Introduccin al Derecho Privado

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ndice


1. Consideraciones preeliminares 4

2. Teora de la norma de Conducta 26

3. Funciones del Derecho 47

4. Teora del ordenamiento Jurdico 60

5. Introduccin al Derecho Privado 121

6. Teora de la Ley 136

7. Teora de la aplicacin del ordenamiento Jurdico 151

8. La relacin jurdica de Derecho Privado 163




































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Unidad 1
Consideraciones Preeliminares



























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Unidad 1: Consideraciones preliminares

Nociones generales

Como sabemos, en razn de su naturaleza, el hombre vive en sociedad. Esta vida en
sociedad implica necesariamente relaciones y la existencia de estas relaciones implica la
de ciertas normas directrices que las reglen a fin de hacer posible la vida en sociedad.
A este conjunto de normas que reglan las relaciones de los hombres en sociedad, se le
llama Derecho, que viene del latn directum, es decir, conforme a la regla.

Pero la palabra Derecho tiene diversas acepciones:

a) Se la emplea como sinnimo de ley. As, se dice que una sentencia se ajusta a
derecho, es decir, que ha sido dictada conforme a la ley.

b) Se emplea como sinnimo de Ciencia del Derecho, es decir, el conjunto de principios
relativos a las relaciones jurdicas que unen a los hombres entre s y que tienen su
fundamento en la justicia individual y social.

c) Se la emplea para designar el conjunto de leyes de un pas o, en general, el sistema
jurdico de un pas. As, se habla del derecho francs, del derecho chileno, etc.

d) Se usa tambin como sinnimo de facultad o poder que corresponde a la persona
reconocido por la ley. Por ejemplo, se habla del derecho de propiedad, o del
derecho de testar.

e) Por ltimo, se la emplea en la acepcin ya sealada, esto es, como conjunto de
normas que rigen las relaciones de los hombres en sociedad y se habla as del
Derecho Civil, del Derecho Comercial, Derecho del Trabajo, etc.

Las dos ltimas acepciones son importantes para nosotros. La primera corresponde al
concepto de derecho subjetivo y la ltima al de derecho objetivo.

El derecho subjetivo es el poder o facultad moral inviolable que tenemos para
hacer u omitir algo. O bien, segn la definicin de Ihering, el inters jurdicamente
protegido.
El derecho objetivo, en cambio, viene a ser el conjunto de normas obligatorias,
sancionadas por el legislador, que reglan las actividades y relaciones de las personas en
sociedad.

Segn don Arturo Alessandri Rodrguez, derecho objetivo se puede definir como el
conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autnoma, disciplinan,
generalmente bajo amenaza de sancin, el comportamiento de los miembros de ella en
las relaciones que entablan entre s para satisfacer sus necesidades materiales y
espirituales y lograr el bien comn.
Sin embargo, debemos advertir que la definicin de derecho objetivo y subjetivo no es
fcil, y prcticamente se pueden encontrar tantas como autores existen.

Por qu se habla de derecho subjetivo y derecho objetivo?
Se habla de derecho subjetivo porque se relaciona con el titular del mismo, la persona
que tiene el poder de obrar, llamada sujeto del derecho. En cambio, el derecho objetivo
es exterior a todo sujeto, no se refiere a ninguno en particular ni a sus relaciones, sino al
concepto del derecho desde el punto de vista del observador externo, es decir, objetivo.


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Sin embargo, esta distincin no se opone a que ambos sean aspectos diversos de
una misma esencia. Por ejemplo: las facultades que implica el derecho subjetivo de
propiedad (uso, goce y disposicin de una cosa) se las reconoce y garantiza el derecho
objetivo. En general se dice que los derechos subjetivos se fundan en el derecho objetivo.

Concepto de Derecho. Evolucin histrica.

Establecer un concepto de Derecho, objetivo y general, no es fcil, pues, como veremos,
cada autor o Escuela tiene un concepto diferente de lo que es o debe entenderse por
Derecho.

Antes de analizar algunos conceptos que se han dado en aos recientes acerca de qu
es el Derecho, realizaremos una breve recapitulacin de la evolucin que ha tenido en el
tiempo el concepto de Derecho.

En primer lugar, podemos hablar del perodo pre-cristiano, sealando que en aquel
tiempo el Derecho era considerado como una derivacin de principios superiores de
carcter religioso o moral. De hecho, los griegos (en particular Sfocles, Scrates, Platn y
Aristteles) ya hablan de la existencia de una justicia natural o superior, o de las leyes de
los dioses, o de un orden natural al cual deben someterse las leyes humanas y traducirlo
en sus preceptos.

Tambin podemos incluir en este perodo las normas del Antiguo Testamento, muchas de
las cuales traducen preceptos de Derecho Natural y que fueron consideradas verdaderas
normas de conducta que eran acatadas.

En tiempos del Imperio Romano se sigue afirmando la nocin de la existencia de un orden
natural que impone a los hombres ciertas normas que son necesarias para su bien y al
cual deben ajustarse las normas del Derecho Positivo para realizar la justicia.

En la Edad Media destaca el pensamiento de San Agustn y de Santo Toms. Ambos
afirman concretamente la existencia de un Derecho Natural, cuyo origen ltimo est en
Dios, y el que se halla impreso en la conciencia humana y, conforme al cual deben
dictarse las normas del Derecho Positivo. Si una norma positiva se aparta gravemente del
Derecho Natural, en definitiva no sera una ley que obligue.

Santo Toms de Aquino, en su obra Suma Teolgica, distingue las leyes en cuatro
categoras: Ley Eterna, Ley Natural, Ley Divina y Ley Humana.

La Ley Eterna es la misma Razn Divina que gobierna al mundo y que nadie puede
conocer enteramente en s misma, sino slo parcialmente a travs de sus manifestaciones.
La Ley Natural es una participacin de la Ley Eterna a la criatura racional, mediante la
razn.
La Ley Divina es la revelada por Dios a travs de las Sagradas Escrituras.
La Ley Humana es una prescripcin de la razn, en orden al bien comn, promulgada
por aquel que tiene el cuidado de la comunidad.

Terminada la Edad Media, se produce en la llamada Escuela del Derecho Natural un
primer quiebre en el entendimiento del Derecho como una derivacin o concrecin de
principios superiores, sobre todo de orden natural o divino. En efecto, Hugo Grocio (1583-
1645), en su obra El Derecho de la guerra y de la paz, divide el Derecho en Natural y
Voluntario.


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El Derecho Natural es un dictado de la recta razn, que indica que alguna accin por su
conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional tiene fealdad o
necesidad moral, y por consiguiente est prohibida o mandada por Dios, autor de la
naturaleza. El Derecho Voluntario es lo que la recta razn demuestra ser conforme a la
naturaleza sociable del hombre.

Para Grocio, si bien existe el Derecho Natural, ste es fruto de la naturaleza racional del
hombre y por lo tanto, l puede descubrirlo y configurarlo mediante el uso de su
raciocinio. El Derecho Natural subsistira aun cuando Dios no existiera o ste no se
preocupara de las cosas humanas.

En la poca del Renacimiento y luego con el absolutismo monrquico (S. XVI al XVIII), se
entiende cada vez ms al Derecho como una realidad meramente humana,
desvinculada de un orden superior como es el Derecho Natural. El Derecho es slo el
promulgado como tal por el gobernante, que en virtud de un contrato social detenta el
poder y tiene la capacidad de determinar qu es lo justo o injusto (Toms Hobbes, 1588-
1679).

Con la Revolucin Francesa (fines del S. XVIII) y la Constitucin de Estados Unidos de
Norteamrica (1787), aparece la nocin de soberana popular y la idea de que el
Derecho debe ser elaborado por los representantes del pueblo, quien es el soberano
detentador del poder. En otras palabras, el Derecho debe ser fruto de la voluntad popular
expresada a travs de sus representantes que son los legisladores.

Finalmente, en los siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas del
Derecho, que son grupos de juristas que se renen por compartir una misma visin del
Derecho y que asumen su estudio como una verdadera disciplina cientfica. As,
aparecen la Escuela Histrica del Derecho de Federico Carlos von Savigny; la Escuela
Analtica Inglesa de John Austin; la Escuela Positivista de Hans Kelsen; la Escuela
Sociolgica norteamericana, todas las que tienen en comn la nocin de considerar al
Derecho como un producto netamente humano.

Captulo aparte lo constituye la Teora marxista leninista, contempornea de las referidas
Escuelas del Derecho, que sostiene que las formas que adopta el Estado y el Derecho
estn determinadas por las fuerzas productivas de la sociedad y las relaciones
econmicas imperantes en ella. El Estado y el Derecho no seran esenciales a la sociedad
humana, puesto que apareceran y se justificaran slo cuando los medios de produccin
estn en manos de una clase minoritaria (dominante), la que se valdra del Estado y del
Derecho como instrumentos para mantener sometida y reprimida a la clase explotada
(dominada).

En el pensamiento de Marx, cuando la clase trabajadora o proletaria, que es la
dominada, asuma el poder, derroque a la burguesa capitalista y la despoje del dominio
de los medios de produccin, desaparecern las clases y su conflicto y gradualmente se
extinguirn el Derecho y el Estado, por cuanto su existencia ya no ser necesaria.

Lenin agrega a esta concepcin la idea de que el Derecho, as como es instrumento de
los capitalistas, debe serlo tambin de los proletarios en la transicin hacia la sociedad
comunista. Es decir, cuando se derroque a la burguesa mediante la revolucin y se
instaure la dictadura del proletariado, sta debe usar el Estado y el Derecho como
instrumentos para desmantelar la estructura capitalista de la sociedad y para construir la
sociedad socialista con miras al comunismo. Es decir, el Derecho sigue siendo un Derecho


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de clase, pero que ahora expresa los intereses de la clase explotada o proletariado que
ha alcanzado el poder.
Divisiones del Derecho

Pueden citarse las siguientes divisiones del Derecho:

A) Derecho Natural y derecho positivo. El derecho positivo es el conjunto de normas
obligatorias y sancionadas por el legislador, que regla las relaciones de los hombres en
sociedad.
No existe acuerdo, en cambio, en cuanto al concepto y, por lo tanto, en cuanto a la
definicin del derecho natural, la cual depender de la tendencia o Escuela que se
siga. Para los escolsticos, el derecho natural es un conjunto de reglas de conducta
fundadas en la naturaleza racional del hombre y revelada a ste por su razn.

B) Derecho nacional e internacional. El derecho positivo se divide en nacional e
internacional. El primero rige las relaciones de las personas de un pas o nacin entre s
o con el Estado y organiza al poder pblico. El segundo, rige las relaciones de los
diversos Estados entre s o las relaciones de los particulares de un Estado con los
particulares de otro Estado o con otro Estado que aqul de que dependen.

C) Derecho pblico y derecho privado. Tanto el derecho nacional como el internacional
se dividen en pblico y privado.
El derecho internacional pblico, es el que rige las relaciones de los diversos Estados
entre s o entre los individuos de un Estado con otro Estado, actuando ste como
poder pblico.
El derecho internacional privado es el que dirime los conflictos entre las legislaciones
de diferentes Estados, motivados por el desenvolvimiento de una misma relacin
jurdica bajo distintas soberanas.

El derecho nacional pblico es el que regla la organizacin y funcionamiento del
Estado, o sea, de las autoridades pblicas y sus relaciones entre s y con los
particulares.
El derecho nacional privado es aquel que regla las relaciones de los particulares entre
s.

El derecho pblico admite varias subclasificaciones:
- Derecho Constitucional: organiza los poderes pblicos, determina las atribuciones
de la autoridad y garantiza los derechos constitucionales.
- Derecho Administrativo:
- Derecho Penal: establece los delitos y sus penas.
- Derecho Procesal: es el que determina la organizacin y funcionamiento de los
tribunales de justicia.

El derecho privado tambin admite subclasificaciones:
- Derecho Comercial;
- Derecho de Minera;
- Derecho Civil: Constituye la regla general, es decir, el conjunto de normas
aplicables a todas las relaciones jurdicas entre particulares que no estn
especialmente exceptuadas o sometidas a normas especiales diferentes. Lo
podemos definir como el conjunto de normas y principios jurdicos que versan
sobre la personalidad, las relaciones patrimoniales y las relaciones de familia.
Poco a poco, sin embargo, el Derecho Civil ha ido sufriendo un proceso de
disgregacin, es decir, se han ido creando reglas especiales de excepcin para


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ciertas relaciones jurdicas determinadas. As, han nacido el Derecho Comercial, el
Derecho de Minera, el Derecho Laboral, etc. todos los cuales comprenden
materias de Derecho Civil.

Otras ramas del Derecho son consideradas mixtas, es decir, contienen normas tanto
de derecho pblico como de derecho privado: Derecho del Trabajo o Derecho
Laboral.

D) Derecho general y derecho especial. Segn sea aplicable a todas las relaciones
jurdicas de la misma especie existentes entre los habitantes de un pas, o slo a
determinadas relaciones de ciertas especies particulares.
Desde este punto de vista, el Derecho Civil es general; en cambio, el Comercial, el de
Minera y otros son derechos especiales, que slo se aplican a determinadas
relaciones jurdicas.
Este carcter general que tiene el Derecho Civil ha sido expresamente reconocido
por nuestro legislador.
Art. 4 C.C.: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera,
del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este
Cdigo.
Art. 96 Co.Co.: Las prescripciones del Cdigo Civil relativas a las obligaciones y
contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las
modificaciones que establece este Cdigo.

E) Derecho determinativo o sustantivo, penal y procesal. Derecho determinativo o
sustantivo es el que fija y determina los derechos y obligaciones de las personas en la
sociedad.
Derecho procesal es el que determina la manera de hacer valer los derechos ante las
autoridades.
Derecho penal es el que seala las infracciones legales que considera delito, fijando
las penas correspondientes.

Concepto de Derecho

Conceptos de Derecho hay tantos como autores existen y eso mismo ha llevado a
algunos a sostener que en realidad es imposible dar un concepto unitario de Derecho,
porque ste vara dependiendo de las pocas, los lugares, los autores y las tendencias.

Para el autor alemn Gustavo Radbruch, el Derecho es el conjunto de las ordenaciones
generales para la vida humana en comn.

Para el argentino Ricardo Zorraqun Beca, Derecho es un ordenamiento social impuesto
para realizar la justicia.

El italiano Giorgio del Vecchio define el Derecho como la coordinacin objetiva de las
acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina
excluyendo todo impedimento. Con ello pone de relieve que el Derecho regula de una
manera objetiva e imparcial las acciones que los individuos pueden ejercer mediante su
libertad, basndose para ello en los principios ticos e imponiendo sus soluciones de
manera inexorable, es decir, llevndose a cabo por medio de la fuerza si es necesario.

Por su parte el sovitico P. L. Yudin escribe: el Derecho es un sistema de normas
establecidas por el Estado para proteger el orden existente de organizacin social. Es la


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voluntad activamente reflejada de la clase dominante, que santifica y perpeta los
intereses econmicos y polticos de esa clase.
Para terminar, podemos decir que casi todas las definiciones contemplan, dentro de su
gran variedad expresiva, los siguientes elementos comunes que caracterizan al Derecho
en su sentido objetivo:
a) Orden regulador de conducta;
b) Rige relaciones sociales;
c) Tiende a realizar la Justicia y el Bien Comn.

Algunos autores agregan, adems, los elementos de la imposicin o sancin social y
de la exterioridad u objetividad del ordenamiento, factores que, en realidad, pertenecen
ms al concepto de Derecho Positivo.

Estudio del Derecho

El Derecho, por ser un fenmeno a la vez ideal, cultural y social, es extraordinariamente
complejo y puede ser estudiado desde distintos puntos de vista. Por ejemplo,
consideremos las normas civiles que regulan el derecho de propiedad o de dominio,
podramos analizarlas bajo diversos aspectos:
- su evolucin en el tiempo (Historia del Derecho);
- sus diferencias o semejanzas con otros sistemas legislativos (Derecho Comparado);
- la estructura formal y lgica de sus disposiciones consideradas en s mismas y en
relacin con las dems leyes civiles (Sistemtica o Dogmtica Jurdica).
Pero adems podramos preguntarnos qu papel desempea la propiedad como
institucin social, cul es su gnesis y cules son los factores que influyen en su evolucin, y
entonces estaramos en el campo de la Sociologa Jurdica.
Y an podramos ir ms all y preguntarnos cul es el fundamento ltimo y la justificacin
racional de esta institucin? o realiza el derecho de propiedad, en su actual
reglamentacin legal los ideales del Orden, la Justicia y el Bien Comn? y para responder
a estas interrogantes debemos recurrir a la Filosofa del Derecho.

Concepto y elementos de la ciencia

El sustantivo scientia procede del verbo scire que significa saber; etimolgicamente
ciencia equivale a saber.

No obstante, hay saberes que no pertenecen a la ciencia, por ejemplo el saber comn,
ordinario o vulgar.

El concepto de ciencia, en general, ha evolucionado a travs de los siglos. En la
antigedad fue sinnimo de todo conocimiento; en el siglo XIX el positivismo lo reduce a
las disciplinas naturales de base experimental.

Dentro de una concepcin ms amplia y moderna, podemos definir la ciencia como un
sistema de conocimientos, metdicamente adquiridos y crticamente comprobados,
sobre un determinado aspecto de la realidad.

De esta definicin se deducen los siguientes rasgos caractersticos del saber cientfico:

a) Est organizado formando un cuerpo ordenado o sistema de conocimientos;
b) Ha sido adquirido por medio de mtodos;
c) Est comprobado o verificado en forma crtica, de modo que su verdad conduce a la
certeza;


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d) Versa sobre determinados aspectos o facetas de la realidad, es decir, tiene en cada
caso un objeto formal propio.

Otra definicin establece que una ciencia particular es un conjunto de conocimientos
ciertos, generales, metdicos, que se refieren a un objeto determinado.

Clasificacin de las ciencias

La necesidad de clasificar las ciencias responde principalmente a una necesidad de
orden, que permita abarcar de una sola mirada todo el campo de lo cientfico; facilita el
estudio y la enseanza y sirve para delimitar el contenido y los mtodos propios de cada
ciencia en particular.

La clasificacin de las ciencias, ms que otras, presenta numerosas dificultades y adolece
siempre de alguna arbitrariedad. Su objeto, la ciencia, es particularmente complejo y
cambiante. El progreso va determinando la aparicin de nuevas disciplinas, que no
encuentran cabida en los cuadros preestablecidos, y el crecimiento o la transformacin
de las ya existentes hasta lmites que dificultan su ubicacin.


Para nuestros intereses, daremos una clasificacin moderna que las agrupa atendiendo a
la naturaleza del objeto:

De objeto ideal (Matemticas y Lgica Formal)

Astronoma
Ciencias De la naturaleza Fsica
(Ciencias naturales) Qumica
Biologa, etc.
De objeto real

En su Antropologa
aspecto
individual Psicologa
Del hombre
(Ciencias culturales)
Sociologa
En su Cs. Polticas
actividad Cs. Econmicas
social Cs. Histricas
Cs. Jurdicas

La Ciencia del Derecho o Ciencia Jurdica

No cabe duda que el Derecho Positivo puede y debe ser objeto de ciencia, ya que su
naturaleza permite perfectamente que se constituya sobre l un sistema de
conocimientos metdicos, de plena certeza y general aceptacin.
Ahora, por Ciencia del Derecho debemos entender el conjunto de conocimientos
sistemticos y metdicos, debidamente verificados, sobre la evolucin, contenido y
rasgos generales de los Derechos Positivos.
Antiguamente la Ciencia del Derecho fue denominada Jurisprudencia, pero
actualmente este trmino se reserva para designar la doctrina que emana de los fallos
judiciales.



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El estudio ordenado y metdico de determinadas ramas del Derecho, practicado con
verdadero rigor cientfico, data de la antigedad. Entre las ms notables sistematizaciones
de otras pocas debemos mencionar la labor de los juristas romanos, la obra de los
glosadores de Bolonia en la Edad Media y el trabajo de los tratadistas franceses que
culmin con la dictacin del Cdigo Civil de ese pas en 1804.
No obstante, la organizacin de la Ciencia del Derecho como una disciplina
independiente, con objeto y mtodos propios, slo data de los siglos XIX y XX.

La Ciencia del Derecho busca estudiar el Derecho Positivo como tal, sin investigar su
valoracin tica ni su fundamento racional, aspectos que abarca la Filosofa del Derecho.

Se atribuye a la Escuela Histrica del Derecho y, especialmente, a su fundador, el alemn
Federico Carlos de Savigny (1779-1861), y a su ilustre sucesor Rudolph von Ihering (1818-
1892), el mrito de haber iniciado el estudio emprico, metdico y sistemtico del Derecho
Positivo, echando en esta forma los cimientos de la moderna ciencia jurdica.
De la misma poca es la Escuela Analtica inglesa de jurisprudencia, encabezada
por John Austin (1790-1858), que desarrolla bajo el nombre de Jurisprudencia General, lo
que hoy se llama Teora General del Derecho. Esta disciplina expone los principios,
nociones y distinciones comunes a los diversos sistemas jurdicos y se refiere a las leyes tales
como son, no como deben ser; es decir, abstrae, sistematiza y explica, pero no valora,
papel este ltimo que corresponde a la Filosofa del Derecho.
A fines del siglo XIX y en el decurso del siglo XX surgen nuevas orientaciones de la
Ciencia Jurdica, especialmente de carcter logicista y formalista, entre las que cabe
sealar la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen (1881-1973).

La doctrina jurdica contempornea ha comprendido que la Ciencia y la Filosofa del
Derecho no son disciplinas contrapuestas, sino complementarias, que pueden cooperar
mutuamente, mantenindose cada una de ellas en la esfera de conocimiento que les
corresponde, de acuerdo con sus respectivos mtodos y objetivos.

Ramas de la Ciencia Jurdica

La Ciencia del Derecho se divide en varias ramas o especialidades, razn por la cual se
habla, en plural, de las ciencias jurdicas. Estas ramas son la Sistemtica o Dogmtica
Jurdica, la Historia del Derecho y el Derecho Comparado.

a) La Sistemtica o Dogmtica Jurdica (la Ciencia del Derecho propiamente tal) tiene
por objeto dar una exposicin unitaria y coherente del Derecho Positivo en vigencia.
Es decir, su misin se reduce a reproducir los derechos vigentes, explicndolos y
sistematizndolos. La Sistemtica Jurdica no discute ni valora; simplemente expone.

b) La Historia del Derecho estudia el desarrollo de los preceptos y de las instituciones
jurdicas de determinados pueblos a travs del tiempo. El Derecho Romano, por
ejemplo, es en gran parte una disciplina histrica.

c) El Derecho Comparado se ocupa de las analogas y diferencias que hay entre los
sistemas legislativos de dos o ms naciones. Su estudio suele resultar de utilidad para
criticar y perfeccionar las normas e instituciones de un pueblo incorporando los
progresos alcanzados por otro. Tambin resulta de inters para interpretar y aplicar
mejor aquellas disposiciones legales que se han inspirado en preceptos de otros
pases, como en el caso del Derecho Civil chileno con respecto al francs.


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La Filosofa del Derecho

La Filosofa del Derecho constituye una parte o aspecto de la Filosofa, razn por la cual,
para saber lo que es la primera, es necesario precisar el sentido de la segunda.
Debemos decir que es difcil definir a la Filosofa, pues ella constituye, ms que una
disciplina con objeto y mtodos rigurosamente determinados, una actitud viva y
fluctuante de cada espritu, de cada individualidad que se estremece y se maravilla ante
los enigmas de su propio ser y del universo que nos circunda.

El saber se divide en vulgar, cientfico y filosfico. La primera de estas formas es
espontnea, meramente sensorial, desordenada, confusa, sin verificacin, reducida al
hecho descarnado y escueto. La segunda, ya de un grado ms elevado, es metdica,
crtica, sistemtica y procura determinar, ms all de los fenmenos concretos, sus causas
prximas y, cuando es posible, las leyes de coexistencia y sucesin que los rigen. La
instancia filosfica representa el grado ms alto y perfecto del saber. Va a los primeros
principios y a las primeras causas, segn Aristteles. Dicho con palabras de la escuela
tomista, es el conocimiento de las cosas por sus ltimas causas o razones.

Etimolgicamente, la palabra Filosofa viene de las voces griegas philo y sophia, que
significan amor a la sabidura. Posteriormente Filosofa signific no el simple amor a la
sabidura, sino la sabidura misma.

Podemos definir la Filosofa como una indagacin racional sobre las funciones
cognoscitivas del hombre y la esencia, causa, finalidad ltima y supremo valor de las
cosas.
Esta definicin nos permite deducirlos principales tpicos y las partes en que puede
dividirse la Filosofa General:

- La Gnoseologa o Teora del conocimiento que se preocupa del origen, esencia y
legitimidad del conocimiento.
- La Lgica que se preocupa de las condiciones de concordancia del pensamiento
consigo mismo y con su objeto.
- La Metafsica, que comprende la Ontologa, la Teodicea y la Psicologa Racional, se
preocupa de los problemas de la esencia, ltimas causas y finalidades de las cosas.
- Dentro del fecundo campo de los valores, por ltimo, podemos incluir tres grandes
ramas de la Filosofa General: la Teora de los valores propiamente dicha o Axiologa;
la tica, que trata del bien y la Esttica o teora de la Belleza.

La Filosofa del Derecho no constituye, propiamente, una rama especial de la Filosofa
General, sino una proyeccin de sus diversas inquietudes al campo de lo jurdico.
El tratadista italiano Giorgio del Vecchio (1878-1970) define la Filosofa del Derecho como
la disciplina que define el Derecho en su universalidad lgica, investiga los fundamentos y
los caracteres generales de su desarrollo histrico, y lo valora segn el ideal de la justicia
trazado por la pura razn.


Corresponde a la Filosofa del Derecho, tambin, plantearse y resolver problemas tales
como:
- qu es el Derecho, en su nocin genrica y universal;
- cules son sus elementos constitutivos esenciales;
- cul es el fundamento ltimo de su obligatoriedad;


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- qu son las normas jurdicas, cul es la estructura lgica y la naturaleza ontolgica de
una norma jurdica;
- cules son los fines que persigue realizar el Derecho;
- qu son el Orden, la Paz, la Seguridad, la Justicia y el Bien Comn, como fines del
Derecho;
- qu es el Derecho Natural y cules son sus relaciones con el Derecho Positivo, etc.

Finalmente, podemos sealar que la importancia de la Filosofa del Derecho reside en
cuatro aspectos:

a) Responde a una evidente necesidad de la inteligencia, que no puede contentarse
con la mera presencia formal de cdigos, leyes, sentencias e instituciones jurdicas, e
indaga sobre sus elementos ms profundos;
b) Contribuye a la formacin del criterio jurdico, ayudando a la comprensin y
aplicacin de la ley e iluminando los conceptos bsicos que inspiran y dan sentido al
sistema legal de cada nacin;
c) Somete a crtica el Derecho Positivo vigente desde el punto de vista de criterios
estimativos superiores, sealando el valor de las leyes y abriendo el camino a las
necesarias reformas;
d) Propone un conjunto de ideales u objetivos supremos que deben orientar la conducta
de legisladores, jueces, abogados y de la sociedad en general, para que el Derecho
pueda realizar su elevada misin de armona, progreso y bienestar social.

Fundamento del Derecho

Desde siempre, la existencia de leyes, como un orden obligatorio que rige la conducta
social, ha planteado el problema de cul es el fundamento ltimo del Derecho, en qu se
funda, en ltima instancia, la obligatoriedad del sistema jurdico.

Esta interrogante puede responderse de dos formas:
a) El Derecho se impone slo por su poder coactivo y carecera de todo fundamento
que vaya ms all de su realidad emprica (Positivismo); o
b) El Derecho obliga por su propia validez intrnseca, por su conformidad con un
orden natural, universal, superior y anterior a las leyes del Estado (Iusnaturalismo).

Mientras el positivista afirma que la ley obliga porque est sancionada, y que no hay nada
ms que analizar para obedecerla, el iusnaturalista sostiene que la ley est sancionada
porque obliga, es decir, porque lleva en s misma la razn de su obligatoriedad, que es
anterior a la coaccin y que constituye, precisamente, el motivo en virtud del cual el
Estado la tutela con la fuerza.

El positivismo ante el Derecho

El fundador de esta corriente filosfica es el filsofo francs Augusto Comte (1798-1857),
quien plante los principios fundamentales de esta doctrina en su obra Cours de
philosophie positive, que pueden resumirse en los siguientes puntos:

1) No hay ms conocimiento que el emprico, el que se funda en los hechos y formula
leyes de coexistencia y sucesin de los fenmenos;
2) No conocemos, por lo tanto, sino los fenmenos, las apariencias de las cosas;
3) Los nicos mtodos vlidos son los de las ciencias experimentales, y


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4) Toda metafsica es un intento vano y estril: Es absolutamente inaccesible y vaco
de sentido para nosotros la bsqueda de lo que se llama las causas, sean primeras,
sean finales.

Con estos principios, la filosofa queda reducida a una mera teora general de las ciencias,
incapaz de dar respuesta a las grandes interrogantes del espritu humano. En el campo
del conocimiento cientfico, se limita a las matemticas, la astronoma, la fsica, la
qumica, la fisiologa y la sociologa.

Como podemos ver, en este estrecho esquema conceptual del saber se excluyen no slo
la filosofa, sino todas las ciencias que el pensamiento contemporneo agrupa bajo la
denominacin de ciencias del espritu o ciencias culturales (Historia, Economa, Poltica,
Ciencia del Derecho, etc.).

El positivismo comtiano tuvo vasta influencia en el siglo XIX, pretendiendo imponerse en
todos los dominios como si fuera una definitiva expresin del poder y los lmites de la razn
humana; pero ya a fines de esa centuria, y especialmente en el siglo XX, surgi una
vigorosa reaccin, contraria a esta doctrina, representada por una amplia y variada
gama de importantes tendencias filosficas de carcter metafsico y espiritualista, que
reivindica la validez y legitimidad de las investigaciones que se valen de mtodos distintos
al experimental y que van ms all del conocimiento meramente emprico.

Entendiendo por positivismo toda doctrina que considere el Derecho desde un ngulo
meramente emprico y sin referencia a principios o valores superiores a su realidad
inmediata, podemos distinguir las siguientes tendencias:

a) El positivismo ingenuo o primitivo, profesado por algunos sofistas griegos como
Trasmaco, para quienes el Derecho no es sino la expresin del poder o de la
fuerza, con las cuales se identificara;
b) El historicismo jurdico, representado por la Escuela Histrica del Derecho (siglo XIX),
que encabeza el jurista germano Federico Carlos von Savigny, que considera el
Derecho como un producto del espritu popular, que se manifiesta
histricamente en forma evolutiva y emprica a travs de los usos y costumbres
jurdicos.
c) El materialismo dialctico de Marx y Engel, formulado asimismo en el siglo XIX, que
conciben el Derecho como una superestructura de la infraestructura econmica,
que se impone por la fuerza como un instrumento de dominacin de una clase
sobre otra.
d) El positivismo sociolgico, que tambin surge en el siglo XIX, slo ve en el Derecho
un fenmeno social que nace y evoluciona en virtud de la accin de los diversos
factores propios de la convivencia colectiva.
e) El positivismo jurdico de Hans Kelsen (1881-1973), expresado en su obra La Teora
Pura del Derecho. Kelsen plantea que su concepcin se refiere exclusivamente al
Derecho Positivo y que su propsito es librar a la Ciencia Jurdica de elementos
extraos, psicolgicos, ticos, metafsicos, sociolgicos, etc. Para Kelsen, el
Derecho es un sistema cerrado que es autosuficiente en cuanto a su generacin y
validez, no pudiendo contaminarse ni evaluarse con criterios polticos, ticos,
morales, religiosos, sociolgicos, econmicos, etc. En esto consiste su invocada
pureza metdica.
Distingue las esferas del ser (regida por las leyes naturales, fundadas en la
causalidad) y del deber ser (en el que operan las normas de conducta, basadas
en el concepto de imputacin). Segn Kelsen, el Derecho es una ciencia
normativa y pertenece al plano del deber ser. La finalidad del Derecho es


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provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una tcnica
especial como es la de castigar con la coaccin los actos humanos que
contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las normas
jurdicas. Por lo tanto, el Derecho es una tcnica social para obtener una
conducta socialmente deseable, un medio, y por lo tanto, no le incumbe entrar a
evaluar si es tico o justo o conveniente la finalidad que se busca con la conducta
socialmente deseable.
Para Kelsen, la Ciencia del Derecho tiene cuatro caractersticas:
1) Es una ciencia normativa cuyo nico objeto es el Derecho;
2) Es una ciencia del Derecho Positivo, lo que excluye de su mbito todo tipo
de problema que se refiera a rdenes ideales, los cuales nada tienen de jurdicos;
3) Es una ciencia formal, pues su objeto de estudio son las formas posibles que
adopta el Derecho Positivo, y las conexiones esenciales que existen entre ellas;
4) Es una ciencia lgica, porque persigue estructurar al Derecho en un sistema
unitario libre de contradicciones.

El Derecho es concebido como un orden coactivo exterior consistente en un
sistema piramidal de normas escalonadas en graduacin jerrquica, cuya validez
depende, en cada nivel, de su pertenencia al sistema y de su subordinacin a la
norma de rango superior que la antecede, hasta llegar en el vrtice de la
pirmide, a la Constitucin, que es la norma bsica o fundamental.
Kelsen sostiene que el Derecho no es un conjunto de normas aisladas; por el
contrario, existe un ordenamiento jurdico que integra todas las normas existentes
en un mismo sistema unitario. Ahora qu es lo que hace que una determinada
norma integre ese ordenamiento unitario y por tanto sea jurdica? La respuesta a
esta pregunta segn Kelsen es que un conjunto de normas constituye un orden
cuando la validez de todas ellas deriva de la misma norma fundamental. Es
elemento tpico del Derecho el regular su propia creacin, es decir, toda norma se
dicta siguiendo los preceptos de otra norma anterior, establecindose as una
gradacin o jerarqua entre las normas, dentro de la cual la validez de la norma
inferior emana de la norma superior que regul su creacin. En un Estado
determinado, la validez de las leyes emana de la Constitucin Poltica, que es la
norma de mayor valor dentro de ste. Luego, la validez de las normas
reglamentarias (reglamentos, decretos, resoluciones) se funda en las leyes que
ordenan o permiten su dictacin. La validez de las sentencias judiciales y de los
contratos se funda, a su vez, en el hecho de haberse dictado o celebrado de
acuerdo a las dems normas mencionadas precedentemente, formando as una
especie de pirmide donde su cspide es la Constitucin Poltica y su base son las
normas de alcance particular como las sentencias (que obligan slo a las partes
en el juicio) y los contratos (que obligan slo a los contratantes). Ahora, la validez
de la Constitucin proviene de la Constitucin anterior y as hasta llegar a la
primera Constitucin, la cual, segn Kelsen, debe su validez al hecho de haberse
dictado conforme a lo que l llama la norma hipottica fundamental, que no es
la establecida por el legislador, sino que supuesta por el jurista para fundamentar
la unidad del ordenamiento jurdico positivo. No cabe preguntarse sobre la validez
de esta norma hipottica porque se trata de un supuesto, una hiptesis y sta es
precisamente la crtica que se hace a Kelsen, ya que en este punto no es capaz
de fundamentar al Derecho en el mismo Derecho y tiene que pasarse a un plano
meramente ideal, hipottico.

La estructura lgica de la norma jurdica correspondera al esquema del juicio
hipottico: Si A es (la situacin de hecho), debe ser B (la coaccin). Es decir, la


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norma jurdica tendra como objeto enlazar un supuesto de hecho (la conducta
humana) con una consecuencia jurdica (la accin coactiva del Estado).
Segn Kelsen, para la validez de la norma es indiferente su contenido.
Kelsen no slo descalifica, considerndolos inaccesibles para la razn
humana, sino que adems impugna en diversa forma, como elementos
integrantes o como fines del Derecho, el iusnaturalismo y el concepto de justicia.

El Derecho Natural o Iusnaturalismo

Una de las ideas que con mayor frecuencia ha aparecido en la historia del pensamiento
humano es la de la existencia de un Derecho Natural, es decir, de una ley que no emana
de la voluntad humana, sino que procede de algo superior, que algunos piensan es Dios,
otros la naturaleza humana, otros la razn, y que, de todos modos, es superior al Derecho
Positivo y sirve de fundamento a sus normas.

Esta idea fue desarrollada por el poeta griego Sflocles (497-406 A. C.) en su obra
Antgona, (Ver Pacheco, pag. 431).

Enfrentado al mismo conflicto, Scrates (469-399 A. C.) consideraba que es un deber para
los ciudadanos obedecer las leyes del Estado, aun cuando ellas fuesen injustas, y dio
testimonio de esta creencia con el holocausto de su propia vida. Platn (427-347 A. C.),
discpulo de Scrates, describe la tragedia del maestro en su dilogo Critn (Ver
Pacheco, pag. 432).

Historia del Derecho Natural

Desde las pocas ms antiguas existen testimonios de la creencia de un Derecho Natural:
Textos babilonios, hebreos, egipcios y chinos nos dan fe que consideraban, ms all de sus
propias leyes positivas, la existencia de una ley natural, que poda incluso, servir para regir
las relaciones humanas en defecto de las leyes positivas.

El Derecho Natural en Grecia
La primera concepcin racional del Derecho Natural en la civilizacin occidental
apareci entre los griegos.

a) Scrates (469-399 A. C.): Afirm su fe en una justicia superior, para cuya validez no
es necesaria una sancin positiva ni una formulacin escrita. La obediencia de las
leyes del Estado es para l, un deber. El buen ciudadano debe obedecer an las
leyes malas, para no estimular al mal ciudadano a violar la buenas. El
cumplimiento de las leyes, sean stas justas o injustas, es preferible, en todo caso, a
la anarqua. El mismo Scrates puso en prctica este principio cuando, acusado
de haber introducido nuevos dioses y de haber corrompido la juventud, fue
condenado a muerte por estos supuestos delitos y acept que se ejecutara la
condena, sufriendo serenamente la muerte que pudo haber evitado.

b) Platn (427-347 A. C.): En el dilogo Las Leyes, Platn desarrolla su concepcin
de la legislacin. Para l, la ley debe ser verdadera y procurar el bien comn; slo
as realiza su ideal. Platn contrapone la ley verdadera y justa a la ley positiva, y
convierte a la primera en medida de la segunda y criterio de su rectitud. Al
respecto manifiesta que nicamente pueden considerarse como verdaderas
leyes las que procuran el bienestar del Estado; que la legislacin cuyo solo objeto
es el beneficio de algunos, corresponde ms bien a las facciones que a los
gobiernos; y en este caso, lo que se denomina justicia, no es ms que una palabra


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sin sentido alguno. Para Platn, el verdadero Derecho vive en el mundo de las
ideas y las leyes positivas no pueden pretender ser valiosas sino en la medida en
que participen en la idea de la ley justa. Es por eso que el legislador y nicamente
los filsofos y los reyes filsofos pueden ser legisladores- debe contemplar el mundo
de las ideas, en donde habita la esencia de la ley inmutable y eterna, e inspirarse
en l para la organizacin de la vida jurdica.

c) Aristteles (384-322 A. C.): Para Aristteles, el Estado es una necesidad, no es slo
una simple asociacin temporal para alcanzar algn fin particular, sino que
constituye una unin orgnica perfecta, que tiene por fin la virtud y la felicidad
universales. El Estado regula la actividad de los ciudadanos mediante leyes. Estas
controlan la vida entera de los individuos, porque ellos no se pertenecen a s
mismos, sino al Estado. El contenido de las leyes es la justicia. La justicia encuentra
su expresin en la ley natural y en la ley positiva. La ley positiva tiene su origen en la
voluntad del legislador y la ley natural en la esencia de lo justo. La ley natural es,
por consiguiente, inmutable, y tiene el mismo valor en todas partes, independiente
de la ley positiva que la expresa; la ley positiva, por el contrario, vara con los
pueblos y el tiempo. La ley positiva debe ser la realizacin de la ley natural, ya que
es la aplicacin de la idea universal de justicia a las circunstancias concretas de la
vida. Toda ley positiva es un ensayo, ms o menos feliz, de realizacin de la ley
natural. Por esta razn la ley natural conserva siempre su valor obligatorio, por ms
imperfecta que sea su aplicacin por la ley positiva. La ley natural es la que da a
la ley positiva su sentido, fundamento y finalidad.

El Derecho Natural en Roma

Los romanos no fueron nunca atrados por la Filosofa del Derecho, aunque fueron los ms
grandes juristas de la historia. Destac como excepcin Marco Tulio Cicern, para quien
la verdadera ley es la recta razn en armona con la naturaleza; es de aplicacin
universal, inmutable y sempiterna, incita al cumplimiento del deber por medio de sus
rdenes y aparta de las obras injustas por medio de sus prohibiciones. Es una falta grave
intentar alterar esta ley, y no es lcito rechazar o derogar ninguna parte de ella, y es
imposible abolirla por completo. No podemos vernos libres de sus obligaciones por obra
del Senado o del pueblo, y no necesitamos mirar fuera de nosotros mismos en busca de
quien nos la explique o interprete. Y no habr distintas leyes en Roma y en Atenas, o leyes
distintas ahora y en el futuro, sino una ley eterna e inmutable que ser vlida para todas
las naciones y todos los tiempos, y habr un solo seor y gobernante, es decir, Dios, sobre
todos nosotros, pues El es el autor de esta ley, su promulgador, y su juez y sancionador.
Todo el que la desobedece huye de s mismo y niega su naturaleza humana, y a causa de
este mismo hecho sufrir las peores penas, an cuando escape a lo que comnmente se
considera castigo.

El Derecho Natural catlico

Los pensadores catlicos dieron al Derecho Natural una formulacin sistemtica. Es
precisamente en sus postulados filosficos en los que se basa el moderno resurgimiento
de esta doctrina.

a) La Patrstica y San Agustn. La Patrstica recogi la distincin estoica entre un
Derecho Natural absoluto y un Derecho Natural relativo. El primero rega a los
hombres antes del pecado y el segundo lo rige desde que su naturaleza decay
por el pecado y, conforme a ella cre el Estado, la familia, etc. Para los Padres de
la Iglesia, como para los estoicos, este Derecho Natural relativo deba acercarse al


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absoluto, en cuanto le fuera posible, y esta misin de acercamiento deba
desempearla la Iglesia.
San Agustn (354-430), el principal representante de la Patrstica, distingue la
existencia de tres categoras leyes: ley eterna, ley natural y ley humana.
La ley eterna est transcrita en el corazn del hombre por medio de la ley
natural, con el objeto que conserve en sus costumbres, la imagen de las ideas
morales que le fueron comunicadas. Esta ley est de tal modo escrita en el
corazn de los hombres, que ni la misma iniquidad puede borrar.
La ley natural es, para San Agustn, la ley ntima, ley interior, de la que el
hombre trata con frecuencia de huir, teniendo la ley exterior la misin de hacerle
volver a ella. La ley humana debe inspirarse en la ley natural, pues, en caso
contrario, ella carece de valor.

b) La Escolstica y Santo Toms de Aquino. Santo Toms de Aquino (1226-1274), la
figura ms sobresaliente de la Escolstica, distingui cuatro clases de leyes: eterna,
natural, divina y humana.
La ley eterna es la misma Razn Divina que gobierna al mundo y que nadie
puede conocer enteramente en s misma, sino slo parcialmente a travs de sus
manifestaciones. La existencia de la ley eterna se prueba por sus efectos y se nos
aparece por esos mismos efectos que son el orden que apreciamos en todo lo
creado. La Ley Eterna se aplica a todo lo existente.
La ley natural es la participacin del hombre en la ley eterna, por medio de
la recta razn que Dios le ha dado. Ella permite al hombre conocer algunos de los
principios de la ley eterna, hacindole distinguir el bien del mal.
La ley divina es la revelada por Dios a travs de las Sagradas Escrituras, y
tiene por objeto completar, con direcciones particulares, la ley natural.
La ley humana es una prescripcin de la razn, en orden al bien comn,
promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad.

En concepto de Santo Toms, la ley natural es expresin de la voluntad divina dada a
conocer al hombre no slo por la revelacin sino, adems, por la razn humana.

Santo Toms enuncia cinco pruebas de la existencia del Derecho Natural:
1) Prueba por el fin, en el sentido de que todo ser tiene un fin que es su perfeccin
y esa perfeccin est indicada en su naturaleza misma. Para que un ser logre
su perfeccin debe realizar ciertos movimientos y el Derecho Natural es la
naturaleza misma del ser humano que le indica los movimientos correctos que
debe hacer para lograr su perfeccin;
2) Prueba del conocimiento, en el sentido de que esos movimientos que requiere
llevar a cabo el ser humano para lograr su perfeccin son perfectamente
cognocibles o detectables por el ser humano mediante el uso de su razn;
3) Prueba antropolgica, en cuanto el ser humano es sujeto de derechos y
libertades con prescindencia de lo que seale o no el Derecho Positivo (el
promulgado por el Estado) e incluso antes de que ste exista, y esos derechos
innatos que tiene el ser humano son precisamente el Derecho Natural.
4) Prueba axiolgica, en cuanto el ser humano tiene un ideal de justicia o de lo
que es recto, con prescindencia de lo que establece el Derecho Positivo y
conforme al cual muchas veces evala al Derecho Positivo vigente. Ese ideal
de justicia estara impreso en nosotros como Derecho Natural;
5) Prueba por el origen del Derecho Positivo, en el sentido de que hay muchas
normas del Derecho Positivo que antes de ser tales eran Derecho Natural puro
y simple, y que despus los hombres han plasmado bajo la forma de norma
jurdica obligatoria.


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Las caractersticas del Derecho Natural son las siguientes:

a) La universalidad, en cuanto se aplica a todos los seres humanos cualquiera
sea el lugar o la poca de que se trate;
b) La primaca, en cuanto debe primar por sobre la ley positiva;
c) La inmutabilidad, en cuanto sus preceptos no cambian, no importando los
lugares o las pocas;
d) La cognocibilidad, en cuanto puede conocerse, sobre todo en sus
aspectos relevantes, por el mero uso de la razn;
e) La necesidad, para que el ser humano logre su perfeccin.

Otros autores sealan que la Ley Natural tiene otra caracterstica bsica que es la unidad,
la que se manifiesta en varios aspectos: unidad en cuanto a su autor (Dios); unidad en
cuanto a quienes se aplica (los seres humanos); unidad en cuanto siempre es la misma,
independiente del tiempo, lugar y circunstancias; unidad en cuanto a su fin (la perfeccin
del ser humano); y unidad en cuanto a sus preceptos (porque todos se inspiran en el
precepto bsico de hacer el bien y evitar el mal).

La Escuela Clsica del Derecho Natural

El advenimiento de los tiempos modernos signific un cambio profundo en la vida
humana; en el campo religioso surgi la Reforma protestante; en el campo poltico,
nacieron los Estados nacionales y se reforz la idea de una monarqua absoluta; en lo
artstico, emergi el Renacimiento; y en el campo de la filosofa jurdica naci la Escuela
Clsica del Derecho Natural, que se desarroll en los siglos XVII y XVIII.
En sntesis, sus principios fundamentales son los siguientes: el hombre nace libre; luego,
ante las dificultades que emanan de ese estado de naturaleza, celebra un contrato con
sus semejantes para constituir una sociedad, en la cual delega parte de sus derechos a
cambio de proteccin; estos derechos que el hombre entrega a la sociedad no pueden
ser disminuidos por ella, porque son derechos naturales.

En el desenvolvimiento de la Escuela Clsica del Derecho Natural podemos distinguir tres
perodos.

A) Primer periodo: Corresponde a la poca del mercantilismo en el campo de la
economa, del absolutismo ilustrado en lo poltico y de la Reforma protestante en lo
religioso. Segn los escritos de los filsofos que la representan, el derecho natural queda
entregado solamente a la prudencia y moderacin del gobernante.

a) Hugo Grocio (1583-1645): Grocio distingue entre un Derecho Natural y un Derecho
Voluntario.
El Derecho Natural se basa en la naturaleza racional y social del hombre y, en
consecuencia, es bueno y justo slo aquello que no va contra el hombre en
cuanto ser social y racional. Lo define como un dictado de la recta razn que
indica que algn acto, segn sea o no conforme con la misma naturaleza racional,
contiene necesidad o bajeza moral y, consiguientemente, el creador de la
naturaleza, Dios; impone o prohbe tal acto.
Como preceptos de derecho natural seala los siguientes: abstenerse de lo
que es de otro, cumplir los tratados y pactos, indemnizar los daos causados
culpablemente, castigar a quien lo merezca.
Grocio pensaba que el Derecho Natural deba existir aun cuando Dios no
existiese o, existiendo, no se preocupase de los asuntos humanos, ya que el


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Derecho Natural tena su fundamento slo en la naturaleza racional y social del
hombre.
Respecto a la formacin de la sociedad poltica, Grocio parte del supuesto
de un estado de naturaleza en que los hombres gozaban plenamente de sus
derechos; pero, en bsqueda de una mayor seguridad, constituyeron, por medio
de un contrato, la sociedad, entregando a un soberano la totalidad de sus
derechos naturales. Este soberano no est sometido a control jurdico alguno por
parte de sus sbditos, pero, en el ejercicio de su omnmodo poder, debe sujetarse
al Derecho Natural.
As pues, dentro de sus sistema, se reconoce la existencia de un Derecho
Natural basado en la naturaleza humana, de carcter inmutable, compuesto de
varios preceptos y cuya proteccin se encuentra confiada slo al buen criterio del
gobernante.

b) Toms Hobbes (1588-1679): Hobbes supone un estado de naturaleza; pero por ser
el hombre intrnsecamente egosta y malo, y ser todos los hombres iguales y tener
derecho a todas las cosas, se produce un continuo batallar de todos contra todos.
La razn indica al hombre la conveniencia de la paz que permita la conservacin
de la vida. As nace el Derecho Natural, que Hobbes define como el dictado de
la recta razn acerca de aquello que deba hacerse u omitirse, tanto cuanto fuere
posible, para la conservacin de la vida de cualquiera de los miembros.
De este primer dictado de la recta razn se derivan otros principios de
Derecho Natural, que persiguen la misma finalidad de mantener la paz, por
ejemplo, respetar los pactos.
La guerra de todos contra todos no acabar mientras cada uno tenga
derecho a todas las cosas; por ello es necesaria la entrega de estos derechos a la
sociedad, representada por un soberano, quien debe proteger a los hombres de
la maldad de sus semejantes. Para esto, debe detentar todo el poder y no estar
sometido a control, ser irresponsable. No obstante, debe respetar el Derecho
Natural y procurar la felicidad de sus sbditos. El ejercicio de su poder no debe ser
extremo: debe reconocer a sus sbditos ciertos derechos que Hobbes llama
inocuos, tales como el de comerciar, elegir profesin, etc.
Para el soberano, el Derecho Natural tiene el valor de una mera norma
moral, mientras que para sus sbditos adquiere valor jurdico a travs de las leyes
positivas, las cuales slo obligan en virtud de ser mandatos del gobernante.

c) Baruch Spinoza (1632-1677): Sostiene Spinoza que en el estado de naturaleza los
hombres se guan por la ambicin de poder; su derecho tiene un lmite slo en la
falta de poder individual; esta situacin genera una lucha continua, cuya
inconveniencia comprenden los hombres en virtud de su razn. Por ello, acuerdan
constituir el Estado, que es un instrumento de mayor poder individual, ya que les
evita estar a la vez en guardia contra todos.
Hasta aqu encontramos gran similitud entre Spinoza y Hobbes, pero difieren en lo
que se refiere a la misin del Estado. Para Spinoza, ste no puede limitarse slo a
mantener la paz sino que debe garantizar a sus sbditos un mximo de libertad. Si
el soberano acta de modo de perder el apoyo de sus sbditos, viola una ley de
naturaleza, la de sus propia conservacin. En la doctrina de Spinoza, el Derecho
Natural coincide con aquellas limitaciones al poder soberano que resultan del
poder de la multitud o de la razonable comprensin por parte del gobernante de
sus propios intereses.

d) Samuel Puffendorf (1632-1694): Sostiene que coexisten en el hombre dos
tendencias innatas: a su propia conservacin y a la vida en sociedad con los


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dems hombres. As, el Derecho Natural es el reflejo de ambas y consiste en que
cada uno trate celosamente de preservarse a s mismo en forma que no perturbe
la sociedad de los dems hombres y en que nadie se conduzca hacia otra
persona de modo que esta ltima pueda quejarse con razn de que se ha violado
su igualdad de derechos.
Para constituir la sociedad y garantizar la aplicacin del derecho, tanto
Natural como Positivo, se requieren dos pactos: uno, que significa la cesin de los
derechos individuales a la sociedad, seguido de un decreto que establezca la
forma de gobierno; y otro posterior, entre ciudadanos y soberano, en virtud del
cual ste se compromete a asegurar la paz y aqullos a apoyarle en todo cuanto
persiga el bien de la comunidad.
El soberano debe cumplir el Derecho Natural, que para l tiene valor
jurdico y no meramente moral, aunque no exista tribunal humano que lo juzgue.
Admite slo excepcionalmente el derecho de rebelin.

Podemos concluir que los principales expositores de esta primera etapa de la Escuela
Clsica del Derecho Natural sostienen que existen principios absolutos que guan la
conducta humana, pero su aplicacin no est asegurada sino con la buena voluntad del
gobernante.
Esta posicin, un tanto ajurdica, no debe extraarnos si consideramos las circunstancias
polticas del momento. An estaba fresco el recuerdo de la anarqua reinante bajo el
rgimen anterior. A cambio de evitarla, estos autores estaban dispuestos a entregar al
soberano la totalidad del poder, quedando los derechos individuales confiados slo a su
prudencia. Otra poderosa razn para proceder en este sentido era el deseo de
independizar a los nuevos Estados nacionales, sobre todos a aquellos protestantes, de la
influencia de la Iglesia. El Derecho se presenta a estos autores fundamentalmente como
un medio de asegurar una situacin estable e independiente en cada Estado. Sin
embrago, no escapa a estos autores que dejaban los derechos individuales en peligrosa
orfandad, y por eso les vemos siempre declarar que el soberano debe someterse en el
ejercicio de su potestad a los preceptos del Derecho Natural, entendido como norma
moral (Hobbes) o como norma jurdica (Puffendorf).

B) Segundo periodo: Es la poca del liberalismo poltico y filosfico y del capitalismo. Para
estos autores el Derecho Natural precisa de una mayor proteccin y creen poder
otorgrsela a travs de una separacin de los poderes del Estado.
En esta segunda etapa vemos acentuarse el carcter protector de las garantas
individuales que tiene el Derecho ms que el de salvaguardia del orden. Importa ahora
ms la libertad que la seguridad. Esta tendencia se explica por la experiencia de los
excesos a los que puede conducir la doctrina de la omnipotencia soberana.

a) John Locke (1632-1704): Sostiene que en el estado de naturaleza los hombres
tienen el derecho de aplicar por s las normas del Derecho Natural. Por los
inconvenientes de este sistema (ninguna garanta para la vida, propiedad y
libertad), los hombres pactan una sociedad en la que delegan slo el derecho de
aplicar las normas del Derecho Natural. Los dems derechos siguen inherentes a
los hombres y significan un obstculo a un poder excesivo.
El poder legislativo tiene la misin de asegurar la vida, la propiedad y la libertad a
travs de leyes generales de las que nadie puede escapar. Si el poder legislativo se
excede, Lock entrega la proteccin del Derecho Natural al Poder Judicial.

b) Carlos de Montesquieu (1689-1755): John Locke destac la existencia de la
libertad individual dentro del Estado y enunci el principio de la separacin de los
poderes pblicos como garanta de ella. Esta concepcin fue desarrollada en


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forma extraordinaria por Montesquieu, quien considera que la mejor salvaguardia
de la libertad (Derecho Natural) es la separacin de los poderes del Estado, con
una estricta vigilancia recproca.

C) Tercer periodo: La creencia en la soberana popular y en la democracia son los
caracteres distintivos de este periodo. Se considera que el Derecho Natural tambin
precisa de proteccin, pero se cree que ella slo puede otorgrsela la voluntad general
del pueblo.

Juan Jacobo Rousseau (1712-1778): Sostiene la idea de que debe garantizarse el Derecho
Natural colocando su custodia y aplicacin en la mayora del pueblo. El problema
fundamental, cuya solucin la da el Contrato Social, lo enuncia en los siguientes
trminos: Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con la fuerza
comn la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, unindose a
todos, no obedezca sino a s mismo y permanezca tan libre como antes.
Para conseguir esta finalidad cada persona tiene que entregar a la comunidad
todos sus derechos naturales, sin que ello implique la prdida de su libertad, porque segn
Rousseau, la pertenencia al Estado, bajo las condiciones del Contrato Social, no destruye
la libertad o igualdad originarias del individuo. En efecto, dndose cada individuo a
todos no se da a nadie, y como no hay un asociado sobre el cual no se adquiera el
mismo derecho que se cede, se gana la equivalencia de todo lo que se pierde y mayor
fuerza para conservar lo que se tiene.

El hombre consigue, por medio del Contrato Social, la seguridad, la libertad civil y una
garanta de su propiedad. No est sujeto a ningn otro individuo sino slo a la voluntad
general de la comunidad. El verdadero soberano es la voluntad general. Cada individuo,
al obedecer a la voluntad general, no hace sino obedecerse a s mismo; su voluntad
individual se funde con la voluntad general.

Fundamento del Derecho Natural

La esencia de la naturaleza es inmutable e igual en todos los hombres, y todos ellos gozan
del derecho de libertad, es decir, de la facultad de determinarse por s mismos en busca
de su realizacin integral.

Todo aquello que le es indispensable al hombre para el desarrollo de su personalidad y
cuya obtencin est en algn modo subordinado a otro, le es debido a l, y,
correlativamente, el hombre est obligado a reconocer, como propio de sus semejantes,
aquellas cosas o facultades que les son necesarias para la satisfaccin de las exigencias
de su propia naturaleza. Esto quiere decir que existe, en virtud de la propia naturaleza, un
orden o disposicin que la razn humana puede descubrir y segn el cual debe obrar la
voluntad para conformarse con las finalidades del ser. Por consiguiente, existe una ley
rectora de nuestra vida, que tiene por fundamento la naturaleza racional del hombre y no
precisa de promulgacin, porque se encuentra grabada en nuestra conciencia y le
seala a ella, con carcter obligatorio, el camino de la justicia. Este es el Derecho Natural.

Contenido del Derecho Natural

Entre los principios del Derecho Natural existe un orden en el que se pueden distinguir dos
categoras:
1) Principios primarios: aquellos universalsimos, evidentes a todo hombre con uso de
razn; y


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2) Principios secundarios: las conclusiones prximas e inmediatas de los principios
anteriores, deducidas con facilidad por todos los hombres.
Principios primarios

Santo Toms de Aquino los ordena atendiendo a las distintas inclinaciones naturales del
hombre:
a) Inclinacin haca el bien de su naturaleza: Esta inclinacin es comn a todos los
seres, pues todos los seres quieren su conservacin conforme a su propia
naturaleza. Pertenecen a la ley natural, por lo tanto, todos los preceptos que
contribuyen a conservar la vida del hombre y a evitar sus obstculos.
b) Inclinacin hacia bienes particulares, conformes a la naturaleza que l tiene en
comn con los dems animales: Pertenecen a la ley natural aquellas cosas que la
naturaleza ha enseado a todos los animales, como la comunicacin sexual, la
educacin de la prole, etc.
c) Inclinacin al bien correspondiente a su naturaleza racional: conocer las verdades
divinas, vivir en sociedad, desterrar la ignorancia, evitar ofender a las personas con
quienes convivimos, etc.

Principios secundarios
De los preceptos primarios del Derecho Natural derivan otros secundarios, que dicen
relacin con la naturaleza humana o que se refieren a materias contingentes, y que
procuran concretar o especificar aquellos dictados generales a que hicimos referencia.
Por ejemplo:
a) Respetar la vida e integridad fsica propia y del prjimo;
b) Dar y reconocer al otro lo que le es debido: cumplir las obligaciones, no causar
daos injustos;
c) Asumir las consecuencias de nuestros actos: principio de responsabilidad;
d) No ser juez y parte en el mismo proceso: organizacin de la justicia;
e) No juzgar a nadie sin orlo y darle la oportunidad de probar sus defensas: teora del
proceso.

Relacin entre Derecho Natural y Derecho Positivo.

Aparece aqu el tema de las relaciones del Derecho Natural con el Derecho Positivo. El
principio bsico que sostiene la escuela iusnaturalista es que el Derecho Positivo ser
vlido y, por ende, obligatorio, siempre y cuando lo que establezca no est en
contraposicin con un principio fundamental del Derecho Natural. As, una ley positiva
opuesta al Derecho Natural, no sera en definitiva ley segn Santo Toms y, dependiendo
de la situacin, incluso autorizara para no obedecerla, porque si se opone a la Ley
Natural, estara apartando al ser humano del logro de su perfeccin.
En todo caso, existen ciertas situaciones en que el conflicto entre el Derecho Natural y el
Positivo es slo aparente:

a) Cuando la ley positiva establece la tolerancia de actos que a la luz del Derecho
Natural deberan ser sancionados. Ej: la prostitucin;
b) Cuando la ley positiva niega proteccin a ciertos derechos naturales por estimar ms
conveniente dejar el cumplimiento de la obligacin correlativa a la conciencia del
obligado. Ej: el cumplimiento del contrato de esponsales;
c) Cuando el Derecho Positivo exige el cumplimiento de ciertas solemnidades para el
reconocimiento de ciertos derechos. Ej: la escritura pblica para la compraventa de
bienes races, an cuando, desde un punto de vista moral o de Derecho Natural
bastara que una parte haya entregado el bien y la otra pagado el precio;


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d) Cuando el Derecho Positivo limita o suspende el ejercicio de ciertos derechos
individuales que por la misma Ley Natural deben subordinarse al Bien Comn. Ej: en
situacin de guerra se hace necesario suspender o restringir la libertad de expresin.

En caso que el conflicto entre Derecho Natural y Positivo sea real y no aparente, habra
que analizar si la ley positiva que establece algo contrario al Derecho Natural es
imperativa, prohibitiva o permisiva.
Si es imperativa, es decir, manda hacer algo contrario al Derecho Natural, la
actitud debe ser de no acatarla, a menos que ello traiga aparejado un mal mayor para la
persona que el cumplirla.
Si es prohibitiva, la actitud debe ser realizar la conducta que se prohbe si ella es
necesaria para lograr una mayor perfeccin en el individuo, salvo si el mal que ello
pudiera traer aparejado fuere mayor que la abstencin que manda la ley.
Si es permisiva, o sea, faculta para hacer algo prohibido por el Derecho Natural, la
actitud a seguir es la de no ejercer la facultad que entrega la ley positiva.

Concepto de Derecho Natural
Podemos decir que el Derecho Natural es la expresin de los primeros principios de justicia
que rigen las relaciones de los hombres en sociedad, determinan las facultades que a
cada uno pertenecen de conformidad con el ordenamiento natural, y sirven de
fundamento de toda regulacin positiva de la convivencia humana.

Escuela Histrica

Segn Federico Carlos de Savigny (1779-1861), su principal exponente, todo pueblo tiene
un espritu, un alma propia que se refleja en mltiples manifestaciones: Moral, Arte,
Lenguaje, Folclore, Derecho, los cuales son expresiones espontneas del espritu
popular.

El Derecho no es, entonces, una creacin del legislador, sino una elaboracin instintiva del
pueblo, que se manifiesta en los hechos, en una serie de costumbres que se cumplen por
la generalidad de los miembros del cuerpo social, con la conviccin de estar cumpliendo
un verdadero deber jurdico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un
mayor grado de elaboracin para que luego intervenga el legislador, no inventando
nada nuevo, sino plasmando esas costumbres en textos articulados y promulgndolas
formalmente como leyes. En consecuencia, el Derecho es en definitiva el Derecho vivo
del pueblo recogido en las leyes, las cuales sern vlidas si se adecuan a ese Derecho
vivo o costumbre del pueblo.

En definitiva, las tres escuelas vistas, han servido a algunos autores para sealar que el
Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que
correspondera al iusnaturalismo), como norma, es decir, como precepto dictado de
acuerdo a los requisitos que impone la Constitucin (que correspondera al positivismo) y
como hecho social, es decir, como encarnador de las costumbres sociales ms relevantes
(que correspondera a la Escuela Histrica).









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Unidad 2
Teora de la norma de conducta















27
Unidad 2: Teora de la norma de conducta

Las leyes fsico-naturales y las leyes cientficas

Como hemos visto, el comn de las personas entiende por Derecho un conjunto de
normas que regula la conducta social del hombre, sin embargo, tambin advertimos que
existen otras normas que no son jurdicas y que tambin regulan la conducta humana
(moral, religin, poltica, usos sociales, etc.), la que adems se ve afectada por ciertos
fenmenos que se reiteran constante y uniformemente y con carcter inexorable (leyes
fsico naturales), adems de cierta informacin de cmo debe procederse en el uso de
las cosas (reglas tcnicas).

Se entiende por ley fsico-natural el comportamiento constante y uniforme de
determinados fenmenos de la naturaleza fsica. Es una legalidad inmanente a los seres
fsicos. Por ejemplo: la ley de la gravedad, la ley de la circulacin sangunea, etc.

Suele hacerse sinnimos los trminos ley fsico-natural y ley cientfico natural, sin embargo,
podemos decir que la primera existe, independiente de nuestro conocimiento sobre ella y
la segunda es el juicio cognoscitivo emitido por un estudioso de los fenmenos naturales
que pretende describir o explicar la relacin que observa entre ciertos hechos de la
naturaleza y que l vincula a travs del denominado principio de causalidad. Por lo
anterior, las leyes cientfico-naturales para ser vlidas deben ser verdaderas, es decir,
debe coincidir su enunciado o frmula con el fenmeno que describen. Por ejemplo: La
ley de la energa, que indica que todo ente es portador de una energa inmensa
contenida en su masa: E=mc.

Caracteres de la ley cientfica:
1) Su validez se basa en la verdad del respectivo enunciado; cualquier excepcin la
invalida.
2) Su frmula es comprobable empricamente mediante el mtodo inductivo.
3) La vinculacin entre el fenmeno antecedente y el fenmeno consecuente es
necesaria e inexorable empricamente.
4) La vinculacin entre el antecedente y el consecuente, desde el punto de vista
cognoscitivo se produce en conformidad al principio de causalidad, que a su
vez presupone el determinismo o inexorabilidad de los fenmenos naturales.
5) La estructura lgica de la ley cientfico-natural es reductible a la siguiente frmula
hipottica: Si A es, B es (si un metal se calienta a una determinada temperatura,
se dilata).
6) La ley cientfica es un juicio enunciativo o descriptivo de lo que es; pretende, en
ltimo trmino, explicar el fenmeno.
7) Las leyes cientficas componen el saber cientfico natural del hombre y en este
sentido integran la cultura humana. Las leyes fsicas, en cambio, son la naturaleza
misma desde un punto de vista dinmico.
8) Las leyes cientficas son a-valorativas o neutras axiolgicamente, porque los
fenmenos naturales pueden ser comprendidos con independencia de criterios de
valor.


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Las normas de conducta

Norma de conducta es una ordenacin de la conducta humana de acuerdo a un criterio
de valor, cuyo incumplimiento trae aparejada una sancin.

Caractersticas:

1) La norma de conducta no recae sobre el ser fsico sino sobre la conducta del
hombre o acto humano. Seala la conducta que debe ser. Este carcter
obligatorio la distancia del carcter necesario de la ley fsica.
2) Desde el punto de vista lgico su estructura puede reducirse a la siguiente
hiptesis: Si A es, debe ser P (si compras debes pagar el precio; si estornudas
debes taparte la boca).
3) La vinculacin entre la hiptesis y el consecuente no es necesaria o inexorable,
sino contingente. Tal contingencia se basa, precisamente, en la posibilidad que
tiene el hombre de acatarla o no, en su libertad.
4) La vinculacin entre el antecedente y el consecuente se lleva a cabo a travs del
principio de imputacin.
5) La validez de la norma reposa directamente en el juicio de valor que le sirve de
fundamento; por lo tanto, su incumplimiento no afecta su validez sino su eficacia.
6) Su incumplimiento legitima la posibilidad de aplicar una sancin, entendiendo por
tal aquel detrimento en la persona, bienes o situacin del incumplidor, segn la
naturaleza y fines de la norma que se trate.

Las reglas tcnicas

La regla tcnica seala la conducta que debe observarse en la utilizacin de una
determinada cosa, para lograr mediante ella un determinado fin.

Sus caracteres son los siguientes:
1) Su campo de accin es tan amplio y vasto como el del saber humano. Todo
conocimiento cientfico se aplica a travs de reglas tcnicas.
2) La regla tcnica seala los procedimientos o medios ms idneos para lograr
alcanzar un determinado fin.
3) Su validez reposa directamente en la eficacia y no en un valor (norma) ni en la
verdad (ley cientfico-causal).
4) La regla tcnica en s misma no constituye un juicio de valor, es ms, el trmino
bueno es sinnimo en el campo tcnico de apto para, idneo, eficiente.
No expresa bondad moral ni axiolgica.
5) La regla tcnica, por lo mismo, no establece deberes ni obligaciones de
conducta, sino que informa sobre los medios ms idneos para lograr un
determinado fin en el uso de las cosas.



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Teora de las normas de conducta

Se entiende por norma de conducta aquella ordenacin del actuar humano de acuerdo
a un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejada una sancin.

1) La materia o contenido: El acto humano

Las personas realizamos ciertos actos que, no obstante, la doctrina no califica de actos
humanos.

Tenemos los denominados actos meramente naturales que proceden de las funciones
vegetativas y sensitivas del hombre (respirar, or, digerir, dormir).

Tambin estn los que se denominan actos del hombre, que son aquellos ejecutados
encontrndose ste privado de su capacidad racional habitualmente o al momento de
realizar el acto (demente, alcohlico, drogado).
Tenemos tambin los denominados actos violentos, que proceden de una fuerza
externa que sobrepasa y anula su voluntad.

El acto humano propiamente tal, es aquel realizado por el hombre voluntariamente y a
sabiendas; es decir, conociendo y queriendo un determinado fin. Un acto realizado con
perfecto conocimiento y voluntad, se puede decir que es propio de quien lo realiza y por
lo mismo libre, y si es as, su autor responde de l.

Actos humanos internos y externos:
Desde el punto de vista de su manifestacin, el acto humano puede ser solamente interno
(desear matar a alguien, estar decidido a mentir si se presenta la ocasin) o bien
exteriorizado (matar a alguien, mentir). En este ltimo caso, podemos distinguir una fase
interna del acto y otra fase de ejecucin o externa.
Esta distincin tiene importancia de acuerdo a la responsabilidad normativa del
sujeto, as, como veremos ms adelante, los actos internos en cuanto tales son regidos por
la Moral y los actos externos o exteriorizados interesan al Derecho, a las normas de trato
social, a las normas polticas y tambin a la Moral.

Elementos del acto humano:
En todo acto humano se pueden distinguir tres elementos principales: el cognoscitivo, el
volitivo y el ejecutivo.

A) Elemento cognoscitivo: Consiste en el conocimiento de lo que se hace.
El principal elemento cognoscitivo del acto humano es la advertencia, que
consiste en el acto por el cual el entendimiento humano percibe la obra que
realiza o va a realizar.

Los principios fundamentales del acto humano en relacin con la
advertencia son los siguientes:
a) El acto humano requiere que el hombre, psicolgicamente, se d cuenta de la
accin que va a realizar o que est realizando;
b) El acto humano exige que el hombre advierta la relacin que existe entre
dicho acto y el orden moral;
c) La moralidad del acto ser mayor o menor segn el grado de advertencia con
que se ha realizado;
d) La advertencia posterior no afecta a la moralidad de una accin, a no ser que
la inadvertencia haya sido culpable; y


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e) Solamente afectan a la moralidad del acto humano los elementos que se han
advertido al ejecutarse, no los que dejaron de advertirse.

El principal impedimento que puede afectar al elemento cognoscitivo es la
ignorancia, que consiste en la falta de ciencia debida en un sujeto capaz, es
decir, la ausencia de un conocimiento que se podra y debera tener.
Otros impedimentos que perturban o distorsionan de manera inmediata el
elemento cognoscitivo son el error (falsa representacin de la realidad), el olvido
(carencia actual de un conocimiento que se tuvo) y la distraccin (actual falta de
atencin a una realidad).

B) Elemento volitivo: Por elemento volitivo se entiende la influencia que ejerce la
voluntad en el acto humano.
Acto voluntario es el que procede de una inclinacin libre de la persona
con conocimiento del fin a que se dirige.
El concepto de accin libre se opone al modo de obrar necesario; la
libertad excluye toda forma de necesidad o determinacin; por ello hombre libre
es el que tiene potestad o es dueo de sus propias acciones.

Los principales impedimentos que pueden afectar al elemento volitivo son la
pasin y el miedo.
Las pasiones son perturbaciones del nimo de la persona que, producidas
por afectos intensos y permanentes, confunden la recta razn y paralizan o
desvan la voluntad (la ira, vicio, etc.). Las pasiones, si han sido voluntarias y
deliberadamente excitadas o fomentadas, aumentan la responsabilidad; en caso
contrario, la disminuyen; y la excluyen en absoluto si precede e impide toda
deliberacin de la razn y todo consentimiento de la voluntad.
El miedo es la perturbacin del nimo de una persona por un riesgo o mal,
real o imaginario, presente o futuro, que la amenaza a ella o a otra persona a la
que est vinculada. El miedo grave excusa, por lo general, del cumplimiento de las
leyes positivas que prescriben realizar un acto bueno. Los actos jurdicos realizados
bajo la presin de un miedo grave e injusto son siempre anulables.

C) Elemento ejecutivo: El elemento ejecutivo corresponde a las potencias ejecutivas y
se hace efectivo a travs de la realizacin de un acto externo impulsado por la
libertad interna.
El principal impedimento que puede afectar al elemento ejecutivo es la
violencia.
La violencia aplicada a un ser inteligente y libre se llama coaccin y puede
definirse como la fuerza fsica o moral ejercida sobre una persona para obligarla a
realizar una accin contra su voluntad.
Imputabilidad:

El hombre es libre y por ello sus actos y sus efectos le son imputables.

La imputabilidad consiste en atribuir un acto a quien lo ejecut. La imputabilidad puede
ser fsica o moral.
La imputabilidad fsica considera al agente nicamente como causa fsica.

La imputabilidad moral toma en consideracin el grado de conocimiento y libertad con
que el sujeto actu. La imputabilidad moral puede ser definida como el conjunto de


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condiciones necesarias para que el hecho pueda y deba ser atribuido a quien
voluntariamente lo ejecut como a su causa eficiente y libre.

Responsabilidad:
El hombre, por ser dueo de sus actos y serle stos imputables, debe responder de los
mismos ante los dems.
La responsabilidad es la consecuencia favorable o adversa que sufre la persona
que ejecuta un acto libre.
La responsabilidad es consecuencia directa de la imputabilidad, puesto que es
responsable el que tiene capacidad para sufrir las consecuencias del acto humano.
El hombre es responsable de sus decisiones libres, tanto si se refieren a un acto
como a una omisin.
El hombre es responsable no slo de lo que intenta directa o inmediatamente, sino
tambin de todos los efectos mediatamente perseguidos, pues ellos caen igualmente
bajo su intencin. La responsabilidad se extiende aun a aquellos efectos que no caen
bajo su intencin ni como medios ni como fin, pero que fueron previsibles como
consecuencia de la decisin, aunque no se hayan intentado directamente.

La libertad humana
Hemos visto que la responsabilidad implica la libertad. Una persona slo es responsable de
lo que puede escoger o rechazar libremente, de lo que de un modo u otro est dentro de
su poder.
Los actos del hombre se dividen en necesarios y libres. Necesarios son aqullos en
que obra movido por la fuerza de su naturaleza y libres aqullos en que acta por
determinacin propia o eleccin.

El poder que tiene la voluntad humana para determinarse por s misma a actuar o no
actuar, puestas las condiciones para la accin, es lo que se denomina libertad o libre
albedro.

La libertad puede entenderse en sentido fsico o moral.

La libertad fsica es la facultad de hacer o no hacer algo, bueno o malo.

La libertad moral es la facultad que tiene el hombre de elegir, consciente y
voluntariamente, los medios para hacer el bien.

La libertad propia del hombre es la libertad moral, porque la capacidad fsica de hacer el
mal no significa prctica de la libertad, sino imperfeccin y defecto de la misma, ya que
lo propio del hombre es obrar segn su naturaleza y, por consiguiente, cuando acta
contra su naturaleza, no obra como libre sino como esclavo.

La libertad es una consecuencia de la naturaleza racional del hombre: el hombre es libre
porque es inteligente. Aunque la libertad no es distinta de la voluntad, sino que es
formalmente una propiedad de sta, por la que elige a su arbitrio lo que el entendimiento
le propone como bueno y conveniente para s.

La esencia de la libertad est en el pleno dominio de la voluntad sobre su acto de
eleccin porque, como lo seala Santo Toms de Aquino: lo propio del libre albedro es
la eleccin, pues se dice que tenemos libre albedro por cuanto podemos aceptar una
cosa rehusando otra, en lo cual consiste la eleccin.



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La cuestin fundamental de la libertad no est en determinar si el acto externo procede
libremente de una decisin interna, sino si esta misma decisin interna viene determinada
por algo que no sea la libre voluntad. La libertad humana consiste en la libre
determinacin de los motivos.

2) La forma: Imperatividad

Que la forma sea imperativa significa que la norma establece un deber: la conducta deja
de ser indiferente y pasa a ser exigible, tenindola a ella por ttulo.

Imperatividad viene de la palabra imperium, que est estrechamente vinculado con la
potestad, por lo que, en sentido estricto, al utilizar el trmino imperatividad estamos
dando por entendido la existencia de una persona dotada de la potestad de imperio y,
por lo tanto, supraordenada a las dems.

Dada la imposibilidad de individualizar, segn los distintos tipos de norma, al sujeto
concreto que tiene la potestad de imperio, se prefiere hoy utilizar el trmino
obligatoriedad para referirse al establecimiento de un deber. En otras palabras,
imperatividad se refiere al deber desde el punto de vista de su origen, es decir, del
sujeto que lo establece; obligatoriedad se refiere al deber en s mismo, con
independencia de cual sea su origen.

El trmino obligatoriedad proviene del latn ob, que quiere decir lo que est
adelante, y de ligare, que significa unir. Por lo que obligatoriedad denota vincular
una determinada conducta a un fin previsto expresa o tcitamente en una norma.

La imperatividad u obligatoriedad implica dos elementos: primero, un ttulo para dictar
una norma de parte de quien la crea; en segundo lugar, facultad de libre arbitrio del
destinatario de la norma.

Por lo anterior, esta caracterstica es negada por los anarquistas, que desconocen un
poder superior al sujeto humano, como tambin por los deterministas, que niegan la
posibilidad que el hombre realice actos libres.

Por ltimo, debemos mencionar que para algunos autores no toda norma es imperativa.
Algunos desconocen el carcter imperativo de las normas de trato social, otros niegan tal
carcter a las normas morales; otros llegan a negar el carcter imperativo de las propias
normas jurdicas.

3) La finalidad: Proteccin de ciertos valores

Al prescribir una determinada conducta, la norma la ha elegido porque ha juzgado
preferible esa conducta a otras posibles. Se le presenta como valiosa y digna de
proteccin o como disvaliosa o digna de prohibicin.

Toda norma entraa un juicio de valor, es decir, ha sido establecida a la luz de un valor en
el cual ella funda el establecimiento del deber.

Ahora bien, en principio nadie discute la existencia de valoraciones; por todos lados
constatamos que el hombre valora como bello o feo, como justo o injusto, como bueno o
malo, como leal o desleal, como sublime o miserable, cosas, acciones o personas. El
problema consiste en determinar si tras esas valoraciones existe algo real que podamos
llamar el valor que provoca en nosotros aquellas valoraciones. Ms difcil an es


33
determinar la naturaleza de ese valor, la forma de conocerlo y la validez de las
proposiciones que sobre l versan. A estos problemas se ha dedicado, especialmente en
el ltimo siglo, la disciplina que especficamente trata de los valores: la Axiologa.

