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LA VERDAD JURDICA OBJETIVA O REAL

Tomado del libro El derecho la ley y el tiempo, Captulo VIII, pp. 243-289)

Nerio Gonzlez Linares

CONTENIDO: 1. Premisa. 2.- Denominaciones. 3.- La forma y la verdad. 4.- El juez y la verdad. 5.- El juez, la verdad y las pruebas. 6.- Las partes y la dispositividad del proceso. 7.- El debido proceso y la verdad. 8.- Irrenunciabilidad de la verdad real. 9.- La verdad real en el derecho peruano. 10.- La finalidad de la prueba y la verdad real u objetiva. 11.- Conclusiones.

1. PREMISA El tema escasamente tratado que nos proponemos investigar est relacionado con la nueva disciplina del derecho procesal que se ha denominado "derecho probatorio".1 En el moderno derecho procesal civil se viene dando mucha primaca a la verdad material u objetiva, antes que a la anticuada e inoperante verdad formal, que subyace en la formalidad de la norma jurdica y hace del juez un mero espectador de la litis, as como tambin oscurece o impide el autntico y efectivo surgimiento de la verdad del hecho controvertido en grave detrimento del juicio jurisdiccional, frustrando as el servicio de la justicia. Es evidente que el proceso no puede ser conducido en trminos puramente formales, el proceso debe encaminarse al establecimiento de la denominada verdad jurdica objetiva real que no es sino, aqulla que est encauzada en el proceso como la finalidad de la prueba. El juez no puede renunciar
Pueden consultarse sobre esta nueva disciplina procesal derecho probatorio: PAILLAS, Enrique, Estudios de Derecho Probatorio, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1991, 163 pgs.; KIELMANOVICH, Jorge L., "sostenemos que la materia de la prueba debe estructurarse y consiguientemente operar con agilidad, sin trabas artificialmente establecidas que dificulten la visin del magistrado en el camino de formar su conviccin en inmediato contacto con las personas y las cosas que interesan a la litis, an cuando la vigencia del principio de inmediacin deba limitarse a los actos ms importantes del proceso, seleccionados congruentemente segn el juego de prioridades que ofrece el sistema, y siguiendo para ello las ricas experiencias que sobre similar contexto se observan en otros ordenamientos procesales del derecho comparado", La prueba en el proceso civil, Edit. Abelardo-Perrot, Bs. As., 1985, p. 11; DEVIS ECHANDA, Hernando, Compendio de pruebas judiciales, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe-Argentina, 1984, en la opinin del jurista colombiano el moderno sistema probatorio "debe ser oral, aunque con ciertas restricciones como la demanda, inquisitivo para que el juez investigue oficiosamente la verdad y con libertad de apreciar el valor de conviccin de las pruebas segn las reglas de la sana crtica, basadas en los principios de la sicologa y la lgica y las mximas generales de la experiencia quedando sujeto nicamente a las formalidades que las leyes materiales contemplan ad substantiam actus, o sea, solemnidades necesarias para la existencia o validez de ciertos actos o contratos", ibidem, t. I, p. 40; CARNELUTTI, Francesco, La prueba civil, trad. de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Ed. Aray, Bs. As., 1947, "una correcta construccin sistemtica de la materia debe diferenciar fundamentalmente en este caso los dos tipos de proceso y puede asimismo utilizar como la distincin de la anttesis metafrica entre verdad material y verdad
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voluntaria ni involuntariamente a esa verdad, porque es esencia de justicia. En la doctrina procedimentalista tradicional, se crea que mediante la aprehensin de la verdad, a travs de un determinado mecanismo judicial, se conseguan efectos o alcances meramente formales y que la verdad material corresponda, con propiedad, a una exigencia del proceso penal, as como la verdad formal a una del proceso civil. En la dogmtica procesal moderna la verdad formal o jurdica ha pasado a un segundo plano, porque el juez ya no puede conformarse con la pobreza de sta; lo exacto como dice Clari Olmedo, es que "la verdad en cuanto tal es una nocin ontolgica, objetiva; alcanzarla significa obtener una adecuacin de la idea que se tiene de la realidad, con la realidad misma: estar en posesin de la verdad, quien sostiene estar en lo cierto, haber alcanzado el estado de certeza con respecto a algo, considera tener la firme conviccin de haber obtenido la verdad, de poseerla. Pero con esto no pueden considerarse conceptos formales que slo son apariencias de verdad; esquemas dispuestos para afirmar una realidad respecto de lo que no es real o viceversa".2 Para nosotros la verdad real o como tambin se denomina "verdad suficiente", se funda en la realidad de la que nos habla el autor citado, que no es sino la verdad fctico-jurdica irrechazable para el juez-activo e investigador, porque en sntesis el hallazgo de esta verdad es el deber que le asignan al juez los fines del derecho contemporneo.
formal. En tal sentido nada se opone a que el vocablo prueba se reserve exclusivamente para la designacin del proceso o de los procesos dirigidos a la bsqueda de la verdad material", ibidem, p. 23. De esta doctrina se colige que en efecto, la verdad formal es para el tipo de proceso dominado por la dispositividad de las partes y con un juez rbitro y pasivo; en cambio la verdad material o real es para el tipo de proceso preponderantemente inquisitorial, con un juez activo y director del proceso, como el que se plasma en el Cdigo Procesal Civil peruano. Del mismo autor "De las formas en los actos procesales", en Instituciones del proceso civil, trad. de Santiago Sents Melendo, EJEA, Bs. As., 1956, pp. 471-550; COUTURE, Eduardo J., "La prueba", en Fundamentos del derecho procesal civil, Ed. Depalma, Bs. As., 1978, pp. 215-276; SENTS MELENDO, Santiago, "Introduccin al derecho probatorio", el autor se formula la pregunta existe el derecho probatorio?, "preguntarse si existe el derecho probatorio obliga, a quien se formula la pregunta, a establecer si se plantea un problema de fondo, si estamos contemplando conceptos jurdicos o si, por el contrario, nos detenemos en la superficie y slo utilizamos y valoramos una expresin idiomtica. Si llegamos a la conclusin de que lo probatorio es una rama independiente del derecho, ello se deber a que previamente hayamos establecido que la prueba, con independencia de su utilizacin por el juez, ofrece una sustantividad propia, que la separa de los dems elementos que el juez maneja en su funcin de hacer, administrar o impartir justicia (...) nada de esto ocurre con el fenmeno probatorio. Se habla de derecho probatorio, pero se utiliza esta expresin, podramos decir, con miedo; se percibe que, al utilizarla, no se est pisando terreno firme; no se tiene la decisin de titular derecho probatorio a los libros que tratan de la materia de pruebas, se hace referencia a las pruebas, como se hace referencia a los recursos o a las medidas cautelares; o como se puede hacer referencia a la jurisdiccin voluntaria o a las ejecuciones o a los juicios especiales. Sin embargo, no es ste el caso de la prueba: no se trata de una zona del proceso ni de un aspecto particular; la prueba abarca todo el proceso y de una manera general; por otra parte, la prueba, el fenmeno probatorio, tiene una antigedad tan remota como el proceso judicial o, mejor, como la justicia. La importancia que a la prueba (y, en su caso, al derecho probatorio) se puede dar en los tiempos actuales, no responder al carcter nuevo de ese fenmeno probatorio sino, en todo caso, al sentido novedoso con que se lo contemple o se lo interprete hoy en da. En definitiva, el derecho probatorio existir o no segn lo que la prueba consideremos que es; el derecho probatorio, de admitirse su existencia autnoma, estar constituido por el conjunto de normas reguladoras de las pruebas. Resulta, pues, necesario que expongamos lo que la prueba es, para llegar a determinar si el derecho probatorio puede existir con independencia de las ramas jurdicas que hoy aparecen absorbiendo en la legislacin y an en la doctrina", en Estudios de derecho procesal, EJEA, Bs. As., 1967, t. I, pp. 511-513; del mismo procesalista "Existencia y delimitacin del derecho probatorio", a la memoria de Roberto Goldschmidt, se trata de un amplio estudio sobre el derecho probatorio como disciplina procesal, en ob. cit., t. I, pp. 561-599. Tambin se pueden consultar: SATTA, Salvatore, "La instruccin probatoria", en Manual de derecho procesal civil, trad. de Santiago Sents Melendo y Fernando de la Ra, EJEA, Bs. As., 1971, t. I, vol. I, pp. 299-335; MICHELI, Gian Antonio, Curso de derecho procesal civil, trad. de Santiago Sents Melendo, EJEA, Bs. As., 1970, pp. 84-105; DELLEPIANE, Antonio, Nueva teora de la prueba, Ed. Temis, 1981, su propsito es tambin "hacer ver que la teora de la prueba judicial guarda relacin estrecha con la llamada metodologa de la historia y con los mtodos de otras diversas ciencias afines, hacindose as posible comprender todas ellas en una teora ms amplia, general y mejor fundada que sera la metodologa de las ciencias que pudieran llamarse reconstructivas", ibidem, p. 3. 2 CLARI OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal - estructura del proceso, Ed. Depalma, Bs. As., 1991, p. 150, tambin afirma que "con

2. DENOMINACIONES La experiencia jurisprudencial influye preponderantemente en la elaboracin doctrinal de la figura jurdica que nos ocupa, la que se est fortificando con gran firmeza jurdica para adquirir la jerarqua de principio. Si hablamos de leyes procesales con novedosas caractersticas y modernos principios informadores, es para concebir un juez nuevo en la funcin judicial, que en rigor de verdad, es lo que busca el Cdigo Procesal Civil peruano. En el derecho procesal argentino se concibe con plena nitidez y firmeza la denominada "verdad jurdica objetiva", es ms, como expresa Bertolino, "la figura de la verdad jurdica objetiva naci en el derecho argentino, estrechamente conectada con la del `exceso ritual manifiesto', a su vez, simultneamente, ambas se han relacionado con la especie del servicio de la justicia".3 En este entender el derecho argentino, recurriendo a la doctrina jurisprudencial, ha dejado establecido lo siguiente: "que el proceso no puede ser conducido en trminos estrictamente formales, pues no se trata ciertamente de ritos al establecimiento de la verdad jurdica objetiva, que es su norte; aadindose que la renuncia consciente de esa verdad es incompatible con el servicio de la justicia".4 Sobre la verdad objeto de nuestra investigacin son numerosas las denominaciones que se han acuado en la legislacin, la jurisprudencia y bsicamente en la doctrina; as, entre las que hemos advertido tenemos: "verdad objetiva", "verdad esencial", "verdad material", "verdad efectiva y real", "verdad jurdica objetiva", "verdad efectiva" y "verdad real". Esta ltima, se lleg a instituir con gran solidez jurdica en el derecho agrario peruano y en su proceso (T.U.C. del D.L. 17716), logrando una funcin en la construccin de la nueva forma de administrar justicia agraria como arquetipo para la justicia agraria latinoamericana, que ha sido posible con un juez director y conductor del proceso agrario y sujeto activo en la bsqueda de la verdad real art. 154 del T.U.C. del D.L. 17716. Aqu est el antecedente, de mayor eficacia procesal, de la verdad real en el derecho peruano. La denominacin "verdad jurdica objetiva", que es de trato cientfico y tcnico, merece nuestra aceptacin, porque es la que ostenta un tratamiento jurdico dogmtico en la casustica jurisprudencial agraria, bajo la denominacin de "verdad real" realidad hecha verdad en el proceso.
esta mal llamada `verdad formal' se pretende aclarar una de las ms importantes manifestaciones del proceso dominado total o parcialmente por las partes (tipo acusatorio sustancial), conforme a las facultades que se les concede por la ley. En funcin de esas facultades, cuando son amplias pueden permitir a las partes hasta disponer en el todo o en cierta medida a la res iudicanda. De esta manera pueden poner lmite a la bsqueda jurisdiccional de la verdad, para encuadrarla dentro de lo no disponible o de lo no `predispuesto' (verdad suficiente) (...) no es del caso persistir ya en lo que se ha dado en llamar `verdad formal' o `verdad ficticia', es decir, `falsa', para oponerla a una llamada `verdad material' o histrica, es decir, `verdadera'", ibidem, p. 151. Cfr. BERTOLINO, Pedro J. "La verdad formal y la verdad material", "la distincin entre verdad formal y verdad material constituye una expresin nominal correlativa de la dada `materia-forma'. Ante todo interesa tener presente, como tambin tratar de esclarecer, la vinculacin que pueda existir entre la `verdad jurdica objetiva' y aquellas textualizaciones, especialmente por el uso que, a veces indiscriminado, ha hecho la doctrina y la jurisprudencia", en La verdad jurdica objetiva, Ed. Depalma, Bs. As., 1990, p. 30; DELLEPIANE, Antonio, ob. cit., pp. 33-35. 3 BERTOLINO, Pedro J., ob. cit., p. 4. 4 Citada por BERTOLINO, Pedro J., ob. cit., p. 4, corresponde a la resolucin emanada de la Corte Suprema de la Nacin (Argentina), autos "Coladillo, Domingo c. Compaa de Seguros Espaa y Ro de la Plata" del 18 de setiembre de 1957. Cfr. DEVIS ECHANDA, Hernando, Compendio... cit., t. I, p. 85, "la teora de la verdad como fin de la prueba judicial deja insoluble el problema de la fijacin normal de la valoracin de los medios de prueba en el sistema de la tarifa legal, que imper en el proceso civil durante siglos y conservan algunos cdigos obsoletos", ibidem.

