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Sumario: 1. Introduccin. 2. Naturaleza jurdica. A) La tesis contractualista.

B) La tesis jurisdiccionalista. 3. El recurso de amparo.

1. Introduccin Como es sabido el convenio arbitral, segn lo dispuesto en el art. 9.1 de la Ley de Arbitraje, puede plasmarse, bien como convenio principal, bien como clusula incorporada a un contrato, permitiendo el referido precepto las clusulas por referencia (art. 9.4) 1 e incluso, dentro de esta concepcin antiformalista, la jurisprudencia ha llegado a declarar la licitud de las clusulas estatutarias en el mbito del Derecho societario2. El problema, por tanto, no es el de determinar la validez de cualquier convenio o clusula arbitral (que, por supuesto, la gozan plenamente), sino exclusivamente el de las contenidas en contratos de adhesin impuestas por una de las partes o que puedan llegar a erigirse en una condicin general de la contratacin3. Acerca de la legitimidad de estas clusulas lo primero que hay que decir es que la jurisprudencia constitucional no ha tenido ocasin de pronunciarse todava, si bien cabe sustentar la hiptesis de un fallo estimatorio de un eventual recurso de amparo, en el que se haya impugnado la validez de alguna de dichas clusulas por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E.

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Catedrtico de Derecho Procesal de la UNED. El convenio arbitral deber constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, tlex, fax u otros medios de telecomunicacin que dejen constancia del acuerdo. Se considerar cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo. 2 Resolucin DGRN, 19 de febrero de 1998-RJ 1998\1118 y, en este sentido, SSTS 886/2004, Seccin 1, de 15 septiembre -RJ 2004\5476-, de 30 de noviembre de 2001-RJ 2001\9855, 355/1998, de 18 de abril -RJ 1998\2984 3 Dispone el art. 1.1. de la Ley 7/1998 que son condiciones generales de la contratacin las clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Pero, para llegar a esta conclusin, se hace necesario examinar, aunque sea de una manera somera, la naturaleza del arbitraje a la luz de la doctrina constitucional. 2. Naturaleza jurdica Como es sabido, el T.C. ha sustentado y mantiene la tesis mixta, contractualista y jurisdiccional4, del arbitraje. A) La tesis contractualista La tesis contractualista la ha sostenido el T.C., desde la publicacin de su Sentencia 176/1996 hasta nuestros das, si bien circunscrita a delimitar la legitimidad constitucional del arbitraje. Y as, concibe este mtodo heterocompositivo como un medio heternomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonoma de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE)5.

En la actualidad subsisten tres tesis sobre la naturaleza del arbitraje: A) La tesis jurisdiccionalista que inici HELLWIG en Alemania y MORTARA en Italia, conforme a la cual el arbitraje ostenta una naturaleza jurisdiccional (FENECH, ALCAL ZAMORA, CARRERAS, SERRA, MONTERO); arguyen tales autores que la decisin arbitral ostenta todas las notas esenciales de la cosa juzgada, tales como la obligatoriedad, ejecutoriedad, imperatividad (FENECH), que la excepcin procesal para hacerla valer no era la de transaccin, sino la de la cosa juzgada (SERRA), que, contra determinados laudos caban en la Ley anterior, recurso de casacin y que, si bien es cierto que los rbitros no ejercen potestas, s que gozan de auctoritas (CARRERAS). B) Las tesis contractualista, sustentada por la doctrina clsica extranjera (ROSENBERG, CHIOVENDA, ROCCO) y buena parte de la espaola (GUASP, HERCE, OGAYAR) de la poca de la L.A. de 1953; destacan estos autores, que el rbitro no es un juez, ni forma, por tanto, parte de la Jurisdiccin, ni siquiera est facultado para ejecutar sus decisiones. El arbitraje no integra ms que un doble convenio: de un lado, es un contrato de compromiso, por cuanto las partes deciden someterse al futuro laudo y, de otro, contiene tambin un contrato de mandato, con base en el cual el tercero se obliga a resolver el conflicto con arreglo a Derecho o a la equidad. C) Las tesis mixtas, sustentadas por CARNELUTTI, cuya doctrina en cierta medida secund PRIETO CASTRO y mantiene hoy RAMOS. Para aquel autor, el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, a travs del cual se pueden obtener los mismos objetivos que los perseguidos por la jurisdiccin civil. 5 STC 176/1996 (Sala Segunda), de 11 noviembre, Recurso de Amparo nm. 1360/1994. RTC 1996\176, doctrina que reitera la STC 9/2005 (Sala Primera), de 17 enero, Recurso de Amparo nm. 6836/2002 -RTC 2005\9-. los Jueces avenidores, escogidos o puestos por las partes para librar la contienda que es entre ella s, segn Las Partidas, o los Jueces rbitros cuya existencia garantizaba la Constitucin de 1812 (art. 280), no pueden ser calificados c omo Jueces en la acepcin que a tal figura se adscribe en nuestra Ley suprema y en las dems del ramo. La semejanza de laudo y Sentencia, obra de cada uno de ellos, es tan slo material. Desde la perspectiva del objeto, el arbitraje slo llega hasta do nde alcanza la libertad, que es su fundamento y motor. (ATC 259/1993 -Sala Primera, Seccin 1-, de 20 julio Recurso de Amparo nm. 395/1993 -RTC 1993\259-).
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Prescindiendo de si la individualizacin de dicho fundamento constitucional en el valor libertad es o no la ms adecuada pues bien podra el T.C. haber legitimado el arbitraje desde el principio dispositivo, previa su total inclusin en el derecho a un proceso con todas las garantas6-, una realidad resulta ser incontrovertible: tal y como declara el ATC 301/2005 7, el laudo arbitral es el resultado de un procedimiento cuya legitimidad se ancla en el convenio arbitral, es decir, responde a la autonoma de la voluntad, de tal suerte que, all donde el objeto procesal es disponible, ne procedat iudex ex officio o, como seala la doctrina alemana8 Wo kein Klger, da kein Richter: a nadie se le puede constreir a ejercitar la defensa de sus derechos ante los tribunales, pudiendo acudir a otros mtodos auto o heterocompositivos y, de entre estos ltimos, al arbitraje. Pero, por la misma razn y de modo inverso, se ha de llegar a la conclusin de que, ante el surgimiento de un conflicto regido por el principio dispositivo, tampoco se le puede obligar a nadie a acudir al arbitraje, con impositiva exclusin de su derecho fundamental a impetrar la tutela judicial efectiva del art. 24.1. Tambin es sta una consolidada doctrina constitucional nacida con ocasin de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 38.2 de la Ley 16/1987, de Ordenacin de los Transportes Terrestres, que estableca la necesidad de acudir, salvo pacto en contrario, a las Juntas Arbitrales de Transporte Terrestre para dirimir los conflictos surgidos en esta materia, siempre y cuando el valor del

Como es sabido, el principio dispositivo, que hunde sus races en el derecho constitucional a la propiedad privada del art. 33.1 C.E., se caracteriza por la concurrencia de estas tres notas esenciales: a) poder de disposicin sobre el derecho subjetivo material y, como consecuencia, el inicio del proceso a instancia de parte; b) poder de disposicin sobre la pretensin y, por tanto, facultad de las partes de poder finalizar el proceso a travs de los medios anormales (desistimiento, renuncia, allanamiento o transaccin), y c) vinculacin del tribunal a las pretensiones de las partes o, lo que es lo mismo, congruencia entre la pretensin y la parte dispositiva de la Sentencia, as como prohibicin de gravar ms a un recurrente de lo que ya lo estaba en la instancia (prohibicin de la reformatio in peius). Pues, bien, de estas tres notas esenciales del principio dispositivo, nuestro T.C. tan slo ha reconocido fundamento constitucional en el derecho a la tutela judicial a la ltima de ellas, elevando a la categora de derecho fundamental la obtencin de una Sentencia congruente (SSTC 11/1995, 88/1992, 69/1992, 142/1987, 177/1985, 14/1983, 20/1982, entre otras) y con respeto a la prohibicin de la reformatio in peius (SSTC 54/1985, de 18 de abril; 186/1987, de 23 de noviembre; 115/1986, de 6 de octubre; 6/1987, de 28 de enero; 15/1987, de 11 de febrero; 202/1988, de 31 de octubre; 17/1989, de 30 de enero; 153/1990, de 15 de octubre; 277/1994, de 17 de octubre; 120/1995, d e 17 de julio; 9/1998, de 13 de enero; 56/1999, de 10 de mayo; 196/1999, de 25 de octubre; 16/2000, de 31 de enero; 17/2000, de 31 de enero; 200/2000, de 24 de julio; 238/2000, de 16 de octubre; 241/2000, de 16 de octubre; 114/2001, de 7 de mayo; 232/2001, de 11 de diciembre; 218/2003, de 15 de diciembre, 23/2003 y 28/2003, de 10 de febrero). 7 ATC 301/2005 (Pleno), de 5 julio; Cuestin de Inconstitucionalidad nm. 2771/2005 -RTC 2005\30 8 BLOMEYER, Zivilprozessrecht, Gttingen, 1963, p. 63; GRUNSKY, Grundlagen des Verfahrensrecht, Bielefeld, 1974, p. 24; HENKEL, Prozessrecht und materielles Recht, Gttingen, 1970, p. 119
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objeto litigioso no excediera de las antiguas 500.000 ptas. Pues bien, en la STC 174/19959, pudo declarar que la autonoma de la voluntad de las partes -de todas las partes constituye la esencia y el fundamento de la institucin arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusin de la va judicial. Por tanto resulta contrario a la Constitucin que la Ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta que es lo que hace el prrafo primero del art. 38.2. La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo.10 Doctrina del libre acceso a los tribunales, cuya vigencia fue reclamada tambin por la STC 75/1996 en todo lo referente a la conducta del demandado:

Y esto, que est dicho preferentemente desde la perspectiva del demandante, es igualmente aplicable al demandado, en cuanto que, salvo que as

lo haya aceptado voluntariamente, no se le puede impedir que sea precisamente un rgano judicial quien conozca de las pretensiones que formule en orden a su defensa, vulnerndose de otra manera su derecho a la tutela judicial efectiva. As, pues, si el Tribunal Constitucional no ha tenido reparo alguno en declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de Ley (el susodicho art. 38.2 de la Ley 16/1987) y ello, por el slo hecho de obligar, bien al demandante, bien al demandado, a acudir a la va arbitral con exclusin de la jurisdiccional, con mayor razn cabe sustentar la violacin del art. 24.1 C.E. cuando la exclusiva voluntad de una de las partes imponga a la otra, en un contrato de adhesin, la necesidad de acudir al arbitraje. En tal supuesto, si una de las partes impusiera a la otra dicha sumisin, mediante el establecimiento de un contrato de adhesin o de una condicin general de la contratacin, es claro que vulnerara, no slo el principio de la autonoma de la voluntad, sino tambin el valor constitucional de la libertad (art. 1.1 C.E.) y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. en su primera manifestacin de libre acceso a los tribunales.
STC 174/1995 (Pleno), de 23 noviembre. Cuestin de Inconstitucionalidad nms. 2112/1991 y 2368/1995 (acum.) -RTC 1995\17-. Esta doctrina ha sido reiterada por las SSTC 75/1996 (Sala Primera), de 30 abril Recurso de Amparo nm. 540/1994 -RTC 1996\75- y 352/2006 (Pleno), de 14 diciembre. Cuestin de Inconstitucionalidad nm. 2096/1999 -RTC 2006\352-. 10 Quebranta por tanto, la esencia misma de la tutela judicial-concluye esta Sentencia- tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un rgano judicial una pretensin frente a ella. Esto es exactamente lo que hace el artculo 38.2, prrafo primero, de la LOTT, que, al exigir un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la va judicial, est supeditando el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra, lo que, por las razones que han quedado expuestas, resulta contrario al artculo 24.1 de la Constitucin.
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sta es la razn, por la cual la LEC 1/2000 ha sido escrupulosa a la hora de garantizar, en el convenio de arbitraje, la libertad o espontaneidad en la prestacin de la voluntad. Y, as, exige, de un lado, un poder especial para su suscripcin (art. 25.2 LEC) y, de otro, niega expresamente validez a la sumisin expresa contenida en contratos de adhesin, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes (art. 54.2); prescripcin esta ltima que, aun cuando aparezca referida a la competencia territorial, nada impide que, mutatis mutandis, pueda su aplicacin reclamarse tambin para el convenio arbitral, mxime tras la declaracin contenida en el art. 9.2 L.A., conforme a la cual si el convenio arbitral est contenido en un contrato de adhesin, la validez de dicho convenio y su interpretacin se regirn por lo dispuesto en las normas aplicab les a ese tipo de contrato, es decir, fundamentalmente por las contempladas en la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratacin y por la propia LEC. B) La tesis jurisdiccionalista Excepcin hecha de la causa, fundamento o legitimidad del arbitraje, viene siendo cada vez ms pacfico, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia que la naturaleza de este mtodo heterocompositivo de solucin de los litigios es, en su manifestacin de ius dicere, plenamente jurisdiccional. As lo viene reconociendo la jurisprudencia constitucional, a partir de la STC 62/1991 11, cuya doctrina fue reiterada por el ATC 326/1993 12 que pudo declarar lo siguiente: A tenor de la Ley de Arbitraje de 1988, el rbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho acta en ejercicio de una potestad de <<iuris dictio>>, pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil, esto es, una decisin que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada (SSTC 62/1991 [RTC 1991\62], fundamento jurdico 5., y 288/1993 [RTC 1993 \ 288], fundamento jurdico 3.).

siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil (esto es, la obtencin de una decisin que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada), es evidente que la creacin de rganos de naturaleza arbitral y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia propia de la legislacin procesal civil, relacionada, en cuanto a los efectos del laudo arbitral y al sistema de recursos, con la Administracin de Justicia (STC 62/1991 (Pleno), de 22 marzo, Recurso de Inconstitucionalidad nm. 376/1985 y Conflictos positivos de competencia nms. 763/1985 acum., -RTC 1991\62-. 12 ATC 326/1993 (Sala Primera, Seccin 2), de 28 octubre, Recurso de Amparo nm. 2027/1993 -RTC 1993\326-.
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Su declaracin de los derechos y obligaciones recprocas de las partes de la controversia se encuentra revestida de <<auctoritas>>, por imperativo de la Ley; y slo carece del <<imperium>> necesario para ejecutar forzosamente su decisin, que la Ley vigente reserva a los Tribunales civiles. Los rganos del Poder Judicial limitan su intervencin a despachar la ejecucin por los trmites establecidos para la ejecucin de las sentencias firmes (art. 53, Ley del Arbitraje, hoy 44 y 45 de la L.A. 60/2003), salvo que anulen el laudo. Sin duda alguna esta concepcin del arbitraje como equivalente jurisdiccional, frecuentemente reiterada en las decisiones del T.C.13, resulta ser del todo correcta, ya que, en este mtodo de solucin de los conflictos, concurren las dos notas esenciales de la Jurisdiccin: a) la subjetiva, consistente en la imparcialidad del rbitro, que, proveniente de su auctoritas y origina que pueda ser recusado (art. 17 L.A.), y b) la objetiva o efectos materiales de la cosa juzgada que, al igual que la Sentencia, adornan al laudo (art. 44 L.A). De aqu que la LEC 1/2000 haya potenciado su aspecto jurisdiccional14, de tal suerte que, por poner slo un ejemplo, la excepcin de pendiente compromiso, dej de ser autnoma, para pasar a integrarse en la declinatoria de jurisdiccin (arts. 39, 63.1, 65.2 y 66). 3. El recurso de amparo Pero la jurisprudencia del T.C. no ha llevado esta tesis jurisdiccionalista hasta sus ltimas consecuencias, lo que hubiera permitido la impugnacin directa, ante el T.C., de los laudos arbitrales y ello, por varias y distintas razones, siendo la fundamental la de que los laudos no son actos procesales que emanen de un poder pblico, requisito que, como es sabido, en virtud de lo dispuesto en el art. 41.2 LOTC, se erige en un presupuesto esencial del recurso de amparo. 15

Cfr.: SSTC 196/1997, de 13 de Noviembre, 176/1996, de 11 de Noviembre, 146/1996, de19 de Septiembre, 174/1995, de 23 de Noviembre y 288/1993, de 4 de Octubre). 14 Cfr. arts. 19.1, 25.2,1, 39, 63.1, 65.2, 66, 517.2.2, 518, 545.2, 548, 556.1 y 2, 559.1.3, 580, 708, 722, 724 y 730 LEC. 15 A la cabra aadir que la posibilidad de que el arbitraje sea en equidad impide la aplicacin del derecho a la tutela. Es indudable que quienes someten sus controversias a un arbitraje de equidad tienen un derecho subjetivo a la imparcialidad del rbitro (art. 12.3 de la Ley de arbitraje de 1988 [RCL 1988 \2430 y RCL 1989, 1783] y art. 17 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre [RCL 2003\3010], de arbitraje) y a que no se les cause indefensin en la sustanciacin de las actuaciones arbitrales (art. 21.1 de la Ley de arbitraje de 1988 y art. 24.1 de la Ley de arbitraje de 2003), derechos que derivan de la misma configuracin legal del arbitraje como forma de heterocomposicin de los conflictos entre ellos. Pero esos derechos tienen precisamente el carcter de derechos que se desenvuelven en el mbito de la legalidad ordinaria y que se tutelan, en su caso, a travs del recurso o accin de anulacin que la regulacin legal del arbitraje por medio de motivos de impugnacin tasados concede a quienes consideren que aqullos han sido vulnerados (STC 9/2005, Sala Primera, de 17 enero - RTC 2005\9-).
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Por ello, la doctrina del T.C., desde la Sentencia ms antigua, la STC 43/1988 (RTC 1988\43), hasta la ms moderna, la STC 9/2005 (Sala Primera), de 17 enero (RTC 2005\9) es clara16: el Laudo arbitral no puede ser objeto directo de impugnacin por medio del recurso de amparo ya que este Tribunal carece de jurisdiccin para enjuiciar el Laudo arbitral en s mismo considerado, por cuanto, como acto no referible a ningn tipo de poder pblico (art. 41.2 LOTC [RCL 1979\2383]), resulta extrao al mbito y funcin del proceso constitucional de amparo. Ahora bien, que no se pueda impugnar directamente, a travs del recurso de amparo, un laudo arbitral, no significa que el T.C. no pueda entrar a conocer de la violacin del derecho a la tutela judicial por la negacin, como consecuencia de la aplicacin de una clusula arbitral a un determinado particular, que, por su carcter imperativo, por haberse dictado en un contrato de adhesin, ha podido vulnerar su derecho al libre acceso ante los Tribunales. Para ello, ser necesario que la parte perjudicada por la clusula arbitral cumpla con determinadas exigencias legales y constitucionales: a) en primer lugar, habr de denunciar el vicio de la voluntad determinante de su suscripcin o, dicho en otras palabras, habr de manifestar a la contraparte la coaccin sufrida como consecuencia de su imposicin en un contrato de adhesin, denuncia que, a fin de evidenciar su buena fe, debiera efectuarse con anterioridad al cumplimiento de las prestaciones dimanantes del contrato 17 o, en ltimo trmino, con anterioridad al surgimiento del conflicto, pudiendo instar, en su caso, una accin declarativa de nulidad de una condicin general de la contratacin, al amparo de lo dispuesto en el art. 12.4 de la Ley 7/1998; b) en segundo lugar, habr de oponerse al requerimiento de inicio del arbitraje y aducir, en la declinatoria o en la contestacin a la demanda, la falta de jurisdiccin de los rbitros para dirimir el litigio, si ocupara el rol de demandado, o interponer la pertinente demanda, si hubiera de asumir el de demandante; c) finalmente, si no prosperaran sus defensas, habr de ejercitar ante la Audiencia Provincial la accin de nulidad del laudo por el motivo contemplado en la letra a del art. 41.1 (que el convenio arbitral no existe o no es vlido) y, en cualquier caso, tambin por el previsto en la letra f del mismo precepto ( que el laudo es contrario al orden pblico).

SSTC 13/1997 (Sala Segunda), de 27 enero Recurso -RTC 1997\13-,176/1996 (Sala Segunda), de 11 noviembre Recurso -RTC 1996\176-; ATC 259/1993 (Sala Primera, Seccin 1), de 20 julio RTC 1993\259-. 17 Criterio ste sustentado por el art. 38.1.3 de la Ley 16/1987, de Ordenacin de los Transportes Terrestres: Se presumir que existe el referido acuerdo de sometimiento al arbitraje de las juntas siempre que la cuanta de la controversia no exceda de 6.000 euros y ninguna de las partes intervinientes en el contrato hubiera manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento en que se inicie o debiera haberse iniciado la realizacin del servicio o actividad contratado.
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La utilizacin de este segundo motivo deviene ineludible por dos razones fundamentales. La primera de ellas reside en el concepto de orden pblico, que, segn la jurisprudencia del T.C., viene determinado por el libre ejercicio de los derechos fundamentales18; y la segunda procede de la vigencia del principio de subsidiariedad en el recurso de amparo que obliga a la parte gravada a denunciar la vulneracin, en nuestro caso, del derecho a la tutela, por los tribunales ordinarios tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello (art. 44.1.c L.O. 2/1979, LOTC), es decir, con inmediatez temporal, sin perjuicio de que haya de reiterar dicha denuncia mediante el, en la actualidad preceptivo, para la interposicin del amparo, incidente de nulidad de la Sentencia19. Si la Audiencia Provincial desestimara asimismo el referido incidente de nulidad, quedar expedita la va del recurso constitucional de amparo, en el que, amn de tener ahora la carga el demandante de evidenciar su especial trascendencia constitucional (art. 501.c LOTC), habr de fundar su recurso en la doctrina del error patente, en tanto que manifestacin del derecho a la tutela, esto es, habr de evidenciar que la negativa de la Audiencia Provincial a estimar la nulidad de la clusula arbitral constituye una una decisin arbitraria, manifiestamente irrazonable o ha sido fruto de u n error patente (STC 290/2006, de 9 octubre -RTC 2006\290-), y que, como consecuencia de dicho error, se le ha ocasionado la denegacin de su derecho al libre acceso a los tribunales. Ante la imposibilidad, como se ha dicho, de recurrir directamente en amparo un laudo arbitral por infraccin de esta primera manifestacin del derecho a la tutela como libre acceso, es necesario imputar a la Audiencia Provincial, en tanto que poder pblico, la violacin del derecho a la tutela, en esta ocasin, por ser su decisin manifiestamente irrazonable o incursa en dicho error patente, de la misma manera que tampoco se puede directamente trasladar al Tribunal Constitucional las violaciones de derechos fundamentales cometidas por los particulares, ya que este intrprete supremo de la Constitucin suscribi desde el inicio de su funcionamiento la doctrina de la eficacia mediata de los derechos fundamentales (mittelbare Dritwirkung). 20

SSTC 59/1990, de 9 de Marzo, 43/1988, de 16 marzo RTC 1988\43, 43/1986, 101/1985 en la medida en que mediante dicha calificacin equipara a la clusula de orden pblico con las exigencias derivadas del art. 24 de la Constitucin, resulta perfectamente respetuosa con este ltimo, habida cuenta de que -segn ha sostenido ya este Tribunal respecto de los procedimientos de exequatur (STC 43/1986 [RTC 1986\43])- la clusula de orden pblico se ha impregnado desde la entrada en vigor de la Constitucin con el contenido de su art. 24 (ATC116/1992, Sala Segunda, Seccin 4, de 4 mayo -RTC 1992\116-). 19 Art. 241 LOPJ, tras su nueva redaccin operada por la L.O. 6/2007, de 24 de Mayo. 20 STC 55/1983, de 22 d Julio. Vide: GIMENO/TORRES DEL MORAL/MORENILLA/DAZ, Los derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccional, Madrid, 2007, p.p. 782 y s.s.
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Pero, si la clusula arbitral ha sido impuesta a alguna de las partes, quien previamente ha denunciado a la contraria dicho vicio de consentimiento y ha impugnado, ante la Audiencia Provincial, el laudo arbitral por infraccin del orden pblico, como consecuencia de su vulneracin del derecho a la tutela, en su primera manifestacin de prohibicin del libre acceso a los tribunales, podr recurrir en amparo al T.C., como se ha dicho, el laudo arbitral, siempre y cuando justifique la especial trascendencia constitucional21 de dicho recurso, la cual pienso que se cumplira, ante la inexistencia de jurisprudencia constitucional sobre la materia, requisito ste, el de la novedad en la doctrina constitucional del recurso de amparo que justifica su admisin, tal y como declar la Sentencia del Pleno del T.C. 155/209, de 25 de Junio22.

Carga procesal que incumbe exclusivamente al demandante (AATC 264/2009, de 16 de Noviembre -RTC 2009\264-, 188/2008, de 21 de julio -RTC 2008\188- , y 289/2008 y 290/2008 -JUR 2008\335368-, ambos de 22 de septiembre) 22 Este Tribunal estima conveniente, dado el tiempo transcurrido desde la reforma del recurso de amparo, avanzar en la interpretacin del requisito del art. 50.1 b) LOTC. En este sentido considera que cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisin sobre el fondo en razn de su especial trascendencia constitucional en los casos que a continuacin se refieren, sin que la relacin que se efecta pueda ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a tal entendimiento se opone, lgicamente, el carcter dinmico del ejercicio de nuestra jurisdiccin, en cuyo desempeo no puede descartarse a partir de la casustica que se presente la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, aadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido. Tales casos sern los siguientes: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que d ocasin al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexin interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuracin del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los rganos de garanta encargados de la interpretacin de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneracin del derecho fundamental que se denuncia provenga de la Ley o de otra disposicin de carcter general; d) o si la vulneracin del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretacin jurisprudencial de la Ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretacin conforme a la Constitucin; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso est siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdiccin ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicndola en unos casos y desconocindola en otros; f) o en el caso de que un rgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: LOPJ (RCL 1985\1578, 2635) ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestin jurdica de relevante y general repercusin social o econmica o tenga unas consecuencias polticas generales, consecuencias que podran concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios. (STC 155/2009, de 25 de Junio, Pleno, -RTC 2009/155-).
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Sumario: 1. Introduccin. El debate sobre los poderes del juez para practicar prueba de oficio. 2. La terminologa como instrumento de confusin. 3. La imparcialidad judicial. 4. Garantismo y reformas procesales. 5. Estado social y garantismo.

1. Introduccin. El debate sobre los poderes del juez para practicar prueba de oficio Las ltimas tendencias de un sector de la doctrina de este continente, que no tienen el mismo reflejo en la forma tan radical en que aqu son expuestas en otros lugares del mundo, que son acogidas en su expresin extrema muy excepcionalmente en otras legislaciones, han creado un binomio novedoso, el de activismo y garantismo, para calificar de la primera manera, como un todo absoluto, a quienes comparten o compartimos la conveniencia de que los tribunales mantengan poderes de prctica de prueba de oficio en todos los rdenes jurisdiccionales, siempre de forma extraordinaria y con la finalidad, no meramente especulativa, sino como inderogable exigencia en ciertas situaciones, de garantizar la igualdad entre las partes y posibilitar la resolucin real de los conflictos, razn de ser del proceso que no es una mera abstraccin. Esta opinin, con fuertes soportes legales, jurisprudenciales y doctrinales constituye, cuanto menos, una opcin vlida y no merecedora de ser expulsada al Hades con reflexiones maximalistas, radicales, siquiera sea por su aceptacin absolutamente mayoritaria en los ordenamientos jurdicos de cualquier parte del mundo. No parece muy loable y ni siquiera justificable, que quienes sostienen la contraria se reserven en rgimen de monopolio el calificativo de garantistas, pues el garantismo no es un trmino procesalmente acuado, es relativo y siempre susceptible de interpretaciones tan flexibles, como fciles de servir para justificar lo que uno entienda a como de dogma.

* Catedrtico de Derecho Procesal - Universidad de Alicante Espaa. Nota del Autor.- Este artculo est especialmente elaborado en reconocimiento a la labor encomiable de la Revista Jurdica Alerta Informativa, en su nmero 1000. Para quienes hemos colaborado con ella y la seguimos con atencin diaria, es un honor poder seguir hacindolo. Mi agradecimiento a quienes la gestionan y mi felicitacin por su extraordinaria labor. 03/02/2012

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No pretendo con esta breve aportacin al debate rechazar una discusin que existe en el mundo jurdico, tambin en Espaa, pues son un hecho innegable las diversas opiniones que se sostienen alrededor de la polmica acerca de los poderes judiciales respecto de la prueba de oficio. Lo que sucede es que, entre las aportaciones doctrinales universales y las que circulan en Latinoamrica promovidas por sectores determinados y escasamente seguidos por sus legislaciones, existen grandes diferencias en el fondo y en la forma. Esa orfandad legal en la que se mueven quienes pregonan el monopolio del discrecional garantismo, orfandad legislativa quiero decir, ya es muestra de que lo sostenido no parece muy apropiado para responder a las realidades a las que debe atender el proceso. Porque, cuanto menos, habr que concluir que los legisladores actan con prudencia, no desconocen las distintas opciones y se inclinan por una en detrimento de otra con plena conciencia de las consecuencias de su eleccin. Las diferencias existentes entre los posicionamientos de parte de la doctrina latinoamericana y los comunes de cualquier otra parte del mundo, son notables. En primer lugar, porque la doctrina y los ordenamientos jurdicos vigentes en general, se centran sobre todo en el mbito del proceso civil, sin que en el penal sea evidenciable una discusin de la misma entidad y los que sostienen la conveniencia de una aportacin de parte no lo hacen de manera excluyente de cualquier iniciativa judicial, a la cual reservan ciertas parcelas y situaciones excepcionales. De esta manera, cualquiera que sea la postura mantenida, es difcil hallar en los ordenamientos procesales ninguna que sea absoluta y excluyente, siendo, por el contrario, la norma la aceptacin de principios comunes a partir de los cuales se desenvuelven posiciones ms o menos favorables a una determinada intervencin judicial. En este sentido, nadie duda de la primaca del principio de aportacin de parte, conforme al cual es a stas a quienes compete fundamentalmente la proposicin de la prueba; nadie niega tampoco que, en caso de duda, es el expediente de la carga de la prueba el sistema ordinario de solventar la situacin, no negando tampoco nadie que esta solucin debe evolucionar hacia frmulas, como las que acogen las legislaciones ms avanzadas, que superen las estrictas consecuencias de un reparto rgidamente formal, de modo que son comunes las inversiones de dicha carga o el establecimiento de obligaciones a la parte que dispone de la prueba y, en fin, incluso presunciones contra quien no se comporta de modo leal en el proceso con la parte contraria situndola en una posicin de indefensin. Tampoco hay una especial oposicin a las denominadas diligencias finales, si bien delimitadas por la conducta de las partes, de modo que no deben los tribunales subsanar la negligencia de las partes. Y, en fin, no existen debates acerca de si los tribunales deben gozar de amplios poderes en los procesos civiles llamados inquisitorios. La discusin se reconduce, pues, a si los Jueces pueden practicar prueba de oficio ante la falta de aportacin por las partes en los procesos dispositivos, hecho ste que tampoco tiene una respuesta concluyente, pues incluso

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los que se muestran partidarios como quien suscribe-, lo hacen de modo excepcional, no ordinario y limitado a situaciones bien determinadas. Como se puede apreciar, pues, la discusin est mucho ms centrada que la que aqu se quiere hacer representar. En segundo lugar, porque los que mantienen la mayor privacin a los tribunales de poderes de oficio en materia probatoria reconocen sin reservas que subyace en el fondo de ella un posicionamiento ideolgico, una opcin netamente liberal, hecho ste que entra en colisin con la atribucin del calificativo de garantista a quien las sostiene, salvo que se entienda que el liberalismo es la expresin pura de las garantas ciudadanas. En tercer lugar, porque la discusin existente y aqu silenciada, aunque no tan esencial como parece indicar la dedicacin casi monogrfica a la misma, dados los problemas que acucian a la Justicia, se apoya en conceptos procesales, en los principios que informan el proceso, lo que proporciona un marco de debate que siempre es mucho ms centrado que el que es dirigido por dogmas aparentemente constitucionales, excluyentes de lo contrario y tan amplios como indiscriminados. En cuarto y ltimo lugar, porque en los debates existentes no es dable hallar calificativos, como los utilizados por parte de un sector muy determinado de la doctrina latinoamericana, cuyas intenciones expresas parecen ser, al utilizarlos como absolutos, generar una especie de destierro al inquisitivo a quienes no comparten sus valores, valores stos que son liberales y legtimos, pero al menos discutibles para los que nos movemos en otras opciones sociales y econmicas con reflejos en el proceso y no dogmas de fe aunque el mundo globalizado haya optado claramente por el mercado no regulado. Esta discusin, se insiste, como todas las que ataen a los principios del proceso, tiene races polticas, no exclusivamente tcnicas y no puede afirmarse o no se debe, que los posicionamientos liberales constituyan una verdad revelada, siquiera sea porque sus expresiones en el mbito del proceso fueron superadas, en lo tocante a sus representaciones maximalistas, hace ya muchas dcadas, las mismas que hace que el Estado asumi valores sociales. En suma, que es vlida y positiva toda confrontacin, deseable, pero es cuanto menos preocupante sostener planteamientos extremos, incluso descalificadores hacia los que sostienen lo contrario. Y, sobre todo, no debe olvidarse que los ordenamientos procesales vigentes, con muy pocas excepciones, mantienen situaciones intermedias que no asumen plenamente ninguna posicin en trminos absolutos. Sostener, por tanto, una postura extrema es legtimo, pero hacerlo exige al menos indicar que lo que se pretende es modificar la ley, indicar que la ley afirma lo contrario de lo sostenido y

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demandar modificaciones legislativas, no intentar suprimirla ley por la va de hecho, pues si algo se necesita para gestionar adecuadamente una reforma es el respeto a la norma y no su desconocimiento caprichoso y relativo. En este sentido, insistir en desconocer normas vigentes superponiendo teoras a la realidad legislativa supone, cuanto menos, hacer un flaco favor a la seguridad jurdica. Y demandar una reforma de la reforma, cuando sta se encuentra avanzando lentamente y ante muchas dificultades, en lugar de ocupar la atencin en promoverla con pasos seguros, una conducta que a nada bueno puede conducir. 2. La terminologa como instrumento de confusin Muchas son las dudas que suscitan estas nuevas categoras acuadas por algunos autores latinoamericanos, que son ajenas a los conceptos bsicos del Derecho procesal, empezando por la propia denominacin y siguiendo por el contenido de las posiciones sostenidas que, derechamente, son incompatibles, cuando no contrapuestas, a los calificativos empleados. O, teniendo en cuenta su orfandad dogmtica, tan imprecisas, como maleables atendiendo a la visin particular que cada cual. No hay duda de quela terminologa utilizada para definir una opcin procesal, puede encerrar en s misma, cuando contiene apariencias que buscan un resultado espontneo y sentimental, una suerte de manipulacin de la razn que, por ese solo hecho, por esa intencin, demuestra ya que los fundamentos de la postura mantenida requieren de elementos adicionales para ser explicados, pues en caso contrario, obviamente, no necesitaran otros aditamentos distintos a los que proporciona la lgica o el contenido exacto de las propuestas. La divisin pretendidamente tcnica entre activistas y garantistas, por carecer de soporte en conceptos procesales, es tan abierta, como insegura, de modo que es difcil conocer cules son los elementos definitorios de cada posicin, que se pueden, pues, manipular sin criterio alguno. Mucho ms difcil es ubicarse en cada posicin o declararse partidario de una de ellas, pues dicha eleccin implicara aceptar consecuencias desconocidas previamente. Y, en fin, calificar a cualquiera de una u otra forma es arriesgado, porque tal diferenciacin exige conocer antes qu significa ser de una u otra tendencia. Salvo, claro est que se est hablando exclusivamente de los poderes probatorios del Juez, en cuyo caso parece excesivamente exagerado encuadrar o encuadrarse en el todo a quien solo difiere de una parte. Es lo que sucede cuando se usan conceptos sin base dogmtica y sin una previa construccin de los mismos, ms all de consideraciones discutibles que, en realidad, nada implican sin atender a su origen ideolgico. Incluso, como sucede en este caso, pueden algunos defender su posicin desde posicionamientos

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garantistas, que comnmente se equiparan a progresistas, cuando, en verdad, responden histricamente a planteamientos liberales radicales, superados por el modelo procesal civil social y universalmente defendidos por quienes mantienen estas concepciones. Diferenciar entre activismo y garantismo para explicar las diversas posturas que se mantienen en el mbito jurdico procesal acerca de los poderes excepcionales, que no ordinarios, de los tribunales de cualquier orden jurisdiccional para ordenar prueba de oficio, implica cierta ligereza en la definicin y aporta al concepto una manifiesta autocreencia de posesin de una verdad absoluta que se quiere revestir con criterios firmemente asentados en el ms radical constitucionalismo y que destierra al autoritarismo a quienes sostenemos algo distinto y que en modo alguno, por muchos esfuerzos que se hagan en pregonar lo contrario, puede ser considerado como elemento ajeno a una idea de proceso respetuoso con los derechos fundamentales. Es ms, el llamado activismo, al igual que el garantismo no son conceptos tcnicos, sino meros calificativos que, desgraciadamente, puede ser articulados para justificar posicionamientos incluso contrarios al contenido de la expresin utilizada. En todo caso, cada cual es libre de usar los trminos que quiera, pero siendo consciente de que el Derecho procesal conceptual no contiene en su seno estos criterios, que no sirven para encuadrar en ellos la estructura del proceso y los principios de ste y del procedimiento. Son, pues, tan voluntaristas y de perfil tan amplio y difuso, que generan inseguridad y favorecen debates fuertemente ideologizados, con componentes emocionales y distantes del rigor que merece el tratamiento del proceso, influido por valores polticos y sociales que la propia diferenciacin construida confunde al apartarse de su configuracin clsica y tradicional, as como slidamente construida. Recurrir intencionadamente al calificativo de activismo, en lugar de hacerlo a intervencionismo, compromiso con la verdad, Estado social etcencierra una suerte de ubicacin al contrario en posiciones que se mueven entre la alabanza a quien ordena su conducta en inters de objetivos generales, propio de los idealistas activistas, pero a la vez deldesprecio que siempre es atribuido a quienes, por ser tachados deescasamente prcticos, actan movidos por motivaciones poco dignas de respeto. Activista es persona activa, beligerante, aunque, paralelamente, imputable de escasa racionalidad. Una suerte de adolescente profano en sus conocimientos. El trmino activista es claramente peyorativo y, por tanto, se podra decir que intolerable por la descalificacin que comporta o, al menos, no aceptable en un debate jurdico que exige ms detenimiento, cuidado y reflexin con los conceptos creados para sostener una tesis y confrontarla con la contraria.

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Pero, a su vez, calificarse a s mismos de garantistas, importa un grave exceso, pues, aparte de que no parece demasiado aceptable revestirse de valores que los dems no nos reconocen necesariamente, supone sumirse en la aureola de la excelencia sin ms motivos que los que uno concede a su pensamiento en detrimento del ajeno, aunque este ltimo pueda ser de ms calidad y ms fundamentado. La atribucin de mritos que se niegan a los dems, exige siempre de diagnsticos severos, pues la realidad no siempre coincide con nuestras creencias, mxime si lo que reivindicamos y elevamos a categoras absolutas, no tiene reflejo en la mayora de los ordenamientos jurdicos vigentes y no pasa, pues, de ser una especie de dogma que sirve, entre otras cosas, para silenciar toda reflexin sobre temas cuya solucin no se satisface con apelaciones a conceptos tan generales como el de imparcialidad. Porque, la imparcialidad es algo ms, mucho ms que la intervencin judicial en la prueba, siendo as que afirmar que se rompe esta garanta por el simple hecho de mantener una iniciativa de modo excepcional, requiere de explicaciones que exceden de una mera apelacin no justificada a la infraccin denunciada. 3. La imparcialidad judicial Esa explicacin, ms que concluir con una referencia al garantismo o la imparcialidad como exigencia de pasividad, obliga, si se quiere mantener la reflexin sobre conceptos procesales asentados y slidos, a diferenciar entre dispositivo y aportacin, principios que los llamados garantistas confunden y hacen equivalentes, cuando entre los mismos subsisten diferencias sustanciales que, bien entendidas, contradicen la propia vulneracin de esa imparcialidad que se manifiesta atacada con toda iniciativa judicial en el mbito de la prueba. Pues, no se olvide, que esta ltima no niega a las partes la competencia exclusiva de introduccin de los hechos en el proceso, as como la formulacin de la pretensin, privando al Juez de toda competencia al respecto, de modo que el conflicto resuelto es siempre expresado por las partes. Y, tampoco se olvide que la prueba no tiene otra funcin que acreditar lo pedido por las partes y que su funcin es convencer al Juez. Por lo tanto, no parece muy arriesgado afirmar que el Juez pueda realizar excepcionalmente alguna actividad para procurarse ese convencimiento en relacin con una controversia ajena que le es sometida a su consideracin, pues dicha controversia es y sigue siendo ajena y solo mantiene el Juez el inters en su resolucin adecuada, pero nunca en una respuesta determinada o parcial. Otra cosa es que la imparcialidad sea concepto tan simple como se quiere hacer ver, que desde luego no lo es, ni puede sustanciarse con apelaciones no razonadas, anteponiendo la conclusin al fundamento del discurso. Porque, la imparcialidad es mucho ms y tiene ms implicaciones y soluciones que el simple abstencionismo y convendra madurar las necesidades de reformas orgnicas en el Poder Judicial y no

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ignorarlas o subestimarlas a la concurrencia absoluta de la pasividad. Tal postura podra interpretarse como entendimiento de existencia irremisible de un Poder Judicial no independiente, al cual se quiere sujetar a controles que no seran necesarios de existir esa nota de independencia. O, lo que es lo mismo, asumir la realidad de un Poder que se presume como imposible de configurarse bajo los valores propios de la Jurisdiccin y que, ante la derrota aceptada, se sujeta a condiciones frreas. Algo parecido a lo que se hizo ante los Jueces del Antiguo Rgimen tras la Revolucin Francesa. Mejor es, entiendo, reformar el Poder Judicial, reforzar la independencia, capacitar a los operadores jurdicos, que aceptar la situacin y poner trabas a su desarrollo constitucional moderno y social. Pero eso es otra cosa que no parece importar al garantismo, concepto ste que, al margen de su carencia de relevancia dogmtica, s ha sido aceptado en su entendimiento ordinario como expresin o reflejo de una lucha ancestral por la dignidad humana en el proceso, lo que debe traducirse en tantos valores y logros que, limitarlo al renacimiento del liberalismo ms radical, merece una reflexin ms profunda. Porque, lo digo ya, no es garantismo retar y obligar al Estado a la simple pasividad y esto es lo que sucede cuando al Poder Judicial se le quiere hacer mero espectador de las contiendas intersubjetivas y sociales. El garantismo es ms y, sobre todo, consiste en asegurar la igualdad y la defensa de los menos favorecidos ante los poderosos, lo que parece ignorar este nuevo discurrir de un concepto que se mueve en el idealismo de una igualdad que parecen aceptar como realidad no solo terica, sino autntica. Reducir el garantismo a este contenido es despojarlo de su profundidad, de su significado poltico que sirvi para reunir bajo el mismo a quienes entendan que deban superarse los elementos tpicos del proceso inquisitivo penal y los marcadamente liberales y propietarios del civil, pues no debe olvidarse que los principios deben aplicarse en ambos tipos de proceso y que en cada uno de ellos tienen consecuencias radicalmente diferentes. Ejemplo de la dificultad de asumir posicionamientos radicales sin atender a sus posibles efectos perniciosos, es que en Espaa, en el mbito penal en el que muy excepcionalmente, casi nunca, se utiliza por los Jueces sus facultades probatorias, se ha pasado de una tendencia jurisprudencial reacia a aceptar las previsiones normativas que la autorizan, a otra posterior que la admita en ciertas condiciones y, a una ltima, que penaliza incluso al tribunal que no hace uso de su facultad cuando no hacerlo equivale a incurrir en formalismo en perjuicio del imputado. Porque, por ejemplo, no actuar de oficio una prueba propuesta por las partes tardamente, cuyo contenido pudiera dar lugar a la apreciacin de una eximente, es difcilmente sostenible en un proceso democrtico. Otra cosa bien distinta es que el tribunal sustituya a la acusacin y aporte pruebas de cargo cuando son las nicas en que se va a apoyar la condena. Esa conducta no es legtima, a salvo los casos en que

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ciertos valores quedan desprotegidos o el mismo Estado, a travs de sus acusadores pblicos, pudiera mostrar un cierto desinters, como en los casos de corrupcin. En stos renunciar a perseguir delitos tan graves para el sistema democrtico, requiere de ms explicaciones que la mera alusin a la imparcialidad judicial. 4. Garantismo y reformas procesales Quienes, autoproclamndose garantistas afirman esa pasividad judicial extrema y sin excepciones, parten para sus construcciones de una contemplacin del proceso como un combate idlico entre partes aburridas y desocupadas, iguales en todo, en absoluta paridad material y formal, que someten al tribunal un litigio desde el Edn igualitario en el que viven, imponindole una absoluta pasividad. Esta inactividad, no obstante, va acompaada, curiosamente, con la exigencia de una inmediacin absoluta aunque, es verdad, sin muchas ambiciones, pues limitan su eficacia a percibir gestos y sentimientos solo manifestados en expresiones casi nimias, pero determinantes de la conviccin de un ausente al que conceden poderes de percepcin superior. Y aunque en la sentencia no sea posible plasmar la certeza en tales aspectos, insisten en elevarlos a la categora de absolutos, con olvido o desatencin a la realidad de los avances tcnicos, a la superacin de la escritura y a que la inmediacin no es un dogma, sino un simple mtodo de prctica de la prueba que puede ser sustituido por otros mecanismos que garanticen los mismos objetivos. Que la prueba haya de ser valorada por aquel ante quien se practica es algo elemental que no merece ni un minuto de atencin, pero que la inmediacin quede reducida a la presencia fsica en todo caso, es una conclusin que merece ser revisada.Otra cosa es que los que pregonan afirmaciones de esta naturaleza defiendan o aoren la escritura, siempre mediata, porque negarse a reconocer que la oralidad y los medios de captacin y grabacin de imagen y sonido deben dar lugar a otro escenario es empecinamiento y apego a frmulas decimonnicas que parecen anhelarse aunque se critiquen. Bueno sera aceptar que estamos en el siglo XXI, que la sociedad no es la misma y que el proceso debe evolucionar al comps de los cambios operados en aquella. Y bueno sera, pues, entender que las pruebas materiales, tcnicas, han superado a las personales en la misma proporcin que la ciencia ha avanzado en todos los rdenes de la vida. El llamado nuevo garantismo, no es, tal y como est planteado, ms que una compleja construccin de bases poco definidas, de cimientos poco slidos, de fines ausentes del razonamiento que se dice acompaar, pero que no pasa de una suerte de consigna que sirve para elaborar cualquier conclusin y apoyarla en una fuerza, la que encierra el calificativo, sin ms razones de fondo que la ausencia de ellas y la desatencin a los conceptos bsicos del Derecho procesal que, preocupantemente,

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estn ausentes de todo debate, cuando no se confunden de forma indebida si conviene para alcanzar la culminacin de las novedosas ideas que, se ignora, no son tan novedosas, pues alcanzaron su cumbre en el siglo XIX y fueron desterradas en el periodo de entreguerras al alzarse el fenmeno social como un elemento clave en la definicin de los Estados modernos y de sus instituciones. Porque, aunque se quiera desconocer, muchos de los planteamientos de esta tendencia que se quiere revestir de modernidad, es tan antigua, como manifiestamente rechazada en ordenamientos procesales que avanzaron al comps de los modelos sociales y democrticos. Regresar al abstencionismo judicial absoluto es tanto como retroceder un siglo; idealizar la inmediacin y exagerarla prohibiendo, por ejemplo, la valoracin de pruebas en apelacin, volver a finales del siglo XIX en el que estas ideas eran indiscutidas. Ms an, y asumo el riesgo de formular esta afirmacin, ese uso de expresiones en sentido absoluto y de forma contraria a las leyes reformadas, puede estar en la base de muchos de los fracasos de los modelos procesales que poco a poco van abrindose la puerta, con grandes dificultades, en pases en los que, hasta hace poco, rega el inquisitivo en el proceso penal y que siguen manteniendo un proceso civil escrito, disperso y formalista. Y es as, porque sus contenidos, los del llamado garantismo, se han limitado a prestar atencin a escasos temas, impidiendo una reflexin amplia ante los grandes retos que plantea el proceso, ante los cotidianos y frecuentes. Que todo debate empiece y termine en estas cuestiones desconociendo las dems, es excesivo. El proceso es mucho ms, las novedades del sistema procesal reformado son muchas y centrar todo en asuntos tan nimios en comparacin con la globalidad de la ley, parece exagerado, cuando no imprudente. Pero es que, adems, toda reforma debe partir de analizar las realidades en las que debe operar, tener en cuenta las dificultades de avanzar y sabiendo que debe hacerse paso a paso, en un proceso que rompa con los modelos anteriormente vigentes, que mantienen an paradigmas de difcil transformacin. No es precisamente la mejor de las estrategias la de pretender innovar tanto que se demande que las reformas alcancen objetivos que casi nadie comparte, que pocos pases mantienen en sus ordenamientos jurdicos y hacerlo vendiendo como verdad universal, lo que es muy minoritario. La prudencia obliga a actuar con cautela y a no querer experimentar en territorio propenso a cambiar por necesidad, pero ahto de seguridad y previsibilidad, la que confiere la experiencia de otros pases y la aplicacin de la ley. Por eso creo esencial regresar al Derecho Procesal, a los conceptos, a la tcnica jurdica, fundamentada en la Constitucin y los Tratados Internacionales, pero sin olvidar que el Derecho es ciencia jurdica, que el Derecho procesal tiene ya algunos aos de historia y que abandonar los avances conseguidos en su autonoma y profundizacin al mero voluntarismo solo puede producir los efectos perniciosos que provocan siempre las creaciones novedosas. La prudencia

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es siempre una buena gua de la conducta y los objetivos deben ser conseguidos paso a paso, con plena conciencia de la realidad en la que deben operar las leyes. Y ah s que debe transmitirse a los defensores de un derecho nacional, que el modelo norteamericano, ni siquiera el real que dista mucho de lo que pregonan los que piden su trasplantacin, no parece muy aplicable a pases de cultura, tradicin y organizacin poltica y judicial diferente. Mezclarlo todo es conducir la reforma al caos y el caos es indeseable, mxime cuando no es necesario ms all de lo que sea inevitable para producir cambios trascendentales. 5. Estado social y garantismo Somos garantistas tambin los que pretendemos que las garantas procesales formen un cuerpo de normas y principios, de derechos que aseguren el contradictorio, en condiciones de igualdad; pero, ello no est reido, en un Estado desigualitario, en un Estado social en el que los derechos privados estn teidos de componentes pblicos, con una intervencin del Poder Judicial que, desde su independencia e imparcialidad, garantice una autntica, que no terica y falsa igualdad y que resuelva los conflictos intersubjetivos y sociales. Un Estado social impone determinadas conductas; uno puramente liberal, el que parece reivindicar el llamado garantismo, otras diferentes. Lo que subyace, pues, a la discusin artificialmente creada por los autoproclamados garantistas no es otra cosa que una reivindicacin del liberalismo extremo, decimonnico, preocupante en una sociedad globalizada en la que la agresividad de los llamados mercados impone a los Estados compromisos con su ciudadana, ya quela igualdad de la que parten los garantistas, como abstraccin y punto de salida de sus teoras, es una pura falacia. Hablar de igualdad entre las partes en el proceso civil, entre los bancos y los consumidores por ejemplo, es un discurso de riesgo o, tal vez, si se insiste en mantener la desigualdad que nadie puede negar, una conducta buscada de propsito por los precursores del mundo globalizado caracterizado por la libre circulacin del dinero y las restricciones a las personas. Porque, no parece que nadie que se mueva en el terreno de la objetividad pueda sostener que la igualdad entre las partes, la igualdad material, base de la formal o procesal, es un fenmeno constatable. Partir, pues, de la igualdad y proclamarla como punto de arranque de una teora, es demostracin palpable del error de la misma, reincidir en ella y sostenerla como realidad, tal vez algo ms y, por ello, digno de ser analizado con carcter previo, pues descartada la base, debe repudiarse la conclusin sin ms aditamentos. Ni el proceso civil es un proceso entre partes iguales que deba presenciar el Estado pasivamente, ni el penal un proceso entre acusador y acusado, en posicin de adversarios equilibrados, a modo de duelistas nobles cuyo honor estuviera en juego, como afirma CUADRADO SALINAS al estudiar las bases histricas del llamado

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modelo adversarial La realidad es otra bien distinta y empearse en partir de una abstraccin para concluir otra, es incurrir en el error y obstinarse en el mismo. Toda enfermedad tiene su receta y la parcialidad judicial debe enfrentarse en cada lugar conforme a las necesidades y segn el mal padecido, nunca con medicinas equivocadas que confundan el mal y que, de hecho, nada hagan para remediarlo. Y en este sentido, es evidente que el mal no est en la iniciativa probatoria de oficio cuando se ejercita de forma adecuada a los principios procesales vigentes, sino en Jueces inquisitivos o, mejor dicho, formados y ejercitados en frmulas de este carcter. Porque ese es el camino, el de la transformacin de los paradigmas en los que se mueven los operadores jurdicos que salen de un sistema inquisitivo para pasar a uno acusatorio o, mejor dicho, pues estos conceptos son tambin difusos, constitucional conforme a los principios asentados en los Tratados internacionales y en las Constituciones modernas y democrticas. El llamado garantismo, parte de presupuestos que deben matizarse y entroncarse con lo que es el Estado y el proceso en un sistema democrtico. De ah, de postulados extremos, como deudores de frmulas anacrnicas, surgen conclusiones que es fcil revocar y rechazar. Por una parte, tales garantistas parecen serlo frente al Estado, al cual acusan de constituirse en una especie de monstruo poderoso, inmune e insensible a los derechos fundamentales y al que, por este motivo, sitan como el enemigo de las partes en el proceso. ste, el proceso, es una pugna de dichas partes, civiles o del imputado, frente al Estado, al cual se presume como interesado en condenar a toda costa o en infringir el contradictorio. Y esta idea, propia de modelos autoritarios, carece de sentido cuando se est ante un Estado democrtico, constitucional, regido por el Derecho, pues en ste rgimen el Estado se subordina a la ley y somete sus decisiones y procedimientos al ordenamiento jurdico. Tanta desconfianza en el Estado, propia del liberalismo, de la no intervencin de aqul en la vida, es la base de propuestas que, siendo procesales, hunden sus races en visiones polticas legtimas, cierto es, pero opuestas al modelo social que se dice representar. No es el Estado el enemigo, ni la contraparte en el proceso, sino garanta de igualdad. Por eso investiga la polica, la misma para todos con independencia de su capacidad econmica, no atribuyendo esa funcin a cada parte que la hara en funcin de su riqueza. Y tampoco en el proceso civil es el Estado un tercero interesado, porque tener inters en alcanzar una solucin sobre la base de un conflicto ajeno, no es inters, sino obligacin propia de un modelo social. El proceso es un mtodo de resolucin de conflictos que sirve, entre otras cosas, para evitar que los ciudadanos recurran a la autotutela, que cada cual resuelva sus

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litigios por s mismo; por eso el proceso se constituye en un mtodo de proteccin de los ms dbiles a los cuales el Estado proporciona un mecanismo sin el cual se veran expuestos a la razn de la fuerza. El solo hecho de instituir el proceso, que limita los poderes del Estado, revela que ste renuncia a su vez a imponer e imponerse por cualquier medio sujetando su actuacin a la ley. El cambio de paradigma, pues, de Estados autocrticos o autoritarios a otros democrticos, debera impulsar un cambio de discurso, abandonando el vanguardista del conflicto permanente entre la ciudadana y el Estado, pues no hacerlo implica una confusin de consecuencias graves. Esto no significa olvidar, por supuesto, la tendencia de los rganos de persecucin penal a investigar por mtodos no siempre respetuosos con los derechos fundamentales, lo que la propia ley sanciona con la nulidad y la carencia de efectos de las pruebas as obtenidas. La consagracin de la prueba ilcita es la demostracin palpable del compromiso pblico con el sistema de derechos fundamentales. Y esa realidad, que el propio Estado se ha autoimpuesto, sancionndose a s mismo sus excesos, es prueba de que las cosas no son tal y como las pregonan los que preferiran que el Estado dejara a la libre voluntad y a los medios privados de las partes insisto iguales en su bondad-, la investigacin de los delitos y la composicin de los litigios civiles, aunque estos ltimos lo fueran entre las grandes multinacionales y los consumidores menos pudientes. Los garantistas, a la par que ubican al Estado en una posicin de permanente sospecha, negndose a aceptar la posibilidad misma, casi por definicin, de un modelo democrtico, parten de consideraciones errneas, de una suerte de bondad imputable a la ciudadana, de una sociedad igualitaria que debe encontrar su reflejo en el proceso. Pero, tal punto de partida es radicalmente falso. Ni existe igualdad econmica, ni tampoco en derechos aunque el fin perseguido sea su consecucin. En el proceso civil, persistir en la idea de un conflicto entre iguales, en una disputa en condiciones paritarias, es mera expresin de un voluntarismo que hunde sus races en el liberalismo inicial del siglo XVIII. No es el proceso civil una pugna entre iguales que no requiera de mtodos que impulsen la proteccin del ms dbil y la intervencin del Estado, a travs de la ley y de los tribunales, para garantizar esa igualdad, de verdad, en el seno del proceso. Prohibir la iniciativa probatoria de los Jueces civiles y mantener la vetusta teora de la carga de la prueba en sus apelaciones ms clsicas, es tanto como sostener esa idea de la igualdad y no contemplar la realidad, la desproteccin de los consumidores, la supremaca de las grandes empresas, la ausencia de medios de la mayora para enfrentar a los que ostentan la riqueza. Es por ello, por lo que la carga de la prueba, enquistada en el liberalismo ms rancio, se ha visto reformada con multitud de excepciones que van, desde las inversiones de la misma, a la introduccin de criterios que la trasladan a la parte que

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tiene la facilidad o la disponibilidad del medio, unido todo ello a obligaciones procesales de aportacin documental a quien posee la fuente de prueba y, en fin, a presunciones derivadas de la no colaboracin leal en el proceso. En suma, se trata de buscar la verdad, objetivo ste que preside la idea de proceso ms all de lucubraciones, interesantes como tales y atractivas, pero que no son obstculo para negar una evidencia; porque, la verdad es la clave para la paz social, para la resolucin real de los conflictos, para la utilidad del proceso como mtodo. El proceso es un mtodo epistemolgico que, si bien utiliza para resolver los litigios no hechos, sino afirmaciones, busca determinar la realidad de stas y para ello la prueba es el instrumento ineludible que, por tanto, es compatible con cualquier solucin que sirva a los objetivos de una institucin, el proceso, que no cumple solo con un papel de satisfaccin individual de intereses, sino social y poltica, colectiva, cual es la evitacin de la desigualdad real y de la autotutela. Conformarse con la verdad formal que posibilita la teora de la carga de la prueba en su entendimiento ms clsico no es coherente con el modelo social y con un Estado que quiere serlo, aunque s, desde luego, con frmulas liberales legtimas, pero incompatibles a mi juicio con un Estado comprometido con la ciudadana y resistente ante los privilegios. Que la verdad sea una entelequia o una abstraccin es afirmacin manida y superada hoy en un mundo en el que los graves problemas que nos acechan no permite divagar sobre cuestiones que tienen escaso inters prctico. Porque, es evidente, sea cual sea la verdad filosfica, que el proceso debe asegurar su hallazgo, lo que se consigue garantizando el acceso al proceso de todos, sin discriminacin, su participacin efectiva, la igualdad procesal y, en ltimo trmino, permitiendo a los tribunales que cooperen en su determinacin cuando, excepcionalmente, se percaten de una situacin de insuficiencia probatoria, bien por desigualdad de una de las partes o bien por otras razones variadas. Al procesalista no debe importarle la verdad ontolgica, sino los instrumentos para alcanzar la que est a su disposicin. Cada cual debe navegar en el mbito de sus conocimientos. La garanta del proceso no es evitar que los tribunales, independientes e imparciales, se abstengan, sino que proporcionen una solucin a los litigios consecuencia de los hechos allegados por las partes, siempre y cuando los juzgadores carezcan de inters en el asunto. Y evitar la indefensin es tarea ms importante que conseguir una neutralidad que se reconduce a la pasividad. Se puede ser neutral y activo, basta con carecer de intereses parciales y ah est el rgimen de independencia y las causas de abstencin y recusacin. Y, no cabe duda, es la confianza en los tribunales, en el Poder Judicial, la que permite otorgarles facultades que no minan su imparcialidad. Un Juez abstencionista no es, necesariamente, ms imparcial; es solo un convidado de piedra que responde

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a los postulados liberales fruto de la reaccin inicial de la Revolucin Francesa frente a los Jueces del Antiguo Rgimen, a la desconfianza hacia ellos, as como tambin de la consideracin de la propiedad en el sentido romano absoluto. Un Estado social exige el compromiso de todos, la intervencin activa de Jueces y Tribunales y, desde luego no es compatible con una desconfianza ancestral hacia el Poder Judicial. Pero, entroncando con esta ltima afirmacin, es evidente que es necesario e imprescindible garantizar un Juez imparcial y un Poder Judicial independiente e, igualmente, que la facultad de iniciativa probatoria judicial no es, ni puede ser una norma, sino una excepcin, ya que son las partes las que conocen el conflicto y los elementos de prueba. Porque, lo cierto es que no siendo la facultad de prueba de oficio contraria a las garantas de imparcialidad, s puede llegar a serlo un compromiso excesivo de los Jueces si stos suplantan a las partes incurriendo en exceso. Una cosa es colaborar en la prueba cuando se verifica su necesidad y otra es resolver adoptando una posicin parcial y peligrosa. La iniciativa probatoria no debe suplir la actividad de las partes, ni siquiera su negligencia salvo que sea imputable a la actuacin de profesionales a cargo del Estado y manifiestamente poco diligentes, sino solo producirse cuando dejar de ejercitarla sea equivalente a renunciar a la verdad o al riesgo de no alcanzarla. Y esto se ha entendido en pases con honda tradicin en modelos procesales acusatorios y dispositivos, pero con compromisos sociales. Los Jueces europeos y los angloamericanos, aun teniendo poderes de oficio en materia de prueba, los usan con medida y prudencia, mucho ms en el proceso penal, que en el civil lo que es curioso dada la disposicin del objeto en el segundo y el carcter pblico del primero-. Teniendo esos poderes, limitan su uso a situaciones en que es imprescindible hacerlo. La clave de esta conducta cabe hallarla en la buena formacin de Abogados, Fiscales y Jueces y en la asuncin del modelo, as como el rechazo a lo que el inquisitivo significa, pues este sistema hace muchos aos que est ausente de las regulaciones procesales europeas aunque los autodenominados garantistas se empeen en bucear en ellas hallando defectos seculares y huellas de aquel sistema del medievo. Tal vez por eso, no se trata de reivindicar el garantismo calificando de activistas a quienes somos garantistas, sino de entrar de lleno en el captulo de la transformacin de hbitos y en la capacitacin adecuada de los operadores jurdicos. Pero, para ello, es necesario una formacin integral y no una suerte de adoctrinamiento sobre uno o dos aspectos que en s mismo nada significan y que, adems, son contradictorios con el proceso moderno y actual.