All la discusin se ha planteado fundamentalmente entre las tendencias subjetivistas, que
estiman que slo existe la valoracin, es decir, el hecho psquico o sociolgico de uno o
muchos sujetos que valoran, y las tendencias objetivistas que creen que existen entes o
propiedades reales de las cosas que suscitan en nosotros los juicios de valor; en otros
trminos, las cosas no seran valiosas porque las estimamos, sino, al revs, las estimamos
porque son valiosas.

4) La sancin: Medida gravosa por su incumplimiento

Etimolgicamente sancin viene del latn sancire, que significa hacer inviolable un
determinado precepto por ser querido ste por la divinidad.

Pero ms all de su origen etimolgico, la sancin implica aquel elemento en virtud del
cual se pretende disuadir al destinatario de la norma de su incumplimiento haciendo ms
gravosa la situacin del sujeto que la incumple que la del que la acata.

Las sanciones y sus modalidades varas segn los distintos tipos de normas, las que adems
pueden establecer una pluralidad de medidas sancionatorias. As, las sanciones religiosas
son distintas, por su misma naturaleza de las sanciones jurdicas, como tambin lo son las
de las normas morales con respecto de las normas de trato social. En cualquier caso, de lo
que se trata es de lograr que el sujeto se retraiga de incumplir la norma, para lo cual se
preveen medidas que afecten a su persona (en su aspecto espiritual o corporal), bienes,
derechos, pretensiones, situaciones, etc.



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Clases de normas de conducta

1) Normas religiosas:
Desde tiempos remotos el hombre ha tenido presente la divinidad y ha actuado en
relacin a ella. Esta relacin ha dado origen a lo que se denomina Religin que podemos
definir como un sistema de creencias y de prcticas en relacin con Dios.

En la religin podemos distinguir, por una parte, un sistema de verdades en las que se cree
(Fe) y, por otra, todo un conjunto de prcticas en relacin con Dios (normas religiosas).

Respecto al origen mismo de la religin, podemos distinguir religiones naturales en las que
el mismo hombre elabora el sistema religioso ayudado tan slo por la razn natural, y las
religiones reveladas en las que Dios mismo revela el sistema religioso a travs de un
intermediario (profeta) quien no proclama verdades por propia autoridad sino por la
autoridad de Dios. Las religiones reveladas son monotestas y se destacan entre ellas el
judasmo, el cristianismo y el islamismo.

La norma religiosa es aquella prescripcin de conducta humana cuya finalidad ltima es
posibilitar la santidad del hombre. En otras palabras, ella establece las exigencias que el
hombre debe cumplir para agradar a Dios (hacer su voluntad) y as alcanzar la eterna
bienaventuranza.

Slo en las religiones reveladas el sentido de exigencia normativa es ms intenso y ms
inequvoco: las normas provienen de Dios y son la va para alcanzarlo.

Las normas religiosas guardan importantes semejanzas con las dems normas de
conducta:
a) Versan sobre la conducta humana, es decir, su materia es el acto humano, slo
que desde una perspectiva distinta: la sobrenatural.
b) Tambin la forma de la norma religiosa es la obligatoriedad, que en su caso
emana de la voluntad de Dios.
c) Las normas religiosas persiguen un fin que es un valor: la santidad.
d) Las normas religiosas tambin prevn sanciones en caso de incumplimiento, son de
tipo espiritual (interior), siendo la ms extrema la condenacin eterna.

Pero tambin se dan en ellas caracteres que las distinguen con nitidez:
a) Finalidad: la santidad, es decir, persigue que el sujeto se aproxime a Dios, logrando
as la bienaventuranza de la vida eterna. De este criterio de distincin,
fundamental, se derivan todos los dems.
b) Origen: la razn de Dios que las impone al hombre; es decir, son heternomas en
cuanto su origen y autnomas en cuanto a su cumplimiento (requieren ser
conocidas y reconocidas al aplicarse).
c) Su mbito de vigencia es absoluto, es decir, rigen con carcter atemporal y
universal, siempre y en todo lugar.
d) Tienen un carcter unilateral ya que imponen deberes, pero no facultan a nadie
para exigir su cumplimiento.
e) Son internas, porque a la religin le importa la intencin con que el sujeto ejecuta
el acto. No basta para alcanzar la santidad con que se cumpla exteriormente con
ciertas ritualidades o prcticas, sino que es indispensable que el individuo las
acepte en conciencia.
f) Son incoercibles, es decir, no se puede exigir su cumplimiento por la fuerza. Para
que el acto tenga valor religioso debe ser realizado libremente por el sujeto, ya


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que nace de su ms ntima conciencia. El llamado temor de Dios no es
propiamente una coaccin.
g) La sancin es ms bien interna y sobrenatural: el dolor o afliccin por haber
ofendido a Dios y, en ltimo trmino, la prdida de la posibilidad de alcanzar la
santidad, es decir, la condenacin eterna. La sancin es aplicada en definitiva por
Dios.

2) Normas morales:
Desde un punto de vista normativo, podemos definir la Moral como un sistema de normas
cuya finalidad es lograr la bondad del sujeto que acta.

Una norma moral no es una restriccin arbitraria de la libertad humana, sino un llamado
dirigido a la libertad para moverla a salvaguardar y cultivar el valor. Una norma que no
estuviera fundada sobre un valor y no estableciera un deber valioso, estara privada de
toda fuerza moral obligatoria.

Las normas morales que regulan la conducta humana estn fundadas en el principio de
que el hombre debe actuar conforme a su ser, porque el orden del obrar debe atenerse
al orden del ser.

Las normas morales son razonables y valiosas y estn dirigidas a la libertad. El hombre
puede reconocerlas o desconocerlas y cumplirlas o trasgredirlas libremente.

Las normas morales procuran que la persona, en sus sentimientos y acciones, sea fiel a su
ser.

Las normas morales regulan la conducta libre del hombre, de conformidad con los
dictados de la recta razn, con la finalidad de que pueda realizar su destino trascendente
y alcanzar su ltimo fin.

Las caractersticas ms importantes de las normas morales son las siguientes:
a) Interioridad: Las normas morales son interiores; ellas valoran las acciones del
hombre en vista a su supremo y ltimo fin, de modo absoluto, radical. Su campo
de imperio es el de la conciencia de cada persona, porque es en ella donde tiene
lugar el encuentro entre los diversos modos de obrar, uno de los cuales debe ser
escogido por ella. De modo que, para calificar una conducta como buena, no
basta que ella est externamente en concordancia con la norma tica, sino que,
adems, es necesario que exista moralidad en el propsito, en la raz profunda del
proceder. Lo anterior no quiere decir que la moral permanezca ajena a las
manifestaciones externas de la conducta; por ello exige que las buenas
intenciones se conviertan en obras.
b) Unilateralidad: Esto quiere decir que el deber impuesto por la norma moral slo
puede ser exigido por la conciencia de cada cual, es decir, que frente al sujeto a
quien obliga, no existe otra persona que pueda exigirle el cumplimiento de sus
deberes.
Estas normas implican un deber cuyo cumplimiento puede tener efectos para otras
personas, pero ello no es lo determinante; lo ms importante moralmente es la
bondad del acto para el sujeto que lo realiza.
c) Falta de rigurosa determinacin: Las normas morales carecen de rigurosa
determinacin y, por ello, muchas veces se presentan incertidumbres en el
individuo cuando trata de obedecer sus dictados.


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d) La sancin es el remordimiento: La violacin de las normas morales le acarrea al
sujeto una sancin que consiste en el remordimiento de su conciencia, pero esta
sancin es indeterminada y depende del grado de sensibilidad de la persona.
e) Carencia de coactividad: Esto significa que la observancia de la conducta
prescrita por la norma moral debe realizarse en forma voluntaria, espontnea, libre
de toda fuerza extraa o coaccin externa, pues en caso contrario, la conducta
se transformara en un simple hecho que escapara por completo a toda
valoracin tica. En las normas morales no existe la posibilidad de imponer por la
fuerza la conducta debida.
f) Validez absoluta: Las normas morales poseen validez absoluta en cuanto se
fundan en valores objetivos e inmutables, pero respecto de cada persona en
particular la norma moral slo la obliga en la medida en que haya adquirido
conciencia de ella y la reconozca como obligatoria.
g) La finalidad es el perfeccionamiento total del hombre: Las normas morales
persiguen como finalidad el perfeccionamiento total del hombre para que pueda
realizar su destino trascendente y alcanzar su ltimo fin.

3) Normas del trato social:
Las normas del trato social, usos, convencionalismos o costumbres sociales, son aquellas
que imponen a los hombres una determinada conducta en la vida social fundada en
principios de buena educacin, decoro, protocolo o cortesa. Ej: las que establecen
normas respecto a los saludos, regalos, visitas, invitaciones, etc.

Hay autores, como Giorgio del Vecchio, que le niegan el carcter de normas de
conducta; efectivamente, para este autor, la conducta del hombre slo puede ser objeto
de regulacin moral o jurdica, y las normas del trato social no son, en rigor, normas
autnomas, sino que entran necesariamente en una u otra de las categoras
mencionadas.

Las caractersticas ms importantes de las normas del trato social son las siguientes:
a) Son socinomas, es decir, propias de la vida en sociedad porque consideran al
hombre como parte integrante de la misma y no en su vida individual.
b) Rigen la conducta exterior del hombre, careciendo de relevancia el mvil del
sujeto. Las normas del trato social quedan plenamente cumplidas cuando el sujeto
realiza u omite los actos ordenados o prohibidos, sea cuales fueren los mviles.
c) La sancin por el incumplimiento es la reprobacin social, ejercida por el grupo.
d) Son heternomas porque para su vigencia se requiere de un proceso de
interiorizacin, de reconocimiento personal.
e) Son unilaterales, es decir, obligan pero no facultan. Regulan una conducta frente
a otro, quien no tiene la facultad de exigir el cumplimiento de esa conducta.
Establecen slo deberes.
f) Son relativas y cambiantes, en cuanto no tienen valor para todos los tiempos y
lugares; ellas estn condicionadas por la poca, el pas, la clase social, la
profesin, la edad, etc.
g) Su finalidad es hacer ms agradable la convivencia humana.



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4) Norma jurdica:

La norma jurdica, como concepto, es una creacin reciente.
Los filsofos de la antigedad, como Scrates, Platn o Aristteles, slo se refirieron
a la ley. Este concepto se conserv en la patrstica y en la escolstica, y pas
posteriormente al positivismo.

Los conceptos norma y ley no son sinnimos; existen entre ellos claras diferencias:
a) El concepto de norma es ms amplio que el de ley, ya que sta es slo una de las
muchas formas en que puede manifestarse aqulla. Son tambin formas de
expresin de la norma jurdica la costumbre, la sentencia, etc.
b) En la norma predomina el elemento formal, en cambio, en la ley, el material.
c) La norma, como concepto que es, puede existir por s sola; la ley, en tanto,
necesita de legislador, promulgacin y vigencia.

La teora de la norma jurdica es un aporte del pensamiento contemporneo y, en
especial, de los juristas Augusto Thon, Len Duguit, Giorgio del Vecchio, Hans Kelsen,
Carlos Cossio y otros.

Concepto
La norma jurdica es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva
que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de
la convivencia humana.

Caractersticas

A) Exterioridad. Si bien es cierto que no podemos fragmentar las acciones
humanas en exclusivamente internas o externas, porque si a un acto le
falta el contenido psquico no puede considerarse accin humana, no es
menos cierto que podemos diferenciar las acciones en potencia de su
exteriorizacin. A la norma jurdica le interesa la conducta humana slo
desde el momento en que ella se ha exteriorizado. Mientras el acto
permanece en el ser ntimo, sin exteriorizarse, es indiferente al Derecho. El
que un individuo sienta vehementes deseos de asesinar a otro, al Derecho
no le interesa, pero cuando ese mismo individuo realiza el acto delictuoso,
el Derecho lo sanciona como homicida y, al juzgarlo, no slo considera
esta exteriorizacin, sino que califica la intencin y la voluntariedad del
acto, es decir, el haber querido el hecho y haberlo realizado libremente.

B) Bilateralidad. La norma jurdica es una regla de convivencia o coexistencia
que regula la conducta de los individuos entre s en su vida de relacin. De
un lado impone a una parte una obligacin (sujeto pasivo), y del otro,
atribuye a la contraparte una facultad o pretensin (sujeto activo). Las
normas jurdicas imponen deberes y correlativamente conceden
facultades. El sujeto pasivo tienen el deber de cumplir lo prescrito en la
norma, y el sujeto activo puede, a su vez, exigir a aqul la observancia de
sta. Ej: deberes y obligaciones de las partes en el contrato de
compraventa.

C) Determinacin. La norma jurdica se presenta generalmente con un
contenido fijo, cierto y reconocible. Si surgen dudas sobre su aplicacin al
caso concreto, existe la autoridad del juez para determinar su verdadero
sentido y alcance.


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D) Imperatividad. Al referirnos a la bilateralidad, veamos que las normas
jurdicas imponen deberes y correlativamente conceden facultades. Las
normas jurdicas son, en consecuencia, por naturaleza, imperativas, sea su
mandato positivo o negativo. Quedan, por tanto, fuera del campo del
Derecho los consejos, las exhortaciones y las simples afirmaciones o
constataciones de hecho.
Sin perjuicio de lo anterior, podemos encontrar en las leyes
preceptos que no son imperativos, lo que no quiere decir que adquieran
carcter jurdico. Un precepto tiene significado jurdico porque en esencia
lo posee, y no podra adquirirlo simplemente por estar inserto en un texto
legislativo.

Atendiendo la naturaleza del mandato (positivo o negativo), las normas
jurdicas pueden clasificarse en imperativas y prohibitivas.
Las normas imperativas son aquellas que establecen una obligacin
de dar o hacer. Ej: art. 1826, 686.
Las normas prohibitivas son las que establecen una obligacin de no
hacer, una abstencin. Ej: 1789.
Las normas imperativas y prohibitivas constituyen lo que podramos
llamar Normas primarias, porque prescriben en forma directa una conducta
y subsisten por s mismas.
Las normas secundarias (derogatorias, permisivas, interpretativas,
declarativas, etc.), son aquellas que estn subordinadas a normas
primarias, y que slo dejan ver su contenido jurdico al relacionarlas con
ellas.

Algunos autores como Hans Kelsen y Carlos Cossio, han negado la
imperatividad como un elemento esencial de la norma jurdica,
sosteniendo que las normas secundarias careceran de l. Sin embargo,
como hemos dicho, su carcter imperativo surge al relacionarla con una
norma primaria. Ej: Una norma derogatoria, que tiene por objeto abolir una
norma ya existente, ordena tener por derogada o abolida una norma
preceptiva o prohibitiva.
El problema se complica al referirnos a las leyes permisivas, es decir,
las que se limitan a otorgar una concesin o permiso. Estas normas slo
adquieren sentido al referirlas a normas imperativas, cuyo campo de
imperio limitan. Adems, no podemos olvidar que cuando una norma
jurdica concede una facultad a una persona, contiene en s un mandato
en el sentido que prohbe a los dems las conductas que puedan interferir
dicha facultad.

E) Coactividad: La norma jurdica relaciona sujetos, concediendo a unos
derechos y a otros deberes. Cuando una persona invade la esfera del
poder jurdico concedido a otra, nace, en favor de aquella, la
posibilidad de repeler dicha trasgresin, poniendo en prctica el
aparato coactivo que le suministra la sociedad. Tambin puede sufrir la
agresin sin reaccionar, lo que no quiere decir que la norma no haya
estado debidamente resguardada.
En consecuencia, la norma jurdica es esencialmente coactiva; ella
constituye un imperativo susceptible de imponerse coactivamente.
Es esencial distinguir entre la coactividad y la coaccin. La
primera es la coaccin virtual, potencial, y como tal, es un elemento
constitutivo de la norma jurdica. En cambio la coaccin, la fuerza


39
actualizada, no lo es. Por lo tanto, cuando hablamos de coactividad, nos
estamos refiriendo a la posibilidad de que una coaccin, ejercitada desde
fuera, pueda imponer la manifestacin de la conducta debida.
En consecuencia, lo que es esencial a la norma jurdica no es la
coaccin en acto, sino tan slo en potencia; no es constreir, sino el poder
constreir.
La coactividad se extiende hasta donde llega la norma jurdica y, en
consecuencia, puede utilizarse por va de prevencin, de defensa o de
indemnizacin; esto es, para asegurar la norma amenazada, para sostener
la actualmente atacada o para restituir el imperio de ella cuando es
violada, respectivamente.

F) Finalidad: La norma jurdica persigue como finalidad el establecer un
ordenamiento justo de las relaciones entre los hombres, que permita a
cada cual su integral desarrollo con miras al bien comn de la sociedad.

Estructura de la norma jurdica

La estructura de la norma jurdica es la manera en que sta se presenta y organiza. Se
puede enfocar desde distintos puntos de vista:

- Gramatical: Apela al significado y ordenacin de las palabras que emplea la norma
jurdica, esto es, al lenguaje.

- Lgica: Se refiere a la unidad de sentido de la proposicin normativa, es decir, analiza
el juicio lgico que encierra la prescripcin.

- Material: Se estudia el vnculo interpersonal que crea la norma jurdica. A este respecto
podemos distinguir:
a) La relacin jurdica (fase voluntaria); y
b) La consecuencia jurdica (fase forzada o coactiva).

Estructura gramatical: El lenguaje

El lenguaje es aquel conjunto de signos y smbolos convencionales que permiten la
comunicacin entre las personas.

Elementos

a) Materialidad de los signos, esto es, el fonema, grafema, objeto o gesto que sirve
de soporte fsico al signo.
b) Los sujetos que lo usan.
c) El significado, es decir, el correlato real al que el signo se refiere.
d) La convencionalidad del significado.
Clases de lenguaje

a) Lenguaje natural: El conjunto de signos y smbolos que progresivamente van
adoptando la sociedades. Reciben el nombre de idiomas. Corresponden al
lenguaje cotidiano o usual. Su principal defecto, desde el punto de vista de las
ciencias, es su alto nivel de vaguedad y ambigedad.



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b) Lenguaje artificial: Es aquel creado deliberadamente en una determinada rea de
la cultura con significacin precisa. Se subdivide en dos clases:
- Lenguaje tcnico o semiartificial, que es aquel que combina palabras del
lenguaje natural con signos especialmente definidos, fijados y precisados
en una ciencia, arte o tcnica. Ej. lenguaje de la medicina, de la fsica, de
la ingeniera, etc.
- Lenguaje formal o simblico, es aquel en que las palabras del lenguaje
natural han sido enteramente sustituidas por smbolos formales. Ej. lenguaje
de las matemticas o de la lgica.

Funciones del lenguaje

El lenguaje puede cumplir las siguientes funciones:

a) Funcin informativa o descriptiva: Es aquella que proporciona un conocimiento o
informacin sobre un estado de cosas existentes en el mundo. Es desarrollada
preferentemente por las ciencias.

b) Funcin expresiva: Es aquella mediante la cual el emisor transmite sus propios
sentimientos o emociones o busca provocarlos en el oyente. Es realizada
preferentemente por el arte.

c) Funcin prescriptiva o directiva: Es aquella que pretende ordenar o regular la
conducta de las personas, sealando lo que se debe o no hacer. Se efecta a
travs de las rdenes, las prescripciones, los mandatos, los consejos, las
sugerencias, las invitaciones, etc.

d) Funcin operativa o ejecutiva: Es aquella que opera o produce automticamente
un cambio en la realidad. Hay palabras que no se refieren a acciones, sino que en
s mismas constituyen o ejecutan una accin. Por ejemplo, la frase del oficial del
Registro Civil: Los declaro marido y mujer.

Estas funciones no se dan de manera pura sino combinada unas con otras; en
consecuencia, la regla general ser que el lenguaje efecte una funcin mixta,
prevaleciendo alguna de las funciones referidas anteriormente de acuerdo al contexto
de que se trate.

Dimensiones del lenguaje

En el lenguaje podemos discernir tres dimensiones fundamentales:

a) Dimensin sintctica: Es aquella que se refiere a la estructura en que se ordenan
los smbolos, signos o palabras de un lenguaje dado para que la proposicin tenga
sentido.

b) Dimensin semntica: Es aquella que se refiere al significado de las palabras o
signos.

c) Dimensin pragmtica: Es aquella que se refiere al sentido especfico que quiso
dar al lenguaje el sujeto que lo utiliz.



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El lenguaje y el Derecho

El Derecho pretende orientar la conducta de las personas a las que se dirige, por lo
mismo, para que pueda realizar su fin, debe darse una comunidad de lenguajes entre el
normador y el normado; de otro modo, las normas jurdicas seran ininteligibles y el
Derecho vera frustrados sus propsitos. El lenguaje que utiliza el Derecho para expresarse
ser, preferentemente, el lenguaje natural, para que as pueda ser entendido por todos.
Sin perjuicio de lo anterior, incorporar frecuentemente, con fines de certeza, palabras
expresamente definidas por el legislador, lo que constituye un lenguaje tcnico.

La funcin que realiza de manera prevaleciente el lenguaje jurdico es, como es obvio, la
funcin prescriptiva o directiva, sin perjuicio de que ocasionalmente desarrolle tambin las
funciones operativa y descriptiva.

Estructura lgica de la norma jurdica: Los juicios

El juicio es una relacin entre conceptos en que uno de ellos (predicado) afirma o niega
algo del otro (sujeto). Ej.: El muro es verde; la vida es breve.

Estructura del juicio

Segn la teora tradicional, los juicios tienen una estructura predicativa y estn
compuestos de tres elementos: sujeto, cpula y predicado.

- Sujeto es la persona, cosa, situacin o conducta a la que se le atribuye algo.
- Predicado es la cualidad o atributo que se le imputa al sujeto.
- Cpula corresponde al verbo ser, que une al sujeto con el predicado.

Las teoras lgicas contemporneas rechazan la estructura predicativa del juicio, entre
otras razones por las siguientes:
a) No todos los juicios utilizaran como cpula el verbo ser (ej.: el sol brilla);
b) Existen juicios que carecen de sujeto (ej.: llueve);
c) Existen juicios en los que el predicado es intercambiable con el sujeto (ej.: Juan es
mayor que Pedro).

En fin, gramaticalmente no todo lo que se expresa como juicio lo es en estricto sentido.

Creemos necesario mantener la estructura lgica tradicional del juicio, puesto que ella es
el reflejo de la estructura ntica de la realidad. En efecto, la realidad se aparece como un
conjunto de substancias (sujetos) a las que pertenecen (ser) sucesivos accidentes
(predicados). Estos elementos estarn siempre presentes en la estructura del juicio,
aunque no necesariamente de manera explcita.

Clases de juicios

Segn la lgica aristotlica o tradicional, no hay ms que una clase de juicios: los
enunciativos, asertivos o descriptivos. Estos son aquellos que describen lo que sucede, es
decir, versan sobre lo que ocurre (hechos).

Los juicios asertivos o descriptivos se clasifican, a su vez, desde los siguientes puntos de
vista:



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A) De acuerdo a la cantidad del sujeto:
a) Universales: Son aquellos en que el predicado se atribuye a la totalidad
del sujeto. Ej.: todos los hombres son mortales.
b) Particulares: Son aquellos en que el predicado slo se refiere a parte del
sujeto. Ej.: algunos hombres son sabios.
c) Singulares: Son aquellos en que el predicado se refiere a un individuo.
Ej.: Scrates era hombre.
B) De acuerdo a la calidad del sujeto:
a) Afirmativos: Son aquellos que establecen una relacin de
compatibilidad entre el sujeto y el predicado. Ej.: trabajar es duro.
b) Negativos: Son aquellos que establecen una relacin de exclusin
entre sujeto y predicado. Ej.: los rboles no piensan.
C) De acuerdo a la modalidad de la relacin entre sujeto y predicado:
a) Categricos: Son aquellos que relacionan dos conceptos entre s como
sujeto y predicado, en forma independiente o no condicionada. Son
juicios de estructura simple. Su formula es: S es P. Ej.: Juan es bueno; el
hombre es mortal.
b) Hipottico: Son aquellos que relacionan dos juicios entre s, de tal modo
que la verdad del primero trae como consecuencia la verdad del
segundo. Los dos juicios por separado no tienen sentido sino que
adquieren valor cuando se relacionan. Su frmula es: Si P es R, entonces
S es Q. Ej.: Si Pedro compra acciones de esta sociedad annima
entonces ser socio de ella; si llueve, uso paraguas.
c) Disyuntivos: Son aquellos que relacionan dos o ms juicios en una
oposicin lgica de tal manera que si uno de ellos es verdadero, no
pueden serlo los otros. Su frmula es: S es P o Q es R. Se expresan
mediante la disyuncin o. Ej.: Juan est vivo o est muerto.
d) Copulativos: Son aquellos que predican de un mismo sujeto dos o ms
cualidades simultneas. Se expresan a travs de la preposicin
conjuntiva y. Ej.: Juan est en clases y conversando.
D) De acuerdo al fundamento del predicado:
a) A Priori: Son aquellos en que se predica algo del sujeto
independientemente de la experiencia. Ej.: el todo es mayor que la
parte.
b) A Posteriori: Son aquellos juicios que se predican dependiendo de la
experiencia. Ej.: Este vaso es pequeo.

Como hemos visto, la norma es un pensamiento que se expone mediante el lenguaje, la
proposicin del juicio debe corresponder a una de las clasificaciones mencionadas.

El estudio de la estructura lgica de la norma jurdica consiste en determinar cul es la
forma correcta en que ella debe manifestarse.
Las normas jurdicas pueden manifestarse en las ms variadas formas de expresin verbal
o escrita; utilizando juicios simples o complejos, categricos, hipotticos o disyuntivos,
asertivos o prescriptivos.
Cualquiera que sea la forma gramatical o la expresin utilizada, el contenido de la norma
jurdica puede reducirse a una estructura lgica nica.

En relacin a la estructura lgica de las normas jurdicas existen diversas teoras:

1) Doctrina tradicional: La norma jurdica como juicio categrico:
De acuerdo a esta doctrina, la norma es un mandato incondicionado, un
imperativo categrico y, por lo mismo, su estructura lgica es la de un juicio


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prescriptivo categrico de la frmula S debe ser P. Ej.: Los hombres no
deben matar.
Esta frmula recibi las siguientes crticas: a) No permite distinguir entre la
norma jurdica y otras clases de normas; y b) No incorpora
sistemticamente en la norma jurdica dos aspectos importantes del
Derecho: el hecho antijurdico y la sancin.
En todo caso, hay que advertir que dentro del pensamiento clsico
no existi una reflexin sobre este tema, ya que para la lgica aristotlica
slo tienen el carcter de juicios aquellas proposiciones que se refieren al
ser, es decir, aquellas que hemos llamado juicios asertivos o declarativos.
Sin embargo, el penalista Carl Binding observ que el delincuente no
realizaba una conducta contraria a la prescrita por la norma jurdica, sino
que, precisamente, realizaba la conducta que ella describa. Binding
concluye que, paradjicamente, el delincuente no es aquel que infringe la
ley, sino el que la cumple. Efectivamente, los cdigos penales no estaban
redactados en base a juicios categricos (no se debe matar, no se debe
robar) sino que hipotticamente (el que mate a otro ser sancionado).
El juicio categrico que propona la doctrina tradicional subsiste en
opinin de Binding, pero como norma supralegal. Se insina as el carcter
bifsico de la norma jurdica: una norma supralegal, concebida como juicio
categrico que contiene la prestacin y una norma positiva estructurada
como juicio hipottico que contiene el hecho ilcito y la sancin.

2) Doctrinas modernas:

A) Hans Kelsen. La norma jurdica como juicio hipottico: En un
principio, segn l, la norma jurdica no contiene mandato o
imperativo alguno, salvo el dirigido a los funcionarios pblicos
para que apliquen sanciones coactivas bajo ciertas
condiciones. El Derecho es, pues, un conjunto de actos
coactivos condicionados.
En su ltimo perodo Kelsen rectifica, en parte, esta posicin y
concibe a la norma como mandato despsicologisado. La
estructura lgica que corresponde a esta concepcin es la
siguiente:
Norma secundaria: Dado A, debe ser P.
Norma primaria: Si no-P es, debe ser S.
Como podemos observar, la norma jurdica est compuesta de
dos juicios hipotticos. El primero de ellos, llamado por Kelsen
norma secundaria, es aquel que imputa a un hecho
antecedente (A) el deber de realizar una cierta prestacin (P).
En el segundo, denominado norma primaria, se conecta la
sancin coactiva (S) a la realizacin del hecho antijurdico (no-
P). De este modo, por ejemplo, la estructura lgica completa de
una norma jurdica sera la siguiente: Dada una situacin de
convivencia social civilizada, debe ser el respeto al hombre y a
su intimidad; si alguien injuria a otra persona, debe ser penado.
Los elementos de la estructura lgica de la norma jurdica
segn Kelsen, son:
a) Hecho antecedente;
b) Deber ser;
c) Prestacin;
d) Hecho ilcito;


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e) Sancin coactiva.
De acuerdo a la tesis de Kelsen, de las dos fases de la norma
jurdica la de mayor relevancia es la norma primaria, ya que
es la que contiene la sancin coactiva. La norma secundaria
es una hiptesis auxiliar, prescindible, de la norma primaria, a tal
punto, que puede ser deducida lgicamente de ella. El sistema
jurdico puede construirse enteramente a base de puras normas
primarias. En definitiva, existirn tantas normas jurdicas como
sanciones coactivas haya en l. Las normas que,
aparentemente, no tienen sancin, son fragmentos o partes de
normas jurdicas mayores, o bien tienen como sancin la
nulidad.
Debemos advertir que el deber ser para Kelsen tiene un
sentido puramente lgico y en ningn caso axiolgico, lo cual
se compadece con la pretensin de pureza metodolgica que
postula para la ciencia jurdica.

B) Carlos Cossio. La norma jurdica como juicio disyuntivo: Para el
autor argentino, el Derecho no consiste en un conjunto de
normas coactivas, sino en conductas en interferencia
intersubjetivas. El Derecho no es la regulacin de la conducta,
sino la conducta regulada. De acuerdo a esta doctrina, la
estructura lgica de la norma jurdica sera la siguiente:
a) Endonorma: Dado Ht, debe ser una prestacin (P) por un sujeto
obligado (So) frente a un sujeto pretensor (Sp); o
b) Perinorma: Si no-P, debe ser una sancin (S), por un funcionario
obligado (Fo) frente a una comunidad pretensora (Cp).
Como podemos advertir, para Cossio la norma jurdica tiene una
estructura compleja que l denomina complejo proposicional
disyuntivo de dos juicios hipotticos. En efecto, la norma jurdica
estara compuesta de dos juicios hipotticos: la endonorma y la
perinorma, conectados entre s por la disyuncin o.
Segn Cossio, los elementos de la estructura lgica de la norma
jurdica son los siguientes:
a) Un hecho en su determinacin temporal (Ht)
b) El deber ser
c) La prestacin (P)
d) Sujeto obligado (So)
e) Sujeto pretensor (Sp)
f) o, conectivo que le confiere el carcter de disyuncin al juicio
g) Hecho ilcito (no-P)
h) Deber ser
i) Sancin (S)
j) Funcionario obligado a aplicarla (Fo)
k) Comunidad pretensora (Cp)
Por ejemplo, la configuracin del homicidio como delito, significara
en trminos normativos lo siguiente: dada una cierta situacin de
convivencia y libertad, debe ser no matar, o dado el homicidio,
debe ser la condena del reo (dado Ht, debe ser P, o dado no-P,
debe ser S).

Los elementos a, b, c, d y e conforman la endonorma. Los
elementos g, h, i, j y k la perinorma. De acuerdo a su concepcin


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del Derecho, Cossio reivindica la importancia de la primera de estas
fases (endonorma), ya que en ella se contienen las conductas en
interferencia intersubjetiva. Esto constituye una diferencia
importante con la tesis kelseniana. Por otra parte, Cossio atribuye al
deber ser normativo tanto un sentido lgico como axiolgico, lo
que lo aleja bastante del pensamiento del jurista viens.

C) Jorge Millas. La norma jurdica como complejo proposicional
conjuntivo de dos juicios hipotticos: El filsofo chileno recoge la
tesis de Carlos Cossio, aunque la rectifica en un aspecto: para l
la estructura lgica de la norma jurdica es la de un complejo
proposicional conjuntivo de dos juicios hipotticos. En otras
palabras, las dos fases de la norma no se contraponen y
excluyen como es propio de una disyuncin, sino que coexisten
y se coordinan mediante una conjuncin y. Para Millas, la
norma jurdica prescribe simultneamente dos tipos de deber
jurdico: el de realizar la prestacin y el de aplicar una sancin,
que se expresa del siguiente modo: Dado A, debe ser P y Si no-P,
debe ser S.

D) Herbert Hart: Para este autor, no todas las norma jurdica pueden
reducirse al modelo propuesto por Kelsen. En particular, existe
una categora importante de normas que son irreductibles a esa
estructura: las normas que confieren potestades pblicas o
privadas, tales como las que otorgan a ciertos rganos la
potestad de dictar leyes o establecer procedimientos, o las que
otorgan a los particulares la facultad de celebrar contratos.
Segn Hart existen dos categoras de normas:
1.- Las normas jurdicas que imponen deberes. Estas normas
estn dirigidas, principalmente, a los particulares y se adaptan a
la estructura lgica propuesta por Kelsen.
2.- Las normas jurdicas que otorgan potestades o facultades.
Estas normas estn dirigidas, fundamentalmente, hacia los
rganos y funcionarios pblicos. Su estructura es variada y de
carcter categrico.
Kelsen intenta reducir las segundas a las primeras. En efecto,
como no puede negar el carcter jurdico de un enorme
nmero de normas formuladas categricamente y carentes de
sancin coactiva, sostiene que se trata, o bien de fragmentos o
trozos de normas jurdicas mayores que poseen sancin
coactiva, o bien que todas ellas tienen por sancin, tcita o
explcitamente, la nulidad. Ambas soluciones constituyen, segn
Hart, una simplificacin inaceptable de la realidad jurdica. Para
l, el Derecho puede ser concebido como la unin de dos tipos
de reglas o normas: primarias y secundarias.
Las reglas primarias son aquellas que imponen deberes a los
sbditos. Ej.: las normas de derecho penal que tipifican los
delitos.
Las reglas secundarias, en cambio, son aquellas que se
refieren o remiten a las reglas primarias. Se caracterizan porque
establecen deberes fundamentalmente, no para los sbditos,
sino para los funcionarios del Estado. Son de tres tipos:


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a) Reglas secundarias de reconocimiento: son las que permiten
determinar cundo una norma primaria pertenece al
ordenamiento jurdico. Ej.: las disposiciones de la
Constitucin que establecen los rganos y procedimientos a
travs de los cuales se ejerce la soberana popular.
b) Reglas secundarias de cambio: son las que establecen los
procedimientos para crear, modificar o derogar reglas
primarias. En otras palabras, son aquellas que establecen y
regulan las denominadas fuentes formales del Derecho.
c) Reglas secundarias de adjudicacin: son las que establecen
los rganos y procedimientos en virtud de los cuales se
determina, en los casos concretos, si se ha infringido o no
una regla primaria.

En conclusin, en materia de estructura lgica de la norma jurdica hay que evitar dos
errores: Por una parte, confundir el problema de la naturaleza de las normas jurdicas con
el de su estructura lgica y el de su expresin gramatical. Por otra parte, no se puede
pretender forzar todas las normas jurdicas a encuadrarse dentro de una nica frmula
lgica.




















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Unidad 3
Funciones del Derecho























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Unidad 3: Teora de las funciones del Derecho

Fines y funciones del Derecho

Fines del Derecho

Las prescripciones del Derecho se han caracterizado, a travs de los tiempos, por tender a
la realizacin de un conjunto de fines o valores tico-sociales de inters general para la
comunidad.

Segn lo que hoy se acepta, podemos decir que los fines del Derecho son el Orden, la
Paz, la Seguridad, y la Justicia; en resumen, el Bien Comn.

El Orden consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeen las
funciones que les corresponden de acuerdo con los preceptos que rijan la organizacin y
la convivencia social.

La Paz es el estado de pblica armona y tranquilidad, tanto en la esfera interna de una
nacin como en el plano de las relaciones exteriores de los Estados.

La Seguridad es la garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus
derechos no sern objeto de ataques violentos y que, si stos llegan a producirse, le sern
aseguradas, por la sociedad, proteccin y reparacin. En otras palabras, est seguro
aquel que tiene garanta de que su situacin no ser modificada sino por procedimientos
societarios y, en consecuencia, regulares y legtimos. Dan seguridad normas como las
garantas constitucionales, la tipificacin de los delitos, la irretroactividad de la ley, la cosa
juzgada, la prescripcin, etc.

La Justicia siempre se ha entendido como el objetivo clsico del ordenamiento jurdico, es
el fin propio y adecuado que se asigna al Derecho en forma unnime, desde la ms
remota antigedad. A travs de todos los tiempos se ha manifestado el esfuerzo de
gobernantes, legisladores y juristas por identificar las leyes, hasta donde sea posible, con el
ideal de la Justicia.
El concepto de este elevado valor de la convivencia se ha venido formulando
desde las pocas ms antiguas hasta nuestros das:
Confusio alude en uno de sus discursos a la justicia que da a cada individuo lo que es
debido, sin favorecer a uno sobre otro.
Ulpiano formula la clebre definicin, retomada por Santo Toms de Aquino y la filosofa
cristiana, de que la justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo.
As, subjetivamente, la justicia es considerada como una cualidad personal, como
una disposicin virtuosa de la voluntad del sujeto. Objetivamente, la justicia representa la
existencia en la comunidad de un conjunto de condiciones que aseguren que cada uno
tenga, d y reciba lo que le corresponde, tanto considerando el individuo en s mismo
como en sus relaciones con los dems individuos, grupos o instituciones y con la
comunidad entera.

Los elementos constitutivos del concepto de Justicia son:
a) es un valor o medida a que deben ajustarse los actos;
b) rige en las relaciones sociales (carcter de alteridad, o sea, de que el acto
de uno se refiere al otro);
c) exige dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde, segn el principio de
tratar en forma igual los casos iguales y en forma desigual las situaciones
desiguales.


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Aunque la Justicia es una sola en su concepto y en su esencia, asume diversas
modalidades segn el tipo o naturaleza de la vinculacin social regida, lo que permite
clasificarla como sigue:

La justicia conmutativa es la que asegura el respeto a la equivalencia de las prestaciones
entre dos personas, garantizando a cada una lo que le corresponde en un plano de
igualdad aritmtica. Su forma tpica de aplicacin se encuentra en las relaciones
contractuales.

La justicia general o legal ordena cmo los miembros de la comunidad deben cooperar
por su parte a promover el Bien Comn, por ejemplo, cumpliendo fielmente las
obligaciones hacia el Estado que les imponen las leyes. Se denomina legal porque los
deberes que comprende son fijados ordinariamente por la legislacin.

La justicia distributiva determina la debida proporcin que debe observar la autoridad en
el reparto de beneficios y cargas entre los miembros de la sociedad, segn los mritos,
necesidades o facultades de cada cual. Opera segn una igualdad proporcional o
geomtrica, as, por ejemplo, el que posee mayores bienes debe contribuir en mayor
proporcin o progresin a las necesidades del Estado a travs de los impuestos.

Funciones del Derecho

Los fines y las funciones del Derecho constituyen conceptos diferentes pero
estrechamente entrelazados. Los fines, a los que ya nos hemos referido, son los objetivos
supremos y universales que el Derecho debe alcanzar; las funciones son las diversas
realizaciones concretas que cumple en la sociedad de acuerdo con sus finalidades.

Entre las funciones bsicas del Derecho podemos sealar las siguientes:
a) Funcin de certeza y seguridad;
b) Funcin de cambio progresivo;
c) Funcin de organizar, limitar y legitimar el poder poltico;
d) Funcin de resolver los conflictos de intereses.

a) Funcin de certeza y seguridad:
El hombre no slo experimenta inseguridad frente a la naturaleza, sino que tambin se
plantea anlogo problema respecto de los hombres y siente la urgencia de saber a qu
atenerse en relacin con ellos; esto es, necesita de certeza sobre las relaciones sociales y
de seguridad de que la norma se cumplir.
El Derecho Positivo surge como instancia determinadora de aquello a lo cual el
hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los dems certeza pero no solo terica
(saber lo que se debe hacer), sino tambin certeza prctica, es decir, seguridad: saber
que esto tendr forzosamente que ocurrir, porque, si es preciso, ser impuesto por la
fuerza.
El Derecho Positivo procura seguridad en aquello que a la sociedad de una poca
le importa fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus fines; de ah
que su contenido vare segn los pueblos y los tiempos.

Sin embargo, las funciones de certeza y seguridad no deben entenderse en trminos
absolutos porque hay ciertos factores que las atenan:
- Lo que interesa no es cualquier certeza y seguridad, sino que certeza y seguridad en
aquello que entienden como propio de la justicia, la libertad y el bienestar social.
- Hay ocasiones en que se producen conflictos entre la seguridad y la justicia, los cuales
se resuelven a veces a favor de la justicia, sacrificando la seguridad o viceversa.


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- Hay siempre un margen de incertidumbre o inseguridad en lo que respecta al
resultado de un proceso judicial donde se aplican las normas porque depende de la
interpretacin que les d el juez.
- Igualmente hay un margen de cambio en las normas porque siempre se estn
produciendo nuevas leyes y reglamentos que van cambiando, aunque de manera
gradual, la normativa vigente.

Aunque la seguridad es valiosa para los hombres, ella coexiste con otros valores tambin
significativos como el anhelo de cambio y el deseo de progreso. Por ello, el Derecho
Positivo, si bien tiene como una de sus funciones la de certeza y seguridad, persigue
tambin la realizacin de las necesidades suscitadas por los cambios sociales. As, pues, el
Derecho Positivo procura, por una parte, ser estable y, por otra, cambiar en relacin con
las nuevas circunstancias sociales. La seguridad perfecta equivaldra a la absoluta
inmovilidad jurdica, y el cambio constante hara imposible la vida social.

b) Funcin de cambio progresivo:
La controversia entre quienes consideran que el Derecho debe seguir y no impulsar los
cambios sociales, por una parte, y los que creen que l debe ser un agente determinante
de dichos cambios, por otra, es un tema muy debatido en la historia del pensamiento
jurdico.
El cambio es una caracterstica de la sociedad humana. El cambio social es una
modificacin irreversible en los modos de conducta social. El cambio social ocurre
cuando hay modificaciones reconocibles en los patrones corrientes de interaccin de las
relaciones de persona a persona, o cuando emergen y se asientan nuevas relaciones. Por
ello, no constituyen por s solos cambios sociales los aumentos en los ingresos econmicos,
las modificaciones en las actitudes psicolgicas, los cambios en las creencias, o los
progresos cientficos y tecnolgicos.

Frente al cambio social, el hombre puede asumir diversas actitudes. En primer lugar puede
constituirse en mero objeto del cambio, en el sentido de adaptarse a las modificaciones
sociales parciales que lo obligan a alterar su conducta y cambiar su vida. En segundo
lugar, puede incorporarse a las fuerzas sociales que impulsan e influyen en la direccin del
cambio. Esta actitud corresponde a las minoras de lite y, en ciertas ocasiones, a grandes
hombres que, por su accin personal, determinan cambios profundos en la vida social.
Finalmente, el cambio en el hombre puede ser el mtodo de la transformacin social que
busca un tipo humano capaz de influir en las nuevas estructuras. Este fue el mtodo que
quiso aplicar en Alemania, sin xito, el dictador Adolfo Hitler.
(Discurso de Arturo Alessandri Palma, Pacheco, pag. 520)

c) Funcin de organizar, limitar y legitimar el poder poltico:
El Derecho estructura los diversos rganos del poder pblico o estatal sealando
mediante sus normas quines los componen y cules son sus atribuciones, funciones y
prohibiciones.

El Derecho limita al poder poltico precisamente porque lo organiza, ya que al hacerlo lo
sujeta a normas, ordenes, competencias, formalidades y sanciones. Si el Derecho no
limitara al poder poltico, este llegara tan lejos como se lo permitiera su fuerza o influencia.

El Derecho legitima al poder poltico en cuanto logre organizarlo de acuerdo a criterios de
justicia y bien pblico y siempre que as sean apreciados por los gobernados.
d) Funcin de resolver los conflictos de intereses:
Cada persona tiene una gran cantidad de deseos que satisfacer, y esos intereses caen en
competencia e incluso en conflicto con los intereses de otro u otros.


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Se entiende por inters la demanda o deseo que los seres humanos tratan de
satisfacer, bien individualmente o bien a travs de grupos o asociaciones.

Estos conflictos pueden ser:

a) Conflictos internos: Son aquellos en los que el propio sujeto debe ponderar
alternativas tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades. Estos son
resueltos por el propio sujeto mediante el sacrificio del inters menor en beneficio
del inters mayor. Por ejemplo, si un sujeto siente necesidades de comer y de
divertirse, normalmente postergar la necesidad de diversin por la de comer,
atendida su entidad y trascendencia. Este tipo de conflictos nunca ser regulado
por el derecho.

b) Conflictos externos: Se sustentan en la existencia de intereses discrepantes de dos
o ms personas que se manifiestan mediante una accin u omisin que produce
un cambio en el mundo externo. Naturalmente estos ltimos tipos de conflictos son
aquellos que interesan al derecho.

Los conflictos externos pueden analizarse desde el punto de vista de la persona en quien
se producen, desde el punto de vista de dnde se producen y desde el punto de vista de
frente a quien se producen. As, podemos considerar la existencia de conflictos externos
entre dos sujetos, entre un grupo de sujetos (como la familia); el estado o el mundo.

Los conflictos externos, a su vez, pueden ser de dos clases; siendo la primera de ellas las
de conflictos sin relevancia jurdica y la segunda, de aquellos con relevancia jurdica.

Los que carecen de relevancia jurdica son aquellos que se generan cuando no conllevan
una infraccin al derecho, sino solo a normas de otro carcter, como morales, de
convivencia, etc.

Los que tienen relevancia jurdica son precisamente aquellos que se producen cuando un
sujeto, a travs de una accin o de una omisin, produce un quebrantamiento del
ordenamiento jurdico, o mejor dicho, de una norma reguladora de su conducta, sea
imperativa, prohibitiva o permisiva (Litigio)

En principio, cuando se da un conflicto de intereses no hay ms que dos vas para
solucionarlo: Una, por la fuerza, es decir, el triunfo ser para el ms fuerte. Otra, por medio
de normas objetivas de conducta que son aplicadas por una autoridad imparcial y cuya
decisin debe ser respetada o acatada por ambas partes en conflicto.
El Derecho lleva a cabo esta funcin de resolver los conflictos de intereses entre las
personas por medio de normas jurdicas y de decisiones que se imponen de manera
obligatoria.

Para resolver los conflictos de intereses el Derecho lleva a cabo diversas operaciones:
1) Clasifica los intereses en dos categoras: los que merecen proteccin jurdica y
los que no la merecen. Ej: la vida, la libertad, la propiedad.
2) Una vez seleccionados los intereses que merecen proteccin jurdica, los
jerarquiza y establece mecanismos de posible armonizacin entre aquellos que
son slo parcialmente opuestos. Ej: La vida es ms importante que la libertad
personal y sta es ms importante que el derecho de propiedad.
3) Define los lmites dentro de los cuales esos intereses seleccionados y
jerarquizados deben ser protegidos y reconocidos. Ej: la libertad personal se


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ampara en tanto no se haya cometido un delito y se deba cumplir una pena
privativa de libertad.
4) Establece y estructura rganos (tribunales) cuya misin radica en determinar las
normas conforme a las cuales se resolvern los conflictos de intereses.

El Derecho busca resolver los conflictos de intereses de una manera prctica y eficaz, es
decir, que la solucin que entregue sea cumplida necesariamente, incluso por la fuerza.

As, el litigio, puede ser definido como el conflicto intersubjetivo de intereses,
jurdicamente trascendente, reglado por el derecho objetivo y caracterizado por la
existencia de una pretensin resistida.

La funcin primordial de los tribunales consiste en resolver definitivamente y mediante la
aplicacin del derecho los litigios que ante ellos se plantean.

As el presupuesto material de la jurisdiccin lo constituye pues el conflicto, el cual
atendiendo a su naturaleza, puede ser:

a) Conflictos intersubjetivos propiamente tales: Surgen como consecuencia
de la vulneracin de algn derecho subjetivo, perteneciente al mbito del
derecho privado, tales como el derecho de propiedad u otro; y que se
refieren a bienes jurdicos normalmente disponibles.
b) Conflictos sociales; son aquellos que se caracterizan por la trasgresin de
algn bien jurdico que la sociedad ha estimado como digno de especial
proteccin (como por ejemplo en el caso de los bienes jurdicos protegidos
por el derecho penal o por el derecho administrativo) y que, por lo mismo,
suelen referirse a bienes jurdicos no disponibles como la vida y la integridad
fsica.

La funcin esencial de la jurisdiccin (o lo que es en principio lo mismo, los tribunales que
la integran) es la solucin de aquellos conflictos por la va de la aplicacin del derecho
sustancial que corresponda, como el derecho civil; derecho comercial, etc.

Sin embargo, esta funcin, a lo largo de la historia no siempre la han asumido los tribunales
y tampoco puede aseverarse que en la actualidad este ella entregada a los tribunales de
justicia, pues como veremos, coexisten los mtodos autocompositivos y los denominados
equivalentes jurisdiccionales.

La historia demuestra que los pueblos han adoptado diversas formas de solucin de los
conflictos, entre las cuales se destacan:

A) La autotutela: Se caracteriza porque uno de los sujetos en conflicto intenta
solucionarlo por medio de su accin directa, en lugar de servirse de la accin
dirigida hacia el Estado a travs del proceso. La doctrina tambin la define como
autodefensa o justicia por mano propia, por lo que es rechazada por nuestro
ordenamiento jurdico.
Con la autotutela la controversia no se resuelve en favor de aquel individuo que
tiene la razn, sino que del que detenta la fuerza.
Se caracteriza por:
La inexistencia de un tercero (Juez) distinto a las propias partes.
Por la imposicin coactiva de la decisin por parte de una de ellas, siendo
indiferente que la solucin se adopte a travs de un procedimiento
establecido anteriormente.


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La autotutela es propia de las sociedades ms primitivas en las que se careca de
toda organizacin estatal y se impona de alguna manera por la circunstancia de la
falta de existencia de otros medios impuestos por la precaria organizacin estatal.
Por ello, por ejemplo, es recurrente en el mbito del Derecho Internacional (guerra),
debido a la deficiente estructura jurdica de las relaciones internacionales.

Con el tiempo, atendidos los excesos que significaba, se han fueron creando una
serie de limitaciones para la autotutela, como por ejemplo, la ley del Talen (que
implicaba un lmite a la reaccin) y, siempre en el mbito del derecho internacional,
la prohibicin de ciertas armas (nucleares).
Ms desarrolladas las culturas, ha llegado prcticamente a proscribirse
absolutamente la autotutela, al estimarse que la facultad de resolver los conflictos
entre ciudadanos define a la funcin estatal, de tal suerte que si esta no es
reconocida, no estamos en presencia de un verdadero Estado. As, incluso, la
autotutela ha llegado a ser tenida como delito por la mayor parte de los
ordenamientos.

Art. 1 C.P.R.: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos;
excluye el uso de la fuerza entre hombres.
Art. 73 C.P.R.: la facultad de conocer de las causas civiles y criminales
corresponde exclusivamente a los tribunales.... En mismo sentido que 1 C.O.T.
Art. 1 Nuevo Cdigo Procesal Penal: Ninguna persona podr ser condenada o
penada, ni sometida a alguna de las medidas de seguridad establecidas por
este cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada.
Art. 1456 Cdigo Civil: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuanta su edad, sexo y condicin.

Excepcionalmente, la ley expresamente autoriza la autotutela: art. 10 N 4 del
Cdigo Penal (legtima defensa), art. 942 del Cdigo Civil (derecho del dueo del
suelo para cortar las races que penetran en su predio provenientes de rboles
existentes en un predio de otro dueo); derecho de huelga y lock out.

B) La autocomposicin: A travs de este sistema las controversias se solucionan
pacficamente por acuerdo directo de las partes sobre el o los puntos en conflicto,
acuerdo que importa por regla general el otorgamiento de concesiones recprocas.
La autocomposicin puede producirse entre otras formas- dentro del proceso en un
procedimiento que la ley denomina conciliacin (arts. 262 y ss. del C.P.C.) o fuera
del proceso mediante el contrato de Transaccin (art. 2.446 del C.C.).

Caracterstica esencial:
La autocomposicin constituye un mtodo lcito para la solucin de los conflictos
por las partes, en los que dada su naturaleza disponible y la vigencia del principio
dispositivo, a nadie se le obliga a concurrir a los tribunales en defensa de su derecho.
El derecho moderno acepta la autocomposicin cuando en la relacin jurdica
predomina el inters particular. No existe esta posibilidad cuando hay un inters
pblico comprometido; as, por ejemplo, la voluntad de las partes no puede,
jurdicamente, poner fin a una relacin matrimonial.

Actualmente, ha cobrado nueva importancia esta forma de solucin ante el
diagnstico del excesivo volumen de litigios o causas que ingresan a los tribunales
de justicia, por lo que se han potenciado las denominadas Resolucin Alternativa de
Conflictos.


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El legislador nacional reconoce 4 mecanismos de autocomposicin:

1. La Transaccin.
2. La Conciliacin.
3. El Avenimiento.
4. El Desistimiento de la Demanda.

1.- La Transaccin: Est reglamentada como contrato en los artculos 2.446 a 2.464
del Cdigo Civil, en virtud de esta convencin las partes de comn acuerdo,
ponen termino al conflicto pendiente o precaven un litigio eventual. El campo de
aplicacin de la transaccin es en dos ocasiones:
a) Desde el nacimiento del conflicto hasta antes del proceso (llamada
transaccin de litigio eventual).
b) Transaccin durante el desarrollo del proceso (llamada transaccin de litigio
pendiente).

Artculo 2446 del Cdigo Civil: La transaccin es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No
es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa.

Artculo 2464 del Cdigo Civil: Si una de las partes ha renunciado el derecho que le
corresponda por un ttulo y despus adquiere otro ttulo sobre el mismo objeto, la
transaccin no la priva del derecho posteriormente adquirido.

2.- La Conciliacin: Acto jurdico procesal de carcter unilateral, en virtud del cual
las partes en litigio y a instancias del juez llegan a la solucin del conflicto. En este
acto cumple una destacada funcin el juez que conoce del proceso. El juez
impulsa a las partes para que lleguen a un acuerdo para poner fin al conflicto.
La conciliacin est regulada en los artculos 262 a 268 del Cdigo de
Procedimiento Civil
La diferencia de la Transaccin con la Conciliacin, es que en la Transaccin el
juez no interviene.

3.- El Avenimiento: Es el acuerdo que logran directamente las partes de un proceso
en tramitacin, en virtud del cual ponen trmino al conflicto pendiente. Esto se
hace con la aprobacin del tribunal que est conociendo de la causa.

4.- El Desistimiento de la Demanda: Es el acto procesal en virtud del cual el sujeto
activo del proceso (el demandante) manifiesta su decisin de no continuar la
tramitacin del proceso, renunciando a las pretensiones contenidas en la
demanda. Est regulado en los artculos 148 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.

El proceso judicial:

Desde el momento en que se produce la violacin de un derecho, su titular recurre a la
proteccin del Estado, el que se la proporciona a travs de los rganos en los cuales
reside la funcin jurisdiccional. La manera de provocar esta proteccin es deduciendo
una demanda, que es el modo normal de ejercitar la accin, y se manifiesta
posteriormente en un acto del tribunal que recibe el nombre de sentencia.
Entre la interposicin de la demanda y la dictacin de la sentencia, se desarrollan
una serie de actos de carcter procesal, cuyo conjunto recibe el nombre de proceso.


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Segn el jurista uruguayo Eduardo Couture (1904-1956), el proceso es una secuencia o
serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante
juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin.

Pero esta secuencia se actos constituyen en s mismos una unidad. La simple secuencia no
es proceso, sino procedimiento.

Lo que caracteriza al proceso es su fin: la decisin del conflicto mediante un fallo que
adquiere autoridad de cosa juzgada. En este sentido, proceso equivale a causa, pleito,
litigio, juicio. Sin embargo, el trmino proceso es ms amplio que juicio, ya que
comprende tanto los actos procesales de las partes como los del tribunal, cualquiera que
sea la naturaleza de stos contenciosos o voluntarios- y adems porque involucra a la
ejecucin y a las medidas precautorias, que no son precisamente instituciones tendientes
a declarar derechos, sino que persiguen el cumplimiento compulsivo o la cautela
anticipada de ellos. El juicio supone, generalmente, controversia y declaracin del
derecho correspondiente. Proceso, en cambio, implica la idea de tutela jurisdiccional del
Estado a favor de los particulares en cualquiera de sus variadas formas.

El proceso es una relacin jurdica, entendiendo por tal el vnculo que la norma de
derecho establece entre el sujeto del derecho y el sujeto del deber. La relacin jurdica
procesal consiste en el conjunto de vinculaciones que la ley establece entre las partes y
los rganos de la jurisdiccin recprocamente, y entre las partes entre s.

Naturaleza jurdica del proceso

2) Teora contractualista: Supone la existencia de una controversia entre
demandante y demandado, en la que se fijan los puntos de la controversia y de
la cual arrancan los poderes del juez. Su origen proviene de la institucin del
Derecho Romano llamada litis contestatio; y presenta dos variantes: el contrato y
el cuasicontrato. Si fuera contrato, las partes no pueden alterar no modificar lo
expuesto en sus escritos de demanda y de contestacin y el juez slo podr
pronunciarse sobre lo que en dichos escritos se exprese. Segn otros, en atencin
a que el demandado no se somete voluntariamente a la jurisdiccin del juez, se
estara en presencia de un cuasicontrato.

3) La doctrina de la relacin jurdica: Sostiene que tanto la actividad de las partes
como la del juez estn reguladas por la ley; y que el proceso crea derechos y
obligaciones para los sujetos que en l intervienen, siendo su misin fundamental
la actuacin de la ley, y formndose de este modo una relacin jurdica de
carcter procesal, autnoma y compleja, perteneciente al Derecho Pblico.

4) La teora de la situacin jurdica: Creada por Goldschmidt, es contraria a la
anterior, pues niega la existencia de una relacin jurdica en el proceso, slo ve en
l un conjunto de situaciones jurdicas, a saber, de expectativas para las partes,
de posibilidades para las mismas, o de liberacin de cargas procesales, todo lo
cual se traduce en situaciones dentro del proceso. El juez, a su vez, no tiene
deberes ni obligaciones, sino que, como rgano del Estado, es quien rige y
gobierna el proceso con estricta sujecin a la ley.

5) Teora de la pluralidad de relaciones: Formulada por Carnelutti, ve en el proceso
un conjunto mltiple de relaciones jurdicas que nacen de la combinacin de una
obligacin y eventualmente de un derecho, y que tiene por objeto la prestacin
de una actividad para el normal desenvolvimiento del proceso.


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6) Teora de la institucin: Estima que en el proceso existen verdaderos deberes y
derechos jurdicos. Por institucin se entiende el conjunto de actividades
relacionadas entre s por el vnculo de una idea comn y objetiva proveniente de
los sujetos que desarrollan esas actividades. Sostiene que el proceso es institucin
porque la idea comn y objetiva que en l se observa es la satisfaccin de una
pretensin, y que todas las voluntades de los que actan en el proceso tienden
justamente a aquella idea comn, llmese juez, actor o demandado.

LA JURISDICCION

La jurisdiccin es el poder que tienen los Tribunales de Justicia, para resolver por medio del
proceso y con eficacia de cosa juzgada, los conflictos de relevancia jurdica en cuya
solucin les corresponde decidir.

De esta definicin, se distinguen 3 elementos propios del Acto Jurisdiccional que son:

a) Forma o Elementos Externos del Acto Jurisdiccional: Por esto se entiende la
presencia de: 1) Partes; 2) Juez; 3) Procedimiento establecido por la ley.

b) Contenido del Acto Jurisdiccional: Considera la existencia de un conflicto de
intereses de relevancia jurdica, que debe ser dirimido por el juez, mediante su
decisin basada en autoridad de cosa juzgada.

c) Funcin del Acto Jurisdiccional: Por esto se entiende su cometido, o sea,
asegurar la paz social, el orden jurdico, y dems valores del ordenamiento jurdico,
mediante la aplicacin eventualmente coercible del derecho.

Bosquejo histrico de la jurisdiccin:
La historia de la jurisdiccin es la historia del Derecho Procesal.
Por el hecho de que el hombre es un ser racional, tiene conflictos de intereses con
los dems, que intentan vulnerar sus derechos, as se utiliz primeramente la autotutela
para la solucin de conflictos.
Es as como histricamente, el hombre ha delegado su facultad de solucin de
conflictos a un tercero, primero era el jefe de familia, luego al jefe de la localidad o tribu.

Caractersticas de la jurisdiccin:
1) Es una funcin pblica;
2) Las autoridades encargadas del ejercicio de la jurisdiccin son los Tribunales de
Justicia;
3) Es privativa de los Tribunales de Justicia;
4) La parte de jurisdiccin que corresponde a cada juez o tribunal es su
competencia;
5) Se ejerce por la realizacin de actos jurdicos;
6) Es inamovible;
7) Es improrrogable;
8) Es unitaria;
9) Es de ejercicio eventual.

LA JURISDICCION ES UNA FUNCIN PBLICA:

Pues el Estado es una persona jurdica de Derecho Pblico, en virtud de los principios
bsicos, de que los que gobiernan detentan el ejercicio de la soberana.



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La doctrina ha sealado para el ejercicio de la soberana tres grandes caminos que
tienen el nombre de funciones y que son: Legislatura, Administracin y Jurisdiccin,
respondiendo as al principio de divisin de poderes, ya esbozados por Charles Secondat
(Barn de Montesquieu).

Tenemos claro que parte de la soberana para los efectos de su ejercicio, toma el
nombre de funcin jurisdiccional o simplemente jurisdiccin. La soberana radica en la
nacin, pero su ejercicio corresponde a las autoridades que la propia Constitucin
Poltica de la Repblica establece.

Con respecto a la funcin jurisdiccional y de acuerdo a lo dispuesto el artculo 76 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, est entregada a las autoridades denominadas
Tribunales de Justicia, lo que se encuentra corroborado por lo dispuesto en los artculos 1
y 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales, y aquello que la Constitucin Poltica de la
Repblica, establece en su artculo 76 inciso 1, y lo que el artculo 1 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, llama facultad, es la funcin jurisdiccional o simplemente
jurisdiccin, de lo cual estn investidos los Tribunales de Justicia.

LAS AUTORIDADES ENCARGADAS DEL EJERCICIO DE LA JURISDICCION SON LOS TRIBUNALES
DE JUSTICIA:

De lo dispuesto en los artculos citados en la primera caracterstica, debemos concluir
que el ejercicio de la funcin jurisdiccional, esta encomendado por la Constitucin
Poltica de la Repblica y las leyes a rganos pblicos, denominados Tribunales de
Justicia.
Debemos dejar claro que, dentro del mecanismo procesal nacional, el ejercicio de la
funcin jurisdiccional o judicial, est entregada a los Tribunales de Justicia, y no al Poder
Judicial. Porque si se le entregara la funcin jurisdiccional al Poder Judicial, ningn otro
rgano que estuviera fuera de l podra ejercer la jurisdiccin.

En cambio, con los Tribunales de Justicia, es la funcin la que le da el carcter de
Tribunal al rgano y no ste al Tribunal. Es por ello que encontramos Tribunales de Justicia
fuera del Poder Judicial, es decir, existen rganos que pueden ejercer jurisdiccin sin
necesidad de vincularse con el Poder Judicial. Ejemplos:
a) Director Regional del Servicio de Impuestos Internos.
b) Director Regional de Registro de Marcas y Patentes.
c) Contralor General de la Repblica.

LA JURISDICCION ES PRIVATIVA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA:

De tal modo que, todo rgano pblico que est investido por ley de facultad
jurisdiccional, es por esto Tribunal de Justicia, y esto nos explica la existencia de rganos
que encontrndose fuera del Poder Judicial son Tribunales de Justicia. Como tambin
nos explica que los Tribunales de Justicia que estn dentro del Poder Judicial, no siempre
ejercen funciones jurisdiccionales, sino otras como las facultades administrativas.

Estas caractersticas nos demuestran claramente que las disposiciones constitucionales y
legales que ya hemos citado, permiten concluir que quienes tienen jurisdiccin son los
jueces y no el Poder Judicial, en consecuencia, el rgano pblico que tenga jurisdiccin
es Tribunales de Justicia, en la medida que ejerce tal funcin, consecuentemente la
jurisdiccin es privativa de los Tribunales de Justicia.



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LA PARTE DE JURISDICCION QUE CORRESPONDE A CADA JUEZ O TRIBUNAL ES SU
COMPETENCIA:

Entre jurisdiccin y competencia hay una valoracin de gnero a especie, siendo el
gnero la jurisdiccin y la especie la competencia.

Es por ello que puede existir un juez con jurisdiccin, pero que a su vez, sea
incompetente para conocer en juicios de trabajo, siendo la jurisdiccin una funcin
pblica y la competencia una medida de distribucin de la jurisdiccin entre los
rganos, con capacidad para ejercerla.

LA JURISDICCION SE EJERCE POR LA REALIZACION DE ACTOS JURIDICOS:

Estos actos tienen por finalidad otorgar al juez, a travs del proceso, la facultad de
conocer, juzgar y hacer cumplir lo juzgado.
Los actos jurdicos de mayor importancia son las resoluciones judiciales, y entre
ellas, las sentencias definitivas y las sentencias de casacin.
Cuando el juez realiza funciones jurisdiccionales, ejecuta actos procesales y entre
estos actos procesales, realiza actos jurisdiccionales. Los actos son la forma y la manera
que el juez tiene para cumplir su misin.

Mediante ello, el Tribunal queda en condiciones de conocer y resolver un conflicto
jurdico. El efecto del acto jurdico es hacer constar con caracteres de verdad jurdica
una situacin que las partes deben respetar y cumplir bajo sancin de hacerse exigible a
quien corresponda el cumplimiento, por la fuerza del imperio de que estn dotados e
investidos los Tribunales de Justicia.

Para que el Tribunal pueda realizar la jurisdiccin mediante actos procesales, se requiere
como elemento esencial la formacin y substanciacin de un proceso. Este proceso
debe hacerse de acuerdo a los procedimientos que estn sancionados en la ley y se le
pone fin por juicio lgico del juez, en el cual el juez aplica el Derecho a los hechos
establecidos y probados, logrando una conclusin que declara con efectos de verdad
procesal; lo que la hace inamovible e indiscutible una vez que la sentencia adquiere el
carcter de firme o ejecutoriada, es decir, cuando ya no existe recurso procesal que
interponer en contra de la sentencia.

LA JURISDICCIN ES INAMOVIBLE:

El efecto de cosa juzgada es caracterstico de ciertas resoluciones judiciales: Las
Sentencias Definitivas y las Sentencias Interlocutorias, cuando se encuentran firmes o
ejecutoriadas, al tenor de lo dispuesto en el Artculo 174 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

Consecuentemente, una de las caractersticas de la jurisdiccin y sin cuyo efecto,
perdera toda su eficacia, es la inamovilidad de sus resultados lo que se logra con
efectos de cosa juzgada.

LA JURISDICCIN ES IMPRORROGABLE:

La prrroga dentro del Derecho Procesal, es la facultad de las partes para llevar el
conocimiento y decisin de un asunto, ante otro organismo que el indicado
expresamente por la ley.



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Como la jurisdiccin pertenece al Estado, corresponde a la ley distribuir su ejercicio en
los diferentes Tribunales de Justicia. En consecuencia, la solucin de todos los conflictos
de intereses de relevancia jurdica queda radicado en los Tribunales de Justicia.

Sin embargo, algunos suelen sealar como excepcin a esta caracterstica, a los jueces
rbitros, por cuanto la persona de ste es designada por las partes, pero al tenor de los
dispuesto en el artculo 222 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en Chile esta no es una
excepcin, porque los jueces rbitros tienen jurisdiccin al igual que los jueces ordinarios,
y solo la situacin cambia en la forma de su designacin y la extensin de funciones del
arbitro que tendr como limite el asunto que habra sido entregado al juez arbitro, pues
solo de esto puede conocer.

Por lo tanto, en Chile no existe la prorroga de la jurisdiccin, lo que realmente pas, es
que el Cdigo Orgnico de Tribunales por 47 aos titul el Prrafo 8 del Ttulo VII con el
nombre de prorroga de Jurisdiccin, no obstante que en las disposiciones slo
explicaba y se refera a la prorroga de competencia.

LA JURISDICCIN ES UNITARIA:

Lo cual significa que ella es una sola y no admite clasificaciones ni divisiones. Desde el
momento en que la jurisdiccin se divide, estamos en presencia de la competencia,
todos los jueces tienen jurisdiccin, y si no la tuviesen, dejaran de ser jueces, por lo tanto,
la jurisdiccin es una unidad que debe estudiarse globalmente para entender su
contenido y esencia.

Sin embargo esta no es una de las caractersticas mas claras de la jurisdiccin, pues en
los textos de Derecho Procesal, en las leyes y en el lenguaje forense de los Tribunales,
comnmente se habla de jurisdiccin contenciosa, no contenciosa, de jurisdiccin
penal, de jurisdiccin administrativa, de jurisdiccin de menores, etc.
Todas estas menciones que hemos hecho de la jurisdiccin corresponden a
modalidades de la competencia, los principales autores y tratadistas de Derecho
Procesal, aceptan el contenido unitario de esta, pues no importa que la funcin
jurisdiccional tenga por objeto resolver conflictos colectivos o individuales, lo cual no
altera el carcter unitario de la jurisdiccin es, ms sta en todas sus manifestaciones es
una funcin unitaria, toda vez que la fuente de donde proviene y su ejercicio son
esencialmente idnticos.

LA JURISDICCION ES DE EJERCICIO EVENTUAL:

Pues si la ley es cumplida y observada por todos los destinatarios, no se requiere del
ejercicio de la funcin jurisdiccional, de all que el ejercicio de la jurisdiccin dependa
de la violacin de la ley o de un derecho; ella cobra vida cuando los sujetos a quienes
va dirigida la norma jurdica, no han sabido o querido respetarla.

Lo anterior significa que ejercicio de la funcin jurisdiccional es eventual, y el evento del
cual depende es la transgresin de la norma reguladora del ordenamiento jurdico,
transgresin sta, que va a dar origen al conflicto de relevancia jurdica.







60




















Unidad 4
Teora del Ordenamiento Jurdico















61
Unidad Cuatro: Teora del Ordenamiento Jurdico

EL ORDENAMIENTO JURDICO

Concepto y caracteres
Las normas jurdicas no aparecen aisladas, sino que forman parte de un sistema
normativo. Hasta ahora hemos analizado las normas jurdicas desde un punto de vista
particular; en esta parte vamos a ver la norma jurdica dentro del ordenamiento jurdico.

El ordenamiento jurdico puede ser definido como aquel conjunto unitario,
jerrquicamente estructurado, dinmico, coherente y pleno de normas jurdicas que rigen
en un territorio determinado y durante un tiempo dado.

De la definicin anterior se coligen sus caractersticas ms fundamentales:
jerarqua, unidad (y sistematicidad), dinamismo, plenitud y coherencia.

1) La jerarqua: Un sistema jurdico no es un conjunto de normas yuxtapuestas
o descoordinadas, sino que forma un sistema estructurado
jerrquicamente, es decir, sus normas se distribuyen en diversos estratos
superpuestos.
Quien desarroll esta caracterstica fue Hans Kelsen, quien postula
que el Derecho tiene una estructura piramidal, en la que cada norma tiene
un estrato o jerarqua diferente. Las normas jerrquicamente inferiores
tienen su fundamento en las normas jerrquicamente superiores. Esta
fundamentacin es tanto de forma como de fondo. De forma significa que
la norma inferior slo puede ser creada por el rgano competente y de
acuerdo a los procedimientos que seala la norma superior. De fondo se
quiere decir que el contenido de la norma inferior viene determinado, en
alguna medida, por el contenido de la norma superior. Esta determinacin
no es total, sino parcial. La norma superior en cuanto a su contenido
representa un esquema, un marco para la norma inferior, pero no le seala
todo el contenido de sta. La ley, por ejemplo, no puede contener normas
que contraren las disposiciones de la Constitucin. No obstante, la
Constitucin no seala a la ley los contenidos precisos, sino tan slo ciertos
marcos generales.
Ahora bien, cada paso de una norma superior a una norma inferior
constituye una aplicacin de la norma superior, pero adems constituye la
creacin de una norma jurdica nueva.
Toda creacin de una norma jurdica es una mezcla entre
aplicacin y creacin, salvo el establecimiento de la primera norma
constitucional, que es pura creacin, y salvo el ltimo acto ms particular y
concreto que es aplicacin pura.

2) La unidad (sistematicidad): La unidad del ordenamiento jurdico est
determinada porque cada una de las normas pertenecientes a l tiene
como fundamento ltimo una misma norma, regla o principio. Por ejemplo:
si tomamos una norma jurdica A y nos remontamos a su fundamento
ltimo, que es X, y tomamos otra norma jurdica B, cuyo fundamento ltimo
tambin es X, entonces ambas normas pertenecen al mismo ordenamiento
jurdico.
Para Kelsen, la norma que le da unidad y que sirve de fundamento
a la totalidad del ordenamiento jurdico no es una norma positiva, es decir,
"puesta" por la voluntad del legislador, sino que una norma "supuesta", es


62
una hiptesis de conocimiento que le permite al jurista delimitar o definir el
mbito de un ordenamiento jurdico dado. A esta norma supuesta Kelsen la
llama Norma Hipottica Fundamental, cuya redaccin podra ser: "Debe
obedecerse al primer legislador". Para este autor es esta norma supuesta
(presupuesta) la que le da carcter jurdico a la Constitucin Poltica del
Estado (primera norma positiva) de la cual se derivan formal y
materialmente todas las dems normas del sistema jurdico.
Otros autores, como Herbert Hart, no hacen descansar la unidad del
ordenamiento jurdico en una norma, sino que en un principio o acuerdo
mayoritariamente aceptado por la sociedad. Este principio o acuerdo
sealara los rganos y procedimientos a travs de los cuales se puede
legtimamente crear normas jurdicas dentro del ordenamiento jurdico.
Alfred Verdross, que participa con Kelsen en la Escuela de Viena, se
distancia de ella al sustituir la Norma Hipottica Fundamental por los
primeros principios del Derecho Natural.

3) El dinamismo: El ordenamiento jurdico es un conjunto de normas dinmico;
no est constituido por un conjunto de normas fijas, preestablecidas e
invariables, sino que continuamente se van incorporando a l nuevas
normas.
Este dinamismo significa que el ordenamiento jurdico regula l
mismo la creacin de nuevas normas, es decir, que autorregula su creacin
sealando los rganos y procedimientos facultados para crear nuevas
normas. Tales son las fuentes formales del Derecho.

4) La plenitud: El ordenamiento jurdico, es decir, el Derecho en sentido
objetivo, carecera de vacos o lagunas. Todo conflicto jurdico, todo caso
o situacin encuentra en el ordenamiento jurdico una solucin. No existira
lo que se denomina "Lagunas del Derecho", o lagunas del ordenamiento
jurdico. S puede existir, en cambio, lagunas legales o de la ley; sin
embargo, el ordenamiento jurdico dispone de medios que permiten
superar tales vacos o lagunas legales.
Los autores que niegan la plenitud del ordenamiento jurdico
sealan que si de hecho hay lagunas en algn sector del ordenamiento
jurdico, ste ya no es pleno, aunque disponga de los mecanismos para
integrar estas lagunas. Supongamos un traje roto, dicen, el que seguir
estndolo aunque se disponga de un sastre para arreglarlo. As, la plenitud
del ordenamiento jurdico debe ser entendida no tanto como falta de
vacos o carencias, sino en el sentido de que si existieren en algn sector de
l esos vacos o carencias, el ordenamiento jurdico ha previsto los medios y
mtodos para hacerlos desaparecer. Precisamente cuando se trata de
lagunas legales existe un procedimiento llamado a eliminarlas que se
denomina "integracin" y en el cual juega un rol fundamental el juez.

5) La coherencia (armona): El ordenamiento jurdico es un todo armnico, de
manera que si al interior de l existen contradicciones entre sus normas,
dicho ordenamiento debe establecer el mtodo o procedimiento para
superar tales contradicciones. Esas contradicciones se denominan
"Antinomias".




63
Relaciones entre distintos ordenamientos jurdicos
En la medida que existen varios Estados o naciones, nos vamos a encontrar con que junto
al ordenamiento jurdico de un Estado coexisten otros ordenamientos jurdicos nacionales
y, adems, un ordenamiento jurdico internacional. Esto plantea el problema de la
relacin entre ellos. Al respecto se han formulado dos grandes posiciones: las teoras
dualistas y las teoras monistas.

1) Teoras dualistas: Proponen que los distintos ordenamientos jurdicos son
absolutamente independientes entre s y que, por lo tanto, es imposible
postular la unidad entre ellos, careciendo de sentido intentar salvar las
contradicciones o diferencias mutuas, dada la autonoma de cada cual,
que se traduce en mbitos de vigencia diferentes.

2) Teoras monistas: Postulan la unidad de los ordenamientos jurdicos; luego
ser necesario establecer con precisin las relaciones posibles que ligan a
los diversos ordenamientos y los criterios de unificacin. Al respecto pueden
sostenerse dos posiciones:

A) Primaca del ordenamiento jurdico nacional: De acuerdo a esta
teora los restantes ordenamientos jurdicos y el ordenamiento
jurdico internacional slo existen y tienen validez en cuanto son
reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional y, desde el
momento en que ste los reconoce, pasan a formar parte de l. El
ordenamiento jurdico nacional, en resumen, comprendera dos
sectores: las normas creadas por el Estado y las normas reconocidas
por l. Por esta razn, no existe posibilidad de contradicciones entre
ambos.

B) Primaca del ordenamiento jurdico internacional: En este caso, el
ordenamiento jurdico nacional se encuentra subordinado al
ordenamiento jurdico internacional, cuya existencia y validez es
independiente del reconocimiento de aqul. Slo bajo esta
hiptesis es posible concebir contradiccin entre los diferentes
ordenamientos jurdicos particulares de cada Estado.

La mayora de la doctrina y de la prctica internacional es partidaria del Monismo,
puesto que la doctrina Dualista conlleva una serie de dificultades prcticas que se
contradicen con las relaciones internacionales.

LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURDICO O LAS FUENTES DEL DERECHO

Concepto y clasificacin
La teora de las fuentes del Derecho estudia la aparicin, elaboracin y expresin en la
sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurdico positivo.
El problema de las fuentes del Derecho es complejo, porque esa expresin tiene
acepciones diferentes. "Fuente del Derecho" puede significar:

a) Fuente del conocimiento de lo que histricamente es o ha sido el Derecho.
Por ella se entiende todo antecedente que permita conocer un Derecho,
ya sea pretrito o actual, como antiguos documentos, actas, cdigos,
textos, recopilaciones colecciones legislativas, etc. (de gran importancia
para la Historia del Derecho).



64
b) Fuente como fuerza creadora del Derecho, entendido ste como hecho
de la vida social. En este caso puede ser relevante en un momento
histrico dado la religin, la moral, la poltica, la economa, las costumbres
sociales, etc. (importante para los estudios de antropologa y de sociologa
jurdica).

c) Fuente como autoridad creadora del Derecho histrico o actualmente
vigente. En este sentido se la usa para determinar en concreto la autoridad
que lo origin (Presidente de la Repblica, Tribunal de Justicia, etc.).

d) Fuente como forma de manifestarse la norma jurdica. Se estudia en esta
perspectiva los medios tcnico-jurdicos a travs de los cuales se van
creando nuevas normas de Derecho (ley, decreto, reglamento, costumbre,
etc.).

