Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD) 1(1):78-86 janeiro-junho 2009 2009 by Unisinos doi: 10.4013/rechtd.2009.11.

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Do Direito Natural ao Direito Fraterno

From the Natural Law to the Fraternal Law

Paulo Ferreira da Cunha1

Universidade do Porto, Portugal pfcunha@justice.com

Resumo
Neste estudo, analisam-se os paradigmas do Direito Natural e do Direito Positivo, ambos como norteadores da cincia jurdica. Posteriormente, reflete-se acerca de um novo paradigma o Direito Fraterno. Desse modo, pretende-se ir alm da formalidade daqueles e chegar a um modelo informal, ou seja, o paradigma jurdico-poltico dos Direitos Humanos. Prope-se, dessa forma, que o desafio do Direito deve ser uma constante renovao pela e com a Justia; alm disso, postula-se que o Direito deve atuar tanto nas fronteiras da realidade dos homens, quanto nos limites do individual, e configurar-se em funo desses dois universos integrados, sempre ao encalo de uma atribuio justa. Palavras-chave: Direito Natural, direito fraterno, paradigma.

Abstract
In this study an analysis is made over the paradigms of the Natural Law and the Positive Law, both as guides of the Law Sciences. Later it reflects about a new paradigm the Fraternal Law.Therefore, it desires to go beyond those formal paradigms to get an informal paradigm, that is, the legal-politic paradigm of the Human Rights.Thus, the challenge of the Law must be a constant renewal for and with the Justice and that the Law must act, beyond mens reality, to reach a fair attribution. Key words: Natural Law, Fraternal Law, paradigm.

Professor Catedrtico e Director do Instituto Jurdico Interdisciplinar da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Endereo: Faculdade de Direito, Universidade do Porto Rua dos Bragas, 223, 4050-123, Porto, Portugal.

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Direito e paradigmas
O Direito, enquanto episteme, no foge s leis das cincias. De igual modo, as leis das revolues e da evoluo cientficas de Kuhn (1962), que tm como operador ou paradigma precisamente o conceito de paradigma cientfico, tambm ajudam a explicar o Direito e a sua evoluo. Podemos considerar, em Direito, duas famlias de paradigmas. A primeira a famlia ontolgica de paradigmas, que interpreta filosoficamente o Direito. Nesta, o grande paradigma foi, durante sculos, o do Direito Natural, que se fez, na aco e na doutrina, jusnaturalismo. Mais recentemente, com o positivismo geral, no sculo XIX, surgiria e impor-se-ia o paradigma do Positivismo jurdico. Alm da famlia paradigmtica referida, h uma outra, tambm inscrita na historicidade inafastvel do Direito. a famlia que se baseia no tipo de perspectiva polarizadora do Direito. No incio da poca do Direito como episteme rigorosa, com o Direito Romano, foi o direito objectivo, de cunho muito realista e ligado s coisas; com o advento dos primeiros alvores de Modernidade, veio o direito subjectivo. A questo est em saber se esses paradigmas se mantero ou sero substitudos por outros, mais adequados s funes que o Direito desempenha hoje e ser, no futuro, chamado a desempenhar. Comearemos por analisar a crise do paradigma Direito Natural apesar da concomitante crise do paradigma juspositivista para concluir pela esperana de um novo paradigma, que comea a ganhar contedo e forma, e j tem nome: o Direito Fraterno.

Vicissitudes do paradigma jusnatural

Alm do silncio sobre o Direito Natural, sentese, hoje, um mal-estar jusnaturalista. Para evitar a carga negativa e de mal-entendido do direito natural e do jusnaturalismo correntes, a jusnaturalista Virginia Black (1990), fundadora da Natural Law Society, e at em certo sentido, mais ainda, Black (1994), passaram a tentar dilogos superadores, e at a falar em direito vital. Essa expresso, contudo, tem, na histria constitucional estadunidense, alguns pergaminhos. Acresce que, como sabido, pode haver quem reconhea e mesmo defenda o primeiro e no aceite ou mesmo critique o segundo dos conceitos. O artigo de Villey (1986) em tom mdico, que identifica o jusnaturalismo com uma patologia, por hipertrofia dos rgos do Direito Natural, disso um exemplo muito esclarecedor (Da Cunha, 2001a, p. 87 ss.; Cabanillas, 1990; Bauzon, 2001; Delsol e Bauzon, 2007).