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Sumario: 1. Los aspectos generales. 2. La estructura de los derechos fundamentales. 2.1. Las disposiciones de un derecho fundamental. 2.2. Las normas de un derecho fundamental. 2.3. Las posiciones de derecho constitucional. 3. La eficacia de los derechos fundamentales. 4. La fundamentacin iusfilosfica de los derechos fundamentales. 4.1. La fundamentacin historicista. 4.2. La fundamentacin iusracionalista. 4.3. La fundamentacin positivista. 5. La biodimensionalidad de los derechos fundamentales. 6. El contenido esencial de los derechos fundamentales. 7. La dignidad de la persona humana. 7.1. Dimensin teolgica. 7.2. Dimensin ontolgica. 7.3. Dimensin tica. 7.4. Dimensin social. 8. Las funciones constitucionales de la dignidad. 8.1. La legitimacin. 8.2. La realizacin. 9. La dignidad humana, la sociedad y el Estado.

1. Los aspectos generales El derecho como la moral, la ciencia, el arte, la tcnica o la religiosidad, pertenece al mundo del hombre. El derecho le corresponde a este en tanto le sirva como instrumento para que se realice como tal y para que alcance sus fines propios. La persona humana, entendida como una estructura individual de potencia racional y voluntad libre, es, por eso segn la feliz expresin de Toms de Aquino [Citado por Vctor Quintanilla Young y Vilma Cuba de Quintanilla. Pensamientos y refranes seleccionados y clasificados. Lima: Princeliness, 1989], lo ms perfecto de la naturaleza. Todos tienen el deber de defenderla y protegerla. Esta responsabilidad es una exigencia social. No solo significa un compromiso con nosotros mismos de comportarnos de cierta manera, sino que adems es una responsabilidad plena de alteralidad. El hombre es un ser que existe en s y no en otro; constituye un fin en s mismo; por eso es que jams puede ser utilizado como medio. En tal virtud, tiene como atributos esenciales la libertad, la racionalidad y la sociabilidad que son la raz y el fundamento de su dignidad.

Ex - Presidente del Tribunal Constitucional (diciembre del 2005 - diciembre del 2006), ha sido Ministro de Estado en la Cartera de Justicia. Catedrtico de Derecho Constitucional.

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De acuerdo con su esencia le corresponden determinados derechos bsicos que son facultades, atribuciones, poderes o potestades sobre todo aquello que le es necesario para cumplir con su destino, es decir para realizarse como ser humano. Como bien afirma Antonio Truyoli Serra [Los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1977] existen derechos (), que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y, que lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica han de ser por este consagrados y garantizados. La doctrina que auspicia dicha denominacin seala que su existencia no depende de su otorgamiento o concesin plasmada en reglas poltico-jurdicas de convivencia. Estos tienen la condicin de inherentes y necesarios en grado sumo, ya que como consignan Mara Teresa Hernndez y Dalia Fuentes [Hacia una cultura de los derechos humanos. Mxico: Comisin de Derechos Humanos, 1991] son los que la persona tiene por su calidad humana. Por emanar de la calidad misma de ser miembros de la especie humana, son exigibles ante la sociedad y el Estado, a efectos que cada uno de sus integrantes pueda alcanzar su plena y cabal realizacin. De aqu que se dirijan a la persona como tal o en su calidad de ciudadanos. Estos derechos tienen una expresin formal inacabada y estn en continuo desenvolvimiento social, cultural, poltico y jurdico de lo que constituye el modo de ser cabalmente hombres. Es decir, son consustnciales con la matriz ontolgica de aquellos. La necesidad de su reconocimiento y proteccin se ampara en la necesidad de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de existencia y asociacin. A travs de ellos el ser humano alcanza su integra personalidad o sea, aluden al derecho de ser genuina y enteramente hombres. La singularidad de estos derechos radica en que excluyen cualesquiera otro atributo adjetivo como la idiosincrasia, el sexo u otro hecho extrao y ajeno al de pertenecer categorialmente a esa peculiar especie de seres capaces de manifestar razn, deseo, esperanza, frustracin, conviccin o conciencia. An cuando sea aparentemente contradictorio, dicha condicin humana es inalienable, pues, como dijera, Ernesto Sbato, alberga tanto a un torturador como a un santo. La referencia a los derechos fundamentales lleva implcita la nocin asociada de dignidad humana e historia, ya que de un lado, la primera exige que la sociedad y el

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Estado respeten la esfera libertad, igualdad y desarrollo de la personalidad del hombre; y del otro, porque a travs de los tiempos este descubre y posteriormente normativiza aquellas facultades que le sirven para asegurar las condiciones de una existencia y coexistencia cabalmente humanas. En efecto, tal como expresan Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli y Enrique Bernales Ballesteros [Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2010] el catlogo de dichos derechos ha ido variando y, normalmente, se ha ido ampliando a lo largo de la evolucin de la historia en funcin de los valores y principios polticos, ideolgicos, morales y religiosos imperantes o predominantes en una realidad social histrica determinada. Rubn Hernndez Valle [Derechos fundamentales y jurisdiccin constitucional. Lima: Jurista Editores, 2006] seala que en perspectiva histrica se refieren a todas aquellas exigencias relacionadas con las necesidades de una vida digna; y que pueden o no encontrarse positivizados en los diferentes ordenamientos jurdicos. Esta visin suprapositiva condiciona la actividad del Estado y la sociedad a asumir la responsabilidad permanente e inexcusable de afirmar su plena verificacin. Por ende, las estructuras, formas de organizacin y funciones de estas tiene como fin el garantizamiento y promocin de estos atributos y facultades incitas del ser humano; que por tales son superiores a las que propiamente emanan de la adjudicacin o concesin de la organizacin social o estadual. En ese contexto, Pedro Nikken [El concepto de derechos humanos. En: Manual de las Fuerzas Armadas. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994] seala que las actividades de los cuerpos sociales y polticos no pueden ser empleados para su menoscabamiento arbitrario. Dichas acciones deben convertirse necesariamente en correas de transmisin para que los seres humanos puedan vivir y convivir en condiciones consonantes con la dignidad que es connatural a todo ser humano por el mero hecho de ser tal. Esta cosmovisin jurdica cobr Carta de Universalizacin a raz de la decisin de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) de titularizar las declaraciones, cartas y tratados multilaterales que hacen referencia a las facultades derivadas de la dignidad de la persona bajo la denominacin de derechos humanos. En puridad, dicha expresin es errada, ya que incurre en una tautologa jurdica, ya que se trata de una denominacin repetitiva, en razn a que los derechos de por si son humanos, ya que estos son los nicos sujetos titulares de derechos y deberes.

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Como bien sabemos ni las plantas ni los animales ostentan titularidad sobre las prerrogativas jurdicas. Es oportuno destacar que histricamente la acuacin de dicha expresin correspondi al fraile Bartolom de las Casas en su obra De los hombres que se les ha hecho esclavos. Ello en el marco de la defensa a los indgenas de Amrica Latina. Ahora bien, casi de manera paralela se ha acuado el trmino de derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son definidos como aquella parte de los derechos humanos que se encuentran garantizados y tutelados expresa o implcitamente por el ordenamiento constitucional de un Estado en particular. Su denominacin responde al carcter bsico o esencial que estos tienen dentro del sistema jurdico instituido por el cuerpo poltico. En ese sentido, Rubn Hernndez Valle [op.cit.] expone que son aquellos reconocidos y organizados por el Estado, por medio de los cuales el hombre, en los diversos dominios de la vida social, escoge y realiza () su comportamiento, dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico. Esta expresin recogida originariamente por la Constitucin alemana de 1949, expone binariamente una moralidad y juridicidad bsica, las cuales fundamentan la razn de ser del cuerpo social y poltico en un espacio tiempo determinado. Luigi Ferrojoli [Los fundamentos de los derechos humanos. Madrid: Trotta, 2005] seala que la precisin de su incorporacin en la Constitucin franquea la garanta de observancia de ciertas prerrogativas no contingentes e inalterables. Por ende, son irreversibles ya que no puede desconocerse el deber de defensa y promocin. Pedro Nikken [El derecho internacional de los derechos humanos. Caracas: Universidad Catlica Andrs Bello, 1989] expone que tras dicho reconocimiento estatal a la persona no se le puede despojar de su goce y ejercicio. Ms an, en caso que dicha situacin se produjese, el derecho desterrado adquiere la calidad de implcito; por ende, debe seguir siendo objeto de custodia por la jurisdiccin constitucional. Su incorporacin en el derecho positivo estatal conlleva a lo siguiente: a) Que sean observados como derechos subjetivos que garantizan para sus titulares un status de humanidad. b) Que se conviertan en una responsabilidad teleolgica para el Estado.

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c) Que se constituyan en componentes bsicos del orden jurdico; de all que ninguna relacin jurdica pueda inobservarlos. Las distintas fuentes del derecho permiten explicar la disparidad conceptual entre las expresiones derechos humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales. Los derechos humanos aparecen como expresin de reconocimiento y compromiso de respeto y promocin en los tratados internacionales. Los derechos fundamentales aparecen como expresin de reconocimiento y compromiso de respeto y promocin en los textos constitucionales. Asimismo, en la legislacin constitucional de la segunda mitad del siglo XX aparece acuada la expresin derechos constitucionales. Su denominacin responde al hecho de encontrarse insertos y reconocidos en el propio texto base de un Estado. Ahora bien, Luis Castillo Crdova [Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Lima: Palestra, 2005] seala tambin que no existe coincidencia plena entre las nociones derechos fundamentales y derechos constitucionales. Lo planteado ocurre cuando por una decisin del poder constituyente no todos los derechos constitucionales son derechos fundamentales. Es decir, cuando al interior de la Constitucin se reconocen a la persona una serie de derechos y solo algunos de ellos son clasificados de fundamentales. En efecto, en el caso del texto constitucional espaol de 1978 de tanta influencia en nuestro caso se ha creado una clasificacin entre derechos constitucionales fundamentales y derechos constitucionales no fundamentales. Luis Castillo Crdova [op. cit.] expone que dicha diseccin al interior de dicho texto base genera el establecimiento de mecanismos de proteccin dismiles. As, el recurso de amparo es ejecutable en pro de la defensa de los derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional; en tanto que los recursos ordinarios basados en los principios de preferencia y sumariedad son ejecutables en pro de los derechos denominados no fundamentales ante el Poder Judicial. En este ltimo caso son citables el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la propiedad, el derecho a la herencia, el derecho a la salud, etc. En el caso de nuestro pas, la Constitucin hace uso de la expresin derechos humanos en los artculos 14, 44, 56 inciso 1 y en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin; emplea la expresin derechos fundamentales en los

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artculos 1, 2, 3, 32, 74, 137 inciso 2, 139 y 149; y utiliza la expresin derechos fundamentales en los artculos 23, 137 inciso 1, 162 y 200. En suma, emplea indistintamente expresiones de fuentes jurdicas diferentes. Ante dicha situacin el Tribunal Constitucional en su extendida jurisprudencia ha utilizado dichas expresiones con el carcter de sinnimos; vale decir, les ha asignado un significado equivalente. El reconocimiento de esta pluralidad de atribuciones, facultades, prerrogativas y potestades derivadas de la dignidad humana lo que conlleva a la existencia y coexistencia social bajo la tutela de la libertad, igualdad y desarrollo de la personalidad apareja la corresponsabilidad de su respeto y defensa. Ello se manifiesta en lo siguiente: a) El deber de hacer. b) El deber de abstenerse de hacer. c) El deber de otorgar o reconocer. d) La garanta que ofrece el Estado de reponer, hacer reparar y sancionar judicialmente la amenaza o violacin de un derecho fundamental. A manera de colofn, es dable advertir que las fuentes jurdicas de donde emanan dichos deberes pueden ser los tratados internacionales de los que un Estado parte, la Constitucin, la costumbre y la jurisprudencia constitucional. Por dende, los derechos derivados de la dignidad cualesquiera que sea su denominacin formal son aquellos que se encuentran expresa o implcitamente reconocidos en las fuentes formales previstas en el ordenamiento jurdico de un Estado. 2. La estructura de los derechos fundamentales El Tribunal Constitucional en el caso Manuel Anicama Hernndez (Expediente N 01471-2005-AA/TC) ha formulado una pluralidad de distinciones en torno a la estructura de los preceptos que contienen derechos fundamentales, a saber:

2.1. Las disposiciones de un derecho fundamental

Estas deben ser entendidas como los textos o enunciados lingsticos que formalizan un determinado precepto constitucional; vale decir, hacen referencia a la expresin escrita. En puridad se compone del conjunto de expresiones sintcticas presentacin ordenada de una pluralidad de palabras; las cuales se presentan como una

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unidad estructural dotada de significacin jurdica va la realizacin de una tarea interpretativa.

2.2. Las normas de un derecho fundamental

Estas deben ser entendidas como los sentidos interpretativos atribuibles a las disposiciones consignadas en la Constitucin. Al respecto, Manuel Medina Guerrero [La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales . Madrid: McGraw Hill, 1997] seala que estas hacen referencia al haz de garantas, facultades, y posibilidades de actuacin en conexin con el mbito material que da nombre al derecho que la Constitucin reconoce inmediatamente a sus titulares. En buena cuenta el derecho subjetivo entendido como un inters individual reconocido y exigible jurdicamente que aparece en la parte dispositiva, tiene como expresa Carlos Bernal Pulido [El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2003] un elevado grado de indeterminacin normativa; por lo que en consecuencia suele interpretrsele con una multiplicidad de sentidos. Por ende, le corresponde al Tribunal Constitucional en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, el uniformar y oficializar la proposicin prescriptiva que ordena, prohbe o permite algo. En suma, las disposiciones son sinnimo de formulacin lingstica y las normas son equivalente de significados prescriptivos obtenidos por la va de la interpretacin. En el primer caso hacemos referencia a oraciones gramaticales con sentido jurdico; en el segundo caso hacemos referencia al mandato descifrado por el hermeneuta constitucional.

2.3. Las posiciones de derecho constitucional

Estas deben ser entendidas como las relaciones jurdicas que aparecen tras la determinacin del mandato de una norma. Es decir, hace referencia a la conexin o enlace existente a los sujetos vinculados al cumplimiento de la norma. Carlos Bernal Pulido [op. cit.] seala que se trata de aquella relacin jurdica compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El sujeto activo o facultado es aquel que es titular de un derecho subjetivo. El sujeto pasivo u obligado es aquel que es titular de un deber subjetivo.

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En ese contexto, tras la exigencia de goce de un derecho por parte del sujeto activo, aparece conectivamente la responsabilidad de satisfaccin de dicha peticin con resguardo jurdico. Ahora bien, el objeto de la posicin implica en strictu sensu una prestacin; vale decir conlleva la realizacin de algo preestablecido en la norma. Ello pues, tiende a satisfacer mediante una conducta de accin u omisin de una persona obligada el inters legitimado de una persona facultada para exigir su verificacin prctica. Carlos Bernal Pulido [op. cit.] ha clasificado las posiciones de la manera siguiente: - Posiciones de defensa. Estas tienen como sujeto activo o facultado a una persona natural o jurdica y como sujeto pasivo u obligado al Estado. Plantean una conducta de abstencin estatal. En estas el sujeto activo le exige a un rgano u organismo estatal en su calidad de sujeto pasivo, el omitir o no realizar algo. Tal el caso de lo previsto en el apartado d) del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin, que seala que Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. - Posiciones de prestacin. Estas tienen como sujeto activo a una persona natural o jurdica y como sujeto pasivo al Estado u otra persona natural o jurdica. Plantean una conducta de accin. En estas el sujeto activo exige la realizacin de un determinado comportamiento. Tal el caso de lo previsto en el artculo 17 de la Constitucin que seala a favor de los escolares matriculados en centros de enseanza pblica que la educacin sea ofrecida de manera gratuita; o el previsto en el artculo 28 en donde se dispone que el Estado fomente la negociacin colectiva y promueva las formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. - Posiciones de garantas institucionales. Estas tienen como sujeto activo o facultado a una persona natural o jurdica y como sujeto pasivo u obligado al Estado u otra persona natural o jurdica. Plantean una conducta de abstencin para resguardar el eficaz y eficiente funcionamiento de una institucin jurdica consignada como importante para la realizacin del ser humano de manera expresa en la Constitucin. Tal el caso, del matrimonio o la formacin.

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3. La eficacia de los derechos fundamentales En el Estado constitucional en donde tanto el cuerpo poltico como la sociedad adecuan bajo imperatividad jurdica sus actividades conforme a los principios, valores y normas contenidas en el texto supremo los derechos fundamentales gozan de las garantas de su goce efectivo, de manera omnicomprensiva; vale decir, que su resguardo no est limitado en forma alguna al reconocimiento de islas de exclusin. De all que se les acredite como normas con mandato de actuacin y deber especial de proteccin. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per (Expediente N 01124-2001-AA/TC) ha sealado que La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y la Sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin Todos los peruanos tienen el deber () de respetar, cumplir () la Constitucin (). Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga onmes, no solo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas entre particulares. Ergo, informan y se irradian con carcter absoluto. En consecuencia, tienen eficacia vertical y horizontal. En relacin a la eficacia vertical los derechos fundamentales aparecen como atributos de defensa oponibles al Estado, cuando este genera acciones u omisiones arbitrarias y lesivas a la dignidad de la persona. En relacin a la eficacia horizontal los derechos fundamentales aparecen como atributos de defensa oponibles a una persona natural o jurdica de derecho privado, cuando esta genera acciones u omisiones arbitrarias y lesivas a la dignidad de otra persona. Asimismo, debe tenerse en cuenta tal como seala Csar Landa Arroyo [Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional . Lima: Palestra, 2010], que los derechos fundamentales se insertan en la Constitucin con distintas formulaciones denticas; esto es, bajo una serie de premisas lgicas que permiten identificar su contenido normativo. En ese sentido, pueden aparecer como normas mandato, normas de permisin y normas de prohibicin.

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Por ltimo, en la lnea de develar la estructura normativa de los derechos fundamentales, se hace importante distinguir entre principios y reglas constitucionales. Los principios constitucionales aluden a la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyeccin normativa. Como tales estn destinadas asegurar la proyeccin preceptiva de los valores o postulados tico-polticos de la Constitucin. Se trata de formulaciones desprovistas de delimitacin y detallamiento preceptivo que una norma jurdica pura tiene per se. Esta generalidad hace que sean vistas como mandatos de optimizacin, en donde su verificacin concreta depende de la dacin de normas de desarrollo constitucional o la capacidad de asignacin presupuestal para generar de manera adecuada una prestacin. Tal el caso de buena parte de los derechos econmicos, sociales y culturales (derecho a la salud, derecho a la pensin, etc.). En suma, su efectivizacin tiene diversos grados de intensidad. Las reglas constitucionales aluden a normas con mandato preceptivo, las cuales pueden y deben ser efectivizadas de manera inmediata. Se trata de clusulas imperativas concretas delimitadas y detalladas, en donde basta realizar una reflexin lgico-subsuntiva (supuesto normativo, subsuncin del hecho y consecuencia jurdica). Tal el caso de los derechos civiles y polticos. En suma, su efectivizacin tiene homlogo grado de intensividad. 4. La fundamentacin iusfilosfica de los derechos fundamentales Con criterio compartido en la doctrina constitucional, se acredita la existencia de tres grandes fuentes de fundamentacin a saber: la historicista, el iusracionalista y el positivista. Al respecto, veamos lo siguiente:

4.1. La fundamentacin historicista

Dicha fundamentacin rehye de las especulaciones abstractas y se ampara en las reflexiones retrospectivas que adquieren un sentido especfico en un espaciotiempo determinado. As, los derechos de la persona no se sustentan en el mundo de las teoras, sino en la expresin de los hechos sociales; por ende, necesitan de la aquiescencia de los hombres a cuya vida afecta. Edmund Burke [Reflexiones sobre la Revolucin Francesa. Madrid: Alianza Editorial, 2000] plantea la idea de ciertas libertades regularmente perpetuadas como derecho hereditario.

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En la fundamentacin historicista existe el reconocimiento de una pluralidad de prerrogativas cuyo ttulo es el conjunto de personas integradas a un status determinado. En ese sentido, Juan Ramn Peirano Argelles y Francisco Javier Ansuategui Roig [Historia de los derechos fundamentales. Tomo I. Madrid: Dykinson, 1998] sealan que las libertades y franquicias () no tienen como destinatarios al individuo sino en cuanto miembro de un grupo social concreto: sus derechos no lo son a ttulo individual, sino en calidad de noble, clrigo, mercader, etc.; o de natural de tal territorio, villa o ciudad. De manera que el instrumento jurdico () no es la ley general, sino la costumbre o la norma particularizada: el pacto, el fuero, el compromiso, etc. (). Se distinguen por el reconocimiento de situaciones concretas y particularizadas, de poderes fcticos o de normas del buen derecho antiguo, tradicional y consuetudinario, a lo que se le debe una expresin formalizada y solemne. Francisco J. Laporta [Los derechos histricos en la Constitucin. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006] seala que el individuo obtiene su identidad, precisamente de su pertenencia a la serie ininterrumpida de generaciones anteriores a l (). Aquello no proviene de los dictados de la razn sino de la tradicin, la insercin de la convivencia y las relaciones de poder en el curso de la historia, de lo que obtienen su cabal legitimacin. Y en cuanto al derecho es tambin un producto histrico de la vida humana colectiva. En esa perspectiva el reconocimiento de los derechos in genere aparecen como aquellos espacios en donde se van protegiendo ciertos status frente al poder estadual como consecuencia de procesos de transicin y consentimiento. En efecto, entre el siglo XI y el segundo tercio del siglo XVIII los derechos tendrn una connotacin estamental; es decir, emergern como concesiones o privilegios a determinados grupos sociales. Ergo, carecern de generalidad. Los documentos medievales en donde fueron consignados se manifiestan como actas de compromiso para la proscripcin del abuso del poder sobre grupos, ciudades, etc. En el proceso de la vida coexistencial lo parcial y excluyente se ira haciendo paulatinamente general e inclusivo. Francisco J. Bastida Freijedo [Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola de 1978. Madrid: Tecnos, 2004] seala que la fuente

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historicista se caracteriza en el campo constitucional por buscar una reforma de las instituciones del Antiguo Rgimen, sin que ello implique una ruptura radical de aquel. En efecto, la reivindicacin de las libertades y franquicias se encuentra enraizada en la tradicin y cultura de cada pueblo. As, al darle un nuevo sentido se hace posible encontrar una lnea de permanencia y continuidad. La referida fundamentacin tiene singular valor para sostener los derechos de la persona en el mbito de influencia britnica. En ese contexto, Francisco J. Bastida Freijedo [op. cit.] expone que el movimiento historicista () combina pretensiones y elementos propios del nuevo pensamiento liberal ilustrado emergente con el respeto a los elementos de los ordenamientos jurdicos preestatales. Se expone la idea de que la sociedad y el Estado deban reformarse bajo las matrices burguesas del individualismo y el progreso, respetando aspectos nucleares cimentados histricamente, tales como las distinciones de clase y la antigedad como criterio de validez jurdica. Por ende, el origen de los derechos de la persona se encuentra en la costumbre asumida por cada comunidad poltica en particular y en las leyes fundamentales pactadas por el Rey y los plurales representantes de los segmentos sociales. Al respecto, son citables entre otros documentos, la Carta Magna (1215), la Peticin de Derechos (1628) y la Declaracin de Derechos (1689). En el caso de la Carta Magna se pacta reconocindose prerrogativas estamentales referidas a la herencia, la libertad personal, etc. En el caso de la Peticin de Derechos se pacta reconocindose de que nadie puede ser procesado ni condenado por acto de omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, el derecho de propiedad, etc. En el caso de la Declaracin de Derechos se pacta reconocindose el derecho de peticin, la libertad de opinin y de expresin, etc.

4.2. La fundamentacin iusracionalista

Dicha fundamentacin se sustenta en el derecho natural; es decir, hace referencia a un conjunto de facultades o atribuciones extradas de una normatividad suprapositiva reconducible a la esencia misma de la naturaleza humana.

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Este derecho natural es universal, o sea es vlido para la especie humana en todos los lugares y en todos los tiempos, ya que comprende un conjunto de preceptos que no se basan en circunstancias accidentales sino en la naturaleza del hombre. Este se presenta como ineludible imperativo de la razn, que percibe la relacin ontolgica entre el ser y su finalidad, entre el hombre y el bien. Cabe agregar que este derecho surge de la naturaleza del hombre para su autorrealizacin. En el derecho natural aparecen todo el conjunto de facultades o atribuciones inherentes a la persona; la cual puede llegar a conocerlas a travs del ejercicio de la razn. En ese sentido, la razn es aquella facultad que proporciona los principios del conocimiento a priori. Emmanuel Kant funda el derecho natural sobre principio de describir el razonamiento que va de la causa al efecto en expresiones que implican acuerdo con la probabilidad general; y que es una exigencia absoluta de la razn prctica; o sea aquella que precede a la accin. Este expone que independientemente de un acto jurdico son transmitidos a cada individuo por la naturaleza. La fundamentacin iusracionalista plantea que el derecho positivo (estatal) debe adecuar sus contenidos a los del derecho natural. En caso este requisito no se cumpliese, entonces estaramos ante imposiciones arbitrarias. Desde una perspectiva histrica se aprecia que a travs de la institucionalizacin del Estado Liberal de Derecho, el cuerpo poltico se convierte en el protector de los derechos naturales; los cuales de absolutos en el estado de naturaleza (situacin anterior al pacto social) devienen en tutelables y regulables a travs de la ley. El iusracionalismo acoge la idea del pacto social para englobar el derecho natural dentro de la esfera de los bienes individuales de los miembros de la comunidad poltica. La Declaracin de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789) son la expresin ms cabal de dicha fundamentacin.

4.3. La fundamentacin positivista

Dicha fundamentacin se sustenta en que los derechos de la persona surgen de la voluntad proteccionista del Estado. As, no existen facultades o atribuciones previas a la decisin del cuerpo poltico.

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Como afirma Francisco J. Bastida Freijedo [op. cit.] constituidas la sociedad y el Estado, los sujetos solo podan disponer de aquellos derechos () que les concediera el poder pblico. En consecuencia, el Estado es libre para determinar la titularidad y contenido de los derechos de la persona. Dicha fundamentacin plantea que solo existe el derecho estatal; por tanto, rechaza la idea del derecho natural y se desatiende de cualquier subordinacin o encadenamiento que pudiese provenir de la historia. La voluntad del Estado se convierte en el nico criterio de validez de los derechos de la persona. Por ende, a travs de la Constitucin se expresa esa decisin poltica; la cual se sustenta en la aprobacin representativa del pueblo. En suma, no se trata de derechos preexistentes al Estado, sino manifestaciones nacidas del derecho estatal. Por ende, la fundamentacin positivista seala que la persona solo puede disponer de aquellos derechos que le concede el cuerpo poltico. 5. La bidimensionalidad de los derechos fundamentales Los derechos pueden ser observados desde una doble dimensin: subjetiva y objetiva. La dimensin subjetiva es aquella que hace referencia a las facultades de accin que estos reconocen a la persona titular de los mismos en el mbito de la vida existencial y coexistencial. Por consiguiente, permiten exigir al titular de un derecho fundamental el cumplimiento cabal, exacto y preciso de lo dispuesto normativamente. Por ende, protegen de las intervenciones injustificadas y arbitrarias. Ello implica el atributo de exigir una accin tuitiva hacia dichos derechos; lo que puede verificarse ya sea mediante la ejecucin de una determinada conducta, en la ejecucin de una determinada conducta o en el otorgamiento de una concreta prestacin. Es decir, expone el derecho de hacer efectivo el goce efectivo de lo determinado a favor de la persona. La dimensin objetiva es aquella que hace referencia a que la normatividad tuitiva contenida en dichos derechos se irradia o expande a todos los mbitos de la vida estatal y social.

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Y es que estas devienen en elementos constitutivos del ordenamiento jurdico, ya que comportan valores materiales o institucionales sobre los cuales se estructura la coexistencia social. Ello en razn a que devienen en elementos indispensables para la estructuracin del orden jurdico y la paz social. Dicha dimensin exige que el Estado realice una atencin determinada a travs de polticas legislativas, jurisdiccionales o administrativas que permitan la optimizacin de atribuciones comprendidas en el conjunto de preceptos de carcter general; y, que, por ende, se manifiesten significativamente en el plano de la realidad. Esta actuacin tambin involucra residualmente a los particulares. Los efectos expansivos se expresan concretamente en lo siguiente: a) Exigen una actuacin propositiva hacia la conformacin material de determinadas prescripciones jurdicas (va la dacin de normas, sean de naturaleza pblica o privada). b) Exigen la actuacin propositiva hacia la conformacin de polticas econmico-sociales-culturales. c) Exigen la actuacin propositiva hacia la conformacin de polticas jurisdiccionales. d) Exigen la actuacin propositiva de facilitar la accin ciudadana tendente a permitir la reclamacin de su realizacin. 6. El contenido esencial de los derechos fundamentales Todo derecho fundamental tiene un contenido jurdicamente determinado, el cual es inmodificable, en caso sea necesario llevar a cabo una regulacin infraconstitucional para posibilitar su goce y ejercicio en la vida comunitaria. Claudia Villaseor Goyzueta [Contenido esencial de los derechos fundamentales y jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol. Madrid: Universidad Complutense, 2003] seala que es aquel que comprende la sustancia del derecho; sin el cual deja de ser tal. Esta nota sustancial de la norma hace que esta tenga en relacin a las restantes una peculiaridad privativa y especfica. En ese orden de ideas, el contenido esencial se convierte en la parte indispensable e indisponible que permite al titular del derecho a gozar de los atributos, facultades o beneficios que esta declara. Su afectacin conlleva a la transformacin del derecho contenido en un precepto en otra categora

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jurdica distinta; amn de generar la imposibilidad o dificultad extrema para hacer efectivo el goce de un derecho. Claudia Villaseor Goyzueta [op. cit.] plantea que el establecimiento del contenido esencial de un derecho debe ser observado en un doble plano, a saber: a) Plano negativo Seala un lmite a la regulacin legislativa de los derechos fundamentales. b) Plano positivo Seala el valor asignado al contenido de los derechos fundamentales, por ende, este deviene en imprescindible e insustituible. En efecto, en todo derecho fundamental existen dos zonas: una medular que constituye su contenido esencial y en cuyo mbito toda intervencin del legislador se encuentra vedada y una adjetiva o no esencial en la cual es admisible la actuacin regulatoria del legislador. Cabe sealar que esto ltimo opera a condicin que se lleve a cabo conforme a los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. En aras de establecer el contenido esencial de un derecho fundamental, la jurisprudencia constitucional espaola ha establecido los criterios siguientes: a) Que se defina el contenido esencial a travs de la naturaleza jurdica del derecho fundamental. Por ende, debe develar aquellas facultades o atribuciones que hacen que este sea reconocible como perteneciente a lo substancial o inmanente del precepto. En este contexto, en la hiptesis que el legislador reglamentario afectase dicha naturaleza, el derecho fundamental quedara desnaturalizado. A guisa de ejemplo, sera el caso de lo previsto en el inciso 16 del artculo 2 de la Constitucin relativo al derecho a la herencia; y en donde por va reglamentaria se amputase el derecho de una persona a transmitir su patrimonio a sus herederos. En idntica orientacin, ello sucedera en el caso del propietario de un bien a quien se le impidiese ejercer dominio sobre el mismo. b) Que se establezca el contenido esencial a travs de la identificacin de los intereses jurdicamente protegidos. Por ende, debe develarse aquella ventaja, beneficio o utilidad que se genera del goce de un derecho fundamental. En ese contexto, en la hiptesis que el legislador reglamentario afectase la ventaja o beneficio que debe obtenerse a travs del goce de un derecho fundamental, este quedara amputado en la utilidad que procura plasmar. A guisa de ejemplo, sera el caso previsto en el inciso 21 del artculo 2 de la Constitucin

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relativo al derecho a la nacionalidad, y en donde por va reglamentaria se dejase a la persona sin amparo ni proteccin estatal. En idntica orientacin, ello sucedera en el caso de una persona a quien se le impidiese tener el beneficio de tramitar la renovacin de su pasaporte fuera del territorio de la Repblica. En el caso Colegio de Abogados del Cuzco, el Tribunal Constitucional (Expediente N 00050-2004-AI/TC) ha establecido que para la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales debe tenerse en cuenta tanto las disposiciones constitucionales expresas como los principios y valores constitucionales. De all que pueda establecerse validamente que el supremo intrprete de la Constitucin ha tomado como referencia para dicha tarea la denominada teora institucional. Esta teora consigna que el contenido esencial de un derecho fundamental se deduce del cuadro general de la Constitucin compuesto por aquellos valores, bienes e intereses que tienen rango constitucional; los cuales deben ser objeto de ponderacin para fijar dicho ncleo mnimo e ineludible. En consecuencia, la determinacin del contenido esencial debe realizarse conforme a los alcances de los principios de unidad y concordancia prctica; vale decir, de un lado, resguardando la relacin e interdependencia de los distintos elementos normativos con el conjunto de las decisiones bsicas de la Constitucin (ello obliga a no aceptar, en modo alguno, la visin insular de una norma, sino ha hacer imperativa la perspectiva del conjunto del texto); y del otro, garantizando que todos los derechos, valores y bienes constitucionales conserven en un grado razonable su identidad e indemnidad. Konrad Hesse [Significado de los derechos humanos. En: Manual de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001] ha advertido que el contenido concreto y la significacin de los derechos fundamentales depende de muchos factores extrajurdicos, especialmente de la idiosincrasia, de la cultura y la historia de los pueblos. El Tribunal Constitucional en el citado caso Colegio de Abogados del Cuzco (Expediente N 00050-2004-AI/TC) ha sealado que en la determinacin del contenido esencial debe proscribirse lo siguiente: a) La fijacin de dicho mnimo mediante una ciruga jurdica del derecho objeto de examen con relacin al resto del ordenamiento constitucional. b) La fijacin de dicho mnimo en funcin a una determinacin a priori carente de justificacin.

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c) La fijacin de dicho mnimo al margen del conjunto de principios y valores constitucionales. d) La fijacin de dicho mnimo con inobservancia de la regla de ponderacin; es decir, que vista la Constitucin como un todo sea de alguna manera mutilada. En razn a lo expuesto, cabe sealar que el contenido esencial se afecta en las circunstancias siguientes: a) Cuando a consecuencia de la legislacin reglamentaria aparecen limitaciones irrazonables que hacen imposible o sumamente gravoso el ejercicio de un derecho fundamental. b) Cuando a consecuencia de la legislacin reglamentaria aparece que el ejercicio de un derecho no conlleva finalmente a la obtencin de una ventaja, beneficio o provecho alguno. 7. La dignidad de la persona humana Dicha materia se encuentra prevista en el artculo 1 de la Constitucin vigente. En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto de 1979. De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, la materia objeto de comentario se encuentra contemplada en el prembulo de la Carta de Naciones Unidas; el artculo 1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el artculo 8 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos; y en el artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Desde una perspectiva histrica aparece en la Constitucin alemana de 1949 y en la Constitucin espaola de 1978. Dicha expresin proviene del latn dignitas, que alude a decoro, cualidad, superioridad, nobleza y excelencia. En ese sentido, a la cultura judeo-cristiana le corresponde el mrito, en grado sumo, de la divulgacin de dicho concepto. En efecto, en el Gnesis (1, 26) aparece la idea del hombre creado a la imagen y semejanza de Dios. De all que se le perciba como portador de dignidad. Ms an, en el Libro de los Salmos (VIII, 6-9) se consigna aquello de Hiciste al hombre un poco inferior a los ngeles, y lo coronaste de gloria y honor dndole el mando sobre

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las obras hechas con tus manos. Todas ellas las pusiste a sus pies, todas las ovejas y bueyes, y an las bestias del campo, las aves del cielo y los peces del mar que hienden sus ondas. De lo expuesto se desprende que sea distinguido del resto de las especies vivas y merecedor de ciertos derechos indiscutibles. Por ende, debe ser sujeto de respeto por lo que es y por la capacidad de lo que puede hacer para s mismo y los dems. Esto llev a que paulatinamente se le fuera reconociendo un conjunto de derechos intangibles; los cuales no surgen por gracia o merced de la sociedad poltica, sino que nicamente son garantizados por esta. En este sentido, el apstol San Pablo lleg a sentenciar que: Todos son hijos de Dios por la fe en Cristo Jess () no hay judo o griego, ni hay siervo o libre, no hay varn o hembra, porque todos son uno en Cristo Jess. Posteriormente el Papa Len XIII plantear en su Encclica Rerum novarum (1891) que: La verdadera dignidad y excelencia del hombre radica en la moral, es decir, en la virtud que es patrimonio comn de todos los mortales, asequible por igual a altos y bajos, a ricos y pobres. La universalizacin del concepto motivo a una sustentacin libre de una fundamentacin teolgica. De all que el derecho asuma la tesis expuesta por Enmanuel Kent en su libro Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. All se expone que En el reino de los fines todo tiene un precio o una dignidad. Lo que tiene precio puede ser reemplazado por alguna otra cosa equivalente; por el contrario lo que se eleva sobre todo precio y no admite ningn equivalente tiene una dignidad. El ser humano es portador de ella, habida cuenta su condicin de ser autnomo capaz de comprender el mundo que lo rodea, apto para conocerse a si mismo y pletrico de voluntad para autolegislarse por dicho marco normativo. Por ende, por ser un fin en si mismo tiene un valor intrnseco no librable al intercambio mercantil. Tambin pueden encontrarse referencias especficas en las encclicas Sobre la Paz en los Pueblos (Pacen in Terris) del Papa Juan XXIII (1963), en Sobre el Progreso de los Pueblos (Populorum progressio) o en Sobre la Iglesia en el Mundo Actual (Gaudium et spes), del Papa VI (1965). Ms an, tras los abominables sucesos perpetrados por el fascismo y el nazismo, dicho concepto empezar a ser asumido bajo articulaciones laicas, consiguindose con ello su consolidacin universal. Al respecto, en el prembulo de la Carta de

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Naciones Unidas (1945) se consignar la voluntad de las naciones de reafirmar la fe () en la dignidad y el valor de la persona humana (). Asimismo, en el artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) se establecer que Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (). La dignidad deviene en el patrimonio comn de toda la especie humana; la cual se configura a partir del acto de la concepcin. Su respeto y promocin se infieren con prescindencia de las circunstancias particulares que tenga o cree cada persona. Ergo, ms all de su imperfeccin, insuficiencia o degradacin, nunca se pierde la condicin humana; y, por tanto, jams se carece de dignidad. La dignidad alude a una calidad inherente a todos y cada uno de los miembros de la especie humana que no admite sustituto ni equivalente; y que por tal es el sustento de los derechos fundamentales que la Constitucin y tratados internaciones protegen y auspician. En efecto, la dignidad se esparce a lo largo y ancho del catlogo de derecho. A guisa de ejemplo, cabe sealar que el Tribunal Constitucional ha sealado en el caso Emiliano lvarez Lazo (Expediente N 01429-2009-2002-HC/TC) el vnculo existente con la proscripcin de los tratos inhumanos; en el caso Jos Loayza Supe (Expediente N 02790-2002-AA/TC) con el honor y la buena reputacin; en el caso Servicios y Productos Industriales Kernel S.A. (Expediente N 02071-2002-AA/TC) con el derecho a la salud; en el caso Wilo Rodrguez Gutirrez (Expediente N 01797-2002-HA/TC) con la informacin pblica; en el caso Gregorio Villanueva H. (Expediente N 00050-2001-AA/TC) con el derecho a la seguridad social, etc. En suma, la dignidad generalmente opera relacionalmente. Su tutela aparece como consecuencia de la afectacin de un derecho fundamental. Van Wintrich, [Citado por Ernesto Bander. Manual de derecho constitucional. Madrid: Ediciones Jurdicas y Sociales, 1996], seala que la dignidad consiste en que la persona como ente tico-espiritual puede por su propia naturaleza, consciente y libremente autodeterminarse, formarse y actuar sobre el mundo que lo rodea. Asimismo, Jess Gonzles Prez [La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986], declara que es el rango o la categora que comprende al hombre como un ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a todo lo creado. Por ende, exige que sus congneres o el Estado acten frente a l conforme a su peculiar naturaleza.

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Para Juan Jos Mosca y Luis Prez Aguirre [Derechos humanos: pautas para una educacin liberatoria. Montevideo, 1985], dicha nocin concentra toda la experiencia tica de la humanidad, ya que ese ncleo emana y hacia l convergen todas las posibles variaciones de ethos humano. La dignidad conlleva el derecho irrefragable a un determinado modo de existir. Es indubitable que el ser humano goza de atributos que le hacen capaz de organizar su vida interior y coexistencial de manera responsable. De all que por efecto de su dignidad se le garantice el amplio desarrollo de su personalidad. Dicho concepto involucra la totalidad de lo humano; vale decir, cubre su conformacin fsica, intelectual y espiritual; de all que irradie la fundamentacin del conjunto de los derechos fundamentales. Tal como expone Pico Della Mirandola [De la dignidad del hombre. Madrid: Editora Nacional, 1984] la persona humana en funcin a los elementos de los que se encuentra dotado decide sobre la forma de su vida. De all que puede tratar de enaltecerse y colocarse a la altura de una deidad o envilecerse y degradarse al nivel de una bestia. En suma, solo ella tiene vida biogrfica como consecuencia del desarrollo de su personalidad. En ese contexto, el ser humano es per se portador de estima, custodia y apoyo heternomo para su realizacin acorde con su condicin humana. La dignidad exige que la persona sea objeto de atencin decorosa, en orden a su realizacin existencial y coexistencial. Por tal, lo indigno es aquello que resulta carente de respeto. La condicin y calidad de ser una persona humana es supra e intangible. La dignidad que se desprende de su ser es comn a todos los miembros de la especie sin excepcin alguna. Afectar la dignidad humana conlleva inescindiblemente a rebajar y desvalorizar la propia condicin humana. Partiendo, en cierto modo, de las consideraciones expuestas por Joaqun RuizJimnez Corts [Los comentarios a las leyes polticas. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1984], cabe establecer en torno a dicha nocin las cuatro dimensiones siguientes:

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7.1. Dimensin teolgica

La dignidad se sustenta en un ser que es criatura de Dios. As, el hombre se presenta como una creacin socializada. A consecuencia de ello, a nadie le est permitido violar impunemente la dignidad humana, de la que Dios mismo dispone con gran reverencia. Ms an, ni siquiera por voluntad propia puede ser tratado de una manera inconveniente o someterse a una esclavitud del alma, pues no se trata de algo sobre lo que este tenga pleno dominio. Ergo, tiene justificacin y presencia por la influencia de la cultura judeo-cristiana.

7.2. Dimensin ontolgica

La dignidad se sustenta en la condicin de un ser dotado de inteligencia, libertad y conciencia de s mismo. Ergo, plantea el respeto al ser humano en cuanto es humano.

7.3. Dimensin tica

La dignidad se sustenta en la condicin de autonoma moral, la cual se manifiesta en el auto-otorgamiento de sentido a su vida interior y la accin coexistencial. Ergo, plantea una concepcin coherente y personal de la existencia.

7.4. Dimensin social

La dignidad se sustenta en la condicin de un ser inescindiblemente vinculado con sus semejantes para alcanzar su plena realizacin. El ser humano en consuno con sus congneres, asume la tarea de la corealizacin de sus aspiraciones personales y grupales. Ergo, plantea una concepcin en donde un hombre aislado no es genuinamente un hombre (unus homo, nullus homo). La dignidad humana insita a todo el ser humano y exclusiva del mismo, se traduce en lo siguiente: - Capacidad de decidir libre y racionalmente. - Isonoma y homologa intrnseca con todos los miembros de la especie humana. - Capacidad de determinar una identidad propia y forjadora de un proyecto de vida.

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- Exigencia de respeto, custodia, proteccin, tutividad, promocin y defensa a todas y cada una de las personas. - Exigencia de organizacin y funcionamiento de la sociedad y el Estado en pro de la plena realizacin de sus miembros. En esa perspectiva, la dignidad debe ser observada desde dos planos, a saber: los valores y los principios. La dignidad como expresin de valores radica en el fundamento antropocentrista del Estado y la sociedad dado que estos tienen como fundamento de su organizacin y funcionamiento, a los hombres en relaciones de convivencia. De all que Gonzalo Figueroa Yaez [La dignidad y el derecho a la vida (vivir con dignidad). En: Sobre la dignidad y los principios. Barcelona: Thomson Reuter, 2009] seala que la dignidad lleva envuelta la tolerancia, el respeto y el aprecio por el otro. Ello implica que este no sea objeto de desestimacin de su vala a travs de forma alguna de humillacin. La dignidad como expone el citado autor indica la seguridad de no ser sometido, manipulado o atropellado por abuso de poder de quien es realmente su igual. Para tal efecto, valores como la justicia, la paz, la solidaridad, etc. devienen en referentes preferibles para la vida en relacin. Y es que estos plantean el reto de una vivencia ciudadana que no se reduce a una simple mencin intelectual sino que requiere una actividad y un resguardo jurdico-poltico. De all que por mandato constitucional la dignidad aparezca como fuente legitimadora del derecho estatal y como sustento de los derechos implcitos para el reconocimiento. La dignidad como expresin de principios radica en la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyeccin normativa para fijar la orientacin determinativa en la relacin entre el Estado, la sociedad, las personas y la de estos entre si. Por ende, esta se fija como criterio interpretativo para la asignacin de significados y determinacin del contenido esencial de la parte dogmtica de la Constitucin (derechos fundamentales), as como para la elaboracin de las normas. En suma, la nocin de dignidad consigna pautas rectoras para la interpretacin e integracin normativa; ello a efectos que el ser humano manifieste todas sus potencialidades fsicas, intelectuales y espirituales; vale decir, su reflexin afectiva, moral, discursiva, esttica y su capacidad de creacin y recreacin.

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Recogiendo en parte las consideraciones de Ernesto Garzn Valds [Cul es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?. En: Tolerancia, dignidad y democracia. Lima: Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2007] podemos sealar lo siguiente: - La adscripcin de dignidad depende exclusivamente de la pertenencia a la especie humana. - Los seres humanos vivos tienen dignidad con prescindencia de calidades accidentales como edad, estado mental o psicolgico. - La dignidad es una condicin innegociable, irrenunciable, inalienable e inviolable. - La dignidad no tiene gradaciones, todos los seres humanos vivos tienen la misma dignidad; ello con prescindencia de su conducta (antisociales). - La adscripcin de dignidad es independiente de la conciencia de tener y actuar dignamente. - La dignidad hace que los seres humanos sean portadores exigentes del respeto a sus derechos fundamentales. En esa perspectiva, la constitucionalizacin del concepto dignidad genera las cinco consecuencias siguientes: - El respeto de la dignidad humana legtima el ejercicio del poder poltico. - El respeto de la dignidad humana promociona la objetivizacin de una sociedad ms justa. - La normativizacin constitucional del concepto dignidad conlleva a que sea considerada como fuente de derecho y en principio de poltica legislativa. - El establecimiento de un criterio sumo para la cobertura de las lagunas legislativas. - La persona por el hecho efecto de ser ostentadora de dignidad se hace merecedora de la titularidad de los denominados derechos fundamentales. 8. Las funciones constitucionales de la dignidad Como principio rector de la actividad del Estado y la Sociedad, esta gua y encauza todos los procesos coexistenciales. En ese sentido, dichas funciones se materializan en aspectos tales como:

8.1. La legitimacin
El resguardo y promocin de la dignidad deviene en la razn de ser de la actividad del Estado y la sociedad. Por ende, es supeditante para calificar las acciones de estas.

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La dignidad al ordenar la organizacin, funcionamiento y metas de los referidos entes, conlleva a que el poder poltico y las relaciones convivenciales solo tengan sentido y validez en tanto se sustenten en el resguardo y promocin de esta.

8.2. La realizacin
La dignidad impone que el Estado y la sociedad traten a cada ser humano como tal; y, que en ese contexto puedan cumplir a cabalidad sus propias propuestas y planeamientos autodeterminados; vale decir, que puedan disear, construir y alcanzar su propio proyecto de vida. La defensa y promocin de la dignidad plantea que tanto en el marco de las relaciones estaduales o meramente sociales se acredite la existencia de reglas de proteccin y fomento. As tenemos lo siguiente: - Reglas preventivas. A travs de ellas se encauzan las actividades del Estado y la sociedad en pro de la adopcin de medidas a precisar, prever, impedir, evitar y eludir actos y hechos que puedan poner en peligro la defensa o promocin de la dignidad. - Reglas correctivas. A travs de ellas se encauza las actividades del Estado y la sociedad en pro de la adopcin de medidas destinadas a rectificar, subsanar o sancionar actos y hechos que afecten la defensa o promocin de la dignidad. Dichas reglas, a su vez, comprenden los conceptos de totalidad e invariabilidad; esto es, perciben al ser humano en sus elementos de corporabilidad, intelectualidad y espiritualidad y as mismo trazan sus cartabones de manera permanente y perdurable. Las referidas reglas no solo limitan y controlan al Estado y a la Sociedad, sino que adems los obligan a promover y crear las condiciones polticas, econmicas, sociales y culturales que coadyuven el desarrollo de la persona humana. Desde una perspectiva estrictamente jurdica la dignidad se formaliza como una facultad (dignity as empowerments) en donde la persona aparece con potestades, capacidades y atribuciones; y como una restriccin (dignity as constraint) en donde las regulaciones sociales derivadas de las organizaciones en sentido lato, estn limitadas por su necesidad de custodia, respeto, promocin.

