Obligaciones

Las Obligaciones
EDITORA J U R o 1 e A GRIJLEY
FELIPE STERLING p ARODI
Las Obligaciones
Edicin actualizada
GRIJLEY
IDPL
INSTITUTO DE DERECHO PRIVADO LATINOAMERICANO
Primera edicin 1985
Segunda edicin Enero de 1988
Tercera edicin Agosto de 1988
Cuana edicin Noviembre de 1988
Quinta edicin Octubre de 1992
Setta edicin Enero de 199.5
Spt11w edicin Abnl de 1999
Octava ediun Febrero de 2007
DERECHOS RESERVADOS DECRETO LEGISLATI\ O N" 822
Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio
total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial
2007, Las Obligaciones
2007 Felipe Osterling Parodi
2007 .. Editora Jurdica Grijley E 1 R l
Composicin e Impresin .f.je't- cp.af- aella4ado.
Hecho el depsito legal en la
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FELIPE OSTERLING PARODI
Nacido en Lima, Per, en 1932. Estudi Derecho en la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue admitido en
el Colegio de Abogados de Lima en 1955. En 1967 obtuvo
el grado acadmico de Doctor en Derecho en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Realiz estudios de pos grado
en la Universidad de Michigan y en la Universidad de Nueva
York en los aos 1955 y 1956. Desde 1957 hasta la fecha se
desempea como Profesor Principal de la Facultad de
Derecho en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Tambin es Profesor Extraordinario de la Universidad de
Lima. En reconocimiento a su trayectoria acadmica las
Universidades San Agustn de Arequipa, Catlica Santa
Mara de Arequipa y Femenina del Sagrado Corazn
(UNIFE) lo han designado Profesor Honorario. Ha sido
Profesor visitante en las Universidades de Notre Dame,
Harvard, Georgetown, Nueva York y Columbia.
Debido a sus cualidades de jurista fue designado Presidente
de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil que redact
el Cdigo Civil de 1984, entre los aos 1971-1984.
Actualmente es Presidente de la Academia Peruana de
Derecho, institucin que congrega a los juristas ms notables
del pas. Es miembro de la Sociedad Peruana de Derecho
Internacional, del Consejo Directivo de la Asociacin Civil
Pro Universidad del Pacfico y del Consejo Consultivo de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
FELIPE STERLING PARODI
En su alma mater ha sido Decano de la Facultad de Derecho
entre los aos 1970 y 1972.
En el mbito poltico ha desempeado los cargos de Ministro
de Justicia entre los aos 1980 y 1981, Senador de la
Repblica entre los aos 1985 y 1992, y Presidente del Senado
y del Congreso de la Repblica en los aos 1991 y 1992.
En el mbito gremial ha sido Decano del Colegio de
Abogados de Lima en 1995.
El maestro Osterling tiene una prolfica produccin jurdica
y cultural contenida en tratados, libros y revistas, tanto
nacionales como extranjeras. As, es autor de: Retosy Logros,
En J usttcta, Manual de Derecho de Obligacwnes, Las
Obligacwnes, Estudw sobre las Obltgacwnes Dmeranas en
el Per (publicado en Mxico), Compendw de Legislaetn
Civtl, La Mora y Tratado de las Obligacwnes (compuesto
por 16 tomos).
Su ltima obra, Pgina5 del vtejo armario, es una autobiografa
que relata la vida y ancdotas del autor, y que, a modo de
novela, informa sobre los principales sucesos jurdicos y
polticos acaecidos en el pas en las ltimas dcadas del siglo XX.
AGRADECIMIENTOS
Reitero mi agradecimiento a mi apreciado
amigo y eminente jurista Carlos Crdenas
Quirs, por la valiosa colaboracin que me
prest al redactar este trabajo publicado
inicialmente en el ao 1985.
Tambin agradezco la cooperacin de mi
distinguido amigo y jurista C r los Alberto
Soto Coaguila en esta octava edicin de
dicho trabajo.
Finalmente mi agradecimiento al seor
Esteban Alvarado Yanac, Gerente General
de Editora Jurdica Grijley, por la pulcra
edicin que se presenta.
El Autor
NOTA PRELIMINAR DEL AUTOR
A LA SEGUNDA EDICIN
Por Decreto Supremo de 1 de marzo de 1965 se constituy la
Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil.
Aunque el Cdigo de 1936 an no haba cumplido treinta aos
de vigencia, un grupo de ilustres juristas y maestros universitarios,
presidido por el entonces Ministro de justicia doctor Carlos Fernndez
Sessarego, opt no por preparar una ley de enmiendas, sino por la
ardua y difcil tarea de redactar el proyecto de un nuevo Cdigo Ci-
vil. Varias razones determinaron tal decisin.
En primer trmino, que la ley civil pusiera el mayor nfasis en los
derechos de la persona humana y no en el patrimonio. Es cierto que
un Cdigo Civil contiene, frecuentemente, normas que se cien tan
solo a los aspectos patrimoniales. Ello ocurre, sin duda, en el Dere-
cho de Obligaciones. Pero tambin es verdad que esas normas pue-
den poner nfasis, cuando su naturaleza as lo determina, en los de-
rechos de la persona humana. En sntesis, se quera lograr un Cdigo
inspirado en el ms profundo humanismo.
Era preciso, por otra parte, adaptar la ley civil a las nuevas reali-
dades sociales, polticas, econmicas y tecnolgicas de nuestra patria,
muy distintas a las que prevalecan en 1936.
El Cdigo vigente en aquella poca, redactado por una plyade
dejuristas y maestros insignes, era, a juicio de la Comisin, lacnico,
excesivamente lacnico. Numerosas normas de ese Cdigo solo estaban
11
al alcance dejueces y abogados y, ocasionalmente, dejuristas especia-
lizados en la materia. El Cdigo de 1936 fue tcnico y virtuoso, pero a
menudo inalcanzable -por la parquedad de sus preceptos- por las
personas cuyos derechos y obligaciones l rega. Se haba producido
un contraste entre las reglas explcitas y pedaggicas del Cdigo Civil
de 1852 y las normas tcnicas y sobrias del Cdigo Civil de 1936 .. La
Comisin dese buscar unjusto equilibrio entre ambos Cdigos. Es
verdad que la ley civil no se configura como un tratado o manual de
Derecho. Pero ello no significa que sus preceptos solo puedan estar
al alcance de unos pocos .. Aqu recogemos al apotegma del eminente
Manuel Augusto Olaechea, quien expresaba que la ley deba ensear.
Por ltimo, cuando la Comisin, en 1979, preparaba el proyecto
final del nuevo Cdigo, luego de amplios dilogos y debates, de ex-
tensas reuniones, de xitos y de sinsabores, se promulga la nueva Cons-
titucin Poltica que entr en plena vigencia el 28 de julio de 1980.
Algunos preceptos constitucionales exigieron la adaptacin de deter-
minadas normas del Proyecto a ellos.
