms abajo, ser el caso de las instalaciones y edificaciones, pues las redes y trazados no requieren de esta autorizacin. Asimismo, deben cumplir con los otros IOT que sean aplicables, por ejemplo, con las ZSPE. En este sentido, y a modo de ejemplo, una red o trazado para poder emplazarse en un parque nacional, deber ser compatible con los objetivos de proteccin de esta rea.
206
En el caso de las instalaciones cabe hacer presente que concordante con todo lo dicho la DDU dispone que estos planes pueden incorporar criterio de localizacin para los distintos tipos de infraestructura, de manera de facilitar la evaluacin de los respectivos proyectos que, por aplicacin del artculo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se solicite emplazar en el rea rural no regulada por un Plan Regulador Intercomunal, criterio que, -tratndose de instalaciones o edificaciones de este tipo de uso que no formen parte de la red-, debern ser incorporadas en el informe que emita la Secretara Ministerial de vivienda y Urbanismo respectiva, en el marco de la citada disposicin.
V.1.3 Cambio de Uso de Suelo El artculo 2.1.29, adems de definir la competencia que tienen los planes reguladores para determinar el emplazamiento de las obras relativas a proyectos energticos, hace alusin a la aplicacin del artculo 55 de la LGUC en estos proyectos, el que seala:
Fuera de los lmites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no ser permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que fueran necesarias para la explotacin agrcola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores, o para la construccin de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado. Corresponder a la Secretara Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no generen nuevos ncleos urbanos al margen de la planificacin urbanaregional. Con dicho objeto, cuando sea necesario subdividir y urbanizar terrenos rurales para complementar alguna actividad industrial con viviendas, dotar de equipamiento a algn sector rural, o habilitar un balneario o campamento turstico; o para la construccin de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado, la autorizacin que otorgue la Secretara Regional Ministerial del Ministerio de Agricultura requerir del informe previo favorable de la Secretara Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Este informe sealar el grado de urbanizacin que deber tener esa divisin predial, conforme a lo que establezca la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Igualmente, las construcciones industriales, de equipamiento, turismo y poblaciones, fuera de los lmites urbanos, requerirn, previamente a la aprobacin correspondiente de la Direccin de Obras Municipales, del informe favorable de la Secretara Regional del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrcola que correspondan..
En consecuencia, lo relevante de esta disposicin es que establece el instrumento mediante el cual se pueden desarrollar otras actividades no agrcolas en reas rurales, puesto que en principio se encuentra prohibido subdividir y urbanizar el terreno, as como construir en tales reas, a excepcin de los casos establecidos. Cabe precisar que este permiso se requiere tanto en rea rural no regulada por un PRI/PRM, como en rea rural definida en tales instrumentos.
Tratndose de la aplicacin del cambio de uso de suelo a los proyectos energticos, al igual que en los casos anteriores, debe realizarse la siguiente distincin: (a) Redes y trazados
En relacin a las redes y trazados, la DDU 218207 sostiene que no requiere de este permiso, fundado en que la OGUC indica que estn siempre admitidas. Sin embargo, se advierte un contrasentido en la fundamentacin de la DDU. Lo anterior se funda en que el alcance que la DDU ha dado a la expresin siempre admitida es que quedan fuera de la posibilidad de ser reglamentados por los planes reguladores208, por tanto mal podran surtir efecto sobre el rea rural no regulada. Lo anterior, es acorde con la organizacin administrativa en donde la regulacin urbana recae en el MINVU, salvo los PRI-M, en donde se incluye lo rural basado en el hecho de que las comunas involucradas constituyen una unidad urbana e incluso en dicho caso igual se requiere el CUS para el rea rural. Las redes y trazados no requieren cambio de uso de suelo, pero la justificacin proviene del hecho que no se cumplen los supuestos del artculo 55, puesto que no se trata de subdivisiones y urbanizaciones, ni tampoco caen bajo los supuestos de construcciones referidos en la norma. Sin embargo, es importante hacer presente que, tal como sealamos, la DDU ha estimado dentro de la definicin de redes y trazados a las subestaciones y es posible que este tipo de instalaciones pueda encontrarse dentro de los supuestos del artculo 55. (b) Edificaciones e Instalaciones
En este caso, s se requiere el cambio de uso de suelo, y as lo dispone expresamente la norma. Conforme a esta regla, la DDU se ha referido explcitamente a la situacin de centrales de generacin de energa elctrica a travs de aerogeneradores209, indicando que requieren de cambio de uso de suelo, y que corresponder que esta autorizacin abarque el conjunto de todas las instalaciones y edificaciones incluidos cada uno de los aerogeneradores- as como a la totalidad de las edificaciones que pudieren complementar la actividad (). Un tema relevante para el sector energtico dice relacin con quin debe solicitar el cambio de uso de suelo, en tanto ha habido ciertas dificultades en la tramitacin de dicha autorizacin para los titulares de concesin que no son propietarios de los predios. Al respecto, cabe indicar que la CGR ha venido a despejar tal inquietud, dictaminando expresamente que la titularidad de la concesin y de la consiguiente servidumbre sobre el predio superficial habilita a su titular a solicitar el premiso, sin que sea necesario el consentimiento de los dueos del predio sirviente210. Lo anterior, puesto que ste ha quedado precisamente gravado en beneficio de la actividad concesionada. Si bien este pronunciamiento fue dictado respecto de un proyecto minero, se
DDU 218, numeral 6 c. Ver N. al P. N 8. 209 Circular ORD. N 148, de 18/2/2010, DDU Especfica 3/2010. 210 Dictamen N 031978, de 10.07.2008, de la Contralora General de la Repblica.
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estima que el trasfondo del asunto es el mismo, siendo aplicable al caso energtico. Concluir lo contrario implicara hacer depender de la voluntad del dueo del predio el desarrollo de la actividad, cuestin que no se condice con el ttulo concesional y los derechos que otorga derecho de servidumbre-. Adems, se debe considerar que el dueo del predio superficial es indemnizado por los perjuicio que la actividad le ocasiona, por lo que sera absurdo indemnizarlo si luego dependiera de l el desarrollo de la actividad; implicara, en definitiva, un enriquecimiento sin causa para el dueo del predio superficial. V.1.4.Calificacin Industrial Al igual que el caso anterior, la calificacin industrial tambin es mencionada en el artculo 2.1.29 de la OGUC, haciendo referencia explcita al artculo 4.14.2 de la OGUC, el que seala lo siguiente:
Los establecimientos industriales o de bodegaje sern calificados caso a caso por la Secretara Regional Ministerial de Salud respectiva, en consideracin a los riesgos que su funcionamiento pueda causar a sus trabajadores, vecindario y comunidad; para estos efectos, se calificarn como sigue: 1. Peligroso: el que por el alto riesgo potencial permanente y por la ndole eminentemente peligrosa, explosiva o nociva de sus procesos, materias primas, productos intermedios o finales o acopio de los mismos, pueden llegar a causar dao de carcter catastrfico para la salud o la propiedad, en un radio que excede los lmites del propio predio. 2. Insalubre o contaminante: el que por destinacin o por las operaciones o procesos que en ellos se practican o por los elementos que se acopian, dan lugar a consecuencias tales como vertimientos, desprendimientos, emanaciones, trepidaciones, ruidos, que puedan llegar a alterar el equilibrio del medio ambiente por el uso desmedido de la naturaleza o por la incorporacin a la biosfera de sustancias extraas, que perjudican directa o indirectamente la salud humana y ocasionen daos a los recursos agrcolas, forestales, pecuarios, pisccolas, u otros. 3. Molesto: aquel cuyo proceso de tratamientos de insumos, fabricacin o almacenamiento de materias primas o productos finales, pueden ocasionalmente causar daos a la salud o la propiedad, y que normalmente quedan circunscritos al predio de la propia instalacin, o bien, aquellos que puedan atraer insectos o roedores, producir ruidos o vibraciones, u otras consecuencias, causando con ello molestias que se prolonguen en cualquier perodo del da o de la noche. 4. Inofensivo: aquel que no produce daos ni molestias a la comunidad, personas o entorno, controlando y neutralizando los efectos del proceso productivo o de acopio, siempre dentro del propio predio e instalaciones, resultando ste inocuo..
En este contexto, surgen varios asuntos a definir:
(a) El presupuesto de aplicabilidad: que se trate de un establecimiento de bodegaje o industrial. Los establecimientos de bodegaje se encuentran definidos en la OGUC como lugar destinado al acopio de insumos o productos. Por su parte, en cuanto a los establecimientos industriales, la OGUC slo define edificio industrial como aquel donde se fabrican o elaboran productos industriales. La circular DDU N227, del ao 2009, establece en su numeral 3.2.3.1.2.3, referido al uso de suelo actividades productivas, que ste comprende todo tipo de industrias, entendindose por tales, segn lo seala la citada circular instalaciones o edificaciones donde se fabrican o elaboran productos industriales, en los cuales se genera un proceso de transformacin de materias primas o insumos en productos elaborados211. De lo anterior se colige que una actividad industrial, albergada por un edificio o establecimiento industrial, implica el consumo de materias primas, a partir de las cuales se lleva a cabo un proceso de transformacin de stas, con el propsito de obtener un producto. Este criterio se ve reflejado en el penltimo inciso del artculo 2.1.29 de la OGUC, precedentemente citado, toda vez que pone el nfasis, tal como se lee, en la existencia de un proceso de transformacin. En este contexto, depender del tipo de proyecto o instalacin energtica la procedencia de la calificacin industrial. Al respecto, cabe indicar que en cuanto a las instalaciones energticas correspondientes a centrales termoelctricas, ha habido un criterio uniforme en cuanto a que requieren de esta calificacin212. Distinto es el caso, por ejemplo, de las centrales de generacin elctrica mediante aerogeneradores, donde no ha habido esta unidad de criterio entre las distintas autoridades de gobierno. As, en ciertos casos el criterio sostenido por la Autoridad Sanitaria ha sido que corresponde calificar a tales centrales generadoras de energa, difiriendo del criterio esgrimido por la Autoridad Ambiental 213-214, mientras que en otros casos, la Autoridad Sanitaria ha sostenido que no corresponde la calificacin industrial215. (b) Criterios para definir la calificacin
Este criterio ya haba sido sealado, a pesar de que actualmente se encuentra derogada, en la circular DDU N 55, de 1999. ha sido el caso de las centrales termoelctricas de Campiche, Castilla, Barrancones, entre otras. Informacin obtenida de la pgina web www.e-seia.cl. 213 Al respecto vase procedimiento de evaluacin ambiental del proyectos denominado Parque Elico El Arrayn, calificado favorablemente mediante resolucin exenta N 77, de 29/7/2010, e la COREMA Regin de Coquimbo, donde expresamente la Autoridad Sanitaria indica en sus pronunciamientos la aplicabilidad de la calificacin industrial, sin embargo la Autoridad Ambiental si bien no se refiere explcitamente a este respecto, no hace mencin a esta calificacin en la Resolucin de Calificacin Ambiental. 214 Esta conclusin se desprende de la revisin de las resoluciones de calificacin ambiental de proyectos elicos en la plataforma electrnica, www.e-seia.cl, donde mayoritariamente no se ha otorgado la calificacin industrial a este tipo de proyectos. 215 Vase procedimiento de evaluacin ambiental del proyecto denominado Parque Elico Arauco, calificado favorablemente mediante Resolucin Exenta N148, de 28/7/2010, de la COREMA Regin del Bo-Bo. inform que no le aplican permisos a esta proyecto, excluyendo con ello la aplicacin de la la calificacin industrial.
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No existe un criterio claro para que los titulares de proyectos puedan -ex ante - predecir bajo qu categora podra encontrarse el establecimiento industrial de su proyecto. Lo anterior, es especialmente complejo tratndose de empresas que deseen instalarse dentro de un rea urbana regulada por un plan regulador, en tanto tal calificacin determina, muchas veces, el cumplimento o no del respectivo plan, generando, en consecuencia, un grado importante de incertidumbre en cuanto al cumplimiento de normativa ambiental vinculante, como son los IOT Estrictos. En primer trmino, si bien la OGUC indica que tal calificacin debe realizarse de acuerdo al riesgo que el establecimiento conlleva para sus trabajadores, vecindario y comunidad, no existe gua del Ministerio de Salud que defina los criterios para determinar aquello216. A modo ejemplar se realiz una revisin preliminar de los proyectos termoelctricos aprobados en el Sistema de Evaluacin Ambiental durante el perodo 2005-2010, la que muestra una disparidad de criterios, tal como se refleja en la tabla que se acompaa en Anexo 4. *** La aplicacin del artculo 2.1.29 a los proyectos energticos, as como la aplicacin del CUS y de la calificacin industrial, se puede graficar en la siguiente figura:
Se hace presente que si bien no hay una gua a nivel nacional, existe una gua elaborada por la SEREMI MINVU de la Regin Metropolitana, denominada Pauta de Referencia Calificacin de Actividades Productivas y de Servicios de Carcter Industrial, del ao 1998.
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V.2. Otras regulaciones de la OGUC relevantes para proyectos energticos Si bien el artculo 2.1.29 de la OGUC es la principal regulacin para el tipo de uso de suelo infraestructura, donde se incluyen los proyectos energticos, existen otras disposiciones que se refieren a este tipo de usos de suelo y que deben considerarse al momento de definir el emplazamiento de un proyecto energtico, especficamente los artculos 2.1.21 y 2.1.28 de la misma OGUC. Por otra parte, se estima relevante tratar la situacin de reas restringidas, referidas a reas de riesgo para asentamientos humanos y a las reas de proteccin de recursos de valor natural, con relacin a los usos de suelo permitido en tales reas, dado los conflictos que pudiese generar para los proyectos energticos. V.2.1 Predios afectos a distintos usos de suelo El artculo 2.1.21217 regula el caso en que un predio est afecto a dos o ms zonas de uno o ms Instrumentos de Planificacin Territorial218, estableciendo, como regla general, que debe cumplir con las disposiciones que regulan ambas zonas, con las excepciones que seala el artculo, referidas por ejemplo a densidad, coeficientes de constructibilidad, etc. Asimismo, para el caso que a un predio lo afecte dos zonas con distintos usos de suelo, la disposicin prescribe, como regla general, que se admitirn los usos de suelo que le permita su
El artculo 2.1.21 de la OGUC dispone: En los casos que un predio quede afecto a dos o ms zonas o subzonas, de uno o ms Instrumentos de Planificacin Territorial, las disposiciones establecidas en stos debern cumplirse en cada una de dichas zonas, con excepcin de las normas sobre densidad, coeficiente de constructibilidad, de ocupacin de suelo y de ocupacin de los pisos superiores, las cules, luego de calculadas para cada zona por separado, podrn promediarse para el predio en su conjunto, para luego distribuirse segn determine el arquitecto autor del proyecto, respetando en todo caso las alturas mximas permitidas para cada zona. En caso que en una de las zonas o subzonas las normas sealadas en este inciso no tuvieren limitacin, no podrn promediarse para el resto del predio. Si al predio de que trata el inciso anterior lo afectaren dos o ms zonas o subzonas con distintos usos de suelo, se admitirn todos los que le permita su frente a la calle de mayor ancho o los que le permita la zona que afecte a dos tercios o ms de la superficie del terreno, salvo que alguno de los destinos tuviere restriccin expresa indicada en el instrumento de planificacin territorial o que se trate de los usos de Infraestructura y/o de Actividades Productivas, circunstancia estas ltimas en que se aplicar lo dispuesto en el inciso siguiente. En todo caso, los accesos a cada destino deben contemplarse por la va que enfrenta la zona o subzona que los admite. Si del predio afecto a dos o ms zonas o subzonas con distintos usos de suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos de suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitir en todo el terreno dicho uso de suelo, debiendo observarse lo sealado en el inciso precedente en lo relativo a los accesos a cada destino. Con todo, el instrumento de planificacin territorial que corresponda podr prohibir la aplicacin de este inciso dentro de su territorio. Asimismo, si el citado predio estuviere afecto por el Instrumento de Planificacin Territorial a prolongaciones o nuevas calles que lo dividieran en porciones, las normas sealadas en el inciso primero podrn calcularse sobre la superficie total del predio descontando las reas afectas, para luego distribuirlas en los saldos prediales segn determine el arquitecto autor del proyecto, sin perjuicio de las cesiones que correspondan conforme al artculo 70 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Lo dispuesto en este artculo es sin desmedro de la aplicacin, cuando corresponda, del artculo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. 218 Conforme los artculos 1.1.2 y 2.1.2 de la OGUC, se entiende por Instrumentos de Planificacin Territorial los siguientes: Planes Reguladores de Desarrollo Urbano, Planes Reguladores Intercomunales o Metropolitanos, Planes Reguladores Comunales, Planes Seccionales y Lmite Urbano.
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frente a la calle ms ancha o los que se encuentren permitidos en la zona que afecte a dos tercios o ms de la superficie del terreno. Sin embargo, tratndose del uso de suelo infraestructura el inciso tercero del artculo establece una excepcin, indicando que:
Si del predio afecto a dos o ms zonas o subzonas con distintos usos de suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos de suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitir en todo el terreno dicho uso de suelo, debiendo observarse lo sealado en el inciso precedente en lo relativo a los accesos a cada destino. Con todo, el instrumento de planificacin territorial que corresponda podr prohibir la aplicacin de este inciso dentro de su territorio.
Es decir, en estos casos no se aplica la relacin de dos tercios establecida como regla general, sino que basta que el 30%, es decir, menos de un tercio del predio est destinado a, en lo que interesa, infraestructura energtica para permitir este uso de suelo en todo el predio. V.2.2. Compatibilidad entre los usos de suelo infraestructura energtica y actividades productivas Por su parte, el artculo 2.1.28 regula el tipo de usos de suelo Actividades Productivas indicando que comprende a todo tipo de industrias as como a instalaciones de impacto similar219. Para efectos de los proyectos energticos, el ltimo inciso del artculo seala:
En aquellos casos en que el instrumento de planificacin territorial permita la actividad de industria, estar siempre admitido el emplazamiento de las instalaciones o edificaciones destinadas a infraestructura que sean calificadas conforme al artculo 4.14.2. de esta Ordenanza, en forma idntica o con menor riesgo al de la actividad permitida. Con todo, el instrumento de planificacin territorial que corresponda podr prohibir la aplicacin de este inciso dentro de su territorio.
En consecuencia, las edificaciones o instalaciones de infraestructura energticas siempre podrn emplazarse en las zonas de los planes reguladores que admitan usos de suelo actividades productivas, siempre que de acuerdo a su calificacin industrial sean admitidas en tal lugar.
El artculo 2.1.28 de la OGUC seala: El tipo de uso Actividades Productivas comprende a todo tipo de industrias y aquellas instalaciones de impacto similar al industrial, tales como grandes depsitos, talleres o bodegas industriales. El Instrumento de Planificacin Territorial podr establecer limitaciones a su instalacin, sin perjuicio del cumplimiento de las normas ambientales y dems disposiciones pertinentes. Las actividades productivas sealadas en el inciso anterior pueden ser calificadas como inofensivas, molestas, insalubres, contaminantes o peligrosas por la Secretara Regional Ministerial de Salud correspondiente. Sin embargo, las que cuenten con calificacin de dicha Secretara Regional Ministerial como actividad inofensiva podrn asimilarse al uso de suelo Equipamiento de Clase Comercio o Servicios, previa autorizacin del Director de Obras Municipales cuando se acredite que no producirn molestias al vecindario. En aquellos casos en que el instrumento de planificacin territorial permita la actividad de industria, estar siempre admitido el emplazamiento de las instalaciones o edificaciones destinadas a infraestructura que sean calificadas conforme al artculo 4.14.2. de esta Ordenanza, en forma idntica o con menor riesgo al de la actividad permitida. Con todo, el instrumento de planificacin territorial que corresponda podr prohibir la aplicacin de este inciso dentro de su territorio.
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V.2.3. Relacin entre reas restringidas y usos de suelo La OGUC establece en su artculo 2.1.17 que los planes reguladores comunales e intercomunales pueden definir reas restringidas al desarrollo urbano, las cuales son aquellas que pueden representar un peligro potencial a los asentamientos humanos. Se distinguen dos tipos de reas restringidas al desarrollo urbano: zonas no edificables y reas de riesgo, las cuales son definidas por la OGUC:
Por zonas no edificables se entendern aquellas que por su especial naturaleza y ubicacin no son susceptibles de edificacin, en virtud de lo preceptuado en el inciso primero del artculo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En estas reas slo se aceptar la ubicacin de actividades transitorias.
Entre las zonas no edificables se incluyen las franjas proteccin de torres de alta tensin, al igual que las reas de proteccin de aeropuertos, embalses, acueductos, oleoductos, gaseoductos y otras similares220. En estas zonas no se pueden establecer usos de suelo.
Por reas de riesgo se entendern aquellos territorios en los cuales, previo estudio fundado, se limite determinado tipo de construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes, que requieran para su utilizacin la incorporacin de obras de ingeniera o de otra ndole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos.
Las zonas de riesgo, de acuerdo con la OGUC, corresponden a: 1. Zonas inundables o potencialmente inundables, debido entre otras causas a la proximidad de lagos, ros, esteros, quebradas, cursos de agua no canalizados, napas freticas o pantanos 2. Zonas propensas a avalanchas, rodados, aluviones o erosiones acentuadas 3. Zonas con peligro de ser afectadas por actividad volcnica, ros de lava o fallas geolgicas 4. Zonas o terrenos con riesgos generados por la actividad o intervencin humana. Los IOT estn facultados para delimitar reas de riesgo, pero ello debe estar fundado en estudios realizados por especialistas en el marco de la formulacin del IOT, o en estudios realizados por otras reparticiones pblicas (por ejemplo, SERNAGEOMIN). En estas reas es posible localizar proyectos, pero en estos casos, la solicitud de permiso de edificacin debe ir acompaada de un estudio fundado, elaborado por un profesional especialista y aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que debern ejecutarse para su utilizacin, incluida la evaluacin de impacto ambiental correspondiente conforme a la Ley 19.300() cuando corresponda (art. 2.1.17 OGUC). El mismo artculo establece que el plan regulador debe establecer las normas urbansticas aplicables a estos proyectos una vez que cumplan con los requisitos previos a la obtencin del permiso de edificacin. Esto significa que una vez levantado
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Art. 2.1.17 OGUC.
el riesgo conforme al procedimiento establecido en el artculo 2.1.17 mencionado, se debe cumplir con las normas urbansticas fijadas para el rea, incluida las de uso de suelo. En caso de querer realizar otra actividad en dicha rea no contemplada dentro de los usos fijados, ser necesario modificar el respectivo plan regulador. Por tanto, al interior de las reas urbanas, los planes reguladores pueden establecer los usos de suelo permitidos en las zonas de riesgo una vez que se realizan las obras que eliminan el riesgo. Pero en las reas rurales, los planes reguladores intercomunales deben atenerse a sus facultades para definir usos de suelo, de suerte que las instalaciones de infraestructura energtica no pueden ser excluidas si han cumplido con lo establecido en el 2.1.17 de la OGUC. En relacin a este aspecto, resulta sumamente relevante contar con una directriz del MNVU, a travs de una circular de la DDU. Todo lo anterior, no obsta al cumplimento de los permisos respectivos, siendo relevante en este punto el CUS, tal como se trat precedentemente. Esta disposicin fue objeto de revisin en el proyecto termoelctrico Campiche. En efecto, este proyecto se emplaza en un rea abarcada por el Plan Regulador de Valparaso; parte de sus instalaciones se insertan en la Zona ZR-2 de Restricciones por inundacin, introducida por el Decreto Supremo N116 de fecha 5 de agosto de 1987 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. En lo que interesa su artculo segundo seala:
En las Zonas Industriales peligrosas y zonas adyacentes de restriccin que se establecen en el plano (), sern aplicables las siguiente condiciones tcnicas (): Zona ZR-2 Zona de Restriccin Primaria de riesgos para el asentamiento humano. En esta zona slo se permitir el desarrollo de reas verdes y de reas recreacionales vinculadas a las actividades propias del uso de las playas con sus instalaciones mnimas complementarias, calificadas como tales por la Secretara Ministerial de Vivienda y Urbanismo V Regin, como ser sombreaderos, camarines de carcter transitorio, etc.
Es as como a esta zona, adems de ser un rea de restriccin para el asentamiento humano, se le fijaron usos. Basado en el artculo 2.1.17 de la OGUC, mediante Resolucin N112/06, la DOM de la I. Municipalidad de Puchuncav alz dicha restriccin y autoriz el emplazamiento de infraestructura energtica, condicionado a la ejecucin de obras fluviales en el Estero Campiche; es decir, se autoriz una actividad no acorde con los usos de suelo fijados para el rea. Este pronunciamiento de la DOM fue ratificado por la SEREMI MINVU de Valparaso. En este contexto, considerando que el proyecto cumpla con las normas sobre uso de suelo, entre otros aspectos, es calificado ambientalmente favorable por la COREMA de la Regin de Valparaso. Sin embrago, la RCA fue impugnada mediante un recurso de proteccin, siendo acogido el recurso por ambas Cortes. En lo que aqu interesa, la Corte Suprema fij la interpretacin correcta de este artculo, sealando, en su considerando sexto lo siguiente:
Que acorde a dicho instrumento de planificacin territorial, el sector de emplazamiento de la Central Termoelctrica Campiche corresponde, en primer trmino, a una zona de riesgo por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos, conforme lo precepta el artculo 2.1.7 de la Ordenanza de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Pero, adems, este sector restringido denominado ZR-2, permite slo el desarrollo de reas verdes y recreacionales vinculadas a las actividades propias del uso de playas. Es decir el referido Plan Regulador ha determinado, en trminos categricos, un uso de suelo imperativo para esa zona; y conforme a lo previsto en el artculo 61 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cualquier cambio en los usos de suelo asignados a una determinada zona o sector, requerira una modificacin del Plan Regulador correspondiente221.
La Corte orden invalidar la RCA del proyecto, lo que impeda, por cierto, su ejecucin. Por ltimo, mediante D.S. N N68 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado el 1 de diciembre 2009, se modific la OGUC en dos artculos analizados anteriormente, a saber el 2.1.21 y 2.1.28, quedando en el sentido expuesto precedentemente. Esta modificacin permiti, en definitiva, que este proyecto cumpliera con el IPT pertinente, lo que gener que finalmente este proyecto fuera aprobado ambientalmente. V.2.4. reas sujetas a proteccin. Una situacin distinta se establece en las reas sujetas a proteccin. Estas se definen como todas aquellas en donde existan zonas o elementos naturales protegidos por el ordenamiento jurdico vigente tales como bordes costeros martimos, lacustres o fluviales, parques nacionales, reservas nacionales y monumentos naturales222. La DDU ha interpretado223 que estas reas reconocen zonas o elementos naturales protegidos por el ordenamiento jurdico vigente, precisando que la memoria explicativa debe dar cuenta de los antecedentes que respaldan la proteccin oficial existente. En particular, precisa que [E]l Plan Regulador Comunal no tiene facultades para definir otras reas de proteccin de recursos de valor natural pudiendo slo reconocer las oficialmente protegidas y establecer las condiciones urbansticas que debern cumplir las edificaciones que se emplacen en ellas. Conforme a ello, los IOT pueden establecer normas urbansticas para las edificaciones que se pretendan emplazar, pero stas deben ser compatibles con la proteccin oficialmente establecida para dichas reas. Por esta razn, los IOT generalmente definen las normas urbansticas y los usos de suelo permitidos, pero explicitando que las obras a realizar no pueden contravenir el objetivo de proteccin del rea en cuestin. Esto podra resultar complejo tratndose del rea rural de un IPT en relacin con el uso de suelo infraestructura, en tanto desde el punto de vista de la normativa urbanstica no se podra limitar
El artculo 61 prev: El cambio de uso del suelo se tramitar como modificacin del Plan Regulador correspondiente. Por su parte cabe hacer presente que el artculo 2.1.31 seala en su inciso 8 que: Las reas verdes pblicas o privadas sealadas como tales en los Instrumentos de Planificacin Territorial slo podrn ser destinados a otros usos mediante modificacin del respectivo Instrumento de Planificacin Territorial. 222 Art. 2.1.18 OGUC 223 Ver al respecto DDU 227, Oficio Circular 935 de 1/12/2009, artculo 3.2.1.1 y DDU 219, Circular Ord. N353 de 29/5/2009.
221
su emplazamiento, al estar siempre admitidas. En este sentido, este problema sera resuelto en otra sede, probablemente en el SEIA. V.3 IOT en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) El artculo 2.1.29 establece la regulacin que respecto del emplazamiento de infraestructura energtica deben establecer los planes reguladores pertinentes. Sin perjuicio de ello, tal regulacin no exime, de manera alguna, a los proyectos energticos de la normativa ambiental. Lo anterior, se encuentra refrendado tanto por la propia disposicin analizada -2.1.29 de la OGUC- como por el MINVU a travs de sus circulares. En efecto, la DDU 218 en su numeral 5.1, seala que: las redes y trazados, deben dar cumplimiento a las normas que regulan los servicios competentes, incluida la evaluacin ambiental, en los casos que establece la ley N19.300. En este contexto, cobra relevancia el SEIA, dado que la mayora los proyectos energticos ingresan a este procedimiento. Ello, en tanto, respecto de la generacin de energa elctrica, el umbral establecido en la ley para el ingreso de las centrales generadoras de energa es de 3 MW; como de las lneas de trasmisin elctrica que conduzcan energa con una tensin mayor a veintitrs kilovoltios, as como para las subestaciones que se relacionan a una o ms lneas de transporte de energa elctrica y cuya finalidad es mantener el voltaje a nivel de transporte224. Por otra parte, y tal como se expondr, es al interior del SEIA donde se evala el cumplimiento de los diversos IOT aplicables, ya sea considerndolos como normativa ambiental aplicable o como variables a tener presente para efectos de evaluar la generacin de impactos ambientales. Por ltimo, en caso de proyectos que ingresen al SEIA, los requisitos ambientales de los permisos de calificacin industrial y CUS se tramitan en dicho Sistema225. Considerando lo anterior, a continuacin se revisar brevemente la forma en que el SEIA considera y evala a los IOT, en la evaluacin ambiental de los proyectos.
224 El artculo 10, letras b y c, de la LGBMA describe que: Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, que debern someterse al sistema de evaluacin de impacto ambiental, son los siguientes: b) Lneas de transmisin elctricas de alto voltaje y sus subestaciones; c) Centrales generadoras de energa mayores a 3 MW; Disposicin que se encuentra precisada por el artculo 3, letras b y c, del Reglamento del SEIA que seala: Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, que debern someterse al sistema de evaluacin de impacto ambiental, son los siguientes: b) Lneas de transmisin elctricas de alto voltaje y sus subestaciones. Se entender por lneas de transmisin elctrica de alto voltaje a aquellas lneas que conducen energa elctrica con una tensin mayor a veintitrs kilovoltios (23 kV). Asimismo, se entender por subestaciones de lneas de transmisin elctrica de alto voltaje aquellas que se relacionen a una o ms lneas de transporte de energa elctrica, y que tienen por objeto mantener el voltaje a nivel de transporte. c) Centrales generadoras de energa mayores a 3 MW; 225 Ver artculos 94 y 96 del Reglamento del SEIA respectivamente.
V.3.1. IOT Estrictos Normativos Los IOT Estrictos Normativos dentro del SEIA son considerados normas ambientales aplicables a los proyectos o actividades, debiendo el titular acreditar su cumplimiento y la Autoridad Ambiental realizar la certificacin de aquello. A mayor abundamiento, estos instrumentos corresponden a aspectos normados de la legislacin ambiental, vale decir, por regla general, no hay espacios de discrecionalidad para determinar el cumplimiento o no de la norma. En este contexto, los informes de la autoridad competente en materia de cumplimiento de los IOT Estrictos Normativos que se emitan durante el procedimiento de evaluacin ambiental son vinculantes para la Comisin de Evaluacin o para el Director Ejecutivo, segn corresponda, para efectos de la calificacin del proyecto. En consecuencia, si un proyecto o actividad no cumple con el IOT Estricto Normativo pertinente procede obligatoriamente el rechazo del proyecto. V.3.2. IOT Estrictos Indicativos Con la entrada en vigencia de la Ley N20.417, estos IOT tomaron relevancia en el SEIA, puesto que especficamente el artculo 9 ter de la Ley N19.300, los incorpora en los siguientes trminos:
Los proponentes de los proyectos o actividades, en sus Estudios o Declaraciones de Impacto Ambiental, debern describir la forma en que tales proyectos o actividades se relacionan con las polticas, planes y programas de desarrollo regional, as como con los planes de desarrollo comunal. La Comisin sealada en el artculo 86 deber siempre solicitar pronunciamiento al Gobierno Regional respectivo, as como a las municipalidades del rea de influencia del proyecto, con el objeto que stos sealen si el proyecto o actividad se relacionan con las polticas, planes y programas de desarrollo regional y con los planes de desarrollo comunal, respectivamente.
Luego, de acuerdo al texto citado, los mencionados IOT Estrictos Indicativos deben ser considerados en la evaluacin ambiental, tanto por el titular como por la Autoridad Ambiental; salvo la zonificacin de borde costero, puesto que no corresponde a un instrumento de desarrollo regional ni comunal, quedando fuera de este artculo, sin perjuicio de poder ser incluida en el concepto de compatibilidad territorial segn se ver ms adelante. Ahora bien, aunque la LBGMA hace mencin a este tipo de IOT, la naturaleza de ellos sigue siendo no vinculante, es decir, su cumplimiento no es obligatorio para el titular del proyecto, no constituyendo normativa ambiental aplicable en los trminos referidos en el acpite anterior. En consecuencia, un determinado proyecto o actividad no podra ser rechazado por incumplir una Estrategia Regional de Desarrollo o un PLADECO. En este sentido, estos IOT pueden servir para otorgar mayores antecedentes a la Autoridad Ambiental, as como para analizar la
generacin o no de los efectos, caractersticas o circunstancias del artculo 11 de la Ley N19.300, pero se reitera que por s mismos, en el marco del SEIA, no constituyen fundamento de rechazo de un proyecto o actividad226. Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que en la mayora de los IOT Estrictos Indicativos, hay participacin de la comunidad, ya sea por mandato legal o por la gestin en la elaboracin de estos instrumentos. Lo anterior, puede conllevar algn grado de conflicto con la comunidad cuando estos instrumentos no son determinantes en la calificacin ambiental del proyecto. V.3.3 Zonificaciones Sujetas a Proteccin Especial (ZSPE) Respecto de este grupo de ZSPE, cabe indicar que juegan un doble rol en el SEIA. Por una parte, son una causal de ingreso de proyectos a evaluacin ambiental, conforme lo establecido en el artculo 10 letra p) de la Ley N19.300227. En consecuencia, el emplazamiento en estas ZSPE conlleva la obligacin de someterse al SEIA, no siendo este aspecto particularmente relevante para el sector energtico puesto que prcticamente todos los proyectos del rubro ingresan en razn del artculo 10 letra b) y c) de la Ley N19.300, antes citado. Sin embargo, resulta importante considerar que estas reas adems son consideradas para efectos de determinar la va de evaluacin DIA o EIA- de un proyecto o actividad, segn los criterios que establece el artculo 11 de la ley en cuestin228. Al respecto, es importante precisar que para este anlisis cobra relevancia el objetivo de proteccin perseguido por el IOT, en tanto debiese ser tal objetivo el marco para determinar si el proyecto puede o no afectar al rea protegida. Respecto de las ZSPE que no constituyen reas protegidas para el SEIA229, cabe indicar que, segn lo expuesto, no determinan la obligatoriedad de ingreso al SEIA. Sin perjuicio de ello, una vez ingresado el proyecto al SEIA, se estima que deben considerarse para efectos de evaluar la va de ingreso, sea porque el artculo 11 lo seala expresamente, como el caso de los sitios prioritarios para la conservacin, o porque se relacionan con algn componente ambiental de lo sealados en el artculo 11 de la Ley N 19.300. As, por ejemplo, si bien la reas de desarrollo indgena no constituyen reas sujetas a proteccin oficial para el SEIA, se estima que pueden influir en el anlisis de la va de ingreso de un proyecto, especficamente en este caso relacionado con el artculo 11 c) de la Ley N 19.300, referido a la alteracin significativa del sistema de vida y costumbre de grupos humanos, considerando que las reas indgenas se establecen precisamente donde grupos humanos indgenas habitan.
La introduccin mediante la Ley N20.417 de la exigencia de considerar los mencionados IOT sin entregar una va legal para ponderarlos adecuadamente a nuestro juicio produce un riesgo de mayor conflictividad al interior del SEIA, en relacin a la ciudadana y a la autoridades locales. 227 El referido artculo dispone que deben someterse al SEIA la Ejecucin de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vrgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualquiera otras reas colocadas bajo proteccin oficial, en los casos en que la legislacin respectiva lo permita. 228 En efecto, el artculo 11 de la Ley N 19.300 prescribe la necesidad de presentar un EIA para los proyectos o actividades que generen o presenten al menos uno de los efectos, caractersticas o circunstancias especificadas en los diversos literales de la disposicin, entre las que se incluye: d) Localizacin en o prxima a poblaciones, recursos y reas protegidas, sitios prioritarios para la conservacin, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar. 229 Estas reas corresponden a: sitios prioritarios para la conservacin, reas de desarrollo indgena, espacio costero marino de los pueblos originarios y tierra indgena.
226
V.3.4. Compatibilidad territorial Este concepto fue incorporado a la Ley N19.300 por la Ley N20.417; especficamente, al artculo 8 de la Ley N 19.300, el que ahora seala en su inciso tercero que:
Sin perjuicio de los permisos o pronunciamientos sectoriales, siempre se requerir el informe del Gobierno Regional, del Municipio respectivo y de la autoridad martima competente, cuando corresponda, sobre la compatibilidad territorial del proyecto presentado.
Sin embrago, la ley no defini qu se entiende por compatibilidad territorial, ni sus criterios de aplicacin230. Bajo este escenario, la Direccin Ejecutiva de CONAMA dict un instructivo, mediante oficio ORD. D.E. N101958, de 30 de junio de 2010, en que, entre otras materias, define compatibilidad territorial como la aptitud o cualidad de un proyecto o actividad para ejecutarse en un determinado territorio, conforme al uso o destinacin que se le ha dado a ste en un instrumento, precisando que la compatibilidad territorial del proyecto deber realizarse en relacin a los siguientes instrumentos: i)Plan Regional de Desarrollo Urbano (Artculos 30 y siguientes LGUC); ii) Plan Regulador Intercomunal o plan Regulador Metropolitano (Artculos 34 y siguientes LGUC); iii) Plan Regulador Comunal (Artculos 41 y siguientes LGUC); iv) Plan seccional (Artculo 64 LGUC); v)Zonificacin del Borde Costero. Contina el instructivo sealando que respecto de los instrumentos regulados en la LGUC, tienen el carcter de vinculantes. Respecto de la Zonificacin de Borde Costero, seala que sta
230A este respecto, la historia de la ley tampoco es precisa, al no definir el trmino ni los criterios tenidos a la vista para la aplicacin del concepto. Sobre el particular, cabe indicar que el citado inciso fue incorporado en la discusin parlamentaria, no siendo parte del proyecto original presentado por el Ejecutivo. Tal disposicin, segn la historia de la ley, respondera a la necesidad de garantizar la participacin de la comunidad regional y local, la que se hara efectiva mediante los informes asociados a la compatibilidad territorial de los proyectos. En cuanto a la naturaleza de estos informes, es decir, si son obligatorios para la Comisin de Evaluacin, la seora Ministra indic que en trminos generales, se establece la obligacin legal para los SEREMIS de resolver conforme a los informes tcnicos que se hayan emitido en el proceso de evaluacin y, en consecuencia, seal que sera muy complejo obviar una incompatibilidad territorial o una incompatibilidad con los planes de desarrollo regionales o comunales. Por su parte, el asesor jurdico de la Ministra sostuvo que en materia de ordenamiento territorial hay que distinguir dos tipos de instrumentos: los vinculantes y los que no lo son. En materia de regulacin urbana, prosigui, normalmente son vinculantes, y trajo a colacin el caso de la instalacin de la planta de gas en la comuna de Pealoln. Record que la discusin se plante respecto de cul era la autoridad que deba interpretar la regulacin urbana, resolviendo la Corte Suprema que el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo tena la facultad privativa de hacerlo. Seal que la situacin de la planta de gas de Pealoln, constituye el caso en el que el instrumento sectorial es obligatorio y es vinculante, y por lo tanto, deja al margen a la autoridad ambiental. Luego, asever que en aquellos casos en que hay regulaciones de carcter indicativo, como lo son los planes de desarrollo, el proyecto obliga a los proponentes a hacerse cargo en sus estudios y/o en sus declaraciones, acerca de la manera como sus respectivos proyectos afectan las polticas regionales y locales y por lo tanto, traslada la carga al propio proponente; asimismo, obliga a consultar a los gobiernos regionales y a las municipalidades acerca de la manera como se da esa compatibilidad, con lo cual est obligando a los gobiernos regionales y locales a dictar polticas de desarrollo regional y comunal, que en la mayora de los casos no existen. Conforme a lo anterior, de la historia de la ley tampoco queda claro si la compatibilidad territorial se analiza considerando lo que hemos denominado los IOT Estrictos Normativo o los Indicativo u otro tipo de instrumentos.
establece usos preferentes, que son indicativos, por lo que no tienen la virtud de generar la incompatibilidad de un determinado proyecto respecto del territorio en el que se emplazar. En definitiva, si bien el instructivo precisa este concepto as como su aplicacin, no agrega nuevas obligaciones a los titulares de proyecto. La nica innovacin sera la consideracin a la zonificacin de borde costero, pero siendo un IOT Estricto Indicativo, no es posible fundamentar el rechazo de un proyecto en funcin de este instrumento, segn lo indica el propio instructivo. En todo caso, cabe indicar que los instructivos son directrices que otorgan los organismos del Estado para mejor gestin de sus respectivos Servicios, pero nada obsta a que estas instrucciones sean objetadas por la Contralora General de la Repblica, los tribunales, o bien modificada por la propia autoridad. En este escenario, nada impide que se pueda modificar el Instructivo, en tanto y segn se manifest: i) ni la Ley N 20.417 ni la historia de sta precisan este trmino ni su alcance; ii) la interpretacin seguida por el SEA hace que la mencin sobre compatibilidad territorial en la Ley N19.300 sea redundante, toda vez que se refiere a obligaciones que constaban en otros artculos de la misma ley.
VI.
OTROS ANTECEDENTES ESTUDIADOS
VI.1 Evaluacin Ambiental Estratgica (EAE) VI.1.1 Antecedentes Generales La Evaluacin Ambiental Estratgica (EAE) consiste en una visin transversal de evaluacin y planificacin, orientada a la consideracin de aspectos ambientales en las etapas tempranas de las decisiones vinculadas a polticas, planes y programas (PPP). Esta metodologa fue desarrollada durante los aos 90, aunque en la dcada anterior ya se haban publicado numerosos documentos y estudios que sealaban la necesidad de contar con una evaluacin ambiental preventiva, especialmente adecuada para PPP, puesto que la Evaluacin de Impacto Ambiental no era aplicable, en la mayora de los casos, a este tipo de instrumentos. En el ao 2001 la Comunidad Europea adopt una Directiva que obliga a sus estados miembros, a incorporar la EAE en el diseo de polticas, planes y programas (2001/42/CE). En Chile el EAE fue incorporada por la Ley N20.417 que modific la Ley N19.300, definiendo EAE en el artculo 2, letra i bis) como:
El procedimiento realizado por el ministerio sectorial respectivo, para que se incorporen las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de formulacin de las polticas y planes de carcter normativo general, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, de manera que ellas sean integradas en la dictacin de la respectiva poltica y plan, y sus modificaciones sustanciales.
A su turno, la EAE se incorpor como instrumento de gestin ambiental, especficamente en el Prrafo 1 bis de la ley N19.300, definiendo el mbito de aplicacin de la EAE, as como el procedimiento bsico para su tramitacin, dejando a un reglamento la regulacin ms especfica. VI.1.2 mbito de aplicacin Respecto de los instrumento a los que se le aplica EAE, cabe distinguir dos situaciones: (i) los instrumentos que obligatoriamente se les debe someter a EAE; (ii) instrumento respecto de los cuales es facultativo la aplicacin de EAE. (a) EAE Obligatoria.
La Ley obliga a ciertos instrumentos normativos a someterse a EAE, especficamente establece esta obligacin para determinados instrumentos de ordenamiento territorial, a saber231: Planes regionales de ordenamiento territorial Planes reguladores intercomunales Planes reguladores comunales Planes seccionales Planes regionales de desarrollo urbano Zonificacin del borde costero Zonificacin del territorio martimo Manejo integrado de cuencas Los instrumentos que los reemplacen o sistematicen
Como puede apreciarse se deben someter a EAE todos los IOT regulados en la LGUC, a excepcin del lmite urbano. Asimismo, se incluyen algunos instrumentos que todava no estn vigentes, como los planes regionales de ordenamiento territorial, que se encuentran en un proyecto de ley en tramitacin en el Congreso Nacional232. En cuanto al manejo integrado de cuencas, cabe indicar que si bien se elabor una Estrategia Nacional de Gestin Integrada de Cuencas233, a la fecha no se ha dictado regulacin alguna que implemente los lineamientos de la Estrategia. Por tanto, ms all de esto ltimo, conforme a los instrumentos sealados en el artculo, es posible deducir que la intencin del legislador fue someter a EAE a los IOT. (b) EAE facultativa El artculo 7 bis seala lo siguiente:
Se sometern a evaluacin ambiental estratgica las poltica y planes de carcter normativo general, as como sus modificaciones, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, que el Presidente de la Repblica, a proposicin del Consejo de Ministros, sealado en el artculo 72, decida.
En consecuencia, conforme lo indicado por el artculo citado, no toda poltica o plan debe someterse a EAE, debiendo para ello cumplir cuatro requisitos: Que se trate de polticas o planes de carcter normativo general. Que dichas polticas o planes tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad. Que el CMS acuerde que el instrumento debe someterse a EAE. Que el Presidente de la Repblica determine que el instrumento debe someterse a EAE.
Inciso 2 del artculo 7 bis de la Ley N19.300. Boletn 5872-06. 233 Aprobada por el Consejo Directivo de CONAMA el 2007.
231 232
VI.1.3 Procedimiento Si bien la EAE es un instrumentos de gestin ambiental regulado en la Ley N19.300, se establece que el rgano encargado de llevar a cabo la EAE respectiva es el rgano sectorial a cargo del la regulacin que debe someterse a este instrumento. En este sentido, para los IOT regulados en la OGUC se establece explcitamente que corresponde al MINVU, al Gobierno Regional o al Municipio hacerse cargo del procedimiento y aprobacin del instrumento234. La Ley establece explcitamente que la elaboracin de poltica y planes implica un procedimiento por etapas, estableciendo que debe contemplar: (i) etapa de diseo y (ii) etapa de aprobacin235; y, (iii) etapa de trmino236: (a) Etapa de diseo: Para la etapa de diseo de la respectiva poltica o plan se estipulan los aspectos que deben ser analizados en el marco de la EAE, los que dicen relacin con: Los objetivos y efectos ambientales de la regulacin. Los criterios de desarrollo sustentable involucrados.
Establece, adems, que el respectivo organismo debe integrar a otros rganos de la administracin del Estado vinculados a las materias objeto de la poltica o plan, as como otros instrumentos relacionados a fin de garantizar la actuacin coordinada de las entidades pblicas involucradas en los proyectos afectados por la poltica o plan. En este sentido, la EAE puede servir de instrumento coordinador entre los diversos organismos, as como de coherencia entre los distintos planes, poltica y dems regulaciones237. (b) Etapa de aprobacin: La etapa de aprobacin implica tres hitos: 234 235
Elaboracin de un anteproyecto de la poltica o plan por parte del organismo sectorial respectivo. Este anteproyecto debe contener un informe ambiental238. Observaciones por parte del Ministerio del Medio Ambiente.
Artculo 7 bis, inciso 2, Ley N 19.300. Artculo 7 bis, inciso 3, Ley N 19.300. 236 Artculo 7 quter, Ley N 19.300. 237 Ahora bien, el contenido especfico de estas consideraciones ambientales, as como la forma de coordinarse con los dems organismos del Estado sern detallas en el respectivo Reglamento, segn lo indica el artculo 7 ter de la Ley N 19.300. 238 El contenido de este informe ambiental no est definido en la ley, dejando al Reglamento la regulacin de ste.
Consulta pblica a cargo el organismo encargado de llevar a cabo el EAE.
(c) Etapa de trmino: La ley seala que la etapa de aprobacin culmina con una resolucin del Ministerio sectorial respectivo; esta resolucin debe contener239: El proceso de elaboracin de la poltica o plan desde su diseo. La participacin de los dems organismos del Estado. La consulta pblica realizada y la forma en que ha sido considerada. El contenido del informe ambiental. Las consideraciones ambientales y de desarrollo sustentable que debe incorporar la poltica o plan para su dictacin. Los criterios e indicadores de seguimiento destinados a controlar la eficacia del plan o poltica. Los criterios e indicadores de rediseo que se debern considerar para la reformulacin de dicho plan o poltica en el mediano o largo plazo.
VI.1.4 Vigencia La Ley N19.300 mandata la dictacin de un Reglamento de EAE240. De acuerdo a lo anterior, luego de la publicacin de la Ley N20.417, que introdujo la EAE, el MMA interpret que la vigencia de este instrumento de gestin ambiental estaba supeditado a la dictacin del Reglamento241. Sin embargo, la Contralora General de la Repblica, mediante Dictamen N078815, de 28 de diciembre de 2010, dispuso lo contrario. Al respecto, seal que la:
() la circunstancia de no haberse publicado el reglamento al cual se remite el artculo 7 ter de la ley N 19.300, no debe impedir que se cumpla con la voluntad del legislador de manifestada en sus artculos 2, letra i bis) y 7 bis, en orden a que los planes reguladores comunales deben someterse a este procedimiento especial, resultando conveniente agregar en el presente acto, que con la aplicacin supletoria de las normas pertinentes de la ley N19.880 en aqul, se evita que los planes normativos de carcter general que producen impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, como son los planes reguladores comunales, queden al margen de la normativa que los obliga a incorporar las consideraciones ambientales de desarrollo sustentable en su formulacin o en sus modificaciones sustanciales.