O que se passa nos nossos dias com algumas tradies jurdico-polticas muito nobres, profundas e respeitveis uma situao de olvido que facilmente se metamorfoseia em mal-entendido profundo e permanente. Permitamo-nos uma ilustrao do tipo de questo e do obstculo epistemolgico (tambm ideolgico) em causa. O esquecimento das velhas liberdades (Da Cunha, 2002, p. 112 ss., 2003, p. 32; Da Cunha et al., 2005, p. 333) que fizeram a vitalidade dos primrdios das naes europias, alis recordado nos prembulos de algumas das primeiras constituies escritas dos povos latinos (Francesa de 1791, Espanhola de 1812 e Portuguesa de 1822) fato causador da sua pior decadncia , pelo menos tanto quanto se pode falar nisso, com sabedoria secundria da crtica historiogrfica e da sociologia. Autores do mais progressivo que Portugal tem tido, como Antero de Quental (1994), Oliveira Martins (1991), Jaime Corteso (1965, 1984) ou Agostinho da Silva (1994), sublinharam a importncia dessas velhas liberdades. No entanto, essa bandeira caiu, em grande medida, nas mos de tradicionalismos. Ora, reduzir as liberdades tradicionais ou histricas sua verso integralista parece uma traio prpria objectividade da sua realidade: uma recuperao pro domo. Ao silenciarem a simples Histria dessas liberdades, todos contribuem para uma lacuna no conhecimento e na cadeia histrica das realidades poltico-jurdicas e para uma colorao enviesada dessa mesma realidade. A prazo, a matria deixar toda a sua consistncia prpria e objectiva, para passar a constituir um tpico privativo de uma escola ou capela. E o que era uma verdade histrica (a reclamar, evidentemente, mais estudo e mais aplicao, sem aproveitamentos) passar a transformar-se num mito, e num mito poltico (Reszler, 1981). Identicamente se passam os fatos com o Direito Natural. Se continuamos a pensar que h muitos jusnaturalistas sem o dizerem, e sobretudo muitos jusnaturalistas sem o saberem (Da Cunha, 2001a), propendemos para a necessidade de dividir as guas. Teremos que entender-nos: ou jusnaturalista todo aquele que reivindica esse rtulo e assim podemos escandalizar, no seu tmulo mtico, essa mesma Antgona que alguns dizem nada ter, realmente, a ver, de forma directa, com o Direito Natural (Tzitzis, 1996), ou jusnaturalista apenas aquele que acredita, aceita, apia, concebe a existncia de um direito natural acima do direito positivo, numa concepo ontolgico-jurdica complexa, de dualismo ou pluralismo jurdico, contrapondo-se ao monismo para o qual apenas existe e vale o direito positivo. A aceitao de algum como jusnaturalista passa pelo fundo e no pela forma (e palavra) das suas concepes. Pode ser assim considerado jusnatu-

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ralista quem no se expresse nesses termos: eventualmente, mesmo que a essa instncia mais alta, crtica, ou de controle tico ou metafsico no se chame direito natural (Tzitzis, 1996). O futuro das designaes depende, para ns, no do gosto pessoal e da afeio particular que possamos ter a uma expresso, mas da sua efectiva capacidade que ela possua para designar verdadeiramente algo. Por isso, se hoje, ainda, talvez se possam com proveito abrigar sombra da grande rvore do direito natural e do jusnaturalismo, todos os que recusam o positivismo jurdico, e que, assim, so pluralistas hoc sensu, estamos claramente num momento de mudana. Com crescente frequencia, mais teorizaes procuram uma espcie de terceira via, e, sobretudo, rejeitam ser catalogadas a par de um direito natural em que, cada vez mais, vem de uma assimilao poltica conservadora e at extremista. bvio que, por exemplo, para muitos autores anglo-saxnicos, o Direito Natural (pelo desconhecimento comparatstico e histrico: mas as coisas cada vez mais se transformam no que (a)parecem) um epifenmeno ideolgico, ou quase, da Igreja de Roma (Lombardi-Vallauri, 1992, p. 308-330) ou do Vaticano e, para muitos autores de lngua castelhana/espanhola, ele se confunde, ou quase, com um discurso legitimador, ao nvel poltico-jurdico, das ditaduras franquista, de Pinochet, e outras. Ora, quem querer essas ltimas companhias? O problema que h quem queira, ainda, e quem identifique, sem m conscincia, certas prticas antidemocrticas (para sermos eufemistas) e os altos valores jusnaturais. Isso muito preocupante. Estamos em crer que, em grande medida, para evitar confuses, a desero relativamente ao jusnaturalismo tem sido grande no campo democrtico, social etc. Essa desero no a nica forma de que se reveste a situao de geral retirada. H, ainda, o esquecimento. A breve trecho, este esquecimento ou reduo da discusso e do estudo do direito natural sua expresso mais simples, ou mera aluso, leva a que a gerao seguinte (ou, simplesmente, o seguinte curso universitrio) deixe de ter qualquer verdadeira formao na matria, e nem pense mais no assunto. Uma vez mais, h uma mudana de paradigma por esquecimento (Hassemer, 1995, p. 30; Kuhn, 1962). Desde logo, os liberais, em cuja base ideolgica o Direito Natural do sculo XVIII, sobretudo, to

