Aborto;

Cuestiones generales; El bien Jurdico protegido: Es obvio que el bien jurdico protegido no es sino la tutela de la vida prenatal, tambin llamada vida humana independiente. Sujeto pasivo: Si el sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido, ser obvio que el titular de la vida prenatal es el nasciturus, y de ello se deriva las caractersticas especiales del aborto debido a la imposibilidad del titular del bien jurdico protegido de ejercer por s mismo su proteccin. Otros autores consideran como sujeto pasivo la madre (BAJO FERNANDEZ Y BUSTOS RAMREZ), otros sin embargo opinan que el sujeto pasivo es la comunidad o incluso el Estado (ARROYO ZAPATERO). Hay una sentencia que va a ser muy nombrada al respecto de este delito y que por su relevancia se adjunta a la parte de documentacin: es la STS de 11 de abril de 1985. Esta STS no logra salvar una gran contradiccin: si el nasciturus no pudiera obtener el tratamiento de persona a quien cabe atribuir la dignidad, la punicin del aborto resultara inexplicable y su encaje en el artculo 15 de la Constitucin inexplicable. Por ltimo al respecto habra que decir que la consideracin del aborto como un mal a evitar solo puede explicarse desde el otorgamiento de derechos al nasciturs (tesis compartida por LAURENZO). Objeto material: Es el feto o embrin postimplantatario, es decir, anidado en el tero materno y con viabilidad intrauterina. Definicin de aborto: por aborto debemos entender toda interrupcin que ocasiona la muerte del fruto de la concepcin con potencialidad para alcanzar el nacimiento. Hay tener en cuenta como seala BAJO FERNANDEZ que el producto de la concepcin muerto o aquel que con seguridad no podr nacer no puede ser nunca objeto material del delito de aborto. Ha sido muy discutida la cuestin del embarazo ectpico o extrauterino ya que en este caso la proporcin de viabilidad de este embarazo de de 1 entre 2000, entonces en estos casos, salvo dictamen favorable, deben de considerarse estos supuestos como atpicos por falta de objeto material. Los supuestos de la fecundacin in vitro son absolutamente ignorados por la legislacin vigente, aunque a partir de la anidacin en el tero matero en nada se diferencia este embarazo de un embarazo normal. El debate gira en torno del lmite del objeto material sobre si es el momento de la fecundacin o el momento de la anidacin; el momento de la fecundacin puede en determinados casos ser no del todo preciso y eso puede presentar algunas dificultades.

A continuacin veremos casos concretos de aborto: El aborto sin el consentimiento de la mujer, con el consentimiento de la mujer (por lo tanto aborto doloso), autoaborto y aborto imprudente. Aborto sin el consentimiento de la mujer: Esta regulado en el artculo 144 del Cdigo Penal. Aqu adems del aborto, y, por consiguiente, la lesin de la vida prenatal, se produce un grave delito de coacciones. Al respecto habra que decir que no hay obstculos para la comisin por

omisin aunque para ello hace falta la presencia del dolo en cualquiera de sus dos modalidades, directo o eventual. Cabe la tentativa y la autora mediata. Por ltimo debe sealarse las posibilidades concursales entre tentativa de aborto y lesiones al feto, y viceversa, lo que podra dar lugar al aborto preterintencional, que supondra la aplicacin del tipo imprudente. Aborto doloso causado con el consentimiento de la mujer : Esta regulado en el artculo 145.1 del Cdigo Penal. Aqu nos encontraremos pues, la conducta de dos sujetos, las cuales ambas, estarn penadas en nuestro Cdigo Penal. Nos encontraremos ante un delito plurisubjetivo, que requiere la intervencin del tercero que causa la muerte y la del consentimiento de la mujer, las intervenciones se producirn en rgimen de coautora. Sin embargo, hay que tener claro que autor, propiamente dicho sern aquellos que realicen materialmente el hecho, por lo tanto no entrarn a ser autores el que acompaa a la mujer para realizar el hecho o el que entrega el pago del servicio. Decir, que en el tipo son perfectamente admisibles las formas imperfectas. Y en principio tambin sern admisibles cualquiera de las modalidades del dolo, sin embargo matizar que una vez se requiere el consentimiento de la embarazada no parece clara la posibilidad material de que se lleven a cabo conductas doloso-eventuales. Obviamente, el dolo eventual es mucho ms factible en el caso del aborto realizado sin el consentimiento de la embarazada. Autoaborto o consentimiento de la mujer para el aborto: Esta regulado en el artculo 145.2 del Cdigo Penal. Hay que diferenciar este supuesto porque en el nuevo Cdigo Penal se va a diferenciar claramente la pena que corresponde a la mujer que se provoca el autoaborto, con respecto de la persona, es decir, un tercero que mencionbamos en el anterior caso de aborto doloso causado con el consentimiento de la mujer por un tercero. En el caso de la mujer que se provoca el autoaborto nuestra legislacin castiga con menor pena tal conducta con respecto a la conducta de un tercero que con el consentimiento de la mujer practica el aborto. En cuanto al consentimiento al que se refiere el artculo 145.2 CP, debe de ser libre y espontneo si viniere viciado no dara lugar a responsabilidad de ningn tipo. Obviamente, la conducta solo puede ser dolosa porque el artculo 146 excluye la punicin del autoaborto imprudente. Podremos decir, por tanto, que la consumacin, es un requisito tpico para la punicin del otorgamiento del consentimiento. Aborto imprudente: Esta regulado en el artculo 146 del Cdigo Penal. Aqu se castiga la realizacin del aborto por imprudencia grave. Especificar que cabe el aborto imprudente realizado por un tercero pero no cabe el autoaborto imprudente.