3. LA FORMA Y LA VERDAD La forma5 reviste de seguridad jurdica al acto procesal, es la que les otorga objetividad a todos los actos de las partes y tambin a los del juez. Existen actos procesales con formalidades de observancia categrico-imperativa, como las previstas en la ley; es decir, actos estrictamente formales. Los actos que no conllevan aquella imperatividad, son los meramente formales y aquellos que no requieren revestirse de formalidad son los no formales. La forma constituye el elemento externo de la estructura del acto procesal, al respecto explica Clari Olmedo: "es la conformacin objetiva de lo declarado, plasmada en las circunstancias de modo, lugar y tiempo que prev la ley para la mayor eficacia procesal del acto en funcin de su destino. Tanto la formalidad como la documentacin de la actividad son garanta de seguridad jurdica, favoreciendo la tutela de los intereses comprometidos en el proceso".6 Las nulidades civiles sustantivas,7 que pueden ser absolutas o relativas, no deben ser confundidas con las procesales,8 que siempre son relativas; al respecto el autor antes mencionado explica que "la invalidez de un acto procesal no puede afectar otra cosa que esa forma, por lo que no cabe hablar de nulidades absolutas. Una norma sin formalidad puede ser violada sin que se afecte al orden pblico, que corresponde a la norma de fondo".9 Lo expresado nos conlleva a pensar, con firmeza, que jurdicamente la justicia se relaciona con la ley sustantiva o de fondo y no con la que le sirve de instrumento.
Cfr. MAURINO, Luis Alberto, "Las formas procesales", la forma puede referirse: a) Al acto procesal en s mismo (v.gr.: forma de la sentencia); b) Al conjunto de actos procesales; forma requerida para la validez de otro acto... c) A la colocacin del acto en el curso del proceso, o sea, a la oportunidad y lugar en que el acto debe realizarse (v.gr.: un recurso fuera de trmino es inadmisible). El autor define la forma diciendo: "el acto procesal es un hecho en el mundo de la realidad. Al modo como se manifiesta el contenido de dicho acto, es decir, como aparece exteriormente, se lo denomina forma", en Nulidades procesales, Edit. Astrea, Bs. As., 1990, pp. 1-10; GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, 3a. ed., Madrid-Espaa, Instituto de Estudios Polticos, 1968, p. 85; ALSINA, Hugo, Las nulidades en el proceso civil, EJEA, Bs. As., 1958, p. 11, "la forma del acto es el modo de expresin de la voluntad, o sea lo que se ha llamado el elemento objetivo del acto", el tratadista explica que "todos los actos tienen una forma determinada, unas veces impuesta por la ley como condicin de su existencia (ad solemnitatem), otras veces para su constatacin (ad probationem), y otras queda librada al arbitrio de quien los ejecuta admitindose toda clase de prueba", ibidem; CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil segn el Cdigo Civil, trad. de Santiago Sents Melendo, EJEA, Bs. As., 1943, p. 244, el conspicuo discpulo del maestro Chiovenda, reflexiona: "por qu ha de haber necesidad de todo un solemne aparato de formalidades para el dilogo entre las partes y el juez, a que en sustancia se reduce el proceso, en vez de permitrseles que se expresen y demuestren sus razones como lo hacen habitualmente en sus relaciones comunes. La razn ha de buscarse dice el autor de Elogio... en la naturaleza especial de la providencia a la que estn preordenadas todas las actividades, porque la certeza que se pretende en la sentencia requiere que se sepa previamente el camino a recorrer, para colocar al juez en condiciones de hacer efectiva la garanta que la norma abstracta promete", ibidem. Vanse tambin SATTA, Salvatore, "El formalismo en el proceso", en Derecho procesal civil - soliloquios y coloquios de un jurista, trad. de Santiago Sents Melendo, EJEA, Bs. As., 1968, pp. 49-68; CARNELUTTI, Francesco, "De las formas de los actos procesales", en Instituciones del proceso civil, trad. de Santiago Sents Melendo, EJEA, Bs. As., 1956, t. I, pp. 471-510, el insigne profesor de la Universidad de Roma explica que "puesto que un acto es jurdico en cuanto que de l derivan efectos jurdicos, esto es, en cuanto el valor jurdico de la situacin final es diverso del de la situacin inicial, no se puede atribuir a l un efecto jurdico sin determinar su forma, de donde resulta que toda atribucin de juridicidad a un acto se resuelve en su regulacin; esto es, en la prescripcin de lo que debe existir fsicamente a fin de que alguna cosa exista jurdicamente, esto es, a fin de que derive del acto un efecto jurdico", ibidem, p. 472; CHIOVENDA, Giuseppe, "Los actos procesales y su forma", en Instituciones de derecho procesal civil, trad. de E. Gmez Orbaneja, Crdenas Editor, Mxico D.F., 1989, vol. III, pp. 115-129; DE LA RA, Fernando, "Proceso y formas", en Proceso y justicia, Lemer Editores S.A., Bs. As., 1980, p. 53. 6 CLARI OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. II, p. 88, adems explica: "los actos procesales aparecen revestidos con esas formalidades en cuanto la ley determina cmo debe estar integrado cada uno de ellos, es decir, cul sea su conformacin integral (...) la necesidad de establecer y de respetar las formas procesales contribuye a que el rgimen sea de mejor justicia", ibidem, p. 89. Cfr. ALSINA, Hugo, ob. cit., pp. 9-28; SATTA, Salvatore, "El formalismo en el proceso", en ob. cit., t. I, pp. 49-68. 7 Cfr. COUTURE, Eduardo J., explica el profesor que "la teora de la nulidad es de carcter general a todo el derecho y no particular a
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En el evento internacional de las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Latinoamericano, llevado a cabo en Bogot-Colombia en 1970, con relacin a las formas procesales se estableci que, "el proceso moderno es antiformalista, que contempla las formalidades en cuanto tienen un contenido y se establece la regla de que en todos los casos, salvo que la ley exija expresamente una forma determinada, los actos procesales pueden cumplirse en la forma ms idnea para el logro de su finalidad" (Base N 20). Esta recomendacin de la doctrina procesal se halla sustentada por los principios de "legalidad", "trascendencia de la nulidad" y "convalidacin de la formalidad" (arts. 171 y 172 del C.P.C.). La forma prescrita por la ley constituye uno de los presupuestos procesales que son los requisito para el sano desarrollo del proceso, es decir, con plena validez; de lo que resulta que la forma, en su disponibilidad, tiene un lmite en el cumplimiento de su finalidad o como explica Maurino, "se hace referencia al tope de disponibilidad de las formas, que sera el de que, no se violen las garantas del debido proceso". El mismo autor al comentar el art. 121 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano, expresa: "segn este sistema y de conformidad con el principio que lo gobierna, las formas procesales no constituyen un fin en s mismas, lo cual sera un rito inaceptable en un sistema procesal moderno. Nadie debe perder un derecho por razones de forma (...) bien se ha dicho que las formas son instrumentos, soportes de la actividad humana, como muletas en las que hubiera que apoyarse para caminar y no se confunden con el desplazamiento mismo. Si el acto cumpli su fin para qu vamos a buscar su nulificacin?".10 Estamos plenamente de acuerdo; pero, si el acto procesal
cada una de las ramas". Por el principio de especificidad, slo hay nulidad por determinacin de la ley v.gr.: la nulidad sustantiva civil en los casos previstos en los arts. 219 y 221 del Cdigo Civil peruano, o como dice el profesor uruguayo "que puede darse por vigente en nuestro derecho el principio de que no hay nulidad sin ley que la establezca; no son admisibles, en consecuencia, nulidades por analoga o por extensin", ob. cit., p. 389; MAURINO, Luis Alberto, ob. cit., p. 13; SCRICHE citado por Maurino, dice "que la voz nulidad designa al mismo tiempo, el estado de un acto que se considera como no sucedido o el vicio que impide a ese acto producir sus efectos", ibidem, p. 13; ROSENBERG, Leo, emplea el trmino "falta de eficacia", en vez de nulidad, en Tratado de derecho procesal civil, trad. de A. Romero Vera, EJEA, Bs. As., 1955, t. I, p. 44. Algunas legislaciones regulan las nulidades bajo el ttulo "ineficacia de los actos procesales" (v.gr.: el Ttulo IV del Libro I del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe-Argentina). Vase CLARI OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. II, p. 127. 8 Cfr. para todo ALSINA, Hugo, Las nulidades... cit. supra nota 252; MAURINO, Luis Alberto, Nulidades... cit. supra nota 252; CAMUSSO, Jorge P., Nulidades procesales, EDIAR, Bs. As., 1988, 209 pgs.; CLARI OLMEDO, Jorge A., "Nulidad relativa y absoluta", en ob. cit., t. II, pp. 127-128; RODRGUEZ, Luis A., "Nulidad procesal y nulidad civil", en Nulidades procesales, Edit. Universidad, Bs. As., 1987, "no es posible confundir o asimilar las nulidades civiles a las procesales, ya que estas ltimas se gobiernan por principios totalmente opuestos. No puede pues hablarse de nulidad-anulabilidad o de nulidades absolutas o relativas, ya que ello es ajeno a la esencia del proceso civil", tambin expresa "nulidad importa negacin de la relacin de derecho, y anulabilidad, invalidez dependiente de instancia de parte. Si se quiere llamar a la primera absoluta es porque afecta al orden pblico sin que ello importe tomar partido acerca del monismo o dualismo clasificatorio y si se denomina relativa a la segunda es porque el inters es nicamente de los afectados", ibidem, pp. 28-29; VESCOVI, Enrique, "Los vicios in procedendo y los vicios in iudicando", en Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica, Ed. Depalma, Bs. As., 1988, el profesor uruguayo nos dice que "en todo caso, preferimos las expresiones latinas in procedendo, in iudicando, por cuanto ellas son las ms universalmente aceptadas por la doctrina comparada. Digamos, entonces, que el `error in iudicando' es un error sobre el fondo (contenido) y consiste normalmente en una violacin a la ley desaplicndola o aplicndola errneamente. Dicho en otros trminos: el error in iudicando puede consistir sea en la aplicacin de una ley inaplicable, la no aplicacin de la que fuere aplicable, o en la errnea aplicacin de ella. El `error in procedendo', en cambio, es la desviacin de los medios que seala el derecho procesal para la dilucidacin del proceso. Son los vicios del procedimiento, las irregularidades que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso", para mayor informacin ibidem, pp. 37-46. 9 CLARI OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. I, p. 131. Cfr. RODRGUEZ, Luis A., ob. cit., pp. 28-30; MAURINO, Alberto Luis, "Clasificacin de las nulidades", en ob. cit., p. 20. 10 MAURINO, Alberto Luis, ob. cit., p. 10. Cfr. COUTURE, Eduardo J., ob. cit., p. 372, "en el lenguaje del derecho procesal el vocablo nulidad menciona, indistintamente, el error (acto nulo, como sinnimo de acto equivocado), los efectos del error (sentencia nula, como sentencia privada de eficacia), el medio de impugnacin (recurso de nulidad) el resultado de la impugnacin (anulacin de la sentencia o sentencia anulada)", ibidem, pp. 272-273.

careciera de los requisitos formales de naturaleza imperativa, estar impedido de cumplir su finalidad, entonces, ser nulo an en el supuesto de que la nulidad no est apoyada en una causal prevista en la ley. Para nosotros el acto procesal exige la inexistencia de impedimentos para alcanzar su finalidad, pues aunque carezca de alguna formalidad, quedar convalidado si logra alcanzar la finalidad para la que est destinado. Vscovi, cuando se ocupa del formalismo, dice: "el proceso como conjunto de actos est sometido a formalidades segn las cuales aquellos deben realizarse con arreglo a condiciones de tiempo y lugar y de conformidad con cierto modo y orden agrega que los actos estn sometidos a reglas que significan una garanta para la mejor administracin de justicia y de aplicacin del derecho, especialmente para la obtencin de ciertos valores que ste propone, tales como la seguridad y la certeza".11 Bertolino, afirma que "cuando se excluye el ritualismo', simultneamente se pone de relieve todo el valor del principio del `formalismo'";12 por su parte Chiovenda, expresa que "el derecho es declarado y actuado a travs de largas y complicadas formalidades".13 Satta, al observar la forma y el formalismo, manifiesta que "lo que vale para la forma del proceso vale para todo el derecho, no siendo otra cosa el derecho que forma. El mismo es incluso la nica forma de conocimiento que nosotros tenemos, porque es la experiencia misma que se fija en las formas jurdicas y conocer la forma significa como ver la experiencia al referirse al formalismo lo hace como sigue el formalismo comienza donde el derecho termina. El mismo representa verdaderamente una fractura de la experiencia jurdica; en el lugar de la experiencia y de su libre movimiento se pone una falsa experiencia, esto es, el inmvil vaco que se trata como cosa slida, modelndolo en formas, que siendo formas del vaco, tienen el mrito de ser infinitas".14 Esta doctrina clarifica el funcionamiento de las formas procesales y las consecuencias del rigor que implica el excesivo formalismo que quiebra el accionar del conjunto de actos procesales, en el proceso.