239 Adems de los puntos sealados a continuacin el artculo 7 ter de la Ley N 19.300, referido a los contenidos del Reglamento de EAE, seala en su literal d) que ste deber regular la forma de publicidad de la poltica o plan, as como su reformulacin posterior. Esta forma de publicidad deber considerar una difusin masiva, completa y didctica hacia los afectados y la comunidad en general, en lo referente a los contenidos, alcances y efectos de la poltica o plan, as como de su reformulacin posterior. Conforme a ello, se estima que el proceso de EAE termina con la difusin de la poltica o plan elaborado. 240 Al respecto el artculo 7 ter de la Ley seala que Un Reglamento establecer el procedimiento y plazos en virtud del cual se tramitar este tipo de evaluacin 241 Es as como, mediante instructivo, oficio ORD. N100745, de 12 d marzo de 2010, de la Ministra de Medio Ambiente, se indica precisamente que la EAE entrara en vigencia con la dictacin del Reglamento.
Luego, tras este dictamen de Contralora, se hizo obligatorio aplicar EAE a los instrumentos de ordenamiento territorial especificados en el inciso 2 del artculo 7 bis, de la citada ley. En este contexto, el MINVU, en conjunto con el MMA elaboraron un documento, denominado Gua para la Evaluacin Ambiental Estratgica de los Planes Reguladores Intercomunales, Planes Reguladores Comunales y Planes Seccionales, contenida en la DDU 247, circular ORD. N0254, de 8 de abril de 2011, de la Divisin de Desarrollo Urbano del MINVU. Con tal gua se busca precisamente hacer aplicable la EAE a los instrumentos indicados, otorgando directrices a los organismos encargados de elaborar tales instrumentos para que puedan implementar la EAE al procedimiento de elaboracin de aquellos. A su turno, en julio de 2011 se dict el Instructivo para la aplicacin de la Evaluacin Ambiental Estratgica en los procesos de Zonificacin del Borde Costero242, elaborado por el Ministerio de Defensa Nacional y el MMA. VI.1.5 Alcance Como ya se indic, lo que se pretende lograr con la EAE de las polticas y planes es que la variable ambiental sea considerada en la toma de decisiones. Esto es lo que marcara la diferencia con el SEIA, en tanto este ltimo instrumento se centra en la evaluacin de los impactos que conlleva la ejecucin de un proyecto o actividad. En este sentido, si bien antes de la entrada en vigencia de la Ley N20.417, ms especficamente de la EAE, los planes reguladores deban someterse al SEIA, segn lo estableca el artculo 10 h) de la Ley N19.300243, la perspectiva con que se haca tal evaluacin es distinta a la de la EAE. En este sentido, la ventaja de la evaluacin ambiental a nivel de las PPP es que la induccin de variaciones a este nivel, puede implicar a su vez cambios en los perfiles de todos los proyectos que se desarrollen como consecuencia de ellas, e incluso la modificacin de los tipos de proyectos que sern ejecutados. Es decir, una decisin a nivel de PPP podra evitar, por s sola, impactos ambientales posteriores a evaluar en cada uno de los proyectos que se desarrollarn244.
Cuadro II-1. Principales limitaciones de la EIA
De la lectura de las normas legales que regulan el EAE -7 bis a 7 quter de la Ley N19.300- se desprende que este instrumento puede tener un importante efecto en la coordinacin e integracin de los diversos instrumentos que regulan usos del territorio, desde una doble perspectiva. En primer trmino por cuanto en el procedimiento de EAE descrito en la Ley, as como tambin en la Gua para la Evaluacin Ambiental Estratgica de los IPT (Circular DDU 247, del 08/04/2011), se establece la obligacin de incorporar en el proceso de EAE a otras instituciones del Estado cuyos mbitos de accin sean relevantes para el plan que se est
Disponible en la pgina web de la Comisin Nacional del Uso del Borde Costero en la siguiente direccin: http://bordecostero.ssffaa.cl/2011/07/instructivo-para-la-aplicacion-de-la-evaluacion-ambiental-estrategica-en-los-procesos-de-zonificacio/ 243 La referencia a los planes reguladores establecida en el artculo 10 h) de la Ley N 19.300 fue derogada por la Ley N 20.417. 244 Referencia a Thrivel et al. (1992) en Consultara Marco Conceptual para la Implementacin de la Evaluacin Ambiental Estratgica (EAE) en Chile. CONAMA. CENTRO DE ESTUDIOS DEL DESARROLLO-CED http://www.mma.gob.cl/eae/1315/articles49126_recurso_2.pdf
242
diseando (regional, intercomunal o comunal). En efecto, indica el inciso 4 del artculo 7 bis que:
Durante esta etapa se deber integrar a otros rganos de la administracin del Estado vinculados a las materias objeto de la poltica o plan, as como otros instrumentos relacionados con ello, a fin de garantizar la actuacin coordinada de la entidades pblicas involucradas en los proyectos afectados por la poltica o plan.
Es as como en la DDU 247 citada, se menciona, a modo de ejemplo, los organismo que pudiesen ser invitados en la elaboracin de los planes reguladores, incluyndose: Gobierno Regional, Municipios, Ministerio de Agricultura y Servicios dependientes, Ministerio de Obras Pblicas, Ministerio de Bienes Nacionales, Ministerio de Minera, Ministerio de Energa, Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, Ministerio de Defensa, Ministerio de Planificacin y Sernatur. En segundo trmino, mediante este mecanismo, se espera que los IOT en el futuro, sean concordantes entre s y con otros instrumentos, ya sea que zonifiquen el territorio o no, es decir, se espera establecer una concordancia entre IOT normativos e indicativos. Es en este sentido, que el Instructivo para la aplicacin de la Evaluacin Ambiental Estratgica en los procesos de Zonificacin del Borde Costero establece que al comienzo de la etapa de diseo de la zonificacin respectiva la Comisin Regional de uso del Borde Costero deber definir y comunicar al Ministerio del Medio Ambiente, entre otras materias, la forma en que se integrarn otros instrumentos relacionados con la zonificacin del borde costero. Se har especial referencia, en los que sea pertinente, a la forma en que se coordinar e integrar el proceso de zonificacin con la estrategia regional de desarrollo, los planes regionales de ordenamiento territorial, planes reguladores intercomunales, planes reguladores comunales, planes seccionales y planes de desarrollo urbano. Por otra parte, considerando el objetivo de la EAE, su aplicacin a los planes, polticas y programas permite identificar y establecer objetivos ambientales dando un marco de sustentabilidad en el cual pueden insertarse los proyectos, ayudando a la minimizacin de la conflictividad o complejidad de evaluaciones de proyectos especficos. Es decir, al incorporar las variables ambientales, por ejemplo, en los instrumentos de planificacin territorial, debiese significar anular o disminuir tambin los conflictos ambientales asociados a la localizacin, que como hemos visto, ha sido causa de incertezas en cuando a la viabilidad de los proyectos y demoras en la ejecucin, todo lo cual trae asociado costos econmicos para los titulares. Adems, cabe destacar que el EAE contempla un proceso de participacin ciudadana, por lo que podra estimarse que la conflictividad con la ciudadana no debiese resolverse en el marco de la evaluacin de un proyecto, sino a nivel de la normativa general y en forma previa a la presentacin de los proyectos al SEIA.
Para los futuros proyectos energticos ser una ventaja contar con IOT que han sido sometidos a EAE y que, en virtud de ello, han considerado todos los IOT normativos e indicativos, existentes en su mbito de competencia. En este contexto, se estima que el EAE puede ser un instrumento de gran ayuda en la coordinacin e integracin de los diversos sectores que tienen competencia en IOT, permitiendo una visin transversal del territorio, as como un mecanismo para canalizar tambin las inquietudes ciudadanas. Adems de lo anterior, parte del alcance que en definitiva se le otorgue a este instrumento de gestin est condicionado por: i) el Reglamento de EAE, en actual elaboracin; ii) el uso que se haga del EAE para los instrumento no individualizados en la norma, como pudiese ser en el evento que se someta a EAE un plan o estrategia del sector energtico (ej: la carretera de trasmisin de electricidad), el que por ley deber buscar la coherencia con los IOT normativos e indicativos vigentes y dems factores ambientales. VI.2 Concepto de Territorio en el marco del Convenio N169 de la OIT El Convenio N169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo (Convenio N169) entr en vigencia en nuestro pas el 15 de septiembre del ao 2009. Este incorpor importantes conceptos a nuestra legislacin dentro de los cuales se encuentra el concepto de territorio. En efecto, adems de lo que tradicionalmente la Ley N19.253 (Ley Indgena) ha considerado como tierra indgena o tierra sujetas a regulacin especial, v.g. rea de desarrollo indgena, (ADI), el Convenio 169 ampla considerablemente el mbito de proteccin incorporando el concepto de territorio245, siendo importante tener presente los siguientes aspectos: 1. La Parte II del Convenio 169 expresa: que Los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, agregando luego que los conceptos de tierra y territorio incluyen la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.246 La propia OIT ha reafirmado lo anterior en la Gua Los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales en la Prctica: El territorio es la base de la economa y las estrategias de sustento, las instituciones tradicionales, el bienestar espiritual y la identidad cultural particular de la mayora de los pueblos indgenas. () Es por ello que debe entenderse que cuando el Convenio habla de
En este punto cabe prevenir que las restricciones que se tratarn en este punto son supletorias a las restricciones especficas que existan en relacin a la propiedad indgena y las ADI segn son definidas en la Ley Indgena. 246 Artculo 13 n 1.
245
tierra, el concepto abarca la totalidad del territorio que emplean, lo que incluye los bosques, ros, montaas y mares costeros y tanto la superficie como el subsuelo.247 En cuanto a la aplicabilidad del concepto de territorio establecido en el Convenio 169 cabe precisar que puede ser aplicado desde el da que el Convenio entr en vigencia y por tanto las empresas deben considerarlo al momento de planificar la localizacin de sus proyectos. En este sentido, la jurisprudencia ha reconocido el concepto del territorio. As por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepcin seal: Que el Convenio N169, de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, fue ratificado por Chile el ao 2008 y se encuentra vigente como ley de la Repblica. En su artculo 13 dispone que al aplicar sus disposiciones los gobiernos deben respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera.248 2. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia249. En este contexto, la Corte Suprema ha reconocido la complementariedad del concepto de territorio del Convenio 169 y las normas relativas a las tierras de la Ley Indgena: no resulta acorde con el espritu de la ley [indgena] ni con el instrumento internacional aludido [Convenio 169], restringir la presuncin slo a las aguas que escurren en terrenos de propiedad de la comunidad, sino que, tal como lo hicieron los jueces del grado, los trminos terrenos de la comunidad deben interpretarse en consideracin al objetivo final buscado por la norma, cual es garantizar el abastecimiento de las aguas y que es precisamente lo que pretende la comunidad peticionaria, lo que por cierto es coherente con entender que la proteccin alcanza a todas las aguas que se emplazan en los territorios que, desde tiempos precolombinos, han sido ocupados o utilizados de alguna manera por las comunidades beneficiadas.250En otro fallo, la Corte de
OIT, Los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales en la Prctica: una gua sobre el convenio nm. 169 de la OIT, Ginebra: OIT, 2009, p. 91. Por otro lado, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas expresa que Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido (artculo 26 n 1). Sin embargo, dicho instrumento internacional no se encuentra ratificado por nuestro pas y, por tanto, sus normas no nos son vinculantes. 248 CA de Concepcin, rol 289-2010, considerando sptimo. El caso dice relacin con la tala de rboles en un sitio de importancia religiosa para las comunidades mapuches del sector, ordenada por la Municipalidad de Arauco, y que no fue consultada a dichas comunidades. Este fallo se encuentra firme y ejecutoriado. 249 Artculo 14 n 1. 250 Corte Suprema, rol 2840-2008. Considerando sptimo. En el mismo sentido la Corte de Apelaciones de Puerto Montt (rol 36-2010): el concepto de tierras indgenas es hoy, por aplicacin del artculo 13 N 2 del Convenio 169, ms amplio que el establecido en los artculos 12 y 13 de la Ley 19.253 [Ley Indgena], y comprende adems la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera ().En consecuencia, no slo podemos considerar el lugar que est siendo intervenido por la empresa como tierra indgena, porque as ha sido reconocido y certificado por la CONADI, sino porque del mrito de autos aparece que dicho terreno forma parte del hbitat de una comunidad indgena. Tambin la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (no suscrita por Chile), en su artculo 26 n 2 expresa: Los pueblos indgenas tienen
247
Apelaciones de Temuco prohibi la tala de rboles nativos dentro de un permetro que consider parte del territorio de una comunidad mapuche.251
VI.3. Plan Regional de Ordenamiento Territorial (PROT) VI.3.1 Antecedentes Generales El PROT es un IOT que se incluye en un proyecto de Ley que introduce modificaciones a la Ley N19.175 de Gobiernos Regionales, que fue ingresado al Senado el 13 de mayo de 2008, encontrndose actualmente en tramitacin (Boletn 5872-06). El objetivo central de este proyecto de Ley es establecer un procedimiento para la transferencia de competencias desde el gobierno central a los GORE, efectuar modificaciones de adecuacin y concordancia entre la Ley N19.175 y otros cuerpos legales y aumentar las plantas de personal de los GORE. Respecto de las atribuciones del GORE, se propone reemplazar el primer literal del artculo 16 de la Ley N19.175 por el siguiente texto: Planificar el desarrollo de la regin, especialmente en los mbitos de infraestructura pblica y transporte, econmico y productivo, social y cultural, mediante la elaboracin, aprobacin y aplicacin de polticas, estrategias, planes, programas y proyectos en su territorio, los que debern ajustarse a las polticas nacionales de desarrollo y al presupuesto de la Nacin252. En esta nueva redaccin, se definen los mbitos en los cuales el GORE debe tener atribuciones especficas y asigna una mayor relevancia a la elaboracin de planes, polticas y proyectos como parte de su ejercicio. En este sentido, en relacin con el Ordenamiento Territorial propone incorporar un nuevo instrumento de OT, denominado Plan Regional de Ordenamiento Territorial (PROT). Al respecto se propone incorporar al artculo 17, referido a las atribuciones del GORE en materia de OT, el siguiente nuevo inciso, que regula el Plan Regional de Ordenamiento Territorial en los siguientes trminos: a) Elaborar y aprobar, en concordancia con la estrategia regional de desarrollo y previa consulta a las municipalidades de la regin, el Plan Regional de Ordenamiento Territorial, instrumento que deber consignar las caractersticas, potencialidades, vocaciones y recomendaciones para orientar la planificacin y las decisiones que impacten en los territorios urbanos y rurales, borde costero y sistema de cuencas hidrogrficas. Mediante decreto supremo,
derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma. 251 Corte de Apelaciones de Temuco, rol 1773-2008. Fallo confirmado por la Corte Suprema. 252 El actual artculo 16 seala: Sern funciones generales del gobierno regional: a) Elaborar y aprobar las polticas, planes y programas de desarrollo de la regin, as como su proyecto de presupuesto, los que deber ajustar a la poltica nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nacin.
expedido a travs del Ministerio del Interior y suscrito por los Ministros de Defensa Nacional, cuando corresponda, Obras Pblicas, Agricultura y Vivienda y Urbanismo, se regular lo concerniente a los procedimientos para la elaboracin y contenidos mnimos que deber contemplar el plan, el cual deber considerar los principios de sustentabilidad urbana, integracin social, participacin y descentralizacin;. De acuerdo con el documento Plan Regional de Ordenamiento Territorial. Contenido y Procedimiento de la Divisin de Polticas y Estudios de la SUBDERE (febrero, 2010), este instrumento tiene su base en la definicin de ordenamiento territorial contenida en la carta europea de Ordenacin del Territorio: la expresin espacial de las polticas econmicas, sociales, culturales y ecolgicas de la sociedad. Siguiendo esta definicin, el PROT consiste en una especializacin de la Estrategia de Desarrollo Regional, permitiendo al GORE gestionar y administrar las intervenciones pblicas en el territorio y orientar las intervenciones privadas en sus distintos mbitos de gestin: social, econmico, de infraestructura y fsico-ambiental. La implementacin del PROT se realizara a travs de un plan plurianual de inversiones (4 aos), que tendr su expresin anual en el Anteproyecto Regional de Inversiones (ARI). En cuanto a su estructura, la SUBDERE propone que el PROT est conformado por tres documentos y una cartografa de apoyo. Sus contenidos seran: (i) Memoria explicativa, que contiene: introduccin, objetivos, metodologa, diagnstico analtico territorial y anlisis prospectivo; (ii) Modelo de ordenamiento territorial, que contiene los lineamientos estratgicos y fundamentos de la propuesta; estructuras y sistemas territoriales y zonificacin territorial (iii) Normativa de gestin y seguimiento, compuesta por un plan de accin, normativa vinculante, e instrumentos de seguimiento (iv) Cartografa, compuesta por una carta base, mapas temticos, mapa de reas de conflictos de intereses por el uso del territorio, zonificacin de prioridades respecto a la funcionalidad preferente de unidades territoriales y un mapa orientador a los actores sectoriales. VI.3.2. Autoridades Competentes/Procedimiento De acuerdo al artculo 16 del proyecto de ley, la elaboracin del PROT supone un proceso multisectorial que corresponde al GORE. En este sentido, conforme al nuevo artculo 36 de la Ley N19.175, que se propone modificar en el proyecto de ley, la aprobacin del PROT corresponde al Consejo Regional, previo informes favorables de la Subsecretara de Marina, cuando corresponda; de las Secretaras Regionales Ministeriales de Agricultura, Vivienda y Urbanismo y Obras Pblicas, y de la Direccin Regional de la Comisin Nacional de Medio Ambiente; y previa consulta a las municipalidades correspondientes. Asimismo, la promulgacin del PROT ser de competencia del Intendente. Este procedimiento puede ser graficado de la siguiente forma:
CONSULTA
MUNICIPIOS
RESOLUCIN /SANCION
PAC
SUBSECRETARA MARINA SEREMI AGRICULTURA
CORE
COMUNIDAD
Resolucin
SEREMIMINVU INTENDENTE SEREMIOOPP
Sancin
DIRECCIN REGIONAL CONAMA
PROT
GORE
1CorrespondeactualmentealaSubsecretaraparalasFuerzasArmadas 2EstafuncincorresponderaactualmentealMinisterio deMedioAmbiente 3LaparticipacinciudadanaseraenelmarcodelaEAE
Ahora bien, de acuerdo a la Ley N19.300, el PROT es uno de aquellos IOT a los cuales obligatoriamente debe aplicrsele EAE, por lo que puede implicar la consulta a otros organismos, la obligatoriedad de conciliar el PROT con otros IOT y permitir incluir participacin ciudadana, todo lo cual finalmente permite legitimar el Instrumento. VI.3.3. Alcance El PROT reemplazar al Plan Regional de Desarrollo Urbano, que es elaborado por la Seremi MINVU respectiva. En efecto, se elimina el concepto de Plan Regional de Desarrollo Urbano de la LOC sobre Gobiernos y Administracin Regional y de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. La principal ventaja de este instrumento si se compara con el Plan Regional de Desarrollo Urbano, es que propone una mirada integral del territorio, dejando el nfasis urbano del PRDU y por tanto, puede priorizar mejor los requerimientos de los espacios rurales, y de la multiplicidad de actividades que all se desarrollan. Asimismo, al radicar en una institucin territorial el GORE y no sectorial como el MINVU, facilita una mejor representacin de distintos sectores de la administracin pblica, del sector privado y la sociedad civil, favoreciendo acuerdos de ms largo plazo respecto a las prioridades del territorio. Ello puede dificultar los procesos de elaboracin y aprobacin, producto de una discusin poltica ms intensa, cuestin que se evita con un instrumento sectorial que slo requiere consulta a otras instituciones (como el PRDU). Pero a la vez, permitira transparentar los intereses y demandas de cada sector as como el
fundamento de las decisiones, y favorecer el seguimiento y evaluacin ex -post del instrumento, cuestin hasta ahora ausente en la planificacin urbana chilena. VI.4. Compensaciones VI.4.1. Antecedentes Generales La Ley N19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y su Reglamento, regula los impactos ambientales y en este contexto establece que cuando dichos impactos se generan, el titular de un proyecto debe presentar medidas de mitigacin, compensacin o reparacin en orden a hacerse cargo de stos. Lo mismo ocurre a nivel internacional. Sin embargo, el presente acpite fue solicitado con el objeto de conocer la existencia, dentro de los sistemas internacionales seleccionados, de mecanismos de compensacin sobre impactos no ambientales referentes ms bien al concepto de equidad territorial. Este concepto dice relacin con cargas que sufren ciertas localidades en razn de localizacin de proyectos que generalmente tienen beneficios ms all de los lmites de la respectiva localidad. Todo lo anterior, para contar con mayores antecedentes en razn del Proyecto de Ley sobre el pago de un impuesto especfico a beneficio municipal que recae en las centrales generadoras, actualmente en tramitacin en el Congreso Nacional, el cual se desarrolla en el siguiente acpite. VI.4.2. Proyecto de ley que establece el pago de un impuesto especfico de beneficio municipal por la instalacin de una central generadora de energa elctrica (BOLETN N6823-08) El proyecto en cuestin tiene como principal objetivo establecer el pago de un impuesto especfico de beneficio municipal por la instalacin de una central de energa elctrica que conecten unidades de generacin a un sistema elctrico con una capacidad instalada igual o superior a 200 megawatts. El fundamento del mismo radica en que si bien un proyecto elctrico beneficia a un gran nmero de personas, no existe un beneficio directo para los habitantes de la comuna en el cual se emplaza. En este contexto el mensaje del proyecto precisa que si bien debe reconocerse que los proyectos energticos son beneficiosos y necesarios para el pas, (), desde un punto de vista territorial, la distribucin de las ganancias no es equitativa, puesto que los beneficios en trminos de suministro de energa son mas nacionales que locales. Por otra parte, las cargas impactos ambientales y no ambientales, directos e indirectos, inmediatos y mediatos- slo son internalizadas a nivel comunal o en las localidades donde se emplazan las centrales. Por ltimo, hace presente que esta situacin, sumado a la inequidad, ha promovido el establecimiento de un sistema informal, no regulado de negociaciones bilaterales el que produce incertidumbre respecto a los costos y tiempo que podran generarse a raz de la negociacin.
El alcance del proyecto puede presentarse bajo las siguientes perspectivas: a) Desde un punto de vista tributario: La propuesta de ley hace presente que el proyecto no altera la carga tributaria de los proyectos energticos, hacindola ms gravosa253. b) Desde punto de vista local: El beneficio tributario se dirige a la comuna afectada, las empresas debern pagar, por una sola vez, un impuesto especfico a beneficio de la o las municipalidades donde se encuentren ubicadas las unidades de generacin. El tributo debe ser destinado a una finalidad especfica, cual es el financiamiento de obras de desarrollo. Adems el proceso de evaluacin de los anteproyectos especficos que se financien total o parcialmente con estos recursos debe contar con una instancia de participacin ciudadana, segn el artculo 93 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades254. c) Desde el punto de vista de la ley N19.300: En este aspecto es necesario hacer un doble distingo: i) Medidas de compensacin en los Estudios de Impacto Ambiental: Si se compara la compensacin regulada en el proyecto de ley con el sistema de medidas de compensacin contemplado en la ley N19.300, es posible advertir que tienen objetivos distintos. La compensacin de la Ley N19.300 tiene un objetivo netamente ambiental y relativo a hacerse cargo de los efectos que produce el proyecto en un espacio fsico determinado. En este sentido, la compensacin es procedente cuando se genera un impacto ambiental significativo y con la finalidad de reemplazar o sustituir los componentes ambientales afectados, que en el caso social se refieres al componente sociocultural del artculo 11 c). Por su parte, la compensacin contemplada en el proyecto de ley tiene un objetivo de justicia distributiva y no se circunscribe a los componentes ambientales afectados sino que a obras de desarrollo de la o las comunas en donde se emplaza el proyecto. Concepto de cargas ambientales. En razn del principio de justicia ambiental se modific la Ley N19.300, amplindose la participacin ciudadana en caso de proyectos, que ingresando va DIA, producen cargas ambientales para las comunidades prximas (artculo 30 bis). A su turno la propuesta de nuevo RSEIA-actualmente en consulta pblica- seala dentro de la tipologa de proyectos susceptibles de encontrarse dentro de
ii)
253 El proyecto fundamenta lo anterior en que una vez pagada cada cuota del tributo, su monto podr imputarse al cumplimiento de los pagos provisionales mensuales establecidos en los artculos 84 y siguientes de la Ley sobre Impuesto a la Renta. El remanente que resultare de esta imputacin, por ser inferior el pago provisional obligatorio o por no existir la obligacin de hacerlo en dicho perodo, podr imputarse a cualquier otro impuesto de retencin o recargo que deba pagarse en la misma fecha, y el saldo que an quedare podr imputarse a los mismos impuestos en los meses siguientes, reajustado en la forma indicada precedentemente. El monto de dicho impuesto ser de 270 UTM por cada megawatt de potencia de placa que tenga cada unidad de generacin. Sin embargo, cuando el monto anual que le corresponda a una municipalidad por cada unidad de generacin, represente ms de un 30% del promedio de los ltimos dos aos de su presupuesto municipal anual, el monto total se pagar en quince cuotas anuales iguales. 254 Ley N18.695 cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL N1 de 2006.
esta situacin a los proyectos de generacin de energa (artculo 92, inciso 4 de la propuesta de RSEIA255) Ahora bien, el concepto de carga ambiental contemplado en la ley256 supone el reconocimiento de proyectos o actividades que implican una externalidad ambiental negativa considerando el concepto amplio de medio ambiente- y un beneficio social. Este concepto fue incorporado en el Senado con la finalidad de expresar la idea de que determinados proyectos, aunque cumplan los requisitos para ser presentados como DIAs, es decir, no generan impactos ambiental significativos de acuerdo al artculo 11 de la Ley N 19.300, por las caractersticas de ellos -imponer gravmenes singulares en una localidad respecto de una actividad de la cual la comunidad se beneficia en su totalidadexistiran por tanto razones de equidad territorial[4], que exigiran la participacin de la comunidad. De este modo, tiene un trasfondo similar al proyecto de ley de compensaciones, en cuanto el fundamento de la compensacin a las municipalidades se explicara precisamente porque los beneficios son para toda la comunidad favorecida con la energa generada por el proyecto, pero los impactos negativos son soportados slo por las comunidades locales. No existira un conflicto en cuanto a duplicidad de instrumentos en este caso, puesto que ambos debiesen generar consecuencias diversas. La desigualdad en las cargas en el SEIA genera la posibilidad de participacin acotada a los aspectos ambientales, nico mbito de competencia del Servicio de Evaluacin Ambiental, mientras que en la ley de compensacin, se entrega directamente un beneficio econmico, que no es consecuencia de la magnitud del impacto ambiental, buscando con ello mayor justicia distributiva. Sin embargo, al precisar el borrador de Reglamento de SEIA que centrales generadoras de ms de 3 MW pueden generar cargas ambientales: externalidad ambiental negativa y beneficio social, se puedes sostener una inconsistencia regulatoria con el proyecto de ley de compensaciones. Lo anterior, por cuanto en este proyecto de ley, el umbral para tener que compensar por parte de las empresas generadoras de energa con 200 MW que difiere sustancialmente de los 3MW propuestos por el RSEIA. En este sentido, tratndose de proyectos que generan menos de 200 MW, no tienen la obligacin de compensar al municipio, sin perjuicio que el ordenamiento jurdico Reglamento de SEIA, en caso de ser aprobado- reconoce un potencial de producir cargas ambientales en los trminos ya definidos. Sera aconsejable buscar una mayor consistencia en aras de evitar que dentro del SEIA y fundada en el concepto de cargas ambientales se discutan aspectos no ambientales fruto de la justicia distributiva que ciertamente pueden tratarse en el marco del proyecto de ley en cuestin.
255 Este inciso de la propuesta de RSEIA seala: Para los efectos de este artculo, se considera que pueden generar cargas ambientales nicamente los proyectos o actividades cuyas tipologas corresponden a las letras b), c), d) e), j) y o) del artculo10 de la Ley o que contengan partes, obras o acciones a las que apliquen dichas tipologas. En lo que aqu interesa, el literal c) del artculo 10 de la ley N 19.300 corresponde precisamente a Centrales generadoras de energa mayores a 3 MW. 256 Al respecto el artculo 30 bis, inciso sexto, ley N 19.300 define los proyectos que generan cargas ambientales como aquellos que generan beneficios sociales y que ocasionan externalidades ambientales negativas en localidades prximas durante su construccin u operacin [4] Historia de la Ley N 20.417, pp. 1577. Disponible en www.bcn.cl
VI.4.3 Antecedentes internacionales En relacin a los sistemas seleccionados, no se encontr regulacin alguna referente a un sistema de compensacin de naturaleza similar a la del proyecto de ley. Por el contrario, en uno de los pases seleccionados se encuentra ms bien crticas a este tipo de medidas, sin embargo, cabe hacer presente que muchos pases tienen impuestos locales o un porcentaje de los impuestos de las empresas que se emplazan dentro de una localidad queda en la misma, independientemente de la tipologa de proyectos. -En este sentido el caso alemn resulta ilustrativo. Este pas no posee una poltica especfica de compensacin territorial o de localizacin, aplicable a las infraestructuras de energa y existe una particular aversin social a la idea de compensacin monetaria por eventuales riesgos o perjuicios territoriales. Un caso documentado por Kunreuther y Linnerooth (1983), da cuenta de que un grupo de vecinos la ciudad de Bergkamen (Nordrhein-Westfalen) acept recibir pagos por parte del desarrollador de una planta elctrica, lo cual gener un escndalo en la prensa alemana, que consider que tal pago constitua un precedente para otras comunidades, las cuales podran oponerse a los proyectos con la expectativa de recibir reparaciones257. Tambin fue considerado como una seal de que el riesgo asociado a la instalacin, era mayor del que se haba informado en un principio despertando suspicacias en la opinin pblica. Para entender la inexistencia de compensaciones monetarias por localizacin se debe tener presente que, en el sistema impositivo alemn, una fraccin mayoritaria de los impuestos de las actividades productivas, es de beneficio municipal. Las empresas de generacin elctrica estn sujetas al pago de impuestos proporcionales a la capacidad instalada. El 70% de estos impuestos ingresan al municipio en donde se emplaza la planta generadora y el 30% restante es de beneficio del municipio en donde se encuentra la sede de la empresa. Conforme este esquema tributario, el municipio es beneficiado por la localizacin de una planta de generacin elctrica, porque recauda una parte importante de los impuestos, y su beneficio se incrementa cuando se trata de una empresa local258. Pero la localizacin de estas instalaciones est sujeta a las disposiciones de los instrumentos de ordenamiento territorial, de manera que si es permitida su localizacin y no contraviene las normas ambientales, puede obtener el permiso de edificacin y est sujeta al marco impositivo general para este tipo de actividades, no correspondiendo una compensacin adicional. Dado que an en estas condiciones algunas comunidades se oponen a la construccin de plantas de generacin elctrica en su territorio, algunos municipios han optado por la creacin de fondos de beneficio comunitario, con los impuestos pagados por las empresas de generacin elctrica259. Pero ello corresponde a una decisin municipal respecto de la orientacin de los fondos, cuando
Kunreuther H., Easterling D.(1996).The Role of Compensation in Sitting Hazardous Facilities. Journal of Policy Analysis and Management Vol. 15, No. 4 pp. 601-622 258 Rebelgroup (2011) Benefit Sharing Mechanisms for Renewable Energy Sources (RESHARE), final report.www.reshare.nu/athena/site/file_database/Reshare_outlinenewFINAL.pdf 259 Department of Energy and Climate Change UK (2009) Delivering community benefits from wind energy development: A Toolkit.Centre for Sustainable Energy for the Renewables Advisory Board, Department of Energy and Climate Change. www.decc.gov.uk
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el municipio acepta la localizacin de estas instalaciones. Otro mecanismo interesante es el fomento de la participacin de los vecinos en la propiedad de los desarrollos energticos. Tal es el caso de una planta elica en la regin de Rheinland-Pfalz, que se construy en un campo militar abandonado. La empresa no slo paga el arriendo de los terrenos y los impuestos a la comunidad, tambin rehabilit los terrenos y vendi parte de la propiedad de la compaa a los vecinos260. Por ltimo, el trmino compensacin es utilizado en la legislacin urbana alemana, para designar el pago que reciben los propietarios que son afectados por alguna decisin de ordenamiento territorial: por ejemplo, cuando se cambia el uso del suelo limitando potenciales actividades econmicas que se podran haber realizado con anterioridad, o cuando en las cercanas de una zona residencial se localizan grandes infraestructuras que pueden afectar los precios de las propiedades261. Estas compensaciones son establecidas en la Ley Federal de Construccin y se aplican en todo el territorio alemn. - No obstante lo sealado en el encabezado de este acpite, se logr encontrar en la regulacin del Estado de Wisconsin (Estados Unidos) un sistema de compensaciones que afecta directamente al sector elctrico, el cual es aplicable tanto a plantas generadoras de energa como a lneas de transmisin. En relacin a las plantas de generacin262, las principales caractersticas son las siguientes: i) Deben tratarse de plantas de ms de 1MW. ii) La tasa se paga al Estado para luego ser distribuido a los gobiernos locales en donde se emplaza la planta. iii) La cantidad exacta a pagar por este concepto est relacionada con la capacidad nominal instalada en MW multiplicada por 2000 dlares. Sin embargo, tiene un tope, por ejemplo, en el caso de una unidad local dentro del condado, el pago no puede exceder el total de la poblacin multiplicado por 300 dlares y en caso de los condados, multiplicado por 100 dlares263. iv) Es posible descontar el monto por concepto de contribuciones (property taxes)264, a la tasa por concepto de compensacin265.
260 Jobert, A., Laborgne, P., Mimler, S. (2007). Local Acceptance of Wind Energy: Factors of Success Identified in French and German Case Studies. Energy Policy 35 , 2751-276. 261 Federal Building Code (Baugesetzbuch, BauGB) Seccin 40 a la 44. Disponible en http://www.iuscomp.org/gla/statutes/BauGB.htm Visitado 22/08/2011 262 Wis. Stat.ch.79 263 En este caso existe una regla compleja de distribucin del total de la tasa recibida entre las unidade(s) locale(s) y el condado, el que por ejemplo puede ser de 2/3 para la ciudad o villa y 1/3 para el condado. En el caso que la unidad local constituya un pueblo la distribucin es diversa. 264 El sistema en general consiste en lo siguiente: i) La empresas elctricas estn exentas de pago de contribuciones sobre las propiedades que se destinan a la operacin de produccin; ii) en relacin al resto de la propiedad pueden disminuir de la tasa por concepto de compensaciones las contribuciones sobre la propiedad no exenta siempre y cuando su produccin sea superior a 50 MW 265 Wis. Stat. Ch.70.112
Por ltimo, es interesante conocer que este sistema puede servir como incentivo para desarrollar polticas energticas por cuanto establece descuentos de la tasa por concepto de compensacin266 en caso que se trate de una central de base, una fuente de energas renovables, planta de cogeneracin o si la planta se ubica sobre un brownfield267. En relacin a las lneas de transmisin268 de 3445 kV o mayores269, las empresas tienen que realizar dos tipos de compensaciones. La primera, consiste en un tasa anual de un 0.3% del costo de la lnea, segn lo determine la agencia estatal (Public Service Commission of WI). La segunda, corresponde a un solo pago relativo al impacto ambiental, el cual contempla una limitacin en cuanto a su uso por cuanto los ingresos recibidos por este concepto deben ser utilizados solamente en programas relativos a parques, conservacin, humedales u otros similares270. El valor en este caso corresponde al 5% del costo de la lnea, segn lo determine la agencia estatal denominada Comisin de Servicio Pblico (Public Service Commission of WI). Ambas compensaciones se pagan al Estado y ste lo distribuye a los gobiernos locales en donde est construida la lnea de transmisin271. La forma de distribucin se realiza en base al costo de las inversiones asociadas con la lnea dentro de cada localidad y el clculo es realizado por la mencionada Comisin. Por ltimo, es importante tener presente que estas tasas no pueden ser usadas para compensar ninguna de las medidas de mitigacin establecidas en las autorizaciones de funcionamiento. VI.5 Proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas y el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas VI.5.1 Institucionalidad El proyecto de ley crea el Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas (Servicio) como un servicio pblico descentralizado, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio del Medio Ambiente. El objetivo del Servicio es el de proteger la diversidad biolgica, preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. Para los efectos del Ordenamiento Territorial, cabe mencionar entre las funciones principales del Servicio y de relevancia para el presente Estudio las siguientes de: i) Administrar el Sistema
Wis. Stat. Ch.79.04(7) El trmino brownfiel se ocupa para un sitio eriazo, generalmente en donde ha existido previamente actividad industrial, pero no necesariamente. 268 Wis. Stat. Ch.16.969 y Wis. Adm. Code 46. 269 Wis. Stat 16.969(1) 270 Wis. Star. 16.969 (4), lo anterior al menos que la Comisin de Servicios Pblicos (Public Service Commission) autorice otro uso. 271 En este caso el total de ambas compensaciones es distribuido por mitades entre el condado y las unidades locales.
266 267
Nacional de reas Silvestres Protegidas (ASP), as como las reas silvestres protegidas del Estado; y, ii) otorgar concesiones y permisos de uso al interior de las reas silvestres protegidas del Estado. Las ZSPE que quedan bajo la proteccin del Servicio son las siguientes: a. b. c. d. e. f. g. h. Reservas de Regin Virgen Parques Marinos o Acuticos Continentales Parques Nacionales (posiblemente los PNT sern homologados a los PN) Monumentos Naturales Reservas Marinas o Acuticas Continentales Reservas Nacionales Santuarios de la Naturaleza reas Marinas y Costeras Protegidas de Mltiples Usos.
Por otra parte se regula las siguientes situaciones de inters: a. Sitios prioritarios: se establece claramente que stos constituyen la antesala para la declaratoria de las ASP, dndoles un carcter transitorio pues slo duran dos aos, salvo que por razones de buen servicio sea necesaria su prorrogacin por una sola vez y por el plazo mximo de un ao. b. Categoras internacionales de proteccin: se establece que con respecto a los sitios declarados Ramsar, patrimonio mundial y las reservas de la bisfera, el MMA podr someter al CMS la propuesta de crear una o ms reas silvestres protegidas en ellas, sin perjuicio de la facultad de dicho Consejo de proponer otros instrumentos para proteger la biodiversidad, preservar la naturaleza o conservar el patrimonio ambiental de ellas. Por ltimo se eliminan algunas ZSPE. En primer trmino, se deroga el artculo 15 del DL N1.939 referente a la figura de la destinacin de Reservas Forestales y Parques Nacionales y terrenos fiscales para fines de conservacin y proteccin. En segundo, se modifica el artculo 21 del mismo decreto y el artculo 10 del D.S. N4.363/31 en el sentido de sealar que las reservas forestales quedan bajo la tuicin del organismo que tiene a cargo el cuidado de los bosques y se elimina el objetivo de proteccin relativo a la conservacin de la belleza del paisaje, con lo cual se puede advertir una finalidad de excluir stas reservas de las zonas propiamente de inters para la biodiversidad. Finalmente, se elimina la referencia a los PNT a que haca mencin el D.S. N4.363/31. VI.5.2 Materias relativas a la creacin del rea Las reas mencionadas se crean mediante un decreto supremo del Ministerio del Medio Ambiente, a propuesta del CMS, el cual debe contar con la firma del MBN, cuando se trate de
inmuebles fiscales. Sin embargo, estas reas slo podrn ser declaradas en aquellos lugares que hubieren sido declarados sitios prioritarios. En virtud de esto ltimo debe considerarse que los sitios mencionados son aprobados por un Comit Tcnico formado por: el Director del Servicio y Representante del MMA, MINECON, MBN y MINAGRI. VI.5.3 Efectos de la declaratoria de una ASP Adems de los efectos propios de cada tipologa de ASP es necesario tener presente que uno de los efectos principales de la declaratoria es que stas reas deben contar con un plan de manejo, el cual debe considerar la participacin de las comunidades existentes o aledaas. El proyecto de ley no define plan de manejo, por tanto sus alcances son inciertos, pero remite a un Reglamento la obligacin de fijar las normas generales para cada una de las categoras y establecer las materias que debe contemplar el plan. Lo nico que establece el proyecto de ley es que le corresponde al Comit Tcnico la aprobacin del plan de manejo. VI.5.4 Materias relativa a la administracin La administracin estar a cargo del Servicio. Sin embargo, en casos especficos, ste podr delegarla, previo acuerdo del Comit Tcnico272. Dicha delegacin se podr hacer a travs de un convenio o contrato. El proyecto no establece restricciones en esta materia por lo que la delegacin puede ser entregada a entes pblicos o privados. VI.5.5 Materias relativa a autorizaciones El Servicio mantiene la competencia para otorgar los permisos y el Comit Tcnico mencionado la tiene para resolver concesiones -a ttulo gratuito u oneroso-, las que son entregadas por Decreto Supremo del MMA con la firma del MBN. Es importante precisar que el proyecto no define los alcances ni tampoco establece limitaciones o resguardos mnimos que debiesen tomarse en consideracin en materia de autorizaciones. En relacin a este punto, cabe hacer presente que podra entenderse derogada la facultad de administracin de las ASP ubicadas en mar y terrenos de playa que corresponden en la actualidad al Ministerio de Defensa, a travs de la Subsecretara de Fuerzas Armadas. Sin embargo, no se deroga expresamente sus potestades y a mayor abundamiento el artculo 51 propuesto, prescribe que forman parte de las ASP, las porciones de mar, terrenos de playa, playas de mar, lagos, lagunas, glaciares, embalses, cursos de agua, pantanos y otros humedales, situados dentro de su permetro. Agrega que sobre estas ASP mantendrn sus respectivas facultades legales los dems rganos de la administracin del Estado que sean competentes, las que debern ejercerse resguardando la biodiversidad presente en ellas.273
272 273
Ver artculo 27 Proyecto de Ley. Slo es derogada la competencia de SERNATUR en relacin al otorgamiento de concesiones para usos tursticos.
Dado lo anterior, puede entenderse que se requerira la destinacin del bien desde el Ministerio de Defensa al Servicio de Biodiversidad y con ello se pueden producir dos situaciones: i) si el bien se destina al Servicio el Ministerio de Defensa perdera la facultad de administrar el bien y por lo tanto de otorgar concesiones. Por otra parte, este es el modo en que se realiza en la actualidad en los casos de los Parques Marinos y Reservas Marinas; ii) si no se realiza tal destinacin nos encontraramos con porciones del territorio ante las cuales habra un doble rgimen autorizatorio. VI.5.6 Principales observaciones Es innegable que el proyecto constituye un avance en cuanto a la concentracin en el Servicio de las competencias referidas a la proteccin de la diversidad biolgica y del patrimonio ambiental. No obstante lo anterior, adems de las observaciones realizadas precedentemente, nos parece relevante para fines del presente Estudio destacar los siguientes aspectos274: a. El proyecto de ley no establece verdaderamente un sistema. Un sistema implica necesariamente que los distintos instrumentos que se regulan se relacionen entre s, para lo cual se requieren parmetros comunes. En este sentido se advierte las siguientes situaciones: Criterios para realizar las definiciones de las reas. Mientras en algunos casos se opta por una definicin en base a las caractersticas del rea, en otros, se sigue el criterio del objetivo y en otros, se ha optado por un criterio mixto (v.g. Parques Marinas vs Parque Nacional). Coherencia en los objetivos. Algunas de las reas ms restrictivas no tienen necesariamente un objetivo acorde desde el punto del resguardo del reas (v.g Reserva de Regiones Vrgenes). Criterios en cuanto a las actividades y los usos permitidos. No hay una jerarqua clara en cuanto a esta materia y las diversas ASP, e inclusive en algunos casos no se puede deducir con claridad si es posible desarrollar actividades bajo los criterios que en la actualidad se ocupan en el SEIA- criterio compatible con el objetivo de proteccin- (v.g parques nacionales).
Se hace presente que es posible realizar otras observaciones al proyecto de ley como son las relativas a problemas en el modelo de fiscalizacin propuesto; o que el umbral de proteccin para algunas reas es menor que el existente hoy en da (v.g. Parque Marino, donde en la actualidad existe una prohibicin expresa de todas las actividades no permitidas, prohibicin que en el proyecto de ley no existe), sin embargo, no dicen relacin directa con el objeto de la presente consultora por lo que se han omitido.
274
Relacin entre los objetivos y usos permitidos. No existe claridad en cuanto a si los objetivos determinan o no los usos permitidos. Por otra parte, tampoco se advierte la debida coherencia entre los objetivos y las actividades permitidas. b. El proyecto de ley es poco claro en aspectos sustanciales del mismo, resultando relevante mencionar: Falta de definiciones en cuanto a los planes de manejo. Falta de claridad en cuanto a la finalidad o alcance que puede perseguir los permisos y las concesiones. No se definen los vocablos como: preservar, conservar y proteger. Por lo tanto, lo que corresponde es utilizar las definiciones de la ley N19.300. Sin embargo, no en todos los casos las menciones que se hace en el proyecto resulta coherente con la referida Ley. c. Por ltimo, desde el punto de vista del Ordenamiento Territorial y dadas las competencias del Comit Tcnico llama la atencin la exclusin en su composicin del MINVU, de los gobiernos regionales, y muy especialmente del Ministerio de Defensa, a travs de la Subsecretara para las Fuerzas Armadas (Armada). Lo anterior resulta an ms relevante, luego de la citada disposicin del artculo 51 del proyecto de ley.
VII.
RESULTADOS DEL ESTUDIO
El presente trabajo ha dejado de manifiesto que Chile carece de un sistema de ordenamiento territorial, por cuanto no contempla un mecanismo que permita ordenar el territorio de una manera coherente, de modo de dar respuesta a las distintas funciones (vocaciones) que puede ejercer el territorio (usos de suelo, zonificaciones sujetas a proteccin especial, instrumento para el desarrollo de polticas sectoriales, etc). Por otra parte, el pas tampoco cuenta con una institucionalidad legalmente estructurada que permita la coordinacin entre los distintos agentes involucrados (servicios, ministerios, municipalidades, ciudadana, etc). En otra palabras Chile carece de una institucionalidad que considere el territorio en forma integrada, por el contrario tenemos mltiples organismos sectoriales que actan parceladamente. Las circunstancias descritas en los prrafos anteriores han afectado de manera particular a proyectos energticos, lo cual queda en evidencia en casos emblemticos como Sistema de Respaldo Red de Distribucin de Gas Natural Zona Oriente Regin Metropolitana, Central Trmica Campiche y la Central Trmica Castilla. Es importante tener presente que se han suscitado problemas no slo en reas reguladas por los IPT, sean vinculantes o no, sino tambin en reas ZSPE, afectando de este modo tanto a proyectos que se desarrollen en zonas urbanas como rurales. El resultado del presente Estudio permiti identificar una amplia gama de problemas que pueden afectar a los proyectos energticos, algunos de los cuales se han solucionado a travs de la institucionalidad vigente (v.g. tribunales, revisin administrativa), otros en cambio, requieren adecuaciones a sta. Dichas adecuaciones pueden darse desde el mejoramiento de la gestin, hasta modificaciones en la regulacin. Este captulo presenta los problemas detectados y las posibles vas de solucin. En orden a realizar proposiciones, se utilizar tanto la experiencia nacional como la internacional. Dado que en Chile no existe un sistema integrado de OT, el enfoque empleado tiene que ver con la bsqueda de vas de compatibilizacin de los instrumentos legales existentes con el objeto de permitir una adecuada relacin entre los distintos organismos involucrados y los IOT. Con tal objetivo, se realizar una breve descripcin de cada uno de los problemas y una propuesta de solucin, para lo cual se ha realizado la siguiente clasificacin: 1. Problemas Generales: en este acpite se presentan los problemas que exceden un IOT, permiso o situacin determinada y que dada su amplitud afectan al Ordenamiento Territorial de una manera transversal. Por la naturaleza de estos problemas, los SOT comparados pueden presentarse como posibilidades de solucin para el caso chileno. Problemas relativos a IOT: stos son analizados segn IOT Estrictos Normativos, Estrictos Indicativos y Otras Zonificaciones Sujetas a Proteccin Especial.
2.
3.
Problemas relativos a autorizaciones: especficamente se har referencia a la calificacin industrial.
Cada problema ser identificado segn la siguiente tipologa de solucione(s), que distingue, bsicamente si la solucin implica una mejora en la gestin, o si se requiere una mayor intervencin, en el sentido de una modificacin en la regulacin: 1. Gestin a. b. c. 2. Informacin Coordinacin Directrices
Regulacin a. b. mbito legislativo mbito administrativo
Respecto a las soluciones que se presentan, stas constituyen propuestas de vas de solucin y en los casos que se estime pertinente, presentamos una solucin a corto plazo y otra a largo plazo. Lo anterior, dado que en muchos de los problemas, una solucin totalmente coherente (a largo plazo) requiere modificaciones mayores (campo de regulacin legislativo), sin embargo, es posible en el intertanto realizar gestiones a nivel de la administracin para mejorar el sistema y en definitiva otorgar ms certeza al mismo (campo gestin y regulacin mbito administrativo). Por ltimo, se presenta una breve propuesta de accin desde el punto de vista del sector energtico, en cuanto se estima que existen gestiones e instrumentos que pueden ser utilizados en aras a otorgar una mayor certeza para el emplazamiento de proyectos de este sector. VII.1. Anlisis de problemas detectados En primer trmino, previo a analizar los problemas, es importante hacer presente que dado la complejidad de la normativa que regula el OT en nuestro pas, existe un alto grado de desconocimiento en la materia, tanto de parte de los reguladores como de los regulados. Esta sola circunstancia constituye un grave inconveniente que, como hemos podido constatar en los casos revisados, repercute en la posibilidad y oportunidad para el desarrollo de proyectos energticos275. Por otra parte, el conocimiento de la institucionalidad involucrada, desagregada segn el mbito especfico de participacin en la creacin y gestin de los IOT, resulta a nuestro juicio relevante para que el Ministerio de Energa pueda realizar una intervencin eficaz en aras de la viabilidad de los proyectos impulsados por el sector.
275
Al respecto un desarrollo detallado de los casos analizado se puede encontrar en el Anexo 6
En este respecto nos remitimos, en primer lugar, a lo sealado en el captulo III que aborda los distintos IOT objetos del Estudio. En segundo lugar, presentamos a continuacin una serie de figuras que muestran la participacin de los organismos pblicos en los distintos IOT. Esta participacin puede realizarse tanto en su calidad de organismos sectoriales o como integrantes de algn rgano colegiado, a saber: i) Consejo de Ministros para la Sustentabilidad; ii) Consejo de Monumentos Nacionales; iii) Comisin Nacional y Regional de Usos de Borde Costero. Asimismo, se refleja el grado de participacin, esto es: i) Organismo que sanciona; ii) organismo resolutivo; iii) organismo que emite informe, ya sea vinculante o no; y, iv) organismo que gestiona o administra276.
Diagrama de instrumentos relacionados con MINVU y la SEREMI MINVU
ZonasTpicaso Pintorescas Santuariosdela Naturaleza ReservasMarinas

