CATEDRATICO:

LIC. CONCEPCION CORNELIO VALLEJOS

MATERIA: SOCIOLOGA JURDICA

ALUMNO: GRACIELA ALVAREZ PEREZ

CARRERA: LIC. EN DERECHO

CUATRIMESTRE: 1ERO

PICHUCALCO, CHIAPAS A 26 DE NOVIEMBRE DE 2011

SEXTA PARTE.- EL ESTADO Y EL DERECHO

Captulo 1. Captulo 2. Captulo 3. Captulo 4. Captulo 5. Captulo 6. La evolucin de la autoridad El Estado Nacional El concepto de soberana El Estado de Estatal El Estado de Derecho Los derechos del hombre y los sistemas polticos.

LA EVOLUCIN DE LA AUTORIDAD
El trmino "autoridad" tiene origen romano y era comnmente concebido como parte de una triloga que inclua la religin y la tradicin. El vocablo autoridad1, En este primer significado, se considera "que los que estn en posicin de la autoridad hacen cumplir, confirman o sancionan una lnea de accin o de pensamiento".2 En el sentido moderno del trmino, la autoridad se ha definido de varias formas: como atributo de una persona, cargo u oficio que otorga un derecho a dar rdenes; como una relacin entre los cargos de superior y subordinado; como una cualidad que hace que una orden se cumpla, y como base de un comportamiento.3 Adems de la variedad de definiciones, el concepto de autoridad tambin se puede abordar desde varios niveles. En la amplitud del mbito sociolgico existen varias relaciones que pueden ser consideradas de autoridad: dentro de una organizacin administrativa, dentro del gobierno o corno autoridad acadmica (en este ltimo sentido es sinnimo de "preparacin" o "competencia"). En el campo estrictamente poltico, la cuestin de la autoridad ha sido abordada en dos dimensiones: en el terreno abstracto de la filosofa poltica (Platn, Aristteles, MacKiver y otros), donde frecuentemente el tratamiento de la autoridad se ha vinculado con la cuestin de la libertad y la soberana, y en el nivel ms concreto de la ciencia poltica de los siglos XIX y XX, que se ha preocupado por el problema de la distribucin y de las diversas modalidades del que adquiere el ejercicio de la autoridad (por ejemplo, tipos de autoridad en Weber).

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Autoritas.- proviene del verbo augure que significa aumentar (Arendt 1968, p. 121-5) (Sartori, 1989, p. 230). 3 (Peabody, 1975)

Tanto en la sociologa como en la ciencia poltica, el tratamiento de la autoridad frecuentemente se vincula con otros conceptos, como los de poder, influencia y liderazgo (Peabody: 1975; otros autores tambin consideran el concepto de competencia, como Biersted, 1964,). A continuacin nos detendremos en la vinculacin de cada uno de ellos.

EL ESTADO NACIONAL
Es una sociedad homogeneizada por un proceso de continuidad social y de articulacin econmica que tiene origen en el Capitalismo dando lugar a las clases sociales. La homogeneizacin es la descampesinizacin. Esto es, el campesino tiene poder de consumo. La articulacin econmica es la concurrencia de la sociedad en la produccin a travs de la industria comercio, finanzas, servicios (articulacin hacia delante), agricultura, ganadera, minera (articulacin hacia atrs). Se dice que tiene origen en el Capitalismo porque slo el capital podra producir la mquina (base de la industria). Y se dice sociedad continua porque hasta antes del Capitalismo el Estado era estamental, y porque con el Capitalismo el hombre es libre, ya no est atado a la tierra. La sociedad se totaliza en una contextura continua.

CARACTERES DE UN ESTADO CAPITALISTA

Articulacin econmica. Se da en base a la industria. Ren Zavaleta dice que esta articulacin slo es parcial, ya que el Estado no siempre puede tener dominio sobre todo el territorio. Homogeneizacin. El Estado ya no es estamental, se descampesinizacin. La sociedad adquiere una con-textura continua. da con

Subsuncin real. Es la incorporacin de la ciencia y de la mquina (tecnologa) a la produccin, en la que no se conoce al productor, sino que la produccin se socializa. Hay correspondencia entre la base eco-nmica con la legalidad Capitalista. En las sociedades pre capitalista se da la subsuncin formal es decir la produccin esta organizada en forma Capitalista pero el excedente no se queda en esa sociedad, sino que es transferida a sociedades con subsuncin real. Hay

normatividad Capitalista pero instalada en una sociedad precapitalista. Ejemplo Bolivia.

Mercado. Hay Estado nacional si la produccin es para el mercado, no para el consumo nacional como sucede en las sociedades precapitalistas.

TIPOS DE ASOCIACIN
Con los tipos de asociacin nos estamos refiriendo a la calidad de asociacin. En sociedad los hombres viven bajo dos tipos de asociacin: Asociacin Estamentaria. Los hombres no son iguales. La sociedad est dividida en diferentes estamentos, con diferentes derechos y obligaciones. Por ejemplo el esclavo no es igual al amo, el siervo es diferente del seor. No son iguales ante la ley. Es propia de sociedades precapitalistas con base en el feudalismo y el esclavismo en las que cada estamento (clase social) tiene diferentes derechos y deberes: los siervos y esclavos tienen solo deberes y obligaciones y los nobles slo derechos, casi no tienen deberes. El Poder esta compartido por las cabezas de cada feudo (cortes). El centralizar el poder es fusionar los intereses de los terratenientes que concurren con su propio ejrcito. El seor feudal es dueo de las tierras (que es origen de las aduanas), en algunos casos el seor administra justicia.

En las sociedades modernas el Presidente de la Repblica no es el dueo es un inquilino de la Casa presidencial. Quien ejerce el poder no es dueo del ejrcito. Hay separacin entre administrar el poder y los medios para administrar. El presidente slo ejerce la gestin.

Asociacin Moderna. Todos los hombres son iguales ante la ley. La mayora de los derechos estn garantizados, inclusive constitucionalmente (aunque la sancin a su violacin tienen penas nfimas, y lo que es peor en la mayora de los casos ni siquiera tienen pena). El ejrcito, la polica, los medios de ad-ministracin de justicia, no pertenecen al Presidente, son instituciones del Estado. El poder est dividido. Para llegar al poder, es el pueblo quien elige con arreglo a las leyes. Est basado en la razn.

CONCEPTO DE SOBERANA
La Soberana4 es la voluntad poltica que posee un pueblo con derecho a tomar decisiones para determinarse, manifestarse, y tomar decisiones con independencia de poderes externos.

CARACTERES
La soberana tiene los siguientes caracteres: Es inalienable. La soberana no se puede transferir ni enajenar bajo ningn ttulo a ninguna persona o grupo de personas. El pueblo al organizarse en Estado a lo sumo puede delegar en sus gobernantes para que la ejerzan. Es imprescriptible. Como esta delegado, el pueblo no la ejerce por s mismo, pero esta falta de ejercicio no la desvanece, el pueblo no pierde la soberana por el paso del tiempo sin ejercerlo. nico. El pueblo no tiene otras soberanas, es nico. As los pueblos de las naciones reconocidas en la Ley N 4021 Rgimen Electoral Transitorio Art. 32 no tienen soberana. Indivisible. La soberana no se la delega en parte, es delegada totalmente o no.