profundamente se encontra, em muitos casos, optaram nos nossos dias por se livrar desse fardo. Tal fardo incmodo para as suas pretenses ticas e afins mais liberacionistas, certamente para no se confundirem com doutrinas conservadoras dos mais conhecidos jusnaturalistas catlicos, nomeadamente em matria de costumes. Aqueles que, rotulados de liberais mas, de fato, neoconservadores (ou, simplesmente, anarco-capitalistas), at nos aspectos relativos aos costumes, eventualmente, por um lado, apresentam perspectivas mais rigoristas no mbito moral; por outro lado, nada tm a ganhar com quaisquer veleidades de justia social que possam vir na superfcie de um jusnaturalismo com preocupaes pelos mais desfavorecidos. Se os liberais, sobretudo os liberais democratas e sociais2 (Da Cunha, 2007), parecem, em muitos casos, no preservar um legado de que majoritariamente poderiam (ou, pelo menos, com maior facilidade, poderiam) reivindicar-se, a esquerda poltica (mesmo que sempre possamos recordar o nome de um Ernst Bloch (1959, 1961)), pela sua maior parte, encontra-se alheia a esse problema tudo ou quase tudo remetendo, na questo juspoltica, para o terreno sempre aleatrio da mera luta poltica. , pois, em geral, entre um positivismo democrtico ou um positivismo revolucionrio que, em muitos casos, oscila. E, contudo, se h preocupaes exaltadas com a Justia, elas esto nas razes do socialismo, na poesia de Antero de Quental (2001) e nos paradoxos inspirados de Proudho, para no multiplicar os exemplos. No esqueamos que muitos dos desencantados com os colectivismos passaram, no domnio das filosofias jurdicas, para a banda do ps-modernismo, e, numa confuso (concordamos que, por vezes, criadora) entre o sein e o sollen, sombra da sociologia jurdica, resolvem o problema, sem precisar de entidades mais transcendentes. Na verdade, elas so to complexas, que chegam a ser at desesperantes e desincentivadoras, quando se verificam confusas. No Direito Natural h excessiva confuso, que repugnaria, desde logo, ao clarssimo Toms de Aquino. Com tantas famlias a demarcarem-se do jusnaturalismo, o problema est em sabermos se devemos manter, quixotescamente, a fidelidade a uma designao, ou se a devemos abandonar designadamente trocando-a pela ainda no conspurcada frmula da Justia,

A distino entre (neo) liberais anarco-capitalistas e liberais democratas e sociais marcante. Enquanto os primeiros so, na verdade, em muitos aspectos (neo) conservadores, os segundos esto a caminho de serem quase sociais-democratas utilizando expresses mais conhecidas.

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naturalmente servida por uma teoria da Justia (ou vrias teorias), ou alguma expresso afim. J no terreno constitucional, que temos tambm cultivado, a tentao grande para prescindir do Jusnaturalismo (Da Cunha, 2006, p. 47, 51 ss., 127 ss.). Numa sntese vertiginosa, as tendncias neoconstitucionalistas (Carbonell, 2003; Duarte e Pozzolo, 2006) e afins fazem a economia da transcendncia porque os grandes princpios jusnaturais se encontram j positivados. Assim, no limite, o que antes era filosofia e projecto, agora matria de hermenutica. Constituio real e material so conceitos que rivalizam com o de Direito Natural, e os princpios positivados tm os mesmos nomes e o mesmo contedo (ou podem t-lo) que os velhos direitos naturais no escritos. Claro que o Direito Natural constans et perpetua voluntas. E por isso sempre tem lugar como luta pela Justia, para alm e acima dos textos, por belos e bons que sejam. Entretanto, para sobreviver e coexistir, tem de se retirar de algumas matrias que se encontram, agora, sob outra jurisdio: designadamente a dos tribunais constitucionais. Acreditamos, contudo, ainda poder resistir velha e nobre frmula. No sabemos at quando, porm. Talvez possamos dizer que os pluralistas jurdicos (defensores de uma ontologia do Direito no monista) seriam jusnaturalistas latissimo sensu mas com todas as precaues, porque eles no aceitam, em grande medida, um tal rtulo. E nada h de pior do que querer baptizar fora um intelectual. A idia de um Direito transcendente que prevalece sobre o imanente, o dado, o voluntrio, , para ns, uma garantia de civilizao, mas reconhecemos, at pelos nefastos aproveitamentos, que pode ser tambm uma perigosa carta na manga dos poderes. O facto de poder ser um tpico argumentativo Malato e Da Cunha, 2007 decerto o mais importante e um dos mais plsticos de todos no deixa de, simultaneamente, lhe dar e retirar margem de manobra. Compreendemos perfeitamente que o Direito Natural possa ser quer revolucionrio quer conservador mas isso bvio, porque ele superior conjuntura poltica, mesmo que possa ser por ela aproveitado. Contudo, ele tambm mutvel, donde, sendo superior ao contexto, no lhe ser totalmente alheio. Mesmo a natureza humana mutvel. Isso dito por Toms de Aquino inmeras vezes. Obviamente que repugna a concepo de um direito fixista ou rgido, tanto quanto a de um direito natural volvel. A mutabilidade da natureza humana ter estado certamente na base da recusa de um Maihoffer de um