Cupo al autor de esta Nota Preliminar asumir la presidencia de la
Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil a princi-
pios de la dcada del setenta y de desempeii.ar ese cargo hasta la pro-
mulgacin del nuevo Cdigo, el24 de julio de 1984. Por un honroso
e inmerecido privilegio del destino, el Proyecto de Cdigo Civil fue
presentado por el autor a los Presidentes de los Poderes Pblicos en
julio de 1981, cuando desempeii.aba la funcin de Ministro de justicia ..
Fue Max Arias-Schreber Pezet, jurista y maestro de singulares cali-
dades intelectuales, miembro de la Comisin desde ell
0
de marzo de
1965, quien por un merecido designio tuvo la honrosa misin, al pro-
mulgarse el nuevo Cdigo, de refi-endar la firma del Presidente Cons-
titucional de la Repblica arquitecto Fernando Belaunde Terry, un 24
de julio de 1984, cuando ostentaba el cargo de Ministro deJusticia.
La Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil
trabaj intensamente, pocos meses despus de la presentacin del
Proyecto de Cdigo Civil y hasta su promulgacin, con una Comisin
Revisora que instituy por ley el Congreso de la Repblica, la que
estuvo integrada pm distinguidos juristas que representaron al Senado
de la Repblica, a la Cmara de Diputados y al Ministerio de Justicia.
12
NOTA PRELIMINAR DEL AUTOR A LA SEGUNDA EDICIN
Hemos deseado hacer una breve gnesis del nuevo Cdigo, por-
que tanto en los trabajos preparatorios como en la elaboracin del
Proyecto, y luego en la redaccin del texto final, participaron selec-
tos juristas, tratadistas, maestros universitarios y abogados, para lo-
grar una ley civil moderna y de avanzada que ha dado origen a lo que
hoy se conoce como Nueva Escuela del Derecho Civil.
El Cdigo Civil de 1984, cuyo Proyecto, en la parte relativa al
Derecho de Obligaciones, fue redactado por el autor, tiene estruc-
tura similar, en cuanto a su organizacin, a la del Cdigo anterior
de 1936. Se consider, sin embargo, que el Derecho de Obligaciones,
a diferencia de lo que ocurra con el Cdigo de 1936, deba identi-
ficarse en un libro separado de las normas sobre el Acto Jurdico, la
Responsabilidad Extracontractual, la Prescripcin y la Caducidad, y
los Contratos.
En efecto, el Cdigo anterior agrupaba en el Libro Quinto, sobre
Derecho de Obligaciones, materias vinculadas pero distintas. En la
Seccin Primera rega los Actos Jurdicos y, adems, los Actos Ilcitos
y la Prescripcin Extintiva. Luego, en la Seccin Segunda se refera a
las Obligaciones y sus Modalidades y en la Seccin Tercera a los Efec-
tos de las Obligaciones. Y finalmente, en las Secciones Cuarta y Quin-
ta trataba de la Parte General de los Contratos y de los Contratos
Nominados, respectivamente.
Hoy el Acto Jurdico tiene su propio libro, el Libro IL La genera-
lidad de sus preceptos determin que la Comisin de Reforma del
Cdigo de 1936 ubicara la materia inmediatamente despus del Libro
1, sobre el Derecho de las Personas.
Las normas sobre Obligaciones se encuentran en el Libro VI, tam-
bin debido a su generalidad, como sucede con el ActoJurdico, ge-
neralidad que no corresponde necesariamente a otras ramas del De-
recho Civil que se agotan en su propio mbito.
Luego, en el Libro VII, bajo la denominacin de Fuentes de las
Obligaciones, se incorporan las reglas sobre los Contratos en General,
los Contratos Nominados y la Responsabilidad Extracontractual,
materia esta ltima tratada con el nombre de Acto Ilcito por el Cdigo
Civil de 1936.
13
FELIPE 0STERLING PARODI
Y por ltimo, el Libro VIII trata sobre la Prescripcin y la Caduci-
dad. Valga aclarar que en el Cdigo anterior los preceptos sobre pres-
cripcin -nos referimos desde luego a la prescripcin extintiva- se
encontraban ubicados en la parte final de los ActosJurdicos, a conti-
nuacin de las normas sobre el Acto Ilcito, y que ese Cdigo no con-
tena reglas organizadas sobre el importante tema de la caducidad
Hemos mencionado la generalidad del Derecho ele las Obliga-
ciones .. Las personas naturales y jurdicas permanentemente generan
y extinguen obligaciones .. Usualmente ello pasa inadvertido, porque
tales obligaciones sobreviven, en los actos propios de la vida cotidia-
na, tan solo un momento, y sus consecuencias suelen ser irrelevantes.
Nos referimos, por a la adquisicin de bienes para el consu-
mo domstico o al transporte en vehculos pblicos. Sin embargo, si
quien al adquirir bienes para el consumo domstico o usar un veh-
culo pblico sufriere pe1juicios en su salud o integridad, entonces la
relacin obligacional puede adquirir singular trascendencia al entrar
en juego todos los mecanismos de la responsabilidad.
La contratacin mayor es diferente. Un sofisticado contrato de
enajenacin o determinadas obligaciones de hacer o de no hacer pue-
den revestir trascendencia tan significativa que determine la aplica-
cin de diversas instituciones del Derecho de Obligaciones.
El Derecho de Obligaciones, por otra parte, se aplica a todas las
ramas del Derecho Civil, llmese Derecho de Personas, Derecho de
Familia, Derecho de Sucesiones o Derechos Reales, aunque sus pre-
ceptos estn estrechamente vinculados a las denominadas Fuentes de
las Obligaciones.
Pero el Derecho de Obligaciones no se agota dentro del propio
Derecho CiviL l es mucho ms amplio y se aplica, en rigor, a las
dems ramas del Derecho, llmense Derecho Tributario, Derecho de
Trabajo o Derecho Mercantil.
Este carcter general y la singular importancia de la teora de las
obligaciones ha inducido a algunos autores a decidir que ella debe
integrarse en la Parte General del Derecho Civil. Segn Planiol y Ri-
pert, la organizacin de un Cdigo Civil podra comenzar con la Teo-
ra General de las Obligaciones, por estar comprendida en ella los
propsitos ms generales del Derecho.
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En nuestra opinin, la teora de las obligaciones est bien ubica-
da en el Cdigo Civil de 1984 .. Lo esencial era que la materia se inte-
grara en un libro especial, a fin de presentar sistemticamente reuni-
das y ordenadas las reglas referentes a las modalidades y efectos de las
obligaciones. Este es el mtodo que ha prevalecido en los Cdigos
modernos y ste es el sistema del Cdigo actual.
Conviene aqu recordar que lo expuesto no constituye, en modo
alguno, una crtica al Cdigo Civil de 1936. Este Cdigo, como he-
mos expresado, agrup ordenadamente las normas sobre Obligacio-
nes, a diferencia de su antecedente el Cdigo Civil Peruano de 1852,
que si bien organiz sistemticamente lo relativo a la extincin de las
obligaciones, no hizo lo mismo con sus modalidades, cuyas normas
se confundieron con preceptos relativos a los Contratos .. Y esta confu-
sin era criticable por la razn sealada, ya que si bien el Derecho de
Obligaciones se aplica principalmente a los Contratos, que constitu-
yen su fuente ms fecunda, tambin se aplica a las dems materias del
Derecho Civil y, en general, a las otras ramas del Derecho.