LA SOBERANA EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO

La Constitucin poltica del Estado cita 19 veces. Equivocadamente el prembulo de la Constitucin poltica del Estado dice que es un es un principio, pero como sabemos es una voluntad poltica para tomar decisiones sin interferencia ajena. La Constitucin poltica del Estado dice que la soberana reside en el pueblo. El Pueblo es el conjunto de ciudadanos con capacidad de elegir y ser elegidos a un puesto pblico del Estado. Tambin dice que se ejerce en forma directa y delegada. En forma directa la soberana se ejerce en el referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa. Las asambleas y cabildos tendrn carcter deliberativo conforme a Ley.
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(del latn super amus, seor supremo)

La soberana se ejerce en forma delegada cuando se elige servidores pblicos, ya sean por voto universal, directo y secreto y conforme a Ley (Cdigo electoral) o por usos y costumbres. La delegacin es dar a una persona la capacidad de hablar por voluntad de otra. En la representacin la persona delegada habla por voluntad de s misma. Entonces de la soberana emana, por delegacin, las funciones y las atribuciones de los rganos del poder pblico (ejecutivo, judicial, legislativo y lectoral). Una funcin es una accin (poder hacer) asignado a cada cargo dentro de las entidades para desarrollar las atribuciones propias de estas. Una atribucin es una potestad (deber hacer) concedido a las entidades para desarrollar su finalidad y o alcanzar su objeto. Una finalidad es el motivo o intencin con que se hace una cosa. Es el fin con que o por qu se hace algo (Decreto Supremo N 23318-A Reglamento de la responsabilidad por la Funcin Pblica SAFCO Art. 7). Finalidades, funciones, atribuciones, facultades y deberes son elementos de la competencia. La competencia es la medida de la jurisdiccin.

DEFENSA DE LA SOBERANA
Quin defiende la soberana? Es un deber que la soberana sea defendida no solo por el pueblo, o por el pueblo en armas. Las Fuerzas Armadas tienen por misin fundamental defender y conservar la independencia, seguridad y estabilidad del Estado, su honor y la soberana del pas; asegurar el imperio de la Constitucin, garantizar la estabilidad del Gobierno legalmente constituido, y participar en el desarrollo integral del pas."

EL DERECHO ESTATAL
La Teora de la Institucin rompe la idea central de la Teora Estatalista, que considera Derecho, solamente al estatal, que no hay otro Derecho diferente del estatal.

Para la Teora Estatalista el Estado es el Dios terrenal, es decir, no reconoce ningn sujeto ni por encima ni por debajo de l, al cual los individuos y grupos deben obediencia incondicional. La elaboracin terica ms depurada es la filosofa del Derecho de Hegel.

El Pluralismo Jurdico basado en la Teora de la Institucin afirma que el Estado no es el nico centro productor de normas jurdicas sino tambin el producido por los grupos sociales diferentes al Estado, siempre y cuando: determinen sus fines propios, establezcan los medios para llegar a esos fines, distribuyan funciones especficas de los individuos que componen el grupo para que cada uno colabore, a travs de los medios previstos, para el logro del fin y que tengan diferente cultura.5 Entonces el Pluralismo Jurdico es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de normas jurdicas positivas en un plano de igualdad, respeto y coordinacin. Es la coexistencia de dos o ms rdenes jurdicos en un mismo mbito de tiempo y de espacio. El pluralismo jurdico es parte del ordenamiento jurdico del Estado. Se llama Ordenamiento Jurdico al conjunto de leyes dictadas por voluntad estatal para garantizar las reglas de convivencia social o Derecho.

EL ESTADO DE DERECHO:
El concepto de Estado de Derecho puede construirse partiendo del supuesto de que toda sociedad poltica ha de contener algn tipo de ordenamiento jurdico, es decir, del supuesto de que la idea jurdica de la sociedad poltica, El Estado de Derecho se opone as a cualquier sociedad poltica que, aun disponiendo, desde luego, de algn tipo de ordenamiento jurdico (de un Estado de Derecho, en sentido dbil), no est plenamente juridificada, lo que ocurre cuando sectores importantes de la vida poltica se desenvuelven al margen de las normas jurdicas; cuando existen, en la sociedad poltica, espacios vacos de derecho, o zonas vrgenes, no colonizadas jurdicamente, y, por tanto, no sometidas a la esfera del poder judicial (nulla crimen sine lege). Todo estado debe dotarse de unas normas que todo ciudadano sea tratado por igual, a estas normas y principios se les llama Estado de Derecho.

EL ORIGEN Y PARTIDA DEL ESTADO DE DERECHO:

Si se puede sealar una fecha clave para el comienzo se podra decir que es el ao 1798 con la Revolucin Francesa. Con la revolucin de los burgueses

(BOBBIO, Norberto, Teora General Del Derecho, Bogot, Colombia: Temis, 2 Ed., 5 Reimp., 2005, paginas 10 - 13).

Se comienza a considerar a todo ciudadano por igual. Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de las calamidades pblicas y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaracin, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institucin poltica, sean ms respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitucin y de la felicidad de todos. El liberalismo surge como la sntesis de varios elementos: el inmovilismo de la economa medieval, el antropocentrismo renacentista, el racionalismo y el utilitarismo, el protestantismo, que van conjugndose y adaptndose recprocamente durante varios siglos. Pero los factores que actan como catalizadores de realidades e ideologas heterogneas y divergentes sern la concepcin antropolgica individualista y la de una libertad absoluta y omnmoda.

Principios Generales del Estado de Derecho:

Debe cumplir una serie de normas: Ley como mandato fundamental. Sobre Estado de Derecho implica el sometimiento de todos a la Ley. En el Estado de Derecho se considera que la Ley nace del Poder Legislativo y que dicho poder esta aparte del resto de poderes del Estado Derechos y Libertades fundamentales garantizados. Cuando estn especificados en la norma mxima del Estado quedan reconocidos y garantizados en un Estado de Derecho. La Administracin limitada y sujeta por la Ley. Se divide en dos cuerpos; el Gobierno de la Nacin y la Administracin como elemento no poltico compuesto por los funcionarios que la integran. Separacin de los Poderes del Estado. Los tres poderes fundamentales son: Poder Legislativo. Poder Ejecutivo Poder Judicial

FUENTES DEL DERECHO:

El Derecho nace de lo que se denomina fuentes del Derecho y que son: La ley. Definiciones: Regla y norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las cualidades y condiciones de las mismas Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos que intervienen en un fenmeno. Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados. En el rgimen constitucional, disposicin votada por las Cortes y sancionada por el jefe de Estado Religin, culto a una divinidad Cantidad de oro o plata finos contenidos en un objeto. La costumbre.

ORIGEN HISTRICO Y DESCRIPCIN

Cuando hablamos genricamente de derechos del hombre nos referimos sobre todo a las libertades polticas fundamentales: el derecho a la vida y a la integridad de la persona, la libertad de opinin y de fe, la libertad de movimientos dentro del Estado y entre los Estados. Especialmente despus de la segunda guerra mundial, que contempl apocalpticas violaciones de los derechos del hombre, y despus de la consecucin del derecho a la autodeterminacin de tantos pueblos que haban sido colonias antes, han entrado en el patrimonio ideal de la vida poltica y, tras las manifestaciones del 68, tambin entre los temas de discusin de la vida cotidiana.