Organismoque gestiona o administra(a)como CMN ConsultaNoVinculante (a) comoparte delCMN Organismoresolutivo como CMN
PlanRegionalde DesarrolloUrbano PlanRegulador Intercomunal/ Metropolitano PlanRegulador Comunal
ZOIT
Organismoque gestiona oadministra(b)
ParquesMarinos
Organismoresolutivo comoCMS
Organismoresolutivo como CMT
LmiteUrbano
Santuariosdela Naturaleza
PlanSeccional
ReservaNacional
MINVU
Organismoresolutivo como CNUBC/CRUBC Organismoque gestiona o administra(a)como CNUBC
Reservade RegionesVrgenes
ParqueNacional
Eventuales problemas de competencia (A)como CMS conMBN
Organismoque gestiona o administra(b)como CRUBC
Monumentos Naturales
SEREMI MINVU
ConsultaVinculante (a)
ReservaForestal
ZonificacindeUso delBordeCostero
Consulta Vinculante (c) comoCRUBC
EspacioCostero Marinodelos PueblosOriginarios
Se hace presente que no se realizaron cuadros en caso que la participacin de organismos sectoriales fuera solamente en organismos colegiados, para lo cual se puede revisar el Anexo 2 del presente informe, que presenta lo rganos sectoriales que componen dichos organismos.
276
Diagrama de instrumentos relacionados con MIDEPLAN, SERPLAN y CONADI
Organismoque sanciona
reasde Desarrollo Indgena(ADI
ReservasMarinas
Organismoque gestiona oadministra(a)
ReservaNacional
Monumentos Naturales Reservade RegionesVrgenes
Organismoresolutivo como CMS
Santuariosdela Naturaleza
MIDEPLAN
Organismoque gestiona o administra(a)como CNUBC Organismoresolutivo como CNUBC/CRUBC
SERPLAN
CONADI
ParqueNacional
Eventuales problemas de competencia (A)como CMS conMBN
ReservaForestal
Diagrama de instrumentos relacionados con MMA y SEREMI MMA.