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9.

La dignidad humana, la sociedad y el Estado El artculo 1 de la Constitucin vigente seala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin de la sociedad y del Estado. Tal como lo declara dicho precepto constitucional, la persona humana y el respeto de su dignidad per se, es el centro y razn de ser de la organizacin comunitaria. Las diferentes modalidades organizadas de la vida coexistencial tienen una finalidad instrumental y condicionada; en ese sentido, la sociedad y el Estado no son sino el despliegue y actualizacin de una realidad que incide radicalmente en la persona. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Jos lvarez Rojas (Expediente N 02868-2004-AA/TC) ha sealado que el respeto por la persona humana se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuacin estatal. El ser humano tiene como caractersticas esenciales y fundamentales el concebirse como un fin en s mismo y con poder de realizacin plenaria como tal. Esta defensa del hombre y el respeto de su dignidad, obliga a la determinacin de dos reglas bsicas: a) b) La sociedad y el Estado existen para el hombre. La sociedad y el Estado encuentran su justificacin organizacional a travs de la tuitividad del hombre y la bsqueda de su promocin y bienestar.

Tal como lo establece Werner Goldschmidt [Introduccin filosfica al derecho. Buenos Aires: Depalma, 1983], cada persona individual es una realidad en s misma, a diferencia del Estado que es una realidad accidental ordenada como fin para el bien de aquellas. En efecto, la dignidad humana es inalterable; constituye, por tanto, el mnimun infringible e inquebrantable que el Estado y la sociedad estn obligadas a defender y promover. Las regulaciones conductuales no deben conllevar forma alguna de rebajamiento o menoscabo de la persona. En consecuencia, el ser humano debe encontrar en dichos mbitos los espacios para el desarrollo y despliegue de los elementos constitutivos de su singular naturaleza: autonoma, racionalidad y sociabilidad. La dignidad no es solo un presupuesto ontolgico de la comunidad y del orden poltico, sino que tambin es un prius lgico jurdico, respecto de los mismos. En ese

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sentido, Enmanuel Mounier [Citado por Vctor Quintanilla Young y Vilma Cuba de Quintanilla. Pensamientos y refranes seleccionados y clasificados. Lima: Priceliness, 1989] lleg a afirmar: El Estado es para el hombre y no el hombre para el Estado. Como expone Carlos Ruiz Miguel [El significado jurdico del principio de dignidad de la persona en el ordenamiento espaol. En: Scribas, N 2. Arequipa: Instituto de Investigacin Jurdica Notarial, s.f.] cuando se socava el fundamento de la sociedad y el Estado la promocin del hombre para el cumplimiento de sus fines existenciales y coexistente se roe a la propia sociedad y al Estado. Ingo Von Munch [La dignidad del hombre en el derecho constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 5, 1982], entiende que la dignidad entraa la prohibicin de hacer del hombre un objeto de la accin estatal. De all que la dignidad se convierta en el ltimo e infranqueable lmite frente a cualquier pretensin desde la sociedad o el Estado, de cercenar los derechos inherentes de la persona. Ello en razn a que son la expresin ms inmediata y concreta de ella. Su reconocimiento en la Constitucin inspira su aseguramiento de modo tal, que las regulaciones jurdicas que de ella se derivan no conllevan desprecio o depreciacin para la estima de todos y cada uno de los seres humanos adscritos a la sociedad peruana. A la manera de Juan Pablo II [Citado por Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli y Enrique Bernales Ballesteros. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Universidad Catlica del Per, 2010] debe recordrsele al Estado que el ser humano vale per se y no por lo que tiene, hace o produce. En suma, deviene en el mnimun invulnerable para una existencia y coexistencia cabalmente humana. Por ende, queda clara la relacin entre persona y sociedad. La cosificacin y desprecio a las calidades insitas del hombre se asumen como una accin contraria a la dignidad: ergo es la negacin de la condicin humana y una perversin de la razn justificatoria de la organizacin social y poltica.

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Sumario: 1. Introduccin. 2. Excepciones. 3. Oportunidad para deducir una excepcin y para resolverla.

1.

Introduccin Uno de los aspectos que revolucion la administracin de justicia en el pas fue la disposicin contenida en el artculo 41 de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley n. 26850 del ao 1998, que estableci por primera vez como una de las clusulas obligatorias en los Contratos de Adquisiciones y Contrataciones, la de solucin de controversias, estableciendo que cuando en la ejecucin o interpretacin del contrato surja entre las partes una discrepancia, sta ser definida mediante el procedimiento de conciliacin extrajudicial o arbitraje, segn lo acuerden las partes . Las posteriores leyes y reglamentos (Decreto Supremo n. 012-2001-PCM, Decreto Supremo n. 013-2001-PCM, Decreto Supremo n. 083-2004-PCM, Decreto Supremo n. 084-2004-PCM, Decreto Legislativo n. 1017 y Decreto Supremo n. 184-2008-EF) han mantenido la regla de incluir la clusula obligatoria de solucin de controversias. En efecto, estas disposiciones transformaron radicalmente la administracin de justicia en el Per, en la medida en que introdujeron a la conciliacin y al arbitraje obligatorios como mecanismos de solucin de controversias en todos los conflictos suscitados en los contratos que el Estado celebra con particulares, ya sea con respecto a la adquisicin de bienes y servicios o con respecto a la ejecucin de obras y a su supervisin.
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* Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho. Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director de las Bibliotecas de Arbitraje y de Derecho de su Estudio. Rita Sabroso Minaya, Abogada en ejercicio titulada en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesora de Obligaciones, Contratos Especiales y Arbitrajes Especiales en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Cientfica del Sur y Universidad de Lima, respectivamente. Con estudios en la Maestra de Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial de dicha Casa de Estudios. Miembro del rea de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.

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Se trata de una situacin especial en el contexto de Amrica Latina, porque no slo se implant el arbitraje obligatorio, sino que, adems, ello signific que el Estado peruano era consciente de que no necesariamente el propio Estado resultaba ser el ms indicado para administrar justicia en sus propios conflictos. Esto implica, evidentemente, que se asumi que la va arbitral era ms adecuada que la propia justicia ordinaria para solucionar estas diferencias, dada la duracin excesiva de los procesos judiciales relativos a este tema.1 En el presente artculo, analizaremos un aspecto importante en el proceso arbitral; a saber: las excepciones que se podran interponer en un arbitraje sobre contratacin pblica. 2. Excepciones Es necesario subrayar que no siempre se podr recurrir al arbitraje en materia de contratacin del Estado, para efectos de solucionar las controversias; ello, habida cuenta de que existen ciertos escenarios en los que se condiciona la posibilidad de emitir un laudo sobre el fondo de la controversia. As, por ejemplo, la parte demandada o el demandante2 podran interponer alguna excepcin en contra de alguna de las pretensiones de la demanda o de la reconvencin, respectivamente, a fin de que el Tribunal Arbitral se declare incompetente para conocer el fondo de la controversia. En ese sentido, resulta indispensable referirnos en primer lugar a la facultad del Tribunal Arbitral para decidir sobre su propia competencia. Para, luego, entrar al anlisis de las principales excepciones que se interponen en un arbitraje sobre contratacin del Estado. As, el inciso 1 del artculo 41 del Decreto Legislativo n. 1071 que regula el Arbitraje (en adelante, Ley de Arbitraje) establece que El tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera

En efecto, entre las ventajas operativas que la doctrina suele destacar en el arbitraje figuran la rapidez y la especializacin. En cuanto a la rapidez, pocas dudas puede plantear si se compara hoy en da la duracin de un arbitraje con la duracin promedio de un proceso judicial. En lo que a la especializacin se refiere, hay que tener en cuenta que ello depender de que se haya elegido muy bien a los rbitros, tema sobre el cual tratar el cuarto captulo del presente trabajo. 2 Como es lgico, la excepcin no slo puede ser formulada o deducida por el demandado, sino tambin por el demandante en caso de reconvencin, pues donde hay la misma razn hay el mismo derecho.
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otras cuya estimacin impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este mbito las excepciones por prescripcin, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuacin de las actuaciones arbitrales. (El subrayado es nuestro). Como se puede apreciar, en la parte final del citado inciso se enumeran varias clases de excepciones y/o defensas previas, las mismas que se subsumen en la figura denominada oposicin al arbitraje, que comprende todo tipo de medios de defensa que las partes pudieran esgrimir en contra de la arbitrabilidad de la controversia. Asimismo, la primera parte del inciso 1 del referido artculo 41 tiene una redaccin acorde con el principio kompetenz-kompetenz, evitando as que las partes puedan frenar el arbitraje con acciones o recursos en la va judicial. Ello se condice con lo sealado por el artculo 228 del Reglamento, precepto que establece lo siguiente: Artculo 228.- Regulacin del arbitraje En cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces y las autoridades administrativas se abstendrn de oficio o a peticin de parte, de conocer las controversias derivadas de la validez, invalidez, rescisin, resolucin, nulidad, ejecucin o interpretacin de los contratos y, en general, cualquier controversia que surja desde la celebracin de los mismos, sometidos al arbitraje conforme al presente Reglamento, debiendo declarar nulo todo lo actuado y el archivamiento definitivo del proceso judicial o administrativo que se hubiere generado, en el estado en que ste se encuentre. []. Dentro de tal orden de ideas, ambas normas buscan evitar que las partes puedan frenar el arbitraje con articulaciones sobre competencia en la va judicial. Ello, sin perjuicio de las facultades del Poder Judicial para hacer un control ex post de la competencia de los rbitros por la va del recurso de anulacin del laudo. Incluso, en el supuesto de que alguna de las partes atacara la validez, existencia o eficacia del convenio arbitral, dicho cuestionamiento deber ser resuelto por el propio Tribunal Arbitral. Tal como sealan Cantuarias y Arambur,3 ante dicha situacin la doctrina postula

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Manuel Diego ARAMBUR YZAGA. El Arbitraje en el Per: Desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundacin M.J: Bustamante de la Fuente, 1994, p. 226.
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desde hace mucho tiempo la necesidad de que sean los propios rbitros quienes determinen, por lo menos en un principio, si son competentes o no para resolver la controversia o, lo que es lo mismo, si el convenio arbitral que es autnomo al contrato principal sufre de algn vicio que lo invalide. Esta competencia de los rbitros de resolver acerca de su propia competencia es conocida comnmente como kompetenz kompetenz y se encuentra expresamente contemplada en un sinnmero de tratados y leyes sobre la materia. Como bien seala Mantilla Serrano,4 no queda la menor duda de que el rbitro o el tribunal arbitral podr decidir toda excepcin que involucre cuestiones como la litis pendentia y la cosa juzgada, la prejudicialidad, la caducidad y el cumplimiento de las condiciones previas requeridas para iniciar el arbitraje. Hernando Devis Echanda,5 por su parte, afirma que la excepcin es una especial manera de ejercer el derecho de contradiccin o defensa en general, que le corresponde a todo demandando, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensin del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos. En tal sentido, siendo el arbitraje un mecanismo privado de resolucin de conflictos, en donde slo se autoriza a los rbitros a resolver aquello expresamente contemplado en el convenio arbitral, los rbitros en virtud del principio kompetenz kompetenz son competentes para verificar la validez del convenio arbitral y para verificar si procede resolver por la va arbitral la materia o las materias controvertidas, de conformidad a lo establecido por la Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 3. Oportunidad para deducir una excepcin y para resolverla Resulta muy importante tener en consideracin el momento en el cual pueden ser deducidas las excepciones, ya que la excepcin no puede interponerse o deducirse en cualquier estado del proceso. As, el inciso 3 del artculo 4 de la Ley de Arbitraje establece que Las excepciones u objeciones debern oponerse a ms tardar en el momento de presentar la contestacin, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los rbitros impida oponerlas. (El subrayado es nuestro).

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MANTILLA SERRANO, Fernando. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Madrid: Iustel, 2005, p. 138. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. Buenos Aires: Universidad, 1984, tomo I, p. 264.

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Evidentemente, lo que se busca es evitar que las partes se guarden algn tipo de oposicin al arbitraje, como un as bajo la manga, que puedan presentar en el momento que mejor convenga a sus intereses y con ello tal vez demorar el trmite del proceso arbitral. Es importante recoger aqu lo que constituye prctica habitual en los procesos arbitrales. En ese sentido, una redaccin tipo de las actas de instalacin de los tribunales arbitrales, seala algo as como esto: De conformidad con lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo n. 1071), la excepcin de incompetencia del Tribunal Arbitral, derivada de la inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o parte de ella, as como cualquier otro tipo de excepciones y/o defensas previas, deber ser opuesta por las partes a ms tardar en la contestacin de la demanda o, con respecto a una reconvencin, en la contestacin a esa reconvencin. (El subrayado es nuestro). Esta clusula tipo de las actas de instalacin tambin es respaldada por los reglamentos arbitrales de los diversos Centros de Arbitraje de la Capital. En ese sentido, podemos citar a ttulo de ejemplo lo dispuesto por el artculo 40 del Reglamento Procesal de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, cuyo inciso 1 seala lo siguiente: Excepciones y objeciones al arbitraje Artculo 40.- 1. Las partes podrn proponer excepciones y objeciones al arbitraje hasta el momento de contestar la demanda, la reconvencin o el escrito de presentacin simultnea de posiciones, segn corresponda, las que sern puestas en conocimiento de la contraparte para que proceda a su absolucin, dentro del mismo trmino que se tuvo para contestar tales actos. []. (El subrayado es nuestro). Disposiciones similares se encuentran contenidas en los Reglamentos Procesales de Arbitraje del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, del Colegio de Ingenieros del Per, sede Lima, del Colegio de Abogados de Lima y de la Cmara de Comercio Peruano

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Americana (AMCHAM). Uno de los aspectos ms controvertidos en torno a las excepciones, es el relativo a en qu momento deben ser stas resueltas. Para tal efecto, es importante recordar lo dispuesto por el artculo 41 de la Ley de Arbitraje, cuando al referirse a la competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral, en su inciso 4, seala lo siguiente: Artculo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral [] 4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidir estas excepciones u objeciones con carcter previo o junto con las dems cuestiones sometidas a su decisin relativas al fondo de la controversia. [] su decisin slo podr ser impugnada mediante recurso de anulacin contra dicho laudo. (El subrayado es nuestro). El citado artculo 41, agrega en su inciso 5 que: Artculo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral [] 5. Si el tribunal arbitral ampara la excepcin como cuestin previa, se declarar incompetente y ordenar la terminacin de las actuaciones arbitrales. Esta decisin podr ser impugnada mediante recurso de anulacin. Si el tribunal arbitral ampara la excepcin como cuestin previa respecto de determinadas materias, las actuaciones arbitrales continuarn respecto de las dems materias y la decisin slo podr ser impugnada mediante recurso de anulacin luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia. En este sentido, es necesario hacer algunas consideraciones. En primer lugar, como vemos, el artculo 41 de la Ley de Arbitraje faculta al Tribunal Arbitral a resolver las excepciones: (i) inmediatamente despus de que ellas sean conocidas por el tribunal y absueltas por la contraparte; o (ii) al momento de laudar.

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Aqu cabe preguntarnos Cul es el momento idneo para resolver una excepcin? Sobre esto habra que formular algunas consideraciones. En primer lugar, estimamos que en trminos generales el momento idneo para resolver una excepcin es al principio del proceso, es decir, de manera previa al Laudo arbitral. Ello, por una razn elemental y es que el resolver las excepciones al principio del proceso puede evitar: (i) que las partes incurran en gastos innecesarios; y (ii) que el tribunal arbitral lleve a cabo un proceso que podra devenir en intil (si es que se amparase la excepcin luego de que la misma hubiese sido analizada junto con las dems cuestiones de fondo, es decir, en el laudo). E, incluso, si la excepcin no estuviese destinada a atacar todo el proceso, sino slo alguna de las pretensiones de la contraparte, el resolverla al comienzo del proceso tambin implicara un ahorro de tiempo y dinero. Entonces, en principio, el momento idneo para resolver las excepciones es al inicio del proceso. Naturalmente, si las excepciones fuesen declaradas fundadas y ellas versaren sobre todas las materias controvertidas (sobre todas las pretensiones), el proceso finalizara con la resolucin que las ampara. Ya no tendra sentido continuar con las siguientes etapas del proceso, porque el mismo carecera de objeto. Sin embargo, todos sabemos que las excepciones podran recaer, no sobre el ntegro de las pretensiones procesales de la contraparte, o sobre el ntegro de materias controvertidas, sino slo sobre algunas. O, incluso, recayendo sobre el ntegro de materias controvertidas o pretensiones procesales, el tribunal arbitral podra decidir declarar fundada la excepcin en contra de una o algunas de las pretensiones, archivndose dichos extremos controvertidos del proceso y quedando subsistentes otros a efectos de laudar. En este caso, se producira lo que se conoce con el nombre de un laudo parcial o laudo interlocutorio. Como sealan Fouchard, Gaillard y Goldman,6 el laudo arbitral puede ser definido como una decisin definitiva por parte de los rbitros respecto de todo o parte de la disputa sometida a su conocimiento, sea que se refiera al fondo de la controversia, a la competencia de los rbitros o a temas de procedimientos, siempre y cuando esa

Citados por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Lima: Universidad Peruana de Ciertas Aplicadas, 2007, p. 295.
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decisin sea, como ya se indic, definitiva. Los autores identifican hasta cinco tipos de laudos: laudos finales, laudos preliminares, laudos interinos, laudos interlocutorios y laudos parciales.7 Ahora bien, el laudo interlocutorio es el que resuelve sin entrar al fondo de la controversia, como ocurre en el caso de las excepciones. Si se tratase de un laudo interlocutorio donde se resolvieran las excepciones declarndolas ntegramente fundadas, ese laudo interlocutorio, de acuerdo a lo establecido por la nueva Ley de Arbitraje, ser susceptible de impugnacin a travs de una accin de anulacin, como explicaremos oportunamente a lo largo de este trabajo. En cambio, si se tratase de un laudo que declarase fundada en parte la o las excepciones y subsistieran otras materias controvertidas, naturalmente, se tratara de un laudo parcial, por cuanto el proceso debera continuar sobre las materias controvertidas subsistentes o sobre las pretensiones que no fueron archivadas. Es evidente, y as lo establece la Ley de Arbitraje, que en estos casos la posibilidad de impugnar el laudo parcial estara abierta. La impugnacin se tendra que realizar a travs del mecanismo de la anulacin de laudo, pero el momento para poder impugnarlo va anulacin no es precisamente cuando se resuelve la excepcin, sino cuando termine el proceso arbitral con el laudo que ponga fin al mismo. Recin all se podrn impugnar los laudos parciales anteriores que hubiesen recado sobre el proceso. Hemos dejado para el final, pero no porque sea menos importante, un tema que tambin hay que sealar, y es que, en algunos casos excepcionales por cierto los tribunales arbitrales pueden dejar para el momento del laudo la resolucin de las excepciones, si es que el conocimiento del fondo de las controversias fuese fundamental para la resolucin de la propia excepcin. Lo que ocurre es que existen algunas circunstancias y en el medio arbitral se presentan cada cierto tiempo en donde no resulta fcil tomar una posicin a priori sobre el tema de la excepcin. Es decir, que el tribunal requiere en el fondo conocer ms cuestiones sustantivas del proceso, a efectos de poder dilucidar si se
A pesar de la cita que hace Cantuarias de los referidos autores, seala que a la fecha no existe consenso acerca del concepto laudo arbitral ni del contenido exacto de los diferentes tipos de laudos arbitrales que pueden dictar los rbitros. Justamente, debido a la falta de consenso acerca de este tema, los autores de la Ley Modelo de UNCITRAL desistieron en la tarea de definir qu se entiende por laudo arbitral y de establecer si pueden existir uno o ms tipos de laudos. (dem).
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trata de una excepcin fundada o de una excepcin infundada. Una situacin en la cual los tribunales podran recurrir a un supuesto como ste (es decir, el de dejar para el laudo la resolucin del tema de la excepcin), sera aquella en donde las partes no slo hayan ofrecido pruebas documentales, sino alguna prueba que se tenga que actuar con posterioridad. El resultado de dicha actuacin podra dar mayores luces, a efectos de que el Tribunal Arbitral pudiera resolver la excepcin deducida por la parte. Dentro de tal orden de ideas, en estos casos, creemos que ser totalmente posible y lcito que los tribunales arbitrales dejen para el final, es decir, para el momento de laudar, la resolucin de las excepciones. Sin embargo, dicha decisin deber ser tomada con mucho cuidado, ya que ello podra implicar un mayor costo para las partes.

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Sumario: 1. Introduccin. 2. Deslinde terminolgico. 3. La jurisprudencia nacional. 3.1. Caso Serpost. 3.2. Caso Linares. 3.3. Caso El Polo. 3.4. Caso El Polo II. 3.5. Acuerdo Plenario N 4 -2010/CJ-116. 3.6. Caso Quimper Herrera. 3.6.1. Antecedentes. 3.6.2. La prueba prohibida: un derecho fundamental?. 3.6.3. El criterio del Anlisis Global: El caso Schenk Vs. Suiza. 4. La prueba prohibida en el CPP. 4.1. El artculo VIII del Ttulo Preliminar. 4.2. El contenido esencial. 5. Ideas Finales.

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Introduccin. Como es conocido, uno de los temas de mayor discusin en la dogmtica procesal penal es precisamente el que motiva estas lneas y respecto del cual se han expuesto diferentes fundamentos segn el sistema o raz jurdica desde donde se analice el problema1. La doctrina nacional no ha sido indiferente a esta cuestin y en los ltimos aos inclusive meses se han conocido importantes aportes a la discusin no slo desde una estricta ptica procesal penal sino tambin constitucional2. La jurisprudencia local ha dicho tambin lo suyo, a partir de pronunciamientos de la jurisdiccin penal y constitucional que en ms de una oportunidad aparecen distantes y acaso contrapuestos3. En ese entendido, es propsito del presente trabajo sintetizar cul es el estado de la cuestin en el derecho nacional, a partir de los postulados que sobre tan complejo problema ha planteado nuestra jurisprudencia y a partir de ello, esbozar algunas lneas de interpretacin y sobre todo de aplicacin del marco normativo que incorpora el Cdigo Procesal Penal sobre la materia. Desde ya adelanto, en una lnea de contexto, que no es tarea fcil tomar una posicin terminante, mxime en un momento en el que la regla de exclusin forjada como se sabe por la Corte Suprema de Estados Unidos a partir del fallo Weeks vs. U.S. en 1914 se encuentra en franca crisis, situacin que se verifica
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Profesor de Derecho Procesal Penal de la P.U.C.P. y de la A.M.A.G. La sntesis ms actual y precisa incluyendo la cita de jurisprudencia comparada se encuentra en: MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, III. Parte general actos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, pp. 107 y ss. 2 Cf. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, El problema de la prueba ilcita, en: Proceso y Constitucin, Lima, Actas del II Seminario Internacional de Derecho Procesal llevado a cabo en el Campus de la P.U.C.P entre el 10 y el 13 de mayo de 2011, ARA Editores, 2011, pp. 383 y ss. 3 Una recopilacin ordenada de jurisprudencia nacional en: CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La Prueba Ilcita en el proceso penal peruano, Jurista Editores, Lima, 2009.

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cuando observamos en el derecho comparado la variada gama de excepciones y teoras que bajo diversas argumentaciones unas ms sofisticadas que otras sostienen la validez de pruebas obtenidas luego de la afectacin de un derecho fundamental y que al final de cuentas han logrado convertir a la regla en una excepcin y a las excepciones en regla. Conocidas son las teoras de la fuente independiente, descubrimiento inevitable, buena fe, ponderacin de intereses, seguridad ciudadana, conexin de antijuridicidad, caso probable, etc. As las cosas, es claro que la historia de la regla de exclusin es al mismo tiempo la historia de su constante reduccin, situacin que tambin se refleja en nuestra jurisprudencia nacional ms reciente que, independientemente de las normas contenidas en el CPP, ha venido acogiendo las diversas teoras que permiten flexibilizar la denominada regla de exclusin. A guisa de ejemplo, vase el Pleno de Jueces Superiores realizado en Trujillo el 11 de diciembre del ao 2004 en el que se acord admitir las denominadas teoras de la buena fe, del riesgo y de la ponderacin de intereses para poder valorar pruebas obtenidas inicialmente con vulneracin de un derecho fundamental4. Es innegable entonces, como afirma MARTNEZ GARCA, al comentar la evolucin del tema en la jurisprudencia espaola, que se est produciendo el desmantelamiento de la regla de exclusin, conforme aconteci en la era Nixon5. 2. Deslinde terminolgico Son bastante variadas las denominaciones que la teora as como la jurisprudencia emplean para referirse a este complejo fenmeno probatorio; as por ejemplo, la de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegal o ilegalmente obtenida, prueba ilcita o ilcitamente obtenida, prueba ilegtimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso prueba clandestina6. Como bien anota GUARIGLIA, esta inflacin conceptual y sus inevitables costos en trminos de claridad y precisin no obedecen o al menos no exclusivamente a la existencia de distintas aproximaciones al fenmeno de la prueba irregularmente adquirida en derecho comparado, sino que aun en el marco de un mismo derecho nacional el intrprete a menudo se enfrenta a una proliferacin de conceptos y frmulas, a veces incluso incompatibles entre s7.

Cf. CASTRO TRIGOSO, Hamilton, Op. cit. pp. 231. MARTNEZ GARCA, Elena, Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 218. 6 Cf. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de Prueba Ilcita y su tratamiento en el Proceso Penal, J.M. BOSCH Editor, Madrid, 2004, pp. 18. 7 GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 4.
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En efecto, basta slo dar una mirada a la doctrina y jurisprudencia nacional para advertir la falta de uniformidad en la denominacin del tema. As por ejemplo, mientras que SAN MARTN CASTRO8 utiliza la categora prueba prohibida, TALAVERA ELGUERA9 se refiere a la prueba ilcita. Ocurre lo mismo cuando observamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha utilizado una y otra denominacin; as por ejemplo, en el caso Lastra Quiones (STC N 20532003-HC/TC) se emplea el trmino prueba ilcita entendida como aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, mientras que en el caso Qumper Herrera se utiliza el de prueba prohibida entendida como un derecho fundamental (STC N 00655-2010-PHC/TC). Para los fines de esta ponencia y, siguiendo en esto la lnea de MAIER as como a la mayoritaria doctrina espaola10, emplearemos la denominacin de prueba prohibida, sin embargo, tenemos claro que es innecesario detenernos en toda la discusin acerca del etiquetamiento de la teora, pues, el problema medular que es del caso resolver tiene que ver con los alcances de dicha prohibicin y, de ser el caso, los fundamentos para su aplicacin o excepcin al caso concreto. Por lo dems, el CPP acoge el trmino prueba prohibida, como se puede leer en el artculo 155.2. 3. La jurisprudencia nacional Si bien ha sido el CPP el que incorpor al derecho nacional normas explcitas acerca de la prueba prohibida, la jurisprudencia generada precisamente a partir del ao 2004 nos brinda algunas directrices sobre la cuestin que intentaremos sintetizar a continuacin. 3.1. Caso Serpost (STC N 1058-2004-AA/TC 11) La sntesis de los hechos es la siguiente: un empleador de la empresa SERPOST solicit a un Notario Pblico que revise los correos electrnicos que obraban en una computadora, encontrndose as cuatro correos electrnicos con contenido pornogrfico, los mismos que habran sido enviados supuestamente por el seor Rafael Garca (ex empleado de SERPOST) a un compaero de trabajo, lo cual a criterio de los funcionarios competentes de dicha empresa constitua una falta grave y por ello una causal de despido. El tema de controversia es entonces el efecto del acopio de pruebas, por parte del empleador, afectando derechos fundamentales del empleado para, luego, sustentar un despido laboral.
SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal . Volumen II, Grijley, Segunda edicin, Lima, 2003, pp. 870 y 871. 9 TALAVERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal . AMAG, Lima, 2009, pp. 149 y 150. 10 Por todos, ASENCIO MELLADO, Jos Mara, La Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida en el Proceso Penal, INPECCP, Fondo Editorial, Lima, 2008. 11 De fecha 18 de agosto del 2004.
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El TC, declar fundada la accin de amparo y orden que se repusiera en su centro laboral al trabajador. El Fundamento 22 de dicho fallo estableci lo siguiente: conforme lo establece la ltima parte del artculo 2, inciso 10), de la Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio Como puede observarse, en este primer fallo se afirm la prevalencia del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones y de la privacidad de los documentos, por encima del inters del empleador en sancionar una aparente inconducta laboral. Al mismo tiempo se aplic de manera implcita, pero clara, el postulado de la regla de exclusin, aunque sin hacer mayor referencia al alcance y contenido de la misma. Era entonces relativamente menos complejo el problema planteado, pues, incluso en una lnea de ponderacin, resultaba claro que la sancin de una infraccin laboral no podra en modo alguno imponerse a la proteccin de un derecho fundamental. Coincidencia o no, no deja de llamar la atencin que, al igual de lo ocurrido en Espaa con la STC 114/1984, del 26 de noviembre, el primer fallo trascendente en el que nuestro TC aplica criterios de exclusin de prueba prohibida tiene su origen en un conflicto de carcter laboral y no precisamente penal. 3.2. Caso Linares (Exp. N 24-06-HC, Tercera Sala Penal de Reos en Crcel) Este segundo e importante caso hace referencia a la incorporacin e inicio de una investigacin fiscal sobre la base de una grabacin realizada por un tercero de una conversacin telefnica realizada entre dos particulares, la misma que revelara supuestos actos de inters penal. La Sala Superior que emiti sentencia en segunda y ltima instancia en el proceso de habeas corpus interpuesto contra la Disposicin Fiscal que inici la investigacin preliminar, resolvi declarar fundada la accin de garanta en el extremo del debido proceso conexo a la libertad individual y en consecuencia declar nula y sin valor legal alguno la prueba constituida por una cinta de audio que grab las comunicaciones de los accionantes12.

Publicada en el Diario El Peruano el jueves 28 de septiembre de 2006, Separata de Procesos Constitucionales, pp. 8110 y siguientes, suscrita por los Jueces Superiores Pariona Pastrana, Carranza Paniagua y, Zapata Carvajal.
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El fundamento central de dicha resolucin fue considerar que dicha intervencin telefnica se ha conseguido vulnerando principios fundamentales reconocidos en la Carta Magna,y tan es as que est latente su utilizacin al darle un valor probatorio con la formalizacin de la denuncia, constituyendo por ende una amenaza a su libertad individual, toda vez que puede generarse una medida cautelar de aprehensin personal; que, al no existir en autos autorizacin judicial alguna que acredite la intervencin telefnica y su posterior grabacin de sus comunicaciones, se desprende que se ha vulnerado lo dispuesto por el inciso dcimo del artculo segundo, en concordancia con el inciso tercero del numeral ciento treinta y nueve de la Constitucin del Estado, tanto ms que pese a existir una norma que regula la intervencin telefnica, no se ha cumplido los requisitos establecidos en la Ley nmero veintisiete mil seiscientos noventa y siete, consecuentemente dicha prueba aportada a la investigacin preliminar de la Fiscala Provincial Penal Especial deviene en ilcita Este caso, que corresponde al antiguo rgimen procesal, afirm de manera clara la regla de exclusin y, concluy sin ms reparo que no haba posibilidad de relativizar la evidente afectacin de un derecho fundamental, ms an cuando la iniciada investigacin fiscal preliminar no tena posibilidad de generarse a partir de una fuente diferente o paralela. Si bien es cierto en este caso, la jurisdiccin constitucional no dispuso el archivo definitivo de la investigacin fiscal preliminar, no deja de ser importante, en trminos de proteccin de un proceso con las debidas garantas, haber declarado inutilizable la referida evidencia. 3.3. Caso El Polo (R. N. 4824-200513) Denominaremos a este caso El Polo. En el proceso penal por delito de terrorismo respecto del conocido atentado al Centro Comercial El Polo, se plante la discusin acerca de los resultados y efectos probatorios de un allanamiento y registro domiciliario realizado sin orden judicial alguna. Personal de la PNP en un operativo llamado Ojo Demolicin 2002 destinado a la identificacin, detencin, ubicacin y captura de presuntos terroristas, allan el domicilio de dos personas requisitoriadas, con la presencia tarda de un representante del Ministerio Pblico y sin autorizacin judicial alguna, incautndose diversos supuestos objetos del delito. Ninguna de las personas que ocupaban el inmueble dieron su consentimiento para que la polica ingresara al domicilio y menos aun se encontraban en estado de flagrancia delictiva. La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema resolvi confirmar la sentencia absolutoria, sustentando su determinacin en la imposibilidad de valorar en la sentencia prueba prohibida. En efecto, seala la ejecutoria que En el caso de autos, se aprecia que los registros domiciliarios efectuados en los domicilios
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Emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria en fecha 24 de mayo del 2006.

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de las encausadas han sido realizados con clara afectacin al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, pues estos no revistieron las formalidades de ley, - inmediatez y flagrancia - por ende, el material incautado y decomisado a los encausadas no puede ser valorado convenientemente, por ello es que resulta correcta la decisin del Tribunal A-quo respecto a la absolucin de Pilar Sulena Montenegro Soria al no existir otro elemento de prueba que la vincule con el grave delito imputado. Como podr apreciarse, se aplica en este fallo la regla de exclusin que tambin sustent la sentencia de primera instancia, por cierto absolutoria. Se infiere adems que, luego de las evidencias obtenidas tras dicho allanamiento ilegal, no existieron en el proceso fuentes de prueba independientes que pudieran haber sustentado la imputacin ello determin que la exclusin de la prueba prohibida genere una consecuencia terminante en el resultado del proceso referido. 3.4. Caso El Polo II ( R.N. 4826-200514) Denominamos a este otro caso y slo por razones didcticas El Polo II. An cuando los hechos e imputacin delictiva no son exactamente los mismos que los resumidos en el anterior caso El Polo, lo cierto es que el problema de prohibicin probatoria que se analiza en este segundo caso tiene como origen el mismo acto de allanamiento y posterior incautacin ocurrido en el caso El Polo. La Corte Suprema vuelve a conocer el tema debido a un posterior fallo impuesto por la Sala Penal Nacional contra coimputados a quienes despus de emitida la sentencia de primera instancia del caso El Polo- se les juzg en un proceso paralelo y posterior. El fallo de primera instancia, siendo consecuente con su anterior valoracin, reiter la aplicacin de la regla de exclusin, por ello, tambin absolvi de la acusacin a estos otros imputados. Sin embargo, la Corte Suprema ahora la Sala Permanente- declar nula la sentencia y orden nuevo juicio oral. Al mismo tiempo y esto es lo ms importante se apartaba de la posicin asumida por la ejecutoria anterior (Caso Polo) incorporando de manera puntual en su razonamiento las siguientes consideraciones: i. El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio no es absoluto y por tanto en situaciones excepcionales puede verse afectado; ii. Se utiliz la teora de la ponderacin de intereses en conflicto, as como la teora del caso probable a efectos de darle valor a la prueba obtenida ilcitamente; iii. Se estableci que todo el material incautado y decomisado eran medios de prueba excepcionalmente vlidos por existir una justificacin razonable y compatible con las circunstancias particulares del caso.
Emitida por la Sala Penal Permanente en fecha 19 de julio del 2007, publicada en: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia , Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2008, pp. 956.
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Seala el Fundamento Dcimo de la ejecutoria correspondiente lo siguiente: que si se asume la concepcin o teora de la ponderacin de los intereses en conflicto, es de puntualizar como sustento inicial de esa lnea terica que ante un incumplimiento de un requisito de produccin de un elemento probatorio - ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no necesariamente sigue una prohibicin de valoracin, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusin tendr plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infraccin de procedimiento incurrida- en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecucin pena- que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoracin a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneracin denunciada, en el caso concreto, importe una afectacin de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditacin Asimismo se afirma en la referida ejecutoria que: con anterioridad los factores que determinaron la incursin domiciliaria- lugar y tiempo de ejecucin- y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y las ya obtenidas en la propia investigacin hacen aplicable la doctrina del denominado caso probable plasmada, por ejem plo, en la sentencia recada en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cuatro), en cuya virtud se atena la regla de exclusin cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existan indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla solicitado... Si es que en los ltimos aos se han conocido controversias importantes a nivel del Supremo Tribunal acerca de varios otros aspectos del derecho penal material o procesal, con mayor razn en un tema tan sensible como el de la prueba prohibida. Como ya lo advertimos al inicio, no existe en el derecho procesal penal tema ms complejo y polmico y, precisamente ello se refleja en estas dos ejecutoras supremas. El problema entonces no radica en los cambios o modificacin de la doctrina jurisprudencial sino ms bien en la razonabilidad de las decisiones jurisprudenciales que exige el principio de interdiccin de la arbitrariedad. La sustentacin desarrollada en la sentencia del caso Polo II permite concluir, como lo seala la propia ejecutoria que se trata de un razonable cambio de perspectiva jurdica que en funcin a su debida explicacin y argumentacin no lesiona el derecho a la igualdad. Resulta til resaltar que es la primera ejecutoria nacional conocida que acoge la denominada doctrina del caso probable, sin embargo, ser ms fructfero conocer si la misma ha tenido mayor acogida o efecto en la jurisprudencia nacional, sobre todo la que aplica el CPP.

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3.5. Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 En este acuerdo Plenario no se abord, en estricto un caso de prueba prohibida en particular, sino ms bien se fijaron pautas de procedimiento referidas a la posibilidad de que en una audiencia de tutela, conforme a lo dispuesto por el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal se discuta la exclusin de material probatorio obtenido ilcitamente. Las consideraciones bsicas que guiaron dicho Acuerdo Plenario se resumen en el Fundamento 17 segn el cual a travs de la audiencia de tutela se podr solicitar la exclusin del material probatorio obtenido ilcitamente siempre que no exista una va propia para alcanzar este propsito y que tenga que ver con la afectacin o vulneracin de alguno de los derechos fundamentales del imputado... La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba que se encuentra establecido en el artculo VI II del Ttulo Preliminar del NCPP Hasta antes de este Acuerdo Plenario y, en los Distritos Judiciales donde ya se aplicaba el nuevo estatuto procesal no quedaba claro cul era el cauce o fase del proceso penal en el que debera discutirse la exclusin de prueba prohibida. As por ejemplo, se conoce una inicial decisin a nivel de Juzgado de la Investigacin Preparatoria en la que se fijo el criterio segn el cual, si es que se obtienen fuentes de prueba con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales el momento para cuestionar dicha ilicitud era la fase intermedia o en el juicio oral15. En sentido similar, pero ubicada la cuestin en la etapa intermedia DEL RO al asociar la exigencia de licitud probatoria del artculo 159 de CPP con el presupuesto de conducencia a ser considerado por el juez en la fase de admisin probatoria16. Sin embargo, se impuso al final un criterio ms amplio, antes ya postulado en nuestra doctrina por TALAVERA ELGUERA17 segn el cual nada impide instar la exclusin de material probatorio que se denuncia prohibido en la etapa de investigacin preparatoria. La aplicacin del Acuerdo Plenario fue casi inmediata y es informacin pblica que una de las primeras cuestiones que se discuti en el Distrito Judicial de Lima que inici la aplicacin del CPP para delitos de corrupcin y conexos, fue precisamente una solicitud de tutela planteada por la defensa de una persona investigada en base a una grabacin de audio que sirvi para formular una denuncia e iniciar una investigacin preliminar por supuesto delito de cohecho.
Sala de Apelaciones de Moquegua, Exp. 00017-2008-15, del 20 de junio del 2008, en: ESPINOZA GOYENA, Julio, Nueva Jurisprudencia, Editorial Reforma, Lima, 2009, pp. 53. 16 Cf. DEL RO LABARTHE, Gonzalo, La Etapa Intermedia en el nuevo Proceso Penal Acusatorio, ARA Editores, Lima, 2010, pp. 188. 17 TALAVERA ELGUERA, Pablo, Op. cit. pp. 165.
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La decisin del Juzgado de la Investigacin Preparatoria 18 declar infundado el pedido de exclusin de la visualizacin y trascripcin del audio correspondiente, as como, de los dems actos de investigacin que se deriven de ellos tras considerar que: i) La jurisprudencia nacional ha establecido que los derechos fundamentales no son absolutos sino que estn sujetos a restriccin cuando el caso lo amerite; ii) El Plenario Superior Nacional dej establecido que quien declara asume el riesgo que el receptor pueda grabarlo o incluso declarar en juicio sobre lo que ste le manifest; y, iii) Los actos de corrupcin convocan al inters pblico, el cual est por encima del inters individual o privado. 3.6. Caso Qumper Herrera 3.6.1. Antecedentes Como es conocido, se discuti en este caso la apertura de un proceso penal a partir de una prueba obtenida con vulneracin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. El demandante Qumper Herrera denunci la obtencin de audios obtenidos con vulneracin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones. Podemos resumir el problema que planteaba este caso en las siguientes interrogantes: Cul debe ser el criterio rector para excluir la prueba prohibida? En qu momento del proceso penal debe discutirse su exclusin? La respuesta a estas cuestiones la dio el TC en la sentencia 00655-2010PHC/TC, especficamente en su Fundamento 21 al sealar -basndose en la doctrina del conocido caso Schenk Vs. Suiza del 12 de julio de 1988- el siguiente criterio: para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situacin jurdica del beneficiarioes necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectacin del derecho al debido proceso, y si la decisin sobre la situacin jurdica del demandante se fundamenta o no en pruebas prohibidas Agrega luego el TC la siguiente consideracin: Como el proceso penal an no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente Nos permitimos, a continuacin, algunas apostillas a los principales fundamentos de la decisin del Tribunal Constitucional.

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Audiencia Pblica de Tutela ante el 2 Juzgado de Investigacin Preparatoria de fecha 14.MAR.11

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3.6.2. La prueba prohibida: un derecho fundamental? El punto de partida para el anlisis de la sentencia est en su Fundamento 7 que indica lo siguiente: en consideracin de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacin jurdica de una persona No es posible ni es propsito de este trabajo profundizar respecto del alcance y significado que la teora constitucional desarrolla acerca de los derechos fundamentales; empero, es del caso hacer algunas anotaciones mnimas que desde esta perspectiva pueden servir. Y es que siguiendo en esto a CASTILLO CRDOVA muchas definiciones se han dado, y seguramente se darn, a lo largo de la historia referidas al concepto de los derechos fundamentales; pero hay una en particular que por su precisin es oportuno recordar: un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional 19. No conocemos antecedente inmediato que le otorgue a la prueba prohibida la naturaleza jurdica de un derecho fundamental, pues, las reglas (del derecho positivo o de la jurisprudencia) que norman las prohibiciones probatorias son, en rigor, garantas, esto es, escudos protectores que se activan para proteger un derecho fundamental vulnerado por una accin orientada a obtener informacin que se pretende sea incorporada para sustentar una imputacin. As las cosas, ni en la Constitucin Poltica ni en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos explcita o implcitamente existe un tal derecho fundamental a la prueba prohibida, sino ms bien, la posibilidad de activar un mecanismo de proteccin y, de ser el caso, de aplicar las reglas de garanta o ineficacia procesal. Acierta por ello, BUSTAMANTE ALARCN20, al sostener que el TC ha formulado una definicin poco feliz porque confunde el derecho con la sancin prevista para su proteccin. El Fundamento 4 de la Sentencia indica de manera imprecisa que existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un autntico derecho fundamental; sin embargo, no se precisa en la sentencia cul es el fundamento de tal aseveracin. Por lo dems y, siguiendo en esto a SAN
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CASTILLO CRDOVA, Luis, Derechos fundamentales y procesos constitucionales, Grijley, Lima, 2008, pp. 5. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, Op. cit. pp. 388.

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MARTN CASTRO21, en el derecho euro continental puede considerarse a la prueba prohibida, sin mayores fisuras, como una garanta constitucional de naturaleza procesal. En efecto, hace ya buenos aos atrs que el TC espaol en su clebre sentencia 114/1984 22, del 29 de noviembre, haba sealado de forma expresa que no existeun derecho constitucional a la desestimacin de la prueba ilcitaun derecho autnomo a la no recepcin jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurdico 3.6.3. El criterio del Anlisis Global: El caso Schenk Vs. Suiza23 Seala el TC en la sentencia que comentamos que el criterio del anlisis global para evaluar la relacin entre prueba prohibida y debido proceso penal tambin es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Cita entonces el Fundamento 46 del referido fallo en el que el TEDH concluye que solo le corresponde averiguar si el proceso del seor Schenk considerado en su conjunto fue un proceso justo. En la idea de precisar estos breves comentarios nos formulamos entonces las siguientes interrogantes: Es vlido para resolver el caso Quimper acudir al denominado criterio del anlisis global? Se encuentra vigente en la jurisprudencia europea la doctrina del caso Schenk? En su momento fueron aceptados dichos postulados, sin mayores reparos? Si bien el problema de fondo tiene que ver con la prueba prohibida, el denominado anlisis global lo realiza el TEDH en el caso de la referencia debido a que, como es obvio, cuando dicho tribunal supranacional conoci el caso, el proceso penal seguido al Sr. Schenk ya haba concluido con sentencia condenatoria de ltima instancia, emitida entonces por el Tribunal Federal Suizo. Es entonces entendible que un tribunal supranacional pueda efectuar un examen completo acerca de un proceso concluido, situacin que como es conocido no ocurra en el caso Quimper cuando el TC nacional emiti su sentencia. Se conoce que con posterioridad, en el Caso Edwards contra el Reino Unido, el TEDH insisti en la idea de que la tarea del Tribunal consiste en investigar si el procedimiento objeto de litigio, considerado en bloque, revisti
SAN MARTIN CASTRO, Csar, Op. cit. pp.867. Cf. ASENCIO MELLADO, Jos Mara, Op. cit. pp. 110. 23 Una versin traducida en: GALVEZ MUOZ, Luis, La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de los derechos fundamentales, THOMSON, Madrid, 2003, pp. 265-283
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un carcter equitativo, en especial en lo que se refiere al modo de administracin de las pruebas, (Sentencia del 16 de diciembre de 1992). Sin embargo, no hay luego de ello mayores referencias a dicho postulado que, por el contrario ha sido objeto de slidas crticas y fundadas discrepancias. Es necesario conocer adems que en la emisin de la Sentencia del caso Schenk hubieron votos discordantes que la doctrina espaola ms autorizada en la materia destacan24; entre ellos MIRANDA ESTRAMPES, para quien difcilmente puede sostenerse que la admisin de una prueba obtenida ilcitamente y su utilizacin como fundamento de una condena no vulnera el derecho a un proceso justo o equitativo proclamado en el artculo 6.1. de la Convencin Europea de Derechos Humanos, por el simple hecho de que su incorporacin al proceso permiti su conocimiento por la otra parte y la posibilidad de impugnar su contenido25. En ese mismo sentido, MARTINEZ GARCIA para quien hacer depender un derecho fundamental procesal, del resultado que tal trasgresin supone frente a la totalidad de un proceso, es tanto como negar su autonoma y entidad, como derecho subjetivo y como garanta procesal. En primer lugar, porque recordemos la definicin de JELLINEK sobre la naturaleza y alcance de esta garanta institucional propia del estatus civitatis y, en segundo termino, porque en palabras de DE LA OLIVA, esto supone una subversin jurdica devaluada de las garantas, pues lo que hubiera ocurrido, de observarse la garanta, es mera hiptesis26. Queda claro entonces que la doctrina del caso Schenk, adems de tener ms de dos dcadas de dictada, contrasta inevitablemente con la exigencia de un proceso con todas las garantas. No es admisible considerar que pueda convalidarse la prueba prohibida si es que el imputado tuvo oportunidad de contradecir su contenido y, menos si es que no se le permite discutir o solicitar su exclusin durante el proceso, resultando por ello anacrnica respecto de las reglas contenidas en nuestro CPP. Independientemente de si se aplica la regla de exclusin o si es que se acude a alguna de sus tantas excepciones, el nuevo modelo procesal -ya lo hemos sealado- no permite si quiera la incorporacin al proceso de la prueba que se denuncie como prohibida.
Respecto del punto 1 de la parte resolutiva de la sentencia, el voto discordante est suscrito por los jueces Pettiti, Spielman, De Meyer y Carillo Salcedo, quienes sealan lo siguiente: Aunque los Jueces que resolvieron sobre la acusacin contra el demandante tuvieron el cuidado, como se comprueba en la Sentencia, de puntualizar que se fundaban en otras pruebas distintas de la grabacin, pero que confirmaban las razones deducidas de sta, para llegar a la conclusin de que (el interesado) era culpable, no es menos cierto que admitieron la grabacin como medio de prueba y que fundaron en parte su resolucin en la cinta litigiosa. Por estas razones, hemos llegado a la conclusin de que, en el caso de autos, se ha violado el derecho al proceso justo garantizado por el artculo 6 del Convenio. 25 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, Op cit. pp. 60. 26 MARTNEZ GARCA, Elena, Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 193.
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4.

La prueba prohibida en el CPP 4.1. El artculo VIII del Ttulo Preliminar El nuevo estatuto procesal contiene un conjunto de reglas que tomando como premisa lo sealado en el artculo VIII del Ttulo Preliminar, afirman como regla de garanta la exclusin de la prueba prohibida. En efecto, adems de la norma citada, debe tenerse presente lo regulado en los artculos 155.2 (admisin probatoria), 159.1 (utilizacin de la prueba) y, 393.1 (incorporacin y valoracin probatoria). Una atenta lectura de dichas normas, en particular del Ttulo Preliminar, revela ntidamente sus principales fuentes legislativas, pues, basta con comparar nuestro artculo VIII con el 11 de la L.O.P.J. espaola de 1985, para constatar en ste as como en otros aspectos la tendencia europea seguida por el legislador nacional del 2004. Pero lo ms saltante de esta regulacin es que el CPP asume como garanta fundamental la regla de exclusin y adems hace explcita y reiterada referencia a la teora del fruto del rbol envenenado o ponzooso. MORENO CATENA ha dicho por ello que la mayor parte de la doctrina considera que el trmino indirectamente introduce en nuestro derecho el denominado efecto reflejo de la prohibicin probatoria, de acuerdo con la doctrina norteamericana (de los frutos del rbol envenenado)27. Otra de las cuestiones importantes del CPP es haber fijado que la aparicin de la prueba prohibida puede ocurrir en la fase de obtencin probatoria la misma que, tiene su escenario natural en la etapa de investigacin preparatoria. Sin embargo, debe tenerse presente que esta garanta acompaa al imputado durante todo el proceso, pues, el VIII.1 es claro al hacer referencia no slo a la obtencin sino tambin a la incorporacin, actividad procesal que, conforme lo precisa el artculo 393.1 antes citado, se ubica ya en la fase de juicio oral. La norma alude tambin a la condicin para la obtencin o incorporacin de una prueba exigiendo para ello un procedimiento constitucionalmente legtimo , debiendo entenderse que se refiere al procedimiento para la produccin de actos de investigacin o incluso de prueba que deben ocurrir dentro de los lmites que impone la Constitucin as como las formas y exigencias sealadas en la ley procesal como fundamentales. As por ejemplo no puede obtenerse la confesin del inculpado bajo coaccin o no podra realizarse el examen de un testigo en juicio sin la presencia obligada del defensor del imputado.

MORENO CATENA, Vctor, El proceso penal, Volumen III, Fase intermedia y juicio oral, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp. 2292.
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4.2. El contenido esencial El artculo VIII en comentario incorpora adems una regla de clara inspiracin germana al establecer que carecen de efecto legal las pruebas obtenidascon violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona . Esta declaracin se repite adems en el artculo 159 del captulo Preceptos Generales de la prueba. La idea acerca del contenido esencial de los derechos fundamentales tiene su antecedente ms importante en el artculo 19.2 de la Ley Fundamental alemana28 luego desarrollada por basta jurisprudencia germana as como espaola. Es pues un mbito de reflexin de dogmtica constitucional que tiene su propia complejidad y que sera imposible agotarla en este breve ensayo29. Basta con recordar que el fundamento general de esta teora parte por reconocer que la actividad misma de limitar un derecho debe estar sujeta a un lmite final. Tiene que existir una frontera que permita evaluar si se trata de una tolerable restriccin del derecho, o por el contrario, de una constitucionalmente admisible limitacin. Como se sabe, para esta teora, cada derecho fundamental tiene dos contenidos: de un lado un contenido accesorio, sobre el cual el legislador puede llevar adelante su tarea limitativa. Ello no quiere decir que cualquier limitacin sobre el contenido accesorio pueda ser tolerable, sino que tiene que haber una justificacin constitucionalmente admisible. De otro lado, un contenido esencial, que no puede limitarse bajo ningn trmino. Es un elemento indisponible para el legislador30. Muchas crticas puede merecer la teora del contenido esencial, sin embargo, no puede desconocerse su importante aporte al permitir distinguir ya en la casustica especfica los distintos niveles de afectacin o restriccin de un derecho fundamental que, por lo mismo, deben estar sujetos a consecuencias tambin diferentes en las que, finalmente es determinante el juicio de ponderacin y proporcionalidad que corresponda en cada caso particular31. As
Cfr. GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Derechos Fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn , Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1994. 29 Acerca del contenido esencial de los derechos fundamentales se han planteado diversas teoras ( absoluta, relativa, institucional, subjetiva, objetiva ) cada una con sus propios postulados y a la vez crticas. 30 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales , Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 83 y ss. 31 Los principales cuestionamientos a la teora del contenido esencial nos dicen que establecer una divisin (de accesorio y esencial) en cada uno de los derechos fundamentales abre la posibilidad al legislador de establecer discrecionalmente cul es ese contenido accesorio y cul el contenido esencial de cada uno de los derechos, lo cual no deja de prestarse a arbitrariedades. Asimismo establecer dos compartimentos estancos del derecho resulta algo completamente artificial.
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lo ha expresado el TC nacional al considerar que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos fundamentales de la persona (STC N 1417-2005AA/TC, Caso Manuel Anicama Hernndez, Fundamentos 21 y siguientes). Aplicado todo este marco terico a la interpretacin y aplicacin del artculo VIII del Ttulo Preliminar del CPP tenemos entonces tres consideraciones que son del caso afirmar. En primer lugar, es cierto que el CPP acoge la regla de exclusin como principio general pero, tambin es claro que deja abierta la posibilidad de discriminar ya en el caso concreto si es que se presenta o no un supuesto de prueba prohibida, debiendo distinguir para ello si es que se afect el ncleo irreductible del derecho fundamental o no. En segundo lugar, dada la raz germnica de esta parte del CPP, ser posible acudir a los postulados de la teora del mbito jurdico desarrollada por el Tribunal Federal Alemn en virtud de la cual en caso de que se lesione prohibiciones de produccin de la prueba la posibilidad de revisar y, con ello, tambin la valorabilidad de las pruebas obtenidas, depende de si la lesin afecta en forma esencial el mbito de derechos del recurrente o si ella es slo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna para l32. Por su puesto lo antes dicho no desconoce las objeciones que tambin se han formulado a esta teora. En tercer lugar, si bien es cierto la teora del contenido esencial constituy en su origen una herramienta orientada a limitar la labor del legislador, ya en el campo procesal penal est al servicio del Juez quien, finalmente, ponderar la situacin concreta y resolver en consecuencia. 5. Ideas Finales La sntesis expuesta permite constatar que en los ltimos aos la jurisprudencia nacional (penal y constitucional) ha dado interesantes muestras de abordar el tema de la prueba prohibida con un mnimo de consistencia. Es imposible pretender la
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ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores El Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 192.