Deseamos aqu referimos a dos temas vinculados al Derecho de
Obligaciones que, en nuestra opinin, tienen importancia singular.
El primero, a la influencia del Derecho Romano en esta materia. Y el
segundo, a la evolucin del contrato, el gran generador de obligacio-
nes, su causa eficiente ms generosa ..
El Derecho Romano conserva influencia considerable en el De-
recho de Obligaciones. Ello se explica, segn Raymundo Salvat, por
dos razones .. La primera, porque las obligaciones y contratos consti-
tuyen la parte ms abstracta de las instituciones civiles, aquellas cuyos
caracteres difieren menos de un pueblo a otro; mientras que otras
materias de Derecho Civil, como la organizacin de la familia, los
regmenes hereditarios o la propiedad, tienen en cada pas caracte-
rsticas y modalidades propias .. Y la segunda, porque los jurisconsul-
tos romanos, al elaborar la teora de las obligaciones, alcanzaron el
ms alto grado de sabidura y de perfeccin.
Esto no significa, por cierto, que la teora de las obligaciones haya
permanecido estacionaria o que el Derecho moderno sea copia literal
de los textos romanos. En algunas materias ha habido transformacio-
nes profundas. Por ejemplo, en la teora de los derechos reconocidos
15
FeLIPE STERLING PARODI
al acreedor sobre la persona y bienes del deudor; o en el desarrollo
de la culpa; en la transmisin de las obligaciones; o en el cumpli-
miento de las obligaciones por un tercero.
El otro tema se refiere a la vinculacin del Derecho de Obligacio-
nes con los Contratos.
Segn Henri, Lean .Y Jean Mazeaud, la obligacin es una relacin
jurdica pecuniaria entre personas. El Derecho de Obligaciones, afir-
man, integra as el derecho de los intereses egostas, despojado de
todas las consideraciones afectivas que otorgan un aspecto tan pecu-
liar a los derechos de la personalidad y que moderan las relaciones
jurdicas dentro de la familia.
Este criterio lo tomaron al pie de la letra los redactores del Cdi-
go Francs de 1804 y del Cdigo Civil Peruano de 1852. Se trata de
Cdigos individualistas, respetuosos al mximo de la libertad de la
persona, que afirmaron con todo nfasis el principio de la autono-
ma de la voluntad. El artculo 1134 del Cdigo Napolen, con la
influencia de la escuela liberal, establece que el contrato es ley entre
las partes.
Se observa, en consecuencia, que tanto en el Cdigo Francs de
1804, como en los Cdigos que surgieron bajo su directa influencia
durante el siglo pasado, el legislador se limitaba a establecer reglas
supletorias destinadas a facilitar el comerciojurdico, las mismas que
reposaban sobre la libertad presunta de los contratantes ..
Pero estos principios absolutos ya no prevalecen ..
Las primeras severas restricciones surgen con el Cdigo Civil Ale-
mn de 1900, que con la influencia de las escuelas sociales y socialis-
tas reduce el dominio de actividad de los intereses individuales en
provecho de los intereses colectivos.
Por otra parte, a principios del Siglo XX empiezan a tener auge
los contratos de adhesin y de trabajo. En los primeros se quiebra el
equilibrio contractual, basado en la autonoma de la voluntad, por la
intervencin del Estado para far sus condiciones. En los contratos
de trabajo tambin se siente la influencia del Poder Pblico. Nume-
rosos pactos del contrato de trabajo tan solo constituyen la reproduc-
cin de clusulas discutidas y acordadas en virtud de convenios colee-
16
NOTA PI<ELir'-'liNAR DEL AUTOR A LA SEGUNDA EDICIN
tivos .. Se empieza a abandonar as el terreno del contrato para pene-
trar en el estatuto, en el que todos los requisitos se fijan por una
reglamentacin legal. Retribuciones mnimas, jornadas de
mximas, regmenes indemnizatorios, etc., constituyen reglas impe-
rativas y no supletorias.
Estas nuevas corrientes originan que numerosos tratadistas fl-an-
ceses se refieran al legislador dirigista, al legislador que impone con-
diciones .. Andr Toulemon, en su obra <<EliWenosprerio del Contrato)' la
Crisis>>, critica acremente la intervencin del legislador, aduciendo
que cuando la libertad contractual se marcha, la libertad, simplemente,
se levanta para seguirla .. El llamado <<legislador dirigista -dice- que
inicialmente circunscribe su actividad a los contratos de adhesin y
de trabajo, empieza, poco a poco, a invadir los campos de la contrata-
cin civil y mercantiL Su intervencin empieza a ser ilimitada y su
influencia permanente.
Pero la crtica no solo alcanza al denominado legislador dirigs-
la. Dos conflictos mundiales originan, en el Siglo XX, graves altera-
ciones sociales, polticas y econmicas, que naturalmente repercuten
en los contratos cuya ejecucin se desplaza en el tiempo. Se produ-
cen severos desquiciamientos contractuales e institucionales que, afir-
ma Toulemon, convierten al legislador dirigista en <<legislador de
emergencia. La intervencin del legislador no est ya destinada a
dictar la norma imperativa a la que deben someterse los contratantes.
El legislador no se limita a las condiciones y efectos del contrato
a concertarse. El <<legislador de emergencia empieza a regir los pro-
pios contratos vigentes. Moratorias, congelacin de precios y arren-
damientos, suspensin de acciones judiciales, resolucin de los con-
tratos en curso, son las caractersticas de estas nuevas corrientes legis-
lativas .. <<Leyes de circunstancias las llaman. La equidad, el inters
social, el orden pblico, obligan al <<legislador de emergencia a dic-
tar normas aplicables al contrato en curso. Equidad, inters social,
son conceptos impregnados de principios morales, nociones subjeti-
vas, cuyo mbito de aplicacin puede extenderse indefinidamente.
Orden pblico, se expresa, empieza a ser todo aquello que el legisla-
dor califica como tal y, desde este punto de vista, casi nada escapa a su
alcance. La difusin de estas <<leyes de circunstancias empieza a ro-
bustecerse. Su influencia es permanente y se siente en nuestro tiempo.
1 7
El legislador de emergencia" no puede, sin embargo, prever to-
das las circunstancias que se suscitan .. Las leyes se dictan para casos
generales, no para casos concretos.
El Poder Judicial carece ecuentemente de normas expresas, de
leyes de circunstancias>>, que le permitan revisar todos los contratos
de prestaciones diferidas, peridicas o continuadas, que se encuentran
vigentes, en los que se han producido severos desequilibrios econmicos.
Y apela entonces a la teora de la imprevisin, a esos principios
olvidados por los codificadores del Siglo XIX que actuaron influencia-
dos por la frmula concluyente del artculo 1134 del Cdigo Napo-
len, que lo faculta a intervenir en el contrato en curso cuando las
circunstancias existentes en el momento de su celebracin han variado.