DE DNDE VIENEN
El origen histrico e ideolgico de los derechos del hombre coincide en gran parte con su interpretacin prctica y terica actual. No carece, pues, de riesgos intentar sealar brevemente su origen, tanto por la inmensa cantidad de material como por lo que de l se elige. Partiendo de pocas no demasiado remotas y teniendo en cuenta la situacin actual de nuestros Estados democrticos que son tambin "Estados de derecho" donde las relaciones entre ciudadano y autoridad estn reguladas por las leyes y slo por ellas-, se podra decir que los derechos del hombre son derechos que le corresponden al hombre en cuanto tal; derechos,

pues, lgica e histricamente anteriores al Estado. Nacieron y se extendieron en Occidente siguiendo dos lneas tericas e histricas diferentes: la del derecho natural y la de la idea de la libertad. "La idea del derecho natural era muy antigua: propuesta por los sofistas, haba sido elaborada ampliamente por los estoicos, pasando del estoicismo a las obras de Cicern y ms tarde a los padres de la Iglesia, quienes la asimilaron muchas veces a la de la ley revelada por Dios en la Sagrada Escritura as lleg a la escolstica, quiz confundida con la ley divina y con un cierto instinto de naturaleza (segn la desafortunada definicin de Ulpiano, recogida en el Digesto 1,1,1,3: "El derecho natural es el que la naturaleza ha enseado a todos los seres animados'; santo Toms, que la acept, aclarndola, la entendi como la idea que de la ley eterna, es decir, de la razn de Dios, se hace presente en la razn del hombre.6 Esta visin antivoluntarista del derecho natural, de "influencia" tomista, tuvo un paralelo en las reivindicaciones de la ltima parte de la Edad Media contra el poder naciente de los soberanos independientes del imperio (superiorem non recognoscentes: soberana estatal), y que las realizaban fundamentalmente nobles de rango muy elevado. De ello es un ejemplo clsico la Magna Charta Libertatum (1215), por la que Juan Sin Tierra, rey de Inglaterra, reconoca por escrito, y por lo tanto con todo detalle y en su totalidad, a condes, barones, mercaderes y hombres libres, las libertades (en plural), es decir, las antiguas costumbres que ahora, en cambio, el poder, cada vez ms centralizado, trataba de limitar y suprimir: "Ni nosotros ni nuestros oficiales cogeremos para nuestros castillos ni otras construcciones nuestras, lea que no nos pertenezca contra la voluntad de su dueo". En 1628, el parlamento ingls, en la Petition of Right, arrebatar al rey Carlos la hacienda pblica, hacindola pasar del derecho privado (medieval) al pblico (derecho de balance moderno). Estos dos ejemplos muestran el progresivo movimiento acelerado que va desde la reivindicacin de las libertades de los distintos rdenes medievales al nacimiento de las monarquas constitucionales en los dos ltimos siglos. Tambin el rey est sometido al imperio de la ley (rule of law) frente a los propios sbditos. Contemporneamente a la evolucin interna de los Estados se van desarrollando cada vez ms las relaciones entre los mismos Estados, que ya han llegado a ser soberanos, puesto que el imperio universal ha cado hace algn tiempo y despus de la paz d Westfalia (1648), tambin la religin se ha dividido oficialmente en dos campos confesionales. Especialmente el problema martimo y de los territorios de ultramar llev al desarrollo de un derecho internacional o ius gentium, tomando ms la letra que el sentido profundo de la antigua expresin. La obra del holands Hugo Grocio (Del derecho de guerra y de paz, 1625) ser el punto de arranque y convergencia del derecho internacional entre los Estados soberanos, libres tambin de la tutela teolgico-religiosa: en efecto, el

("participacin de la ley eterna en la criatura racional", S.Th., I-II, q. 91, a. 2)" (G. FASs, 801).

jusnaturalismo iluminista del siglo xvin, que arrancaba de estos comienzos, entenda el "derecho natural en el sentido sobre todo de nosobrenatural"7 As el desarrollo terico y prctico de la libertad y seguridad individual frente al poder absolutista del Estado moderno naciente por una parte y la necesidad de encontrar alguna base filosfico jurdica por encima del Estado por otra, confluyeron en el jusnaturalsmo del primero y segundo iluminismo. ste tenda (y lleg) a la codificacin de las leyes vigentes como suprema labor de racionalizacin de la vida del Estado. Con la importante diferencia respecto a nuestra actual idea de racionalizacin de que no se trataba esencialmente de "racional = funcional, funcionarte", sino de "racional=evidente para siempre, en cuanto esencial al hombre, a su naturaleza; y por lo tanto tambin necesariamente funcionarte". La labor de codificacin estuvo precedida -una vez ms en una extraa coincidencia lgica e histrica- por la declaracin de las lneas bsicas de esta reestructuracin de las relaciones dentro del Estado, para que ya no fuesen relaciones basadas en la fuerza, sino en la razn, y por lo tanto de derecho. Suelen citarse como ejemplos la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (1787), precedida por la Declaracin de los derechos de Virginia (1776), y la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (17$9), con la que comenz la fase constructiva de la revolucin francesa. En los ensayos literarios del siglo xix, estos ltimos se convertirn en "los inmortales principios del 89". Est histricamente probado que las declaraciones americanas y la francesa nacen del mismo humus iluminista de los grupos dirigentes europeos: en ambos casos se sitan claramente en contra de las Iglesias histricas (establecidas) y buscan el progreso de la razn, que ha de realizarse con la ciencia y la tcnica. La mayor diferencia est en la universalidad (y "exportabilidad'~ de la declaracin francesa, mientras que los textos americanos se refieren tcnicamente slo a los propios ciudadanos. Los grandes movimientos del liberalismo y del socialismo [/Sistemas polticos] son ambos hijos de "los inmortales principios del 89"; cuando ms adelante [l II], tratemos de la actitud de la Iglesia hacia los derechos de los hombres, se vern las reacciones histricas de la misma Iglesia frente a estos principios. Los movimientos polticos constitucionales del siglo xIx son la continuacin de estas tendencias; los derechos del hombre se convierten en derechos del ciudadano, en el sentido de que regulan -una vez convertidos en textos legislativos- las relaciones entre el poder y los sbditos dentro del Estado. Despus de la primera guerra mundial, con la Sociedad de Naciones, se plante el problema de la codificacin de los derechos de los hombres
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(G. FASS, 802) [t Ley natural].

"internacionales". En realidad, la Sociedad de Naciones lleg slo a la Convencin antiesclavista de 1926 (conclusin de una serie de tratados especficos que haban comenzado en 1814), que fue la nica verdaderamente universal que lleg a feliz trmino antes de la Declaracin de los derechos de los hombres de 1948.

EN QU CONSISTEN.
Siguiendo las indicaciones de H.R. Ganslandt (Menschenrechte), se puede decir que los derechos de los hombres son derechos pre y supraestatales; son innatos al hombre e irrenunciables; su validez no est sometida al reconocimiento o desconocimiento estatal; proceden de una fuente de derecho suprapositivo, o divino, o tambin -renunciando a intentos de fundamentacin metafsica- del mero hecho de ser hombres. Su aceptacin en el ordenamiento constitucional positivo del Estado no tiene por esto efectos constitutivos, sino slo carcter de declaracin. Desde un punto de vista formal los derechos de los hombres pueden ser considerados derechos fundamentales, bajo cuya proteccin -garantizada por el Estado- se encuentran todas las personas que estn dentro de la zona donde est en vigor una constitucin determinada. De ellos se distinguen los derechos civiles en sentido estricto, que afectan, segn lo establezca cada constitucin, slo a los ciudadanos de un Estado o a las personas que estn equiparadas con ellos. Los derechos de los hombres y los derechos fundamentales se garantizan y entran en vigor por medio de tratados internacionales, que normalmente se llaman pactos o convenciones, como la antiesclavista de 1926 antes citada. De este modo se convierten en derecho positivo de los Estados que se adhieren a la convencin (ocasionalmente con reservas); se formulan, pues, explcitamente; son obligatorios y (en alguna medida) exigibles: son derechos efectivos. El hecho de que las cosas no sean as en la prctica es el gran problema de hoy: el problema de sus violaciones y de su proteccin. Y esto se refiere tanto al derecho nacional como al internacional. Volveremos a hablar de ello ms adelante [l III, hacia el final]. En el mbito nacional, los Estados normalmente proveen a hacerlos efectivos con sus constituciones y con leyes equivalentes. En el mbito internacional, la ONU8, despus de la Declaracin universal de los derechos de los hombres (1948), ha formulado 17 textos hasta hoy (junio de 1989), cuyo contenido se refiere a los derechos de los hombres. Su lista: renovacin de la ya nombrada Convencin contra la esclavitud de 1926; en 1948, Convencin para la prevencin y represin de los delitos de genocidio; en 1949,
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Se define como una asociacin de gobierno global que facilita la cooperacin en asuntos como el Derecho internacional, la paz y seguridad internacional, el desarrollo econmico y social, los asuntos humanitarios y los derechos humanos.