De estas distintas significaciones interesan especialmente las denominadas fuentes
formales y las fuentes reales o materiales del Derecho. Por las primeras se significa las
formas a travs de las cuales se manifiesta o se crea el Derecho. Por las segundas se
designa, en cambio, los factores que mediata o inmediatamente influyen en la creacin y
contenido de las normas jurdicas. Estos factores pueden ser de orden social, econmico,
cultural, religioso, etc. Afectan a la materia o contenido de las normas jurdicas.

Las fuentes reales o materiales del Derecho: Son los factores histricos, polticos, sociales,
econmicos, culturales, ticos, religiosos, etc., que influyen en la creacin y contenido de
las normas jurdicas.

Son fuentes materiales directas la sociedad, en cuanto en ella tiene origen la
costumbre jurdica; los rganos legislativos, que dan nacimiento a la ley y los
Tribunales de Justicia, que generan las sentencias.

Son fuentes materiales indirectas todos aquellos elementos que, en forma ms o
menos remota, mediata, influyen en la gnesis y transformaciones del Derecho,
como los principios generales del Derecho, las doctrinas religiosas, filosficas y
morales, los factores econmico-sociales, la labor de los juristas, las guerras y las
revoluciones, el progreso tcnico, etc.

Las fuentes formales del Derecho: Son las formas o cauces en que el Derecho est
contenido y se manifiesta en la vida social. En otras palabras, las fuentes formales son
sencillamente las formas de expresin del Derecho.
Las fuentes formales del Derecho ms importantes son: la costumbre, la ley, la
jurisprudencia, la doctrina jurdica, los tratados internacionales, el acto jurdico y el acto
corporativo.
No deben confundirse las fuentes formales del Derecho con las normas jurdicas.
Estas ltimas son normas de conducta que regulan la vida de los hombres con miras al
bien comn de la sociedad; en cambio, las fuentes formales son las formas en que las
normas jurdicas se manifiestan en la vida social.

Cada ordenamiento jurdico establece su propio sistema de fuentes formales, las cuales se
encuentran ordenadas jerrquicamente. En nuestro Derecho y en todos los restantes
ordenamientos jurdicos pertenecientes al sistema romano-continental, la fuente que tiene
predominancia es la ley. Son sistemas legalistas.




65
Las fuentes formales pueden ser analizadas:

a) Desde el punto de vista del rgano facultado por el ordenamiento jurdico
para crear normas jurdicas, y

b) Desde el punto de vista de la forma de expresin de las normas jurdicas
que resultan del ejercicio de las facultades aludidas en el punto anterior.


Desde el punto de vista del rgano al cual el ordenamiento jurdico le reconoce facultad
o poder para crear normas jurdicas, podemos distinguir en Chile siete potestades
normativas, que son las siguientes:

1) Potestad constituyente: Es aqulla potestad que el ordenamiento jurdico
reconoce para crear, modificar e interpretar autnticamente la
Constitucin Poltica del Estado.
El rgano en que radica la potestad constituyente es el pueblo o
nacin (potestad originaria) y adems aquellos rganos que la propia
Constitucin establece (potestad derivada). La potestad originaria se
expresa a travs de plebiscitos, elecciones y otros mecanismos. La potestad
derivada, en cambio, a travs de los rganos y procedimientos que la
propia Constitucin establece para reformarla o modificarla.
En nuestro ordenamiento esta materia est contenida en el captulo
XIV de la Constitucin de la Repblica de 1980 que se titula "Reforma de la
Constitucin". Ella seala como rganos titulares de la potestad
constituyente derivada a las Cmaras reunidas en Congreso Pleno (Poder
Legislativo) y el Presidente de la Repblica (Poder Ejecutivo).

Fuentes formales a que da origen la potestad constituyente: Constitucin
Poltica y leyes de rango constitucional (modificatorias e interpretativas de
la Constitucin).

2) Potestad legislativa: Consiste en la potestad que el ordenamiento jurdico le
otorga a ciertos rganos para crear, modificar, derogar e interpretar
autnticamente las leyes.
La potestad legislativa radica en dos rganos: el Presidente de la
Repblica y el Congreso Nacional.
El art. 32 n 1 de la Carta de 1980 seala que "Son atribuciones
especiales del Presidente de la Repblica: concurrir a la formacin de las
leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas". Cabe
destacar que es el Presidente de la Repblica el rgano colegislador y no
el Poder Ejecutivo.
Por su parte, el art. 42 de nuestra Constitucin seala que "el
Congreso Nacional se compone de dos ramas: la Cmara de Diputados y
el Senado. Ambas concurren a la formacin de las leyes en conformidad a
esta Constitucin y tienen las dems atribuciones que ella establece".

Fuentes formales que emanan de esta potestad: ley propiamente tal (ley
orgnica constitucional, ley de qurum calificado y ley ordinaria); Decretos
con jerarqua de ley y Tratados Internacionales.

3) Potestad reglamentaria: Es aqulla que el ordenamiento jurdico reconoce
al Presidente de la Repblica y a otras autoridades para crear normas


66
jurdicas particulares y generales en cumplimiento de las funciones que la
Constitucin y las leyes les otorgan.
La potestad reglamentaria puede ser autnoma o de ejecucin. Por
la primera se entiende aqulla que se ejerce sobre materias que no sean
propias del dominio legal y, por la segunda, se denomina aqulla que
ejerce el Presidente de la Repblica para poner en ejecucin las leyes y
para lograr su mejor cumplimiento.
La potestad reglamentaria radica principalmente en el Presidente
de la Repblica. El art. 32 n 8 de la Constitucin seala: "Son atribuciones
especiales del Presidente de la Repblica: ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes".

Fuentes formales que emanan de esta potestad: Decretos, reglamentos,
resoluciones, instrucciones y ordenanzas.

4) Potestad jurisdiccional: Es la potestad pblica que el ordenamiento jurdico
otorga a los Tribunales de Justicia para resolver los conflictos de relevancia
jurdica a travs de un proceso.
La potestad jurisdiccional recae sobre los Tribunales de Justicia que
la ley establece (arts.73 y 74 Constitucin 1980).
Los Tribunales de Justicia se agrupan, por regla general, en el Poder
Judicial; no obstante, hay tribunales que no pertenecen a l; por ejemplo:
el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, el Director Nacional
de Aduanas, etc.

Fuentes formales que emanan de esta potestad: resoluciones judiciales. En
doctrina se ha denominado a estas fuentes formales con el nombre comn
de jurisprudencia.

Las cuatro potestades recin vistas forman en su conjunto lo que se denomina "potestad
normativa del Estado", es decir, aquellas potestades que se radican en autoridades
pblicas.
Las fuentes formales que tienen su origen en estas potestades, excluyendo slo la
jurisdiccional, reciben el nombre genrico de legislacin, ley en sentido amplio o fuentes
legisladas.

5) Potestad social: Es la potestad creadora de normas jurdicas que se radica
indistintamente en todo grupo social o en parte de l. La fuente formal a la
cual da origen se llama costumbre jurdica, que en nuestro ordenamiento
jurdico est subordinada a las fuentes legisladas.

6) Potestad normativa de los particulares: Es la potestad que el ordenamiento
jurdico reconoce a los particulares para crear libremente normas jurdicas
dentro de los lmites que l mismo establece. Las fuentes formales a que da
origen son dos: los actos jurdicos y los actos corporativos. Esta potestad
normativa es la manifestacin del principio de autonoma de la voluntad.

7) Potestad implcita del ordenamiento jurdico: Se denomina as la potestad
creadora de normas que no radica explcitamente en rganos especficos
del ordenamiento jurdico. Este, por el slo hecho de existir, posee principios
y criterios normativos que forman parte de l aunque no estn


67
explcitamente formulados, sino de manera tcita o implcita. Las fuentes
formales a que da origen esta potestad son dos: los principios generales del
Derecho y la equidad natural.




















































68
LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

Analizaremos las fuentes formales del Derecho desde el punto de vista de la forma de
expresin de las normas jurdicas que resultan del ejercicio de las facultades aludidas en el
punto anterior.

1) LA CONSTITUCIN POLTICA
Tiene su origen en la Potestad Constituyente y puede ser definida como "la norma
fundamental del ordenamiento jurdico que se ocupa de organizar el Estado y la forma de
gobierno y de fijar las atribuciones y lmites al ejercicio de los poderes pblicos".
La Constitucin Poltica es la fuente formal de mayor jerarqua y, por lo mismo, las
restantes fuentes formales no pueden contradecirla.

Poder Constituyente
Se denomina Poder Constituyente la facultad que tiene un cuerpo poltico para
establecer su propia Constitucin.
La soberana es la facultad que tiene la comunidad de darse la organizacin
interna que ms le convenga con prescindencia de los dems Estados. Ella reside
esencialmente en la nacin.
El Poder Constituyente es aquel que dicta la Constitucin del Estado. Se llama
Poder Constituyente Originario aquel rgano llamado a imponer la norma fundamental
inicial, y Poder Constituyente Derivado aquel que, una vez determinada la estructura
fundamental del Estado, queda habilitado para introducirle las modificaciones que
aconsejen las necesidades sociales.

El Poder Constituyente Originario reside en la nacin y se manifiesta, generalmente, en un
acto de independencia respecto a otro Estado al cual ha estado subordinado, o en una
revolucin, golpe de Estado o pronunciamiento que pone trmino a un sistema jurdico
anterior.
El Poder Constituyente Originario es libre para imponer el estatuto poltico bsico
que mejor satisfaga la idea de Derecho dominante en la nacin; pero debe garantizar los
imperativos de justa ordenacin exigidos por el bien comn en relacin con las
circunstancias histricas prevalecientes. Cuando as acta, establece la ley fundamental y
bsica de un ordenamiento legtimo, vlido y eficaz. Por el contrario, cuando prescribe
exigencias esenciales arbitrarias, su decisin es injusta e ineficaz, en razn de no respetar
el bien comn, los derechos humanos o las exigencias de la realidad social que pretende
estructurar y, en consecuencia, la ley fundamental que dicta no es legtima, ni vlida ni
eficaz.

El Poder Constituyente Derivado es aqul rgano que, una vez establecida la estructura
fundamental del Estado, queda habilitado para introducir en la Constitucin las
modificaciones que considere convenientes. Este poder no elimina ni sustituye para
siempre al Poder Constituyente Originario.
En cuanto a los procedimientos que se contemplan para el ejercicio del Poder
Constituyente Derivado, ellos dependen de la doctrina que prevalezca respecto del
depositario efectivo del poder poltico.

Clases de Constitucin Poltica

1) De acuerdo a la forma en que se expresan:
A) Constituciones consuetudinarias: Son aquellas en que la totalidad o
parte de su contenido no se incluye en un texto escrito formalmente


69
promulgado, y es la costumbre jurdica la que le ha reconocido rango
constitucional. Por ejemplo: la Constitucin Poltica inglesa.
B) Constituciones escritas: Son aquellas cuyos preceptos estn contenidos
en uno o varios documentos escritos formalmente promulgados. Por
ejemplo: Constitucin chilena.

2) De acuerdo a su eficacia:
A) Constituciones nominales: Son aquellas en que algunos preceptos
bsicos o la totalidad de ellos tienen carcter puramente nominal, sin que
exista un efectivo respeto y cumplimiento.
B) Constituciones reales: Son aquellas efectivas regulaciones de la vida
social an en desconocimiento de un texto constitucional escrito o en su
ausencia.

3) De acuerdo a la facilidad o dificultad para su modificacin:
A) Constituciones rgidas: Son aquellas que no facultan a los Poderes del
Estado para modificarlas y, en consecuencia, no establecen
procedimientos para tal efecto. Las disposiciones que no se pueden
modificar se denominan "clusulas ptreas".
B) Constituciones semirrgidas o semiflexibles: Son aquellas que permiten
reformar sus disposiciones de conformidad a un procedimiento especial.
C) Constituciones flexibles: Son aquellas que pueden ser modificadas de
acuerdo con las normas establecidas para dictar las leyes ordinarias.

4) De acuerdo a su extensin:
A) Constituciones breves o sumarias: Son aquellas que se limitan a regular
los aspectos ms fundamentales de la organizacin poltica.
B) Constituciones extensas o desarrolladas: Son aquellas que contienen
una regulacin minuciosa y detallada de la organizacin poltica.

5) De acuerdo a si contienen una idea del Derecho, de la sociedad y de la
persona:
A) Constituciones puramente institucionales u orgnicas: Son aquellas que
se limitan a regular la generacin, composicin y atribuciones de los
poderes pblicos.
B) Constituciones relacionales o dogmticas: Son aquellas que, adems,
fijan un modelo de Derecho y sociedad estableciendo prerrogativas de los
individuos y grupos intermedios frente a los poderes pblicos.

Funciones de la Constitucin Poltica

1) Funcin orgnica o institucional: A toda Constitucin le corresponde determinar la
forma del Estado (unitario o federal) y la organizacin y atribuciones de los
poderes del Estado. Esta funcin es esencial y, por lo mismo, no puede faltar.

2) Funcin sustantiva, dogmtica o relacional: Es aqulla a travs de la cual se
establecen los derechos o deberes constitucionales y sus respectivas garantas.

3) Funcin de sealar el rgano y procedimientos para su reforma: En virtud de ella la
Constitucin establece la composicin y funcionamiento del Poder Constituyente
Derivado.



70
Adems de la Constitucin Poltica existen otras fuentes formales que emanan del Poder
Constituyente:
A) Ley interpretativa de la Constitucin: Es aqulla que slo tiene por objeto
aclarar el sentido de una disposicin de rango constitucional, no
modificarla.

B) Ley modificatoria de la Constitucin: Es aqulla que se dicta en
conformidad a las disposiciones que ella establece para su modificacin.
Ej: Ley 20.050 (D.O. 26/08/2005).

Ambas reciben el nombre de leyes de rango constitucional, puesto que son superiores a la
ley propiamente tal. Adems, si bien son fuentes formales autnomas, se entienden
incorporadas al texto de la Constitucin.

Principio de supremaca constitucional
La Constitucin es la norma fundamental del Estado, es la fuente formal de mayor
jerarqua, a ella se subordinan todas las restantes fuentes formales. Esta subordinacin es
doble:

a) Subordinacin formal: Consiste en que las otras fuentes formales deben ser
creadas por los rganos y los procedimientos que la propia Constitucin establece.

b) Subordinacin material: Implica que las dems fuentes formales no pueden
contradecir el contenido o materia de la Constitucin.

En virtud de tal subordinacin existen rganos y mecanismos de resguardo del Principio de
Supremaca Constitucional. Los medios para asegurar la supremaca constitucional son
polticos y jurdicos.

Tanto las autoridades y rganos del Estado como los gobernados estn obligados a servir
en todo momento el ideal constitucional.

El control jurisdiccional de la constitucionalidad puede estar consagrado de modo
explcito en la Constitucin o bien presentarse como resultado de las prcticas polticas y
de la interpretacin de las bases del sistema jurdico.

La primaca de la Constitucin sobre las leyes se suele asegurar, en los distintos pases,
mediante procedimientos o recursos destinados a este objeto. En nuestro sistema existen
dos rganos que resguardan el Principio de Supremaca Constitucional:

1) El Tribunal Constitucional
Es un rgano que ejercita la denominada jurisdiccin o justicia constitucional,
regulado en el Captulo VIII de la Constitucin Poltica y que posee la composicin y
atribuciones que en ese captulo se sealan.
El Tribunal Constitucional est integrado por diez miembros designados de la siguiente
forma (art. 92, ex 81):
a) Tres designados por el Presidente de la Repblica;
b) Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos nombrados directamente por el
Senado y dos sern previamente propuestos por la Cmara de Diputados.
c) Tres elegidos por la Corte Suprema.
Sus atribuciones se encuentran enumeradas en el art. 93 (ex 82) de la Constitucin. La
principal de ellas es velar por el efectivo cumplimiento de la Constitucin. Para esos


71
efectos, hoy cuenta con dos mecanismos: el primero es el control de constitucionalidad
sobre las siguientes fuentes formales:
a) Proyectos de leyes interpretativas de la Constitucin;
b) Proyectos de leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado
que versen sobre materias propias de stas;
c) Autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y
el tribunal Calificador de Elecciones;
d) Proyectos de leyes ordinarias;
e) Proyectos de reforma constitucional;
f) Proyectos de Tratados Internacionales;
g) Decretos con fuerza de ley;
h) Decretos o resoluciones del Presidente de la Repblica que la Contralora haya
representado por inconstitucionalidad, cuando sea requerido por el Presidente,
y
i) Decretos Supremos.

El Tribunal Constitucional compara estas fuentes formales con el texto de la
Constitucin y, en lo que se adecuan a ella las declara constitucionales y en lo
que no se adecuen a ella las declara inconstitucionales.

Formas de actuacin del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional interviene a requerimiento del Presidente de la Repblica, de
cualquiera de la Cmaras o de una cuarta parte de sus miembros o de no ms de diez
parlamentarios en ejercicio, segn sea la fuente a controlar.
Debe agregarse a lo anterior la actuacin obligatoria del Tribunal cuando el
control versa sobre las leyes orgnicas constitucionales e interpretativas de la Constitucin.

Efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional
a) En contra de sus resoluciones no procede recurso alguno (art. 94, ex 83 inc. 1).
b) Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse
en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. Los efectos de
la declaracin del Tribunal Constitucional son generales e impiden que la
respectiva fuente formal entre en vigencia, en la parte objetada (art. 94, ex 83 inc.
2).
c) Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley,
de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o autoacordado, se
publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin. (art.
94, ex 83 inc. 4).

Caractersticas del control del Tribunal Constitucional
a) El control de constitucionalidad es muy amplio en cuanto al nmero de fuentes
formales comprendidas, ya que no slo afecta a aquellas emanadas del Poder
Legislativo, sino que tambin fuentes emanadas del Poder Ejecutivo, del Poder
Judicial, e incluso emanadas del poder Constituyente (ley interpretativa de la
Constitucin).
b) Es, por regla general, un control preventivo. Se ejerce antes que la respectiva
fuente formal entre en vigencia. Sin embargo, en casos excepcionales, el control
tambin puede ejercitarse respecto de una fuente que se encuentre vigente.
c) Las resoluciones del Tribunal Constitucional tienen efectos generales, es decir,
impiden que preceptos concretos del respectivo cuerpo normativo entren en
vigencia; en cambio, las partes no afectadas de inconstitucionalidad podrn
entrar en vigencia.


72
El segundo mecanismo de control es el denominado recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de un precepto legal, recurso que antes conoca la Corte Suprema
(art. 93, ex 82, N 7). Tal recurso lo conoce a peticin de cualquiera de las partes o del juez
que conoce el asunto.

Requisitos para que proceda el recurso
a) Debe existir un proceso o gestin pendiente, esto es, que no exista una
sentencia ejecutoriada que produzca el efecto de cosa juzgada. Este proceso
puede encontrarse pendiente ante cualquier Tribunal ordinario o especial de la
Repblica. Este recurso podr interponerse en cualquier estado del juicio o
gestin, pudiendo ordenarse la suspensin del procedimiento mientras se
resuelve el recurso.
b) Que en ese proceso pendiente se pretenda aplicar un "precepto legal" (ley,
decreto con fuerza de ley o tratado internacional) que se estime
inconstitucional, esto es, que exista una contradiccin de fondo entre la
Constitucin Poltica y dicho precepto.
c) Que el precepto legal pueda resultar decisivo en la resolucin del asunto.
d) Que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems
requisitos que establezca la ley.

Caractersticas
a) El control de constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitucional mediante
este recurso slo afecta a fuentes formales provenientes de la potestad legislativa
(ley, decreto con fuerza de ley, tratado internacional).
b) Es un control a posteriori, es decir, opera una vez que la respectiva fuente formal
ha entrado en vigencia.
c) Los efectos de la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que
haga el Tribunal Constitucional son particulares; esto significa que la respectiva ley,
decreto con fuerza de ley o tratado internacional permanece vigente, no es
derogado, y obliga a todos los individuos y jueces incluso; slo es inaplicable para
el caso particular y concreto respecto del cual se plante el recurso.
Sin perjuicio de lo anterior, una vez resuelta en sentencia previa la declaracin de
inaplicabilidad de un precepto legal, habr accin pblica para requerir al
Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste
para declararla de oficio (art.93, ex 82, inc. 12).

2) La Contralora General de la Repblica:
Es un organismo constitucional regulado en el Captulo X de la Constitucin
Poltica. Este organismo tiene las atribuciones que le confiere el art. 98 (ex 87) del texto
constitucional, entre las que cabe destacar ejercer el control de constitucionalidad y de
legalidad de los actos de la Administracin.
Los actos de la administracin son: decretos, reglamentos, resoluciones. Estos actos, antes
de entrar en vigencia, tienen que pasar por el trmite llamado toma de razn ante la
Contralora General de la Repblica, en virtud del cual dicho organismo examina si el
respectivo acto est o no de acuerdo a la Constitucin y a la ley. Si lo est, toma razn y
el acto puede entrar en vigencia. Si no lo est, lo representa (lo rechaza) y en este caso
no entra en vigencia, salvo casos de excepcin.
Por otra parte, la Contralora velar porque los decretos con fuerza de ley no
excedan o contravengan la ley delegatoria o no sean contrarios a la Constitucin.

Los efecto de la representacin varan segn manifieste una inconstitucionalidad o una
ilegalidad, y segn se trate de un Decreto Supremo, de un Decreto con Fuerza de Ley o
una Resolucin de otra autoridad administrativa.


73
El Presidente de la Repblica tiene las siguientes alternativas ante una representacin de
la Contralora:
a) Retirar el Decreto Supremo;
b) Modificarlo; o
c) Insistir para que el Contralor le d curso. En este caso, la facultad de insistir se
traduce en la dictacin de un Decreto Supremo de Insistencia, que es aqul
dictado por el Presidente de la Repblica, firmado por l y por todos los Ministros,
ordenando al Contralor General de la Repblica tomar razn del respectivo
decreto.
Sin embargo, el Presidente de la Repblica carece de esta facultad de insistir
cuando se trata de:
1) Decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin;
2) Decretos con Fuerza de Ley;
3) Cuando la representacin de un decreto o resolucin se haga en razn de
ser contrario a la Constitucin; y
4) Si la representacin se refiere al Decreto Promulgatorio de una ley o de una
reforma constitucional por ser contrarios al texto aprobado.
En estos tres ltimos casos si el Presidente de la Repblica no se conforma con la
representacin de la Contralora, debera remitir, dentro del plazo de 10 das, los
antecedentes al Tribunal Constitucional para que ste resuelva la controversia.

Cualquier otra autoridad administrativa tiene nicamente dos alternativas ante una
representacin:
a) Retirar el decreto o resolucin de que se trate; o
b) Modificarlo conforme la sugerencia de la Contralora.

En resumen, la Contralora General de la Repblica vela por la supremaca de la
Constitucin tratndose de dos fuentes formales:
a) Actos de la Administracin (decretos, resoluciones y reglamentos); y
b) Decretos con Fuerza de Ley.



74
2) LA LEY

Etimologa de la palabra ley
Los autores no estn de acuerdo acerca de la etimologa de la palabra ley. Cicern la
hace derivar del verbo latino "legere", que significa leer, expresin que viene de la
costumbre romana de grabar las leyes en tablas y exponer stas al pueblo para su lectura
y conocimiento. Para San Agustn, ella deriva del verbo "deligere", que significa elegir, por
cuanto la ley indica el camino que hay que seguir en nuestra vida. Santo Toms de
Aquino, sin rechazar las anteriores etimologas, dice que procede del verbo latino "ligare"
que significa ligar, obligar, porque es propio de la ley el ligar la voluntad a algo,
obligndolo a seguir determinada direccin.

Concepcin de la ley en nuestro Derecho positivo
El art. 1 de nuestro Cdigo Civil la define as: "La ley es una declaracin de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o
permite".
Para calificar un acto de ley en nuestro ordenamiento jurdico slo se atenda a la
forma, no considerando el contenido de ella, como tampoco su carcter general y
abstracto. Esta conclusin se desprenda de relacionar la citada definicin con lo
dispuesto por los arts. 44 a 55 de la Constitucin Poltica de 1925 que trataban las materias
de ley y el procedimiento de formacin de la ley.
Actualmente la Constitucin Poltica de 1980 consagra ciertas disposiciones de
cuyo contexto fluye tanto explcita como implcitamente lo que entendemos por ley en un
sentido tcnico. A pesar de ello, se mantienen como materias de ley actos que en
esencia no lo son, como por ejemplo, el art. 63, ex 60 N 10, pero que se justifican por otras
razones que no es del caso analizar en este momento.
Los aspectos doctrinales de la ley que no se encontraban en textos positivos
anteriores a esta Carta, hoy aparecen en sus disposiciones. As, el art. 60 n 20 consagra en
forma expresa el carcter general y obligatorio que debe tener la ley al disponer: "Slo
son materias de ley: Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento jurdico".
Implcitamente reconoce su carcter abstracto al exigir que sea general, pues no
va a prever casos concretos, sino que "situaciones-tipo", lo que se reafirma en la parte final
de dicha disposicin, que exige a la norma establecer las bases esenciales de un
ordenamiento jurdico; lo que implica ir a lo fundamental. Que sea de carcter general es
lo correcto, pues lo particular y concreto es propio de otras fuentes.
En lo referido al objeto, finalidad o elemento material de la ley, nuestra actual
Constitucin, a diferencia de la del ao 1925, consagra expresamente las bases
esenciales de la institucionalidad en su Captulo I, el que contiene los valores y principios
fundamentales que inspiran todo nuestro sistema jurdico.
En su art. 1 inc. 4 nuestra Constitucin seala: "El Estado est al servicio de la
persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto
a los derechos y garantas que esta Constitucin establece".
De acuerdo a lo anterior, y si consideramos que el Poder Legislativo es un
componente del Estado, debemos concluir que debe tambin perseguir como finalidad
ltima el bien comn. Es por ello que nuestra Constitucin, en un contexto general,
determina el contenido de los actos del Poder Legislativo: deben encaminarse a servir al
ser humano y el bien comn.





75
Algunas definiciones doctrinarias de ley

Segn Aristteles, "la ley es el comn sentimiento de la ciudad".

Para San Agustn "la ley es el derecho que se contiene en aquel escrito que ha sido
expuesto al pueblo para que lo observe".

Santo Toms de Aquino la define como "una prescripcin de la razn, en orden al
bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad".

El jurista francs Marcel Planiol la define como "una regla social obligatoria,
establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por
la fuerza".

Segn Del Vecchio es "el pensamiento jurdico deliberado y consciente expresado
por rganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una
multitud asociada".

Paralelo entre la definicin de ley del Cdigo Civil y la de Santo Toms de Aquino
Por la importancia de ambas definiciones, que reflejan concepciones diferentes, se hace
necesario un estudio en paralelo:

1) Para ambas, la ley emana de la autoridad pblica. Santo Toms lo
reconoce expresamente al sealar que la ley debe ser dada y promulgada
por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. En el Cdigo Civil
este mismo rasgo se desprende al sealar que la ley es una declaracin de
la voluntad soberana que "manifestada en la forma prescrita en la
Constitucin...".
2) En ambas definiciones, la ley requiere ser promulgada.
3) Para Santo Toms la ley es una ordenacin de la razn. Por lo mismo, si
alguna ley fuera puramente arbitraria, poco razonable o incomprensible
racionalmente, no sera ley y no obligara. El Cdigo Civil, al contrario, la
describe slo como declaracin de la voluntad.
4) En cuanto a la finalidad, en Santo Toms es el "bien comn" y no el bien
particular de algn grupo o del propio gobernante. La definicin del
Cdigo Civil, por su parte, no contiene ninguna referencia a la finalidad de
la ley.
5) El concepto dado por Santo Toms es sustancial, es decir, le interesa el
contenido de las disposiciones legales, lo que ellas dicen. La definicin
dada por el Cdigo Civil es formal y descriptiva, es decir, le interesa
nicamente el rgano y los procedimientos competentes para dictar leyes;
en otras palabras, la forma.
6) Para Santo Toms, la ley ha de tener un carcter general, que se deriva de
que su finalidad sea siempre el bien comn. De acuerdo al concepto del
Cdigo Civil, en cambio, la ley puede ser general o particular. Sin embargo,
el concepto del Cdigo Civil debe ser complementado por el art. 60 n 20
de la Constitucin Poltica que introduce el carcter general de la ley.

Elementos de la ley
En la ley pueden distinguirse dos elementos: uno formal y otro material.



76
El elemento formal de la ley dice relacin con la gestacin de ella y se refiere a
que la iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin de la ley se
hayan realizado en la forma establecida por el ordenamiento jurdico vigente en el
Estado.
La ley carece de elemento formal cuando en la gestacin de ella se ha
omitido alguno de los trmites prescritos o se ha incurrido en algn vicio de
procedimiento.

El elemento material de la ley dice relacin con su contenido jurdico y se refiere a
que ella contenga normas jurdicas que sean permanentes, generales y abstractas.
La ley carece de elemento material cuando las normas no tienen
naturaleza jurdica, como por ejemplo, cuando expresan mximas morales, o
declaraciones de principios puramente doctrinales, o exposiciones de motivos, o
promesas de leyes futuras; o cuando el contenido es irracional, injusto o
atentatorio contra el bien comn.
La ley carece tambin de elemento material cuando no es permanente,
como, por ejemplo, las leyes transitorias; o cuando no es general, como las que
regulan una relacin individual o se refieren a una persona determinada; o
cuando no es abstracta, como las que dicen relacin con una situacin de
excepcin.

Acepciones de la palabra ley
La palabra ley tiene diversas acepciones en relacin con su origen y con su contenido:

A) En relacin con su origen:
a) La ley en sentido amplio o legislacin es el conjunto de normas jurdicas de
observancia general emanadas de las autoridades del Estado de acuerdo
con un determinado procedimiento preestablecido. En esta acepcin se
comprenden, en consecuencia, la Constitucin Poltica emanada del
Poder Constituyente; las leyes en sentido estricto, elaboradas por el Poder
Legislativo; los Decretos con Fuerza de Ley, los Decretos Leyes, los
Reglamentos y los simples Decretos dictados por el Poder Ejecutivo; los
Autos Acordados del Poder Judicial; y las resoluciones y ordenanzas
emanadas de las autoridades administrativas. Se excluyen nicamente las
sentencias de los Tribunales de Justicia.

b) Ley en sentido estricto es la elaborada, bsicamente, por el Poder
Legislativo del Estado en la forma establecida por el ordenamiento jurdico.

B) En relacin con su contenido:
a) Ley en sentido material es aqulla que contiene normas jurdicas
permanentes, generales y abstractas.

b) Ley en sentido formal es aqulla en cuya iniciativa, discusin, aprobacin,
promulgacin y publicacin se ha dado cumplimiento a todas las normas
establecidas por el ordenamiento jurdico vigente en el Estado.

Clasificacin de la ley
La ley, en su acepcin amplia de legislacin, admite la siguiente clasificacin:

A) Constitucin Poltica;
B) Leyes en sentido estricto;
C) Recopilacin y codificacin;


77
D) Tratados internacionales;
E) Decretos con jerarqua de ley; y
F) Reglamentos, Decretos e Instrucciones.

A) Constitucin Poltica (ya visto).

B) Ley en sentido estricto: Las leyes, en sentido estricto, son las normas elaboradas,
bsicamente, por el Poder Legislativo del Estado en la forma establecida en la
Constitucin Poltica.

Formacin de la ley en sentido estricto

El proceso legislativo moderno distingue cinco etapas fundamentales en la
formacin de la ley: iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin.

a) Etapa de iniciativa: La iniciativa consiste en la facultad que tiene la autoridad
establecida por el ordenamiento jurdico para proponer un proyecto de ley al
Congreso.
La facultad de iniciar la ley corresponde a los Poderes Legislativo o
Ejecutivo. Los miembros del Congreso la ejercitan por medio de mociones y el
Ejecutivo por mensajes, las que deben cumplir los requisitos que la Constitucin
seala.
Segn el art. 65, ex 62 de nuestra Constitucin Poltica, "las leyes pueden
tener origen en la Cmara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija el
Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de sus miembros. Las
mociones no pueden ser firmadas por ms de diez diputados ni por ms de cinco
senadores".
El Ejecutivo normalmente enva los proyectos de ley con un Mensaje en el
que explica las razones por las cuales solicita su aprobacin. Los parlamentarios,
por su parte, suelen acompaarlos de una exposicin de motivos.
La regla general es que los proyectos de ley puedan presentarse a
cualquiera de las ramas del Congreso. La excepcin son algunas leyes que
pueden tener su origen nicamente en la Cmara de Diputados, como es el caso
de las leyes sobre tributos de cualquier naturaleza, sobre los presupuestos de la
administracin pblica y sobre reclutamiento; o nicamente en el Senado, como
es el caso de la leyes sobre amnista y sobre indultos generales (art. 65, ex 62 inc. 2
Constitucin Poltica).
Por su parte, el Presidente de la Repblica tambin tiene iniciativa exclusiva
para algunas materias como los proyectos de ley que tengan relacin con la
alteracin de la divisin poltica o administrativa del pas, o con la administracin
financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la ley de
Presupuestos y con las materias sealadas en los nmeros 10 y 13 del art. 63, ex 60 y
las sealadas en los numerandos del art. 65, ex 62. Hay que advertir que las leyes
econmicas (en general), y las que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la
Repblica, tienen para el Congreso una limitacin especfica y propia. El Congreso
en estos casos slo puede aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos,
emolumentos, prstamos, beneficios, gastos y dems iniciativas sobre la materia
que proponga el Presidente de la Repblica (art. 65, ex 62 inc. final). Y en el caso
particular de la Ley de Presupuestos, la Constitucin prohbe al Congreso aprobar
cualquier nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nacin sin que el proyecto al
mismo tiempo indique las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto
(art. 67, ex 64 inc. 4).



78
b) Etapa de discusin: La discusin es el conjunto de actuaciones por medio de las
cuales el Poder Legislativo delibera sobre el proyecto de ley.
Cuando el sistema es bicameral, la Cmara que comienza a conocer del
proyecto se denomina Cmara de Origen. Tan pronto lo recibe, debe enviarlo a
una de sus Comisiones internas para que lo conozca e informe al respecto. Luego
debe pasar a la Cmara para su discusin y pronunciamiento en la Sala. La
Cmara de Origen tiene dos alternativas: rechazar el proyecto de ley o aprobarlo.
Si lo rechaza, no podr renovarse ese proyecto sino despus de un ao,
salvo que se trate de un proyecto de iniciativa presidencial, ya que en dicho caso
la Constitucin establece un procedimiento especial.
Si lo aprueba, el proyecto pasa inmediatamente a la Cmara Revisora, la
que tiene tres posibilidades:
- Desechar el proyecto en su totalidad;
- Enmendarlo o introducirle adiciones; o
- Aprobarlo.
Si el proyecto es desechado en su totalidad por la Cmara Revisora, debe
constituirse una "comisin mixta" integrada por igual nmero de Diputados y
Senadores que est facultada para proponer "la forma y modo de resolver las
dificultades" (art. 70, ex 67 Constitucin). Igual cosa ocurrir en caso de enmienda
o adiciones al proyecto original, las que se admitirn nicamente cuando tengan
relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. Todo esto
sin perjuicio de la facultad de insistir que tienen las Cmaras en sus proyectos
primitivos, concurriendo el qurum requerido por la Constitucin.

c) Etapa de aprobacin: La aprobacin es el acto por el cual se acepta el
proyecto de ley. La aprobacin debe ser dada por el Congreso y, si el sistema es
bicameral, por ambas Cmaras, las que deben enviarlo al Ejecutivo para su
conocimiento y aprobacin.
El Ejecutivo por su parte, puede tambin aprobarlo o rechazarlo. La
aprobacin puede ser expresa, cuando dispone su promulgacin; o tcita,
cuando deja transcurrir el plazo que tiene para rechazarlo, sin hacerlo (30 das).
El rechazo de un proyecto de ley por parte del Ejecutivo se denomina veto
y se hace efectivo devolvindolo al Congreso con las observaciones que estime
pertinentes, siempre que tengan relacin directa con las ideas matrices o
fundamentales del proyecto. El Congreso puede aprobar las observaciones
hechas por el Presidente de la Repblica en el veto; caso en el cual le remiten el
proyecto para su promulgacin. Pero si el Congreso desecha todas o algunas de
las observaciones del Presidente de la Repblica, puede insistir en el proyecto
original por los 2/3 de sus miembros presentes. En este caso el Presidente de la
Repblica se ver obligado a promulgarlo.

d) Promulgacin: La promulgacin es el acto por el cual el Presidente de la
Repblica reconoce la existencia de una nueva ley y ordena su cumplimiento. En
Chile, ello se hace efectivo a travs de un Decreto Supremo.

e) Publicacin: La publicacin es el acto por el cual el proyecto de ley aprobado y
promulgado es dado a conocer a los ciudadanos para su informacin y
cumplimiento.
La publicacin se realiza mediante la insercin de la nueva ley en el Diario
Oficial, que se publica desde 1877.
El art 6 del Cdigo Civil prescribe que: "La ley no obliga sino una vez
promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de
acuerdo con los preceptos que siguen".


79
Por su parte, el art. 7 del mismo cuerpo legal, dispone que: "La publicacin
de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de
ste se entender conocida por todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el
Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre
su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia".
De acuerdo al art. 75, ex 72 de la Constitucin, existe un plazo de cinco das
hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto
promulgatorio para hacer la publicacin.

La vigencia es el perodo durante el cual la ley es obligatoria. La ley adquiere
fuerza obligatoria una vez que transcurre el perodo establecido para que as
suceda. Una vez que la ley entra en vigencia se presume conocida por todos, no
puede alegarse ignorancia de ella por ninguna persona y su cumplimiento es
obligatorio para todos. Al efecto el art. 8 del Cdigo Civil dispone: "Nadie puede
alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia".
Frente a la presuncin absoluta de conocimiento de la ley, que no admite
prueba en contrario, se presenta el problema de determinar si tal principio est
intrnsecamente justificado, en circunstancias que los hechos demuestran que l
no corresponde a una realidad.
Hay autores que consideran que esta presuncin es injusta y que entraa
un privilegio en favor de las clases acomodadas, las cuales poseen los medios
econmicos para procurarse el conocimiento del Derecho.
La mayora de los autores, sin embargo, justifica esta presuncin
fundndose en que la ley expresa, en general, aquello que est en la conciencia
popular; que ella se encuentra en correspondencia espontnea con sta; y que
esta presuncin es indispensable para la certeza y seguridad de las relaciones
jurdicas.

Clasificacin de las leyes en sentido estricto

1) Segn la Constitucin Poltica: La Constitucin ha distinguido cuatro tipos de leyes,
segn el qurum que se requiera para su aprobacin o reforma.
Este diferente qurum est determinado por la ndole de la materia sobre la que se
legisla, y tiende a impedir una fcil reforma o derogacin en aquellos casos en que el
constituyente ha querido asignarles mayor importancia para la institucionalidad poltica.
En lo dems, por cierto, cualquiera que sea el tipo de ley, siempre tendr los mismos
alcances y significados que la Constitucin concede en general a toda la legislacin.

a) Ley de reforma constitucional: Es aqulla que dictada en ejercicio de la potestad
constituyente tiene por finalidad modificar algn precepto constitucional de
acuerdo al procedimiento que seala el Captulo XV de la Constitucin Poltica. El
qurum requerido para su aprobacin, reforma o derogacin, es el voto de las tres
quintas (3/5) partes de los diputados y senadores en ejercicio, o en casos
especiales, de las dos terceras (2/3) partes de los mismos.

b) Ley orgnica constitucional: Es aqulla dictada en ejercicio de la potestad
legislativa sobre materias que especficamente seala el texto constitucional y
requieren para su aprobacin, reforma o derogacin, el voto conforme de las
cuatro sptimas (4/7) partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66, ex
63, inc. 2). Slo cabe dictarlas en relacin a la materia y dentro de los marcos que
la propia Constitucin seala. Algunas de esas materias son: organizacin y


80
funcionamiento del sistema electoral; organizacin y atribuciones del Banco
Central; organizacin bsica de la Administracin Pblica; rgimen del Congreso
Nacional; organizacin y atribuciones de los Tribunales de Justicia y del Tribunal
Constitucional. Antes de su promulgacin deben ser examinadas por el Tribunal
Constitucional. Adems, el Congreso no puede autorizar al Presidente de la
Repblica para que dicte Decretos con Fuerza de Ley sobre materias propias de
leyes orgnicas constitucionales. Las leyes orgnicas constitucionales son una
innovacin de la Constitucin Poltica de 1980; no existan en la anterior Carta
Constitucional.

c) Ley de qurum calificado: Es aqulla que la Constitucin establece para regular
determinadas materias y que requieren para su aprobacin, reforma o derogacin
el voto conforme de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio
(art. 66, ex 63, inc. 3). Algunas materias que son objeto de estas leyes son las
conductas terroristas y su penalidad, la prdida de nacionalidad, el control de
armas, etc.

d) Ley interpretativa de preceptos constitucionales: Es aqulla que dictada en
ejercicio de la potestad constituyente tiene por finalidad fijar el sentido y alcance
de un precepto constitucional. Se requiere para su aprobacin, reforma o
derogacin, el voto conforme de las tres quintas (3/5) partes de los diputados y
senadores en ejercicio (art. 66, ex 63, inc. 1). Estas leyes deben pasar forzosamente
por el control del Tribunal Constitucional.

e) Ley ordinaria o comn: Es aqulla que trata de asuntos no comprendidos en las
dems categoras y requiere para su aprobacin, reforma o derogacin la
concurrencia favorable de la simple mayora de los parlamentarios presentes en
cada Cmara, o de las mayoras que sean aplicables conforme a lo prevenido en
los art. 68, ex 65, y siguientes.

(Ver artculos 66 y 127 inc. 2 de la Constitucin).

2) Segn el Cdigo Civil

a) Leyes imperativas: Son aquellas que ordenan hacer algo. Ej.: art. 1808 C.C.: "El
precio de la venta debe ser determinado por los contratantes".

b) Leyes Prohibitivas: Son aquellas que impiden el accionar, contienen el mandato de
no hacer algo, no permitindolo en ninguna circunstancia. Ej.: la norma que
establece que el tutor no puede enajenar los bienes races de su pupilo en ningn
caso. En cambio, segn Jaime Williams, la norma que establece que el tutor no
puede enajenar los bienes muebles del pupilo, sino mediante autorizacin judicial,
no sera una norma prohibitiva, sino que imperativa. Hay otros autores que
sostienen en relacin a este ltimo caso que se trata de una prohibicin
condicionada, por lo que de todas maneras sera prohibitiva (art. 393 C.C.).

c) Leyes permisivas: Son aquellas que permiten o autorizan el accionar; son las ms
frecuentes dentro del Derecho Privado. Ej.: 1932 C.C.

Esta clasificacin tiene importancia para los efectos del incumplimiento de estas leyes. En
caso de incumplimiento de una ley prohibitiva la sancin es la nulidad absoluta del acto,
de acuerdo al art. 10 del Cdigo Civil, a menos que la propia ley seale una sancin
diversa.


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Tratndose del incumplimiento de una ley imperativa, no existe una regla general
en cuanto a la sancin; lo ms frecuente ser la nulidad, pero tambin puede darse la
inoponibilidad.
En cuanto a las normas permisivas, el sujeto a quien se le otorga el poder o se le
permite actuar puede hacerlo o no, sin ser sancionado por ello, constituyendo lo que se
llama la libertad jurdica.

3) Segn su finalidad inmediata

a) Leyes innovativas: Son aquellas que legislan sobre una materia no regulada por
leyes anteriores.
b) Leyes interpretativas: Son aquellas que fijan el sentido o alcance de un precepto
legal ya existente. De acuerdo al art. 9 del Cdigo Civil, se entienden
incorporadas a la ley interpretada, pero no podrn afectar de modo alguno los
efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
c) Leyes modificatorias: Son aquellas que alteran un precepto legal ya existente.
d) Leyes derogatorias: Son aquellas que dejan sin efecto otra ley anterior.

4) Segn su disponibilidad

a) Leyes de orden pblico: Son aquellas que afectan a ciertas materias de vital
importancia para la existencia y subsistencia de la sociedad. Estas leyes se
imponen sobre la voluntad de los individuos y, por lo tanto, son indisponibles e
irrenunciables.
b) Leyes de orden privado: Son aquellas que los individuos pueden disponer
libremente porque no se refieren a materias de Orden Pblico, sino de inters
fundamentalmente privado. En el Derecho Privado las normas son
mayoritariamente dispositivas, pero hay algunas que tienen carcter de Orden
Pblico, como por ejemplo, las relativas al matrimonio y constitucin de la familia,
la filiacin, la capacidad, las guardas y otras.

Constitucionalidad de las leyes
La constitucionalidad de la ley abarca dos aspectos: uno de fondo y otro de forma.
Se entiende que una ley es constitucional en el fondo cuando respeta todos y
cada uno de los derechos asegurados y garantidos por la Constitucin Poltica del Estado.
Se entiende que es constitucional en la forma, cuando ha sido dictada por la
autoridad competente, sealada en el ordenamiento jurdico, y con todas las
formalidades expresadas en l.
Se dice que la ley es inconstitucional cuando niega uno de estos aspectos. Ser
inconstitucional en el fondo cuando sus prescripciones violan derechos garantidos por la
Constitucin. Ser inconstitucional en la forma, cuando ha sido dictada por autoridad
incompetente, sin los trmites sealados por la Constitucin o careciendo de las
formalidades exigidas.
La ley inconstitucional tiene valor; por regla general es obligatoria, perdurando su
vigencia hasta la declaracin de inconstitucionalidad.
En algunos ordenamientos jurdicos, como en Estados Unidos, se puede solicitar la no
aplicacin de la ley por inconstitucionalidad tanto en la forma como en el fondo. En otros
pases, como Francia, slo puede plantearse la inaplicabilidad por inconstitucionalidad en
la forma. Para otros, como Chile, slo existe la inconstitucionalidad de fondo.

En cuanto a la autoridad llamada a declarar la inaplicabilidad, no existe tampoco un
criterio nico. Unos entregan esta funcin a un Tribunal independiente de toda jerarqua
judicial y otros la entregan al Tribunal Superior de Justicia.


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En cuanto a sus efectos, tambin existen dos criterios:

a) Uno da a la inaplicabilidad efectos absolutos, es decir, hace inaplicable la ley
para todos los casos que puedan presentarse en el futuro;

b) Otro da a la inaplicabilidad efectos relativos, dejando de aplicar la ley slo
respecto del caso en que se solicite; ocurre entonces que habindose declarado
inconstitucional una ley en reiterados juicios, puede ella tener aplicacin y ser
obligatoria si la persona afectada no reclama su inconstitucionalidad.

En Chile existe un doble control de la constitucionalidad de las leyes:

a) Control preventivo: Al Tribunal Constitucional le corresponde un control preventivo de la
constitucionalidad de las leyes, esto porque se puede requerir su intervencin durante la
tramitacin de un proyecto de ley y de los tratados sometidos a la aprobacin del
Congreso.
Si el Tribunal Constitucional declara inconstitucional una o ms disposiciones de un
proyecto de ley o decreto con fuerza de ley, stas no pueden ser ley, y, en consecuencia,
se suprimen del texto respectivo.

b) Control posterior: A travs del llamado Recurso de Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional podr declarar inaplicable para esos casos
particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso puede deducirse
en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenarse la suspensin del procedimiento.

Las Recopilaciones y los Cdigos

Las recopilaciones son colecciones de leyes, agrupadas segn su orden cronolgico, o
segn materia, pero conservando cada ley su propia individualidad, nmero, fecha,
articulado interno, mbito de vigencia, etc.

Los cdigos son cuerpos orgnicos y sistemticos de leyes, que tratan varias materias e
instituciones jurdicas, en forma armnica. Los cdigos se dividen, por lo general, en Libros,
los Libros en Ttulos, los Ttulos en Prrafos, los Prrafos en Artculos y los artculos en incisos.
Los cdigos constituyen la etapa ms avanzada en la tcnica legislativa.
El movimiento codificador, o de la codificacin, surge con fuerza a principios del
siglo XIX. Su fundamento doctrinario es el Racionalismo Jurdico y tanto ste como la
Codificacin fueron tenazmente combatidos por la Escuela Histrica del Derecho, la que
logr atrasar hasta 1900 la codificacin en Alemania.
El primer Cdigo Civil importante, por su estructura y vasta influencia, fue el Cdigo
Napolenico.
La Codificacin lleg a Chile en las postrimeras de la primera mitad del siglo XIX, y
se plasm en el Cdigo Civil chileno redactado por don Andrs Bello, promulgado y
publicado en 1855 y vigente desde 1857. Luego fue publicado el Cdigo de Comercio
(1865), el Cdigo de Minera (1874), la Ley Orgnica de Tribunales (1875), el Cdigo de
Justicia Militar (1925), etc.
El rango o jerarqua de las recopilaciones y de los cdigos es el de la ley ordinaria.

3) TRATADOS INTERNACIONALES

Concepto: El tratado internacional es un "acuerdo suscrito entre sujetos de Derecho
Internacional Pblico, regido por ste y destinado a producir efectos jurdicos".



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En el estado actual de las relaciones internacionales, los sujetos de Derecho Internacional
Pblico son, generalmente, los Estados soberanos. No obstante, existen otros sujetos del
Derecho Internacional Pblico, como son las organizaciones internacionales y
supranacionales. Por ejemplo: la Organizacin de Naciones Unidas (O.N.U.), la
Organizacin de Estados Americanos (O.E.A.), la Comunidad Econmica Europea, la
Soberana Orden de Malta, etc.

Clases de tratados

1) Atendiendo al nmero de partes contratantes

A) Bilaterales: Son los suscritos por dos sujetos del Derecho
Internacional Pblico.
B) Multilaterales: Son aquellos en que participan ms de dos sujetos de
Derecho Internacional Pblico y se subdividen en:
a) Tratados generales: Son aquellos que por su naturaleza
tienden a ser universales.
b) Tratados restringidos: Son aquellos que se limitan a un
nmero restringido de sujetos.
c) Tratados abiertos: Son aquellos en que se puede llegar a ser
parte sin haber participado en su proceso de formacin.
d) Tratados cerrados: Son aquellos en que slo son parte los
sujetos originarios y en donde la incorporacin de un nuevo
sujeto supone un nuevo acuerdo entre las partes originarias y
el nuevo.

2) Atendiendo a la materia objeto del tratado: Pueden ser tratados polticos,
econmicos, culturales, etc.

3) Atendiendo a su funcin
A) Tratado contrato: Es aqul que supone un intercambio de
prestaciones entre los contratantes.
B) Tratado ley: Es aqul que crea normas de carcter general,
aplicables a toda la comunidad internacional o a una parte de ella.

4) Atendiendo a su duracin
A) Tratado con plazo de duracin: Puede contener una clusula de
prrroga tcita.
B) Tratado de duracin indefinida.

Proceso de celebracin de un tratado:
El proceso de celebracin de un tratado se inicia con las conversaciones dirigidas a la
redaccin de un texto, finalizando con la manifestacin del consentimiento de los sujetos
contratantes y su ulterior entrada en vigor.

Este proceso se puede dividir en dos etapas:

1) Etapa preliminar: En la cual podemos distinguir las siguientes fases:

A) Negociacin: Ella implica un conjunto de operaciones
tcnico-diplomticas, mediante las cuales dos o ms
Estados estudian, discuten y buscan posibilidades de


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acuerdo sobre una determinada materia, resultando de
todo ello un proyecto de tratado.

B) Adopcin del texto: En ella los sujetos pactantes manifiestan
que el texto que acogen o adoptan es el convenido.

C) Autentificacin del texto: Significa que el texto del tratado,
esto es, el documento y el contenido de ste, queda
definitivo; lo que implica impedir una posterior adulteracin
del texto adoptado. Esto se consigue estampando una firma
o rbrica sobre el texto por los representante de las partes
contratantes.

2) Etapa interna: Ella se encuentra representada por la recepcin en
los ordenamientos jurdicos de los Estados negociadores del
acuerdo internacional, por los rganos legislativos de los mismos.
Generalmente se divide en dos fases, que son:

A) Aprobacin por parte del Poder Legislativo: Este trmite se
encuentra consagrado en el art. 54, ex 50, N 1 de nuestra
Constitucin, el que prescribe: "Son atribuciones exclusivas
del Congreso: Aprobar o desechar los tratados
internacionales que le presentare el Presidente de la
Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un
tratado se someter a los trmites de una ley".
El Congreso slo puede aprobar o rechazar los
tratados. No puede introducirle enmiendas o
modificaciones, puesto que la negociacin ya concluy y
sta le corresponde exclusivamente al Presidente de la
Repblica.

B) Ratificacin por parte del Jefe del Estado: Este trmite est
consagrado en el art. 32 N 17 de nuestra actual
Constitucin, que seala: "Son atribuciones especiales del
Presidente de la Repblica: Conducir las relaciones polticas
con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y
llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los
tratados que estime convenientes para los intereses del pas,
los que debern ser sometidos a la aprobacin del
Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54, ex 50, N
1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern
secretos si el Presidente de la Repblica as lo exigiere".
La ratificacin es la confirmacin solemne que hace el
Estado de haber prestado su consentimiento al tratado.
Histricamente el trmite naci debido a que los monarcas
no actuaban personalmente en el plano internacional, sino
a travs de sus representante, quienes negociaban el
tratado.

3) Etapa externa o de manifestacin de la ratificacin: Esto,
alternativamente, se produce por:



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A) Canje de instrumentos de ratificacin, cuando el tratado es
bilateral.

B) El depsito de los instrumentos de ratificacin ante un
depositario que se designa en el mismo tratado.

Con posterioridad es posible sealar, incluso, una cuarta etapa: de
promulgacin y publicacin del tratado como ley de la Repblica. Esto le
da vigencia interna al tratado.

Efectos de los tratados
En cuanto a los sujetos, la regla general es que slo produce efectos respecto de las
partes del tratado y no respecto de terceros, salvo que stos lo consientan y el tratado lo
permita.
En cuanto al territorio, los tratados slo producen efectos dentro del territorio de los
Estados partes. Y en cuanto al tiempo, la regla general es que producen efecto de
inmediato y de manera indefinida, salvo que las partes hayan estipulado algo diferente.

Terminacin del tratado
Es la cesacin de las obligaciones y situaciones jurdicas que de l derivan y que se
encuentran pendientes. Tal terminacin se puede producir por las siguientes causales:
1) Causa prevista por el propio tratado;
2) Mutuo consentimiento de las partes contratantes;
3) Causales previstas por el Derecho Internacional Pblico. Por ejemplo:
desaparicin de la personalidad internacional de las partes; violacin grave del
tratado; cambio fundamental de las circunstancias, etc.

Valor del tratado como fuente formal del Derecho
Los tratados internacionales tienen rango de ley, desde el momento en que son
incorporados al ordenamiento nacional sujetndose a los mismos trmites que una ley.

Control de constitucionalidad de los tratados internacionales
Hay dos mecanismos en nuestra Constitucin para este control: art. 93, ex 82, N 1 y 3
como control preventivo y art. 93, ex 82, N 6 por va del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Se ha entendido que la expresin "precepto legal" comprende a los
tratados internacionales.

En esta materia hay que tener presente la especial situacin que, de acuerdo al art. 5
inc. 2 de la Constitucin Poltica de 1980, tienen los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Chile y vigentes. El citado artculo seala: "El ejercicio
de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

Por su parte, la "Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados", ratificada por
Chile y publicada en el Diario Oficial el 22 de junio de 1981, dispone en su art. 27 la
primaca de los tratados internacionales sobre el Derecho interno al sealar que "una
parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado".





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4) LOS DECRETOS CON JERARQUA DE LEY
Los decretos con jerarqua de ley constituyen la llamada "legislacin irregular". Se
distinguen los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes.

Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L.)
Son "decretos dictados por el Presidente de la Repblica sobre materias propias de ley y
de acuerdo a una autorizacin conferida por el Congreso Nacional".
En cuanto a su forma, son decretos y, particularmente, Decretos Supremos. En
cuanto a su fondo o materia, son leyes y tienen rango de ley.
Los D.F.L. se dictan en virtud de una ley delegatoria y el Presidente de la Repblica
debe adecuarse tanto a esa ley como a la Constitucin.
El art. 32 N 3 de la Constitucin Poltica seala que: "son atribuciones especiales
del Presidente de la Repblica: Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso,
decretos con fuerza de ley sobre las materias que seala la Constitucin".

Limitaciones de los D.F.L.: Estn dispuestas en el art. 64, ex 61, de la misma Constitucin y
son:

A) Limitacin de orden temporal: La autorizacin no podr exceder el plazo
de un ao.
B) Limitacin en cuanto al contenido o materia: En general, la autorizacin
slo puede recaer en materias de dominio legal (reserva mxima legal). En
ningn caso la autorizacin podr extenderse a las siguientes materias:
Nacionalidad y ciudadana; elecciones y plebiscito; materias
comprendidas en las garantas constitucionales; materias que deben ser
objeto de leyes orgnicas constitucionales o leyes de qurum calificado.
Tampoco podr comprender facultades que afecten a la organizacin,
atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la
Repblica.
C) Limitacin de la ley que otorga la referida autorizacin: La ley delegatoria
sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr
establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se
estime convenientes.

Los D.F.L. estn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos a las mismas
normas que rigen para la ley.

Control de legalidad y constitucionalidad de los D.F.L.: Existen dos organismos:

1) Contralora General de la Repblica: El art. 99, ex 88, inc. 2 de la Constitucin
Poltica seala: "Corresponder, asimismo, al Contralor General de la Repblica tomar
razn de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o
contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitucin". El inc. 3 seala que
en ese caso el Presidente de la Repblica no tendr la facultad de insistir y, en caso de no
conformarse con la representacin, deber enviar los antecedentes al Tribunal
Constitucional dentro del plazo de 10 das a fin de que ste resuelva la controversia (Ver
art. 64, ex 61, inc. 5 Constitucin).

2) Tribunal Constitucional: De acuerdo a lo dispuesto en el art. 99, ex 88, inc. 3 y art.
93, ex 82, N 4 de la Constitucin Poltica, le corresponde resolver la controversia sobre
constitucionalidad de un D.F.L.


87
Asimismo, por va del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, consagrado en
el art. 93 N 6 de la Constitucin Poltica.

Decretos Leyes
Son "decretos dictados por el Presidente de la Repblica en materias propias de ley sin
mediar autorizacin alguna del Congreso Nacional".
En cuanto a su forma, son decretos. En cuanto a su fondo son leyes.
Los decretos leyes suponen un quiebre constitucional.

Perodos histricos en que se han dictado en Chile: Encontramos tres perodos en el
presente siglo:
1) Desde septiembre de 1924 a diciembre de 1925 se dictaron 816 D.L.
2) Desde junio a septiembre de 1932 (Repblica Socialista) se dictaron 669 D.L.
3) Desde el 11 de septiembre de 1973 al 11 de marzo de 1981 se dictaron
3.660 D.L.

Debate sobre su constitucionalidad
La existencia misma de los D.L. revela un quiebre de la constitucionalidad vigente. Este
problema se agudiza cuando se vuelve al rgimen constitucional, ya que entonces se
plantea la disyuntiva de si los D.L. son vlidos o son nulos.
Este problema se discuti con ocasin de la dictacin de D.L. entre septiembre de
1924 y diciembre de 1925 y luego de junio a septiembre de 1932. Al respecto se expusieron
dos alternativas doctrinales:

A) Una primera sostuvo que todos los D.L. eran nulos porque no se
haban ajustado a la Constitucin.

B) Una segunda postura, en la que destaca don Arturo Alessandri
Rodrguez, sostuvo la necesidad de hacer una distincin entre:
a) Los D.L. que han sido aplicados por los Tribunales de Justicia,
esto es, que han resuelto conflictos jurdicos; los cuales, por
una razn de seguridad jurdica, deben ser reconocidos por
el ordenamiento jurdico.
b) Los D.L. que han sido modificados o afectados por alguna
norma del gobierno constitucionalmente elegido tambin
tienen que ser reconocidos, ya que el nuevo gobierno, al
referirse a ellos a travs de leyes, los ha sancionado.
c) Todos los restantes D.L. deben ser estimados nulos.




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5) DECRETOS, REGLAMENTOS, ORDENANZAS, INSTRUCCIONES Y RESOLUCIONES:

Los Decretos
En general un decreto puede ser definido como una "orden escrita emanada de una
autoridad administrativa y revestida de ciertas formalidades". Por ejemplo: un decreto
alcaldicio.

Clasificaciones de los decretos

1) De acuerdo a su alcance: Si el decreto se agota en la aplicacin a un caso concreto,
es decir, tienen efecto particular, se trata de un decreto simple.

En cambio, si su alcance es general, se lo denomina decreto reglamentario o reglamento.

2) De acuerdo a la autoridad que los dicta: Si es dictado por cualquier autoridad
administrativa se denomina Decreto.
Si es dictado por el Presidente de la Repblica con las formalidades respectivas, se
llama Decreto Supremo. stos se subclasifican en:
A) Segn el alcance del Decreto Supremo:

a) Decretos Reglamentarios o Reglamentos: Son rdenes escritas
emanadas del Presidente de la Repblica, firmadas por l y los
Ministros respectivos y que contienen normas de alcance general.

b) Simples Decretos Supremos: Son rdenes escritas, de alcance
particular, emanadas del Presidente de la Repblica, firmadas por
l o por orden suya y por los Ministros respectivos.

B) De acuerdo a la funcin de los decretos supremos:

a) Decreto Supremo ordinario: Es aqul que recae sobre asuntos que
conforman la administracin ordinaria del Estado y se sujeta a las
formalidades generales.

b) Decreto Supremo de insistencia: Es aqul que dicta el Presidente de
la Repblica con la firma de todos sus Ministros ordenando al
Contralor General de la Repblica dar curso a un decreto
representado por ilegalidad.

c) Decreto Supremo de emergencia: Es aqul que dicta el Presidente
de la Repblica con la firma de todos sus Ministros para ordenar
gastos no autorizados por la ley con cargo al 2% constitucional (art
32 N 20 Constitucin).

d) Decreto Supremo promulgatorio: Es aqul que dicta el Presidente de
la Repblica como rgano colegislador para sancionar la existencia
de una ley y dejar constancia de su texto definitivo.

3) De acuerdo al ejercicio de la potestad reglamentaria: Es un reglamento autnomo el
que dicta el Presidente de la Repblica en el ejercicio de la potestad reglamentaria
autnoma que la Constitucin le otorga.



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Son reglamentos de ejecucin los que dicta el Presidente de la Repblica en el ejercicio
de la potestad reglamentaria para la ejecucin de las leyes.

Paralelo entre decreto y ley

A) Ambos son fuentes formales que emanan de la potestad normativa del
Estado, es decir, de las autoridades pblicas, y por lo mismo, quedan
comprendidos dentro de la expresin "legislacin" o "ley en sentido
amplio".
B) Ambos se encuentran subordinados a la Constitucin.
C) En cuanto a su objeto, materia o contenido, la ley tiene un conjunto de
materias que constituyen el dominio mximo legal (art. 63, ex 60,
Constitucin); en cambio, los decretos no.
D) En cuanto al rgano, la ley emana del Poder Legislativo; el decreto, en
cambio, del Presidente de la Repblica.
E) La ley posee superioridad jerrquica en relacin con los decretos.
F) El proceso de formacin de la ley y de los decretos son diferentes.

Las Instrucciones
Las instrucciones son "comunicados que los funcionarios superiores de la Administracin
Pblica dirigen a sus subordinados, indicndoles la manera de aplicar una ley o
reglamento, o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento del servicio
pblico". Pueden ser verbales o escritas.
Las instrucciones reciben el nombre de Circulares cuando tienen un carcter
general y se denominan Oficios cuando se dirigen a uno o ms funcionarios en particular.

Las Resoluciones y Ordenanzas
Las resoluciones son aquellas normas emanadas de jefes de servicios descentralizados,
dictadas para la buena administracin del respectivo servicio pblico.

Las ordenanzas son normas emanadas de la autoridad alcaldicia que regulan materias
relativas al funcionamiento y organizacin municipal.

Control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administracin
Se distinguen dos organismos:

1) Contralora General de la Repblica: A travs del trmite de "toma de
razn", controla la legalidad y constitucionalidad de los actos de la
administracin.

2) Tribunal Constitucional: Controla la constitucionalidad nicamente
cuando, habiendo representado el Contralor General de la Repblica
un decreto por inconstitucionalidad, el Presidente de la Repblica no se
conforma con esa representacin y en el plazo de 10 das remite los
antecedentes al Tribunal Constitucional para que resuelva la
controversia (Art. 99, ex 88, inc. 3 y art. 93, ex 82, N9 de la
Constitucin).
Algunos han sostenido que el Tribunal Constitucional por va del recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad tambin resguardara la constitucionalidad de los reglamentos.
Para que as fuera, habra que interpretar la expresin "precepto legal" en sentido amplio.
Esta opinin no es compartida por la jurisprudencia de la Corte Suprema; de modo que
este recurso no cabra respecto de los actos de la administracin.


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6) LA JURISPRUDENCIA
Esta fuente recibe el nombre genrico de jurisprudencia, que etimolgicamente significa
"conocimiento" o "sabidura" respecto del Derecho.

Actualmente la jurisprudencia tiene dos acepciones fundamentales:

1) Doctrina de tratadistas o Ciencia Jurdica: En nuestro ordenamiento jurdico la
jurisprudencia entendida de esta manera no constituye fuente formal del Derecho,
sino fuente material y del conocimiento del Derecho.
Histricamente la opinin de tratadistas tuvo rango de fuente formal. Como ejemplo
podemos sealar la "Ley de Citas" promulgada por Valentiniano III (Roma, siglo V d.C.)
que le atribuy carcter vinculante a las opiniones de Papiniano, Paulo, Gayo,
Modestino y Ulpiano; y que en caso de discrepancia haca prevalecer la doctrina de
Papiniano.
En la actualidad, y en el mbito del Derecho Internacional Pblico, el "Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia" (organismo de la O.N.U. con sede en La Haya) le
otorga valor a la opinin de los tratadistas de mayor prestigio de las naciones
civilizadas.

2) Jurisprudencia de los Tribunales: Esta acepcin, a su vez, admite dos significados:

A) Jurisprudencia como el conjunto de principios o normas generales que
emanan de los fallos uniformes dictados por los Tribunales Superiores de
Justicia.
B) Jurisprudencia como norma jurdica particular contenida en toda sentencia
judicial.

Jurisprudencia como principios y normas emanados de los Tribunales de Justicia
Al respecto es necesario tener en cuenta la existencia de dos sistemas jurdicos diferentes:

1) El sistema Anglo-Sajn o del Common Law: En el cual el fallo de un juez constituye lo
que se denomina un precedente, que obliga a ese mismo juez y a otros jueces de igual o
inferior jerarqua a pronunciarse de manera semejante. Este valor que tienen las
sentencias judiciales en dicho sistema conduce a que el estudio del Derecho sea un
estudio de casos, una casustica.
Este sistema requiere para su funcionamiento la determinacin de las normas
jurisprudenciales relevantes para solucionar un caso, lo que se denomina "precedente"; la
fuerza obligatoria de la regla que emana de ste se denomina stare decisis.
Para determinar el precedente se requiere pasar por un complicado proceso
llamado "razonamiento mediante ejemplos". Edward H. Levi distingue tres fases en el
razonamiento mediante ejemplos:

a) Describir semejanzas entre el caso que se debe resolver y otros casos ya
resueltos. Existen muchas dificultades para determinar qu casos se escogen y
cuyos precedentes arrojen una regla que lo pueda resolver. El principal criterio
para la seleccin de precedentes es la analoga que deben guardar los casos
fallados con los que se pretende solucionar. Pero no existen reglas para
establecer qu semejanzas son relevantes para el caso y cules no. Tambin
se considera para la eleccin de los precedentes la jerarqua y antigedad del
tribunal del cual emanan, pues stos estn fuertemente obligados por sus
decisiones judiciales, donde prevalece el criterio del juez superior sobre el
inferior. La antigedad de los precedentes le hacen perder fuerza vinculante.


91
b) Formular la regla a la que se ajustaron los precedentes anteriores para resolver
los respectivos casos. En el Common Law encontramos en los fallos judiciales
dos aspectos que debemos considerar:
- Obiter Dicta: Que son las afirmaciones explcitas hechas por los
jueces y que son necesarias para fundamentar el fallo. Se entiende
que estas afirmaciones no obligan a los jueces, ni siquiera al que las
pronunci.
- Ratio Decidendi: Que es el principio general que emana de un
fallo y que explica la decisin adoptada; esto s que es obligatorio
para los jueces.
c) Aplicacin de la regla obtenida al caso que debe juzgarse. Aqu se indica si ese
caso entra o no en el mbito de dicha regla, si constituye una de las
excepciones que ella contempla. Luego de su aplicacin los jueces
cuentan con un nuevo precedente y, determinada su analoga con otros que
tengan en examen, les permitir crear una nueva regla, o bien, enriquecer la
existente mediante nuevas precisiones, condiciones y excepciones.

2) Sistema Continental Europeo (Legislado o Codificado): A ste pertenece nuestro
ordenamiento jurdico. En l, la sentencia judicial no obliga como precedente al juez que
la dicta ni tampoco a otros tribunales. De acuerdo al art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil, "las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren" y producen efectos relativos que alcanzan nicamente a
las partes del proceso.
En nuestro ordenamiento jurdico la jurisprudencia no es fuente formal del Derecho
entendida como norma general. No obstante, si bien en teora la jurisprudencia no
constituye fuente formal del Derecho en ese sentido, la Corte Suprema, como mximo
tribunal de la Repblica, realiza una labor uniformadora en la aplicacin e interpretacin
del Derecho.

Jurisprudencia como norma jurdica particular

Si se acepta la existencia de normas jurdicas particulares, esto es, aquellas que afectan a
individuos particulares y concretos, la jurisprudencia es fuente formal del Derecho, en
cuanto toda sentencia judicial contiene una norma jurdica particular que obliga a las
partes en el proceso (Art. 3 inc. 2 C.C.).
El art. 158 del Cdigo de Procedimiento Civil clasifica las resoluciones judiciales en:
sentencia definitiva; sentencia interlocutoria; autos y decretos, providencias o provedos.
Cuando decimos que la sentencia judicial es fuente formal del Derecho nos
estamos refiriendo, preferentemente, a la sentencia definitiva, que es aqulla que pone fin
a la instancia, resolviendo el asunto controvertido.

Partes de una sentencia definitiva
De acuerdo al art. 170 del C.P.C., toda sentencia debe tener tres partes:

A) Parte Expositiva: Es aqulla que contiene la individualizacin de las partes y la
enunciacin de las acciones y peticiones del sujeto activo o demandante y la de
las excepciones y defensas del sujeto pasivo o demandado.
B) Parte Considerativa: Es aqulla que contiene la enumeracin de las
consideraciones de hecho y de derecho en que se funda el fallo.
C) Parte Resolutiva o Dispositiva: Es aqulla que contiene la decisin del asunto
controvertido.



92
Efectos de la sentencia definitiva: El efecto principal es el de cosa juzgada, que es "el
efecto de verdad jurdica inamovible e indiscutible que nace de ciertas sentencias
cuando se encuentran firmes o ejecutoriadas".
La cosa juzgada tiene un doble efecto:

a) Efecto positivo: Se traduce en la llamada "Accin de Cosa Juzgada", que
corresponde al vencedor en el juicio, a la persona que se le ha declarado un
derecho en su favor, para que pueda exigir el cumplimiento del fallo (art. 176
C.P.C.).

b) Efecto negativo: El que se traduce en la llamada "Excepcin de Cosa Juzgada",
que corresponde tanto al vencedor como al vencido (y a todos a quienes
aprovecha el fallo), para impedir que el asunto resuelto vuelva a ser sometido a un
nuevo proceso y a una nueva sentencia, siempre que en el hecho se den
copulativamente tres requisitos (art. 177 C.P.C.):
- Identidad legal de persona;
- Identidad de la cosa pedida; e
- Identidad de la causa de pedir.

Resoluciones que producen el efecto de cosa juzgada: stas son las sentencias definitivas
e interlocutorias firmes o ejecutoriadas. El art. 174 del C.P.C. seala el momento desde el
cual una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada y distingue dos situaciones:

A) Si no procedan recursos en su contra. En este caso se va a encontrar firme o
ejecutoriada desde que se notifique la sentencia a las partes, y

B) Si proceden recursos en su contra. En este caso hay que subdistinguir:

a) Si se han interpuesto los recursos: Se encuentra firme o ejecutoriada la
sentencia una vez tramitados los recursos, desde que se notifique a las
partes el decreto que ordena cumplirla (el "cmplase"); o
b) Si no se han interpuesto los recursos: La sentencia se encuentra firme o
ejecutoriada desde que han vencido los plazos para interponerlos. Si se
trata de una sentencia definitiva, este hecho debe ser certificado por el
Secretario del tribunal.

Efectos particulares de las sentencias
Por regla general, sus efectos son relativos, esto es, alcanzan nicamente a las partes en el
proceso, de acuerdo a los dispuesto en el art. 3 inc. 2 del C.C. Excepcionalmente sus
efectos son generales o absolutos, es decir, tambin afectan a terceros. Por ejemplo: la
sentencia judicial que declara la calidad de hijo legtimo de una persona.

Paralelo entre ley y sentencia judicial

A) Ambas son fuentes formales que tienen su origen en la potestad
normativa del Estado.
B) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, en cambio, del
Poder Judicial.
C) La ley contiene normas jurdicas generales; en cambio, la sentencia
judicial contiene normas jurdicas particulares.
D) El procedimiento de formacin de la ley y de la sentencia judicial
son distintos y estn contenidos en la Constitucin Poltica de la


93
Repblica y en los Cdigos de Procedimiento Civil y Penal
respectivamente.
E) La ley, por regla general, slo puede disponer para lo futuro (art. 9
C.C.); en cambio, la sentencia judicial se pronuncia respecto de
hechos ocurridos en el pasado.
F) La sentencia, una vez ejecutoriada (cosa juzgada), no puede ser
modificada ni derogada por el juez, por las partes ni tampoco por el
legislador; la ley, en cambio, puede ser modificada y derogada.
G) El contenido o materia de la ley se encuentra determinado por el
art. 60 de la Constitucin; en cambio, el contenido o materia sobre
el que versa la sentencia lo fijan las partes por medio de sus
acciones y excepciones.
H) La ley es fuente de derechos y obligaciones, con la nica limitacin
de lo previsto por la Constitucin; la sentencia judicial, en cambio,
por regla general, es declarativa de derechos y obligaciones
preexistentes.
I) La sentencia judicial est subordinada jerrquicamente a la ley. Las
partes disponen de los recursos procesales para hacer prevalecer la
legalidad.

Constitucionalidad y legalidad de las sentencias judiciales
El control de constitucionalidad y de legalidad de las sentencias judiciales
lo efectan los Tribunales Superiores por va de los recursos y de la consulta.

7) LA COSTUMBRE JURDICA
Como ya lo hemos sealado, en la vida de la sociedad existe un conjunto de normas o
reglas de conducta: los usos sociales, las normas morales.
Existe una influencia y relacin entre los usos sociales y el Derecho y del Derecho
sobre los usos sociales. Los usos tienden a convertirse en Derecho. El proceso de
juridificacin, no es otro que el proceso de formacin del Derecho Consuetudinario. El
Derecho necesita y se reenva o refiere en mltiples ocasiones a los usos sociales, ya sea
para su propia integracin, o bien para interpretar algunas nociones o conceptos
jurdicos, por ejemplo, el concepto de "buenas costumbres".

Concepto: La costumbre jurdica es la "repeticin constante y uniforme de un acto o de
una norma de conducta, durante un perodo prolongado en una localidad determinada
y con la conviccin que ello obedece a una necesidad jurdica".

El antecedente de la costumbre es la voluntad popular espontneamente expresada a
travs de cierto tiempo. No interviene en su elaboracin la autoridad, ni est establecida
en Cdigos o recopilaciones legales, pero bien puede, sin embargo, redactarse y
ordenarse, sin que por ello desaparezca su carcter no escrito.
En cuanto a su origen, se podra asimilar a los usos sociales, con la diferencia de
que los primeros reciben una sancin social y la costumbre una sancin jurdica que hace
posible obtener coactivamente su cumplimiento.
Entre la costumbre y los usos existen importantes diferencias. En los usos
encontramos el elemento objetivo de la costumbre, consistente en la prctica reiterada y
constante de ciertos actos, con carencia del elemento subjetivo representado por el
convencimiento de que corresponde a una necesidad jurdica.






94
Elementos de la costumbre jurdica

La costumbre jurdica, segn la doctrina generalmente admitida, tiene dos elementos: uno
objetivo o material y otro subjetivo o espiritual.

1) Elemento objetivo, material o externo: Este elemento est constituido por la repeticin
de un nmero de actos o conductas, que debe reunir los siguientes requisitos:

A) Generalidad: Deben ser repetidos por la mayora de los miembros de la
comunidad o grupo social al cual pertenece la costumbre jurdica. Se requiere
que no exista otra norma de conducta contraria, pues perdera su carcter de
generalidad.
B) Constancia y uniformidad: Deben ser repetidas frecuentemente y en forma
anloga o uniforme.
C) Publicidad: Deben ser conocidas y aceptadas por la comunidad o grupo
social de que se trate.
D) Temporalidad: Deben ser repetidas por un prolongado perodo de tiempo. La
prctica debe prolongarse en el tiempo, como expresin del acuerdo
colectivo; de aqu que algunas legislaciones antiguas fijaran de 10 a 40 aos
para aceptar su carcter obligatorio.
E) Espacialidad: Los actos que constituyen el elemento material de la costumbre
jurdica deben ser repetidos en un territorio o lugar determinado.

2) Elemento subjetivo, espiritual, interno: Est representado por el convencimiento o
conviccin de que aqulla repeticin de actos tiene fuerza obligatoria porque obedece
a una necesidad jurdica. Esto se llama opinio iuris. Este es el elemento caracterstico y
definitorio de la costumbre jurdica.

Algunos autores agregan un tercer elemento a la costumbre jurdica: un elemento formal.
Consistira en el reconocimiento de la costumbre por parte de la autoridad pblica, ya
sea del legislador o de los Tribunales de Justicia. Este planteamiento, sin embargo, es
incorrecto segn Jaime Williams B., ya que si as fuera, la costumbre perdera su naturaleza
y se convertira en ley. Adems, las costumbres, en un importante nmero, se aplican y son
cumplidas sin necesidad del reconocimiento por parte de los Tribunales de Justicia.

Clasificacin de la costumbre jurdica

1) Segn su materia

a) Costumbre Civil.
b) Costumbre Administrativa.
c) Costumbre Mercantil.
d) Costumbre Internacional, etc.

2) Segn el territorio en que rige

a) Costumbre local: Es aqulla que rige en una localidad o parte del
territorio de un Estado.
b) Costumbre nacional: Es aqulla que rige en la totalidad del territorio de
un Estado.
c) Costumbre internacional: Es aqulla que rige las relaciones entre
Estados.



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3) Segn su relacin con la ley: Respecto de la legislacin, la costumbre puede
encontrarse en tres situaciones:

a) Costumbre contra la ley o "contra legem": Es aqulla que se encuentra en
oposicin a normas legales, que imponen una conducta distinta. La costumbre
contra la ley ha llegado en ciertas pocas a imponerse a ella. Cabe destacar que
en los proyectos del Cdigo Civil chileno de 1841-1845 y 1853, redactados por
Andrs Bello, se le daba valor preferente cuando cumpla ciertos requisitos. Hoy en
da, sin embargo, no tiene ninguna eficacia en nuestro Derecho.
b) Costumbre segn la ley o "secundum legem": Es aqulla a la cual la ley se remite,
otorgndole fuerza obligatoria. Generalmente esta costumbre sirve de
antecedente para la dictacin de una ley, de manera que despus de
promulgada la ley es til para lograr una acertada interpretacin de ella, cuando
su aplicacin se presta para confusiones.
c) Costumbre supletoria, fuera o en silencio de la ley o "praeter legem": Es aqulla
que complementa el Derecho escrito sin contradecirlo. No existe en este caso
oposicin entre la ley y la costumbre, porque ella regula una situacin no prevista
ni sancionada en aqulla; es decir, rige a falta de ley, cuando existe un vaco legal
o laguna legal, una materia que la ley no regula. Su valor ha sido tradicionalmente
admitido. Es costumbre integradora.