VSCOVI, Enrique, Teora general del proceso, Edit. Temis, Bogot, 1984, p. 66. Cfr. CARNELUTTI, Francesco, explica con su gran talento que "el mnimo de la regulacin jurdica de un acto es su regulacin formal; un acto puede no estar regulado respecto de cualquier otro de sus caracteres, pero en cuanto a la forma, si ha de ser un acto jurdico, debe estar regulado. Con esta importancia suma, y hasta con esta indispensabilidad de la regulacin formal, se explica una cierta promiscuidad en el lenguaje de los juristas prcticos entre normas y formas en cuanto concierne a la dinmica del proceso; la verdad es que las normas en torno a los actos procesales se resuelven ante todo en las formas de los actos mismos", Instituciones... cit., vol. I, p. 472. 12 BERTOLINO, Pedro, J., ob. cit., p. 7, el profesor argentino, cuando nos habla de las formas de los actos jurdicos lo hace vinculatoriamente al objeto de su investigacin "la verdad jurdica objetiva", considerando que el "exceso ritual manifiesto" deviene en un obstculo para el acceso a la verdad jurdica objetiva, o como l mismo explica: "ya podemos decir que el exceso ritual manifiesto oscurece (o bien impide) la obtencin de la verdad jurdica objetiva, con detrimento del juicio jurisdiccional frustrando el servicio de la justicia", sin embargo advierte que "en la mdula del ritualismo y como su contracara se encuentra el principio del formalismo (...) de all cuando se excluye el `ritualismo', simultneamente se pone de relieve todo el valor del principio del `formalismo'", ibidem, p. 8. 13 CHIOVENDA, Giuseppe, "Las formas de la defensa judicial del derecho", en Ensayos de derecho procesal civil, trad. de Santiago Sents Melendo, EJEA, Bs. As., 1949, vol. II, p. 123. 14 SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil - soliloquios y coloquios de un jurista, trad. de Santiago Sents Melendo, EJEA, Bs. As., 1971, t. III, p. 52, el autor nos habla de tres formalismos, expresando que el formalismo es nico y unitario como la experiencia de la cual es en cierto modo el remedio. Sin embargo, en la unidad es dado distinguir tres aspectos, que corresponden a tres fundamentales momentos de la experiencia jurdica: el formalismo del legislador, el formalismo del jurista, el formalismo del juez, ibidem, pp. 52-56. Cfr. para el formalismo del juez en relacin con la verdad jurdica objetiva BERTOLINO, Pedro J., ob. cit., pp. 117-118.

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La verdad jurdica concreta, real, efectiva u objetiva est vinculada con la forma que la ley asigna al acto procesal, porque a travs de sta logra manifestarse en la sentencia jurisprudencia, es as que debe su vigorosa presencia a la casustica jurisprudencial; al respecto, Bertolino explica que la casustica se puede proyectar a la experiencia jurdica complementa citando a Satta, quien sita el problema del formalismo en el proceso de la experiencia jurdica toda vez que "las exigencias esenciales del pensamiento cientfico son `el de no separarse de la experiencia'; el no reducirse `a la observacin exterior o a la creacin autnoma o meramente formalstica, en las cuales la ciencia del derecho dejara de ser ella misma'".15 El juzgador tiene el deber esencial de hallar la verdad jurdica objetiva; deber que, de estar satisfecho, se transforma para ste en otro que consiste en construir teniendo como cimiento aquel hallazgo la obra que lo identifica como creador del derecho: una sentencia ajustada a la verdad real. Entiende el autor antes citado, que es el formalismo del juez el que bloquea el acceso a la verdad jurdica objetiva; y que ello resulta, sin duda, del juego dialctico del complejo fenmeno en el cual se inserta nuestra figura. 4. EL JUEZ Y LA VERDAD El vocablo "verdad" proviene del latn veritas, que significa conformidad del entendimiento con las cosas. Tambin es entendido en la acepcin de propiedad de una cosa sin mutacin alguna. La verdad busca la certeza que no es sino la evidencia limpia y declarada, o como explica Couture, "la evidencia es la certeza clara, manifiesta y tan perceptible de una cosa que nadie puede dudar de ella".16 El juez como investigador de los hechos en el caso concreto se interna en la bsqueda de la verdad que adquiere categora axiolgica cuando est orientada a la verdad material u objetiva; tena razn Wach, al decir "que uno de los postulados de la ciencia del proceso (moderno) consiste en que el sistema de pruebas del proceso (civil) se construye sobre el principio de la verdad material".17 El derecho procesal civil peruano con el novsimo Cdigo ha estructurado un moderno sistema probatorio, en el que el binomio juez-prueba, informado por nuevos principios, es capaz de otorgar justicia con verdad real, como el fin del proceso. La prueba y la verdad se relacionan al extremo de coexistir, la primera nutre la existencia de la segunda para mantenerse en los planos ontolgico, axiolgico y teleolgico del mundo del derecho. Veamos ahora que dice Dellepiane, sobre la prueba y la verdad: "toda verdad debe resistir a la prueba de la duda y salir triunfante de ella por medio de la prueba, de la cual podramos decir que es hija de la duda y madre de la verdad".18 El juez debe depurar el proceso de toda duda porque slo as su conviccin, que es el fruto de su razonamiento crtico, ser sustento de justicia. En la verdad real se extingue la duda, en la formal subsiste.
BERTOLINO, Pedro J., ob. cit., p. 12, hace un estudio breve pero sustancioso sobre "La `verdad jurdica objetiva' en los diversos procesos judiciales", y explica que, "en definitiva, es la casustica la que pone de relieve la experiencia jurdica, y precisamente sta, configurndose como el conocimiento inmediato y directo de una serie de datos que nos proporcionarn los fallos examinados, habr de ser, cabalmente, la que nos dar la muestra del real funcionamiento de la figura verdad jurdica objetiva dentro del mundo jurdico". Corrobora a sus afirmaciones con jurisprudencia adecuada al tratamiento que le da la Corte Suprema de la Nacin (Argentina) a la verdad jurdica objetiva, ibidem, pp. 81-88. Agregamos por nuestra parte, y en sntesis, que la casustica jurdica se objetiviza en los resultados de la administracin de la justicia, en casos reales y concretos. 16 COUTURE, Eduardo J., ob. cit., p. 128. En el mismo sentido Cfr. DELLEPIANE, Antonio, quien citando a FAGUET, define la verdad como "aquello que cree el hombre ser lo real, cree ser lo que es, ya como hecho, ya como idea...", sobre esta conceptuacin de la verdad Dellepiane refiere "que no es la verdad, sino la certeza, o sea, la creencia en su grado mximo, la creencia en su plenitud y perfeccin, es decir, un estado sicolgico caracterizado por la adhesin firme y sin asomo alguno de duda a aquello que se conoce, o para emplear los trminos de Faguet, a lo que es, ya como hecho, ya como idea. No; la verdad es una cosa y otra bien distinta la certeza; tan distinta que se dan casos en que
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La verdad para Devis Echanda, "es la identidad del conocimiento y de la idea con el objeto de ste, vale decir, con la cosa o el hecho (...) la verdad es una nocin ontolgica, objeto, y el conocimiento que creemos tener de ella es subjetivo. Si el fin del proceso fuese la verdad, resultara que en muchos procesos no se habra cumplido ese fin".19 Lo cierto es, y con lo que la gran mayora de los juristas modernos estn de acuerdo, que el fin de la prueba es la verdad sea formal o real, esta ltima con mayor preponderancia. El proceso no es un fin en s mismo, sus fines son axio-jurdicos y viven en los fines del derecho. La dispositividad de las partes sobre el aporte del material probatorio, en el proceso civil moderno, resulta relativa aunque muy necesaria; pero una vez interpuesta y admitida la demanda, en la dinmica jurisdiccional, el juez adquiere la situacin jurdico-procesal de sujeto activo, conductor y director del proceso, as como de investigador y buscador de la verdad real o material, sin poder adquirir mayor trascendencia la verdad formal. Carnelutti, distingua la verdad verdadera la material de la verdad convencional la formal,20 al afirmar que "entre la verdad material y la verdad formal o jurdica; el resultado de la bsqueda jurdicamente limitada o regulada no es, pues, la verdad material o, como diramos mediante una eficaz redundancia, la verdad verdadera, sino una verdad convencional, que se denomina verdad formal, porque conduce a una indagacin regulada en las formas, o verdad jurdica porque se la busca mediante leyes jurdicas y no slo mediante leyes lgicas, y nicamente en virtud de esas leyes jurdicas reemplaza a la verdad material". Para nosotros la verdad formal es la mera afirmacin alcanzada por una de las partes o la que aparentemente est en la ley; y la material u objetiva si se quiere real, es la comprobacin de la realidad misma del hecho alegado, que generalmente est "oculta" detrs de las afirmaciones o negaciones que esgrimen las partes; al respecto ensea el ilustre italiano, equiparando la verdad formal con la jurdica, que esta ltima se busca mediante leyes jurdicas y no slo mediante leyes lgicas; y nicamente en virtud de esas leyes jurdicas reemplaza a la verdad material;21 afirmacin que lgicamente es incompatible a los fines del proceso civil que estn trazados en el Cdigo peruano.
existiendo la segunda, falta sin embargo la primera. Hay, as, certezas ilegtimas...", ob. cit., p. 29. 17 WACH, Adolf, Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana, trad. de E. Krotoschin, Bs. As., 1958, p. 223. Cfr. BERTOLINO, Pedro, ob. cit., p. 10; KIELMANOVICH, Jorge L., "La verdad y el proceso", en ob. cit., p. 156, "da a da parece obtener mayor predicamento una atractiva, y relativamente joven, corriente del pensamiento jurdico, que visualiza al moderno proceso civil como un mecanismo dirigido, principal y fundamentalmente a la comprobacin o averiguacin de la verdad por lo general de la llamada `material' mxime cuando, como se sostiene aqul ha dejado de ser ya una privatsache der prteien (cosa o asunto privado de las partes) y el juez se ha transformado de aquel `convidado de piedra' del que nos hablara Satta, en un verdadero `director' del mismo, particularmente a conciencia del fenmeno que ha dado en llamarse la `publicizacin del proceso'", ibidem, pp. 55-56. Nosotros estamos convencidos de que hoy el juez civil peruano tiene el Cdigo Procesal Civil como el ms preciado instrumento del derecho, que le proporciona amplios poderes dentro de un sistema preponderantemente oral-inquisitivo, que lgicamente lo desprendi de las formalidades y ficciones que no le permitan "ver" con claridad la verdad objetiva verdad verdadera, como tambin expresa el autor citado "ante la mirada impvida de un juez trgicamente condenado a resolver secundum allegata et probata". 18 DELLEPIANE, Antonio, ob. cit., p. 33, adems agrega, "no hay, pues mtodo ni verdad sin prueba, y por eso las expresiones ciencia de la verdad, ciencia de las pruebas, ciencia de las condiciones de la verdad, ciencia de las condiciones de la evidencia probante, son todas equivalentes y todas ellas se han propuesto y empleado para precisar el objeto y dar a la definicin de una misma disciplina cientfica, la lgica", ibidem, p. 14. 19 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora General... cit., t. I, p. 26. 20 CARNELUTTI, Francesco, La prueba... cit., p. 20. 21 Ibidem, pp. 21-22.

La verdad objetiva rechaza toda solucin formal que se le pretenda dar a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurdica, porque es ah donde el sujeto cognoscente (juez) renuncia a la obtencin de la verdad real, material o verdadera. No podemos negar que el juez, al buscar la verdad, desarrolla su actividad observando una serie de formas procesales que dan validez a sus actos y a los de las partes. En la forma del acto procesal funciona la seguridad jurdica como la mejor garanta frente a la posible arbitrariedad del juez o al abuso de poder en que ste pudiera incurrir, evitando, de esta manera, la indefensin del justiciable. La validez de todo acto jurdico procesal est en la formalidad prescrita por la ley que debe observarse durante el desarrollo del proceso bajo la direccin y conduccin del juez; sin embargo, la funcin jurisdiccional no puede agotarse en la literalidad de la ley con prescindencia de la efectiva y real obtencin del derecho sustantivo, al cual le sirve la ley procesal, porque el proceso no puede ser conducido en trminos estrictamente formales; tampoco se puede olvidar que se trata de obtener la verdad objetiva por encima de cualquier rigorismo formal, es decir, la obtencin de esta verdad no puede sentirse turbada por un excesivo rigor formalstico, aunque es cierto que el poder del juez en el proceso est circunscrito a las formas procesales. Se habla de la verdad objetiva. Objetivo(a) en el significado de "pertenencia o vinculacin con el objeto en s"; y no de "nuestro modo de pensar o sentir". Etimolgicamente objeto procede del latn escolstico obiectum, "cuerpo material, real", propiamente "colocado frente a uno", forma sustantiva de obiectus,- a, -um; la palabra castellana probablemente no es continuacin directa del latn escolstico obiectum, sino a travs del francs sujet.22 La verdad, calificada con objetividad y entendida como valor, adquiere connotacin jurdica cuando ingresa al mundo del derecho. La falsedad o lo falso, no corresponde al derecho porque es disvalor y consiste en el ocultamiento de la verdad o carencia de realidad, que en nuestra investigacin es el ocultamiento de la verdad objetiva o real que lesiona la justicia, razn por la que ningn juez consciente de su funcin puede apartarse de la verdad jurdica real. Lo objetivo tiene su opuesto en lo subjetivo, que significa aquello relativo al sujeto o concerniente a nuestro modo de pensar o de sentir, y no al objeto en s mismo. En algunos jueces el subjetivismo ha llegado a apoderarse de sus decisiones al extremo de que el criterio "personal" se impone al jurdico, conducindolos inclusive a factores extrajurdicos. El conocimiento objetivo nos proporciona la figura de un juez objetivo, es decir, de uno que juzga con objetividad. Nada puede justificar la pasividad o indiferencia de un juez frente a la imperiosa necesidad de la aprehensin de la verdad objetiva o material. Nuestra legislacin procesal civil vigente faculta al juez el poder ordenar ex officio la actuacin de medios probatorios que considere necesarios para el esclarecimiento de los hechos controvertidos (art. 194 C.P.C.); es aqu donde no se puede renunciar a aquella aprehensin real de la verdad, contrario sensu, se agravia al servicio de la justicia.

