A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio Em 1997, a editora Sergio Fabris publicou este pequeno livro do alemo Peter

Hberle (traduzido por Gilmar Mendes), cujo ttulo principal Hermenutica Constitucional. A expesso sociedade aberta de intrpretes da Constituio, no entanto, que indica a originalidade da tese nele proposta:
No processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio.

O que essa tese prope que todos as pessoas e grupos que vivem a Constituio numa determinada sociedade participam de sua interpretao, direta ou indiretamente, e , dessa forma, colaboram para a compreenso e aplicao de seus preceitos. Isso no significa, certo, que qualquer pessoa possa deixar de cumprir determinada regra por interpret-la como contrria Constituio. Nem Hberle chega a insinuar isso, sua tese reconhece a autoridade da jurisdio constitucional para declarar, em ltima instncia, o sentido das regras e princpios inscritos na Constituio, mas inova ao indicar que esse processo (de compreenso e realizao dessas regras e princpios) no se d exclusivamente no interior dos Tribunais e que, em certa medida, pode at afetar a deciso dos juzes. Ele diz que a interpretao constitucional vinha sendo considerada uma coisa de sociedade fechada, ou seja, restrita aos chamados operadores jurdicos. Mas, com a ampliao da democracia, cidados e grupos, rgos estatais, o sistema poltico e a opinio pblica () representam foras produtivas de interpretao () so intrpretes constitucionais em s entido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pr-intrpretes. O direito de propriedade e sua funo social; a liberdade de opinio; a implementao de polticas pblicas para dar cumprimento aos direitos sociais previstos na Carta; as competncias tributrias e os parmetros constitucionais do poder de cobrar impostos; a preservao do meio ambiente; os direitos indgenas; o combate ao racismo e toda forma de discriminao negativa; os direitos polticos e o combate corrupo eleitoral Tudo isso (e muito mais) que faz do documento constitucional algo vivo e eficaz, na sociedade democrtica, alvo de permanente interpretao por parte dos agentes, grupos e pessoas envolvidos em cada contexto social e histrico em que os preceitos constitucionais incidem. Os tribunais, afinal, atuam a posteriori, ou seja, somente quando se instala um conflito e essa discordncia levada ao conhecimento do Judicirio para julgamento. Conflitos entre contribuintes e o Fisco; entre patres e empregados; entre proprietrios e ambientalistas; entre religiosos e cientistas Esses conflitos so verdadeiras disputas hermenuticas, conflitos de interpretaes diversas sobre o que diz a Constituio, ou, para usar a expresso de Hbelerle, duelos de pr-interpretaes constitucionais.

No faz muito tempo, algum que propusesse uma tese como essa seria at ridicularizado. Quem poderia ignorar que o Direito uma cincia normativo-conceitual, e que os dados da experincia jurdica (as normas) s poderiam ser interpretadas (validamente) por algum habilitado, pelo menos bacharel? Pois , as evidncias da experincia constitucional brasileira contempornea dizem o contrrio. Basta olhar a jurisdio do prprio Supremo Tribuanl Federal. A Lei 9868/99, que regula o processamento das aes que permitem ao Tribunal julgar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos, prev mecanismos, como a realizao de audincias pblicas para debater assuntos relacionados interpretao constitucional, ou ainda a participao de terceiros, os amici curiae, que podem ser autorizados a se manifestar no processo mesmo no fazendo parte dele, de modo a permitir a abertura da Corte s pr-interpretaes constitucionais oriundas da sociedade. Esse o exemplo mais evidente dessa mudana na prpria cultura jurdica no que diz respeito interpretao da Constituio. o reconhecimento tambm de que os mtodos tradicionais de interpretao jurdica so notavelmente insuficientes para dar conta da adequada compreenso do texto constitucional, cuja estrutura formal e o prprio contedo normativo apresentam diferenas tambm notveis em relao s leis ordinrias. Konrad Hesse j havia percebido esse detalhe importante a respeito do carter diferenciado da interpretao constitucional e sua relao com a fora normativa da Constituio. dele a observao de que a interpretao constitucional est submetida ao princpio da tima concretizao da norma. Para em seguida concluir que:
Evidentemente, esse princpio no pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela construo conceitual. Se o Direito, e sobretudo, a Constituio tm sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tbula rasa. Ela h de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposies normativas da Constituio. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao. Em outras palavras, uma mudana das relaes fticas pode ou deve provocar mudanas na interpretao da Constituio ()

Com essa observao, Hesse deixa claro que no faz muito sentido a separao absoluta, feita por Kelsen a partir de uma viso positivista e formalista do Direito, entre o realidade social (ser) e normatividade (dever-ser). Separao que, na prtica, condenou at os juristas a serem meros repetidores da ordem legal, sem nunca terem a pretenso de colaborar na sua concepo, a partir de exigncias ticas e sociais. Os critrios de interpretao deveriam ser exclusivamente formais ou jurdicos, e os intrpretes, apenas aqueles dotados de competncia jurdica. A tese da sociedade aberta dos intrpretes rompe com esse isolamento do formalismo kelseneano e refora a necessidade de mergulhar o Direito na vida das sociedades, como deve ser em uma democracia real.