Evolucin histrica
En la antigua Roma, el respeto por la costumbre de los antepasados contribuye a dar
fuerza obligatoria a las normas que de esas costumbres emanaban, formando el llamado
"Derecho Consuetudinario", el "ius moribus constitutum", que incluso tena valor contra la
ley. Despus que aparecieron las fuentes jurdicas escritas la costumbre conserv su
antigua eficacia para crear nuevas normas y derogar las existentes. Fue Constantino
quien le quit el atributo de derogar el Derecho vigente.
Durante la Edad Media tambin se reconoci a la costumbre como fuente
importante de normas jurdicas, fijndose por primera vez sus requisitos y caracteres. La
costumbre jurdica tena principalmente el valor de costumbre en ausencia o fuera de ley,
operaba a falta de Derecho escrito. ste, por su parte, era principalmente de base
consuetudinaria.
En la poca Moderna, a consecuencia del racionalismo jurdico del siglo XVII, se le
otorga predominancia al Derecho escrito o legislado sobre la costumbre. Fue comn en la
teora jurdica prevaleciente, el que se le reconociera valor slo en la medida en que una
ley la admitiera o autorizara, con lo que, en el fondo, se le negaba valor autnomo de
fuente. Porque afirmar su carcter de fuente nicamente en la medida en que la ley lo
permitiera, equivala a sostener que no era fuente del Derecho "per se". La Escuela del
Racionalismo Jurdico alcanza su culminacin a fines del siglo XVIII, poca en que se inici
el movimiento codificador. Durante el siglo XIX hubo una reaccin en contra, de parte de
la Escuela Histrica del Derecho, que le dio enorme importancia a la costumbre.
Actualmente, la costumbre tiene un lugar secundario dentro de los ordenamientos
jurdicos occidentales; esto obedece a tres razones fundamentales:
a) Al espritu racionalista que an predomina.
b) Al rol acentuado y absorbente del Estado.
c) A la urgencia y rapidez del mundo contemporneo, que obliga a recurrir al
legislador que es ms rpido en el proceso de cambios.

En el Derecho anglosajn la costumbre tiene gran importancia siempre que se acredite
que es cierta, continuada, razonable e inmemorial, requisito, este ltimo, muy difcil de
acreditar en la prctica. El conjunto de preceptos consuetudinarios y de fallos judiciales
basados en casos concretos constituyen el Common Law, que es la estructura bsica de


96
este rgimen jurdico. Se trata de un "Derecho de casos", pues los Tribunales deben aplicar
en sus decisiones los precedentes producidos en casos anteriores anlogos, sin perjuicio
del papel que desempea en ciertos grados jurisdiccionales la equity (equidad) y de lo
que establezca el statute law (normas legislativas existentes respecto de ciertas materias).
En el fondo, el sistema anglosajn, especialmente en Inglaterra, no puede
calificarse en su forma actual como consuetudinario ni como legalista: es ms bien un
Derecho Jurisprudencial o Judicial, cuya fuente principal son las sentencias, en las que se
reflejan las costumbres tradicionalmente ya sancionadas por los Tribunales.

Ventajas e inconvenientes de la costumbre jurdica
La costumbre jurdica presenta las siguientes ventajas:

a) Es el producto espontneo de la comunidad; la promulgacin general y tcita
de una norma de conducta;
b) Se adapta a las necesidades sociales, desde que responde a la conviccin
general de que ella constituye una necesidad jurdica;
c) Es de fcil aplicacin, y precisamente es su cumplimiento lo que le otorga su
fuerza obligatoria.
Entre sus inconvenientes se pueden notar:

a) Est constituida por elementos inciertos, por lo que carece de precisin;
b) La falta de certeza contribuye a dificultar su estudio sistematizado y su
conocimiento cientfico; y
c) Es de lenta evolucin, se transforma de manera paulatina.

Valor de la costumbre en nuestro ordenamiento jurdico
En los ordenamientos de origen romano, como el nuestro, el valor de la costumbre es
desigual en las distintas ramas del Derecho.

1) Derecho Civil: Segn el art. 2 del Cdigo Civil: "La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella".
Que la costumbre no constituya Derecho significa que no tiene
fuerza obligatoria por s misma, sino que adquiere esa fuerza
vinculante cuando la ley se la otorga. El valor de la costumbre
jurdica en el Derecho Civil chileno es, por tanto, segn ley. El
Cdigo Civil no se refiere a la costumbre, sino en materias de
escasa importancia. Algunos artculos que se remiten a la
costumbre son los arts. 1198 inc. 3, 1938, 1940, 1944, 1951, 1954,
1986, 2117.
No obstante, existe una disposicin que ampla el mbito de
aplicacin de la costumbre segn ley en materia civil y es el art.
1546, segn el cual la costumbre pasa a ser parte del contenido de
los contratos (Art. 1546: "Los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella").
La costumbre civil debe probarse, pero el legislador civil no
ha sealado ningn medio probatorio especial para su prueba, de
tal manera que se van a utilizar los medios probatorios ordinarios o
generales.



97
2) Derecho Comercial: La costumbre goza de un mbito de accin
ms amplio, dado que el Cdigo de Comercio acepta como
fuente formal del Derecho no slo la costumbre segn la ley, sino,
adems, la costumbre fuera o en ausencia de ley, dada la gran
importancia jurdica que tienen los usos de los comerciantes y las
costumbres locales, los cuales, por su variedad, resulta casi
imposible enmarcar en la ley.
La costumbre segn ley no est regulada especficamente
por el Cdigo de Comercio, de manera que se rige supletoriamente
por las normas del Cdigo Civil y as, cuando el Cdigo de
Comercio en algunas de sus disposiciones se refiere a la costumbre,
se van a aplicar las disposiciones civiles, y por ende, para probarla
se debe recurrir a los medios ordinarios o generales de prueba.
La costumbre en silencio o fuera de ley est regulada
especficamente en los arts. 4 y 5 del Cdigo de Comercio.
Efectivamente, el art. 4 del Cdigo de Comercio establece: "Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio". A diferencia del
Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio seala cules son los medios
probatorios para probar la costumbre mercantil. Al efecto, el art. 5
expresa: "No constando a los juzgados de comercio que conocen
de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que
se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella;
2. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que
motivan el juicio en que debe obrar la prueba".
Conviene destacar que esta prueba es necesaria solamente
cuando la costumbre no consta al juzgado respectivo; por lo tanto,
si el tribunal estima que la costumbre le consta por ser sta, por
ejemplo, pblica y notoria, podr aplicarla sin necesidad de prueba
alguna.
Por ltimo, el art. 6 del cdigo de Comercio seala, adems,
que: "Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles".
El Cdigo de Comercio se remite a la costumbre en
numerosos casos y, entre ellos, podemos sealar los siguientes: art.
269 inc. 2, 275, 307, 520, 537, 954.

3) Derecho Constitucional: El sistema chileno es de constitucionalismo
escrito y, por ello, la costumbre sirve slo para precisar el sentido de
los preceptos, cuando su letra es susceptible de ser satisfecha por
ella sin contradiccin formal (Alejandro Silva Bascun). Un ejemplo
de este tipo de costumbre es la delegacin de facultades
legislativas, la que se practic durante muchos aos antes de que
fuera consagrada constitucionalmente.



98
4) Derecho Administrativo: En el ordenamiento jurdico chileno la
costumbre es fuente formal del Derecho Administrativo en los
siguientes casos: a) cuando complementa la ley; b) cuando
asegura su eficacia, y c) cuando suple la falta de ley.
Carece en cambio de valor jurdico cuando es contraria a la
ley o cuando significa el ejercicio de prcticas polticas o
burocrticas abusivas (Enrique Silva Cimma).

5) Derecho Procesal: En nuestro ordenamiento jurdico la costumbre no
es fuente del Derecho Procesal y ella est limitada solamente a
precisar el sentido, alcance y forma de aplicacin de las normas
procesales, pero sin contradecirlas formalmente.

6) Derecho Penal: De acuerdo con el "principio de la reserva y/o
legalidad" la ley es la nica fuente formal del Derecho Penal y, en
consecuencia, en nuestro ordenamiento jurdico la costumbre no es
fuente del Derecho Penal.
Al respecto, nuestra Constitucin Poltica establece en su art. 19 n 3:
"Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el
tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con
anterioridad por sta."
"Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado".
"Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se
sanciona est expresamente descrita en ella".
El principio de reserva y/o legalidad seala que no hay delito
ni pena sin ley promulgada con anterioridad a la ocurrencia del
hecho. Por excepcin, se refieren a la costumbre las leyes N 16.441
(art. 13) y N 19.253 (art. 54).
Estos mismos principios estn contenidos en diversas
disposiciones del Cdigo Penal.

7) Derecho Internacional: La costumbre es una importante fuente
formal del Derecho Internacional Pblico y del Derecho
Internacional Privado.
La Corte Internacional de Justicia puede aplicar "la
costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como Derecho" al resolver las
controversias que le sean sometidas.
Por va consuetudinaria no slo puede crearse una nueva
norma, sino tambin derogarse una norma preexistente (costumbre
derogativa). Pero no basta, para que tal derogacin se produzca,
que los Estados dejen de realizar determinados actos; es preciso
que dejen de realizarlos por motivos jurdicos.

Paralelo entre la costumbre y la ley

1) En cuanto al proceso de formacin: La costumbre se genera por la
repeticin constante de ciertos actos y modos de obrar dentro de
una comunidad, sin un procedimiento de formacin
preestablecido.


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La ley, en cambio, obedece a un proceso formativo establecido en
la Constitucin Poltica.

2) En cuanto al factor tiempo: El plazo de gestacin de la costumbre
jurdica es muy lento y su fecha de entrada en vigencia es
indeterminada.
La ley, en cambio, presenta un proceso de gestacin ms rpido, y
su fecha de entrada en vigencia es precisa y determinada.

3) En cuanto a su autor y origen: En la costumbre jurdica nos
encontramos con un autor impersonal y annimo, denominado
pueblo o comunidad social.
En la ley, en cambio, el autor se encuentra determinado y es el
legislador.

4) En cuanto a la forma de expresin: La costumbre jurdica es incierta
y generalmente oral.
La ley, por su parte, es cierta y escrita.

5) En cuanto a la prueba: La costumbre jurdica es tratada como un
hecho y para que tenga valor debe ser probada ante el juez.
La ley, en cambio, no requiere de pruebas; se presume conocida
por todos desde la fecha de su publicacin.

6) En cuanto a su calidad de fuente del Derecho: La costumbre jurdica
es a la vez fuente formal y material.
La ley, en cambio, es nicamente fuente formal.

7) En cuanto a su interpretacin: En la costumbre jurdica se atiende
principalmente a los elementos lgico y sistemtico.
En la ley, en cambio, se atiende a todos los elementos de
interpretacin establecidos en la legislacin.

Control de la constitucionalidad y legalidad de la costumbre jurdica
Este control se efecta por los Tribunales de Justicia a los que les corresponde la
aplicacin de la costumbre.


100
8) LOS ACTOS JURDICOS

Los hechos jurdicos
Los acontecimientos que ocurren en el mundo y que tienen origen en la naturaleza o en
la accin del hombre, pueden o no producir consecuencias jurdicas. Cuando las
producen reciben el nombre de hechos jurdicos; en caso contrario, se denominan
hechos simples o materiales.

Hecho jurdico es, en consecuencia, todo suceso de la naturaleza o del hombre que
produce efectos jurdicos. En otros trminos, es todo acontecimiento al cual el Derecho
atribuye como consecuencia la adquisicin, modificacin o extincin de un derecho
subjetivo.

Los hechos jurdicos pueden ser hechos de la naturaleza o hechos del hombre.

Hechos de la naturaleza que producen efectos jurdicos son, por ejemplo, el nacimiento,
la muerte, los casos fortuitos, el transcurso del tiempo, etc.

Los hechos del hombre o hechos jurdicos voluntarios pueden ser realizados con la
intencin de producir efectos jurdicos o sin ella.
Los hechos jurdicos voluntarios realizados por el hombre con la intencin de crear,
modificar o extinguir derechos, como la tradicin, los contratos, el testamento, etc., se
denominan actos jurdicos.
Los hechos jurdicos voluntarios, pero realizados sin la intencin de producir efectos
jurdicos, pueden clasificarse a su vez en hechos lcitos como los cuasicontratos, y hechos
ilcitos, como los delitos y cuasidelitos.

El acto jurdico
De acuerdo con la teora clsica, el acto jurdico es la manifestacin de voluntad que se
hace con la intencin de crear, modificar o extinguir un derecho.
El principio fundamental que rige en materia de acto jurdico es el denominado
"principio de la autonoma de la voluntad", que significa que los particulares pueden
celebrar todos los actos jurdicos que estimen convenientes, fijar sus contenidos y
determinar sus efectos libremente, teniendo en cuenta como nica limitacin que ellos no
sean contrarios a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres. El art. 1545 del
Cdigo Civil consagra este principio: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales".

En todo acto jurdico podemos distinguir:

a) Los elementos de la esencia;
b) Los elementos de la naturaleza, y
c) Los elementos accidentales.

Nuestro Cdigo Civil, en el art. 1444 al definir los elementos de los contratos, disposicin
que debemos extender a todos los actos jurdicos, dice que son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente. De acuerdo a esta norma, existen los llamados elementos de la
esencia generales o comunes que deben concurrir en todo acto jurdico como la
voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades establecidas por la ley en consideracin
a la naturaleza del acto; su falta hace que el acto no produzca efecto alguno. Y los
elementos de la esencia especficos o propios de cada acto que son necesarios slo en


101
determinados actos jurdicos, como son la cosa y el precio en la compraventa; su falta
determina que ese acto degenere en otro distinto.

Son de la naturaleza las cosas que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una clusula especial. Las cosas de la naturaleza de un acto jurdico
forman parte de l, sin necesidad de que el autor o las partes lo digan expresamente,
porque la ley suple su voluntad. Pero si el autor o las partes desean excluirlos, deben
manifestar su voluntad expresamente. En la compraventa, por ejemplo, son elementos de
la naturaleza el saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios a que est obligado el
vendedor.

Son accidentales a un acto jurdico aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. De entre ellos los ms
conocidos son la condicin, el plazo y el modo. Por ejemplo, si las partes nada estipulan
en un contrato de compraventa, el precio debe pagarse en el momento de la entrega
(elemento de la naturaleza); sin embargo, las partes pueden estipular que el precio se
pagar dentro de tres meses (plazo).

Cuando se habla de requisitos del acto jurdico se alude a los elementos esenciales; ellos
son los nicos que en propiedad pueden recibir tal calificativo.
Nada obsta, sin embargo, a que un elemento accidental se convierta, por
voluntad de las partes, en esencial. Ej: venta al gusto (Art. 1823 C.C.). Por eso se ha
hablado de elementos esenciales objetivos y subjetivos; stos ltimos equivaldran a los
accidentales objetivamente considerados.

Requisitos de existencia del acto jurdico
Los requisitos de existencia del actos jurdico son aquellos sin los cuales no puede nacer a
la vida jurdica. Ellos son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades establecidas
por la ley en consideracin a la naturaleza del acto jurdico. Coinciden con los que hemos
llamado elementos esenciales.

A) La voluntad
Uno de los elementos esenciales de todo acto jurdico es la voluntad. La voluntad es la
aptitud o disposicin moral para querer algo.
Propiamente puede hablarse de voluntad en los actos jurdicos unilaterales, es
decir, aquellos que se forman por la manifestacin de voluntad de una sola parte; pero
en los actos jurdicos bilaterales lo correcto es hablar de consentimiento o acuerdo de
voluntades.
Para que la voluntad sea considerada por el Derecho y pueda concurrir, por
consiguiente, a la formacin del acto jurdico es preciso que se exteriorice y que sea seria.
La exteriorizacin es un requisito indispensable, puesto que el Derecho no
reconoce valor a la voluntad mientras permanezca en el fuero interno del sujeto. Esta
exteriorizacin puede ser expresa o tcita, y, en algunas ocasiones, el silencio, aunque es
un estado meramente pasivo, puede evidenciarla. La declaracin de voluntad es
expresa cuando se revela por medios explcitos y directos como la escritura, la palabra o
signos convencionales. Es tcita, cuando se deduce inequvocamente por la
concurrencia de ciertos hechos.
El silencio aunque, como decamos, es un estado meramente pasivo, puede en
determinadas circunstancias ser fuente de efectos jurdicos. Por lo menos dentro de
nuestro Derecho, el silencio importa manifestacin de voluntad en cuatro casos:
1) Cuando as lo ha dispuesto la ley;


102
2) En el caso del silencio circunstanciado que, como su nombre lo indica,
es aquel que va acompaado de ciertas circunstancias que permiten
deducir con certeza el contenido de la voluntad;
3) Cuando as lo han convenido las partes, y
4) Cuando se ha abusado del silencio, sea dolosa o culpablemente y de
ello resultare perjuicio para un tercero.
En los tres primeros casos nace para el autor del silencio una obligacin contractual; en el
ltimo, una obligacin delictual o extracontractual.

Pero no basta que la voluntad se exteriorice; es necesario adems que sea seria. La
manifestacin de voluntad cumple con esta condicin cuando se ha hecho por persona
capaz y con la intencin de crear un vnculo jurdico.

Respecto de la voluntad se presenta el problema de saber si el Derecho considera la
voluntad real o interna del sujeto o la declarada o exteriorizada, y cual de las dos
prevalece en caso de desacuerdo. Tres teoras son las ms conocidas al respecto:

a) Teora de la voluntad real o interna: Su fundador fue Federico Carlos
de Savigny (1779-1861). Sostiene que en caso de disconformidad
entre una y otra, es la voluntad interna o real del sujeto la que debe
ser tomada en cuenta por el Derecho y no la declarada, y ello
porque lo que debe prevalecer es lo que el sujeto realmente quiere
y no la voluntad declarada, ya que sta no es ms que un medio
para exteriorizar lo realmente querido por el sujeto.
Se critica esta teora porque, de aceptarla, ninguna
seguridad existira en el comercio jurdico. Cualquiera de las partes,
despus de celebrado el contrato, aun sabindolo perfecto, podra
tratar mediante procedimientos dolosos de demostrar que hubo
disconformidad entre la voluntad real y la declarada.
Para obviar este inconveniente, Rodolfo von Ihering (1818-
1892), construy la teora de "la culpa in contraendo"; que se
reduce a dejar sujeta a responsabilidad a la parte que por su poca
diligencia hizo posible la divergencia entre la voluntad real y la
declarada, y la posterior anulacin del acto frente a la otra parte.
No obstante este intento de solucionar los defectos de la teora de
la voluntad real, no es suficiente ante los numerosos inconvenientes
que surgen de su aplicacin.

b) Teora de la voluntad declarada: Constituye una reaccin ante la
teora anterior y trata de paliar sus defectos. Afirma que el Derecho
slo considera la voluntad en la medida que sta ha sido
declarada o exteriorizada, y que, por lo tanto, es sta la que debe
prevalecer y no la voluntad interna o real.

c) Teoras eclcticas: Las ms difundidas son la de la responsabilidad y
la de la confianza.

La teora de la responsabilidad acepta la nulidad del acto
solamente cuando la disconformidad entre la voluntad real y la
declarada no se ha producido por culpa del declarante, y ste la
ignoraba; por el contrario, el acto debe ser declarado vlido si se
produce el caso opuesto. La buena fe en la contratacin y la
seguridad de la palabra ajena exigen que sea protegido quien,


103
dadas las circunstancias en que la declaracin fue hecha, no tena
motivos para dudar de su conformidad con el querer interno.

Segn la teora de la confianza hay que atenerse a la declaracin
cuando el que la recibe tiene razn para creer que corresponde a
la voluntad real del declarante, aunque en el hecho no exista esa
supuesta congruencia; pero si sabe que sta falta, su expectativa
no merece proteccin. De ah que el acto simulado debe ser nulo.


Como dijimos anteriormente, en los actos jurdicos bilaterales es ms propio hablar de
consentimiento, esto es, de acuerdo de voluntades sobre un mismo objeto jurdico.
El consentimiento se forma por la concurrencia de dos actos sucesivos y
copulativos que son la oferta y la aceptacin.
La oferta es un acto jurdico por el cual una persona propone a otra la celebracin
de un acto jurdico en trminos tales que, para que ste quede perfecto, basta con que
el destinatario de la oferta simplemente acepte.
La aceptacin es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta
manifiesta su conformidad con ella.
Las normas sobre formacin del consentimiento estn contenidas en el Cdigo de
Comercio.

B) El objeto
Se entiende por objeto de un acto jurdico el conjunto de derechos y obligaciones que l
crea, modifica o extingue. A menudo se asimila esta nocin con la de objeto del derecho
u obligacin, lo que puede ser fuente de confusiones. Por objeto del derecho debe
entenderse la cosa o el hecho sobre el que recae. No obstante, por razones de mtodo
identificaremos ambos conceptos.
El objeto del acto jurdico puede recaer sobre un hecho o sobre cosas materiales.
En uno y otro caso debe reunir ciertos requisitos.

El objeto que recae sobre un hecho debe ser determinado y fsica y moralmente posible.

La determinacin significa que el hecho del acto jurdico debe encontrarse
especficamente sealado. Si no sucediera as y se prometiera un hecho sin mayor
individualizacin, la voluntad no sera seria porque no habra intencin de obligarse.

El hecho es fsicamente posible o, para explicarlo en trminos ms adecuados, es
fsicamente imposible cuando es contrario a las leyes de la naturaleza. Esta imposibilidad
debe ser absoluta; el hecho debe ser irrealizable para todos los hombres.

El objeto (hecho) es moralmente posible cuando no es contrario a la ley, las buenas
costumbres y el orden pblico.

Si el objeto del acto jurdico recae sobre una cosa material, sta debe ser real,
comerciable y determinada.

Que la cosa sea real no quiere decir que tenga que existir actualmente; tambin cumple
con este requisito una cosa que se espera que exista, una cosa futura.

Es comerciable cuando es susceptible de dominio y posesin privada; la regla general es
que todas las cosas sean comerciables, se exceptan de esta regla, en forma absoluta,


104
las cosas que por su naturaleza son comunes a todos los hombres, y relativamente, los
bienes nacionales de uso pblico.

El objeto es determinado cuando por lo menos se seala su gnero, el que debe ser
limitado. Cuando el objeto consiste en una cantidad, no importa que esta sea incierta,
basta que sea susceptible de determinacin posterior por reglas fijadas en el mismo acto
jurdico.

C) La causa
Se define como "el motivo que induce al acto o contrato" (art. 1467 inciso 2 C.C.).

La causa debe ser real y lcita.

La causa es real, cuando efectivamente existe un inters que mueva a las partes a
celebrar el acto jurdico. Si, por el contrario, la causa no exista y la persona que ejecut el
acto jurdico ignoraba esta circunstancia, el acto jurdico puede ser anulado por vicio de
nulidad absoluta.

La causa es lcita cuando no est prohibida por la ley, las buenas costumbres o el orden
pblico.

La palabra causa puede tomarse en tres acepciones:

a) Como fuente de las obligaciones (contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y
ley);
b) Como fin, es decir, el fin directo y prximo que mueve a las partes a celebrar el
acto jurdico; o
c) Como motivo, esto es, la razn mediata y personal por la que las partes ejecutan
el acto jurdico o se obligan.

La palabra causa como elemento de los actos jurdicos se emplea generalmente en su
acepcin de fin, y en este sentido la ha tomado el Cdigo Civil.
Los causalistas clsicos estiman que la causa como fin es idntica en los actos
jurdicos de una misma especie. As, en los actos jurdicos bilaterales la causa de la
obligacin de una de las partes sera la obligacin de la otra; en los unilaterales a ttulo
oneroso, la causa de la obligacin nica que se engendra sera la prestacin realizada
por la parte obligada; y en los actos jurdicos a ttulo gratuito, la causa sera la mera
liberalidad.

D) Las solemnidades
No todo acto jurdico debe cumplir este requisito; slo los llamados actos jurdicos
solemnes.
Las solemnidades son ciertas formalidades externas exigidas por la ley para la
existencia del acto jurdico. Constituyen formas solemnes en que debe darse el
consentimiento y cuya inobservancia acarrea la inexistencia del acto jurdico. En general
se sostiene que la formalidad es el gnero y la solemnidad es la especie.
Especies de formalidades

1) Las solemnidades: Son aquellas formalidades que la ley exige en
atencin a la naturaleza del acto o contrato (art. 1801, 102 C.C.).
Ej.: la escritura pblica tratndose de la compraventa de bienes
races. La sancin a su omisin es la nulidad absoluta del acto o
contrato.


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2) Solemnidades habilitantes: Son aquellas exigidas por la ley en
atencin al estado o capacidad de las partes (art. 254 C.C.). Ej.: la
autorizacin del padre para que el hijo de familia realice algunos
actos. La sancin a su omisin es la nulidad relativa del acto.

3) Formalidades por va de prueba: Son exigidas por la ley como
requisito de prueba del acto o contrato. Ej.: el art. 1709 establece
que deben constar por escrito los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias y el art. 1710 establece que respecto de estos actos o
contratos no se admitir la prueba de testigos. Su omisin trae como
consecuencia que el acto o contrato no va a poder ser probado
en juicio.

4) Formalidades por va de publicidad: Son aquellas que la ley
establece para poner el acto jurdico en conocimiento de terceros.
Ej.: la cesin de crditos personales no produce efectos contra el
deudor ni contra terceros mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por ste (art. 1902). Su omisin
trae como sancin la inoponibilidad, esto es, los efectos del acto
jurdico no podrn alcanzar a terceros.

Requisitos de validez del acto jurdico

No basta que el acto jurdico haya nacido para que produzca todos sus efectos. A su
existencia deben aadirse ciertas condiciones de validez sin las cuales el acto jurdico
nace viciado y puede ser anulado. Ellas son: voluntad no viciada, capacidad de las
partes, objeto lcito y causa lcita.
El acto jurdico en el cual no concurren estas condiciones de validez nace a la vida
del Derecho, existe, pero su existencia es precaria y puede invalidarse mediante la accin
de nulidad; pero mientras sta no se ejercite, el acto jurdico produce todos sus efectos
como si fuera perfecto.

A) Voluntad no viciada
Los vicios de la voluntad no la excluyen, pero la determinan de manera que si tales vicios
no hubieran existido, la voluntad se habra determinado de un modo diverso o
simplemente no se habra determinado.
Los vicios que pueden afectar la voluntad son: el error, la fuerza, el dolo y, segn
algunos autores, la lesin.
Los vicios de la voluntad no slo se dan en sta, sino tambin en el consentimiento.

a) El error
Podemos definir el error como "el falso juicio o concepto que se forma de una cosa
o de un hecho, basado en la ignorancia o incompleto conocimiento de la
realidad de la cosa o del hecho, o de un principio de Derecho que se presupone".
De la definicin se desprende que el error puede ser de derecho o de hecho.

El error de derecho consiste en el falso juicio formado de una norma jurdica o en la
falsa interpretacin o inexacta aplicacin de la misma.
Por regla general, el error sobre un punto de Derecho no vicia el
consentimiento, ya que la ley se presume conocida por todos una vez que ha
entrado en vigencia (art. 8 C.C.). Acogiendo esta idea, el art. 1452 del Cdigo
Civil prescribe: "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento".


106
Sin embargo, como no es lcito enriquecerse a costa ajena sin causa, el
legislador ha dispuesto que "se podr repetir an lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin
puramente natural" (art. 2297 C. C.).

El error de hecho es el falso juicio que se tiene de una persona, de una cosa o de
un hecho.
El error de hecho comprende: el error esencial u obstculo, el error que da
accin de nulidad y los errores que no vician la voluntad.

i) Error esencial u obstculo: Es aquel que versa sobre la especie o naturaleza del
acto jurdico que se celebra o sobre la identidad de la cosa especfica objeto del
acto jurdico. El primer caso ocurre, por ejemplo, si una de las partes entiende
emprstito y la otra donacin; el segundo caso ocurre, por ejemplo, si en un
contrato de venta el vendedor entiende vender cierta cosa determinada y el
comprador entiende comprar otra (Art. 1453 C.C.).
En estos casos, el error obsta a la formacin del negocio porque no hay
consentimiento. El acto jurdico es, en estricto Derecho, inexistente.

ii) Error- nulidad: comprende a su vez:
a) El error substancial: Que es aqul que recae sobre la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa el acto jurdico; como si
una de las partes supone que el objeto es una barra de plata y
realmente es una masa de algn otro metal semejante (Art. 1454
inc. 1 C.C.).
b) El error accidental: Que es aqul que versa sobre las cualidades
accidentales del objeto; pero slo cuando stas han sido
determinantes para la celebracin del acto jurdico (cuando han
sido el principal motivo de una de ellas para contratar) y este hecho
ha sido conocido por la otra parte (Art. 1454 inc. 2 C.C.).
c) El error en la persona: Pero slo cuando sta ha sido
determinante para la celebracin del acto (Art. 1455 C.C.); como si
yo creo estar contratando a Picasso para que pinte mi retrato y en
realidad contrato a un pintor de brocha gorda.

Estos errores producen la nulidad relativa del acto jurdico.

iii) Errores que no vician el consentimiento: Son aquellos que recaen sobre la
persona cuando el acto jurdico no ha sido celebrado en consideracin a ella; y el
que versa sobre las cualidades accidentales del objeto si stas no han sido
determinantes para la celebracin del acto jurdico.

b) La fuerza
Es la presin moral o fsica practicada sobre la voluntad de una persona
para inducirla a ejecutar un acto jurdico.
La fuerza a la que el Derecho reconoce la facultad de viciar el
consentimiento es la fuerza moral. La fuerza fsica reduce a la persona
objeto de ella a un estado de impotencia que hace imposible cualquier
consentimiento.
La fuerza moral "es la amenaza de una mal que, infundiendo temor
en el nimo de una persona, la induce a realizar un negocio jurdico que
de otra forma no habra realizado".


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La fuerza debe reunir ciertos requisitos para que sea considerada
vicio del consentimiento. Ella debe ser: injusta o ilegtima, grave y
determinante.

La fuerza es injusta o ilegtima cuando la amenaza no consiste en el
ejercicio de un derecho. No sera vicio del consentimiento la amenaza del
acreedor al deudor de demandarlo en juicio si no le cancela la deuda; el
acreedor no hara ms que ejercitar un derecho que le corresponde.

La fuerza es grave cuando "es capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una
persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave" (Art. 1456
C.C.).
El temor reverencial, esto es, el slo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.
El mal con que se amenaza puede recaer sobre la persona o su
patrimonio.

Por ltimo, la fuerza debe ser determinante, esto es, ejercitada con el fin
preciso de inducir a la celebracin del acto jurdico, y ste debe ser el
resultado de aqulla.

Algunos autores agregan otros requisitos como el que la amenaza sea
verosmil y que sea actual, es decir, que sea ejercida al momento de la
celebracin del acto jurdico, pero ellos se encuentran implcitos en el
requisito de gravedad.

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejercite
aquel que va a beneficiarse con ella; basta que se haya empleado por
cualquiera persona con el fin de obtener el consentimiento (Art. 1457 C.C.).

La sancin a la fuerza, al igual que los restantes vicios del consentimiento,
es la nulidad relativa del acto.

c) El Dolo
El dolo puede definirse como una serie de maquinaciones fraudulentas
destinadas a inducir a engao a otra persona para que consienta en la
celebracin o ejecucin de un acto jurdico.
Para que el dolo vicie la voluntad debe reunir ciertos requisitos:
debe ser obra de una de las partes, debe ser principal o determinante y
debe existir intencin de su autor de inducir a engao a la otra parte.

El dolo slo puede ser obra de una de las partes en los actos jurdicos
bilaterales, pero no en los unilaterales en que concurre una sola parte a su
formacin. Es indudable que en estos casos el dolo vicia el consentimiento
por el solo hecho de provenir de una persona extraa al acto (Ej: art. 968 N
4 y 5 C.C.).
Que el dolo sea principal o determinante significa que, si no hubiese
existido, el acto jurdico no se habra celebrado o se habra celebrado en


108
condiciones distintas, en otras palabras, que la declaracin de voluntad es
el efecto o resultado directo del dolo.
Si no se renen los requisitos mencionados, es decir, si el dolo no es
determinante, la vctima del engao no tendr derecho a pedir la nulidad
o rescisin del acto jurdico y slo tendr derecho a exigir indemnizacin de
perjuicios, por el total de ellos a los autores del dolo y, hasta concurrencia
de su enriquecimiento, a los que se aprovecharon de l (art 1458 C.C.). En
este caso, el dolo se llama incidental.

El dolo no se presume, salvo en los casos previstos por la ley. En los dems
debe probarse (Art. 1456 C.C.).

d) La lesin
Una de las principales clasificaciones de los actos jurdicos es aqulla que
los divide en gratuitos y onerosos. Estos ltimos son aquellos que tienen por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a
beneficio del otro.
Los actos jurdicos a ttulo onerosos, se subdividen a su vez, en
conmutativos y aleatorios. Los primeros son aquellos en que cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente
a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez (Arts. 1440 y 1441 C.C.).

La lesin puede definirse como "una desproporcin en la equivalencia de
las prestaciones que se deben recprocamente las partes en el acto
jurdico".

Ahora bien, la lesin tiene lugar nicamente en los contratos bilaterales
onerosos cuando una de las partes resulta perjudicada porque ha recibido
de la otra parte una prestacin de valor inferior a la que l ha suministrado.
Si el perjuicio experimentado por una de las partes es enorme, puede viciar
el consentimiento en determinados casos.
Se discute si la lesin es un vicio subjetivo u objetivo, es decir, si es
propiamente un vicio del consentimiento diferente al error, la fuerza o el
dolo, o si, por el contrario, consiste en un vicio en el que predomina el
elemento material del dao sufrido. La adopcin de uno de estos dos
criterios tiene importancia prctica porque si aceptamos el primero, para
apreciar la lesin ser necesario entrar a investigar la intencin de su autor;
en cambio, si aceptamos el segundo, la lesin tendr lugar toda vez que se
d el perjuicio material.

La sancin de la lesin es distinta segn los casos. A veces puede acarrear
la nulidad del acto jurdico, nulidad que el beneficiado con la lesin puede
evitar completando la prestacin deficiente segn las reglas legales; as
sucede en la compraventa (Art. 1888 y siguientes). La sancin tambin
puede consistir en la reduccin de la prestacin perjudicial, como sucede
en el mutuo o en la clusula penal (Art. 1544).

B) Capacidad de las partes
Para que el acto jurdico sea vlido se requiere, adems de la voluntad no viciada,
la capacidad de las partes.

La capacidad puede ser de goce y de ejercicio.



109
Se entiende por capacidad de goce o adquisitiva la aptitud legal de una persona
para ser titular de derechos. La capacidad de goce es un atributo de la
personalidad y no se concibe a un individuo sin ella. Las excepciones son contadas
y slo dicen relacin con determinados derechos.

La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercitar sus
derechos por s misma; o como lo expresa el art. 1445 inc. 2 del Cdigo Civil: "la
capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra".

La regla general es que todas las personas tengan capacidad de ejercicio, como
lo dice el art. 1446 del Cdigo Civil; de all entonces que debamos estudiar las
incapacidades especialmente sealadas por el legislador.
La incapacidad de ejercicio, que en adelante llamaremos simplemente
incapacidad, se divide en absoluta, relativa y especial.

La incapacidad absoluta prohbe al que est afectado por ella la ejecucin de
cualquier acto jurdico.

La incapacidad relativa permite el ejercicio de los derechos, pero siempre que
concurran ciertos requisitos.

La incapacidad especial o particular se refiere slo a determinados actos.

Segn el art. 1447 inc. 1: "Son absolutamente incapaces los dementes, los
impberes (esto es, el varn que no ha cumplido los catorce aos y la mujer que
no ha cumplido los doce) y los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente".
Los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta,
pero, en estricto Derecho, ellos son inexistentes, ya que dichas personas carecen
de voluntad o no pueden manifestarla y, por ende, el consentimiento no puede
formarse en los actos que ellos celebran. Para que los actos de los absolutamente
incapaces produzcan efectos, deben ser ejecutados por el respectivo
representante legal.

Son relativamente incapaces: los menores adultos (esto es, el varn mayor de
catorce aos y la mujer mayor de doce que no han cumplido los dieciocho aos)
y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Para que
los actos de estas personas sean vlidos se requiere autorizacin del representante
legal o que los ejecute el mismo representante legal en nombre de ellos. Si no se
cumplen estos requisitos el acto jurdico puede rescindirse (nulidad relativa).

Son representantes legales de una persona el padre o la madre legtimos, el
adoptante y su tutor o curador (Art. 43 C.C.).

Las incapacidades especiales o particulares dicen relacin con la prohibicin de
celebrar determinados negocios a ciertas personas. Ej: arts. 412 inc 2, 1796, 1798
C.C.

C) Objeto lcito
Objeto lcito es aqul que no est prohibido por la ley, las buenas costumbres o el
orden pblico.



110
Hay objeto ilcito en los siguientes casos:
1) Contratos prohibidos por las leyes (Arts. 10 y 1466 C.C.).
2) Actos contrarios al Derecho Pblico Chileno (Art. 1462 C.C.).
3) En la enajenacin de:
a) De las cosas que no estn en el comercio.
b) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras
personas.
c) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
d) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce del litigio.
(Art. 1464 C.C.).
4) Condonacin del dolo futuro (Art. 1465 C.C.).
5) Pactos sobre sucesin futura (Art. 1463 C.C.).
6) Venta, comercializacin o distribucin de objetos, impresos o libros
obscenos (Art. 1466 C.C.).
7) Deudas contradas en juegos de azar (Art. 1466 C.C.).
El acto jurdico que adolece de objeto ilcito es sancionado con la nulidad
absoluta.

D) Causa lcita
Causa lcita es aqulla que no est prohibida por la ley o no es contraria a las
buenas costumbres o el orden pblico (Art. 1467 inc. 2 C.C.).
La causa ilcita est sancionada con la nulidad absoluta del acto o
contrato.

Inexistencia y nulidad del acto jurdico
El Derecho slo da proteccin a los actos jurdicos que se han realizado de
acuerdo con l, es decir, que han cumplido todos los requisitos que la ley
establece en consideracin al acto jurdico en s mismo o en atencin a la calidad
o estado de las partes que lo ejecutan o celebran.
Si el acto jurdico se ha ejecutado observndose fielmente la ley se llama
perfecto. Si, por el contrario, se ha omitido algn requisito en su celebracin, se
llama imperfecto.
Para los actos jurdicos imperfectos el Derecho establece dos sanciones: la
inexistencia y la nulidad. sta ltima puede ser absoluta o relativa.

Inexistencia del acto jurdico
El origen de la Teora de la Inexistencia se encuentra en el Derecho de Familia y
fue formulada propsito del matrimonio por el autor alemn Zacharie.
Dicho autor vio que en la celebracin del matrimonio poda incurrirse en
ciertos vicios fundamentales que no estaban contemplados como causales de
nulidad; como, por ejemplo, el matrimonio entre dos hombres o entre dos mujeres.
Como no existen ms causales de nulidad que las que establece la ley,
tales matrimonios deban considerarse vlidos o inexistentes, optando por lo ltimo.
Esta doctrina de la inexistencia, generalmente aceptada respecto del
matrimonio, se ha pretendido por algunos aplicarla a los actos y contratos de
carcter patrimonial, diciendo que ciertos vicios, como la falta de consentimiento,
de objeto, de causa o de las solemnidades establecidas en consideracin a la
naturaleza del acto jurdico, no slo anulan el acto, sino que lo hacen inexistente.





111
La inexistencia en nuestra legislacin

En nuestro pas, numerosos autores estiman que el Derecho Civil chileno no
admite la inexistencia, ya que el legislador civil no la menciona en ninguno
de sus artculos (a diferencia de la legislacin comercial que s la
contempla), de manera que para ellos la omisin de algn elemento
esencial no produce la inexistencia sino que la nulidad absoluta del acto
jurdico.
Si aceptamos la teora de la inexistencia, debemos aceptar que en
este caso el acto jurdico no nace a la vida del Derecho y, por
consiguiente, no produce efecto alguno.

Argumentos para sostener que nuestra legislacin establece la inexistencia

1) Art. 1460 C.C.: "Toda declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer..."
Del precepto trascrito se deduce que sin objeto no hay
declaracin de voluntad y, por consiguiente, no hay acto jurdico o
contrato.

2) Art. 1467 C.C.: "No puede haber obligacin sin una causa real y
lcita..."
Del artculo anterior se desprende que sin causa no hay
obligacin y, en consecuencia, no hay acto o contrato.

3) Art. 1701 C.C.: "La falta de instrumento pblico no puede suplirse por
otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados...".
La disposicin anterior expresa que si se omiten las
solemnidades, el acto se mirar como no ejecutado o celebrado.

4) Art. 1682 C.C. no dice que la falta de causa o de objeto produzca
nulidad absoluta.

Opinin contraria
Otros autores y los Tribunales Superiores de Justicia, no aceptan la
concepcin anterior, toda vez que el Cdigo Civil, al tratar la nulidad no la
ha distinguido de la inexistencia e incluso establece que la omisin de
requisitos de existencia produce nulidad.
Sostienen al efecto que la ley sanciona con la nulidad absoluta la
falta de requisitos (Art. 1682 inc. 1 C.C.) y el consentimiento, el objeto y la
causa son requisitos de los actos jurdicos segn el art. 1445 del C.C.
Por otra parte sostienen que, antes que el acto haya producido
efectos no tiene importancia que sea inexistente o nulo. Despus que ha
producido efectos, sera una ficcin considerarlo inexistente y es preferible
aceptar su nulidad para solucionar la situacin de esos efectos ya
producidos.








112
Nulidad del acto jurdico

Cuando en el acto jurdico se han omitido requisitos o formalidades que se
prescriben para su valor en atencin a su naturaleza o a la calidad o estado de las
partes, l es nulo. La nulidad puede ser absoluta o relativa.

La nulidad absoluta
La nulidad absoluta es la producida por un objeto o causa ilcita, por la omisin de
algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado
de las partes que los ejecutan o acuerdan. Hay asimismo nulidad absoluta en los
actos y contratos de personas absolutamente incapaces (Art. 1682 C.C.).

Considerando que nuestra legislacin civil no contempla expresamente la
inexistencia, son causales de nulidad absoluta las siguientes:
1) La falta de objeto;
2) El objeto ilcito o la ilicitud del objeto;
3) La falta de causa;
4) La causa ilcita o la ilicitud de la causa;
5) La falta de consentimiento, incluyendo el error esencial o error obstculo;
6) La omisin de las solemnidades exigidas por la ley en atencin a la
naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra; y
7) La incapacidad absoluta.

La nulidad absoluta est establecida en el inters de la moral y de la ley y de all
que las disposiciones que la reglamentan sean de orden pblico y, por
consiguiente, irrenunciables. De esto se derivan las caractersticas de la nulidad
absoluta:

1) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto
jurdico. En este caso el juez acta de oficio, es decir, por propia
iniciativa y no a requerimiento de parte, lo que constituye una
excepcin al principio de pasividad de los tribunales en materia
civil;

2) La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters
en ello, excepto el que ha celebrado el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El inters a que se hace
alusin debe ser pecuniario. No es necesario que el que alegue la
nulidad haya intervenido en la celebracin del acto jurdico, basta
que tenga inters pecuniario en obtener la nulidad que lo afecta. El
impedir que alegue la nulidad al que celebr el acto jurdico
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, es una
medida lgica establecida como sancin y destinada a impedir
que el infractor se aproveche de su propio dolo o culpa;

3) La nulidad absoluta puede ser solicitada tambin por el Ministerio
Pblico en el slo inters de la moral y de la ley;

4) El acto jurdico nulo no puede sanearse por la ratificacin de las
partes; y



113
5) La nulidad absoluta no puede sanearse sino por un espacio de
tiempo prolongado (10 aos), despus de transcurrido el cual, se
estima que el acto se sanea, es decir, que desaparece el vicio que
lo invalidaba.

La nulidad relativa
La nulidad relativa es la sancin impuesta por la ley a aquellos actos jurdicos que
se celebran con omisin de alguno de los requisitos o formalidad establecidos por
la ley en consideracin a la calidad o estado de las partes que en ellos
intervienen. La nulidad relativa es la regla general.

Son causales de nulidad relativa las siguientes:

1) Algunos vicios del consentimiento como:
a) El error substancial;
b) La fuerza;
c) El dolo; y
d) La lesin en ciertos casos;

2) La incapacidad relativa de las partes. Consiste en la omisin de requisitos
o formalidades exigidas por la ley en consideracin al estado o calidad de
las partes que ejecutan o celebran el acto o contrato.

La nulidad relativa no se haya establecida en el inters de la moral y de la ley, sino
que en el exclusivo provecho de las personas a quienes la ley se la otorga. De aqu
se derivan sus caractersticas:

1) La nulidad relativa slo puede alegarse por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o
cesionarios. De manera que la nulidad relativa no puede ser
declarada de oficio por el juez ni pedida por el Ministerio Pblico.
No es necesario que la persona que alega la nulidad haya
intervenido en el negocio, basta simplemente que la ley la haya
establecido en su beneficio;

2) La nulidad relativa se sanea en un corto espacio de tiempo (4
aos);

3) La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes.
Esta ratificacin consiste en la confirmacin hecha por las partes del
actos nulo e importa la renuncia al derecho de pedir su rescisin,
renuncia que es perfectamente vlida ya que no se trata de
disposiciones de orden pblico.

El acto jurdico que adolece de nulidad absoluta o relativa produce todos sus
efectos mientras la una o la otra no hayan sido declaradas por sentencia judicial
ejecutoriada.
La nulidad absoluta y la relativa producen los mismos efectos, una vez
declaradas judicialmente.
Los efectos de la nulidad declarada se traducen en volver a las partes al
estado en que se encontraban antes de la celebracin del negocio. Para que
este objetivo se cumpla, es necesario que las partes se restituyan mutuamente las
prestaciones que se hayan hecho con motivo del cumplimiento del acto jurdico.


114
Clasificacin de los actos jurdicos

Los actos jurdicos pueden ser agrupados en ciertas categoras con caracteres
comunes. Los principales grupos o categoras son:

1) Atendiendo a las voluntades que los generan, se clasifican en actos
unilaterales y bilaterales.

Actos jurdicos unilaterales: Son aquellos que requieren para su existencia la
expresin de voluntad de una sola parte o que son generados
originalmente por una sola manifestacin de voluntad. Ej.: el
reconocimiento de hijo natural, el testamento, la oferta de venta.
Se dice que para que el acto sea unilateral debe ser generado
originariamente por una sola emisin de voluntad, porque no pierde ese
carcter por la circunstancia de que, posteriormente, intervenga otra
voluntad para que el acto produzca determinados efectos. Por ejemplo,
las asignaciones testamentarias deben ser aceptadas por los asignatarios,
sin que por ello el testamento deje de ser un acto unilateral.

Actos jurdicos bilaterales: Son aquellos que exigen el acuerdo o
concurrencia de la voluntad de dos partes. Ej.: compraventa,
arrendamiento, mandato. En doctrina reciben el nombre de convenciones.

Convencin: Es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar,
transferir o extinguir derechos y obligaciones. Ej.: la tradicin es una
convencin.

Contrato: Es un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y
obligaciones. El contrato es una especie de convencin.

Al definir esta categora decimos que un acto jurdico es unilateral o bilateral segn
requieran la concurrencia de la voluntad de una o dos partes y no personas, ya
que una parte puede estar representada por una o ms personas. Parte es la
persona o el conjunto de personas que obran por el mismo inters propio; por lo
que es nica si el inters es nico, y dos, si los intereses son dos. En consecuencia,
es acto unilateral aun la manifestacin de voluntad de varias personas, si tienen un
solo inters, como por ejemplo, la renuncia de varios copropietarios a la cosa
comn. Es acto bilateral la manifestacin de voluntad de dos o ms personas,
cuando son dos los intereses diversos.
Otro punto importante, es no confundir la clasificacin de los actos jurdicos
en unilaterales y bilaterales, con igual clasificacin que la ley hace de los
contratos.
Para clasificar un acto jurdico de unilateral o bilateral se atiende a si son
generados, originariamente, por una sola emisin de voluntad o son generados
por el concurso de las voluntades de dos partes. Para clasificar un contrato de
unilateral o de bilateral, en cambio, debe atenderse a si ambas partes se obligan
recprocamente o slo se obliga una de ellas respecto de la otra, que no contrae
obligacin alguna (Art. 1439).






115
2) Atendiendo a la utilidad que reportan a sus autores o la reciprocidad de las
prestaciones, los actos jurdicos se clasifican en onerosos y gratuitos.

Actos jurdicos a ttulo gratuito o de beneficencia: Son aquellos que slo
tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen (Art. 1440 C.C.). Ej.: donacin, comodato.

Actos jurdicos a ttulo oneroso: Son aquellos que tienen por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro
(Art. 1440 C.C.). Ej.: compraventa, arrendamiento.
Los actos jurdicos a ttulo oneroso pueden ser conmutativos o
aleatorios. Son conmutativos cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez. Si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o prdida, el acto se llama aleatorio (Art. 1441 C.C.).

3) Atendiendo a la poca en que el acto deba producir sus efectos, o ms
bien, al presupuesto de hecho que requieren para que sus efectos se
produzcan, se clasifican en actos entre vivos y actos por causa de muerte.

Actos jurdicos entre vivos: Son aquellos cuyos efectos se realizan,
normalmente, en vida de su autor y que, para producirlos, no requieren ni
suponen la muerte de ste. Ej.: compraventa, mutuo, donacin entre vivos.

Actos jurdicos por causa de muerte: Son aquellos cuyos efectos se realizan,
normalmente, a virtud y despus de la muerte de su autor y que para
producirlos plenamente suponen y requieren dicha muerte. Ej.: el
testamento. Su funcin es regular el destino del patrimonio o bienes
determinados de su autor despus de su muerte.

4) Atendiendo a si pueden o no subsistir por s mismos, se clasifican en actos
principales y actos accesorios.

Actos jurdicos principales: Son aquellos que pueden existir por s mismos, sin
necesidad de otro principal al cual accedan. Ej.: testamento,
compraventa.

Actos jurdicos accesorios: Son aquellos que necesitan para nacer de la
existencia de otro acto principal, al cual acceden. Ej.: prenda, fianza,
hipoteca.

A propsito de los contratos, nuestro Cdigo Civil consagra esta
clasificacin en su art. 1442. El contrato accesorio necesita de una
obligacin principal para subsistir, no de otro contrato. Accede y es
garanta de una obligacin principal.



116
5) Atendiendo a si producen o no todos sus efectos de inmediato, se
clasifican en actos instantneos y actos sucesivos.

Acto jurdico instantneo: Es el que puede producir naturalmente todos sus
efectos en un solo instante. Ej.: compraventa al contado en que se paga el
precio y se entrega la cosa simultneamente.

Acto jurdico sucesivo: Es el que naturalmente produce sus efectos durante
cierto lapso. Ej.: arrendamiento por un plazo dado.

6) Atendiendo a si producen o no sus efectos normales, se clasifican en actos
puros y simples y actos sujetos a modalidad.

Acto jurdico puro y simple: Es aqul que produce sus efectos normales
desde su constitucin y para siempre, sin alteraciones o modificaciones de
ninguna especie. Ej.: compraventa al contado.

Acto jurdico sujeto a modalidad: Es aqul cuyos efectos normales son
alterados por ciertas clusulas agregadas por voluntad de las partes o por
la ley, denominadas modalidades. Son modalidades la condicin, el plazo,
el modo, la representacin y la solidaridad. Ej.: compraventa a plazo.

7) Atendiendo a la forma en que se perfeccionan, se clasifican en actos
consensuales, actos solemnes y actos reales.

Actos jurdicos consensuales: Son aquellos para cuya generacin basta la
manifestacin o el acuerdo de voluntades. Ej.: compraventa de bienes
muebles.

Actos jurdicos solemnes: Son aquellos que no producen efectos sino
cuando la voluntad que los genera es manifestada con arreglo a ciertas
formas externas. Ej.: testamento, compraventa de bienes races que supone
escritura pblica.

Actos jurdicos reales: Son aquellos que se perfeccionan por la entrega o
tradicin de la cosa. Ej.: mutuo, comodato.

Nuestro Cdigo Civil, a propsito de los contratos, contiene esta
clasificacin en su art. 1443.


117
9) LOS ACTOS CORPORATIVOS

Concepto: Acto corporativo es todo acto jurdico privado emanado de una
institucin, corporacin o persona jurdica que contiene una norma jurdica
general que obliga a sus miembros asociados.

Caractersticas
1) El sujeto del acto corporativo no es un particular, ni varios particulares, sino
que una corporacin, asociacin o persona jurdica, esto es, un ente
colectivo.

2) El contenido de los actos corporativos es una norma jurdica general, que
se aplica a la totalidad de los miembros o asociados y a la que stos
deben obediencia.

3) El conjunto de los actos corporativos forman el llamado "Derecho
Corporativo o Estatutario", conformado por un conjunto de normas jurdicas
generales, abstractas y permanentes que rigen la conducta no slo de
quienes las dictaron, sino que tambin de aquellos que ingresaron con
posterioridad a la corporacin, institucin o persona jurdica.

Fuerza obligatoria de los actos corporativos
Para la mayora de los autores la fuerza obligatoria de los actos corporativos surge
del reconocimiento y respaldo por parte de la legislacin. El Estado a travs de la
ley reconoce la existencia y legitimidad de una potestad estatutaria, que es una
especie de potestad legislativa secundaria, subordinada que ejercen las
corporaciones al dictar sus propias normas internas.
Para otros autores, en cambio, la potestad normativa de las instituciones o
corporaciones no suponen un reconocimiento del Estado, sino que emana de la
realidad misma de la corporacin como ente social intermedio. Por otra parte, si se
considera que la fuerza obligatoria de los actos corporativos emana de una
delegacin de la potestad normativa del Estado en virtud de la ley, los actos
corporativos no seran una fuente formal autnoma distinta a la legislacin.
En cuanto a la facultad de las corporaciones o instituciones tienen para
dictar sus propias normas, rige un principio similar al de la autonoma de la
voluntad, aunque ms restringido. Frecuentemente la legislacin limita la potestad
de la corporacin o institucin para crear actos corporativos. As, por ejemplo, el
Cdigo Civil contiene normas a que deben sujetarse las corporaciones y
fundaciones cuando dictan sus estatutos. El Cdigo de Comercio, el Cdigo del
Trabajo y leyes especiales en lo relativo a las sociedades y a los sindicatos,
complementan estas normas segn la clase de institucin de que se trate.

El Derecho Corporativo est conformado fundamentalmente por los estatutos o
actos de fundacin de cada institucin, corporacin o persona jurdica; dichos
estatutos se ocupan principalmente de lo siguiente:
1) Definir la finalidad de la institucin o corporacin.
2) Sealar los rganos y estructuras necesarias para conseguir o alcanzar
esa finalidad.
3) Determinar el funcionamiento, facultades y composicin de dichos
rganos.
4) Establecer los derechos y deberes de los asociados.PARALELO ENTRE LOS
ACTOS JURDICOS Y LOS ACTOS CORPORATIVOS



118
1) Ambos son fuentes formales que provienen de la potestad normativa de los
particulares; por ende, son fuentes formales no estatales, aunque
reconocidas por el Estado.

2) En cuanto a su origen, los actos jurdicos necesitan de la concurrencia o
consentimiento de la voluntad de todas las partes. En cambio, los actos
corporativos se forman por mayora y se aplican incluso a personas que no
concurrieron a su formacin.

3) Los actos jurdicos emanan de una o dos partes; en cambio, el acto
corporativo es un acto colectivo radicado generalmente en la asamblea
de la corporacin.

4) Los actos jurdicos crean normas particulares y concretas; en cambio, los
actos corporativos crean normas generales e impersonales.

10) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA EQUIDAD NATURAL
Por muy minuciosa y completa que sea la labor del legislador, nunca podr prever todas
las situaciones y conflictos jurdicos, cuya variedad es infinita. Por lo mismo, la ciencia
jurdica contempornea acepta como una realidad la posibilidad de que existan vacos o
lagunas legales o de la legislacin, esto es, materias o casos cuya solucin no se
encuentra prevista en la ley o en otra fuente formal que forme parte de la legislacin.
Para ello se han elaborado fuentes supletorias que operan en su defecto, es decir, a falta
de legislacin. De acuerdo al racionalismo jurdico, en cambio, no existan lagunas
legales, segn el principio de la plenitud hermenutica de la ley.
Nuestro Cdigo Civil, inspirado en el racionalismo jurdico, no reconoce tampoco
la existencia de vacos o lagunas legales. Sin embargo, en materia de interpretacin de la
ley el art. 24 seala: "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms
conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural".
La legislacin procesal chilena, que es ms moderna, reconoce la existencia de
vacos o lagunas legales. As, el art. 10 inc. 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone:
"Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn
excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisin". Este es el llamado "Principio de Inexcusabilidad", que tambin
encontramos en el art. 76 inc. 2 de la Constitucin Poltica.
Por otra parte, el art. 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil seala: "Las
sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales contendrn: 5 La enunciacin de
las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo".

Los principios generales del Derecho
Se han elaborado tres doctrinas en relacin a la naturaleza de los principios generales del
Derecho:

A) Doctrina Romanista: Para esta doctrina, los principio generales del
Derecho seran ciertas mximas o principios de justicia propios del
Derecho Romano. En cuanto ste alcanza soluciones ejemplares
desde un punto de vista tcnico y desde el punto de vista de la
justicia, proporcionara los principios generales del Derecho.
Se ha criticado esta teora ya que los principios generales del
Derecho que emanan del Derecho Romano son meras reglas


119
prcticas que tienen una validez relativa y una importancia
meramente histrica.

B) Doctrina Iusnaturalista: Para ella, los principios generales del
Derecho corresponden a los primeros principios del Derecho
Natural; son ciertos principios de justicia anteriores y superiores al
ordenamiento positivo.

C) Doctrina Positivista: Para esta teora, los principios generales del
Derecho son principios inmanentes al ordenamiento jurdico positivo
y no trascendentes a l: son principios intrasistemticos y no
extrasistemticos; son principios que estn dentro y no fuera del
ordenamiento jurdico. Para esta doctrina, los principios generales
del Derecho informan la labor del legislador, y podemos acceder a
su conocimiento a travs de un proceso inductivo de crecientes
generalizaciones a partir de normas jurdicas particulares.

En nuestro Derecho no existe una referencia expresa a los principios generales del
Derecho. No obstante, el art. 24 del C.C. se refiere al "espritu general de la legislacin", lo
que la doctrina mayoritaria hace equivalente a la expresin "principios generales del
Derecho". Sin embargo, la expresin "espritu general de la legislacin" parece ser ms
restringida que "principios generales del Derecho", puesto que la legislacin no es todo el
Derecho, sino que, a lo ms, est compuesta por la totalidad de las normas jurdicas que
emanan de la autoridad pblica, es decir, de la potestad normativa del Estado.

Funciones de los principios generales del Derecho en nuestra legislacin

1) Son un mtodo supletorio de interpretacin de las leyes (Art. 24
C.C.).

2) Son uno de los mecanismos de que dispone el tribunal para integrar
las lagunas legales o vacos de la ley (art. 76 de la Constitucin y 10
del C.O.T. en relacin con el art. 170 del C.P.C.).

3) Son uno de los mecanismos subsidiarios de que dispone el tribunal
para superar la antinomias o contradicciones legales (art. 24 C.C.).

La equidad natural
En su obra "tica a Nicmano", Aristteles razona de la siguiente manera: las leyes han de
ser siempre generales y cubren, por lo tanto, slo los casos ordinarios o tpicos. Se dice,
entonces, que una ley es justa cuando a casos iguales les asigna consecuencias jurdicas
iguales (lo justo legal).
Sin embargo, existen casos excepcionales, extraordinarios, atpicos, para los que la
aplicacin de la norma general, prevista para los casos tpicos u ordinarios, constituira una
injusticia.
Los romanos tenan un refrn que grafica esta idea: "Summun ius summa iniuria",
esto es, en determinados casos la mxima aplicacin de la ley acarrea la mxima
injusticia. Es preciso que exista un correctivo a la generalidad de la ley y ese correctivo es
la equidad natural.
Hay que resolver ese caso particular extraordinario de la forma como lo hubiere
hecho el legislador si hubiera conocido todas las circunstancias del caso.


120
Aristteles se plante el problema de la relacin entre la equidad y la justicia,
diciendo que la equidad es una especie de justicia. Es la justicia para el caso particular; es
superior a la justicia legal.
En nuestro Derecho, el art. 24 del C.C. se refiere a la equidad natural y el art. 170 N
5 del C.P.C. se refiere a los principios de equidad.

Funciones que cumple en nuestro Derecho la equidad natural

1) Es un mecanismo supletorio de la interpretacin de las leyes.
2) Es un medio o mecanismo de integracin de las lagunas o vacos
legales.
3) Es un mecanismo supletorio para superar las antinomias o
contradicciones legales.
4) Es el fundamento de los fallos o resoluciones judiciales en aquellos
casos en que la ley lo autoriza, conformando la llamada "jurisdiccin
de equidad".

Paralelo de los principios generales del Derecho y la equidad natural

1) Los principios generales del Derecho se encuentran al interior del
ordenamiento jurdico positivo. La equidad natural, en cambio, resulta del
estudio del caso por la conciencia valorativa del juez.

2) Los principios generales del Derecho constituyen principios normativos de
alcance y formulacin general. La equidad natural, en cambio, crea
normas jurdicas particulares y concretas.

3) El conocimiento de los principios generales del Derecho se obtiene por va
inductiva, es decir, a travs de generalizaciones que van desde las normas
particulares a la enunciacin de los principios generales. La equidad
natural se obtiene por va deductiva, es decir, se deduce la solucin
particular de los principios generales de justicia. Por eso Aristteles la
concibi como "lo justo del caso concreto".

ORDEN JERRQUICO DE LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO CHILENO

1) La Constitucin Poltica.
2) Leyes de rango constitucional.
3) Leyes orgnicas constitucionales.
4) Leyes de qurum calificado.
5) Leyes ordinarias, Decretos con jerarqua de ley, Tratados Internacionales.
6) Costumbre jurdica.
7) Decretos, Reglamentos, Instrucciones.
8) Actos Jurdicos de los particulares y actos corporativos.
9) Sentencias Judiciales.
En cuanto a los principios generales del Derecho y la equidad natural, influyen en todos los
niveles; no tienen una ubicacin sistemtica.
La equidad natural, sin embargo, influye principalmente en las sentencias judiciales. La
costumbre jurdica "preter legem" (fuera de ley) ocupa la jerarqua de la ley.





121




















Unidad 5
Introduccin al Derecho Privado
















122
Unidad Cinco: Introduccin al Derecho Privado

Derecho pblico y derecho privado:

Como hemos visto, una de las divisiones del Derecho, es la que distingue entre Derecho
Pblico y Derecho Privado.
En general, se consideran como pertenecientes al derecho pblico las normas que
regulan la organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos menores (como las
municipalidades), sus relaciones entre s o con los particulares y con otros Estados,
actuando el Estado y esos entes pblicos en cuanto sujetos dotados de imperium, es
decir, poder pblico. En el campo del derecho pblico, los particulares actan en un
plano de subordinacin respecto a las entidades que actan en nombre de la soberana
nacional.
El derecho privado es el conjunto de normas que gobiernan las relaciones de los
particulares entre s, o las de stos con el Estado y dems entes pblicos en cuanto no
actan como poder poltico o soberano, sino como si fueran particulares. Las normas de
derecho privado consideran que las relaciones se establecen entre sujetos que
intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana.
Esta divisin simplista se remonta al derecho romano, aunque no se ha acreditado
que en l haya estado claramente establecida.

Diversas teoras han tratado de justificar la distincin:

a) Se ha sostenido que uno cuida el inters colectivo y el otro el inters individual, sin
embargo, podemos decir que, generalmente, toda norma tiene por objeto servir al inters
general y, en tal caso, todo el derecho sera pblico. En cambio, si se miran desde el
punto de vista del inters, propio de un sujeto, todas las normas seran de derecho
privado.

b) Otra teora estima que la separacin debe buscarse en el carcter derogable o
inderogable de las normas (renunciable o irrenunciable), confundiendo as las normas de
derecho pblico con las normas de orden pblico. Existen en el derecho privado
innumerables normas que son irrenunciables y que no pierden por eso su carcter de
privadas.
Son de orden pblico las normas que, para los supuestos que consideran,
imponen necesariamente su propia regulacin, sin permitir a los particulares prescindir de
ella y establecer otra prescripcin diversa. La situacin o relacin forzosamente debe ser
regulada por esa norma. En cambio, son de orden privado las normas que, para los
supuestos que consideran, fijan una regulacin slo aplicable si los particulares no toman
la iniciativa de disponer diferentemente. Esto no quiere decir que las normas de orden
privado carezcan de la imperatividad inherente a toda norma, sino slo que la aplicacin
de ellas queda a merced de los interesados.
En la norma de orden pblico hay un inters social en que la regulacin de los
casos que trata sea una sola para todos los individuos: la que dicha norma determina. En
las normas de orden privado, en cambio, la regulacin prescrita se estima beneficiosa
para la generalidad de los particulares, pero sin desconocer que stos, en sus situaciones
o relaciones concretas, puedan tener por conveniente otra que ellos mismos se den, y
como no aparece comprometido ningn inters de la colectividad, dicha norma permite
que se la descarte.
Son normas de orden pblico las de derecho pblico y adems un buen nmero
de derecho privado: las que versan sobre el estado y capacidad de las personas; la
mayora de las leyes de derecho de familia; las que organizan la propiedad raz o
inmueble; las que protegen a los terceros, etc.


123
Ejemplo de norma de orden pblico es el art. 1 de la ley de matrimonio civil, que
niega efectos civiles al matrimonio que no se celebre de acuerdo con sus disposiciones.
Ejemplo de norma de orden privado es la establecida en el art. 1571 del Cdigo Civil, que
dispone que los gastos que ocasiona el pago son de cargo del deudor, pero autoriza a las
partes a disponer otra cosa.

c) Otras teoras fundamentan la distincin en la cualidad del sujeto, olvidando que el
Estado acta muchas veces frente a los particulares como ente privado y no amparado
por su imperium de organizacin pblica.

d) Para otros, parece ms lgico y exacto fundamentar la distincin en la naturaleza de la
relacin.
Podemos distinguir dos grandes tipos de relaciones: 1) las que se producen entre
las personas entre s, como miembros de la comunidad, entre sujetos que se encuentran
en un plano de igualdad jurdica (estas relaciones se denominan de coordinacin); y 2)
las que se producen entre la autoridad y el grupo social (considerado en s y en sus
componentes), entre sujetos que se encuentran en un plano de desigualdad jurdica
(estas relaciones se denominan de subordinacin y de supraordenacin,
respectivamente).
Resalta de inmediato que las situaciones y posiciones en que se encuentra el
hombre en ellas no son las mismas. En efecto, en las primeras los miembros de la
comunidad estn entre s en la misma posicin y en la misma situacin, estn
bsicamente equiparados o coordinados. Sus relaciones sern bsicamente de
intercambio, derivadas de las necesidades de cada uno.
En las segundas, la situacin es diferente, la autoridad est dotada de poder de
mando y se le han atribuido poderes de imposicin; por ellos est superordenada
respecto a sus sbditos; stos no se encuentran equiparados con relacin a ella sino
subordinados.
La justicia es una equiparacin, una igualacin, y lo justo, lo debido en esta
relacin de igualdad. Hay armona y equilibrios sociales si hay igualdad de trato frente a
situaciones iguales.
En las relaciones entre particulares el fin es el bien particular; su objeto, el
intercambio de bienes para satisfacer las necesidades de cada uno. Para que la igualdad
se produzca en este intercambio debe ser una igualdad de equivalencia que implicar el
trato justo.
En la relacin de la autoridad con sus sbditos, ella no persigue el bien particular
de cada uno sino una finalidad de orden comn, de carcter social. Por eso su relacin
con los sbditos, que no se encuentran equiparados sino subordinados a ella, no es de
intercambio, sino de reparto, de atribucin, de distribucin.
Es esta distincin entre la justicia conmutativa y justicia distributiva o proporcional la que
diferencia fundamentalmente el derecho privado del derecho pblico.

Conceptos de Derecho Civil y Derecho Comercial:

Derecho Civil.

Etimologa
Civil deriva del latn civilis, de civis: ciudadano. Es decir, Derecho Civil es derecho
concerniente al ciudadano; o en lenguaje jurdico ms moderno, significa el derecho
propio de los nacionales de un Estado o pas.

Definiciones
En forma sinttica, el Derecho Civil se define como el derecho privado comn y general.


124
En forma descriptiva, lo definimos como el conjunto de principio y preceptos jurdicos que
regulan los requisitos generales de los actos jurdicos, sobre la personalidad y las relaciones
patrimoniales y de familia.

Contenido
El contenido del Derecho Civil lo forman las reglas sobre las instituciones fundamentales
del derecho privado: la personalidad, la familia y el patrimonio.

1) Las reglas sobre la personalidad miran a la persona en s misma y no en sus
relaciones (patrimoniales o familiares) con los dems; regulan la existencia,
individualizacin y capacidad de las personas fsica y morales o jurdicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella definen el
estado de cada uno de sus miembros.
3) Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones valuables en
dinero) gobiernan los siguientes derechos:
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos autores
agrupan ambas clases de derechos bajo el nombre de derechos de exclusin,
porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra
persona que no sea el titular.
b) Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona (el acreedor)
est facultada para exigir de otra (el deudor) una prestacin en inters de la
primera. La prestacin se traduce en una accin positiva (dar, hacer) o en una
abstencin (no hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.
c) Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de
los bienes o patrimonio de una persona por consecuencia de la muerte de sta.

En las obras de Derecho Civil suelen incluirse, adems, otras materias que segn don
Arturo Alessandri Rodrguez no corresponden a sus dominios. Tales son, por ejemplo, la
teora de la ley y de las fuentes del derecho. La ampliacin se justifica, en todo caso, por
razones tradicionales o prcticas.

Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho

Clsicamente, el derecho objetivo se divide en dos grandes ramas: Derecho pblico y
derecho privado. El Derecho Civil constituye el derecho privado general y comn.

Es general, porque rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del ser humano
en cuanto tal, con prescindencia de cualquier otra circunstancia (nacionalidad,
profesin).
Es un derecho general porque da su base dogmtica a todo el derecho que no es
estrictamente poltico.
Esto es an ms claro en nuestro derecho, ya que el Cdigo Civil contiene un Ttulo
Preliminar cuyas normativas trascienden el Derecho Civil y an la normativa privada, para
aplicarse, como lo dice Andrs Bello, a la legislacin toda.

Es comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas privadas de los hombres
que no estn reguladas por otra rama especial o autnoma del Derecho, son regidas por
el Derecho Civil; y es comn, en segundo lugar, porque sus principios o normas generales
suplen las lagunas o vacos de las dems ramas del derecho privado cuando ellas no
aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a los del comn.
Con respecto al Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen normas especiales
porque, en su mbito respectivo, derogan las reglas civilistas o las modifican. Pero cuando
el derecho especial carece de regulacin propia sobre una materia o situacin, mantiene


125
su imperio general el Derecho Civil. As, por ejemplo, el art. 2 de Cdigo de Comercio
dispone que en los casos que no estn especialmente resueltos por ese cdigo, se
aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.

Importancia del Derecho Civil
La importancia del Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de su
aplicacin; sus normas llegan a suplir los derechos especiales, mediata o inmediatamente
cuando stos carecen de preceptos adecuados sobre un asunto o materia propios de su
competencia. Y, como se ha subrayado, este carcter supletorio erige al Derecho Civil en
el representante de la unidad del derecho privado que, en su diverso fraccionamiento
(derecho comercial, derecho de minas, derecho del trabajo) adquiere cierta cohesin
unitaria a travs de aqul.

El Cdigo Civil chileno

Historia del Cdigo Civil chileno:
Al declararse la Independencia, en Chile regan las leyes espaolas que el rey de Espaa
haba dictado para Chile en particular o para las Indias en general. En defecto de esta
legislacin especial se aplicaban las leyes generales espaolas.
Esta era una legislacin muy frondosa y confusa, en la que se sobreponan diversas
disposiciones, recopilaciones y textos, sin que existiera una codificacin de orden general.
Podemos mencionar los siguientes textos:

1.- Las pragmticas, ordenanzas y dems Decretos del Rey comunicados por el Consejo
Real de India desde 18 de mayo de 1680. Entre ellas se puede sealar las Ordenanzas de
Minera de Nueva Espaa, las Ordenanzas de Bilbao, en materia comercial, de 1795, y el
Reglamento de Libre Comercio de 1798.

2.- La Recopilacin de las leyes de India, que reunan todas las disposiciones anteriores
aplicables a Amrica, y que fue promulgada por el rey Carlos II el 18 de mayo de 1680.

3.- La Novsima recopilacin de las leyes de Espaa, publicada en 1805, a la que se
aadi un suplemento en 1808.

4.- Las leyes de Estilo, a las que en Chile, inversamente a Espaa, se les daba preferencia
por sobre el Fuero Real, por Decreto Supremo de 28 de abril de 1838.

5.- El Fuero Real, publicado en 1255, compuesto por Alfonso X al mismo tiempo que las
Partidas.

6.- El Fuero Juzgo, cdigo de los Visigodos, adoptado por Fernando III de Castilla, y que
estuvo vigente hasta la promulgacin del Cdigo Civil espaol de 1889.

7.- Las partidas, obra del rey Alfonso X, obra de gran importancia literaria y jurdica,
reflejan las particularidades jurdicas castellanas, pero al mismo tiempo constituyen la
fuente ms importante de recepcin del derecho romano, configurando as el concepto
de Derecho Civil a partir del ius civiles romano.

Existi despus un periodo de derecho intermedio en que a las leyes espaolas se
sumaron las leyes patrias dictadas desde 1810 hasta la promulgacin del Cdigo Civil.
Estas leyes slo se refirieron a puntos especficos y particulares y se limitaban a suplir
o modificar las leyes espaolas que continuaban siendo la legislacin general.



126
Desde los primeros tiempos de la Repblica se pens en la necesidad de una
codificacin, en especial de la ley civil.
Ya en la Constitucin federal de 1826 se contena un artculo que estableca la
creacin de una comisin que presentara a la legislatura un proyecto de legislacin civil y
criminal.
En el ao 1831 el Ejecutivo contesta una consulta del Congreso con un Oficio
firmado por el Ministro don Diego Portales, manifestando que no deba pensarse en una
simple compilacin de las leyes actuales de Castilla e Indias, sino que deba estudiarse
una legislacin nueva compatible con nuestra situacin y costumbre. Al mismo tiempo
propona que el trabajo se encomendase a una sola persona, porque la experiencia
enseaba la ineficiencia de las comisiones numerosas.
En 1840 se cre una comisin mixta de las Cmaras para la codificacin de las
leyes civiles, y en 1841 una Junta revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una
sola en 1845. Fue muy poco lo que stas hicieron y finalmente se paraliz su labor.
En el intertanto don Andrs Bello trabajaba personalmente en la redaccin de un
Cdigo Civil, el que concluy en 1852.
El mismo ao se design una Comisin para que revisara el proyecto, la que
celebr ms de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que termin su
tarea en 1855.
En ese ao fue enviado el proyecto al Congreso, el que lo aprob sin
modificaciones en una ley de un artculo nico. Esta ley fijaba la vigencia del nuevo
Cdigo a partir del 1 de enero de 1857 y ordenaba se hiciera de l una edicin oficial,
correcta y esmerada. Al realizarse dicha edicin, don Andrs Bello introdujo algunas
modificaciones al proyecto aprobado por el Congreso.

Los autores han diferenciado tradicionalmente los proyectos de Cdigo Civil de 1841-
1845; 1846-1847; 1853, indito, y el de 1855. Se habla de distintos proyectos por la fecha de
su formulacin, pero no en cuanto a su contenido, pues tienen una misma concepcin y
muchas disposiciones idnticas.
Los primeros proyectos no contenan la totalidad de las instituciones; el primero
totalmente completo es el de 1853. A ste, don Andrs Bello le hizo diversas anotaciones y
enmiendas en un ejemplar que slo se encontr aos despus, y que, por eso, se
denomina proyecto indito.

Fuentes del Cdigo Civil:
Nuestro Cdigo Civil no tuvo como nica fuente el Cdigo Civil francs de 1804, en
realidad es una creacin original que se inspir en los principios tradicionales del Derecho
Romano y consulta la opinin de los jurisconsultos ms ilustres, los principios del derecho
ingls y las codificaciones y proyectos ms recientes que existan en la poca.

Estructura y contenido del Cdigo Civil:
Don Andrs Bello estructur el Cdigo de manera similar al Cdigo Civil francs, llamado
Cdigo Napolen.
Lo dividi en un Ttulo Preliminar, cuatro Libros, y un Ttulo final. El cdigo francs slo tiene
un Ttulo Preliminar y tres Libros.

El Titulo Preliminar tiene 53 artculos. En ellos se trata de la ley, su concepto, su
promulgacin, obligatoriedad, efectos en el tiempo y en el espacio, su derogacin e
interpretacin. Se definen algunas palabras de uso frecuente en las leyes; trata del
parentesco y de la representacin legal; seala tambin la forma de computar los plazos.



127
El Libro I trata de las personas. No slo de las personas naturales, sino tambin de las
personas jurdicas, completando el contenido del cdigo francs. Reglamenta tambin el
matrimonio, la familia, los alimentos legales, el estado civil y las tutelas y curaduras.

El Libro II se refiere a los bienes, su dominio, posesin, uso y goce. En esta materia se aparta
del cdigo francs pues, siguiendo la tradicin romanstica y las opiniones de Pothier, el
dominio y dems derechos reales se adquieren a travs de los modos de adquirir.

El Libro III trata de la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos, las que
el cdigo civil francs trata conjuntamente con los contratos y otras materias.

El Libro IV se refiere a las obligaciones en general y a los contratos. En el ttulo final de este
libro se tratan conjuntamente las prescripciones adquisitivas y extintivas.

El Ttulo Final est constituido por un solo artculo que se refiere a la observancia del
Cdigo.

Principios que inspiran el Cdigo Civil

Importancia de ellos:

1) Modificacin: No podra modificarse al Cdigo Civil si no se respetan los grandes
principios sobre los que est construido. El Cdigo Civil es lgico, armnico y
coherente.
2) Interpretacin: Para interpretar la ley hay que saber en qu principio se encuentra
inspirada.
3) Lagunas legales: Las lagunas legales se integran a travs de los principios de Cdigo
Civil.

Estos principios son los siguientes:
A) La autonoma de la voluntad y la libertad contractual;
B) La buena fe;
C) El enriquecimiento sin causa;
D) La responsabilidad;
E) La conmutatividad;

A) La autonoma de la voluntad y la libertad contractual
La autonoma de la voluntad va siendo configurada en las disposiciones de los arts. 12,
1437, 1445, 1545 y 1560 (es contrario al art. 19: intencin de los contratantes versus
palabras).
Las partes puedan regular los contratos de la manera que lo crean conveniente.

La autonoma de la voluntad siempre ha tenido lmites, precisamente porque el Derecho
es un freno a la libertad individual en garanta de la libertad de todos. Estos lmites no
significan el desaparecimiento de la libertad. Si pensamos en los contratos forzosos, en
que el particular est obligado a contratar y solo puede convenir de una forma
preestablecida, veremos que todos ellos se realizan dentro de una actividad negociadora
voluntaria, en la cual ese contrato no es ms que un accidente o accesorio del desarrollo
de una actividad deseada y querida.
En otros contratos la intervencin del legislador se realiza con el fin de garantizar un
mnimo de justicia en la relacin que surja entre los contratantes; es el caso del contrato
de trabajo, en que el legislador fija un mnimo irrenunciable; sobre l las partes pueden
negociar con libertad.