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afirmacin dominante de la regla de exclusin o de alguna de las teoras que permiten su excepcin; ya hemos visto como la posicin adoptada por la Corte uprema en el Caso El Polo II contrasta abiertamente con la posicin inicial del TC en el caso Serpost. Tambin hemos constatado como as la doctrina del TC fijada en el Caso Qumper Herrera no es la misma que la planteada siete aos atrs. De seguro que esta controversia seguir abierta en el derecho nacional, as como lo ha estado durante casi un siglo en el derecho comparado. Con razn dice BINDER que este conjunto de problemas que contiene la teora de la prueba forman parte del rea ms dinmica del proceso penal. Aqu se construye y destruye el equilibrio entre las necesidades de persecucin penal y las normas de garanta de un modo permanente. Aqu se encuentra una de las grandes tensiones del proceso penal, que se manifiesta en la jurisprudencia sobre ilicitud de la prueba33. En ese entendido, lo importante ser seguir demandando a la jurisdiccin nacional la rigurosidad necesaria al momento de adoptar cualquiera de las teoras que consideren aplicar en cada caso en concreto, pues, no se trata de una simple importacin doctrinal sino ms bien de dar respuestas razonables a partir del derecho a los problemas que nuestra realidad demanda.

BINDER, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, Ad-Hoc, Primera Edicin, 2000, Buenos Aires, pp. 82.
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*1

Sumario: 1. Introduccin. 1.1. El objeto de prueba. 1.1.1. Origen.

1.2. Posicin doctrinaria respecto al objeto de prueba. 1.3. El juez como encargado de recibir el objeto de prueba. 1.4. Para qu es til el objeto de prueba. 1.5. Cules son los objetos de prueba. 1.6. Tipos. a) Concreto b) Abstracto. 2. El thema probandum. 2.1. Concepto de thema probandum. 2.2. Contexto de supuesto de hiptesis fctico en torno a la veracidad o falsedad. 2.3. El objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal concreto. 3. Los hechos en el proceso penal. 3.1. Los hechos en el derecho. 3.2. Importancia del estudio de los hechos en el proceso. 3.2.1. Hecho principal. 3.2.2. Hecho secundario. 3.2.3. El hecho notorio. 4. El principio de necesidad de la prueba. 5. Las convenciones probatorias. 6. Supuestos que se pueden convenir. 7. Qu hechos se someten a convencin probatoria? 8. Est comprendido el hecho secundario como objeto de prueba? Hecho secundario como pasible de convencin probatoria. 9. Desvinculacin del hecho acordado en el juicio. 10. Conclusiones

1.

Introduccin. Las nuevas instituciones procesales que incorpor el Cdigo procesal penal de 2004 estn siendo utilizadas cada vez con mayor incidencia por los operadores jurdicos. Principalmente las que versan sobre aspectos de la justicia penal negociada y mecanismos de simplificacin procesal. Dentro de estos ltimos, las convenciones probatorias estn demostrando su efectividad al apoyar en la celeridad de la audiencia de juicio oral. Las partes vienen utilizando este mecanismo, aunque se aprecia que an hay mucho desconocimiento sobre su correcta aplicacin. En el presente trabajo, se ofrece al lector un estudio orientado a resolver un tema de la problemtica que el litigio muestra a diario: el correcto uso de las convenciones probatorias.

Abogado principal del Estudio Ugaz Zegarra y abogados asociados, Miembro del INCIPP, Profesor de la AMAG y UNMSM

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Para ello, es necesario iniciar ubicando el sustento de las convenciones probatorias. En tal sentido, debemos analizar un marco conceptual previo, entendiendo los alcances del objeto de prueba, el thema probandum y los hechos en el proceso penal. Con las herramientas que la comprensin de esos temas nos d, podremos lograr de un mejor modo el objeto de nuestro estudio. 1.1. El objeto de prueba. 1.1.1. Origen. Al hablar sobre el objeto de prueba resulta de vital importancia determinar el momento en el cual este se ha producido, por ello, estamos de acuerdo con DEVIS ECHANDA cuando seala que el objeto de prueba es una nocin puramente objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso, ni a los intereses o pretensiones de las diversas partes, de idntica aplicacin en actividades extraprocesales, sean o no jurdicas, es decir, que, como la nocin misma de la prueba, se extiende a todos los campos de la actividad cientfica e intelectual1. Con ello podemos apreciar que esta institucin no es, como en muchos otros casos, nica y exclusivamente del proceso, pudiendo observarse en otras ramas cientficas e intelectuales. Sin embargo, en esta breve investigacin, solo nos es til el objeto de prueba relacionado al mbito jurdico. En ese sentido, evocando las palabras de FLORIN, coincidimos en que el objeto de prueba es lo que hay que determinar en el proceso2. El momento en el que ya podemos hablar de objeto de prueba en Derecho es al iniciarse el proceso. 1.2. Posicin doctrinaria respecto al objeto de prueba. Al respecto se pueden observar dos posiciones claramente definidas: una teora clsica y otra, que bien puede considerarse como teora moderna. Segn la primera, el objeto de prueba est determinado por el hecho. En palabras de FLORIN: el objeto de prueba puede identificarse con los hechos que constituyen el contenido mismo de la imputacin. A esto se le llama objeto principal o general de la prueba, que es el hecho del delito y el cual puede comprobarse directamente 3.

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DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo I, Temis, Bogot, 2002, p. 135. FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, Temis, Bogot, 1990, p. 89. 3 F LORIN, Eugenio. Ibid. p. 97.

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No obstante, los defensores de la teora moderna cuestionan tal postura. As, segn Asencio Mellado: el objeto de prueba est constituido no por los hechos en s, los cuales se caracterizan por ser fenmenos exteriores ya acontecidos, no presenciados, por tanto, por el juez ni susceptibles de volver a acaecer; el objeto de prueba viene determinado por las afirmaciones que respecto de los tales hechos realizan las partes4. De lo que se concluira que son objeto de prueba todas las afirmaciones sobre los hechos ocurridos en cada caso en particular, que dan a conocer las partes durante un proceso, para generar conviccin en el juez. Por su parte, MIRANDA ESTRAMPES seala siendo () el hecho () fenmeno exterior al hombre [y, por tanto que] existe o no en la realidad extraprocesal con independencia del resultado de la prueba. [A diferencia de l], las afirmaciones que las partes realizan, en el marco del proceso, en relacin a tales hechos s son susceptibles de demostracin de su exactitud [; apareciendo, en consecuencia,] tales afirmaciones fcticas () siempre mediatizadas por el lenguaje y por los juicios de valor que vierten las partes litigantes al realizarlas, [por lo que la narracin de las mismas no es] asptica [de los] hechos sucedidos en la realidad, sino que al formular sus alegaciones expresan una visin particular o subjetiva de los hechos que responde a una previa valoracin de los mismos5. De lo expuesto, en resumidas cuentas, tenemos que la teora clsica tiene a los hechos como el objeto de prueba; mientras que la doctrina moderna considera que lo que constituye objeto de prueba son las afirmaciones de los hechos 6. Nosotros nos afiliamos a la corriente que opina que el objeto de prueba est conformado por las afirmaciones de los hechos que las partes establecen o sealan en un proceso determinado. En atencin a ello, podemos decir que son las afirmaciones de las partes las que sern materia de investigacin y debate en el juicio oral. 1.3. El juez como encargado de recibir el objeto de prueba. Habiendo ya identificado el momento en el que podemos hablar acerca del objeto de prueba en el Derecho, nos resulta imprescindible sealar al sujeto que solicita determinados objetos para crear su conjetura. De este modo, concordamos con MANZINI cuando seala que el objeto de prueba son todos los hechos, principales o secundarios, que interesan a una providencia del juez y exigen su comprobacin7, pues, nos da a entender que el sujeto al cual debe
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba prohibida y prueba preconstituida . Trivium, Madrid, 1989, p. 15. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 34 y 35. 6 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, p. 114. En este sentido, OR GUARDA, Arsenio. Manual de derecho procesal penal. Lima, 1999, p. 429. 7 MANZINI , Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal . Tomo III, EJEA, Buenos Aires, 1952, p. 203.
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dirigirse el objeto de prueba correspondiente ser el juez, quien determinar la admisibilidad o no de los mismos. 1.4. Para qu es til el objeto de prueba. Resulta importante determinar el papel que juegan los objetos de prueba dentro de un proceso, no sin antes sealar cules son estos objetos de prueba. Por estas circunstancias, es que el maestro italiano CHIOVENDA indica que sern objetos de prueba los hechos no admitidos, que no sean notorios, ya que los hechos que no puedan ser negados sin tergiversacin no necesitan pruebas 8. As, sern objetos de prueba siempre que no versen sobre hechos evidentes, es decir, afirmaciones de hechos sobre los cuales sea importante una comprobacin para poder sustentar una posicin en el proceso. Asimismo JAUCHEN sostiene que el objeto de prueba est constituido por los elementos sobre los que dicha actividad recae, que en el proceso penal, es el material fctico que resulta incierto cuando a su conocimiento y que por ello debe probarse con el fin de declarar la existencia o inexistencia de la cuestin sometida a decisin9. Reforzando lo sostenido hasta aqu, GOZAINI afirma que el objeto de prueba consiste en un proceso de constatacin y confrontacin que demuestre la existencia real de un hecho o acto jurdico. Cuando esa actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se limita a las alegaciones que las partes afirman o niegan como soportes de sus respectivas pretensiones10. Por todo ello, la utilidad de los objetos de prueba consiste en demostrar la veracidad y contundencia de un presupuesto sostenido por una de las partes en un proceso determinado y as poder crear la conviccin necesaria en el juez sobre el tema que se trata de verificar. 1.5. Cules son los objetos de prueba. Una vez observado cual es el origen de los objetos de prueba, su respectiva funcin y hacia quien va dirigido, resulta ser de vital importancia determinar cules seran estos objetos de prueba. Por esta razn, compartimos la nocin brindada por DEL VALLE RANDICH, quien manifiesta: Son objeto de la prueba, todos los hechos principales o secundarios que caen bajo la percepcin del juez y que pueden servir para el esclarecimiento de la verdad, fin ltimo supremo del proceso penal. La prueba
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9 JAUCHEN, Eduardo. La prueba en materia penal . Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1992, p. 19. 10 GOZAINI , Osvaldo Alfredo. La prueba en el proceso civil peruano . Normas Legales, Trujillo, 1997,

GUISEPPE CHIOVENDA. Instituciones del derecho procesal civil. Volumen III, Crdenas, Mxico, 1989, p. 224. p. 13.

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tiene por objeto investigar la imputabilidad, identificacin del autor, condiciones de culpabilidad, elementos, mviles y circunstancias diversas, individualizando la participacin de todos y cada uno de los copartcipes en la accin delictiva11. Aunado a ello MIXN MSS da a conocer, adems de lo ya sealado, las caractersticas que deben cumplir los objetos de prueba para que sean apreciados como tales: el objeto de prueba es aquello que requiere ser averiguado, conocido y demostr ado, debe tener la calidad de real o probable o posible12. Este autor nos da a conocer que no requiere ser un hecho que en realidad ha ocurrido para ser considerado como objeto de prueba, pues basta nicamente la posibilidad real de que se haya podido producir. En este sentido MAIER precisa algunos ejemplos de objeto de prueba: objeto de la prueba es la materia concreta sobre la cual recae el conocimiento que se pretende verificar mediante cierto mtodo (thema probandum), por ejemplo, el estado civil de una persona, su edad, la existencia o la inexistencia de un suceso de la naturaleza (lluvia, sequia, humedad), una actividad o inactividad determinada de una o varias personas reunidas, la permanencia en el tiempo de esa actividad o de su significado, la fecha de acaecimiento de una accin o de un suceso, ciertos atributos de una accin, de un suceso o de una persona (veloz, lento, copioso, honesto, caluroso)13. 1.6. Tipos. Es preciso detallar los tipos de objetos de prueba que pueden darse. Siguiendo a FLORIN14 y a CUELLO IRIARTE15 puede identificarse dos clases de objeto de prueba: a) Concreto. El objeto de prueba en sentido concreto considera cada procedimiento en particular y los hechos que lo determinan bien sea de manera directa, indirecta, principal o accesoria. Est constituido por todos los hechos o los juicios jurdicos sobre los mismos, que en cada proceso en particular sirvan de presupuesto a las normas jurdicas en los cuales se fundamentan el derecho o la pretensin, siempre y cuando cumplan las condiciones de admisibilidad.
DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho procesal penal: la prueba. Tesis para obtener el grado de doctor, Lima, 1969, p. 26. 12 MIXAN MASS, Florencio. Teora de la prueba . BLG, Trujillo, 1992, p. 180. 13 MAIER, B. Julio. Derecho procesal penal. Tomo III, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 87. 14 F LORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, Temis, Bogot, 1990, p. 89. 15 CUELLO IRIARTE , Gustavo. La sana crtica: sistema de valoracin de la prueba judicial. Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1974, p. 40.
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b) Abstracto. Ser en sentido abstracto cuando est referida al concepto de prueba judicial, al acto o conjuntos de actos, cuyos artfices son las partes o terceros, destinados a la verificacin de un juicio jurdico. 2. El thema probandum. 2.1. Concepto de thema probandum . El thema probandum puede ser entendido, en palabras de RAMREZ PIZARRO, de la siguiente manera: el thema probandum o tema de la prueba vendra a ser los que requieren pruebas, es decir, conforman tema de la prueba, el conjunto de hechos o juicios jurdicos que constituyen el supuesto fctico de determinadas normas, y que por estar orientados a la realizacin del derecho en un proceso determinado, exige la ley que sean verificados a travs de los medios probatorios consignados en la misma, son los hechos que necesariamente deben ser probados dentro de los que forman el objeto de prueba. Adems, no podrn ser tema de la prueba aquellos hechos que se encuentran fuera de la amplia gama que nos presenta el objeto concreto, es decir los que no cumplan con las condiciones de admisibilidad (hechos impertinentes al proceso, fsicamente imposibles y los que conformen prueba prohibida) 16. 2.2. Contexto de supuesto de hiptesis fctico en torno a la veracidad o falsedad. Nos parece acertada la idea citada por TARUFFO acerca del thema probandum, segn la cual el thema probandum puede ser definido como el contexto de hiptesis en torno a la veracidad o falsedad de determinado hechos, aunque el procedimiento que lleva a su formulacin comprende una serie de elecciones de carcter jurdico valorativo, que tambin condicionan la determinacin de los hechos que deben ser probados 17. Durante el proceso existirn hechos que podrn ser verdaderos o falsos, pero siempre estarn relacionados con el thema probandum. De lo antes mencionado podemos decir que ser necesario probar aquellos hechos que sean controvertidos, ya que es imprescindible determinar la verdad o falsedad de los mismos para poder dar una solucin al proceso. Adems, el thema probandum sirve de presupuesto para la aplicacin de la norma en el proceso. Como sostienen MICHELLI, ROSENBERG, KISCH, GUASP y ALSINA, el thema probandum es el conjunto de hechos materiales o psquicos, en
RAMIREZ PIZARRO, Alberto. El objeto y el tema de prueba en el Derecho procesal colombiano. Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1986, pp. 41-45. 17 F LOWER citada por TARUFFO, Michelle. La motivacin de la sentencia civil, Mxico, 2006, pp. 220 y 221.
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sentido amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurdicas aplicables en cada proceso, atendiendo a las peticiones o excepciones de las partes o del efecto jurdico perseguido y que la ley exige a probar por medios autorizados 18. 2.3. El objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal concreto. MIXN MSS nos menciona que thema probandum tiene como contenido () hechos, actos, omisiones, fenmenos, relaciones, cantidades, volmenes, cualidades, causa, mviles, efectos reales o de peligro, cualidades e identidad personal o tambin como sujeto concreto en interaccin con la sociedad, etc. Slo ser thema probandum aquello que es objeto de la actividad probatoria en un caso concreto 19. Cada proceso, segn la materia sobre la cual consista el objeto, tendr sus respectivos thema probandum y este ser determinado por las normas jurdicas aplicables en cada uno de los procesos en los que se pueda apreciar algn conflicto. Por todo lo expuesto, a modo de conclusin destacamos las diferencias entre el objeto de prueba y el tema probandum como sigue:
Objeto de prueba Se constituye al momento de producirse un determinado proceso. Sern aquellos hechos que no requieran de una comprobacin y adems son evidentes.

Thema Probandum
Constituyen el supuesto determinadas normas jurdicas. fctico de

Son hechos que necesariamente debern ser probados antes de entrar en la conviccin del juez.

Son objeto de prueba todo lo que puede ser Sern thema probandum los hechos que susceptible de demostracin histrica y no interesen a cada proceso en particular. slo lgica. Es una nocin objetiva y abstracta porque no contempla los problemas de cada proceso. La nocin de objeto responde a la pregunta de qu es lo que podra probarse Es una nocin objetiva y concreta porque contempla los hechos que debern ser materia de prueba. La nocin de thema probandum responde a la pregunta que se debe probar en este proceso.

MICHELLI . La carga de la prueba. EJEA, Buenos Aires, 1961, pp. 488-489; ROSENBERG. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1955, p. 205; KISCH. Elementos de derecho procesal civil . Revista de derecho privado, Madrid, 1940, p. 211; GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Instituto de estudios polticos, Madrid, 1962, p. 340; ALSINA, Hugo, Tratado de derecho procesal civil, Tomo II, EDIAR, Buenos Aires, 1942, p. 171. 19 MIXAN MASS, Florencio. Op. cit., pp. 181 y 182.
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3.

Los hechos en el proceso penal. 3.1. Los hechos en el derecho. El hecho es todo lo que acontece y puede ser percibido por los sentidos. El hecho refiere a sucesos o situaciones reales, nos dice cundo, dnde y de qu modo ha ocurrido esto o aquello20. En cambio, el hecho jurdico es aquel hecho que produce consecuencias jurdicas. Su trascendencia jurdica depende de que est regulado por la ley. Es la ley quien le da el carcter de jurdico a un hecho. Son definidos como todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de derechos21. Por lo tanto, para efectos jurdicos, el hecho no est constituido por s mismo, sino que adquiere relevancia jurdica cuando ste se define como tal, en funcin a la norma aplicable, para decidir la controversia. Los hechos de los que hay que establecer la verdad son identificados sobre la base de criterios jurdicos, en suma, es el derecho el que define lo que en el proceso constituye el hecho. La determinacin del hecho se sita en la decisin judicial y la prueba est dirigida a la determinacin de ste. En consecuencia, dentro del proceso penal, el hecho es la enunciacin de un fenmeno histrico, no el objeto emprico que es enunciado22. Las circunstancias de hecho son en realidad conjeturas acerca de la situacin de hecho, es decir, hechos afirmados como verdaderos. 3.2. Importancia del estudio de los hechos en el proceso. La importancia del estudio de los hechos radica en que si sabemos cmo se trabaja con ellos, cmo se produce evidencia, qu inferencias se pueden extraer tanto de los hechos como de la evidencia podremos preparar y disear de mejor manera estrategia de cualquier caso. Si bien el anlisis y probanza de los hechos son claves para la debida actuacin de las partes, ello es ms importante para la autoridad que emitir un pronunciamiento acerca de si el acusado es culpable o no del delito que se le imputa23.
TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal: Manual de Derecho Probatorio y de valoracin de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 42. 21 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, p. 97. 22 TARUFFO, Michele. Ibid, p. 144. 23 HIGA SILVA, Csar. Litigacin, Argumentacin y teora del caso. Ara, Lima, 2011, p. 13.
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3.2.1. Hecho principal. El hecho principal es el hecho que la norma define y califica como relevante, es decir, como punto de referencia de los efectos que la norma misma define24. Es el hecho concreto descrito en la ley como delito. Se identifica con la afirmacin de los hechos que realizan los elementos del tipo penal y constitutivos de la imputacin. El objeto de la prueba puede identificarse con los hechos que constituyen el contenido mismo de la imputacin; por ejemplo, la accin de tirar del gatillo y como consecuencia de l obtener la muerte de la victima para efetos del delito de homicidio, entre otros. A esto se le llama objeto principal o general de la prueba, que es el hecho del delito y puede comprobarse directamente25. 3.2.2. Hecho secundario. La prueba versa sobre el hecho de la imputacin, pero se extiende ms all de este y a menudo se extralimita e invade hechos accesorios y circunstanciales, que interesan a la causa segn la opinin de las partes y la apreciacin discrecional del juez26. Mayormente la comprobacin directa del hecho delictuoso en sus manifestaciones no es posible, y entonces pueden surgir diversas circunstancias que convienen a esta situacin y que sirven para determinar la existencia o inexistencia de un hecho fundamental; circunstancias que deben comprobarse. A esto le llama objeto de prueba penal secundaria, indirecta y accesoria, que son los hechos distintos del delito, pero conexos, de los cuales puede deducirse el delito27. Es tambin objeto de prueba, todo aquello que sin ser necesariamente delito, tiene vinculacin objetiva con l, p. ej. La vestimenta del agresor al momento de cometer el homicidio, es relevante para establecer su identificacin28. Por eso se dice que los hechos secundarios o accesorios son circunstancias que componen la situacin alegada o que estn vinculadas a ella, las cuales se

TARUFFO, Michele, op. cit, p. 97. FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, Temis, Bogot, 1990, p. 97. 26 F LORIAN. Idem, p. 99. 27 F LORIAN. Idem, p. 98. 28 MORALES V ARGAS, Alberto. Gua de actuaciones para la aplicacin del nuevo Cdigo de procedimiento penal. Proyecto de apoyo a la reforma del nuevo Cdigo de procedimiento penal, 2004. Disponible en internet: http://www.procedimientopenal.com.bo/coment-casos-practicos/art_173.htm.
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individualizan en cada caso segn criterios de utilidad y significacin29. Por circunstancias (accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que est unido a la sustancia de algn hecho o dicho) o elementos del hecho, con importancia para el significado jurdico penal del comportamiento imputado, no slo se comprende los datos eminentemente fcticos, culturales o normativos que describen al hecho (por ejemplo, escalamiento de un muro, utilizacin de un arma, relacin de parentesco, de dominio sobre una cosa, etc.), sino, tambin, elementos subjetivos tpicos (por ejemplo, dolo, en sus diversas clases y exigencias, culpa, nimo de lucro, odio racial, etctera). De los hechos secundarios se pueden extraer inferencias relativas a la verdad o falsedad de enunciados sobre hechos principales, son indicios o hechos base de presunciones30. Ahora bien, es de precisar que el hecho secundario deviene en hecho aceptado y acordado cuando, respectivamente, (i) la defensa o el Fiscal admite los hechos como algo que realmente ha sucedido y (ii) conviene con la contraparte en que, en efecto, el hecho ha sucedido tal y como ambos consideran se dio en la realidad. De ah la importancia en no confundir dichos conceptos pues sobre ellos se sustenta la actividad probatoria que dar solidez al acuerdo. En este sentido, hecho aceptado es aquel [] requisito sine qua non, que la parte contraria, en este caso el Ministerio Pblico, manifiesta en su voluntad afirmativa o negativa en relacin a lo planteado por el proponente, es decir la defensa. Aceptacin la cual no consta en autos y en consecuencia no obliga al A quo a efectuar pronunciamiento alguno sobre las estipulaciones propuestas, bien sean acordndolas o en todo caso ordenando pese al acuerdo de las partes- en caso de haber existido-, la presentacin de la prueba en juicio []31. A diferencia de dicho concepto, el hecho acordado, siguiendo a VILLANUEVA GARRIDO, es aquel hecho acerca de cuya existencia no hay controversia; teniendo, por tanto, el juez el deber, en inters de la economa judicial, de promover o aceptar la estipulacin acerca de los mismos. Mediante este procedimiento las partes dan por sentados e incorporados

TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, p. 121. TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construccin de los hechos. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 233. 31 Sentencia del tribunal de justicia de la repblica bolivariana de Venezuela; circuito judicial penal del estado ZULIA, corte de apelaciones, sala primera; N 1Aa.2258-04 de fecha 17/11/04.
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hechos no controvertidos. El incentivo para las partes es que ahorran recursos y tiempo32. 3.2.3. El hecho notorio. Lo notorio se ubica en el campo de lo que no puede ser probado en el proceso penal. Como muy bien seala MANZINI, es lgico que solo constituyan objeto de prueba los hechos que puedan dar lugar a duda, o los que exijan una comprobacin33. Se entiende por hecho notorio aquel que es de conocimiento de todos cuantos viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempos determinados, pues forma parte de la cultura y la convivencia de dicho medio social. Para RUBIANES, lo notorio es aquella cualidad del hecho que lo hace ser conocido por el tipo medio de hombre perteneciente a cierto mbito social, y por eso dotado de cierta cultura, la que hay que suponer tambin en el juzgador. Forma parte del bagaje de patrones y valores, social y culturalmente transmitidos, del juzgador, y debe ser considerado de modo semejante, en cuanto sea posible. Aquellos que por su saber colectivo, directo o indirecto, no merecen cuestionamiento sobre su veracidad. No todos los hechos son notorios sino aquellos que originan un conocimiento general y permanente y dotados de cierto inters tambin general. La notoriedad es la peculariedad de un hecho. En palabras de Taruffo, los hechos notorios constituyen informacin que forma parte de la cultura general de la poblacin media34. A ellos pertenecen los sucesos de la naturaleza (p. ej., el momento de un eclipse de luna) y los acontecimientos histricos (p. ej., el asesinato de personas judas en campos de concentracin) as como, en general, todos aquellos hechos de los cuales tienen conocimiento las personas sensatas o sobre los que ellas se pueden informar en fuentes confiables (enciclopedias, mapas y similares)35. Sin embargo, la notoriedad es un conjunto relativo, pues no cabe estimarla como equivalente a generalidad, ya que un hecho puede ser notorio sin ser conocido o aceptado por todos los hombres. De ah que en la actualidad se tome con reserva la absolutez del adagio notoria non agent porbatione. En tal sentido, FLORIN afirma que la notoriedad no exonera a s misma de probar los hechos a los que se vincula; pero s podr eximir de prueba cuando una
V ILLANUEVA GARRIDO, Gustavo Adolfo, Objeciones y estipulaciones, 2006, en: http:// gavillan4.blogspot.com/2006/7objeciones-y-estipulaciones.html. 33 MANZINI , Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo IV, Librera del Foro, Buenos Aires, 1996, p. 521. 34 TARUFFO, Michelle. La Prueba. Marcial Pons, Barcelona, 2008, p. 143. 35 R OXIN, Claus. Derecho procesal penal . Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 187.
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vez planteada como objeto de controversia en el proceso la cuestin de su existencia no surjan discusiones al respecto. Este autor considera que hecho notorio es un acontecimiento cuyo conocimiento es generalizado o est en el recuerdo o tradicin de amplios sectores sociales. Por ejemplo un terremoto, un alud, un siniestro, una huelga, un duelo judicial, etc. Por ser generalmente conocidos en el mbito territorial de la jurisdiccin del tribunal y son susceptibles de determinacin certera y sencilla, de modo que no puedan ser motivo de disputa razonable36, no requieren de probanza. Con estas precisiones tericas, debemos anunciar que fue mal empleada la asimilacin de los efectos de las convenciones probatorias a los del hecho notorio. La convencin probatoria es en esencia un hecho no controvertido, hecho que no es del conocimiento general, pero s de las partes, las que pueden aceptarlo o negarlo, es optativo; mientras que el hecho notorio es, por imposicin legal, de proscrita probanza. Otra diferencia en sus consecuencias puede encontrarse en que aun existiendo una convencin probatoria, pueden practicarse pruebas, por considerarlas nuevas o porque el tribunal ha encontrado vicios en su celebracin. Frente al hecho notorio, el juez no puede opinar lo contrario, mientras que s puede resolver contra lo convenido, por estimar que otras pruebas demostraron la falsedad del hecho acordado. 4. El principio de necesidad de la prueba. Descritos los hechos en el proceso penal, observamos que estos deben ser acompaados de un suficiente ejercicio probatorio para que sean eficaces lgica y jurdicamente, y no sean utilizados como simples argumentos retricos. Surge entonces la necesidad de la prueba. Este principio se refiere a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisin judicial estn demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez, si este tiene facultades, sin que dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal o privado que tenga sobre ellos, porque sera desconocer la publicidad y la contradiccin indispensables para la validez de todo medio probatorio37.

SNCHEZ V ELARDE , Pablo. El nuevo proceso penal. Moreno, Lima, 2009, p. 232. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo I, 5 ed., Temis, Bogot, 2002, p. 108. En el mismo sentido: DE SANTO, Vctor. La prueba judicial. Teora y prctica . Editores Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 14; JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en materia Penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 20.
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El principio se expresa imperativamente, pues, cuando hay necesidad, no hay libertad, por tanto, no existe ninguna libertad para que el funcionario decida con base en pruebas o circunstancias que no obren el proceso. Su sustento est en el derecho de contradiccin el que se vulnerara si la decisin se tomara con base en pruebas no aportadas al proceso, o en ideaciones o en conocimientos privados del juez38. 5. Las convenciones probatorias. Como dijramos en otro momento39, las convenciones probatorias son acuerdos tomados entre las partes en un proceso penal. Estos acuerdos pueden versar sobre hechos, circunstancias o medios de prueba. De esta manera, si se conviene sobre cualquiera de los dos primeros, stos sern tenidos por ciertos en el juicio oral y se dispensar de la carga de probarlos. En cambio, si se dispone que slo determinada prueba ser idnea para acreditar algn hecho, su efecto ser que no habr otro medio que lo pueda probar. Su utilidad se muestra, por citar uno de los casos, si sucede que existen puntos de encuentro respecto del tema central de debate o los accesorios a este, e incluso en los medios de prueba existentes. Por ejemplo, en el primer caso, que exista acuerdo respecto de la autora material, pero la discusin resida en el tipo de responsabilidad o, en contrario, que se discuta la autora material, pero no exista controversia en torno de la presencia en el lugar de los hechos. Lo que jurdicamente cabe no es solicitar la prueba por cada parte o practicarse esta en dos ocasiones, sino acceder al mecanismo de las convenciones probatorias, cuyo sentido y finalidad apunta, en concreto, a evitar discusiones inanes con claro desmedro de los principios de economa, celeridad y eficiencia procesal, entre otros (cuyo estudio lo profundizaremos ms adelante). De este modo, pues, la convencin probatoria surge en el marco de la simplificacin del proceso, en aras de la celeridad y economa procesal. Estos acuerdos estn sujetos a la aprobacin del juez de la investigacin preparatoria para que, previa negociacin y debate entre las partes durante la audiencia preliminar, se determine su vinculacin al juez penal (unipersonal o colegiado). Aunque luego, y como ltimo filtro de control, estn sujetos a una eventual y excepcional revisin por parte de este ltimo: se sometern, entonces, al reexamen judicial (CPP. 2 art. 155. 4).

PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho probatorio. 13 edicin, Librera del Profesional, Bogot, 2002, p. 64. 39 UGAZ ZEGARRA , Fernando. Las convenciones probatorias en el proceso penal: Aspectos generales de las convenciones probatorias. En: JuS Doctrina & Prctica, marzo de 2009, Lima, pp. 116-117.
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Retomando un tema pendiente, debe decirse que la estructura de la convencin probatoria se elabora sobre la base de un hecho objeto de prueba que no sea el principal, cuyo thema probandum contenga hechos que sean aceptados por las partes (lo que implica un conocimiento sobre lo que la otra parte posee como pruebas y los alcances de la convencin probatoria). Finalmente, este hecho aceptado, debe adems ser acordado por las partes, dejando indubitablemente clara su voluntad de celebrar el acuerdo probatorio. La consagracin de l depende de la aprobacin jurisdiccional. 6. Supuestos que se pueden convenir. En nuestro nuevo cdigo procesal penal no existe un artculo donde seale de manera explcita cuales vendran a ser thema probandum para nuestra ley. Sin embargo, en su artculo 156 seala cules son los objetos de prueba: CPP. Art. 156. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. La partes podrn acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio. El acuerdo se har constar en acta. Respecto a la imputacin, esta se encuentra formada por la narracin de los hechos ocurridos de manera cronolgica sobre un acontecimiento que tiene relevancia penal. En consecuencia, es posible efectuar la convencin de determinados hechos, entendindose por ellos slo a los secundarios. Convenidos los hechos, estos no se actuarn en juicio pero siempre podrn ser utilizados como sustentos del thema probandum que se tratar de demostrar. La punibilidad, pese a no ser reconocida por la doctrina mayoritaria como un elemento de la teora del delito, se entiende como los casos en los que el delito no es sancionable debido a la existencia de ciertas circunstancias que apartan la punibilidad (que pueden ser penales o procesales). Ninguna de estas circunstancias pertenece a lo injusto o a la imputacin personal. Pueden darse causas personales que excluyen la punibilidad, estas son causas que paralizan la posibilidad de aplicar una pena desde el mismo momento de la comisin delictiva fundamentales en razones poltico-criminales; causas personales que cancelan la punibilidad, las cuales deben

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existir al momento de la comisin del delito, como por ejemplo el indulto y los presupuestos procesales que condicionan la perseguibilidad penal y que slo se refieren a la posibilidad de proceso penal como en los casos de accin privada en los delitos de violacin de intimidad40. Es de recordar que, siendo este elemento discutible dentro de dogmtica penal, consideramos que, dentro de las convenciones probatorias, los hechos que funden la punibilidad han de ser tambin discutibles pues el carcter secundario de los mismos depender de la manera cmo se encuentra configurada esta categora jurdico-penal dentro de la teora del delito y frente a qu delito sea objeto de imputacin. Fuera de esos supuestos, no puede aceptarse convenciones probatorias sobre la responsabilidad penal por la comisin del delito. En consecuencia, mal se hizo en la resolucin del 29 de noviembre de 2007, emitida por el 1er Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo, recada en el expediente 2643-2007-0-1601JR-PE-1; en la cual se acept la convencin probatoria respecto a la responsabilidad de los hechos imputados al imputado. Hay otros mbitos en los que puede vlidamente realizarse convenciones probatorias. Por ejemplo, en los hechos que inciden en la determinacin de la pena. Segn el art. 45 del Cdigo penal, las condiciones que el juez deber tener en cuenta para establecer la pena son las siguientes: a) Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; b) Su cultura y sus costumbres; y, c) Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Cada uno de ellos puede ser objeto de convencin. Finalmente la reparacin civil41, artculo 92 del Cdigo penal, tambin admite convencin sobre sus supuestos, que son: a) La restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, b) La indemnizacin de los daos y perjuicios.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal: Parte general . Grijley, Lima, 2010, pp. 229 y 230. La reparacin civil comprende la restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y la indemnizacin de los daos y perjuicios; que adems, la reparacin civil est en funcin al dao causado, sin que en la concrecin de su monto deba advertirse las posibilidades econmicas del responsable o su situacin personal () Ejecutoria suprema de 7 de dic iembre de 2005, R.N.N 3700-2005-Ucayali (Jus-Doctrina y prctica N 4, Lima, 2007, p. 104).
40 41

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Todos estos casos son pasibles de convencin, pero siempre en relacin al caso concreto, es decir, que se determinaran qu hechos sern materia de prueba durante el juicio y cules no, segn el caso penal en concreto. 7. Qu hechos se someten a convencin probatoria? HORVITZ LENNON se pregunta existen restricciones en cuanto al mbito de hechos susceptibles de convencin probatoria? Podra someterse a convencin probatoria, por ejemplo, la existencia del hecho constitutivo del delito y dejarse para el juicio la produccin de prueba para acreditar cuestiones de menor entidad, como el grado de participacin culpable, las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal o la procedencia de medidas alternativas? La propia ley no establece restricciones. Sin embargo, las limitaciones surgen del fundamento de legitimacin del juicio oral, nico rito que permite que operen todas las garantas procesales, cuya funcin principal es asegurar que la decisin que se adopte judicialmente lo sea de un modo cognoscitivo y no meramente convencional. De lo que concluye que el mero acuerdo o consenso entre las partes sobre la existencia de un hecho o hechos no es un mtodo aceptable para garantizar la determinacin verdadera de los mismos en el mbito del proceso, pues tal verdad- entendida como correspondencia con la realidad sigue siendo la nica forma de explicar racionalmente en qu consiste la justicia de la decisin42. Compartimos lo dicho por la autora, as no exista norma que pueda restringir implcitamente qu hechos podrn ser convenidos o no, el principio de legitimacin del juicio oral ser el nico impedimento que evitara dejar a la discrecin absoluta de las partes la disposicin los hechos que sern los discutidos en el juicio y cules no. SILVA CORREDOR nos seala algunos ejemplos de acuerdos probatorios que pueden realizarse en un homicidio: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Que el medio utilizado para dar muerte fue el disparo de un arma de fuego Que el calibre del arma utilizada era 9 mm Que el disparo se realiz a corta o larga distancia La trayectoria de la bala La posible ubicacin del homicida Que el disparo se realiz con la intencin de causar la muerte La hora, exacta o aproximada en que se cometi el homicidio El sitio o lugar donde se cometi El autor del homicidio siempre que se asuma una defensa afirmativa, como haber actuado

HORVITZ LENNON, Mara Ins/LPEZ MASLE, Julin. Derecho procesal chileno. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pp 43 y 44.
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bajo una causal excluyente de responsabilidad penal o en estado de inimputabilidad43. El citado autor afirma que podr ser objeto de estipulacin todo aquello que se considere materialmente relativo al delito: la imputacin fctica objetiva (comportamiento humano que amenaza o pone en peligro el bien jurdico y las circunstancias de tiempo, modo y lugar) la imputacin jurdica (realizacin de un tipo penal y consecuencialmente vulneracin a un bien jurdico) y la imputacin fctica subjetiva (esto es si el sujeto agente actu con dolo, culpa, estado de ira, etc.). Pero establece una limitacin: no podr estipularse la responsabilidad del incriminado, pues cuando sta se estipula cae bajo la figura de los preacuerdos y negociaciones. Seala finalmente que tambin pueden ser estipulados algunos medios de conviccin practicados fuera del juicio oral, valga decir, las partes pueden estipular que la declaracin de X o Y testigo recibido por la fiscala o por un notario, alcalde o inspector a solicitud de la defensa, recibida en etapa previa al juicio, no se reproduzca en la audiencia del juicio oral, sino que sea y se tenga como medio de conocimiento del juez para que emita fallo 44. El papel de la defensa en juicio es vital incluso desde las etapas previas, como es la fase intermedia, en la que se suelen celebrar las convenciones probatorias. Con una actuacin diligente se puede evitar viciar el proceso con la convencin de hechos principales. Verbi gratia, en la resolucin 4 del 17 de marzo de 2008, recada en el expediente 2007-2718-94-1601-JR-PR-1, del 1er Juzgado de investigacin preparatoria de Trujillo, se aprob el acuerdo probatorio consistente en la pericia qumica de droga incautada. En el registro de la audiencia no se puede observar que se haya delimitado claramente el hecho sobre el cual se conviene, se indica simplemente el dictamen. As se aprob. Sin embargo, una aceptacin como esa trae implcita para el acusado la aceptacin del cargo principal, la posesin de droga. Lo que no debi permitir el abogado, si su estrategia es absolutoria y si fuese orientada a la disminucin prudencial de la pena, debi intentar mejor la terminacin anticipada. Cosa similar ocurri en el expediente 016-2009-35 de Huaura, en donde se aprecia que el imputado acepta la paternidad de un menor nacido como consecuencia de los hechos ilcitos imputados (violacin sexual). Aceptando esta consecuencia del delito est aceptando indirectamente el hecho principal, lo que no debi ser permitido por la defensa tcnica.

SILVA CORREDOR, Arvalo. Las estipulaciones probatorias. En: El proceso penal acusatorio colombiano . Tomo I, Ediciones Jurdicas Andrs Morales, Bogot, 2005, p. 152. 44 SILVA CORREDOR, Arvalo. Ibid., p. 153.
43

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8.

Est comprendido el hecho secundario como objeto de prueba? Hecho secundario como pasible de convencin probatoria. Teniendo en cuenta que los hechos que sern materia de prueba son todos aquellos que individualmente o en conjunto permiten establecer uno de los elementos del delito o cuestionarlos. Ya que, los hechos secundarios una vez que han sido probados, pueden utilizarse como premisas de inferencia cuya conclusin verse sobre la existencia o inexistencia sobre el hecho principal, y de esta manera son lgicamente relevantes para verificar la realizacin de la conducta tipificada como delito en la norma, o en otras palabras es un hecho que refiere a la imputacin, la punibilidad y determinacin de la pena o medida de seguridad y a la responsabilidad civil derivada del delito; se les incluye dentro de la clasificacin de hechos que se consideran objeto de prueba. A su vez, son pasibles de acuerdo probatorio. Por su parte, el hecho principal podr ser objeto de prueba, pero no de convencin probatoria. Es adecuada, por lo tanto, la aprobacin de hechos secundarios del modo como lo encontramos en el control de acusacin del expediente 005-2011, en el Segundo Juzgado de Investigacin preparatoria de Lima, en la cual se aprobaba cada hecho detallando sus alcances: Se tiene como hecho no controvertido para juicio oral que el imputado conoci en diciembre de 2010 a la seora [], quien a su vez lo presenta y contacta con el abogado []. Se tiene como hecho no controvertido para juicio oral que el imputado [] es abogado de profesin y ejerci el cargo de viceministro de Justicia desde el [] hasta el 25 de marzo de 201045. Cuntas convenciones probatorias pueden haber en el proceso? En verdad, las que consideren adecuadas las partes. Puede existir convencin por muchos hechos secundarios, pero sobre ninguno principal. Solo en el caso del ejemplo anterior pasaron a juicio 30 convenciones probatorias, celebradas entre el Ministerio Pblico y los distintos acusados46. En la sentencia derivada del ejemplo anterior se observa un buen manejo de las convenciones probatorias, al ser integradas en la fundamentacin conjuntamente
Contrariamente a la redaccin de la resolucin surgida de dic ho control de acusacin, que da por aprobada cada hecho, luego de haber ya aprobado las convenciones probatorias; lo ms recomendable es, ya estando aprobadas las convenciones, tenerlas como hecho no controvertido para juicio oral. 46 Ver Acta del 26 de octubre de 2011 y resolucin N 124, del 28 de octubre de 2011.
45

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con la valoracin de las pruebas47. All puede apreciarse que las convenciones probatorias sobre hechos accesorios o secundarios no implican necesariamente la condena. Se observa que un imputado convino en aceptar hechos muy fuertes, vinculados a la entrega de dinero en un delito de cohecho, pero aun as fue absuelto, pues su tesis de defensa se diriga en el sentido de que era un pago que no tena nada que ver con los hechos investigados. 9. Desvinculacin del hecho acordado en el juicio. De acuerdo con HORVITZ LENNON, el juez no puede inmiscuirse en las valoraciones de qu es conveniente para ser acordado, segn la estrategia de las partes, puesta esta decisin les atae solamente a ellos. No obstante, en juicio oral, puede que las pruebas que se acten terminen por desacreditar los hechos convenidos por las partes. En este caso, el juez debe recordar que se encuentra en libertad de apreciar los hechos conforme a la conviccin que la prueba le ha generado. Adems, la convencin probatoria no tiene un sitial preferente que desplace a la prueba actuada. Es ms, la convencin probatoria no vincula al juez en su sentencia. Del mismo modo, no puede descartarse la produccin de prueba nueva en el juicio oral que contravenga la convencin, siempre que se traten de supuestos reales de prueba nueva48. El juez penal a cargo del juzgamiento tambin puede apartarse del acuerdo probatorio plasmado en el auto de enjuiciamiento controlando la prueba cuando advierta que existe acuerdo sobre un hecho principal. As, por ejemplo, en las resoluciones 8 y 9 del 24 de noviembre de 2008, recadas en el expediente 200801284-42; del 2do Juzgado de investigacin preparatoria de Trujillo, se acord como hecho que el imputado penetr por va anal a la agraviada menor de 14 aos. Este hecho contiene y agota los elementos tpicos del delito de violacin sexual de menor, por lo que es un hecho principal. No debi haberse celebrado un acuerdo en ese extremo. No obstante, en juicio oral, el juez pudo desvincularse de los mismos y tenerlos como no acordados, debiendo procederse a la actuacin probatoria respectiva en la audiencia. 10. Conclusiones Por todo lo expuesto, las conclusiones a las que se arriba con el presente estudio son las siguientes:

3er Juzgado Penal Unipersonal de Lima, Sentencia del 21 de diciembre de 2011, recada en el expediente 52011, 7.78 y ss. 48 HORVITZ LENNON, Mara/LPEZ MASLE , Julin. Op. Cit., pp. 42 y 43.
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- El objeto de prueba no es lo mismo que el thema probandum. El primero sugiere un concepto general, mientras que el segundo, uno particular, referido al caso concreto. - No todo puede probarse en el proceso penal. El hecho notorio no es susceptible de probanza. - Solo es posible practicar convenciones probatorias sobre todo aquello que puede probarse en juicio oral, a fin de tenerlo como verdadero prescindiendo de la actuacin probatoria. - Slo puede recaer convenciones probatorias sobre hechos secundarios, no principales. - Estructuralmente, la convencin probatoria se elabora sobre la base de un hecho objeto de prueba que no sea el principal, cuyo thema probandum contenga hechos que sean aceptados por las partes (lo que implica un conocimiento sobre lo que la otra parte posee como pruebas y los alcances de la convencin probatoria). Finalmente, este hecho aceptado, debe adems ser acordado por las partes, dejando indubitablemente clara su voluntad de celebrar el acuerdo probatorio. La consagracin de l depende de la aprobacin jurisdiccional. - Las convenciones probatorias no tienen un lugar preferente frente a la actividad probatoria, ni vinculan al juez. - Los litigantes deben cuidar que ni directa ni indirectamente se acuerde sobre hechos principales, porque ello viciara la convencin probatoria.

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Sumario: 1. Introduccin. 2. La fase intermedia en el CdePP. 3. La necesidad del control jurisdiccional de la acusacin. 4. Tipos de control de la acusacin. 5. El reconocimiento del control de la acusacin en la jurisprudencia. 6. La acusacin fiscal. 7. Algunos supuestos de inobservancia de las exigencias y requisitos de la acusacin fiscal. 7.1. En cuanto al sustento fctico. 7.2. En cuanto al sustento jurdico. 7.3. En cuanto al sustento probatorio. 8. Procedimiento. 9. Reflexiones finales.

1.

Introduccin La legitimacin del sistema de justicia penal no se sustenta en el nmero de procesos o de sentencias, sino en la configuracin de un debido proceso en el que se resguarden los derechos y garantas de quienes participan en este (sea vctima o imputado) y en el que adems no se deje de lado el deber del Estado de sancionar las conductas ilcitas. El proceso penal no est diseado para reprimir desmedidamente a quien se ve involucrado y sometido a la sospecha de la comisin de un ilcito, pero tampoco est estructurado para dejar al olvido el delito que se ha cometido. La justicia penal se orienta a conseguir una correcta ponderacin de ambos aspectos. Eficacia y garanta estn presentes en todo proceso penal. De ah que no todos los hechos que ingresan al sistema penal deban merecer una condena, es ms en algunos casos no merecen siquiera ingresar a este. La estructura del proceso penal conforme al Cdigo de Procedimientos Penales de 1939 (en adelante CdePP) regula determinados filtros que permiten despojar del sistema de justicia penal aquellos casos que carecen de relevancia o sustento penal. As, el artculo 94 inciso 2 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (en adelante LOMP) faculta al Fiscal rechazar de plano la denuncia formulada por un ciudadano o disponer el archivo de la misma, luego de realizada una investigacin preliminar. A su turno el Juez puede no abrir proceso penal (art. 77 del CdePP). Y si luego de culminada la instruccin el Fiscal considera que no existe mrito para iniciar un juicio oral requerir el sobreseimiento del proceso (art. 220 del CdePP).
1

Abogada. Directora de Alerta Informativa http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/. Asociada del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Docente en las ctedras de Prctica y Seminario de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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No obstante, muchas veces se somete a juzgamiento hechos que conllevan directamente a la absolucin por tener una acusacin previa deficiente. Si el juicio oral se sustenta en la acusacin, entonces esta debe estar debidamente fundamentada y estructurada conforme a los requisitos que configuran su validez. De ah que resulte necesario efectuar un control jurisdiccional de la pretensin punitiva del fiscal, pues no toda acusacin es idnea para iniciar un juzgamiento. En lo que sigue se exponen algunos aspectos referidos al control jurisdiccional de la acusacin, conforme a lo regulado en el CdePP y teniendo en consideracin el Acuerdo Plenario n. 6-2009/CJ-116 (en adelante AP n. 6-2009). 2. La fase intermedia en el CdePP El art. 1 del CdePP dispone que el proceso penal se desarrolla en dos etapas: instruccin y juicio. No existe una referencia explcita a la fase intermedia. Pero ello no implica que nuestro proceso penal adolezca de esta etapa. Si buscamos un referente normativo lo encontramos en el Ttulo II del Libro Tercero dedicado al juicio (art. 219 al 233 del CdePP) que hace referencia a los actos preparatorios de la acusacin y de la audiencia. Estos dispositivos regulan el procedimiento una vez finalizada la instruccin hasta la emisin del auto de enjuiciamiento o citacin a juicio. Si bien no puede considerarse que regulan debida y completamente la fase intermedia, estos dispositivos han encontrado complemento en la doctrina y, de sobre manera, en la jurisprudencia nacional. La fase intermedia, conforme lo expone BINDER, cumple una funcin de discusin o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigacin que puede incluir el planteo de distintas excepciones, que ataquen aspectos sustanciales del ejercicio de la accin y tambin planteos formales1. A travs de la fase intermedia se examina la validez de la relacin procesal (presupuestos procesales, calificacin de excepciones, idoneidad de la acusacin fiscal y otros vicios de carcter estrictamente procesales). La fase intermedia no es propiamente una fase de preparacin del juicio oral sino ms bien del momento procesal en que se decide si el juicio es o no procedente2.

1 2

BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, 2005, p. 248. SAN MARTN CASTRO, Derecho procesal penal, quien expone que la fase intermedia tiene funciones principales de carcter positivo (dilucidar si concurren los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible y se ha determinado su presunto autor) y de carcter negativo (depurar la noticia criminal o la denuncia y evitar que los inculpados, cuya inocencia est evidenciada de lo actuado durante la instruccin, puedan ser acusados cuando inevitablemente el rgano jurisdiccional habr de pronunciar una sentencia absolutoria), t. I, p. 609-610.

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En esta etapa del proceso, conforme al CdePP, la Fiscala luego de analizar el resultado de la investigacin tiene 3 opciones: i) solicita que se ample la instruccin3, ii) requiere el sobreseimiento del proceso, o iii) formula acusacin. En cualquiera de estos casos, la decisin que asuma el Fiscal deber estar debidamente motivada. Con todo, tal como lo expondremos a continuacin, la fase intermedia en el CdePP permite realizar un control formal de la acusacin. 3. La necesidad del control jurisdiccional de la acusacin Como presupuesto necesario que condiciona el juzgamiento, la acusacin debe contener determinados requisitos. Si la acusacin adolece de algn vicio o defecto el rgano jurisdiccional deber proceder a su control e impedir un juzgamiento infructuoso o prematuro. El inicio de un juicio oral sobre la base de una acusacin imperfecta o deficiente conllevar no solo a una absolucin, sino a la innecesaria penuria de someter al imputado al juzgamiento. Es por ello que la acusacin debe estar debidamente fundamentada y explicar debidamente el hecho imputado, sus circunstancias y el grado de participacin de los involucrados, ofreciendo la prueba que acredite esa conviccin acusatoria, as como el correspondiente fundamento jurdico y el sustento del perjuicio causado. La validez de la acusacin obedece al cumplimiento de determinados requisitos que condicionan la viabilidad del juzgamiento. De esta manera el requerimiento acusatorio formulado por el Fiscal deber, en resguardo del derecho al debido proceso, estar debidamente motivado. La motivacin de las decisiones fiscales constituye una garanta frente a la arbitrariedad que garantiza que las resoluciones fiscales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados fiscales, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se deriven del caso4. En este contexto, cobra importancia, lo expuesto por Tribunal Constitucional cuando indica que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal se encuentra sometido a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica5.

Debe solicitarla al rgano jurisdiccional en tanto, en el CdePP, la investigacin o instruccin est a cargo del Juez. A diferencia del nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, en la que la direccin de la investigacin le est asignada al Fiscal. 4 Cfr. Expediente n. 03379-2010-AA/TC (Caso: Velasco Saenz. FJ n.4. Publicada el 21 de marzo de 2011) 5 Cfr. Expediente n. 06167-2005-PHC/TC (Caso: Cantuarias Salaverry. FJ n.30. Publicada el 9 de marzo de 2006)
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As pues, el control jurisdiccional de la pretensin punitiva resulta necesario en tanto la acusacin se configura como presupuesto del juicio oral. Este control de la acusacin fiscal obedece estrictamente al cumplimiento de lo previsto en los artculos 225 del CdePP, concordante con el art. 92.4 de la LOMP, as como a los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el AP n. 620096 y por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias. Este control se ejerce, incluso de oficio, imprescindiblemente para evitar la nulidad de actuaciones procesales. Especialmente, el imputado y su defensa tienen la facultad de observar las deficiencias de la acusacin, as como la oportunidad para hacerlo. De esta manera, en caso se advierta alguna deficiencia o vicio que dificulte el juzgamiento, el rgano jurisdiccional deber controlar la acusacin. De esta manera, Conforme se ha dispuesto en el AP n. 6-2009, cuando el rgano jurisdiccional entendiera, indistintamente, (i) que el petitorio o petitum sea incompleto o impreciso, (ii) que el fundamento de hecho o relato de los hechos fuere insuficiente no circunstanciado-, vago, oscuro o desordenado, o (iii) que la tipificacin no se defina en debida forma ni mencione el conjunto de circunstancias de la responsabilidad penal necesarias para la debida individualizacin, fctica y jurdica del hecho acusado, deber devolver mediante resolucin motivada e irrecurrible. Si bien tal decisin no est prevista en el artculo 292 del CdePP, se proceder a la devolucin de las actuaciones al Fiscal para que se pronuncie sobre el particular y, en su mrito, proceda a subsanar si correspondiere las observaciones resaltadas judicialmente. La Corte Suprema ha establecido, adems, que el control jurisdiccional de la acusacin es ajeno a un anlisis probatorio o de fondo, salvo expresa autorizacin legal y en la medida que no genere indefensin material en perjuicio del acusador7. En este caso, es posible declarar fundada una excepcin de naturaleza de accin o de prescripcin, ingresando con ello al fondo de la controversia; pues se trata de un presupuesto procesal referido a la causa, contemplado en el art. 232 del CdePP. As pues, no sera posible iniciar un juzgamiento si la accin penal est prescrita.

Es preciso indicar que el AP n. 6-2009 no hace referencia a la posibilidad de realizar un control jurisdiccional de la acusacin en los procesos sumarios, los fundamentos expuestos como doctrina legal estn referidos al proceso ordinario. En ese mismo sentido, el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal realizado en el Callao en el 2010, donde se acord que en el proceso sumario no debe efectuarse un control de la acusacin (tema 1: debe hacerse extensivo el control de la acusacin fiscal, establecido en el Acuerdo Plenario 62009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, a los procesos sumarios?. 7 AP n. 6-2009 (FJ n. 9)
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4.