Convencin para la represin del trfico de personas y explotacin de la prostitucin; en 1951, Convencin sobre el status de refugiados; 1952, Convencin sobre el derecho de rectificacin; 1952, Convencin sobre los derechos polticos de la mujer; 1954, Convencin sobre el status de los aptridas; 1957, Convencin sobre la ciudadana de las mujeres casadas; 1965, Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima y los registros matrimoniales; 1965, Convencin internacional sobre la eliminacin de cualquier forma de discriminacin racial; 1966, Pacto internacional sobre los derechos econmicos, sociales y culturales; 1966, Pacto internacional sobre los derechos civiles y polticos (estos dos pactos, aprobados el 16 de diciembre, son la transcripcin jurdica de la Declaracin universal de los derechos de los hombres. No entraron en vigor a escala internacional hasta 1976, en que se alcanz el nmero mnimo de ratificaciones que se exiga para ello); 1966, Protocolo facultativo referente al pacto internacional sobre los derechos civiles y polticos (que tampoco entr en vigor hasta 1976, pero con pocas adhesiones); 1968, Convencin por la que se considera que nunca prescriben los delitos de guerra y los delits contra la humanidad; 1973, Convencin internacional sobre la represin y castigo de delito de la poltica del apartheid; 1979, Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin de la mujer; 1984, Convencin contra la tortura y cualquier otra forma de tratamiento o castigo cruel, inhumano o humillante. Adems de estos 17 documentos, hay que recordar todos aquellos que corresponden al mbito social y cultural de la OTI (Oficina Internacional del Trabajo) y de la UNESCO (Organismo Internacional para la Educacin, la Ciencia y la Cultura). Finalmente, podemos recordar la aprobacin (de 1989) de la Convencin sobre los derechos del nio por parte de la Asamblea general de la ONU. Hay que tener en cuenta que no todos los estados pertenecientes a la ONU se han adherido a todas las convenciones: mientras 86 y 82 se han adherido a los pactos sobre los derechos del hombre, 124 pases todava no han aceptado la Convencin contra la discriminacin racial. Hemos querido presentar la lista completa de los pactos operativos para que caigamos en la cuenta de lo que son los derechos de los hombres catalogados a nivel universal, que es el nivel de la ONU. Hasta una organizacin regional como el Consejo de Europa ha elaborado una Convencin europea para la salvaguardia de los derechos de los hombres y de las libertades fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950); en seguida volveremos sobre ella. Y la Organizacin de Estados Americanos (OEA) tambin ha elaborado una Convencin americana de los derechos de los hombres (San Jos de Costa Rica, 1969), que est en vigor; en cambio, la Organizacin para la Unidad Africana (OUA) elabor una Carta africana de los derechos del hombre y de los pueblos (Nairobi 1981), que no ha pasado todava a la fase operativa. F. Ermacora, estudioso y defensor austraco de los derechos de los hombres, tiene calculado que, adems de los textos sobre los derechos de los hombres contenidos en las constituciones de los Estados, los documentos internacionales

contienen unas 300 propuestas jurdicas concretas que afectan a la normativa sobre los problemas de los derechos de los hombres. Finalmente, ser conveniente, despus de haber visto de modo rudimentario los aspectos de su transcripcin jurdica y jurisdiccional de los ddh, tener en cuenta que los derechos de los hombres se pueden clasificar de varios modos, segn las pocas sucesivas en que fueron formulados. Existen, pues, los ddh y los derechos fundamentales civiles y polticos, que afectan al hombre en cuanto que existe y en cuanto ciudadano de una sociedad; por ejemplo, el derecho de voto, el de la libertad personal; los derechos econmicos, sociales y culturales, que afectan especialmente a quienes pertenecen a un Estado y prescriben el trato semejante de todos los ciudadanos y determinados servicios: por ejemplo, el derecho al trabajo, a la vivienda, a la sanidad; finalmente, los derechos que competen a la colectividad como tal: por ejemplo, el derecho a la autodeterminacin, a un ambiente sano, al desarrollo.

LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y LA IGLESIA

Desde el punto de vista de la reflexin teolgica, los derechos de los hombre plantean ri pocos problemas, ms histricos que tericos, a menos que no nos coloquemos en una actitud de rechazo de lo "moderno", pues en este caso se asume una postura premoderna, en el sentido de no aceptar la tendencia a la laicidad, el carcter desideologizado de las estructuras estatales y su programtica tolerancia dentro de los lmites de la carta constitucional. Quien sostiene esta posicin de rechazo tiende a la reconquista de una posicin de monopolio, de privilegio para la religin catlica en el mbito de las estructuras y de las leyes estatales. Pero quien no acepta esto como objetivo principal de la accin de los catlicos en la poltica, no obstante puede ser favorable a la expansin y a la afirmacin, en la conciencia de los bautizados, de los valores cristianos, que son vlidos tambin para la orientacin de la vida en sociedad. Es decir, presencia misionera/pastoral en la sociedad no significa lucha por la reconquista de posiciones de especiales privilegios en el Estado. A lo sumo se puede tratar de garantizar un puesto especial para la religin en el ordenamiento estatal, pero incluso esto como consecuencia de una presin democrtica de las fuerzas sociales, y siempre en consonancia con los principios de la tolerancia y de compromiso. Desde el punto de vista histrico, pero entendiendo sobre todo la evolucin del patrimonio ideal comn de Occidente en los dos ltimos siglos, los derechos de los hombres encontraron, durante y despus de su elaboracin y formulacin en el iluminismo del siglo xvin, la decidida oposicin de la instancia suprema de la Iglesia. Y slo con Po XI y Po XII en lo sustancial, y con los papas sucesivos en lo sustancial y con la mencin explcita de los ddh, ha tenido lugar el cambio de actitud [/ Magisterio social].

