DA NORMA AO ORDENAMENTO: uma visita a Kelsen e Bobbio

Carlos Francisco Bttenbender

A NORMA JURDICA
O estudo do direito, e mais especificamente dos fenmenos jurdicos, perpassa necessariamente pelo estudo das normas. Este estudo fundamental na definio, e na diferenciao dos fenmenos jurdicos e dos no-jurdicos. Para definir o direito necessrio saber o que seja norma, e, especialmente, o que seja norma jurdica. Kelsen, ao tentar determinar o conceito de norma, na segunda edio de sua obra Teoria Pura do Direito, inicia questionando se a cincia jurdica uma cincia da natureza ou uma cincia social, se o Direito um fenmeno natural ou social 1. Embora destaque que esta oposio no
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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. p. 2.

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possa ser tomada em termos absolutos, pois entende que a sociedade, mesmo quando entendida como a convivncia entre os homens, integra a vida em geral, e a natureza, o que faz com que o Direito tambm se situe nesta. Os atos de vontade subjetivos, oriundos da natureza, transformam-se, ou no, em atos objetivamente jurdicos na medida em que exista uma norma jurdica que preveja esta transformao. Segundo Kelsen
o que transforma esse fato (natural) num ato jurdico (lcito ou ilcito) no a sua facticidade ... mas o sentido objetivo que est ligado a este ato, a significao que ele possui. ...significao jurdica recebe-a o fato em questo por intermdio de uma norma ... que lhe empresta a significao jurdica2.

Temos assim, que jurdico o ato que esteja previsto em uma norma jurdica como sendo um ato jurdico. A mesma regra pode ser tomada para definio do que seja norma jurdica. Segundo Kelsen a norma para ser jurdica deve ser prevista por uma norma jurdica. Diz ele que a norma ela prpria produzida por um ato jurdico, que, por seu turno, recebe a sua significao jurdica de uma outra norma3. A Cincia Jurdica deve preocupar-se com as normas que possuem carter de normas jurdicas, e que sejam capazes, portanto, de conferir a determinados fatos o quilate de atos jurdicos. Assim, o que interessa ao
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jurista o ato, ou a conduta prescrita pela norma jurdica, no sendo objeto do seu estudo o ato em si, ou, igualmente, a conduta humana em si. Estes, segundo Kelsen, pertencem ao objeto de estudo das cincias da natureza. Bobbio afirma que para definir a norma jurdica bastar dizer que a norma jurdica aquela que pertence a um ordenamento jurdico4, com o que
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KELSEN, Hans. Idem, p. 4. KELSEN, Hans. Idem, ibidem. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. p. 28.

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transfere o estudo da juridicidade, ou no, das normas ao estudo do conjunto de normas, ao qual denomina ordenamento. Sendo este jurdico, sero jurdicas as normas que o integrarem. As normas que, segundo Bobbio, integram ordenamentos no jurdicos, no so normas jurdicas (por exemplo as leis da fsica, ou da qumica), e, portanto, no interessam ao estudo do jurista. O sentido de norma contm, pois, um significado de como algo deve ser ou como deve acontecer. , pois, uma prescrio de como se quer ou pretende que algo seja. Afirma Kelsen que
o dever-ser a norma o sentido de um querer, de um ato de vontade e se uma norma constitui uma prescrio, um mandamento o sentido de um ato dirigido conduta de outrem, de um ato, cujo sentido que um outro (ou outros) deve (ou devem) conduzir-se de determinado modo.5

Em outras palavras, a prescrio de como, ou de que maneira o homem deve se conduzir em cada situao concreta, independente de saber se a conduta efetivamente ocorre da maneira prescrita. Esclarece Kelsen que dever no apresenta sentido apenas de obrigao, mas, mais amplamente, uma norma pode no s comandar mas tambm permitir, e, especialmente, conferir competncia ou poder de agir de certa maneira6. A norma jurdica , segundo Kelsen, um dever-ser e o ato humano ao qual ela atribui significado um ser, sendo que esse ato ser conforme o Direito se coincidir, em seu contedo, com o contedo da norma. O contedo da norma pode ser um comandar, um permitir e um conferir competncia, e eventual divergncia entre o ato e o contedo da norma, implica na incidncia de uma sano.
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KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. p. 3. KELSEN, Hans. Obra citada, p. 6.