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COUTURE, Eduardo J., Vocabulario jurdico, Ed. Depalma, Bs. As., 1983, p. 427.

Todo ordenamiento jurdico procesal moderno otorga al juez mayores poderes para el despliegue de su labor investigativa sobre los hechos debatidos en el proceso, con la finalidad de establecer la verdad objetiva. Pero esto no quiere decir que las partes dejen todo al juez, no es as, porque en los procesos civiles, penales, laborales o de familia el material de cognicin debe ser aportado por las partes; a esto en doctrina se conoce como el "principio de aportacin probatoria", junto al cual encontramos otro muy vinculado al juez, el de "investigacin", que consiste segn Gimeno Sendra, en que "el juez est obligado por s a la aportacin de los hechos y prctica de la prueba de ellos, con independencia de la voluntad de las partes".23 En la prctica judicial este principio aparece orientado por el mandato judicial "para mejor resolver", pero esta disposicin debe ser explcita y motivada he aqu una forma que exige la ley para evitar toda ingerencia de arbitrariedad. La ley procesal establece que el juez puede ordenar todas las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos, facultad a la que ste no puede renunciar, menos cuando los hechos que aparecen en el proceso requieren de su eficacia para hallar la verdad real, es decir, aqulla verdad que surge de la realidad fctico-jurdica que contiene el proceso adems, el juez cuenta con el aporte del material probatorio de las partes. La realidad es por antonomasia objetiva, material, eficaz y til, es cognoscible como que es objetividad que se acerca al hecho debatido procesalmente, con la finalidad de servir a la real conviccin del juez, tan necesaria para la justa composicin de la litis, como expresa Carnelutti. Pudimos haber denominado el rubro "la verdad y el proceso",24 pero advertimos la pregunta a quin le interesa la prueba?, obviamente al juez, porque es quien debe buscar la verdad de los hechos en el debate judicial, y para este propsito se vale del proceso que le sirve como el medio instrumentario para reconstruir los hechos que tuvieron existencia o ejecucin objetiva en un momento dado, es por tal motivo reconstruccin que al juez se le equipara con el historiador: ambos buscan en el presente una verdad del pasado para conocer y juzgar los hechos que investigan la importancia del juez frente a la verdad, es la razn del rubro. De esta manera el juez necesita medios probatorios que faciliten su funcin y estn acorde al sistema jurdico procesal probatorio que el derecho procesal civil le proporciona. As encontramos la estrecha vinculacin entre la verdad y el juez. Para nosotros, al juez le debe interesar de sobremanera formar su conviccin hasta llegar a la certeza operativizando este fenmeno de cognicin en toda la actividad probatoria, en el proceso, y as concebir la verdad que ser sustento de su decisin final.
GIMENO SENDRA, Jos Vicente, Fundamentos del derecho procesal, Edit. Civitas, Madrid-Espaa, 1981, p. 206. Surge de inmediato la pregunta ser la verdad la finalidad del proceso?, trataremos de responderla junto a los ms connotados procesalistas, pero desde ya creemos que por mucho que el proceso est informado por una inquisitoriedad (inquirire), inclusive con un interrogatorio libre (inc. 2. art. 51 C.P.C.), no indica que la finalidad del proceso sea la verdad. "No nos autoriza a concluir que aquel proceso inquisitivo s tenga por propsito el de establecer la verdad, que no es ni puede ser la finalidad de ningn proceso judicial, cualquiera fuera el grado de inquisitoriedad con el que opere", as dice KIELMANOVICH, J. L., y continuando explica: "contrariamente el proceso civil habra dejado de ser tal, habra perdido su carcter instrumental para convertirse en un fin en s mismo", ob. cit., p. 35. La verdad, sea formal o material, es la finalidad de la prueba y no del proceso, porque ste se orienta hacia fines axio-teleolgicos la justicia, seguridad, paz, bien comn, en sntesis, el proceso est dado para solucionar con la mayor justicia posible un caso concreto. Cfr. DEVIS ECHANDA, Hernando, "Fin del proceso", sobre el particular expresa: "an cuando del proceso resulte el beneficio que una de las partes o todos persigan, no se confunde esto con su fin principal que es la satisfaccin de un inters pblico y general: mantener la armona y la paz sociales y tutelar la libertad y la dignidad humanas", en Teora general del proceso, Edit. Universidad, Bs. As., 1984, p. 156; BARRIOS DE NGELIS, Dante, se formula la pregunta para qu existe un proceso?, y explica, que "en principio, la finalidad del proceso no puede ser otra que la del derecho; o sea, propender a la realizacin de los valores propios del derecho; o las que la doctrina entiende como tales: el orden, la justicia, la seguridad, la libertad, la igualdad, el bien comn", Introduccin al estudio del derecho, Ed. Depalma, Bs. As., 1983, p. 105. Tambin se pueden consultar,
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Pero qu clase de verdad busca el juez?, la verdad es una sola en s misma?, existen diferentes verdades? Podran surgir an ms preguntas. Lo cierto es que existen varios conceptos acerca de la verdad aunque ello aparentemente sea absurdo; as hablamos, entre otras, de la verdad formal, que no es sino la producida por el sistema probatorio de valoracin tarifal de la prueba el regulado por el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, y; de la verdad jurdica objetiva o real, producida por un sistema de valoracin de la prueba25 en el cual los medios probatorios son valorados por el juez en
SERRA DOMNGUEZ, Manuel, Estudios de derecho procesal, Edit. Ariel, Barcelona, 1969; COLOMBO CAMPBELL, Juan, "Apreciacin de la prueba", en Nuevas orientaciones de la prueba, de DUNLOP RUDOLFFI, Sergio, Edit. Jurdica de Chile, 1981, pp. 151-181; CALAMANDREI, Piero, cuando se refiere a las verdades formal y sustancial (material o real), explica: "todo el sistema probatorio civil est preordenado, no slo a consentir, sino directamente a imponer al juez que se contente, al juzgar acerca de los hechos, con el subrogado de la verdad que es la verosimilitud. Al juez no le es permitido, como se le permite al historiador, que permanezca incierto acerca de los hechos que tiene que decidir; debe a toda costa (sa es su funcin) resolver la controversia con una certeza jurdica. Para obtenerlo, se ve constreido cmo extrema ratio a contentarse con la que alguien contina llamando `verdad formal', lograda mediante el artificio de las pruebas legales y el mecanismo autnomo de la distribucin de la carga de la prueba; pero an cuando, en el sistema de las pruebas `libres', parece que la libertad de apreciacin fuera el instrumento ms adaptado para la consecucin de la llamada `verdad sustancial', la valoracin, aunque libre, lleva en todo caso a un juicio de probabilidad y de verosimilitud, no de verdad absoluta", Estudios sobre el proceso civil, trad. de Santiago Sents Melendo, EJEA, Bs. As., 1986, t. III, pp. 318-319. 25 En nuestro pas, con la vigencia del Cdigo Procesal Civil, se ha instituido un moderno derecho probatorio, en el cual se adopta un sistema de valoracin de la prueba libre apreciacin razonada definitivamente alejado del sistema legal o tarifal mejor tarifal, as se desprende del art. 197 del Cdigo aludido, que expresa: "Valoracin de la prueba.- Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin". Este sistema ya estuvo presente en la legislacin procesal civil latinoamericana; as tenemos: el art. 187 del Cdigo de Procedimiento Civil de Colombia promulgado en 1970 (dice: "Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto de acuerdo con todas las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba"), el art. 386 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina (expresa: "Salvo disposicin legal en contrario, los jueces formarn su conviccin respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crtica. No tendrn el deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa"), luego tenemos el art. 332 del Cdigo de Processo Civil de Brasil en vigencia desde 1973 (ad litteram, dice: "Todos los medios legales como tambin los moralmente legtimos, aunque no estn especificados en este Cdigo, son hbiles para probar la verdad de los hechos en que se fundan la accin o la defensa"). Se advierte en sntesis que la valoracin por la sana crtica persuasin racional o apreciacin razonada es el sistema ms idneo para la formacin de la conviccin del juez sobre la verdad objetiva, que bsicamente es la que persigue la prueba; o como dice PAILLAS, Enrique, "el de la persuasin racional, sistema intermedio entre los dos anteriores el de la prueba positiva o legal y el del ntimo convencimiento en el cual el juez debe atenerse a los medios de prueba que seala la ley, pero valora esos elementos conforme a la conviccin que se forme de los hechos y debe fundamentar la sentencia, dando razn de la labor de crtica que le mueve a pensar en cierta forma", ob. cit., p. 23. Se puede advertir en las disposiciones procesales anotadas, sobre materia de valoracin probatoria, que se utiliza la expresin sana crtica, con el mismo significado de apreciacin razonada o racional. Es pues la sana crtica, el conjunto de reglas de la lgica que conducen al descubrimiento de la verdad objetiva por los caminos que aconseja la sana razn y que le permite al juez formar su entera conviccin. El Per al dejar definitivamente el obsoleto sistema de la valoracin legal o tasada de la prueba, ha pasado al sistema de la libre valoracin o apreciacin razonada, que la sana crtica aconseja, pues al juez no le es permitido actuar a priori, sin que haya formado su plena conviccin, ms al contrario debe arribar a un entero convencimiento del facta probandi, por medio de un anlisis crtico y razonado de los medios probatorios, los cuales debe apreciarlos en forma conjunta, eliminando lo inservible y expresando slo las valoraciones esenciales que sustentan su decisin, pues la sentencia no puede apoyarse, sino en hechos que existen en el proceso en forma real objetivamente comprobados. La sana crtica, insistimos, exige la aptitud y la actitud del juez para que moldeen su personalidad de juzgador. Con gran acierto el procesalista colombiano DEVIS ECHANDA, Hernando, en su Compendio... cit., t. I, p. 83, nos alcanza un estudio, entre otros, de mucha importancia, sobre las "Caractersticas del sistema de la libre apreciacin de las pruebas", que concluye afirmando que, "por fortuna, esta es ya una conquista de nuestra legislacin procesal y de la mayora de los dems pases". Para todo vase GERHARD WALTER, Libre apreciacin de la prueba, traducido del alemn por Toms Banzhaf, Edit. Temis S.A., Bogot, 1985, 413 pgs.; CAPPELLETTI, Mauro, El proceso civil en el derecho comparado, trad. de Santiago Sents Melendo, EJEA, Bs. As, 1973, "nada ms equivocado. Libre valoracin no significa, en efecto, ni ha querido significar nunca valoracin arbitraria (...)

forma conjunta y utilizando su apreciacin razonada, es decir, la verdad construida dentro de la apreciacin de la sana crtica. Al respecto explica Couture: "el juez que debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sera sana crtica, sino libre conviccin. La sana crtica es la unin de la lgica y de la experiencia sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero tambin sin olvidar esos preceptos que los filsofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el ms certero y eficaz razonamiento".26 Los diferentes sistemas probatorios acordes con la mejor doctrina procesal establecen que existe la verdad real u objetiva, la de las partes, la jurdica y la de la conviccin del juez. Habla de este particular el procesalista Colombo Campbell,27 afirmando que para visualizar las distintas verdades, debemos ubicarnos en los ngulos siguientes: 1.- Existe una verdad real, que es la verdad de lo que pas, la verdad de los hechos que originaron el conflicto. Quines saben de esa verdad? la saben aquellos que determinan la existencia de los hechos, los que los presenciaron, o los que de alguna manera los conocieron para llegar el juez a esta verdad objetiva requiere amplios poderes sobre los medios probatorios, como los que se hallan estructurados en el sistema probatorio que establece el Cdigo Procesal Civil peruano. 2.- Verdad de las partes del conflicto; esta es la verdad subjetiva de las partes o de la parte interesada en la solucin del conflicto. Es esta verdad subjetiva la que se denomina tericamente pretensin o contrapretensin. 3.- La verdad judicial; es la que produce el efecto de cosa juzgada y ser aquella que todo el mundo deber aceptar. 4.- La conviccin del juzgador, es la verdad ms importante, que aunque no equivale a la verdad jurdica, generalmente debe serlo, pero hay casos en que la verdad jurdica discrepa de la verdad o conviccin que el juez deba tener. Para nosotros la verdad formal que alcanzan las partes debe ser sometida al proceso hasta determinar su coincidencia con la verdad objetiva, esta es labor del juzgador para fundamentar su decisin. La verdad jurdica se condensa en la verdad verdadera, que es la objetiva, material o real, de existencia inmanente en la conviccin del juzgador. Justicia con verdad real, es la conviccin certera del juez.