128
Existen otros contratos, especialmente frente a empresas que ejercen monopolios
legales o actividades controladas totalmente por la autoridad, llamados contratos-tipo,
como el de seguros (pliza impresa) o el de suministro de energa elctrica, en que el
particular no puede discutir las condiciones del servicio ni la empresa negarlo.
La existencia de estas y otras figuras contractuales no implican, como se ha
pretendido, el desaparecimiento de la autonoma de la voluntad. Las normas dictadas
por el legislador aparecen como una accin preventiva para la tutela eficaz de los
contratantes.

Lmites a la autonoma de la voluntad:
1) En primer lugar encontramos la limitacin legal en un doble aspecto:
- El acto voluntario no puede transgredir la ley (art. 1445, 1461 inc. 3, 1466);
- Por el acto voluntario no se puede renunciar los derechos declarados
irrenunciables (art. 12).

2) Una segunda limitacin es la proteccin del orden pblico y de las buenas costumbres.
El C.C. se refiere al orden pblico en diversas disposiciones (art. 548, 880, 1461, 1467, 1475).
Se puede definir como el arreglo de las personas y de las cosas dentro de la sociedad o
tambin se puede decir que es aquello que est conforme al espritu general de la
legislacin a que se refiere el art. 24 del C.C.
Con relacin a las buenas costumbres, el C.C. se refiere a ellas en los arts. 548, 1461, 1467,
1475, 1717. Corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un
momento dado como normas bsicas de convivencia social.
Estos conceptos evolucionan sin necesidad de que cambien las leyes.

3) Una tercera limitacin la constituye la proteccin de los derechos legtimos de terceros
(art. 12, 582).
La proteccin de los derechos de terceros frente a la renuncia que de sus propios
derechos puede hacer una persona est establecida en forma genrica en el art. 12 al
disponer que pueden renunciarse los derechos que slo miren al inters individual del
renunciante. Dentro del mismo criterio, el art. 1126 seala que si se lega una cosa con la
calidad de no enajenarla, la clusula se tendr por no escrita , salvo que la enajenacin
comprometiere algn derecho de tercero. Ver tambin art. 1661 respecto de la
compensacin.
Generalmente la legitimidad o ilegitimidad de los derechos de un tercero depende de si
est o no de buena fe, lo que corresponde a si ignora o conoce la situacin antijurdica
que puede desenvolverse en su contra. As, si est de buena fe, no le perjudica la nulidad
del contrato de sociedad en las acciones que le correspondan contra los asociados por
las operaciones de la sociedad (art. 2058 C.C.). Asimismo, tendr acciones contra el
mandatario si el mandato ha expirado sin conocimiento del mandatario o si ste, sabedor
de la expiracin, ha pactado con l (art. 2173 C.C.). Tal vez el caso ms claro es que en la
resolucin no proceda la accin reivindicatoria contra terceros poseedores de buena fe
(art. 1490 C.C.); del art. 1491 resulta que esta buena fe consiste en haber ignorado la
existencia de la condicin.
Hay muchas otras disposiciones que se refieren a esta materia:
- art. 927;
- art. 976;
- art. 2303.
B) La buena fe

Un principio importantsimo es la proteccin de la buena fe, y consecuencialmente, el
castigo de la mala fe. Ms de 40 disposiciones del C.C. se refieren a la buena fe y otras
tantas a la mala fe.


129
Tampoco este principio est expresado en una frmula general, pero se encuentra en el
trasfondo de todas las instituciones. Tal vez la disposicin ms directa sea el inciso final del
art. 44 C.C. que define el dolo como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. Pero si analizamos el concepto, vemos que la mala fe no siempre
consiste en una intencin positiva, puede significar una actitud culpable y desprejuiciada;
por otra parte, la mala fe no siempre va a ser necesariamente dirigida contra otra
persona; puede motivarse por un simple deseo de beneficio personal o por tratar de
soslayar requisitos o prohibiciones legales.

La buena fe no es un concepto nico; bajo su denominacin se agrupan dos situaciones
distintas. Ellas tal vez se reflejan en el lenguaje corriente, pues entendemos que son dos
conceptos diversos el estar de buena fe que el actuar de buena fe.

Estar de buena fe: Aparece como una actitud mental, actitud que consiste en ignorar
que se perjudica un inters ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho, de
tener un comportamiento contrario a l. Este aspecto de la buena fe est claramente
establecido en distintos artculos, como el 706 C.C. que defina la buena fe en materia
posesoria como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Ver arts. 122, 906, 913, 1267, 1576 inc. 2,
1916.
Este aspecto de buena fe, que consiste en la ignorancia de una situacin de
hecho o de una antijuridicidad, queda perfectamente claro cuando el art. 2468 seala en
qu consiste el dolo pauliano; dice al efecto: estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. La
mala fe consiste en el conocimiento; la buena fe habra estribado en la ignorancia.

Actuar de buena fe: Consiste en la fidelidad a una acuerdo concluido o, dentro del
mbito de las obligaciones, observar la conducta necesaria para que se cumpla en la
forma comprometida la expectativa ajena. Este carcter de la buena fe, como desarrollo
de una conducta, aparece claro en la reglamentacin del pago respecto del cual art.
1591 impide que se haga parcialmente mientras, a su vez, el art. 1590 dispone que si el
pago es de un cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo con sus deterioros, salvo que ellos
provengan de hecho o culpa del deudor. Igualmente la prdida de la cosa debida
extingue la obligacin, salvo que haya perecido por culpa o durante la mora del deudor
(art. 1670, 1672).
La norma general de la buena fe como conducta la encontramos en el art. 1546 que
establece: Los contratos deben ejecutarse de buena fe.

La legislacin privada parte del concepto de que los particulares estn y actan de
buena fe en sus relaciones jurdicas. Por eso el art. 707 C.C. establece al respecto un
principio general: La buena fe se presuma, excepto en los casos en que la ley establece
la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse.
Por lo tanto existe una presuncin general de buena fe en todo el mbito del derecho
privado.
Las presunciones de mala fe son escasas; as, en materia posesoria, el inciso final del art.
706 establece que el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe
que no admite prueba el contrario. Sin embargo esta presuncin desaparece cuando se
trata de la prescripcin adquisitiva extraordinaria, ya que el art. 2510 N 2 dispone que se
presume de derecho en ella la buena fe.
C) El enriquecimiento sin causa

La idea de causa rebasa aqu las definiciones tericas que la hacen residir en la causa
final, para acercarse ms a la definicin de nuestro Cdigo. El art. 1467 dispone que no


130
puede haber obligaciones sin una causa real y lcita; en su inciso segundo seala que se
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato. Cualquiera que sea el
alcance jurdico que se quiera dar al trmino causa es evidente que todo acto jurdico
debe tener una razn que lo determine.

El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurdico vlido para haberse
producido.

Pero para que este enriquecimiento constituya la figura jurdica no basta que haya sido
inmotivado; es necesario adems que el enriquecimiento de un patrimonio corresponda
al empobrecimiento de otro en un fenmeno no necesariamente equivalente, pero s
correlativo. Sin en estas circunstancias el empobrecido no tiene otra accin o forma de
obtener la reparacin podr intentar la de repeticin que se denomina actio de in rem
verso.
Pero esta accin subsidiaria tiene un doble lmite:
a) No podr ser superior al empobrecimiento sufrido por el actor.
b) Ni tampoco superior al enriquecimiento del demandado.

El enriquecimiento sin causa lo considera nuestro Cdigo en la accesin (arts. 658, 663,
668, 669); en las prestaciones mutuas (arts. 905 al 917); en la nulidad de los actos de un
incapaz (art. 1688); en la lesin enorme en la compraventa (arts. 1889, 1890, 1893); en la
restitucin del pago de lo no debido (arts. 2295, 2297) etc.

Es tan amplia y consistente la reparacin del enriquecimiento sin causa que, ms que un
principio general de nuestro derecho privado, se ha credo ver en ella una fuente
adicional de obligaciones ms all de las que sealan los arts. 1437 y 2284 C.C.

D) La responsabilidad

Ms que de derecho privado es un principio comn a todo el ordenamiento jurdico en el
cual la responsabilidad se halla presente bajo las ms diversas formas.

La ley es un precepto emanado del Estado y que lleva aparejada una sancin; ahora
bien, la ms general de estas sanciones, ya sea porque se infrinja o no se cumpla un
precepto legal, ya sea porque se desarrolle una conducta antijurdica, es la
responsabilidad.
Esta sancin puede significar una pena cuando se ha cometido un delito, o bien,
indemnizar un perjuicio o resarcir un dao, como sucede en la responsabilidad civil.
En los primeros tiempos no existi una distincin clara entre las responsabilidades
penal y civil; en muchos casos la indemnizacin a la vctima fue al mismo tiempo la pena
impuesta al culpable.
Lentamente fue establecindose la distincin entre ambas especies de
responsabilidad, la que se consagra definitivamente en el Cdigo Napolen.
Por eso hoy diferenciamos claramente la responsabilidad penal que acarrea la
comisin de un delito, de la responsabilidad civil que consiste en la reparacin de un
perjuicio o un dao ilcitamente causado.

En materia civil distinguimos dos tipos de responsabilidad:

1) Responsabilidad contractual: Aquella que deriva del incumplimiento de una
obligacin que nace de un contrato (art. 1558). El incumplimiento puede ser
de buena o de mala fe.


131
2) Responsabilidad extracontractual: Aquella que nace de un hecho doloso o
culposo que causa dao a un tercero y en donde no hay un contrato de por
medio (arts. 1437 y 2284). La obligacin que nace de esta responsabilidad es la
de indemnizar el dao causado.
La responsabilidad civil extracontractual se configura a travs de la comisin
de un delito o cuasidelito civiles que los arts. 1437 y 2284 del C.C. sealan como
fuente de las obligaciones. La obligacin que de ellos nace es precisamente la
de indemnizar el dao causado.
La responsabilidad extracontractual se puede subdividir en:
a) Responsabilidad extracontractual delictual: Cuando se causa un dao de
mala fe o con dolo.
b) Responsabilidad extracontractual cuasidelictual: Cuando se causa un
dao por negligencia o culpa.

Lo anterior no quiere decir que la responsabilidad se limite slo a aquellos casos de
infracciones contractuales y de hechos ilcitos daosos; ella se extiende a todas las
obligaciones, cualquiera que sea su origen.
Si examinamos los actos lcitos no contractuales que dan origen a obligaciones
(cuasicontratos), vemos que en todos ellos se hace presente la responsabilidad: art. 2287,
2288 y 2290 del C.C. respecto al agente oficioso; la del que recibe el pago de lo no
debido est contemplada en prcticamente todas las disposiciones que se refieren a este
cuasicontrato (art. 2295 a 2303 C.C.); el art. 2308 C.C. respecto a la responsabilidad de los
comuneros.
Otro tanto pasa con las obligaciones que emanan de la ley: el incumplimiento de
las obligaciones legales genera siempre una responsabilidad. Art. 252 respecto del padre
de familia. Arts. 378, 391 y 419 respecto a los tutores y curadores.
En otras materias encontramos las siguientes disposiciones:
- art. 774 y 802 en el usufructo;
- art. 904 a 915 en la posesin y prestaciones mutuas respecto del poseedor
vencido;
- 1299 y 1329 en materia de sucesin y respecto a las responsabilidades del albacea
y del partidor.

Este principio de la responsabilidad est ntimamente vinculado con el principio de
prenda general (art. 2465 C.C.) ya que si no, carecera de alcance prctico si no
existieran los medios para exigir coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones, si el
deudor no quisiera o se mostrara renuente a cumplirlas en forma voluntaria. De acuerdo
con esto, la responsabilidad recae sobre los bienes del deudor, no slo los que ste tena
al contraerse la obligacin, sino tambin los que adquiera en el futuro, y que existan en su
patrimonio al momento de hacerse efectiva la obligacin.

E) Conmutatividad
Se preocupa de la equivalencia de las prestaciones.
En el C.C. existe una constante preocupacin de que las obligaciones
contractuales y extracontractuales sean equitativas.

Ejemplos:
1) art. 1888: Nulidad por lesin enorme.
2) art. 1600: Prstamo de dinero
3) art. 1544: Clusula penal enorme, etc.





132
Derecho Comercial

Por Derecho Comercial entendemos el conjunto de normas jurdicas que regulan la
actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u
operaciones y los sujetos que se dedican a ella.

En trminos ms amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos activos del
mismo, la organizacin jurdica que adoptan, las personas e instituciones que los auxilian,
instrumentos de que se valen para la circulacin de los bienes, valores y servicios, etc.

Esta rama del derecho privado contempla un conjunto de normas especficas sobre los
actos de comercio, las cosas sobre las cuales se ejercen estos actos y las personas que
desarrollan actividades mercantiles.

El acto de comercio, que es el eje del Derecho Comercial, puede definirse como un
acto de intermediacin realizado con fines de lucro. El Cdigo de Comercio chileno
(1865) no define el acto de comercio, limitndose a enumerar algunos de sus casos
tpicos, como la compra de un establecimiento de comercio, la comisin o mandato
comercial, las operaciones de banco, las operaciones de bolsa, etc.

Las cosas u objetos sobre los cuales versan los derechos y obligaciones nacidos de los
actos de comercio se denominan mercancas y estn constituidos, tradicionalmente,
slo por bienes muebles.

Las personas, naturales o jurdicas, que ejercen actividades mercantiles son los
comerciantes, cuya calificacin como tales se basa en la habitualidad con que
ejecutan actos de comercio. Es comerciante el que hace del comercio su profesin
habitual.

El Derecho Comercial se divide en terrestre y martimo, atendiendo al medio en que se
desenvuelven las relaciones que regula. Un tercer campo de aplicacin, el areo, ha
configurado una nueva rama del Derecho con caractersticas propias.

El Derecho Comercial regula tambin la quiebra, que es el estado jurdico declarado
judicialmente respecto a un deudor como consecuencia de no haber cumplido sus
obligaciones y que produce el efecto de que pasen todos sus bienes a poder de la masa
de los acreedores para que procedan a liquidarlos, por intermedio de un Sndico de
Quiebras, con el objeto de obtener el pago de sus crditos. La declaratoria de quiebra de
un comerciante acarrea, adems, la iniciacin, ante la justicia criminal, del
correspondiente proceso de calificacin de la quiebra, destinado a determinar si sta
fue simple, culpable o fraudulenta.

El Cdigo de Comercio chileno
Las fuentes inspiradoras de la legislacin mercantil chilena son el Cdigo de Comercio
francs de 1807 y el Cdigo de Comercio espaol de 1829. Antes de la emancipacin
poltica y durante una buena parte de la vida republicana, rigi en nuestro pas la
legislacin comercial espaola, especialmente la Ordenanza de Bilbao. Despus de la
independencia surgen algunas leyes mercantiles nacionales como las llamadas Leyes
Marianas que contienen disposiciones relativas a la polica martima. Ms tarde, se intent
adoptar el Cdigo de Comercio espaol de 1829, iniciativa que no lleg a concretarse.
Durante la administracin de don Manuel Bulnes se encomend la redaccin de
un Cdigo de Comercio a don Gabriel Ocampo, jurista argentino, quien elabor un


133
proyecto despus de siete aos de trabajo. Al trmino de esta labor, se nombr una
Comisin Revisora.
El Cdigo de Comercio chileno empez a regir el 1 de enero de 1867.
Con posterioridad al Cdigo de Comercio, se ha dictado una gran cantidad de leyes que
regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar:
- Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de Responsabilidad
Limitada;
- Ley N 4.287 de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda de valores Mobiliarios a
favor de los bancos;
- D.F.L N 251, de 22 de mayo de 1931, sobre Compaas de Seguros; D.F.L N 252, de
4 de abril de 1960, sobre Ley General de Bancos;
- Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre Sociedades Annimas.

Estructura del Cdigo de Comercio

Consta de un Ttulo Preliminar, que tiene seis artculos, y que es muy importante porque se
refiere a materias que dominan todo el Derecho Comercial. En l se establecen las bases
del derecho comercial y determina cules son los actos de comercio.

Luego, el texto mismo del Cdigo est dividido en cuatro libros:

Libro Primero: de los comerciantes y de los agentes del comercio.

Libro Segundo: De los contratos y obligaciones mercantiles en general.

Libro Tercero: De la navegacin y el comercio martimos.

Libro IV: De las quiebras. Derogado y sustituido por la Ley N 18.175, de 28 de octubre de
1982.

Ttulo Final: De la observancia de este Cdigo.

Clasificacin de las leyes de derecho privado

Segn sus caracteres, las leyes de derecho privado se clasifican en tres grupos:
1) El primero, que es el ms numeroso, est formado por leyes declarativas o
supletorias de la voluntad de las partes;
2) El segundo est integrado por leyes imperativas o prohibitivas;
3) El ltimo grupo lo componen las llamadas leyes dispositivas.

Leyes declarativas o supletivas
Leyes declarativas o supletivas son las que determinan las consecuencias de los actos
jurdicos cuando las partes interesadas no lo han previsto y regulado de otra manera,
teniendo libertad para hacerlo.
La ley suple este silencio u omisin de las partes a fin de que tengan la regla que
no se cuidaron de establecer, y para ello toma en consideracin dos ideas: o se propone
reproducir la voluntad presunta de las partes, reglamentando la relacin jurdica como
probablemente lo habran hecho ellas mismas si hubiesen manifestado su voluntad; o
bien, considera principalmente las tradiciones, las costumbres, el inters general.


134
Las disposiciones del derecho privado son, en general, puramente declarativas o
supletivas, es decir, los autores de los actos jurdicos pueden desechar su aplicacin para
reemplazarlas por otras que ellos mismos se den.

Leyes imperativas y prohibitivas
Las leyes imperativas son aquellas que se imponen a la voluntad de los particulares,
quienes no pueden eludir su aplicacin.
Segn los tratadistas, las causas que determinan al legislador a dictar reglas de
esta naturaleza son de dos especies:
a) Asegurar el orden pblico, es decir, el orden general necesario para el
mantenimiento del equilibrio social, la moral pblica y la armona econmica;
b) Proteger a las personas que por su edad o condiciones fsicas son incapaces
de defender por s mismas sus derechos, y que, de no mediar esta proteccin,
podras ser vctimas de su debilidad o inexperiencia.
Entre las disposiciones de orden pblico pueden citarse las que versan sobre el matrimonio
y las relaciones de familia en general; las que determinan los casos de objeto ilcito y otras.
Entre las normas que constituyen medidas de proteccin, podemos sealar las que se
ocupan de determinar quienes son incapaces y la administracin de sus bienes.

Leyes dispositivas
Se llaman leyes dispositivas aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver un
conflicto de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre s. Se
refieren a situaciones en que la voluntad no desempea papel alguno.
En estos casos, el legislador compara y pesa los intereses controvertidos y se
pronuncia dando la primaca a aquel que le parece ms digno de proteccin. Por
ejemplo: un sujeto le vende a otro una cosa que ha robado; entre el dueo de la cosa y
el que la ha comprado nace una situacin, un conflicto de intereses que la voluntad de
ninguno de ellos ha contribuido a crear. El legislador ha contemplado esta situacin y ha
dispuesto en el art. 1815 que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos
del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Desde otro punto de vista podemos distinguir entre leyes normativas, modificatorias e
interpretativas.

Leyes normativas
Aunque todas las leyes son normativas, usamos aqu el trmino para referirnos a aquellas
leyes que regulan una materia que no ha sido antes objeto de implementacin legal. Ej:
Ley N 7.613 que introdujo en nuestro derecho la filiacin adoptiva, la que no exista antes
en nuestra legislacin.

Leyes modificatorias
Son aquellas que cambian o varan el estatuto legal de una situacin ya reglamentada
por la ley, como las innumerables leyes que han modificado las normas sobre
arrendamiento de cosas. Como en la prctica la mayora de las instituciones, tanto en
derecho privado como en derecho pblico, se encuentran reglamentadas legalmente, la
mayora de las leyes que se han dictado ltimamente tienen el carcter de
modificatorias.

Leyes interpretativas
Como lo establece el inciso 2 del art. 9 del Cdigo Civil, leyes interpretativas son las que
se limitan a declarar el sentido de otras leyes. La ley interpretativa no es, por lo tanto, una
nueva regulacin de la materia contemplada por la ley anterior. Su nico alcance debe
consistir en aclarar un punto dudoso u oscuro en la ley primitiva. Su carcter de ley
interpretativa se lo dar su propio contenido. No ser necesario que diga expresamente


135
su intencin de interpretar, como tampoco esta declaracin expresa le dar tal carcter
si lo que hace en realidad es modificar la ley anterior.

La distincin entre una ley interpretativa y una ley modificatoria es a veces difcil y la
calificacin tiene especial importancia porque las leyes interpretativas, de acuerdo al art.
9 del Cdigo Civil, se entienden incorporadas a la ley interpretada, es decir, son
necesariamente retroactivas.


























136




















Unidad 6
Teora de la Ley























137
Unidad Seis: Teora de la ley

Efectos de la ley

Este tema es tratado en la doctrina con distintas denominaciones: mbitos de "validez",
"efectos de la ley" y "mbitos de vigencia del ordenamiento jurdico". Usaremos sta ltima
por las siguientes razones:

A) La validez se refiere a la existencia de la norma jurdica. Que una norma sea
vlida quiere decir que existe.
Los criterios para determinar la validez de una norma varan de acuerdo al
punto de vista doctrinario que se adopte. Desde un enfoque positivista del
Derecho, la validez es un concepto puramente formal compuesto por requisitos
objetivos: que la norma haya sido dictada por el rgano competente y de
acuerdo al procedimiento establecido por la norma superior. Si cumple esos dos
requisitos la norma es vlida, esto es, existe, pertenece al ordenamiento jurdico,
sea cual sea el contenido que tenga.
En cambio, si adoptamos un enfoque iusnaturalista, para que la norma sea
vlida, esto es, para que exista como tal, es preciso que cumpla los requisitos
formales ya indicados y, adems, algunos requisitos materiales o del contenido de
la norma. En otras palabras, aunque la norma haya sido dictada por el rgano
competente y de acuerdo al procedimiento preestablecido en la norma superior,
si su contenido es injusto no es vlida. La "validez o "existencia" de la norma no
tiene mbitos. La norma simplemente es vlida o no lo es.

B) La eficacia. La norma es eficaz en la medida en que se cumple o acata por los
sujetos destinatarios de ella. Este problema es ms bien un asunto sociolgico-
jurdico, puesto que corresponder a la sociologa del Derecho determinar en qu
medida una norma es aceptada por el grupo social. Tampoco es correcto, por lo
tanto, hablar de "mbito de eficacia de la norma jurdica", o de "efectos de la ley".
Esta ltima expresin tampoco es propia, puesto que la ley es una de las fuentes
formales del ordenamiento jurdico y aunque la consideremos en su sentido amplio
(legislacin) quedan fuera otras fuentes formales que tienen sus propios mbitos de
vigencia.

C) La vigencia. Una norma est vigente cuando obliga o vincula a las conductas.
A su respecto cabe preguntar desde cundo obliga, a quines obliga, dnde y a
qu obliga.

Estas nociones de validez, eficacia y vigencia no tienen por qu coincidir, pues una ley
puede ser vlida, tener vigencia para una situacin dada y, sin embargo, ser ineficaz; o
bien, puede ser vlida, esto es, existir, pero no estar vigente.
La ley no est vigente siempre, en cualquier lugar, respecto de cualquier persona y
sobre cualquier materia. Tiene lmites en su obligatoriedad y esos lmites son los "mbitos de
vigencia".

mbitos de vigencia de la ley:
Los referidos lmites dentro de los cuales la ley rige, se pueden reducir a los siguientes:
1) mbito de vigencia temporal (cundo obliga la ley).
2) mbito de vigencia territorial (dnde obliga la ley).
3) mbito de vigencia personal (a quin obliga la ley).
4) mbito de vigencia material (a qu obliga la ley).



138
La determinacin concreta de los mbitos de vigencia de la ley tiene una importancia
jurdico-prctica para su aplicacin; especialmente la que lleva a cabo el juez al fallar
una controversia y, en particular, para resolver antinomias.

1) El mbito de vigencia temporal:

Inicio de vigencia: El principio general es que la ley obliga desde que es promulgada y
publicada en el Diario Oficial.
El art. 6 del C.C. seala: "La ley no obliga sino una vez promulgada en
conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo a los preceptos
que siguen".
El art. 7 del C.C. expresa: "La publicacin de la ley se har mediante su insercin
en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de todos y ser
obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el
Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su
publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia".

La publicacin tiene por objeto dar a conocer la ley; la promulgacin, dejar constancia
de su existencia y texto.
La promulgacin se lleva a cabo mediante un decreto promulgatorio del
Presidente de la Repblica (decreto supremo). Adems existe el registro que se efecta
en la Contralora General de la Repblica.
La publicacin se hace, por regla general, mediante la insercin del texto de la ley
en el Diario Oficial, aunque, como lo seala el art. 7 del C.C., cada ley pude prescribir
que entrar en vigencia despus de su publicacin o a partir de la fecha que ella
disponga. Ese perodo en que la ley existe, pero no est vigente, se denomina "vacancia
legal".

Trmino de vigencia: Una ley se extingue cuando se ha cumplido la finalidad para la que
fue dictada; cuando existe imposibilidad de que ocurra un hecho que es presupuesto de
ella; cuando ha transcurrido el trmino fijado para su vigencia o cuando ella ha sido
derogada (la situacin ms comn). Pero ni la costumbre contraria a la ley ni el desuso
tienen fuerza suficiente para abolirla.
La ley rige indefinidamente hasta que el legislador, a travs de otro acto legislativo,
la deje sin efecto; ese acto se denomina "derogacin". Puede ser definido como "el acto
mediante el cual se priva de efectos a una norma por otra de igual o superior jerarqua".
Slo el legislador tiene facultad para derogar las leyes; los particulares no.

La derogacin puede ser expresa, tcita u orgnica; tambin puede ser total o parcial.

La derogacin es expresa cuando la nueva ley explcitamente declara que deja sin
efecto a la antigua; es tcita, cuando se dicta una ley sobre la misma materia regulada
por una ley anterior y cuyas disposiciones no pueden conciliarse con la anterior; y es
orgnica cuando una nueva ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias
leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las
de la nueva ley (si la hubiera, habra derogacin tcita).

La derogacin es parcial, cuando se dejan sin efecto parte de las normas jurdicas
contenidas en una ley; y es total, cuando se dejan sin efecto todas ellas.




139
Al respecto, el Cdigo Civil dispone:

Art. 52: "La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con las de la ley anterior.
La derogacin de una ley puede ser total o parcial."

Art. 53: "La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la
misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley."

Derogada una ley, ella deja de producir sus efectos y no recobra, en principio, su fuerza
obligatoria si, por ejemplo, es derogada la ley derogatoria; no por ello recobra, sin ms, su
vigencia la ley primitiva.

La regla general es que la ley rija todas las relaciones y situaciones jurdicas que se
produzcan durante su vigencia. Por lo tanto, la ley no puede regir situaciones y relaciones
anteriores a su entrada en vigencia (retroactividad) ni las posteriores a su derogacin
(ultra actividad).

La retroactividad de la ley:
Siempre que existe un cambio en las normas jurdicas, se presenta el problema de precisar
la eficacia que tiene la norma nueva sobre los hechos y las relaciones jurdicas producidas
durante la vigencia de la ley antigua.
Este problema no ha sido resuelto por la Ciencia del Derecho con unidad absoluta
de criterio, sino que ella slo se ha limitado a enunciar los principio directivos con base a
los cuales debe ser solucionado. Tampoco los legisladores, a quienes les corresponde
decidir sobre los lmites de la eficacia de sus propias normas, han dado soluciones
universales. El problema se resuelve en cada ordenamiento jurdico, atendiendo a la
naturaleza de la norma y de la institucin y a la estructura especial de las relaciones
jurdicas afectadas.

La retroactividad de la ley consiste en la aplicacin de sus normas a hechos o
circunstancias producidos o que han comenzado a producirse con anterioridad a su
entrada en vigencia.

Como una ley de este tipo es contraria al principio general y afecta la seguridad jurdica
de las personas, constituye un acto excepcional que no puede ser inferido tcitamente,
sino que tiene que declararse en forma expresa la retroactividad. Adems, por su
carcter excepcional, su aplicacin e interpretacin debe hacerse en forma restrictiva;
por esto se dice que es de derecho estricto.

El art. 9 inc. 1 del C.C. dispone: "La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr
jams efecto retroactivo". Esta norma, no obstante estar contenida en el Cdigo Civil, se
aplica a toda la legislacin. Por lo tanto, es un principio general de nuestro Derecho "la
irretroactividad de las leyes".

Pero la citada disposicin es un simple precepto legal y no constitucional y, por lo mismo,
no obliga al legislador mismo, sino que al juez y a las partes. El legislador, que es soberano
para fijar los lmites de la eficacia de las normas jurdicas, puede darle a una ley efecto
retroactivo; pero no en todos los casos, ya que tiene limitaciones de carcter
constitucional tanto en materia civil como penal.



140
Las limitaciones en materia civil tienen su origen en las garantas constitucionales y, en
particular, en la garanta del derecho de propiedad establecida en el art. 19 N 24 de
nuestra Constitucin Poltica. Dicha disposicin protege el derecho de dominio sobre
cosas corporales e incorporales y seala que slo en virtud de una ley que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional podr ser privado
alguien de su propiedad o de alguno de los atributos que confiere el dominio (Art. 19 N 24
C.P.E.: "La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Slo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto
exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso
alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada
por el legislador..."). De manera que si el legislador dicta una ley retroactiva que afecta el
derecho de propiedad o los atributos de ste, dicha ley ser inconstitucional y el
afectado podra hacer valer los recursos vigentes para hacer efectivo el principio de
supremaca constitucional.

En materia penal se encuentra establecido a nivel constitucional el principio de
irretroactividad de la ley penal en el art. 19 N 3 incisos 7 y 8: "Ningn delito se castigar
con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin,
a menos que una nueva ley favorezca al afectado". Es decir, una ley penal no puede ser
retroactiva cuando es desfavorable al inculpado; en cambio, la ley penal favorable es
siempre retroactiva (lo que es una manifestacin del principio pro-reo). Este mismo
principio se encuentra establecido, adems, en el art. 18 del Cdigo Penal.

Leyes interpretativas y retroactividad: El carcter interpretativo de una ley emana de su
naturaleza y no depende de su declaracin expresa. Las leyes interpretativas son aquellas
que se limitan a declarar el sentido de una ley o disposicin legal dudosa o ambigua.
El art. 9 inc. 2 del C.C. dispone: "Las leyes que se limiten a declarar el sentido de
otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna
los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio".
En teora, al considerarse incorporadas a la ley interpretada y al pasar a tener la
fecha de vigencia de sta, las leyes interpretativas no tendran efecto retroactivo. Sin
embargo, es indudable que de hecho efectivamente lo tienen siempre.

El Juez y el principio de irretroactividad:
Si el legislador dicta una ley con efecto retroactivo cumpliendo los requisitos y limitaciones
que hemos sealado, el juez simplemente la aplica. Si se dicta una ley y no dice nada
sobre su vigencia, el juez est obligado a aplicar el art. 9 inc. 1 del C.C. y no darle a esa
ley efecto retroactivo. El problema surge para el juez puesto que la mayora de las
situaciones jurdicas no producen sus efectos de manera instantnea, sino en forma
prolongada, y as Cmo aplicar la nueva ley a situaciones y actos que nacieron bajo el
imperio de la ley anterior sin darle efecto retroactivo?
Al respecto, es preciso distinguir diversas alternativas:
A) Si se trata de una ley de Derecho Pblico, sta se aplica de inmediato a
todas las situaciones, sean anteriores o posteriores a su entrada en
vigencia, ya que estas leyes rigen "in actum".
B) Si se trata de leyes de Derecho Privado, pero que contienen
disposiciones transitorias que resuelven los conflictos que resulten de su
aplicacin en el tiempo, habr de estarse a lo dispuesto por dichas normas.


141
C) Si se trata de leyes de Derecho Privado, pero las situaciones se
encuentran previstas por la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, del 7
de octubre de 1861, se aplicarn las disposiciones de esa ley.
D) Si no es aplicable ninguna de las soluciones anteriores, el juez deber
recurrir a la doctrina clsica en la que se inspira nuestra legislacin.

La teora clsica determina que la prohibicin general de la retroactividad debe limitarse
slo a impedir que se lesionen derechos adquiridos por sus titulares en virtud de la ley
antigua; pero que ella no afecta a las simples expectativas. Para esta teora es
derecho adquirido el que ha entrado a formar parte del patrimonio de una persona; y
simple expectativa, la esperanza de adquisicin de un derecho. Para que exista un
derecho adquirido se necesita segn los clsicos: a) la existencia de una ley; b) la
verificacin de un hecho que traduzca en acto la facultad otorgada por la ley; c) que
este hecho se realice de acuerdo con las condiciones intrnsecas y de la forma exigida
por la ley; d) que represente una utilidad privada, y e) que entre a formar parte del
patrimonio de una persona.
Las crticas que se han formulado a la teora clsica son: que ella es incompleta,
por cuanto se refiere slo a los derechos privados patrimoniales y excluye a los derechos
privados personales, a los pblicos y a los polticos, que no son susceptibles de entrar a
formar parte del patrimonio de un sujeto, y que el concepto de derecho adquirido es
muchas veces imposible de determinar con precisin.

Otra postura, la teora del derecho y del inters sostiene que no pueden lesionarse los
derechos que tienen su fundamento en la ley precedente, pero s los simples intereses.

La teora del hecho cumplido afirma que el principio de la retroactividad importa que no
se pueden regular hechos ya realizados bajo el imperio de la ley antigua. Entre sus
sostenedores existen dos corrientes: una que estima que la nueva ley no puede regular los
hechos pasados ni las consecuencias de ellos ya verificadas, pero s sus efectos futuros; y
otra que considera que no se pueden regular con la nueva ley ni siquiera las
consecuencias de los hechos pasados que se realizan bajo su vigencia.

La teora de las situaciones jurdicas establece que no se pueden atacar las situaciones
jurdicas ya constituidas o extinguidas, ni los elementos ya existentes que forman el
antecedente de una situacin jurdica. Para ella es situacin jurdica "la posicin que
ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica
determinada".

La ultra actividad de la ley:
Lo normal, segn hemos dicho, es que una ley entre en vigencia al momento de su
publicacin o desde la poca posterior que ella fije (vacancia legal) y rija
indefinidamente hasta que otra ley la derogue, o bien hasta el cumplimiento de un plazo
o condicin que ella misma fija. No obstante, excepcionalmente, la ley puede regir ms
all del perodo normal de cesacin de sus efectos. En ese caso estamos ante una
situacin de ultra actividad de la ley. Un ejemplo de ultra actividad en nuestra legislacin
es el que surge del art. 22 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que dispone
que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin. Esta es una situacin clara de supervivencia o ultra actividad de las leyes,
puesto que, aunque hayan sido derogadas por el legislador, sobreviven en los contratos
que se celebraron durante su vigencia.





142
Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes (LER)

Esta ley est inspirada en la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas,
como aparece claramente de manifiesto en el art. 7, an cuando algunos autores
sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teora.

mbito de aplicacin
Se aplicarn sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio
de una ley a otra mediante una formula legislativa expresa como, por ejemplo, las
disposiciones transitorias, o cuando ellas fueren insuficientes y no contemplen todas las
situaciones.
Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho pblico, porque en tales
asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay
referencias a materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a
menos que se aplique el principio pro-reo (art.18 CP).

Materias que trata.
- Estado civil.
- Capacidad.
- Guardas.
- Personas jurdicas.
- Normas sobre integrum restitucio.
- Derechos reales.
- Posesin.
- Derechos deferidos bajo condicin.
- Contratos.
- Prueba de actos y contratos.
- Derechos sucesorios.
- Prescripcin.
- Reglas de procedimiento.

Estado civil (arts.2 3 4 5 y 6)
El art. 304 del C.C. seala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo,
la doctrina piensa que esta es una definicin de capacidad, y por ello se seala que es
en realidad la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad, y que
depende fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le da ciertos derechos y
obligaciones.
Tratndose de las personas jurdicas no se aplican estos artculos, sino que el articulo 10,
que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.

Cambio de legislacin
Debemos hacer una serie de distinciones:

Estado civil no adquirido: Segn el art. 2 prevalece ntegramente la nueva ley, ya que
slo se tena una mera expectativa.

Estado civil adquirido: La ley lo considera en el art. 3 inc. 1 como un derecho adquirido,
por ende, la nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley fuera expresamente
retroactiva, puesto que la LER se pone en el caso de que la ley nueva nada diga.

Efectos del estado civil no ejercitados: Son los derechos y obligaciones que nacen del
estado civil, todos los cuales se subordinan, se rigen, por la nueva ley, sea que se


143
deroguen o se modifiquen por sta, pues se considera en el art. 3 inc. 1 que no son mas
que facultades legales no ejercitadas.

Efectos del estado civil ejercitados: En este caso los actos vlidamente ejecutados bajo el
imperio de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al art. 3 inc. 2.

Capacidad (arts.7 y 8)
Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder ejercerlos por
s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra (1445 inc. 2 C.C.)
Se comprenden dos tipos de capacidad:
- Capacidad de goce. Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada
tambin capacidad adquisitiva.
- Capacidad de ejercicio. Aptitud para ejercitar o ejercer derechos.

No hay incapacidades de goce generales, slo para casos particulares, en cambio la
capacidad de ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad es un
derecho adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido
por la ley para realizar el acto. Gabba lo considera un derecho adquirido.

Cambio de legislacin.
Capacidad de goce. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por
tanto quedara sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad es
un atributo de la personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es
retroactiva.

Capacidad de ejercicio. El art. 8 se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar del
"derecho de administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de manera
que quien adquiri la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley,
pero la continuacin y ejercicio se sujeta a sta.
Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena
se separ de la doctrina clsica que considera a esta capacidad como una facultad
legal no ejercitada.

Personas jurdicas (art. 10)
El art. 545 inc.1 del C.C. seala que se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz
de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y
extrajudicialmente.

Cambio de legislacin
Existencia de la persona jurdica. No la afecta el cambio de legislacin.
Derechos y obligaciones que seala la ley. Son afectados por la nueva ley, porque se
consideran equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil que,
segn el art. 3, no son ms que facultades legales no ejercitadas.

Derechos reales (arts. 12, 15, 16 y 17)
El art. 577 del C.C. seala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto
a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y
otros que establezcan leyes especiales, como la concesin minera. De estos derechos
nacen las acciones reales.





144
Cambio de legislacin.

Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la constitucin lo protege en
el art. 19 N 24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con efecto
retroactivo (art. 12).
Adquisicin del dominio y dems derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues habra
un derecho adquirido (art. 12).
Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se tratara
de facultades legales no ejercitadas (art. 12).
Extincin. La nueva ley puede sealar nuevas causales de extincin, pero no puede
llanamente eliminar el derecho (art. 12).
El art. 12 ha sido objeto de innumerables crticas. Este artculo consagra el principio del
derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es irretroactivo. Pero en
cuanto al goce y cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo
que podra transformar a la ley en retroactiva, porque a travs de ello se podran
modificar las facultades a tal punto que se podra, en la practica, privar al derecho de
ellas, y nos encontraramos ante un derecho sin facultades, sin contenido, que no servira
para nada.
Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art. 12 no es ms que aparente,
porque si bien ampara al derecho real en s mismo al considerarlo un derecho adquirido,
los goces y cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podra llegar a afectar la
esencia del derecho.
Algunos autores han querido zanjar el problema entendiendo que la expresin "todo
derecho real adquirido bajo una ley" se referira al caso que una nueva ley seale nuevos
requisitos para adquirir el dominio, pero en tal caso ya no se seguira la tesis clsica.

Contratos (art. 20)

Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresin del efecto diferido o
supervivencia de la ley antigua, lo que es difcilmente aceptable, pues la legislacin
chilena est inspirada en la doctrina clsica, segn la cual el contrato queda al abrigo del
cambio de legislacin, pues de l nacen derechos que se consideran adquiridos, y as se
ha expresado en la formula del art. 22.

Reglas del art. 22.
Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la ley
antigua vigente al tiempo de celebrarse el contrato.
Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de l emanan, quedan
sujetos a la ley antigua. Aqu no se refiere a los efectos de los contratos que se producen
de inmediato y que lo extinguen, ya que estos son contratos agotados, sino que se refiere
a los efectos de los contratos que se encuentran en curso.
El fundamento de este art. 22 sera el mismo tanto para la doctrina clsica cmo para la
doctrina de Paul Roubier. Para la primera, de cada contrato nace un derecho adquirido
para cada contratante; para la segunda, en materia de contratos tiene aplicacin el
efecto diferido de la ley.
Excepciones al efecto diferido.
Siguiendo la doctrina clsica, se trata de aquellos casos en que, en materia de contrato,
no hay derechos adquiridos:
+Las leyes procesales, como dice la LER, las leyes concernientes al modo de
reclamar en juicio los derechos que resulten de ellos. Estas normas no se entienden
incorporadas al contrato. No hay derechos adquiridos no supervivencia de la ley antigua,
porque las reglas procesales son de derecho pblico y rigen in actum. esta excepcin al
art. 22 se repite en el art. 24.


145
+Las leyes penales, o como dice el N 2 del art. 22, las que sealan penas para el
caso de infraccin a lo estipulado en ellos; pues ser castigada con arreglo a la ley bajo
la cual se hubiere cometido la infraccin.
Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carcter contractual o
convencional, como la clusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan
sujetas a la ley vigente al tiempo de celebracin del contrato. Estas sanciones o penas
legales pueden ser la nulidad, indemnizacin o resolucin. Si la ley establece alguna de
estas sanciones en forma diferente a las estipuladas por la ley antigua, se regir por la
nueva ley.
+La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepcin, de las llamadas
leyes de orden pblico, es decir, aquellas cuyo objetivo es el inters general de la
sociedad, y que deben prevalecer sobre el inters particular. La ley de orden pblico se
aplica y produce sus efectos en forma inmediata, afectando aun a los contratos que
estn en curso. es lo que ha ocurrido en los contratos en materia monetaria.
Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no especficamente contractual, que
disponga que a partir de hoy se prohbe pactar intereses de todo tipo, y que de hecho
tendr efectos en materia contractual, por un lado, podr alegarse el art. 22 inc. 1, pero
por otro lado podra sostenerse que la norma es de orden pblico y, por tanto, rige in
actum.
Las leyes de orden pblico no estn definidas en la ley, de tal suerte que su
calificacin le corresponder al juez. El problema de estas normas se ha dado,
fundamentalmente, en materia de rentas de arrendamiento.

Alcance del art. 22
El art. 22 no slo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido abstracto, sino
que a toda convencin, esto es, todo acto jurdico del cual nacen derechos y
obligaciones.
En esta materia el legislador podr dictar leyes con efecto retroactivo, pero sealndolo
expresamente, a travs de dos frmulas:
*Expresamente: "Esta ley tiene efecto retroactivo".
*Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicaran a los contratos vigentes.
Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el art. 19
N 24 de la constitucin, y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos
nacen derechos personales, sobre los cuales el contratante tiene tambin una especie de
dominio, por lo que aquella norma que los afecta sera inconstitucional.

La LER en derecho pblico

Como sealamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in actum,
de modo que slo nos encontramos con facultades legales que si fueron ejercidas no
pueden verse afectadas, y si no se han ejercido sern modificadas (derecho a sufragio,
por ejemplo).
La normas relativas a la organizacin judicial y competencia de los tribunales son,
precisamente, de derecho pblico. Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un
tribunal y se produce un cambio legislativo, segn el cual esa causa debe pasar al
conocimiento de otro tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cual
ser el tribunal competente:
- Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en el
principio de la "Radicacin", contenido en el art. 109 del C.O.T. Adems, el art. 24 de la
LER se refiere a materia procesales, haciendo expresa mencin a aquellas diligencias que
se hubieren comenzado, las que se rigen por la ley antigua.


146
- Otra postura sostiene que aqu no juega la regla de la fijeza o radicacin, pues el hecho
de dictarse una nueva ley implica la cesacin de la competencia que otorgaba la
antigua ley. As, sigue la regla general del art. 24 de la LER, siendo norma de
procedimiento se aplica la ley nueva.

2) El mbito de vigencia territorial:

Doctrinas sobre el mbito de vigencia territorial: Si el principio de la territorialidad fuera
aplicado con rigor, no se podra hablar de conflictos de leyes en el espacio, ya que cada
Estado aplicara sus leyes propias a las situaciones jurdicas que surjan y se desenvuelvan
en su propio territorio.
Pero tal aplicacin constituira un serio inconveniente para el desarrollo de las
relaciones entre los diversos pases, atentara contra el orden jurdico internacional y
dificultara la actuacin de la justicia internacional.
Adems, debe conciliarse con este principio el otro que impone que el hombre no
sea substrado a las leyes de su Estado solamente porque se encuentra en el territorio de
otra nacin.
De la aplicacin de uno u otro criterio nacieron dos principios: el de la
territorialidad, que someta a las leyes locales a todas las personas, incluso a los extranjeros
que residan en el Estado; y el de la personalidad, segn el cual toda persona poda vivir
en cualquier parte, sometida a su propia ley nacional.
De ambos principios naci la "Teora de los Estatutos", elaborada por Bartolo de
Sassoferrato (1314-1357) y los postglosadores italianos. Esta teora clasific a las leyes en
personales, que son las relativas al estado civil, a la capacidad de las personas y a las
relaciones de familia, y que se pueden aplicar incluso fuera del territorio; y en leyes reales,
relativas a los bienes y a los modos de adquirirlos y transmitirlos, que se aplican solamente
en el territorio dentro del cual estn ubicados los bienes.
Pero, tratndose de relaciones jurdicas, es casi imposible hacer una separacin
entre las personas y las cosas, D'Argentr (1519-1590) agreg a las dos primeras
clasificaciones la de las leyes mixtas, que son las que se refieren tanto a los bienes como a
las personas y, especialmente, a la forma de los actos, y cuya aplicacin fuera del
territorio se admite o no segn los casos y la finalidad perseguida por la ley.
Los defectos de la "Teora de los Estatutos", hicieron que fuera abandonada y
reemplazada por las modernas, que se fundan en un principio diametralmente opuesto: el
de que la aplicacin de la ley extranjera debe considerarse como principio general y la
exclusividad de la ley territorial debe tenerse como excepcin, valedera slo cuando se
trata de disposiciones de orden pblico.
Una de las teoras modernas es la llamada de la "Comunidad Internacional de
Derecho", que sostiene que todos los ordenamientos jurdicos estatales modernos se
fundan en principios comunes de Derecho, constituyendo, de este modo, una
"Comunidad Internacional de Derecho". De ello se sigue que el juez no puede encontrar
dificultades en la aplicacin, a una determinada situacin jurdica, de una ley nacional o
extranjera, por cuanto ambas poseen un substrato comn, y as l slo deber ver cul es
la que mejor responde a la situacin jurdica controvertida. Este principio sufre limitaciones
en algunos casos, en los cuales el juez no es libre en su investigacin, estando obligado a
aplicar el Derecho propio del Estado: cuando se trata de leyes de carcter estrictamente
positivo y cuando se trata de instituciones jurdicas de un Estado extranjero que no son
reconocidas ni tuteladas en el Estado del juez.
Otra de estas teoras es la de la nacionalidad, que establece que la ley a que
debe ser sometida una persona debe ser determinada por su nacionalidad, entendida
sta como el vnculo poltico establecido por la ciudadana. Esta teora admite dos
excepciones: en favor de las normas de orden pblico, que deben prevalecer siempre


147
sobre la ley extranjera; y en respeto a la libertad de los individuos que pueden, en el orden
contractual, adoptar normas diversas de las establecidas por la ley nacional.
Una tercera teora es la enunciada por el gran jurisconsulto cubano Antonio
Snchez de Bustamante, fundada en el principio de la Comunidad Jurdica Internacional,
y que, desarrollada sobre la base de la teora de la "Comunidad Internacional de
Derecho", se encuentra traducida en el Cdigo de Derecho Internacional Privado,
promulgado en 1934.

Principio aplicable en nuestro Derecho
El principio general en nuestro Derecho es la territorialidad de la ley; la excepcin es la
extraterritorialidad.
Se denomina territorialidad de la ley su aplicacin dentro de los lmites del territorio
del Estado; extraterritorialidad, su aplicacin fuera de dichos lmites.
La territorialidad de la ley est dispuesta por el art. 14 del C.C., que seala: "La ley
es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros". De igual
modo el art. 5 del Cdigo Penal dispone: "La ley chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros". Por su parte, el art. 16 inc. 1 del C.C.
establece que: "Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile". Y por ltimo, del art. 17 del C.C. se
desprende que las formas de los actos otorgados en el pas se rige por la ley chilena;
principio de "locus regit actum": la ley del lugar rige los actos.
Los preceptos citados establecen que el mbito de vigencia espacial de la ley,
respecto de todas las relaciones posibles de ejecutarse por los habitantes del pas, es el
territorio nacional. Esto significa que las leyes chilenas rigen el derecho de las personas, los
actos que se ejecutan dentro del territorio de la Repblica y los bienes situados en l, sin
distincin de chilenos o extranjeros. Por lo tanto, la ley extranjera no rige las relaciones
jurdicas que afectan a personas, actos o bienes situados en el territorio nacional.

La extraterritorialidad de la ley es la excepcin y se puede producir de dos maneras:
1) Aplicacin de la ley extranjera en Chile: en determinados casos se
admite la vigencia de una ley extranjera dentro del territorio de la
Repblica. Estos casos son:
a) El art. 17 del C.C. dispone: "La forma de los instrumentos pblicos
se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados...".
Este artculo consagra el principio denominado "locus regit actum",
de manera que si un acto que vaya a tener efecto en Chile es
celebrado en el extranjero, en cuanto a su forma, se rige por la ley
extranjera.
b) Por su parte, el art. 16 inc. 2 del C.C. da valor en Chile a las
estipulaciones de los contratos validamente otorgados en pas
extranjero. No obstante, este efecto est en gran parte limitado por
el inc. 3 del mismo artculo que dispone: "Pero los efectos de los
contratos otorgados en pas extranjero para cumplirse en Chile, se
arreglarn a las leyes chilenas".
c) El art. 955 inc. 2 del C.C. establece que la sucesin se rige por la
ley del ltimo domicilio del causante. De manera que una sucesin
se regir por la ley extranjera si ha de abrirse en el extranjero,
aunque existan bienes situados en Chile o herederos domiciliados
en el territorio nacional. Este artculo tiene varias excepciones
legales que no es del caso estudiar en esta oportunidad.

2) Aplicacin de la ley chilena en el extranjero: El art. 15 del C.C. dispone:
"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,


148
permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en
pas extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos".
Este artculo quiere decir que el chileno aunque est domiciliado en el
extranjero permanece sujeto a las leyes chilenas en las materias que ese
artculo menciona. Este mismo artculo recibe tambin aplicacin en la Ley
de Matrimonio Civil que establece en su art. 15 que los chilenos
domiciliados en el extranjero quedarn sujetos a la ley chilena en lo
referente a impedimentos y prohibiciones para contraer matrimonio.

3) El mbito de vigencia personal:

En esta materia rige el principio de igualdad ante la ley. Este principio est consagrado en
varias disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico tanto de rango constitucional como
legal. El art. 19 N 2 y 3 de nuestra Constitucin Poltica establece: "La Constitucin asegura
a todas las personas: 2. La igualdad ante la ley. en Chile no hay persona ni grupo
privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Ni la ley ni
autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias; 3. La igual proteccin de la
ley en el ejercicio de sus derechos".
El art. 14 del C.C. establece, como ya lo hemos visto: "La ley es obligatoria para
todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros".
La ley chilena rige a "todos los habitantes de la Repblica" sin distincin de chilenos
y extranjeros. Sin embargo, no siempre la ley chilena obliga a todos los chilenos. Existen
leyes cuyos destinatarios son grupos o estamentos de chilenos: los comerciantes, los
habitantes de ciertos lugares, los profesores, los jueces, etc. En estos casos la ley obliga
slo a ellos.

4) mbito de vigencia material:

El mbito de vigencia material depende de los derechos y deberes que cada ley crea,
modifica o extingue.
Existen pocas fuentes formales que tengan sealado un mbito especfico de
materias. Sin embargo, la ley, que es la fuente formal de mayor importancia, puede
recaer nicamente sobre las materias enumeradas en el art. 63 de la Constitucin Poltica.
Las leyes orgnicas constitucionales y las de qurum calificado, segn vimos en su
oportunidad, tambin tienen demarcadas sus materias por la actual Constitucin. Por otra
parte, los Decretos con Fuerza de Ley tambin tienen determinada su materia en la
respectiva ley delegatoria. Y, dentro de la amplia libertad contractual, hay limitaciones
impuestas por la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. Finalmente, las sentencias
judiciales han de estarse al asunto debatido, no pudiendo incurrir en "ultra petita".

Clasificacin de las leyes

Por la propia definicin de la ley del art.1, desprendemos la clasificacin de las leyes en
imperativas, permisivas y prohibitivas.

Esta clasificacin es importante para determinar cual ser la sancin para aquel que
infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variar de acuerdo al tipo de norma.




149
1) Leyes imperativas

Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realizacin o
ejecucin del acto.
Finalidades perseguidas por la norma imperativa:
En definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez
del acto en consideracin a tres tipos de finalidades distintas:
+La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se
trata de exigencias que miran al inters general.
+La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el
cual no est comprometido el inters general sino solo el inters particular.
+Proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero
que pueden afectar a terceros.
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia
de que la sancin ser distinta en cada caso, como ya lo veremos.

Sancin a la infraccin de la norma imperativa (arts. 1681 y 1682 C.C.)
Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debemos distinguir:
- Especie o naturaleza del acto que se realiza: La sancin es la nulidad absoluta. Como
aqu se persigue el inters general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo
inters de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.
- Calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran: La sancin ser la nulidad
relativa. Aqu los requisitos exigidos lo son como medida de proteccin o beneficio para
determinadas personas, la nulidad solo podr invocarse por quien es objeto de la
proteccin.
- Proteccin de terceros: La omisin no alcanza a la nulidad sino solo a la inoponibilidad,
es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger
con la norma. El tercero puede desconocer el acto, an cuando ste es plenamente
vlido entre las partes.

2) Leyes prohibitivas

Aquellas que impiden la realizacin del acto bajo todo respecto y circunstancia.
En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el
acto pudiera realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en
realidad imperativa.
A veces resulta difcil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay
ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa.
El punto ser examinar si hay alguna forma de realizar el acto.
El art. 1004 es prohibitivo, como tambin el art. 402 inc.1, pero el inc. 2 es imperativo.
Sancin para la trasgresin de la norma prohibitiva:
La sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts. 10, 1466 y 1682. El art. 10 seala
que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor, lo que se complementa con
el art.1466 que establece que hay objeto ilcito en las deudas contradas y generalmente
en todo "contrato" prohibido por las leyes. La expresin "contrato" debe entenderse como
"todo acto prohibido por las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto
ilcito, el que, segn el art. 1682, acarrea la nulidad absoluta.

Alcances sobre los preceptos prohibitivos.
- La primera cuestin dice relacin con la parte final del art.10, que expresa "...salvo
cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin".


150
Podr haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la
nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sancin. Ello porque la ley entiende que de
aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse seran mas
graves y perjudiciales para las partes. Ej: art. 745 (fideicomisos sucesivos), art. 769
(usufructos sucesivos), art. 114 (matrimonio del menor sin autorizacin).
- El art. 11 seala "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de
evitar un fraude, o de prever algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se
dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley."
Por su ubicacin, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de
nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.
Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un
acto que la ley anulaba, que no les provoc perjuicio, que no fue fraudulento o contrario
al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad
absoluta siempre est comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley.
Este art. 11 tiene clara aplicacin respecto de las normas prohibitivas, pero no as
tratndose de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad absoluta y relativa.

3) Leyes permisivas

Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o
simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la facultad que
otorga la norma.
La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular
ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma
permisiva traer como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de
los dems, o de quien contrat con aquel que realiza el acto.
Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una
sancin. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligacin nace de la
ley misma, en las permisivas la obligacin no esta sealada de inmediato, sino que una
vez ejercida la facultad aparece la obligacin de la contraparte o del resto de las
personas.
De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s la sancin, ella
se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal
derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella
es una ley, aun cuando en principio no tenga una sancin y slo tengamos la facultad de
obrar o no de determinada manera.
















151





















Unidad 7
Teora de la aplicacin del Ordenamiento
Jurdico
























152
Unidad Siete: Teora de la aplicacin del ordenamiento jurdico

La interpretacin de la ley

Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurdica frente a
situaciones jurdicas concretas en que dicha ley deba aplicarse. En la interpretacin, por
ende, est incluida la aplicacin de la ley.

Toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto que debe adaptarse a las
situaciones concretas. La norma jurdica no resuelve el caso particular, es abstracta, y es
por ello que debemos aplicarla al caso concreto.
Cuando queremos aplicar una norma ser necesario interpretarla, an cuando su
sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y alcance. De lo
contrario, deberamos concluir que slo cabe la interpretacin respecto de leyes dudosas,
y las que aparecen claras no requeriran de esta labor, y ello no es as, pues siempre debe
buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurdicas requieren de
interpretacin, no solo las obscuras. La sola lectura es una manera simple y primera de
interpretar, ya lo dice el adagio "in claris non fin interpetacis".

En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre aplicacin e
interpretacin de la ley. El C.C. separa aparentemente ambas materias, en el art. 5, que
seala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de
cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les
hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en
ellas.

Cuando se debe interpretar

La interpretacin ser necesaria:
1) En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que l es dudoso,
contradictorio, siendo ste el caso ms frecuente.
2) En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o ms soluciones a
una situacin.
3) Cuando la ley fuera insuficiente o no da solucin al caso planteado, guardando
silencio respecto al punto.
4) En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que siempre
deber determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.

Sistemas de interpretacin.

El proceso o labor de interpretacin de la ley se denomina Hermenutica Legal. Para la
realizacin de esta labor pueden darse las siguientes alternativas:

1) Sistema reglado. El proceso de interpretacin es regulado por la ley, en el sentido
que es el legislador el que entrega las normas al intrprete para la realizacin de
tal labor. Se critica este sistema pues constrie o limita la interpretacin de la
norma, pues no se da libertad en la labor que se desarrolla. Sin embargo, este
sistema evita la subjetividad en la interpretacin.
En Chile ste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los arts. 19 al 24
del C.C., y adems los arts. 25 y sgtes. que contienen definiciones legales. An
ms, en materias como el testamento y los contratos encontramos ms normas de
interpretacin: arts. 1056, 1560 y sgtes.


153
2) Sistema no reglado. No se le dan al intrprete pautas a seguir en el desarrollo de su
cometido.
Si bien este sistema da ms libertad al intrprete, no es menos cierto que ello
puede imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretacin, lo que puede
conllevar cierta inseguridad en las personas, as como en la sociedad en general.

Clasificacin de la interpretacin

Se postulan dos grandes clasificaciones, en atencin a dos factores distintos:

1) Atendiendo a quien hace la interpretacin.

A) Interpretacin doctrinal o privada, que es aquella que hacen lo autores,
tratadistas y jurisconsultos.

B) Interpretacin de autoridad o pblica. A su vez puede ser:
a) Interpretacin legal o autntica, la que hace el propio legislador
cuando explica el sentido o alcance de una norma por medio
de otra ley. A ella se refieren los arts. 3 inc.1 y 9 inc. 2 del C.C.
b) Interpretacin judicial, aquella que hace el juez en la sentencia,
cuando interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio.

2) Atendiendo a la obligatoriedad de la interpretacin.

A) General. La interpretacin legal la produce.
B) Relativa. Tiene lugar en la interpretacin judicial, ya que en ese caso el efecto
de la interpretacin slo alcanza a las partes del juicio.

En cuanto a la obligatoriedad de la interpretacin doctrinal, en realidad no la tiene. La
fuerza de este tipo de interpretacin reside en el grado de conviccin que puedan
revestir los argumento que seale el respectivo tratadista o jurisconsulto.

Mtodos de interpretacin
Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se
conocen y que nos tratan de explicar el cmo debe desarrollarse la labor de
interpretacin, es decir, como debe realizar la interpretacin el juez al aplicar la ley al
caso concreto.

Dentro de estas diversas concepciones o escuelas analizaremos tres:

1) Escuela o concepcin tradicional, exegtica de la ley.
2) Escuela de la naturaleza histrica evolutiva.
3) Escuela del mtodo de libre investigacin cientfica.

Existen numerosas otras, coma la escuela de la interpretacin libre o la de la
jurisprudencia de los intereses.

Escuela exegtica
El origen lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo este el mtodo que sigue
nuestra legislacin.
En este sistema lgico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el
intrprete debe tratar de reconstruir la verdadera intencin de la ley a la poca de ser
redactada y promulgada. Concentra la bsqueda de la intencin del legislador en los


154
textos legales, en sus palabras, antecedentes y motivos, y tambin en la ilacin lgica o
racional de sus diversas disposiciones y del principio o principios que las inspiran. Su grito
de combate es: Los textos ante todo!
Para la consecucin del fin antedicho, esta escuela se vale de diversos medios,
principalmente los siguientes:
a) La exgesis o explicacin gramatical y semntica de las palabras empleadas en la
ley. Se supone que el legislador domina el lenguaje que exterioriza su voluntad.
Lo gramatical mira a lo que es formal o funcional en la lengua. Lo semntico alude
al significado de las palabras.
b) Los trabajos preparatorios (anteproyectos, exposicin de motivos, debates
parlamentarios). Se estima que en esos antecedentes puede encontrarse siempre
el pensamiento legislativo, sea en forma explcita o implcita.
c) La conjetura, o sea, el juicio probable sobre la verdadera intencin del legislador
que se desprende del espritu general de la ley y de la apreciacin lgica de las
consecuencias a que llevara cada una de las interpretaciones en pugna. As, por
ejemplo, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual
debemos rechazar toda conjetura que nos lleva a una solucin absurda. Es en este
sentido que este mtodo recibe la denominacin de "lgico", ya que la labor de
interpretacin nos debe llevar a soluciones que revistan tal carcter.
d) Este mtodo recurre tambin a la analoga, lo que reviste de gran importancia,
toda vez que gracias a ella se podr dar soluciones a las lagunas legales. En
efecto, si existe algo que el legislador no comprendi, el germen de solucin debe
estar en la ley, correspondindole al intrprete desentraar tal solucin. Al valerse
para esto de los mtodos deductivo e inductivo deber usar la analoga.

Mtodo histrico evolutivo
Criticas a la doctrina tradicional:
La escuela tradicional produce un estancamiento del derecho, lo estatifica, no permite
que la norma se adapte a las nuevas situaciones sociales. Obedece ms a las reglas de la
lgica que a la solucin de los problemas y necesidades a los que se enfrenta la norma
jurdica. Abusa de las abstracciones y de la lgica. No se alcanza a comprender como el
legislador podr tener poder adivinatorio para situarse en hechos y situaciones no
previsibles en la poca en que dict la norma respectiva, de manera de encontrar esa
solucin al reconstruir el pensamiento del legislador.

Postulados de esta doctrina:
Para esta escuela, una vez dictada la ley sta se independiza de la voluntad del
legislador, y la norma no es ms o no dice ms que lo que el legislador consider al
momento de dictarla.
Dictada la ley sta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto,
como ella no expres ms que la voluntad legislativa del momento en que se dict, para
aplicar la ley en el futuro habr que adaptarla a las necesidades sociales de ese
momento. A este mtodo tambin se le denomina "de la voluntad de la ley".
Este mtodo postula que la interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de la
sociedad. Es por ello que evidentemente, con este mtodo, la ley no sera ms que la
expresin de un estado social de un momento determinado, del momento en que ha sido
dictada. De este modo, el C.C. no sera ms que la expresin del ao 1855, pero para
aplicarlo hoy en da es necesario adaptarlo a la realidad actual.

Inconvenientes de este mtodo:
Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicacin esto traera inseguridad
jurdica, pues la persona tendr el texto de la ley, pero no se sabr cual es el sentido de
ella, el que slo sabremos cuando debemos aplicarla.


155
Lo anterior es an mas grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en el
sentido que su carcter deber ser aquel que se determine en la interpretacin. Ello
puede provocar que tal sentido sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista
al dictarse la ley, lo que implicara que se esta "sustituyendo" la ley por medio de la
interpretacin.
A diferencia de la interpretacin exegtica no hay pautas, no hay norma o patrn
alguno para determinar cuando se va a ir realizando el ajuste, pues solamente se seala
que ello ocurrir cuando los requerimientos de la sociedad as lo establezcan. Imperar,
por tanto, el subjetivismo y la arbitrariedad en al determinacin de ese momento.

Escuela de la libre interpretacin cientfica
Representa una conciliacin de los dos sistemas anteriores.
En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la
cuestin est solucionada en la ley, debemos aplicar la norma establecida.
Pero si el acto no encuentra solucin en el texto legal, el juez determina el sentido
del precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, sea la historia, la
economa, poltica, sicologa, etc.
Sern estas ciencias las que le entregarn al juez los elementos objetivos a
considerar en la interpretacin. El juez ser libre de investigar, pues no estar sujeto a
ninguna autoridad en la bsqueda de la norma; l desarrolla una labor no sujeta a pautas
y cientfica.
Los autores sostienen que este tipo de interpretacin mantiene la seguridad
jurdica, puesto que el alcance y sentido se encuentra en la norma y slo ella se
interpretara en el evento que no sea capaz de resolver el problema ella misma.
El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solucin, deber hacerlo
ponindose en el lugar del legislador que dict la ley, pero trasladndose al momento
actual.

Reglas que da el Cdigo Civil sobre la interpretacin

Los arts. 19 al 24 del C.C. nos muestran claramente la influencia del sistema lgico en el
C.C. Se sealan aqu cuatro reglas o elementos de interpretacin a los cuales debe
recurrir el juez. De all que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la
que seala las reglas y pautas que debern usarse cuando se interprete la ley, por medio
de la labor de hermenutica legal. Los elementos son:
- Elemento gramatical.
- Elemento lgico.
- Elemento histrico.
- Elemento sistemtico.

Elemento gramatical (Art. 19 inc. 1, 20 y 21)
Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento
implica que habr que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador.
Las palabras son el medio a travs del cual al legislador se comunica con nosotros,
y por ende es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas.
La primera operacin que se debe realizar, segn el art. 19 inc. 1, es el determinar
el sentido de la ley a travs de las palabras que se hayan empleado. Si el sentido es claro
no ser necesario recurrir a los otros elementos para determinar el alcance, pues ste
aparece determinado por el significado de las palabras. Esto pues al legislador le
presumimos ilustrado y que, por tanto, ha hecho buen uso de las palabras. Puede ocurrir
que los trminos utilizados por el legislador fuesen claros, y que, no obstante ello, el sentido
de la disposicin sea oscuro.


156
Al decir el cdigo que cuando el sentido de la ley es claro, quiere significar que cuando el
entendimiento o la inteligencia de ella no ofrecen duda, debe estarse a su tenor literal.
Pero para estimar claro el sentido de una ley, no basta que la parte consultada, un
artculo de ella, est redactada en trminos que no provoquen dudas; tambin es
necesario que no haya otro precepto que la contradiga, porque si lo hay, el sentido de la
ley no es claro, ya que ste resulta del conjunto de sus disposiciones y no de una aislada.

En materia de contratos y testamento
El art. 1560 seala, a propsito de los contratos, que si es conocida claramente la
intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
El art. 1069 seala que sobre las reglas de inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que
no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del
testador se estar mas a lo sustantivo de las disposiciones que a las palabras de que se
haya servido. De estas normas resulta claro que aqu predomina la intencin de los
contratantes o testador, por sobre el tenor literal de lo expresado. Se da prioridad a la
voluntad.
Ello se explica porque a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como
al legislador, una cierta cultura o una exquisita ilustracin para que hayan utilizado
correctamente las palabras de uso legal.

Sentido en que deben tomarse las palabras de la ley
El art. 20 nos dice que las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, y
ste, segn nuestra jurisprudencia, es el que les da el diccionario de la Real Academia
Espaola de la Lengua. Pero, y as lo entiende la norma, ste puede no ser el significado
legal correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas palabras, que
corresponde al significado que se le atribuye al termino en el medio social.
En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha
definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar en stas tal
significado legal. Prevalece entonces la definicin que hubiere dado el legislador, frente
al sentido natural y obvio que pudiese tener la expresin verbal en cuestin.
En los arts. 25 y siguientes del C.C. encontramos definiciones legales de palabras
de uso frecuente, lo que ocurre tambin en los arts. 44 inc. final, 45, 46 y 47.

Las palabras tcnicas de una ciencia o arte se deben entender en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte (art. 21), a menos que aparezca claramente que
se han tomado en sentido diverso; de esta norma se aprecia que para dar el verdadero
sentido a la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la
respectiva ciencia o arte, sino que habr que analizar si se ha tomado o no en un sentido
diverso por el legislador, para lo cual habr que considerar la poca de dictacin de la
norma. Por ejemplo, la palabra demencia es una palabra tcnica que se refiere a cierto
tipo especfico de enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma
en este sentido especial, sino que para referirse a todas las enfermedades que privan de
razn a la persona.

Elemento lgico (art. 19 inc. 2, 22 inc. 1)
Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, a travs de la
relacin que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual aqul
forma parte. Se busca el sentido dentro del contexto de la propia ley.
Como este elemento busca desentraar el verdadero sentido de la norma
tratando de lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan
de particular utilidad en esta labor los elementos prcticos de interpretacin, como la


157
analoga. A este respecto, resulta lgico pensar que si el legislador dio una determinada
solucin para un caso particular, la misma solucin sea aplicable a un caso similar.

Elemento histrico (art. 19 inc. 2)
Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los
proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa poca.
En el C.C. es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento,
expresada tanto en los proyectos del C.C., como en los pareceres de Andrs Bello, y aun
ms, en fuentes tales como el Cdigo Civil Francs o de autores como Garca Pelez,
Poitier, etc.
Si es una ley cualquiera, se buscan los antecedentes en las actas de las cmaras,
lo que no se puede hacer con el C.C. por ser aprobado en bloque, sin debate.

Elemento sistemtico (art. 22 inc. 2 y 24).
Aqu se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema
dentro del cual debe existir armona. La totalidad del ordenamiento de un pas debe ser
un cuadro armnico y lgico de textos legales.
Este elemento se parece al lgico, en el sentido que busca el sentido y contenido
de la norma en su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y concordancia de la ley
es ms amplia an, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurdico.
El fundamento de este elemento est en que las normas que forman parte de un
ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico, obedecen a una idea
de unidad jurdica, y es en esa unidad donde deber encontrarse el recto sentido de la
norma que nos aparece como obscura y ambigua.

El espritu general de la legislacin
El art. 24 habla de l. Estara constituido por una serie de principios que la informan y le
dan su estructura bsica. Seran tales:
*Facilitar la circulacin de los bienes.
*Proteger los derechos de los incapaces.
*Publicidad de los actos jurdicos.
*Proteccin de la familia.

La equidad natural
La equidad (del latn aequitas-atis: proporcin, igualdad) es el sentimiento seguro y
espontneo de lo justo y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con
prescindencia del derecho positivo.
Tambin la seala el art. 24. Ella se aplica slo en defecto de los otros elementos.
Este elemento deber tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso
concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del
propio juez, el que emana de su naturaleza humana.
Los tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la justicia natural,
por oposicin a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define como la justicia ejercida
conforme al buen sentido y a la razn.
Algunos autores opinan que como el art. 24 slo hace referencia a pasajes oscuros
o contradictorios, debemos concluir que la equidad natural podr recibir aplicacin slo
en estos casos, y no cuando estemos frente a un vaco legal.
Es en base a ello que algunos sostienen que la analoga (equidad natural) no
tendra lugar cuando es necesario llenar un vaco legal, sino que slo cuando se trata de
interpretar pasajes obscuros o contradictorios.
Otros autores son de opinin diversa, sealan que si es posible recurrir a la equidad
natural para llenar vacos legales, haciendo uso de la llamada analoga integradora, ya


158
que existen ciertos casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural para
que cumpla tal cometido.
Por ejemplo, segn el art. 170 N 5 del C.P.C., en los fallos deben enunciarse las
leyes con arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los principios de equidad en
que se funda el fallo. Aqu se llama a la equidad a suplir el silencio de la ley. Ello se
condice con el art. 10 del C.O.T., segn el cual una vez reclamada la intervencin de los
tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de
ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
conocimiento. De esta manera, la equidad natural podra servir o como elemento de
interpretacin o como elemento de analoga integradora, en el caso de vaco de la ley.
Lo que no permite nuestro ordenamiento es usar la equidad para corregir la
injusticia que en un caso dado puede resultar de la aplicacin de la norma general
abstracta. Encuentra preferible sacrificar la justicia frente al principio de la certeza del
derecho.

Orden de aplicacin de los elementos de interpretacin
No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemtico
se aplicara en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical seria
el primero en aplicarse. En todo caso, en general, se usa ms de un elemento de
interpretacin.

Otras reglas de interpretacin

1) Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin (art. 23): La extensin que deba darse a toda ley se determina
por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
Esta norma tiene un fundamento histrico, ya que en tiempos pasados lo que
resultaba odioso o desfavorable restringa el alcance del precepto, mientras que si el
resultado era favorable se aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a abusos e
injusticias.
Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo
caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal
que ante una duda interpretativa, y consultando el espritu general de la legislacin,
deber considerar tal principio.

2) Especialidad de la ley (art. 4 y 13): Las disposiciones contenidas en cdigos especiales
se van a aplicar con preferencia a las del C.C. Asimismo, las disposiciones de una ley,
relativas a cosas o negocios particulares prevalecern sobre las disposiciones generales
de la misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposicin.
La idea es que en una determinada materia prevalecer la ley especial sobre la
general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicacin de la
ley general a dicha materia.
Esta prelacin se produce tanto en el texto mismo, como tambin entre dos textos
legales distintos.

Reglas practicas de interpretacin. Aforismos legales y jurdicos.
Estos aforismos se han formado en la prctica del foro, y los emplea tanto la doctrina
como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con frmulas latinas que les dieron los
antiguos juristas. No son reglas obligatorias ni tienen un carcter absoluto, pero su uso
conviene, en cierto modo, a las reglas de interpretacin que da la ley. Particularmente
podramos decir que tienen cabida en el elemento lgico.




159
1) Argumento de analoga o a pari.
"Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin".
Este argumento cabe perfectamente en el elemento lgico. Frente a un texto
legal, si hay vacilacin entre dos o ms posibilidades, se puede elegir aquella que sea
similar o equivalente a otra que da el legislador para una situacin parecida.
La analoga puede revestir dos formas:
a) Analoga interpretativa propiamente tal. Tendr lugar frente al precepto oscuro,
dudoso o ambiguo, encontramos el recto sentido del pasaje utilizando la solucin
que el legislador a dado a una situacin de similar naturaleza.
b) Analoga integradora. Aqu no hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que
un vaco legal. En este caso la analoga viene a solucionar el caso no reglado en
la ley, utilizando la misma solucin que da la ley en una materia similar a la que no
se encuentra reglada.

La analoga tiene lmites. Hay materia en las que no opera, como la penal,
incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que tales situaciones son de
derecho estricto, no admitiendo la interpretacin analgica. As, por ejemplo, no hay ms
incapacidades que las que seala la ley, de modo que por similar que sea la condicin
de un individuo en relacin a una incapacidad sealada en la ley, no se le puede hacer
extensiva por la va de la analoga.

2) Argumento de no distincin.
"Donde la ley no distingue no le es lcito al intrprete distinguir".
Segn el art. 1796 del C.C., por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre
cnyuges no separados judicialmente. No le corresponde, por ende, al juez investigar si
estn separados de bienes, o alguna otra circunstancia.

3) Argumento de mayor razn o a fortiori.
En su virtud, se extiende la disposicin de la ley a un caso no previsto en ella, pero
en el cual concurren razones ms poderosas para aplicarla que el mismo caso previsto. Se
sintetiza en dos frmulas:
- "Quien puede lo ms puede lo menos; y
- A quien le est prohibido lo menos le est prohibido lo ms".
Puede suceder, en todo caso, que a quien le est prohibido lo menos no le est
prohibido lo ms, como por ejemplo el art. 2143 en materia de mandato, donde la
facultad de hipotecar no comprende la de vender, y viceversa.

4) Argumento de contradiccin o a contrario censu.
"Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra".
Se estima que incluida una situacin en la ley, se entienden excluidas las dems.
Pero esto es muy peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley implica la
situacin contraria a la establecida en ella, lo que pudiera no ser as. Es por ello que, aun
cuando aceptamos esta regla, tendr que ser en aquellos casos en que las alternativas
de interpretacin son varias y cuando partiendo de una disposicin excepcional, permite
volver al derecho comn que recupera su imperio.
Esta es una regla que resulta difcil de aceptar, ya que supone una voluntad de la
ley, que pudo no haber existido.

5) Argumento del absurdo o per absurdus.
Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una interpretacin absurda, ya que
de lo contrario seria negar el sentido de la propia ley.




160
Clasificacin de la interpretacin judicial por el resultado

Nos referimos aqu al resultado al que se llega por medio de la interpretacin, esto es, la
solucin:

A) Interpretacin declarativa. Aquella en que se concluye que las situaciones
reguladas por la ley son precisamente las que se desprenden de su tenor literal.
B) Interpretacin restrictiva. Aquella en que se concluye que las situaciones regladas
por la ley son menores que las que se desprenden o se pudieren desprender de su
tenor literal.
C) Interpretacin extensiva. Aquella en que se concluye que las situaciones previstas
por la ley son ms amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este
caso se dice, por el intrprete, que el legislador pretendi regular ms situaciones
que las que pudieren derivar de las palabras o del tenor literal de la norma.
Este ltimo tipo de interpretacin es aceptada en la doctrina en general,
salvo cuando se trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades,
solemnidades y prohibiciones.

Interpretacin legal o autntica
Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley
interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro
o ambiguo de un precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance
de dicho precepto.
A diferencia de la interpretacin judicial, el legislador no esta sometido a ninguna
normativa especial al realizar esta labor de hermenutica, como tampoco se le seala
una oportunidad para hacerlo (art. 5). En este sentido la interpretacin judicial contenida
en la sentencia, se produce a instancia de las partes, frente a un problema que se ha
puesto en manos del juez para su resolucin (art. 10). El juez no puede interpretar en
abstracto, sino que para el caso concreto.
La interpretacin autntica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad
general. Al respecto el propio art. 3 seala en su inc. 1 que slo toca al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
En cambio el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la causa
en que se pronunciare, como lo seala el inc. 2 de la misma norma al decir que las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciasen. La sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella solo
afecta a las partes que intervienen en el asunto; este tipo de interpretacin, incluso, no
obliga al propio juez o a otros jueces.

Problema de retroactividad de la ley interpretativa
(Art. 3 en relacin con el art. 9 inc. 2) En conformidad al inc. 2 del art. 9, la ley
interpretativa, por una ficcin, se entiende incorporada en la ley interpretada, de manera
que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su
imperio. Pero esta regla tiene limitaciones:
a) La sentencia ejecutoriada, en atencin al principio procesal de la cosa
juzgada.
b) La transaccin, por los arts. 2.460 y 2.446.
En realidad en esta materia slo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley
interpretativa viene slo a declarar el verdadero sentido que debi drsele siempre a la
ley interpretada, y en ello no habra retroactividad.
En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto
retroactivo, bajo el disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituira un subterfugio
legislativo.


161
Para que una ley tenga este carcter no es necesario que se diga expresamente.
En todo caso, si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no
lo es, no se entender incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como
consecuencia, slo hacia el futuro.
Integracin de la ley
Lagunas de la ley y lagunas del Derecho
Lagunas o vacos de la ley son los casos de la vida real que no encuentran una norma
especficamente adecuada para ser solucionados por ella. Si esos casos no pueden
resolverse ni aun por todo el ordenamiento jurdico considerado en su conjunto, se habla
de lagunas del derecho.
Es discutible la existencia de lagunas del derecho; en la doctrina domina el
pensamiento de que slo pueden existir lagunas de la ley y no en el orden jurdico tomado
en su conjunto.