Despenalizacin parcial. Soluciones poltico-criminales: los sistemas de las indicaciones y de los plazos; Para introducir este punto hay que partir de que nos vamos a encontrar ante un conflicto de intereses; el del libre desarrollo de la personalidad de la madre y el inters digno de proteccin a la vida prenatal. Una de las cosas que hay que tener claras es que a parte de las diferencias que luego se vern entre el sistema de plazos y el de indicaciones hay una cosa que tienen en comn y que en ambos sistemas se reconoce cierto valor al concebido y no nacido y se reconoce esa necesidad de ponerlo en relacin con los derechos fundamentales de la persona viva, ello se reconoce en nuestra Constitucin espaola y adems ello tambin se refleja en la STS de 11 de abril de 1985 . Al respecto debe decirse que sigue vigente el artculo 417 bis del anterior Cdigo Penal. Sistema de los plazos: este sistema supone la impunidad de todo aborto consentido practicado durante las doce primeras semanas de gestacin. En este sistema se pondera el libre desarrollo de la personalidad de la madre durante las 12 primeras semanas, a partir de la decimotercera semana se complentara con el sistema de las indicaciones segn el cual

solo se podra producir el aborto ante supuestos muy concretos. Sistema de las indicaciones: La nica diferencia con respecto al anterior sistema consiste en considerar preponderante la vida prenatal en todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razn que permita otorgar mayor relevancia al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona humana. Esas indicaciones son la tica o jurdica, eugensica o embrioptica, teraputica y tambin en algunos pases se encuentra la indicacin social (aunque en Espaa no se da tal indicacin). En Espaa se encuentra despenalizado el aborto parcialmente en base al sistema de las indicaciones, sin embargo para todas las indicaciones hay unos requisitos comunes: Es necesario un conflicto real de intereses. Se requiere que el aborto sea practicado por un mdico bajo su direccin. El aborto debe practicarse en un centro o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado. La necesidad del consentimiento expreso de la mujer o en su caso si la mujer es inimputable el consentimiento expreso de sus representantes legales como seala BAJO FERNANDEZ. Supuestos legales; Indicacin teraputica, eugensica y tica. Indicacin teraputica: Se puede realizar el aborto para evitar un grave peligro para la vida o salud fsica o psquica de la madre y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por un mdico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya direccin se practique el aborto. En caso de urgencia o riesgo vital para la gestante, podr prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

Indicacin tica: No es punible el aborto tampoco practicado a raz de un embarazo que haya sido consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violacin del artculo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestacin y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. Indicacin eugensica: se dar y causar la impunidad del aborto cuando se presuma que el feto habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintids primeras semanas de gestacin y que el dictamen, expresado con anterioridad a la prctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado al efecto, y distintos de aqul por quien o bajo cuya direccin se practique el aborto. Se pueden dar la ausencia de algunos requisitos si se alega estado de necesidad aunque ah contara la carga de la prueba y que se aceptara o no.