Santuariosde la Naturaleza ReservasMarinas
Organismoque gestionaoadministra(a) Organismoque sanciona(a)
SitiosPrioritario parala Conservacindela Biodiversidad
OrganismoresolutivocomoCMS Organismoque sanciona(a)
OrganismoresolutivocomoCMT
ConsultaVinculante (b)
Organismoresolutivo
ParquesMarinos
ZOIT
ParquesMarinos
ReservaNacional Monumentos Naturales Reservade RegionesVrgenes
MMA
Organismoque gestionao administra(a)como CNUBC Organismoresolutivocomo CNUBC/CRUBC
SEREMIMMA
Organismoque gestionao administra(b)como CRUBC
ParqueNacional
Eventualesproblemasde competencia(A)comoCMS conMBN
ReservaForestal
Zonificacinde Uso delBorde Costero
Consulta Vinculante(c) comoCRUBC
EspacioCostero Marinode los PueblosOriginarios
Diagrama de instrumentos relacionados con MINAGRI y CONAF
Santuariosdela Naturaleza LmiteUrbano ReservasMarinas

OrganismoresolutivocomoCMT ConsultaNoVinculante(b)
ZOIT
ParquesMarinos
OrganismoresolutivocomoCMS
SitiosRamsar
ReservaNacional
ReservaNacional
MINAGRI
Eventualesproblemasde competencia(A)comoCMS conMBN
CONAF
Organismoquegestionaoadministra(a)
ParqueNacional
Eventualesproblemasdecompetencia conMBN(AyB)
ParqueNacional Reservas Forestales ParqueNacionalde Turismo
ReservaForestal
ParqueNacionalde Turismo
Diagrama de instrumentos relacionados con RREE
Organismoresolutivo(a)
ZonasHmedasde Importancia Internacional Especialmente comoHbitatde AvesAcuticas (SitiosRamsar)
Comitde humedales
RREE
Organismoquesanciona
Diagrama de instrumentos relacionados con MINECON, SERNATU y CMT
Zonasdeinters turstico Santuariodela Naturaleza ReservasMarinas PlanRegulador Intercomunal/ Metropolitano

Organismoresolutivo
Organismoque sanciona(a)
ConsultaNo Vinculante (a)
ParquesMarinos
Organismoresolutivo como CMS
ConsultaNo Vinculante (a)
PlanRegulador Comunal
Organismoque gestiona o administra(a)
LmiteUrbano
ReservaNacional
CMT
Monumento Natural ReservadeZonas Vrgenes
MINECON
Eventuales problemas de competencia (A)como CMS conMBN Organismoque gestiona o administra(a)como CNUBC Organismoresolutivo como CNUBC/CRUBC
SERNATUR
ParqueNacional
ReservaForestal
Diagrama de instrumentos relacionados con MINECON, SUBPESCA y SERNAPESCA.
Santuariodela Naturaleza
Organismoquesanciona (b)
ReservasMarinas
Organismoresolutivocomo CMS
ReservaMarinas
ParqueMarinos
ReservasMarinas
ParquesMarinos
ParquesMarinos
Organismoque gestionao administra(b)
Monumento Natural ReservadeZonas Vrgenes MINECON

Eventualesproblemasde competencia (A)como CMS conMBN
SUBPESCA
Consultano vinculante
ReservaNacional
Organismoquegestionao administra(a)como CRUBC
Organismoresolutivocomo CNUBC/CRUBC
Organismoquegestionao administra(b)como CRUBC
ConsultaVinculante(a)
Organismoque gestionao administra(a)
SERNAPESCA
ParqueNacional
ReservaForestal
Consulta Vinculante(c) comoCRUBC
Organismoresolutivo)
Diagrama de instrumentos relacionados con MBN y SEREMI MBN
ZonasTpicaso Pintorescas Santuariosdela Naturaleza
ZOIT
Organismoresolutivocomo CMN
OrganismoresolutivocomoCMT
Organismoquegestionao administra(a)comoCMN
Eventualesproblemasdecompetencia(A)conCMS
ParqueNacional
Reservas Forestales
Organismoquesanciona
MBN
Organismoresolutivo Organismoque sanciona(a)
ConsultaNoVinculante(a) comopartedelCMN
SEREMIMBN
Organismoresolutivocomo CNUBC/CRUBC
Organismoquegestionao administra(a)como CNUBC
ParqueNacionalde Turismo
Eventualesproblemas decompetencia(AyB) conMINAGRI
Organismoquegestionao administra(b)como CRUBC
Diagrama de instrumentos relacionados con DEFENSA
Organismoquesanciona(a)
reasMarinoy CosteroProtegidas
Organismoresolutivo
ReservasMarinas
ConsultaNoVinculante(a)
DEFENSA
Organismoresolutivocomo CNUBC/CRUBC Organismoquesanciona(a) Organismoquegestionao administra(a)como CNUBC
ParquesMarinos
ConsultaVinculante(c) comoCRUBC
Organismo sanciona
ConsultaVinculante(c) comoCRUBC
Destinacin Artculo19D.L. N1.939
Diagrama de instrumentos relacionados con MINEDUC y CMN.
Santuariosde la Naturaleza
Organismoque gestionaoadministra(a)
ZonasTpicaso Pintorescas
CMN
MINEDUC
Diagrama de instrumentos relacionados con Municipios
PlandeDesarrollo Comunal PlanRegulador Intercomunal/ Metropolitano
Organismo que gestiona o administra (a)
Consulta NoVinculante(a)
Organismoresolutivo
PlanRegulador Comunal
LmiteUrbano
ZonasdeInters TursticosNacional
PlanSeccional
Consulta Vinculante (a)
Municipios
Organismo que gestiona o administra (b) como posible CRUBC
Consulta No Vinculante (b)
Organismo resolutivo como posible CRUBC
Diagrama de instrumentos relacionados con el Concejo Comunal y Alcalde