Es el principio rebus sic stantibus, que los canonistas de la Edad
Media y los post-glosadores consideraron implcitamente incorpora-
do en cada contrato. Es la excepcin a la regla pacta sunt servanda,
que permite la revisin del contrato cuando se modifican las situacio-
nes de hecho existentes en la poca de su celebracin.
La primera resolucin importante de la Corte de Casacin Fran-
cesa, sobre esta materia, es dictada en el ao 1876 en el caso Capron-
ne. Esta resolucin inspir permanentemente a la Corte de Casacin
Francesa y constituy el pensamiento definitivo de este Tribunal.
Capronne, un famoso ingeniero, recibi el encargo de construir
un canal de regado para ser aprovechado por los propietarios de los
predios colindantes. El plazo para el pago de las cuotas peridicas
que deba abonar cada uno de esos propietarios era muy amplio. En
el curso del contrato surge una circunstancia imprevista, la guerra de
1870, que produjo una notable desvalorizacin monetaria .. Capronne
recibira, en cada cuota, moneda desvalorizada. Ello determin que
reclamarajudicialmente un aumento de las cuotas pactadas.
La Corte de Aix declar fundada la demanda de Capronne, consi-
derando que en los contratos de tracto sucesivo se admita su modifi-
cacin cuando ya no exista una correlacin equitativa entre las pres-
taciones. La Corte de Aix lleg an ms lejos. Sostuvo que el artculo
1134 del Cdigo Civil Francs, que dispone que los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes que los han celebrado, no era aplicable
a los contratos de tracto sucesivo.
18
Este fallo fue modificado por la Corte de Casacin Francesa, la
que declar que los tribunales no estaban facultados, ni aun en los
contratos de tracto sucesivo, para modificar los pactos entre las partes.
El precedente del caso Capronne determin que al estallar la pri-
mera guerra mundial, transtornndose las condiciones econmicas y
los precios, multiplicndose las alzas y las b ~ j s imprevistas, los tribu-
nales fi-anceses se resistieran a aplicar la teora de la imprevisin, con-
siderando que ella no haba sido consagrada, ni implcita ni explci-
tamente, por el texto legal.
En Francia fue preciso que despus de apasionados debates se
promulgara la ley Faillot el 21 de enero de 1919, que permita a un
comerciante sustraerse a las consecuencias de sus compromisos cuan-
do no haba podido prever lo oneroso que se tornaran por obra de
la guerra, para que los tribunales revisaran los contratos de ejecucin
diferida, continuada o peridica. Fue pues necesaria la dacin de
una ley de emergencia>>.
Caso contrario ocurri con los tribunales alemanes e italianos,
en especial los primeros, que elaboraron una copiosajurisprudencia
acerca de la teora de la imprevisin.
Los tribunales alemanes, usando un Cdigo ms flexible y mo-
derno que la ley francesa, y sin el texto riguroso del artculo 1134 del
Cdigo Napolen, consideraron que el legislador haba sancionado
implcitamente, en distintas normas legales, la teora de la imprevisin.
El Poderjudicial italiano trabaj activamente con los mismos wn-
ceptos.Justamente lajurisprudencia y doctrina italianas conducen al
legislador de 1942 a consagrar con una expresin afortunada -exce-
siva onerosidad de la prestacin- la formula legislativa de la teora
de la imprevisin.
Este texto legal significa, en buena cuenta, la existencia de un
notable desequilibrio sobreviniente entre las prestaciones, pues la pres-
tacin excesivamente onerosa supone, correlativamente, otra presta-
cin insuficientemente onerosa .. Y autoriza la revisin del contrato
en curso cuando concurren las circunstancias que la ley seala. Es
este principio italiano el que, con la misma denominacin, ha sido
incorporado en el nuevo Cdigo Civil Peruano de 1984. l permite a
los jueces, en los contratos conmutativos de ejecucin continuada,
19
peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onero-
sa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, reducir o au-
mentar la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
En suma, la plena autonoma de la voluntad, de inspiracin fran-
cesa, acogida legislativamente por el artculo 1134 del Cdigo Napo-
len, tiende a restringirse. Ello obedece a la inspiracin del Cdigo
Alemn; al auge de los contratos de adhesin y de trabajo; a la in r ~
vencin del Estado en los contratos en curso; y al desarrollo de la
teora ele la imprevisin, que se plasma en los nuevos Cdigos con el
instituto ele la <<excesiva onerosidad de la prestacin>> ..
Esta Nota Preliminar ha tenido el propsito de exponer, con rasgos
muy generales, la gnesis del Cdigo Civil ele 1 984; el trato legislativo
al Derecho de Obligaciones; su generalidad, importancia y evolucin;
y el desarrollo del contrato como singular fuente eficiente ele las
obligaciones.
Una aclaracin final. Este trabajo no es, sin duda, un tratado .. Es
tan solo un manual. Su nico propsito es explicar los cambios ms
importantes incorporados en el libro relativo al Derecho ele Obliga-
ciones del Cdigo Civil de 1984, y de desarrollar ciertos temas que,
en materia usualmente compleja, no dudamos que ser ele utilidad
para todos aquellos que tienen vocacin por el Derecho.
La obra es ele divulgacin. Aspiramos que acudan a ella quienes
quieran conocer la fuente ele los preceptos contenidos en el Cdigo
y sus alcances, dentro ele las severas limitaciones propias de un trabajo
ele esta naturaleza.
Lima, noviembre ele 1987.
Felipe Osterling Parodi
20
INTRODUCCIN
ANTECEDENTES
Constituye antecedente inmediato del Libro VI del Cdigo Civil
de 1984, dedicado al Derecho de Obligaciones, el Cdigo Civil de
1936, cuyas bondades en la materia son relevantes.
Los preceptos de ese cuerpo legislativo se inspiraron bsicamente
en las normas del Cdigo Civil de 1852 y en su fuente ms importante,
el Cdigo Napolenico, as como en el Cdigo Civil Espaol, en el
Cdigo Alemn de 1900, en los Cdigos Suizo, Argentino y Brasile-
o de 1916, y en el Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de las Obli-
gaciones y Contratos.
El Derecho de Obligaciones constituye, sin duda, la parte ms
abstracta del Derecho Civil y es la que conserva mayor influencia del
Derecho Romano, segn se ha expresado en la Nota Preliminar .. Al
ser su modificacin lenta y sus instituciones duraderas, se haca im-
prescindible recurrir en consulta a los cdigos civiles histricamente
ms relevantes. Es por esto que, en la redaccin del Libro VI del C-
digo Civil, se busc y mantuvo contacto inmediato y constante con
todos los Cdigos y Proyectos -algunos de antigedad considerable-
arriba mencionados.