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A norma, pois, que interesse ao objeto de estudo do jurista, , segundo Kelsen, aquela que prescreve um dever-ser (sollen ), ou seja, prescreve como as coisas devem ser ou devem acontecer. Por outro lado, o modo como as coisas efetivamente so, ou como acontecem, pertence ao mundo do ser, que representado pelo mundo dos fatos, no interessando ao estudo do Direito. O dever-ser previsto por Kelsen deve ser garantido, no entender de Bobbio, por um elemento exterior norma, que induza a que o ser seja efetivamente semelhante ao dever-ser. Afirma Bobbio que norma jurdica aquela norma cuja execuo garantida por uma sano externa e institucionalizada 7. No entender de ambos, as normas desvinculadas de sano institucionalizada no se enquadram como jurdicas, podendo, no mximo, serem tidas como normas morais. Segundo Kelsen, a natureza consiste num complexo de fatos do ser e fenmenos reais; e um conhecimento dirigido a esse objeto somente pode afirmar que algo , e no que algo deve ser8. Com isto Kelsen distingue claramente o objeto de estudo do jurista, diferenciando-o do objeto das cincias naturais. Ao primeiro, cabe estudar como as coisas devem ser ou acontecer; ao outro, cabe verificar como so ou acontecem efetivamente. Esta diferenciao entre o dever-ser e o ser ser aprofundada mais
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adiante, quando especificamente ser analisada a questo da vigncia (validade) da norma jurdica, e a sua eficcia, esclarecendo que, no pensamento kelseniano, a validade da norma independe da realizao do seu dever-

ser no mundo do ser, e que este fenmeno diz respeito ao estudo da eficcia da norma jurdica.

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BOBBIO, Norberto. Obra citada, p. 27. KELSEN, Hans. Obra Citada, p. 7.

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Kelsen ainda cuida de distinguir as normas jurdicas em normas individuais e gerais. A primeira possui como elemento material a conduta de uma nica pessoa individualizada, enquanto a segunda, de modo abstrato, dirige-se conduta de qualquer pessoa. Importante ressaltar que Kelsen destaca que a norma no se dirige a uma pessoa, mas sim a uma certa conduta humana, qual a norma se refere9. Uma vez descrita a norma, enquanto objeto de estudo, preciso investigar o pensamento dos autores em estudo acerca da concepo de validade da norma, em especial o fundamento que lhe inspira esta condio.

O FUNDAMENTO DE VALIDADE DA NORMA

O estudo da norma, tida esta como a prescrio de um dever-ser, passa necessariamente pela busca da sustentabilidade desta, no sentido de saber se a mesma, alm de existir, tambm vlida. preciso saber se, e de que forma, a norma jurdica encontra sua validade. Ao estudar a questo da validade da norma jurdica, Kelsen procurou afastar as alternativas postas pelo jusnaturalismo, rechaando as fundamentaes metafsicas que colocavam o fundamento de validade do direito na Religio (Deus) ou na Natureza. Igualmente procurou afastar-se da fundamentao ftica, porque procurou fazer ntida distino entre o mundo do ser (fatos) e o do dever-ser (direito). Tendo afastado dos seus estudos o mundo dos fatos, Kelsen teve que afastar de si tambm os preceitos de investigao das cincias da natureza. Afirma ele que
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KELSEN, Hans. Idem, p. 12.

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a norma no um enunciado sobre a realidade e, portanto, no tem como ser verdadeira ou falsa. (...) Uma norma vlida ou novlida. (...) O fundamento para a validade de uma norma no , como o teste de veracidade de um enunciado do ser, a sua conformidade realidade. Como j dissemos, uma norma no vlida por ser eficaz 10.