Tipos de control de la acusacin El control de la acusacin puede ser formal y/o sustancial; esto depende del sistema procesal que defina la estructura del proceso8. El control formal comprende la verificacin de los requisitos legales. Por su parte, el control sustancial implica un debate previo respecto a las condiciones de fondo que sustentan la acusacin9. En nuestro caso, el CdePP y el AP 6-2009 solo hacen referencia al control formal de la acusacin, a diferencia del nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante NCPP10) que regula ampliamente esta posibilidad. Conforme lo expone SAN MARTIN CASTRO11 el control sustancial de la acusacin tiene como premisas, i) que sea el Fiscal quien realice la investigacin, ii) que en estos casos la etapa intermedia constituye, en rigor, un juicio sobre la acusacin; y, iii) que el rgano jurisdiccional est autorizado a disponer la actuacin, de oficio o a pedido del imputado, de diligencias instructorias. Estas premisas no se cumplen en nuestro CdePP, pues quien dirige la instruccin es el Juez, en donde el Fiscal participa de las diligencias que este ordena, sin perjuicio que, como cualquier parte, pueda solicitar la actuacin de determinados actos. A ello hay que agregarle que a diferencia del NCPP, en el sistema propio del CdePP el rgano jurisdiccional a cargo de realizar el control formal de la acusacin es el mismo que luego va dirigir el juzgamiento. Esto es, la
As, para BINDER existen diferentes relaciones entre la decisin judicial y la acusacin, segn la intensidad del carcter acusatorio del sistema procesal. Si es acusatorio en un sentido extremo, la acusacin obligar a la apertura a juicio y la decisin judicial se limitar al control formal que asegure el desarrollo normal del juicio. Si el sistema es acusatorio, pero de un modo mitigado, el juez podr admitir o desechar la acusacin cuando sta no tenga suficiente fundamento. Si es acusatorio en sentido restringido, el juez podr, incluso, obligar al fiscal a presentar una acusacin cuando considere que existen razones para que la persona imputada sea acusada y el fiscal no lo hubiere hecho. An ms, si el sistema es acusatorio en un sentido ms amplio es decir, si incorpora activamente a la vctima-, el juez podr decidir si ella acusar en lugar del fiscal, o admitir una acusacin de la vctima aun cuando el fiscal no hubiere acusado. Ob. Cit. p. 251. 9 El control material o sustancial - conforme expone MAIER - busca racionalizar la administracin de justicia, evitando juicios intiles por defectos de la acusacin, por lo que se concede al juez, de oficio o a instancia de las partes, facultades para sobreseer (absolver anticipadamente) o modificar la acusacin. MAIER, Julio, citado por SAN MARTN CASTRO. Ob cit. p. 614. Asimismo, BINDER expone que si es un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no estn dadas las condiciones mnimas para que se pueda desarrollar con normalidad o para que el debate de fondo tenga contenido, se deber establecer un mecanismo para discutir previamente si estn presentes esas condiciones de fondo, Ob. Cit. p. 247. 10 En este sentido vase el art. 352 inciso 4 del NCPP: El sobreseimiento podr dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2) del artculo 344, siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El auto de sobreseimiento observar lo dispuesto en el artculo 347. La resolucin desestimatoria no es impugnable. 11 SAN MARTN CASTRO, Ob. Cit. p. 614, quien adems expone que la fase intermedia en el CdePP tiene un papel muy deslucido, pues no solo no regula con respeto al principio de igual de armas la intervencin de las partes, sino que tampoco permite desestimar acusaciones manifiestamente infundadas, ni concentrar las actuaciones del juicio oral y garantizar la audiencia limpindola de todo obstculo procesal que impida un pronunciamiento de mrito sobre la pretensin punitiva. t. I, p. 633.
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decisin que asuma (en un control sustancial) podra implicar un adelantamiento en la decisin de fondo que luego podra conllevar a una recusacin en el juzgamiento. Esto, sin embargo, no implica que este prohibido cuestionar la acusacin respecto a un aspecto de fondo. La posibilidad de sobreseer el proceso post acusacin si es factible; as por ejemplo cuando se advierte (sea de parte o de oficio) que los hechos imputados no constituyen delito o no son justiciables penalmente o que la accin penal hubiera prescrito. Esto es, va una excepcin de naturaleza de accin o de prescripcin, el rgano jurisdiccional podr realizar un control sustancial de la acusacin que, aunque no la abarca completamente, evitar un juzgamiento innecesario. Claro est, concediendo a las partes la oportunidad para que se pronuncien al respecto, pues conforme lo ha dispuesto la Corte Suprema resolver de oficio no significa hacerlo sorpresivamente, sino propiciar judicialmente su discusin para su ulterior decisin12. Como se ve, ms all de la posibilidad de hacer valer el sobreseimiento en la fase intermedia a travs de los medios de defensa tcnica, nuestro proceso penal, de acuerdo al CdePP, no est diseado conforme a un sistema que permita realizar un control sustancial de la acusacin, en forma debida. Estas carencias han sido superadas con el NCPP, en donde dentro del control formal y sustancial de la acusacin se faculta al Juez sobreseer el proceso de oficio. La estructura del nuevo proceso busca evitar juicios infructuosos que a la larga solo conllevan la absolucin. Esto en resguardo de los derechos del imputado, pues conforme expone BINDER, el solo sometimiento a juicio siempre habr significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aun de descrdito pblico; por tal razn, un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar, tambin la decisin de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria13. 5. El reconocimiento del control de la acusacin en la jurisprudencia El CdePP no contiene una disposicin que haga referencia al control jurisdiccional de la acusacin fiscal14. El viejo cdigo se limita a exigir la notificacin de la acusacin y el ofrecimiento de pruebas para el juicio oral. Esta deficiencia normativa dio lugar a que se entienda, equivocadamente, que una vez emitida la acusacin fiscal corresponda automticamente citar a juicio oral15. Sin embargo, nuestro
Vase el AP n. 6-2009 (FJ n. 11). BINDER, Alberto. Ob. Cit. 2005, p. 245. 14 A diferencia del requerimiento de sobreseimiento en el que el rgano jurisdiccional puede elevar el proceso a la Fiscala Superior, incluso de oficio. Vase art. 220 c del CdePP. 15 As, la jurisprudencia nacional expona que una vez formulada la acusacin fiscal corresponde al Tribunal Correccional (Sala Superior) dictar el auto superior de enjuiciamiento. Ejecutoria Suprema emitida en el Exp. N 184-85. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ao Judicial 1985, Tomo LXXIII, Lima, 1990, p. 227. Citado en: Cdigo Penal. Jurista Editores enero 2012.
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sistema conforme lo expone SAN MARTIN CASTRO - reconoce desde siempre al juez un control necesario de legalidad de los actos del Ministerio Pblico en busca de su correccin o saneamiento formal16. De ah que pese al vaco normativo, el juez realiza un control de la acusacin. El problema, con el CdePP, ha sido su puesta en prctica y, de sobre manera, si este control debe ser formal o implica, tambin, uno de carcter sustancial o material. El reconocimiento de este control, as como su forma y procedimiento ha sido fruto de las decisiones judiciales, sea en resoluciones o en acuerdos plenarios. Las primeras decisiones judiciales estuvieron referidas al reconocimiento de la fase intermedia como una etapa de filtro antes del juzgamiento, en especfico respecto a los medios de defensa tcnica deducidos luego de formulada la acusacin. As, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de 1997 se estableci que la excepcin de naturaleza de accin deducida en la etapa intermedia del proceso penal ordinario, despus de recibida la acusacin, no requiere de cuaderno aparte, sino que debe resolverse en el principal, previo dictamen Fiscal17; se entiende que antes de dictarse el auto de enjuiciamiento ya que de declararse fundada no cabe iniciar el juzgamiento. Esto dio lugar a que se modificara el art. 232 del CdePP exigiendo que las excepciones, cuestin previa y cuestiones de competencia sean resueltas antes del juicio18. No obstante, ms all de los casos referidos a medios de defensa tcnica, las decisiones jurisdiccionales en las que se efectuaba un control de la acusacin eran espordicas. Este control se sustent generalmente en exigir el cumplimiento de los requisitos previstos en los artculos 225 del CdePP y 92 de la LOMP 19, esto es un control formal; en especfico en exigir una descripcin fctica del hecho imputado, pues toda acusacin debe contener la accin y omisin atribuida a cada imputado y las circunstancias que determinen su responsabilidad (una relacin ordenada, expresa y circunstanciada de los hechos que rena adems las condiciones de precisin, claridad y suficiencia), en tanto constituye el ncleo del thema probandum del proceso, esto, es la base fctica del debate probatorio y jurdico de la audiencia, erigindose por ende en un requisito indispensable para la conformacin del debido proceso en su segunda etapa, al resultar indispensables para la validacin de los
SAN MARTN CASTRO, t. I, p. 611 Pleno Jurisdiccional Nacional Penal 1997, Acuerdo Plenario 6/97(acuerdo cuarto). Excepcin de naturaleza de accin basada en la ausencia de elementos subjetivos del tipo. 18 Art. 232 CdePP: En igual plazo (3 das antes de la realizacin de la audiencia ), las partes, siempre que no se sustenten en los mismos hechos que fueron materia de una resolucin anterior, pueden deducir cuestin previa, excepciones y cuestiones de competencia, salvo el supuesto de recusacin que se rige por su propia normatividad. La Sala resolver inmediatamente y en el plazo de tres das, previa vista fiscal que se expedir en igual plazo. 19 Cfr. Exp. n. 081-2005, resolucin de fecha 30 de mayo de 2008, emitida por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima.
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principios de tutela jurisdiccional efectiva y de defensa20. De otro lado, tambin se exiga que, ms all de la individualizacin de la participacin de los acusados con el correspondiente sustento probatorio, se exponga debidamente la subsuncin de la conducta al tipo penal, as como el anlisis correspondiente a la aplicacin temporal de la ley penal vigente al momento de los hechos imputados21. Estas exigencias recaan en el reconocimiento del control de la acusacin como una funcin de la etapa intermedia respecto a las imputaciones, delitos, encausados y agraviados que fueron materia de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instruccin y de sus ampliaciones, as pues se reconoca que este control se deba realizar a travs de un juicio jurdico procesal en el marco de la Constitucin en busca de su saneamiento formal22. El efecto en todos estos casos fue la devolucin de la acusacin a efectos que sea subsanada por el Fiscal, luego del cual se dictaba auto de enjuiciamiento. Sin embargo, tambin existen decisiones judiciales que han declarado la insubsistencia de la acusacin por haberse formulado en base a un hecho que no formaba parte de la instruccin. As, al haberse incorporado en la formulacin fctica de la acusacin fiscal hechos denunciados pero no comprendidos en la apertura de instruccin, se consider que se haba vulnerado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el principio de congruencia que exige correlacin entre la acusacin y los trminos de la instruccin, as como del derecho de defensa, vicios que producen una seria afectacin al debido proceso configurado como causal invalidatoria prevista en el inciso 1 del art. 298 del CdePP23. A su turno, el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal Superior de 2008, acord que una vez producida la acusacin fiscal, la Sala Penal debe ejercer facultades jurisdiccionales de control24. De esta manera, la jurisprudencia nacional asumi la necesidad de efectuar un control de la acusacin. Esta tendencia se consolid luego con el AP n. 6-2009 emitido por las Salas Penales de la Corte Suprema en la que se acord que previamente a la calificacin de la acusacin, el rgano jurisdiccional deber correr traslado a las dems partes procesales para que, de ser el caso, formulen las observaciones o cuestionamientos que consideren pertinentes.
Cr. Exp. n. 016-2001, resolucin de fecha 19 de diciembre de 2006, emitida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 21 Cfr. Exp. n. 016-2001, resolucin de fecha 26 de febrero de 2007, emitida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 22 Cfr. Exp. n. 04-2007, resolucin de fecha 5 de mayo de 2008, emitida por la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 23 Cfr. Exp. n. 041-2001, resolucin de fecha 5 de octubre de 2005, emitida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 24 Pleno Jurisdiccional Nacional Penal realizado en Lima el 21 de junio de 2008 (tema 1.3: producida la acusacin fiscal (etapa intermedia), la Sala penal, est vinculada con dicha acusacin o puede ejercer facultades jurisdiccionales de control?
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6.

La acusacin fiscal La acusacin es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa, que deber tener fundamento, de que el hecho ser probado en juicio25. Si existe sustento fctico, jurdico y probatorio de la comisin del delito imputado, el Fiscal postular una acusacin requiriendo la imposicin de una sancin penal. En nuestro ordenamiento procesal los presupuestos de la acusacin estn contenidos en el art. 225 del CdePP y en art. 92.4 de la LOMP.
Art. 225 CdePP El escrito de acusacin que formule el Fiscal de acuerdo al art. 92.4 LOMP, debe contener adems: 1) El nombre, apellidos, edad, estado civil, profesin, nacionalidad, lugar de nacimiento y domicilio del acusado; 2) La accin u omisin punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad; 3) Los artculos pertinentes del Cdigo Penal; y en casos de penas alternativas, la que fuera aplicable, la duracin de las penas principal y accesoria, o la medida de seguridad que sustituya a la pena; 4) El monto de la indemnizacin civil, la forma de hacerla efectiva y la persona a quien corresponda percibirla; 5) Los peritos y testigos que, a su juicio, deben concurrir a la audiencia; 6) La declaracin de haber conferenciado o no con el acusado, indicando si ste se halla preso o libre y el tiempo exacto que ha estado detenido, y 7) El concepto que le merezca la forma cmo se ha llevado a cabo la instruccin y si las ampliaciones acordadas en la instruccin se han debido o no a la negligencia del Juez o del Fiscal Provincial a fin de anotarse como demrito en su legajo personal Art. 92.4 LOMP Recibida que sea la instruccin, el Fiscal Superior en lo penal puede: Formular acusacin sustancial si las pruebas actuadas en la investigacin policial y en la instruccin lo han llevado a la conviccin de la imputabilidad del inculpado; o meramente formal, para que oportunamente se proceda al juzgamiento del procesado, si abrigase dudas razonables sobre su imputabilidad. En ambos casos la acusacin escrita contendr la apreciacin de las pruebas actuadas, la relacin ordenada de los hechos probados y de aquellos que, a su juicio, no lo hayan sido; la calificacin del delito y la pena y la reparacin civil que propone.

Estos artculos, conforme lo dispone la Corte Suprema 26, identifican el contenido de la acusacin y condicionan su eficacia procesal. En el AP n. 6-2009 los magistrados integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema expusieron que la acusacin fiscal debe cumplir determinados requisitos que condicionan su validez, y que corresponde controlar al rgano jurisdiccional. As, los requisitos de la acusacin son, entre otros: a) La legitimacin activa del fiscal y la legitimacin pasiva del acusado.

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BINDER, Alberto. Ob. Cit. p. 247. AP n. 6-2009 (FJ n. 7).

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b) La necesaria identificacin exhaustiva del imputado, quien ha de haber sido comprendido como tal mediante un acto de imputacin en sede de instruccin. c) La descripcin precisa, concreta y clara de los hechos atribuidos al imputado o a la persona a la que se le atribuye responsabilidad civil, con mencin fundamentada del resultado de las investigaciones. d) La exposicin de una relacin circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de construir el objeto del juicio oral. Esta descripcin ha de incluir por su necesaria relevancia jurdico penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. e) Los hechos que fundamentan la acusacin deben ser los que fluyen de la etapa de instruccin. f) La exposicin del ttulo de imputacin, es decir, una calificacin, siempre provisional, del hecho punible objeto de investigacin.

g) La precisin de los elementos legales del hecho punible, la indicacin de la ley penal con las normas que correspondan, referidas a la tipicidad objetiva y subjetiva, al grado del delito, as como a la forma de autora o participacin. h) La indicacin del petitum o peticin de una concreta sancin penal. i) j) El ofrecimiento de medios de prueba. La exposicin de la pretensin civil, basada en daos y perjuicios generados por la comisin de un acto ilcito.

De otro lado, la Corte Suprema ha expuesto que la acusacin requiere de motivos suficientes de mayor entidad que los indicios necesarios para acordar el procesamiento elementos de juicio o elementos de juicios reveladores, dice el art. 77 del C de PP- y an de los motivos que determinan la prisin suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo, precepta el art. 135 del CPP27.

Recurso de Nulidad n. 2358-2009/Lima (FJ n. 9), de 21 de Diciembre de 2009. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
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LA ACUSACIN FISCAL28.
1. LEGITIMACIN 1.1. Del Fiscal 1.2. Del imputado La legitimacin activa del fiscal como tal, cuya intervencin slo es posible en los delitos de persecucin pblica (FJ n. 6). La legitimacin pasiva del acusado, quien debe ser no slo de una persona fsica viva sino que ha debido ser comprendido como imputado en la etapa de instruccin o investigacin preparatoria y, por ende, estar debidamente individualizado (FJ n. 6). Es necesaria una identificacin exhaustiva del imputado, quien ha de haber sido comprendido como tal mediante un acto de imputacin en sede de instruccin (FJ n. 7). 2. PETITORIO El petitorio o petitum debe ser completo y preciso (FJ n. 10). 3. SUSTENTO FCTICO 3.1. Descripcin precisa, concreta y clara del hecho. 3.2. Precisin circunstanciada del hecho. 3.3. Orden y coherencia. 3.4. Hechos de la instruccin 4.1. Calificacin jurdico penal del hecho imputado 4.2. Tipificacin Subsuncin. 4.3. Circunstancias modificativas. 5.1. Apreciacin del resultado de la investigacin. 5.2. Apreciacin de pruebas. 5.3. Medios de prueba de mayor entidad. Se deber describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona a la que se le atribuye responsabilidad civil, con mencin fundamentada del resultado de las investigaciones (FJ n. 7). Se exige una relacin circunstanciada, temporal y espacial de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley que han de constituir el objeto del juicio oral. Esta descripcin ha de incluir, por su necesaria relevancia jurdica penal las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. (FJ n. 7). El fundamento de hecho o relato de los hechos debe ser suficiente circunstanciado , no vago, oscuro o desordenado. (FJ n. 10). Los hechos que la fundamentan deben ser los que fluyen de la etapa de instruccin (FJ n. 7). 4. SUSTENTO JURDICO Debe incluir un ttulo de imputacin determinado, es decir, una calificacin provisional del hecho punible objeto de instruccin. ste comprende la precisin de los elementos legales del hecho punible, la indicacin de la ley penal correspondiente con las normas que correspondan referidas a la tipicidad objetiva y subjetiva, al grado del delito, a la forma de autora o de participacin. (FJ n 8). La tipificacin debe estar definida en debida forma con mencin del conjunto de circunstancias de la responsabilidad necesarias para la debida individualizacin fctica y jurdica del hecho acusado (FJ n. 10). La descripcin de los hechos debe incluir por su necesaria relevancia jurdico penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (FJ n. 7) 5. SUSTENTO PROBATORIO Debe describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona que se le atribuye responsabilidad civil, con mencin fundamentada del resultado de la investigacin (FJ n. 7). Debe sustentar su peticin en el ofrecimiento de medios de prueba (FJ n. 7). La acusacin escrita contendr la apreciacin de las pruebas actuadas, la relacin ordenada de los hechos probados y de aquellos que, a su juicio, no lo hayan sido (Art. 92 LOMP). Los motivos suficientes para acusar han de ser de mayor entidad que los indicios necesarios para acordar el procesamiento y an de los motivos que determinan la prisin preventiva (R.N. n. 2358-2009/Lima. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. FJ n. 9). 6. SANCIN PENAL Debe indicar el petitum o peticin de una concreta sancin penal. Debe precisar con todo rigor el ttulo de condena y concretar una peticin determinada (FFJJ n. 7). En caso de penas alternativas, deber indicar la que fuera aplicable, la duracin de la penas principal y accesoria, o la medida de seguridad que sustituya a la pena (Art. 225.3 CdePP).

Completo y preciso

6.1. Ttulo de condena.

6.2. La pretensin civil.

Se debe presentar la pretensin civil, basada en daos y perjuicios generados por la comisin de un acto ilcito. Debe exponerse la cantidad en que se aprecien los daos y perjuicios en la esfera patrimonial del perjudicado causados por el delito o la cosa que haya de ser restituida, como la persona o personas que aparezcan responsables y el hecho en virtud del cual hubieren contrado esa responsabilidad (FJ n. 6). Adems, se deber indicar el monto de la indemnizacin civil, la forma de hacerla efectiva y la persona a quien corresponda percibirla (Art. 225.4 CdePP).

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Las referencias a los Fundamentos Jurdicos (FJ) son del AP n. 6-2009.

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7.

Algunos supuestos de inobservancia de las exigencias y requisitos de la acusacin fiscal El control de la acusacin, conforme al CdePP, permite advertir las falencias respecto a la exigencia que le corresponde al ente persecutor de aportar lo ms elemental y bsico que debe observar toda acusacin para pretender iniciar un juicio oral. A continuacin se exponen algunos supuestos, a manera de ejemplo, relacionadas a la fundamentacin fctica, jurdica y probatoria de la acusacin. 7.1. En cuanto al sustento fctico La acusacin debe contener una relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho imputado. Este es un requisito derivado del principio de imputacin necesaria y del derecho de defensa en juicio. La sola calificacin jurdica del hecho o su denominacin legal no satisface el cumplimiento de la descripcin del hecho imputado de manera individual. El art. 8, prrafo 2, inciso b, CADH, declara el carcter fundamental del principio toda persona tiene derecho a la comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada. Esto significa que el Fiscal debe describir con la mayor minuciosidad posible todos los caracteres de modo, tiempo y lugar de la accin u omisin que considera imputable a determinada persona. La enumeracin de estos requisitos no responde a un ritualismo absurdo ni a un exceso formal, sino que constituye la forma y el medio por el cual se permite al imputado y a su defensa tcnica, responder racionalmente a los cargos presentados. La exposicin detallada del hecho imputado no suplantarse con menciones generales o abstractas, por el empleo de las palabras jurdicas de la ley o por la asignacin de cualidades que reemplazan al hecho no descrito. En este aspecto no basta con decirle a alguien que es estafador, ladrn o violador, por lo mismo, tampoco es suficiente llamarlo instigador29. No cualquier acusacin es idnea para posibilitar una adecuada y eficaz defensa30. La situacin fctica que el fiscal le atribuye al sujeto imputado debe estar claramente circunstanciada e identificada, es decir, como hecho ocurrido en el mundo31. Esta exigencia tiene por finalidad que el acusado conozca detalladamente el qu, cmo, donde, a quin, por qu y de qu modo habra cometido el delito que se le imputa. Con ello, por dems, se protege al imputado de no ser juzgado con imputaciones genricas o difusas. La garanta
Vase Sancinetti, Marcelo A, La nulidad de la acusacin por indeterminacin del hecho y el concepto de instigacin, 2001, pp. 19 y 20. 30 Jauchen, Eduardo M., Derechos del imputado, 2005, p. 369. 31 Sancinetti, Marcelo A., Ob. Cit., p. 17.
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de la determinacin del hecho en la acusacin resguarda al imputado de toda arbitrariedad. En este sentido, la Corte Suprema ha establecido, a travs del AP n. 6-2009, que la Sala Penal devolver el dictamen acusatorio en caso el fundamento de hecho o relato de los hechos fuere insuficiente no circunstanciado-, vago, oscuro o desordenado. De esta manera ser posible realizar un control de acusacin si esta lejos de apreciar una descripcin circunstanciada, concreta, precisa que se corresponda con el nivel de individualizacin fctica que se exige para una imputacin a nivel de acusacin, lo que en buena cuenta encierra el dictamen en referencia son: a) Enunciados genricos, no individualizados. Cuando se acusa a diversas personas sin precisar el hecho concreto que se le imputa individualmente. Esto es, cuando no se exponga cul es la accin u omisin imputada a determinada persona y de qu forma esta repercuti para la comisin del verbo tpico. Ej. cuando se acusa a todo un grupo de personas por haber defraudado al Estado, sin ms explicacin. b) No existe una relacin circunstanciada, temporal y espacial del hecho. Cuando no se seala cundo, cmo, dnde y por qu se habra realizado el hecho supuestamente delictivo en grado de autora o complicidad. c) No existe fundamento de hecho o relato de los hechos suficientes circunstanciados , muy por el contrario lo expuesto resulta vago, oscuro y desordenado. Esto es, cuando por ejemplo el Fiscal se limita a exponer que el acusado defraud al Estado sin especificar la conducta ni el sustento de dicha afirmacin. d) Proposiciones tautolgicas. Cuando el sustento recae en proposiciones aparentes, vacas de contenido real. As por ejemplo, se acusa en grado de complicidad sin precisar el supuesto aporte; tan solo se hace referencia a que se es cmplice porque coadyuv dolosamente con el autor en el hecho delictivo, pero de qu manera?, cul fue su aporte?, cmo lo concret?, etc. La acusacin debe ser explcita en detallar el hecho imputado. As tambin cuando se acusa por haber incurrido en un delito de infraccin de deber de cuidado, por haber inobservado deberes de cuidado, sin especificar las normas de cuidado y la respectiva regulacin normativa de las mismas - que hayan sido

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infringidas. Igualmente, no se puede acusar por delito de asociacin ilcita sin explicitarse el fundamento fctico que sustente la imputacin. 7.2. En cuanto al sustento jurdico El AP n. 6-2009 dispone que la Sala Penal devolver la acusacin cuando la tipificacin no se defina en debida forma ni mencione el conjunto de circunstancias de la responsabilidad penal necesarias para la debida individualizacin, fctica y jurdica del hecho acusado. Esta exigencia muchas veces es inobservada en la acusacin fiscal, en la que no se realiza un anlisis de subsuncin de los hechos al tipo penal. Ms an si en algunos casos la exposicin de la imputacin es manifiestamente insuficiente y hace imposible realizar una subsuncin. De ah que, si no hay hechos Qu se subsume al tipo penal imputado?. En este contexto es posible realizar un control de acusacin cuando: a) La imputacin se sustenta en una norma no vigente al momento de los hechos. La acusacin debe estar sustentada en disposiciones vigentes al momento de la comisin de los hechos imputados32. Esta es una exigencia principista33, de rango constitucional y supra nacional 34, por lo que no se puede acusar teniendo como soporte de la argumentacin jurdica una normatividad que no se encontraba vigente al momento de los hechos imputados. Hacer lo contrario implicara infringir la prohibicin de retroactividad de la ley penal35.
El art. 2.24 d de la Constitucin dispone que Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley; de manera expresa e inequvoca como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Asimismo, el art. II del Titulo Preliminar del CP, prev que Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Estas disposiciones, adems, deben ser interpretadas teniendo en consideracin el inc. 11 del Art 139 de la Constitucin establece que Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 11. - La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales; asimismo, el art. 6 del CP establece que La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. 33 Exigencia que es reiterada por el art. 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que establece que Todo proceso judicial, cualquiera sea su denominacin o especialidad debe ser sustanciado bajo los principios de legalidad, inmediacin, concentracin, celeridad () dentro de los lmites de la normatividad que le sea aplicable. 34 Ha sido recogido por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, en su Art. XXV; por la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, tambin de 1948, en su art.11, inc.2; por la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, en el art.9; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el art. 15, inc. 1. 35 Sintticamente, significa que nadie puede ser castigado retroactivamente por un hecho que no estaba tipificado como delito al momentote su comisin, as como tampoco se le puede introducir retroactivamente una clase pena ms grave. Sus formulaciones ms acabadas se deben a la doctrina alemana, de gran sensibilidad constitucionalista, para la cual el principio, junto a su funcin propiamente poltica de garanta contra el poder estatal de castigar, tiene la finalidad capital de asegurar la eticidad especfica del Derecho,
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b) Si bien se menciona el ttulo de imputacin no existe un anlisis de subsuncin de los hechos al tipo penal. Esto surge, en muchos casos, debido a que no existe una base fctica individualizada, sino genrica. No basta con exponer de un lado los hechos imputados y del otro transcribir el artculo correspondiente al tipo penal materia de acusacin, sino que debe exponerse cmo los hechos imputados se adecuan al tipo. As tampoco la acusacin debe limitarse a mencionar la base legal y referencias bibliogrficas y/o jurisprudenciales. c) Se realiza una tipificacin genrica de los hechos imputados a los procesados sin especificar si a todos les corresponde las agravantes previstas en la acusacin. Esto es, cuando en caso de pluralidad de procesados no se precisa si las agravantes se dirigen contra todos los acusados o contra solo algunos de ellos. Se coloca al justiciable en la incertidumbre de no saber si le corresponde defenderse del tipo base o de una agravante y, de ser el caso, de cul de las agravantes corresponde defenderse, mxime si las exigencias probatorias de una y otra pueden ser distintas. d) No se detalla el grado de participacin. Cuando no se indica si se acusa como cmplice primario o secundario, sustentando tal determinacin. En igual sentido si tiene la condicin de coautor. Asimismo, deber existir congruencia entre el grado de participacin imputado en el auto de apertura de instruccin y el previsto en la acusacin36. e) No desarrolla las circunstancias que ameritaran la atribucin de complicidad. Esto es, cuando no se hace la subsuncin del hecho imputado al ttulo de complicidad del delito imputado, conforme a lo estipulado en el art. 25 del CP. Muy por el contrario, el dictamen fiscal suele centrarse en una acusacin genrica sustentada en la existencia de elementos suficientes de la comisin del delito pero no indica de modo individualizado por qu el acusado resulta ser cmplice. Adems de ello, tambin resultara viable realizar un control de acusacin cuando el

constituida por la certeza jurdica. Manuel de Rivacoba y Rivacoba, El Penalista liberal, Hammurabi, Buenos Aires 2004, pag.260. 36 En este sentido, en el Exp. n. 55-2001, resolucin de fecha 15 de Julio de 2008, emitida por la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, se observ la acusacin precisamente porque se acusaba como autores a quienes haban sido procesados como cmplices en el auto de apertura de instruccin.

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dictamen fiscal no sustenta la configuracin del dolo de cmplice secundario (el doble dolo). f) La acusacin contiene proposiciones fcticas y jurdicas contradictorias entre los acusados. Cuando las imputaciones formuladas contra unos acusados resultan incompatibles con las formuladas respecto de otros. Ej. cuando se acusa a una persona en su condicin de Presidente de un rgano colegiado por haber actuado a espaldas de este y sin su aprobacin; y, por otro lado se acusa a otra persona por no haber hecho nada para evitar la gestin fraudulenta de aquel, esto es, se exige la adopcin de acciones frente a una actuacin que precisamente es caracterizada como defraudatoria y donde los acusados, segn los propios trminos de la acusacin, fueron, en puridad, vctimas de la actuacin de los otros acusados37. 7.3. En cuanto al sustento probatorio Uno de los requisitos exigidos para formular acusacin es que se verifique la existencia de base probatoria suficiente para pasar a juicio oral. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artculo 92.4 de la LOMP que establece expresamente que el Fiscal formular acusacin si las pruebas actuadas en la investigacin policial y en la instruccin lo han llevado a la conviccin de la imputabilidad [responsabilidad] del inculpado. De ah que el requerimiento acusatorio debe sustentar todos los datos objetivos o circunstancias (testimonios, documentos, objetos materiales, etc.) que le permitan afirmar que es altamente probable la comisin del hecho delictivo y la responsabilidad penal del acusado. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, por su parte, ha establecido que los motivos suficientes para acusar han de ser de mayor entidad que los indicios necesarios para acordar el procesamiento elementos de juicio o elementos de juicios reveladores, dice el art. 77 del C de PP- y an de los motivos que determinan la prisin suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del

Debe tenerse en consideracin que la acusacin como formalizacin de la pretensin penal se configuran alrededor de los componentes de toda pretensin, a saber: petitum, fundamentacin fctica, fundamentacin jurdica y fundamentacin probatoria. Consiguientemente, como toda pretensin debe contener una conexin lgica entre los hechos y el petitorio (artculo 424 del CPC), esto es, la exigencia de coherencia lgica entre los hechos propuestos y lo pedido.
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mismo, precepta el art. 135 del CPP 38. As, ser posible exigir el control de la acusacin cuando a) No se identifica las pruebas que sustentan la imputacin. Cuando el dictamen no expone los medios de prueba que sustentan la imputacin. Esto es, no se responde a la pregunta qu sustenta la participacin del acusado en el hecho delictivo imputado?. b) El sustento probatorio no es producto de la instruccin. Los medios probatorios que sustentan la acusacin deben ser resultantes de la instruccin. No es que se prohba trasladar pruebas de otro proceso, sino que estas deben realizarse en forma debida permitiendo a las partes someterla a contradiccin. c) No existe una apreciacin de las pruebas actuadas . Esto es, cuando lo nico que existe es un listado de las piezas y diligencia desarrolladas durante la instruccin, pero no existe una apreciacin de su utilidad y pertinencia. La acusacin no puede limitarse a resumir las declaraciones y documentos obrantes en el expediente. d) No se presenta sustento adicional al que sirvi para iniciar el proceso. Esto es, desconociendo la exigencia prevista por la Corte Suprema (que los elementos que sustentan la acusacin deben ser superiores a los que sirvieron para iniciar el procesamiento), se formula acusacin, pese a que durante el desarrollo de la instruccin no se ha recabado ningn elemento de conviccin adicional a aquel que sirvi para abrir instruccin. e) Se considera como prueba aquello que no tiene tal calidad. As, cuando la acusacin considera como elementos probatorios el atestado policial y diversas disposiciones legales, cuando estos no tienen tal calidad. Asimismo, muchas veces se citan como medios de prueba los antecedentes penales y judiciales de los coacusados. f) Existe una indebida apreciacin de la prueba y una omisin de apreciacin de los elementos de descargo: Atendiendo a su condicin de defensor de la legalidad y a las exigencias del principio de objetividad y proscripcin de la arbitrariedad que rige la actuacin del rgano persecutor, el Fiscal tiene el deber de ponderar tanto los elementos probatorios de cargo como de descargo. La Fiscala deber
RN n. 2358-2009/Lima, (FJ n. 9), de 21 de Diciembre de 2009. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
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pronunciarse respecto a las alegaciones expuestas por los procesados durante la instruccin y del por qu estas han sido descartadas. 8. Procedimiento No existe un procedimiento inmutable para el control jurisdiccional de la acusacin. Sin embargo, de una lectura del CdePP y del AP n. 6-2009 se desprende que una vez formulada la acusacin fiscal, esta debe ser puesta en conocimiento del acusado, la parte civil y del tercero civilmente responsable, en caso lo hubiera. Este traslado obedece a la necesidad de que las dems partes procesales puedan observar el dictamen acusatorio39 o en todo caso para que prepare su defensa en el juicio oral. Las dems partes pueden o no observar la acusacin. Si consideran que esta cumple los presupuestos procesales exigidos o que no amerita deducir algn medio de defensa tcnico, entonces deber preparar su estrategia de defensa, en base a su teora del caso, y ofrecer los medios de prueba que considere pertinentes y tiles para el juzgamiento. Caso contrario, si considera que la acusacin es deficiente y no contiene los presupuestos que condicionan su validez, tiene abierta la posibilidad de observarla y exigir que sea controlada por el rgano jurisdiccional. El traslado a las dems partes se har otorgndoles un plazo establecido por el rgano jurisdiccional atendiendo a las caractersticas y complejidad del caso 40; vencido este, con la contestacin o no de las partes, el rgano jurisdiccional deber analizar el cumplimiento de los requisitos de la acusacin. La cuestin radica en si la decisin judicial debe ser tan solo en base a la acusacin escrita y la correspondiente contestacin, tambin escrita, o si es necesario convocar a una audiencia con intervencin de todas las partes. Ambas posibilidades se vienen aplicando actualmente. En el primer caso, se corre traslado a las dems partes, concedindoseles un plazo para su contestacin, vencido el cual la Sala penal resuelve. De ah que el AP n. 6-2009 exponga que, con la contestacin o no, el
En ese sentido el AP n. 6-2009, dispone que interpretando en clave constitucional el art. 229 CdePP, antes de que el rgano jurisdiccional califique la acusacin fiscal se deber correr traslado a las dems partes por un plazo judicial (FJ n. 9). 40 No existe un plazo legal; sin embargo, la necesidad de establecer un plazo ha sido reconocido en el AP n. 6-2009 y tambin en el Pleno Jurisdiccional Penal Distrital realizado en Huancavelica el 2010 (tema 4: Corresponde establecer un plazo para el control de la acusacin fiscal en los procesos penales?) donde se acord por unanimidad establecer un plazo, sin embargo, ms all que en el debate se propuso uno no menor de 3 ni mayor de 5 das, no se precis uno fijo. Por su parte, las Salas Penales Liquidadoras Especializadas en delitos de corrupcin de funcionarios de la Corte Superior de Lima vienen concediendo un plazo de 15 das a las partes procesales.
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rgano jurisdiccional analizar el cumplimiento de los requisitos de la acusacin 41. En el segundo caso, al notificarse la acusacin se cita a una audiencia en la que reunidas las partes procesales se debaten las observaciones y/o cuestionamientos a la acusacin que pudieran formularse42. Ambas alternativas han encontrado sustento. En el caso de quienes optan por la forma escrita se argumenta el marcado predominio de la escrituralidad en el CdePP, as como el evitar que las frustraciones de audiencias generen dilaciones procesales o que se venzan los plazos de la detencin preventiva en caso de procesos con reos en crcel. En el segundo caso, esto es, la realizacin de una audiencia se sustenta en que si bien, a diferencia del NCPP de 200443, el CdePP no regula la realizacin de una audiencia preliminar, tampoco existe una disposicin que la prohba; adems en que esta posibilidad sera una buena prctica en resguardo del principio de contradiccin, oralidad y publicidad, y que por tanto, resulta apropiado, en tanto el rgano jurisdiccional no se conformara con hacer un anlisis interno en base a los escritos de acusacin y contestacin; sino que, adems, escuchara directamente los fundamentos de todas las partes procesales. En cuanto a las alternativas que tiene el rgano jurisdiccional al realizar el control de la acusacin el AP n. 6-2009, tan solo hace referencia a la posibilidad de devolver la acusacin, mediante resolucin motivada e irrecurrible, para que el Fiscal se
En este sentido, en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal realizado en el Callao en el 2010 se acord por mayora (9 votos contra 4) que el control de la acusacin debe hacerse sin convocar a audiencia pblica, esto es que solo debe hacerse por escrito, otorgando un plazo razonable, para que se formule las observaciones a que hubiere lugar. (Tema 2: el control de la acusacin fiscal en los procesos ordinarios, debe ser solo escrito o mediante audiencia pblica?). 42 As, algunas Salas de la Corte Superior de Lima Norte se realizan audiencias de control de acusacin ya que as se evitar que en el futuro los procesos se vean afectados por nulidades -, las mismas que por su trascendencia podran acarrear un retardo en la tramitacin de los procesos. Por el contrario, nos permitir corregir los errores que puedan existir en las acusaciones fiscales antes de ingresar al juicio oral, o en su defecto, de no poder ser corregidos o resultar inviable su acusacin archivar los procesos al no haber causa probable,Vase http://historico.pj.gob.pe/CorteSuperior/noticias/noticias.asp?codigo=15410&opcion=detalle&sede=11 (revisado el 10 de febrero de 2012). 43 Vase el art. 351 del NCPP: Audiencia preliminar. 1. Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencido el plazo fijado en el artculo anterior, el Juez de la Investigacin Preparatoria sealar da y hora para la realizacin de una audiencia preliminar, la que deber fijarse dentro de un plazo no menor de cinco das ni mayor de veinte das. Para la instalacin de la audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor del acusado. No podrn actuarse diligencias de investigacin o de prueba especficas, salvo el trmite de prueba anticipada y la presentacin de prueba documental, para decidir cualquiera de las solicitudes sealadas en el artculo anterior. 2. La audiencia ser dirigida por el Juez de la Investigacin Preparatoria y durante su realizacin, salvo lo dispuesto en este numeral no se admitir la presentacin de escritos. 3. Instalada la audiencia, el Juez otorgar la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, as como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirn sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El Fiscal podr en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusacin en lo que no sea sustancial; el Juez, en ese mismo acto correr traslado a los dems sujetos procesales concurrentes para su absolucin inmediata.
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pronuncie sobre el particular y, en su mrito, proceda a subsanar si corresponde las observaciones resaltadas judicialmente. De ah que, si la Sala Penal considera que las observaciones a la acusacin no tienen sustento, puede rechazarlas y convocar a juicio oral. Empero, la resolucin debe estar debidamente motivada, pues est deber exponer las razones que sustentan el control de la acusacin como las que lo rechazan. 9. Reflexiones finales La regulacin de la fase intermedia en el CdePP adolece de un control efectivo de la acusacin fiscal que tenga como propsito evitar juzgamientos innecesarios e infructuosos que a la larga conllevan a una absolucin. En muchos casos, el efecto se refleja solo en la devolucin de la acusacin fiscal para la subsanacin correspondiente, luego del cual se inicia el juicio oral. Esto obedece al sistema procesal propio del viejo ordenamiento procesal. Con el NCPP estas deficiencias han sido superadas. En el nuevo ordenamiento procesal contamos no solo con un control formal sino tambin sustancial de la acusacin, donde incluso, el Juez puede sobreseer el proceso de oficio, y todo teniendo como escenario una audiencia oral, pblica y contradictoria. Con todo, le corresponde al Fiscal cumplir adecuadamente su funcin. Al analizar el desarrollo de la instruccin deber decidir si es que existe mrito suficiente para iniciar el juzgamiento. No se puede llevar a juicio una causa sobre la base de especulaciones o inferencias, pretendiendo completar la instruccin en el juicio oral. Se debe acusar solo ah donde el hecho sea de relevancia penal y tenga sustento probatorio. Ello no solo evitar juzgamientos innecesarios, sino que, adems, impedir someter al imputado al siempre tormentoso juzgamiento.

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Sumario: 1. Base normativa de la tutela de derechos. 2. Tutela de derechos ante medidas limitativas de derechos indebidas. 3. Tutela de derechos ante la produccin o incorporacin de prueba ilcita. 4. Tutela de derechos por vulneracin a la defensa en la investigacin preparatoria. 5. Tutela de derechos aplicado a un caso real.

1. Base normativa de la tutela de derechos El artculo 71.4 del Cdigo Procesal Penal del 2004 en adelante CPP- prescribe que cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (artculo 71.2), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan . Como se advierte, la audiencia de tutela tiene un alcance amplio de proteccin de los derechos de imputado reconocidos en la Constitucin y las leyes, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso (artculo 71.1). La audiencia de tutela de derechos en principio esta dirigido a la proteccin efectiva de los derechos del imputado descritos -de modo enunciativo- en el propio artculo 71.2, como son los siguientes: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera.
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Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal. Juez Titular del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo.
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En adicin a la proteccin contra la vulneracin de los derechos al interior del proceso antes anotados, nada obsta que cualquier otro derecho fundamental, sustantivo o procesal reconocido a favor del imputado en la Constitucin, el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Penal o en cualquier otra norma del ordenamiento jurdico nacional o en los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Per, tambin puedan ser protegidos o restituidos en caso sean vulnerados por cualquier rgano oficial de persecucin penal, sea Polica Nacional o Ministerio Pblico como consecuencia de una investigacin de naturaleza jurdico penal, ello por tener ambas autoridades determinadas atribuciones coercitivas en la persona y bienes del investigado, tmese como referencia la serie de medidas restrictivas de derechos que pueden disponerse o ejecutarse directamente en situacin de flagrancia, sin que medie autorizacin judicial previa. En resumen, la audiencia de tutela de derechos necesariamente esta conectada o vinculada a la vulneracin de los derechos de un ciudadano sobre el que recae una imputacin de contenido penal en el contexto de un proceso, entendido en su sentido amplio de cualquier acto de imputacin criminal por los rganos oficiales de persecucin. 2. Tutela de derechos ante medidas limitativas de derechos indebidas El artculo 71.4 del CPP es contundente en admitir la tutela de derechos cuando el imputado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales. Pero, Quines estn habilitados legalmente para ejecutar medidas o formular requerimientos en el proceso que limiten derechos del imputado? . La respuesta se encuentra en la permisin que el artculo 203.3 del CPP concede a la Polica o el Ministerio Pblico para restringir derechos fundamentales de las personas, siempre que no se requiera previamente resolucin judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguacin. En estos casos, el Fiscal deber solicitar inmediatamente la confirmacin al Juez de Investigacin Preparatoria. Se trata de una actuacin imperativa dirigida al Ministerio Pblico, consistente en requerir la confirmacin inmediata de toda actuacin policial que importe una restriccin de derechos fundamentales del indagado justificada en situaciones excepcionales de flagrancia delictiva, sea que la Polica haya procedido por motivacin propia o por orden del Fiscal. La peticin de confirmacin de la medida restrictiva ejecutada, materializa el control ex post por el juez de investigacin preparatoria de la legalidad y proporcionalidad de la medida intrusiva en la bsqueda de pruebas del delito. En un proceso acusatorio adversarial, el juez es la nica autoridad revestida jurdicamente de imparcialidad para determinar en cada caso concreto, la realidad de la situacin excepcional justificante de la restriccin del derecho fundamental por la parte acusadora. El artculo VI del CPP refuerza esta posicin al prescribir que las medidas que limitan

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derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley. En consecuencia, las excepciones a la resolucin autoritativa ex ante, sin duda estn referidas a la concurrencia de supuestos imprevisibles de flagrancia, urgencia o peligro por la demora, las cuales permitiran legtimamente en funcin al principio de eficacia en la persecucin delictiva, la restriccin inmediata por la Polica de un especfico derecho fundamental protegido por la Constitucin o la ley, con el objetivo de evitar la consumacin del delito o la prdida de la evidencia. Qu sucede si el Fiscal no cumple con su obligacin legal de requerir la inmediata confirmacin judicial de una medida restrictiva de derechos ejecutada por la Polica en situacin de flagrancia?. Estaramos ante un elemento de conviccin obtenido en las primeras diligencias indagatorias, que se encuentra viciado de un defecto formal a su vez impeditivo de su incorporacin al proceso, esto es, ante una prueba irregular . En este punto coincidiendo con MARTNEZ GARCA, no existe unanimidad en la doctrina en relacin con los trminos a utilizar, parece adecuado referirnos al concepto de prueba irregular para expresar la prueba obtenida con violacin de norma de rango no constitucional tanto en su obtencin como en su incorporacin al proceso; por un lado, la ilicitud probatoria ser aplicable a aquellas cuya obtencin no ha sido respetuosa de la exigencias constitucionales. Esta ltima prueba se encuentra prohibida1. BURGOS MARIOS hace la siguiente diferencia: La prueba ilcita o prohibida, son sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violacin de derechos constitucionales, o tambin la prueba que se deriva de ella (teora de los frutos del rbol envenenado). En tanto que, la prueba irregular, defectuosa o incompleta, se da mediante la inobservancia de formalidades (violacin de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que puede ser subsanada, de lo contrario, tendr efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilcita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de sta, siempre que obtengan o incorporen lcitamente. En suma, cabe diferenciar por la intensidad de sus efectos anulatorios, entre los casos de ilicitud en la obtencin de la prueba (nulidad absoluta) y los casos de ilicitud en la incorporacin de la prueba (nulidad relativa) 2.

MARTINEZ GARCIA, Elena. Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal . Tirant lo Blanch. Valencia, 2003, p. 38. 2 BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. En: El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Coordinadores Vctor Cubas Villanueva, Yolanda Doig Daz, Fany Soledad Quispe Farfn. Palestra Editores. Lima, 2005, pp. 77-87.

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Las medidas limitativas de derechos ejecutadas directamente por la Polica que no ha sido objeto de confirmacin judicial inmediata por el Fiscal durante la investigacin preparatoria, tiene como consecuencia ineludible la ilicitud de su incorporacin al proceso, o sea, la ineficacia del acta que la contiene y que potencialmente tena el valor de una prueba preconstituida a tenor del artculo 383.1.e del CPP, al devenir en un imposible jurdico su subsanacin, sin perjuicio que la fuente de prueba (realidad de los hechos y objetos), subyacente a la prueba irregular, pueda ser acreditada por otros medios de prueba vlidamente obtenidos e Incorporados al proceso. La inobservancia de la exigencia legal de inmediatez temporal entre el acto restrictivo y el acto de control judicial, hace imposible jurdicamente su confirmacin tarda o extempornea, siendo aplicable la garanta del artculo VIII.1 del CPP todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Podra ser un medio de prueba obtenido vlidamente, pero si la medida intrusiva o restrictiva no ha sido objeto de confirmacin judicial inmediata, entonces no podr ser incorporada o ingresada al proceso penal el acta policial o fiscal que le sirve de materialidad documental y menos invocada para sustentar cualquier decisin judicial contra el imputado al interior del mismo como reza el artculo VIII.3 del CPP la inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. En esta lnea de ideas, se justifica la relevancia de la tutela de derechos ante la omisin del Fiscal en requerir la confirmacin inmediata de una medida intrusiva, con el objetivo inmediato de excluir el medio de prueba irregular desde la primera oportunidad que tiene para hacerlo en el curso de la investigacin preparatoria, sin necesidad de esperar que sea utilizado para el dictado de medidas preliminares o sea ofrecido como medio de prueba en la acusacin. Ciertamente una critica a sta posicin sera la innecesariedad de la tutela de derechos, dado que el Juez de Investigacin Preparatoria -se entiende juez de garantas- debera valorarla negativamente por la manifiesta ilegalidad de su incorporacin o utilizacin en cualquier decisin que implique una medida peyorativa al imputado fundado precisamente en esa prueba irregular. No obstante lo expuesto, dado el nuevo modelo acusatorio adversarial que apuesta por el control de calidad de la informacin y de las pruebas en los adversarios naturales del proceso (parte acusadora y parte acusada), es que se ha posibilitado el conocimiento anticipado de la potencial exclusin de esa prueba viciada a travs de la tutela de derechos. En suma, a travs de la tutela de derechos promocionada por el imputado, la prueba irregular es excluida, mientras que a falta de una solicitud de una audiencia especfica para su exclusin, sta slo puede ser inutilizada por el juez para fundar cualquier medida desfavorable al imputado; esto porque la ilegalidad de la prueba aparecera como un incidente de la discusin de la pretensin principal de la audiencia convocada generalmente para la imposicin de una medida coercitiva o restrictiva a

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pedido del Fiscal. La otra forma de atacar la prueba viciada por quien ha sido afectado tiene lugar en la audiencia de confirmacin de la medida intrusiva promovida por el Fiscal ante el Juez de Investigacin Preparatoria, pudiendo llegarse a declararse la prueba en forma disyuntiva como lcita, ilcita o irregular, segn concurran o no los presupuestos habilitantes para la restriccin directa del derecho determinantes de su incorporacin o no al proceso. Para BINDER un principio est garantizado slo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos. Esos requisitos legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas procesales. Cuando no se cumple una forma se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria) la actividad procesal se vuelve invlida o defectuosa. En esta tcnica normativa especfica las formas son la garanta. Nuestro CPP regula minuciosamente los requisitos formales para la concesin y ejecucin de medidas restrictivas y medidas cautelares. Esas exigencias formales se aplican precisamente a los actos de investigacin del Ministerio Pblico y la Polica con el objeto de proteger las garantas constitucionales que dichas medidas afectan, y es la infraccin de estas normas la fuente ms prolfica de prueba ilcita. Lo anterior no significa, por cierto, que todas las formalidades procesales deban ser entendidas como tuteladoras de garantas constitucionales. Es la importancia de la formalidad infringida y la entidad de la infraccin lo que determinar, en definitiva, si existe o no en el caso concreto una inobservancia de garanta fundamental, lo que debe ser decidido caso a caso3. 3. Tutela de derechos ante la produccin o incorporacin de prueba ilcita La tutela de derechos no se agota en la peticin de declaratoria judicial de una medida restrictiva de derechos como prueba irregular, por la falta de confirmacin judicial inmediata que impide su incorporacin vlida al proceso ante el incumplimiento de una formalidad legal exigida para su ingreso al estar de por medio la restriccin de un derecho fundamental, sin la demostracin de la situacin excepcional que la habilita. La tutela se extiende al itinerario de produccin o incorporacin al proceso de todo elemento de conviccin o medio de prueba, cuando stos actos sean consecuencia de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales por los rganos oficiales de persecucin penal. As pues, la tutela de derechos se configura en un mecanismo procesal de proteccin rpido, sencillo y efectivo para la proteccin de los derechos del imputado reconocidos en la Constitucin y la Ley en el contexto de un proceso penal, materializado en una solicitud dirigida al Juez de Investigacin Preparatoria para la constatacin in situ de la aparente afectacin cuando corresponda -especialmente
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BINDER, Alberto. El incumplimiento de las formas procesales . Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p.56.

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para los casos de restriccin o privacin de la libertad-, as como la realizacin de una audiencia pblica con la presencia de la defensa tcnica del imputado y del Ministerio Pblico, dada su calidad de director de la investigacin y contralor jurdico de los actos de indagacin policial, para el debate y decisin de la pretensin tutelar. Qu sucede con la prueba ilcita durante la etapa de investigacin preparatoria? No existe en el CPP ninguna norma que autorice la aplicacin de la regla de exclusin de la prueba en forma previa a la audiencia de preparacin del juicio oral (control de acusacin). Lo anterior, ms que un vaco legal, es una circunstancia completamente lgica si se tiene en consideracin que la regla de exclusin de prueba (fase de admisibilidad de la actividad probatoria), slo puede aplicarse a la prueba que ha sido ofrecida por los intervinientes (fase de proposicin de la actividad probatoria), lo que slo sucede formalmente con la acusacin. Toda la actividad que se realiza durante la etapa de investigacin es ajena a la actividad probatoria y slo tiene por finalidad mediata obtener los elementos de prueba que han de ser incorporados ms tarde al juicio, por lo que, no cabe hablar de su admisin o valoracin durante la etapa de investigacin preparatoria. El artculo 325 es claro en afirmar que las actuaciones de la investigacin slo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia. Los actos de investigacin tienen tambin una finalidad inmediata, que es la de obtener elementos probatorios que han de servir de base para justificar ante el juez de investigacin preparatoria la adopcin de medidas cautelares (personales o reales) y medidas restrictivas de derechos (personales o reales). Para LPEZ MASLE4 en un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigacin como una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptarse que elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva en juicio puedan resultar eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la indagacin. Aceptar lo contrario significara romper la unidad del sistema generando en la prctica dos investigaciones paralelas: una, en la que prcticamente todo estara permitido, con el solo objeto de justificar medidas cautelares y medidas de carcter restrictivo, y otra, en la que se exigira el respeto a los derechos fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral. Lo anterior resulta insostenible, porque tanto las medidas cautelares como las medidas restrictivas son medidas instrumentales, que slo se justifican cuando satisfacen necesidades de la persecucin penal, de manera tal que no es posible reconocerles valor autnomo de la persecucin penal a la cual sirven. Dicho en otras palabras, si los elementos probatorios reunidos durante la etapa de investigacin preparatoria no son eficaces para justificar una decisin de condena, mal podran ser eficaces para justificar una medida cautelar que busca previamente asegurar la efectiva aplicacin de esa
LOPEZ MASLE, Julin y HORVITZ LENNON, Mara Ins. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pp. 204-212.
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condena o una medida restrictiva que busca precisamente obtener antecedentes adicionales para fundamentar la misma decisin. Por otra parte, tanto las medidas cautelares como las medidas restrictivas constituyen formas de afectacin de derechos fundamentales que slo se encuentran legalmente justificadas cuando se satisfacen los estndares que la ley impone para su dictacin. Sera absurdo sostener que el Juez de Investigacin Preparatoria puede legtimamente satisfacer los estndares legales y justificar una afectacin de derechos fundamentales con base en elementos probatorios obtenidos a su vez, mediante la afectacin de derechos fundamentales. Cmo se evita formalmente que los elementos probatorios obtenidos ilcitamente durante la etapa de investigacin preparatoria sean considerados para justificar resoluciones dictadas durante esa etapa?. Cuando la garanta constitucional afectada por un acto ilcito est concretada o precisada en una disposicin de rango legal, la forma natural de resolver el problema es a travs del rgimen de la nulidad. La posibilidad de declarar la nulidad del acto de investigacin en virtud del cual se obtuvo la prueba ilcita constituye una declaracin formal de ineficacia muy anterior a la aplicacin de la regla de exclusin, que habilita al juez para desconocerle todo valor al acto durante la etapa de investigacin preparatoria. La solucin reside en el rgimen amplio de nulidad previsto en el artculo 150.d del CPP, ante la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas previstos por la Constitucin. La regla de exclusin (inadmisibilidad) operara durante la audiencia de preliminar de control de acusacin, una vez que la prueba ilcita hubiera sido ofrecida, pero en forma anticipada las partes habran dispuesto de una forma de obtener su declaracin de nulidad o ineficacia a travs del incidente de tutela de derechos, la que operara como antecedente a la regla de exclusin posterior. En otras legislaciones como Italia o Chile, se emplea el concepto de inutilizabilidad de la prueba ilcita como fundamento de resoluciones cautelares o intrusivas, debido al diseo normativo de la nulidad slo para actos jurisdiccionales. 4. Tutela de derechos por vulneracin a la defensa en la investigacin preparatoria GIMENO SENDA define el derecho de defensa como el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instruccin y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputacin o acusacin contra aqul existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulacin e impugnacin necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente 5.
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GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Colex, Madrid, 1997, p.68.