Direito Natural tradicional naturalstico-essencialista. Cada vez mais autores, mesmo no racionalistas, entendem o Direito Natural como direito de uma naturezarazo. Essa viso no , a nosso ver, incompatvel, no principal, com a leitura realista de uma natureza-valor, ou de uma natureza-essncia. Tambm compreendemos bem que, para alguns, a linguagem dos direitos humanos torna incompreensvel e imprestvel at, a lgica jusnaturalista quando deveria ser o contrrio (os Direitos Humanos tm muito mais slida consistncia, se fundados num bem fundado direito natural). Contudo, o Direito Natural no pode deixar de ser e hoje cada vez mais, com o decrscimo de nvel do jurista comum, pela demisso educativa de muitas faculdades, desde logo no ensino da dimenso humanstica dos Fundamentos do Direito uma perspectiva elitista. To elitista, que pode ser duvidosa a sua utilidade para o grande pblico, mesmo para o grande pblico dos juristas comuns. , obviamente, com melancolia que o afirmamos. Essa percepo j foi relatada pelo prudente Le Fur e Villey viuo muito certeiramente, sobretudo nos seus Carnets, apenas postumamente editados. Esse texto do livro das pginas, confessional e martirizado, foi visto de forma, talvez, excessivamente literal, sem a tragdia e a grandiosidade que o envolvem. De todo modo, interessante ler os leitores do mestre de Paris (RenouxZagam, 1996, p. 115 e ss.; Melkevik, 2000, p. 110-129, 1994, p. 130-135). Em todo o caso, o tom melanclico e nada apolneo do dirio intelectual quase intimista (e a intimidade das coisas do esprito a mais complexa e sagrada) no pode revelar nem sequer deixar entrever uma interessante faceta, no contexto revolucionrio e iconoclasta, de Villey (1986): a sua identificao do Direito Natural com uma metodologia dialctica, boa maneira aristotlica, romanista e tomista, a qual, curiosamente, substituda, na prtica, pelo dogmatismo nada dialctico de declogos-sombra por muitos jusnaturalistas que, contudo, se reclamam em vo do legado clssico. Do mesmo modo, se o exemplo dessas trs fontes o do laicismo (com o Isolierung, com o Ius redigere in artem etc.), mal se compreender, assim, quer as afirmaes, quer as crticas confessionais ou afins no mbito de um modelo jusnatural que se reivindiquem do realismo (Fass, 1982, p. 379 ss.; Villey, 1982, p. 117 ss.; Lauand, 2004; Da Cunha et al., 2005, p. 11-28). Como metodologia jurdica, o Direito Natural aparta as vises acanhadas e ideologizadas de catlogos de direitos naturais, tantas vezes identificados com crenas muito concretas, contextualizadas ou circunstanciais,

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de ndole religiosa ou poltica3, que se elevam e se fortalecem, mas, ao mesmo tempo, perdem em contedo concreto e tornam-se evanescentes. Logo, alunos perseverantes reclamaro por novas positivaes, por novo Direito Natural positivo (Da Cunha, 2003, p. 95 ss.) Finalmente, pelo estudo concreto do dito jusracionalismo portugus e brasileiro (Da Cunha, 2001b, 1990, p. 53 ss.), insinuou-se no nosso esprito uma dvida fatal, no s metodolgica, como tambm ideolgica. Do mesmo modo que o ocorrido com as velhas liberdades, a empresa divisria de Strauss (1953), no seu Natural Law and History pode no ser alheia aos seus pontos de vista filosfico-polticos. A diviso do direito natural entre clssico e moderno serve bem demais a uma separao de guas entre uma modernidade de que o conservadorismo e o tradicionalismo no gostam, e um tempo idlico, de direito puro, que se remete para o direito romano clssico, como tempo real. Serve, de igual maneira, para as obras de Aristteles e de Toms de Aquino sem dvida autores excelentes, mas somente isso mesmo: autores. A questo merece ser investigada mais detidamente. Contudo, nossos estudos do Direito Natural, sobretudo no sculo XVIII, que mostram mais apego lei e revelam algumas marcas de estilo de poca, no nos parecem marcar um to radical corte, como se fez crer, com as idias do jusnaturalismo clsssico. Qui a grande diferena esteja entre a filosofia realista clssica e a filosofia racionalista, mas no tanto nas aplicaes, sempre algo sincrticas, dos juristas. Entretanto, tudo so ainda hipteses. Tal como no vemos uma ruptura radical entre as propostas de vrias pocas e vrias perspectivas ideolgico-polticas (como, por exemplo, entre as liberdades histricas da Lusitana antiga liberdade de Cames e as liberdades da revoluo liberal), tambm nos custa aceitar que o legado jusracionalista seja execrado da banda realista clssica, e o legado jusnaturalista tout court seja esquecido e, com ligeireza, maltratado pelo lado dos que se reivindicam da Razo. Alis, basta reler as pginas sobre a razo em Toms de Aquino para se ver o quanto se lhe deve nesse mbito (Lauand, 2004). Assim tambm, ao lerem, sem indicao do autor, as pginas de Agostinho, na Cidade de Deus, sobre o dilogo do pirata e do imperador, muitos julgam estar perante um anarquista. Certamente, tambm, com pouca dissimulao, alguns