Plande Desarrollo Comunal
PlanRegulador Comunal Lmite Urbano
PlanSeccional
Concejo Comunal
Organismoreesolutivo
Alcalde
Diagrama de instrumentos relacionados con el CORE e Intendente
EstrategiaRegional de Desarrollo PlanRegulador Intercomunal/ Metropolitano PlanRegionalde DesarrolloUrbano
CORE
Organismoreesolutivo
Intendente
Diagrama de instrumentos relacionados con el GORE
EstrategiaRegionalde Desarrollo
PRDU
Organismo que gestiona o administra (a)
GORE
VII.1.2 Problemas Generales
(A)
Problema 1: Falta de un sistema de informacin de los IOT
Tipologa de problema: Gestin-Informacin/Regulacin Este problema tiene al menos dos dimensiones: la primera, se refiere a la existencia de un registro actualizado y georreferenciado277 de todos los IOT vigentes, que permita conocer las normas aplicables en cada punto del pas. La segunda dimensin, se refiere al acceso efectivo a dicha informacin, en un formato que permita a empresas y particulares tomar decisiones de localizacin con pleno conocimiento de las normas aplicables. En los casos internacionales analizados se han resuelto estas limitaciones mediante la definicin por ley, de un servicio pblico responsable de integrar y actualizar todas las normativas y zonificaciones vigentes en el pas. Este servicio usualmente radica en los niveles superiores del sistema de ordenamiento territorial:
277
La georreferenciacin incluye toda la informacin que cuenta con coordenadas geogrficas, y est disponible en formato de mapas, con referencias geogrficas explcitas.
En Alemania corresponde a la Oficina Federal de Construccin y Ordenamiento Territorial (Bundesamt fr Bauwesen und Raumordnung, BBR278), que pertenece al Ministerio Federal de Transporte, Construccin y Desarrollo Urbano (Bundesministerium fr Verkehr, Bau und Stadtentwicklung), y tiene dependencia directa del Ministro. Dado que Alemania es un pas federal, en donde cada estado tiene su propio sistema de ordenamiento territorial y puede regular su territorio con completa independencia, se hizo evidente la necesidad de contar con una institucin de nivel federal que pudiera integrar los IOT y otras regulaciones del territorio vigentes en los distintos estados, para tener as una visin general del pas. En este contexto, la Oficina Federal de Construccin y Ordenamiento Territorial cumple la funcin de mantener actualizada la informacin respecto de los IOT vigentes, pero adems cuenta con una unidad de estudios (Bundesinstitut fr Bau-, Stadt- und Raumforschung, BBSR) que realiza investigaciones y anlisis necesarios para establecer y/o modificar las polticas relativas al desarrollo urbano y rural. La funcin de la BBR est consagrada en la Ley que crea el Ministerio y cuenta con el presupuesto, personal y equipamiento necesario para ello. En Francia esta funcin radica en la Delegacin Interministerial de Ordenamiento Territorial y Atractividad Regional (Dlgation interministrielle lamnagement du territoire et lattractivit rgionale, DATAR), que es un servicio del Primer Ministro puesto a disposicin del ministro responsable del ordenamiento territorial279, que en la actualidad es el Ministerio de Agricultura, Alimentacin, Pesca, Ruralidad y Ordenamiento Territorial (Ministre de l'Agriculture, de l'Alimentation, de la Pche, de la Ruralit et de l'Amnagement du territoire). Francia es un pas altamente centralizado en donde los IOT son elaborados a nivel local, intercomunal y regional, pero son aprobados por el Primer Ministro. En este contexto, la DATAR tiene un perfil coordinador interministerial y de asistencia para la toma de decisiones de alto nivel en materias de ordenamiento territorial y de desarrollo regional. Sus principales funciones son la coordinacin de las polticas e instrumentos que regulan el uso del suelo implementadas por los prefectos regionales (representantes del Gobierno central para las decisiones relativas a los usos del suelo y administracin del territorio regional), con la asistencia de la Secretara General de Asuntos Regionales (SGAR). Tambin, prepara el Comit Interministerial de Planificacin y Desarrollo (CIADT) que es la institucin responsable de la formulacin e implementacin de polticas y acciones en relacin con OT en todo el pas280. En la pgina web del DATAR estn disponibles sus estudios y los IOT indicativos y normativos vigentes en Francia. En Reino Unido esta funcin radica en el Departamento de Comunidades y Gobierno Local (Department of Communities and Local Government, DCLG281), que es presidido por el Secretario de Estado de Comunidades y Gobierno Local e integrado por cinco ministros de materias relativas a gobierno y administracin local, descentralizacin y vivienda. El DCLG cuenta con toda la informacin de ordenamiento territorial a nivel nacional y la vincula con la informacin a nivel local. Si bien su objetivo central no es la integracin de la informacin de OT, sino la asistencia y apoyo a los gobiernos locales, para cumplir efectivamente con este
http://www.bbr.bund.de/cln_032/nn_343756/DE/Bundesamt/bundesamt__node.html?__nnn=true Visitado el 10/08/2011. http://www.territoires.gouv.fr/qui-sommes-nous visitado el 10/08/2011 280 http://www.territoires.gouv.fr/les-missions-de-la-datar visitado el 10/08/2011 281 http://www.communities.gov.uk/corporate/ visitado el 10/08/2011
278 279
objetivo ha debido consolidar la informacin relativa a las zonificaciones del territorio, legislacin aplicable y permisos requeridos. Para ello ha implementado el Portal de la planificacin (Planning portal282), que es el medio por el cual pone la informacin a disposicin de la comunidad, empresas y gobiernos locales. En el caso de Nueva Zelanda, cada vez que una autoridad local modifica o establece un plan local, debe registrarlo con el Ministerio del Medio Ambiente. Es la responsabilidad de cada consejo y de las autoridades locales mantener sus planes disponibles al pblico a travs de Internet; sin embargo, a modo de gestin, el Ministerio de Medio Ambiente tambin mantiene en su pgina web una lista de las distintas autoridades locales (regiones y distritos/ciudades) y el estado actual de su plan, con un link a la informacin de contacto y versiones digitales de los planes locales283. Respecto al ordenamiento del borde costero, el Ministerio de Conservacin es la entidad que coordina el establecimiento de la Declaracin de Nueva Zelanda de Poltica Costera, y revisa los planes regionales costeros. En este sentido, tiene la misma funcin que el Ministerio del Medio Ambiente, pero enfocado nicamente en la gestin de los territorios costeros. A pesar de las diferencias en la estructura de los mencionados Estados, en los casos citados las respectivas instituciones cumplen las dos dimensiones sealadas al principio de este apartado: en primer lugar, mantienen un registro actualizado del marco normativo territorial nacional, mediante la consolidacin de los IOT correspondientes a todos los niveles administrativos: estatal, regional, subregional, intercomunal y comunal. En segundo lugar, dicha informacin es puesta a disposicin de todos los ciudadanos, de manera transparente y accesible, y en todos los casos ello se considera una obligacin del Estado. En nuestro pas es posible identificar dos iniciativas referidas a informacin de IOT: Una de ellas es la creacin del Sistema Nacional de Informacin Territorial (SNIT284), mediante D.S. N28, de 2006, del Ministerio de Bienes Nacionales. Este sistema fue implementado por el Ministerio de Bienes Nacionales con el fin de optimizar la gestin de la informacin geoespacial que se genera en diversos ministerios y servicios pblicos. Si bien inicialmente su objetivo fue coordinar la informacin disponible para el propio sector pblico, evitando la duplicacin de estudios y bases de datos, pronto se agreg el objetivo de poner dicha informacin a disposicin de los ciudadanos y organizaciones diversas para la toma de decisiones285. No obstante el tiempo transcurrido desde su creacin y la diversidad de Ministerios que lo integran (diez Ministerios286), el SNIT no ha cumplido cabalmente sus objetivos, y todava dispone de informacin parcial en la mayora de las regiones de pas.
http://www.planningportal.gov.uk/general/aboutus/ visitado 10/08/2011 http://www. mfe.govt.nz/rma/councils/plans.php 284 www.snit.cl visitado el 12/08/2011 285 Pgina web Sistema Nacional de Coordinacin de Informacin Territorial. Disponible en http://www.snit.cl/OpenDocs/asp/pagDefault.asp?boton=Doc9&argInstanciaId=9&argCarpetaId=&argTreeNodosAbiertos=()&argTreeNod oSel=&argTreeNodoActual=&log=0. Visitado 13/08/2011 286 Ministerio del Interior, de Relaciones Exteriores, de Defensa Nacional, de Hacienda, de Economa, de Planificacin, de Educacin, de Obras Pblicas, de Vivienda y Urbanismo y de Agricultura.
282 283
El segundo esfuerzo en la direccin de consolidar y poner a disposicin de la ciudadana la informacin territorial, est radicado en la Direccin de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo: el Observatorio Urbano287, el cual cuenta con un listado de los instrumentos de planificacin vigentes, e incluso permite la visualizacin de algunos de ellos en formato SIG. Sin embargo, el sitio slo contiene los IOT contenidos en la legislacin urbana, sin ninguna referencia a otras zonificaciones de territorio, las cuales son especialmente importantes para el sector energtico y para las actividades productivas. En esta lnea, est orientado principalmente a las reas urbanas, dejando fuera gran parte del territorio nacional, aunque permite la visualizacin de planes reguladores intercomunales que abarcan ciertos espacios rurales. Las principales limitaciones del observatorio urbano son i) su dependencia exclusiva del MINVU, lo cual en la mirada excesivamente sectorial de las instituciones pblicas chilenas, excluye al territorio rural; ii) la ausencia de coordinacin con otros ministerios y servicios pblicos que elaboran zonificaciones o normativas de impacto territorial, que son indispensables para visualizar la real regulacin de los usos del suelo; y, iii) la publicacin de IOT en formatos que carecen de referencias geogrficas, por tanto no pueden ser visualizados en un mapa o comparados con otros instrumentos vigentes, porque se desconoce su real mbito geogrfico. El enfoque sectorial es reforzado por la existencia en el mismo ministerio del Observatorio Habitacional288, que depende de la Direccin de Polticas Habitacionales (DPH). En este contexto, cabe indicar que si bien existen actualmente en nuestro pas instrumentos relativos a informacin territorial, no existe un sistema o institucionalidad a cargo del territorio de manera integral, actualizada y de fcil acceso. El SNIT, que pudiese ser el sistema ms integral de informacin territorial, dado su componente intersectorial, se enmarca en una institucionalidad dbil, pues se cre este sistema sin un organismo especfico para manejar el SNIT. Por el contrario, de acuerdo a lo establecido en el artculo 3 del D.S. N28/2006, ya citado, el SNIT debe ser aplicado por todas las instituciones de la Administracin del Estado que generen o sea usuarias de informacin territorial pblica del pas, sin contravenir la dependencia orgnica y administrativas de stas, as como tampoco sus atribuciones legales. No obstante aquello, corresponde al Ministerio de Bienes Nacionales coordinar a las distintas instituciones en este materia. De lo anterior se desprende que no hay una institucionalidad especfica a cargo, sino que el funcionamiento del SNIT depende de que cada organismo del Estado cumpla con ste, en la medida que no afecte sus competencias propias. En este marco, teniendo presente las herramientas con que ya cuenta el Estado, se propone fortalecer el SNIT, estableciendo para los diversos organismos del Estado la obligacin de cumplir con este sistema, sujeto a la rendicin de cuentas por ello. Por otra parte, este SNIT debe incluir la informacin territorial relativo a todos los IOT, ya sean indicativos, normativos o zonificaciones sujetas a proteccin especial, de modo de contar con informacin centralizada y coordinada en la materia. Asimismo, debe contar con un portal que permita el libre acceso a la informacin cartogrfica, estadstica y normativa disponible. Para ello cuenta con la experiencia ya adquirida por el SNIT del Ministerio de Bienes Nacionales y el Observatorio Urbano. Ahora
287 288
www.observatoriourbano.cl http://www.observatoriohabitacional.cl/ visitado 12/08/2011
bien, lo anterior se vislumbra como una solucin a corto plazo, pero debe analizarse hasta qu punto es posible dotar de competencias suficientes al SNIT vas decretos supremos, para que cumpla su rol de generador y centralizador de informacin territorial, sin necesidad de modificaciones que impliquen reformas legales. Siguiendo lo anterior, se estima que lo adecuado, pero que sin duda requerira una modificacin legal, es la creacin de una institucionalidad encargada de la informacin territorial del pas, siguiendo, por ejemplo, el caso alemn, donde existe un organismo especfico encargado de este materia, con atribuciones no slo para mantener actualizada la informacin territorial, sino para analizar los diversos instrumentos que se crean sobre el territorio, de modo de evaluar la coherencia y efectividad de stos. Este organismo debiese contar con una comisin interministerial, integrada por los Ministerios que elaboren IOT, de modo de coordinar la entrega y centralizacin de la normativa territorial. En este sentido, este organismo debiese ser el responsable de la integracin y actualizacin de la normativa territorial, que incluya todos los IOT indicativos y normativos, las zonificaciones y protecciones especiales del territorio nacional. Asimismo, debiese tener una coordinacin formal con los Gobiernos Regionales, que elaboran las Estrategias Regionales de Desarrollo y los Planes Regionales de Ordenamiento Territorial, cuando stos entren en vigencia, as como con los Municipios, encargados de elaborar el PLADECO, toda vez que tales instrumentos tambin responden a IOT, de acuerdo a la clasificacin contenida en el captulo III de este Estudio. Este organismo debiese constituirse en la institucin oficial para la obtencin de este tipo de informacin, de manera que en todas las instancias que se requiera citar los IOT indicativos y normativos (por ejemplo, en los estudios de impacto ambiental y en la evaluacin ambiental estratgica), sta sea la fuente autorizada y reconocida por todos los servicios del Estado.
(B)
Problema 2: Carencia de un sistema integral de OT
Tipologa de problema: Gestin-Coordinacin/Regulacin-mbito Legislativo La gestin del territorio no slo se ha realizado al alero de regulaciones urbansticas, en donde el foco de atencin es el ncleo urbano, y que encuentra su regulacin en la LGUC y la OGUC289, sino tambin al alero de regulaciones sectoriales, que trascienden lo urbano y lo rural. Ambas regulaciones tienen una gran asimetra, en cuanto slo la primera contempla un marco legal bien estructurado, jerarquizado y con referencias territoriales explcitas. En este sentido, no existe una poltica o ley de bases que siente los lineamientos en materia de OT y del cual se deriven los distintos instrumentos reguladores; tampoco existe un mecanismo de coordinacin explcito que permita integrar los diversos IOT.
Tngase presente que incluso en el caso de los PRI/M que pueden regular reas rurales este hecho se da porque las comunas que regulan contemplan relaciones que integran una unidad urbana (v.g proximidad o relaciones funcionales).
289
Este problema es amplsimo y sus efectos mltiples. Sin perjuicio de ello, cabe destacar, para efectos de este estudio, que la existencia de porciones del territorio con duplicidad de IOT, los cuales pueden tener objetivos de proteccin diversos, produce incertezas relativas a la falta de claridad de los instrumentos aplicables y de la primaca entre ellos; esto puede observarse entre los IOT indicativos y normativos, en que si bien priman estos ltimos, igualmente genera incerteza al emplazamiento de proyectos. Esta circunstancia produce adems discrepancias al interior de la administracin lo que redunda en una ineficiencia e ineficacia de la regulacin. El anlisis internacional da cuenta de las siguientes soluciones y criterios utilizados en algunos de los casos de estudios: Alemania: Se ha implementado un sistema integrado de OT que involucra a los tres niveles de la administracin territorial: federal, estatal y comunal (o intercomunal cuando se constituyen mancomunidades). En este sistema las facultades de elaboracin de los IOT estrictos normativos radican en el nivel local (ciudades libres y municipios), mientras que la elaboracin de planes de proteccin de la naturaleza y el paisaje, radican en el nivel estatal, y la elaboracin de planes de desarrollo de infraestructura radican en el nivel federal y estatal (segn su escala). La coordinacin entre estos niveles ocurre mediante mecanismos y procedimientos previstos en la Ley, los cuales han demostrado ser efectivos luego de 50 aos de aplicacin, incorporando oportunamente modificaciones necesarias para su actualizacin. En este caso se evidencia la efectividad de la autonoma municipal para elaborar sus IOT (indicativos y normativos) cuando ello est incorporado en un sistema coherente de administracin territorial, con los necesarios mecanismos de coordinacin vertical y horizontal entre las instituciones pblicas y pblicoprivadas que forman parte del sistema Nueva Zelanda: El sistema de OT est integrado en tres niveles: nacional, regional y local (distrito/ciudad), y ordenado muy claramente por el marco legal establecido en la Ley de la Gestin de los Recursos (Resource Management Act RMA). Aunque solamente las regiones y los distritos/ciudades (autoridades locales) pueden generar IOT vinculantes (normas de zonificacin) a travs de sus respectivos planes, stos deben mantener coherencia con las declaraciones de poltica nacional emitidos por el Ministerio del Medio Ambiente, como tambin con las declaraciones de polticas regionales emitidos por cada consejo regional. stas ltimas son directrices de planificacin, que sientan las bases para el establecimiento de los planes. Por otro lado, un instrumento separado pero paralelo, y tambin establecido dentro de la misma RMA, es la Declaracin de Nueva Zelanda de Poltica Costera, y los respectivos Planes Regionales Costeros. La primera es emitida por el Ministerio de Conservacin, y tiene la misma funcin que aquella declaracin pronunciada por el Ministerio de Ambiente, pero aplicado al ordenamiento del borde costero. De la misma manera, cada regin debe formular un plan regional costero, segn los lineamientos establecidos en la declaracin nacional, y estos planes son de carcter vinculante y establecen normas de zonificacin y permisos costeros para el uso de zonas costeras. Aunque estos instrumentos son diferenciados, y tienen distintas agencias nacionales a cargo, debido a la integracin de las competencias, procedimientos y requisitos para cada uno dentro de un mismo cuerpo legal (RMA), el sistema de OT opera de manera coherente, eficiente y efectiva.
Francia: Posee un sistema de OT altamente centralizado, a cargo bsicamente del DATAR (Oficina Nacional de Informacin Territorial). Bajo los lineamientos de este organismo se disea el Esquema Nacional de Ordenacin y Desarrollo del Territorio, instrumento que establece las orientaciones fundamentales en materia de ordenacin territorial, medioambiente y desarrollo sostenible. Asimismo, establece los principios que regirn en la localizacin de grandes infraestructuras de transportes y de grandes equipamientos y servicios colectivos de inters nacional. Cada cinco aos ste se somete a revisin. Adems, las Regiones y entes locales pueden emitir su informe antes de la adopcin del Esquema. En base a este esquema, se disea el Plan Nacional de Desarrollo Econmico y Social que tambin tiene carcter indicativo. Corresponde a un Plan quinquenal que define las opciones estratgicas, objetivos y las grandes actuaciones de desarrollo de la Nacin, as como los medios necesarios para conseguirlos. Este problema est en estrecha relacin con el descrito a continuacin, en tanto una de las consecuencias en nuestro ordenamiento jurdico de esta carencia de un sistema integral de OT es la falta de coherencia entre los IOT normativos e indicativos, toda vez que no se establece una coordinacin del sistema. En este sentido, el contar con un modelo integrado de OT significa en definitiva que, sobre la base de una visin transversal del territorio, se establezcan los mecanismos institucionales y/o regulatorios de coordinacin entre los diversos IOT (normativos, indicativos y ZSPE). Desde esta perspectiva, la solucin de este problema puede abordarse considerando distintos niveles de intervencin. Es posible vislumbrar soluciones parciales a este problema utilizando las instituciones vigentes en Chile y por tanto dentro de la gestin que realiza la administracin del Estado. Sin embargo, una solucin integral requiere modificaciones regulatorias, que establezcan instrumentos adecuados para generar la necesaria coherencia entre los distintos tipos de IOT, pero adems entre las diversas escalas de regulacin (nacional/regional/local), as como una regulacin explcita que vaya vinculando obligatoriamente los diversos instrumentos. En este sentido, acorde con la institucionalidad de nuestro pas, cada regin debiese tener un instrumento superior de carcter indicativo como el PRDU o el PROT, que sea reconocido en la LOCGAR290, como instrumento orientador de todos los instrumentos normativos e indicativos de carcter subregional y local, as como reconociendo dicho estatus en la LGUC. En todo caso, esta va de solucin ser abordada en la solucin del problema 3. En cuanto a las soluciones parciales, referidas en el prrafo precedente, se estima que pueden realizarse a travs de dos instancias paralelas. En primer lugar, por medio de la implementacin del EAE. Al respecto cabe indicar que precisamente la Ley N20.417 incorpor la EAE a la Ley N19.300 como un nuevo instrumento de gestin ambiental, aplicable a las polticas y planes; ms an lo hizo obligatorio para los planes reguladores establecidos en la OGUC, as como para otros IOT, a saber, la ZUBC y el PROT (una vez que est vigente). De este modo, se desprende que precisamente el EAE se regul como un mecanismo para evaluar los instrumentos de ordenamiento territorial.
290
Ley Orgnica Constitucional de Gobiernos y Administracin Regional, Ley N 19.175.
Por otra parte, la regulacin de la EAE en la Ley N19.300 establece explcitamente la obligacin de coordinacin con otros organismo del Estado, as como con otro instrumentos, conforme lo expuesto en el artculo 7 bis, inciso 4 de la Ley N19.300291. De este modo, en las guas que se han elaborado para implementar el EAE en los IPT, as como en la ZUBC, se ha especificado esta obligacin. En el primer caso, estableciendo los organismos que pueden ser invitados a la elaboracin de los IPT; en el caso de la ZUBC, sealando explcitamente que se debe informar la manera en que se integrar este instrumento con las ERD, el PROT, y los IPT. Conforme lo anterior, la EAE permitira una coordinacin entre los distintos actores que regulan el territorio, as como entre las diversas regulaciones que existen sobre el mismo, lo que debiese tender a mayor coherencia entre los distintos IOT. Ahora bien, se estima que una forma eficiente de velar por una mayor coherencia del sistema de IOT sera con una mayor utilizacin de la EAE hacindola extensiva a otros instrumentos no sealados expresamente en la Ley, como por ejemplo, a las ERD, as como a los PLADECO. Si bien un problema para ello puede ser la propia definicin de EAE, contenida en el artculo 2 de la Ley N19.300, al establecer que es el procedimiento realizado por el Ministerio sectorial respectivo, para que se incorporen las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de formulacin de las polticas y planes de carecer general (). (nfasis agregado). En este sentido, para hacer extensible esta herramienta a estos otros instrumentos se requerira de una modificacin legal que definiera la EAE en consideracin a sus objetivos y no a las autoridades que la pueden aplicar. De este modo se podra lograr una integracin para ambos lados de la regulacin, esto es, por una parte, en la elaboracin de los IPT considerar estos instrumentos de desarrollo que inciden en el uso de suelo, pero, a la inversa, que la elaboracin de los instrumento de desarrollo consideren tambin en su elaboracin a los IPT vigentes, buscando con ello la mayor coordinacin y coherencia entre los diversos IOT que implican, ya sea directa o indirectamente, una planificacin de usos de suelo. En lo que respecta a las ZSPE, se debe buscar tambin un sistema integrado y coordinado de estos instrumentos. En este contexto, cabe sealar que la Ley N20.417, que modific la institucionalidad ambiental de nuestro pas, cre el Comit de Ministros para la Sustentabilidad, asignndole, entre otras funciones, la de proponer al Presidente de la Repblica la creacin de las reas silvestres protegidas del Estado292. Este Comit est integrado por los Ministros de Medio Ambiente, Agricultura, Hacienda, Salud, Economa, Energa, Obras Pblicas, Transportes y Telecomunicaciones, Vivienda y Urbanismo, Minera y Planificacin, lo que permite una visin intersectorial y una coordinacin entre los diversos organismo del Estado. En este sentido, al
Este inciso seala: Durante esta etapa se deber integrar a otros rganos de la administracin del Estado vinculados a las materias objeto de la poltica o plan, as como otros instrumentos relacionados con ello, a fin de garantizar la actuacin coordinada de la entidades pblicas involucradas en los proyectos afectados por la poltica o plan. 292 Artculo 71, Ley N 19.300.
291
menos para la creacin de nuevas reas protegidas se cuenta con un organismo que permite la coordinacin e integracin del sistema. En cuanto a las reas protegidas existentes, se estima que el proyecto de ley que Crea el Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas implicar un sistema integrado de las reas protegidas, donde habr un servicio a cargo de estas reas, al alero de un Ministerio especfico, a saber, Medio Ambiente, evitando con ello la multiplicidad de normas y organismos que actualmente intervienen en la materia. Lo anterior, con el alcance que entre las reas silvestres protegidas no se incluyen todas las ZSPE identificadas en el presente Estudio, sino que bsicamente las que tiene por objetivo la proteccin de la biodiversidad y el valor ambiental del territorio. En todo caso, esta ley est siendo discutida en el Congreso, no siendo posible estimar cundo entrara en vigencia este sistema integrado de reas protegidas.
(C) Problema 3: Falta de coherencia entre los IOT estrictos normativos con los IOT estrictos indicativos.
Tipologa del problema: Regulacin-mbito Legislativo El origen de este problema radica en una deficiencia en la regulacin, por cuanto no hay directriz ni instrumentos claros que permitan vincular los IOT Indicativos con los Normativos. En el caso chileno se pueden distinguir tres niveles de coordinacin: 1. A nivel de los instrumentos regidos por la LGUC y la OGUC existe una relacin en esta materia, en cuanto los PRI/M, PRC, PS y LU deben considerar obligatoriamente a los PRDU, por as disponerlo expresamente la Ley. A nivel de los instrumentos indicativos de desarrollo (PLADECO y ERD) tambin existe una vinculacin ente ellos. En efecto, la LOC de Municipalidades en sus artculos 3 y 9 mandata a la Municipalidad a conciliar la aplicacin del PLADECO con los planes nacionales y regionales (definicin suficientemente amplia para considerar la ERD). Adems, prev que el Intendente debe velar por el cumplimiento de esta obligacin, sin embargo, esta facultad es muy dbil por cuanto no se asocia a ningn tipo de participacin del Intendente en el proceso de elaboracin del PLADECO ni se le otorga competencias explcitas de sancin en caso de inconsistencias entre los instrumentos. A nivel de relacin entre los planes de desarrollo y los IPT no existe la necesaria vinculacin que permita entregar coherencia al SOT, puesto que no se exige explcitamente que los IPT consideren a los planes de desarrollo (salvo situacin descrita en el punto 1). Si bien el GORE debe aprobar los IPT, segn lo establece el artculo 21 de la LOCGAR, no se establece obligacin explcita de considerar los instrumentos indicativos, ni tampoco se considera su involucramiento en el proceso de elaboracin de los IPT, momento que sera el oportuno para poder realizar la vinculacin entre los instrumentos.
2.
3.
Lo anterior produce una prdida de eficacia de los IOT Indicativos con la consecuente ineficiencia en los recursos invertidos en stos. En el caso de un proyecto especfico si bien no existe conflicto a nivel normativo puesto que prima el instrumento vinculante; esta circunstancia puede conllevar molestias de la ciudadana y organismos locales y puede llegar a ser especialmente relevante en caso que se trate de IOT Indicativos en los cuales hubiese habido participacin ciudadana. Adems de lo anterior, la mayor consecuencia para los proyectos es el traspaso de la carga del cumplimiento de los IOT Indicativos a los titulares de proyectos, lo cual se agrav luego de la modificacin de la Ley N19.300 por la Ley N20.417, que en su artculo 9 ter obliga a los titulares de proyectos que describan la forma como su proyecto se relaciona con los planes, polticas y programas de desarrollo regional y comunal. Por tanto, el nico momento establecido en el ordenamiento jurdico para ver el cumplimiento de estos IOT indicativos (salvo el PRDU) es al momento de la evaluacin ambiental. Sin embargo, el SEIA no es un instrumento de poltica pblica ni puede ser considerado el eje de los problemas de justicia territorial. A nuestro juicio esta situacin es inconsistente con un SOT, por cuanto los instrumentos indicativos slo establecen vocaciones del territorio y es muy complejo pedirle a un proyecto en particular que se haga cargo de dicha circunstancia. El instrumento que debe concretar dicha vocacin es precisamente el instrumento indicativo, tal como ocurre a nivel internacional y puede apreciarse en los diagramas de los distintos pases. El anlisis internacional da cuenta de las siguientes soluciones y criterios utilizados en algunos de los casos de estudios: En Alemania: La coherencia entre los IOT normativos e indicativos se ha resuelto asignando a los IOT normativos la misin de coordinar las polticas sectoriales (planes y programas) y los instrumentos indicativos (estrategias y orientaciones de poltica) con los objetivos de desarrollo territorial. Esta funcin de los IOT normativos se establece en la Estrategia de Desarrollo Territorial en Alemania293, instrumento que define los principios orientadores para el ordenamiento territorial en todo el pas. Esta estrategia tiene carcter vinculante puesto que sus principios deben ser incorporados en los IOT a nivel estatal, regional o intercomunal294 y comunal. En Francia existe el DATAR295 que es un servicio del Primer Ministro a disposicin del ministro encargado de la planificacin. El DATAR debe coordinar las polticas de uso del suelo
293 Secretara de la Conferencia Permanente de Ministros Responsables de Ordenamiento Territorial. Ministerio Federal de Transportes, Construccin y Urbanismo (BMVBS) (2006) Conceptos y Estrategias de Desarrollo Territorial en Alemania. Disponible en http://www.bmvbs.de/cae/servlet/contentblob/30678/publicationFile/3592/concepts-and-strategies-of-spatial-development-in-germany.pdf Visitado el 22/08/2011 294 Las regiones e intercomunas se definen slo para efecto del ordenamiento territorial y corresponden a agrupaciones de municipios que elaboran IOT integrados. Se definen en reas que contiene ciudades que estn integradas econmica y funcionalmente. 295 DATAR (Dlgation interministrielle l'amnagement du territoire et l'attractivit rgionale)
implementadas por los prefectos regionales con la asistencia de la Secretara General de Asuntos Regionales (SGAR). En efecto, los instrumentos locales son elaborados en ese nivel, pero deben ser aprobados por un Delegado del gobierno central. Lo anterior se refleja en que un delegado de la Oficina del Primer Ministro, perteneciente al DATAR participa en los procesos de diseos de los IPT a distintas escalas territoriales con la funcin de legitimar los procesos para posteriormente ser aprobado a nivel central. Por otra parte, dentro de las funciones que realiza el DATAR, se encuentran las siguientes296: Participar en la elaboracin de estrategias nacionales de atractivo econmico y la competitividad de la regin (desarrollo de los conglomerados, clusters, desarrollo de una visin estratgica y con visin de futuro en las ciudades francesas). Participar en el desarrollo de estrategias y polticas nacionales de cohesin y desarrollo sostenible de los territorios. Implementar una poltica activa de apoyo a favor de las zonas marcadas con el cambio econmico y la reestructuracin de la Defensa Nacional. Elaborar programas para promover un desarrollo equilibrado y sostenible de las zonas rurales montaosas, costeras. Asegurar la coordinacin de las polticas sectoriales (transporte, energticos, entre otras) relevantes para el desarrollo y la cohesin de los territorios y proponer las medidas que conduzcan al fortalecimiento de la equidad territorial en la implementacin de servicios y la infraestructura nacional. En Nueva Zelanda la RMA establece el vnculo entre los distintos instrumentos en cada nivel, en el sentido que tanto las declaraciones y planes regionales como los planes de distrito/ciudad deben dar efecto a los objetivos y polticas generales estipuladas en las declaraciones de polticas nacionales297. En nuestro pas a corto plazo, se podra lograr cierta coherencia a travs de la facultad que ejerce el GORE en la aprobacin de los IPT. Sin embargo, tal como se seal, su participacin es en una etapa muy posterior en el procedimiento lo que resulta ineficiente, puesto que posiblemente cuando llega el IPT para su aprobacin hay una gran presin debida a los recursos y plazos invertidos en su elaboracin por la autoridad sectorial a cargo. Adems de lo anterior, el EAE puede ser un instrumento que facilite la coherencia entre los instrumentos, segn se explic en el problema 2. A largo plazo, la recomendacin es la creacin de un modelo que asegure la coherencia de polticas nacionales, sectoriales y regionales con los IOT. Lo anterior requiere que el PROT sea el instrumento explcitamente referido en la LOGCAR, como el instrumento mediante el cual el GORE efecta la planificacin del territorio regional. Asimismo, sealar la coherencia explcita
296Fuente: 297
http://territoires.gouv.fr/les-missions-de-la-datar RMA Secciones 62, 67, 75.
con la ERD y vincularlo a los instrumentos de la LGUC, para lo cual se deber tambin considerar modificaciones en esta Ley, incluyendo el PROT como el instrumento correspondiente a nivel regional de planificacin. Adicionalmente, se deber contemplar que los instrumentos subregionales y locales de planificacin deben estar supeditados al PROT. Por otra parte, se recomienda contemplar instrumentos mayores no vinculantes, tanto de desarrollo como de planificacin. El primero de ellos (Estrategia Nacional de Desarrollo, END) debiese considerar las polticas sectoriales (v.g. transporte, energa) y concretar el principio de desarrollo contenido en la Constitucin que dispone: Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario de las regiones, provincias y comunas del territorio nacional298 El segundo de ellos (Plan Nacional de Ordenamiento Territorial) debiese concretar la END a nivel de los lineamientos especficos en materia de OT. Estos instrumentos actualmente no se encuentran regulados por nuestro ordenamiento jurdico, por lo que se requerira una ley que los creara y regulara, as como que estableciera su vinculacin son los dems instrumentos de menor jerarqua. A continuacin se acompaa un esquema que explica lo anterior299.
298 299
Artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado. Respecto del esquema, cabe sealar que alguno de los instrumentos propuestos en el diagrama no existen en nuestro ordenamiento jurdico, a saber, Estrategia Nacional, Plan Nacional de OT y PROT, este ltimo se encuentra en una propuesta de ley de modificacin a la LOCGAR; otros tiene reconocimiento legal, es el caso de las Estrategias Regionales (ERD), reconocidas en la LOCGAR, el PLADECO, reconocido en la LOC de Municipalidades; el PRDU, PRI-PRM, PRC, PS y LU, reconocidas en la LGUC y OGUC; la ZUBC, reconocida en el D.S. N475/1994, del Ministerio de Defensa y las ZSPE reconocidas en diversas normas. Para mayor informacin de los instrumentos existentes, vase el captulo IV de este Informe.
En otro orden de ideas, la voz local en cuanto a la adecuada localizacin de proyectos debiese darse a nivel de los IOT estrictos normativos y estar resuelto cuando ingrese un proyecto a evaluacin ambiental. Por lo anterior debiese modificarse el artculo 9 ter. Este artculo establece la obligacin para los titulares de proyectos de considerar en su respectivo Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental instrumentos de desarrollo, que no son vinculantes para los titulares de proyectos, en los siguientes trminos:
Los proponentes de los proyectos o actividades, en sus Estudios o Declaraciones de Impacto Ambiental, debern describir la forma en que tales proyectos o actividades se relacionan con las polticas, planes y programas de desarrollo regional, as como con los planes de desarrollo comuna.300
Se hace presente, en todo caso, que en el nuevo RSEIA en elaboracin no es posible modificar esta obligacin, pues est contemplada en la ley.
300
Se requieren reglas claras para poder planificar un proyecto y en el caso de existir instrumentos vinculantes, stos constituyen dichas reglas por cuanto en un sistema coherente los IPT debiesen recoger las vocaciones de territorio contemplados en los instrumentos no vinculantes. Sin embargo, cuando no exista un instrumento vinculante puede aplicarse el inciso cuarto del artculo 8, norma actualmente vigente, que seala que Los proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluacin de impacto ambiental debern considerar siempre las polticas y planes evaluados estratgicamente, cuyo nico efecto es el de ser un factor para determinar la procedencia del artculo 11 de la Ley N19.300 (ingreso al SEIA va EIA). VII.1.3. Problemas relativos a IOT VII.1.3.1. IOT Estrictos Normativos
(A)
Problema 4: Falta de claridad en el mbito de accin entre las reas restringidas y los usos permitidos en stas.
Tipologa del Problema: Gestin-Directrices Las reas restringidas (reas de riesgo para asentamientos humanos, reas de proteccin de recursos de valor natural, reas de proteccin del patrimonio cultural) y los usos permitidos (residencial, equipamiento, actividades productivas, infraestructura, espacios pblicos y rea verde), tienen mbitos de aplicacin que han sido interpretados en forma diversas, en particular entre Seremis Minvu y los Tribunales de Justicia, tal como se advirti en el caso de estudio: Central Termoelctrica Campiche301. Este problema tiene su origen en deficiencias en la aplicacin de la norma por cuanto, en el caso de estudio, se puede advertir una grado de inconsistencia entre lo que estableca la LGUC y el PRC respectivo, dado que este ltimo asoci los usos de suelo a las zonas de riesgo. Este tipo de situaciones han producido incerteza para el regulado y para el Ministerio de Energa en tanto judicializa la posibilidad de realizar los proyectos. En la actualidad luego del fallo de la Corte Suprema, de fecha 22 de junio 2009, esta discrepancia se encuentra zanjada siendo claro que los usos no son funcionales a las reas de riesgo y por tanto su modificacin implica siempre una modificacin del IPT que las contempla. En efecto la Corte seal que:
Que acorde a dicho instrumento de planificacin territorial, el sector de emplazamiento de la Central Termoelctrica Campiche corresponde, en primer trmino, a una zona de riesgo por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos, conforme lo precepta el artculo 2.1.7 de la Ordenanza de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
301
Un anlisis del caso se puede encontrar en el Anexo 6
Pero, adems, este sector restringido denominado ZR-2, permite slo el desarrollo de reas verdes y recreacionales vinculadas a las actividades propias del uso de playas. Es decir el referido Plan Regulador ha determinado, en trminos categricos, un uso de suelo imperativo para esa zona; y conforme a lo previsto en el artculo 61 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cualquier cambio en los usos de suelo asignados a una determinada zona o sector, requerira una modificacin del Plan Regulador correspondiente302.
Es importante tener presente esta jurisprudencia en cuanto es posible que otros planes reguladores se encuentren en la misma situacin de ambigedad que el Plan Regulador de Valparaso, a que estaba afecto el proyecto mencionado anteriormente. Por lo tanto, en pos de la necesaria claridad en los planes, es recomendable que se dicten directrices para las municipalidades.
(B)
Problema 5: Nomenclatura inconsistente
Tipologa de problema: Gestin-Directrices/Regulacin-Administrativa Este problema consiste en la utilizacin por parte de los IPT de nomenclatura para usos de suelo que no se condice con la establecida en la OGUC. Lo anterior se constat de la revisin del caso termoelctrica Campiche, en que se detect el uso de nomenclatura no contenida en la OGUC (v.g. reas recreacionales), lo que pudiese ocurrir en otros IPT. En efecto, en el caso citado se individualiza en el IPT el uso denominado actividades recreacionales propias del uso de playas, la cual no corresponde a ninguno de los usos sealado en el artculo 2.1.24 de la OGUC, que son tal como lo hemos sealado: residencial, equipamiento, actividades productivas, infraestructura, espacio pblico y rea verde. La inconsistencia entre la terminologa utilizada en la OGUC y la utilizada en los Planes Reguladores puede generar falta de certeza en cuanto a la normativa aplicable en casos concretos, as como el alcance de sta. En Alemania, a nivel del Comit de Ministros de Ordenamiento Territorial se ha buscado la coherencia en la nomenclatura y significado de las distintas zonificaciones que se aplican en su territorio. Este esfuerzo se origin producto de la condicin federal y descentralizada del estado alemn, que entrega independencia a los estados y municipios para disear sus IOT. En este contexto, se hizo indispensable la coherencia entre la nomenclatura grfica (de los planos que componen los IOT) y escrita, as como de las denominaciones generales de las distintas categoras de zonificacin. La oficina encargada de esta tarea depende del Comit de Ministros y se coordina con los Ministerios Estatales responsables del Ordenamiento Territorial.
302
El artculo 61 prev: El cambio de uso del suelo se tramitar como modificacin del Plan Regulador correspondiente. Por su parte cabe hacer presente que el artculo 2.1.31 seala en su inciso 8 que: Las reas verdes pblicas o privadas sealadas como tales en los Instrumentos de Planificacin Territorial slo podrn ser destinados a otros usos mediante modificacin del respectivo Instrumento de Planificacin Territorial.
En nuestro pas, los IPT, as como los diversos usos de suelo que se puedan establecer en stos, estn regulados en la OGUC. En este contexto, para garantizar la uniformidad entre los distintos IPT es importante considerar para futuras modificaciones de tipologas de usos de suelo, que la misma norma que modifique la OGUC establezca las homologaciones correspondientes. Lo anterior permitira, por ejemplo, que tipologas de usos de suelo derogados, pero que estn identificados en los IPT vigentes, se entiendan equivalentes a estos nuevos usos de suelo, aclarando con ello las normas aplicables para stos. Ahora bien, respeto de los IPT vigentes y que contengan usos de suelo que ya no se contemplan en la OGUC, se estima que la DDU podra elaborar una gua que homologara las diversas tipologas de usos de suelo con aquello regulados en la actualidad por la OGUC. Lo anterior, se enmarca dentro de las competencias de la DDU, entre las que se incluye la de impartir las instrucciones, va circulares, para la aplicacin de la LGUC y de la OGUC303. En todo caso, previo a ello correspondera evaluar la necesidad de aquello, en funcin de los conflictos que se hayan generado a causa de este problema, toda vez que, segn se indic y no siendo tal anlisis un objetivo especifico del presente Estudio, esta situacin se constat slo para el caso del PRM de Valparaso, y en todo caso, no fue esto el causante del conflicto en el proyecto Campiche. Por otra parte, en caso de presentarse un problema de interpretacin por una inconsistencia en la nomenclatura de usos de suelo respeto de un IPT especfico, cabra entender que el competente en tal caso para resolver el conflicto y definir el uso de suelo aplicable, sera la SEREMI MINVU pertinente, puesto que la LGUC le confiere la competencia para interpretar las disposiciones de los IPT. Finalmente, es importante que el organismo que elabora el plan tenga claro que no puede crear nuevos usos, lo anterior debe hacerse extensible a todos los organismo que revisan dichos planes previo a su publicacin en el Diario Oficial. En este sentido, dado la participacin del MINVU en la elaboracin de los diversos IPT, el rol de supervisar que ello no ocurra corresponde a este organismo, velando con ello por la consistencia normativa.
(C) Problema 6: Inconsistencia en la ponderacin de las reas de preservacin ecolgica (APE).