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Segn GUZMN para que el contradictorio pueda ser realizado satisfactoriamente y para que el derecho de defensa no sea violado, deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Que el imputado conozca en que consiste la acusacin y cuales son las pruebas ya constituidas que la confirmaran; b) Que se le reconozca la facultad de buscar las fuentes de pruebas, para su correcta aplicacin, el contradictorio exige tambin la paridad de armas entre la acusacin y la defensa, c) Que pueda participar activamente en la formacin del material probatorio y cuando se trate de pruebas producidas en instancias anteriores, que pueda realizar un adecuado control sobre ellas. El contradictorio opera en dos niveles distintos: en un primer nivel, como principio para la formacin de la prueba; en un segundo nivel, como principio para el control de la prueba ya producida. En frmulas reducidas, contradictorio para la prueba y contradictorio sobre la prueba6. Conforme al artculo 336.1 del CPP si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, el Fiscal dispondr la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria (inciso 1). Para ello, la disposicin de formalizacin deber contener: a) El nombre completo del imputado; b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El Fiscal podr, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse (inciso 2). Tomada la decisin formal de continuar con las investigaciones, el Ministerio Pblico deber comunicarlo al Juez de Investigacin Preparatoria (artculo 3). Finalmente, tanto la disposicin fiscal como la resolucin judicial de admisin de la formalizacin deben ser notificadas al imputado y al agraviado, para que puedan identificar a la autoridad fiscal y judicial que intervendrn en el proceso en sus respectivos roles de investigacin y control, amn de permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa, en razn que la investigacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa (artculo 321.1). Formalizada la investigacin ante el Juez de Investigacin Preparatoria adquiere mayor exigencia el respeto al derecho de defensa, en la medida que existe una imputacin y un imputado claramente individualizado. Si bien es cierto que conforme al artculo 324 del CPP la investigacin tiene carcter reservado, ello esta pensando para terceras personas ajenas al conflicto jurdico-penal, en tanto que las partes de manera directa o a travs de sus abogados debidamente acreditados
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GUZMN, Nicols. La Verdad en el Proceso Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 141-143.

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podrn enterarse de su contenido e incluso obtener copia simple de las actuaciones en cualquier momento (inciso 1). El pleno acceso a la informacin de la investigacin por el slo hecho de tener la condicin de parte, puede ser limitado excepcionalmente, cuando el Fiscal ordene que alguna actuacin o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte das, prorrogables por el Juez de la Investigacin Preparatoria por un plazo no mayor de veinte das, cuando su conocimiento pueda dificultar el xito de la investigacin (inciso 2). Fuera de la reserva excepcional y perentoria de un determinado acto indagatorio por razones objetivas de eficacia, se reconoce el ejercicio del derecho de defensa para todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seala (artculo IX.1 del CPP). La forma y oportunidad del ejercicio del derecho de defensa en la investigacin, esta regulado en el artculo 338.1 del CPP el Fiscal podr permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participacin est condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al xito de la investigacin o a que no impida una pronta y regular actuacin. La norma hace alusin a que el Fiscal podr permitir la asistencia a las diligencias, lo que supone como antecedente lgico la siguiente secuencia: 1) Conocimiento de la diligencia a travs de la oportuna notificacin de los sujetos procesales; 2) Presencia del sujeto procesal en la diligencia indagatoria por s mismo o a travs de su abogado; 3) Participacin del sujeto procesal en el control de produccin de la prueba. No obstante lo expuesto, el Fiscal como director de la investigacin preparatoria, antes o durante la diligencia probatoria esta facultado para no permitir la asistencia o participacin de los sujetos procesales en la misma, cuando existan hechos impeditivos objetivos, razonables y demostrables de su pronta y regular actuacin. La regla ser la asistencia del sujeto procesal en forma directa o mediante su abogado a las diversas diligencias de recoleccin del material probatorio en la investigacin preparatoria tendientes a determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado (artculo 321.1). Quienes sino los propios actores principales del drama penal compuesto por el imputado y la victima, los que sin duda tienen mayor legitimidad e inters para obrar en la formacin y control de las pruebas tendientes a confirmar o descartar la noticia criminal desde el inicio de la investigacin. Por tanto, la limitacin a la participacin de aquellos en alguna diligencia indagatoria, estar supeditado como lo exige el artculo 338.1 del CPP a que se perjudique objetivamente el xito de la investigacin o que se impida una pronta y regular actuacin, lo que ser definido en cada caso concreto por el Fiscal, pudiendo la parte afectada con tal decisin acudir

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va tutela de derechos al Juez de Investigacin Preparatoria para controlar la razonabilidad de tal impedimento. 5. Tutela de derechos aplicado a un caso real En el proceso penal seguido contra los imputados Teresa Maribel Caldern Jacinto y Martn Navez Vsquez, por el delito de trfico ilcito de drogas tipificado en el artculo 296, primer prrafo del Cdigo Penal, tramitado ante el Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo, con el Expediente N 2253-2010-74, qued demostrado que la Fiscala dispuso solamente la citacin de la testigo Susy Jovani Garca Alfaro, para la realizacin de la diligencia de reconocimiento fotogrfico el da diecisiete de mayo del dos mil diez; de tal suerte que la misma se realiz con la presencia de la fiscal y la testigo, pese a que anteriormente la imputada Teresa Maribel Caldern Jacinto haba comunicado a la fiscala la designacin de abogado defensor y la fijacin de domicilio procesal, incluso la investigacin ya se encontraba formalizada. Ello motivo que la defensa tcnica de la imputada presentara ante el rgano jurisdiccional una tutela de derechos para cuestionar el reconocimiento personal antes anotado, por manifiesta vulneracin al derecho de defensa, al no haber tenido la oportunidad de controlar la produccin del mismo como expresin del principio contradictorio para la prueba. Aclrese que el reconocimiento personal durante la investigacin preparatoria debi contar con la citacin y presencia del abogado defensor o en su defecto del abogado de oficio que represente a la imputada, salvo claro esta que la presencia de ste, signifique un perjuicio al xito de la investigacin o impida su pronta y regular actuacin como lo prev el artculo 338.1 del CPP, lo que no sucedi en el caso de autos. En la diligencia de reconocimiento fotogrfico, llam la atencin que la testigo Susy Jovani Garca Alfaro al describir previamente las caractersticas fsicas de la persona a reconocer, mencionara que es de talla un poco ms alta que la declarante, un poco gordita, su cabello es largo y con una trenza, ese da tenia puesto una chompa rosada y falda oscura; no recodando sus dems caractersticas debido a que ese da haba mucha gente . Como puede notarse, la testigo no brindo ninguna informacin morfolgica o fisonmica relevante del cuerpo o rostro de la persona a reconocer, ms all de exponer en forma genrica y ambigua que la mujer es de talla un poco ms alta que la declarante, sin embargo, en las actas de declaracin y de reconocimiento no existi ningn dato relacionado con la estatura de la testigo que permita su precisin en metros y centmetros. Luego afirm que es un poco gordita pero tampoco existe un parmetro de comparacin vlido para determinar tal referencia a la contextura del cuerpo en kilos y gramos. As mismo, agreg que su cabello es largo y con una trenza, sin precisar aspectos elementales como el color (negro, rubio, etc.) o el tipo (lacio, crespo, etc.). Finalmente, mencion que tenia puesto chompa rosada y falda oscura, lo cual era un dato irrelevante desde que se trataba de un reconocimiento fotogrfico en fichas del

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Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), en la que solamente apareca el rostro de las personas. La falta de fiabilidad del reconocimiento fotogrfico por la testigo Susy Jovani Garca Alfaro, se advirti del mtodo de comparacin con las fichas de RENIEC, no en funcin a las personas de aspecto exterior semejantes a la indagada, como lo exige el artculo 189 del CPP, sino en base a la coincidencia de apellidos de las siguientes ciudadanas: Mara Yolanda Caldern Jacinto (01), Bertha Mara Caldern Jacinto (02), Teresa Maribel Caldern Jacinto (03), Gloria Cristina Caldern Jacinto (04) y Bertha Mara Caldern Jacinto (05), las cuales por visualizacin directa del Juez a quo presentan caractersticas bastante diferenciadas, por ejemplo, de las fotos de las cinco mujeres utilizadas para el reconocimiento, slo una de ellas tiene el cabello por debajo de los hombros (03), en tanto que las otras tienen el cabello por encima de los hombros (01, 02, 04 y 05), lo cual denotaba la falta de objetividad de la diligencia en la medida que la testigo previamente haba manifestado que la persona a reconocer tena su cabello largo y con una trenza, curiosamente la muestra nmero 03 de la nica mujer con cabello largo perteneca a la ahora imputada Teresa Maribel Caldern Jacinto. El Ministerio Pblico realiz un acto de investigacin consistente en el reconocimiento fotogrfico en fichas de RENIEC, con manifiesta vulneracin al derecho de defensa de la imputada materializado en la falta de citacin a la diligencia, habindose realizado la misma sin la participacin de abogado defensor que pueda controlar su regularidad. As mismo, la forma como se desarrollo el reconocimiento personal tambin adoleca de serias deficiencias como la total ambigedad en la descripcin en las caractersticas fsicas de la persona a reconocer, sin precisin de la morfologa y fisonoma mnima elemental que permita una identificacin objetiva basada en factores contrastables como la edad, el color de la piel, el color del cabello o alguna otra faccin o sea en el rostro o el cuerpo, o algn detalle o particularidad que permita diferenciarla del resto de personas, a tal punto que la misma testigo expres no recodar sus dems caractersticas debido a que ese da haba mucha gente. Finalmente mediante resolucin nmero dos de fecha tres de agosto del dos mil diez expedida por el Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo, se declaro FUNDADA la tutela de derechos presentada por la imputada Teresa Maribel Caldern Jacinto, por haberse acreditado la vulneracin del derecho de defensa y el derecho al debido proceso en la produccin de la diligencia de reconocimiento fotogrfico en fichas de RENIEC realizada por la testigo Susy Jovani Garca Alfaro, por consiguiente tratndose de derechos fundamentales reconocidos en el artculo 139, incisos 3 y 14 de la Constitucin Poltica del

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Estado, result aplicable la sancin de nulidad absoluta del acto de investigacin de marras en aplicacin del artculo 150, incisos a) y d) del CPP, con la consiguiente exclusin de su incorporacin al proceso por calificar en rigor como prueba ilcita y por tanto inservible para fundar cualquier decisin judicial desfavorable a la imputada. La nulidad del reconocimiento fotogrfico por calificar como prueba ilcita, hizo imposible su subsanacin o convalidacin posterior con otro medio de prueba respecto al mismo elemento de prueba, consistente en la informacin brindada por la testigo en el sentido que la imputada Teresa Maribel Caldern Jacinto fue la persona que dejo la encomienda en las oficinas de la empresa Horna en la ciudad de Huamachuco el da 15 de abril del 2010 a las 13.10 aproximadamente , como qued textualmente descrito en el acta de reconocimiento. Incluso tampoco la Fiscala ms adelante podra vlidamente llevar a cabo el reconocimiento personal directo en rueda de personas con la presencia fsica de la imputada, por incidir la prueba ilcita en el perjuicio irreparable de la propia fuente de prueba a diferencia de la prueba irregular.

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Sumario: 1. Advertencia. 2. Antecedentes. 3. Fiscal garante de la legalidad en la restriccin de Derechos. 4. El Debido proceso en la restriccin de derechos. 5. Restriccin de derechos y el reexamen. 6. Significado de la palabra reexamen. 7. Naturaleza jurdica del reexamen. 8. Reexamen en la bsqueda de pruebas y restricciones de derechos personales. 9. Reexamen en la bsqueda de pruebas y restricciones de derechos reales o dominales. 10. Reexamen en la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos otros actos de investigacin. 11. Reexamen en la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos en materia probatoria. 12. El examen y restriccin de derechos en los archivos fiscales. 13. Conclusiones.

1.

Advertencia El presente tema trata sobre los problemas que pueden suscitar LA BUSQUEDA DE PRUEBAS y la RESTRICCIN DE DERECHOS, sean stos personales (limitaciones temporales a los derechos fundamentales) o reales (las incautaciones de bienes relacionados al delito y el proceso penal), y el medios con el cual se puede evitar las consecuencia: el REEXAMEN. Ese es el objeto del presente artculo.

2.

Antecedentes El Proceso Penal, sirve entre otros fines para la averiguacin de la verdad, producido el delito, se tiene probablemente un presunto autor o simplemente se desconoce, pero existen al mismo tiempo, evidencias, bienes o vestigios, que tienen que ser asegurados desde su hallazgo, eso implica en muchas ocasiones colisionar frontalmente con derechos de las personas que se encuentran involucrados o tambin puede afectar a terceros; en uno y otro caso sta averiguacin no puede ser arbitraria, sino dentro de la preservacin de la Ley y el Orden que debe primar; se establece un Debido Proceso con la finalidad de RESTRINGIR DERECHOS. Nuestro actual Cdigo Procesal Penal, establece una serie de atribuciones de la Polica y de la Fiscala tendientes a lograr la averiguacin de la verdad, y para ello estn autorizados legalmente para ejecutar medidas cautelares o instructivas (Cautelares o de Aseguramiento dir la Corte Suprema en el Pleno Jurisdiccional No 05 2010) que pueden afectar DERECHOS PERSONALES (limitaciones a la libertad de trnsito, de privacidad o ambulatoria) o el PATRIMONIO de los que se hayan comprometido en el proceso, medidas tendientes a asegurar los OBJETOS de la infraccin, o los INSTRUMENTOS con que se

Magister den Derecho por la UNMSM, Fiscal Penal y Profesor Universitario.

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hubiera ejecutado, as como los EFECTOS sean stos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infraccin penal. La INCAUTACIN, es una medida limitativa del patrimonio, equivalente a una confiscacin, a una apropiacin, a un embargo, a un decomiso, a una requisa, a una retencin, a una aprehensin, a una requisicin, a una expoliacin, a una usurpacin finalmente a un despojo; la que es necesaria en la averiguacin de la verdad. La polica, dice autorizada doctrina1, tiene una serie de poderes de instruccin autnomos, paralelos a los de la magistratura, que las fuerzas policiales pueden ejercitar sin previa autorizacin o mandamiento de la autoridad judicial o fiscal, al extremo de que implica una derogacin del monopolio de la funcin jurisdiccional, por eso considero que Ferrajoli, no se equivoca cuando habla de un completo sistema de derecho procesal policial en el cual hay bastante por meditar; pero, sin detenernos a analizar su facultad constitucional de detener sin mandato judicial, voy a resaltar algunas de sus atribuciones durante la Investigacin Preliminar, en los cuales acta por propia iniciativa o bajo instruccin del Fiscal y son: el control de identidad (artculo 205 ordinal 1), las pesquisas (artculo 208 ordinal 1), las retenciones en inmuebles (artculo 209), el cateo o cacheo o registro de personas (artculo 210), mnimas intervenciones para observacin (artculo 211 ordinal 5), el examen corporal para prueba de alcoholemia (artculo 213), aseguramiento e incautacin de documentos privados en el curso de un registro personal, una inspeccin o allanamiento (artculo 232), aseguramiento o incautacin de documentos contables y administrativos (artculo 234), entre otras medidas y otras inimaginables que pueden surgir de sus poderes de instruccin autnomos innominados al momento de tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, cuando realiza lasdiligencias de urgencia e imprescindibles2 para impedir sus consecuencias, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir, sus facultades per se son muy amplias, en las cuales la polica acta sin previa resolucin judicial, ante los supuestos de urgencia o peligro en la demora y con estrictos fines de averiguacin de la verdad, eso le permite, restringir DERECHOS PERSONALES y en el mbito real terminan en INCAUTACIONES, actos de investigacin que pueden colisionar con derechos constitucionales. 3. Fiscal Garante de la Legalidad en la Restriccin de Derechos Si bien la polica tiene formacin especializada en criminalstica, no tiene adecuada formacin jurdica, esto no debe sorprendernos, pues en una Sociedad que asume roles, cada uno tiene que cumplir el suyo; en una Sociedad Democrtica, el Fiscal tiene el deber de custodiar la legalidad y el orden, tiene el deber no solo de ejercitar el ius persiquendi facultad del Estado de perseguir el delito, que es distinto al ius puniendi del rgano
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FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Teora del garantismo penal. Editorial Trotta. P. 789. Artculo 67 ordinal 1 del CPP.

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jurisdiccional sino que tal facultad debe realizarlo objetivamente, sin parcializarse, buscan evidencias que incriminen, pero tambin evidencias que eximan de responsabilidad al indiciado, a eso he denominado la facultad bifronte del Fiscal. Este funcionario, con autonoma y reconocimiento constitucional se erige como garante y evita que las acciones de la polica caigan en prueba ilcita, o ilegal o simplemente en arbitrariedad que tenga como consecuencia la exclusin de la evidencia o incautaciones que afecten derechos fundamentales. 4. El Debido proceso en la restriccin de derechos Tan pronto se cumpla por ejemplo, una INCAUTACIN, la polica est obligado a dar de INMEDIATO cuenta al Fiscal, y ste que tiene el mando tcnico, debe de pedir de inmediato la CONFIRMACIN JUDICIAL, y recin aparece la figura del Juez. Este Debido Proceso, implica un cambio radical en el sistema, pues si revisamos el artculo 102 segundo prrafo del C.P., bajo la gida de un sistema inquisitivo, se sostiene que El juez podr disponer en todos los casos, con carcter previo, la medida de incautacin,., ahora con carcter previo la incautacin puede realizarlo la polica o sta por mandato del fiscal; el juez no puede ordenar la incautacin de oficio, porque sus funciones inquisitivas han sido cercenadas por el nuevo sistema; ahora es el polica y a criterio del Fiscal, cuando una incautacin es necesaria con carcter previo; por consiguiente el Juez ha pasado a ser una garanta ex post en ste nuevo sistema. El Juez como juez de garantas debe CONFIRMAR, las incautaciones; este accionar es saludable, pues se constituye como un control de pesos y contrapesos al interior del sistema, caso contrario el Juez podra contaminarse de disponer ex oficio una medida de incautacin con carcter previo3. En que tiempo la polica debe dar cuenta al fiscal de las restricciones o de las incautaciones que hizo, para que ste a su vez pida la CONFIRMACIN?. El artculo 218 ordinal 2, precisa que .el Fiscal una vez que tomo conocimiento; el artculo 316 ordinal 2, sostiene que: .Acto seguido, el Fiscal requerir inmediatamente; y el artculo 203 ordinal 3 reza .corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente.; stas normas son imprecisas, al no indicar en forma expresa el tiempo que tiene la polica para INFORMAR no basta que diga inmediatamente, la Corte Suprema ha sostenido que la demora en solicitar la CONFIRMACIN solo genera responsabilidad administrativo; creo que las normas, estn estructuradas a actuar sin solucin de continuidad, por tanto, un plazo razonable sera de 24 horas4, as nos ponemos mrgenes al actuar prejurisdiccional; y que la polica tambin en el mismo plazo como mximo debe dar el aviso al fiscal; caso contrario esa ausencia de norma expresa y con los peligros que nos da la discrecionalidad, podramos llegar a excesos o
Ex post el juez aplicando consecuencias accesorias del delito, puede disponer que los bienes incautados se pierdan para su dueo en la forma y modo de ley o disponer su aseguramiento permanente o internamiento definitivo de los objetos, instrumentos o efectos, segn el artculo 102 del Cdigo Penal. 4 Por interpretacin analgica, debe ser de aplicacin el Artculo 241 in fine del CPP,
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distorsiones que son bien aprovechadas por una defensa avispada o una Magistratura que pretendiendo ser garantista termina perjudicando a los fines de averiguacin de la verdad. 5. Restriccin de derechos y el reexamen Ya quedo establecido, que la polica y el Fiscal, pueden limitar o restringir derechos fundamentales en el ejercicio de su funcin, afectando a la PERSONA y los derechos que tienen que ver con la PROPIEDAD o de dominio sobre el patrimonio en especial cuando ellos actan en forma inmediata y tambin cuando lo hagan con mandato judicial, la afectacin se puede producir. Esas limitaciones deben ser apreciadas por el Fiscal al momento de ordenar la incautacin o al momento que el Juez lo disponga; ambos estn obligados a cumplir con los presupuestos exigidos5 como son actuar bajo el Principio de Proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de conviccin. Producido la limitacin, el legislador ha establecido un sistema de proteccin dual esto es el afectado, puede, apelar dentro de tercero da de ejecutada la medida (en ste caso incautacin) y buscar que la Sala Penal lo proteja o puede solicitar el REEXAMEN ante el Juez de la investigacin preparatoria para que DISCRECIONALMENTE corriendo traslado a los dems sujetos procesales o fije una audiencia, y contra lo resuelto procede incluso apelacin. Depende de la estrategia con que cuente el interesado, tendr que recurrir a uno de ellos, si apela, es conciente que la incautacin es injusta, ilegal o improcedente, por ello exige una revisin de inmediato de la medida por el Superior; pero si decide por el REEXAMEN, no puede hacerlo de inmediato, tendr que esperar las nuevas circunstancias que justifiquen la necesidad de un cambio de la incautacin dispuesta6, para recin incoar el REEXAMEN. El Cdigo Procesal Penal Peruano, desde la investigacin preparatoria hasta el juicio oral, ha introducido una institucin procesal nueva, el REEXAMEN, que es?, cuando se presenta?, cuando se usa?, cuales son sus alcances?, si lo estamos usando adecuadamente?; o el reexamen importa una discrecionalidad a veces peligrosa que ha otorgado el legislador a los Magistrados? de eso tratar de responder, obviamente con las limitaciones en el conocimiento de la institucin. 6. Significado de la palabra reexamen Para comenzar la palabra reexamen no existe en el Diccionario de la Lengua Espaola (vigsima edicin); por tanto estamos ante una palabra al parecer de origen francs reexamen
Artculo 203 del CPP La Jurisprudencia del Distrito Judicial de Puno ha sostenido que. El reexamen no procede cuando producido la incautacin no han variado los presupuestos iniciales que determinaron su imposicin, as se ha pronunciado. Posicin que compartimos, pues en Huaura frecuentemente se ha utilizado dicho criterio. Ver Ficha Jurisprudencial No 12, pgina 68. del Tomo I del texto Reforma Procesal Penal, Comisin Especial de Implementacin. Secr etara Tcnica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Enero 2012.
5 6

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o rexaminer, pero que significa nouvel examen examinar de nuevo, o un repechaje entendido como segunda oportunidad; pero aquella palabra, tiene un prefijo como es el RE, entendido como un morfema que es colocado delante de una raz, de ese modo se obtiene una palabra de significado diferente, al que se denomina palabra derivada; por consiguiente si examen es, anlisis, escrutinio, indagacin, estudio o averiguacin entre otros significados; REEXAMEN ser un nuevo anlisis, nuevo escrutinio, nueva indagacin, nuevo estudio o nueva averiguacin entre otros significados, es por consiguiente, tener una nueva oportunidad o una ltima oportunidad, como sostiene el Diccionario ya citado. 7. Naturaleza Jurdica del Reexamen El reexamen, como categora procesal en el sistema procesal penal peruano, es novedoso, algunos autores sealan que es propio del derecho a la instancia plural, prevista en la Constitucin, y que por ello un Magistrado que es Superior en grado vuelve a examinar lo que hizo un Magistrado inferior en grado, por consiguiente el ad quem utilizando el reexamen, puede revocar la decisin del Juez ad quo pero ello no salta a la vista, ni nos conmueve procesalmente, dado a que una apelacin en efecto, produce un nuevo examen as lo sostiene expresamente el artculo 419 ordinal 2do del CPPP. El reexamen del que hablamos, adquiere relevancia, cuando el mismo juez que haba emitido una decisin en un sentido, lo cambia por otra decisin, el mismo, sin ingerencia de otro Magistrado; el reexamen decisin contenida en un auto, deja sin efecto a otro auto que contena un examen en materia determinada (incautacin, admisin de pruebas, entre otras decisiones); hay un actuar jurisdiccional semejante a una reposicin, pese a que no estamos frente a decretos, sino a autos; lo novedoso del reexamen, es que en el fondo no pretende atacar a la resolucin sino pretende dejar sin efecto un acto instructorio de la polica o del Ministerio Pblico, eso es lo que nos seduce para meditar algo sobre sta institucin; y en determinado momento se desnaturaliza y podra causar daos al proceso en su funcin de averiguacin de la verdad. Si un reexamen no tiene los efectos de un medio impugnatorio como es la apelacin y tampoco funciona como si fuera un decreto, entonces que es? Tratando de indagar sobre su naturaleza, puedo considerar que un reexamen tiene una naturaleza casi similar a un REMEDIO PROCESAL. Couture, ensea que los medios impugnatorios comprenden a los recursos y a los remedios. Estos atacan a los actos jurdicos procesales no contenidos en resoluciones judiciales; el legislador peruano en el Cdigo Procesal Civil establece puntualmente en el artculo 356 que Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. Cuando en el curso de una investigacin preliminar la Polica o sta por mandato del Fiscal realizan por ejemplo, una incautacin de cualquiera de los OBJETOS, INSTRUMENTOS o EFECTOS, en nuestro concepto est realizando un acto procesal de parte y sin mandato del juez al no existir resolucin judicial para el caso de existir urgencia en la medida dispuesta -, el hecho que pida la confirmacin a

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ste, no pierde su virtualidad, que la limitacin al derecho fundamental ha nacido por accin y obra del rgano investigador (polica) o persecutor (fiscala); es sta la decisin que molesta al indiciado o investigado o imputado; aunque una visin reduccionista de stos actos nos puede decir, que se trata simplemente de actos de investigacin segn el artculo IV ordinal 3 del CPP- que no tienen carcter jurisdiccional, pero no toda incautacin tiene el carcter de ser acto de investigacin, sino que otros van ms all y se constituyen en autenticas limitaciones a derechos fundamentales; entonces ante ello el perjudicado, tiene un remedio procesal con el cual acciona para que la INCAUTACIN dispuesta por el Fiscal quede sin efecto: el reexamen, si bien formalmente va dirigido contra la Resolucin CONFIRMATORIA del juez, que duda cabe que aquel solo tendr xito, cuando vea que su remedio logr dejar sin efecto la decisin odiosa de la polica o de la fiscala de seguir reteniendo un bien que consideran que debe estar bajo su dominio. Todo ste sistema de un DEBIDO PROCESO EN LA BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIN DE DERECHOS, parece que estuviera destinado a proteger solo el PATRIMONIO, no as la persona cuando ella sufra la restriccin respectiva como lo vamos a apreciar; el REEXAMEN es remedio procesal de proteccin de aquel, no de sta. En conclusin tcnicamente hablando un REEXAMEN con las limitaciones del caso, considero que se trata de un medio impugnatorio en su modalidad de REMEDIO. 8. Reexamen en la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos personales. Siguiendo la opinin de Ferrajoli, s consideramos que la polica ha arrancado el monopolio de la funcin jurisdiccional, cuando cumple sus funciones y poderes de instruccin autnomos, los cuales se manifiestan a travs de medidas de restriccin cautelar de la libertad personal de los sospechosos y las, tambin cautelares, que se manifiestan en las investigaciones sumariales y en la consiguiente actividad instructoria; existen las siguientes limitaciones: el control de identidad (artculo 205 ordinal 1), las pesquisas (artculo 208 ordinal 1), las retenciones en inmuebles (artculo 209), el cateo o cacheo o registro de personas (artculo 210), mnimas intervenciones para observacin (artculo 211 ordinal 5), el examen corporal para prueba de alcoholemia (artculo 213), aseguramiento e incautacin de documentos privados en el curso de un registro personal, una inspeccin o allanamiento (artculo 232), aseguramiento o incautacin de documentos contables y administrativos (artculo 234), entre otras medidas y otras inimaginables que pueden surgir de sus poderes de instruccin autnomos innominados de las diligencias urgentes y necesarias. En ninguna de ellas hay la posibilidad procesal mnima de solicitar un REEXAMEN DE LA MEDIDA que afecta a la PERSONA, menos apelar por no existir RESOLUCIN JUDICIAL, solo nos queda recurrir al FISCAL para que l apreciando la existencia de SUFICIENCIA PROBATORIA y atendiendo al PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, pueda en cierta manera atender un pedido de reexamen anmalo en su Despacho7; es imposible un REEXAMEN para cualquiera de las medidas
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En la prctica veo inviable sta salida, habida cuenta que fiscal y polica en la mayora son aliados.

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mencionadas al no existir una resolucin judicial; por eso es conveniente que el REEXAMEN en su forma autntica se dirija no solo contra resoluciones judiciales8, sino se dirija tambin contra ACTOS PROCESALES NO CONTENIDOS EN RESOLUCIONES JUDICIALES admitido en la doctrina y esa es su naturaleza - y que esos actos no necesariamente deben ser JURISDICCIONALES, sino deben ser prejurisdiccionales o LIMITACIONES que fueron impuestas por la polica y/o por el Ministerio Pblico, solo as podramos rescatar un REEXAMEN ms democrtico en defensa de las limitaciones a los derechos fundamentales de un indiciado. 9. Reexamen en la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos reales o dominales Una de las restricciones de los derechos de las personas, a propsito de la bsqueda de pruebas, se da en la INCAUTACIN9, sta medida puede comprender que la incautacin comprenda el dinero, ganancias o cualquier otro producto proveniente de dicha infraccin, en cuyo caso estaremos frente a los EFECTOS; estaremos ante INSTRUMENTOS cuando son los bienes con los cuales se han servido los delincuentes para cometer su fechora un arma, una herramienta, un vehculo para la fuga, mquinas para la elaboracin de la droga o dinero entre otros de similar naturaleza; y finalmente estaremos ante OBJETOS, cuando son los bienes sobre los cuales haya recado el comportamiento delictivo, por ejemplo el vehculo sustrado, el recurso natural extrado ilegalmente, los documentos que adolecieren de falsedad entre otros de similar naturaleza; el legislador no utiliza el mismo lenguaje para lograr uniformidad en las decisiones, pues cuando tambin legisla sobre la exhibicin e incautacin de bienes10, ya no se refiere a aquellas categoras para guardar uniformidad con el Artculo 102 del C.P., sino habla de bien cosa y la asimila a cuerpo del delito, en buen romance considero que est hablando de cualquiera de las tres categoras ya precisadas. En la prctica realizar una INCAUTACIN ha trado una serie de problemas, en especial producido la retencin del bien o cosa, objeto, instrumento o efectos, el primer dilema que se tiene es lograr la CADENA DE CUSTODIA, que implica entre otros aspectos la INDIVIDUALIZACIN11, es all donde han surgido una serie de dificultades, que no nos podemos extender por no ser nuestro tema vinculado al reexamen, solo ponemos a consideracin el siguiente ejemplo real; cuando se produjo una serie de denuncias contra funcionarios de la Empresa Andahuasi que trajo hasta la cada de un vicepresidente de la repblica -, el Fiscal previa solicitud al Juez, pidi la INCAUTACIN del azcar y melaza que se encontraba en el interior de los depsitos de la Empresa, el azcar, sta bordeaba poco mas de 300,000 bolsas de azcar; lo curioso del caso es que debido a las resistencias y
Podra sostenerse que es procedente una AUDIENCIA DE TUTELA, pero ellas tienen una aplicacin restrictiva y para los casos expresamente legislados, como la propia Corte Suprema lo ha establecido en sus famosos Acuerdos 9 Artculo 316 del CPP interpretado sistemticamente con el artculo 102 del C.P. 10 Artculo 218 y 219 del CPP 11 Artculo 220, 2 del CPP
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conflictos que se dieron, nunca se incaut nada, nunca se individualiz nada, dndose por cumplida la semejante incautacin, esto gener que la polica frecuentemente INCAUTABA a cualquier comerciante que tena en su poder cualquier cantidad de azcar, 10 bolsas, 100 sacos, una camioneta conteniendo dicho producto o un camin; solo bastaba que las bolsas tuvieran el logo de la Empresa para ser objeto de incautacin; finalmente los afectados presentaban sus pedidos de REEXAMEN siendo denegados por los jueces, porque sostenan que la medida era correcta y es factible la restriccin de derechos por haber en curso investigaciones por delito de hurto y otros; al apelar, fuimos convocados, obviamente nos opusimos a tal accionar, a pesar que nuestra propia institucin avalaba las incautaciones, el punto de discordia es, si un bien fue INCAUTADO y no fue INDIVIDUALIZADO, y nunca se form CADENA DE CUSTODIA, como se puede pedir el REEXAMEN de algo que no se tiene certeza si fue o no INCAUTADO? Esta posicin finalmente fue asumida por la Sala Penal y se evidencia pues que el REEXAMEN no funcion para stos casos, pero que duda cabe que la restriccin de stos derechos en la averiguacin de la verdad, pueden generar mltiples problemas que no pueden ser resueltos por el reexamen. El profesor Hurtado Pozo, tambin presenta otras complicaciones que se encuentran vinculados al delito de hurto, que siendo ejemplos de laboratorio, los hemos visto tambin en la prctica, y todo se genera por utilizar una categora formal de la propiedad estando a su MATERIALIDAD visin reduccionista del concepto de propiedad que debera cambiar12 -, por eso se utiliza las palabras: bien o cosa, objeto, instrumento o efectos; sin advertir que hay bienes jurdicos que no tienen tal categora, derechos de autor, hurto del espectro electromagntico, delitos contra la propiedad industrial, delitos de intermediacin onerosa de rganos y tejidos, en stos y otros supuestos no hay cosas u objetos, sino que se trata de bienes inmateriales o patrimonio que dificultan el acto procesal de incautacin y con mayor razn el reexamen. 10. Reexamen en la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos otros actos de investigacin Entre otros actos de investigacin, tenemos, la incautacin al momento del allanamiento (artculo 222, 2. del CPP) y en la exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados (225, 5 del CPP), no se regula expresamente el REEXAMEN, pero cuando el legislador utiliza la palabra instar entendemos que est invitando a utilizar el remedio del reexamen; en la interceptacin e incautacin postal (artculo 228), en la intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones (el artculo 231 3 y 4) el legislador regula expresamente al remedio procesal del REEXAMEN; para el caso del aseguramiento e incautacin de documentos privados (Artculo 234 2 del CPP) establece como norma de
HURTADO POZO, Jos. Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Civil respecto al Delito de Hurto en el Cdigo Penal Peruano. Revista Oficial del Poder Judicial. Corte Suprema de la Repblica. Aos 4/5, Nos 6 y 7/ 2010 y 2011. p. 66 al 86.
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remisin la posibilidad de utilizar el REEXAMEN; y finalmente para el caso de la clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin, ninguna norma establece la procedencia del reexamen, pero siendo la incautacin u otra medida restrictiva de derechos, debe admitirse el REEXAMEN, como remedio procesal. 11. Reexamen en la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos en materia probatoria El reexamen de la prueba, es un tema que me preocupa, habida cuenta que en mi condicin de Fiscal Adjunto Superior, habiendo concurrido a muchas audiencias con la Sala Penal Superior en Huaura, hemos tenido problemas sin solucin adecuada hasta ahora, siempre mepregunto que tiene que ver el reexamen de medios probatorios admitidos con el autntico reexamen que se utiliza para evitar restricciones desproporcionadas de derechos y que son utilizadas en la etapa de la investigacin preliminar y preparatoria? No contamos con un pronunciamiento del mximo intrprete de la ley ordinaria, como es la Corte Suprema, que debera asumirlo en stos famosos Plenos Jurisdiccionales que hacen del derecho un tema predecible y de frecuente uso en la prctica, evitndose de esa manera su desnaturalizacin. El Tribunal Constitucional ha sostenido que el Derecho a probar es un derecho que tiene base constitucional y es un derecho complejo; que comprende: (...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que stos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado .(el resaltado es nuestro)13 El Tribunal, es consciente que el proceso formativo de la prueba pasa por varias estaciones, su recojo, su conservacin, su ofrecimiento, su admisin, su actuacin, su incorporacin y su posterior valoracin; siendo un derecho complejo, no es un derecho absoluto cabe la posibilidad de establecer restricciones, lo cual es atendible, por ejemplo no admitir pruebas sobreabundantes o impertinentes, no conducentes, ni tiles, por tanto su rechazo es posible, conforme a un Debido Proceso en materia de Saneamiento Probatorio adecuado. Pero el Cdigo Procesal Penal, tambin admite el reexamen de los autos que decidan sobre la admisin14 de los medios probatorios; bajo una interpretacin literal, parece ser que todos los autos que decidan la ADMISIN de medios probatorios son objeto de REEXAMEN; pero esa norma no la podemos interpretar aisladamente, pues llegaramos al absurdo de
EXP. 4831-2005-PHC/TC, procedente de AREQUIPA, caso de RUBN SILVIO CURSE CASTRO, su fecha 8 de Agosto del ao 2005. 14 Artculo 155, ordinal 4 del CPP.
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pedir el REEXAMEN al juez de la causa de las pruebas que YA FUERON ADMITIDAS, lo cual considero que no es posible hacerlo, pues si se han admitido, y existe un auto consentido por las partes, ya no es posible su REEXAMEN; curiosamente algunos defensores de oficio han logrado que jueces de diversos distritos, en especial de Huaura, estando avocados al juzgamiento han realizado el REEXAMEN y excluido material probatorio, bajo los sustentos de ser sobreabundantes o impertinentes o inconducentes o intiles, cuando hablamos del juez de la causa, considero que el legislador se est refiriendo al JUEZ DE FALLO, por tanto ste no tiene potestad de disponer la exclusin del material probatorio por dos razones: primero, porque el material probatorio ya fue saneado por el juez de la investigacin preparatoria, previo al derecho de contradiccin que en su momento pudieron ejercitar las partes y segundo, porque el juez de la causa o juez de fallo, tiene la misin de conducir el juicio oral o juzgamiento y proceder ya no a rechazar los mediosprobatorios, sino proceder a su segunda exigencia, esto es proceder a ACTUARLAS hasta su oportuna valoracin. Entonces, salta la pregunta, entonces, cuando procede el REEXAMEN DE LA PRUEBA ADMITIDA? Yo considero, si somos respetuosos del rol que ha cumplido el Juez de la Investigacin Preparatoria en la etapa intermedia; el REEXAMEN, solo procede contra el auto que INADMITE un medio probatorio, por eso la interpretacin del artculo 150 ordinal 4, tiene que ser en consonancia con el artculo 373 ordinal 2. que dice: Excepcionalmente, las partes podrn reiterar el ofrecimiento de medios probatorios inadmitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere de.(sic); por consiguiente extraemos dos conclusiones: primero, que el reexamen conforme a sta interpretacin sistemtica solo procede para los medios probatorios inadmitidos y segundo, que el reexamen supone o exige la presencia de dos jueces, el juez de la investigacin preparatoria que inadmiti la prueba y el juez de la causa o fallo que realiza el REEXAMEN y si hay sustento suficiente proceder a su admisin; esto ser actuar garantistamente. Otra interpretacin absurda, ser que el juez que admite las pruebas, el mismo las inadmita; otra interpretacin torpe ser que el juez de fallo deje sin efecto un auto consentido del juez de la investigacin preparatoria para admitir o inadmitir pruebas, distorsionando su funcin, que es de ACTUACIN en el juicio oral. El tema, es mucho ms grave, cuando se da un REEXAMEN por los Jueces Superiores, con quienes hemos trabajado directamente, pero no compartido su criterio en ste limbo del desconcierto. En efecto, en un caso concreto, resulta que la Fiscala haba resultado ganadora en primera instancia; en segunda instancia, los Jueces Superiores, haban concedido el trmino de ley al apelante para que pudiera ofrecer sus medios probatorios15; el impugnante ofreca sus medios probatorios, resultando que en ocasiones no cumplan con las exigencias para su admisibilidad16; por consiguiente las rechazaban mediante un AUTO que suscriban
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En sujecin del artculo 421 ordinal 2do. del CPP En estricta consonancia del artculo 422 ordinal 2do del CPP

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los jueces superiores, el mismo que es inimpugnable; llegado el da de la audiencia, el impugnante que haba ofrecido sus medios, pero que fueron rechazados, volva a insistir mediante un REEXAMEN para que la misma SALA vuelva a admitir sus pruebas; la misma Sala luego de haber rechazado las pruebas, las volv a admitir todas o algunas; es decir, se produce dos anomalas: a) la misma Sala anula su propia resolucin que es inimpugnable y b) acto seguido admite pruebas que no estn en estricta sujecin a las exigencias del Artculo 422 ordinal 2 del CPP, es decir, se acta con un mero decisionismo; no se considera que el artculo en comento, en su ordinal 2, literal b) es el nico que puede justificar un REEXAMEN, la norma exige la presencia de DOS RGANOS JURISDICCIONALES DISTINTOS, el Juez del juzgamiento de primer grado que INDEBIDAMENTE DENEG la prueba ofrecida y el Juez de revisin de segundo grado que ADMITE LA PRUEBA INADMITIDA injustamente; esos son los supuestos de hecho que exige la norma para que se viabilice un REEXAMEN, y si no se dan los supuestos el REEXAMEN no es posible17. Esto genera inseguridad jurdica y desconcierto. 12. Reexamen y restriccin de derechos en los archivos fiscales. El reexamen tambin se presenta cuando el Fiscal decidi archivar el caso, en efecto el legislador en el Artculo 335 ordinal 2 del CPP sostiene que si se aportan nuevos elementos de conviccin , el caso que fue archivado bajo la gida del Artculo 335 ordinal 1 del CPP, debe volver a ser reexaminado por el Fiscal que previno; por interpretacin sistemtica por comparacin de ambas normas, podemos extraer varias conclusiones: primero, colegimos que a nivel de la investigacin preliminar, los Fiscales emiten disposiciones de archivo que bien pueden ser del fiscal de primer grado en cuyo caso, si no se impugn ste queda consentido y por ende el archivo, queda firme; tambin el archivo final puede decidirlo el fiscal de segundo grado (Fiscal Superior) en cuyo caso tenemos que el archivo queda ejecutoriado, es decir, resulta inimpugnable, por no existir otro medio de impugnacin capaz de enervar las decisiones que contiene; en ambos casos respectivamente hemos sostenido que estamos frente a una cosa decidida fiscal el mismo que tiene los efectos similares a una cosa juzgada material20, capaz de dar seguridad jurdica como ha sostenido el Tribunal Constitucional21; esa decisin en mi concepto es un acto jurisdiccional que resuelve un
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Tampoco es de aplicacin el Poder discrecional conforme al artculo 364 ordinal 5to del CPP, dado a que el reexamen de prueba en segunda instancia, es una institucin debidamente regulada. 20 Puede apreciarse nuestro artculo: Actos Jurisdiccionales de los Fiscales Penales? Una tentativa de enfoque, que aparece en el texto bajo coautora ENSAYOS JURDICOS CONTEMPORNEOS, ARA Editores, Lima 2008, pp. 153 170. 21 El Tribunal Constitucional, en efecto en el fundamento 20, inciso a) segundo prrafo Expediente 2725 2008 PHC TC, ha dicho: Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Pblico no estn revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurdica... Es necesario acotar que, el Fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados. (fundamento 16, inciso b); y contina: ...Este Tribunal ha sealado... las razones porque a la resolucin fiscal de No ha lugar a formalizar denuncia penal no se le puede negar el carcter de cosa decidida (cosa juzgada), sabiendo adems, que es frecuente que el fiscal penal para archivar una denuncia realiza un juicio de tipicidad del hecho denunciado, que al resultar

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conflicto en forma definitiva; segundo, tambin podemos deducir fcilmente que contamos con un fiscal natural que es el Fiscal que por razones de turno y de distribucin de carga procesal asumi nuestra investigacin, en cuyo caso, solo ste, puede conocer el reexamen de los actuados; tercero, tambin podemos sostener, que si se demuestra que la denuncia no fue debidamente investigado por el fiscal natural debe ser reemplazado por otro Fiscal Provincial, es decir, no se puede designar como nuevo rgano persiquendi a un Fiscal Adjunto, pues se supone que si se estamos ante un caso problemtico, debe designarse a uno de mayor rango y jerarqua que pueda responder por las resultas de la investigacin reexaminada; cuarto, asimismo se infiere de la norma que no solo hay un fiscal natural de primer grado, sino tambin puede haber un fiscal natural de segundo grado esto se produce, cuando elevado el archivo, el Fiscal Superior al absolver el grado, previene y conoce primero que otros Fiscales Superiores que puede haber, entonces, el nico Fiscal Superior que puede disponer el cambio del fiscal provincial, ser solo y nicamente el que previno, no otro, so pena de vulnerar el debido proceso; quinto, el supuesto de hecho para lograr un reexamen, es la presencia de nuevos elementos de conviccin, no ser suficiente argumentar que los elementos de conviccin no fueron apreciados, o que fueron indebidamente apreciados o que simplemente fueron mal apreciados; el legislador es bien claro, se requiere de nuevos elementos de conviccin; novedoso, no significa solo, no conocidos; sino se requiere que esos elementos hayan sido formados con posterioridad al archivo, por tanto el supuesto no alcanza a pruebas que existiendo desde antes, no fueron presentados en cuyo caso es una omisin de la defensa o que no fueron usados por desidia del abogado; sexto, el legislador habilita al reexamen del archivo, cuando el peticionante prueba que la denuncia anterior no fue debidamente investigada y en consecuencia qued archivado; parece ser de la conclusin anterior y del presente, que si el abogado de la defensa, en especial del agraviado, se equivoc o no trabaj bien debe sufrir los efectos negativos que le producen el archivo, por eso el reexamen del archivo no puede ser la regla, sino la excepcin; el archivo del Fiscal debe ser decisin tcnica, arreglada a derecho, justa y correcta; stimo, en cuanto al Fiscal pienso que hay dos supuestos: a) si el Fiscal investig debidamente y archiv el caso, pero se le presentan nuevos elementos de conviccin debe declararse fundada el reexamen y volverse a investigar por el fiscal natural, en esto considero que el legislador ha entendido que siendo la labor del Fiscal no perfecta, pero perfectible, debe renunciarse a su verdad a medias para lograr una verdad ms completa y coherente, eso es lo que justifica razonablemente la reapertura o reexamen del archivo fiscal; y b) el otro supuesto es que el Fiscal investigo indebidamente y archiv el caso, para ste caso no requiero de nuevas pruebas, solo necesito probar que el fiscal no investig debidamente, entonces debe separarse al Fiscal negligente y designarse a otro Fiscal Provincial; hay un tratamiento diferenciado, dependiendo como se investig el caso, para ste supuesto no se precisan nuevos elementos de conviccin, basta demostrar que se actu con indolencia, flojedad, desgano, apata, desinters o incompetencia, en cuyo caso, dice la ley, se justifica el reexamen; octavo, considero de los dos acpites anteriores, que el reexamen del archivo
negativo impide que el imputado pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos ms an, si dicha decisin es confirmada por el rgano jerrquicamente superior. (sic).

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fiscal procede siempre en funcin al material probatorio; a) si existen nuevos elementos de conviccin y b) no fue debidamente investigado, referido tambin al material probatorio que pudiendo reunirse no se hizo. Sin embargo, hay archivos que poco o nada tienen que ver con el material probatorio y s tienen que ver con la tipificacin de los hechos con el tipo penal que se ha denunciado, considero que ste tipo de reexamen tiene que ser cuidadosamente apreciado; noveno, procede el reexamen si el archivo fue en funcin al proceso de subsuncin o proceso de adecuacin de la norma con los hechos?; considerando nuestra posicin de haber sostenido que el archivo que est limitado a sostener que el hecho no tiene el carcter delictuoso, producto de la tipificacin; ese archivo tiene solidez y firmeza, ese archivo fiscal no est en funcin necesariamente a las pruebas obtenidas en una investigacin; sino est en funcin al anlisis de los elementos objetivo y subjetivos del tipo penal; ste tipo de archivo, no habilita de modo alguno el reexamen; ste archivo es cosa decidida fiscal con los mismos efectos de una cosa juzgada material, por consiguiente una reapertura solo afectara el ne bis in idem procesal22 o lo que los americanos conocen como el double jeopardy esto es, que nadie debe ser expuesto a doble riesgo en cuanto a la investigacin de su persona, ni poner en doble riesgo su libertad o su propiedad. El reexamen en manos de Fiscales, puede ser peligroso, cuando stos indiscriminadamente reexaminan sus archivos, pues podran violar flagrantemente el Principio de Interdiccin de la persecucin penal mltiple, contenido en el artculo III del TP del CPP, de no hacer la discriminacin que hemos propuesto. SMP. 13. Conclusiones El reexamen, es un remedio procesal normalmente para atacar a decisiones que restringen derechos de los justiciables, en especial de los indiciados e imputados. El reexamen, tiene defectos para conceder adecuada tutela judicial, en el caso de la restriccin de derechos patrimoniales, no as cuando hay una restriccin de derechos personales. El reexamen en materia probatoria, en ocasiones se viene desnaturalizado afectndose al Derecho a Probar y el Debido Proceso Probatorio. El reexamen en materia de archivos fiscales, debe ser discriminado, procediendo solo a admitirse cuando se trata de un reexamen motivado por la presencia de nuevos elementos de conviccin o cuando se demuestre que la denuncia no fue debidamente investigada; no as si se demuestra que el archivo fue producto de un proceso de subsuncin de los hechos con el tipo penal, pues se podra afectar el ne bis in idem procesal.

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Ver los fundamentos 25 al 31 del Expediente No 01887-PHC/TC, procedente de Lima. Caso de Hiplito Guillermo Meja Valenzuela, sentencia de fecha 24 de setiembre del ao 2010.

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Sumario: 1. Aspectos Generales 2. Problemtica 3. Delito, Sexo e Internet 4. Dilemas Jurdicos 5. Conclusiones 6. Referencias Bibliogrficas.

1.

Aspectos Generales Por prolongado perodo los sistemas normativos: la costumbre, la religin, la moral, el cdigo totmico y el cdigo status y roles, tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad y en cierto modo, podan por si solas mantenerlas unidas o vinculadas1. Sin embargo aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance del conocimiento cientfico, perdieron fuerza social. El pluralismo y fragmentacin de las modernas concepciones sobre los valores que el individuo lleg a concebir ayudaron que stas perdieran poder regulador en la colectividad. No obstante, todas las funciones de aquellos componentes, las asumi el Derecho. Elemento cultural que actualmente es el nico en prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer2. Al respecto Manuel Calvo refiere: Parece haber unanimidad en el hecho (aunque no en sus consecuencias), de que entramos en una nueva sociedad, entendida como un cambio tecnolgico sin precedentes que estara llamado a promover una distinta convivencia entre los seres humanos, basada en el conocimiento y en la comunicacin, y con efectos revolucionarios sobre nuestros modos de trabajo, de ocio, de educacin, de cultura, de sanidad, de informacin y, en general, de ese entramado complejo y apasionante que llamamos nuestra vida cotidiana.3 Es por ello, que el fenmeno informtico es una realidad incuestionable y parece que tambin irreversible, Renato Ortiz, en su obra: Globalizacin de la Cultura, seala el uso recurrente de las metforas para denotar las grandes transformaciones del

Abogado & Socilogo, Magster en Derecho Penal, Segunda Especialidad en Derecho Informtico y Comercio Electrnico, Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima- Per. Miembro de la Comisin Consultiva de Criminologa del Ilustre Colegio de Abogados de Lima - 2012. 1 PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2009) Sociologa Jurdica .Curso online, Edit. Vlex-Internacional, Barcelona. Disponible en internet: http://vlex.com/source/4823 2 ROXIN, Claus (1981) Iniciacin del Derecho Penal de Hoy. Traducido por MUOZ CONDE, Francisco y Diego Manuel LUZN PEA, Edit Universidad de Sevilla, Sevilla 1981,Pg.122 3 CALVO HERNANDO, Manuel (2007) Hacia una Apocalipsis Comunicativa: Los Nuevos Servicios de la Sociedad de la Informacin .Disponible en internet: http://www.cuentayrazon.org/revista/pdf/034/num24-007.pdf

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final del siglo: Primera Revolucin Mundial (Alexander King); Tercera Ola (Alvin Tofler); Sociedad Informtica (Adam Shaff); Aldea Global; (Marshall McLuhan); Fin de la Historia (Francis Fukuyama); Ciudad Global (Saskia Sassen); entre otros.4 Sin embargo, el principal problema se traduce en buscar frmulas efectivas de control, respecto a las cuales el Derecho ha de tener un marcado protagonismo, en su papel de moderador de las relaciones y dispositivos para el mantenimiento del orden social.5 Verbigracia, el uso de las computadoras y su interconexin, ha dado lugar a un fenmeno de nuevas dimensiones: el delito instrumentado mediante el uso del computador. Si bien no existe an una medida exacta de la importancia de estas transgresiones, es incuestionable que su incidencia se acente con la acelerada expansin del uso de computadoras y redes telemticas. Los tipos penales tradicionales resultan hoy en da anquilosados para encuadrar las nuevas formas delictivas que conviven en la sociedad informtica (Adam Shaff). El tema plantea, adems, complejos perfiles para el Derecho Internacional cuando el delito afecta a ms de una jurisdiccin nacional. En tal sentido, el lado ms dinmico de la relacin Informtica y Derecho, es la Informtica Jurdica. En el cual la informacin contenida en soportes electromagnticos y otros complementarios podr ser compartida y analizada por diferentes juristas nacionales y extranjeros.6 En tal sentido, los avances tecnolgicos, el acceso masivo a internet, el aumento de la pobreza y la relacin al cambio burstil del peso de las monedas extranjeras son identificados como los principales componentes que explican la profundizacin de este delito. Las cmaras digitales y los videos grabadoras son cada vez ms accesibles para los cibernautas de las grandes mayoras. No obstante, a medida de que sigan bajando los costos y las conexiones de banda ancha, estos se multiplicaran, propiciando an ms los delitos informticos.7 As aparecen las clsicas y desalentadoras palabras de Von Kirchmann: Los juristas se
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Citado por FAZIO VENGOA, Hugo (2000) Una Mirada Braudeliana a la Globalizacin. Convergencia.Enero-Abril,Ao.7, N 21, Universidad Autnoma del Estado de Mxico, Facultad de Ciencias Polticas y Administracin Pblica, Toluca, Mxico,Pg.11 5 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto (1997) El Delito Informtico en el Colegio Penal Peruano, Edit. PUCP, Lima, Pg. 17 6 PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2004) Informtica Jurdica, Revista de Derecho-Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas y Conciliacin. APECC, Ao I, N 2 ,Lima, Pg. 83 7 PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2009) Delito de Ordenador, Revista Online de Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Catlica Santiago de Guayaquil, Quito. Disponible en internet: http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=572&Itemid=34

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ocupan, sobre todo, de las lagunas, los equvocos, las contradicciones de las leyes positivas, de lo que en ellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su objeto es la ignorancia, la desidia, la pasin del legislador... Por obra de la ley positiva los juristas se han convertido en gusanos que slo viven de la madera podrida; desvindose de la sana establecen su nido en la enferma. En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto ella misma se hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura.8 Bajo este panorama, Klaus Tiedemann9, explica que la tarea del Derecho, no es la de quedarse atado a viejas categoras tericas que nada sirven sino ms bien de adaptarse y proveerse de nuevas formas de prevencin y proteccin a la sociedad. Es por ello que el Derecho Penal debe revisarse as mismo, y encuadrase en estas situaciones que protejan a las personas y no esconderse en vacos legales que no ayudan a nada. Por lo tanto, el Derecho Penal, debe tambin prevenir la comisin de ste tipo de hechos que de ninguna manera pueden ser entendidos como errores involuntarios, ya que son realizados por personas que habitualmente se encuentran especializadas en el trabajo con ordenadores y conocen como penetrar en los archivos de datos de cualquier individuo.10 Sin embargo, el Derecho Penal, debe resguardar los intereses de la sociedad, evitando manipulaciones computarizadas habituales o no, basadas en el conocimiento de los objetos, programas, as como de algunas informaciones que extiendan y hagan imposible la deteccin de estos ilcitos.11 2. Problemtica Es irrefutable que el perfeccionamiento actual y moderno ha trado ventajas substanciales para la humanidad, pero es pattico a su vez que vengan acompaados de hechos delictivos no anhelados siendo imperioso e ineludible estudiar e indagar su accionar delictivo.12

Citado por: AGUILERA MIRANDA, Agustn (2009) Las Nuevas Tendencias del Derecho en el Siglo XXI , Edit, Unidad Acadmica de Derecho Universidad Autnoma de Zacatecas, Mxico, Pg. 11 9 TIEDEMANN, Klaus (2000) Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad, Edit. Idemsa, Lima, Pg. 267 10 BLOSSIERS HME, Juan Jos (2003) Criminalidad Informtica, Editorial Portocarrero, Lima, Pg.145 11 PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2005) La Firma Digital, En Revista El Diplomado, Editada por la Escuela Universitaria de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Federico Villarreal, Lima,Pg.145 12 PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2011) El Nuevo Derecho Penal Sexual/Informtico. En Revista Pensamiento Penal N 118, Bs As. Disponible en internet: www.pensamientopenal.com.ar/16022011/doctrina04.pdf

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ste gnero de delitos, como son los informticos, que requieren conocimientos especializados y situaciones privilegiadas, tienen sus remotos antecedentes histricos en las denuncias fundamentadas del precursor Edwin Sutherland (1939) y decididos seguidores contra los delincuentes con podero que denomin de cuello blanco Recordemos, que la expresin "Delito Informtico", alude a todos los comportamientos antijurdicos, segn las leyes vigentes o socialmente perjudiciales y por eso castigables a futuro; realizados merced al empleo de un equipo automtico de procesamiento de datos, sacrificando no slo la fungibilidad de los bienes jurdicos patrimoniales sino tambin, el orden econmico y el sistema informtico, por lo que afirmamos que esta transgresin es pluriofensiva, por las consecuencias de su grave y extendida daosidad, dado los mltiples estragos que a sus agentes les es posible causar. Ahora, mencionar a las computadoras electrnicas, es ingresar a un mundo de vertiginoso avance tecnolgico permanente, con equipos de gran versatilidad. El adelanto del Software ha tenido un efecto insondable en la manera como son utilizadas estas mquinas electrnicas, en desmedro a menudo de bienes jurdicos tutelados por la ley. Empero, el proceso crimingeno cubre una gran dimensin, se aprecian los detalles que conocemos, relacionados con los factores que influyen para el inicio, mantenimiento y conclusin de la actividad delictiva personal, aunque hay que precisar los periodos ms propicios para que impulsen de manera destacada determinadas variables en la conformacin del transcurrir delictivo es una tarea pendiente, pero que poco a poco se est llegando a la capacidad de acotar franjas de vulnerabilidad. Cabe rotular que stas pueden ser biofisiolgicas, socioeconmicas y psicopatolgicas. 3. Delito, Sexo e Internet La coyuntura social que vive la humanidad, con motivo del aceleramiento de la globalizacin, resultado de los avances hechos en el siglo XX, en innumerables sectores, especialmente en las comunicaciones e informtica, se han fundido en el espacio y tiempo, teniendo aspectos positivos y negativos, en este ltimo aparece ferozmente la oferta de sexo: pornografa, servicios sexuales, perversiones sexuales, etc. La pregunta surge: Por qu tiene tanta acogida el sexo en internet? Obviamente, la nueva Ciudad Global (Saskia Sassen), a desinhibido los apetitos sexuales que hasta hace dos dcadas eran asolapados, marginados y subrepticios,

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hoy en da el anonimato es cmplice impune, para su proliferacin y expansin, recordemos que el cambio social y el progreso consiguen eliminar determinadas formas de delincuencia, sin embargo, inefablemente se reproducen otras nuevas que es necesario trazar su imperioso control formal.13 Actualmente internet nos ha acortado las comunicaciones y ha hecho viable la globalizacin, la cual nos enmarca en una sociedad de la informacin, ya lo mencionaba Manuel Castells (1997), al referirse a la sociedad de la informacin, como el comienzo de una nueva era de la informacin que presagia sorpresas.14 En suma, estamos hablando de lo que mi extinto y querido maestro Blossiers Hme15 denominaba: Criminalidad Globalizada, que es en definitiva la criminalidad en el mundo globalizado, o sea la criminalidad tal como se presenta en nuestros das y como se proyecta hacia el futuro ms prximo. De all que resulta impostergable que el legislador nacional proponga bros legislativos que busquen proponer una eficaz regulacin jurdico-penal. 16 En tanto, el catlogo punitivo, debe resguardar los intereses de la sociedad en general, evitando manipulaciones electrnicas antisociales frecuentes o no, por ejemplo; hoy en da innumerables personas de toda edad cuelgan imgenes sugerentes a las redes sociales, como parte de la interactividad informtica de nuestros tiempos, pero ignoran que a diario otros sujetos, estn dedicados a ingresar en sus cuentas copiar sus fotos y videos, para luego ser incluidos en pginas de contenido sexual para adultos, haciendo difcil su deteccin de estos ilcitos, aprovechndose de la afanada impunidad, en este flamante clase de delitos.17 Ergo, la ausencia de un marco normativo especfico para internet impide el castigo penal de todas las actividades ilcitas que pueden concretarse a travs de medios informticos. Sin embargo, se tiene una lectura errada sobre la incidencia de estas conductas antisociales al pensar que como somos un pas en vas de desarrollo, no
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PEA LABRIN, Daniel Ernesto, (2012) Incorporacin del tipo: Acoso Sexual Infantil a travs de la Web, al C.P. Peruano, Edit. Sociedad Mexicana de Criminologa. Captulo Nuevo Len. A.C. Mxico, Disponible en internet: http://www.somecrimnl.estl/Daniel-pe%f1a 14 Citado por: GUZMAN COBEAS, Mara del Pilar (2006) El Lado Oculto de la Tecnologa: La Pornografa y Pedofilia por Internet, Edit.APEJUS,Lima,Pg.23 15 Vase: ZAFFARONNI, Eugenio Ral (2010) En Prlogo Pstumo de la Obra de BLOSSIERS HME, Juan Jos, Criminalidad Globalizada y sus efectos en el Mundo, Edit. Edimarff, Lima, Pg. 13. 16 PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2009) El Derecho Penal Sexual y las Nuevas Tecnologas . En Actualidad Jurdica. Tomo 191, Edit. Gaceta Jurdica, Lima, Pg. 118. 17 PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2011) Derecho Global, Ponencia del I Congreso de Derecho: Nuevas Tendencias del Derecho en el Estado Social. Editada por la Corporacin Universitaria Americana, Barranquilla. Disponible en internet: http://www.coruniamericana.edu.co/web2/index.php/en/programaspregrado/barranquilla/derecho/congreso.