tomariam bons passos da Summa por um texto iluminista. Um fato que prejudica muito a vida do esprito e a vida social do esprito so os lugares-comuns e a luta poltica e de poder, sob capa ideolgica; mais ainda, porque esta est sob a capa filosfica. No por acaso, num hino composto pelo liberal e iluminista D. Pedro IV de Portugal (D. Pedro I do Brasil) se fala em vingar Direitos da Natureza. Isso significa voltar ao Direito Natural. A alta percentagem de positivismo detectada por Villey (1986) no jusracionalismo precisa de ser analisada de novo, luz de novos reagentes. Nomeadamente, luz do facto de o positivismo, designadamente legalista, ser, como afirma Braz Teixeira (1994), com muito acerto entre ns, a filosofia espontnea dos juristas. H ainda muito a investigar. Propendemos para uma catalogao no fundamentalista nesta matria, mas no to vasta que nela caiba A e precisamente o contrrio de A. Afigura-se-nos que o sentido latssimo de jusnaturalista como pluralista jurdico vai desaparecer. E talvez deva desaparecer j. Ficam, ento, segundo os usos, os jusracionalistas e os realistas clssicos os quais cremos que tm diferenas mais de cor local poltico-cultural e ideolgica que verdadeiramente na profundidade da doutrina. Cremos que ser bom que, de um lado e do outro, se faam esforos de compreenso e dilogo. E que, se no possa algum reclamar do jusnaturalismo com as mos mentais tintas do sangue de justos, porque se trata de uma perspectiva tambm profundamente tica, com implicaes de vivncia, e no simplesmente uma abstraco a que se possa aderir apenas mentalmente, de igual modo, tambm se devem apartar, neste mbito, os que confundem Direito Natural com os seus conceitos e preconceitos, designadamente, de uma cosmoviso, muito religiosa e ideolgica. Talvez tenhamos que ir mais ao cerne do problema, e falar em jusnaturalismo poltico-religioso e em jusnaturalismo metodolgico-filosfico-jurdico, a fim de maior esclarecimento. O jusnaturalismo poltico religioso pode ter, para alguns, um fundamento religioso. Mas tal fundamento no imprescindvel. No que o jusnaturalista se deva remeter a uma castidade ideolgica; o que no pode ou no deve tomar a nuvem da sua perspectiva poltica pessoal para confundir com a Juno do dever-ser do Direito Natural.

Confundindo Direito Natural com a lei divino-positiva (segundo a classificao de Toms de Aquino), j Graciano. Nos nossos dias, v.g., (Dors, 1995). Para este autor, o Direito Natural reconduz-se, sobretudo, aos deveres e ao Declogo. J uma concepo igualmente conservadora (mas com alguma tonalidade social, certamente, inspirada na doctrina social da Igreja), mas com a tnica nos direitos, a de Bernardino (1998, p. 269 ss.).