libre valoracin significa valoracin basada sobre observacin concreta de los hechos probatorios, y no vinculada a premisas abstractas y a verdades apriorsticamente fijadas por la ley", ibidem, p. 128; CLARI OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. II, p. 188. 26 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos... cit., p. 271, adems dice: "las reglas de la sana crtica consisten en su sentido formal en una operacin lgica. Existen algunos principios de lgica que no podrn ser nunca desodos por el juez", ibidem. Cfr. SENTS MELENDO, Santiago, para quien la sana crtica y la libre conviccin son conceptos equivalentes o afines, opuestos a la prueba legal, El proceso civil, EJEA, Bs. As., 1957, p. 285; CAPPELLETTI, Mauro, "libre valoracin de la prueba, o sea valoracin dejada a la apreciacin crtica del juez, desvinculada de reglas apriorsticas de exclusin o de valoracin, y basada en la observacin directa de los elementos probatorios por parte del juez", Proceso, ideologas, sociedad, trad. de Santiago Sents Melendo y Toms Banzhaf, EJEA, Bs. As., 1974, p. 43. 27 COLOMBO CAMPBELL, Juan F., "Apreciacin de la prueba", en Nuevas orientaciones de la prueba, de Sergio Dunlop Rudolffi, Edit. Jurdica de Chile, 1981, pp. 157-181. Cfr. BERTOLINO, Pedro J., "La verdad jurdica objetiva en los diversos procesos judiciales", en ob. cit., p. 81.

5. EL JUEZ, LA VERDAD Y LAS PRUEBAS El vocablo "prueba" asume cierta dificultad en su uso procesal, as, es concebido en el sentido de medio de prueba (declaracin de parte, inspeccin judicial, pericia, etc.); o tambin, como la accin de probar, v.gr. cuando se expresa actor probat actionem (el actor debe probar su accin, mejor, el actor debe probar su pretensin). Lo que debe probarse es el hecho o la serie de hechos que las partes del proceso afirman o niegan, sobre este particular Dellepiane, expresa que "toda cuestin se apoya, casi siempre, en un hecho o serie de hechos, respecto de los cuales existen divergencias entre las partes; lo que hace indispensable realizar una laboriosa investigacin y delicadas operaciones dirigidas a establecer con exactitud la existencia de hechos pasados. Esta investigacin y determinacin exacta de los hechos es lo que constituye la prueba".28 Sabemos que no existen procesos puros, en el sentido de que sean informados slo por la dispositividad o la inquisitoriedad, es as, que el Cdigo Procesal Civil peruano, tiene fundadas sus orientaciones jurdicas con mayor prevalencia en principios como la oralidad, la publicidad, la inmediatez, la concentracin, etctera; y si hablamos de la carga de la prueba,29 sta sigue reposando en las partes, porque el juez puede resolver secundum allegata et probata. Pero el sistema dispositivo ha sido atemperado con nuevos y mayores poderes o facultades en el proceso del juez (arts. 50, 51, 52 y 53 del C.P.C.), quien ya no es el que espera la orientacin de las partes para determinar la prueba que debe actuarse o la que no debe actuarse. Aqu es necesario puntualizar la diferencia entre el deber y la carga, y lo hacemos con Micheli, quien expresa: "deber y carga son nociones heterogneas en s, puesto que la primera de ellas indica la necesidad jurdica de un determinado comportamiento establecido por una norma, por lo general en orden a la manifestacin de un inters de un sujeto, al que se concede un correlativo poder individual. La segunda, en cambio, indica la necesidad prctica de que el titular de un determinado poder lo ejercite cuando quiera obtener un efecto en favor propio".30 De la cita colegimos con nitidez que el juez tiene un deber que atiende a un requerimiento jurdico de asumir la bsqueda de la verdad que sustentar su decisin final; en cambio, el litigante tiene una actividad que no es propiamente un deber de probar los hechos que afirma, sino, es una necesidad carga de tener que probarlos, contrario sensu, puede sufrir las consecuencias de una pretensin o una excepcin infundada.
DELLEPIANE, Antonio, ob. cit., p. 10, citando a BONNIER, expresa: "la ciencia del derecho, y por lo tanto el juez, se propone por objeto, en la esfera que le est sealada, el descubrimiento de la verdad", ibidem. Cfr. DEVIS ECHANDA, Hernando, Compendio... cit., t. I, p. 35. 29 El art. 196 del Cdigo Procesal Civil peruano, expresa: "Carga de la prueba.- Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos". El demandante y el demandado asumen la obligacin de probar sus afirmaciones, de lo contrario, conforme al art. 200 del Cdigo acotado, la pretensin del demandante (demanda) o del demandado (reconvencin) ser declarada infundada. Para todo vase MICHELI, Gian Antonio, La carga de la prueba, trad. de Santiago Sents Melendo, Edit. Temis, Bogot-Colombia, 1989, 503 pgs. Cfr. DEVIS ECHANDA, Hernando, define la carga procesal de la manera siguiente: "es una nocin procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cmo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin, e indirectamente establecer a cul de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte", Compendio... cit., t. I. p. 228; SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil - Manual de derecho procesal civil, trad. de Santiago Sents Melendo y Fernando de la Ra, vol. I, EJEA, Bs. As., 1971, p. 299; COUTURE, Eduardo J., "La carga de la prueba", explica el maestro: "la carga de la prueba quiere decir, en primer trmino, en su sentido estrictamente procesal, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos", en ob. cit., p. 242. La carga probatoria pertenece a las partes (actori incumbit probatio), es un imperativo categrico de demostrar la verdad de los hechos afirmados, o como tambin ensea el autor aludido "la carga de la prueba no supone, pues, ningn derecho del adversario, sino un imperativo del propio inters de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito", ibidem; GUASP, Jaime, "la carga de la prueba consiste en el riesgo que corre un litigante de que el juez no se convenza
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Wach, dice que "la comprobacin de la verdad no es la finalidad del proceso civil. Esta comprobacin es un resultado contingente";31 esto es, la finalidad de los medios probatorios es penetrar en la realidad que conlleva el derecho conculcado que reclama su reparacin utilizando el proceso; al respecto Serra Domnguez, ensea que "el fin de la prueba consiste en acercarse lo ms posible a la realidad de los hechos. Ciertamente lo que interesa del proceso es que las afirmaciones de las partes, concordes o no con la realidad sean declaradas probadas positiva o negativamente (probatio incumbit ei qui agit out qui dicit). Pero ello no quiere decir que el proceso deba entenderse totalmente aislado de la realidad. Precisamente una de las funciones de la prueba es la de lograr la traslacin de los hechos de la realidad al proceso".32 Lo que busca cada una de las partes, es crear la clara conviccin del juzgador, sobre la verdad de las afirmaciones esgrimidas como fundamento de su pretensin. Surge as la necesidad de la prueba como el medio de comprobacin y demostracin de la verdad o falsedad de las afirmaciones de los litigantes, o como dice Couture: "tomada en su sentido procesal la prueba es, en consecuencia, un medio de verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio".33 El artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, otorga al juez la situacin jurdicoprocesal de director y conductor del proceso est a su cargo preponderantemente toda la dinmica procesal, porque ste debe ser el personaje central de toda la actividad procesal, ms an, porque atesora el reconocimiento categorial de juzgador ya pas a la historia del proceso el juez rbitro o inactivo. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes como en su generalidad lo son para formar la conviccin jurdica del juez sobre los hechos debatidos que resultan oscuros o ambiguos; o el litigante procede con mala fe o fraudulencia, surge la figura del juez investigador y buscador de la verdad con realidad concreta y no de la alcanzada con una hechura hbilmente forjada con palabras en la demanda o en su contestacin. Entre los poderes otorgados por el Cdigo Procesal Civil al juez civil, se encuentra el de analizar en un vasto espacio de apreciacin el caso concreto en estudio, con el propsito de procurar acercarse a una decisin fundada en la verdad material o real y no simplemente en una declaracin formal. Con esto, se pretende que el juez sea no un espectador del evento judicial, sino, un activo participante en la litis o el principal personaje del proceso, capaz de tomar directo contacto con los elementos probatorios para finalmente generar el fruto de su plena conviccin razonada: una sentencia justa.
de ciertos datos procesales, el perjuicio no puede sufrirlo sino la parte a quien favorece el convencimiento del juez sobre el dato", Derecho procesal civil, Madrid, 1968, t. I, p. 326; PAILLAS, Enrique, "La carga procesal", en ob. cit., pp. 34-39; CARNELUTTI, Francesco, "Clasificacin de las cargas procesales", "de las procesales en sentido estricto, distinguiendo a su vez, en cargas de impulso procesal y cargas de adquisicin, segn que a la parte slo se le imponga promover el proceso o suministrar medios para l", en Instituciones... cit., t. I, p. 333, tambin en su Sistema... cit., t. I, p. 832; CHIOVENDA, Giuseppe, "Carga de la prueba", en Instituciones... cit., vol. III, p. 102; SENTS MELENDO, Santiago, "Carga de la prueba", en Estudios... cit., t. I, p. 301. 30 MICHELI, Gian Antonio, La carga... cit., p. 66. 31 WACH, Adolf, citado por PAILLAS, Enrique, ob. cit., p. 14. 32 SERRA DOMNGUEZ, Manuel, Estudios de derecho procesal, Barcelona-Espaa, 1969, p. 358. Cfr. en el mismo sentido CLARI OLMEDO, Jorge A., ob. cit., t. I, pp. 139-164. 33 COUTURE, Eduardo J., ob. cit., p. 217, tambin ensea que "los hechos y los actos jurdicos son objeto de afirmacin o negacin en el proceso. Pero como el juez es normalmente ajeno a esos hechos sobre los cuales debe pronunciarse, no puede pasar por las simples manifestaciones de las partes, y debe disponer los medios para verificar la exactitud de esas proposiciones. Es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas, con el objeto de formarse conviccin a su respecto", ibidem. Esta doctrina es la que informa al art. 194 del C.P.C. peruano, en cuanto ex officio el juez civil puede ordenar la actuacin de medios probatorios, cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin en l, la que ser bsicamente con la aprehensin de la verdad objetiva.

6. Las partes y la dispositividad del proceso An cuando, el juez est investido de poderes suficientes como para ser considerado director y conductor del proceso informado por el principio inquisitivo e inclusive, para nosotros, hiperinquisitivo, las partes no estn privadas de su dispositividad; es decir, de la trascendental importancia que el principio dispositivo adquiere en el proceso para las partes, pues este principio opera bajo las variables, como: 6.1. El principio de la demanda privada o de la iniciativa privada (nemo iudex sine actore). El juez no est facultado para iniciar un proceso de oficio. Se dice, sin demanda no hay juez. El proceso slo se promueve a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar (art. IV del T.P. del C.P.C., arts. 60, 63, 82, 424 del C.P.C.). Couture al respecto es puntual al decir, sin iniciativa de la parte interesada, no hay demanda, y, en consecuencia, proceso (Fundamentos del derecho procesal civil, p.,153). 6.2. El principio de disposicin de los hechos (iudex debet judicare secundum allegata partium). Lo que quiere decir que el juez slo podr decidir sobre los hechos afirmados por las partes para fundamentar sus pretensiones. La decisin del juez es slo sobre las pretensiones, sean estas del demandante o del demandado reconvencin. No debe confundirse con el principio iura novit curia. Los hechos no afirmados no existen para el proceso (art. VII del T.P. del C.P.C.). 6.3. El principio de disposicin de las pruebas por las partes (iudex debet judicare secundum probata partium). En los cdigos procesales modernos, se admite que el juez ex officio pueda disponer la actuacin de los medios probatorios que convengan al esclarecimiento de la verdad, pero esto no menoscaba el aporte probatorio de las partes (art. IV del T.P. del C.P.C., arts. 190, 191, 194 del C.P.C.). 6.4. El principio de disposicin del proceso. Significa que las partes tienen la facultad de concluir el proceso en cualquiera de las formas previstas en la ley procesal, y en cualquier estado del proceso (los arts. 323-346 del C.P.C., regulan las formas especiales de conclusin del proceso: conciliacin, allanamiento o reconocimiento de la demanda, transaccin, desistimiento, abandono). Los principios precedentes subrayan la dispositividad que tienen las partes en el proceso, que no slo queda ah, sino, se enriquece aun ms con otras variables, como: 1. El Impulso del proceso por las partes (la dinmica del proceso no slo pertenece al juez, bsicamente a las partes); 2. El lmite de la decisin (el juez debe centrar su decisin slo a lo pedido por las partes (ne eat judex ultra petita partium); 3. La legitimacin de las partes para la tutela jurisdiccional de sus derechos (demandante o demandado); 4. La disponibilidad del derecho material (desistimiento, conciliacin, transaccin);

5. Los efectos de la cosa juzgada (la sentencia firme, es ley para las partes, sus efectos slo afectan a las partes). Nuestro propsito es hacer notar la gran importancia que adquiere el principio dispositivo, el cual a travs de la serie de variables como las anotadas, orientan y fundamentan la intervencin de las partes en el proceso o en un determinado caso concreto. Los principios anotados son la manifestacin positiva del principio dispositivo, el cual funciona como limitante del principio inquisitivo; aunque una vez integrada la relacin jurdico-procesal, la dinmica del proceso preponderantemente es informada por este ltimo. La finalidad de la prueba es la verdad material o verdadera, esta es la orientacin dogmtica y positiva del derecho procesal civil peruano. Es propsito de las leyes procesales contemporneas forjar un juez "efectivista y telelogo",34 que armonice con el proceso que es una estructura teleolgica pensada para el valor justicia. Todos los nobles esfuerzos del legislador, del juez y de los justiciables, estn orientados al valor justicia en la esencialidad de la verdad real.