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tenemos altos ndices de esta moderna actividad delictiva, situacin que colisiona con las noticias de tinta roja que se difunden a diario en los diferentes medios de comunicacin, sobre la perpetracin de una infinidad de delitos sexuales y su incidencia con las nuevas tecnologas de informacin y comunicacin.18 4. Dilemas Jurdicos Para preservar los intereses sociales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho Penal otorga, antes de acudir a ste, como ltima ratio, lo cual podr determinarse slo a travs de una regulacin previa a la penal que determine que es lo debido y lo indebido en la red. Sin embargo, debemos reconocer los grandes intereses econmicos que estn en pugna, he all el dilema que debe enfrentar el Estado en su poltica criminal. Finalmente, tal como sostiene Santiago Mir Puig19 slo cuando ningn mecanismo administrativo o civil sea suficiente, entonces estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad, pues las funciones del acceso y trnsito de la red y sistemas informticos resultan ser las pautas sobre las que deber construirse la regulacin acorde a la realidad que el derecho exige, para ubicar, perseguir, enjuiciar y punir a los responsables de estos delitos, hasta ahora premunidos del clido manto de la arbitrariedad. 5. Conclusiones El acceso al conocimiento de la informacin es uno de los derechos constitucionales bsicos que gozan los ciudadanos y es una forma de control pblico que es parte del sistema democrtico. Sin embargo, ya se reconocen a la criminalidad por computadoras, como aquellos que representan el gnero dentro del conjunto de conductas que se van manifestando por la invencin y puesta en el mercado de una gran cantidad de bienes electrnicos, que hacen ms propensa la comisin de estos delitos. El progreso de la informtica es una de las caractersticas primordiales y destacadas de este milenio, por lo que su utilizacin comprende un abanico de posibilidades que es indispensable delimitar a fin de combatir los excesos que se vienen apreciando. Por lo que ante esta situacin, es natural la aparicin de renovadas disposiciones penales en salvaguarda de los bienes jurdicos que urgen
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PEA LABRIN, Daniel Ernesto (2010) Tratamiento Legislativo de los Delios Sexuales en el Per . En Revista Electrnica de la Universidad Latina de Amrica, Morelia-Michoacn-Mxico D.F. Disponible en internet: http://www.unla.edu.mx/iusunla37/reflexion/ARTICULO%20LOS%20DELITOS%20CONTRA%20LA %20LIBERTAD%20SEXUAL%20EN%20EL%20PERU%202010.htm 19 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Edit. PPU, Barcelona, 1996, Pg.189

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de proteccin. La sociedad debidamente organizada, a travs de sus instituciones preclaras y los obligados a legislar, tiene la palabra para establecer propuestas que permitan su control y consecuente sancin. Como es reconocido, el adelanto informtico permite agilizar el conocimiento y las comunicaciones, pero tambin es verdad que su notable evolucin ha permitido que emerjan conductas antisociales y delictivas que atentan contra los mritos del adelanto cientfico, pensado y fabricado para dotar a la humanidad de lo necesario para su eficaz progreso y desarrollo. Tenemos pleno conocimiento que en todas las sociedades existir siempre un nivel determinado de delincuencia, as como las enfermedades y malformaciones son inevitables, en todos los tiempos siempre existirn hombres con deficiencia intelectual o estructuras de carcter psicoptico que hacen imposible su integracin social y por eso terminan cometiendo actos delictivos. Esto no se podr evitar nunca. Por ello es necesario que el Estado comience a reformular la ley penal a esta problemtica, de all que es su deber indelegable controlarlas y proteger a sociedad. Debemos reforzar el aspecto preventivo de la temtica sub materia y para tal efecto, se debe priorizar una pormenorizada normatividad tutelar de proteccin de la informacin electrnica. Situacin que el parlamento nacional debera tener en cuenta para abordar un marco jurdico que regule los vacos jurdicos del delito, sexo e internet. Infine. 6. Referencias Bibliogrficas AGUILERA MIRANDA, Agustn (2009) Las Nuevas Tendencias del Derecho en el Siglo XXI, Edit, Unidad Acadmica de Derecho Universidad Autnoma de Zacatecas, Mxico BLOSSIERS HME, Juan Jos (2003) Criminalidad Informtica, Editorial Portocarrero, Lima BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto (1997) El Delito Informtico en el Colegio Penal Peruano, Edit. PUCP, Lima CALVO HERNANDO, Manuel (2007) Hacia una Apocalipsis Comunicativa: Los Nuevos Servicios de la Sociedad de la Informacin .Disponible en internet: http://www.cuentayrazon.org/revista/pdf/034/num24-007.pdf

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Sumario: 1. Introduccin. 2. Etimologa. 3. Antecedentes Histricos. 4. Conceptualizacin. 5. Clasificacin de la fe pblica

1.

Introduccin Considero que antes de ingresar al anlisis de los delitos contra la fe pblica, se debe conocer los alcances bsicos del trmino fe pblica as sobre la base del conocimiento de esta institucin podernos desarrollar los delitos contra la fe pblica. La fe pblica ha sido estudiada desde diferentes aspectos del derecho, por ello pasemos a conocerla.

2.

Etimologa Las dos palabras: fe pblica, tienen diferentes orgenes etimolgicos. Fe, deriva del latn fides, ei que en el latn clsico significaba compromiso solemne, garanta dada, juramento, de donde se dice buena fe, lealtad, fidelidad a la palabra dada. Pblico, proviene del latn publicus, -a um pblico, perteneciente a todo el pueblo. Pblica quiere decir notoria, patente, manifiesta, que la ven o la saben todos. Couture1 maestro uruguayo nos dice refirindose a fe pblica Fe es, por definicin la creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las dice o por la fama pblica.

Juez Superior de Apurmac. Doctor en Derecho UNMSM. Autor del Libro: Delitos Contra la Fe Pblica. Jurista Editores. Jurista Editores 1 COUTURE EDUARDO J., citado por Ruben Taramona H. Jos. Diccionario de Derecho Procesal Civil, pg. 221, Lima.
*

154

3.

Antecedentes Histricos El maestro Savigni2 nos expresa refirindose al derecho romano, que se caracteriza por lo formal y simblico, y la ventaja del derecho romano consiste en la fe popular que consagraba esas formas, que daba vigencia. Esa fe no sera una opinin individual, sino al revs una opinin colectiva, es decir, una realidad independiente de los individuos y con la cual tienen stos que contar, quieran o no. Lo especfico, lo constitutivo de la opinin colectiva es que su existencia no depende de que sea o no aceptada por un individuo determinado. La realidad, por decirlo as, tangible de la creencia colectiva no consiste en que yo o t la aceptamos, sino al contrario, es ella quien con nuestro beneplcito o sin l nos impone su realidad y nos obliga a contar3. La fe pblica en Roma, lo ejercieron diversas autoridades, las funciones notarias estuvieron durante siglos en la Magistratura in iure; en la Edad Media, a cargo del Juez. En el Corpus iuris civiles se mencionan numerosos funcionarios que con distintos nombres, por mandato de la autoridad imponan EL SELLO DE CERTEZA a los edictos y documentos oficiales. Lentamente en el curso de largos aos, de todos esos funcionarios agregados al procedimiento judicial, fue ascendiendo el Tabellion. Entonces la fe pblica dej de ser exclusivamente una especie de concesin soberana o desprendimiento del poder de imperio para lograrse por la actuacin social y privada que condens la confianza pblica. El Tabellion, letrado y experto en solemnidades prevenidas, redactaba los documentos que posean las garantas de veracidad y legalidad, a las que los magistrados, en mrito a su fehaciente origen, acordaba denominarlos instrumenta pblica confecta. Entre los romanos, la fe estaba ligada a la divinidad en cuanto aquella era un reflejo de sta en el hombre, de manera que quien violaba la fe, estaba ofendiendo a la divinidad. Este concepto fue despojado de sus elementos religiosos y se protegi la fe por s misma, pero en nombre de la tica, considerando la falsedad como una inmoralidad. En tiempos ms recientes, se dejaron de lado los intereses abstractos y ya no se castigaron la mentira y el engao como entidades autnomas, sino que se las pen como violacin o amenaza de otros intereses penalmente protegidos: as, el

SAVIGNI. F.C. citado por HIRAM POZO Jos en: Fe pblica. Enciclopedia Jurdica OMEBA. Buenos Aires Tomo XI, pg. 64. 3 ORTEGA y GASSET J., Historia como Sistema, en Obras Completas, tomo 6, pg. 19, Madrid, 1952.
2

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falso juramento o el falso testimonio. Slo a partir del siglo XIX se vino a considerar la fe pblica como un bien en s mismo. La teora sobre la fe pblica es relativamente moderna, y no va ms all del siglo XVIII. Genovesi, en sus lecciones de economa, fue el primero en referirse a ella; luego lo hizo Filangieri. en su Ciencia de la Legislacin. Este autor utiliz la expresin fe pblica en el sentido de confianza y buen fe, por lo cual no se delimitaban bien los delitos contra la fe pblica y los que ofenden la propiedad mediante un fraude cualquiera. La expresin fe pblica slo se introdujo en el campo legislativo por el Cdigo Penal de Las Dos Sicilias (1818). Al comienzo, la fe pblica tuvo una implicacin religiosa: quien violaba la fe pblica, estaba ofendiendo a la Divinidad. Luego se consider que entre los individuos que componen una sociedad, nace espontneamente un sentimiento de mutua confianza, la cual precede todas las relaciones humanas. En este ltimo sentido, la fe pblica, perdido su carcter religioso, se constituy en una de las virtudes que es necesario ejercitar en bien de la colectividad (sentido tico). Segn Carmignani, el delito de falsedad lesiona la propiedad de los bienes muebles. Despus de este doctrinante, estudiaron la fe pblica; Carrara, Pessina, Ranieri, Feuerbach, Jhering, Liszt, etc. 4. Conceptualizacin El tema de la fe pblica ha motivado en la doctrina una discusin respecto a su nombre mismo, como su contenido. Notables son las divergencias que separan a los autores cuando procuran fijar la nocin de fe pblica. Se atribuye a Filangieri, la iniciativa de considerar especialmente los delitos contra la fe pblica, sostuvo que lo que caracteriza a los mismos es el hecho de servirse de la confianza pblica depositada en el agente, para violar los deberes que se tienen por razn de ese mismo depsito. Consideraba que integraba la clase de los delitos contra la fe pblica; el peculado de los administradores o depositarios de las rentas pblicas; las falsedades cometidas por los Notarios, las falsificaciones o alteraciones de la moneda, llevadas a cabo por los que tienen a su cargo el cuo pblico, la violacin de los secretos de Estado por el funcionario pblico a quien incumbe el deber de conservarlos, el abuso del sello del soberano por el que tiene su custodia; el fraude del tutor en perjuicio de su pupilo; la quiebra fraudulenta de un comerciante4.

FILANGIERI SAETANO citado por Eusebio Gmez. Tratado de Derecho Penal, tomo VI Compaa Argentina de Editores. Resp. Ltda. Buenos Aires. 1942. pgs. 7-8
4

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Por su parte Carmignani niega la posibilidad de que las violaciones de la fe pblica, por si solas, constituyan una categora especial de delitos. Cree que la fe pblica es un ttulo al cual bien puede drsele un nombre sin que, por ello, deba admitrsela como representativa de una parte sensible del orden pblico. Sin embargo cuando Carmignani elabor el Proyecto de Cdigo Penal Portugus del ao 1836, incluy en l los delitos contra la fe pblica, hacindolos consistir en cualquiera alteracin fraudulenta y substancial cometida sobre cosas u objetos cuya sinceridad interesa a la sociedad entera y que se encuentra garantizada por medio de formas y reglas destinadas a suscitar la confianza pblica5. Carrara6 considera que al surgir la sociedad civil ella viene a tutelar el derecho, es decir, la libertad individual de todos los coasociados y el ejercicio racionalmente libre de las actividades humanas. La sociedad civil instituye una autoridad que est por encima de todos. Esa autoridad debe mantener la observancia de las relaciones obligatorias, mediante el magisterio civil, y el respeto a los derechos, mediante el magisterio penal. Procura hacer ms libre y ms pronto el desenvolvimiento de las actividades humanas en las contrataciones, y crea la moneda, a la cual le asigna un valor, y lo impone e impone a todos, que, sin discusin, admiten que el valor de esa moneda es el que se asign. Todos los coasociados, al ver aquel objeto al que la autoridad le atribuye el valor de diez, creen sin hesitacin, que vale diez: lo aceptan por el valor de diez, y por el valor de diez lo entregan. La autoridad social hace algo ms: crea signos materiales y delega en ciertos individuos la potestad de asegurar, mediante tales signos, las condiciones de un objeto venal, o la existencia de ciertos hechos o de ciertas convenciones. En otros trminos, crea los sellos, crea los oficiales pblicos y los documentos pblicos. As nace en los coasociados -dice Carrara- una fe que no deriva ni de los sentidos, ni del juicio, ni de las meras atestaciones de un individuo privado, sino de una prescripcin de la autoridad, que la impone. Yo creo que aquel hecho o convencin se han producido, porque leo la atestacin en un papel que presenta los sellos y la firma de un oficial pblico a quien la ley ha dado la facultad de atribuir presuncin de verdad a cuanto por l sea atestado. En todos estos casos, mi fe ya no es ms fe privada, sino fe pblica; y es tal subjetivamente, porque de aquellas condiciones no nace la creencia de un solo particular, sino la creencia pblica, la creencia de todos los ciudadanos; y es tal objetivamente, porque yo no tengo fe en quien presenta la moneda o el contrato y hasta puedo tener razones para desconfiar, pero tengo fe en la autoridad pblica, en su signo, en su emblema, en su mandatario. La Fe segn Carrara tiene el significado
5 6

GOMEZ EUSEBIO, ob. cit pg. 8. CARRARA citado por Gmez Eusebio. ob. cit. pgs. 9-10.

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de creencia o confianza; y no se trata, en ello, de una fe que pudiera llamarse voluntaria o espontnea; se trata de una fe impuesta. Pessina7, considera que la fe pblica, es la fe sancionada por el Estado, la fuerza probatoria por l atribuida a algunos objetos, o signos, o formas exteriores. Por su parte Gabba considera que slo es posible hablar de lesin a la fe pblica en el caso de la falsificacin cometida por un oficial pblico. Arturo Rocco8, sostiene que la fe pblica es un bien o inters colectivo protegido por el derecho. La hace consistir en la confianza que la sociedad tiene en los objetos, en los signos y en las formas exteriores, monedas, emblemas, documentos, a los cuales el Estado, mediante el derecho, privado o pblico, atribuye un valor probatorio cualquiera. Manzini, sostiene que la fe pblica es la confianza colectiva recproca en la que se desenvuelven determinadas relaciones sociales, como son las relativas a la circulacin monetaria, a los medios simblicos de autenticacin o certificacin, a los documentos y a la actividad comercial e industrial. Manzini dice que cuando la confianza no es considerada corno un hecho individual y contingente, sino como un fenmeno colectivo y permanente, como un particular aspecto de la moralidad pblica, asume el carcter de fe pblica. Finzi9 considera que la fe pblica es ciertamente, un concepto abstracto en el sentido de que no es una cosa, de que no constituye una realidad fsica perceptible mediante los sentidos; pero es un concepto abstracto que expresa una verdadera y concreta realidad social. Por su parte Lombardi opina que el concepto de la fe pblica es vago e indefinido, artificioso e indeterminado; y a firma que ms que constituir un instituto jurdico verdadero y propio, representa una vieja costumbre social, que rio necesita la tutela del derecho punitivo. La idea de la fe pblica como objeto independiente de proteccin, recibe los duros embates de VON LISZT y especialmente de BINDING, el cual introduce un decidido cambio sistemtico al titular esta clase de delitos como infracciones contra
PESSINA, citado por Soler Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo V primera reimpresin. Tipogrfica Editora Argentina Buenos Aires 1951. pg. 306. 8 ROCCO ARTURO, citado por Gmez Eusebio, ob. cit pg 13. 9 FINZI MARCELLO, citado por Gmez E. ob. cit pg 14.
7

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los medios de prueba y los signos de autentificacin. Para l, las vagas frmulas de la fe pblica y del derecho a la verdad no son, en definitiva, nada ms que peligrosos conceptos de los cuales se echa mano ante la necesidad de distinguir las falsedades de las estafas10. Modernamente, CARNELUTTI ha destacado el extraordinario valor del enfoque de BINDING en materia de falsedades, y a su vez ha retomado la construccin en la que se vincula estrechamente la teora de las falsedades con la teora de la prueba, destacando la insuficiencia de considerar estos hechos solamente con relacin a la fe pblica11. La doctrina uniforme llama fe pblica a la calidad de documentos determinados, suscritos por funcionarios cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas formalidades, tienen la virtud de garantizar la autenticidad de los hechos narrados, y por consiguiente su validez y eficacia jurdica. Hiram Pozzo12 sostiene que la fe pblica trasciende la de un documento y se hace pblica por antonomasia. La fe pblica es la calidad genrica que la ley acuerda, independientemente de su eficacia probatoria, a determinados documentos notariales, en razn do la investidura propia del escribano que los autoriza13. La fe pblica es la autoridad legtima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cnsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para acreditar fehacientemente que los documentos que autorizan en debida forma son autnticos, salvo prueba en contrario, unas veces en cuanto a la veracidad de su contenido, y otras respecto a las manifestaciones hechas ante dichos fedatarios. ngel Mara Vsquez Abad14 en su tratado de Derecho Penal, refiere los conceptos de algunos tratadistas sobre el tema de la fe pblica. a) Gabba: Slo se lesiona la fe pblica en el caso de la falsedad cometida por el funcionario pblico encargado de imprimir al documento carcter de autenticidad.
SOLER SEBASTIAN, ob. cit pg 306. SOLER SEBASTIAN, ob cit pg 306. 12 HIRAM POZZO JOSE, Fe pblica Enciclopedia Jurdica OMEBA. Buenos Aires. Tomo XI, pg. 64. 13 COUTURE EDUARDO J. ob. cit pg. 225. 14 VASQUEZ ABAD ANGEL MARIA, citado por Editoria Jurdica Colombia, ob. cit pgs. 24.26.
10 11

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b) Filangieri: Reconoce la lesin de la fe pblica cometida por el notario; la cometida por el particular la considera como delito contra la propiedad o la reputacin; en ambos casos el delito requiere el uso del documento falso. Para este mismo autor, la fe pblica es subespecie de la seguridad de los ciudadanos. Comprende entre los delitos contra la fe pblica todos aquellos que son contrarios a la obligacin que el ciudadano contrae al confirsele una parte de la funcin pblica; todos los abusos que se cometan contra esa confianza vienen a estar incluidos en tal concepto (servicio del depsito de la confianza pblica para violar los deberes que dependen de este mismo depsito, es el carcter de los delitos comprendidos en esta clase). c) Renazzi: quien al hablar de la seguridad de los ciudadanos y de la seguridad social, tom el concepto de defensa social para estructurar la objetividad del delito de Falsedad. Aquella seguridad es el objeto de la falsedad, exceptuando la de la moneda (que es delito contra la tranquilidad del Estado). d) Carrara: extendi el concepto de la fe pblica a todo aquello relativo a la autenticidad, la autoridad y la veracidad impresas a las cosas por el Estado, y excluy de los delitos contra la fe pblica la falsedad privada, la que incluy en los delitos contra la propiedad. e) Mittermaier: Los efectos de la falsedad valen: o como fundamentos de la fe pblica o como medios de prueba de derechos y obligaciones en las relaciones entre los ciudadanos, o como formas a las cuales, segn la ley de costumbre, est ligada la confianza a la verdad. f) Pessina: Para este autor la teora de la falsedad y de la fe pblica seala el momento de la incriminacin cuando la falsedad adultere aquellos actos, seales o formas a los cuales la ley atribuye la caracterstica de hacer fe de la verdad en un estado de cosas de las que se deriva alguna consecuencia jurdica. g) Berner, Orloff, Gessler: De conformidad con las doctrinas alemanas del siglo pasado, estos autores adopta la fe pblica como objeto de la falsedad, bajo la influencia de Hegel. h) Merker: La falsedad ataca la fe pblica. Constituye aquel grupo de delitos que tienen una inmediata relacin con la fuerza putativa de determinadas formas de autenticidad. i) Meyer: La falsedad es una lesin de las formas jurdicas de certificacin. Es la lesin a la integridad de aquellas cosas o hechos que entran en combinacin como objetos y medios de las transacciones jurdicas (Delitos contra las transacciones jurdicas). j) Jhering: Este autor corno muchos otros grandes juristas, que no adhieren a la fe pblica corno objeto de la falsedad, clasifica la falsedad en la moneda y de documentos entre los delitos sociales.

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k) Loening: Para este expositor la falsedad documentaria pertenece a la especie de la estafa. l) Oppenhein: La Falsedad de documentos tiene dos objetivos: el primario, que es la seguridad de la prueba documental a fin de que las escrituras puedan cumplir su funcin en las relaciones jurdicas; y el secundario, que lo constituyen la vida, la libertad y el patrimonio. m) Listz: Este autor es seguramente el mayor adversario del concepto de la fe pblica como objetividad jurdica del delito de falsedad. Sita la falsedad de moneda y documentos en la especie o clase de los delitos caracterizados por el medio del ataque contra otros bienes jurdicos. Afirma que el pretendido inters de la fe pblica resiste a toda precisa definicin. El legislador protege las monedas y los documentos no por s mismos, sino respecto a otros bienes jurdicos, que no tienen nada de comn sino el medio de ataque. n) Es, sin embargo. Binding, el gran jurista alemn, quien da a la fe pblica como objetividad del delito de falsedad el ms severo rechazo. Este autor considera la fe pblica corno una resurreccin de la vieja y abandonada idea del derecho a la verdad, que histricamente se deriva de la necesidad de distinguir la estafa de la falsedad, en cuanto la primera ofende el patrimonio y la otra, segn se dice, ofende la fe pblica. Y as son considerados como objetos de la fe pblica objetos con que sta no tiene nada que ver, por cuanto la fuerza del documento para probar la verdad del contenido, tiene su raz slo en la persona del titular. o) Gerland, Zint, Alsberg: son penalistas que continan el pensamiento de Binding. Por su parte, Schlueter, Weismann y Sparr, son tambin adversarios de la fe pblica. p) Birkmeyer: conocido adversario por su vigorosa polmica contra la moderna tendencia en el derecho penal representada por Listz, volvi por el concepto de la fe pblica, considerndolo como tino de los bienes jurdicos ms preciosos de la sociedad humana, que necesita de la proteccin penal. El Derecho Penal, dice, debe proteger la fe pblica contra la falsificacin de objetos que son de primordial importancia para la vida social y comercial y por ello se debe castigar la falsedad en monedas, la falsedad en documentos y la falsedad en mercancas. q) En Suiza: adhieren el concepto de la fe pblica los penalistas Sroos y Teichmann, an cuando ste ltimo considera la fe pblica ms bien como una expresin popular que como una designacin jurdica exacta.

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Respecto de la verdad que emana de un documento que goza de la fe pblica HIRAM POZZO15 sostiene se ha dicho autenticidad de lo narrado, que es la verdad de lo acontecido, sin que ello importe sentar juicio subjetivo de la verdad que pertenece de modo absoluto y augusto a la conciencia de los actores. Si el contenido de los documentos de fe pblica fuera la verdad esencial, estaramos en presencia de la infabilidad. No existe texto legal alguno, ni sistema jurdico alguno que confiera semejante virtud a los documentos as construidos. 5. Clasificacin de la fe pblica La fe pblica como calidad atribuida a documentos autorizados por determinados funcionarios, su diversidad, habr de quedar determinada, tambin, por la cualidad diversa de sus autores o autorizantes, o por el rgano jurisdiccional que lo expida: legislativa, judicial, administrativa y notarial para unos, administrativa, poltica y civil privada para otros registral y mercantil para otros que lo aaden. Cuando se narra el hecho en el propio instante vital que acaece, con lo que su verdad, por genuina, adquiere relevancia o dimensin jurdica en el documento autorizado, a esta forma inmediata y directa de autenticacin es la que se llama fe pblica ORIGINARIA. La otra forma representativa de la verdad tambin de relevancia jurdica, seran las que logra y fija el autor (Funcionario, Juez, Notario) por la documentacin (papeles, no personas ni otras cosas) que se le exhibe; a ese modo de fe pblica se le llama DERIVADA, pasible de procedimientos de comprobacin o cotejo. FE PBLICA FE PUBLICA ORIGINARIA FE PUBLICA DERIVADA

15

HIRAM POZZO, ob. cit. Pg 64.

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Sumario: 1. Introduccin. 2. Algunos datos reveladores. 3. Normativa nacional y el derecho comparado. 4. Dolo eventual y culpa consciente. 5. Jurisprudencia nacional. 6. Aplicacin del dolo eventual para la conduccin en estado de ebriedad. 7. A manera de conclusin.

1.

Introduccin Haciendo un ensayo apretado de los criterios establecidos por esta jurisprudencia, y siguiendo su lnea de razonamiento, podemos afirmar en el tema planteado inicialmente, que el slo hecho de la conduccin de vehculo automotor genera un riesgo permitido que la sociedad asume como normal y necesaria, pero quien conduce vehculo automotor en estado de ebriedad aumenta excesivamente ese riesgo permitido El presente artculo tiene como fin analizar si es posible imputar como homicidio por dolo eventual y no a ttulo de homicidio culposo, la muerte ocurrida como consecuencia de la conduccin de vehculo automotor por parte de un conductor ebrio. En el 2011, ante la muerte de un reconocido fotgrafo por parte del conductor de un vehculo de transporte pblico, diversos medios de comunicacin dieron cuenta que el Ministerio Pblico haba denunciado a dicho conductor por homicidio simple a ttulo de dolo eventual1.

2.

Algunos datos reveladores Un estudio del 2003 con datos tomados del Instituto de Medicina Legal con sede en Lima- Centro, seal que de 2072 personas fallecidas por muerte violenta, 746
*

Abogado, egresado de la Universidad Nacional Federico Villarreal, estudios de Maestra en derechos humanos en la Pontificia Universidad Catlica del Per, y Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho de Ejecucin Penal y de la Mesa Interinstitucional de Crceles. 1 Fiscal Martha Mora Balarezo, 37 Fiscala Provincial Penal de Lima, denuncia fiscal por muerte de Ivo Dutra. Segn las informaciones periodsticas, el conductor del vehculo no se encontraba ebrio.

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muertes se produjeron por causa de accidentes de trnsito, y de stas, 204 fallecidos tenan presencia de alcohol en la sangre. Es decir, en el 27.3% de muertes por accidente de trnsito, entre peatones y conductores, estuvo presente el alcohol en la sangre, lo que segn dicho estudio, constituye un peligro para la salud pblica. Tambin seal el estudio en referencia, que la mayor parte de fallecidos por esta causa, registraron alto grado de alcohol en la sangre, entre 1.51 a 2.5 g/l. 2 Otro estudio, revel que la ebriedad de los conductores de vehculos junto con los de exceso de velocidad e imprudencia al conducir, gener el 65% de accidentes de trnsito ocurridos entre el 2005 y el 2009 a nivel nacional. Tambin concluy que, si bien los accidentes de trnsito producidos por excesiva velocidad (30,8%) disminuyeron el 2009 respecto del 2005, los producidos por el consumo de alcohol y la imprudencia del conductor siguieron manteniendo una conducta creciente3. De acuerdo a la Organizacin Mundial de la Salud, conducir bajo los efectos del alcohol aumenta tanto el riesgo de accidentes como las probabilidades de consecuencias mortales o traumatismos graves. Igualmente, se afirma que el riesgo de sufrir un accidente de trnsito aumenta de manera significativa cuando los niveles de concentracin de alcohol en la sangre estn por encima de 0.04 g/l. Al respecto, se puede observar el rango de medicin de los niveles de alcohol en la sangre y los efectos que ste produce en los conductores de vehculos.4 Cuadro: Nivel de alcohol en la sangre y sus efectos
Nivel de alcohol en la sangre (gramos/ litro) Hasta 0.16 0.16- 0.20 0.20- 0.30 0.30- 0.50 0.50-0.80 0.80- 1.50 1.50- 3.00 3.00- 5.00 Ms de 5.00
2

Efectos Tolerancia psicolgica. Ningn efecto aparente 20% de los conductores no estn seguros de s mismos Falsa estimacin de la velocidad y la distancia. Alteracin encefalograma 25% de los individuos son incapaces de manejar correctamente. Fusin ptica de las imgenes perturbada. Sensibilidad disminuida. COMIENZO DEL RIESGO Tiempo de reaccin retrasado. Euforia del conductor. El riesgo se multiplica por CUATRO Reflejos ms alterados. Disminucin de la atencin. Conduccin peligrosa. El riesgo se multiplica por VEINTICINCO Visin doble. CONDUCCIN PELIGROSSIMA Borrachera profunda. IMPOSIBLE SEGUIR CONDUCIENDO COMA, pudiendo llevarlo a la MUERTE

PINTO VARGAS, Rosario. Muertes por accidente de trnsito relacionadas al alcohol en el Instituto de Medicina Legal- Lima- Centro, Enero- diciembre 2003. 3 CHOQUEHUANCA VILCA, Vctor; CARDENAS GARCA, Fresia; COLLAZOS, Joel y MENDOZA, Willington. Perfil epidemiolgico de los accidentes de trnsito en el Per, 2005 -2009 4 MINISTERIO DE SALUD, Estrategia Sanitaria Nacional de Accidentes de Trnsito.

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El Ministerio Pblico report que en los operativos de alcoholemia realizados a nivel nacional entre setiembre de 2008 a marzo de 2011, se examin a 49,000 conductores de vehculos (41896 hombres y 7104 mujeres), de los cuales en 2991 personas arroj resultados positivos de consumo de alcohol (2627 hombres y 464 mujeres). Posteriormente, al realizarse el dosaje etlico, 1725 personas resultaron con una presencia mayor a 0.5 g/l de alcohol en la sangre (1368 hombres y 357 mujeres), or lo que fueron derivados a la Fiscala correspondiente5. Igualmente, el Ministerio Pblico seal que en ese perodo, de setiembre 2008 a marzo 2011, se produjo por causa de accidentes de trnsito, 3158 vctimas fatales y 8129 heridos. La causa de estos accidentes de trnsito en un 52% se debi a la imprudencia del chofer o debido a una mala maniobra (26.6%), al exceso de velocidad (15.9%) y a la conduccin en estado de ebriedad (9.95%). 3. Normativa nacional y el derecho comparado Estos datos nos muestran que la conduccin en estado de ebriedad de vehculos automotores se ha convertido en un grave peligro para la salud pblica produciendo en ocasiones, prdida de vidas humanas, secuela de heridos y daos materiales, de all que en el 2009 se produjo un cambio en la legislacin tratando de establecer condiciones ms apropiadas de represin penal a travs de la Ley No. 29439. El tercer prrafo del artculo 111 del Cdigo Penal establece que se impondr pena privativa de libertad entre 4 y 8 aos e inhabilitacin segn corresponda, conforme al artculo 36 -incisos 4, 6 y 7- si la muerte se comete utilizando vehculo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos/ litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0,25 gramos/ litro, en el caso de transporte pblico de pasajeros, mercancas o carga en general, o cuando el delito resulte de inobservancias de reglas tcnicas de trnsito. La normativa establecida por esta ley parece haber quedado desfasada rpidamente dado el alarmante nmero de hechos de muerte y lesiones causado por conductores ebrios, por lo cual debera analizarse posibles cambios en la regulacin de estos hechos. En el 2007, en Colombia, una persona que conduca su vehculo en estado de ebriedad un da particular aproximadamente a las 4 de la maana, iba a excesiva
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MINISTERIO PBLICO, Observatorio de criminalidad.

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velocidad y no respet la luz roja provoc un choque contra otro vehculo, muriendo los dos ocupantes. El conductor ebrio logr sobrevivir y cuando fue intervenido por la polica refiri ser hijo del entonces Presidente Uribe y otro tipo de incoherencias que evidenciaban su completo estado de embriaguez. Cabe anotar que, momentos previos a ese choque el conductor ebrio estuvo a punto de colisionar con un auto de servicio de taxi. La Fiscala colombiana denunci al conductor ebrio como homicidio simple por dolo eventual, sin embargo el juez lo conden por homicidio culposo a 32 meses de prisin condicional e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por igual lapso de tiempo, multa de 28 salarios mnimos mensuales y suspensin del derecho a conducir vehculos automotores y motocicletas durante 40 meses. La Fiscala apel la sentencia, y el Tribunal Superior de Bogot revoc dicha sentencia de primer grado condenando al conductor a 220 meses de prisin por homicidio a ttulo de dolo eventual, inhabilitacin de derechos y funciones pblicas, y la privacin del derecho a conducir vehculos automotores por tres aos, dejando en suspensin la prisin del agente hasta que la sentencia sea finalmente ejecutoriada. La defensa del condenado interpuso recurso de casacin, pero la Corte Suprema de Justicia de Colombia no cas la sentencia y orden la captura del condenado, confirmando con ello la sentencia de segundo grado.6 Es de anotar que el cdigo penal colombiano establece como agravante la muerte de personas por culpa, cuando sta se produce por conductor ebrio de vehculo automotor. Artculo 109.- El que por culpa matare a otro, incurrir en prisin de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa de veinte y seis punto sesenta y seis (26.66) a ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego, se impondr igualmente la privacin del derecho a conducir vehculos automotores y motocicletas y la de privacin del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses. Artculo 110.- La pena prevista en el artculo anterior se aumentar: 1. Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca dependencia fsica o squica y ello haya sido determinante para su ocurrencia, la pena se aumentar de la mitad al doble de la pena. []

Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Casacin No. 32964. Magistrado Ponente. Jos Leonidas Bustos Ramrez. Bogot, 25 de agosto de 2010.
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4.

Dolo eventual y culpa consciente A diferencia de la legislacin colombiana, la peruana no define qu es el dolo, slo se establece en el artculo 13 que son delitos o faltas las acciones dolosas o culposas penadas por ley. En este caso, se sigue el modelo del Cdigo Penal Espaol, debiendo interpretarse adecuadamente los mbitos de esta figura penal. En la doctrina, ha sido de aceptacin tradicional que el dolo est conformado por dos elementos, el conocimiento y la voluntad. As, quien conoce la ilicitud del hecho y lo realiza voluntariamente, acta con dolo. Sin embargo, a decir de Villavicencio, en la doctrina actual, se debate si el dolo requiere necesariamente ambos elementos o slo uno de ellos, la tendencia estara apuntando a reducir al mximo y prcticamente a descartar el elemento voluntad del dolo. Sobre esto se han desarrollado dos teoras, la de la representacin (conocimiento) y la teora de la voluntad (elemento volitivo)7. El conocimiento y la voluntad en el dolo, no siempre se presentan en el mismo grado de intensidad, por lo que se considera que existen tres clases de dolo: Dolo directo de primer grado, el dolo directo de segundo grado, y el dolo eventual. En el primer tipo de dolo, el agente busca realizar el resultado tpico que desea, por lo cual se considera que en este primer tipo de dolo predomina la voluntad. En el dolo directo de segundo grado, el agente estima que se van a presentar consecuencias necesarias e inevitables en la realizacin del ilcito. En este segundo tipo de dolo predomina el aspecto cognitivo, ya que el agente no quiere directamente las consecuencias que sabe van a ocurrir pero an as las asume. Segn Villavicencio, en el dolo eventual se aprecian dos teoras, la del consentimiento y la teora de la probabilidad. En la teora del consentimiento, basada en el aspecto volitivo, se considera que para calificar el dolo eventual es suficiente que el agente consienta en la posibilidad del resultado, pero en el sentido que lo apruebe interiormente. En este caso, el autor se decide a actuar an cuando se haya representado, de manera previa, el resultado lesivo como posible y probable, es consciente de dicho resultado y an as decide ejecutar la conducta. En la teora de la probabilidad o tambin llamada de la representacin, se considera que lo determinante para saber si se est frente al dolo eventual o la culpa consciente, es el grado de produccin del resultado que el sujeto advierte. En consecuencia, en trminos sencillos, habr dolo eventual cuando el agente considera de muy probable

VILLAVICENCIO T., Felipe. Derecho Penal, Parte General. Editora Jurdica Grijley. Lima, marzo 2009.

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la produccin del resultado, por el contrario, cuando se considera lejana la posibilidad que se produzca un resultado lesivo, se estar ante la culpa consciente 8. Atender el tratamiento diferenciado que se da cuando estamos frente a hechos dolosos o culposos resulta importante destacar. As, los delitos dolosos es la regla general (numerus apertus) mientras que los delitos culposos son la excepcin y se encuentran precisamente establecidas en el cdigo penal (numerus clausus). Tambin cuando se establece la sancin penal, los delitos culposos tienen una penalidad menor respecto a los dolosos. En el caso de la tentativa y la participacin, stas no se dan en los delitos culposos, mientras que en los delitos con dolo s se admite la tentativa y la participacin. Segn Jakobs, el dolo eventual se caracteriza a partir de los siguientes rasgos9: Deber de evitar el resultado. La atribucin de responsabilidad presupone un cierto dominio por parte del agente de los eventos que produce. Si el agente conoce la conexin entre la accin y las consecuencias, su responsabilidad de evitar el resultado es mayor que cuando esas consecuencias le son desconocidas. Tipo de conocimiento. El juicio vlido. Es importante que el agente sepa que su accin probablemente ocasionar un dao. Este juicio vlido es algo ms que el pensar en la posibilidad de que el resultado se produzca, y debe incluir la probabilidad del dao en la configuracin que ste tiene de la situacin. Los lmites de la probabilidad. Jakobs intenta establecer cul es el grado de probabilidad que, como mnimo, debe representarse el sujeto al momento de realizar su juicio vlido. Este lmite se determina por la relevancia del riesgo percibido por el agente al realizar la accin. Si la propiedad definitoria del dolo es el conocimiento de la accin junto con sus consecuencias, se sigue que en la culpa consciente el agente no posee ese conocimiento. Para Roxin, el elemento volitivo no puede estar ausente en la construccin del dolo. Afirma que hay dolo eventual cuando: i.- El sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realizacin del tipo, ii.- acta para alcanzar el fin perseguido, iii.- se resigna (aunque sienta remordimiento) o se conforma con la eventual realizacin del delito.
VILLAVICENCIO T., Felipe. Op. Cit. MANRIQUE, Mara Laura. Responsabilidad, dolo eventual y doble efecto. CONICET Argentina. Julio 2006.
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En consecuencia, para Roxin, la decisin por la posible lesin de bienes jurdicos es lo que diferencia al dolo eventual de la imprudencia consciente y justifica un reproche ms severo. Sin embargo, para Roxin este concepto de decisin por la posible lesin o el tomarse en serio el riesgo, no debe valorarse de acuerdo a parmetros puramente psicolgicos sino normativos. De esta manera, quien es indiferente frente a la produccin de un resultado tpico ya ha tomado una decisin contra la lesin del bien jurdico. Tomarse en serio la posibilidad de resultado daoso, significa que el sujeto debe adoptar una posicin respecto del resultado tpico y decidir si asume el riesgo de su produccin en base a un objetivo ms importante para l, o si por el contrario renuncia a la accin planteada10. Se dar por tanto, dolo eventual, cuando el sujeto, a pesar de la posibilidad de que el resultado lesivo se produzca, toma en serio dicho riesgo, en el sentido de que lo asume, y sigue actuando para conseguir su objetivo11. 5. Jurisprudencia nacional Resulta interesante que en nuestro pas se est aplicando la figura del dolo eventual, uno de los casos ms emblemticos donde se aplic esta figura es el de la discoteca Utopa. Inicialmente, el proceso se llev como homicidio culposo, pero luego fue cambiado por homicidio a ttulo de dolo eventual. En la sentencia dada por la Sala Penal en el 2004, se desarroll varios elementos que son relevantes para sustentar esta reflexin12. Los criterios que la Sala lleg a establecer para examinar readecuacin tpica de la imputacin contra el principal imputado del Caso Utopa, Percy North, fueron los siguientes: 1. Aun cuando el ordenamiento vigente no sea explcito, las exigencias implcitas en los principios de responsabilidad por el hecho; proporcionalidad; y legalidad, previstos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, determinan que sea delimitada claramente la frontera entre lo eventualmente doloso con lo culposamente consciente; 2. Esta delimitacin no puede ser satisfecha por la sola verificacin del elemento cognitivo en el dolo del autor u omitente; 3. La nica exigencia de conocimiento de la probabilidad del resultado advertido por el autor u omitente, es intil para distinguir, en el dolo eventual
MANRIQUE, Mara Laura. Op. Cit. MANRIQUE, Mara Laura. Cita a DIAZ PITA, M. , El dolo eventual, Valencia: Tirant Monografas, 1994. 12 PODER JUDICIAL, Primera Sala Penal Superior, Sentencia en el Exp. 306-2004, del 24 de noviembre de 2004. Sala conformada por los jueces: Aldo Figueroa Navarro, Juan Quispe Alcal, y Walter Pea Bernaola.
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una gran probabilidad y, en la culpa consciente una posibilidad muy lejana. La dificultad de esta diferencia de grado se presenta en casos lmite, en los que la probabilidad advertida no es ni muy elevada ni muy pequea; 4. La imputacin en materia penal no puede estar sustentada nicamente en la concurrencia de elementos cognitivos. En el mbito penal, sustentado con ms o menos reservas en el libre albedrio de las personas; o en su capacidad de dirigir finalmente sus acciones u omisiones, la voluntad ocupa un valor relevante, incluso en la culpa consciente. Es preciso por tanto definir cul puede ser la diferencia, en el plano volitivo de la culpa consciente con el dolo eventual, sin descuidar claro est el elemento cognitivo. Sigue sealando la Sala que una interpretacin garantista e integral de la diferencia antes mencionada debe comprender ambas dimensiones del tipo subjetivo13. Esto es, en el dolo y en especial del dolo eventual que es la categora ms cercana de la culpa consciente debe exigirse segn lo estableci esta Sala: a. Un conocimiento de la capacidad concreta de la conducta para generar un resultado tpico; b. La produccin del resultado tpico debe evaluarse dentro del contexto de un aumento al riesgo permitido; c. Dicho conocimiento no debe implicar una evaluacin estadstica, por parte del agente, de la probabilidad de dao, por las objeciones mencionadas anteriormente; d. Se trata de evaluar en la situacin concreta y con relacin al agente, si su pronstico concreto lo llevaba a la conviccin de que no se producira el resultado tpico; e. Lo que diferencia, dentro de esta lnea de anlisis, al dolo eventual de la culpa consciente es que en el primer caso el agente considera seriamente la probabilidad del resultado daoso, aceptando necesariamente dicha probabilidad con la realizacin de la conducta peligrosa, per se, o por otra persona. En la culpa consciente existe por el contrario la creencia de que el peligro no va a concretarse; f. Finalmente, es de sealar que la aceptacin a la que se alude en el dolo eventual, en los trminos aqu planteados, no se refieren a la aceptacin del
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la aludida jurisprudencia de la Corte Suprema de Colombia, tambin se formulan consideraciones similares a la establecida por los jueces peruanos. Afirm la Corte que En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relacin con este ltimo sus contenidos fluctan, bien porque vara su sentido o porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente o con representacin, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la realizacin del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confa en poder evitarlo

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resultado daoso (por ejemplo, produccin de muertes o lesiones a las personas), sino nicamente de la conducta capaz de producirlo: Quien toma en serio la probabilidad del delito, en el sentido que no la descarta ha de aceptar necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa (Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, Parte General, 4 Ed.; Barcelona 1996, p. 248 En situaciones especial y masivamente peligrosas el conocimiento del peligro propio de una accin que supera el lmite de riesgo permitido, es suficiente para acreditar el carcter doloso del comportamiento; en consecuencia, obrar con dolo el autor que haya tenido conocimiento del peligro concreto que deriva de su accin para los bienes jurdicos. Dentro de este contexto la Sala asume que el agente, Percy North, ha mostrado una actitud que justifica la respuesta prevista en la Ley penal, para los hechos ms graves, en oposicin a la ejecucin imprudente del tipo. (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, del 23.04.92 Caso Colza). La cuestin decisiva, segn lo refiri la Sala, radica en establecer en el caso concreto (del caso Utopa), la existencia del elemento volitivo, sin caer en presunciones que vulneren el principio de inocencia (Cfr. Quintero Olivares, Gonzalo; Morales Prats, Fermn; Prats Canut, J. Miguel: Manual de Derecho Penal, Parte General, 2 Ed., Navarra 2000, p.340). Debe entonces evaluarse la existencia de indicadores objetivos de los que pueda deducirse la seriedad considerada por el procesado Percy North de la probabilidad del dao y la aceptacin de la conducta peligrosa14. 6. Aplicacin del dolo eventual para la conduccin en estado de ebriedad Haciendo un ensayo apretado de los criterios establecidos por esta jurisprudencia, y siguiendo su lnea de razonamiento, podemos afirmar en el tema planteado inicialmente, que el slo hecho de la conduccin de vehculo automotor genera un riesgo permitido que la sociedad asume como normal y necesaria, pero quien conduce vehculo automotor en estado de ebriedad aumenta excesivamente ese riesgo permitido. Este exceso de riesgo se manifiesta en: a.- Una persona ebria de acuerdo al grado de alcohol que llega a ingresar a la sangre, disminuye en la capacidad de maniobra para conducir el vehculo, sus reflejos se debilitan, y la capacidad de reaccin respecto a identificar y distinguir seales de trnsito y luces del semforo o presencia de peatones, disminuye. b.- El conductor ebrio va disminuyendo en la nocin de la velocidad del vehculo que va conduciendo.

Sobre el caso Utopa, tambin resulta ilustrativa la sentencia de la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Reos en Crcel, Exp. No. 043-05 del 22 de Noviembre 2011. Juez Ponente, Rafael Menacho Vega.
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c.- Asimismo, pierde objetividad para determinar si se encuentra en va preferencial o auxiliar, y en qu sentido de la va est conduciendo su vehculo. Estas circunstancias de aumento excesivo o relevante de riesgo son de conocimiento actual por parte de aquella persona que debiendo conducir un vehculo automotor acepta beber licor ms all del lmite permisible, pues son diversas las campaas preventivas contra los conductores ebrios realizadas de manera permanente por la Polica, Ministerio Pblico y autoridades locales. Igualmente, campaas como Tolerancia Cero, El amigo elegido, y otros, que masivamente se transmiten por los medios de comunicacin son bastante ilustrativos para una persona de conocimiento promedio y que conduce vehculo automotor. Adicionalmente a ello, es frecuente la difusin de noticias en los medios informativos sobre muertos y heridos producidas en las vas de transporte terrestre por diversas causas entre ellas por conductores ebrios, tal fue el caso del conocido estilista Carlos Cacho. Pero, adems, es de presumir que quien obtiene una licencia de conducir est premunido en conocer las reglas de trnsito. En consecuencia, quien debiendo conducir un vehculo automotor lo hace en estado de ebriedad, es consciente del incremento excesivo del riesgo permitido y de la potencialidad daosa de la accin. Acepta beber licor ms all del lmite permisible, opta por conducir en estado de embriaguez, no busca ayuda en otra persona para que conduzca por l, decide conducir el vehculo en estado ebrio antes que descansar hasta que se encuentre ecunime, y en lugar de tomar un taxi opta por conducir l mismo en el estado de embriaguez en que se encuentra, es decir, en lugar de evitar el curso de la accin la acepta a costa y riesgo de la posible produccin de resultados fatales. En esas circunstancias, la voluntad de evitacin del riesgo no se llega a concretizar. El conductor ebrio manifiesta la voluntad de realizacin de llevar a cabo una conducta riesgosa contra bienes jurdicos e incrementa el riesgo adicional al conducir en ese estado. Esta actitud expresa una absoluta indiferencia por parte del conductor ebrio ante la posibilidad relevante de un dao, pues si hubiera tenido la conviccin o la confianza en poder evitar daos representados, lo habra concretizado con acciones para su evitacin, pero no lo hace. De tal modo que el conductor ebrio con su indiferencia o limitada aprehensin en las consecuencias de su omisin, somete a terceras personas a una situacin altamente riesgosa que no tiene la seguridad de controlar, sea el peatn ubicado en el paradero o pronto a cruzar la va, sea el conductor y pasajeros de otro vehculo que maneja cumpliendo todas las reglas de trnsito o sea el acompaante que va en el vehculo que el conductor ebrio viene conduciendo. La afirmacin de la aceptacin

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del resultado se da cuando el conductor ebrio prefiere la realizacin de una conducta peligrosa a la evitacin de sus lamentables consecuencias. 7. A modo de conclusin Retomando la pregunta inicialmente planteada de si el resultado muerte producido por conductor ebrio debera reprocharse a ttulo de culpa o ms bien debera reprocharse penalmente a ttulo de homicidio por dolo eventual merece ser revisado no slo por los legisladores sino tambin por los operadores de justicia en cada caso especfico. Lo cierto es, que quien conduce en estado de ebriedad un vehculo automotor muestra un profundo desprecio por la vida dada la posibilidad inmediata de producir el resultado muerte. En estas circunstancias, el trmino muerte por accidentes de trnsito por un actuar imprudente o negligente, queda relativizado y sin mayor contenido, ya que no fue la imprudencia o el actuar negligente el que llev al conductor ebrio al resultado muerte de tercera persona, sino fue su propia voluntad de conducir un vehculo en estado de ebriedad. Todo parece indicarnos que esta conducta que hemos venido analizando, desborda los marcos de una conducta negligente, imprudente o culposa, por lo que en lugar de hacer una aplicacin automtica de la norma, procesando en todos los casos por homicidio culposo al conductor ebrio que causa muerte, debera analizarse en cada caso especfico si esta conducta debe ser imputada a ttulo de culpa o por el contrario expresa ms bien una conducta homicida a ttulo de dolo eventual. Ello requerir de los respectivos exmenes periciales y su correspondiente debate, as como de otros elementos de prueba. Lo que podemos observar cotidianamente, es que sancionar penalmente por homicidio culposo a quien causa la muerte de otra persona por conducir vehculo automotor en estado de ebriedad sobrepasando los lmites permisibles de la ingesta de alcohol, y no por dolo eventual, estara proyectando en la sociedad una imagen de impunidad, y de favorecimiento a que se siga cometiendo ese tipo de hechos dado lo benigno de la pena que se aplica. Por lo tanto, la ley penal no estara cumpliendo su finalidad preventiva, protectora y resocializadora.