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E eis o paradoxo: depois de uma perspectiva latssima, fica-nos uma viso restrita do Direito Natural, mesmo que de vez recusemos (ou venhamos a matizar) uma diviso entre Antigos e Modernos nesse mbito. Em suma: a questo do Direito Natural requer a maior prudncia, e, ao contrrio do que possam pensar alguns profanos, est longe de ter sido tudo dito sobre a questo, e, por isso mesmo, devemos fazer um grande esforo de dilogo e investigao com um escrupuloso rigor filosfico, cientfico e metodolgico. preciso ter a conscincia de que se trata de uma famlia extensa. Como quase todas as famlias, apesar das mitologias, esta uma famlia nada concorde entre si, nada uniforme, com dramas e tempestades, ovelhas negras e toda a sorte de tabus, zangas, dios e, naturalmente, todo o tipo de afectos, afinidades e amores. Humana, pois, e demasiadamente humana. E a famlia, cada vez mais, sai da endogamia e entretece alianas e ligaes com os pluralistas4 (Dembour, 1990, p. 43) e os judicialistas. Certamente, encontra-se muito prxima dos neoconstitucionalistas. Talvez deva surgir, no cho de um novo direito fraterno, solidrio, ou altrusta (Carducci, 2003) um neojusnaturalismo crtico que no olvide a formao realista clssica, nem a jusracionalista, que possua abertura superao da dicotomia jusnatural com a tpica, a hermenutica, os estudos de Direito e Sociedade, Direito e Arte, Direito e Literatura, Retrica e Direito, e que se conjugue a muitas correntes filosficas e/ou metodolgicas no positivistas, revelando uma particular sensibilidade (de compreenso) das angstias dos pluralistas que se no revem no jusnaturalismo. Entre os jusnaturalistas, estamos mais com a metodologia, como um Villey (que recusou o epteto) e com a Tpica, como um Puy: e, pessoalmente, desde logo pela simpatia das suas empresas iconoclastas, ainda que dentro da grande famlia jusnatural. Contudo com o perdo pela heterodoxia afigura-se-nos que Villey (1982, 1986, 1995), ao colocar a tnica sobre a questo no mtodo e Puy (2000), ao enfatizar a Tpica (e os Direitos Humanos), de algum modo mataram (numa morte ritual qual sucede a ressurreio) o Direito Natural tradicional. Ainda bem! Ele vive agora uma supervivncia que o transcende. Sobretudo, transcende as suas vises acanhadas e pro domo. Alm disso, o Direito Natural, hic et nunc, um saber que a tribo rejeita. Tal no razo suficiente para que

se esquea o Direito Natural (quase haveria at a tentao de afirmar que, pelo contrrio), mas tal mais um motivo para ponderao sobre a sociedade e os juristas a quem se tornou ou incmodo, ou suprfluo5. O Direito uma realidade cultural, criada pelo homem com base numa apetncia natural para a Justia, constante e perptua vontade de atribuir a cada um o que seu. O seu a seu dono, quando apenas teoricamente enunciado, no resolve todavia o problema da Justia e do Direito. preciso descer do Olimpo e vir sujar as mos no sangue e na lama do real. Um Renascimento Jurdico dever fazer caber no seio da scientia juridica, em harmonia, realidades to distintas da sua matriz originria, e entre si to desconexas, como a composio de conflitos, a justia restaurativa, a mediao, os julgados de paz, o direito das favelas, a lex mercatoria, o Direito da Internet, a nova justia penal internacional etc. Devemos encontrar um lugar cientfico e prtico para a concorrncia que, ao Direito tradicional, est a fazer o paradigma mais informal, muito meditico, e activssimo (comportando, j, tambm, desvios e perverses): o paradigma jurdico-poltico dos Direitos Humanos. O Direito tem de se ver ao espelho e compreender todas as implicaes, no seio das diversas ordens jurdicas de dois fenmenos hodiernos convergentes. Deve enfrentar o fenmeno da efectividade do princpio da supremacia geral da Constituio ao nvel interno dos Estados, e o fenmeno da prevalncia, no caso dito primado, de ordens constitucionais supranacionais sobre as prprias constituies no Direito interno assim como , j, hoje, o caso da real e efectiva existncia e primado de uma Constituio Europia (embora a sua codificao tarde) sobre a Constituio Nacional. No importa que o Direito resolva esses problemas de uma forma qualquer. Mesmo no os resolvendo, da sua natureza solucion-los. O que est em causa encontrar uma soluo de acordo com a sua identidade, mas criativamente, respondendo aos reptos presentes. Isso significa dizer que o desafio o Direito se renovar, com e pela Justia. Esta no pode ser vista como divindade distante ou subjectiva, mas ganha muito em ser debatida, e posta perante casos concretos da sua concretizao (ou no). O Direito , alm disso, uma realidade de homens e existe em funo da pessoa, de cada um; ele

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Apesar da polissemia do termo pluralista. No entanto, h um mistrio. Sempre que temos convidado a comunidade jurdica a falar deste tema, ela tem comparecido significativamente, muito para alm dos jusfilsofos.