A quien hoy est habituado a un clima de tolerancia estatal no le es fcil reconstruir el marco histrico de estas dos tomas de posicin de los papas. Pero merece la pena hacer un esfuerzo, evitando as el riesgo de no comprender el contexto, y por lo mismo las -tomas de posicin. La Declaracin de 1789 haba sido aceptada (despus de largas discusiones sobre si nombrar a Dios en el prembulo) "en presencia y bajo la proteccin del ser supremo"; pero este Dios era explcitamente otro distinto del Dios cristiano. Se trataba de una declaracin, como se distingua entonces, desta, mientras que la referencia al Dios de la tradicin cristiana y de la Iglesia habra sido testa. De la misma manera, en aquella poca las ctedras universitarias de "Derecho natural" (como aquella a la que fue destinado el sacerdote ` jansenista" Pedro Tamburini en la universidad de Pava en 1778) haban sido fundadas y asignadas fundamentalmente con el objetivo de separar la fundamentacin terica del poder del Estado de la doctrina cannico-teolgica (la denominacin completa de la ctedra de Tamburini era: Moral, tica, Derecho natural, Derecho estatal), y, por consiguiente, de la tradicin y de la jerarqua catlica. Todo esto formaba parte de la lucha de la razn contra "el oscurantismo de la corte de Roma". Anlogamente, despus de la segunda guerra mundial la lucha haba pasado a otro mbito, segn el punto de vista eclesial: el conflicto ahora no era ya entre religin revelada y religin natural, sino entre tesmo y atesmo. En esto ya la ideologa nacionalsocialista haba sido aliada del socialismo y de los bolcheviques; ahora pareca que la lucha era entre Estados de sistemas polticos contrapuestos: uno antieclesial y el otro no, al menos en las declaraciones y en la prctica ms manifiesta. Con Juan XXIII y Pablo VI se dio un nuevo paso adelante y se recuper la antigua distincin entre el error y el que yerra, entre verdad y portador de la verdad. Desde ese momento, sobre todo despus de la Conferencia de Helsinki sobre la Seguridad y la Cooperacin en Europa (acto final: 1 de agosto de 1975), la Iglesia catlica es a nivel internacional uno de los ms desinteresados -dentro de lo que es grupo de opinin como ella es, y por lo tanto dentro de las posibilidades de un grupo social no estatal- y ms eficaces defensores de los derechos de los hombres. Hoy la Iglesia reclama el cumplimiento de la libertad religiosa y de opinin en todos los mbitos basndose precisamente en el fundamento de los mismos derechos de los hombres. Por encima de la irona fcil, no hay que olvidar que ya desde 1973 los obispos franceses cambiaron su tctica poltica y pidieron libertad para la Iglesia basndose en la libertad de religin. Lo mismo ocurri en Holanda cuando las tropas francesas de la revolucin destituyeron al rgimen poltico que haba sido discriminatorio con los catlicos (los papistas). Igualmente despus de la declaracin de independencia de los Estados Unidos de Amrica y la Constitucin de 1787, los catlicos, que eran minora, se aprovecharon de esta libertad.

Actualmente, a nivel oficial, los textos de la Comisin pontificia Justitia et Pax, La Iglesia y los derechos del hombre (10 de diciembre de 1974), y de la Comisin teolgica internacional, Tesis sobre la dignidad y los derechos de la persona humana (octubre de 1984), aun reflejando cada uno una poca y un punto de vista distintos, son ms completos e integrados. Pero la oposicin que la Iglesia ejerci contra los principios del 89 no hay que olvidarla, al menos para no caer en el ridculo de la falsedad histrica involuntaria. Es verdad que el pensamiento posterior a la revolucin, tanto de tendencia liberal como socialista, lo ha utilizado para la secularizacin (ya iniciada por los Estados catlicos en el s. xvili) y la descristianizacin, pero hoy hemos llegado ya a un punto de laicismo -en el sentido de neutralidad ideolgica- que permite a las fuerzas sociales ms diversas trabajar juntas en favor de la realizacin concreta de tantos derechos universalmente aceptados ya [t Tolerancia y pluralismo]. Las dificultades de la Iglesia parece que pueden venir del hecho que tan larga gestacin de los derechos de los hombres ha sido consecuencia de la combinacin de dos causas: la evolucin del pensamiento sobre la libertad y del derecho natural. El jusnaturalismo moderno, en efecto, a diferencia del antiguo y medieval, es de tendencia subjetivista; y no poda ser de otro modo, si se considera que los derechos de los hombres afectan al hombre en cuanto tal, lgica e histricamente anteriores al Estado. Por eso la Iglesia de los siglos xvii y xviii, al formar parte del poder establecido, se encontr del lado opuesto al de los ambientes iluministas, que defendan la causa de la tolerancia para las minoras ms diversas, la necesidad de limitar el absolutismo con el Estado de derecho, la ascensin del tercer estado del poder econmico al poder poltico. Todava en el siglo xix la tendencia a la restauracin llev a muchas instancias eclesisticas oficiales a ponerse del lado del conservadurismo, primero aristocrtico y despus de la alta burguesa. Tratar de aclarar si histricamente hubiese sido posible actuar de otro modo es una cuestin insoluble, y de todas formas poco oportuna en este contexto.

LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y LA REFLEXIN TEOLGICA

J. Maritain ha sido el filsofo que, dentro del catolicismo, ms ha credo y trabajado en la preparacin de la Declaracin universal de los derechos de los hombres de 1948. En el exilio durante la segunda guerra mundial en Nueva York, public all en 1943 un valioso libro de unas cien pginas: Los derechos del hombre y la ley natural. En el verano de 1948, seis meses antes de la Declaracin haba participado en un coloquio organizado por la UNESCO sobre los derechos de los hombres junto a personalidades como Gandhi, De Madariaga, B. Croce, Teilhard de Chardin, A. Huxley (Los derechos del hombre, UNESCO). En la introduccin a esta coleccin de textos, que resume muy bien el ambiente de la poca, y en el estudio "obre la filosofa de los derechos de los hombres " (ib), ?~aritain -filsofo tomista reconoce que entre tantas corrientes de pensamiento es

muy difcil, pero aun as siempre posible, encontrar una frmula comn de verdades prcticas sobre la vida en comn de todos los seres humanos; es posible formular algunos derechos que afectan al ser humano en su existencia personal y en su existencia social. "A la inversa, sera vano buscar una comn justificacin racional de estas conclusiones prcticas y de estos derechos. Empendose en seguir este camino se correra el riesgo tanto de querer imponer un dogmatismo arbitrario como de verse irremediablemente estancados por divisiones irremediables. Si es altamente deseable que se formule una declaracin universal de los derechos de los hombres, que vendra a ser como el prlogo de una carta moral del mundo civil, parece claro que en lo concerniente a una tal declaracin es posible un acuerdo prctico, mientras que es imposible un acuerdo terico entre los espritus". El derecho natural, tal como est expuesto en la cita de santo Toms antes sealada, es entendido intuitivamente como una serie de proposiciones evidentes sobre lo que hay que hacer y lo que no se debe hacer. Pero entre las primeras evidencias est el sujeto portador de estas obligaciones, o mejor el sujeto, que con su estructura esencial da la bondad, determina lo que es el bien y lo que es el mal para l. Esta persona la denominamos buena propiamente cuando desarrolla una serie de actitudes, comportamientos y actos que normalmente definimos como morales. El estado especial de la persona entendida en este sentido es llamado "dignidad de la persona moral", que, siguiendo un conocido axioma kantiano, merece ser tratado siempre como fin y nunca como medio.

SEPTIMA PARTE.- EL DERECHO INTERNACIONAL

Captulo 7. Captulo 8. Captulo 9. Captulo 10. La formacin del Derecho Internacional Las costumbres del Derecho internacional La Jurisdiccin del Derecho Los Rezagos del Derecho Internacional

LA FORMACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL

Surge del Derecho de Gentes el cual abarca en un principio el derecho comn de los pueblos, por lo que incluye al Derecho Internacional actual; Kant, propone que aquellas expresiones de Derecho de Gentes se tradujera como Derecho Estado. Y por anlogas consideraciones se fue nombrando Derecho Internacional o Inter- Estadal, sin embargo, esta frase no desplaza totalmente (Derecho de Gentes), ello obedece en primer lugar a que esta palabra se encuentra mucho ms arraigada en el ndole social que el concepto de Derecho Internacional, por cuanto este concepto muy estrecho para abarcar todas las normas de las relaciones entre los Estados, y otras comunidades jurdicamente soberanos. Una forma amplia de Derecho Internacional Pblico es el que abarca las normas y las relaciones de los Estados entre s. Por el contrario Kelsen, seala esta Rama no slo como reguladora de las relaciones de los Estados entre s, sino tambin como la reguladora de las relaciones de los individuos que conforman al Estado con otros. Cmo se explica la disyuntiva de estas investigaciones en cuanto a este concepto?, cabe destacar, que cada persona es libre de establecer un concepto sobre aquello ha dedicado tiempo, de ah cada frase utilizada, por la buena definicin del Derecho Internacional Pblico es buena, como acotacin se puede decir que el derecho internacional nace por la necesidad de controlar el caos en las relaciones existentes entre los Estados y Las Personas que los integran y para hacer prevalecer los Derechos Humanos y la Paz mundial. Por lo tanto, la transcendencia del Derecho Internacional ha dado muchos pasos importantes en busca de la tranquilidad de las naciones.