No obstante, tambin fueron tomadas en cuenta las normas de
otros cdigos civiles, proyectos y anteproyectos, tales como los Cdi-
go Civiles Italianos de 1865 y 1942; los Cdigos Civiles Austraco, Bo-
liviano, Colombiano, Chileno, Chino, Dominicano, Ecuatoriano,
Egipcio, Etope, Filipino, Griego, Hondureo, Hngaro, Libans,
Mc;jicano, Polaco, Portugus, Puertorriqueo, Ruso, Salvadoreo,
Uruguayo y Venezolano, el Proyecto de Cdigo Civil Peruano de 1891,
23
el Proyecto Checoslovaco, el Proyecto Holands, el Proyecto Mazeaud,
el Proyecto Rojina de Reformas al Cdigo Civill\1ejicano, el Proyecto
Toro de Cdigo Civil Boliviano y el Proyecto Snchez de Bustamante
de Cdigo Civil Cubano; el Anteproyecto Brasileo de Cdigo de las
Obligaciones y el Anteproyecto Ossorio de Cdigo Civil Boliviano.
Muchas de las reglas incorporadas en el Libro VI del Cdigo Civil
de 1984 encuentran su origen en preceptos all consignados.
El Libro VI, en suma, no destruye el rico pasado jurdico del Per,
ni disuelve o modifica sustancialmente sus instituciones; trata, sim-
plemente, de perfeccionar el Cdigo Civil de 1936 y de enriquecerlo
con la experiencia de los cuarenta y ocho aos que transcurrieron
desde que entr en vigor. Por esta razn y a la luz de las realidades
sociales, polticas, econmicas, culturales y tecnolgicas del pas, se
han efectuado algunos cambios e innovaciones.
Sistemtica
Hemos sei1alado que el Libro VI, relativo al Derecho de Obliga-
ciones, se cii1e bsicamente al ordenamiento del Libro Quinto del
Cdigo Civil de 1936; aun cuando constituye un libro independien-
te, a diferencia de su antecesor .. En efecto, en el nuevo Cdigo Ci\il,
la materia que corresponde a las fuentes de las obligaciones, que en
el Cdigo de 1936 integraba el Libro Quinto, est tratada en un libro
separado: el VII. Y tambin en otros libros las normas sobre los actos
jurdicos, los actos ilcitos o responsabilidad extracon tractual y la pres-
cripcin y caducidad.
En la primera parte del Libro VI, denominada Las obligaciones y
sus modalidades>>, se consignan normas sobre las obligaciones de dar,
hacer y no hacer; obligaciones alternativas y facultativas; obligaciones
divisibles e indivisibles; obligaciones mancomunadas y solidarias; reco-
nocimiento de las obligaciones y transmisin de las obligaciones.
En la segunda parte, referente a los efectos de las obligaciones, se
establecen disposiciones de carcter general; y, luego, preceptos so-
bre el pago, tales como sus disposiciones generales, el pago de intere-
ses, el pago por consignacin, la imputacin del pago, el pago con
24
INTRODUCCIN
subrogacin, la dacin en pago y el pago indebido; la novacin; la
compensacin; la condonacin; la consolidacin; la transaccin; el
mutuo disenso y la inejecucin de las obligaciones, que comprende,
a su vez, las disposiciones generales sobre esta ltima materia y las
reglas sobre la mora y las obligaciones con clusula penal.
El Libro VI, a diferencia de su antecedente inmediato, incorpora
en forma ordenada preceptos sobre la transmisin de las obligacio-
nes; es as que dedica los artculos 1206 a 1217 a la cesin de dere-
chos .. Trata, adems, del pago de las obligaciones de dar sumas de
dinero, del pago de intereses y de la mora del acreedor, como nuevas
instituciones. Seguidamente se comentarn los alcances de estos cambios.
i) Transmisin de las obligaciones
Cesin de derechos
Las normas sobre la cesin de derechos integran el Captulo nico
del Ttulo VIII -sobre transmisin de las obligaciones- de la Sec-
cin Primera del Libro VI del nuevo Cdigo Civil.
Al optar por la expresin <<cesin de derechos>> y al ubicar esta
figurajurdica en el libro sobre las Obligaciones, el legislador de
1984 se ha apartado de la impropia terminologa utilizada por el
Cdigo Civil de 1936, que hablaba de Cesin de crditos>> .. El
legislador trata ahora a esta figura, no como un contrato nomina-
do, tal como lo hizo el Cdigo anterior, sino como una modali-
dad obligacional consistente en ceder derechos, lo que se adeca
a su verdadera naturaleza.
La cesin de crditos no es sino una especie dentro de un gnero
ms amplio constituido por la cesin de derechos. Los derechos
comprenden no solo los crditos, esto es, los derechos de obliga-
cin de una persona respecto de otra, sino toda clase de dere-
chos patrimoniales transferibles, siempre que no tengan por ley
un procedimiento de traslacin distinto.
Mediante la cesin se transmiten los derechos que han sido ad-
quiridos o transferidos en virtud de ttulo distinto, ya sea contrac-
tual -una compraventa, por ~ j m p l o o extracontractual -por
ejemplo, la herencia o una disposicin legal que as lo ordene.
25
Si se observan las normas del Cdigo de 1984 sobre los contratos
de compraventa y permuta de bienes inmuebles, se infiere que
ellas regulan expresamente no solo la transferencia de propiedad
de tales bienes, sino tambin la transferen( ia de derechos, lo que
pone de manifiesto que al ser dichos contratos consensuales y no
traslativos, el ttulo mediante el cual opera la transferencia del de-
recho es el respecti\'o contrato, y el modo de transmisin es la ce-
sin .. En el caso de los bienes muebles, el ttulo es el contrato de
compraventa o de permuta y el modo de adquisicin es la entrega.
Desde la perspectiva extracontractual, el ttulo puede consistir
en cualquier acto o situacin a la que se reconozca la capacidad
de generar la transferencia de derechos.
Como expresa van Tuhr, la cesin no constituye un contrato en
sentido estricto, es decir, una convencin creadora de obligaciones,
sino un acto de disposicin por medio del cual el derecho sale del
patrimonio del cedente e ingresa en el patrimonio del cesionario.
Crdito -en su acepcin jurdica y dentro de los diversos signifi-
cados del vocablo-, es el derecho a recibir de otro alguna cosa,
por lo general dinero; es la facultad de exigir el cumplimiento de
una prestacin (Guillermo Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual).
Esta acepcin nos coloca ante la idea de un derecho subjetivo,
entendindose por talla facultad, poder o potestad individual de
exigir, permitir o prohibir algo a los dems.
Messineo, en su Manual de Derecho Civil y Comercial, otorga al dere-
cho subjetivo, entre otras caractersticas, la de ser una pretensin
a la que otro -sujeto pasivo de una relacin jurdica- se compro-
mete de un modo determinado.
En la doctrina nacional, los ms renombrados comentaristas del
Cdigo Civil de 1936 coinciden en la misma connotacin para el
vocablo <<crdito>>. Angel Gustavo Cornejo (Cdigo Civil- Exposicin
Sistemtica y Comentario) expresa que la palabra crdito incluye
no solo el derecho de cobrar una suma de dinero, sino cualquier
derecho o accin contra tercero. fos Len Barandiarn (Contratos
en el Derecho Civil Peruano) defme al crdito como la facultad de
exigir el cumplimiento de una obligacin de dar, hacer o no hacer.