En el sistema jurdico procesal civil peruano con gran novedad se ha instituido un juez "efectivista y telelogo" (arts. I, III, IX del T.P. del C.P.C.; inc. 2. del art. 48, inc. 5. del art. 50 del Cdigo acotado), sobre este particular es mejor explicar con las palabras del impulsor del "valor eficacia" que ya es propio de todo proceso civil contemporneo, me refiero al procesalista argentino PEYRANO, Jorge W.: "no existe el proceso por el proceso mismo, sino el proceso empleado como instrumento para hacer realidad los derechos prometidos por las leyes sustanciales", El proceso atpico, Edit. Universidad, Bs. As., 1983, t. I, p. 161. A continuacin y con talento de procesalista, el autor mencionado expresa su regocijado saludo al advenimiento del valor "eficacia" al mbito del proceso civil contemporneo: "en el horizonte del proceso civil de hogao se perfila cada da con ribetes ms ntidos el surgimiento de un nuevo valor en la escala axiolgica que le incumbe: el valor eficacia. Qu es, en qu consiste? pues no es otra cosa que la traduccin axiolgica de una realidad que no pasa desapercibida ni an para el menos avisado: el proceso es un organismo teleolgico", ibidem. Por nuestra parte, como ya lo dijimos, el proceso est orientado a la realizacin de los fines del derecho: justicia, seguridad, paz, etc. hoy la efectividad debe otorgar mayor jerarqua a la justicia, entre los valores. La obtencin del derecho est orientada teleolgicamente por el valor eficacia hacia la tutela jurisdiccional efectiva, que tiene presencia en nuestro Cdigo Procesal Civil (estamos ante un juez director, conductor, efectivo y objetivo que busca teleolgicamente la realizacin del derecho utilizando el proceso como medio). Cfr. del mismo autor "El valor eficacia en el proceso civil contemporneo", en Cuestiones de derecho procesal - praxiologa procesal, FEDYE, Bs. As., 1982, pp. 17-24; GONZLEZ PREZ, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, Edit. Civitas S.A., Madrid-Espaa, 1989, pp. 62-66; GONZLEZ LINARES, Nerio, "El juez en el proceso civil", en Revista del Foro, Ilustre Colegio de Abogados del Cusco, Cusco-Per, 1992-1993, pp. 121-130, citando a PEYRANO, Jorge W., anotamos el comentario que le merece el Cdigo Procesal Civil peruano, al cual lo califica como un cdigo del tercer milenio por las mltiples innovaciones que incorpora y la forma en que privilegia el valor procesal "eficacia", as como tambin, en su opinin, es "un inusitado avance para la procesalstica moderna en general", ibidem, p. 123

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7. EL DEBIDO PROCESO Y LA VERDAD REAL En la doctrina no slo se habla del debido proceso adjetivo, sino tambin del debido proceso sustantivo. La vinculacin que tiene con la verdad que tratamos,35 se manifiesta cuando el juzgador procede con arbitrariedad, es decir, sin observar el principio rector de la administracin de la justicia, la imparcialidad; o sin valorar la conducta procesal de las partes permitiendo la plasmacin de la mala fe, el dolo, el fraude, la simulacin o la colusin en el proceso. Para nosotros, en una nocin ms amplia, no habr un debido proceso si el juez conscientemente renuncia a la aprehensin de la verdad real. Cuando al juzgador se le presenta la insuficiencia de los medios probatorios aportados por las partes, debe conducir el caso concreto por los caminos del debido proceso, que para Couture, es la "garanta constitucional consistente en asegurar a los individuos la necesidad de ser escuchados en el proceso en que se juzga su conducta, con razonables oportunidades para la exposicin y prueba de sus derechos".36 En nuestro sistema jurdico nacional, el debido proceso, que tiene jerarqua constitucional, todava no ha sido tratado en su verdadera dimensin jurdica, porque no es advertido por los jueces en la trascendental exigencia jurdica procesal y sustantiva que encierra. Linares, hace un amplio estudio sobre el origen, la evolucin y los lineamientos del debido proceso que es nuevo en la vida jurdica de nuestro pas; afirma el autor, que "el debido proceso adjetivo no es sino un aspecto de aplicacin del sustantivo en el predominio de defensa judicial de los derechos".37 El proceso verificado o realizado con las garantas de los derechos consagrados en la Constitucin y las leyes sustantivas y procesales, sin deteriorar ni agraviar los derechos de las partes; es para nosotros, un debido proceso. La aptitud del juez, que implica el conocimiento de la ciencia del derecho sin escindirlo de la idnea tcnica jurdica configuran el aspecto intrnseco, genera complementariamente su actitud frente a las pretensiones de las partes denota el aspecto extrnseco; v. gr.: el manejo de los medios probatorios; esta actitud se traduce en la bsqueda real y efectiva de la verdad. Justicia con verdad real es posible slo por los caminos del debido proceso.

Vase para todo sobre la teora del debido proceso: LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes - el debido proceso como garanta innominada en la Constitucin argentina, Edit. Astrea, Bs. As., 1989, despus de tratar sobre el origen y la evolucin histrica de la garanta debido proceso, expresa que al finalizar el siglo XIX el concepto del debido proceso haba ganado en profundidad y extensin. "De mera garanta procesal expresa Linares, de resorte tcnico procesal, comienza a elevarse a la categora de contenido estimativo y de recurso tcnico axiolgico que limita tambin al rgano legislativo. Es en este momento en el que ya podemos hablar del debido proceso como garanta genrica de libertad, o sea como garanta sustantiva y patrn de justicia", ibidem, p. 22. Cfr. GONZLEZ PREZ, Jess, "El proceso debido", en ob. cit., pp. 23-145. 36 COUTURE, Eduardo, J., Vocabulario... cit., p. 199. 37 LINARES, Juan Francisco, ob. cit., p. 35, recurre a ROSCOE POUND, para analizar los aspectos fundamentales del debido proceso, que son: a) Su parentesco con el common law, en cuanto ambos son expresiones de una concepcin sajona del derecho: el debido proceso viene del common law y se inspira en gran parte en sus valoraciones; b) Constituye un verdadero ideal de justicia: es parte de un derecho natural constitucional; c) Es un arbitrio tcnico para mantener una democracia liberal temperada. As como tambin advierte que "no obstante hay un punto respecto al cual actualmente pareciera haber unanimidad de opiniones. Y es que el debido proceso exige que exista cierta sustancial y razonable relacin entre la ley y la seguridad, salubridad, moralidad y bienestar, etc., de la poblacin. Es lo que se ha llamado la regla del equilibrio conveniente (balance of convenience rule) o la racionalidad de las relaciones sustanciales", ibidem, p. 29. Cfr. BERTOLINO, Pedro J., ob. cit., p. 109.

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Con gran novedad en nuestro sistema jurdico-procesal nacional se ha introducido el principio del debido proceso, su presencia la advertimos en el inciso 5, del artculo 184 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, y alcanzando la categora de principio jurdico-constitucional en el inciso 3, del artculo 139 de la Constitucin del Estado vigente. Cuando el juez, en un sistema jurdico procesal civil orientado por el principio de la socializacin del proceso (art. VI del T.P. del C.P.C.), admite conscientemente una desigualdad entre las partes o rehusa aprehender la verdad material, vulnera el derecho a un debido proceso, del que goza el justiciable por mandato constitucional. El juez en el proceso, como se advierte en la prctica judicial que se ha hecho rutina generalizada, slo trata de "descubrir" la verdad jurdica formal que se halla en la norma o en las meras afirmaciones de las partes, sin advertir en muchas oportunidades la conducta de mala fe o fraudulenta de los justiciables, obstaculizando, de esta manera, la sensible presencia de la justicia; esta hiptesis slo ser superada con la decidida penetracin del juez en la profundidad de los hechos para hallar la verdad jurdica objetiva, o como bien expresa Prieto Castro, "junto a la labor de descubrimiento del puro fin jurdico de la norma, el intrprete (juez) ha de emprender un nuevo trabajo, escrutador del fin tico y justicial que va implicado en el general del derecho. Y es as cmo tendr abierto el camino para combatir todas las formas del dolo, fraudulencia y simulacin".38

PRIETO CASTRO, Leonardo, Derecho procesal civil, Madrid, 1964, t. I, p. 34. El art. IV del T.P. del C.P.C. positiviza el principio de conducta procesal. Todos los que intervienen en el proceso incluyendo el juez deben adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe, as tambin lo establece el art. 8 de la L.O. del P.J.; sobre la conducta dolosa se refieren los arts. 50, 118, 178, 186, 190, 199, 232, 509, 510 del C.P.C.; sobre la conducta fraudulenta los arts. 50, 106, 118, 178, 190, 332, 509 del C.P.C.; y sobre la conducta de colusin los arts. 106, 178 del C.P.C. A todo ello debemos sumar la temeridad, audacia y mala fe de las partes en el proceso. El comportamiento de las partes en el litigio sirve como fuente probatoria para la decisin del juzgador, es decir, es calificado y valorado por el juez para fundar, animado por las reglas de la sana crtica, su conviccin definitiva. Las leyes judicial y procesal regulan la conducta de las partes en el proceso, para limpiar el camino por donde recorre ste, y llegar a sus fines sin mancha alguna, as se habr realizado justicia con la garanta del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva como preconiza el inc. 3. del art. 139 de la Constitucin del Estado. Nos parece que hasta hoy los jueces no comprenden, que en el sistema procesal civil, est vigente el "interrogatorio libre a las partes" (inc. 3. art. 51 C.P.C.) sin mayor formalidad se dice interrogatorio libre; esta es doctrina preconizada por la ciencia procesal contempornea, que se ha plasmado en nuestra ley procesal, para la bsqueda de la verdad objetiva o real. Cfr. DEVIS ECHANDA, Hernando, en cuanto a la actividad que debe asumir el juez frente al comportamiento de las partes, ha venido insistiendo en la "necesidad de que el juez civil, laboral, penal y de cualquier otro proceso, tenga en cuenta el comportamiento procesal de las partes como un indicio o un argumento de prueba a su favor o en su contra, segn el caso, cuya gravedad la debe apreciar aqul juez libremente", citado por PEYRANO, Jorge W., en Cuestiones... cit., p. 92; REIMUNDIN, Ricardo, "desde el punto de vista de la tcnica, resulta interesante referirse en este lugar al Proyecto de Enjuiciamiento Civil redactado por Aspiazu, para Bolivia. El art. 339 contiene las reglas fundamentales a las que deber sujetarse el tribunal al dar la sentencia definitiva. Entre otras reglas establece que si en una causa no hubiese pruebas de ningn gnero o bien si las producidas no diesen al juez luz suficiente para decidir, la sentencia se dara contra el que hubiese dado muestras de mala fe", Derecho procesal civil, Edit. Viracocha, 1956, t. I, p. 157; PEYRANO, Jorge W., "Valor probatorio de la conducta procesal de las partes", en Cuestiones... cit., pp. 85-94; CARNELUTTI, Francesco, al ensearnos sobre el "proceso fraudulento", expresa con su particular genialidad, que "para el buen fin del proceso, es necesaria la igualdad de las partes, incluso desde el punto de vista de la fuerza o de la bellaquera, de ah que a veces a un litigante galeote, en inters mismo de la justicia, mejor que un clrigo, se le contrapone un marinero", Estudios... cit., t. III, p. 68. De todo lo ampliado en esta nota, advertimos que el art. 197 del C.P.C., es deficiente, porque no est en armona con los poderes otorgados al juez, pensamos que debi expresamente permitirle al juzgador valorar el comportamiento de los litigantes durante el desarrollo de la actividad procesal, como lo hace por ejemplo el Cdigo de Procedimiento Civil italiano al expresar: Apreciacin de las pruebas. "El juez debe valorar las pruebas de acuerdo a su prudente apreciacin, salvo que la ley disponga de otra manera. El juez puede deducir argumentos de prueba de las respuestas que le den las partes en virtud del artculo siguiente, de la denegacin injustificada en permitir las inspecciones que l ha ordenado y, en general, del comportamiento de las partes mismas durante el proceso".