ETAPAS PRINCIPALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

EDAD ANTIGUA: En la Antigedad no exista el Derecho Internacional Pblico por la sencilla razn de que no exista una Comunidad Internacional ya

que esta estaba integrada por la nter - relacin ms o menos integrada de las naciones, ya que no haba una comunidad organizada. En Grecia: encontramos instituciones rudimentarias del derecho internacional pblico, entre las cuales se pueden sealar: la proxenia, era una institucin mediante el cual se brindaba una proteccin a los extranjeros que estuvieran residenciados o en trnsito en la ciudad griega; las anfictionas , eran reuniones ms o menos peridicas de las naciones griegas para determinar cuestiones comunes o de inters para esas federaciones y, las Ligas Helenicas, tenan el propsito de aprovechar mejor las relaciones econmicas y establecer una especie de equilibrio poltico. En Roma, el Jus Gentium, el Jus Feciale, Jus Hospitii, y otras formas muy lejanas de dicho derecho era una forma embrionaria de derecho Internacional, por que era un conjunto de principios que se aplicaba a los extranjeros residenciados o de trnsito en Roma. EDAD MEDIA: la existencia del feudalismo y ese concepto de sometimiento del hombre a la tierra, no favoreca la constitucin de una comunidad internacional, porque por una parte cada Estado estaba divido en pequeos Estado gobernados autnomamente por seores Feudales. En esta etapa existieron factores que configuraron ese estado de comunidad internacional entre los cuales se puede citar: El Cristianismo, el cual ejerca una influencia muy morigeradora en las relaciones de los pueblos. El Papado, ejerci mucha influencia en esa poca, ejerciendo una accin equilibradora, sirviendo de rbitro en muchas disputas, asignando territorios, abogando por la abolicin de armas crueles y dictando medidas encaminadas a regularizar y humanizar a la guerra. Las Cruzadas, concebida originariamente como empresa mstica se transform pronto en uno de los ms poderosos estandarte del comercio internacional y, las Leyes de Comercio Martimo, las cuales intentaron regularizar y establecer sobre bases jurdicas, el comercio que se efectuaba va martima. EDAD CONTEMPORANEA: Durante este periodo llamado as convencionalmente, suceden acontecimientos histricos muy importantes para el Derecho Internacional como los cuales estn: la Guerra de los Treinta aos, con la cual el Derecho Internacional se enriqueci notablemente con nuevos aportes: como las normas sobre precedencia diplomtica, se estableci la igualdad religiosa y la igualdad de los Estado, se establecieron embajadas permanentes , se aplic el principio de autodeterminacin de los pueblos, se adopt el idioma francs como lenguaje diplomtico y se ratific el principio del derecho divino de los reyes. Las trece (13) colonias Britnicas de Norteamrica se declararon independientes. La Revolucin Francesa de 1789 viene a ratificar estos principios que entonces alcanzan una amplitud universal, nutriendo su doctrina liberal en los ideales polticos de la democracia. La Revolucin Americana iniciada en Caracas; consista en la transformacin de estas colonias en Estados Soberanos, vendr

con iguales ttulos a plantear problemas muy transcendentales para el Derecho Internacional. En 1815, se rene en Viena el Congreso que fijar las bases sobre las cuales descansar la Paz postnapolenica. Las guerras de conquista de Napolen tienen su ocaso en Waterloo y los aliados pretenden volver al mapa poltico de Europa del status quo anterior, y por lo tanto se empea en revivir el legitimismo. Otro de los hechos ms trascendentales para el Derecho Internacional fue sin duda la Guerra de Secesin de los Estados Unidos en 1860, en la cual a pesar de su condicin de Guerra Civil, se plante una serie de problemas de carcter internacional, en razon de los intereses que puso en juego. EDAD CONTEMPORANEA: hubo dos (2) hechos muy importantes para estos ltimos aos del Derecho Internacional. Nos referimos a la primera Guerra Mundial (1914-18) y a la segunda (1939 45). Uno de los resultados ms provechosos para la primera guerra fue la creacin de la Liga de las Naciones que puede considerarse como un primer intento de organizar jurdicamente al mundo y a las Naciones Unidas como un segundo esfuerzo orientado en igual propsito.

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL

DEFINICIN. Costumbre: Hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradicin o por la repeticin de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto. Costumbre internacional: Ley no escrita, considerada como vinculante por su uso y puesta en prctica a travs del tiempo, fuente de la ley internacional LA COSTUMBRE. El Derecho Internacional se adapta. No hay tiempo definido para considerar una conducta como Costumbre. Usualmente se considera un perodo de 12 a 13 aos.

CARACTERSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

La costumbre Internacional posee dos caractersticas: La Generalidad y Flexibilidad. En cuanto a la primera de ellas, la generalidad, no es suficiente la actuacin de uno o varios Estados para formarla, sino que tiene que participar la mayora de ellos en su formacin. Sin embargo algunos doctrinarios y la misma Corte Internacional de Justicia aceptan la existencia de costumbre regional. En lo que se refiere a la flexibilidad se dice que a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que se dice que la flexibilidad a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que va evolucionando con la realidad y adaptndose a las nuevas circunstancias.

CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE DERECHO INTERNACIONAL.

COMO

FUENTE

DE

Carece de sentido en el orden jurdico internacional la clasificacin en el Derecho interno de la costumbre por relacin a la ley: costumbre conforme a ley, al margen de la ley y en contra de la ley. La norma escrita en el Derecho internacional es convencional y no legal. Pero es que, adems, la costumbre no es fuente subsidiaria, sino autnoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan recprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen: el consentimiento de los Estados. La clasificacin en el Derecho internacional de la costumbre est en funcin de su mbito de aplicacin: costumbres generales o universales, costumbres regionales y locales o bilaterales. Las de carcter general obligan en principio a todos los Estados, pero si alguno se ha opuesto sistemticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no le es oponible. El conjunta de las reglas generales forma lo que se entiende por Derecho internacional comn o Derecho internacional general. Las costumbres regionales o locales reducen su mbito de aplicacin a un grupo determinado de Estados que parece estar determinado por su proximidad geogrfica y, o por su contigidad o vecindad. Desde un punto de vista prctico el inters de stas parece ms bien modesto, pero se corresponde con una tendencia actual en la comunidad internacional cual es el fenmeno de la regionalizacin. El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Frente a posiciones doctrinales de principio que negaban la posibilidad de costumbres locales, este Tribunal tom una posicin decidida en su favor:

Desde el punto de vista de la tcnica jurdica esta clase de normas plantean algn interesante problema. Respecto de la costumbre local o bilateral es evidente que slo si la prctica establecida entre ellos tiene densidad y fuerza de obligar bastante habr costumbre. No parece baste la mera tolerancia de alguno de los dos Estados; la actitud de ambos debe ser de participacin activa. Cabra en cambio dudar si este rigor tiene que ser exigido a los Estados que participan en la formacin de costumbres regionales. Desde ese punto de vista hay una asimilacin entre costumbre local y regional y una distincin de ambas respecto de las costumbres generales. A pesar de ser tesis defendidas por ilustres autores, la distincin entre ambos tipos de normas consuetudinarias, a efectos de un tratamiento procesal distinto en la prueba, no parece tener fundamento bastante. En efecto, esta orientacin doctrinal ha sostenido que el Derecho consuetudinario general, por ser Derecho objetivo no necesitara prueba, los tribunales internacionales estaran en la obligacin de aplicarlo de oficio, no as para las costumbres regionales o locales. La posicin del TIJ en el Asunto de Haya de la Torre, ha exigido prueba por parte del Estado que alega la existencia de una obligacin internacional que una presunta norma consuetudinaria local o regional impondra al otro. Pero lo que el TIJ no ha declarado nunca es que l aplique de oficio las reglas consuetudinaria de carcter general, ni que las partes estn exentas en ellas de la carga de la prueba.

NATURALEZA JURDICA
En cuanto a su naturaleza jurdica de la costumbre internacional, es difcil, establecer la fuerza obligatoria de la misma. Para algunos autores la costumbre es una especie de acuerdo tcito de los Estados, posicin adoptada por los positivistas, en tanto que para otros su obligatoriedad hay que buscarla en una especie de conciencia jurdica colectiva, tesis de la historia historicista. Para las modernas tendencias sociolgicas, la costumbre surge de la vida en sociedad, es un hecho social y como tal se impone. Puesto que la misin del juez es aplicar el Derecho establecido, deber ste quedar excluido de toda participacin en la formacin de la regla que aplica. Esta posicin del constitucionalismo moderno, est hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia a una fuerte revisin, aunque conserve intacto su ncleo esencial. Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en l los presupuestos bsicos que la originaron en el Derecho interno estatal. El juez internacional no tiene detrs de s un fuerte poder legislativo institucionalizado que le vigila y controla. Las caractersticas del Derecho consuetudinario que el juez internacional aplica, no slo confirman, sino hasta refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definicin, la regla consuetudinaria es

norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicacin el juez la recrea, la explcita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban necesariamente contenidos en la formulacin anterior. En la determinacin y fijacin de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de induccin, previo al de aplicacin que es de deduccin. En todo caso, los Estados en el orden internacional rechazan con el mismo vigor que en el plano del Derecho interno el gobierno de jueces. Una apreciacin de conjunto de la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya en materia de costumbre internacional permite las siguientes afirmaciones:

NORMAS DE DEROGACIN DERECHO INTERNACIONAL.

DE LA COSTUMBRE EN EL

La ocupacin de territorios: su afectividad; era necesario la presencia del Estado se manifestase mediante el ejercicio real de las atribuciones soberanas. Este requisito , que comenz a ser admitido a partir del siglo XVII, encontr su consagracin definitiva en el siglo XIX, principalmente en el acta final de la conferencia de Berln, de 1885. Esta conferencia reconoci que para la ocupacin fuese valida era necesario que fuese efectiva, pero, adems, aadi un nuevo requisito: la notificacin de carcter convencional, a diferencia de lo anterior que era consuetudinario. La disposicin del acta final de la Conferencia de Berln, relativas a los requisitos de la ocupacin, fueron expresamente derogadas por el artculo 13 de la convencin de Saint Germain, 19199 Sin embargo, esta derogacin debe entenderse valida nicamente para la notificacin, que era de Conferencia de Berln no haba hecho ms que recoger, pero que era una norma consuetudinaria. Relacin entre costumbre y tratado. El carcter autnomo e independiente de una y otra fuente jurdica, les sita en relacin de concurrencia y por tanto de conflicto y de complementariedad. Una determinada institucin internacional est regido en parte por reglas escritas y por reglas no escritas. En la relacin de oposicin, la costumbre puede derogar al tratado, y el tratado, ciertamente, puede derogar a la costumbre. El inters mayor de la relacin entre tratado y costumbre est en la forma en que el tratado es instrumento de codificacin de reglas consuetudinarias. El tratado no slo es instrumento necesario, sino nico en esta tarea de clarificacin y sistematizacin del Derecho internacional comn. La denominada legislacin internacional no es otra cosa que la sistematizacin de normas consuetudinarias en proyectos de acuerdos internacionales que los Estados despus ratifican.
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(convencin que revisa el Acta General de Berln, del 26 de febrero de 1885, y el Acta General y Declaracin de Bruselas, del 2 de julio de 1890, firmada en Saint Germain, el 10 de septiembre de 1919).

Tanto la costumbre como el tratado son normas dispositivas, dependen de la voluntad de las partes que las crean. Ninguna norma consuetudinaria puede derogar una norma de ius cogens. Se presenta la delicada cuestin de saber si una norma de ius cogens puede prevalecer contra otra de la misma ndole. Aparentemente las normas de ius cogens son de aplicacin acumulativa, salvo que una de ellas pierda su carcter imperativo. Si ambas tienen carcter coactivo y colisionan en un caso real, como por ejemplo la prohibicin del uso de la fuerza y la autodeterminacin de los pueblos, la cuestin se mantiene incierta. Probablemente pueda juzgarse que no es lcito violar una norma imperativa.

LA COSTUMBRE DERECHO.

INTERNACIONAL

LOS

SUJETOS

DE

El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados. Uno de los fenmenos ms revolucionarios en la sociedad internacional, es el acceso a la independencia como Estados soberanos de antiguos territorios coloniales. Aproximadamente dos de cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional estn en esta situacin. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal. En el Derecho consuetudinario esta nueva situacin se traduce en realidades muy concretas: No puede a partir de ahora, ser aceptada una costumbre general de Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinin o actitud de los Estados del Tercer Mundo. Pero el problema no se plantea slo respecto del Derecho a crear en el futuro, sino de modo preferente en el de la lex lata; esto es, en la aceptacin del Derecho existente. No sin parte de razn los nuevos Estados estiman que el Derecho consuetudinario tradicional responde a intereses de una sociedad capitalista que no armonizan con los de un mundo en vas de desarrollo. En ese enfrentamiento entre pases pobres y ricos, se entremezclan ideas justas y otras que lo son menos; de tal modo que en esa compleja trama resulta difcil encontrar el justo medio. Esa tendencia de los ltimos decenios hacia la patrimonializacin de amplias zonas martimas consideradas hasta entonces mar libre, se entiende muy bien como reaccin desde el dominio de hecho que sobre el mar venan ejerciendo las grandes potencias martimas.