Inicia Kelsen seu estudo sobre o fundamento de validade da norma questionando qual seria o fundamento de validade (Geltung ) da norma jurdica. Para tal constri seu trabalho a partir da hierarquizao das normas, onde qualquer norma, para integrar um sistema (ordenamento) jurdico, deve encontrar seu fundamento de validade em alguma norma hierarquicamente superior, a saber a validade da norma inferior fundamentada pela validade da norma superior pela circunstncia de que a norma inferior foi produzida como prescreve a norma superior 11. E prossegue Kelsen afirmando que o fundamento de validade de uma norma sempre uma norma, no um fato. A procura do fundamento de validade de uma norma reporta-se, no realidade, mas a outra norma da qual a primeira derivvel12. Na estrutura hierarquizada, Kelsen parte da norma inferior individual para a norma superior, onde, de nvel em nvel, chega ao pice do ordenamento positivo. A busca deste pice, no pode perpetuar-se nem
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perder-se no interminvel. Deve pois parar em alguma norma que se pressuponha seja a mais elevada. O prprio termo Constituio, visto como cume do ordenamento positivo, relativizado, porque no entender de Kelsen, qualquer norma superior possui, em relao norma inferior, um carter de constituio. Assim, cada norma constitui-se em fundamento de

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KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. p. 115. KELSEN, Hans. Obra citada, p. 330. KELSEN, Hans. Obra citada, p. 116.

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validade das normas que lhe so inferiores, enquanto a Constituio, no seu sentido mais amplo, somente define a como e a quem compete estabelecer as normas inferiores, sendo pois bero de validade das normas inferiores. A grande questo colocada por Kelsen, e que foi uma das razes do destaque de sua teoria, foi a limitao da busca da norma superior, que inspirava validade norma mxima alcanada. Para ele foi preciso a instituio de uma norma para a qual no fosse mais possvel a busca de norma superior que lhe inspirasse fundamento. Seria ento uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, (...) designada como norma fundamental (Grundnorm)13. Esta norma seria uma norma-fundamento, pois acerca da razo de sua validade, no mais pode ser indagada, pois no uma norma estabelecida, mas uma norma pressuposta14 cuja validade no poderia ser derivada de nenhuma outra norma superior. A norma fundamental, a que Kelsen atribui o fundamento de validade de toda e qualquer norma jurdica, hipottica e exterior ao ordenamento, sendo, portanto, a norma que confere validade norma mxima positivada. Esta
norma fundamental no criada em um procedimento jurdico por um rgo criador de Direito. Ela no como a norma jurdica positiva vlida por ser criada de certa maneira por um ato jurdico, mas vlida por ser pressuposta como vlida15.

Explica Kelsen que uma Constituio, vista esta como a norma mxima de um ordenamento positivo, vlida porque foi criada por um poder constituinte outorgado por uma Constituio anterior. Se, regredindo no

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KELSEN, Hans. Obra citada, p. 217. KELSEN, Hans. Obra citada, p. 328. KELSEN, Hans. Idem, p. 121.

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tempo, fosse possvel chegar primeira Constituio, veramos que a funo da Grundnorm seria conferir poder criador de Direito ao ato do primeiro legislador e todos os outros atos baseados no primeiro ato16. Prossegue o mestre explicando seu conceito de norma fundamental esclarecendo que a funo desta norma fundamental : fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurdica positiva, isto , das normas, postas atravs de atos de vontade humanos17. Norberto Bobbio confessa aceitar a teoria da construo escalonada do ordenamento jurdico elaborada por Kelsen, e procura explicar o aspecto mais vulnervel desta teoria com a clareza que lhe peculiar. Assim, afirma o professor italiano que
aceitamos aqui a teoria da construo escalonada do ordenamento jurdico, elaborada por Kelsen. () Seu ncleo que as normas de um ordenamento no esto todas no mesmo plano. H normas superiores e inferiores. Subindo das normas inferiores quelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que no depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema a norma fundamental 18.