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persegue uma justa atri buio, do seu de cada qual, e, assim, tem uma dimenso de medida e de objectividade muito rigorosas. Mas a trade tpica do Direito (que bem pode, com vantagem, substituir uma sua definio ou descrio), Suum (seu), Persona (Pessoa) e Ivstitia (Justia), alm de ser passvel de reduo a qualquer dos seus elementos constituintes (e particularmente ao primeiro, que determina mais claramente a dife rena especfica da actividade dos juristas ius suum cuique tribuere, atribuir a cada um o que seu), na verdade, no est apta a, por si s, caracterizar o Direito. Uma nova tpica sociolgica se lhes acrescenta, que caracteriza o Direito mais pela exterioridade; desde logo, pelos signos da coaco. Os juristas tm responsabilidades deontolgicas, sociais e polticas, que so tambm deveres ticos, perante a possibilidade de uma subverso que venha a apenas identificar o Direito com os seus aspectos exteriores, os da sua tpica sociolgica. Ao analisarmos essa responsabilidade, em primeiro lugar, h que estudar, estudar afincada, crtica e inteligentemente. Um jurista que no estude permanentemente um jurista desactualizado, ablico e vencido. H que estar vigilante perante as mltiplas formas de que se reveste o atropelo ao Direito, Justia e prpria legalidade. Muitas vezes, a luta pela Justia no necessita da invocao de grandes princpios, de complexas e esotricas questes filosficas, ou de polmicos problemas polticos. Muitas vezes, a injustia simples ilegalidade. Em muitos casos, uma ilegalidade coberta de poder, poder fctico ou poder mesmo institucionalmente legitimado, mas ilegtimo no exerccio concreto do mando. O desconhecimento da lei, dos direitos e da hierarquia entre as normas, muitas vezes, cobre os poderosos de pseudolegalidade e acabrunha na resignao os fracos e pisados. O jurista tem de desmascarar o pseudodireito ilegal. E em alguns casos, cada vez mais frequentes, da inconstitucionalidade que se trata. Ao passar pelo crivo da legalidade e da constitucionalidade, a injustia remanescente , injustia social pura mas, a, a aco do jurista ser social, sobretudo. Em casos excepcionais, se admite uma juridicizao dos problemas de injustia social mais gritante, sobretudo por meio de mecanismos de provedoria (dos Ombdusmen e Provedores de Justia), para chamar a ateno de quem tem poder de decidir. Tambm a inconstitucionalidade por omisso um meio importante de aco. As possibilidades de uma actuao dos juristas para a Justia j existem, em grande medida. essencial que elas sejam utilizadas. Litigncia de m f, abuso de Direito, estado de necessidade, legtima defesa, enriquecimento sem causa [],

todos so institutos antigos que, se aprofundados e conjugados, podem ser armas de um uso quo e justo do Direito! Alguma coisa se deve inventar, mas muito j foi inventado. A Justia indiferente, rotineira, no aplica os institutos que podem sublevar injustias. A Justia pertinente no proclama o fiat iustia pereat mundus. No teme quebrar a jurdica diviso dos choros e dos risos por Direito divino de nascimento ou de saque, nem derribar as sebes bem espessas da distribuio dos fados como bem exps Agostinho da Silva (1994). A Justia pertinente tambm uma Justia presente. Nos tempos modernos, est na hora de, sem recuar em rigor, relativizar as idias de pretensa purificao da Justia. Se importante sabermos que as trs justias (moral, poltico-social e jurdica) so diferentes, na medida em que, na nossa sociedade, as duas primeiras cada dia deixam mais de ser inculcadas nos homens, como pode sobreviver a ltima, para a qual, para mais, desguam matrias morais, polticas e sociais, em cada vez mais crescente nmero e importncia? Sem prejuzo do rigor, a Justia dos juristas do sculo XXI no pode encolher os ombros falta de carinho pela virtude nos Homens, nem pode endossar para a poltica todos os desempregos, todos os despedimentos, todos os doentes sem mdico, todos os frios sem cobertor, todas as orfandades sem uma mo. O Direito enquista-se numa lgica fria sem nome, se deixa de ser social e se ignora a importncia da virtude e das virtudes nos Homens. Esse quadro pode at ser um retrocesso epistemolgico. Todavia este prefervel a um retrocesso civilizacional, por indiferena dos juristas aos dramas agudssimos do nosso tempo: misria material e misria moral. Sem miserabilismo e sem moralismo o dizemos. H ainda uma outra contradio: se o labor jusfilosfico no se revela conclusivo, nem fornecedor seguro de receitas provadas para os prticos e desalentador de alguns, a verdade que, desde sempre, tem havido quem, mesmo com os maiores sacrifcios e nos meios mais adversos, tenha assumido o legado e continuado a corrida sem fim. Quantas vezes esses so persistentes, por sua conta e risco, sem outra recompensa a no ser a pobreza, a obscuridade, a calnia, enfim, todas as agruras que a eterna liga dos medocres no poupa a quem no se contente com a s sensaboria do ser como toda a gente. A Justia, para poder subsistir, e, sobretudo, para se aprofundar, precisa de uma Paideia que a fundamente, que a legitime, que a transmita e faa frutificar. Essa a pedra angular do Renascimento futuro do Direito.