26
INTRODUCCIN
Es oportuno aclarar que la cesin de derechos no debe confundirc
se con la cesin de posicin contractual, prevista por los artculos
1435 a 1439 .. En este ltimo caso, el cesionario sustituye al ceden-
te en todas las relaciones derivadas de un contrato con prestacio-
nes recprocas no ejecutadas total o parcialmente. En el primer
caso mencionado, lo que se cede es solo una o ms de las presta-
ciones exigibles al deudor; adems, los derechos cesibles no tienen
que haberse originado, necesariamente, en un contrato.
Se trata, en suma, de definir la cesin -conforme lo hace la doctri-
na uniforme- como la renuncia o transmisin, gratuita u onerosa,
que se hace de una cosa, crdito, accin o derecho a favor de otra
persona. Y de dejar establecido, adems, que ella puede efectuase
por venta, permuta, donacin, legado o cualquier otro ttulo eficaz.
Por ello, la cesin de derechos se legisla en el libro sobre Las
Obligaciones del Cdigo Civil de 1984 en forma similar a como
lo hacen los Cdigos Alemn (artculos 398 y siguientes), Suizo
de las Obligaciones (artculos 164 y siguientes), Brasileo de 1916
(artculos 1065 y siguientes), Italiano (artculos 1260 y siguien-
tes), Mejicano (artculos 2029 y siguientes), Portugus (artculos
577y siguientes) y Boliviano (artculos 384 y siguientes); as como
el Anteproyecto Brasileo de Cdigo de las Obligaciones (artcu-
los 284 y sigui en tes).
ii) Obligaciones de dar sumas de dinero
El legislador de 1936 estableci en el ttulo del pago -artculo
1249-las normas relativas a las obligaciones en moneda extranje-
ra .. Y luego, en el ttulo del mutuo -artculo 1581- reglas referen-
tes al pago de las deudas de dinero. Tanto el texto como la ubica-
cin del artculo 1581 citado, son inadecuados .. El texto, porque
si lo analizamos conjuntamente con el artculo 1584 vemos que
consagra en forma poco clara e imprecisa la tesis nominalista, al
adoptar una posicin contraria a la del artculo 1817 del Cdigo
Civil de 1852, de marcada inspiracin valorista. La ubicacin,
porque, en primer lugar, las obligaciones de dar sumas de dinero
no son privativas del contrato de mutuo y, segundo, porque el
lugar en el que se situ el precepto determin que pudiera interc
27
pretarse que la ley peruana -basndose en la autonoma de la
voluntad- permita la adopcin del principio valorista en todas
las obligaciones de dar sumas de dinero, excepto en el contrato
de mutuo ..
Sobre la base de los lineamientos expuestos, se ha considerado
preciso que las normas sobre obligaciones de dar sumas de dinero
-tanto en moneda nacional como en moneda extranjera- se con-
signen en el ttulo relativo al pago, y que, ante la disyuntiva nomi-
nalista o <<valorista>>, se opte por una posicin clara y precisa.
La tesis nominalista, de antigua raigambre, tiene su expresin
ms significativa en el artculo 1895 del Cdigo Francs. Ella res-
ponde al principio de que la fluctuacin del valor de la presta-
cin debida, entre la poca en que se contrajo la obligacin y la
poca de su cumplimiento, tiene que mantener intangible el
monto numrico de dicha prestacin, en forma tal, que el deu-
dor se libere entregando la misma cantidad de unidades a que se
oblig. El deudor estara obligado solo al pago de la suma nu-
mrica expresada en el contrato, sean cuales fueren las fluctua-
ciones de la moneda.
La teora valorista, por su parte, determina que el deudor se libe-
re mediante el pago de un nmero de unidades que tenga un
poder adquisitivo equivalente al de aqul que se convino origi-
nalmente; es decir, que se mantiene el monto de la deuda en
valores constantes. Para ello se recurre a ndices de reajuste auto-
mtico, tales como escalas mviles referidas al ndice del costo de
vida o al incremento salarial; o a bienes que soportan victoriosa-
mente la depreciacin de la moneda, tales como el oro, monedas
extranjeras usualmente ms slidas que la estipulada o mercan-
cas que no se envilecen.
Ante estas tesis contrapuestas, debe reconocerse que la posicin
nominalista se inspira en el ideal de que la moneda nacional man-
tenga su valor inclume, ideal que se encuentra profundamente
arraigado en la conciencia colectiva. Incluso hoy, la nueva Consti-
tucin del Estado encomienda expresamente al Banco Central
de Reserva del Per la defensa de la estabilidad monetaria. Por
otro lado, la posicin nominalista recoge el principio de que las
28
INTRODUCCIN
leyes monetarias son de orden pblico, que el valor de la moneda
debe ser fuado por la ley y que su poder liberatorio, salvo por
autorizacin expresa de la propia ley, no debe estar sujeto a pacto
entre particulares, pactos stos que en definitiva pueden contri-
buir a deteriorar su valor ..
Explicaba el doctor Manuel Augusto Olaechea-autor del Proyecto
del Libro Quinto del Cdigo Civil de 1936- que la raznjurdica
que sustenta la tesis nominalista radica en el hecho de que el
Estado es el seor efectivo del trfico monetario, que la moneda
es una expresin estatal y que el derecho del Estado para
la ha sido siempre indiscutible. Agregaba Olaechea que ningn
gobierno declara por placer la desvalorizacin de la moneda, sino
que ello ocurre por causa de calamidades de orden financiero.
Razones de solidaridad -aada- estn por encima de todas las
voluntades y determinan que tales devaluaciones deban
se y que nadie pueda sustraerse a ellas ..
No obstante lo indicado, en la actualidad y a nivel mundial, es
posible comprobar que el valor del dinero sufre modificaciones
constantes; bien por la depreciacin de la moneda, cuyo poder
adquisitivo disminuye; bien por su revaluacin o devaluacin, que
constituyen actos del poder pblico destinados a fuar una pari-
dad con el oro o con otras monedas. Sin embargo, la intensidad
de las modificaciones vara de acuerdo con las cambiantes cir-
cunstancias econmicas del pas. Por ello, no conviene adoptar
como norma permanente y general una regla destinada a con-
ontar situaciones que idealmente deben ser excepcionales. Por
principio corresponde, pues, optar por una posicin nominalis-
ta; admitiendo sin embargo, por excepcin, el pacto valorista.
Ahora bien, se cuestiona la frmula valorista alegando que la ac-
tualizacin de una deuda pecuniaria no siempre conduce a situa-
ciones equitativas y que, ante las depreciaciones o devaluaciones
de la moneda, son las clases necesitadas quienes ms sufren .. Se
afirma, tambin, que no parece razonable, en este orden de ideas,
adoptar frmulasjurdicas que, como el sistema valorista, podran
abrir las puertas para que de modo irrestricto se haga recaer todo
el peso de la depreciacin o devaluacin de la moneda en los
29
ms dbiles. Finalmente, se dice que la adopcin del sistema va-
lorista podra conducir a extremos peligrosos, pues deudores inex-
pertos pueden quedar a merced de agiotistas despiadados y que,
por lo tanto, no resulta consagrar una norma que
reconozca permanencia perenne al problema inflacionario.