Tipologa de problema: Gestin-Coordinacin Este problema tiene su gnesis en que el antiguo artculo 2.1.18 de la OGUC estableca que:
303
El artculo 4 de la LGUC dispone: Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponder, a travs de la Divisin de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicacin de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrn a disposicin de cualquier interesado. Asimismo, a travs de las Secretaras Regionales Ministeriales, deber supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y tcnicas sobre construccin y urbanizacin e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificacin territorial.
En los instrumentos de Planificacin Territorial que corresponda podrn definirse reas de proteccin de recursos de valor natural o patrimonial cultural, cuando proceda y previo estudio fundado () Por recursos de valor natural se entendern los bordes costeros martimos, lacustres o fluviales, los parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, altas cumbres y todas aquellas reas o elementos naturales especficos protegidos por la legislacin vigente
Conforme a esta disposicin se identificaron en los IPT reas de preservacin ecolgica que no reconocan necesariamente a reas protegidas establecidas por otros instrumentos. Este es el caso del PRM de Santiago, que contempla reas de preservacin ecolgica que no obedecen a alguna rea protegidas establecidas por otra va. A su turno, las APE son reconocidas como reas protegidas en el Instructivo de CONAMA (OF DE 043710 de 28 de diciembre de 2004) relativo a la materia. Dado aquello, las obras, acciones o programas que se pretendan realizar en tales reas deben ingresar al SEIA, conforme el artculo 10 p) de la Ley N 19.300. Este es el caso del proyecto de Metrogas, denominado Sistema de Respaldo Red de Distribucin de Gas Natural Zona Oriente Regin Metropolitana, que si bien no ingres slo por esta letra, el hecho de emplazarse en un rea protegida para efectos del SEIA fue un argumento fuerte para sostener la prohibicin de su instalacin en tal rea, dado el valor natural que se le atribuye a las reas protegidas, adems, por cierto, de los argumentos relativos a los usos de suelo permitidos en esa APE. Posteriormente, mediante D.S. N10, de 2009, del MINVU, se modific el citado artculo 2.1.18, estableciendo en la actualidad que:
Los instrumentos de planificacin territorial debern reconocer las reas de proteccin de recursos de valor natural, as como definir o reconocer, segn corresponda, reas de proteccin de recursos de valor patrimonial cultural. Para estos efectos, se entendern por "reas de proteccin de recursos de valor natural" todas aquellas en que existan zonas o elementos naturales protegidos por el ordenamiento jurdico vigente, tales como: bordes costeros martimos, lacustres o fluviales, parques nacionales, reservas nacionales y monumentos naturales. En los casos indicados en el inciso anterior, los instrumentos de planificacin territorial podrn establecer las condiciones urbansticas que debern cumplir las edificaciones que se pretendan emplazar en dichas reas. Estas condiciones debern ser compatibles con la proteccin oficialmente establecida para dichas reas.
Conforme a esta nueva redaccin, no cabe duda que las APE slo deben reconocer reas protegidas creadas al amparo de otras normativas, pero no crear tales reas. Lo anterior es del todo coherente con las competencias del MINVU, encargado de la planificacin urbana, pero sin competencias especficas en la proteccin de la biodiversidad o del valor ambiental del territorio.
En conformidad a lo anterior, la DDU 219, de 2009304, referida al mbito de accin de los PRI, establece expresamente que estos planes slo tienen facultades para reconocer las zonas que ya se encuentran protegidas por el ordenamiento jurdico vigente Tras esta modificacin a la OGUC, el instructivo de CONAMA no ha sido revisado, por lo que se siguen considerando a la APE reas protegidas; por otra parte, no han sido modificados todos los IPT, por lo que todava en tales instrumentos existen APE que no tiene fundamento en un rea protegida reconocida por nuestro ordenamiento jurdico las que, sin embargo, generan efectos para el SEIA. El problema que se presenta es que, en relacin a las reas de preservacin ecolgica establecidas en los planes reguladores que no corresponden a reas protegidas reconocidas por el ordenamiento jurdico vigente, existe amplio espacio para la discrecionalidad administrativa, dado que no tienen objetivos de proteccin claros ni organismos que las gestionen. De este modo, finalmente es al interior del SEIA donde se establecen los alcances de estas reas, para objeto de poder evaluar su afectacin. En este contexto, resulta relevante que se determine con precisin si estas reas constituyen o no reas protegidas por cuanto lo anterior determina el ingreso del proyecto al SEIA. La solucin planteada por la modificacin a la OGUC y precisada por la DDU nos parece adecuada, por cuanto los APE no tienen por objeto establecer una proteccin especial en relacin a la diversidad biolgica o valor ambiental de territorio y es por ello que no cuentan con planes de manejo. Por tanto, a nuestro juicio estas reas no deben considerarse reas protegidas. Por otra parte, el actual artculo 2.1.18 les da un alcance consistente desde el punto de vista del OT, por cuanto permite a los IPT en caso de existir una ZSPE poder contar con un rea reconocida a nivel de planificacin urbana, generando la coordinacin necesaria entre los diversos IOT, constituyendo uno de los pocos casos en donde existe compatibilizacin horizontal explcita entre los diversos instrumentos. Conforme lo expuesto es posible afirmar que el problema desde la fecha de la modificacin de la OGUC est solucionado, correspondiendo tanto a los municipios, como a los SEREMI MINVU velar por un adecuado cumplimiento de la normativa. Para ello, se cuentan adems con una circular DDU que aclara cualquier duda que pueda existir sobre el punto. Sin embargo, el problema persiste en relacin a las APE anteriores, puesto que hasta la fecha estas reas son consideradas reas protegidas para efectos del SEIA, no slo en el papel sino tambin en la prctica. Al respecto, se estima que la solucin es actualizar el mencionado Instructivo de CONAMA segn los estndares de la DDU, puesto que es absurdo pensar que el mero nombre da por
304
La DDU 219 corresponde a la Circular ORD N 0353, de 29 de mayo de 2009, de la Divisin de Desarrollo Urbano del MINVU.
acreditado el objetivo ambiental de proteccin. Si bien lo anterior es la solucin ptima desde el punto de vista de la certeza, podra entenderse tcitamente derogado el Instructivo de CONAMA, en lo que respecta a las APE, en virtud de la modificacin a la OGUC, puesto que tal modificacin precisamente viene a restarle competencia a los IPT para crear rea protegidas, al establecer, como ya se ha sealado reiteradamente, que los APE slo reconocen reas protegidas existentes. Ello, no debe confundirse con los usos de suelo que se hayan fijado para tales reas, cuestin que es de competencia de los IPT y que, por tanto, se mantienen. En este sentido el nico efecto que genera que las APE no sean reas protegidas para efectos del SEIA, es precisamente que los proyectos que ah se emplazan no deben ingresar a evaluacin ambiental en virtud del literal p) del artculo 10 de la Ley N19.300, ni tampoco considerase para efectos del artculo 11 de la citada ley, es decir, para evaluar la necesidad de presentar un EIA, pero ello no implica en ningn caso que lo proyectos ah emplazados se abstengan de cumplir con las normas de uso de suelo fijados. VII.1.3.2 IOT Estrictos Indicativos
(D) Problema 7: Errada expectativa de la ciudadana respecto de alcances de IOT Indicativos.