Em verdade o acolhimento da tese da norma fundamental, externa e superior ao ordenamento positivado, vem servir de base a que seja admitin 16/17 jan./jun. 2002

do como vlido o ordenamento jurdico operado pelo jurista, evitando que a todo momento seja questionada a validade do prprio ordenamento. Nas palavras de Bobbio, a norma fundamental o termo unificador das normas que compe um ordenamento jurdico 19. Pressuposta a norma fun16 17 18 19

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KELSEN, Hans. Idem, p. 120. KELSEN, Hans. Obra citada, p. 226. BOBBIO, Norberto. Obra citada, p. 49. BOBBIO, Norberto. Idem, ibidem.

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damental, e reconhecida sua condio de validante e unificadora do ordenamento positivado, toda e qualquer discusso posterior se dar sempre no interior deste ordenamento.

O CONJUNTO DAS NORMAS UM ORDENAMENTO

Vimos no captulo precedente uma rpida reviso da definio de norma trazida por Kelsen e Bobbio, onde encontramos como resposta ser ela um preceito de como deve ser a conduta regulada, com clara excluso do mundo ftico do como . Somamos ao estudo a busca da compreenso do fundamento de validade desta norma, onde fomos remetidos ao estudo da norma fundamental, tida como uma pressuposio de uma norma superior e externa ao ordenamento, e que irradia validade ao mesmo. Pretendemos, na seqncia, rumar em direo ao estudo do conjunto formado pelas normas jurdicas, admitindo desde logo que o estudo isolado da norma, sem olvidar da sua importncia, no se constitui em elemento suficiente para a adequada compreenso do Direito. Ao elaborar a Teoria Pura, Kelsen j visualizou que o Direito no representado apenas pela norma, embora tenha sido esta a principal matriz do seu estudo. Afirmou Kelsen que todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa20. Visualiza pois Kelsen que, em sua estrutura hierrquica e piramidal do direito, as normas que derivam de um mesmo vrtice superior, a que define de norma fundamental, compe um conjunto sistmico e ordenado. Avana ao afirmar que um enunciado de dever-ser uma norma vlida apenas se pertencer a tal sistema vlido de normas, se puder ser derivado de uma norma fundamental pressuposta como vlida.21
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KELSEN, Hans. Obra citada, p. 217. KELSEN, Hans. Obra citada, p. 116.

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Kelsen foi sem dvida um marco histrico de suma importncia no processo que deflagrou o estudo do Direito a partir no apenas da norma jurdica vista isoladamente, mas sim a partir do conjunto ou sistema de normas formado pela pirmide colocada sob uma norma fundamental que lho inspire validade. Avanando nos estudos lanados por Hans Kelsen, encontramos em Norberto Bobbio ferrenho defensor da tese de inviabilidade do estudo do Direito a partir da norma isolada. Embora Kelsen tivesse se conscientizado dos problemas inerentes ao estudo do Direito a partir da norma, seu trabalho destaca-se, sem dvida, pela ateno especial que dedicou a mesma. Descobriu que o Direito constitudo por um sistema de normas, mas centrou seus estudos na norma em si, e no no sistema por esta formado. Inovando nos conceitos tericos de Kelsen, o neo-positivismo alavancado por Bobbio passou a centrar os estudos no sistema formado pelas normas, sendo que, embora no se afastasse do estudo da norma, passou a ter esta como contedo de um objeto maior, qual fosse, o sistema, ou mais precisamente, o conjunto ordenado de normas jurdicas, denominado ordenamento jurdico. Afirma Bobbio que
os problemas gerais do Direito foram tradicionalmente mais estudados do ponto de vista da norma jurdica, considerada como um todo que se basta a si mesmo, do que do ponto de vista da norma jurdica considerada como parte de um todo mais vasto que a compreende22.