Nuestro legislador reconoce implcitamente slo las lagunas de la ley, al prescribir en el
inc. 2 del art. 10 del C.O.T. y en el art. 76 inc. 2 de nuestra Constitucin que Reclamada
su intervencin en forma legal y en negocio de su competencia, no podrn excusarse de
ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisin.
En esta hiptesis cmo se llenan las lagunas? Qu normas se aplican al caso? El
Cdigo Civil no lo dice, pero de acuerdo a nuestro derecho, podemos decir que se
aplican los siguientes mecanismos para integrar las lagunas legales:

1) La analoga:
El razonamiento analgico es el que va de lo particular a lo particular similar o
coordinado.
El razonamiento deductivo es aqul que va de lo general a lo particular.
El razonamiento inductivo es aqul que va de lo particular a lo general.

El nico razonamiento absolutamente cierto es el razonamiento deductivo, ya que
el razonamiento inductivo es, desde un punto de vista lgico, problemtico. El
nico caso en el que el razonamiento inductivo es cierto, es aqul que comprende
todos los casos particulares.
Si el razonamiento inductivo es problemtico, el razonamiento por analoga
lo es ms, ya que cada caso particular es diferente al otro. Por ende, cmo
puedo darle el mismo tratamiento previsto para un caso a otro? Slo en base a la
similitud o analoga de ambos casos o situaciones concretas. En el razonamiento
por analoga existira una mezcla de induccin y deduccin: de un caso particular
yo induzco un principio general y lo aplico al otro caso particular (deduccin).

En el mbito del Derecho chileno, la analoga tiene dos aplicaciones:
a) Como mecanismo de interpretacin de las leyes. Ella se usa para ilustrar
el sentido de una ley valindose de otra ley sobre materia semejante
(art. 22 inc. 2 C.C.).
b) Como mecanismo de integracin de lagunas legales. En este caso la
analoga viene a extender la aplicacin de una ley a un caso no
previsto por ella. La analoga legal puede ser definida como la
extensin de una ley, prevista para una situacin jurdica, a otra no
prevista, por existir entre ambas la misma razn jurdica (recoge el
aforismo donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin).


162
Los requisitos para que proceda la analoga son los siguientes:
i) Que exista un caso o situacin que no tenga una solucin o
regulacin jurdica;
ii) Que exista otro caso o situacin que si tenga una solucin o
regulacin jurdica prevista;
iii) Que ambos casos sean anlogos o semejantes;
iv) Que en ambos casos exista la misma razn, es decir, que
posean caractersticas relevantes comunes, que hayan sido
tomadas en cuenta por el legislador, al darle a uno de esos
casos una solucin jurdica;
v) Que la analoga est permitida o autorizada dentro del
ordenamiento jurdico.

En nuestro Derecho la analoga como elemento de integracin no est
contemplada de manera expresa por ninguna norma legal. El art. 22 del C.C.
contempla la analoga como mecanismo de interpretacin, pero no de
integracin. No obstante, nuestros Tribunales de Justicia aplican la analoga de
manera indirecta, como fundamento de sus fallos de equidad (art. 170 N 5
C.P.C.).
Hay sin embargo, una rama del ordenamiento jurdico en que la analoga
no est autorizada: el Derecho Penal. Ello en virtud del principio de reserva y/o
legalidad, consagrado en el art. 19 N 3 de la Constitucin que dispone: Ningn
delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.
Otros lmites a la aplicacin de la analoga son las disposiciones
excepcionales o contrarias a la norma general (por ejemplo, una norma
retroactiva).

2) Los principios generales del Derecho:
Nos remitimos a lo ya estudiado.

3) La equidad natural:
Nos remitimos a lo ya estudiado.



















163

















Unidad 8
La relacin jurdica de Derecho Privado




























164
Unidad Ocho: La relacin jurdica de derecho privado

LA RELACIN JURDICA

Concepto: La relacin jurdica consiste en el vnculo entre dos sujetos de Derecho
nacido de un determinado hecho condicionante previsto en el Derecho en
cuya virtud uno de ellos debe cumplir una determinada prestacin para
con el otro, quien tiene la facultad correlativa de exigirla.

La relacin jurdica puede ser analizada desde dos puntos de vista:

Esttico: Es aqulla relacin establecida de manera abstracta y genrica en la
norma jurdica.

Dinmico: Es la relacin jurdica concreta que resulta de la aplicacin de la norma
a la vida de los hombres. Cada elemento previsto de modo abstracto y general en
la norma jurdica tiene un correlato en la vida social. Desde este ngulo la relacin
jurdica puede ser definida como el vnculo entre dos personas que nace al darse
efectivamente un hecho condicionante previsto en la norma jurdica y que coloca
a uno de ellos en calidad de obligado a la realizacin de una prestacin respecto
de otro que, por eso mismo, adquiere la calidad de sujeto activo o pretensor,
pudiendo exigir el cumplimiento de la prestacin.

Los elementos de la relacin jurdica son los siguientes:

1) El hecho condicionante;
2) Los sujetos de Derecho;
3) El vnculo jurdico;
4) El derecho subjetivo;
5) El deber jurdico, y
6) El objeto de la relacin jurdica: la prestacin.

EL HECHO CONDICIONANTE

Concepto: Es el hecho jurdico que da origen a la relacin jurdica. Consiste en la
realizacin concreta del supuesto normativo.

Clases:
1) El hecho condicionante puede ser simple, cuando consiste en un solo
hecho, o complejo, cuando est compuesto de dos o ms hechos que
provocan la vinculacin si se dan todos ellos. Por ejemplo, hecho
condicionante simple es "el que mate a otro", integrado slo por el "hecho
de matar". En cambio, es complejo "el funcionario pblico que malversare
fondos", conformado por la calidad de "funcionario pblico" por una parte,
y la "malversacin" por otra.

2) Desde otro punto de vista, los hechos condicionantes se clasifican en
hechos condicionantes de la naturaleza y hechos condicionantes del
hombre. Los primeros son aquellos en que operan leyes fsico-naturales
como, por ejemplo, la muerte, el nacimiento, el transcurso del tiempo, el
aluvin o la avulsin. Los segundos son aquellos que tienen su origen en
hechos del hombre.


165
Los hechos condicionantes del hombre se clasifican en involuntarios
y voluntarios.
Los hechos del hombre involuntarios son aquellos en que intervienen
personas privadas total o parcialmente de su voluntad; por ejemplo: los
actos ejecutados por dementes o infantes.
Los hechos del hombre voluntarios son aquellos realizados con pleno
conocimiento y voluntad. Se clasifican en realizados sin intencin de
producir los efectos jurdicos queridos por su autor y los realizados con la
intencin de alcanzarlos. Los primeros si son lcitos (permitidos por el
Derecho) dan lugar a los cuasicontratos, y si son ilcitos (contrarios a
Derecho) y realizados con dolo dan lugar a los delitos, y efectuados con
culpa originan los cuasidelitos.
Los hechos lcitos y voluntarios del hombre realizados con la
intencin de alcanzar los efectos jurdicos queridos por su autor, se
denominan actos jurdicos, y son ejemplos de stos el testamento, la
compraventa, el sufragio, etc.

La clasificacin anterior se puede resumir en el siguiente esquema:

1) De la naturaleza
Hechos jurdicos
2) Del hombre

2.1.- Involuntarios

2.2.- Voluntarios

2.2.1.- Sin intencin de producir los
efectos jurdicos queridos por su autor.
A) Lcitos (cuasicontratos)
B) Ilcitos
a) Delitos
b) Cuasidelitos

2.2.2.- Con intencin de producir los
efectos jurdicos queridos por su autor.
- Actos jurdicos.

LOS SUJETOS DE DERECHO

Segn la concepcin clsica, todo derecho compete a un sujeto llamado persona; la
idea de personalidad es necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones. Pero
resulta intil dentro de las teoras que niegan la existencia de derechos y deberes
subjetivos entre los individuos.

Los sujetos de Derecho son importantes porque toda relacin jurdica se da entre estos
sujetos y no entre sujetos y objetos.

Los sujetos de Derecho son las personas.
Persona, desde el punto de vista jurdico, es todo ser capaz de tener derechos y
obligaciones.



166
Etimolgicamente, la palabra viene del vocablo latino persona, que en el lenguaje teatral
antiguo designaba la mscara que cubra la cabeza del actor y cuya figura corresponda
al papel que cada uno desempeaba. La expresin persona denotaba, as, el papel
mismo. Despus, la jurisprudencia la emple metafricamente para significar el papel que
cada hombre representa en la vida.

La personalidad

Los romanos, diferenciaban la palabra hombre de persona. Llamaban hombre al ser que
tena mente racional en cuerpo humano, y persona, al hombre libre. As, los esclavos eran
hombres, pero no personas, porque carecan del status libertatis, y entraban a la
categora de las cosas: podan comprarse y venderse como un mueble.

En el mundo moderno, con la desaparicin de la esclavitud, se borra la diferencia entre
hombres y personas; todo individuo de la especie humana, por el slo hecho de serlo, es
persona. No se necesita ningn otro requisito. Ni siquiera se requiere tener plena
conciencia de s, ni estar dotado de voluntad o de inteligencia. Los nios y los locos,
aunque carecen de voluntad conciente, poseen personalidad, es decir, aptitud para
tener derechos y obligaciones.

Por el contrario, jurdicamente, los animales no estn dotados de personalidad; no son
sujetos de derechos y obligaciones. El hecho que se castiguen los actos de maltrato y
crueldad con los animales no puede interpretarse como una concesin de derechos a su
favor. La proteccin que la ley le da a los animales tiene por fundamento el inters social
que existe en reprimir toda manifestacin que hiera los sentimientos humanitarios.
Menos se concibe an a los animales como sujetos de obligaciones. Cuando
causan dao, la ley establece la responsabilidad del dueo o de la persona que se sirve
del animal ajeno (art. 2326).
Sin embargo, a travs de la historia, en muchos pases se siguieron procesos contra
diversos animales que haban causado muertes humanas o graves daos. En Rusia es
clebre el proceso contra un carnero que, en repetidas ocasiones, haba atropellado a la
gente. Fue condenado al exilio en Siberia.

Disposicin del C.C. sobre la personalidad de los seres humanos

Art. 55: Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condicin.

Individuos de la especie humana: Es todo hijo de mujer. Los romanos y el antiguo
Derecho Espaol no consideraban personas a los monstruos, a los que no tenan
figura humana, porque crean en la posibilidad de relaciones fecundas entre
hombres y bestias. Pero la ciencia biolgica ha comprobado este absurdo. Los
monstruos, en el sentido que les da la ciencia que los estudia (Teratologa),
representan slo desviaciones del tipo normal de los seres, y son personas porque
pertenecen a la especie humana. Los enanos, los gigantes, los siameses, etc., se
hallan en esta condicin.

Edad: Tan persona es el individuo que vive un momento como el que pasa la meta
del siglo.

Sexo: Hombres y mujeres, todos tienen personalidad.



167
Estirpe: La palabra estirpe, en su sentido ms propio y estricto, significa raz y
tronco de una familia. En consecuencia, cualquiera que sea la raz y el tronco de
la familia del individuo, se trate de una ascendencia o descendencia matrimonial
o no matrimonial, en nada influye sobre la adquisicin de la personalidad.

Condicin: Este trmino, que es muy amplio, se refiere tanto a la calidad del
nacimiento, como a la posicin que los hombres ocupan en la sociedad por razn
de abolengos, riquezas, clase, puestos pblicos, etc. Antiguamente la condicin
de esclavo era excluyente de la personalidad.

El C.C., al conceder la personalidad a todos los individuos de la especie humana, sin
distincin de su estirpe o de su condicin social, no hace otra cosa que ajustarse al
principio constitucional que se viene arrastrando desde nuestras primeras cartas polticas y
que dice que en Chile impera la igualdad ante la ley: no hay clase privilegiada, ni existen
esclavos; todos los hombres nacen libres.

Clasificacin de las personas

Los hombres no son los nicos sujetos de derecho. A su lado estn colectividades de
hombres o de bienes jurdicamente organizadas y elevadas por ley, por diversas
consideraciones, a la categora de personas.

Hay, pues, dos especies de seres con personalidad:

- Las personas fsicas, de carne y hueso, que tienen una existencia material; y
- Las personas jurdicas o morales, que no poseen existencia corprea, fsica, sino
inmaterial, puramente jurdica.

Las personas naturales

Existencia natural y existencia legal

El Cdigo Civil distingue entre la existencia natural y la existencia legal de las personas.

La existencia natural de las personas comienza con la concepcin, es decir, el momento
en que se unen las clulas sexuales masculina y femenina.
El legislador considera la existencia natural, o sea, la anterior al nacimiento, con el
fin de proteger la vida y los derechos del que est por nacer.

a) Proteccin de la vida del que est por nacer:
- Art 19 N 1 de la Constitucin Poltica de 1980;
- Art. 75 inc. 1 C.C.;
- Art. 75 inc. 2 C.C y art. 85 Cdigo Penal;
- Arts. 432 y siguientes del Cdigo Penal.
- Las legislaciones sanitarias y del trabajo contemplan diversas medidas a favor
de la mujer embarazada que tienden, naturalmente, a la proteccin del que
est por nacer.

b) Proteccin de los derechos del que est por nacer:
Art. 77 C.C.
La reserva de los derechos en beneficio del ser humano simplemente concebido es una
poltica legislativa que viene desde el Derecho Romano, que formul el principio de que
el que est por nacer se considera nacido para todo lo que lo favorece.


168
Qu clase de derecho es el que tiene la criatura que est por nacer?
Alessandri, Claro Solar y otros opinan que es un derecho sujeto a condicin suspensiva,
pero las personas a las que corresponderan esos derechos si la criatura no nace viva
tienen un derecho bajo condicin suspensiva de que el nacimiento no constituya un
principio de existencia. De manera que si para estas personas el derecho es condicional
suspensivo, no lo puede ser tambin para la criatura que est por nacer; porque dentro
de la ciencia jurdica es inconcebible que un derecho est subordinado a una misma
especie de condicin para dos o ms personas de intereses opuestos.

Tampoco puede ser un derecho bajo condicin resolutoria, por que sta implica un
derecho actual, y el mismo legislador en el art. 485 habla de los bienes que han de
corresponder al hijo pstumo si nace vivo, con lo cual est expresando que el hijo, antes
de nacer vivo, no tiene derechos. Adems, si aceptamos que el derecho de la criatura
est sujeto a condicin resolutoria, estamos aceptando que alguien que no es persona
puede adquirir bienes.

Para otros, se trata de un derecho eventual, pero no hay derechos eventuales si el titular
de una situacin jurdica todava no existe o est todava indeterminado, porque, como
todo derecho, el eventual encuentra su fundamento en una relacin entre un sujeto de
derecho y una regla jurdica, y mientras la criatura no nace, no hay sujeto de derecho.

Somarriva dice que se trata de un derecho especial, y la verdad es que el derecho del
que est por nacer no puede catalogarse dentro de las categoras tradicionales.

Para que la criatura que est por nacer adquiera el derecho, es necesario que haya
estado concebida al momento de la delacin del derecho. El art. 77 habla en efecto de
derechos deferidos a la criatura que est en el vientre materno, es decir, se requiere la
existencia actual del individuo en el momento que son deferidos. No se refiere a personas
futuras que al tiempo de la delacin no existen pero se espera que existan (art. 962 inc.
3), sino a seres cuya existencia actual es indispensable para adquirir el derecho deferido.

Presuncin de derecho relativa a la poca de la concepcin:
La poca exacta de la concepcin es prcticamente imposible de establecer. Nuestro
Cdigo Civil, para evitar dificultades, establece una presuncin de derecho, es decir,
irrebatible en cuanto a la poca de la concepcin.
Art. 76

La ley, como en toda presuncin, parte del hecho conocido, el nacimiento, al hecho
desconocido, la concepcin.

La existencia legal de toda persona principia al nacer segn el art. 74 del C.C.

Para que el nacimiento constituya principio de existencia, se requieren tres condiciones:

A) Que la criatura sea separada de su madre: La separacin del feto del claustro
materno se puede obtener natural o artificialmente por medios quirrgicos. La ley no
distingue.

B) Que la separacin sea completa: Para algunos autores, esto implica que no exista
ningn vnculo entre la madre y el hijo, ni siquiera el cordn umbilical. Otros piensan
que el legislador se refiere al hecho que la criatura salga toda del seno materno, sin
que importe que el cordn umbilical est cortado o no. Estos ltimos apoyan su
opinin en los siguientes argumentos:


169
a) El cordn umbilical no es propiamente una unin entre el cuerpo de la
madre y el del hijo, pues realmente es un anexo que no pertenece a
ninguno de los dos cuerpos. De hecho, el cordon umbilical va unido a la
placenta, la que tambin es expulsada del cuerpo de la madre.
b) Si la existencia dependiera del corte del cordn umbilical, resultara que el
nacimiento no sera un acto puramente natural, sino en muchos casos
esencialmente artificial.
c) Los padres o el mdico podran decidir a voluntad el principio de la
existencia de la persona.

C) Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera: Para ser
persona es suficiente vivir la fraccin ms insignificante de tiempo; basta un destello
de vida. Pero la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de
estar separada completamente de su madre, o que no sobrevive a la separacin un
momento siquiera, se reputa no haber existido jams (art. 74 inc. 2). Determinar si un
individuo ha vivido o no, puede tener mucha importancia en la prctica, por las
consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencia. Ej: El padre
instituye heredero de sus bienes a un hijo pstumo. Si ste nace vivo y muere un minuto
despus, ha heredado, porque ha sido capaz de derechos, y la madre lo hereda a l
a su vez; en cambio, si la criatura hubiese nacido muerta, la madre no tendra
derecho alguno sobre esos mismos bienes.

La supervivencia del hijo a la separacin puede probarse por los medios ordinarios y,
principalmente, recurriendo al testimonio del mdico, matrona y dems personas que
hayan asistido el parto, cuando los signos de vida hayan sido ostensibles, como el
llanto y los movimientos. Pero cuando no han existido manifestaciones externas
evidentes, es difcil precisar si la criatura respir. En estos casos, la prueba ms precisa
de la respiracin es la docimasia pulmonar hidrosttica, que consiste en colocar en un
recipiente con agua los pulmones, si flotan, quiere decir que ha respirado; si no flotan,
debe suponerse lo contrario.
A quin corresponde probar que la criatura naci viva o muerta? La prueba de un
derecho compete a quien lo alega. Por consiguiente, la persona que pretende
heredar al nio debe demostrar que ste naci vivo.
A este respecto, en doctrina, existen dos teoras. La de la vitalidad que slo exige
nacer con vida. Y la de la viabilidad que exige que la criatura tenga aptitud para
seguir viviendo, estableciendo incluso un plazo mnimo de sobrevida (24 horas, 48
horas, etc.).

No hay que confundir el nacimiento con el parto. El primero importa la separacin
completa de la madre. En cambio, el parto es el conjunto de fenmenos que tienen por
objeto hacer pasar el feto por el canal pelviano.
Tambin se dice que el parto es el acto por el cual el feto viable es expulsado
fuera de los rganos genitales. Si el feto no es viable, el acto se llama aborto.

Partos dobles:
El C.C. no contiene ninguna disposicin especial que determine que criatura debe
considerarse mayor cuando nazca ms de una en un mismo parto.
La verdad es que despus de la supresin de los mayorazgos y vinculaciones, la
primogenitura no tiene la importancia que tena antes; pero s la tiene para el goce de los
censos y para la adquisicin de donaciones o herencias que pueden hacerse a favor del
primer hijo que nazca de un matrimonio o que d a luz una mujer.



170
El art. 2051, que se refiere al censo, resuelve este problema. Esta es la nica disposicin del
C.C. que trata este punto y de l se desprende que el legislador considera mayor al hijo
que nace primero, pues slo cuando no puede saberse la prioridad del nacimiento,
ordena dividir entre ellas el censo por partes iguales.

Fin de la personalidad natural

La persona termina en la muerte natural (art. 78).

Actualmente, nuestro derecho slo considera la muerte natural, pues suprimi la civil.
Hasta la promulgacin de la Ley N 7.612, de 21/10/1943, existi entre nosotros la llamada
muerte civil, que era la profesin solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto
monstico reconocido por la Iglesia Catlica.
Su efecto principal y caracterstico era que marcaba el trmino de la personalidad
relativamente a los derechos de propiedad. La persona que emita votos solemnes no
poda conservar ni adquirir vlidamente bienes para s ni para otro.
El art. 4 transitorio de la ley 7.612 dispona: El religioso que haya muerto civilmente con
anterioridad a la presente ley volver a la vida civil y se cancelar la partida de defuncin
correspondiente, pero no por eso podr reclamar derecho alguno sobre los bienes que
antes de la profesin posea, ni sobre las sucesiones de que por su muerte civil fue
incapaz. El religioso a que se refiere este artculo gozar del derecho de alimentos en
contra de aquellos a quienes pasaron los bienes que, sin esa profesin, hubieren
pertenecido a dicho religioso.

La muerte natural puede ser real o presunta.

Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea la causa que la
determine (edad avanzada, enfermedad, accidente) produce el efecto de extinguir la
personalidad natural.

La muerte puede definirse como la cesacin de las funciones vitales. Clnicamente se
determina que una persona ha muerto cuando se produce el llamado silencio cerebral,
esto es, la extincin de todo trazo de actividad bioelctrica de la corteza del cerebro.
Dicho silencio se comprueba con tres electroencefalogramas planos. Claro que a este
mtodo de constatacin de muerte real slo se recurre en los casos en que se decide
retirar los aparatos que artificialmente mantienen con vida a los pacientes o en los casos
en que se necesita saber con toda certeza si una persona ha muerto para proceder al
trasplante de sus rganos.
Corrientemente se considera que una persona est mdicamente muerta cuando
hay paro de la circulacin, inmovilidad pupilar, etc. La extincin de los fenmenos vitales
no es algo instantneo ni todos terminan a la vez; por eso se dice que la muerte es un
proceso.

Como la muerte es un hecho que produce trascendentales consecuencias jurdicas, el
legislador ha tomado medidas dirigidas a comprobar la efectividad de la muerte y evitar
su falseamiento:
- Certificado del mdico que asisti al difunto;
- Inscripcin del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil;
- Prohibicin de sepultar el cadver antes de 24 horas de ocurrido el
fallecimiento y licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna en
que haya ocurrido la defuncin para sepultar (art. 45, 46, 47 Ley sobre Registro
Civil).



171
Teora de los comurientes
Determinar con precisin el momento en que una persona muere, puede tener gran
importancia jurdica, especialmente en materia sucesoria. Puede suceder que dos
personas llamadas a sucederse recprocamente o una a la otra, mueran sin que se sepa
cul falleci primero. En este caso surge el problema de los comurientes.

El art. 79 del C.C. resuelve este problema estableciendo una presuncin legal y que
puede, por lo tanto, destruirse demostrando por cualquier medio que admite la ley, que
cierta persona falleci antes o despus que la otra u otras.

La presuncin de los comurientes se refiere al caso de muerte real y no al de muerte
presunta.

La disposicin de los comurientes es de carcter general, es decir, no slo se aplica
cuando dos personas mueren en uno de los acontecimientos sealados expresamente en
el art. 79, sino en cualquier otro.
Tambin se aplica el art. 79 a todos los casos en que por cualquier causa no
puede saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos de dos o ms personas. No
es necesario que las personas hayan estado en un mismo sitio y acontecimiento.

Efectos de la Muerte
1) Se abre la sucesin del causante;
2) Disuelve matrimonio;
3) Terminan los derechos intransmisibles;
4) Hay contratos que se extinguen (mandato civil);
5) Se extingue la oferta por la muerte de proponente;
6) Determina la emancipacin del hijo;
7) Algunas Instituciones terminan por la muerte de la persona que la desempea;
8) Se extinguen ciertas acciones civiles.

La muerte presunta

Definicin: Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un
individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.

Se le llama muerte presunta porque el juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume
la muerte de la persona. Por eso tambin se le llama presuncin de muerte por
desaparecimiento.

La presuncin legal se basa en dos circunstancias conocidas:
1) La ausencia o desaparecimiento del individuo por largo tiempo del lugar de su
domicilio; y
2) La carencia de noticias de ese mismo individuo.

Objeto de la muerte presunta
La declaracin de muerte presunta tiene por finalidad resguardar diversos intereses:
1) El inters de la persona que ha desaparecido;
2) El inters de los terceros, principalmente aquellos que tengan derechos eventuales en
la sucesin del desaparecido, y
3) El inters general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados.





172
Significados de la palabra ausente en el Cdigo Civil
Nuestro legislador toma la palabra ausente en diversos sentidos:

Art. 473: para los efectos de nombrar un curador de bienes, considera ausente a aquella
persona cuyo paradero se ignora o que a lo menos ha dejado de estar en comunicacin
con los suyos, con grave perjuicio del mismo ausente o de terceros, y que no hayan
constituido procurador o slo lo han constituido para cosas o negocios especiales.

Art. 1025: para la apertura y publicacin del testamento cerrado, la ley entiende por
escribano y testigos ausentes a todos los que no comparecen o no pueden comparecer
al acto de apertura del testamento cerrado, cualquiera que sea la causa, como muerte,
demencia, etc.

Art. 80 y 81: para los efectos de la declaracin de muerte presunta, el Cdigo llama
ausente al que ha desaparecido y se ignora si vive, habiendo transcurrido por lo menos
cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia y
cumplindose los dems trmites que exige la ley.

Condiciones necesarias para que tenga lugar la muerte presunta
Del art. 80 y de las disposiciones siguientes se desprende que para que se declare la
muerte presunta deben reunirse cuatro requisitos:

1) Que sea declarada por sentencia judicial;
2) Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones legales de
procedimiento;
3) Que el individuo haya desaparecido, es decir, que se haya ausentado de su domicilio;
y
4) Que no se tengan noticias de su existencia.

Quin puede pedir la declaracin de muerte presunta

Art. 81 N 3: La declaracin de muerte presunta la puede solicitar cualquiera persona que
tenga inters en ella (art. 81 N 3). Este inters debe ser pecuniano y subordinado a la
muerte del desaparecido (herederos presuntivos, legatarios, el propietario de bienes de
que el desaparecido usufructa, el fideicomisario, etc.)
Los acreedores del ausente no se encuentran en la misma situacin, porque su inters
pecuniario no est subordinado a la muerte del desaparecido; y si quiere hacer valer su
derecho, les basta con dirigirse a los apoderados del ausente o solicitar el nombramiento
de un curador.

Juez competente
Art. 81 N 1: El Juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art 151
C.O.T.: En los casos de presuncin de muerte por desaparecimiento, el juez del lugar en
que el desaparecido hubiere tenido su ltimo domicilio ser competente para declarar la
presuncin de muerte y para conferir la posesin provisoria o definitiva de los bienes del
desaparecido a las personas que justifiquen tener derecho a ellos).
En consecuencia, si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, nuestros
jueces son incompetentes para declarar la muerte presunta (Corte de Apelaciones de
Santiago).





173
Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaracin de presuncin de
muerte por desaparecimiento

Estas formalidades tienen por objeto garantizar los intereses del ausente, poniendo en
evidencia las circunstancias de su desaparecimiento.
Son las enumeradas en el art. 81.

1) Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del
desaparecido y que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo (art. 81 N
1): Dichas circunstancias pueden probarse por medio de testigos, sin perjuicio que el
juez, de oficio o a peticin de cualquiera persona interesada o del defensor de
ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias para el establecimiento
de los hechos (art. 81 N 4).

2) La citacin del desaparecido: Esta se hace por medio de publicaciones en el Diario
Oficial. Se debe hacer un mnimo de tres citaciones, corriendo ms de dos meses entre
cada dos citaciones (art. 81 N 2).

3) Intervencin del defensor de ausentes: Para proceder a la declaracin de muerte
presunta y en todos los trmites posteriores, debe ser odo el Defensor de Ausentes (art.
81 N 4). El defensor de ausentes, como defensor pblico, tiene por misin velar por los
intereses particulares de las personas que no pueden ejercer sus derechos.
No se debe confundir a los defensores pblicos con el Ministerio Pblico, constituido
hoy por los Fiscales de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema y cuyo
cometido es representar ante los tribunales de justicia el inters general de la
sociedad.

4) Insercin de las sentencias en el Diario Oficial: Todas las sentencias, tanto definitivas
como interlocutorias, deben insertarse en el Diario Oficial (art. 81 N 5).

5) Transcurso de cierto plazo mnimo desde la ltima citacin: La declaracin de muerte
presunta puede ser provocada (solicitada) por cualquier persona que tenga inters en
ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la ltima citacin (art.
81 N 3).

6) Transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las ltimas noticias que se
tuvieron del desaparecido: Para que proceda la declaracin de muerte presunta
debe justificarse, entre otros hechos, que desde la fecha de las ltimas noticias han
transcurrido a lo menos cinco aos (art. 81 N 1).

- Desde cuando se cuenta el plazo de 5 aos? Desde que son enviadas las ltimas
noticias o desde la fecha en que son recibidas? Don Luis Claro Solar cree que el plazo
se cuenta desde la fecha en que son enviadas las ltimas noticias, por ser la nica
fecha en que se sabe que el desaparecido estaba vivo. Adems, las noticias pueden
recibirse mucho tiempo despus de ser enviadas y por lo tanto no puede servir de
punto de partida. En cambio, don Manuel Somarriva opina lo contrario por dos
razones:
- Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden, y
- Porque Bello en sus notas sobre esta materia dice haber tenido presente, entre
otras fuentes, los comentarios del tratadista francs Delvincourt y ste piensa
que el plazo debe contarse desde el da en que las ltimas noticias han sido
recibidas.
- No es necesario que el plazo de cinco aos haya transcurrido antes de iniciar los


174
trmites de declaracin de muerte presunta, basta que se haya cumplido al momento
de la declaracin misma.
- Es indiferente que las ltimas noticias se hayan obtenido directamente de la persona
desaparecida o de otras personas o medios.

Fijacin del da presuntivo de la muerte
El juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio contado desde la
fecha de las ltimas noticias (art.81 N 6).
La regla del Cdigo es arbitraria, pero no se puede esperar otra solucin en un
caso como este en que todo es incierto.
Fijar la fecha de la muerte es importante para determinar los derechos en la
sucesin del desaparecido.
El legislador tambin contempla casos de excepcin en que el da presuntivo de la
muerte de la persona se fija en otra fecha. Estos son:

a) Si la persona ha recibido una herida grave en la guerra o le ha sobrevenido otro peligro
semejante: El juez fijar como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o
peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre
el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso (art. 81 N 7).

b) Si la persona se encontraba en una nave o aeronave que se reputa perdida: El juez
fijar como da presuntivo de la muerte el da de la prdida de la nave o aeronave, o, no
siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y
el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso (art. 81 N 8).
Si se encuentra la nave o aeronave nufraga o perdida, o sus restos, se aplicarn
las mismas normas anteriores respecto de los ocupantes cuyos cuerpos no se encuentren
o no puedan ser identificados.
Igual norma respecto de la fijacin del da presuntivo de la muerte aplicar el juez
si durante la navegacin o aeronavegacin cayera al mar o a tierra un tripulante o
viajero y desapareciera sin encontrarse sus restos. Pero en este caso el juez debe dejar
constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades martimas o areas
ha quedado fehacientemente demostrada la desaparicin de estas personas y la
imposibilidad de que estn vivas.
En todos estos casos no es necesario realizar la citacin del desaparecido ni rige el
plazo mnimo de tres meses desde la ltima citacin para provocar la declaracin de
muerte presunta; pero ser obligatorio or a la Direccin General de la Armada o a la
Direccin General de Aeronutica, segn se trate de nave o aeronave.

c) Si la persona perece en un sismo o catstrofe: el juez fijar como da presuntivo de
la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural (art. 81 N 9 inc. 3).

Inscripcin en el Registro Civil de las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte
presunta (art. 5 N 5 Ley sobre Registro Civil).
Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio (art. 8 Ley sobre Registro
Civil).

Perodos del desaparecimiento
El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es definir la suerte del patrimonio
del desaparecido. Desde este punto de vista, el desaparecimiento se divide en tres
perodos:
1) El de mera ausencia, al final de cual se expide la declaracin de presuncin de
muerte;
2) El de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido; y


175
3) El de la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.

Perodo de mera ausencia
Va desde la fecha de las ltimas noticias hasta que se decreta la posesin provisoria o
definitiva de los bienes del desaparecido, segn los casos (5 aos o 6 meses).
Art. 83

En este primer perodo predominan las probabilidades de que el desaparecido est con
vida y que regrese. En consecuencia, las medidas adoptadas tienden a garantizar sus
derechos y la integridad de su patrimonio. Entre los derechos de los presuntos de los
presuntos sucesores y el inters del ausente, prevalece ste ltimo.

Durante el perodo de mera ausencia deben cuidar de los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales (art. 43). Por lo tanto, si el desparecido era mujer
casada en sociedad conyugal, el marido seguir administrando los bienes; si era hijo de
familia o pupilo, contina el padre o su guardador; si tena mandatario general, contina
ste.
Si el ausente no ha dejado representantes legales o mandatario general, se debe
proceder al nombramiento de un curador de bienes segn el art. 473 y sig.
Si el desaparecido es el marido que tena la administracin de la sociedad
conyugal, sta pasa como extraordinaria a la mujer o a un curador (art. 1758).

Duracin del perodo de mera ausencia:
Regla General: cinco aos.

Excepciones:
- un ao si la desaparicin es por sismo o catstrofe (Art. 81 N 9).
- seis meses si la desaparicin es por prdida de nave o aeronave (Art. 81 N 8).

Trmino del perodo de mera ausencia:
El perodo de mera ausencia puede terminar por:
1) El decreto de posesin provisoria;
2) El decreto de posesin definitiva, cuando el anterior no tiene cabida;
3) El reaparecimiento del desaparecido; y
4) El conocimiento positivo de la fecha de la muerte real del desaparecido.

En estos dos ltimos casos no slo termina el perodo de mera ausencia sino todo el
proceso de muerte presunta, pues se desvirta la presuncin en que se basaba.

Perodo de posesin provisoria
Comienza con el decreto del Juez que la concede y termina con el decreto que
concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.

En este perodo, se empieza a hacer ms probable la muerte del desparecido, por lo que
la ley concilia los derechos del desaparecido con los de las personas a quienes habran
pasado los bienes del ausente si hubiera realmente fallecido.

Fecha en que se dicta el decreto de posesin provisoria:
Transcurridos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias (art. 81 N 6).

Casos en que no existe este perodo:
1) En caso de sufrir una herida grave en la guerra o cuando ha sobrevenido otro peligro
semejante (art. 81 N 7);


176
2) En caso de prdida de nave o aeronave (art. 81 N 8);
3) En caso de sismo o catstrofe natural (art. 81 N 9 inc. 3).

Es estos casos se concede posesin definitiva de los bienes.

Quin puede solicitar el decreto de posesin provisoria:
Slo pueden solicitar la posesin provisoria los herederos presuntivos del desaparecido,
entendindose por tales los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte
presunta (art. 85 inc. 1).

Si no hay herederos, puede declararse yacente la herencia y nombrarle un curador (art.
84 inc. 2 en relacin al art. 1240). En este caso nadie podr pedir la declaracin de
muerte presunta. Pero pasados 10 aos, cualquiera que tenga inters (fideicomisario,
usufructuario, etc.) puede exigir sus derechos.

Sobre qu patrimonio se concede la posesin provisoria:
Sobre los bienes, derechos y acciones que tena el desaparecido a la fecha de la muerte
presunta (art. 85 inc. 2).

Efectos del decreto de posesin provisoria:
Son los siguientes:
a) Se disuelve la sociedad conyugal o terminar la participacin en los gananciales,
segn cual hubiera habido con el desaparecido (art. 84, 1764 N 2 y 1792-27 N 2).
b) Se abre la sucesin del desaparecido y debe procederse a la apertura y publicacin
del testamento si lo hubiere (art. 84).
c) Se produce la emancipacin legal de los hijos sujetos a patria potestad del
desaparecido, salvo que corresponda ejercer la patria potestad a la madre (art. 270
N 2 y 272).
d) Se otorga la posesin provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos
presuntivos. No habindolos, se procede a declarar yacente la herencia (art. 84)

Obligaciones de los herederos presuntivos que tienden a garantizar los intereses del
desaparecido:
Siendo simplemente provisoria la posesin dada a los herederos presuntivos, la ley les
impone obligaciones encaminadas a garantir los intereses del desaparecido. Estas
obligaciones se refieren al inventario y la caucin.

A) Inventario solemne (art. 86): Los herederos deben hacer un inventario solemne de los
bienes del desaparecido. Es inventario solemne el que se hace, previo decreto
judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que las leyes expresan (art.
858 C.P.C.). Mediante el inventario se sabe de qu bienes deben responder los
poseedores provisorios.
B) Otorgar caucin de conservacin y restitucin (Art. 89): Los herederos deben otorgar
caucin de conservacin y restitucin; es decir, deben garantizar que cuidarn de los
bienes y que los restituirn en caso que el desaparecido aparezca. Art. 46.

A qu ttulo poseen los bienes los herederos presuntivos?
Segn algunos autores como don Luis Claro Solar, son usufructuarios de los bienes y por lo
tanto, se hacen dueos de los frutos de los bienes. Incluso para l, ste es un usufructo
legal.
Otros, como don Luis Borja, sostienen que son dueos de los bienes bajo condicin
resolutoria de que aparezca el desaparecido o se tengan noticias que motiven la
distribucin de los bienes segn las reglas generales.


177
Qu derechos de disposicin tienen los herederos presuntivos?
Hay que distinguir (art. 88):

Bienes muebles: pueden venderlos todos o una parte de ellos, cumpliendo dos requisitos:
a) Que el juez lo apruebe, odo el defensor de ausentes; y
b) Que la venta sea en pblica subasta.

Bienes races: respecto de ellos el legislador toma mayores precauciones. Los bienes races
del desaparecido no pueden enajenarse ni hipotecarse antes de la posesin efectiva,
sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento
de causa y con audiencia del defensor de ausentes. La venta debe realizarse en pblica
subasta.

Si los herederos presuntivos enajenan algn bien del desaparecido durante el periodo de
posesin provisoria, con omisin de algn requisito que para ello exige la ley, la
enajenacin adolece de nulidad relativa. La nulidad relativa est dispuesta a favor del
ausente, si reapareciere, caso en que slo l puede alegarla (arts. 1682 y 1684). La accin
prescribe en cuatro aos, contados desde el reaparecimiento del ausente (art. 1691 y
1692)

Representacin judicial de la sucesin:
Los poseedores provisorios representan a la sucesin en las acciones y defensas contra
terceros (Art.87).

Trmino del perodo de posesin provisoria:
Del art. 90 se desprende que la posesin provisoria puede terminar:
1) Con el decreto de posesin definitiva;
2) Con la reaparicin del desaparecido;
3) Si se tuvieren noticias del desaparecido que motiven la distribucin de los bienes segn
las reglas generales.

En los dos ltimos casos no slo termina el perodo de posesin provisoria, sino todo el
proceso de la muerte presunta.

Perodo de posesin definitiva
Se inicia con el decreto del juez que concede la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido.

Se caracteriza porque predominan los intereses de los herederos. Hay una presuncin
fundada que el individuo no reaparecer y, en consecuencia, se puede conferir a los
presuntos herederos el pleno goce y disposicin sobre los bienes del ausente como si en
realidad ste hubiera muerto.
Casos en que procede conceder la posesin definitiva:

1) Regla general: El juez debe conceder la posesin definitiva si han transcurrido 10 aos
contados desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiracin
de dichos 10 aos, la edad del desaparecido si viviese (art. 82).
2) Excepciones:
a) Cuando cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias, se probare que han
transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido. En este caso el juez
concede inmediatamente la posesin definitiva en vez de la provisoria (art. 82);
b) Transcurridos 5 aos desde que el desaparecido sufri herida grave en la
guerra o le sobrevino otro peligro semejante (art. 81 N 7);


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c) Transcurridos 6 meses desde la prdida de la nave o aeronave en que se
encontraba el desaparecido (art. 81 N 8);
d) Transcurrido 1 ao contado desde el sismo o catstrofe (art. 81 N 9 inc. 3).

Quin la puede pedir?:
Cualquiera que tenga un derecho que est subordinado a la muerte del desaparecido
(art. 91).

Inscripcin del decreto en el registro conservatorio:
El decreto que confiere la posesin efectiva de los bienes del desaparecido se debe
inscribir en el Conservador de Bienes Races que corresponda a la comuna del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
Si el decreto no se inscribe, es inoponible ante terceros.

Efectos que produce el decreto de posesin definitiva:
1) Disolucin del matrimonio: La regla general es que el matrimonio se disuelve a los 15
aos contados desde la fecha de las ltimas noticias (art. 38 Ley de Matrimonio Civil).
Excepcionalmente, el matrimonio se disuelve cumplidos 5 aos desde las ltimas
noticias, si se prueba que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido.
Tambin en forma excepcional, el matrimonio se disuelve transcurridos 2 aos
contados desde el da presuntivo de muerte en los casos del art. 81 N 8 (nave o
aeronave perdida).

2) Se pueden hacer valer todos los derechos subordinados a la muerte del
desaparecido: Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos
subordinados a la muerte del desaparecido, pueden hacerlos valer como en el caso
de verdadera muerte (art. 91). As, el legatario puede reclamar su legado; el
fideicomisario la cosa de la cual el desaparecido era propietario fiduciario; el nudo
propietario la cosa de que era usufructuario el desaparecido, etc.

3) Si no hay posesin provisoria, se abre la sucesin conforme a las reglas generales (art.
90 inc. 3).

4) Se cancelan las cauciones otorgadas por los poseedores provisorios (art. 90 inc. 1).

5) Cesan las restricciones impuestas por el art. 88 para la enajenacin de los bienes del
desaparecido (art. 90 inc. 2).

6) Se puede realizar la particin de bienes conforme a las reglas generales.

A quien incumbe la prueba contraria a la presuncin de muerte?
Segn el art. 92, a quien la alegue.

Derogacin o revocacin del decreto de posesin definitiva:

El Cdigo habla de rescisin del decreto de posesin definitiva, es decir, que se podra
decretar su nulidad relativa. Esto supone la existencia de un vicio que permite la
anulacin del decreto, lo que es absurdo, porque las causales que el legislador seala
para dejar sin efecto el mencionado decreto, no son vicios del mismo, sino hechos a los
que el legislador atribuye la virtud de hacer caer las consecuencias derivadas de una
presuncin que se desvanece ante la realidad.


179
Prueba tambin de que no es una verdadera rescisin, es la circunstancia de que
no se retrotraen sus efectos a una fecha anterior, como debera ocurrir si fuera un caso de
nulidad relativa.

Casos en que procede la derogacin del decreto:
1) Cuando se tienen noticias exactas de que la persona vive;
2) Cuando se tienen noticias exactas de la muerte real del desaparecido; y
3) Cuando el presunto muerto reaparece.

Personas a favor de las cuales puede derogarse el decreto:
1) Del desaparecido que reaparece: Es natural que el desaparecido pueda pedir que
quede sin efecto el decreto de posesin definitiva: son sus intereses los que estn en
juego. El nico ttulo que tienen los poseedores es el de herederos presuntivos; si la
presuncin se destruye, su ttulo cae, y no pueden ser herederos de una persona viva.

2) Del cnyuge del desaparecido, si contrajo matrimonio en el perodo de desaparicin:
Aqu la ley considera a una persona ligada al ausente durante el desaparecimiento y
no durante el tiempo que estuvo presente. Sin duda sus derechos no han sido
considerados en el procedimiento de declaracin de muerte por desaparecimiento.

3) De legitimarios habidos en el perodo de desaparicin. Son legitimarios, segn el art.
1182:
a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
b) Los ascendientes, y
c) El cnyuge sobreviviente.
Para estos efectos slo podran solicitar la revocacin del decreto de
posesin definitiva los hijos o el cnyuge habidos durante el desaparecimiento,
porque sera muy extrao que alguien adquiera ascendientes durante ese perodo.

Slo estas personas podran solicitar la rescisin del decreto de posesin definitiva, sino, no
tendra sentido la enumeracin hecha por la ley.
Plazo dentro del cual se puede solicitar la derogacin:
Hay que distinguir:
1) El desaparecido: en cualquier tiempo que se presente o haga constar su existencia
(art. 94 N 1);
2) Las dems personas: dentro de los respectivos plazos de prescripcin, contados
desde la fecha de la verdadera muerte (art. 94 N 2).
Estos plazos son de 5 o 10 aos, segn que la posesin sea regular o irregular (arts. 1269
y 2512 excepcin 1ra.).
As, el que reclama la rescisin a ttulo de legitimario, probando haber sobrevivido
al desaparecido, no ser odo despus de transcurridos los 10 aos subsiguientes a la
verdadera muerte, cuya fecha ha probado o se ofrece probar.

A quienes aprovecha la rescisin del decreto de posesin definitiva
Segn la regla 3ra. del art. 94, la rescisin aprovechar solamente a las personas que por
sentencia judicial la obtuvieren.
As, si de varios hijos del desaparecido, habidos durante el desaparecimiento, uno
slo entabla la accin, ste ser el nico que se aprovechar de la rescisin pedida, y no
podr reclamar sino la cuota que a l le corresponde.

Efectos de la revocacin del decreto de posesin definitiva:
1) Beneficia slo al que la pide (art. 94 regla 3);
2) Los bienes se recobran en el estado en que se hallen, subsistiendo las enajenaciones,


180
las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos (art. 94 regla
4);
3) Los demandados son considerados poseedores de buena fe para todas las
restituciones, a menos de prueba en contrario (art. 94 regla 5). La ley permite a los
poseedores definitivos gozar de los bienes como dueos y, en consecuencia, no
responden ni siquiera de culpa lata. Y de ah que puedan devolver los bienes
sensiblemente deteriorados sin que tengan que responder por esta causa, a menos
que se les pruebe dolo. Como consecuencia de esta presuncin legal, los herederos
no responden de los deterioros de los bienes y tienen derecho al abono de las mejoras
necesarias y tiles conforme a las reglas de las prestaciones mutuas en la
reivindicacin (art. 904 y sig.);
4) El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,
constituye mala fe (art. 94 regla 6);
5) La sentencia que revoca o rescinde la declaracin de muerte presunta debe
anotarse, como subinscripcin, al margen de la partida correspondiente. De lo
contrario no puede hacerse valer en juicio (arts. 204 n 9 y 205 del Reglamento
Orgnico del Registro Civil).
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Atributos de las personas naturales

Segn la teora clsica, son atributos de la personalidad ciertos elementos
necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de
ella como sujeto de derecho.
Estos atributos son propios tanto de las personas naturales como de las jurdicas,
con ciertas salvedades.

Los atributos de la personalidad son los siguientes:
1) Capacidad de goce;
2) Nacionalidad;
3) Nombre;
4) Estado civil;
5) Domicilio; y
6) Patrimonio.

1) La capacidad de goce
Desde el nacimiento el ser humano puede ser sujeto de relaciones jurdicas, puede ser
titular de derechos; en otros trminos, adquiere personalidad.

La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poder ejercerlos por
s misma.
La capacidad puede ser de goce o adquisitiva y de ejercicio.

La capacidad de goce, que se llama tambin capacidad jurdica, es la aptitud de todo
sujeto para adquirir derechos, para ser titular de derechos.

La capacidad de ejercicio, denominada tambin capacidad de obrar, es la aptitud para
ejercer por s mismo los derechos, o como dice el Cdigo Civil, el poderse obligar por s
misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra (art. 1445 inc. 2).




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Caractersticas de la capacidad de goce:

a) Toda persona la tiene desde que nace. Persona es todo ente dotado de capacidad
de goce, y sta es atributo caracterstico y exclusivo de las personas. Los conceptos de
personalidad y capacidad de goce se implican recprocamente: no hay persona sin
capacidad de goce, y capacidad de goce sin persona. No ocurre lo mismo con la
capacidad ejercicio, ya que existen los incapaces absolutos (como el demente, el sordo
mudo que no puede darse a entender por escrito, los impberes) y los incapaces relativos
(el menor adulto y el disipador interdicto).

b) No existen seres humanos que carezcan en absoluto de capacidad de goce. Privar a
una persona de la capacidad de adquirir todo derecho, sera borrarlo del nmero de las
personas.

2) La nacionalidad
La nacionalidad es el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado determinado.

El vnculo de la nacionalidad establece derechos y obligaciones recprocos. El Estado
debe a sus nacionales la proteccin de sus leyes y magistrados, les reconoce ciertos
derechos civiles y polticos y se encarga de hacerlos respetar.
El Estado, por su parte, puede exigir de sus nacionales el respeto de las leyes;
puede obligarlos a participar en los cargos pblicos y en la defensa del territorio.

Nacionalidad y ciudadana:
No debe confundirse la nacionalidad con la ciudadana.
La ciudadana es la que habilita para ejercer los derechos polticos y, especialmente, el
derecho a sufragio (art. 13 Constitucin Poltica de 1980).
Cdigo Civil y nacionalidad:
Nuestro Cdigo Civil no reglamenta la nacionalidad. Bello comprendi que si bien ella
tena alguna importancia en el campo del Derecho Privado, mayor la tena dentro del
Derecho Pblico. Por eso dej sometida la materia a la Constitucin Poltica, limitndose a
decir que son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales y que los dems
son extranjeros (art. 56).

Chilenos y extranjeros:
Extranjero (del latn extraneus, extrao, extranjero), en general, denota al que es o viene
de pas extrao.
En la doctrina jurdica se dice que extranjero es la persona que transitoria o
permanentemente se encuentra en un pas distinto al suyo de origen o de adopcin. No
se consideran extranjeros aquellos que se naturalizan o, como decimos en Chile, se
nacionalizan en el pas en que estn, adoptando formalmente la nacionalidad de ste.

Principios fundamentales de Derecho Internacional sobre la nacionalidad:
1) La nacionalidad no se impone: El Estado no puede prohibir a sus nacionales la renuncia
de la nacionalidad de origen o de eleccin. Cumpliendo las condiciones legales,
cualquier individuo puede renunciar a su nacionalidad.

2) Todo individuo debe tener una nacionalidad: La sociedad civil, para constituirse y
funcionar regularmente, necesita del concurso de los individuos. A su vez, a stos, les es
necesario el concurso de sus semejantes para la satisfaccin completa de sus
necesidades. As, todo individuo debe pertenecer a un grupo, ms o menos grande,
dentro del cual desarrollar sus actividades. De aqu se infiere que todo individuo debe
poseer una nacionalidad.


182
Sin embargo, hay individuos que legalmente carecen de patria, como por
ejemplo, los que han perdido su nacionalidad primitiva sin adquirir una nueva. A estas
personas, que carecen de nacionalidad, se les llama, segn el Derecho Internacional,
aptridas.

3) Nadie puede tener ms de una nacionalidad: Esta regla se fundamenta diciendo que
la nacionalidad impone ciertos deberes, y si una persona tiene doble nacionalidad,
puede verse obligado al cumplimiento de deberes contradictorios o incompatibles los
unos con los otros.
Sin embargo, por la diferencia de legislacin, una misma persona puede tener ms de
una nacionalidad. Ej: un hijo de alemanes nacido en Chile, es alemn, porque en
conformidad a la legislacin de ese pas, los hijos de padres alemanes siguen la
nacionalidad de stos; y tambin es chileno, porque, salvas las excepciones legales, lo es
todo individuo nacido en el territorio de Chile (art. 10 N 1 constitucin 1980).
Pero estas personas que tienen ms de una nacionalidad, slo pueden hacer valer
una de ellas, y esa ser la que determinen las leyes del Estado en que se plantea el
conflicto o, en su defecto, la que sealen las normas de Derecho Internacional Privado.
Actualmente, la doble nacionalidad puede derivar tambin de tratados que, por
excepcin, reconocen la doble nacionalidad (art. 10 N 4, Constitucin 1980).

Tipos de nacionalidad:
La nacionalidad de las personas naturales puede tener distintas fuentes: biolgicas y
polticas.

Las fuentes biolgicas son aqullas que se fundan en el hecho del nacimiento y dan
origen a dos doctrinas: la del ius solis y la del ius sanguinis. De acuerdo a la primera son
nacionales de un Estado los nacidos dentro del territorio de ese Estado, cualquiera sea la
nacionalidad de sus padres. De acuerdo a la segunda, en cambio, son nacionales de un
Estado los nacidos de padre o madre nacionales de ese Estado, cualquiera sea el lugar
de su nacimiento.

Las fuentes polticas son aqullas que establecen un vnculo artificial: la nacionalidad por
gracia u honor y la carta de nacionalizacin. La primera se efecta mediante una ley que
favorece a personas que han prestado servicios distinguidos a la patria. La segunda se
efecta mediante un acto de la administracin respecto de personas que cumplen los
requisitos legales, entre ellos, la renuncia de su nacionalidad anterior.

Nacionalidad de origen: Aquella que se adquiere por el hecho del nacimiento y a la que
se mantiene ligado mientras no se adquiera otra.

Nacionalidad de eleccin: Aquella que se adquiere voluntariamente a travs de la
nacionalizacin o naturalizacin.

Sistemas para establecer la nacionalidad de origen:
1) Ius Sanguinis o derecho de sangre: Segn este sistema, que viene desde el Derecho
Romano, se tiene la nacionalidad de los padres, no importando donde se haya
nacido.
2) Ius Solis: Segn este sistema, la persona tiene la nacionalidad del pas donde nace,
aun cuando los padres sean extranjeros. Si la persona nace en una nave mercante,
tiene la nacionalidad de la bandera del barco. Si nace en embajada o nave de
guerra, tendr la nacionalidad del pas al que pertenecen.
3) Sistema mixto: Adopta en algunos casos el ius solis y en otros el ius sanguinis.



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Adquisicin de la nacionalidad chilena:

La Constitucin de 1980, en su art. 10, indica quienes son chilenos consagrando un sistema
mixto en el que se combinan estas fuentes:

Art. 10. "Son chilenos:

1. Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de
extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los
hijos de extranjeros transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar
por la nacionalidad chilena;

2. Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con
todo, se requerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer
o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo
establecido en los nmero 1, 3 4.

3. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad
a la ley, y

4. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.

La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la nacionalidad
chilena; de otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de
nacionalizacin, y la formacin de un registro de todos estos actos".
En su artculo 11, nuestra Constitucin establece las causales de prdida de la
nacionalidad y en el art. 12, un recurso de reclamacin para dicho caso.

3) El nombre
El nombre de las personas se define como la palabra o palabras que sirven para distinguir
legalmente a una persona de los dems.

Objetivos que persigue jurdicamente el nombre:
a) Que el individuo pueda identificarse en la sociedad;
b) Que el individuo puede individualizarse.

Elementos o composicin del nombre:
El nombre civil comprende dos elementos:
a) El nombre propiamente dicho o nombre de familia, patronmico o apellido; y
b) El nombre propio, individual o de pila (por imponerse en la pila bautismal).

Determinacin del nombre:
A) El nombre de familia o patronmico es, como lo indica la terminologa, revelador de la
familia, de los orgenes del individuo que lo lleva. En principio se encuentra subordinado a
la filiacin (art. 31 Ley de Registro Civil).
Si la filiacin es matrimonial, el hijo se inscribir primero con el apellido del padre y luego
con el de la madre.
Si la filiacin es no matrimonial, el hijo se inscribir con el apellido que indique la persona
que requiera la inscripcin. Si ha sido reconocido, llevar el apellido del padre o madre
que lo ha reconocido o el de ambos, si los dos lo hubieren hecho.
Si la filiacin es adoptiva, se practicar una nueva inscripcin de nacimiento del
adoptado como hijo de los adoptantes y llevar, por lo tanto, primero el apellido del


184
padre adoptivo y despus el de la madre adoptiva (art. 26 N 2 Ley 19.620 sobre
adopcin de menores)

El nombre propio o de pila, a diferencia del nombre patronmico o de familia, tiene un
carcter individual y, en consecuencia, arbitrario. El nio lleva el o los nombres propios
que le han sido dados en la inscripcin del nacimiento (art. 31 N 3 Ley sobre Registro
Civil).
A una persona se le pueden dar todos los nombres propios que se quieran, y su
eleccin, en Chile, es totalmente libre, con la limitacin establecida por el art. 6 de la Ley
17.344, que dice No podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo,
impropio de personas, equvoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje.
Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo que dispone el inciso anterior,
se opusiere a la inscripcin de un nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviar de
inmediato los antecedentes al Juez de Letras o del Departamento, quien resolver en el
menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre
propuesto est comprendido o no en la prohibicin. Estas actuaciones estarn exentas de
impuestos.

Cambio de nombre:
En principio, el nombre es inmutable, sin embargo, puede modificarse en el curso de la
existencia de una persona.
El cambio puede producirse por dos vas:

1) Por va principal o directa: Constituido por el procedimiento que tiende nica y
exclusivamente a obtener el cambio de nombre. La ley 17.344, de 22 de septiembre
de 1970, consagra este derecho.
Segn el art. 1 de la Ley 17.344, toda persona tiene derecho a usar los nombres y
apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva inscripcin de
nacimiento.

A) Sin perjuicio de ello, cualquiera persona podr solicitar, por una sola vez, que se le
autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos
siguientes:
a) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o la menoscaben moral o
materialmente;
b) Cuando el solicitante haya sido conocido por ms de cinco aos, por motivos
plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes a los propios
(escritores, artistas, deportistas, etc.); y
c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada
la filiacin, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita
con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido,
cuando fueren iguales.

B) La ley tambin autoriza a quienes han sido conocidos, por ms de cinco aos, con
uno o ms de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, para
solicitar que se suprima en dicha inscripcin, en la de su matrimonio y en las de
nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres
que no hubiere usado. Esto para las personas que tienen muchos nombres propios
o que utilizan uno de ellos y que no es el primero con que fueron inscritos.

C) Tambin pueden solicitar cambio de nombre las personas cuyo nombre o apellido,
o ambos, no son de origen espaol, para traducirlos al castellano o para
cambiarlos si la pronunciacin o escrituracin de los mismos es manifiestamente


185
difcil en un medio de habla castellana.

D) Si se trata de un menor de edad que carece de representante legal o, tenindolo
ste se encuentra impedido por cualquier causa o se niega a autorizar al menor
para solicitar el cambio de los nombres o apellidos a que se refiere la ley 17.344, el
juez debe resolver, con audiencia del menor, a peticin de cualquier
consanguneo de ste o del defensor de menores y aun de oficio.

Juez competente: El Juez de Letras en lo Civil del domicilio del peticionario (art. 2 inc.
1 Ley 17.344).

Publicacin: La solicitud debe publicarse en extracto en el Diario Oficial de los das 1
15 de cada mes, o al da siguiente hbil si no se ha publicado en esas fechas.
El extracto es redactado por el Secretario del Tribunal y debe contener la
individualizacin del solicitante y la indicacin de los nombres y apellidos que ste
pretende utilizar en reemplazo de los propios (art. 2 inc. 2 y 3 Ley 17.344).
La publicacin en el Diario Oficial es gratuita (art. 2 inc. final Ley 17.344).
No ser necesaria la publicacin cuando slo se solicita la supresin de uno o ms de
los nombres propios con que fue inscrito el solicitante, conservando el o los nombres
con que ha sido conocido en los ltimos cinco aos.

Oposicin y prueba: Dentro del plazo de 30 das contados desde la fecha del aviso,
cualquiera persona que tenga inters en ello, podr oponerse a la solicitud.
El oponente, junto con su presentacin, debe hacer llegar al Tribunal todas los
antecedentes o pruebas que la justifiquen.
No se admite oposicin en el caso de la supresin de nombres propios cuando la
persona cuente con ms de uno.
Habiendo oposicin, el juez decidir, sin forma de juicio, apreciando la prueba en
conciencia y en mrito de las diligencias que ordene practicar.
Si no hay oposicin, el tribunal proceder con conocimiento de causa, previa
informacin sumaria.
En todo caso es obligatorio or a la Direccin General del Registro Civil e
Identificacin.

Casos en que debe denegarse la solicitud: No se autorizar el cambio de nombre o
apellido o supresin de nombres si del extracto de filiacin que debe remitir como
parte de su informe la Direccin General del Registro Civil e Identificacin aparece
que el solicitante se encuentra actualmente procesado o ha sido condenado por
crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, al menos que en este ltimo caso
hubieren transcurrido ms de diez aos contados desde la fecha en que qued
ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre cumplida la pena (art. 2 inc. 7
Ley 17.344).

Inscripcin de la sentencia que acoge la solicitud: La sentencia que autorice el
cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresin de nombres
propios, debe inscribirse de acuerdo con el Reglamento Orgnico del Registro Civil y
slo surtir efectos legales desde que se extienda la nueva inscripcin. Para estos
efectos, tratndose de personas nacidas en el extranjero y cuyo nacimiento no est
inscrito en Chile, ser necesario proceder previamente a la inscripcin del nacimiento
en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago (art. 3 Ley 17.344).

Obligacin de usar el nuevo nombre o apellido: Una vez modificada la partida de
nacimiento, la persona que haya cambiado de nombres o apellidos, slo puede usar,


186
en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en la
forma ordenada por el juez (art. 4 inc. 1 Ley 17.344).
El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la utilizacin fraudulenta del
nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contradas
con anterioridad al cambio de ellos, sern sancionados con la pena de presidio
menor en su grado mnimo (art. 5 Ley 17.344).

Personas a las cuales alcanza el cambio de apellido de una persona: El cambio de
apellidos no se hace extensivo a los padres del solicitante y no altera la filiacin. Pero
alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad y a los dems descendientes
que consientan en ello (art. 4 inc. 2 Ley 17.344).
Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, debe pedir en
el mismo acto en que solicite el cambio de apellido, el cambio pertinente en su
partida de matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hijos (art. 4 inc. 3 Ley
17.344).

2) Por va consecuencial o indirecta: Los diversos actos que determinan indirectamente
el cambio de nombre pueden ser:
a) El reconocimiento de un hijo no matrimonial (art. 31 N 4 y art. 32 Ley sobre
Registro Civil y arts. 187 y 188 C.C.);
b) El matrimonio posterior de los padres de un hijo reconocido primitivamente
por slo uno de ellos;
c) La adopcin (art. 26 N 2 Ley 19.620 sobre adopcin de menores).

Naturaleza jurdica del nombre:
Al respecto hay diversas teoras:

1) Teora de la propiedad: Aubry y Rau consideran que el nombre constituye un derecho
de propiedad de la persona que lo lleva. Sera un bien, derecho incluido en el
patrimonio.
Crtica: Se podra enajenar, prescribir, sera susceptible de evaluacin pecuniaria.
Adems el nombre de familia no es exclusivo, como lo es la propiedad.

2) Teora de la marca distintiva de filiacin: Colin y Capitant ven en el nombre la marca
distintiva de filiacin y la prueba es que se determina generalmente por la filiacin.
Crtica: No siempre es as, hay casos en que no se conoce o que no corresponde a la
filiacin de la persona.

3) Teora del nombre como institucin de polica: Para Planiol, el derecho al nombre no
existe, slo se trata de una reglamentacin administrativa para procurar la
identificacin de los individuos.

4) Teora del nombre como atributo de la personalidad: Josserand, Perraud y otros
sostienen que el nombre es un atributo de la personalidad, es el signo distintivo de la
personalidad del sujeto, que lo acompaa desde su nacimiento.
Como atributo de la personalidad tienen las siguientes caractersticas:
- No es embargable;
- No prescribe;
- No es susceptible de una cesin entre vivos, ni transmisible por causa de muerte;
- No es comerciable;
- Es uno e indivisible;
- Es, por lo general, inmutable.



187
El sobrenombre o seudnimo
El sobrenombre o apodo es el nombre que suele darse a una persona, tomado de sus
defectos fsicos o de alguna otra circunstancia. Carece de todo valor jurdico. Entre los
pocos casos que se menciona el apodo en las leyes, est el art. 321 inc. 1 del C.P.P. que
dispone:La primera declaracin del inculpado o procesado comenzar con un
interrogatorio de identificacin, al cual deber siempre responder. Se le preguntar su
nombre, apellido paterno y materno, su apodo si lo tuviere, su edad, lugar de nacimiento
y de su residencia actual, estado, profesin, oficio o modo de vivir, si ha sido procesado
anteriormente, por qu delito, en qu juzgado, qu pena se le impuso, si la cumpli, si
sabe leer y escribir y si conoce el motivo de su detencin. Se le interrogar tambin sobre
los lugares donde trabaja y se dejar constancia de los nmeros de telfonos por medio
de los cuales sea posible comunicarse con l y de los datos que arroje su cdula de
identidad, la que deber exhibir.

El seudnimo es un nombre supuesto que la persona se da a s misma para ocultar al
pblico su verdadero nombre.
Los escritores, los periodistas, los dramaturgos suelen ser conocidos bajo un nombre
de fantasa. Molire, Voltaire, Gabriela Mistral (Premio Nobel 1945) y Pablo Neruda (Premio
Nobel 1971) son seudnimos.
El seudnimo no es un derecho de la personalidad. Pero esto no quiere decir que
la legislacin no lo ampare:
- El art. 8 inc. 1 de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual dispone: Se presume que
es autor de la obra la persona que figure como tal en el ejemplar que se registra, o
aquella a quien, segn la respectiva inscripcin, pertenezca el seudnimo con que la
obra es dada a la publicidad, dejando claro que la ley protege el seudnimo inscrito
en el Registro de Propiedad Intelectual.
- El art. 5 del Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica a Corporaciones y
Fundaciones dispone: No se conceder personalidad jurdica a corporaciones que
lleven el nombre de una persona natural o su seudnimo, a menos que sta o sus
herederos consientan en ello expresamente mediante instrumento privado autorizado
por un notario o hubieren transcurrido veinte aos despus de su muerte.
- El art. 20 letra c) de la Ley 19.039 que establece normas aplicables a los privilegios
industriales y proteccin de los derechos de propiedad Industrial, dispone: No pueden
registrarse como marcas: c) El nombre, el seudnimo, o el retrato de una persona
natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere
fallecido. Sin embargo, sern susceptibles de registrarse los nombres de personajes
histricos cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 aos de su muerte, siempre
que no afecte su honor.

4) El estado civil

El art. 304 del C.C. establece: El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
En realidad esta definicin es muy deficiente, porque no seala a qu calidad del
individuo se est refiriendo; podra perfectamente referirse con ms propiedad a la
capacidad.
Por otra parte, la habilidad de un individuo para ejercer derechos y contraer
obligaciones puede ser muy diversa, aunque su estado civil no cambie; as un mayor de
edad, hijo matrimonial, soltero, tiene plena capacidad, pero si cae en demencia, su
capacidad va a desaparecer, aunque no vare en nada su estado civil.

Por eso, dentro de nuestro Derecho Civil, se considera mejor la siguiente definicin: El
estado civil es la posicin permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a


188
sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y
obligaciones civiles.

Est de ms destacar que el estado civil es propio de las personas naturales; no se
extiende a las personas jurdicas, porque stas no tienen relaciones de familia.

Consecuencias del estado civil:
El estado civil produce diversos efectos:
a) Da origen a derechos y obligaciones. As, el estado civil de casado, trae derechos y
obligaciones entre los cnyuges (art. 131 y sig.); el de padre e hijo, obligaciones y
derechos recprocos (art. 222 y sig.).
b) En algunas ocasiones influye en la capacidad de las personas; si el individuo cambia
de estado civil, su capacidad puede modificarse. Si, por ejemplo, una mujer mayor de
18 aos se divorcia perpetuamente, pasa a administrar sus bienes propios que antes
administraba el marido (arts. 170 y 173).
c) Da origen al parentesco, ya que tanto ste como el estado civil emanan de las
relaciones de familia.

Fuentes del estado civil:
El estado civil emana de tres clases de hechos:
a) De la sentencia judicial: como la de nulidad de matrimonio, la que declara verdadera
o falsa la filiacin de un hijo, o el reconocimiento forzado de un hijo.
b) De hechos jurdicos: como el nacimiento o la muerte. As, un hijo ser matrimonial o no
matrimonial segn haya existido o no matrimonio de los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento (arts. 179 y 180), la voluntad del hijo o de los padres no
tiene ninguna influencia. O en un matrimonio, la muerte del marido da a la mujer el
estado civil de viuda.
c) De actos jurdicos: como el matrimonio, que da a los contrayentes el estado civil de
casados; el reconocimiento de un hijo (art. 187).

Capacidad y estado civil:
El estado civil influye en la capacidad, pero no debe confundirse con ella.
Algunas diferencias son las siguientes:
a) La capacidad depende del individuo considerado en s mismo. Para determinar si una
persona es capaz o incapaz, basta con mirarla slo a ella (su edad, si es demente,
etc.). El estado civil, en cambio, depende de las relaciones de familia, y por lo tanto,
implica la necesidad de relacionar al individuo cuyo estado se trata de determinar
con otro sujeto (una persona es hijo matrimonial porque sus padres estaban casados al
tiempo de su concepcin o de su nacimiento).
b) El estado civil es un vnculo, que une al individuo con la familia. La capacidad no
supone ningn vnculo; es simplemente la aptitud para adquirir y ejercer derechos.
c) Todas las personas tienen un estado civil; pero no todas son capaces (de capacidad
de ejercicio).
d) La capacidad no influye en el estado civil; pero ste muchas veces influye en aqulla.

Caractersticas del estado civil:
1) Toda persona tiene un estado civil, pues siendo ste un atributo de la personalidad, es
inconcebible una persona que no lo tenga.
2) El estado civil es uno e indivisible. La mayora de los atributos de la personalidad tienen
esta caracterstica.
La unidad e indivisibilidad tienen que ver con el mismo hecho de origen. Por ejemplo,
no se puede ser a un mismo tiempo hijo matrimonial y no matrimonial; ambas
calidades emanan de la ley y no pueden coexistir. Tampoco se puede ser casado


189
para unos y soltero para otros. Es desde este punto de vista que el estado civil es uno e
indivisible.
Sin embargo, una persona puede ser hijo matrimonial y casado; estos dos estados
civiles pueden coexistir porque emanan de fuentes diferentes, uno de la ley y el otro
de la voluntad del individuo.
De esta caracterstica, se derivan algunas consecuencias como que, de acuerdo al
art. 315 del C.C., las sentencias que se dictan en materia de estado civil, producen
efectos absolutos, con lo que se hace excepcin al art. 3 del mismo cuerpo legal que
dispone...
3) Las leyes sobre el estado civil son de orden pblico. Toda la regulacin del estado civil
est establecida por la ley y escapa a la autonoma de la voluntad particular. Aunque
el matrimonio, por ejemplo, es en s un acto voluntario, las consecuencias que de l se
derivan estn establecidas por la ley, aun las de ndole patrimonial, salvo las escasas
estipulaciones posibles en las capitulaciones matrimoniales.
El estado civil est fuera del comercio humano y, en consecuencia, no puede
renunciarse, transferirse ni transmitirse. El art. 2450 prohbe expresamente la transaccin
sobre el estado civil de las personas. Adems, no puede adquirirse por prescripcin,
pues el art. 2498 establece que slo pueden adquirirse por prescripcin las cosas que
estn en el comercio humano (art. 320).
Lo anterior determina que el estado civil sea personalsimo, lo que alcanza tambin a
ciertos derechos patrimoniales inherentes a estados civiles, lo que determina que
dichos derechos sean inembargables (art. 2466 inc. 3).
4) El estado civil es permanente. Un estado civil no se pierde mientras no se adquiera
otro. As, una persona soltera no pierde esa calidad mientras no contraiga matrimonio.

Familia y parentesco:
Como el estado civil depende de las relaciones de familia, debemos dar una idea de esta
nocin y del parentesco.

Podemos definir familia como el conjunto de personas ligadas por un vnculo de
parentesco o de matrimonio (concepto de familia de tipo intermedio).
Sin embargo, el concepto de familia no es nico. La familia nuclear es el pequeo grupo
social que comprende slo a los cnyuges y sus hijos. La familia de extensin lata es el
grupo social que abarca a todos los que viven bajo el mismo techo del padre de familia,
incluso la servidumbre.

El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas. Se divide en natural y
legal.
El parentesco natural o por consanguinidad (art. 27 y 28 C.C.) es aquel existe entre dos
personas que descienden una de la otra o de un antepasado comn, en cualquiera de
sus grados.

Parentesco legal o por afinidad (art. 31 C.C.) es el que existe entre una persona que est
o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.

Forma de medir el parentesco:
En el parentesco por consanguinidad hay que distinguir la lnea y el grado.

La lnea es la serie de parientes que descienden unos de otros o de un ascendiente
comn. Puede ser recta, que es la que forman las personas que descienden una de la
otra o colateral (llamada tambin transversal) que es la que forman las personas que sin
descender unas de otras, tienen un progenitor comn (art. 27 C.C.).


190
La lnea recta es ascendente o descendente, segn se considere la unin con las
personas de quienes se desciende o que descienden de un individuo.

Se entiende por grado el nmero de generaciones que separan a los parientes.
Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de
generaciones (art. 27). As, el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el
abuelo.
Para computar el grado de parentesco en la lnea colateral, hay que subir hasta el
ascendiente comn y luego bajar hasta la persona cuyo parentesco se desea establecer.
As, dos hermanos son parientes en segundo grado. En la lnea colateral este es el
parentesco ms prximo, porque no puede haber primer grado, es decir, un solo grado
de parentesco.
Hasta qu grado podemos considerar que los colaterales son parientes y forman parte
de la familia?
La ley no da una respuesta directa a esta interrogante, pero entre las reglas de sucesin
intestada, el art. 992, que establece el ltimo orden de sucesin, dispone: A falta de
descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros
colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto
grado inclusive. En este grado de parentesco estn los que en lenguaje corriente se
llaman primos de segundo grado.
Por lo tanto, podemos concluir que jurdicamente el parentesco y la familia se
extienden hasta abarcar a los colaterales de sexto grado.

Modo de determinar la lnea y grado en el parentesco por afinidad
La lnea y grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer,
se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho
consanguneo (art. 31 inc. 2).
As, un hombre est en primer grado de afinidad con los hijos de su mujer habidos
de anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los
hermanos de su mujer.
La afinidad subsiste an despus del fallecimiento de una de las personas que la
determinan, pues el Cdigo habla de personas que estn o han estado casadas.

Importancia del parentesco:
a) Derecho de alimentos (art. 321);
b) Determina quienes son llamados a la guarda legtima (art. 367);
c) En materia sucesoria (art. 988 y sig. y art. 1182);
d) Personas que dan asenso para contraer matrimonio a los menores de 18 aos (art.
107);
e) Puede constituir impedimento para contraer matrimonio (art. 5 Ley de Matrimonio
Civil).
f) Puede constituir impedimento para celebrar determinados actos y contratos (art. 1796,
1061)

Prueba del estado civil:
La prueba del estado civil se rige no por las normas generales de la prueba, sino por las
normas especiales establecidas en el ttulo XVII del Libro I del C.C.
1) El medio fundamental son las partidas o certificados de matrimonio, nacimiento y
muerte otorgados por el Registro Civil (Art. 24 Ley 4.808). Estas partidas no prueban
directamente el estado civil sino los hechos constitutivos del mismo.
2) Medios supletorios: stos no pueden usarse en contra de la partida ni en vez de la
partida si sta existe; slo proceden cuando la partida falta.
a) Otros documentos o medios autnticos referentes a dicho estado civil o que


191
con l tengan relacin. Ej: art. 187 y 305 inc. 2;
b) Las declaraciones de testigos presenciales de los hechos que constituyen el
estado civil;
c) La posesin notoria del estado civil. Por este medio se busca demostrar que se
ha gozado de un estado civil a la vista de todos y sin protesta o reclamo de
nadie. Los arts. 310 y 312 se refieren a la posesin notoria del estado de
matrimonio.

Sentencias en materia de estado civil:
1) La sentencia judicial es fuente del estado civil, cuando lo establece de una forma
principal y directa, no accesoria de un problema diverso. La cuestin principal
debatida debe haber sido precisamente el estado civil (art. 272). Adems, la
sentencia debe cumplir los tres requisitos establecidos en el art. 316, es decir, debe
haber sido pasada con autoridad de cosa juzgada, debe haber sido dictada contra
legtimo contradictor (art. 317) y que no haya habido colusin en el juicio, es decir que
no haya existido un acuerdo fraudulento y secreto entre las partes en el juicio para
obtener una sentencia determinada (art. 319);
2) Estas sentencias, no obstante ser declarativas, no valen slo respecto de las personas
que intervinieron en el juicio, sino respecto de todos, es decir, tienen efectos absolutos
(art. 315);
3) La accin que se ejerce en estos juicios, en que se reclama o pretende un estado civil,
se denomina accin de reclamacin de estado (art. 204 y sig.). Esta accin es
imprescriptible (art. 320).

5) El domicilio

El domicilio es el asiento jurdico, el lugar en que una persona se considera siempre
presente, aunque momentneamente no lo est, para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.

La funcin del domicilio es la de permitir ubicar a una persona, de una manera regular,
cierta y permanente, para todos los efectos jurdicos, en un lugar determinado del
territorio.

En el lenguaje vulgar se llama domicilio la morada de una persona, su habitacin. En
trminos jurdicos, el domicilio tiene un sentido diferente.
Se trata no de un concepto de hecho, sino de un concepto jurdico, porque su
nocin est determinada por el derecho.

Teoras sobre el domicilio:

1) Teora Clsica: El domicilio no es lugar sino una nocin ficticia y abstracta. Es la relacin
jurdica entre una persona y un lugar, donde aqulla se considera siempre presente para
el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

2) Teora domicilio-nocin concreta: El domicilio no es una relacin establecida por la ley
entre una persona y un lugar, sino que es el asiento que la crea con el objeto de
conseguir una relacin.
El domicilio no es una nocin abstracta y ficticia, sino concreta: es un lugar fsico concreto
donde la ley supone siempre presente a una persona para los efectos jurdicos.





192
Concepcin que acepta el Cdigo Civil chileno:

Segn las fuentes de que se sirvi Bello en materia de domicilio, podemos decir que sigue
la teora de la nocin concreta, que consideran el domicilio como un lugar.

Conceptos ligados al domicilio:
a) Habitacin o morada: Es una relacin de hecho de una persona con un lugar donde
permanece y generalmente pernocta, pero puede ser accidental, ocasional o
transitoria. Ej: el pasajero que permanece en un hotel.
b) Residencia: Implica la idea de algo estabilizado, la permanencia fsica de una
persona en un lugar determinado en forma permanente y habitual, lo que no significa
que siempre, en todo momento deba estar all. La mera residencia har las veces de
domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte
(art. 68).
c) Domicilio: Es la intencin de la persona de tener el lugar de su residencia como
asiento de su vida social y jurdica.

La residencia puede ser la misma o distinta del domicilio; lo ms comn es que ambos
elementos coincidan. Por eso, el art. 62 dispone: ....
As, el abogado que vive y ejerce en Santiago y que se traslada durante los meses de
verano a Chilo, tiene durante la mayor parte del ao su domicilio y residencia en un
mismo lugar, Santiago; pero en verano su residencia es Chilo y su domicilio, Santiago. Si
durante el viaje aloja en Temuco, por esa noche su habitacin o morada ser Temuco.

Importancia del domicilio:
El domicilio tiene una importancia enorme para los actos de la vida jurdica.

1) Derecho Civil:
1.1) El matrimonio debe celebrarse ante el Oficial del Registro Civil de la comuna en que
cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio o en que haya vivido durante los ltimos
tres meses anteriores a la celebracin del matrimonio (art. 35 Ley 4.808 sobre Registro
Civil).
1.2) A falta de estipulacin, el pago de una cosa que no sea cuerpo cierto, debe hacerse
en el domicilio del deudor (art. 1588).
1.3) La sucesin en los bienes de una persona se abre en su ltimo domicilio (art. 955).