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(*)

Sumario: 1. Introduccin 2. Contenido del ensayo el Estado de Derecho y la personalidad jurdica del Estado 2.1. Estado de Derecho 2.1.1. Concepto 2.1.2. Estado de Derecho material 2.1.3. Estado Constitucional del Derecho 2.1.4 Significado del Derecho natural sobre el Estado 2.1.5 Estado Constitucional de Derecho 2.1.6. El Estado democrtico de Derecho 2.1.7. El Estado social de Derecho 2.1.8 El Estado Democrtico y social de Derecho 3. La Personalidad jurdica del Estado 3.1. Teoras que niegan la personalidad jurdica del Estado 3.2. Teoras de la personalidad jurdica y de la personalidad moral 3.2.1 Teoras afirmativas de la personalidad jurdica 3.3. El Estado como persona 3.4. La doble personalidad pblica y privada del Estado 3.5. Importancia de la imputacin jurdica (personalidad jurdica) 4. Conclusiones 5. Aportes. 6. Bibliografa.

1.

Introduccin El tema a tratar sobre ESTADO DE DERECHO Y PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO, en el que se debe tener en cuenta sobre la existencia del Estado como organizacin poltica es permanente, lo que siempre se ha dado, se da y se dar en el futuro; en tanto ello responde a una necesidad de la naturaleza humana, al modo de ser del ser humano, a su intrnseca constitucin ontolgica. Se tiene asimismo que la forma concreta que cada Estado ha tenido, tiene o tendr, la variable histrica muy dependiente de una decisin libre, reflexiva y consciente de los hombres de acuerdo al momento histrico vivido, esa variabilidad de la forma de Estado tomada por el hombre, es lo que de alguna manera lo hace ser libre. Esta necesidad de agruparse de los hombres en organizacin poltica que despus conforman un Estado, en el que el derecho toma un rol importante para darle la mscara o ropaje al Estado y que tenga personalidad jurdica, Dicha denominacin de Estado es pasible de ser perfeccionado, con la contribucin del hombre, con participacin de la ciencia poltica, por ello el hecho de elaborar este ensayo.

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Ex Magistrado Del Ministerio Pblico con estudios concluidos en Maestra y Doctorado en Derecho y Ciencias Polticas en la Universidad Andina Nstor Cceres Velasquez-Juliaca. Abogado en ejercicio.

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Se tratar en el mencionado ensayo, sobre el Estado, las diferentes teoras que existen sobre el Estado de derecho, asimismo se hablar de la personalidad jurdica del Estado. Se contar con la bibliografa apropiada para la elaboracin del presente ensayo, tomando primaca en autores peruanos. Esperando que contribuya en la ciencia poltica y el derecho el presente ensayo, asimismo en la contribucin del mejoramiento del funcionamiento y desarrollo del Estado. 2. Contenido del Ensayo: el Estado de Derecho y la personalidad jurdica del Estado 2.1. Estado de Derecho 2.1.1. Concepto La acepcin ESTADO DE DERECHO, fue nominada por Von Mohl de fecha 1832, (en su libro DIE DEUTTSCHE POLIZEIWISSENCHAFT NACH DEN GRUNDATZEN DES RECHTSSTAATES La ciencia de poltica alemana en conformidad con los principios de los Estados de derecho) en el sentido formal, significa que todo Estado se emplaza en un orden jurdico, cualquiera sea el contenido de dicho orden, siendo el enfoque que todo Estado ha sido y es, siempre, un Estado de Derecho. El otro significado que supera o rebasa al formal, entiende que la expresin Estado de derecho, est encargada en sentido valorativo, siendo Estado de derecho aquel Estado cuyo orden jurdico satisface los requerimientos del constitucionalismo moderno o sea, la proteccin de la libertad y de los derechos del hombre, ste segundo enfoque, exige que el derecho estatal tenga un contenido determinado y no cualquiera. Por ello se afirma que todo Estado tiene su Derecho, pero no todo Estado es Estado de Derecho, en tanto algunos Estado no concuerda con los postulados del constitucionalismo moderno. Otro concepto de Estado de Derecho: es aquel Estado en donde sus autoridades se rigen, permanecen y estn sometidas a un derecho vigente en la que se conoce como un Estado de derecho formal, podemos reconocer un ejemplo del precursor del Estado de derecho en la Constitucin Inglesa del siglo XVII: Revolucin Gloriosa combatida contra el absolutismo de la dinasta Stuart, conduce a una serie de documentos (Hill of rights, Habeas Corpus, el Acta de Establecimiento)

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que demuestra la inviolabilidad de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la subordinacin del Rey en el Parlamento1. La proclamacin consciente y presente del Estado de Derecho se logra a travs de las dos grandes revoluciones del siglo XVIII, la declaracin de Independencia de los Estados Unidos y la Revolucin Francesa. Se debe mencionar al constitucionalista Kelsen2, en el que en su teora del formalismo y el normativismo impregnan la teora sobre el Estado, ste, desde su punto de vista es ms que un sistema de normas jurdicas. El Estado es identificado con el Derecho. El Estado es el orden de personificacin de ste, un orden jurdico que ha alcanzado un determinado grado de centralizacin. Kelsen sostiene directamente que el poder del Estado es el resultado de los efectos de un determinado sistema de normas. En opinin del autor Germn Bidart Campos, resume que con la concepcin del Estado de Derecho, el positivismo quiere connotar a un Estado que se auto limita creando su propio derecho positivo, al cual le asigna materialmente un contenido coincidente con el constitucionalismo moderno.3 Otros autores mencionan que el concepto de Estado de derecho en sentido formal, est referido a donde la ley es el instrumento preferente para guiar la conducta de los ciudadanos. La transparencia, predictibilidad y generalidad estn implcitas en l. Esto conlleva a que se facilite las interacciones humanas, permite la prevencin y solucin efectiva, eficiente y pacfica de los conflictos, y nos ayuda al desarrollo econmico sostenible y a la paz social, siendo necesario lo siguiente: - Que el derecho sea el principal instrumento de gobierno. - Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana, - Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.

Trmino acuado en Internet por ENCICLOPEDIA LIBRE WIKIPEDA-JULIO2010. Recogido de Temas Jurdicos. http://Manuel Sanchez2.com/page17.html. 24-04-2010. INTERNET. 3 El defecto radica, en suponer que la limitacin objetiva del Estado proviene de la voluntad estatal que se auto limita, y no del orden natural de justicia.Bidart Campos, Germn. La teora del Estado de Derecho. Lecciones Ementales de Derecho. Editora y Distribuidora Grijey. Lima 2002.Pg.167.
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2.1.2. Estado de Derecho material Los elementos formales del Estado de Derecho se han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del Estado, en particular mediante la adopcin de normas que protegen los derechos fundamentales. Ejemplo: La Constitucin Federal de la Confederacin Suiza establece: Art.5- Principios de la actividad del Estado regidos por el derecho: 1. El derecho es la base y el lmite de la actividad del Estado. 2. La actividad del Estado debe responder a un inters pblico y ser proporcional al fin buscado. 3. Los rganos del Estado y los particulares deben actuar de manera conforme a las reglas de la buena fe. 4. La confederacin y los cantones deben respetar al derecho internacional 2.1.3. Estado Constitucional del Derecho Segn algunos autores, la presencia de una constitucin rgida y del control de legitimidad constitucional dara lugar a una legitimidad constitucional del Estado de Derecho en lo que se describi como Estado Constitucional de Derecho. 2.1.4. Significado del Derecho natural sobre el Estado Es importante imbuirnos en materia del derecho natural a efecto de responder la significancia del Estado, es decir el jusnaturalismo, tiene las siguientes concepciones, siendo las siguientes: a) El orden poltico que los hombres construyen tcitamente, responde a una necesidad vital de la persona, que es naturalmente sociable y poltica, por ende, el Estado no es artificial, sino natural. El orden poltico positivo arraiga en el orden natural objetivo. b) El Estado es algo que conviene al hombre, porque hace a su modo de ser y de convivir. An libremente organizado en su realidad emprica, no recibe de los hombres su contorno ni su fin. Es el Derecho natural el que enmarca objetivamente al Estado, el que le asigna el fin de bien comn o de justicia; el que lo delimita, y el que le atribuye la medida legtima del orden (o sea, de lo que puede hacer para alcanzar rectamente aquel fin).

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c) El Estado no surge como un hecho de fuerza o de violencia al margen del Derecho, ni es un fenmeno que slo se juridiza a posteriori. Surge dentro de un orden natural que lo caracteriza y estructura como un fenmeno espontneo de naturaleza poltica y jurdica que hace a la convivencia humana. d) El Estado elabora su Derecho positivo, pero ste debe concordar con el Derecho natural, o si se prefiere debe ser justo para tener validez. El Derecho positivo injusto carece de validez. e) El hombre es una persona que, en virtud de su propia dignidad, merece que el Estado reconozca sus derechos subjetivos y proteja su libertad. f) El derecho natural permite elaborar la imagen debida del Estado ideal o perfecto, para servir de gua al Estado emprico. g) El Derecho natural proporciona los criterios de valor para comparar y enjuiciar al Derecho positivo con referencia al valor justicia. h) El Derecho natural fundamenta el derecho de la comunidad a resistir a un rgimen poltico injusto o a un gobernante tirnico. En definitiva, la creencia en el Derecho natural, favorece la libertad y el desarrollo pleno de la personalidad humana y postula el reconocimiento de sus derechos fundamentales, refiriendo que cuando los hombres creen en un orden natural por encima del Estado, supone que no cualquier ordenamiento jurdico poltico positivo; ello devendr en el respeto de los derechos humanos y la dignidad humana. 2.1.5. Estado Constitucional de Derecho La culminacin del Estado de derecho y la transicin hacia un Estado constitucional de derecho se gesta a lo largo de todo el siglo XX, referido que el principio de legalidad se encuentra sujeto por el principio de constitucionalidad, desarrollndose en el sentido de que la Constitucin se configura como norma suprema, en autntica fuente de derecho y la que delimita lo restante, apareciendo la mismo como parmetro normativo legal del Estado. El Estado Constituyente permite garantizar a plenitud la dignidad de la persona humana, la cual es el fin supremo de la sociedad y el Estado.

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Caractersticas del Estado de Derecho Constitucional: a) Sujecin de gobernantes y gobernados al imperio del ordenamiento jurdico, esto implica la supremaca de la Constitucin, las leyes y dems normas jurdicas sobre la mera voluntad de los gobernantes y gobernados. Dicha primaca involucra el respeto de los aspectos teleolgicos y axiolgicos del ordenamiento jurdico. La diferencia con el Estado de Derecho en que, en ste los ciudadanos obedecen a la voluntad general de la colectividad en donde coexisten, la que se expresa nicamente a travs de normas jurdicas y no por mera voluntad de los gobernantes, en cambio en el Estado de Derecho Constitucional, la primaca es e la Constitucin y a la existencia de un sistema jerrquico de normas sujetas al principio de publicidad. A la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de los derechos fundamentales y a las responsabilidad e interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Todo ello a fin de afirmar y garantizar la libertad, igualdad y seguridad jurdica. b) Distribucin de funciones y asignacin de responsabilidad entre los titulares de los rganos del poder, lo que conlleva la existencia plural, diferenciada, equilibrada, repartida y limitada de las funciones, rganos y operadores que conforman la actividad gubernamental, lo que contribuye a evitar la personalizacin y concentracin del poder en un solo operador o agente poltico, mejorando la eficacia gubernamental. Asimismo la divisin y equilibrio de poderes constituye el resultado histrico de la lucha contra el absolutismo monrquico en nombre de las libertades y derechos del pueblo. 2.1.6. El Estado democrtico de Derecho Consiste en la construccin de aquel Estado de Derecho, en la cual su base se sostiene sobre los principios valores contenidos en la ideologa democrtica, teniendo en cuenta en el mencionado Estado la dignidad de la persona y la plena realizacin existencial y coexistencia dentro de un marco copulativo y complementario de libertad, igualdad de oportunidades, participacin ciudadana en los asuntos de inters pblico y justicia social Se concibe la democracia como la manifestacin de una forma de expresin cultural y forma de organizacin poltica, que tiende a un orden sistemtico de convivencia simtrica y excluyente de cualquier atisbo de arbitrariedad. En consecuencia consagra o comprende la actuacin de todos y cada uno de los ciudadanos en un espritu de respeto, tolerancia y participacin.

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La democracia implica que la voluntad y actuacin del Estado sea formada y recitada por el pueblo adscrito a l. Por ende, la pluralidad de ciudadanos a quien se dirige el poder del cuerpo poltico es al mismo tiempo sujeto de este poder. La voluntad del pueblo deviene en la voluntad del Estado: el pueblo es en puridad el soberano, dicha voluntad es inclusiva, vale decir, incorpora a todas las personas ligadas entre s por la actividad del Estado. Sobre democracia podemos citar al ex presiente norteamericano Abraham Lincoln, en la inauguracin del Cementerio Nacional de Gettysburg el 19 de noviembre de 1863: La democracia es el gobierno del pueblo, para el pueblo y con el pueblo. Los valores poseen los previos a la afirmacin y reconocimiento de la dignidad, siendo la libertad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad. En relacin a las reglas sistmicas, aparecen el gobierno de la mayora con el reconocimiento y respeto de las minoras ciudadanas, el pluralismo y la tolerancia poltica, la libre y peridica eleccin de las autoridades segn reglas predeterminadas, la competencia pacfica por el gobierno y el ejercicio de la autoridad conforme a un Estado de Derecho. As debemos mencionar, que la democracia se manifiesta en cuatro planos siguientes: Plano conceptual, la democracia es considerada como una forma de entender y vivenciar la vida de existencia y coexistencia. Plano institucional, la democracia es considerada, como una tcnica de organizacin del poder en sentido general. Plano programtico, la democracia es considerada como el diseo y ejecucin de un conjunto de lineamientos de polticas que permiten el goce efectivo de los valores y fines democrticos. Plano cultural, la democracia es percibida como el conjunto y la pluralidad de prcticas sociales y comportamientos comunitarios que afirman su existencia material y efectivo goce , es decir en ste punto se tiene en cuenta el llamado estilo de vida, considerado, a la democracia como construida desde la forma en que se vivencian las relaciones familiares, las formas vinculares en la escuela, los centros laborales, la vida cvica

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interinstitucional y el modo y la manera en que el ciudadano se inserta en la sociedad poltica. 2.1.7. El Estado social de Derecho Se tiene la nocin que es considerado con las reglas del Estado de Derecho, sobre las bases de convivencia dentro de un orden econmico y social con vocacin de plasmar la justicia social, y en generar una sociedad con igualdad de oportunidades para todos. El concepto de Estado Social de Derecho surge como consecuencia de la incorporacin de clusulas de contenido econmico y social, en donde se rebela la asignacin de nuevas tareas y fines estaduales. La expresin de Estado social de Derecho fue acuada por Herman Heller en su obra Teora del Estado (1929), considerando el autor antes mencionado que es la nica frmula viable para cancelar la irracionalidad del individualismo burgus y el totalitarismo populista del fascismo. Mediante la institucionalizacin del Estado Social de Derecho, se atribuyen los siguientes principios a considerar: a) La introduccin de la justicia social, derivada de la justicia social y la justicia distributiva, para alcanzar la comprensin binomio sociedad e individuo. b) La formacin de una sociedad con igualdad de oportunidades, en donde a travs del impulso del Estado, sobre la libertad y dems derechos reconocidos se haga efectivo y que aspire a desaparecer y dejar aun lado los obstculos que dificultan su cumplimiento. c) El reconocimiento y proteccin de los derechos econmicos-sociales denominados de segunda generacin, por lo que pone nfasis en la incorporacin constitucional del derecho de trabajo, el derecho a la libertad de asociacin, los derechos grupales, la salud, la seguridad social, la educacin etc. d) La incorporacin sistemtica de un conjunto de normas constitucionales referidas a la relacin y papel del Estado con el fenmeno econmico y los derechos y libertades conexas, por lo que se establece un marco regulatorio de la vida econmica de una comunidad.

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2.1.8. El Estado democrtico y social de Derecho Sobre a base del Estado de Derecho, se levanta y mezcla las caractersticas del Estado Democrtico y el Estado Social. Dicha modalidad de Estado, aparece en la Ley Fundamental de Bonm(1949), as en su articulado 20.1. Se consigna lo siguiente: La Repblica Federal Alemana es un Estado Federal Democrtico y Social. Por lo que se tiene la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre accin de inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia Nro.1402001, accionado por Roberto Nstor Brero en el Expediente Nro.00082003-AI/TC de fecha 01 de noviembre del 2003, en donde el mencionado tribunal se pronuncia en lo siguiente: As, no hay posibilidad de concretar cabalmente la libertad si su reconocimiento y garantas formales no se ven acompaadas de condiciones existenciales bsicas y mnimas que hagan posible su ejercicio. Por ende, ello supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones polticas, fundamenten el sistema jurdico estadual y sustenten sus funciones Debemos tambin sealar que la configuracin del Estado Democrtico y Social requiere de los siguientes aspectos: a) La existencia de condiciones materiales idneas para alcanzar sus presupuestos teleolgicos y axiolgicos, exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, adems de una participacin activa del Estado. b) La identificacin del Estado con los fines de su contenido social. 3. La personalidad jurdica del Estado Existen teoras contrapuestas sobre el tema de la personalidad jurdica del Estado, siendo las principales posiciones, en lo siguiente: a) La que reconoce como persona al hombre y niega que la personalidad se predique del Estado. b) La que slo admite para el Estado una personalidad llamada jurdica, o sea, dada por el Derecho.

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c) La que afirma que la personalidad jurdica del Estado es solamente la cobertura que el derecho pone por encima de la personalidad moral del mismo Estado, que es una realidad de tipo social d) La que personifica tambin a la nacin, y define al Estado como la nacin organizada poltica y jurdicamente 3.1. Teoras que niegan la personalidad jurdica del Estado Siendo el punto comn de las mismas, en que la nica persona para el Derecho es el hombre; los grupos, las colectividades, los entes sociales etc., no son ms que la suma de los individuos que los componen y no tienen personalidad alguna. Entre los autores que niegan rotundamente la personalidad del Estado se tiene en Len Duguit, para quien la naturaleza del Estado consiste exclusivamente en ser una dualidad de gobernantes y de gobernados, con el hecho social de mando y dominacin de los primeros sobre los segundos4. 3.2. Teoras de la personalidad jurdica y de la personalidad moral Teoras afirmativas de la personalidad jurdica. Son: a) La primera refiere que el Estado es nada ms que una persona jurdica y que esa personalidad es creada por el Derecho, por la tcnica jurdica, como una ficcin del Derecho. Segn este punto de vista, la totalidad de hombres que forman al Estado configura una unidad indivisible diferente de sus miembros, pero tal unidad jurdicamente personificada como un sujeto de derecho, es nada ms que un ser o realidad ficticiamente creados por el Derecho. Tenemos como exponentes de esta teora, en primer lugar a Ihering, para quien el Derecho subjetivo se define como un inters jurdicamente protegido, y el Estado se reputa como persona jurdica porque hay un inters colectivo y permanente de la comunidad, que debe ser asumido por el derecho para organizarse y tutelarse en forma de sujeto de derecho.

Dabin, Jean. Doctrina general del Estado. Jus, Mxico, 1946. Parte General. Capitulo nico. SECCIN III (El Estado moral).Pg.108-122. Otro seguidor de esta teora es Kelsen, para quien el Estado es igual al Derecho, y consiste en la personificacin del orden jurdico total; toda persona jurdica y tambin el Estado es la expresin unitaria de un conjunto de normas , cuando ese complejo de normas es la totalidad de un orden jurdico determinado, la persona jurdica a la cual ficticiamente se imputa o atribuye ese orden normativo, se llama Estado.

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b) La personalidad jurdica es algo as como la vestidura social, de una institucin, que por un fenmeno sociolgico espontneo aparece como una unidad social distinta de la suma de hombres que forman un grupo o una asociacin. Puede decirse que este enfoque admite una personalidad moral o social anterior y preexistente a la personalidad jurdica. La personalidad moral sera previa al Derecho; consecuentemente la personalidad moral es el soporte de la personalidad jurdica, es la realidad social subyacente sobre la cual se apoya o coloca la personalidad jurdica, por tanto la personalidad jurdica es el revestimiento de la personalidad moral, es la misma personalidad moral recogida y asumida por la tcnica jurdica. c) Finalmente, la teora francesa que hemos rechazado rotundamente por creerla equivocada5, supone que la nacin es una entidad distinta del conjunto de nacionales, y que conforma una persona moral con unidad propia (en tanto para nosotros es nada ms que una pluralidad de hombres que tienen entre s el vnculo comn de una misma nacionalidad). Pues bien, la nacin persona moral se identifica con el Estado porque se politiza, se organiza en Estado, se personifica poltica y jurdicamente en el Estado. El Estado sera, as, la nacin organizada bajo forma poltica y jurdica. 3.3. El Estado como persona El Estado tiene personalidad. Pero no es una persona como hombre, esa personalidad es de tipo accesorio y accidental, consecuentemente el Estado es algo ms que la cantidad, pluralidad o suma de individuos que lo forman; es una unidad estable duradera, distinta de los hombres. Esa realidad, social accidental, que de algn modo es independiente de los hombres, se llama persona moral no por alusin a la tica, sino por contraposicin a la realidad sustancial de la persona fsica o visible que es el hombre. Esa persona moral es a la vez persona jurdica, porque sirve de soporte y sustrato a la mscara o vestido que por encima le pone el Derecho para que actu como sujeto de derecho en el mundo jurdico.

Conforme lo menciona BIDART CAMPOS, GERMAN, en LECCIONES ELEMENTALES DE POLITICA. Editorial Grijley. Lima 2002. Pg.174

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3.4. La doble personalidad pblica y privada del Estado La personalidad jurdica del Estado tiene carcter pblico. El Estado es una persona jurdica de Derecho Pblico. Hace algn tiempo, la doctrina divida o desdoblaba la personalidad jurdica del Estado en una persona pblica y en otra persona privada. A la primera la vea cuando el Estado actuaba con todo rigor y con todo el imperio de su poder pblico, ejemplo legislar, acuar moneda; a la segunda la vea cuando el Estado actuaba, por decir humildemente, con igualdad de los particulares, ejemplo: cuando realiza una compraventa, a los actos como persona pblica los llamaba actos iure imperiu(ACTOS DE IMPERIO) y a los actos como persona privada los llamaba actos iure gestionis (actos de gestin privada). Estas teoras se crearon a efecto de que el Estado mantenga la irresponsabilidad cuando el Estado actuaba como persona de Derecho Pblico, pero de hacerlo responsable cuando actuaba como persona de Derecho Privado6 Esta teora antes mencionada, no goza actualmente de crdito en la doctrina, la personalidad jurdica del Estado es una sola, y siempre pblica o de Derecho Pblico, el Estado acta en algunos casos dentro del Derecho Pblico y en otros casos dentro del Derecho Privado, es decir, difiere la naturaleza de las relaciones jurdicas, pero no la naturaleza de su personalidad. La teora es admitida por la legislacin y jurisprudencia mexicana; es objetada porque ella implica una dualidad incompatible con el concepto unitario que del Estado tiene la doctrina moderna7. 3.5. Importancia de la imputacin jurdica (personalidad jurdica) La nocin jurdica de la personalidad sirve, entre otras cosas, y adems de prestar la calidad de sujeto de Derecho al Estado, para afirmar la continuidad del Estado en el tiempo, por tanto cada vez que cambiara un gobierno, los actos del gobierno anterior por ser actos de persona fsica distinta, no seran desconocidos por el nuevo; las sentencias se cumplen y son eficaces pese a que el juez que las dict ya no est a su cargo, porque se considera que el Administrador y el juez han actuado en nombre del Estado, en representacin

Dabin, Jean. Doctrina general del Estado. Jus Mexico.1946. Parte General. Capitulo nico. Seccin III (El Estado, persona moral).Pag.108-122. 7 Acosta Romero, Miguel. Personalidad Jurdica del Estado en Barceola IDEC-POMPEAU- 25 de Mayo de 2010.

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de la persona jurdica. El Estado, que es siempre la misma, que tiene continuidad pese al cambio y la sucesin de los gobernantes. Decir que el Estado acta por representacin, que obra a travs de los gobernantes, y que lo que stos hacen en ejercicio del poder es como si lo hiciera el Estado significa atribuir o imputar al Estado la actividad de los gobernantes que son rganos suyos. La imputacin jurdica es la ficcin necesaria que permite atribuir al Estado los actos de sus representantes. En trminos de Derecho Privado, diramos que el Estado persona jurdica tiene capacidad de Derecho, pero no tiene capacidad de hecho. Debe actuar mediante representantes. Estos cambian y se suceden en ejercicio del poder, pero la persona jurdica a la que representan tiene continuidad es siempre la misma. 4. Conclusiones En el presente ensayo, se ha rescatado las siguientes conclusiones: 1. La acepcin Estado de derecho, fue nominada por Von Molh de fecha 1832 en su libro Die Deuttsche Polizeiwissenchaft nach den grundatzen Des Rechtsstaates, (La ciencia de la polica alemana en conformidad con los principios de los Estados de Derecho). 2. Estado de Derecho es aquel en donde sus autoridades se rigen, permanecen y estn sometidas a un derecho vigente, asimismo debe reunir una serie de caractersticas que dan origen a un Estado de Derecho real o material. 3. Estado Constitucional de Derecho: Aquel Estado de Derecho que presenta una Constitucin rgida y de control de legitimidad constitucional, se gesta a lo largo de todo el siglo xx; la Constitucin se configura como norma suprema, siendo la Constitucin parmetro normativo legal del Estado. 4. Estado Democrtico de Derecho, consiste en la construccin de aquel Estado, en la cual su base se sostiene sobre los principios valores contenidos en la ideologa democrtica, teniendo en cuenta el Estado la dignidad de la persona y la plena realizacin existencial y coexistencial dentro de un marco copulativo y complementario de libertad, igualdad de oportunidades, participacin ciudadana en los asuntos de inters pblico y justicia social. Adems la voluntad del pueblo deviene en la voluntad, dicha voluntad es inclusiva, es decir incorpora a todas las personas ligadas entre s por la actividad del Estado.

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5. Estado Social de Derecho, surge como consecuencia de inclusin de las clusulas de contenido econmico y social, denominados de segunda generacin, ponindose nfasis en el derecho al trabajo, derecho a la libertad de asociacin, los derechos grupales de la salud, seguridad social, educacin, etc. 6. Estado Democrtico y Social de Derecho, es aquel que sobre la base del Derecho, se levanta y mezcla las caractersticas del Estado Democrtico y el Estado Social, aparece en la Ley Fundamental de Bonn (1749). 7. Personalidad Jurdica del Estado, sobre la personalidad jurdica del Estado, se ha tejido muchas y contradictorias teoras, por lo que se puede resumir, sobre el tema tratado que el Estado posee personalidad, el Estado no es una persona como el hombre, no tiene una realidad sustancial que se sostenga o subsista por s misma, dicha realidad es de tipo accesorio y accidental, es un modo de ser que afecta al hombre y a su convivencia. El Estado es una unidad estable, duradera distinta de los hombres: ellos pueden cambiar, sustituirse. Esa realidad social accidental, que es independiente de los hombres en cuanto difiere de su mera suma, y de otro modo depende de los hombres porque existe y dura por ellos, se llama persona moral, no por conexin con la tica, sino por contraposicin a la realidad sustancial. Esa persona moral es a la vez persona jurdica, porque sirve de mscara, vestimenta que posee el Estado, de lo cual se denomina derecho para que acte como sujeto de derecho en el mudo jurdico. 5. Aportes En el presente ensayo, se aporta lo siguiente: 1. El conocimiento sobre el Estado de Derecho, el mismo que debe mantenerse y mejorarse en base a sus principios bases, consistente al respeto de la dignidad humana, respeto de los derechos humanos, la inclusin social, econmica de las minoras, el respeto del equilibrio del medio ambiente etc. 2. Dar a conocer la clase de Estado cuya aspiracin debe ser no slo de un Estado de Derecho, de un Estado Democrtico, de un Estado Democrtico y Social, sino tambin de un Estado Constitucional; tipo de Estado que los pueblos debe aspirar, con respeto irrestricto de la constitucin, que es la base en que descansan los valores de Estado, con respeto de la dignidad humana, el respeto de los derechos humanos, la inclusin social, econmica de los grupos menos favorecidos, medio ambiente equilibrado etc.

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3. Aportar conocimiento a la Ciencia Poltica, sobre el contenido del Estado, a efecto de mejorar la organizacin y funcionamiento del mismo. 6. Bibliografa 1. Acosta Romero, Miguel. Personalidad Jurdica del Estado. Post grado en Derecho. IDEC-POMPEU Fabra.25 mayo 2010. Internet. 2. Bidart Campos, Germn. Estado y Derecho. Lecciones Elementales de Poltica. Editora y Distribuidora Jurdica Grijley. E.R.L. 1era. Edicin. Lima 2003. Pgs.157-180. 3. Garcia Toma, Victor. El Estado de Derecho y la Personalidad Jurdica del Estado. ESCUELA DE POST GRADO. Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez-Juliaca. Profesor Jorge Luis Cceres Arce. Pgs. 4-21. 4. Godfrey Guillaumin-UAM-I Normativismo Histrico. HTP://GOFREYGUILLAUMIN.WORDPRESS.COM.2008-04-27WHEWELL//.Internet. 5. Mail X Mail.Com. Personalidad Jurdica del Estado. Derecho Pblico:/personalidad jurdica-estad de derecho p-publico-htm. Internet Julio 2010. 6. Sanchez Zuraty, Manuel. Estado de Derecho. Publicaciones Jurdicas. 14 Julio 2010. Internet. 7. Wikipeda, la enciclopedia libre. Estado de Derecho. Internet. 14 Julio 2010.

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1. El Cdigo Penal (CP) ha sido modificado por la Ley 29819, publicada en el diario oficial el 27 de diciembre de 2011(1), para dar cabida, dentro del delito de parricidio, previsto en el artculo 107 del cuerpo de normas anotado, a la modalidad criminal de feminicidio, trmino an no admitido en el idioma espaol, aunque si en el mbito de la sociologa y del derecho. La incorporacin de esta figura ha variado de modo directo la frmula legal del parricidio y ha tipificado una modalidad agravada del mismo; en efecto, desde la vigencia de la Ley 29819, el parricidio se configura no slo por la muerte dolosa que se inflige, entre otros supuestos, al cnyuge, ex cnyuge, concubino o ex concubino, sino, tambin, a la persona con la cual el agente o sujeto activo del homicidio mantiene o mantuvo relacin anloga a las precitadas; de igual manera, hoy, es parricidio agravado dar muerte a alguno de los sujetos vinculados, en el presente o el pasado, con el homicida por matrimonio, unin de hecho o nexo anlogo (en este ltimo caso cuando la relacin es pretrita), siempre que la accin letal encuadre en ciertas circunstancias del delito de asesinato, esto es, ferocidad, lucro, placer, homicidio conectado, por mviles de facilitacin u ocultamiento de otro delito, y gran crueldad o alevosa (artculo 108, incisos 1, 2 y 3 del CP) (2) 2. En el mundo contemporneo, caracterizado por la expansin y consolidacin del sistema democrtico, la potestad punitiva del Estado, su legitimidad para criminalizar y sancionar conductas intolerables que afectan valores e intereses de primer orden, indispensables para la convivencia social y la proteccin de la persona, es delimitada por el principio de legalidad penal, segn el cual las normas que acuan delitos y penas deben ser escritas y ciertas, ajenas a cualquier posibilidad de incertidumbre o confusin; la intervencin del derecho penal, de sus sanciones, aflictivas, sobre todo, de la libertad personal, no pueden impartirse descuidadamente, de ah que la academia y la experiencia aconsejan poner especial celo en la redaccin de los cnones o cdigos punitivos y ms cuidado an en sus ulteriores modificaciones, porque, cualquier error en este campo, puede desbaratar la ingeniera o sistemtica penal, ocasionar ms perjuicios que los ocasionados por el problema que se intenta afrontar.
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Asociado del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la PUCP, UNMSM, AMAG.

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3. Cuando el CP es objeto de tan manifiesto cambio legislativo, como sucede con la ley bajo comentario, es inexcusable analizar la modificacin y, sin subterfugios, establecer la concurrencia o no de la necesidad manifiesta para dar este paso y si se efectu de modo coherente, atendiendo que las normas del cdigo no operan como compartimientos estancos y menos integran un amasijo inconexo de figuras penales. 4. Siguiendo el criterio anotado, se aprecian varias inconsistencias en la reforma legal producida, que dificultarn la interpretacin judicial del parricidio, de sus modalidades, y del feminicidio; as tenemos que: a) aunque el cambio busca esencialmente la incorporacin de ste ltimo, en la medida que la vctima es una mujer (basta ver el ttulo de la norma: Ley que modifica el Artculo 107 del Cdigo Penal, incorporando el Feminicidio), ocurre que el dispositivo modificador, al ocuparse del sujeto pasivo del delito, o titular del bien jurdico estragado, no distingue el sexo del mismo, pudiendo ser, entonces, varn o mujer, y b) esta imprecisin se acenta porque, con la nueva redaccin del artculo 107 del CP, la vctima es o fue el cnyuge o concubino del homicida, mientras que si se trata de otra persona, el nexo anlogo, debe ser pasado, no vigente o presente, para dar pie a la nominacin del hecho como feminicidio. Un ejemplo aclarar esta observacin: para la Ley 29819, es feminicida quien mata a su esposa o a su conviviente, a su ex esposa o ex concubina, pero no se denominar feminicidio el hecho de matar a la novia, enamorada o pareja sentimental, por tratarse de una relacin actual, no anterior, as las cosas, el texto de la modificatoria no concuerda con el alegado propsito de sus promotores de expandir y reforzar la proteccin de la mujer. 5. Detenindonos en el anlisis de la llamada relacin anloga, actual o pasada, entre victimario y vctima, como nuevo elemento del parricidio, equiparado, hoy, con el vnculo matrimonial y el concubinato, afirmamos que debe objetarse este cambio porque se aparta de los fundamentos que el derecho penal invoca para tipificar el delito de matar al par o igual, es decir, no sustenta el reproche de la conducta parricida y el merecimiento de pena por esta accin, en la tutela de la vida de la persona con la cual el agente est vinculado por matrimonio o unin de hecho, debidamente reconocidos por la Constitucin y el Cdigo Civil, en sus artculos 4 - 5 y 233 234 y 326 (3) respectivamente, sino en una imprecisa relacin anloga o parecida, cuyo alcance es ms que indeterminado, as: trtase de un noviazgo, de un enamoramiento, de un amoro pasajero, de un emparejamiento exclusivamente sexual o de un encuentro ocasional de este tipo?, si se responde haciendo mencin al noviazgo tendramos que preguntarnos cundo se configura ste, pues el Cdigo Civil lo conecta con los esponsales (artculo 239) (4) o promesa recproca de matrimonio, si se extiende a otras relaciones, menos intensas que el noviazgo, tendramos que preguntarnos:

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estables, duraderas o, quizs, tambin fugaces?, no hay, como se ve, un parmetro claro y seguro que facilite la interpretacin y conjure la imprecisin, peor an si, invocndose un criterio analgico, o de semejanza, esa relacin anloga no se corresponde apropiadamente con el concubinato o la unin de hecho, validada por el ordenamiento civil siempre que satisfaga ciertos requisitos, como son la ausencia de impedimento matrimonial y la duracin de dos aos continuos; y tampoco con el matrimonio, que alcanza efectos legales slo si se celebra de acuerdo a las reglas de su frmula civil, es decir a los artculos 248 268 del Cdigo Civil, hasta la fecha nica o exclusiva (5). Cuando el derecho penal peruano califica o agrava la pena del homicida de su cnyuge o concubino lo hace no porque introduzca una valoracin de este nexo diferente a la que ya obra en la Constitucin o en el Cdigo Civil, sigue las pautas de estos importantes cnones, por lo que disuena modificar, como hace la Ley 29819, el artculo 107 del CP para extender estas realidades e instituciones jurdicas, el matrimonio y la unin de hecho, a casos que no se les asemejan de modo esencial; es a todas luces inconveniente afectar el tipo legal de un delito, como el parricidio, sujeto a la existencia de importantes nexos o vnculos (parentesco consanguneo, ascendente o descendente, matrimonio civil o con efectos civiles, unin de hecho vlida y parentesco legal por adopcin) entre los sujetos, activo y pasivo, por destacar la referencia al sexo femenino de la vctima. 6. La redaccin del cambio legislativo es infeliz, desprolija, porque el texto: () o con quien est sosteniendo o haya sostenido una relacin anloga, pudo frasear, para no atropellar el buen uso del idioma espaol, del siguiente modo: o con quien sostenga o sostuvo una relacin anloga 7. Los promotores o las impulsoras de la modificacin del tipo penal de parricidio, entre ellas, las respetadas feministas (6), directas herederas de movimientos democratizadores como el de las sufragistas, podran responder estas objeciones afirmando que el cambio era ineludible y urgente para superar el estado de indefensin y desamparo de las mujeres, vctimas de agresiones letales, y la impotente respuesta punitiva del Estado contra los feminicidas. Este argumento es equivocado porque se origina en el desconocimiento de las caractersticas de la conducta criminal, acogida por el tipo penal de asesinato, estatuido en el artculo 108 del CP, y su concordancia con el canon que prev el parricidio. Hasta antes de la Ley 29819, todo aquel que matara a su cnyuge o concubino (a) responda como parricida, mientras que aquel que ultimara a su ex cnyuge o ex concubino (a), sin razn aparente, por despecho, rencor, celopata, odio, venganza, obsesin, acosamiento, o cualquier otro mvil nimio, insignificante o vil, responda como asesino feroz, al evidenciar manifiesto desprecio por la vida ajena, otro tanto ocurra si lo haca por placer o lucro. La ferocidad, entendida como tendencia interna, trascendente o intensificada, presente en el mundo

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8. subjetivo del asesino y manifiesta en sus actos criminales concretos, siempre se prest, tambin, para efectuar la subsuncin de aquellos casos de muerte de ex esposas, ex concubinas, novias, ex novias, enamoradas, ex enamoradas, parejas sentimentales, ex parejas sentimentales, compaeras sexuales, ex compaeras sexuales, etc., de la misma manera como acoga, y lo sigue haciendo, la situacin de la vctima no relacionada con el ofensor, verbigracia los atacados por un homicida serial (7). Si el legislador y sus asesores hubiesen reparado en las dimensiones de la ferocidad, como circunstancia calificadora del homicidio y sustento del asesinato, se habran percatado que era innecesario modificar el tipo penal de parricidio por existir una norma que tutelaba a la mujer, no casada ni conviviente, de los ataques letales de su actual o pasado compaero o pareja, es ms, respetar las diferencias entre parricidio y asesinato habra evitado los problemas que surgirn cuando ocurra que quien d muerte a la vctima, mujer o no, sea una mujer y no un varn y se invoque la existencia de relacin, actual o pasada, anloga al matrimonio o al concubinato, porque, segn las normas civiles, uno u otro, importan la unin legal o de hecho, voluntaria, concertada por un varn y una mujer. Es feminicidio la muerte que una mujer inflige a otra, en una relacin lsbica?, mayores problemas interpretativos aparecern, por los cambios introducidos en la figura del parricidio, cuando, pese a la finalidad proclamada por los reformistas, de reforzar la proteccin de la mujer, la vctima sea varn y la victimaria una mujer, con la que sostiene o sostuvo relacin anloga a la matrimonial o de convivencia. 9. Otro yerro maysculo de la ley bajo comentario es la regulacin de la nueva modalidad agravada de parricidio, consistente en la muerte del(a) cnyuge o ex cnyuge, del concubino (a) o ex concubino (a), o de la pareja o ex pareja sentimental o sexual, cuando media ferocidad, placer o lucro, un homicidio conectado para facilitar u ocultar otro delito, y gran crueldad o alevosa (incisos 1, 2 y 3 del artculo 108 del CP); no existe razn suficiente para incrementar la pena mnima del parricida a 25 aos de privacin de libertad, feminicida o no, por matar a quien est vinculado con l o lo estuvo y no hacerlo, tambin segn esa lgica, cuando el perjudicado es un tercero con el que no se mantiene o no se mantuvo ninguna relacin o allegamiento Esta postura contradice la tendencia que abrazan los novsimos cdigos penales de diferentes pases, como el de Espaa (8), que ha eliminado la figura autnoma de parricidio, al entender que la relacin de parentesco, el matrimonio, el concubinato y la adopcin, as como otra anloga relacin estable de afectividad, no siempre operan como circunstancias agravantes sino tambin como atenuantes, esto se puede apreciar, por ejemplo, cuando inquirimos: qu homicidio es ms reprochable, el del padrastro, diligente y amoroso, a manos de su ingrato hijastro, o el del padre, distante, abusivo, prepotente, a manos de su hijo consanguneo?, bien vistas las cosas es incorrecto atribuir de entrada, a priori, carcter de agravantes, per se,

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a los nexos, presentes o pretritos, que relacionan al parricida y su vctima, tanto ms si el espacio de juego punitivo del parricidio no se agota en su extremo mnimo de 15 aos, sino se extiende hasta el tope de 35 aos de privacin de libertad 10. La modalidad agravada descrita estimular, tambin, equivocaciones superlativas porque en ciertos casos un mismo hecho o circunstancia podra ser reprochado doblemente, desnaturalizndose el principio de justicia y proporcionalidad penales. Veamos: El hechor mata a su pareja sentimental, estable u ocasional, o a su ex pareja, movido por rencor, odio, despecho, venganza o por otro mvil inhumano, insignificante, innoble o vil, es decir ejecuta la accin letal movido por esas tendencias internas, causa directa del parricidio, al punto que sin ella este ilcito desaparecera, y, sin embargo, por efecto de la ley modificadora, tratndose de un mismo asunto la pena mnima se incrementa de 15 a 25 aos, 10 aos ms que lo establecido para el parricidio simple o el asesinato, en todas sus formas, igual resultado acaecer si el (a) ex cnyuge, ex concubino (a) o ex pareja sentimental son muertos aunque no por razones relativas a ese nexo concluido sino por circunstancias complementa diferentes, como en el caso de una disputa mercantil o societaria. Al final, podra ocurrir que, luego de haber terminado una relacin sentimental, no matrimonial, ni de convivencia, sin considerar para nada el paso del tiempo, y sin que el asunto tenga que ver con aquel vnculo, el autor reciba un castigo no menor de 25 aos de encierro 11. En suma, la Ley 29819 ha modificado indebidamente el CP, sin respetar su sistemtica, introduciendo frmulas imprecisas, confusas que desfavorecen la correcta adecuacin tpica de los hechos ilcitos, funcin propia del sistema de imparticin de justicia penal. Esta cosecha indeseada de errores seguir siendo crnica si los buenos deseos, no la dogmtica, ni la tcnica jurdica, promueven cambios legislativos retaceados, anlogos a parches eventuales, en vez de abordar cientficamente una reforma integral que elimine, entre muchas otras rectificaciones, la disonancia de penas, como aquella que conmina con sancin gravsima, cadena perpetua, hechos que no importan muerte de la vctima y que configuran el delito de robo agravado, cometido por el sujeto activo en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda (inciso 4 del segundo grupo de agravantes del robo, artculo 189 del CP). Al titular este anlisis hemos afirmado que el infierno suele estar empedrado de buenas intenciones, de propuestas agradables al odo meditico y con repercusin en las tribunas populares, as el noble afn de blindar a la mujer vctima, pero el Derecho Penal merece mejor destino, su impronta coercitiva y sancionadora no puede ser dispendiosa, su manejo exige tcnica, prudencia y prolijidad.

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NOTAS.(1) Diario Oficial El Peruano, 27 de diciembre de 2012 CONGRESO DE LA REPUBLICA EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POR CUANTO: El Congreso de la Repblica; Ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPBLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO 107 DEL CDIGO PENAL, INCORPORANDO EL FEMINICIDIO Artculo nico. Modificacin del artculo 107 del Cdigo Penal Modifcase el artculo 107 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes: Artculo 107. Parricidio / Feminicidio El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cnyuge, su conviviente, o con quien est sosteniendo o haya sostenido una relacin anloga ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos. La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108. Si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga el delito tendr el nombre de feminicidio. Comunquese al seor Presidente Constitucional de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los cinco das del mes de diciembre de dos mil once. DANIEL ABUGATTS MAJLUF Presidente del Congreso de la Repblica MANUEL ARTURO MERINO DE LAMA Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla.

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Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisis das del mes de diciembre del ao dos mil once. OLLANTA HUMALA TASSO Presidente Constitucional de la Repblica OSCAR VALDS DANCUART Presidente del Consejo de Ministros (2) CDIGO PENAL Artculo 108.- Homicidio Calificado - Asesinato Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosa; 4. Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; 5. Si la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento de sus funciones." (3) CONSTITUCIN POLTICA DEL PERU DE 1993 CAPITULO II DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Proteccin a la familia. Promocin del matrimonio Artculo 4.La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley. CONCORDANCIAS: D.Leg. 346, Art. IV (Ley Poltica Nacional de Poblacin)

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Concubinato Artculo 5.La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. CDIGO CIVIL LIBRO III DERECHO DE FAMILIA SECCION PRIMERA Disposiciones Generales Regulacin de la familia Artculo 233.La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per. Nocin del matrimonio Artculo 234.El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Efectos de uniones de hecho Artculo 326.La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos,

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adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido. CONCORDANCIAS: R.N 088-2011-SUNARP-SA (Aprueban Directiva que establece los criterios registrales para la inscripcin de las Uniones de Hecho, su Cese y otros actos inscribibles directamente vinculados) (4) Cdigo Civil SECCION SEGUNDA Sociedad Conyugal TITULO I El Matrimonio como Acto CAPITULO PRIMERO Esponsales Promesa recproca de matrimonio Artculo 239.La promesa recproca de matrimonio no genera obligacin legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma. (5) Cuando el CP tipifica el uxoricidio o conyugicidio lo hace en el entendido que el sujeto activo est unido a la vctima por matrimonio civil o con efectos civiles, no comprende otra clase de forma matrimonial, exclusividad que en materia de derecho de familia fue criticada por el profesor Hctor Cornejo Chvez, en su conocida obra Derecho Familiar Peruano. Tomo I Sociedad Conyugal , Studium Editores, Lima, 1985, pgina 70, del siguiente modo: () la Comisin Reformadora (del Cdigo Civil) aprob la iniciativa de reconocer efectos legales tanto al matrimonio cannico como al civil, a libre eleccin de los interesados y en respeto de su libertad de conciencia y de creencia () Aprobada la iniciativa, a su turno, por la Comisin Revisora, sta decidi finalmente retirarla del texto del nuevo Cdigo Civil; motivo por el cual, no obstante la pluralidad de formas a que se riefere el art. 5 de la Constitucin (de 1979) se ha mantenido reducida a la nica existente desde 1930, a saber, la forma civil obligatoria e insustituible

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(6) La crtica de la Ley N 29819 no desconoce las preclaras contribuciones democratizadoras del movimiento feminista, impulsor, como en su momento lo fueron las tenaces sufragistas, de la igualdad entre sexos y la no discriminacin, bajo el entendido que las mujeres sostienen la mitad del mundo; mal podra recusarse semejante aporte a partir del cuestionamiento de yerros, en un campo tan especfico como el Derecho Penal, si, por indicar un solo caso, se recuerda el correcto y penetrante aporte de Susan Brownmiller (Contra nuestra voluntad. Hombres, mujeres, violacin. Planeta, Barcelona, 1975, pgina 245) en torno al delito de violacin sexual. Esta autora tempranamente sostuvo que:

Toda violacin es un ejercicio de poder, pero algunos violadores llevan una ventaja que es ms que fsica. Operan dentro de un marco institucionalizado que trabaja a su favor y en el cual la vctima tiene poca posibilidad de reparar el dao que se le ha hecho. La violacin en la esclavitud y la violacin en la guerra son dos ejemplos de los que digo. Pero los violadores pueden trabajar tambin dentro de un marco emocional o en el interior de una relacin dependiente que proporcionar una estructura jerrquica, autoritaria, que debilita la resisitencia de la vctima, distorsiona sus opiniones y confunde su voluntad

(7) Ferocidad (dice HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal. Parte Especial 1. Homicidio. Edicin Juris. Segunda Edicin, Lima, 1995, pgina 52), debe ser comprendida en su acepcin de fiereza; es decir, inhumanidad en el mvil () De acuerdo a nuestra ley, el juez deber apreciar, mediante el anlisis de los mviles que impulsaron al autor, si la accin del homicida es feroz. Cuando stos aparezcan, en relacin con el resultado muerte, como desproporcionados, deleznables y bajo, revelarn en el autor una actitud inhumana, contraria a los primarios sentimientos de solidaridad social () Es claro que esta circunstancia se presenta cuando la accin homicida carece de un mvil consciente, racional; como en el caso de quien mata a una criatura enferma, hija de su conviviente () por mortificarle el llanto () Pero, tambin, es de admitirla cuando el agente mata a tres personas impulsado por el odio (). Una rpida referencia a los 10 peores asesinos en serie del mundo puede encontrarse en http://www.youtube.com/watch?v=Uc4YeU3Z-1A&feature=related, y al poco conocido asesino serial peruano, Pedro Nakada, en Caretas, Edicin de 11 de enero de 2007, pgina 73: El Apstol maldito. http://www.caretas.com.pe/Main.asp?T=3082&S=&id=12&idE=705&idSTo=0&i dA=24046

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(8) http://despachoabogados.fullblog.com.ar/indice-codigo-penal-espanol-2011actualizado.html CDIGO PENAL ESPAOL LIBRO I. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS Y LAS FALTAS, LAS PERSONAS RESPONSABLES, LAS PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y DEMS CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIN PENAL TTULO I. DE LA INFRACCIN PENAL CAPTULO V. DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO Artculo 23 Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cnyuge o persona que est o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su cnyuge o conviviente. LIBRO II DELITOS Y SUS PENAS. TITULO I Del homicidio y sus formas Artculo 138. El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de diez a quince aos. Artculo 139. Ser castigado con la pena de prisin de quince a veinte aos, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

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1. Con alevosa. 2. Por precio, recompensa o promesa. 3. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Artculo 140. Cuando en un asesinato concurran ms de una de las circunstancias previstas en el Artculo anterior, se impondr la pena de prisin de veinte a veinticinco aos. Artculo 141. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los tres Artculos precedentes, ser castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la sealada en su caso en los Artculos anteriores.

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Esta entrevista se realiz en el marco de la V Jornada Internacional de Derecho Penal El Funcionalismo Juridico-Penal de Gnther Jakobs a discusin realizado en la ciudad de Huanuco los das 24 al 27 de agosto de 2011. Por: Csar Mayta Acevedo y Jos Cabel Noblecilla Alerta Informativa: Profesor Gnther Jakobs es un grato honor contar con usted para la Revista Jurdica Alerta Informativa del Estudio Loza Avalos Abogados. En esta entrevista en primer lugar queremos agradecerle a la Universidad de Hunuco, al Rector Jos Beraun Barrante, al Coordinador General de esta V Jornada, Dr. Fernando Corcino Barrueta, de igual forma nuestros ms sinceros agradecimientos a los profesores Miguel Polaino Orts (Espaa) y Alex Van Weezel (Chile) quienes nos apoyan en la traduccin de la entrevista. Profesor Qu es la imputacin Objetiva para Gnther Jakobs y cmo se concibe sta dentro del funcionalismo normativo? Profesor Gnther Jakobs: La imputacin objetiva constituye un problema de resultado, es decir la determinacin de la imputacin pasa por el resultado que se le atribuye a un determinado autor, de lo que se trata aqu es de determinar primero la amplitud de la imputacin y en segundo lugar la determinacin de la conducta no permitida. La imputacin objetiva tiene que ver directamente con la teora funcionalista que le patrocina en tanto que se vincula y relaciona directamente con la estructura normativa de la sociedad, esta teora funcionalista no pretende ms cosa que explicar precisamente qu conducta es permitida dentro de la sociedad y cul conducta sobrepasa el mbito de lo socialmente intolerable de manera que requiera ser imputada.

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En este contexto, Cules son los presupuestos para imputarle un hecho a una persona dentro de un Estado de derecho? Hay que partir de la idea de que el Estado de derecho tiene que concebirse desde un concepto de libertad, hay estados de derecho que no resaltan directamente el concepto libertad y que en esa cuestin ya se encuentran la respuesta en esa presin en ese concepto de libertad. Ahora, la imputacin del hecho tiene como presupuesto la libertad del propio sujeto que acta, es decir, el sujeto tiene que ser imputable, tiene que actuar dentro de un presupuesto de libertad dentro del concepto de derecho; de manera que si el sujeto no acta dentro de ese concepto no se le puede ser reprochado jurdicamente normativamente el hecho. Siendo ello as, Cmo se entiende el hecho en un sistema funcionalista y cundo un hecho se convierte en una infraccin de la norma, y si todos los hechos pueden ser imputados jurdicamente para que el derecho penal pueda responder mediante una pena? Esta relacin se puede explicar muy bien en el concepto de sentido. El concepto de norma tiene un significado, un sentido que es socialmente perceptible, es decir la norma no es una simple coaccin jurdica, sino que expresa un sentido comunicativamente relevante, un sentido socialmente relevante; la norma expresa por ejemplo no debes matar y el sujeto al momento de cometer el hecho delictivo tambin expresa un sentido, pero un sentido de signo contrario a la norma jurdica, expresa que el mata porque la sociedad o esa sociedad en concreto no le convence; y la pena lo que hace es precisamente aislar el sentido comunicativo que expresa con su hecho delictivo, es decir la pena es una respuesta a la reaccin del autor frente a la norma. Esta secuencia basada en tres sentidos diferentes, sentido que expresa la norma, el sentido contradictorio a la norma expresado en delito y el sentido reparador, establecedor de la norma manifestado en la norma, no se fundamenta primariamente en criterios causales o fsicos, sino en relaciones de concepto y sentido del restablecimiento de las comunicaciones en la sociedad. Ese es el calificado que tiene el hecho dentro del sistema funcional y que es inseparable en el concepto de penal y de norma. Profesor, entonces Cmo desarrolla el sistema funcionalista los deberes negativos? Nosotros conocemos dos clases de deberes, deberes negativos y positivos. Esta distincin no es propia ni exclusiva del funcionalismo, pero viene a significar ms o menos lo siguiente: en el caso de los deberes negativos el deber que tiene el autor es de no daar a otros el de no administrar su esfera de tal manera que cause un dao a

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las terceras personas; por lo tanto por ejemplo si ha organizado su actividad de una manera determinada y de esa organizacin emana algn peligro para los bienes jurdicos de un tercero tiene la obligacin de retirar esa provocacin del peligro en beneficio de los dems en cumplimiento del deber negativo frente a actos negativos como deberes positivos donde en virtud de una determinada institucin las personas estn obligadas a construir con otra un mundo en comn, por ejemplo probablemente ms hermoso de esta clase de deberes es la relacin que existe entre los padres y sus hijos, donde la funcin del padre no se limita o no se reduce a que el padre no mate no lesione, o deje de morir de hambre a sus hijos, sino que debe constituir con ellos un deber de protegerlos de cualquier peligro, de estar disponibles para ayudarlos si es que padece o est siendo atacado por un peligro que hasta incluso puede provenir de s mismos, esta contraposicin entre los deberes positivos y negativos estn en el centro de todo el sistema funcionalista. Atendiendo a ello, Qu significado tiene el comportamiento en la parte negativa? Las distinciones entre acciones y omisiones desde el punto de vista penal a su juicio est exagerado, no es que no se puedan distinguir desde el punto de vista natural sino desde el punto de vista penal probablemente a la distincin se le atribuye una importancia que no tiene y esto no es claro ni evidente al considerar acciones y omisiones en el mundo moderno normalmente son intercambiables entre s, y utilizamos como ejemplo la conduccin de un auto moderno para mantener una cierta velocidad de ese auto la persona tiene que mantener apretado el acelerador cada cierto tiempo, pero si el auto tiene un control de crucero para mantener la velocidad, lo nico que tiene que hacer la persona es omitir conectar el crucero, en un caso de omisin pero la verdad es que desde un punto de vista del postnaturalismo son intercambiables entre s, lo importante es que esta distincin entre accin y omisin no esconda el problema de fondo y es que tambin respecto a las conductas activas no solo respecto a las omisivas se requiere una posicin de garante para ser responsables de aquello que resulte derecho del proceso y esa posicin de garante no deja de ser en los delitos de accin por el hecho que en el caso de las acciones esa posicin de garante por las circunstancias en que cada uno responde de los movimientos de su propio cuerpo. Para visualizar la entrevista ingrese a nuestro canal de Youtube: http://www.youtube.com/watch?v=hm1fxkbXD7M&feature=related

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