Trabajadores Fuera de Convenio

Dejo un trabajo sobre el tema de referencia, quizs a alguno puede serle de utilidad. Sumario I. Introduccin. II. El des/encuadramiento como supuesto de fraude. III. Libertad contractual, consentimiento orden p!blico. I". La nulidad como remedio. ". #onclusiones. Doctrina $or Daniel %ermn %iuliano I. I&'()D*##I+& *na de las caracter,sticas ms distinguida de todos los argentinos es que frente a una nue-a realidad, econmica, pol,tica o social, lo cierto es que, consentida o repudiada, el ciudadano se adapta a ella. )b-iamente que la adaptacin no es fcil, pero no podemos decir que sea imposible. #ontamos con -arios ejemplos en los cuales una nue-a paup.rrima situacin econmica en nuestro pa,s lle- a que la poblacin adopte medidas quizs antes impensadas e incremente el ni-el de tolerancia frente a abusos /acia su persona patrimonio. 0edidas que en algunos casos son permitidas por la le otras en las que ella se pronuncia en su contra1 abusos que por ser masi-os por todos conocidos pareciera que 2de /ec/o2 se con-irtieron en pseudos derec/os. &o es intencin de los suscriptos e3pedirnos respecto de las causas de la -icisitud econmica que afect a nuestro pa,s, principalmente en el per,odo 4556/4554, sino simplemente tomar ello como referencia as, apuntar una de las consecuencias que aquella tu-o en la #ontratacin Laboral desde all, analizar sucintamente la respuesta que desde la doctrina jurisprudencia se /a dado en tal sentido. &os referimos a la acentuada tendencia general de los empleadores a procurar disminuir los costos laborales dejando de lado el fiel respeto a la persona dignidad de los trabajadores. 7re-emente abordaremos la problemtica de los 2trabajadores fuera de con-enio2 como un supuesto de fraude laboral. II. EL DES/E&#*8D(80IE&') #)0) S*$*ES') DE 9(8*DE 0uc/os empleadores, en la inteligencia de conseguir reducir costos laborales, optaron por modificar los t.rminos de los contratos de trabajo, tanto los a celebrados como los que en un futuro acordar,an. Es as, que la figura del 2trabajador fuera de con-enio2 tom fuerza se erigi como una panacea ideal pues promet,a, entre otros, ninguna obligacin con-encional, remuneraciones jornadas de trabajo fijadas al libre arbitrio e inter.s de la patronal. 8/ora bien, pareciera que se ol-idan los t.rminos de la le 6:.4;5. En efecto dic/a le refiere que el con-enio colecti-o de trabajo <fuente autnoma del derec/o del trabajo= es obligatorio no slo para quienes suscribieron el acuerdo sino tambi.n para todos los trabajadores empleadores comprendidos en su mbito de aplicacin, ello as, toda -ez que en -irtud de la /omologacin de la autoridad administrati-a aquel e3tiende su alcance obligatorio a terceros> adquiere el carcter de le en sentido material ?6@. Es as, que nos encontramos con conductas patronales contrarias a las mandas legales con-encionales que significan un notorio menoscabo a los derec/os de los trabajadores, siempre subsumidos en ese estado de necesidad constantemente apercibidos por el flagelo del desempleo.