2) Derecho Procesal:
2.1) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir
en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado (art. 134 C.O.T.).
2.2) Es juez competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la
apertura de la sucesin, formacin de inventario, tasacin y particin de los bienes que el
difunto hubiere dejado, el del ltimo domicilio del causante (art. 148 C.O.T.).
2.3) Es juez competente para declarar la presuncin de muerte por desaparecimiento el
del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81 N 1 C.C.).

Importancia de la residencia:
En general, la residencia carece de importancia jurdica; pero hay casos en que la ley la
considera:
1) El matrimonio debe celebrarse ante el Oficial del Registro Civil de la comuna en que
cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio o en que haya vivido durante los
ltimos tres meses anteriores a la celebracin del matrimonio (art. 35 Ley.4.808).
2) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no
tienen domicilio civil en otra parte (art. 68 C.C.)


193
La tendencia actual es darle cada vez ms importancia a la residencia, porque la vida
moderna lleva a las personas a trasladarse de un lugar a otro, relajndose as los lazos que
unen al individuo con el lugar de su principal asiento.

Importancia de la habitacin:
1) Las leyes son obligatorias para todos los habitantes de la Repblica, sean nacionales o
extranjeros, domiciliados o transentes (art. 14 C.C.).
2) Art. 68 C.C.: al hablar de mera residencia, toma esta ltima palabra en sentido amplio,
comprensivo tanto de la residencia propiamente tal como de la habitacin.

Clasificacin o divisiones del domicilio:

1) Domicilio poltico y domicilio civil (art. 59 inc. 2):

Domicilio poltico es el relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere
es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero
(art. 60).
El domicilio poltico no se refiere a los derechos polticos; significa que una persona
se encuentra vinculada al pas, no a un lugar determinado de l, sino al pas entero, o
como dice el Cdigo, a la sociedad chilena. Los chilenos lo tienen por origen; los
extranjeros por el hecho de habitar en Chile. Por eso el art. 14 dice que la ley es
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros; y a su vez, el
art. 57 les reconoce el derecho y goce de los derechos civiles.
A este domicilio se refieren, entre otros, los arts. 497 N 6, 1012 N 10 del C.C. y art. 16 inc. 6
del la Ley de Matrimonio Civil.

Domicilio civil, que se llama tambin vecindad, es el relativo a una parte determinada del
territorio del Estado (art. 61). El domicilio civil no es sino una determinacin del domicilio
poltico.

2) Domicilio general y domicilio especial: El domicilio civil puede dividirse a su vez en
general y especial:

Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones
regulados en el Derecho Civil.

Domicilio especial es el que slo se refiere a determinados derechos y obligaciones
especialmente determinados. As, el art. 2350 establece un domicilio especial para la
fianza. Para los efectos procesales todo litigante debe, en su primera gestin judicial,
designar un domicilio conocido dentro de los lmites urbanos en que funcione el tribunal
respectivo (art. 49 C.P.C.). Pero generalmente el domicilio especial tiene el carcter
convencional. As el establecido en un contrato se aplica a los actos judiciales o
extrajudiciales a que diere lugar.

3) Desde el punto de vista de su origen podemos distinguir entre domicilio legal,
convencional y real:

El domicilio legal es el impuesto por la ley a ciertas personas, ya sea por su situacin de
dependencia respecto de otras, o bien, del cargo que desempean. Estn sometidos a
domicilio legal:
a) Los menores que viven bajo patria potestad siguen el domicilio paterno o
materno segn el caso (art. 72);
b) Las personas bajo tutela o curadura siguen el domicilio de su tutor o curador


194
(art. 72);
c) Los criados y dependientes tendrn el domicilio de la persona a quien sirven si
residen en la misma casa (art. 73). Se llaman criados a las personas empleadas
en el servicio domstico, es decir, en el hogar, como las cocineras, nieras,
jardineros, choferes particulares, etc. Dependientes son las personas que estn
al servicio de otra, bajo cuyas rdenes o autoridad se desempean. Sin duda el
concepto es muy amplio. Pero entran en esta categora, por ejemplo, una
educadora de prvulos contratada para criar a los hijos y que vive en la casa
donde se desempea. Generalmente se refiere a empleados que se dedican a
labores ms altas que el servicio domstico, como secretarios, preceptores,
bibliotecarios, etc.
Para que el criado o dependiente tenga el domicilio de su patrn o
empleador, deben darse tres condiciones:
1) Deben trabajar habitualmente en la casa de la persona de que se
trata;
2) Que resida en la misma casa del patrn o empleador, es decir, bajo el
mismo techo;
3) Que no tengan un domicilio derivado de la patria potestad o la guarda,
porque las disposiciones sobre estos domicilios se aplican con
preferencia.
d) El domicilio legal proveniente del cargo que se ejerce est sealado en forma
general en el art. 64 que presume el domicilio por el hecho de aceptarse en un
lugar un cargo concejil o un empleo fijo de los que regularmente se confieren
por largo tiempo.
Asimismo, el art. 66 establece que los obispos, curas y otros eclesisticos
obligados a una residencia determinada, tienen su domicilio en ella.
El art. 311 del C.O.T. dispone que los jueces estn obligados a residir
constantemente en la ciudad o poblacin donde tenga asiento el tribunal en
que deban prestar sus servicios.

El domicilio convencional es el que se establece de comn acuerdo por los contratantes
para los actos judiciales o extrajudiciales a que puedan dar lugar el propio contrato (art.
69).
Este domicilio especial, que puede ser ficticio o llegar a serlo, es, sin embargo,
unilateralmente inmutable mientras dure la convencin; ello porque ha pasado a formar
parte del contenido y, por lo tanto, de la ley del contrato (art. 1545 y 1546).
Cabe agregar que segn el art. 1589 si hubiere mudado de domicilio el acreedor o
el deudor entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en
que sin esa mudanza correspondera. Es decir, esta subsistencia del domicilio durante la
vigencia del contrato se aplica no slo al domicilio convencional, sino tambin al
domicilio real o efectivo.

El domicilio convencional es limitado tanto en la materia como en el tiempo. Es limitado
en la materia porque slo se aplica a los efectos a que diere lugar el contrato; esto mismo
hace que deba interpretarse y aplicarse restrictivamente. Es limitado en cuanto al tiempo,
porque slo durar mientras tenga efecto el contrato.

El domicilio real, de hecho o voluntario es el que corresponde a la definicin del art. 59: El
domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de
permanecer en ella.
El domicilio voluntario ser aplicable siempre que el individuo no est sometido a
ninguna de las reglas que segn la legislacin le imponen un domicilio especial.



195
Elementos constitutivos del domicilio:
De acuerdo a la definicin del art. 59, existen dos elementos que no siempre concurren
juntos.

a) Elemento material o corpus: que es la residencia en una parte determinada del
territorio;
b) Elemento inmaterial o animus: nimo de la persona de permanecer en esa residencia,
el que puede ser real o presunto.

El primer elemento es fcil de determinar ya que tratndose de un hecho material puede
ser conocido por medio de los sentidos.

El nimo es un elemento moral, mental o psicolgico, y no puede ser conocido sino por
manifestaciones externas que lo revelan o suponen.
El nimo puede ser real o presunto. El primero es el que tiene una existencia cierta y
efectiva. El segundo es el que se deduce de ciertos hechos o circunstancias.
La intencin de permanecer en el lugar no debe interpretarse como nimo de
quedarse ah para siempre, sino por largo tiempo, hasta que surjan razones que obliguen
al cambio de domicilio. Pero es preciso que el nimo no sea slo de permanecer
temporalmente en el lugar de residencia, para un fin determinado y por el tiempo que
ste dure. Por eso el enfermo que ingresa a un sanatorio para seguir un tratamiento, no
constituye domicilio en ese lugar.

Los dos elementos, nimo y residencia, son necesarios para constituir domicilio.
La residencia actual, por larga que sea, no basta por s sola para constituirlo,
porque la persona puede conservar el nimo de volver a la residencia anterior.
El nimo por s solo tampoco es suficiente para constituir domicilio si no hay
efectivamente un cambio de residencia.

Pero el solo nimo basta para conservar el domicilio: si se abandona la residencia con el
nimo de volver a ella, la falta de permanencia en el lugar, por prolongada que sea, no
hace perder el domicilio. Por esta razn se sostiene que el nimo es el principal elemento
constitutivo del domicilio.

Caracteres del domicilio:
Segn la teora clsica, el domicilio es fijo, necesario u obligatorio y nico.
a) Fijeza del domicilio: ste no cambia por el simple hecho de que una persona se traslade
a vivir a otro lugar.
b) Necesidad u obligatoriedad del domicilio: Siendo el domicilio un atributo de la
personalidad, toda persona, por el hecho de existir tiene necesariamente un domicilio.
Los que piensan que el domicilio es slo un medio de individualizar a la persona,
admiten que un individuo carezca de l o que no tenga domicilio conocido.
En nuestra legislacin, la mera residencia hace las veces de domicilio civil para las
personas que no lo tienen en otra parte (art. 68).
c) Unidad del domicilio: Como la persona es una, dice la teora clsica, el domicilio
tambin debe ser uno.
Sin embargo, nuestro Cdigo Civil acepta la pluralidad de domicilios

Condiciones necesarias para que se efecte el cambio de domicilio:
Para que haya cambio de domicilio es preciso que concurran copulativamente las
siguientes condiciones:
a) La residencia de la persona en un lugar distinto del anterior; y
b) La intencin de permanecer o establecerse en el lugar de la nueva residencia.


196
a) Residencia:
El cambio de residencia implica asentarse en otro lugar, o ejercer habitualmente su
profesin u oficio en un lugar distinto del de la residencia anterior.
La prueba de la residencia, por tratarse de un hecho material que se puede
apreciar por los sentidos, es fcil.
La ley no ha fijado un tiempo mnimo, as es que la residencia ms corta basta
para el cambio de domicilio si va acompaada del nimo de permanecer en ella.

b) Animo de permanecer. Presunciones.
Como el nimo es un sentimiento, es difcil de probar. Por esta razn, la ley ha
establecido presunciones para determinarlo.
Las presunciones que la ley establece al respecto son positivas y negativas, es decir,
en algunos casos el legislador presume el nimo de constituir un nuevo domicilio, y en
otros deduce de ciertos hechos que no hay nimo de cambiar de domicilio.

Presunciones positivas: Estn establecidas en los arts. 62 y 64.
En todos los casos, la naturaleza misma del hecho que el individuo ejecuta, manifiesta
su intencin de establecerse en ese lugar.

Presunciones negativas: Estn establecidas en los art. 63 y 65.

Todas estas presunciones son simplemente legales y, por lo tanto, pueden destruirse
demostrando lo contrario de lo que suponen.

Conservacin del domicilio:
Para conservar el domicilio no se requiere una residencia constante; basta la intencin de
no cambiarlo.

Pluralidad de domicilios:
El art. 67 de nuestro C.C. acepta la pluralidad de domicilios. Corrobora esta postura el art.
140 del C.O.T. al disponer: Si el demandado tuviere su domicilio en dos o ms lugares,
podr el demandante entablar su accin ante el juez de cualquiera de ellos.

Domicilio especial:
Paralelo al domicilio general u ordinario hay domicilios especiales, que pueden adquirirse
sin que desaparezca el primero, y los cuales slo se refieren al ejercicio de ciertos
derechos o a relaciones jurdicas especialmente determinadas.

El domicilio especial puede ser voluntario o impuesto por la ley.
- Domicilio parroquial, municipal o provincial (art. 70):
El domicilio parroquial est determinado por el territorio que cae bajo la jurisdiccin
espiritual del cura de almas. Su reglamentacin pertenece al Derecho Cannico.
Antes tena gran importancia porque determinaba el lugar en que deba celebrarse el
matrimonio.

El domicilio municipal comprende el de la comuna respectiva y nada tiene que ver
con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles. Slo dice
relacin con la administracin de los intereses comunales y muy especialmente con el
pago de los impuestos y contribuciones locales.

El domicilio provincial abarca el territorio de la provincia. Es puramente terico; carece
de aplicacin.



197
El legislador se refiere a estos domicilios especiales slo para establecer la regla
general de que a falta de regla especial, estos domicilios se adquieren o pierden de la
misma manera que el domicilio civil general.


- Domicilio elegido para facilitar las notificaciones por cdula (art. 48 y 49 C.P.C.):

- Domicilio del fiador (art. 2350).

6) El patrimonio

La palabra patrimonio viene del latn patrimonium: lo que se hereda de los padres.

Jurdicamente lo podemos definir como el conjunto de derechos y obligaciones de una
persona susceptibles de apreciacin pecuniaria.
En consecuencia, en el patrimonio no slo entran los derechos, los bienes, los
crditos, sino tambin las deudas.
En el patrimonio slo entran los derechos que pueden apreciarse
econmicamente; los que no admiten semejante estimacin quedan fuera, y por eso
reciben el nombre de extrapatrimoniales. Tienen este carcter, por ejemplo, los derechos
polticos, los derechos de la personalidad (vida, honor), los derechos de familia. Todos ellos
en s mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el dao que derive de su
violacin sea indemnizable en dinero.

Distincin del patrimonio respecto de los bienes que lo componen:
El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento
dado. Abarca no slo los bienes presentes de su titular, sino tambin los futuros, es decir,
los que adquiera despus (Ej: art. 2465). Es, como se dice, un continente distinto a su
contenido.
La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y derechos
valuables en dinero) forman su activo bruto y la suma de todos sus elementos negativos
(deudas y cargas pecuniarias) constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el
pasivo, la diferencia recibe el nombre de activo neto. Una parte de la doctrina identifica
el patrimonio con el activo bruto.

El Cdigo Civil chileno no formula en ningn ttulo o prrafo una teora general del
patrimonio, aunque muchas normas se refieren a ste (art. 85 inc.2, 1066, 1170, 1382,
1744).

Teoras sobre el patrimonio:

A) Teora clsica: El patrimonio est compuesto de relaciones activas y pasivas, es decir,
de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoracin econmica. Los
derechos constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio y las obligaciones o
deudas su elemento pasivo o el debe.
Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten apreciacin
pecuniaria. Estos derechos y deberes extrapatrimoniales, junto con el patrimonio,
entran en una nocin ms amplia que suele llamarse la esfera jurdica de la persona.
As, por ejemplo, el derecho de propiedad est en el patrimonio y en la esfera jurdica
de su titular; pero el derecho a la vida y el derecho a sufragio no estn en el
patrimonio, aunque s en la esfera jurdica del individuo.
Algunos autores consideran que el patrimonio est formado slo por los derechos, los
bienes, los crditos; y excluyen las deudas u obligaciones miradas desde el lado


198
pasivo. Sin embargo, la mayora opina que la masa patrimonial est integrada tanto
por derechos como por deudas; porque slo as se entiende que los bienes del deudor
respondan del cumplimiento de sus deudas (art. 2465).
Caractersticas del patrimonio segn la teora clsica:
a) Toda persona, sea fsica o jurdica, tiene un patrimonio;
b) Slo las personas pueden tener un patrimonio;
c) Una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible
como la persona misma;
d) Es intransferible, no se puede enajenar; aunque s es transmisible por causa de
muerte;

B) Teora objetiva (el patrimonio-fin o de afectacin): El patrimonio es slo una masa de
bienes y no se encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La cohesin y
unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona, sino
del fin o destino a que est afecto el conjunto de bienes. La afectacin a
determinado fin justifica la existencia y razn de ser del patrimonio. De esta idea se
desprende que puede existir un patrimonio sin un titular y que una persona pueda
tener varios patrimonios.
A esta teora se le critica el concebir que las cosas agrupadas podran tener por s
mismas derechos y, en cierto modo, voluntad propia.

Es el patrimonio una universalidad de derecho?
Muchos afirman que el patrimonio general de las personas es una universalidad jurdica
(universitas juris) o de derecho.

Por universalidad se entiende un conjunto de bienes que forman un todo. La tradicin
distingue las universalidades de hecho (universitas rerum) de las universalidades de
derecho. Es difcil determinar el elemento que diferencia ambas categoras.
Segn Aurelio Candian, autor italiano, mientras la universalidad de hecho es un
complejo de cosas, homogneas (biblioteca) o heterogneas (establecimiento de
comercio) reunidas conjuntamente por voluntad del hombre en razn del destino, es
decir, de una relacin funcional; la universalidad de derecho consiste en un complejo
orgnico (creado por la ley) de relaciones jurdicas activas y pasivas, reunidas por la
pertenencia a un mismo sujeto o (siempre en su estructura unitaria) a una pluralidad de
sujetos (Por ejemplo: el patrimonio hereditario).
Generalmente los autores franceses sostienen que el patrimonio general, sea de
una persona viva o la sucesin de una muerta, es el prototipo de la universalidad jurdica
o de derecho.
Sin embargo, la mayora de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio no es
una universalidad, porque toda universalidad, de hecho o de derecho, es una cosa, y el
patrimonio de una persona viva no lo es y por eso no se puede adquirir ni enajenar
mediante un acto jurdico entre vivos. Slo la sucesin o patrimonio de una persona
muerta es una cosa, una universalidad jurdica, y por ser cosa, puede adquirirse o
enajenarse por acto entre vivos.

Caractersticas del patrimonio:
1) El patrimonio es intransferible: Aunque no hay ningn precepto legal que lo establezca
directamente, ello resulta de diversas disposiciones: art. 1407; 1811; 2056.
Parecera oponerse a este carcter intransferible del patrimonio la cesin del derecho
de herencia que autoriza la ley. En realidad no es as, porque en tal caso el cedente
no enajena su propio patrimonio personal u originario, el que siempre es intransferible.
Adems, nuestro Cdigo ha creado un sistema original que hace lgica la posibilidad
de enajenacin. En efecto, el art. 577 incluye el derecho de herencia entre los


199
derechos reales; este derecho es susceptible de posesin legal (art. 688, 704, 1269), y
puede adquirirse por prescripcin (art. 2512).
Por otra parte, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio
(art. 588), que se aplica tanto a las cosas singulares contenidas en la herencia como al
derecho real de herencia en su totalidad (art. 1268).
As, el que cede un derecho de herencia (art. 1909) est transfiriendo un derecho
real que est contenido en su patrimonio personal u originario que subsiste.
2) El patrimonio es inembargable: Por el hecho de estar fuera del comercio humano.
3) El patrimonio es imprescriptible: Es decir, no puede adquirirse ni perderse por
prescripcin. Los arts. 2498 y 2510 establecen que se gana por prescripcin el dominio
de los bienes muebles o inmuebles que estn en el comercio humano. La prescripcin
extintiva tampoco procede por lo dispuesto en el art. 2517, ya que ella supone la
prescripcin adquisitiva del derecho.
Lo anterior es absoluto respecto del patrimonio personal u originario. El derecho de
herencia puede adquirirse o perderse por prescripcin como expresamente lo
establece el art. 2512.
4) El patrimonio es unitario: Esto es evidente si consideramos el patrimonio como un
atributo de la personalidad: cada persona es y debe ser titular de un patrimonio, nico
e indivisible al cual hemos denominado patrimonio personal u originario.
Esto no obsta a que cierto conjunto de bienes dentro de un patrimonio puedan estar
vinculados o adscritos a ciertos fines u obligaciones especiales. Tal sucede, por
ejemplo, en el caso del heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario
(art. 1247). Lo anterior no significa una dualidad de patrimonios, sino una limitacin de
responsabilidad; las obligaciones hereditarias y testamentarias que pasan al heredero
se reducirn, en el caso de ser mayores, al monto de los bienes heredados.
Distinto es el caso del peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 N 1, 251) y
del patrimonio reservado de la mujer casada (art. 150), en los que la figura jurdica es
ms compleja. Aqu no hay slo vinculacin de determinados bienes a ciertas
obligaciones; sino que tambin ingreso de bienes a este patrimonio fraccionado y, por
ltimo, una administracin distinta a la del patrimonio originario del incapaz.

Patrimonios separados:
Se dice que hay patrimonios separados cuando dos o ms masas patrimoniales,
mutuamente independientes entre s, tienen por titular a un mismo sujeto.
Se trata de masas patrimoniales que la ley crea (no los particulares) para
someterlos a un rgimen jurdico propio que esa misma ley juzga adecuado o
conveniente.
Ejemplos:
a) La sociedad conyugal: es la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por
el hecho del matrimonio, salvo que haya pacto en contrario (art. 1718). En estos casos
hay tres patrimonios distintos: el patrimonio social o comn, el patrimonio propio del
marido y el patrimonio propio de la mujer. Incluso puede existir un cuarto patrimonio: el
reservado de la mujer que ejerce un empleo, profesin u oficio separados de los de su
marido (art. 150).
b) El patrimonio del hijo de familia menor adulto sometido a patria potestad: tiene un
patrimonio general que administra el padre y puede tener un peculio profesional o
industrial que administra personalmente (art. 243, 250 N 1, 251).
c) El beneficio de separacin: que pueden solicitar los acreedores hereditarios y
testamentarios para que se les cumplan las obligaciones hereditarias y testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero (art. 1378).
d) El beneficio de inventario: consiste en no hacer a los herederos que aceptan la
herencia responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que hayan heredado (art. 1247).


200
Los llamados patrimonios separados slo pueden ser establecidos por la ley. No podra un
particular separar un grupo de sus bienes y declarar que slo stos respondern de las
deudas que contraiga en la actividad que con ellos despliegue y que, por ende, slo los
acreedores relacionados con las deudas contradas en esa actividad podrn ejecutar sus
crditos en ese grupo de bienes.

Materias o instituciones en que tiene importancia el patrimonio:
a) Permite y regula la responsabilidad del deudor por obligaciones civiles. En esto se
funda el art. 2465. Este artculo deja claro que el deudor responde de sus obligaciones,
no con los bienes que tuvo al momento de contraerlas, sino con los bienes que
contenga el patrimonio al momento de hacerse exigible la obligacin.
b) Tiene importancia en materia de personas jurdicas (art. 545, 549). La corporacin tiene
un patrimonio distinto al de sus miembros. El fundamento de la personalidad jurdica se
explica y tiene su base en la teora del patrimonio.
c) Explica la representacin: La representacin se produce cuando una persona acta
jurdicamente a nombre de otra, estando autorizada para hacerlo, y los efectos de sus
actos se radican, no en s mismo, sino en el patrimonio del representado. El que actu
no compromete su patrimonio (art. 1448).

Las personas jurdicas

Las personas jurdicas colectivas se denominan tambin personas morales, personas
ficticias, personas incorporales o personas artificiales.
Para entender la existencia de tales entes, hay que partir del concepto de que
hay fines que los hombres no pueden alcanzar solos, porque superan las fuerzas y los
lmites de la vida individual. En relacin con estos fines, se forman naturalmente
organizaciones que tienen una estructura y una personalidad propias. Tales
organizaciones, al no tener existencia fsica propia, actan por medio de individuos, pero
stos no obran en nombre propio, sino como rganos de dichas entidades.
La personalidad jurdica de la entidad es distinta de la de los individuos que la componen;
los derechos y patrimonio de la primera estn separados de los derechos y patrimonio de
los segundos.

Francisco Ferrara define las personas jurdicas colectivas como "asociaciones o
instituciones formadas para la consecucin de un fin y reconocidas por el ordenamiento
jurdico como sujetos de derechos".

Nuestro Cdigo Civil, en su art. 545, establece que: "Se llama persona jurdica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente".

Historia de las personas jurdicas colectivas
La teora de la personalidad jurdica se form, especialmente, por la influencia del
Derecho Romano y del Derecho Cannico.
En el Derecho Romano se reconoca la calidad de personas jurdicas colectivas a
la Repblica Romana, a los municipios y a las ciudades. Durante el Bajo Imperio, este
reconocimiento se extendi a las agrupaciones cristianas como iglesias, monasterios y
hospitales. Adems, en el mbito privado, en Roma existi amplia libertad de asociacin
de acuerdo a la Ley de las Doce Tablas.
Durante la Edad Media, el problema de los entes colectivos adquiri gran
importancia por el enorme desarrollo de las agrupaciones (cofradas, gremios, etc.). El
Derecho Cannico elabor la teora jurdica de la fundacin.


201
El hecho que las asociaciones y corporaciones pudieran adquirir bienes y poseer
patrimonio, hizo que el poder real tratara de someterlas a su autoridad, y con tal fin se
busc un fundamento legal, el que fue encontrado en la autoridad de los jurisconsultos
romanos que sostenan que toda persona moral emanaba del rey y que, por tanto,
necesitaba de una expresa autorizacin del soberano para que su existencia fuera lcita.

Teoras sobre la naturaleza jurdica de las personas jurdicas
En relacin a la naturaleza de las personas jurdicas existen dos grandes tendencias
doctrinarias: las teoras de la ficcin y las teoras realistas.

1) Teoras de la ficcin: De acuerdo a estas doctrinas las personas jurdicas son
entes ficticios para cuya existencia necesitan que el legislador las cree. El
representante ms conocido de esta doctrina es Federico von Savigny,
para quien un ente es una persona jurdica slo en la medida que el
ordenamiento jurdico le otorgue carcter de tal. Las personas jurdicas
seran, pues, entes artificiales creados por el legislador o construidos por la
Ciencia del Derecho. Este autor reconoce, sin embargo, que de algn
modo existen personas colectivas distintas de los individuos que las
componen, es decir, dotadas de una voluntad real propia.

Estas teoras han recibido las siguientes crticas:
a) El ordenamiento jurdico a que se refiere Savigny, el que otorgara
existencia a las personas jurdicas, es el orden jurdico estatal, pero el
Estado es tambin una persona jurdica. Entonces quin reconoce
al Estado?.
b) Si la persona jurdica nace a la vida del Derecho cuando el Estado
le otorga esa calidad por ley o por acto administrativo y termina de
igual modo, entonces la seguridad jurdica es mnima.

2) Teoras realistas: Para estas doctrinas las personas jurdicas son entes tan
reales como las personas naturales. Se dividen en varias tendencias que
difieren segn la clase de "realidad" que le atribuyen a la persona jurdica:

A) Las doctrinas organicistas son aquellas que conciben a las personas
jurdicas como dotadas de realidad biolgica. Son entes semejantes
a los organismos vivos y, como tales, nacen, crecen, se envejecen y,
finalmente, mueren.

B) Las doctrinas espiritualistas o voluntaristas son aquellas que
conciben a las personas jurdicas como dotadas de un "alma",
"espritu" o "voluntad" colectivas, distinta de la de los individuos que
la conforman.

C) Las doctrinas del patrimonio conciben a las personas jurdicas como
patrimonios afectos a la realizacin de algn fin.

D) Las teoras del reconocimiento estiman que el Estado no crea, sino
que reconoce una realidad social integrada por cuatro elementos:
una asociacin de personas; un fin comn; un patrimonio comn, y
una voluntad distinta de la de los socios individualmente
considerados.



202
E) La teora de la institucin, desarrollada por Maurice Hauriou y
George Renard, sostiene que la persona jurdica es un ente real,
dotado de una cierta forma de cohesin de sus integrantes, pero
no en el orden fsico sino en el plano social: es una unidad
"accidental" de un grupo de personas, fundada en la categora de
la relacin, que mira a la realizacin de un objetivo de inters
comn para sus asociados.

Doctrina aceptada por el sistema jurdico chileno: La mayora de los autores
nacionales coinciden en que nuestro Cdigo Civil acoge la doctrina de la ficcin.
Se fundan para sostener ello, en primer lugar, en que el art. 545 emplea, al definir
las personas jurdicas, la expresin "ficticias". En segundo lugar, advierten que el
Cdigo Civil seala que las personas jurdicas no existen sin la autorizacin del
Presidente de la Repblica, o de una ley (art. 546). Pero en realidad, el sistema
chileno con excepcin del Cdigo Civil, se ha abierto a las teoras realistas (las del
reconocimiento y las de la institucin, principalmente). As, en Derecho Pblico, la
personalidad de los partidos polticos se adquiere al constituirse e inscribirse en un
registro especial. En Derecho Privado, en el mbito del Derecho Comercial, las
sociedades adquieren personalidad jurdica al constituirse por escritura pblica,
inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse su extracto en el Diario Oficial.
En el Derecho Laboral, los gremios y sindicatos tampoco requieren de Decreto
Supremo para adquirir personalidad jurdica. Lo mismo puede decirse de la Juntas
de Vecinos, Centros de Madres, etc.

Clasificacin:

De derecho pblico Estado
Municipalidades
Personas Iglesias
jurdicas
De derecho privado Con fines de lucro (sociedades):
a) Sociedades colectivas
b) Sociedades en comanditas
c) Sociedades Annimas
d) Sociedades de Responsabilidad
Limitada

Sin fines de lucro:
a) Corporaciones
b) Fundaciones

Clasificacin de las personas jurdicas colectivas

Las personas jurdicas colectivas se clasifican en:
A) Personas jurdicas de Derecho Pblico, y
B) Personas jurdicas de Derecho Privado.
Esta distincin se hace atendiendo a diversos criterios. Para algunos el criterio
diferenciador radica en la iniciativa para la creacin del ente, as, las personas jurdicas
de Derecho Privado emanan de la iniciativa privada, en tanto que las personas jurdicas
de Derecho Pblico son creadas por resolucin de la autoridad pblica o por ley. Otros
autores, en cambio, atienden a la potestad pblica, y definen las personas jurdicas
pblicas como aquellas que estn revestidas de imperio y, por lo tanto, se caracterizan
por la posibilidad de dictar normas que obliguen a terceros y no slo a sus asociados y a


203
las privadas como las que carecen de dicha potestad. Otros proclaman como criterio
diferencial la naturaleza del fin y para ellos, lo determinante en las personas jurdicas
pblicas es la consecucin de un fin de inters general o colectivo o de utilidad pblica, y
en las privadas, el propsito de realizar los fines particulares de los asociados. Por ltimo,
otros atienden a la fuente de los recursos y para ellos las personas jurdicas pblicas
obtienen sus recursos de la generalidad de los habitantes de la Nacin, mientras que las
privadas los reciben de sus miembros.
Ninguno de estos criterios es absoluto, sino que deben ser considerados
simultneamente para determinar si una persona es de Derecho Pblico o de Derecho
Privado. Con todo, la jurisprudencia se ha inclinado por dar preferencia a los criterios del
origen y del fin. En todo caso, la duda sobre el carcter de la persona jurdica no existe si
la ley que la crea seala expresamente que es de Derecho Pblico.
La jurisprudencia chilena ha tomado en cuenta los siguientes factores para diferenciar las
personas jurdicas de derecho pblico de las de derecho privado:
a) Iniciativa para la creacin del ente: Las P.J. de derecho pblico sacan
existencia de resoluciones de autoridades constituidas; las P.J. de derecho
privado emanan directamente de la iniciativa de los particulares.
b) Potestades pblicas: Las P.J. de derecho pblico gozan del atributo
denominado imperio, en virtud del cual pueden dictar normas de carcter
obligatorio. Se objeta que hay entes privados con anloga potestad, como,
por ejemplo, los concesionarios de servicios pblicos.
c) La naturaleza del fin: Las P.J. de derecho pblico tienen por objeto servir fines
pblicos, a la manera que lo hacen las autoridades dentro de la esfera de
accin que les est sealada; las P.J. de derecho privado no estn llamadas a
realizar los fines propios de los poderes pblicos, sino a cumplir las aspiraciones
personales de los mismos asociados o las de los fundadores. Muchas veces es
difcil precisar la naturaleza del fin.
d) La fuente de los recursos: Los recursos de las P.J. de derecho pblico para
cumplir sus fines sociales son proporcionados por la generalidad de los
habitantes de la nacin a que el ente pertenece. Las P.J. de derecho privado
obtienen sus recursos de los individuos que las componen o de las personan
que las establecen.

En conclusin, ningn criterio aislado sirve para caracterizar a una persona jurdica de
pblica o privada; es necesario atender a un conjunto de factores. La calificacin de una
P.J. debe determinarse en atencin a las caractersticas en conjunto prevalecientes.

A) Las personas jurdicas de Derecho Pblico: El inc. 2 del art. 547 dispone que
las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I del C.C. no se aplican a las
personas jurdicas de derecho pblico, ya que stas se rigen por leyes y
reglamentos especiales.
En realidad, las normas de este ttulo no se aplican a la organizacin
y constitucin de las personas jurdicas de derecho pblico, porque otras
leyes y reglamentos las gobiernan: Constitucin Poltica, leyes
administrativas y leyes especiales de los distintos servicios pblicos.
Esto no implica excluir a las personas jurdicas de derecho pblico
de las normas del C.C. en cuanto a los actos que le son plenamente
aplicables. En numerosos artculos el legislador lo hace presente, como por
ejemplo en el art. 2497. Con razn a dicho la Corte Suprema que el Fisco
(persona jurdica de derecho pblico), en sus relaciones contractuales con
los particulares, est ante el Derecho Civil sujeto, como cualquiera otra
persona, a las disposiciones comunes relativas a la validez de los contratos


204
que celebre (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XX, seccin
primera, p. 310).
Adems, la enumeracin que hace el art. 547 de las personas jurdicas de
derecho pblico es slo por va de ilustracin y ejemplo.

El art. 547 menciona como P.J. de derecho pblico a la nacin, al Estado, a
las municipalidades, a las iglesias, a las comunidades religiosas y a los
establecimientos que se costean con fondos del erario. En cuanto a las
iglesias y comunidades religiosas, slo se refiere a las del culto catlico, que
eran las nicas que podan existir bajo el imperio de la Constitucin de
1833, vigente a la poca de dictacin del C.C.


B) Las personas jurdicas de Derecho Privado: Atendiendo a sus fines se
dividen en personas jurdicas de Derecho Privado con fines de lucro y sin
fines de lucro.

a) Las personas jurdicas de Derecho Privado que persiguen fines de
lucro se denominan tambin sociedad o compaa y se entiende
por tal "un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo
en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los
socios individualmente considerados" (art. 2053 Cdigo Civil).
Atendiendo a su objeto, las sociedades se clasifican en
civiles y comerciales. Son sociedades comerciales las que se forman
para negocios que la ley califica de actos de comercio (art. 3
Cdigo de Comercio). Las otras son sociedades civiles (art. 2059
C.C.).

En cuanto a sus caracteres, las sociedades pueden ser:

1) Sociedades colectivas: Son aquellas en que todos los socios
administran por s o por un mandatario elegido de comn
acuerdo (art. 2061 inc. 2).
Las sociedades colectivas pueden ser civiles o
comerciales. Entre unas y otras existen ciertas diferencias de
las que podemos destacar las siguientes: En las sociedades
colectivas civiles los socios responden personal e
ilimitadamente de las deudas de la sociedad, dividindose
la deuda entre todos a prorrata de sus aportes; en cambio,
en las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad
es solidaria e ilimitada. Tambin se distinguen en cuanto a su
perfeccionamiento, pues la colectiva civil es consensual
mientras que la comercial es solemne (requiere escritura
pblica).

2) Sociedades Annimas: Se definen como aquellas formadas
por la reunin de un fondo comn, suministrado por
accionistas responsables slo hasta el monto de sus
respectivos aportes y administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente revocables (art. 2061
inc. 3 Cdigo Civil y art 1 Ley N 18.046).



205
3) Sociedades en comandita: Son aquellas que se celebran
entre una o ms personas que se comprometen a llevar a la
caja comn un determinado aporte, obligndose slo hasta
concurrencia de l, y una o ms personas que se obligan a
administrar exclusivamente la sociedad, por s o sus
delegados y en su nombre particular. A los primeros se les
llama socios comanditarios y, a los segundos, socios gestores.
A los socios comanditarios les est prohibido administrar e
incluir su nombre en la razn social (art. 2061 inc. 3 Cdigo
Civil y art. 470 Cdigo de Comercio).
Entonces, los socios comanditarios son aquellos que
aportan capital y responden hasta el monto de sus aportes,
y los socios gestores son aquellos que aportan su trabajo y
administran la sociedad.

4) Sociedades de responsabilidad limitada: Son aquellas
compuestas exclusivamente por socios responsables slo
hasta el monto de sus respectivos aportes.

Las sociedades tampoco se rigen por el ttulo XXXIII del Libro I del
Cdigo Civil, sino que por otros ttulos de este Cdigo, por el Cdigo
de Comercio y por leyes especiales.


b) Las personas jurdicas de Derecho Privado que no persiguen fines de
lucro son de dos tipos: corporaciones y fundaciones, sin perjuicio de
que hay algunas que participan de uno y de otro carcter, como
dispone el inciso final del art. 545 del Cdigo Civil.
Las personas jurdicas de Derecho Privado que no persiguen
fines de lucro se rigen por el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil,
sin perjuicio que, adems, a algunas de ellas se les aplican tambin
otros preceptos legales; resultando que aquellos tienen nicamente
aplicacin supletoria, a falta de otros especiales y directamente
aplicables. As ocurre por ejemplo con los sindicatos, con las
cooperativas, con las organizaciones comunitarias como las juntas
de vecinos, etc.

Las corporaciones consisten en la reunin permanente de un grupo
de personas que persiguen fines ideales, lcitos y no lucrativos. El
substrato de la corporacin es el conjunto de sus asociados. Para su
creacin se requiere la presencia de, por lo menos, tres personas
(ver art. 11 Reglamento). Es independiente de sus miembros y no
desaparece por el hecho de que todos sus asociados se renueven
o por la circunstancia de que desaparezcan todos sus miembros, ya
que basta que quede uno de ellos para que la corporacin
subsista. Ej: centros deportivos.

Las fundaciones por su parte, estn constituidas por un conjunto de
bienes afectados por el fundador o fundadores a la realizacin de
un fin ideal o de inters comn o general, normalmente de
beneficencia. Este patrimonio est afectado permanentemente a
la consecucin del fin de la fundacin.


206
Se discute sobre el verdadero substrato de las fundaciones.
Rodolfo von Ihering sostiene que la base de las fundaciones est
constituida por los destinatarios, es decir, por las personas
beneficiadas con ella. Otros creen que las fundaciones consisten en
patrimonios afectos a un fin general, idea que podemos decir
acoge nuestro Cdigo Civil al sostener en su art. 564 que las
fundaciones se extinguen por la destruccin o prdida de los bienes
destinados a la realizacin de sus fines. Y algunos, como Federico
von Savigny, afirman que la personalidad de la fundacin reside en
la finalidad a que ella se dedica.

Personas jurdicas de derecho privado regidas por el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil:
En atencin a todas las exclusiones consideradas anteriormente y al espritu de las
disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I del C.C., hay que concluir que las personas jurdicas
que se rigen por dicho ttulo son las que persiguen un fin ideal o que no consiste en el
lucro.

Qu se entiende por entidad con fin de lucro?
Esta pregunta se ha presentado con motivo de la organizacin de diversas asociaciones
de comerciantes y productores dirigidas, no ha obtener una ganancia directa, sino a
cuidar de sus intereses econmicos comunes, procurando abaratar los costos de
produccin y de mercaderas, la defensa de lo precios de las mismas, etc.
Segn algunos, entidad con fin de lucro es, jurdicamente aquella que persigue
la utilidad pecuniaria directa para sus miembros. Por lo tanto, no podra decirse que hay
fin de lucro cuando los beneficios obtenidos consisten en otra cosa que ganancias
individuales, como ser beneficios de orden colectivo, sean de carcter intelectual, moral
o puramente material, porque en todos estos casos no hay en derecho lucro para los
asociados.
El Consejo de Defensa del Estado sustenta la teora contraria. A su juicio, no
pueden ampararse en el Ttulo XXXIII del Libro I del C.C. las entidades que se proponen
fines que directa o indirectamente se relacionan con ganancias o provechos pecuniarios;
esas disposiciones slo son aplicables a las entidades con fines ideales, morales o de
beneficencia. Las que persiguen un fin econmico o industrial, y que no son sociedades,
porque no hay aporte o reparto de beneficios, deben mirarse como sindicatos o
cooperativas.

Diferencias entre las personas jurdicas regidas por el Ttulo XXXIII del Cdigo Civil y las
comunidades y sociedades
La persona jurdica constituye un sujeto de derecho; la comunidad no, carece de
individualidad propia y es una simple relacin en que aparecen como sujetos varias
personas conjuntamente.
Hay comunidad cuando un mismo derecho tiene en toda su integridad dos o ms
titulares. Los comuneros tienen un derecho de idntica naturaleza, sea en igual o distinta
proporcin, sobre la totalidad de la cosa indivisa, no dividida.
La sociedad o compaa es una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados, y nace de un contrato, el de sociedad, definido en el art.
2053. Se diferencia de las personas jurdicas regidas por el Ttulo XXXIII del Libro I del C.C.
en que busca el lucro de sus asociados.

Corporaciones y fundaciones
Atendiendo a su estructura, las personas jurdicas se dividen en corporaciones y
fundaciones. Esta clasificacin es original del autor alemn Heise, quien la formul en


207
1807, pero se populariz al ser adoptada por Savigny, jurista alemn (1779-1861), creador
de la escuela histrica del derecho.
Nuestro Cdigo Civil dice que las personas jurdicas son de dos especies:
corporaciones y fundaciones (art. 545 inc. 2); pero no las define.

Corporacin es la unin estable de una pluralidad de personas que persigue fines ideales
o no lucrativos.

Fundacin es un conjunto de bienes, un patrimonio destinado por uno o ms individuos al
cumplimiento de determinado fin, cuyo logro se encarga a los administradores, los cuales
deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto.

Las fundaciones pueden instituirse para beneficio de personas individualizadas o no.
Desde este punto de vista se distinguen las fundaciones de familia y las de beneficencia
pblica. Las primeras tienen por destinatarios a personas naturales que se individualizan
por pertenecer a una familia dada, ordinariamente la del propio fundador. Las
fundaciones de beneficencia pblica, de las nicas que se ocupa nuestro C.C., estn
destinadas a procurar, sin fines de lucro, un bien determinado, se amoral, intelectual o
material, y tienen como destinatarios a todos en general, sin individualizacin.

Concepto de beneficencia pblica:
Beneficencia deriva de beneficio que proviene del latino bene (bien) y facere (hacer);
significa, por lo tanto, hacer el bien. Entonces, fundacin de beneficencia es la que, sin
nimo de lucro, tiene por finalidad hacer el bien, sea ste de orden intelectual, moral o
material.
No hay que identificar las instituciones de beneficencia con las de caridad.
Algunas pueden serlo, otras no. Si se destina un patrimonio a erigir y mantener una casa
de hurfanos ser una fundacin de beneficencia de ndole caritativa; pero no si el
patrimonio se destina a la creacin y funcionamiento de un centro de investigacin
cientfica o de una universidad.
Por otra parte, el que la fundacin sea de beneficencia pblica no significa que
ella pertenece al Estado, sino que la organizacin es para utilidad o provecho de todos,
para el pueblo en general.

Personas jurdicas mixtas:
El C.C., despus de expresar que las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones
y fundaciones de beneficencia pblica, agrega que hay personas jurdicas que participan
de uno y otro carcter (art. 545 inc. 3). Ej: las universidades.
Las entidades mixtas deben cumplir con los requisitos exigidos tanto a las
corporaciones como a las fundaciones.

Diferencias entre las corporaciones y fundaciones:
1) Las corporaciones tienen como elemento bsico o prevaleciente una colectividad de
individuos; las fundaciones, una organizacin dirigida a un fin determinado, y en ellas
predomina el elemento patrimonial. Las corporaciones tienen asociados; las
fundaciones no tienen miembros, sino slo destinatarios.
Sin embargo, hay autores que estiman que la fundacin tambin tiene por sujeto a
una pluralidad de personas y que, por lo tanto, no existira una diferencia esencial
entre las fundaciones y corporaciones
2) Otra diferencia entre las corporaciones y fundaciones se encuentra en la voluntad
que da vida al organismo y lo rige luego de nacer. Las corporaciones se gobiernan
por s mismas con voluntad propia, manifestada por sus miembros; las fundaciones se
rigen por una norma exterior, la voluntad del fundador.


208
3) El patrimonio de las corporaciones es aportado por sus miembros; el de las
fundaciones es, en principio, proporcionado por el fundador.
4) Las corporaciones cumplen un fin propio; las fundaciones, uno ajeno, que determina
el fundador.

Constitucin de las corporaciones y fundaciones:
La constitucin de corporaciones y fundaciones se rige por las normas establecidas en el
Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica a corporaciones y fundaciones N
110, publicado en el D.O. de 20 de marzo de 1979.

Elementos:
En la constitucin de las personas jurdicas intervienen dos elementos:
a) El elemento personal en las corporaciones, y la voluntad del fundador en la
fundaciones; y
b) La autorizacin del poder pblico.

El elemento personal en las corporaciones: El soporte humano de la corporacin es el
conjunto de personas que la forman. Nuestra ley no establece un nmero mnimo, pero
del art. 560 del C.C. se desprende que debe ser un nmero de miembros tal que haga
posible cumplir el objeto para el cual fue constituida.
Para que la corporacin permanezca no es necesario que se mantengan los
mismos constituyentes, no se trata de identidad fsica.
Se discute si una corporacin puede constituirse con otras personas jurdicas como
miembros. Segn el Consejo de Defensa del Estado, del contexto de las disposiciones del
Ttulo XXXIII del Libro I del C.C., se desprende que las corporaciones que reglamenta
deben ser formadas por personas naturales y no por otras identidades. Porque la reunin
de personas jurdicas en una corporacin constituira ms bien una confederacin de
asociaciones, que slo son autorizadas excepcionalmente por otras leyes especiales,
como en el caso de los sindicatos, ms no por el C.C. Tambin ha sostenido en C.D.E. que
en ningn caso las sociedades que persiguen fines de lucro pueden ser socias de
entidades regidas por el Ttulo XXXIII del Libro I del C.C. (Memoria del Consejo de Defensa
Fiscal correspondiente al ao 1944; Memoria del Consejo de Defensa del Estado, 1971 a
1990).

Las personas que se proponen constituir una corporacin deben unirse y ligarse entre s. Se
llama acto constitutivo el que crea el vnculo de unin entre los miembros de la
asociacin.
Se ha discutido en doctrina la naturaleza jurdica de este acto:
a) Segn algunos es un contrato pues hay varias personas que se obligan a
realizar una prestacin.
b) Segn otros es un acto unilateral pues todas las personas integran una sola
parte, tienen igual fin. Es un acto unilateral colectivo. Acto colectivo es
aquel que se forma por varias voluntades convergentes a un fin idntico y
que tienen un mismo contenido y se unifican en una voluntad nica,
generadora de efectos para todos los autores de la declaracin.

El acto constitutivo debe constar en:

A) Escritura pblica.
B) Instrumento privado reducido a escritura pblica (art. 2 del Reglamento).
Dicho instrumento privado debe estar firmado por todos los constituyentes,
individualizados con su RUN o RUT. Adems debe contener:
- El acta de constitucin;


209
- Los estatutos por los cuales ha de regirse;
- El poder que se confiere a la persona a quien se encarga la reduccin a
escritura pblica de dicha acta;
- La tramitacin de la solicitud de aprobacin de los estatutos y
- La aceptacin de las modificaciones que el Presidente de la Repblica
proponga introducirles.
El inc. 2 del art. 2 del Reglamento tambin dispone que sin embargo, para los efectos de
conceder personalidad jurdica a las corporaciones que se sujeten a un estatuto tipo
aprobado por el Ministerio de Justicia, se estar a lo dispuesto en el art. 29 del mismo
Reglamento, es decir, ellas deben protocolizar el correspondiente ejemplar de estatuto
tipo una vez llenados los espacios en blanco y deben acompaar una copia
debidamente protocolizada a la solicitud de personalidad jurdica.

Se han dictado varios decretos que aprueban estatutos tipo para diversas
corporaciones: Centros de Madres, Centros de Padres y Apoderados, Clubes Deportivos,
Cuerpo de Bomberos, Juntas de Adelanto y otros.

La voluntad del fundador en las fundaciones: Para constituirse, las fundaciones necesitan
la voluntad del fundador, que se manifiesta en el acto fundacional, es decir, el acto en
que el fundador ordena el establecimiento de una organizacin para el cumplimiento de
fines determinados.
El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el organismo cuyo
establecimiento se persigue.
La naturaleza jurdica del acto fundacional tambin ha sido muy discutida. La
opinin que prevalece hoy lo considera un acto jurdico unilateral que no necesita, para
su perfeccin, notificarse a otro ni aceptarse por ste (declaracin unilateral de voluntad
no recepticia). En todo caso, el acto fundacional debe ser escrito, pues la tramitacin
para obtener la personalidad jurdica supone siempre un documento (art. 30 en relacin
al art. 3 del Reglamento).

Reconocimiento del Estado:
Las personas jurdicas no pueden existir sino en virtud del reconocimiento del Estado. Sin l
habra una simple asociacin o institucin desprovista de personalidad.
Respecto a las corporaciones y fundaciones nuestro derecho adopta el sistema de
concesin, conforme al cual, para gozar de personalidad jurdica, es preciso que sta le
sea reconocida o concedida a un ente por un acto de autoridad pblica que legitime su
existencia (art. 546).

Autoridades facultadas en Chile para otorgar personalidad jurdica:
La Constitucin de 1980 no menciona, como lo haca la de 1925, entre las atribuciones
especiales del Presidente de la Repblica la de conceder personalidades jurdicas. Se
limita a sealar que para gozar de sta las asociaciones debern constituirse en
conformidad a la ley (art. 19 N 15 inc. 2). Dicha ley, para las corporaciones o
asociaciones a que alude el C.C. es, naturalmente, este cuerpo legal que, como
sabemos, permite solicitar la personalidad jurdica al Poder Legislativo o al Presidente de la
Repblica.
Pero la Constt. de 1980 no menciona a las fundaciones. Su personalidad jurdica, en todo
caso, slo podra solicitarse al Presidente de la Repblica. Por qu? Porque la potestad
reglamentaria de ste abarca todas aquellas materias que, segn la Constt., no sean
propias del dominio legal (art. 32 N 8), y como entre las taxativas materias de dominio de
la ley no figura la de otorgar personalidad jurdica a las fundaciones, resulta obvio que esa
facultad slo puede ejercerla el detentor de la potestad reglamentaria.


210
En resumen, hoy da el Presidente de la Repblica es competente para reconocer o
conceder personalidad jurdica de derecho privado tanto a las corporaciones, que
tambin se llaman asociaciones, como a las fundaciones; la ley slo podra hacer la
concesin a las corporaciones. Claro que la personalidad jurdica se solicita al Presidente
de la Repblica, porque es mucho ms rpida la tramitacin de un decreto que la de
una ley. A sta slo habra que recurrir en caso de que una corporacin solicitara, al
mismo tiempo que la personalidad jurdica ciertos privilegios a fin de poder desenvolverse
con eficacia, privilegios que el Presidente de la Repblica no estara facultado para
otorgar. Una ejemplo de institucin a la cual se concedi personalidad jurdica por ley es
la Cruz Roja chilena, que la obtuvo mediante la Ley N 3.924.

Los estatutos
Los estatutos representan la ley fundamental u orgnica que regula la organizacin y el
funcionamiento de las corporaciones y fundaciones. Ellos determinan los rganos del
ente, su esfera de competencia, las facultades y obligaciones de los rganos y de los
miembros de las personas jurdicas, el fin u objeto de sta, etc. Es frecuente que las normas
fundamentales de los estatutos se desenvuelvan en reglamentos complementarios.

Los estatutos de las corporaciones deben ser aprobados por el Presidente de la Repblica
(art. 548). Esta aprobacin es parte integrante del acto de autorizacin del poder pblico.
El Presidente de la Repblica debe examinar los estatutos y comprobar que
contengan todas las normas necesarias para el correcto funcionamiento de la
corporacin y especialmente, que no contengan nada que se a contrario a las leyes, al
orden pblico y a las buenas costumbres.
El caso de los estatutos de las fundaciones es diferente, porque el Presidente de la
Repblica puede intervenir en su formacin (art. 562).
Si los estatutos han sido establecidos por el fundador, igualmente deben ser
aprobados por el Presidente (art. 1 del Reglamento).

Procedimiento para obtener la concesin de personalidad jurdica
La aprobacin de los estatutos de las corporaciones y fundaciones, de las modificaciones
que en ellos se introduzcan y de los acuerdos que se adopten relacionados con su
disolucin, como asimismo la cancelacin de su personalidad jurdica, se tramitan en
conformidad a las disposiciones del Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica
a corporaciones y fundaciones (Decreto N 110 de 1979, publicado en el D.O. de 20 de
marzo de 1979).

El Ministerio de Justicia lleva un Registro de Personas Jurdicas en que se anotan las
corporaciones y fundaciones cuyos estatutos hayan sido aprobados, con indicacin del
nmero y fecha de dictacin y publicacin en el D.O. del decreto de concesin de la
personalidad jurdica.

Segn algunos, la aprobacin del Presidente de la Repblica, tanto de la asociacin
misma como de sus estatutos, no es facultativa sino obligatoria si se ajustan a las
disposiciones legales.
Otros opinan que el Presidente puede denegar la solicitud de personalidad jurdica
en forma discrecional.
En la prctica, el Presidente es soberano para conceder la personalidad jurdica,
pues dentro de nuestra legislacin no hay recurso alguno para reclamar de su resolucin.

Cuando nace la persona jurdica?
Jurisprudencia: Cuando es autorizada por la autoridad.



211
Organizacin de las personas jurdicas:

1) Los miembros o socios de la corporacin:
Los miembros o socios de la corporacin son los individuos que la integran. Constituyen el
substrato o soporte del ente colectivo.
Segn Enneccerus, pueden ser miembros de la corporacin las personas naturales
y las jurdicas. A este respecto, ya vimos la posicin del Consejo de Defensa del Estado.
En principio, la calidad de miembro es personal e intransferible, a menos que los
estatutos dispongan lo contrario. Esta calidad otorga derechos como participar en la
asamblea de asociados, el derecho a votar en las mismas, el derecho a elegir y ser
elegido para los cargos de la corporacin, el derecho a presentar solicitudes. Los
derechos no basados en la condicin de miembro, como un crdito contra la
corporacin, deben ser tratados completamente como derechos de terceros.

En principio, la voluntad de los asociados o miembros de la corporacin es determinante
de la actividad de sta; la voluntad del fundador, en cambio, determina la actuacin de
las fundaciones.

Las fundaciones carecen de miembros. Los destinatarios:
A diferencia de la corporacin, la fundacin no tiene miembros o asociados, sino slo
destinatarios o beneficiarios.
Para determinar las personas que tienen derecho a ser beneficiarios de la fundacin, es
necesario recurrir al acto fundacional y a los estatutos. Si la determinacin es slo general,
la eleccin de los beneficiarios corresponde, en principio, a los administradores.

2) Los rganos de la corporacin:
Se llaman rganos de la persona jurdica la persona natural o el conjunto de personas
naturales por medio de las cuales ella acta o despliega su actividad. En dichos rganos
reside la voluntad de la persona jurdica.
Cuntos y cules son los rganos de la corporacin, es un punto que depende de
los estatutos y normas jurdicas que rigen su organizacin.
Segn algunos autores, toda corporacin requiere necesariamente dos rganos: la
asamblea de asociados y la junta directiva; pudiendo establecer los estatutos rganos
especiales de gestin.
La asamblea ha sido definida como la reunin de los miembros de las personas
jurdicas de tipo corporativo, regularmente convocados, y constituida en rgano
deliberante con sujecin a las normas estatutarias. Es la autoridad suprema de la persona
jurdica que decide sobre todos los asuntos que no se hallen encomendados
especialmente a otros rganos, siendo sus funciones principales nombrar al directorio,
destituirlo y darle instrucciones.
La junta directiva o directorio es el rgano ejecutivo de la corporacin, y puede
ser unipersonal o colegiado.

Los rganos de la fundacin:
Los rganos de la fundacin estn generalmente encarnados en sus administradores, que
deben realizar la voluntad del fundador.

3) El estatuto de las corporaciones:
Los estatutos son la ley fundamental u orgnica que regula la organizacin y
funcionamiento de la persona jurdica. Se trata de un conjunto de normas que
reglamenta de una forma abstracta y para el porvenir la estructura interior de la
corporacin, el modo de funcionamiento y su actividad hacia el exterior, adems de
vincular a los miembros futuros que adhieran al grupo.


212
El estatuto de las fundaciones:
Los estatutos de la fundacin sern los que el fundador establezca, ya sea que lo haga
directamente o se deduzcan de las ideas o normas generales de la disposicin.
Si el fundador no ha manifestado suficientemente la voluntad a este respecto, el
Presidente de la Repblica debe suplir esta deficiencia (art. 562 C.C. y art. 32
Reglamento).

Contenido de los estatutos:
El C.C. no dispone cul es el contenido de los estatutos, y se limita a sealar que el
Presidente de la Repblica aprobar los estatutos de las corporaciones si no tienen nada
contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres (art. 548 inc. 1).
El contenido de los estatutos de las corporaciones est determinado por el art. 4
del Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica, que dispone:
Los estatutos de toda corporacin debern contener:
1. La indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad;
2. Los fines que se propone y los medios econmicos de que dispondr para su
realizacin;
3. Las categoras de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de
incorporacin y la forma y motivos de exclusin, y
4. Los rganos de administracin, ejecucin y control, sus atribuciones y el nmero de
miembros que la componen.

Si uno de los medios econmicos de que dispondr la corporacin para cumplir sus fines
consiste en cuotas de ingreso u ordinarias, en los estatutos se debe sealar su mnimo y
mximo representados en porcentajes de sueldo vital u otra unidad econmica
reajustable (art. 7 Reglamento).

Los estatutos tambin deben indicar las normas sobre eleccin del directorio; cmo
sesionar ste; sobre el reemplazo de un director que llegue a faltar; sobre las atribuciones
y deberes del directorio; sobre cmo debe dejarse constancia de sus deliberaciones y
acuerdos. Tambin deben contener normas sobre las asambleas generales ordinarias y
extraordinarias; sobre la forma de hacer las citaciones a las asambleas generales; del
nmero necesario de socios para constituir estas asambleas; sobre el libro de actas en que
deben constar las deliberaciones y acuerdos de las asambleas; sobre quin debe presidir
las asambleas generales y quin debe actuar de secretario (art. 9 a 19 Reglamento).
El Presidente del Directorio lo es tambin de la corporacin y la representa judicial
y extrajudicialmente y tiene tambin todas las dems atribuciones que los estatutos
sealen (art. 11 inc. 2 Reglamento).

Los estatutos constituyen una norma general imperativa que obliga a los miembros de la
corporacin. As lo reconoce nuestro Cdigo Civil en su art. 553. De esta forma, cualquier
acto ejecutado en contravencin a ellos, adolecera del vicio de nulidad.

Por su parte, los estatutos de las fundaciones deben contener lo preceptuado por el art.
31 del Reglamento:
Los estatutos de toda fundacin debern contener:
a) El nombre, domicilio y duracin de la entidad;
b) La indicacin de los fines a que est destinada;
c) Los bienes que forman su patrimonio;
d) Las disposiciones que establezcan quines forman y cmo sern integrados sus
rganos de administracin;
e) Las atribuciones que correspondan a los mismos, y
f) Las disposiciones relativas a su reforma y extincin, indicndose la institucin a la cual


213
pasarn sus bienes en este ltimo evento.

En todo caso, la enumeracin que hace la norma reglamentaria no es taxativa o
limitativa, porque la corporacin o fundacin siempre puede incluir otras clusulas
necesarias para su desarrollo. El lmite lo seala el orden pblico.

Reglamentos complementarios: Las normas fundamentales de los estatutos se desarrollan,
con frecuencia, en reglamentos complementarios, que en ningn caso pueden alterar las
normas de los primeros.
El Consejo de Defensa del Estado ha dicho que el qurum para celebrar sesiones y
las sanciones que pueden imponerse a los socios son materias que deben contemplarse
en los estatutos y no en los reglamentos de una corporacin.

Naturaleza jurdica de los estatutos de las corporaciones:

Algunos consideran el estatuto de las corporaciones como un contrato; pero de ser as,
toda modificacin del estatuto exigira, en principio, la voluntad de todos los contratantes,
es decir, de todos los miembros.
Otra teora sostiene que es un acto colectivo, segn esta teora, los estatutos son el
cuerpo de expresin de una voluntad colectiva. Se entiende por acto colectivo aquel
que resulta de varias voluntades convergentes a idntico fin y que, teniendo el mismo
contenido, se unifican en una voluntad nica, generadora de efectos para todos los
autores de la declaracin.

Modificacin de los estatutos de las corporaciones:
La reforma a los estatutos de una corporacin debe realizarse en conformidad a los
requisitos establecidos en ellos mismos; de lo contrario, es nula, aunque exista acuerdo
unnime de los miembros.
Si los estatutos nada dicen sobre su reforma, la asamblea es soberana para
realizarla en la forma que acuerde. No es preciso que concurra una mayora especial,
porque la ley no la exige; basta la mayora general que establece el C.C. como voluntad
de la corporacin (art. 550).
Las reformas deben someterse a la aprobacin del Presidente de la Repblica (art.
1 Reglamento). La tramitacin de esta reforma est reglamentada en el art. 24 del
Reglamento.

Reforma de los estatutos de las fundaciones:
Las reformas que se hagan necesarias a los estatutos de una fundacin deben ser
realizados por la persona que el fundador design al efecto. Si ste nada dijo, los
organismos directivos de la fundacin no podran modificar los estatutos, porque sus
facultades se reducen a las que estrictamente les seala el fundador. En tal caso,
podramos que concluir que las modificaciones debe introducirlas el Presidente de la
Repblica, pues se puede considerar que a ese respecto los estatutos no manifiestan en
forma completa la voluntad del fundador, y le corresponde al Presidente de la Repblica
complementarla al tenor de lo dispuesto en el art. 562 del C.C.
En la prctica, es costumbre que el Directorio de la fundacin presente un
proyecto de reformas al Presidente de la Repblica. Este, previos los informes que solicita,
lo aprueba con o sin enmiendas. El Reglamento aplica a la tramitacin de la reforma de
los estatutos de una fundacin las mismas normas que regulan en este punto a las
corporaciones (art. 30 en relacin al art. 24).

Los estatutos de las personas jurdicas prevalecen sobre las reglas legales que rigen la
organizacin, el funcionamiento y la extincin de las mismas. Slo cuando nada prevn


214
sobre estos puntos se aplican las disposiciones pertinentes del C.C. o del Reglamento. Por
lo tanto, la ley constituye norma supletoria en lo que atae al rgimen de organizacin,
funcionamiento y extincin de las personas jurdicas; salvo tratndose de normas de orden
pblico que al respecto pueda contener, pues en tal caso ella prevalece. El Reglamento
seala en su art. 9 algunas normas que no pueden ser modificadas o sustituidas por otras
en los estatutos.

Estatuto tipo:
Conforme al Reglamento, el Ministerio de Justicia puede establecer estatutos tipo para
diversas clases de corporaciones (art. 2 inc. 2).
A dicho estatuto tipo pueden acogerse las corporaciones que lo soliciten.
Representacin y voluntad de las personas jurdicas:
Dada su naturaleza abstracta, la actividad de las personas jurdicas requiere siempre el
concurso de personas humanas.

En qu calidad jurdica obran esas personas fsicas en nombre de las personas jurdicas?
Al respecto hay dos teoras.

Teora de la representacin:
Algunos autores, especialmente los que atribuyen carcter ficticio a las personas jurdicas,
afirman que las personas fsicas que actan en nombre de stas son sus representantes.

Teora del rgano:
Segn los partidarios de esta teora, las personas fsicas que obran por la persona jurdica,
no manifiestan una voluntad propia, como lo presupone la representacin, sino que
exteriorizan la voluntad de la persona jurdica de la que en su calidad de rgano son
parte integrante. No es, pues, el rgano el que obra por la persona jurdica, sino que es
sta la que obra por medio de l. rgano, palabra de origen griego, est tomada en el
sentido de instrumento.
Los rganos son las personas naturales en quienes reside, dentro de la esfera de sus
atribuciones, la voluntad de la persona jurdica segn la ley o los estatutos; los consejos de
administracin, los administradores, los gerentes, etc. El rgano es la encarnacin de la
persona jurdica; los actos de aqul son, por tanto, actos de la persona jurdica misma.
Pero, para que as ocurra, es necesario que el rgano obre en ejercicio de sus
funciones, es decir, dentro de las facultades que le competen o en virtud de acuerdos
celebrados en conformidad a los estatutos o a la ley; slo entonces encarna la voluntad
de la persona jurdica (art. 552).

Derecho chileno:
Segn el art. 551 C.C., las corporaciones son representadas por las personas a quienes la
ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de unas y otras, un acuerdo de la corporacin
ha conferido tal carcter.
Estas reglas son tambin aplicables a las fundaciones (art. 563).

El reglamento sobre concesin de personalidad jurdica dispone que el presidente del
directorio lo ser tambin de la corporacin, y la representar judicial y extrajudicialmente
(art. 11), disposicin que no puede ser modificada o sustituida por los estatutos (art. 9). Tal
regla es tambin aplicable a las fundaciones.

Para que los actos de los representantes afecten a la persona jurdica es preciso que
acten en el ejercicio de su cargo y dentro de sus atribuciones (art. 552, 1448).



215
En cuanto a la representacin judicial, el art. 8 del C.P.C. dispone: El gerente o
administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las corporaciones o
fundaciones con personalidad jurdica, se entendern autorizados para litigar a nombre
de ellas con las facultades que expresa el inciso 1 del artculo anterior, no obstante
cualquier limitacin establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o
corporacin. Las facultades en referencia son las ordinarias del mandato judicial.

Cmo se manifiesta la voluntad de la corporacin:
La corporacin expresa directamente su propia voluntad reunida en asamblea general.

La asamblea no es, segn Ferrara, un rgano de la corporacin, sino que es la
corporacin misma.
Otros autores, por el contrario, sostienen que la asamblea es un rgano de la
corporacin, pero que tiene caractersticas especiales respecto de los otros rganos de la
corporacin como el hecho que nadie la nombra, es irrevocable, no tiene
responsabilidad ante la corporacin, etc.

Asambleas generales ordinarias y asambleas generales extraordinarias
Los estatutos determinan qu materias son de una u otra. El Reglamento sirve al respecto
de pauta (art. 16).
La voluntad corporativa. Concepto de sala
Normalmente los estatutos fijan las reglas que deben seguirse para que se forme la
voluntad de una corporacin. Pero nuestro legislador ha enunciado una regla general en
el art. 550: la mayora de los miembros de una corporacin que tengan segn los estatutos
voto deliberativo, ser considerada como una sala o reunin legal de la corporacin
entera. La voluntad de la mayora de la sala es la voluntad de la corporacin.

Segn el art. 550 entonces, una sala es la reunin legal de la corporacin entera, y se
considera que existe esta reunin legal cuando concurre la mayora de los miembros que
conforme a los estatutos tienen voto deliberativo.
La ley exige mayora absoluta (50% + 1 de los miembros). Obtener la unanimidad es
difcil, sino imposible.
Voto deliberativo es el pronunciamiento de una persona sobre un asunto
determinado y que sirve para resolverlo; se opone al voto consultivo, que slo ilustra la
discusin y no se cuenta en la decisin.

Por lo general, los estatutos determinan la forma y las condiciones a que se sujetan las
convocatorias de la asamblea.
El Reglamento, en una disposicin que los estatutos pueden cambiar, dice que las
Asambleas Generales se constituirn, en primera convocatoria con la mayora absoluta
de los socios de la corporacin y, en segunda, con los que asistan, adoptndose sus
acuerdos con la mayora absoluta de los asistentes (art. 18 inc. 1).

En general, las normas sobre la forma y condiciones para determinar la voluntad de la
corporacin (decisin de la sala) se establecen en los estatutos y stos pueden modificar
las normas generales establecidas en el Reglamento, salvo las contenidas en los incisos
segundos de los artculos 11, 17 y 18 (art. 9). Es decir, los estatutos pueden determinar una
mayora inferior o superior a la mayora absoluta para establecer la voluntad de la sala y,
por lo tanto, de la corporacin.



216
La voluntad de las fundaciones
Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad no es otra que la establecida por el
fundador en el acto fundacional o en los estatutos. Es esta voluntad la que deben realizar
fielmente los administradores.
Si una fundacin debe ser administrada por varias personas, los actos
administrativos necesarios para su funcionamiento deberan ser acordados en una reunin
de esos individuos, que constituira sala, y en ella, por la mayora de los asistentes. Esta
sera la nica forma que podra aplicarse a las fundaciones la disposicin del art. 550 a
que se remite el art. 563.
El Reglamento hace aplicable a las fundaciones la disposicin relativa a las
corporaciones sobre las sesiones del directorio y sobre la mayora que necesita para sus
acuerdos (arts. 12 y 30).

Atributos de las personas jurdicas
Los atributos de las personas jurdicas son: nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y
capacidad.

Nombre
La necesidad del nombre en las personas jurdicas tienen el mismo fundamento que en las
personas naturales: distinguir las individualidades, de modo breve y formal.

La denominacin de la persona jurdica se la dan los asociados o el fundador. Se indica
en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos. Generalmente corresponde al
objeto que persigue la corporacin o fundacin.
Debe ser distinto del nombre de otras personas jurdicas, para evitar confusiones;
de lo contrario, el Presidente de la Repblica o el legislador, segn el caso, podran exigir
el cambio de la denominacin antes de conceder la personalidad jurdica.
Las corporaciones y fundaciones no pueden llevar el nombre de una persona
natural o su seudnimo, a menos que sta o sus herederos consientan en ello
expresamente o hubieren transcurrido 20 aos despus de su muerte. Tampoco se
otorgar el beneficio de la personalidad jurdica a aquellas cuyo nombre sea igual o
similar al de otra existente en la misma provincia, salvo que se trate de Cuerpos de
Bomberos, Clubes de Leones y Rotarios (art. 5 y 30).

Domicilio
Al respecto, hay dos doctrinas:
1) La doctrina negativa afirma que las personas jurdicas no tienen domicilio porque no
viven, no residen en parte alguna y son incapaces de la intencin necesaria para
establecerse en un lugar. Sin embargo, los partidarios de esta doctrina concluyen que
la sede de establecimiento hace las veces de domicilio.
2) La doctrina positiva sostiene que las personas jurdicas tienen un domicilio, pues tienen
un centro de operaciones, de actividad social; ocupan un lugar en el espacio, donde
se les considera ubicadas para todos los efectos jurdicos.

Nuestra legislacin les reconoce domicilio, ya que el Reglamento dice que los estatutos
deben indicar el domicilio de la corporacin o fundacin (art. 4 y 31). Art. 142 COT.
El domicilio de la persona jurdica es que sealan sus estatutos. Si estos nada dicen, se
entiende que es el asiento principal, es decir, donde se encuentra su sede principal.
Como nuestra legislacin acepta la pluralidad de domicilios, indudablemente las
personas jurdicas pueden tener varios.
Tambin pueden elegir un domicilio especial.



217
Nacionalidad

Se discute si las personas jurdicas tienen o no nacionalidad.

Los que lo niegan sostienen que la nacionalidad supone sentimientos y afectos de que
solo son capaces las personas naturales. Adems, la nacionalidad surge de la filiacin (ius
sanguinis) o del nacimiento (ius soli) o de la voluntad (naturalizacin), lo que hace
imposible hablar de nacionalidad en las personas jurdicas.
Las personas jurdicas solo tendran un estatuto jurdico: el otorgado por las leyes
del pas donde se han constituido y funcionan vlidamente, pero dicho estatuto no es una
nacionalidad.

Otros autores no ven problema en atribuir nacionalidad a las personas jurdicas. La idea
de dependencia respecto de la autoridad que gobierna un pas es la misma que para las
personas naturales. La diferencia estriba en como se determina la nacionalidad.

Nuestro C.C. ni el Co.Co. contemplan normas sobre la nacionalidad de las personas
jurdicas en forma general. Pero existen normas y leyes especiales que se refieren a las
sociedades y personas jurdicas nacionales y extranjeras. De esto se deduce que ante la
legislacin chilena las personas jurdicas tienen nacionalidad.
El Cdigo de Derecho Internacional Privado, o Cdigo de Bustamante, considera
la nacionalidad de las personas jurdicas (art. 9 y 16 a 21).

El principio general aceptado hoy es que las personas jurdicas de derecho pblico tienen
la nacionalidad del estado de que emanan.

Para determinar la nacionalidad de las personas jurdicas de derecho privado hay distintos
criterios:
a) Deriva de la nacionalidad de sus miembros.
b) Dependera del territorio en que se encuentran los bienes.
c) Estara determinada por la sede principal o de los intereses.
d) Dependera del Estado que autoriza o reconoce a la persona jurdica, o en el que
se celebra el acto constitutivo.

Nuestra ley:

Respecto a las corporaciones y fundaciones nada dice, as es que se aplica el Cd. de
Bustamante: la nacionalidad se determina por la ley del Estado que las autorice o
apruebe. Es decir, no resuelve el problema.
El Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica no habla de
corporaciones y fundaciones chilenas o extranjeras, sino constituidas en Chile o en el
extranjero.
Patrimonio
Las personas jurdicas, como sujetos de derecho que son, tienen un patrimonio propio e
independiente del de sus miembros, que les permite desarrollar su actividad o fin (Principio
de separacin de los patrimonios).

Consecuencia del principio de separacin:
a) Lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a
ninguno de los individuos que la componen. Lo que pertenece a la fundacin, no
pertenece ni en todo ni en parte al fundador, beneficiarios o administradores (arts.


218
549 y 563).
b) Recprocamente, las deudas de la corporacin no pueden ser demandadas en
todo o en parte a ninguno de sus miembros, ni dan accin sobre los bienes propios
de ellos (arts. 549 y 563).

Lo anterior no impide que miembros de la corporacin se obliguen en forma particular
conjunta o solidariamente con ella. Tambin pueden actuar como sus fiadores (art. 549).
Lo anterior se extiende a los administradores de las fundaciones (art. 563).
Capacidad
Una tendencia doctrinaria reconoce a las personas jurdicas slo una capacidad
restringida, que es determinada por la ley y se limita a los derechos patrimoniales.
La tendencia predominante, reconoce a las personas jurdicas una capacidad
amplia, que se extiende a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales , y que slo
encuentra limitaciones en la naturaleza misma del ente abstracto y en las disposiciones
expresas de la ley.

Limitaciones a la capacidad derivadas de su naturaleza:
Las personas jurdicas no son capaces de derechos que presuponen la individualidad
fsica o humana, como los derechos de familia y los derechos patrimoniales que son
consecuencia de las relaciones de familia y estrictamente personales (contraer
matrimonio, testar, parentesco, alimentos).
Si se les reconoce, por ejemplo, capacidad de ejercer la tutela de ciertos
incapaces como los menores abandonados o los dementes.
A los bancos comerciales se les autoriza a ejercer la curadura de bienes de ciertos
incapaces, pero no su cuidado personal (art. 48 N 4 Ley general de Bancos).

Limitaciones a la capacidad derivadas de la ley:
Se refieren sobre todo a la adquisicin, conservacin y enajenacin de bienes inmuebles,
capacidad para recibir por testamento o por donacin.
En la actualidad, nuestra legislacin reconoce amplia capacidad para la
adquisicin de bienes (art. 556 y 563).
En cuanto a la aceptacin de herencias: art. 1250.

Extincin de las personas jurdicas

La disolucin de las personas jurdicas puede ser voluntaria o por disposicin de la
autoridad.

Disolucin voluntaria
En nuestro derecho, los asociados de una corporacin o los administradores de una
fundacin pueden tomar la iniciativa para disolver el ente, pero no pueden por su sola
voluntad decretar la extincin de la persona jurdica (art. 559 C.C. y 33 Reglamento).
Slo por los 2/3 de los asistentes a la asamblea general se puede acordar la
disolucin de la corporacin (art. 18 inc. 2 y 25 Reglamento).

Disolucin por disposicin de la autoridad
Las personas jurdicas pueden ser disueltas por la autoridad que legitim su existencia o
por disposicin de la ley, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o
no corresponden al objeto de su institucin (art. 559 inc.2, art. 24 y 30 Reglamento).
Art. 560: Reduccin de sus miembros a tan corto nmero...



219
Causal propia de las fundaciones: destruccin de los bienes destinados a su manutencin
(art. 564).

En el Registro de Personas Jurdicas del Ministerio de Justicia deben anotarse el nmero y
fecha del decreto que cancela la personalidad jurdica; del que ordena o aprueba la
disolucin de la persona jurdica y el nmero y fecha del decreto que destine los bienes
de la misma (art. 37 Reglamento).

Destino de los bienes
Disuelta una corporacin o fundacin, se dispondr de sus bienes en la forma prescrita en
los estatutos (art. 561 y 563).
El Consejo de Defensa del Estado sostiene que los estatutos no pueden establecer
que los bienes se distribuyan entre los asociados, pues esto contraviene la separacin de
patrimonios y con la abstencin de todo propsito de lucro por parte de ellos.
Si los estatutos nada han previsto al respecto, dichos bienes pertenecen al Estado,
con la obligacin de emplearlos en objetos anlogos a los de la institucin (art. 561 y 563;
art. 28 y 30 Reglamento).

EL VNCULO JURDICO

El vnculo jurdico entre los sujetos de Derecho es el efecto propio de la norma jurdica. En
efecto, es en virtud de la norma jurdica que la relacin interpersonal pasa a convertirse
en una relacin de ndole jurdica y se distingue, por lo tanto, de una relacin social,
poltica, religiosa o moral.

EL DEBER JURDICO

Concepto y acepciones: El deber jurdico puede ser definido como la restriccin de la
libertad que sufre el sujeto pasivo en la relacin jurdica como consecuencia de la
facultad concedida por la norma jurdica a otro sujeto para exigir el cumplimiento de una
prestacin determinada.

Doctrinas sobre la naturaleza del deber jurdico
En relacin con el deber jurdico se han propuesto algunas teoras que pretenden explicar
su naturaleza especfica.
Para Kant los deberes morales son autnomos; en cambio, el deber jurdico es
heternomo, puesto que emana de un poder externo a la voluntad del propio obligado.
Sin embargo, para el filsofo alemn el nico deber autntico es aqul que emana de la
voluntad del obligado (autonoma) y que sea universalizable. Por lo tanto, el deber jurdico
slo tiene carcter de tal cuando el sujeto le presta su consentimiento voluntario, esto es,
lo internaliza. El deber jurdico se transforma, as, en un deber moral indirecto. La doctrina
kantiana se funda, en definitiva, en la tesis consistente en que la voluntad pura y
autnoma del sujeto trascendente es la nica fuente de obligatoriedad inmediata (deber
moral) o derivada (deber jurdico).
Kelsen, por su parte, basa la especifidad del deber jurdico en la coactividad, esto
es, en la posibilidad de exigir su cumplimiento mediante la fuerza.
Radbruch, en cambio, estima que el rasgo caracterstico del deber jurdico es su
calidad imperativo-atributiva, a diferencia del deber moral, que slo tiene un carcter
imperativo.
Para Jaime Williams, el deber jurdico propiamente tal se funda en un valor del
Derecho, cual es la seguridad jurdica, y se traduce en que es exigible por otro; es decir,
siempre correlativamente al deber existe un derecho.



220
Por lo tanto, las relaciones entre el derecho y el deber jurdico pueden resumirse del
siguiente modo:

1) El Derecho se presenta como un orden racional impuesto para una mejor
convivencia. Implica, por lo mismo, que se exija una conducta de manera
inexorable para as alcanzar el efecto deseado.

2) El Derecho establece y garantiza dicho orden mediante un conjunto de
rganos, procedimientos y formas que confieren certeza al cumplimiento
del deber jurdico.

3) El deber jurdico es, pues, la conducta exigible por una norma jurdica cuyo
cumplimiento est garantizado por sta.

4) El deber jurdico se vincula esencialmente con la facultad de exigir su
realizacin (derecho subjetivo).

Clases de deber jurdico
El deber jurdico puede ser de distintas clases:

A) Segn su modalidad, se dividen en positivos y negativos. Los deberes
jurdicos positivos son aquellos que consisten en un "dar" o "hacer" algo.
"Dar" significa transferir el derecho de propiedad o cualquier otro derecho
real sobre una cosa. El deber de "dar" envuelve o implica el de "entregar". El
deber jurdico de "hacer", por su parte, consiste en realizar cualquiera
accin que no importe un "dar", sino ejecutar una obra (pintor, sastre, etc.).
Los deberes jurdicos negativos son aquellos que se traducen en una
abstencin, esto es, en un "no hacer".