La tesis nominalista, sin embargo, presenta por su lado serias im-
perfecciones. Puede aducirse vlidamente, a favor de la teora
valorista, que el nominalismo se presenta indiferente ante el caos
de los signos fiduciarios; que el legislador puede atribuir a su
moneda un valor legal, pero que no puede, en ningn caso, otor:..
garle un valor econmico por encima de la realidad; y que, en
consecuencia, no es admisible obligar al acreedor a recibir mo-
nedas por el nombre que les da el Estado y no por su esencia.
En atencin a tales consideraciones es que el Cdigo admite como
regla de excepcin el que las partes puedan acordar mantener
en valor constante el monto de las deudas contradas en moneda
nacional. Parece imprescindible que acreedor y deudor estn fa-
cultados para pactar libremente obligaciones pecuniarias en va-
lor constante. Ello se justificara, por ejemplo, en aquellos casos
en los que el deudor de la obligacin de dar sumas de dinero
recibiera, como contraprestacin, bienes que no se deprecian o
cuyo ritmo de depreciacin es muy lento, que se revalan o que
mantienen su valor intrnseco. Es claro, en estas hiptesis, que la
entrega diferida del mismo nmero de unidades de moneda na-
cional que el pactado, podra conducir a desequilibrios e injusti-
cias, y que el acreedor se hallara desamparado y suira grave
empobrecimiento ante el correlativo enriquecimiento del deu-
dor. Todo ello hace obligada, pues, la intervencin del legislador
para buscar los correctivos necesarios.
Conviene puntualizar que la solucin que propone el Cdigo de
1984 recoge la experiencia derivada de la aplicacin de la Ley
No. 23327 -promulgada el24 de noviembre de 1981-, de inspira-
cin valorista, que autorizaba el que las partes convinieran por
escrito que el pago de deudas provenientes de prstamos de di-
nero en moneda nacional, a plazo no menor de un a'io, fuese
referido al ndice correspondiente de reajuste de las deudas que
30
1 NTROLJUCCIN
fu ara el Banco Cemral de Reserva del Per para las clases de ope-
raciones que ste determinase. No obstante, la regla del nuevo
Cdigo Civil tiene un campo de aplicacin sustancialmente ms
amplio que el contemplado por la Ley No. 23327, pues compren-
de, en general, a las obligaciones de dar sumas de dinero y no tan
solo a las derivadas del mutuo.
Al adoptar como regla general la posicin nominalista y las solu-
ciones previstas para el pago de las obligaciones en moneda ex-
tranjera -a las que inmediatamente se alude-, se ha tenido en
cuenta que rigen en el Per las leyes del curso legal y del curso
forzoso. Por la primera, el deudor se libera de la obligacin efec-
tuando el pago en signos de circulacin corriente.
Por la segunda, el instituto emisor queda autorizado a no reem-
bolsar su valor en oro. Ambos principios se encuentran consagra-
dos en el primer prrafo del artculo 33 de la Ley Orgnica del
Banco Central de Reserva del Per, modificado por la Ley No ..
23438 del 1 O dejunio de 1982. A la letra, dice el artculo 33, que
<<los billetes y las monedas que el Banco ponga en circulacin de-
bern estar expresados en trminos de la unidad monetaria del
pas, tendrn curso forzoso y servirn como medio de pago de
toda deuda pblica o privada, sin que obste pacto en contrario ..
Se ha tenido en cuenta, tambin, la diferencia sustancial existente
cuando la moneda extranjera est in obligatione o solo in solutione.
Al regular las obligaciones en moneda extranjera, el Cdigo res-
tringe dichos pactos a los casos no prohibidos por leyes especia-
les. El trfico internacional, fndamentalmente, y las situaciones
singulares que prevn la posibilidad de que se concierten obliga-
ciones en moneda extranjera en el territorio de la Repblica,
obligan a legislar sobre las transacciones permitidas por la ley en
esta moneda.
Se ha dicho que la regla genrica del Cdigo respecto a las
obligaciones en moneda nacional, impide utilizar, como me-
dida de clculo para efectuar el pago, el valor del oro, de una
moneda extranjera, de bienes protegidos de la depreciacin o
devaluacin o ndices de automtico .. La moneda na-
cional est in obligatione, y el mismo nmero de unidades de
31
moneda nacional debe estar in solutione. Tal afirmacin es pro-
pia de la teora nominalista.
Distinto es el caso en que la deuda originaria haya sido contrada
en moneda extranjera .. En esta hiptesis ella estara in obligatione.
Entonces el deudor; para satisfacer su crdito, tiene la obligacin
de pagar el mismo nmero de unidades de esa moneda extranje-
ra que el originalmente pactado o, acogindose al curso legal de
la moneda nacional, un nmero tal de unidades de esta moneda,
que permita al acreedor adquirir el mismo nmero de unidades
de moneda extranjera que el estipulado. El pago en moneda na-
cional por el deudor est in facultate solutionis, constituye una
obligacin facultativa.
Esta distincin es perfectamente vlida y preside toda relacin
obligacional. Si la obligacin consiste en una prestacin distinta
del dinero, el deudor estar obligado a entregar la especie y can-
tidad pactada -que est in obligatione-, con prescindencia de las
alteraciones en su valor. En va de ejemplo, nadie discuti la ido-
neidad del precepto contenido en el artculo 1579 del Cdigo de
1936, segn el cual el mutuatario estaba obligado a satisfacer el
valor que la cosa tuviera en el tiempo y lugar sealados para el
pago, si no pudiera pagar en la misma cantidad y calidad; precep-
to que recoge, con algunas variaciones, el artculo 1661 del Cdi-
go de 1984. Ello obedece a que tal prestacin est in obligatione y
que, in solutione, el deudor tiene la obligacin o bien de satisfa-
cerla o bien de reembolsar su valor al tiempo del pago, a fin de
que el acreedor pueda proveerse de lo mismo que entreg. De
acuerdo con este razonamiento, el artculo 1582 del Cdigo de
1936 proscriba que se prestara dinero en mercaderas, porque el
dinero hubiera estado, en definitiva, in obligatione, y se habra uti-
lizado una unidad de valor -el de la mercadera- para efectuar el
pago. Conviene indicar que la norma citada ha sido modificada
en el Cdigo de 1984. En efecto, el artculo 1665 establece que
<<cuando se presta una cantidad de dinero que debe devolverse
en mercaderas o viceversa, el contrato es de compraventa.
Se advierte, en conclusin, que cuando la moneda nacional est
in obligatione, el acreedor solo tiene el derecho de exigir la restitu-
cin del mismo nmero de unidades que el pactado, cualesquiera
32
INTRODUCCIN
que sean las fluctuaciones derivadas de depreciaciones, revaluacio-
nes o devaluaciones. Lo mismo ocurre cuando la prestacin est
constituida por moneda extranjera o por bienes de otra clase; el
deudor estar obligado a satisfacer tal prestacin, que tambin
est in obligatione, cualquiera que haya sido su fluctuacin de valor
por razones de orden econmico.