En efecto, trabajadores que deber,an legalmente tener un determinado encuadre con-encional, por unilateral -oluntad de sus empleadores pasan a ser 2trabajadores fuera de con-enio2 a los que incluso en muc/os casos les pretenden endilgar el carcter de 2jerrquicos2 a fin de apartarlos de la jornada legal estatuida por le 66.;::. En fin, el empleador pergeAa una mentira, enmascara la real relacin laboral, pretendiendo encontrar en el fraude la perfecta /erramienta para e-adir el cumplimiento de las normas legales as, incrementar su beneficio econmico. El 0aestro "BCD*EC "I8L8(D, en su 2Le de #ontrato de 'rabajo #omentada2, /a dic/o con e3celente claridad ilustrati-a> 2Dado que el derec/o del trabajo impone condiciones m,nimas o m3imas a fa-or del empleado, debajo o encima de las cuales no se puede negociar, con cierta frecuencia se pretende e-itar las consecuencias que se siguen de ello. #abe destacar que dic/as condiciones /an sido fijadas en inter.s no slo de los trabajadores, sino tambi.n de la comunidad en generalE 8 fin de e-itar el objeti-o que persigue la le , se suele recurrir a la adopcin de mecanismos o actos bajo los cuales se disimula la figura jur,dica real, as, como aspectos rele-antes de la misma ?F/ec/a la le , /ec/a la trampaF@2. G culmina> 2'ales mecanismos, en la medida en que tratan de reducir el mbito de los derec/os que les asegura a los trabajadores el orden p!blico laboral, son il,citos , en consecuencia, carecen de -alidez2 ?4@. Se /a definido al fraude como la 2ingeniosa eleccin de caminos des-iados para lograr que el incumplimiento de normas imperati-as quede a sal-o de toda sancin ?responsabilidad@, porque otras normas maAosamente elegidas parecen consentirlo2 ?H@. En ese orden de ideas, entendemos que al referirnos al 2trabajador fuera de con-enio2 estamos ante un caso de 9raude no de Simulacin, toda -ez que los mecanismos utilizados por los empleadores persiguen con-encer respecto de su inocua afectacin a los derec/os del trabajador, argumentando < en algunos casos con-enciendo incluso a magistrados= un resultado propicio para aquellos. La maniobra que repudiamos consiste en des/categorizar =e3cluir al trabajador de la aplicacin del con-enio colecti-o que corresponda= presenta las siguientes notas caracter,sticas> a@ 8usencia de elementos que justifiquen la no-acin contractual1 b@ Igualdad de acti-idades funciones del trabajador1 c@ Situacin econmicamente inferior a la original < $erjuicio 0aterial. 8 las tres notas caracter,sticas debemos agregar que la des/categorizacin, en general, es consentida tcitamente por el trabajador quien, como refiere Iolfang DJubler, reci.n reclama sus derec/os cuando /a finalizado la relacin laboral ?:@. III. LI7E('8D #)&'(8#'*8L, #)&SE&'I0IE&') G )(DE& $K7LI#) Entendemos atinado en este punto de la e3posicin sentar bre-es consideraciones respecto del consentimiento libertad del trabajador en el mbito contractual su relacin con el )rden $!blico Laboral. En autos 2$etrillo, 8riel 0arcelo c/ #)') #.I.#. S.8. s/ Despido2 ?E3pte. 46HL4/455:@ el Muzgado &acional de 6ra. Instancia del 'rabajo &ro. NN, se e3pidi en t.rminos mu claros al referirse a la relacin entre la libertad del trabajador, la realidad social el )rden $!blico Laboral en tal sentido dijo> 2Eel contrato de trabajo cimentado por el capitalismo post=industrial muestra a un trabajador que si bien puede gozar de las libertades indi-iduales, al igual que cualquier ciudadano com!n, debe resignar su libertad para subsistir, enajenndose a fa-or de aquel que lo contrata para incorporarlo en su propia unidad de produccin. Esta libertad que el trabajador resigna no es otra que la de gozar de los frutos de su propio trabajoE2