B) Segn su extensin, se dividen en simples y complejos. Simples son aquellos
que consisten en una sola accin o abstencin. En cambio, complejos son
aquellos integrados por varias acciones u omisiones.

EL DERECHO SUBJETIVO

Derecho, en sentido objetivo, es el conjunto de normas jurdicas que regulan la conducta
de los hombres con el objeto de establecer un ordenamiento justo de la convivencia
humana.
Si examinamos la actuacin de las personas como titulares de ciertas facultades,
vemos que ellas son dueas de exigir ciertas conductas a los otros. Son estas facultades
que tienen los hombres, de determinar normativamente la conducta de los otros, las que
constituyen los derechos subjetivos.
El derecho subjetivo se denomina tambin "derecho-facultad". Cuando se escribe
"derecho", con minscula y a menudo en plural, se trata generalmente del derecho
subjetivo. "El Derecho" es el derecho objetivo; "los derechos" son los derechos subjetivos.
Concepto

1) Para Nicols Coviello, la nocin de derecho subjetivo est contenida,
implcitamente en la de Derecho objetivo. El concepto de Derecho es
nico; si se habla del Derecho objetivo y subjetivo es tan slo porque se
mira bajo diversos aspectos: el Derecho, considerado en s, como norma, se
llama objetivo; visto en relacin con el hombre que acta segn la norma,
se llama subjetivo. La definicin de derecho subjetivo, segn este autor,


221
sera: "poder de obrar para la satisfaccin de los propios intereses,
garantizado por la ley".

2) Para Mximo Pacheco, el derecho subjetivo es "la facultad que tiene un
sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella o para
exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber".

3) Para Jorge Hbner G., el derecho subjetivo es la facultad reconocida o
concedida por la norma, por el Derecho Objetivo, natural o positivo. Es "la
potestad de obrar o de exigir algo protegida o sancionada por la ley". La
palabra "derecho" se emplea en este sentido cuando se dice, por ejemplo,
"tengo derecho" a hacer o a exigir esto o aquello.

4) Para el profesor alemn Von Ihering derecho subjetivo es "el inters
jurdicamente protegido". Slo lo constituyen aquellos intereses que
pertenecen o incumben al individuo y no aquellos que incumben a la
colectividad entera.

La nocin de derecho subjetivo se desarroll slo a partir de los siglos XVI y XVII en
adelante. Encontramos la primera nocin de derecho subjetivo en Hugo Groccio (1583-
1645), en su obra "Del Derecho de la guerra y la paz".
Michel Villey, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pars,
sostiene que la nocin de Derecho objetivo es un producto del pensamiento griego,
fundado en la creencia de la existencia de un orden natural que reina en el mundo social;
y la nocin de derecho subjetivo deriva de una concepcin del mundo moderno, en que
no se considera al hombre como una pieza de un todo organizado sino como un ser
dotado de libertades naturales. Para l, la nocin general de poder del individuo
(derecho subjetivo, base de un nuevo arte jurdico) es el aporte de la filosofa moderna.

Elementos del derecho subjetivo
En el derecho subjetivo se encuentran siempre dos elementos:

A) Elemento interno: Es la posibilidad de querer y de obrar, conforme al
imperativo y dentro de sus lmites.

B) Elemento externo: Est constituido por la imposibilidad de todo
impedimento y por la posibilidad correspondiente de reaccionar contra
ste. La posibilidad de exigir de otros el respeto.

An cuando ambos elementos son necesarios, a veces predomina uno, a veces otro. En
los derechos llamados "relativos" o "de obligacin", predomina el elemento interno: frente
al sujeto activo o titular del derecho aparece claramente otro sujeto, que es el obligado.
En cambio, en los llamados derechos "absolutos" o "erga omnes" (por ejemplo, los
derechos reales), en donde se distingue claramente la figura del titular, no se ve frente a
ste un sujeto determinado. Por ejemplo, la figura jurdica de la propiedad aparece a
primera vista como una relacin entre el hombre y la cosa, y as fue muchas veces
definida. Pero esta definicin es inexacta, porque la relacin jurdica se da siempre entre
personas; y es fcil demostrar que tambin en el derecho de propiedad hay sujetos a los
cuales se refiere la pretensin del propietario; estos sujetos son todos los no propietarios.

Formas de manifestacin del derecho subjetivo

El derecho subjetivo puede manifestarse de diversas formas:


222

A) Como derecho de libertad jurdica: En este caso el titular puede optar entre
ejecutar o no la conducta a que se refiere la facultad jurdica respectiva.
Ej: el derecho que tiene una persona de contraer matrimonio.

B) Como poder de creacin de derechos y deberes o poder jurdico: En este
caso el titular del derecho subjetivo puede crear nuevos derechos y
obligaciones mediante el ejercicio de la autonoma de la voluntad. Ej: el
derecho que tiene una persona de establecer una fundacin o constituir
una sociedad.

C) Como pretensin o derecho a exigir el cumplimiento del deber ajeno: En
este caso el titular del derecho puede exigir de otro el cumplimiento de su
deber correlativo. Ej: el derecho que tiene el acreedor de exigir al deudor
el pago de lo adeudado.

D) Como derecho de cumplir el propio deber: En este caso el titular, a quien
se le ha impuesto un deber, tiene el derecho de cumplir ese deber y de
solicitar que se prohba a los dems que le impidan ese cumplimiento. Ej: el
derecho que tiene el deudor de pagar por consignacin cuando el
acreedor rehsa recibir el pago.

Teoras que niegan la existencia de los derechos subjetivos

A) Teora de Len Duguit (1859-1928): El niega que existan derechos subjetivos
y afirma que ni los individuos ni la colectividad tienen derechos. No acepta
que haya voluntades que puedan predominar sobre otras. Lo nico que
existe es la "regla social", fundada en la idea de la solidaridad, y que todos
estn obligados a obedecer. Los individuos carecen de derechos; el
pretendido derecho subjetivo no sera sino un espejismo filosfico.
No obstante, no poda escapar al criterio del distinguido jurista
francs el hecho de que hay casos reales en que los individuos ejercen
facultades frente a las normas, los que fueron denominados por l
"situaciones jurdicas subjetivas". Estas "situaciones jurdicas subjetivas", como
representan una concretizacin de la regla de Derecho objetivo en el
sujeto individualmente considerado, suponen la idea de solidaridad social.
Esto significa que estas situaciones subjetivas no afirman poderes del
hombre sobre el hombre, sino que ellas solamente representan "funciones
sociales". Por ello afirma que nosotros, como miembros de la colectividad
no poseemos derechos sino nicamente deberes. Pese a sus protestas, los
crticos de Duguit han credo reconocer, bajo un nuevo nombre, los mismos
derechos subjetivos cuya existencia negaba.

B) Teora de Hans Kelsen (1881-1973): La Teora Pura del Derecho reduce la
concepcin del derecho subjetivo al Derecho objetivo; para Kelsen el
derecho subjetivo no tiene existencia como realidad propia e
independiente, sino que es un mero reflejo del ordenamiento positivo, una
especie de subjetivacin de la norma en su aplicacin al sujeto. Para la
Teora Pura de Derecho, el derecho subjetivo no es ms que un aspecto del
Derecho objetivo y toma, ya sea la forma de un deber y de una
responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sancin contra un
individuo determinado, ya la de un derecho subjetivo cuando el Derecho
objetivo se pone a disposicin de un individuo determinado.


223

C) Teora funcional del Derecho: Esta teora se ha desarrollado especialmente
en los Estados Unidos de Amrica y postula la eliminacin de los conceptos
desprovistos de significado, de aquellos que no pueden ser definidos en
trminos de experiencia. Esta teora considera tambin necesaria la
eliminacin de los problemas desprovistos de significado, ya que cree que
hay slo dos cuestiones con significacin en el campo del Derecho. Una es:
Cmo deciden de hecho los tribunales casos de un tipo determinado?; y
la otra es: Cmo deberan decidir los tribunales casos de un tipo
determinado?. Todos los conceptos que no puedan ser definidos en
trminos de los elementos de la experiencia efectiva carecen de
significado. Entre estos conceptos est el de derecho subjetivo.

Teoras que afirman la existencia de los derechos subjetivos

A) Teoras a base de tcnica jurdica: El jurista francs Francois Gny (1861-
1959) sostiene que el concepto de derecho subjetivo es una nocin de
tcnica jurdica (que representa la forma del Derecho). Como tal, no
puede ser producto de la naturaleza de las cosas, sino que es un mero
artificio jurdico. Por esta razn, para l, el concepto de derecho subjetivo
no tiene por qu permanecer constante e invariable; perfectamente
puede cambiar e incluso desaparecer, siempre que aparezca otro
concepto mejor, para reemplazarlo ms efectivamente. Gny mantiene el
concepto de derecho subjetivo simplemente porque en el momento
actual ste le parece til y porque actualmente no hay otro concepto que
lo pueda reemplazar eficazmente.
Por su parte, el jurista dans Alf Ross sostiene que los conceptos
fundamentales pertenecientes a la esfera de los derechos subjetivos no
han sido creados por los juristas sino heredados de ideas generalmente
aceptadas. Considera que en todos los contextos los enunciados referentes
a los derechos subjetivos cumplen la funcin de describir el Derecho
vigente o su aplicacin a situaciones especficas concretas. Segn este
autor, el concepto de derecho subjetivo es una herramienta tcnica que
no designa ningn fenmeno que exista en ciertas condiciones especficas
y por eso es perfectamente posible exponer el Derecho vigente sin emplear
el concepto de derecho subjetivo.

B) Teoras del derecho y la accin: Estas teoras confunden el derecho con la
accin.
El jurista francs Joseph Barthlemy (1874-1945), define al derecho
subjetivo diciendo que "es aqul cuya realizacin puede obtenerse por un
medio jurdico puesto a disposicin del titular. Este medio jurdico es la
accin".
El jurista alemn Augusto Thon (1839-1912), sostiene que la norma de
Derecho y su infraccin son del dominio del Derecho Pblico. Este punto de
vista lo explica diciendo que toda norma tiende a la proteccin de un bien
y que esta proteccin es esencialmente pblica. Para este autor, slo existe
derecho subjetivo al producirse una infraccin a la norma, infraccin que
pone a disposicin del perjudicado por ella una accin cuyo objeto es
perseguir la sancin a la transgresin de la norma.

C) Teora de la realidad de los derechos subjetivos: Para esta teora el derecho
subjetivo consiste en relaciones jurdicas que se establecen entre individuos.


224
Estas relaciones pueden ser de carcter inminentemente personal o tener
como objeto cosas determinadas. Sea como fuere, siempre estaremos
frente a una realidad; y esta realidad es la relacin misma. La existencia del
derecho subjetivo radica en el hecho que la relacin que establece es una
realidad jurdica.
Para esta teora, el hecho de celebrar un contrato, de ejercer el
derecho de propiedad, de recurrir a la fuerza si es necesario para asegurar
su respeto, no son conceptos vacos; son realidades que se llaman
derechos subjetivos.
Los derechos vienen a ser la aplicacin a los casos individuales de
las normas jurdicas.
Jean Dabin define el derecho subjetivo con la frmula siguiente: "el
derecho subjetivo es la prerrogativa, concedida a una persona por el
Derecho objetivo y garantizada con vas de Derecho, de disponer como
dueo de un bien que se reconoce que le pertenece, bien como suyo,
bien como debido. Naturalmente, esta pertenencia y ese dominio slo
existen en los lmites ms o menos estrictos, de extensin o incluso de
finalidad, que les asigna el Derecho objetivo, pero dentro de estos lmites el
titular del derecho subjetivo tiene el pleno dominio de su bien".

Estructura de los derechos subjetivos
Los juristas que afirman la existencia del derecho subjetivo, no siempre estn de acuerdo
respecto de los elementos que lo integran. As unos sostienen que el elemento principal es
la voluntad, otros afirman que lo primordial en la nocin de derecho subjetivo es el inters,
y un tercer grupo afirma que ambos elementos, voluntad e inters, son los determinantes
del concepto.

A) Teora de la voluntad: La teora de la voluntad fue formulada por primera
vez por el jurista alemn Federico de Savigny (1779-1861), pero su
representante mximo es Bernardo Windscheid (1817-1892).
Para Bernardo Windscheid, el derecho subjetivo es un poder o
seoro de la voluntad y reconocido por el ordenamiento jurdico positivo.
Afirma este jurista que el derecho subjetivo se puede considerar en
dos acepciones: primero el derecho-facultad se nos presenta como
derecho a una cierta conducta, a cierta accin u omisin. Respecto de
esta clase de derechos, el Derecho objetivo, la legislacin positiva, nos da
una norma que prescribe cierta conducta que debemos observar frente a
la prerrogativa que ese mismo Derecho objetivo ha puesto a disposicin de
otro sujeto. El ordenamiento jurdico entrega esta prerrogativa para actuar
o no actuar a la voluntad del individuo, quien puede o no hacer uso de
esta facultad; o sea, es la voluntad del individuo la que realiza esa facultad
que el ordenamiento jurdico le ha dado. Estos derechos existen por un
mandato del Derecho objetivo y por esto a la voluntad del individuo slo le
corresponde realizar estos derechos subjetivos.
En cambio no sucede lo mismo al decirse, por ejemplo, el dueo de
una cosa tiene derecho a venderla, el acreedor a ceder su crdito, etc. En
estos casos la voluntad del individuo no slo realiza el derecho sino tambin
lo crea. La voluntad del sujeto es decisoria para el nacimiento y tambin
para la modificacin o extincin del derecho.
Lo que tienen en comn ambas categoras es que la voluntad, en
unos y en otros, es necesaria para su realizacin. Sin la intervencin del
elemento volitivo, el derecho subjetivo slo es tal en potencia. El papel de


225
la voluntad es an mayor en la segunda categora de derechos, en que
llega a crear, modificar o extinguir el derecho, a la par que lo realiza.
Windscheid concluye que, sin el elemento voluntad, no se puede
hablar de derechos subjetivos. Es la voluntad la que permite que el sujeto
sea titular de un derecho.

Esta teora es objetada porque:
a) Los incapaces no tienen voluntad; sin embargo, tienen
derechos subjetivos. Cmo se explica que esos seres
tengan derechos subjetivos pero no voluntad?.
b) Si fuera la voluntad el ncleo de los derechos subjetivos,
entonces podra renunciarse a todos ellos y, sin embargo
cmo explicar que el trabajador no pueda renunciar a
ciertos derechos subjetivos como las vacaciones? Hay
derechos subjetivos irrenunciables que no dependen, por lo
tanto, de la voluntad del sujeto.
c) Nadie puede ejercer su voluntad sobre algo que ignore; sin
embargo, existen derechos subjetivos que aunque yo los
ignore los tengo. Por ejemplo, el heredero cuyo causante ha
muerto, sin saberlo posee el derecho subjetivo a aceptar o
rechazar la herencia.

En conclusin, se critica que los derechos subjetivos radiquen en la
voluntad, en el "poder sicolgico" del titular del derecho, puesto que se
dan casos en que falta ste y el derecho subjetivo subsiste.

B) Teora del inters: El jurista alemn Rodolfo von Ihering (1818-1892),
desarrolla su teora sobre los derechos subjetivos en la obra titulada "El
espritu del Derecho Romano".
Para von Ihering, los derechos subjetivos existen en razn de la
existencia de ciertos fines que el individuo desea alcanzar. Estos fines, estos
intereses, son el alma del derecho subjetivo, que la ley decide proteger. Por
eso von Ihering define a los derechos subjetivos como "intereses
jurdicamente protegidos" y distingue en ellos dos elementos: la esencia del
derecho, el elemento sustancial, que reside en el fin prctico del derecho,
que produce una utilidad, y el elemento externo, el elemento formal, que
es la proteccin jurdica del derecho.
Kelsen le critica que confunde la mdula con la corteza del
derecho. No es posible, seala, identificar el derecho con un hecho
sicolgico, el inters o la voluntad, puesto que hay derecho sin inters
(caso del demente que posee una enorme herencia, pero no le interesa); y
tambin puede haber inters y no derecho subjetivo (como en el caso del
sujeto que desea una cosa ajena).

C) Teora de la voluntad y del inters o teora eclctica: El creador de esta
teora es el jurista alemn Ernst Immanuel Bekker. Sin embargo, quien la
formul con mayor perfeccin fue el francs Len Michaud.
Para ellos, las dos teoras anteriores nos dan una visin incompleta
de lo que son los derechos subjetivos. La estructura del derecho subjetivo
no se compone exclusivamente de un inters que la ley protege ni
tampoco exclusivamente de un acto de voluntad. Ambos, voluntad e
inters, son elementos estructurales del derecho subjetivo, pero es


226
necesario reunirlos, combinarlos, porque por s solos son insuficientes para
explicar la estructura del derecho subjetivo.
Para esta teora, el derecho subjetivo es un inters jurdicamente
tutelado en los casos en que el Derecho reconoce la voluntad individual.
Existen derechos subjetivos en la medida que yo expreso mi inters y mi
voluntad. El derecho subjetivo es una voluntad que se ejerce jurdicamente
movida por el inters.
Si se critica a la teora del inters y a la teora de la voluntad, con
mayor razn se critica a la mezcla de ambas.

Nacimiento, adquisicin, transferencia, transmisin, extincin y prdida de los derechos
subjetivos.

Nacimiento y adquisicin de los derechos subjetivos.
En el enfoque de Ducci, para estudiar el nacimiento o adquisicin de un derecho, hay
que traer a colacin nuevamente la distincin entre derechos originarios y derivados. Si el
derecho no exista antes, su titular ha realizado un acto que ha creado el derecho a su
favor. Es decir, el derecho originario nace directamente en manos de su titular. Por el
contrario, en los derechos derivados, el derecho exista antes en manos de otro titular,
pero se ha verificado un acontecimiento que ha determinado el cambio del titular del
derecho. La mayora de los derechos personales nacen originariamente, a consecuencia
de la obligacin que en favor de una persona, contrae otra. Con todo, es posible que el
derecho personal sea tambin derivado, cedindolo el acreedor primitivo a un nuevo
acreedor (artculo 699 en relacin al artculo 1901 del Cdigo Civil). A su vez, la mayora
de los derechos reales nacen derivadamente. As acontece con los derechos reales que
nacen a consecuencia de la tradicin y de la sucesin por causa de muerte, modos de
adquirir precisamente derivativos. En cambio, los derechos reales que nacen a
consecuencia de la ocupacin, la accesin y la prescripcin, son originarios, pues en
estos casos, el derecho no es transferido o transmitido por otro.

Como se precisa por Alessandri-Somarriva, los conceptos de nacimiento y adquisicin de
un derecho no es forzoso que coincidan entre s. Todo nacimiento importa una
adquisicin, y por eso todo derecho es adquirido; pero no toda adquisicin entraa un
nacimiento del derecho, porque puede que este preexista, que se encuentre ya nacido, y
que slo cambie de sujeto por causa del hecho adquisitivo,
como por ejemplo por haberse celebrado una compraventa seguida de la pertinente
tradicin. Como sealan stos autores, el nacimiento del derecho supone, como el
nacimiento de los seres, la incorporacin al mundo jurdico de una relacin que antes no
exista. As, por ejemplo, la ocupacin de una res nullius produce para el ocupante el
derecho de dominio que con respecto a este bien, no exista en el mundo jurdico; por su
parte, la obligacin que una persona contrae de pagar a otra cierta suma de dinero, da
nacimiento al derecho personal o crdito del acreedor, que slo viene a existir desde el
momento que el primero contrae la obligacin.

Modificacin de los derechos subjetivos.
Alessandri-Somarriva, distinguen entre modificacin subjetiva y objetiva, segn se refieran
al sujeto o al objeto del derecho.
Modificacin subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su
titular. Puede ser por acto entre vivos, en cuyo caso se habla de transferencia, o por
causa de muerte, en cuyo caso estamos ante una trasmisin. La traslacin o traspaso de
los derechos puede ser a ttulo universal o a ttulo singular, atendiendo a la determinacin
o indeterminacin de los bienes que se traspasan. La transferencia o trasmisin es a ttulo
universal, cuando comprende el traspaso de todos los bienes de una persona o de una


227
cuota de ellos. La transferencia o transmisin es a ttulo singular, cuando el traspaso
comprende determinados bienes. En nuestro Derecho, no hay transferencia a ttulo
universal, sino solo a ttulo singular. Por ende, una persona no podra vender a otra todos
sus bienes sin especificarlos (artculo 1811). En cambio, la trasmisin puede operar a ttulo
universal (una herencia) o a ttulo singular (un legado).
Como seala Ducci, el derecho real slo puede modificarse subjetivamente
cambiando al titular del derecho. As, por ejemplo, un nuevo dueo sucede al primitivo.
En cambio, el derecho personal puede modificarse mediante el cambio del sujeto activo
del derecho, sea por transferencia o por trasmisin, o por el cambio del sujeto pasivo, lo
que acontecer en virtud de una novacin en que un nuevo deudor sustituye al antiguo.
Hay casos, sin embargo, en que puede haber un cambio de deudor sin que opere
novacin, como acontece en el caso del artculo 1968 del Cdigo Civil, en el
arrendamiento, cuando se permite la sustitucin del arrendatario insolvente por sus
acreedores (esta es una hiptesis de accin oblicua o subrogatoria).
La modificacin objetiva, se refiere a los cambios cualitativos o cuantitativos en el
objeto del derecho. Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el derecho sufre
una transformacin, experimenta un cambio en su naturaleza. As, por ejemplo,
inicialmente el derecho del acreedor hipotecario recae sobre la finca hipotecada, pero si
sta se destruye o resulta expropiada, se ejercer en definitiva sobre la suma de dinero
que debe pagar la compaa de seguros o el Fisco, respectivamente. En este caso, ha
operado una subrogacin real, pues una cosa el dinero-, sustituye a otra cosa la finca
hipotecada. Otro caso encontramos en la sociedad conyugal, artculo 1733. Las
modificaciones cuantitativas, son aquellas en que el objeto del derecho aumenta o se
incrementa, o disminuye. Aumentar, por ejemplo, cuando en un terreno eriazo, se
levanta una edificacin; o cuando la nuda propiedad se transforma en propiedad plena,
al fallecimiento del usufructuario. Disminuir, por ejemplo, cuando el acreedor no logra
obtener el pago ntegro de su crdito, pues su deudor carece de bienes suficientes,
siendo necesario castigar el saldo. Lo mismo acontecer cuando el heredero acepta la
herencia, pero con beneficio de inventario, limitando su responsabilidad hasta el valor
total de los bienes que reciba del causante.

Extincin y prdida de los derechos subjetivos.
Extincin de un derecho es la destruccin del mismo, que ya no existe ni para quien era su
titular, ni para persona alguna. Tal ocurre cuando la cosa que se tena en propiedad, se
ha destruido o consumido materialmente. Igualmente, cuando el crdito ha prescrito o
caducado. La prdida de un derecho es la separacin de este derecho de su actual
titular, a la que sigue la adquisicin de ese derecho por otro, sea derivativamente
(transferencia de la propiedad de una cosa), sea originariamente (ocupacin de una
cosa abandonada por su dueo, para que la haga suya el primer ocupante).
Fuentes de los derechos subjetivos.
Las fuentes de los derechos subjetivos son los hechos de donde emanan. Por fuente de los
derechos subjetivos se entiende la voluntad que los crea o los hechos de que esa
voluntad hace surgir los derechos. La voluntad como fuente de los derechos, no puede
ser sino la del legislador o la de los particulares. La voluntad legal crea obligaciones,
cuando ella, por s sola, prescindiendo de toda voluntad particular, establece el derecho
(por ejemplo, artculo 321, derecho de alimentos). A su vez, la voluntad de los particulares
origina derechos libremente, ejerciendo la autonoma de la voluntad y uno de sus
subprincipios, la libertad contractual, siempre y cuando no infrinjan la ley, el orden
pblico, la moral y las buenas costumbres (todos los derechos que emanan de los
contratos legalmente celebrados). Los hechos que dan nacimiento a los derechos
subjetivos, son todos aquellos que donde arrancan stos, sea por voluntad de la ley, sea
por voluntad de los particulares. Se clasifican en hechos jurdicos propiamente tales y en
actos jurdicos.


228
Los derechos reales tienen como fuente inmediata los modos de adquirir,
sealados en el artculo 588 del Cdigo Civil. Los derechos personales tienen como fuente
inmediata las fuentes de las obligaciones, indicadas en los artculos 1437, 2284 y 2314 del
Cdigo Civil. Tales son las fuentes directas o inmediatas, porque a fin de cuentas, la fuente
mediata, para todo derecho y obligacin correlativa, ser la ley, porque en ltimo
trmino, los derechos no podran existir sin el reconocimiento y proteccin que la ley les
otorgue.

Clasificacin de los derechos subjetivos

1) Atendiendo al carcter pblico o privado:
1.1.- Derechos subjetivos pblicos.
1.2.- Derechos subjetivos privados.

2) Atendiendo a la eficacia y naturaleza de los derechos subjetivos:
2.1.- Derechos absolutos y relativos.
2.2.- Derechos originarios y derivados.
2.3.- Derechos puros y simples y sujetos a modalidad.
2.4.- Derechos transmisibles e intransmisibles.

3) Atendiendo al objeto y contenido de los derechos subjetivos:
3.1.- Derechos patrimoniales.
3.1.1.- Derechos reales.
3.1.2.- Derechos personales.
3.2.- Derechos extrapatrimoniales.
3.2.1.- Derechos de la personalidad:
3.2.1.1.- Derechos del individuo considerado aisladamente:
A.- Derechos referentes a la individualidad fsica
de la persona:
a) Derechos respecto del cuerpo de una
persona.
b) Derechos sobre el propio cadver.
c) Derechos sobre las partes separadas
de su cuerpo.
B.- Derechos referentes a la individualidad moral
de la persona.
3.2.1.2.- Derechos del individuo como miembro integrante de
una familia:
A.- Derecho al nombre de familia.
B.- Derecho a que se le reconozca el estado civil.
C.- Derechos de potestad.
3.2.2.- Derechos de familia:
3.2.2.1.- Derechos de familia propiamente tales.
3.2.2.2.- Derechos de familia patrimoniales.

1) Atendiendo al carcter pblico o privado

La mayora de los tratadistas afirman que existen derechos subjetivos pblicos o
privados. Para distinguir entre ambos hay que considerar la norma de derecho
objetivo en que se fundamentan; es decir, en si sta es de Derecho Pblico o de
Derecho Privado. A este respecto Roberto de Ruggiero sostiene que por sujeto a
que la norma se refiere no debe entenderse el sujeto de la facultad o pretensin
que de la norma brota, sino que la persona en inters de la cual se da la norma. Y


229
esto explica como puede ser titular del derecho subjetivo pblico, no slo el
Estado, sino tambin el ciudadano (como por ejemplo el electoral), y a su vez, que
al Estado puedan competer derechos subjetivo privados en cuanto ste se
presenta en una determinada relacin desprovisto del carcter poltico.
Hay autores que afirman que slo el Estado puede ser titular de los
derechos subjetivos pblicos. Pero esta posicin presenta al Estado como un ente
poltico soberano frente al cual el individuo no tendra derechos, lo que significa
una exageracin desmedida en cuanto al poder estatal.
Hay otros autores que sostienen que el Estado no tiene derechos subjetivos
pblicos. Segn ellos, el Estado slo tiene "poderes", pero no derechos.
Sin embargo, podemos decir, en definitiva, que existen derechos subjetivos
pblicos y derechos subjetivos privados. Los primeros pueden pertenecer al Estado
y dems comunidades de orden pblico y tambin a los particulares; y los
derechos privados a su vez pertenecen fundamentalmente a los particulares, pero
tambin pueden pertenecer al Estado.
Los derechos subjetivos pblicos no deben ser considerados como
sinnimos de los derechos polticos. Los derechos polticos slo constituyen una
categora de los derechos pblicos los cuales son mltiples y de variada ndole
(derecho a la percepcin de los impuestos, derecho de los empleados a ser
promovidos, etc.) y pertenecen al Derecho Constitucional y al Derecho
Administrativo.

2) Atendiendo a la eficacia y naturaleza de los derechos subjetivos

2.1.- Derechos absolutos y relativos

Derechos absolutos son aquellos que obligan para con el titular a todos los
dems miembros de la comunidad. Generalmente esta obligacin se
traduce en un deber general y negativo para todos los individuos que
consiste en no perturbar al titular del derecho. Ejemplos de derechos
absolutos son los derechos de la personalidad y los derechos reales, que el
Cdigo Civil define como aquellos "que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona" (art. 577).

Derechos relativos son aquellos que implican slo para algunas personas un
deber u obligacin, ya sea para hacer algo o para abstenerse de algo,
con respecto al titular del derecho. Ejemplos de derechos relativos son los
derechos de obligacin y los derechos personales.

Existe discusin si los derechos de familia son absolutos o relativos. Los
partidarios del primer punto de vista, o sea, los que afirman que son
absolutos, dicen que cualquier individuo tiene la obligacin de reconocer
la posicin que otro tiene dentro del grupo familiar. Los otros, por su parte,
afirman que los derechos de familia son relativos, por cuanto existen slo
entre los miembros de la familia.

2.2.- Derechos originarios y derivados

Derechos originarios son aquellos que posee el titular con independencia
de su actividad encaminada a adquirirlos. Caso tpico es el de los derechos
inherentes a la persona humana.



230
Derechos derivados son aquellos que se adquieren en virtud de un hecho
del titular. Se llaman derivados por que resultan de un acto, de una
actividad del titular.
2.3.- Derechos puros y simples o sujetos a modalidad

Derechos puros y simples son aquellos que no estn sujetos a las
modalidades de condicin, plazo o modo.

Derechos sujetos a modalidad son aquellos cuya existencia, ejercicio o
efectos estn sujetos a modalidades.

2.4.- Derechos transmisibles e intransmisibles

Derechos transmisibles son aquellos que pueden ser traspasados de una
persona a otra.

Derechos intransmisibles son aquellos que no pueden ser transferidos de un
sujeto a otro.

En los derechos transmisibles hay que distinguir dos situaciones: cuando el
traspaso de derecho se hace entre vivos se habla de una transferencia de
derechos; cuando ese traspaso se hace por un acto de ltima voluntad o
por causa de muerte, se habla de una transmisin propiamente tal.
La mayora de los derechos pueden traspasarse; esta es la regla
general. Sin embargo, existen ciertos derechos que no pueden ni
transferirse ni transmitirse; estos son los llamados derechos personalsimos. Ej:
Usufructo, habitacin, etc.

3) Atendiendo al objeto y contenido de los derechos subjetivos

Los derechos se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales.

3.1.- Derechos patrimoniales: Sabemos que el patrimonio es el conjunto de
derechos y obligaciones de una persona avaluables en dinero. Por lo tanto,
derechos patrimoniales son aquellos derechos pecuniarios avaluables en
dinero.
Los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales y derechos
personales.

3.1.1.- Derechos reales: Son aquellos que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de
dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca (art. 577 C.C.).

3.1.2.- Derechos personales o crditos: Son los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado la obligacin correlativa, como
el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado,
o el del hijo contra el padre por alimentos (art. 578 C.C.).

Las diferencias ms importantes entre los derechos reales y los personales
son las siguientes:



231
a) El derecho real es absoluto y puede hacerse valer contra cualquier
persona, ya que frente a l hay un sujeto pasivo universal; los
derechos personales, en cambio, pueden hacerse valer slo contra
la o las personas por l obligadas.

b) El derecho real implica para el resto de la comunidad un deber de
abstencin; el derecho personal es una obligacin que significa al
deudor dar, hacer o no hacer alguna cosa en favor del acreedor.

c) El derecho real es perpetuo; el derecho personal es temporal y
algn da se extinguir.

d) En el derecho real el objeto siempre es una cosa; en el derecho
personal puede ser una cosa o un hecho.

e) El objeto del derecho real es determinable por su especie; el objeto
del derecho personal puede ser slo determinado por su gnero.

f) Los derechos reales se generan por los modos de adquirir el
dominio; los derechos personales se generan por las fuentes de las
obligaciones.

3.2.- Derechos extrapatrimoniales: En los derechos extrapatrimoniales hay
que distinguir dos categoras: los derechos de la personalidad y los
derechos de familia.

3.2.1.- Derechos de la personalidad: Se pueden dividir en:

3.2.1.1.- Derechos del individuo considerado aisladamente:
Podemos distinguir don categoras: los derechos que se
refieren a la individualidad fsica del individuo; y los derechos
que se refieren a la individualidad moral. Los primeros estn
encaminados a proteger la vida, la integridad fsica, la salud.
Los segundos se refieren a la integridad moral del individuo,
velan por el honor en cualquiera de sus manifestaciones, la
proteccin del derecho al nombre, la actividad intelectual,
etc.

A.- Derechos referentes a la individualidad fsica de la
persona:
La existencia de estos derechos ha sido discutida; algunos la
admiten y otros la rechazan.
Los que admiten el derecho sobre la propia persona,
dicen que de la misma manera como el ordenamiento
jurdico establece como fundamental la voluntad del titular
respecto de una cosa, de esta misma manera el
ordenamiento jurdico acta frente a la persona, en lo
referente a su integridad fsica o moral. El derecho a la vida,
a la integridad corporal, al honor, a la exteriorizacin de las
actividades fsicas o psquicas, no implican una accin sobre
personas o cosas ajenas, sino que representan poderes que
el hombre tiene sobre s mismo, sobre sus propias fuerzas
fsicas e intelectuales.


232
Los que niegan los derechos sobre la propia persona
argumentan, en primer lugar, que ni la fuerza fsica, ni la
psquica, ni la intelectual pueden ser separadas del hombre
del cual proceden. Esta separacin es imposible, igual como
su representacin como entidades independientes y
separadas de las personas, que son un todo orgnico que
no puede ser descompuesto en los elementos que lo
forman. En segundo lugar, dicen que es imposible dar a la
persona como objeto del derecho subjetivo dos funciones
que son contradictorias e irreconciliables en la relacin
jurdica: la de sujeto y de objeto del Derecho a la vez.
Si llevamos el problema ya enunciado a un plano
concreto, la cuestin se reduce a la siguiente interrogante:
Tiene o no la persona un derecho sobre el propio cuerpo?

a) Derechos respecto del cuerpo de una persona: No
se puede hablar de un derecho de propiedad sobre
el propio cuerpo, ni de un derecho personalsimo del
individuo para disponer de su propio cuerpo y de su
vida. Por razones morales el Derecho positivo limita o
suprime estos derechos, en cuanto a la disposicin
del propio cuerpo se refiere, de tal manera que en la
prctica el derecho a disponer del propio cuerpo no
existe. As se considera ilcito el aborto, el suicidio, la
automutilacin no curable, la esclavitud, etc.
Est permitido el contrato referente a la
enajenacin de una parte del cuerpo humano? Slo
si estos miembros o partes del cuerpo no son vitales y
su ausencia no produce una disminucin
permanente o consecuencias en los descendientes.

b) Derechos sobre el propio cadver: La persona viva
puede disponer de su cadver a ttulo gratuito u
oneroso porque, en el momento de morir, su cuerpo
ser una cosa.

c) Derecho de la persona sobre las partes separadas
de su cuerpo: Este derecho no se puede negar a
ningn individuo. Las partes separadas del cuerpo,
no importa cual sea su naturaleza, se convierten por
el hecho de la separacin en cosas independientes y
comerciables y, como tales, son propiedad de la
persona de cuyo cuerpo provienen.

B.- Derechos referentes a la individualidad moral de la
persona:
Hay autores que niegan que stos sean verdaderos
derechos subjetivos. sin embargo, es innegable que el
hombre tiene, por ejemplo, derecho a su honor y si ste es
ofendido o menoscabado por expresiones injuriosas, la
persona afectada puede perseguir, por la va judicial, al
autor de esos ataques e incluso puede el perjudicado pedir
una indemnizacin de perjuicios. Tampoco se puede negar


233
que el individuo tiene derecho a su trabajo intelectual, ya
que de ste nacen instituciones tan importantes como la
propiedad literaria y la artstica.

3.2.1.2.- Derechos del individuo como miembro integrante de una
familia:

A.- Derecho al nombre de familia: Se adquiere por
nacimiento dentro del matrimonio, o por
reconocimiento posterior hecho por el padre, la
madre o ambos.
No se puede negar la importancia que tiene el
nombre en la vida social, ya que sirve de distintivo
para diferenciar una persona de otra. Toda persona
tiene derecho al nombre, el cual no puede ser
considerado como un derecho patrimonial
cualquiera, ya que es esencialmente personal. Es un
derecho inalienable e intransferible.

B.- Derecho a que se reconozca a la persona el
estado civil que posee: El estado civil es la calidad
permanente que ocupa un individuo en la sociedad
y que depende esencialmente de sus relaciones de
familia. Se desprende de esta definicin que es
imposible dejar de reconocer el derecho que las
personas tienen al reconocimiento de su estado civil.

C.- Los derechos de potestad: Son esencialmente
dos:
a) La patria potestad: que es el conjunto de
derechos que la ley da al padre o madre
legtimos sobre los bienes de sus hijos no
emancipados (art. 240 C.C.).
b) La potestad marital: que es el conjunto de
derechos que las leyes conceden al marido
sobre la persona y bienes de la mujer (art. 132
C.C.); hoy derogado.

3.2.2.- Derechos de familia:
Son aquellos que se producen como consecuencia de las
relaciones en que el sujeto encuentra en el grupo familiar en
relacin con los dems integrantes de l. El fundamento de estos
derechos es el matrimonio. Ej: deber de fidelidad, socorro y ayuda
mutua que tienen los cnyuges entre s; la obligacin alimenticia.

Los derechos de familia pueden ser de dos clases:

3.2.2.1.- Derechos de familia propiamente tales: Son aquellos que no
persiguen ventaja o utilidad econmica alguna. Pertenecen a esta
categora los derechos de los padres de criar y educar a los hijos, las
acciones de reclamacin de estado civil, los derechos del tutor,
etc.



234
3.2.2.2.- Derechos de familia patrimoniales: Son los que entraan
ventajas econmicas. Ej: derecho de usufructo que tiene el padre
sobre los bienes del hijo, el derecho del hijo a recibir alimentos, el
derecho de sucesin, etc.

Ejercicio de los derechos subjetivos:
Respecto del ejercicio de los derechos subjetivos hay dos posiciones:

A) Absolutismo de los derechos: Para aquellos que son partidarios de la
concepcin individualista del Derecho, los derechos subjetivos son las
facultades que la ley reconoce al individuo para que ste disponga de
ellas a su mejor parecer, sin tener que rendir cuenta de este uso a terceros.
Por lo tanto, si ejercitando un derecho un tercero sale perjudicado, segn
esta concepcin ninguna responsabilidad cabe al titular del derecho, por
cuanto slo ejercit lo que la ley le permiti. Y un mismo acto no puede ser
jurdicamente lcito e ilcito a la vez. "Quien su derecho ejerce a nadie
ofende", esta es la idea de los partidarios del absolutismo de los derechos,
absolutismo que mira al individuo aisladamente y que vela primero por la
satisfaccin de sus propias necesidades y en seguida por las de la
comunidad.

B) Relatividad de los derechos: La mxima tradicional, enunciada en los
trminos absolutos recin expuestos, es contraria a la idea social e incluso
resulta inmoral, si no se le colocan limitaciones. Es por eso que se ha
abandonado la idea del absolutismo del ejercicio de los derechos. No hay
que olvidar que a los derechos de unos, se oponen tambin los derechos
de otros. Adems, cada derecho existe porque hay una razn que
condiciona su existencia, de la cual no puede desligarse. Si los titulares de
derechos se desentienden de su objeto, no ejercitan un derecho
adecuadamente y abusan de l. Concebido de esta manera el ejercicio
de los derechos, la mxima debera ser: "El ejercicio de un derecho no
debe lesionar a otro derecho".
As aparece enunciada la teora de la relatividad de los derechos. A
pesar del gran impulso que esta teora ha tomado ltimamente, ella no es
una novedad, pero es en las legislaciones posteriores al primer cuarto de
este siglo en las que con ms vigor se manifiesta la teora de la relatividad
de los derechos.

Teora del abuso del derecho
El hombre debe conducirse segn la ley de su ser y de su vocacin de persona. En
consecuencia, desde el punto de vista moral, el hombre usa mal o abusa de sus derechos
cuando los utiliza para fines inmorales, para su propio mal o para el mal de otros hombres.
Desde el punto de vista jurdico, el uso de un derecho legal se transforma en abuso
de ese derecho cuando se hace de l un uso contrario a la moralidad. La teora del
abuso representa el correctivo de moralidad que postula la legalidad.
Evidentemente, con el nombre de moralidad llamada a corregir al derecho no se
entiende la totalidad de los deberes morales del hombre, sino solamente aquella parte de
la moral que se refiere a nuestros deberes para con los dems. Moralmente, el hombre
tiene la obligacin de hacer el bien a su prjimo, y no solamente no hacerle el mal.
El jurista no tiene competencia para censurar en nombre del abuso un uso del
derecho por el cual el titular ira en contra de sus deberes para consigo mismo. Como
tales, los deberes del hombre para consigo mismo no interesan al Derecho, que regula
exclusivamente las relaciones entre los hombres.


235
Hay diversas teoras que determinan cuando hay abuso del derecho:

A) Francois Gny es partidario de la teora finalista de los derechos subjetivos.
Para l, el abuso del derecho se produce si este se desva de su funcin
social y de su finalidad especfica.

B) Segn Louis Josserand, para determinar si existe abuso del derecho es
necesario examinar por qu motivos actu el titular, qu fuerzas lo
impulsaron para conseguir el fin que se propuso alcanzar. El abuso del
derecho se produce cuando los mviles que inducen a la persona a actuar
son contrarios al espritu del Derecho.

Como se ve, ambas teoras sostienen que es necesario actuar conforme a la finalidad
social del Derecho, y ambas concuerdan en que hay abuso del derecho cuando el titular
no procede conforme a esta finalidad.

C) Henri Capitant, George Ripert y otros sostienen que el abuso del derecho es
la aplicacin a una materia determinada de los principios que rigen la
responsabilidad delictual y cuasidelictual civil; ese abuso no es sino una
especie de acto ilcito. Habr abuso del derecho cuando su titular lo ejerce
dolosa o culpablemente, es decir, con intencin de daar, o sin la
diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
actos o negocios propios.

Esta ltima doctrina es la que ha aceptado la jurisprudencia chilena. En realidad, de las
tres teoras expuestas, ella es la que mejor interpreta la realidad y se reduce a averiguar si
el individuo que ha abusado de su derecho ha actuado con dolo o culpa.

Excepciones a la teora del abuso del derecho
En general todos los derechos son relativos y, por lo tanto, con respecto a todos ellos cabe
la posibilidad de un abuso del derecho. Incluso esta posibilidad cabe en lo referente al
derecho de dominio, que es el poder tipo; a pesar de ello, no puede disponerse de l en
forma absoluta.
Existen algunos derechos que por su carcter absoluto no son regidos por el
principio del abuso del derecho. Sin embargo, estos derecho son los menos y constituyen
la excepcin a la regla general. Los titulares de estos derechos pueden ejercerlos con la
intencin y fines que deseen, sin responsabilidad y su ejercicio jams podr ser
considerado abusivo. En la legislacin chilena encontramos varios ejemplos de derechos
absolutos:

a) Si la persona que debe prestar su consentimiento para el matrimonio de
menores de 18 aos lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no
podr procederse a su celebracin (art. 112 C.C.).

b) El testador tiene plena libertad para disponer de los bienes que son de libre
disposicin (art. 1184 C.C.).

c) El que permite a las mujeres excusarse de ejercitar tutelas o curatelas (art.
514 N 5 C.C.).

d) El comunero puede pedir siempre la particin de los bienes comunes a
menos que haya estipulado lo contrario (art. 1317 C.C.).



236
Sancin de los actos cometidos con abuso del derecho
El abuso del derecho es sancionado mediante la indemnizacin del dao que el titular ha
causado con ste. Sin embargo, es necesario, adems, hacer cesar el dao producido
mediante la anulacin del acto abusivo y la aplicacin de medidas destinadas a prevenir
la realizacin de nuevos actos abusivos.

EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA: LA PRESTACIN

Concepto y clases
El objeto de la relacin jurdica es la prestacin, que puede definirse como la conducta
debida a otro. La prestacin puede ser de tres clases: dar, hacer o no hacer (art. 1460
C.C.: "Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata
de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaracin").

Dar: Es aqulla que consiste en transferir el derecho de dominio o
cualquier otro derecho real sobre una cosa. Su objeto son los
bienes. Los bienes son cosas que prestan utilidad y son susceptibles
de apropiacin. La prestacin de dar supone la de entregar (art.
1548 C.C.).

Hacer: Es aqulla que consiste en la ejecucin de cualquier accin que no sea un
"dar". Su objeto son hechos. El Cdigo Civil seala que los hechos
que se deben se reputan muebles y las obligaciones de hacer
tambin son obligaciones muebles.

No hacer: Son aquellas que consisten en una abstencin u omisin. Tambin
se reputan muebles.

En caso de infraccin, la obligacin de hacer o no hacer puede convertirse en la de "dar",
esto es, de indemnizar, y puede exigirse la ejecucin forzada de la obligacin incumplida
(arts. 1553 y 1555 C.C).

El objeto de la relacin jurdica es "la prestacin de lo que se debe" y consiste en el
conjunto de derechos y obligaciones que se generan en ese vnculo jurdico.

El objeto de la prestacin a su vez versa sobre cosas (que se deben entregar) o hechos
(que se deben cumplir).

No se debe confundir, sin embargo, el objeto de la norma jurdica, que es la relacin que
establece, con el objeto de la relacin jurdica, que es la prestacin debida; ni ste con el
objeto de la prestacin, que son aquellas cosas, hechos y valores a travs de los cuales se
debe dar, hacer o no hacer algo.












237
Los bienes y su clasificacin

1.- Conceptos fundamentales.

Distincin entre cosa y bien.

Los autores se han preocupado de distinguir entre cosa y bien. Puede
afirmarse que cosa es todo lo que ocupa un lugar en el espacio. Este concepto es
aplicable a las cosas corporales, que nuestros sentidos pueden percibir.
Ms difcil resulta precisar en qu consisten las cosas incorporales, vale decir, las
entidades que carecen de corporeidad material. Como veremos, el Cdigo Civil, con un
criterio muy discutible, asimila las cosas incorporales a los derechos. Pero ello deja fuera
de la tipologa a las cosas que careciendo de corporeidad fsica, tampoco son derechos.
Estas son las cosas usualmente denominadas inmateriales, como son aquellas que
nuestros textos denominan producciones del talento o del ingenio (artculo 584 del Cdigo
Civil).
En lo que respecta al concepto de bien, no hay unanimidad entre los autores.
Una doctrina bastante divulgada, entiende que entre las cosas y los bienes existe una
relacin de gnero a especie: bienes son las cosas que, prestando una utilidad para el
hombre, son susceptibles de apropiacin. Por lo tanto, todos los bienes son cosas, pero no
todas las cosas son bienes. En tal sentido, Kiverstein, siguiendo a Alessandri, enfatiza que
aquello que caracteriza a los bienes es la circunstancia de poder ser objeto de propiedad
privada, y no el hecho de producir utilidad al hombre, pues hay cosas como el aire o la
alta mar, que producen una gran utilidad y que, no obstante ello, no son bienes, por no
poder ser objeto de apropiacin por los particulares.
Por utilidad, se entiende la aptitud de una cosa para satisfacer una necesidad del
individuo o un inters cualquiera de ste, econmico o no.
Como seala Alessandri, la etimologa de la palabra bienes delata el carcter til
de las cosas que el Derecho considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su
vez, deriva del verbo beare, el cual significa hacer feliz. Realmente, aunque las cosas que
se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la
utilidad moral o material que de ellas puede obtener
En la doctrina nacional, distinguimos dos corrientes doctrinarias que intentan
distinguir entre cosa y bien. Para la primera, cosas son slo las entidades materiales, las
que constituyen una parte separada de la materia circundante (excluyndose por ende
de la nocin de cosa a los derechos y a las cosas inmateriales). Bienes, seran las cosas
tiles al hombre y susceptibles de apropiacin por ste. Para la segunda doctrina, cosa no
es solamente lo que forma parte del mundo exterior y sensible, sino tambin todo aquello
que tiene vida en el mundo del espritu y que se percibe, no con los sentidos, sino con la
inteligencia. Como puede observarse, se incorpora aqu la nocin de cosas inmateriales.
Bienes, por su parte, seran las cosas materiales o inmateriales susceptibles de prestar
utilidad al hombre y ser objeto de derecho, o en otros trminos, susceptibles de
apropiacin efectiva o virtual por los sujetos de derecho.
El Cdigo Civil chileno no define lo que es cosa ni bien, siendo ajeno a discusiones
doctrinarias sobre la materia y empleando las dos expresiones indistintamente, como
queda de manifiesto en los artculos 565 y siguientes. En cuanto a la Constitucin Poltica
de la Repblica, alude tambin, en su artculo 19 nmero 24, a los bienes corporales o
incorporales. Por ende, sin perjuicio de algunos alcances que se har, en los prrafos
siguientes se aludir indistintamente a las cosas o los bienes como sinnimos.






238
Clasificacin de las cosas.

El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas razones prcticas:
1 Para determinar qu reglas se aplican a las distintas categoras de cosas;
2 Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; y
3 Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con las cosas que
estn bajo su posesin.

A continuacin, desarrollaremos las clasificaciones ms relevantes de las cosas.

1. Cosas corporales e incorporales.

a) Crticas a la clasificacin.

Se desprende del artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica y de los
artculos 565, 576 y 583 del Cdigo Civil, que las cosas o los bienes pueden ser corporales o
incorporales. Para el Cdigo Civil (artculo 565), cosas corporales son las que tienen un ser
real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. A su vez, cosas
incorporales son las que consisten en meros derechos, como los crditos (derechos
personales) y las servidumbres activas (derecho real). Ntese que en este esquema, no
estn comprendidas las cosas inmateriales. El artculo 576 establece que las cosas
incorporales son derechos reales o personales. Estos preceptos consagran lo que la
doctrina denomina cosificacin de los derechos, al considerar cosas o bienes a los
derechos. Se objeta tal confusin, porque se asocian dos categoras fundamentalmente
diferentes (las cosas materiales y los derechos). En efecto, siendo toda clasificacin la
distincin entre dos o ms partes de un solo todo, la que se refiere a las cosas corporales e
incorporales, y a estas ltimas como derechos, no sera tal, no sera una clasificacin, sino
una arbitraria agrupacin. Adems, se seala que adjuntar los derechos a las cosas
materiales, induce a la pretensin de que aquellos que son meras abstracciones jurdicas,
participen de las caractersticas y condicin jurdica de las cosas materiales.
Fue el jurista romano Gayo, quien formul esta clasificacin de cosas corporales e
incorporales. Pero en Roma se exclua de los bienes incorporales al derecho real ms
importante: el dominio. Tal exclusin evita que se produzca la reiteracin de propiedad
(en el sentido que se tendra la propiedad sobre el derecho de propiedad, lo que resulta
redundante); y se explica en la circunstancia de que, tratndose del dominio, se llega a
identificar el derecho y el objeto sobre el cual recae (as, en lugar de decir mi derecho
de propiedad sobre este inmueble, suele decirse simplemente mi casa). Esta
identificacin o confusin entre el dominio y la cosa sobre la que aqul se ejerce, se
justifica tambin por el carcter totalizador del derecho de dominio, que se visualiza
como abarcando o envolviendo toda la cosa, de tal modo que se termina considerando
al derecho de propiedad como cosa corporal, equivalente al objeto al que se refiere.
Pero tratndose de los dems derechos reales, que no abarcan toda la cosa, que no son
totalizadores, s distinguan los romanos entre el derecho y la cosa a la cual el derecho se
refiere. As, resulta admisible aludir a mi derecho de usufructo sobre tal inmueble.
En el Cdigo Civil chileno, sin embargo, se consideran cosas a los derechos, sin
excluir expresamente al dominio (artculos 576 y 583).
Alessandri y la mayora de la doctrina critica la formulacin tradicional que
arranca del Derecho Romano. Destacan, citando a Planiol, que la distincin romana se
reduce a una anttesis entre el derecho de propiedad confundido con las cosas, por una
parte, y los otros derechos, por otra parte, lo que es criticable, puerto que el dominio,
aunque ms amplio, es tambin un derecho, como los dems. Se indica que la distincin
tradicional entre cosas corporales e incorporales no tiene sentido, pues consiste en poner
de un lado las cosas y de otro lado los derechos, es decir, dos categoras que ningn


239
carcter comn tienen, siendo de naturaleza profundamente diferente. La oposicin que
se hace entre los derechos y las cosas, dice Planiol, no es una clasificacin, sino una
comparacin incoherente: implica oponer los derechos al objeto de los mismos. Atendido
lo expuesto, la doctrina mayoritaria concluye que parece ms aceptable que la posicin
tradicional del Derecho Romano de considerar los derechos como cosas incorporales, la
moderna posicin que admite la categora de las cosas incorporales, pero slo para
designar los bienes inmateriales, como las obras del ingenio, cientficas, literarias,
invenciones industriales, etc., y separando a los derechos de la nocin de cosas.

b) Los bienes incorporales.
Se desprende del artculo 576 que para el Cdigo Civil, las cosas incorporales se dividen
en derechos reales y personales. Los estudiaremos por separado, y luego haremos una
comparacin entre ambos.

b.1) Los derechos reales: Se refieren a ellos los artculos 577 y 579.

b.1.1) Concepto.
El artculo 577 define al derecho real como aqul que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en
la cosa (ius in re). Puede entenderse como un poder que tiene un sujeto sobre una cosa.
Cuando este poder es completo, total, se est en presencia del derecho real mximo, el
dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como ocurre en los dems derechos reales
(por ejemplo, en el usufructo, la hipoteca o la prenda).
El titular del derecho real puede ser una persona o varias, y en este ltimo caso
estaremos ante una comunidad (que se llamar copropiedad, si recae tal comunidad en
el dominio).
La cosa sobre la que recae el derecho real, ha de ser siempre, en todo caso,
determinada.
Pero esta concepcin del derecho real como una relacin persona-cosa ha sido
sumamente discutida. Se observa la impropiedad de concebir una relacin entre una
persona y una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones jurdicas se
establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relacin pueda recaer
sobre una cosa. Se hace referencia entonces a la llamada obligacin pasivamente
universal. Se entiende que entre el derecho real y el derecho personal no existe una
diferencia sustancial. En ltimo trmino, el derecho real tambin importa una relacin
entre sujetos, pero mientras en el derecho personal dicha relacin se da entre el acreedor
y el deudor, recayendo sobre la prestacin, en el derecho real esa relacin tiene lugar
entre el titular y el resto de las personas, la comunidad toda, recayendo, desde luego,
sobre la cosa de que se trata. De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete
por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los dems, la obligacin de
ese respeto, abstenindose de perturbarlo.

b.1.2) Elementos del derecho real.
Sin perjuicio de los alcances expuestos en el prrafo anterior, la doctrina seala que en
todo derecho real hay necesariamente dos elementos:
El sujeto activo o titular del derecho: quien tiene el poder de aprovecharse de la cosa,
en forma total o parcial. El propietario tiene un poder jurdico de aprovechamiento
total, porque puede no slo usar y gozar de la cosa, sino tambin destruirla o
consumirla material o jurdicamente (enajenarla). Los titulares de los dems derechos
reales tienen nicamente un poder jurdico de aprovechamiento parcial, que puede
ser mayor o menor segn el derecho real de que se trata.


240
La cosa objeto del derecho debe ser siempre determinada individual o
especficamente, porque como deca Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto
garantizar el hecho de la posesin, que es necesariamente concreto y que slo puede
existir tratndose de una cosa determinada.

b.1.3) Clasificacin de los derechos reales.
Los derechos reales se clasifican o agrupan por la doctrina en derechos reales de goce y
de garanta.
Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa (su uso,
percepcin de frutos). El primero de ellos, el ms completo, es el de dominio; junto a l,
estn otros derechos reales de goce, con facultades limitadas: usufructo, uso o
habitacin, censo y servidumbre activa.
Los derechos reales de garanta permiten utilizar las cosas indirectamente, por su
valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su
enajenacin, para obtener con el producto una prestacin incumplida: hipoteca y
prenda.

b.1.4) Taxatividad de los derechos reales.
Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, estn
establecidos por la ley. Generalmente, los cdigos civiles efectan una enumeracin de
los que deben considerarse como derechos reales, como acontece con el nuestro, en el
artculo 577. Nada impide, sin embargo, que otros preceptos legales establezcan otros
derechos reales, como ocurre en el artculo 579, referido al derecho de censo, que tiene
el carcter de derecho real cuando se persiga la finca acensuada. Parte de la doctrina
alude, adems, a los denominados derechos reales administrativos, como el derecho
de aprovechamiento de aguas, el derecho del concesionario, etc.
Se ha planteado en el derecho comparado el problema de si slo son derechos
reales los que la ley establece como tales o si es posible que los particulares puedan crear
en sus convenciones otros derechos reales. Nuestra doctrina no acepta la posibilidad de
que los particulares puedan crear derechos reales. La razn ms frecuentemente
mencionada, siguiendo a Planiol, alude al carcter de orden pblico que tienen las
normas sobre organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a los
derechos reales, lo que resta aplicacin a la voluntad de los particulares. Naturalmente
que es esta voluntad la que origina los derechos reales en concreto, pero ello supone que
la figura jurdica est diseada por la ley. Lo que se excluye es que los particulares puedan
elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos
legales.

b.2) Los derechos personales.

b.2.1) Concepto.
El artculo 578 define a los derechos personales o crditos como aquellos que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han
contrado las obligaciones correlativas.
El derecho personal es la contrapartida de la obligacin del deudor. Tratndose de esta
clase de derechos, el acreedor tiene la facultad para exigir del deudor el cumplimiento
de una prestacin, que podr consistir en dar, hacer o no hacer.

b.2.2) Carcter ilimitado de los derechos personales.
A diferencia de lo que acontece con los derechos reales, los derechos personales son
ilimitados, pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin perjuicio
naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres.



241
b.2.3) Elementos constitutivos del derecho personal.
En todo derecho personal distinguimos tres elementos:
El sujeto activo del derecho, llamado acreedor.
El sujeto pasivo del derecho, denominado deudor.
El objeto del derecho, que puede consistir en una dacin, la realizacin de un hecho
positivo o una abstencin.

b.3) Paralelo entre los derechos reales y personales. Distinguimos las siguientes diferencias:

b.3.1) En cuanto a las personas que intervienen en la relacin jurdica:
Tratndose de los derechos reales: hay un sujeto activo determinado pero un sujeto
pasivo generalmente indeterminado, constituido por toda la colectividad, obligada a
respetar el legitimo ejercicio del derecho real por su titular (se observar, sin embargo,
que hay derechos reales en que tambin hay un sujeto pasivo determinado, como
acontece en las servidumbres activas).
Tratndose de los derechos personales: los sujetos activo y pasivo estn determinados.

b.3.2) En cuanto al objeto de la relacin jurdica: Dos implicancias cabe mencionar:
El objeto del derecho real es necesariamente una cosa.
El objeto del derecho personal es un acto humano, que podr consistir en un dar, un
hacer o un no hacer.

El derecho real supone una cosa determinada en especie.
El derecho personal puede aplicarse a una cosa indeterminada individualmente, y
slo determinada por su gnero.

b.3.3) En cuanto a la eficacia de los derechos.
El derecho real es absoluto, porque puede oponerse a todos.
El derecho personal es relativo, porque slo puede oponerse a la persona obligada.

b.3.4) En cuanto a su nmero:
No hay ms derechos reales que aquellos previstos en la ley.
Los derechos personales son ilimitados, naciendo de la autonoma de la voluntad.

b.3.5) En cuanto a su fuente:
La fuente de los derechos reales son los modos de adquirir.
La fuente de las obligaciones son aquellas sealadas en los artculos 1437, 2284 y 2314.

b.3.6) En cuanto a las acciones que los protegen.
Los derechos reales estn protegidos por acciones reales, que persiguen recuperar la
posesin de la cosa o del derecho;
Los derechos personales estn protegidos por acciones personales, que persiguen
obtener el cumplimiento de la prestacin a que est obligado el deudor.

c) Los bienes corporales.
Conforme a lo sealado por el artculo 565 del Cdigo Civil, son aquellos que tienen un ser
real y pueden ser percibidos por los sentidos.
El artculo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles. Nos referiremos a ellos en el punto 2.2

d) Importancia prctica de la distincin entre cosas corporales e incorporales.
Dos aspectos fundamentales debemos sealar:


242
d.1) La distincin ofrece un inters relevante en cuanto a los modos de adquirir, pues
algunos de stos slo se aplican a los bienes corporales: la ocupacin y la accesin.
d.2) Por otra parte, ciertos modos de adquirir estn regulados por normas distintas, segn
se trate de cosas corporales o incorporales: la tradicin y la prescripcin.

2.2. Bienes muebles e inmuebles.

a) Aspectos generales.
Las cosas corporales e incorporales se dividen en muebles e inmuebles, segn que ellas
puedan o no transportarse de un lugar a otros sin cambiar su naturaleza.
En el derecho moderno, se considera como la clasificacin ms importante de las
cosas la que distingue entre muebles e inmuebles. Por razones histricas, afincadas
fundamentalmente en el derecho medieval, se tendi a dar mayor proteccin jurdica a
los inmuebles. La tendencia se mantiene hasta nuestros das, no obstante que con la
industrializacin del Siglo XIX en adelante, aument considerablemente la manufactura
de valiosos muebles.

b) Importancia prctica de la distincin entre bienes muebles e inmuebles.
El rgimen jurdico de los muebles e inmuebles es diverso, cuestin que se aprecia en
distintos aspectos:

b.1) La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe efectuarse
por escritura pblica, mientras que la compraventa de bienes muebles es un contrato
consensual (artculos 1443 y 1801).

b.2) La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro
respectivo del Conservador de Bienes Races competente (artculo 686). La tradicin de
los bienes muebles se realiza por la entrega material o simblica de las cosas mediante
uno de los medios sealados en la ley (artculo 684), significando una de las partes a la
otra que le transfiere el dominio.

b.3) En materia de prescripcin adquisitiva ordinaria, para los muebles se requiere un plazo
de 2 aos, mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 aos: artculo 2508.

b.4) En materia de sucesin por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de
los inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesin efectiva de los bienes dejados
por el causante y se hayan practicado las inscripciones que contempla el artculo 688:
especial de herencia y eventualmente de adjudicacin en la particin. Tratndose de los
bienes muebles, la ley no exige estas diligencias.

b.5) La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades,
como la pblica subasta, previo decreto judicial (artculos 393 y 394).

b.6) La accin rescisoria por lesin enorme slo procede en la venta o permuta de bienes
races (artculo 1891).

b.7) En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matrimonio por los
cnyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes
inmuebles permanecen en el haber propio de los aportantes. A su vez, los bienes muebles
adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber
relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles adquiridos a ttulo
gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del
cnyuge (no hay diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia


243
de la sociedad conyugal a ttulo oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal).

b.8) En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes,
la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un bien mueble o inmueble: artculos 2384 y
2407.

b.9) En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios puedan
vender los bienes muebles del desaparecido en pblica subasta, basta que el juez lo
estime conveniente, odo el defensor de ausentes. Tratndose de los bienes inmuebles, el
juez que debe haber una causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con
conocimiento de causa (o sea, en base a los antecedentes que se acompaen a los
autos), y con audiencia del defensor (artculo 88).

b.10) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede vender o gravar sin restricciones los
bienes muebles sociales, mientras que para vender o gravar los bienes inmuebles de la
sociedad, requiere de la autorizacin de la mujer o del juez en subsidio (artculo 1749).

b.11) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede arrendar sin restricciones los bienes
muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rsticos y el
arrendamiento excede de 5 u 8 aos, respectivamente, requiere de la autorizacin de la
mujer o del juez en subsidio (artculo 1749).

b.12) No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo sujeto a
patria potestad, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorizacin
del juez con conocimiento de causa (artculo 254).

b.13) Jams se podrn donar los bienes races del pupilo, ni siquiera con autorizacin
judicial. En cambio, el guardador podr hacer donaciones en dinero u otros bienes
muebles del pupilo, cumpliendo con lo preceptuado en la ley (artculo 402).

b.14) Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la
hipoteca, el derecho de habitacin y el censo, mientras que el derecho real de prenda
siempre ser mueble.

b.15) Slo cosas muebles integran las universalidades de hecho, mientras que las
universalidades jurdicas pueden estar compuestas por muebles o inmuebles.

b.16) Tratndose de los bienes familiares, slo puede afectarse en esa calidad un
inmueble, aqul que sirva de residencia principal de la familia (artculo 142). En cambio,
pueden afectarse como bienes familiares una pluralidad de bienes muebles,
especficamente todos aquellos que guarnecen la residencia principal de la familia.

Fuera del mbito del Cdigo Civil, la distincin tambin tiene importancia:

b.17) En materia penal, los delitos de robo y hurto slo se refieren a cosas muebles,
mientras que la apropiacin de inmuebles ajenos configura el delito de usurpacin.

b.18) Dentro del sistema del Cdigo de Comercio, los actos de comercio slo recaen
sobre bienes muebles (artculo 3 del Cdigo de Comercio).

b.19) En materia de competencia de los Tribunales, conoce de una accin inmueble el
juez del lugar en que el inmueble est ubicado; en lo que concierne a las acciones


244
muebles, el Juez competente es aqul del lugar en que deba cumplirse la obligacin, por
regla general.

c) Categoras de cosas corporales muebles e inmuebles.
En principio, la nocin de inmueble est ligada a la de fijeza. El concepto de
inmueble, evoca una cosa que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin
alterar su naturaleza; el concepto de mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es
posible sin ningn riesgo para su sustancia.
Pero la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble
y, a la inversa, que una cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre
ella en favor de terceros.

Teniendo presente lo expuesto, distinguimos:

c.1. Bienes muebles. Pueden ser:
c.1.1. Bienes muebles por naturaleza.
c.1.2. Bienes muebles por anticipacin.

c.2. Bienes inmuebles. Pueden ser:
c.2.1. Bienes inmuebles por naturaleza.
c.2.2. Bienes inmuebles por adherencia.
c.2.3. Bienes inmuebles por destinacin.

d) Cosas corporales muebles.

d.1) Concepto.
Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin cambio o detrimento de su
sustancia (artculo 567).

d.2) Bienes muebles por naturaleza.
Son las cosas muebles propiamente tales, las que por su esencia misma calzan con la
definicin legal. Se dividen en semovientes y cosas inanimadas.
Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar
a otro movindose por si mismas, como los animales.
Son cosas inanimadas las que slo se mueven por una fuerza externa.
Desde el punto de vista civil, el distingo anterior no tiene trascendencia jurdica.

d.3) Bienes muebles por anticipacin.
Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para
el efecto de constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueo, se reputan
muebles an antes de su separacin del inmueble del que forman parte, o al cual
adhieren o al cual estn permanentemente destinados para su uso, cultivo o beneficio
(artculo 571).
Se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se
les mira no en su estado actual, unidos a un inmueble, sino en su estado futuro, como
cosas ya separadas y distintas. En consecuencia, deben aplicarse las normas que rigen los
bienes muebles a los actos en que se constituye un derecho en favor de persona distinta
que el dueo. Por ello, el inciso 3 del artculo 1801 deja en claro que la venta de esta
clase de bienes, an cuando todava pertenezcan a un inmueble, se perfecciona por el
slo consentimiento, y no por escritura pblica.
Ejemplos de bienes muebles por anticipacin: la venta de la madera de un bosque
o de la fruta de una plantacin, antes de derribar los rboles o cosechar la fruta, o la
constitucin de una prenda forestal o agraria sobre tales productos y frutos. En ambos


245
casos, estamos ante bienes inmuebles por adherencia, que se reputan sin embargo
muebles por anticipacin, en la medida que sobre ellos se constituya un derecho personal
(como ocurre con una compraventa en verde de la fruta) o real (como acontece con
la prenda forestal o agraria) en favor de un tercero.
Debe quedar en claro que si los llamados muebles por anticipacin son objetos de
actos jurdicos conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condicin inmueble
de sta, porque no se considera ninguna separacin anticipada.

e) Cosas corporales inmuebles.

e.1) Inmuebles por naturaleza.
Concepto. Son las cosas que responden esencialmente a la definicin de inmuebles, que
no pueden trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia (artculo 568).
Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, sin construcciones, rboles ni
plantaciones. Constituyen un elemento natural fijo. Las minas son los depsitos de
sustancias minerales formadas naturalmente y existentes en el interior de las tierras. Las
sustancias minerales extradas de las minas son muebles, pero la mina en s misma siempre
es una cosa inmueble.

e.2) Inmuebles por adherencia.
Concepto: Son aquellos que adhieren permanentemente a un inmueble por naturaleza.
Por esta adherencia o incorporacin estn inmovilizados y la ley los trata como inmuebles.
El Cdigo Civil menciona, a va de ejemplo, los rboles y las plantas que adhieren al suelo
por sus races, siempre que no se encuentren en macetas que puedan transportarse de un
lugar a otro (artculos 568 y 569).
Conviene precisar que los productos de la tierra y los frutos de los rboles, mientras
permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles, por adherencia, pues
forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan
muebles, an antes de su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos
en favor de persona distinta que el dueo.
La jurisprudencia nacional ha declarado que deben reputarse inmuebles por
adherencia los durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes,
alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con
l un solo todo; tambin las lneas telegrficas, que por su propia naturaleza , deben
considerarse permanentemente adheridas al suelo.

Requisitos de los bienes inmuebles por adherencia. Dos requisitos deben reunir los bienes
por adherencia:
Que la cosa adhiera a un bien inmueble por naturaleza.
La cosa debe adherir permanentemente a un bien raz, esto es, debe haber una
incorporacin estable, ntima y fija y no una mera adherencia exterior. Si un edificio
cumple esta condicin, es inmueble, no siendo necesario que est construido a
perpetuidad. Por ello, son inmuebles las construcciones levantadas para una
exposicin, aunque luego de cierto tiempo deban ser demolidas. As por lo dems se
desprende del artculo 569, que declara inmuebles por adherencia a las plantas
aunque su incorporacin al suelo, es por su naturaleza misma esencialmente temporal.
Lo mismo se deduce del artculo 571, que implcitamente califica de inmuebles a las
yerbas de un campo mientras adhieren al suelo y a los frutos no separados de los
rboles y sobre los cuales no se ha constituido un derecho a favor de persona distinta
que el dueo (porque en este caso, pasaran a ser muebles por anticipacin). Si se
consideran inmuebles todas estas cosas que son por naturaleza de adherencia
temporal a la tierra, ya que estn destinadas a desaparecer en un tiempo ms o


246
menos corto, no existe razn en exigir que los edificios estn incorporados a
perpetuidad al suelo para reputarlos inmuebles.

e.3) Inmuebles por destinacin.
Concepto: Son aquellas cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una ficcin, como
consecuencia de estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, no obstante de que puedan separarse sin detrimento (artculo 570).
Los motivos de la ficcin que constituyen los inmuebles por destinacin son de
orden prctico. Se persigue evitar que con la separacin de esas cosas se menoscabe la
utilidad o productividad econmica del inmueble principal. Por ello, en principio, se
entienden comprendidos los inmuebles por destinacin en la venta de una finca (artculo
1830), en la hipoteca sobre bienes races (artculo 2420), en la especie que se lega
(artculo 1121). Decimos en principio, porque la voluntad de las partes puede excluir los
inmuebles por destinacin de los actos jurdicos mencionados.

Diferencia entre los inmuebles por adherencia e inmuebles por destinacin.
Se diferencian ambas categoras de inmuebles, en que los inmuebles por
adherencia pierden su propia individualidad y se convierten en parte constitutiva del
inmueble por naturaleza al cual adhieren, lo que no ocurre con los inmuebles por
destinacin, que simplemente se agregan o anexan a un inmueble y continan
conservando su propia individualidad.

Requisitos de los inmuebles por destinacin. Tres requisitos deben reunir los bienes muebles
para ser considerados como inmuebles por destinacin:
La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, comunicando ste ltimo su
naturaleza a la primera.
La cosa mueble debe colocarse en inters del inmueble, es decir, debe destinarse al
uso, cultivo o beneficio del inmueble. Cabe sealar que a pesar de que el inciso 1 del
artculo 570 emplea la frmula copulativa y (uso, cultivo y beneficio), debemos
entender que para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destinacin,
basta que estn destinadas a una cualesquiera de las finalidades mencionadas (uso,
cultivo o beneficio de un inmueble). As lo ha resuelto la Corte Suprema y lo ha
corroborado el Cdigo de Aguas, en lo que podramos calificar como una
interpretacin legal o autntica del artculo 570 del Cdigo Civil, al disponer en su
artculo 3: Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso,
cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles. El agua, por tanto,
considerada como inmueble por destinacin segn el propio legislador, basta que
sirva a uno de estos tres fines y no a todos ellos.
Para que un mueble sea inmueble por destinacin no es suficiente que el dueo de un
predio coloque la cosa en ste y por su voluntad le atribuya la calidad de inmueble; la
ley exige la existencia de una relacin efectiva entre el mueble y el inmueble,
traducida en la destinacin del primero al uso, cultivo o beneficio del segundo. Del
mismo modo, para que la cosa pierda su carcter de inmueble por destinacin, es
preciso que objetivamente desaparezca el vnculo citado, sea al sustraerse
efectivamente el mueble a la explotacin del inmueble, sea por enajenacin del
mueble o del inmueble por separado.
La cosa mueble debe estar destinada en forma permanente a los fines indicados. Si
bien se exige cierta estabilidad y fijeza, no se requiere perpetuidad (igual que dijimos
respecto a los inmuebles por adherencia). Prueba lo anterior el propio artculo 570, al
mencionar los abonos existentes en la finca, que dejan de existir por su empleo.





247
Clasificacin de los inmuebles por destinacin.

No obstante que el legislador nacional cite slo ejemplos de inmuebles por destinacin
agrcola o industrial, ello no significa que otros destinos no tengan cabida. La regla
general del artculo 570 no es amplia. Reputa inmuebles aunque por su naturaleza no lo
sean, a las cosas destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, sin restringir su
campo a la explotacin agrcola o industrial de un inmueble. Por ello, la jurisprudencia ha
declarado que el menaje de un hotel que entra en el arrendamiento debe reputarse
inmueble por destinacin, puesto que ha sido colocado por el dueo o arrendador para
el uso y servicio de ste, en forma permanente, y para el beneficio del propio inmueble.
En este caso, estamos ante un inmueble por destinacin comercial.

Considerando lo expuesto, podemos clasificar los inmuebles por destinacin de la
siguiente forma:

Inmuebles por destinacin agrcola;
Inmuebles por destinacin industrial;
Inmuebles por destinacin comercial;
Inmuebles por destinacin domstica;
Inmuebles por destinacin suntuaria u ornamental.-

Ejemplos legales de inmuebles por destinacin.
El artculo 570 seala los siguientes ejemplos de inmuebles por destinacin:
Las losas de un pavimento: en realidad, son inmuebles por adherencia, lo mismo que
las tablas o el parquet del piso de las habitaciones de una casa, pues adhieren a la
casa o al suelo.
Los tubos de las caeras: tambin son inmuebles por adherencia, si forman parte
integrante del inmueble y se identifican con l formando un solo todo.
Los utensilios de labranza o minera y los animales actualmente destinados al cultivo o
beneficio de una finca con tal que hayan sido puestas en ella por el dueo de la
finca. Al respecto, cabe hacer las siguientes observaciones:
1 Las cosas mencionadas deben ser puestas en la finca por el dueo de la misma,
personalmente o a travs de sus representantes. Adems, al exigir la ley que las cosas
hayan sido puestas por el propietario del fundo, implcitamente supone que tanto los
muebles como el fundo le pertenecen.
2 Las cosas que pertenecen a un usufructuario, un anticresista, un arrendatario, etc.,
jams pueden considerarse inmuebles por destinacin, an cuando de hecho se
encuentren empleadas en el mismo uso que las que son consideradas como
inmuebles.
3 Los animales a que se refiere la disposicin son los destinados al cultivo o beneficio
de una finca, cualquiera que sea este cultivo o beneficio, pues la ley no se restringe a
la explotacin a la explotacin agrcola. Pero la destinacin al cultivo o beneficio ha
de ser actual, es decir real y verdadera, y asimismo permanente. De tal forma, por
ejemplo los caballos que por razones del servicio de un fundo usan los trabajadores
son inmuebles por destinacin; pero no acontece lo mismo con aquellos que el
propietario destina a la equitacin.
Los abonos existentes en la finca y destinados por el dueo a mejorarla. Dos
condiciones especficas deben cumplirse en este caso:
1 Que los abonos o sustancias fertilizantes se hallen en la finca.
2 Que el dueo de la finca los haya destinado a mejorarla. As, por ejemplo, si el
dueo de un fundo tiene almacenadas 10 toneladas de salitre con el fin de venderlas
a otros agricultores, no estamos ante inmuebles por destinacin.


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Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un
establecimiento industrial al suelo, y pertenecen al dueo de ste. Tres condiciones
deben cumplirse:
1 La existencia de un establecimiento de esta naturaleza adherente al suelo; ello,
porque las calderas, mquinas, etc., pueden o no adherir al suelo.
2 Las cosas deben estar destinadas a la realizacin de la industria a que est
destinado el establecimiento.
3 Los objetos muebles y el establecimiento industrial deben pertenecer al mismo
dueo.
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y
cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo
mismo o de un edificio. Dos condiciones deben concurrir:
1 Le ley como seala Claro Solar-, tiene en vista los animales que siendo
naturalmente bravos o salvajes, porque viven ordinariamente en libertad natural, se
hallan en cierto sentido, en domesticidad, por la costumbre que tienen de volver a su
vivar en que estuvieren encerrados, Se excluyen los animales domsticos, que son
cosas muebles por naturaleza.
2 Los vivares deben ser inmuebles por adherencia o ser parte del suelo mismo de un
edificio.

Como se desprende del artculo 570, su enumeracin es puramente ejemplar. En
consecuencia, cualquier otra cosa mueble que se encuentre en la situacin de la regla
general del inciso 1 del precepto, debe reputarse inmueble por destinacin.

Cesacin de la calidad de inmueble por destinacin.
Conforme al artculo 573, los inmuebles por destinacin no dejan de serlo por su
separacin momentnea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con
el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armona con lo anterior, el
artculo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesin
pertenecen al inmueble de acuerdo al artculo 570, pero el gravamen deja de afectarles
desde que los inmuebles por destinacin pertenecen a terceros, reconociendo el
derecho del deudor para enajenar aquellos bienes.

f) Derechos muebles e inmuebles.
Tanto los derechos reales como los personales pueden ser muebles o inmuebles. Lo
anterior se desprende del artculo 580. En efecto, al disponer que los derechos se reputan
bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere
evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen en
en las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o
inmuebles segn sea la cosa que se debe, alude indudablemente a los derechos
personales, porque en virtud de estos derechos se deben las cosas.
Cabe sealar que hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las
servidumbres activas, la hipoteca, el derecho de habitacin y el censo, mientras que el
derecho real de prenda siempre ser mueble. El derecho real de usufructo y el derecho
real de uso, en cambio, podrn ser mueble o inmueble, segn la naturaleza de la cosa
corporal sobre la que recaen.
Tratndose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor
puede exigir al deudor, en virtud de la obligacin, fuere mueble, el derecho personal
tambin lo ser; si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el
derecho personal ser inmueble. Lo anterior, en el mbito de las obligacin de dar. En
cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a
lo dispuesto en el artculo 581.


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Hay sin embargo derechos y acciones que por su naturaleza no tienen cabida en
la clasificacin de muebles e inmuebles, fundamentalmente por no tener carcter
patrimonial: tal ocurre, por ejemplo, con las acciones de reclamacin o impugnacin de
filiacin, de divorcio o de nulidad de matrimonio.
Por otra parte, se plantea en qu situacin queda el derecho real de herencia
frente a la clasificacin de muebles e inmuebles. En realidad, la mayora concluye que
siendo la herencia una universalidad jurdica, no asimilable a las cosas muebles o
inmuebles que la compongan, escapa a la aludida clasificacin.