Cuanto menor fuere la franja de mar reservado por el Derecho internacional a la soberana de los Estados litorales dbiles, tanto mayor seria el dominio fctico que sobre el mar libre, ejercan los Estados con poderosas flotas. Pero en una consideracin ms amplia, refleja una determinada relacin de poder desigual entre unos y otros Estados, como lo ilustra la vieja polmica del Mare clausum y Mare liberum. Inglaterra, todava dbil frente al poder martimo holands, favorece la tesis del mar cerrado; cuando consigue ser una potencia naval fuerte, la Gran Bretaa se convierte a la doctrina de la libertad de los mares. Lo que el Derecho internacional general no poda instrumentar en el momento de acceso y reconocimiento de la independencia de los nuevos Estados en la comunidad internacional era algo as como un mecanismo equivalente al existente en el Derecho comunitario europeo respecto del denominado acervo comunitario, para los Estados de nuevo ingreso. En todo caso, existe un cierto argumento de conveniencia sobre la aceptacin inicial de ese Derecho comn. No as para el Derecho convencional que se sita en la problemtica particular de la sucesin de Estados. Con ello, de nuevo, se marca una diferencia entre el Derecho convencional y el consuetudinario: el principio de la tabla rasa en la sucesin de Estados para el Derecho convencional es impracticable en el Derecho consuetudinario. El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la costumbre internacional como a una prctica general aceptada como derecho. La prctica de los sujetos del Derecho Internacional se refleja tanto en la conducta de sus relaciones exteriores como en la conducta interna. Adems, tal prctica debe observarse como si fuera obligatoria en virtud de una norma preexistente (opinio iuris). En el caso Militaryand Paramilitary Activities la Corte Internacional de Justicia (I.C.J. Rep, 1986, p. 14) juzg que la prctica requerida para establecer una norma consuetudinaria no necesita estar rigurosamente conforme a la norma. La conducta debe, en general, ser consistente con la norma, y los casos de conducta inconsistente con la norma deben haber sido tratados como incumplimientos de tal norma, no como indicaciones de reconocimiento de una nueva regla (p. 98). La Corte consider que las convenciones multilaterales juegan un importante rol en recoger y definir normas derivadas de la costumbre o, en verdad, en desarrollarlas (Libia-Malta Continental Sbelf Case (I.CJ. Rep,1985, p. 29). La prctica ha de ser lo suficientemente duradera para que la opino iuris se constituya en el asiento de esa prctica que ha de observarse como ordenada jurdicamente.

Las organizaciones internacionales son el mbito en el cual las prcticas estatales se plasman concentradamente y las actividades de las organizaciones pueden ser tambin fuente de prcticas.

LA JURISDICCIN UNIVERSAL
La Jurisdiccin Internacional es la capacidad de la corte de cualquier estado para juzgar o enjuiciar a personas por crmenes cometidos fuera de su propio territorio (jurisdiccin territorial) sin que esto est unido al estado por la nacionalidad del sospechoso (jurisdiccin de la personalidad activa), o de las vctimas (jurisdiccin de la personalidad pasiva) o por dao a los intereses nacionales del propio estado (jurisdiccin protectora). Si una persona es acusada de haber cometido una desaparicin forzada y est fuera del pas donde el crimen fue perpetrado, las autoridades deben tomar a dicha persona en custodia, y/o bien extraditarlo o: Entregarlo a otro Estado; Entregarlo a un tribunal internacional cuya jurisdiccin haya sido reconocida por el Estado, como la Corte Criminal Internacional; Presentar el caso a las autoridades competentes del Estado para su enjuiciamiento. El principio de Jurisdiccin Internacional se aplica sin importar la nacionalidad de la persona acusada o la de la vctima. La aplicacin ms amplia de la Jurisdiccin Internacional permitira a los Estados ejercer su jurisdiccin sobre los perpetradores de crmenes bajo la ley internacional si stos fuesen cometidos en el exterior, incluso si el sospechoso no estuviese presente en el Estado donde el fiscal o los jueces que hayan investigado el delito se encontrasen. Sin embargo, esta segunda interpretacin resulta an controversial y no se encuentra ampliamente aceptada. En la prctica, desafortunadamente, las autoridades nacionales todava se muestran reacias a aplicar la Jurisdiccin Internacional y la legislacin de muchos pases aun no toma en cuenta dicha ley. La obligacin de extraditar o enjuiciar al sospechoso basndose en la Jurisdiccin Internacional se establece claramente para las violaciones humanitarias graves en las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y el Protocolo Adicional I de 1977, y en otras disposiciones de la Convencin contra la Tortura de 1984.

Una referencia importante aunque no vinculativa sobre la Jurisdiccin Internacional puede ser encontrada en los Principios de la Jurisdiccin Internacional de Princeton (2001).

JURISDICCIN UNIVERSAL Y DESAPARICIONES FORZADAS

Convencin Interamericana La Convencin Interamericana sobre las Desapariciones Forzadas de las Personas de 1994 establece que los Estados parte deben tomar medidas para establecer su jurisdiccin sobre los delitos en cuanto y en tanto a las desapariciones forzadas se refiere cuando: La desaparicin forzada fuese cometida dentro de su jurisdiccin, El acusado es un ciudadano del Estado Parte, y La vctima es un ciudadano del Estado Parte y el llevar a cabo dicha accin parezca lo apropiado.

Corte Penal Internacional El prembulo del Estatuto de Roma de 1998 dice: la obligacin de todo Estado es ejercer su jurisdiccin criminal sobre aquellos responsables por los crmenes internacionales, incluyendo las desapariciones forzadas como ataque generalizado y sistemtico contra cualquier poblacin civil.

Convencin contra Desapariciones La Convencin de 2007 establece que el Estado Parte debe ejercer su jurisdiccin sobre aquellos acusados de actuar en desapariciones forzadas cuando: La ofensa se comete en un territorio bajo su jurisdiccin o a bordo de un barco o aeronave registrado en dicho Estado; El perpetrador (presunto) es uno de sus co-ciudadanos; La persona desaparecida es un ciudadano y el Estado Parte lo considera apropiado. Todo Estado debe establecer su jurisdiccin con respecto al delito de la desaparicin forzada cuando el delincuente se encuentra en un territorio bajo su jurisdiccin. Esto no ser de aplicacin si el Estado Parte extradita o entrega la persona a otro Estado o a la Corte Criminal Internacional cuya jurisdiccin haya sido reconocida por el Estado Parte.

LA "JUSTICIA COMUNITARIA" Y EL REZAGO DEL DERECHO

El Derecho es un reflejo de la sociedad, y las crisis de la sociedad -como es lgico- se trasladan tambin al mbito del Derecho pero con un cierto desface. Eso explica, en parte, por qu el Derecho es conservador, retardatario y por qu las transformaciones de la economa, la poltica, la familia, la comunidad, etc. acaban poniendo en dificultades al Derecho. Este es el caso de los linchamientos que por dcadas no solo se repiten, sino que se incrementan en nmero y crueldad. De manera invariable se ataca al abogado, al jurista y al Derecho en s. Y es que el Derecho debe plantearse normas jurdicas que permitan estabilidad, e incluso previsin. Los textos constitucionales y los cdigos, especialmente, son concebidos para ser aplicados por tiempos relativamente prolongados. Paralela a ello transcurre esa "seguridad jurdica" que como demanda infructuosa se escucha con tanta frecuencia. Pero por otro lado el Derecho NO PUEDE SER, ni social, ni moralmente, un instrumento de conservadurismo total de una situacin social en un momento dado. Lo ideal es combinar en el Derecho inercia y evolucin. Ello exige que los juristas, y por encima de los juristas, los polticos que detentan el poder del Estado, intenten una honesta conciliacin, un honesto compromiso entre estas dos necesidades. As entonces, y sin pretender que la respuesta legal sea la nica a un fenmeno dado, corresponde apresurar el marco legal que defina puntualmente lo que es "Justicia Comunitaria" y lo que no es. De manera concomitante, adems, habr que hacer consideraciones de poltica criminal, sociolgicas, econmicas, culturales e institucionales que expliquen y terminen por superar este signo de descomposicin social que son los linchamientos y que nunca reconocimos pudiera ser una forma de aplicacin de la justicia comunitaria. Concluimos sealando que ya es hora de que el Derecho oponga una respuesta jurdica e institucional a una prctica que ataca con saa a un bien jurdicamente protegido de primer orden: La vida de las personas.