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O Direito precisa de novos paradigmas. Para tal, importa, antes de mais, detectar os obstculos a um renascimento jurdico. Afigura-se-nos que os principais oponentes a essa regenerao so o preconceito, designadamente o etnocentrismo intelectual, a dogmatizao e a invocao deslocada e ad nauseam do argumento da autoridade, a ex-denominao terica, o mito da especializao e do pensamento cientfico e sistemtico. Contra estes obstculos, que so mitos, devemos propor os princpios da no discriminao intelectual, do pensamento crtico e sujeito, da expresso total e plural, da problematizao e da supremacia da constituio e da constitucionalizao do Direito. O preconceito tem invadido a qualificao internacional dos juristas e das suas doutrinas. A aplicao do Princpio da no discriminao intelectual d a cada um o seu lugar e o seu valor, independentemente da sua origem ou tradio e da reputao preconceituosa que dele faz gnio ou medocre, conforme o continente ou pas de origem, escola, corrente de pensamento, cor, lngua etc. Esse princpio equivale idia de no etnocentrismo cultural e de circulao livre e despreconceituosa dos bens culturais. Mas no fcil alcanar isso, porque o preconceito se mascara de cincia. O Direito tambm muito atreito dogmatizao e ao princpio da autoridade e at da rotina psitacista e manualstica. O Princpio do pensamento crtico no pode deixar em repouso o saber-feito, as certezas que passam erroneamente por verdades, num permanente questionar-se.Tal intencionalidade implica a adeso ao Princpio do pensamento sujeito, que volta o olhar ainda para o sujeito no pensamento. Ao contrrio de tantas cincias, uma das estratgias ideolgicas do Direito embalsamado tem sido a de ocultar os autores das suas teorias, que assim passam por verdade absoluta. Trata-se de uma forma de ex-denominao, de que falava Barthes na anlise da ideologia que se esconde, nas suas imortais Mitologias. H que devolver a teoria aos seus autores (dar-lhes mesmo rosto, numa iconografia jurdica) e fazer do Direito uma discusso dialtica com assinaturas de seus controversos e adversos autores. Outra das estratgias do Direito cristalizado tem sido a invocao quase teolgica da especializao, interna e externa. Essa especializao equivale a esoterismo e pretenso rigor, o qual erroneamente identificado com o pensamento dogmtico ou sistemtico e a proscrio, como antema, do pensamento tpico e problemtico. Assim, tanto os juristas esto proibidos de invocar contribuies externas, como aos profanos se encontra vedada a reflexo sobre o Direito. E o Di-

reito assim se torna uma espcie de mecnica ronceira de rodas dentadas em motu perpetuo, ou lgebra sem incgnitas. Alguns princpios podem auxiliar esta reflexo. O Princpio da expresso total e plural, ciente da importncia jurdica da filosofia e da interdisciplinaridade, procura, ao invs, uma impureza juridicial assumida, pontes para todo o real. O Princpio da Problematizao e o perspectivismo obrigam a uma permanente dialectizao do Direito. Alm disso, o Princpio constitucional e jurdico geral (e hermenutico) da supremacia da Constituio e a corrente do neoconstitucionalismo, por exemplo, esto j a obrigar a uma constitucionalizao dos vrios ramos do Direito. O desenvolvimento intelectual, de que a formao jurdica faz parte, um direito humano e natural. A educao para a cidadania e para os direitos humanos implica tambm o direito ao Direito, e o direito fundamental de todos a uma formao jurdica bsica. S a efetivao desses direitos culturais pode garantir, em consonncia com outros, polticos e sociais, uma sociedade de efetivo respeito pela dignidade do Homem e o respeito pela Natureza. Nessa senda, muito importante ter idias claras e no preconceituosas sobre a cincia jurdica. J no s a sorte do Direito Natural a estar em causa. No temos dvidas de que, ou o Direito tout court se regenera e se adapta (no aos novos tempos, sociologicamente entendidos, mas nova respirao da Humanidade ao desnublar do seu pensamento, ao seu caminho para a maioridade), ou acabar enquanto tal. Pode haver muitos nomes para essa nova etapa do Direito, mas ele ter sempre que ser humano, solidrio, altrusta, fraterno, como antes foi objetivo e hoje ainda , mesmo que confusamente subjetivo. Entre a idia de Fraternidade como promessa no cumprida do Iluminismo e uma forma de superar o economicismo e egotismo generalizados, a expresso Direito Fraterno hoje internacionalmente conhecida pelo livro homnimo do italiano Eligio Resta (2002). No entanto, a teorizao est longe de terminar aqui. Um conceito prximo, de Constitucionalismo Fraterno foi proclamado pelo Juiz do Tribunal Supremo do Brasil, Carlos Ayres de Brito (2006). para ns profundamente simblico que a fechar este crculo de Tempo e Idias esteja algum de lingua e pensamento em portugus. Lembremos que o ternrio sagrado da Revoluo Francesa ter sido presumivelmente criado por Saint Martin, sob influncia do judeu portugus Martins Pascoal (in Da Cunha, 1999, p. 251 ss.). A idia nasce em Portugal, e desabrocha, agora, pujantemente, no Brasil, para, esperemos, se projetar pelo mundo.

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