Tipologa de Problema: Gestin-Coordinacin-Informacin/Regulacin-Legislativo Los instrumentos indicativos con participacin ciudadana (borde costero, plan de desarrollo comunal, plan regional de desarrollo urbano) pueden generar frustracin en la ciudadana y en los organismos locales en caso que se apruebe un proyecto que cumpliendo con la regulacin, se estime contario a las vocaciones del territorio establecidos en el respectivo IOT Indicativo. Esta inconsistencia se debe en primer trmino a una deficiencia en la gestin administrativa por una falta de coordinacin que no permite una adecuada integracin horizontal de los instrumentos indicativos con IOT vinculantes, segn se explicit en el problema 3. El anlisis internacional da cuenta de las siguientes soluciones y criterios utilizados en algunos de los casos de estudios: Alemania: Existen mecanismos establecidos para que la ciudadana proponga y promueva modificaciones tanto a los planes de carcter indicativo como a los planes de carcter normativo. Los mecanismos incluyen la obligacin de informar a la ciudadana sobre la elaboracin de un nuevo plan y tambin respecto de las modificaciones de un plan existente, la exposicin de los antecedentes, planos y documentos que conforman el Plan305. Asimismo, las estrategias y planes de desarrollo contienen las previsiones presupuestarias necesarias para el cumplimiento de sus
Cdigo Federal de Construccin (Baugesetzbuch, BauGB) http://www.iuscomp.org/gla/statutes/BauGB.htm#3 Visitado el 22/08/2011
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Seccin
3.
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objetivos en los plazos que los propios instrumentos establecen. Incluso cuando se requieren recursos especiales (por ejemplo, para incrementar la participacin de las fuentes de energas renovables en la matriz energtica) se dictan leyes especiales para hacer posible el cumplimiento de las metas establecidas. Con ello los instrumentos indicativos son eficaces y se evita el problema de falsas expectativas que existe en Chile. Reino Unido: Los IOT cuentan con procesos y procedimientos de participacin ciudadana obligatorios, definidos en la Declaracin de Participacin Comunitaria (Statement of Community Involvement). Para el caso de los Marcos de Desarrollo Local (Local Development Framework) (vinculante) se establece cmo puede participar la comunidad en la elaboracin de estos planes y en el proceso de decisin con respecto a las solicitudes de permisos de obra. En este modelo la participacin ciudadana es obligatoria y no se ocupa el trmino vinculante o no vinculante (ni similares), sino que se ocupa el trmino involucramiento (involvement). En el caso de las Estrategias Espaciales Regionales (Regional Spatial Strategy), la participacin se encuentra definida por las Declaraciones de Participacin Pblica (Statement of Public Participation). La Declaracin de Participacin Comunitaria contempla la participacin de diversos grupos y adems define diversos medios de participacin que permitan involucrar a los distintos cuerpos de la sociedad local, entre ellos se pueden destacar distintos tipos de encuestas, exposiciones y paneles, consultas y focus groups. En el cuadro siguiente se pueden reconocer algunas de las actividades planteadas en cada componente del IOT segn el tipo de objetivo.
Cuadro de medios de comunicacin recomendados en Declaracin de Participacin Comunitaria. Fuente: Elaboracin propia en base Plan de Islington.
En el caso de las Estrategias Espaciales Regionales, las Declaraciones de Participacin Pblica consideran la participacin del pblico general, stakeholders regionales, grupos comunitarios, medios de comunicacin, sector pblico y organizaciones del sector privado. Nueva Zelanda: La RMA define instancias para que la ciudadana puede participar a travs de audiencias y comentarios, en el proceso para la creacin o modificacin de las declaraciones y planes a cualquier nivel (nacional, regional, distrito), y tambin establece mecanismos para que cualquier persona puede llegar a proponer modificaciones a tales instrumentos, lo que est estipulado en los procedimientos para la creacin y modificacin de tales instrumentos en la RMA (ss60, 64, 65 & 73). Est claramente definido en la RMA los alcances de cada instrumento, como tambin las instancias de participacin ciudadana relacionadas a cada uno. El caso de este pas es relevante en cuanto a la participacin de las comunidades indgenas, situacin que afecta en la actualidad a varios proyectos energticos. Al respecto la RMA contempla ciertos principios e instrumentos, por ejemplo, los tomadores de decisin en cualquier nivel deben i) reconocer y promover la relacin entre los Maori (su cultura y tradiciones) y sus lugares, aguas y sitios ancestrales, como tambin cementerios (wahi tapu) y otros elementos sagrados (taonga)306; ii) guardar un respeto particular para la administracin indgena de la tierra (kaitiakitanga)307; y iii) considerar los principios del Tratado de Waitangi308, que estableci el derecho de los pueblos indgenas a administrar sus tierras. Adems, las autoridades locales deben consultar a los pueblos indgenas (tangata whenua) a travs de sus autoridades (iwi) durante la preparacin o modificacin de cualquier plan regional o de distrito309. La RMA establece que las autoridades correspondientes deberan (aunque no hay obligacin) consultar a las autoridades indgenas ante la preparacin o modificacin de cualquier declaracin de poltica regional o nacional310. En Chile la localizacin de un proyecto en estas reas reguladas por IOT Indicativos puede constituir un riesgo para su viabilidad, en caso que ste pugne con el instrumento indicativo. Lo anterior, por la posible oposicin ciudadana que consensu una vocacin del territorio diversa a travs de su participacin en la elaboracin del referido IOT. Por lo tanto, en primer trmino la
RMA, Seccin 6(e); http://www.legislation.govt.nz/act/public/1991/0069/latest/DLM231907.html?search=ts_act_Resource+Management_resel&p=1#DLM231 907 307 RMA, Seccin 7(a); http://www.legislation.govt.nz/act/public/1991/0069/latest/DLM231910.html?search=ts_act_Resource+Management_resel&p=1#DLM231 910 308 RMA, Seccin 8; http://www.legislation.govt.nz/act/public/1991/0069/latest/DLM231915.html?search=ts_act_Resource+Management_resel&p=1#DLM231 915 309 RMA, Seccin 3 del Parte 1 del Schedule 1; http://www.legislation.govt.nz/act/public/1991/0069/latest/DLM240695.html?search=ts_act_Resource+Management_resel&p=1#DLM240 695 310 Ibid.
306
posibilidad de contar con un sistema integrado de OT o al menos un nivel de coordinacin mayor ente los IOT Indicativos y los vinculantes resuelve en gran medida este problema, para lo cual nos remitimos a lo sealados en los problemas 1 y 2. En segundo lugar, una mayor difusin sobre el alcance real de los IOT Indicativos a la ciudana ayuda a no crear falsas expectativas sobre la posibilidad que estos instrumentos por si mismos puedan vetar la posibilidad de desarrollar proyectos. Por ltimo, el establecimiento de un mecanismo de control en caso que las autoridades no le den aplicacin prctica a los IOT Indicativos puede ser una herramienta adecuada para lograr la concrecin prctica de las vocaciones del territorio contempladas en ellos. Todo lo anterior de modo que la resolucin de este asunto no recaiga sobre un proyecto en especfico, puesto que es al gobierno a quien le corresponde concretar las polticas pblicas que establezca. VII.1.3.3 ZSPE
(E)
Problema 8: Ausencia de un sistema coherente de reas protegidas.
Tipologa de problema: Regulacin Legislativo/Gestin-Directriz La regulacin de las diversas ZSPE, pero especialmente de las que tiene por objetivo proteger la biodiversidad y el valor ambiental del territorio, se encuentra actualmente disperso en diversas normas y es de competencia de mltiples servicios. Asimismo, en la prctica existe un sistema de reas silvestres protegidas del Estado al amparo de la Ley N18.362, normativa que sin embargo, no se encuentra vigente. En primer trmino, esta dispersin normativa ha llevado a que exista confusin entre las distintas reas protegidas, vg, parques nacionales, con parques nacionales de turismo; reservas forestales y las reservas nacionales. Lo anterior ha llevado adems a la superposicin de competencias entre los diversos rganos, lo que se ha visto agravado por la Ley N 20.417, que si bien en principio traspas las competencias en materia de reas protegidas a la nueva institucionalidad ambiental, dej subsistentes algunas competencias en los rganos sectoriales311. En segundo lugar, nos encontramos con una inconsistencia entre los tratados internacionales aprobados en materia de reas protegidas y la normativa interna; lo anterior se ve reflejado en la existencia de IOT generados al amparo de tratados internacionales pero carentes de regulacin interna, por ejemplo las reservas nacionales; por otra parte, existe tambin una contradiccin entre lo que establecen algunas convenciones internacionales y el derecho interno, en particular es el caso de los parques nacionales, donde segn la convencin de Washington hay una clara prohibicin de explotar con fines comerciales las reas al interior de un PN, sin embargo, a nivel
311
Vase matriz en el Anexo 3 del presente Estudio
interno se ha permitido dicha explotacin, arguyendo en apoyo de tal tesis nuestras normas internas. En tercer lugar, esta falta de sistema de ZSPE ha llevado incluso a una desprolija regulacin legal, ejemplo de ello lo encontramos actualmente en la Ley de Monumento Nacionales, donde se establece la obligacin para el Servicio de Biodiversidad de otorgar autorizacin para ejecutar actividades en santuarios de la naturales, derogndose la facultad del CMS, sin embargo el Servicios de Biodiversidad no existe en la actualidad, y por tanto, se crea incertezas para los proyectos que requieren emplazarse en dicha reas. Asimismo, en trminos generales, hay una falta de claridad respecto de cada rea protegida, especialmente en cuanto a sus objetivos especficos de proteccin en contraste con las actividades permitidas y prohibidas en tales reas. Lo anterior, tiene como efecto, en definitiva, que sea difcil para los particulares determinar, ex ante, la posibilidad de instalarse o no en o cercano a alguna de estas reas protegidas y muchas veces se judicializan tales proyectos. Como puede apreciarse, este problema genera un sinnmero de consecuencias. Sin embargo, su solucin parece simple, en el sentido que lo que se requiere es una institucionalidad clara en materia de reas protegidas, que garantice, al mismo tiempo, un sistema coherente de stas. Al respecto, cabe sealar que este es un tema de larga data, cuya solucin se intent con la Ley N18.632, que creaba precisamente un Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas, regulando diversas ZSPE, as como una institucionalidad para hacerse cargo de stas. Asimismo, buscando la coherencia del sistema, homologaba algunas reas que esta ley vena a derogar con las figuras que contemplaba (v.g., los Parques Nacionales de Turismo los homolog con los Parques Nacionales). Adems, regulaba las diversas actividades permitidas y prohibidas en stas, entre otros aspectos. Lamentablemente, y sin perjuicio de las mejoras que esa ley hubiese podido requerir, nunca entr en vigencia. En la actualidad, hay una nueva oportunidad para hacer frente a esta carencia de sistema coherente de reas silvestres protegidas, el Proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas. ste, constituye un avance en cuanto a concentrar en el Servicio las competencias referidas a la proteccin de la diversidad biolgica y del patrimonio ambiental. Especficamente, cabe mencionar las siguientes funciones que se otorgan al Servicio: i) administrar el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas (ASP), as como las reas silvestres protegidas del Estado; y, ii) otorgar concesiones y permisos de uso al interior de las reas silvestres protegidas del Estado. Sin embargo, para que el proyecto pueda solucionar los problemas mencionados debe crear realmente un sistema, lo que implica necesariamente que los distintos instrumentos que se regulan se relacionen entre s de un modo coherente. Para ello, segn se expres en el captulo VI.5, se requieren parmetros comunes, en cuanto a: i) Criterios para realizar las definiciones de las reas; ii) coherencia entre los objetivos de las distintas reas; iii) criterios en cuanto a las actividades y los usos permitidos; iv) coherencia entre los objetivos y usos permitidos. Adems, se requiere que el proyecto establezca mayores precisiones para dotar al sistema de un marco
general claro, para ello se debe: i) incluir definiciones como las de planes de manejo y de los conceptos de preservar, conservar y proteger de un modo coherente con la Ley N19.300; y, ii) establecer con claridad la finalidad o alcance que puede perseguir los permisos y las concesiones. Por otra parte, desde el punto de vista de las competencias sectoriales, sobre todo en cuanto a la administracin del territorio y de los IOT, a nuestro juicio debiese existir una coordinacin no slo con el MBN, sino tambin con el MINVU y con el Ministerio de Defensa, a travs de la Subsecretara para las Fuerzas Armadas (Armada). En otro orden de ideas, y en relacin con los sitios prioritarios, cabe hacer presente la precaria situacin en que actualmente quedan los proyectos cuando deben desarrollarse en o cerca de una de estas reas. Lo anterior, dado que no existe una regulacin especfica, sino slo referencias indirectas a stos, careciendo de un procedimiento claro para su creacin y de objetivos definidos. Esta situacin genera un amplio especio para la discrecionalidad administrativa respecto del nivel de proteccin que la autoridad asigna al sitio y, con ello, del nivel de restricciones que implica para un proyecto emplazarse en uno de tales lugares. En lo que respecta a los sitios prioritarios, cabe hacer presente, que estos instrumentos fueron creados para identificar reas con valor ambiental las que, tras las consideraciones pertinentes, podran ser dotadas de proteccin mediante la declaracin de un rea protegida. Es decir, los sitios prioritarios nacieron como una herramienta que servira de antesala para la futura proteccin del rea a travs de alguna otra ZSPE y es, a nuestro juicio, sta la forma en que debiesen ser tratados. Esta es la lnea que sigue claramente el proyecto de Ley en cuestin, el cual adems le da un carcter transitorio de dos aos a la declaratoria de sitio prioritario312. Ahora bien, de aprobarse el carcter transitorio de esta declaratoria en el proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad, debe tenerse presente la actual regulacin de estos sitios, en particular del artculo 11 d) de la Ley N19.300, que los consagra expresamente como una variable a considerar para el anlisis de ingreso al SEIA mediante EIA. Al respecto, de prosperar esta iniciativa, debiese eliminarse la mencin expresa de los sitios prioritarios de esta disposicin. De lo contrario se producira el absurdo de haber obligado a un proyecto a considerar un rea que por el slo transcurso del tiempo puede perder su calidad de sitio prioritario. Adems, si dicha rea efectivamente tiene valor ambiental, la referida ley se hace cargo de ello al sealar entre los criterios del artculo 11, especficamente el valor ambiental del territorio, como elemento relevante del anlisis de impacto ambiental. Como puede apreciarse, y ms all de los aspectos que requieren mejora, la solucin a este problema parece estar cercana, sin embargo, no es posible predecir cunto tardar la discusin legislativa. Bajo este escenario, cabe reiterar lo sealado en el problema 2, en lo relativo al papel que en la actualidad le corresponde asumir al CMS en cuanto a las reas protegidas, que al menos permitir una mayor coordinacin e integracin del sistema respeto de las reas protegidas que
312
El plazo puede ser ampliado por razones de buen servicio por una sola vez y plazo mximo de un ao. Ver captulo IV del presente estudio.
se creen bajo la competencia de este Consejo. Asimismo, podran elaborarse guas que permitiesen establecer ciertos criterios para compatibilizar el emplazamiento de proyectos con los objetivos de proteccin de las diversas reas, sealando, por ejemplo, los estndares a exigir para que cierto tipo de proyectos puedan emplazarse en las ZSPE, de ser pertinente.
(F)
Problema 9: Concepto amplio de territorio contenido en el Convenio 169
Tipologa de problema: Gestin-Informacin El concepto de territorio establecido en el Convenio169 (artculo 13) incluye la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera. Lo anterior produce una incerteza para poder planificar proyectos energticos en tierras indgenas, toda vez que no existe una definicin previa de territorio, sumado a que ste es un concepto evolutivo definido por el propio actuar de las comunidades. Esto puede redundar en una amplia discrecionalidad administrativa, especialmente al interior del SEIA, como tambin en la judicializacin de los proyecto. Este concepto de territorio debe ser internalizado y difundido puesto que constituye una definicin vigente, utilizada por la Corte Suprema para fundamentar sus decisiones tal como se seal en el captulo VI313. En la actualidad la situacin es de gran incerteza para los regulados, por tanto lo que corresponde es que sectorialmente CONADI entregue la mayor certeza posible para que los proyectos ex ante puedan saber si afectan o no territorio indgena. No obstante, en caso de no realizarse un buen levantamiento de informacin por parte de CONADI, esto no exime al proyecto del tratamiento especial que debe drsele a los territorios indgenas. VII.1.4. Problemas Relativos a Permisos
(A)
Problema 10: Falta de definicin clara en cuanto a los proyectos que requieren calificacin industrial como a criterios claros para la categorizacin de la actividad
Tipologa del problema: Gestin-Directrices No existe dentro de la administracin una definicin clara relativa a qu proyectos especficos deben ser calificados, como tampoco en cuanto a los criterios de calificacin. No es posible extraer un patrn que permita ex ante establecer la categora para una determinada industria314, siendo un caso emblemtico lo ocurrido en el caso Central Termoelctrica Castilla. Esta Central
Vase en el Captulo VI, acpite referido al Concepto de Territorio en el marco del Convenio N169 de la OIT, en particular lo referente al fallo de la Corte Suprema, Rol 2840-2008 Alejandro Papic Dominguez con Comunidad Indgena Aimara Chusmiza y Usmagama. 314 Vase Anexo 4.
313
fue calificado en un principio como contaminante; tras el cambio de Gobierno y con iguales antecedentes, se calific de molesta315. El origen de esta situacin es la deficiencia en la gestin por falta de directrices claras. Lo anterior genera un alto margen de discrecionalidad en el actuar de la administracin al momento de fijar la calificacin industrial para un proyecto determinado. Lo que a su vez se traduce en incerteza para los titulares de proyectos en cuanto a la viabilidad de realizar su actividad, especialmente en reas urbanas donde la calificacin industrial determinar, en definitiva, el cumplimiento de la normativa aplicable. La solucin a este problema debiese referirse a la elaboracin de una gua aplicable a nivel nacional que estableciera criterios claros para todo los proyectos, tanto en lo que respecta a la definicin de a qu proyectos les aplica la calificacin industrial, como a los requisitos y condiciones a considerar para calificar un proyecto dentro de determinada categora. Al respecto, se debe tener presente que el organismo designado por Ley para interpretar las disposiciones de la OGUC es la DDU. En este contexto, dado que la calificacin industrial se encuentra establecida en el artculo 4.14.2. de la OGUC correspondera la intervencin de la DDU. Sin embargo, quien aplica, en definitiva, esta calificacin es la Autoridad Sanitaria, ms precisamente el SEREMI de Salud respectivo. Luego, desde esta perspectiva, debiese participar el Ministerio de Salud en la fijacin de los criterios, por ser el organismo tcnico que realiza la evaluacin de riegos en la aplicacin de esta calificacin. Conforme lo anterior, la gua debiera elaborarse por ambos servicios, sin perjuicio de la participacin de otros organismo del Estado. En consecuencia, la gua debiera llevar la firma de ambos Ministerios, al igual que ocurri con la Gua de aplicacin de la EAE a los IPT, que lleva la firma del MINVU y de MMA , y la Gua de EAE aplicada a la ZUBC, que lleva la firma de MMA y el Ministerio de Defensa. VII.2. Acciones para sector energtico El acpite anterior estableci una serie de problemas y presenta vas de solucin que el Ministerio puede emplear con la finalidad de contribuir a un OT que de mayores garantas de certeza y claridad. Sin perjuicio de lo sealado, a continuacin se har referencia a dos temas relevantes para el sector energticos, y que podran ayudar a resolver dos problemticas bsicas planteadas, a saber: i) ineficacia en la regulacin, sobre todo de los instrumentos indicativos; e; ii) incerteza sobre el emplazamiento de proyectos energticos. (a) Polticas energticas y OT Por polticas energticas entendemos, en trminos generales, aquellos instrumentos de carcter indicativo, mediante los cuales se establecen objetivos o metas a alcanzar, as como lineamientos para el logro de los mismos.
315
Para mayor informacin sobre este caso, vase Anexo 6 de este informe.
Partiendo de la base que las polticas tiene carcter indicativo, para lograr el xito de ellas resulta fundamental ya sea que puedan concretarse en instrumentos vinculantes y/o que se elaboren de forma coordinada y coherente con otros organismos pblicos e instrumentos sectoriales. De lo contrario, puede ocurrir que una poltica energtica est en contradiccin con otros instrumentos regulatorios o con las polticas de otros sectores, afectando, en definitiva, la eficacia de la poltica y la eficiencia en el uso de los recursos pblicos. Este es un tema que no slo afecta al sector energtico, sino a todos los organismos del Estado, debiendo propenderse a una mayor coordinacin entre los diversos sectores, en particular, y en lo que aqu interesa, con los IOT. En los sistemas comparados encontramos algunos modelos que pueden servir como ejemplos de solucin a este problema: 1. Alemania: En Alemania la Estrategia de Ordenamiento Territorial, documento que sienta las bases del OT, establece que los IOT deben coordinar las polticas y planes territorialmente significativos del Gobierno Federal, como por ejemplo el Plan Federal de Infraestructura de Transportes, la Ley Federal de Financiamiento de la Infraestructura de Transporte Local316 y las polticas energticas, tales como la Ley de Expansin Elctrica317. Esta funcin tambin debe ser realizada al interior de los Estados (Lnder), estableciendo una coordinacin entre las polticas sectoriales de los estados y las regiones o comunas. Por ejemplo, a nivel estatal el instrumento de mayor jerarqua es un plan integral, que abarca todo el estado y propone una estructura general de ordenamiento territorial318. La funcin de este plan es precisamente la coordinacin del ordenamiento territorial con los proyectos pblicos de importancia territorial y la vinculacin de ambos con los objetivos centrales de la planificacin del estado, los cuales involucran dimensiones econmicas y sociales319. En este contexto, en Alemania existe una institucionalidad de OT que garantiza la necesaria coordinacin entre las polticas sectoriales y los IOT. En la cspide de ste est la Estrategia de Ordenamiento Territorial, elaborada por la Conferencia de Ministros de ordenamiento territorial; ste, al ser un organismo multisectorial asegura, desde arriba, la consideracin de las diversas visiones y polticas sectoriales. Ms abajo de la institucionalidad, se encuentran los planes integrales de cada estado, que tiene la misma misin, es decir, integrar las polticas sectoriales con los IOT. 2. Francia: Las polticas nacionales de desarrollo impulsadas en este pas, son el resultado de
316 En Alemania la responsabilidad de planificacin, construccin y mantencin de la infraestructura de transporte local corresponde a los municipios, de manera que el Gobierno Federal slo establece los mecanismos de financiamiento de esta infraestructura mediante la Ley en referencia, pero son los municipios quienes planifican y construyen. Uno de los criterios para la asignacin de recursos es que la infraestructura est incorporada en los IOT vigentes. 317 Gesetz zum Ausbau von Energieleitungen (Energieleitungsausbaugesetz EnLAG) 21.08.2009. Disponible en http://www.gesetzeim-internet.de/bundesrecht/enlag/gesamt.pdf Visitado 22.08.2011 318 Recibe diferentes denominaciones en cada estado: Plan de Desarrollo Estatal (Landesentwicklungsplan), Programa de Ordenamiento Territorial Estatal (Landesraumordnungsprogramm) o Programa de Desarrollo Estatal (Landesentwicklungsprogramm). 319 PAHL-WEBER E., HENCKEL D., KLINGE W., LAU P., ZWICKER SCHWARM D., RTENIK B., BESECKE A. (2007). The structure of government and administration and planning system in the Federal Republic of Germany. COMMIN BSR INTERREG III B PROJECT. Documento digital disponible en http://commin.org/en/planning-systems/national-planning-systems/germany/ accedido el 11.06.2011
orientaciones que emanan de la Delegacin Interministerial de Ordenamiento Territorial y Atractividad Regional (DATAR)320 , que en la actualidad contina siendo la institucin clave de la poltica estatal de ordenacin territorial francesa. Adicionalmente, en el gobierno central existen tambin instancias consultivas, cuya funcin es coordinar las polticas sectoriales, econmicas y las decisiones de ordenamiento territorial. Se trata del Comit Interministerial para la Poltica Regional y Ordenacin del Territorio (Comit Interministeriel dAmnagement du Terrritoire, CIAT), que es el rgano de coordinacin horizontal entre diferentes Ministerios sectoriales, cuya funcin es examinar cuestiones generales que se plantean en poltica regional y ordenacin territorial a fin de asesorar al Primer Ministro y preparar decisiones del Gobierno, entre las cuales se cuentan la aprobacin de los IOT normativos regionales y municipales. Desde sus inicios ambas agencias de gobierno vincularon las polticas de ordenamiento territorial con la planificacin econmica, lo cual se ver reflejado en las orientaciones generales, los instrumentos y el arreglo institucional desarrollado hasta el presente. En Chile, segn se dej retratado anteriormente, no existen las instancias formales que permitan la coherente integracin entre las polticas sectoriales y la planificacin territorial. Sin embargo, se estima, que mediante la utilizacin de los instrumentos vigentes se puede hacer frente a esta situacin, mientras no exista un cambio estructural y se cree un verdadero SOT: 1. EAE: Como se expuso latamente, este instrumento permite la coordinacin sectorial, as como la coherencia entre diversas regulaciones, por lo que es relevante para el Ministerio de Energa participar en la elaboracin de los IOT que requieren obligatoriamente de EAE. En esta lnea, resulta fundamental gestionar con el MINVU, dado su importante rol en la elaboracin de los IPT, que se considere al Ministerio de Energa entre los organismos a quienes se les debe considerar en la EAE. Se estima que esta participacin es especialmente relevante tratndose de IPT de mayor escala, especialmente el PRDU, dado su mbito de accin, que puede condicionar la instalacin de proyectos energticos a nivel regional. Ahora, tratndose de la ZUBC, es con el Ministerio de Defensa con quien corresponde gestionar la inclusin del Ministerio de Energa en la EAE de este IOT. Por otra parte, podra ser conveniente que las polticas energticas se sometan a EAE, logrando con ello el mismo efecto anterior, es decir, la mayor participacin y consenso posible de aquellas, as como mayor coherencia entre las polticas de este sector y las dems polticas del Estado. Con ello, se estima se lograra mayor eficacia de las polticas sectoriales. Para ello se debe tener presente, por una parte, que el Ministerio de Energa es integrante del CMS, y adems que el artculo 71 d) de la Ley N 19.300 expresamente otorga a este Consejo la atribucin de: Proponer al Presidente de la Repblica las polticas sectoriales que deben someterse a evaluacin ambiental estratgica 321. 2.
320
CMS: Este Consejo fue creado por la Ley N20.417 como parte de la nueva
Dlgation interministrielle l'Amnagement du Territoire et l'Attractivit Rgionale, es un servicio del Primer Ministro puesto a disposicin del ministro responsable del ordenamiento territorial, que en la actualidad es el Ministerio de Agricultura, Alimentacin, Pesca, Ruralidad y Ordenamiento Territorial. Pgina web http://www.territoires.gouv.fr/la-datar . Visitado el 22/08/2011 321 Artculo 71 d), ley N19.300.
institucionalidad ambiental. Entre sus miembros est el Ministro de Energa. Este Consejo tiene varias competencias que pueden ser importantes para el sector energtico: Segn ya se indic en el Captulo III de este informe, al analizar las diversas ZSPE, le corresponde a este Consejo proponer la creacin de reas silvestres protegidas322. Ello, permitir que en la creacin y regulacin de estas reas se consideren los diversos sectores, entre ellos el energtico, haciendo posible, o al menos otorgando la oportunidad, de coordinar estos IOT con las diversas polticas sectoriales. Adems, conforme lo establece el artculo 71 f), el Consejo debe pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Repblica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contengan normas de carcter ambiental sealadas en el artculo 70 (de la ley N 19.00). Si bien esta facultad no se refiere a IOT y est limitada a normas de carcter ambiental, permitir mayor coherencia entre las diversas normas sectoriales, constituyendo un avance importante en materia de contar con instancias reguladas que permitan una mayor coordinacin entre organismos as como entre regulaciones.
(b) Designacin de zonas para transmisin elctrica Esta lnea de accin se enmarca dentro de lo declarado por el Presidente de la Repblica en la cuenta pblica del 21 de mayo del presente ao, referido a la posibilidad de contar con una carretera pblica elctrica. A continuacin haremos una referencia a una experiencia comparada en la materia, para luego referirnos a la posibilidad de implementarla en Chile. 1.- California (EEUU) California cuenta con regulaciones y reglamentos especficos que rigen sobre la designacin de zonas para la transmisin elctrica. Especficamente, la Comisin Energtica de California (CEC) es la autoridad que cuenta con la competencia para designar estas zonas. Los cdigos ms importantes en esta rea son: i) Secciones 25330-25341 del captulo 4.3 (Divisin 15) del Cdigo de Recursos Pblicos: Designacin de Zonas de Transmisin, ii) Secciones 2320-2340 (Ttulo 20) del Cdigo de Regulaciones de California, y iii) Secciones 1001-1013 del Cdigo de Utilidades Pblicas de California. El primero se enfoca en quin, dnde y cmo se puede postular a la designacin de una zona de transmisin; el segundo define el procedimiento especfico, coordinado por la Comisin Energtica de California (CEC) para decidir sobre una zona de transmisin propuesta; el ltimo dice relacin con la aprobacin de proyectos de construccin de lneas de transmisin, una vez que se ha designado una zona de transmisin. El procedimiento para designar las zonas incluye la participacin pblica y establece las relaciones entre los procesos de planificacin y certificacin de zonas y proyectos de
322
Artculo 71 c), ley N 19.300.
transmisin. Este proceso busca i) asegurar la transparencia, incluyendo la participacin temprana de grupos afectados para informarles sobre las necesidades para la expansin de lneas transmisin as como las medidas impuesta por temas ambientales y del uso de suelo local, y ii) integracin cooperativa entre la planificacin de transmisin por las empresas, planificacin del uso de suelo a nivel federal, estatal y local, procesos para la certificacin de lneas de transmisin, y las iniciativas federales para establecer lneas de transmisin en terrenos federales323. Segn el Cdigo de Recursos Pblicos de California, cualquier entidad que pretende construir una lnea de transmisin de alto voltaje dentro del estado, como tambin la misma CEC, puede postular para la designacin de una zona de transmisin (Seccin 25331) ante la CEC. La zona propuesta debe estar conforme con el Plan Estratgico de Transmisin del estado, generado cada ao por la CEC en conjunto con otras agencias estatales y grupos de inters (p.ej. Operador Independiente de Sistemas ISO, Comisin de Utilidades Pblicas de California CPUC, empresas transmisoras, usuarios y consumidores),324 y tambin ser consistente con los principios del estado que dan prioridad al uso de zonas de transmisin ya existentes, luego a la expansin de zonas existentes, y finalmente la creacin de nuevas zonas designadas de transmisin. Adems, la CEC debe preparar un estudio de impacto ambiental de cada zona propuesta (bajo lo estipulado en la Ley de Calidad Ambiental de California CEQA), coordinar la designacin de zonas de transmisin con zonas federales existentes o propuestas, trabajar con los gobiernos locales y autoridades de las tribus nativas donde la zona propuesta estara ubicado, y proveer un foro para la participacin pblica325. Cualquier postulacin para la creacin de una zona de transmisin debe incluir: una descripcin de la zona propuesta y su ubicacin; las edificaciones de transmisin anticipadas; una discusin de la necesidad de la zona propuesta enmarcado en las necesidades del estado establecidas en el Plan Estratgico; una descripcin de los efectos ambientales anticipados, que incluye efectos sobre el uso de suelo, la salud y la seguridad pblica; una descripcin de las medidas de mitigacin para minimizar o evitar tales efectos; y una descripcin de una gama de zonas alternativas en las que se podra lograr los mismos objetivos bsicos de la zona propuesta326. La revisin de una postulacin por parte de la CEC consiste en un proceso de aproximadamente 12 meses, que incluye talleres pblicos, un anlisis ambiental (CEQA) de la postulacin por parte del personal de la CEC, audiencias pblicas para recibir comentarios pblicos, y una audiencia final para dar a conocer la decisin final. En la decisin final, la CEC debe considerar: i) si la zona propuesta est conforme con el Plan Estratgico, ii). si la zona propuesta est conforme con usos de suelo dentro y al lado de la zona, incluyendo (cuando sea factible) los planes sobre el uso de suelo de los gobiernos locales, regionales, estatales o federales, iii) si dentro o al lado de la zona propuesta existe reas protegidas, como parques, reservas naturales o zonas de preservacin histrica, iv) si la construccin de edificaciones de transmisin dentro de la zona
CEC Strategic Investment Plan 2009; http://www.energy.ca.gov/2009publications/CEC-700-2009-011/CEC-700-2009-011-CMF.PDF Segn lo establecido por la Seccin 25324 del Cdigo de Recursos Pblicos de California; http://law.onecle.com/california/publicresources/25324.html 325 See Title 20, California Code of Regulations, Chapter 6, Article 2, Section 2320, http://www.energy.ca.gov/regs/title20/index.html 326 California Code of Regulations, Seccin 2321 y Appendix A, Title 20: Designation of Transmission Corridor Zones
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propuesta implicara efectos adversos y anticipados sobre el medio ambiente, el uso de suelo, la salud y seguridad pblica, la economa, o los sistemas existentes de transmisin, v) si existen medidas factibles para reducir o evitar los efectos adversos identificados, vi) los cambios o modificaciones a la propuesta requeridos por la CEC, y vii) si existen alternativas factibles preferibles a la zona propuesta327. Una vez que la CEC llega a una decisin final sobre la designacin de una zona de transmisin, debe informar a todos las agencias locales (ciudades y condados), estatales y federales afectados por la designacin, para que lo tomen en cuenta dentro de los procesos para la planificacin del uso de suelo. Tambin, el Operador Independiente de Sistemas de California (California Independent Systems Operator ISO)328 debe incluir las zonas designadas dentro de sus procesos de planificacin para la transmisin, y las zonas tambin entran en los futuros Planes Estratgicos estatales sobre transmisin329. Una vez definida la zona, cualquier empresa que desee construir una lnea de transmisin dentro de la zona designada debe, en todo caso, primero conseguir una certificacin de conveniencia y necesidad pblica (certification of public conveniente and neccesity) de la Comisin de Utilidades Pblicas de California (California Public Utilities Commission CPUC)330. Para ser considerado, la postulacin que llega a la CPUC debe incluir una copia de la decisin final sobre la zona de transmisin designada por la CEC, y tambin el estudio de impacto ambiental asociado. En su revisin del caso, la CPUC considerar: i) valores de propiedades locales afectados, ii) reas de parques y recreacin locales afectados, iii) valores histricos y de esttica locales afectados, y iv) impactos sobre el medio ambiente331. Basado en su revisin de la postulacin, la CPUC puede decidir otorgar el certificado de conveniencia y necesidad pblica, con o sin una audiencia pblica332. En caso contrario, es decir, si la lnea de transmisin que desea construir no se emplazar dentro de una zona designada, tendr primeramente que presentar a evaluacin su emplazamiento, y una vez que se obtenga la designacin de ste como zona designada podr continuar con el proceso de obtencin de los permisos necesarios. 2.- Chile Si bien nuestro ordenamiento jurdico no cuenta con una herramienta como la descrita en el caso de California, se estima posible la utilizacin de un mecanismo similar enmarcado, dentro de nuestro ordenamiento jurdico vigente.
California Code of Regulations, Seccin 2334 Este organismo provee un acceso abierto y no discriminatorio a la mayora de las empresas de transmisin elctrica, apoyados en un mercado energtico competitivo y en un esfuerzo de planificacin. Mayor informacin sobre este organismo se encuentra en http://www.caiso.com/Pages/default.aspx 329 Strategic Transmissin Investment Plan, 2009; http://www.energy.ca.gov/2009publications/CEC-700-2009-011/CEC-700-2009-011CMF.PDF 330 California Public Utilities Code, Seccin 1001; http://www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/displaycode?section=puc&group=0100102000&file=1001-1013 331 California Public Utilities Code, Seccin 1002; http://www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/displaycode?section=puc&group=0100102000&file=1001-1013 332 California Public Utilities Code, Seccin 1005; http://www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/displaycode?section=puc&group=0100102000&file=1001-1013
327 328
En este camino, en primer trmino cabe indicar que la designacin de zona para la transmisin puede entenderse enmarcada dentro de las competencias generales del Ministerio de Energa, consagradas en el artculo 2 del D.L 2224, que dispone:
Corresponder, en general, al Ministerio de Energa, elaborar y coordinar los planes, polticas y normas para el buen funcionamiento y desarrollo del sector, velar por su cumplimiento y asesorar al Gobierno en todas aquellas materias relacionadas con la energa.
En este contexto, la designacin de una zona puede entenderse como un plan o poltica tendiente a promover el desarrollo del sector energtico tendiente a fomentar el uso racional del territorio por las lneas de transmisin. La designacin de esta zona, requiere el anlisis de mltiples factores como la proximidad a reas protegidas, los efectos sobre comunidades prximas, la congruencia con otros IOT, etc, por lo que debiera implicar un esfuerzo multisectorial, lo que puede lograrse aplicando el EAE. Este instrumento permitira considerar las variables ambientales y la participacin de la ciudadana en la toma de la decisin, legitimando con ello el proceso ante la comunidad. El alcance del trazado para la construccin de lneas elctricas no podra ser vinculante, pues para ello se requerira una ley que lo dispusiera, sino que sera una alternativa a considerar para los proyectos de transmisin. En todo caso, el proyecto especfico igual tendra la obligacin de someterse al SEIA, pues as est determinado en el artculo 10 b) de la Ley N19.300, pero es dable suponer que la evaluacin ambiental sera ms rpida, en tanto la variable emplazamiento ya estara previamente evaluada por EAE. En este sentido, la evaluacin ambiental se centrara ms bien en temas tcnicos, como los impactos ambientales que generara la fase de construccin, y en las medidas de mitigacin especficas. Asimismo, dado que esta zona ya fue sometida a participacin ciudadana, podra ser ms pacfica la participacin en el SEIA respecto del proyecto en particular. Todo lo anterior, facilitara el procedimiento de evaluacin ambiental para el sector privado.
VIII. CONCLUSIONES 1.- Chile carece de un Sistema de Ordenamiento Territorial Chile no cuenta con un Sistema de Ordenamiento Territorial (SOT ) que considere el territorio en su totalidad rural-urbano- de un modo coherente; y por tanto, que tenga resuelto de manera cierta los conflictos o incompatibilidades en el uso del mismo. Ello, finalmente, redunda en que para una determinada obra, proyecto o actividad no haya certeza sobre la posibilidad de su emplazamiento en determinada rea. 2.- Existencia de multiplicidad de IOT En el pas lo que existe es una multiplicidad de Instrumentos de Ordenamiento Territorial de competencia de mltiples servicios. stos, para efectos de este Estudio, se clasificaron en Instrumentos de OT Estrictos y Zonificaciones Sujetas a Protecciones Especiales, distincin basada en la intencin o no planificadora de los instrumentos. Posteriormente, la primera distincin se subclasific en OT Estrictos Normativos y OT Estrictos Indicativos, atendido su grado de obligatoriedad; y la segunda, atendido al objetivo de proteccin, se clasific en Diversidad Biolgica y Valor Ambiental, Comunidades Indgenas, y Turismo. 3.- Los OT Estrictos Normativos constituyen un sistema regulatorio coherente Los OT Estrictos Normativos constituyen un sistema regulatorio coherente en el sentido que cuenta con un marco legal claro y forman un sistema jerarquizado, donde el instrumento superior debe ser observado por el inferior. Por otra parte, hay claridad en cuanto a su contenido, esto es, las materias que regula, que bsicamente tienen que ver con los usos de suelo y normas de construccin. En cuanto a su alcance, cada uno de ellos cuenta con un campo de accin definido en el mbito geogrfico y en el normativo, al establecerse su carcter obligatorio tanto para el sector pblico como para el privado. A su vez, los procedimientos de elaboracin de estos instrumentos se encuentran adecuadamente regulados, estando claras las competencias de los entes involucrados. Lo mismo ocurre en la gestin de stos y su modo de aplicacin a travs de los permisos que otorga la Direccin de Obras Municipales. 4.- Los IOT Estrictos Indicativos debiesen reflejarse en normas vinculantes Los IOT Estrictos Indicativos, debieran ser considerados por las autoridades competentes al dictar su normativa sectorial, entre las que se encuentran los IOT Normativos. Sin embargo, en
la prctica estas directrices no siempre se reflejen en los IOT Normativos o en zonificaciones especficas. Lo anterior, puede generar inconsistencias regulatorias, sin que existan vas de compatibilizacin (en los hechos el instrumentos normativo va a primar sobre el indicativo), lo cual muchas veces traspasa al titular de un proyecto, quien al momento de evaluar ste, y sobre todo si en la elaboracin del IOT Indicativo hubo participacin ciudadana, puede verse enfrentado a una oposicin de la comunidad, si sta estima que el proyecto contraviene las vocaciones de uso de suelo identificadas en el Instrumentos Indicativo. Por otra parte, estos instrumentos debiesen recoger las polticas sectoriales, para luego ser implementadas, en lo pertinente, dentro de los IOT vinculantes. En este sentido, la participacin de organismos multisectoriales en la elaboracin de estos instrumentos indicativos puede ayudar a que a nivel de gestin de los diversos instrumentos haya coherencia. Lo anterior, puesto que, por una parte, los intereses de cada sector estaran representados en el instrumento indicativo; y, por otra parte, cada organismo representado, en tanto conoce los lineamientos fijados, pueda en el marco de sus competencias dictar la regulacin correspondiente en coherencia con aquellos. 5.- Existe gran dispersin normativa respecto de las ZSPE Por ltimo, las Zonificaciones Sujetas a Proteccin Especial, contienen una diversa gama de instrumentos dispersos en una gran cantidad de normas, con competencias asignadas a diversos servicios y que difieren sustancialmente en cuanto a la calidad regulatoria. Estas reas se identifican por su objetivo ambiental de proteccin, encontrndose dentro de stas, las zonas cuyo fin es la proteccin de la biodiversidad, del patrimonio cultural y de pueblo originarios, principalmente. Un nmero importante, tanto por su cantidad como por los efectos sobre los proyectos de inversin, se subsumen bajo la categora de reas protegidas. Sin embargo en general, falta certeza en cuanto al nivel de proteccin que estas reas conllevan, lo que se traduce en una dificultad para poder conocer en forma previa cules actividades se encuentran permitidas en ellas. Por otra parte, no se puede dejar de mencionar que en la prctica el sistema de reas protegidas descansa, en gran medida, en una ley que no se encuentra vigente, la Ley N18.632. Dicha Ley se ha utilizado como marco para la gestin que realizan los organismos competentes, especialmente la CONAF. Lo anterior, ha contribuido a crear confusin en el tratamiento de ciertos IOT. La Ley N20.417 intenta hacerse cargo de parte de los problemas mencionados. En efecto, esta ley le entrega competencias claras al Ministerio de Medio Ambiente respecto de la elaboracin de polticas y regulacin de las reas protegidas del Estado, as como al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad en la proposicin de creacin de stas reas. Sin embargo, y tal como se precis,
en el traspaso de competencias en materia de biodiversidad y reas protegidas al Ministerio del Medio Ambiente, no qued de todo resuelta la situacin respecto de todos los instrumento de zonificacin sujetos a proteccin especial. No obstante lo anterior, existe hoy en da una oportunidad para resolver la situacin mencionada en el marco de la tramitacin del proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y reas Silvestres Protegidas, actualmente en el Congreso Nacional. Sin embargo, el proyecto requiere an de clarificaciones importantes para poder establecer un sistema claro y coherente. 6.- La regulacin de un sistema integral de OT requiere modificaciones legales La posibilidad de contar verdaderamente con un SOT, requiere necesariamente modificaciones legales, tanto en cuanto a la creacin de leyes, como a la aprobacin de proyectos de ley actualmente en tramitacin. En primer lugar, la creacin de un Plan Nacional de Ordenamiento Territorial que obedeciera a una Estrategia Nacional de Desarrollo, la que a su vez incorpora a las diversas polticas sectoriales, todo lo cual debiese verse reflejado en los instrumentos que zonifican de manera vinculante el territorio y en las decisiones de los rganos autorizatorios. En segundo lugar, la existencia del homlogo del Plan Nacional a nivel regional, mediante la aprobacin del proyecto de ley que crea el PROT que regula el territorio tanto en el mbito rural como urbano. Es completamente ineficaz desde el punto de vista del OT exigir a los titulares de proyectos que se hagan cargo desde sus proyectos en particular de las relaciones de stos con instrumentos que obedecen a polticas pblicas, mbito que corresponde desarrollar y precisar a la administracin, ms an en los casos en que existen IOT estrictos normativos. Adems, este tipo de situaciones aumenta la conflictividad entre el titular de un proyecto y la ciudadana, sin que est en las manos del primero la posibilidad de solucionar legtimas demandas sociales. El titular de un proyecto debe cumplir la normativa y es sta la que debe concretar las polticas pblicas. En este contexto, conocer algunos casos de experiencia internacional resulta interesante, para lo cual se revisaron los principales modelos de ordenamiento territorial de pases de la OECD, especficamente Alemania, Reino Unido, Francia, Catalua (Espaa), California (EEUU), Florida (EEUU) y Nueva Zelanda. 7.- Los modelos de OT comparados comparten tres aspectos: existencia de un sistema integral de OT, existencia de una agencia pblica que acta como instancia coordinadora e integradora y el reconocimiento de diversas escalas de planificacin territorial Un primer elemento clave, que est presente en todos los pases o estados analizados, es la existencia de un sistema integral de ordenamiento territorial, esto es, un sistema que se aplica en todo el territorio nacional sin dejar zonas excluidas de las regulaciones de uso del suelo e incluye tanto la regulacin de suelos destinados a la produccin y desarrollo urbano, como la definicin de suelos destinados a la proteccin y preservacin de la naturaleza y/o del patrimonio cultural.
Esta integralidad evita los vacos de regulacin y la dificultad para conocer las regulaciones que efectivamente estn vigentes sobre una localizacin especfica, entregando certeza a las decisiones de inversin, pblicas y privadas. Tambin en todos los casos, los IOT que se refieren a las zonas urbanas estn integrados con aquellos que abarcan todo el territorio comunal. Por ejemplo, en Alemania existe la obligacin de elaborar ambos instrumentos paralelamente. En trminos generales, se puede decir que la completa regulacin del territorio no constituye una limitacin para el desarrollo, sino que por el contrario, entrega certeza a la inversin y facilita los procesos de aprobacin de proyectos de infraestructura pblica y privada. Las modalidades para constituir este sistema integral son variadas y dependen del tipo de administracin del pas, que puede ser federal o unitario y, en este ltimo caso, del nivel de centralizacin o descentralizacin. Otra caracterstica comn a todos los modelos es la existencia de una reparticin pblica que integra todos los instrumentos normativos (o vinculantes) vigentes en el pas, para entregar una visin completa de las regulaciones del uso del suelo tanto al sector pblico como privado y a la sociedad civil. Ello, con el fin de dotar al sistema de transparencia y accesibilidad a la informacin. En el caso de Francia, que es un pas altamente centralizado, esta funcin la cumple la Delegacin de Ordenamiento Territorial y Atractividad Regional, DATAR, que adems es una instancia de coordinacin interministerial y de asistencia para la toma de decisiones de alto nivel en polticas regionales. En el caso de Alemania, esta funcin radica en la Oficina Federal de Construccin y Ordenamiento Territorial que mantiene actualizada la informacin respecto de los IOT vigentes, y adems cuenta con una unidad de estudios (Bundesinstitut fr Bau-, Stadt- und Raumforschung, BBSR) para establecer y/o modificar las polticas relativas al desarrollo urbano y rural. En Reino Unido esta funcin radica en el Departamento de Comunidades y Gobierno Local, que tambin ha implementado el Portal de la planificacin para poner la informacin a disposicin de la comunidad, empresas y gobiernos locales. Otro de los elementos comunes a todos los modelos es el reconocimiento de las escalas de ordenamiento o planificacin territorial. Todos cuentan con una estructura de polticas, instrumentos e instituciones en las distintas escalas de gobierno, con marcado nfasis en la descentralizacin de decisiones, tanto en los pases federales como unitarios. Esta jerarqua es acompaada de una clara definicin del mbito de competencias y el grado de autonoma de cada nivel. En Alemania opera un principio interesante, denominado contracorriente que obliga a consultar los niveles inferiores de planificacin para la formulacin de un IOT (indicativo o normativo) y, a la vez, obliga a los niveles inferiores a mantener la coherencia con los instrumentos de escala mayor. En Francia los instrumentos locales responden a las definiciones estratgicas del nivel regional y nacional, mientras que en Catalua deben incorporar las definiciones del gobierno autonmico, que adems aprueba todos los instrumentos. Estos mecanismos requieren instituciones de coordinacin entre los diferentes niveles de administracin territorial, las cuales radican en los ministerios responsables del ordenamiento territorial. De todo lo anterior, se puede vislumbrar con claridad tres aspectos bsicos en el mbito internacional, existencia de un sistema integral de OT, existencia de una agencia pblica que
acta como instancia coordinadora e integradora y el reconocimiento de diversas escalas de planificacin territorial. 8.- Respecto del sector energtico la regulacin urbanstica facilita el emplazamiento de stos proyectos, pero encuentra su lmite en el rea rural En otro orden de ideas, en lo que al sector energtico se refiere, Chile cuenta con una regulacin especfica la cual facilita el emplazamiento de este tipo de actividades en las reas afectas a planes reguladores. Lo anterior, es ms patente tratndose de lo que la normativa denomina redes y trazados, los que declara siempre admitidos, abstrayndose de las competencias reguladoras de los IPT. En el caso de las edificaciones e instalaciones energticas, tambin se le otorgan prerrogativas relativas a su localizacin, as por ejemplo el artculo 2.1.21 de la OGUC establece que basta que el predio en que se pretende emplazar un proyecto energtico permita en un tercio de su superficie el uso de suelo infraestructura, para que el proyecto se pueda localizar ah; o el 2.1.28 de la OGUC, que permite que la infraestructura energtica se localice no slo en dicho uso de suelo, sino tambin en el uso de suelo industrial, bajo las condiciones que tal disposicin establece. Sin embargo, la regulacin establecida en la LGUC y en la OGUC es aplicable a los planes reguladores, por lo que en el rea rural deben cumplir con la normativa especfica para dichas zonas, lo que en la mayora de los casos se traduce en la obtencin del permiso de cambio de uso de suelo, cuando sea necesario. Por ltimo tratndose de ZSPE el emplazamiento de los proyectos energticos debe cumplir con lo prescrito en el instrumento particular que regula dichas zonificaciones. 9.- En el caso del SEIA, es ah donde se evala el cumplimiento de los IOT, pero no siempre es el instrumento idneo para hacerse cargo de estos instrumentos, en particular de los IOT Estrictos Indicativos Por otra parte, la gran mayora los proyectos energticos ingresan al SEIA. Ello, en tanto, respecto de la generacin de energa elctrica, el umbral establecido en la ley para el ingreso de las centrales generadoras de energa es de 3 MW; como de las lneas de trasmisin elctrica que conduzcan energa con una tensin mayor a veintitrs kilovoltios, as como para las subestaciones que se relacionan a una o ms lneas de transporte de energa elctrica y cuya finalidad es mantener el voltaje a nivel de transporte. Una vez que ingresan al SEIA, es en el marco de ste que se evalan los IOT, surgiendo los conflictos asociados a ellos. En cuanto al alcance de los IOT Estrictos Normativos al interior del SEIA, no genera mayores dudas, toda vez que se considera normativa ambiental aplicable, vinculante para los proyectos. Distinto es el caso de los IOT Estrictos Indicativos, principalmente tras la reforma introducida por la Ley N20.417. Lo anterior, por cuanto se le endosa al SEIA hacerse cargo de algunos de estos instrumentos sin ser idneo para ello; el SEIA no tiene las herramientas adecuadas para resolver los problemas relativos a IOT, pues muchas
veces obedecen ms bien a definiciones de poltica pblica que a la evaluacin ambiental de un determinado proyecto mediante la internalizacin de impactos ambientales. Es precisamente debido a lo anterior que muchos de los proyectos energticos, si bien son calificados en el SEIA, se terminan judicializando o cediendo a presiones ciudadanas, que finalmente demoran o evitan la ejecucin de los mismos. 10.- Muchos de los problemas detectados respeto del OT chileno podran solucionarse si se crea un SOT coherente En el desarrollo del presente Estudio, mediante el conocimiento de los distintos IOT, agentes involucrados y casos prctico, se pudo identificar una gama de problemas que pueden afectar a los proyectos energticos, algunos de los cuales se han solucionado a travs de la institucionalidad vigente (v.g. tribunales, revisin administrativa), otros en cambio, requieren adecuaciones a sta, las cuales se proponen como vas de solucin. En efecto, el Estudio presenta once problemas, identificndolos segn los siguientes criterios: i) Gestin: Informacin-Coordinacin-Directrices; ii) Regulacin: mbito legislativo-mbito administrativo. Muchos de los problemas podran solucionarse si Chile creara, por una parte, un mecanismo de OT que permita ordenar el territorio de una manera coherente, de modo dar respuesta a las distintas funciones (vocaciones) que puede ejercer el territorio; y, por otra una institucionalidad legalmente estructurada para lograr la coordinacin entre los distintos agentes involucrados (servicios, ministerios, municipalidades, ciudadana, etc). 11.- Es posible lograra avances en los problemas relativos a OT con mejoras en gestin Sin perjuicio de esto, no debe perderse de vista que la administracin debe actuar como un todo, segn lo establece la Ley N18.575 al consagrar los principios de unidad de accin y coordinacin, as como considerar en dicha actuacin los principios de eficiencia y eficacia. En este orden de ideas se estima que pueden realizarse avances sustanciales en orden a entregar mayores certezas a la ciudadana y a los inversionistas, mediante actos que mejoren la gestin interna de la administracin, mientras se decide realizar o no una reestructuracin mayor. 12.- La EAE puede ser una herramienta relevante para mejorar alguno de los problemas relativos a OT La realidad en la administracin chilena es que opera sobre la base de la segregacin, donde cada sector aboga por sus propios intereses, y olvida muchas veces que la Ley N18575 le mandata a actuar coordinadamente y que se trata de una sola administracin. En este sentido, el EAE puede servir como un instrumento de gestin potente en orden a permitir una mayor interrelacin entre los diversos servicios pblicos as como instrumentos involucrados en el OT.
13.- Finalmente, el comprender los diversos IOT y sus regulaciones es un paso importante para mejor la gestin de stos Por ltimo, cabe hacer presente que al tratarse de un ordenamiento complejo, dado el gran nmero de instrumentos e instituciones involucradas, existe un alto grado de desconocimiento. Lo mencionado no slo afecta a los proyectos sino tambin la posibilidad de realizar una adecuada gestin de los instrumentos existentes, por lo que se estima que la capacitacin en esta materia resulta de suma relevancia para el sector pblico, de modo que cada organismo en particular pueda visualizar cmo su trabajo afecta y/o se relaciona con los dems.