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8. IRRENUNCIABILIDAD DE LA VERDAD REAL El juez en el ejercicio de la funcin jurisdiccional asume un conjunto de deberes destinados a satisfacer la tutela jurisdiccional efectiva (v. gr.: dirigir el proceso, procurar la celeridad y economa procesales, hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, aplicar el derecho an en los casos de vaco o defecto de la ley, fundamentar sus resoluciones, etc.). Para el efectivo cumplimiento de aquellos deberes su incumplimiento puede generar responsabilidades, el juez, posee un cmulo de facultades o poderes asignados por la ley (entre otros tenemos los arts. II, III, los pargrafos tercero y cuarto del art. V, arts. VI, VII, IX del T.P. del C.P.C.; arts. 51, 52, 53, 148, 149, 153, 190, 191, 194, 197, 238 del C.P.C.), capaces de hacer realidad la obtencin de la finalidad de los medios probatorios aportados por las partes o de actuacin ordenada ex officio, es decir, darle existencia a la verdad con certeza evidente, que no es otra que la objetiva o real, a la cual el juez no puede renunciar, porque as lo exigen los fines concretos y abstractos del proceso39 y la propia naturaleza jurdica de las normas procesales que son de orden pblico. En la positividad procesal moderna especialmente en materia probatoria, como se tiene anotado, se han introducido mayores poderes para el juez, imponindosele, a la vez, una nueva forma de hacer justicia, fundada en la verdad jurdica objetiva, la que en el derecho procesal comparado como el argentino ha quedado consolidada porque da al proceso mayor utilidad para sus fines y posibilita una justicia ms eficaz y real. De lo precedente afirmamos que el juez no puede dimitir voluntaria ni involuntariamente a la aprehensin de aquella verdad, as ha quedado registrado en la experiencia jurdica de la Corte Suprema de la Nacin Argentina: "la renuncia a la verdad jurdica objetiva es una manifestacin de la conduccin `ritualista' del proceso, con lo cual se menoscaba el valor justicia, el cual se ve as disminuido, menguado, retaceado en su realizacin integral y adecuada".40 De esta manera advertimos que en el derecho procesal moderno la bsqueda central que se opera en el proceso tiene como objetivo encontrar la verdad jurdica objetiva o real, que denota esencialidad axio-teleolgica. Es la verdad o el valor verdad, lo que la justicia reclama.
El art. III del T.P. del C.P.C. peruano ha positivizado el conocimiento que la doctrina establece sobre los fines del proceso; se tiene as: 1. La finalidad concreta, que es resolver un conflicto de intereses intersubjetivo o eliminar una incertidumbre, ambos con relevancia jurdica; o como ensea CARNELUTTI, que "el fin del proceso es la justa composicin de la litis; haciendo efectivos los derechos de fondo o sustanciales, a los cuales sirve el proceso". 2. La finalidad abstracta, o de contenido axio-teleolgico, es decir, la que vive en los fines del derecho: justicia, verdad, paz, seguridad. Cfr. CALAMANDREI, Piero, "pero la finalidad del proceso no es solamente la bsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es algo ms, es la justicia, de la cual la determinacin de la verdad es solamente una premisa", Estudios... cit., t. III, p. 215; COUTURE, Eduardo J., ob. cit., p. 145, "el proceso por el proceso no existe", nos habla de la funcin privada y pblica del proceso, la primera satisface el inters individual comprometido en el litigio, y la segunda el inters social, de asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional; BARRIOS DE NGELIS, Dante, "Finalidad del proceso", "en principio la finalidad del proceso no puede ser otra que la del derecho; o sea, propender a la realizacin de los valores propios del derecho; o los que la doctrina entiende como tales: el orden, la justicia, la seguridad, la libertad, el bien comn", en Introduccin al estudio del proceso, Ed. Depalma, Bs. As., 1983, p. 105. 40 Tomada de BERTOLINO, Pedro J., ob. cit., p. 14, el autor transcribe experiencias jurisprudenciales de su pas (Argentina) vinculadas a "la irrenunciabilidad a la verdad material o real"; entre otras: "Si bien el Cdigo Procesal ha otorgado mayores facultades a los jueces para el esclarecimiento de la verdad, asegurando una decisin conforme a justicia, ello no implica abandonar el principio de que en las causas civiles el material de cognicin debe ser proporcionado principalmente por las partes (de la Cmara Nacional Civil de la Capital Federal. Sala B, en el caso `S.R.O. c. S. de S.M. del C.')". "Que ni el Tribunal puede renunciar al conocimiento de la verdad que es indispensable para el cumplimiento de su ministerio de disponer derecho, ni la parte contra quien se pretende probar un hecho de manera tan sencilla como la propuesta en autos puede invocar un derecho a oponerse, porque su oposicin no tendra ms base que la deleznable de las ventajas que para ella derivaran de mantener oculta la verdad (de la Sala C, en el caso `Lanzillota c. Secr. De Marina')". "La lealtad, probidad y buena fe que
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9. LA VERDAD REAL EN EL DERECHO PERUANO El antecedente inmediato de la verdad real, en el derecho patrio, con una regulacin y vigencia efectiva, lo tenemos en el derecho procesal agrario peruano (arts. 165, 154 del D. L. 17716, que tuvo vigor hasta 1991). Derecho que Hoy mantiene crecientemente gran vigencia doctrinal y legislativa en el derecho procesal agrario latinoamericano (Mxico, Venezuela, Colombia, Costa Rica, etc). El proceso agrario peruano nos leg una construccin doctrinal a travs de la casustica ius agraria (ex Tribunal Agrario), sobre la interpretacin y aplicacin de la verdad real, en un caso concreto. El juez agrario asum el papel procesal e inconfundible de conductor y director del proceso, conciliador por antonomasia e investigador de la verdad real en la solucin de los conflictos de intereses agrarios. Esta realidad jurdica tuvo vigencia en el proceso agrario informado preponderantemente por los principios de la oralidad, la inmediatez y la concentracin, as como por el inquisitivo,41 caracterizado por la participacin personal del juez en la conduccin del acto procesal de mayor trascendencia en el proceso: la audiencia de pruebas. Todo esto con la clara orientacin socializadora del proceso agrario, sustentado en las dimensiones axiolgica y teleolgica del Derecho, que se expresaran en la justicia social agraria, con equidad y verdad real. de servicio para una efectiva justicia social. Si esto fue as con palabras muy compendiadas, advertimos con evidencia que los lineamientos generales del actual Cdigo Procesal Civil peruano, los encontramos con antelacin (de 22 aos) en el proceso agrario y especficamente en los arts. 123, 153, 154, 165, 166 del T.U.C. del D.L. 17716. La jurisdiccin agraria peruana, precursora en Amrica Latina, debe ser restituida, porque es insostenible que se haga justicia social agraria con el Cdigo Civil, que al no regular la agricultura, sta carece de tutela jurisdiccional efectiva. Y, adems, as lo exigen las nuevas dimensiones del Derecho agrario, como las sealadas por Zeledn: Dimensin del derecho agrario de los mercados; Dimensin jurdica: el ambiente; Dimensin jurdica: el desarrollo; dimensin jurdica: la modernizacin de los sistemas judiciales; la dimensin de la humanidad a travs de la solidaridad (Derecho Agrario Nuevas Dimensiones.- Juru-2001, en 282 pp.).
deben presidir la actuacin de los contendores en el proceso, les impone el deber moral de contribuir al esclarecimiento de la verdad (de la Sala D, en el caso `Signora c. Marina')", ibidem. 41 No existe en el mundo un sistema procesal puro, es decir, uno "dominado" nica y exclusivamente por un determinado principio procesal. Decimos esto porque es inevitable la preponderancia de un determinado principio en un sistema procesal no significa la ausencia de otros principios; el cual, de estar orientado por un cdigo moderno, como el Procesal Civil peruano, ser oral e inquisitivo otorga mayores poderes al juez. El rasgo de inquisitoriedad se da con el interrogatorio libre (inc. 3. art. 51 C.P.C.), que a decir de CAPPELLETTI, Mauro, "es sta la principal razn por la que se ha preferido, y por muchos juristas europeos se prefiere hoy todava en el derecho procesal latinoamericano se va adoptando paulatinamente, pero con firmeza, el mtodo de confiar el interrogatorio al juez, quien evitar toda pregunta capciosa, sugestiva y parcial", El proceso civil en el derecho comparado, trad. de Santiago Sents Melendo, EJEA, Bs. As., 1973, p. 68. Pero veamos cmo explica el distinguido procesalista italiano, sobre el significado del trmino inquisitivo: "si es verdad que este trmino viene del latn inquirire, que quiere decir `buscar', puesto que las partes (y sus defensores, conocen las ms de las veces las circunstancias de hecho mucho mejor de lo que las pueda conocer el juez en el inicio del examen de los testigos", ibidem. En nuestro sistema procesal vigente el juez tiene la plena facultad para ordenar, en cualquier instancia, la comparecencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos; as expresa el dispositivo antes acotado. Cfr. PEYRANO, Jorge W., El proceso civil - principios y fundamentos, Edit. Astrea, Bs. As., 1978, pp. 125-143; DEVIS ECHANDA, Hernando, "Principios fundamentales del derecho procesal y del procedimiento", en Teora general del proceso, Edit. Universidad, Bs. As., 1984, pp. 21-59. Para un estudio sobre la carga de la prueba en los procesos dominados por el principio inquisitivo vase MICHELI, Gian Antonio, "Proceso civil inquisitorio y carga de la prueba", en La Carga... cit., pp. 223-228, la eliminacin de las pruebas de valoracin tarifal o legal es propia de los procesos inquisitorios, como lo afirma el autor citado: "por lo dems las reglas de juicio de la carga de la prueba se considera, en tales procesos se refiere a los sistemas que rechazan la demanda de declaracin de certeza de un hecho, por falta de pruebas del modo de ser del hecho mismo, idntica a la del proceso civil normal. Lo que importa una ulterior

El Per tuvo un juez agrario no formalista, objetivo, justo, tcnico y constructor de la teora general del derecho agrario latinoamericano en los planos sustantivo y procesal, es decir, un juez con autenticidad para hacer justicia con verdad real, un juez itinerante, que trasladaba la justicia al justiciable, a quien lo encontramos en el vasto derecho agrario jurisprudencial de ineludible observancia para el investigador ius agrario, que fue elaborado por el ex-Tribunal Agrario de la Repblica. Al respecto Pasara, expresa "que el Tribunal Agrario discuti pblicamente la aceptada divisin entre la verdad real y la verdad formal, que slo consta del expediente del litigio, negndose a aceptar que el juez pueda estar sujeto a la verdad ficticia de las pruebas procesalmente admitidas. La misma actitud cuestionadora se ha manifestado ante otra de las conocidas ficciones del derecho que sustenta sus principios y funcionamiento: la igualdad de todos ante la ley, supuesto ideolgico que aparentando trato igualitario enmascara las diferencias sociales y, consiguientemente, las distintas posibilidades de acceso al mecanismo administrador de justicia".42 Estas palabras son de plena aplicabilidad a la realidad que enfrenta hoy el Cdigo Procesal Civil, ms an, porque el juez civil (lo hizo el agrario) debe observar en su funcin jurisdiccional el principio de la socializacin del proceso. Ello tambin reclama la aptitud y actitud del juez en la aplicacin de las disposiciones legales por iniciativa consciente de su funcin para, de esta manera, hacer justicia con verdad real. Si el derecho procesal civil peruano est informado por el principio de la socializacin del proceso, cabe entonces hablar de una justicia social civil, aun cuando ya Klein, deca, que el proceso es un fenmeno social de masas.. La jurisprudencia agraria sent explicando, v. gr., que "la funcin del juez en el litigio es descubrir la verdad y a este efecto deben realizarse todas las gestiones que sean necesarias a pedido de parte o de oficio, dejando de lado formalismos que pueden atentar contra la finalidad mencionada" (ejecutoria del ex-Tribunal Agrario de 25 de mayo de 1973, causa N 1388-73). Doctrina jurisprudencial que sin ningn inconveniente puede inspirar hoy al juez civil lo que en el proceso agrario tuvo vigencia por ms de 22 aos. Pero la pregunta de rigor es, Por qu el juez civil no investiga la verdad verdadera? Es por temor a no perder su imparcialidad, se cuida no ser adjetivado de parcializado. Es temeroso, o como bien lo califica Couture, juez temeroso no es juez. Mientras el juez civil no juzgue con la verdad real, como producto de su labor de investigacin, el Cdigo Procesal Civil, seguir careciendo de juez. 10. LA FINALIDAD DE LA PRUEBA Y LA VERDAD OBJETIVA An cuando sostenemos que la mejor garanta que sustenta una sentencia es la verdad material u objetiva, como la verdad verdadera redundante pero expresivamente necesaria, sta necesita penetrar en la subjetividad del juez para adquirir juridicidad, y as trascender al mundo real u objetivo; es decir, al proceso. Cabe aclarar que incluso ante la verdad real, la relatividad jurdica est siempre presente, como explica Kielmanovich: "habida cuenta que un hecho cognoscible no deviene por s mismo conocido con abstraccin del sujeto cognoscente".43

demostracin de la diferencia que existe entre la prueba legal (con frecuencia eliminada de los procesos inquisitorios) y la regla de juicio, mediante la cual se evita en todo caso un non liquet. En verdad la amplitud del poder inquisitorio reconocido en tales casos al juez se manifiesta en la fase de valoracin; agotada sta, prevalece la regla de juicio antes delineada", ibidem, p. 228. 42 PASARA, Luis, Reforma agraria: derecho y conflicto, Instituto de Estudios Peruanos, Lima-Per, 1979, p. 61. 43 KIELMANOVICH, Jorge L., La prueba... cit., p. 67.