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Em seus trabalhos o autor italiano passa a defender que o Direito no norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurdica no se encontra jamais s, mas est ligada a outras
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BOBBIO, Norberto. Obra Citada, p. 20.

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normas com as quais forma um sistema normativo. 23 Fica claro pois o deslocamento do foco de ateno do jurista, que passa a ver como seu objeto de estudo no a norma em si, mas o conjunto formado por estas mesmas normas. Podemos pois adotar as palavras de Barzotto, que em estudos feitos sobre as obras de Kelsen, Ross e Hart, concluiu que o direito no , contudo, uma norma, mas um sistema de normas. O carter jurdico de uma norma d-se por sua pertinncia a um sistema de normas jurdicas conhecido como ordenamento jurdico.24 Retomando os ensinamentos deixados por Bobbio, destaca este, ao falar sobre a importncia da Teoria do Ordenamento Jurdico, que
antes do seu desenvolvimento faltava no pensamento jurdico o estudo do direito considerado no como norma singular ou como um acervo de normas singulares, mas como entidade unitria constituda pelo conjunto sistemtico de todas as normas25.

Antes desta guinada no foco de estudo do pensamento jurdico diversos problemas haviam restado insolveis, ou, seno, mal resolvidos. Dentre os diversos desafios enfrentados, apenas alguns restaram solucionados, enquanto outros careciam de maiores explicaes.
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Um ponto sobre o qual havia sido atribuda soluo adequada, diz respeito questo da validade na norma. Os estudos de Hans Kelsen, em especial os voltados Norma Fundamental (Grundnorm), embora criticados por alguns juristas, emprestaram solidez ao fundamento de validade da norma jurdica. Se derivada da Norma Fundamental, era vlida a norma.
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BOBBIO, Norberto. Idem, p. 21. BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. p. 36. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Lies de filosofia do direito. p. 197.

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Ocorre que diversos problemas restaram sem uma soluo adequada. Em especial, destaca Bobbio, a questo da eficcia da norma, assim como a questo da sano organizada, e ainda a questo do direito consuetudinrio. O autor italiano leciona que s em uma teoria do ordenamento (...) o fenmeno jurdico encontra sua adequada explicao26. Conclui ele dizendo que a posio destacada que atribui Teoria do Ordenamento Jurdico
conduz a uma transmutao da perspectiva no tratamento de alguns problemas da teoria geral do direito (...): enquanto, pela teoria tradicional, um ordenamento se compe de normas jurdicas, na nova perspectiva normas jurdicas so aquelas que venham a fazer parte do ordenamento jurdico. Em outros termos, no existem ordenamentos jurdicos porque h normas jurdicas, mas existem normas jurdicas porque h ordenamentos jurdicos distintos dos ordenamentos nojurdicos 27 .

Assim sendo, o estudo do Direito assume uma nova dimenso, onde o objeto o ordenamento jurdico, sendo que as questes ligadas norma jurdica so vistas e compreendidas no momento em que so inseridas neste mesmo ordenamento. Algumas questes levantadas durante a fase em que o Direito era estudado partir da norma, e no do ordenamento, merecem ser re-visitan 16/17 jan./jun. 2002

das, agora sob a tica de viso posta partir do novo contexto, qual seja, do ordenamento jurdico. Questes como a distino entre validade e eficcia da norma jurdica, com ateno igualmente para a validade e eficcia do prprio ordenamento jurdico, o que deve passar, necessariamente, pelo estudo da hierarquia, das antinomias e das lacunas da norma e do ordenamento.
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BOBBIO, Norberto. Obra citada, p. 28. BOBBIO, Norberto. Idem, p. 30-1.

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A FEDERAO COMO CLUSULA PTREA

BIBLIOGRAFIA
BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo, RS: Unisinos, 1999. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Apresentao de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Reviso tcnica de Cludio De Cicco. 5.ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1994. ______. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Compiladas por Nello Morra. Traduo de Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 4.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1994. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes.

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