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ESTUDIO ANLISIS DE LA INSTITUCIONALIDAD, LA REGULACIN Y LOS SISTEMAS DE GESTIN Y ORDENAMIENTO DEL TERRITORIO EN CHILE

Santiago, 03 de octubre de 2011

CONCEPTUALIZACIN DEL ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y PRESENTACIN DE SISTEMAS DE PLANIFICACIN TERRITORIAL COMPARADOS

Diagrama de SOT de Alemania.

Grundgesetz fr the Bundesrepublik Deutschland. Disponible en https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80201000.pdf Visitado el 28/06/2011

Diagrama de SOT de Reino Unido

OrientacionesyPolticas deOrdenamientoy DesarrolloTerritorial

DATAR Delegacin interministerialde OrdenamientoTerritorial

PlanRegionaldeDesarrollo EconmicoySocial PrefectoRegional EsquemaRegionalde CoherenciaTerritorial

Servicios desconcentradosdelos Ministeriossectoriales competentes

Programaintermunicipal deOrdenamientoy DesarrolloTerritorial

Institucionespblicas deCooperacin Intercomunal

Organizaciones comunitarias Instituciones PbicoPrivadas

Organizaciones comunitarias Instituciones PbicoPrivadas

Departamentode Planificacin Municipal

Diagrama de SOT de Francia.

Diagrama de SOT de Catalua.

(1)Esta oficina elabora guas de carcter no vinculante.

Diagrama de SOT de Florida.

Diagrama de SOT de Nueva Zelandia.

SISTEMAS DE IOT EN CHILE

Artculo 2.1.9, OGUC.

Diagrama de Plan Regulador Intercomunal

Para ms detalles de la EAE, vase captulo VI.1 del presente Informe.

1ParaPRCdondeexiste PRI 2LeyN20.413 3EnelmarcodelaEAE

Diagrama de Plan Regulador Comunal.

Nota: La flecha de lnea continua indica que el informe es vinculante.

Diagrama de Lmite Urbano.

*Con asistenciatcnicadelMinisterio dePlanificacin

Diagrama de Estrategias de Regionales de Desarrollo.

Diagrama de Plan Regional de Desarrollo Urbano.

Artculo 2.1.6, inciso 2, OGUC. Artculo 9 ter, LBMA.

Diagrama de Plan de Desarrollo Comunal.

Lo anterior se explicita a travs del esquema siguiente:

12millasde marterritorial Golfos

Administracin de borde costero.

Diagrama de Zonificacin de Uso de Borde Costero

Diagrama de ZSPE Parque Nacional.

Lo anterior se grafica en la siguiente imagen:

Diagrama de ZSPE Parque Nacional de Turismo.

Diagrama de ZSPE Reserva Nacional.

En otro prrafo del dictamen consigna que:

Procedimiento Elaboracin Gestin

*Enlaactualidadnoexisten estasreas.Seestimaquesugestin seraotorgadaaCONAF,siguiendo elejemplodelasdemsreas protegidas.

Diagrama de ZSPE Reserva de Regin Virgen.

Diagrama de ZSPE Reserva Forestal

SERVICIO NACIONALDE BIODIVERSIDAD*

*Sibien estoesloquesealalaleyN 17.288,alno existirelServicio ,entendemosquecorresponde alMMAdebido

Diagrama de ZSPE Santuario de la Naturaleza

El artculo 1 de la Convencin define humedales como:

Sancin ProcedimientoElaboracin Gestin

Diagrama de ZSPE Sitio Ramsar

Lo anterior se refleja en el siguiente diagrama:

Diagrama de ZSPE Monumento Natural

Dictamen N56465 de 2008

Diagrama de Sitio Prioritario

Sancin Procedimiento Elaboracin Gestin

Diagrama de ZSPE Parque Marino.

MMA/MINECON Ministeriode Defensa

Diagrama de ZSPE Reserva Marina

Diagrama de ZSPE reas Marinas y Costeras Protegidas.

Lo anterior se grafica como sigue:

Diagrama de ZSPE Destinacin DL N1939.