2Eel /ec/o de la prestacin de ser-icios en forma subordinada genera en el empleador la facultad de dirigir el trabajo, aplicar las sanciones disciplinarias necesarias para que el fin de la empresa sea alcanzado modificar las pautas en las que el trabajo debe ser cumplido. Si bien el 8rt. OOde la L.#.'. disminu e la discrecionalidad del empleador, lo cierto es que esta facultad, en principio finita, no lo es tanto, en un conte3to de precarizacin del empleo de altos ,ndices de desocupacinE2 Siguiendo la l,nea de e3posicin teniendo presente que, en su ma or,a, el trabajador argentino carece de libertad para decidir en esa desigual relacin contractual obrero=patrn, claro resulta que en pos de conser-ar su fuente de trabajo as, subsistir en un pa,s con altos ,ndices de desocupacin, deba necesariamente consentir que sus empleadores a-asallen sus derec/os. 8/ora bien, ello no puede significar de ninguna manera bajo ning!n concepto una justa razn para con-alidad una prctica fraudulenta que -iolenta la mu precisa manda dispuesta en el art. 6: bisde la #onstitucin &acional, m3ime cuando dic/o consentimiento deri-a de un acto de disponibilidad pro/ibido por la normati-a laboral. El Ilustre 0aestro (odolfo Ernesto #8$+& 9IL8S, se pronunci al respecto en la causa 2Sabbadini 0auro c/&eumticos %ood ear S(L s/despido2 , #&'rab, Sala "I, 6H/5H/455H, caracter,stica e3celencia acad.mica dijo> con su

2EEl silencio de la -,ctima de un in/cumplimiento no lo con-ierte en cumplimiento porque el a3ioma 2qui tacet consentire -idetur2 slo se aplica cuando sobre el silente pesa la carga de e3presarse no lo /ace, quedando configurado 2qui tacet consentire -idetur, si loqui debuisset ac potuisset2. Esta mejora del a3ioma romano, realizada por el derec/o cannico receptada en el art. P6P#.#., no /a sido ad-ertida por la teor,a del consentimiento tcito , sin embargo, es fundamental. 8 tal punto es as,, que el silencio del empleador funciona como supuesto de presuncin en su contra, cuando es intimado, no en otra circunstancia ?(#' art. ;N@. El silencio del trabajador, por su parte, slo funciona en su contra cuando no cuestiona las suspensiones disciplinarias ?(#' arts. ON 444@, no responde a una intimacin procedente ?(#' art. ;N, por analog,a@, no notifica al empleador que /ar uso de las -acaciones no otorgadas ?(#' art.6;N@ o del descanso compensatorio correspondiente ?(#' art. 45NE2 2EEl trabajador, al no pesar en su esfera la carga de oponerse a la in/justicia no ser obligado por el 2qui tacet2, puede guardar silencio , oportunamente, reclamar las diferencias salariales no prescriptas> el pago insuficiente del salario es, simplemente, un pago a cuenta ?(#' art. 4O5@E2 $or !ltimo, debemos traer a consideracin el tan preciado )rden $!blico Laboral, el que al decir de Qermes 7inner constitu e 2aquellos -alores principios que equilibran la natural desigualdad e3istente entre la parte ms d.bil de la relacin laboral la ms fuerte que es la patronal, -ali.ndose de instrumentos tales como la irrenunciabilidad de derec/os a fa-or del trabajador ?-er 8rt. 64, 6H, 6;, ;L concordantes de la L#'@, limitando as, la autonom,a de la -oluntad del trabajador en su propio beneficio, para e-itar que por 2necesidad2 renuncie a determinados derec/os bsicos o m,nimos en el supuesto de renunciar a ellos, tal renuncia debe producirse con determinadas formalidades de modo que e3ista certeza en la decisin adoptada que la misma obedezca a una decisin libre e informada2. I". L8 &*LID8D #)0) (E0EDI) El )rden $!blico Laboral encuentra en s, mismo un efecto propio, cual es que con prescindencia de la participacin del trabajador en los actos ?con e3cepcin de los casos en que se -iola el orden p!blico general@, se asigne como efecto la sustitucin de la clusula nula, tornando aplicable las normas que se /an querido desplazar mediante la modalidad del fraude ?;@.