El hecho ser calificado como verdadero (o falso) cuando el juez se haya convencido de ello, y no simplemente se le haya probado como tal. El juez busca la verdad porque la finalidad suprema y sustancial de la prueba es la demostracin de una verdad (probatio est demonstrationis veritas). As se desprende de la norma procesal contenida en el art. 188 del Cdigo Procesl Civil, que en armona con la mejor doctrina, ad litteram expresa: "Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones"; de esta manera queda en definitiva aclarado que la misma Ley Procesal Civil establece la finalidad de la prueba,44 la que no puede ser confundida con la del proceso (alcanzar justicia, paz y seguridad). El proceso para alcanzar su finalidad en la verdad, con preponderancia la objetiva, se vale de los medios probatorios y de la eficacia del juez (o aquello que hemos llamado la aptitud y actitud del juzgador). Encontramos el deslinde entre las finalidades de la prueba y las del proceso, en el artculo. III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, y en el antes transcrito. El hecho falso no tiene existencia, carece de objetividad o realidad. El hecho verdadero existe, es real u objetivo. De esta nuestra reflexin, extraemos que el propsito de la prueba, en el proceso, es formar la conviccin del juez acerca de la verdad, que an tratndose de la material o real cobija siempre a la humana falibilidad, porque en la vida del hombre slo Dios es absoluto. Wach, deca: "el sistema de la prueba obliga al juez a tratar como verdaderas muchas cosas de cuya veracidad de ningn modo est convencido".45 Con relacin a la finalidad de la prueba, existen varias teoras como las que sostienen: 1. Que el fin de la prueba es determinar la verdad;
Cfr. LIEBMAN, Enrico Tullio, "La prueba", el profesor italiano explica "iudici fit probatio; la prueba se da en el proceso y est dirigida al juez, destinada como est a formar la conviccin de l en torno a los hechos de la causa y a constituir por eso el fundamento de su decisin. Estas elementales proposiciones permiten calificar las normas que regulan la prueba como normas instrumentales-procesales: en efecto, son normas que, sin mirar en modo alguno a la existencia de los hechos jurdicos se limitan a disciplinar los modos y las formas de su evidencia en el proceso, esto es las cosas y las actividades que permiten prevenir a su comprobacin por parte del juez", en Manual... cit., p. 277; CARNELUTTI, Francesco, La prueba... cit., p. 25, para el ms grande de la literatura jurdico-procesal "la verdad es como el agua; o es pura, o no es verdad", adems explica que "cuando la bsqueda de la verdad material est limitada de tal modo que sta no pueda ser conocida en todo caso y con cualquier medio, el resultado, sea ms o menos riguroso el lmite, es siempre el de que no se trata ya de una bsqueda de la verdad material, sino de un proceso de fijacin formal de los hechos (...) no se puede buscar la verdad slo en parte: o se la busca del todo, es decir, se la busca hasta que se la encuentra, o lo que se busca no es la verdad", ibidem; DEVIS ECHANDA, Hernando, "Del fin de la prueba judicial", enfoca desde dos puntos de vista el fin procesal de la prueba judicial: "desde el punto de vista de la parte que lo suministra o del juez que la valora; aqulla, pretendiendo vencer en el litigio o conseguir su pretensin en el proceso voluntario, y ste, tratando de convencerse de la realidad o verdad para declararla", este es el fenmeno que se da con la experiencia de las partes en el proceso y del juez en llenar o formar su conviccin acerca de los hechos debatidos judicialmente. El procesalista nos informa tambin sobre las diversas teoras respecto del fin de la prueba, que l las compendia en las siguientes: "a) Doctrina que le asigna a la prueba judicial el fin de establecer la verdad segn el autor esta teora es inaceptable, nosotros creemos que la finalidad de la prueba es buscar y establecer la verdad con preponderancia la que llama Carnelutti "verdad verdadera", la objetiva, aunque se diga que la verdad es una sola; pero no debemos olvidar que en los procesos de riguroso formalismo o de dispositividad prevalece la llamada verdad formal, porque el juez es el espectador pasivo del proceso, que valora las pruebas en una escala tarifal; y en el sistema que hace del juez el activo-director, con una valoracin razonada de las pruebas, la verdad es del juez y no de las partes; b) Teora que reconoce como fin de la prueba judicial el obtener el convencimiento o la certeza subjetiva del juez para nosotros esta teora subsume a la antes anotada; c) La tesis que ve como fin de la prueba la fijacin de los hechos del proceso", en Compendio... cit., t. I, p. 142. Para ampliar el estudio del tema, tambin se pueden consultar: MICHELI, Gian Antonio, La carga... cit., pp. 181182; DELLEPIANE, Antonio, ob. cit., pp. 27-32; CALAMANDREI, Piero, nos habla de la relatividad que sufre la verdad, como l dice, "an para el juez ms escrupuloso y atento, vale el lmite fatal de relatividad propio de la naturaleza humana: lo que vemos, slo es lo que nos parece que vemos. No verdad, sino verosimilitud; es decir, apariencia (que puede ser tambin ilusin) de verdad", Estudios... cit., t. III, p. 319. 45 WACH, Adolf, Conferencia... cit., p. 224.
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2. Que con la prueba se busca formar el convencimiento del juez o proporcionarle certeza para su decisin; y, 3. Que la finalidad es fijar los hechos en el proceso. De estas teoras, es la segunda la que ha influido con mayor firmeza en el sistema probatorio moderno adoptado por la mayora de los cdigos procesales en materia civil; la mencionada, tiene estrecha vinculacin con la valoracin de los medios probatorios (art. 197 del C.P.C.) y parte, segn Devis Echanda, de la base de que la verdad es una nocin ontolgica, objetiva, que corresponde al ser mismo de la cosa o hecho, y que, por lo tanto, exige la identidad de ste con la idea y el conocimiento que de l se tiene, lo cual puede ocurrir algunas veces, pero no siempre, a pesar de que el juez considere que existe prueba suficiente. De esto deducen que el fin de la prueba es producir en el juez la certeza o el convencimiento sobre los hechos a que ella se refiere, certeza que bien puede no corresponder a la realidad, es decir, que equivale a la creencia subjetiva de que existen o no existen".46 La verdad material u objetiva se ha elaborado con mucho fundamento dogmtico jurdico y con cierta uniformidad en las leyes procesales modernas, para conseguir la jerarqua de "principio", que segn Kielmanovich, supone ya apriorsticamente que el proceso puede acceder sin ms al conocimiento de los hechos tal cual real y materialmente sucedieron, as como tambin puede descifrar el "estado objetivo de las cosas" (los hechos comprobables) o alcanzar lisa y llanamente la verdad verdadera, con lo que aparentemente debera ya aceptarse que la finalidad de la prueba es definitivamente la de esclarecer la verdad material.47 Esta es la gran firmeza con que se viene consolidando en la doctrina, la jurisprudencia y la ley procesal, una verdad material capaz de situar a la formal slo para los procesos dominados por la dispositividad y la escritura. Quien no la admite a la verdad real se hace merecedor de la calificacin de formalista, procedimentalista o escolstico. Si el juzgador pretende conscientemente hacer justicia efectiva y real con el menor nmero de los errores posibles en un caso concreto, debe apartarse "en lo posible" de aquellas sentencias que consagran simplemente, por rutina, la verdad formal o judicial; y tener como meta, al manejar el vehculo del proceso, la obtencin de la verdad real o material, la cual formar su conviccin con certeza, como la finalidad necesaria y esencial de la prueba que en definitiva importa ms en la litis. Las posibilidades de hacer que la finalidad de los medios probatorios, aportados por las partes o de actuacin ordenada ex officio, sea obtener la verdad material, estn dadas con la vigencia del Cdigo Procesal Civil peruano que estructura un nuevo sistema probatorio donde el juez es el dueo del proceso premunido de amplios poderes y erradica toda ingerencia del secretario judicial en el modus operandi de las pruebas. 11. CONCLUSIONES El presente trabajo de investigacin lo concluimos afirmando que la VERDAD REAL:

DEVIS ECHANDA, Hernando, Compendio... cit., t. I, p. 143. KIELMANOVICH, Jorge L., La prueba... cit., p. 63. Vase nuestra obra Derecho Procesal Civil Libro de Texto UniversitarioUniversidad Andina del Cusco primera ed. 2005, lecciones 25,26, pp. 409-436.
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Primera.- Es deber del juez (inc. 2. del art. 50 del C.P.C.); esto significa que no es carga procesal de las partes. Ellas pueden contentarse slo con alcanzar los medios probatorios que acrediten la verdad formal de cada una, lo que resulta insuficiente para la conviccin del juzgador (arts. 194, 196 del C.P.C.) quien adems debe satisfacer las exigencias de la justicia, con la verdad real. Segunda.- Es la ms clara manifestacin del poder jurisdiccional que ejerce el juez sobre las partes, el modus operandi probatorio y la valoracin de las pruebas. Mayores poderes al juez significa menores errores judiciales. El cmulo de poderes del juez civil, se advierte en los artculos I, III, V, VI, VII, IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, y los artculos 50, 51, 52, 53, 155, 188, 191, 194, 197, 238, entre otros, del Cdigo aludido. Tercera.- Exige un conjunto de aptitudes y actitudes del operador del derecho juez, as como el empeo consciente de ste para obtener la aprehensin real y efectiva de los hechos debatidos en el proceso, utilizando para ello la prueba (arts. 50, 51, 52, 53 del C.P.C.). Cuarta.- Consagra y exalta la situacin jurdico-procesal del juez como director y conductor del proceso ste asume el papel protagnico de sujeto activo de la relacin jurdico procesal (art. II del T.P. del C.P.C., inc. 1. del art. 50 del C.P.C.). El principio de la dispositividad de las partes en el proceso es invadido por el de autoridad o el inquisitivo, fenmeno que conlleva el trnsito del juez pasivo-espectador al juez activo-director. Quinta.- Procura con objetividad la igualdad del justiciable ante la ley, en el proceso. As, ante las deficiencias probatorias de la parte ms dbil sin que esa actitud signifique la indefensin del contrario o asumir la defensa de aqulla, el juez ordena ex officio la actuacin de los medios probatorios que correspondan y convengan al proceso. Este despliegue del poder jurisdiccional slo es en bien de la justicia, que exige sustentarse en la figura que tratamos (art. III del T.P. del C.P.C., art. 194 del C.P.C.). Sexta.- Consolida la efectiva y real tutela jurisdiccional de los derechos sustantivos, valindose de las garantas del debido proceso. La verdad material o real est al servicio de los fines del derecho justicia, seguridad, bien comn (arts. I y III del T.P. del C.P.C., art. 7, inc. 5. del art. 184 de la L.O. del P.J.; inc. 3. del art. 139 de la Constitucin del Estado de 1993). Stima.- Est por encima de todo formalismo, aunque no prescinde de la forma que rodea a todo acto procesal para su validez y seguridad. Es para el juez la aprehensin consciente e irrenunciable de la realidad en la nueva forma de administrar justicia civil. Es la realizacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que se concretiza cuando el juez resuelve o elimina fundado preponderantemente en esta verdad un conflicto de intereses o una incertidumbre ambos con relevancia jurdica, respectivamente. Es la consecuencia jurdico-objetiva de la presencia, en el proceso, de un juez "efectivista y telelogo" (arts. I, III del T.P. del C.P.C., art. 210 del C.P.C.).

Octava.- Es la obtenida en un proceso jurdico que rechaza la falsedad de las partes, la subjetividad del juez y todo "rigorismo formalista o ritual" que slo entorpecen la libre y consciente bsqueda de la realidad que existe detrs de las afirmaciones alcanzadas por las partes que muchas veces no son ajustadas, por lo menos, a la verdad formal (art. 210 del C.P.C.). Novena.- Es el resultado del cumplimiento de un deber irrenunciable del juez, cuando los elementos probatorios le resultan insuficientes para su conviccin justa. Esta labor no debe ser confundida con el deber de valoracin de los medios probatorios, que tambin es del juez (arts. 194, 197 del C.P.C.). Dcima.- Es inescindible de la finalidad de todo medio probatorio tpico o atpico, aportado por las partes o de actuacin ordenada por el juez, cuya obtencin debe estar guiada por el principio de la licitud en el modo de adquisicin de la prueba (arts. 198, 199 del C.P.C.).

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