*na de las caracter,sticas propias definitorias de la le laboral es su -ocacin restricti-a de la autonom,a de la -oluntad lo cual tiene por finalidad asegurar m,nimas condiciones de dignidad en el desarrollo de la relacin de trabajo. La denominada regla o principio de irrenunciabilidad constitu e la garant,a de cumplimiento de aquel objeti-o esencial del ordenamiento protectorio, dado que quita todo efecto a la -oluntad del trabajador <sea unilateral, sea que se presente bajo la forma de un negocio bilateral= destinada a pri-arlo de un beneficio reconocido a su fa-or ?O@. Es as, que ante la claridad de las normas cu a aplicacin estricta propiciamos, nos parece que la jurisprudencia debe sancionar actos como los indicados declarando su nulidad absoluta, de modo tal que se torne eficaz cierta la proteccin constitucional. *na resolucin en sentido contrario implicar,a sin duda tornar eficaces los resultados de una conducta que de ninguna manera es amparada por el derec/o. 8simismo, entendemos que la particular situacin que se plantea con los 2trabajadores fuera de con-enio2 /abilita sin duda alguna que al momento de resol-er el conflicto judicial opere esa particular in-ersin de la carga de la prueba resultante de aplicar lo que la doctrina denomin como carga dinmica de la prueba, obligando al empleador a demostrar que su accionar de ninguna manera import un menoscabo a los derec/os del trabajador. Sin dudas que es la patronal quien se encuentra en mejor posicin para demostrar lo inocuo o beneficioso de su conducta, moti-o por el cual tal prueba no debe corresponder a la -,ctima del fraude, o sea el obrero. 8 sabiendas de que lo ajustado de la presente no agota el tema, consideramos apropiado adelantar nuestra /umilde opinin al respecto, la que quizs a muc/os de los lectores, amalgamando todo lo e3puesto, a a-izoran> La calificacin de los trabajadores como 2fuera de con-enio2 en los t.rminos indicados en el punto : resulta una creacin arbitraria, antojadiza contraria a derec/o, que persigue un !nico objeti-o cual es beneficiar econmicamente a los empleadores, quienes burlndose de los derec/os de los obreros pretenden conseguir respaldo en normas jur,dicas ine3istentes, interpretadas contrariando los fines mismos que se tu-ieron en cuenta al momento de su sancin como si fuera poco impostar una imagen sensible frente a la problemtica laboral. ". #)&#L*SI)&ES 6.= La categorizacin del 2trabajador fuera de con-enio2 con las notas t,picas en el presente tratadas constitu e una modalidad de fraude a la le , un acto jur,dico pro/ibido por la le por ello absolutamente nulo. 4.= El e-entual consentimiento prestado por el obrero categorizado como 2fuera de con-enio2 de ninguna manera puede afectar su derec/o a reclamar cualquier diferencia salarial que, en su perjuicio, la deficiente registracin gener, amen de las indemnizaciones legales o con-encionales que correspondan. H.= 8quel empleador que alegue la inaplicabilidad de un determinado con-enio colecti-o in-ocando como defensa que el trabajador se encontraba e3cluido por su carcter de 2fuera de con-enio2 deber cargar con la prueba de que tal categorizacin no import un menoscabo a los derec/os del obrero.

?6@ %(IS)LR8, Mulio 8rmando = S*DE(8, Mos. 8lejandro, 2Le es del 'rabajo #omentadas2, Libros Mur,dicos $gs. ::N/:;5. ?4@ "BCD*EC "I8L8(D, 8ntonio, 2Le de #ontrato de 'rabajo #omentada #oncordada2, Ed.

SSS=SSSi, $g. 46:. ?H@ 9E((8(8, cit. $or 9E(&B&DEC 08D(ID, Muan #arlos, 2'ratado $ractico del Derec/o del 'rabajo2, Ed. La Le , pg. 6:6 sgtes. ?:@ DT*7LE(, Iolfgang, 2Das 8rbeitsrec/t2, (oUo/lt, Qamburgo, 6PLP, tomo I, $g. 6;4. ?;@ "BCD*EC "I8L8(D, )b. #it., pg. 445. ?O@ 8#VE(08&, 0ario E., 2'ratado de Derec/o del 'rabajo2, Ed. SSS SSSi, '. I, pg. H;5.