En suma, el principio general recogido por el Cdigo en materia
de obligaciones de dar sumas de dinero es nominalista; pero se
admite, por excepcin, que las partes acuerden frmulas valoristas
destinadas a evitar desajustes en las relaciones obligacionales que
as lo requieran.
iii) Pago de intereses
A diferencia del Cdigo de 1936, el nuevo Cdigo Civil contem-
pla reglas sobre el pago de intereses que son de aplicacin gene-
ral al cumplimiento de todo tipo de obligaciones, sean estas di-
nerarias o no dinerarias.
Sobre este tema, debatido en doctrina, indica Messineo, refirin-
dose al mutuo, que <<los intereses se d'
1
)en (salvo pacto en con-
trario) aunque el objeto del mutuo sean cosas diversas del dinero,
lo mismo que cuando se trate de mutuo pecuniario>>.
Simonetto, citado por Jos Len Barandarn (Contratos en el Derecho
Civil Peruano, Tomo JI, pg. 30), apoyando el concepto, expresa
que <<la naturalezajurdica y econmica de los negocios de crdi-
to, cualquiera que sea el genus que constituya el objeto, es siem-
pre la misma y no hay razn alguna de exclusin. Aun en un mutuo
de vino o de granos o de otro gnero hay siempre sustitucin y
diferimento. Hay desde luego la posibilidad que una obligacin
de restituir grano o vino u otro gnero se transforme en una obli-
gacin pecuniaria por efecto del artculo 1818. As, si se piensa
en aqullo que comnmente se llama la 'fecundidad' de ciertos
bienes, ello parece an ms evidente que para el dinero en algu-
nos otros gneros tales como por ejemplo el grano de siembra.
Mientras el dinero necesita de una transformacin para que se
consiga el bien deseado, los otros gneros pueden ser deseados
como tales, directamente. Ms an, la frmula usada por ellegis-
33
lador en la segunda parte del artculo se conforma con nuestro
pensamiento; ella en efecto dice que 'para la determinacin de
los intereses se observarn las disposiciones del artculo 1284'.
Lo que hace pensar que el reenvo no se refiere slo al cmputo
del inters y no se ha querido limitar al dinero la cualidad de
gnero 'fecundo' en el sentido ahora considerado.
No existe, pues, razn alguna para excluir a obligaciones que no
tienen por objeto una suma de dinero del campo de aplicacin
de los intereses.
Ahora bien, no corresponde al Derecho explicar el fenmeno
econmico en cuya virtud una suma de dinero o cualquier otro
bien pueda producir frutos, es decir, crear mediante su empleo
y como compensacin a las utilidades que procura, otro valor
econmico; el Derecho lo reconoce e interviene solamente en su
regulacin dictando normas para el caso en que, aun sin volun-
tad de las partes, una prestacin deba producir intereses o limi-
tando la libertad de los contratantes para impedir los abusos
que pueda originar este fenmeno, como es, por ejemplo, la
usura (De Ruggiero).
El nuevo Cdigo Civil se inspira -no poda ser de otro modo- en
las consideraciones expuestas.
No se niega la licitud del inters, pero tampoco se opta por el
sistema de la libertad absoluta en la fijacin del inters conven-
cional. Corresponder al Banco Central de Reserva del Per fi-
jar no solo la tasa del inters legal, sino tambin la tasa mxima
del inters convencional moratoria o compensatorio, a fin de
prevenir los excesos de la usura.
Se sanciona as en el nuevo Cdigo Civil un sistema en el cual
estn fijados los lmites mximos del inters, que las partes no
podrn superar.
iv) Mora del acreedor
Existe mora del acreedor, esto es, mora accipiendi o credendi, cuan-
do sin motivo legitimo ste rehsa prestar el concurso necesario
para el cumplimiento de la obligacin o no acepta el pago.
34
INTRODUCCIN
Desde la perspectiva de las legislaciones vigentes, existen dos po-
siciones definidas. Una, la del Cdigo Civil Francs y las que si-
guieron este modelo, que no regulan en forma ordenada y org-
nica la mora del acreedor, sino que lo hacen a travs de disposi-
ciones dispersas, aplicables a casos concretos. En estas legislacio-
nes el deudor, salvo en los casos especiales previstos, solo tiene el
recurso de consignar la prestacin debida. La otra posicin co-
rresponde al Cdigo Alemn, primer cuerpo legislativo que esta-
tuye con orden y minuciosidad la mora accipiendi, cuya raz se
encuentra en el Derecho Romano.
El Cdigo Civil de 1936 se adhiri a la tesis francesa. Existen en
dicho Cdigo disposiciones diseminadas sobre la mora del acree-
dor, pero la institucin no ha sido prevista metdicamente, a di-
ferencia de lo que ocurre con la mora del deudor. Por las razones
que se aducen ms adelante, se ha optado por consignar en el
nuevo Cdigo Civil, a continuacin de la mora del deudor, pre-
ceptos sobre la mora del acreedor .. Se utilizan como modelos,
fundamentalmente, el Cdigo Civil Alemn y el Cdigo Civil
Italiano de 1942.
Tcnica del Libro VI del nuevo Cdigo Civil
Al estudiar la tcnica del Libro VI, aludiremos en particular a
cada uno de los preceptos en l contenidos.
Respecto de la tcnica, debe sealarse que el legislador de 1984
ha sido ms explcito que el legislador de 1936, con el propsito de
que se obtenga una mejor compresin de materias que, por su natu-
raleza, son frecuentemente complejas.
Los artculos que integran el Libro VI -aunque mantienen la
tcnica del Cdigo de 1936- desarrollan ms extensamente algunas
instituciones; pero evitan, hasta donde es aconsejable, el empleo de
definiciones o el anlisis de temas que en rigor deben ser tratados
por la doctrina del Derecho Civil.
En ciertos casos se justifica que los Cdigos tengan una funcin
docente, aun a riesgo del peligro terico de la inexactitud que puedan
35
encerrar las definiciones y del peligro que supone circunscribir algu-
nos aspectos de la vidajurdica al criterio de una poca en particular,
detalle este ltimo que en muchas ocasiones ha impedido la flexibili-
dad de las normas. La decisin por la cual se ha optado en esta oca-
sin, queda justificada por la circunstancia de que nuestro medio
adolece de una aguda carencia de educacinjurdica.
Como con certeza lo ha apreciado el doctor Luis Echecopar Garca,
<<en un pas como el Per donde existe un poblacin tan alejada de
los centros de culturajurdica y donde la masa tiene un nivel de edu-
cacin muchas veces elemental, no debe prescindirse de las defini-
ciones, como se hace nicamente en sistemas de excesiva tecnicidad,
admisibles por excepcin en medios de extraordinaria cultura no slo
jurdica sino tambin general.
Por tanto, no carece de verdad la afirmacin de que <<las defini-
ciones componen el lenguaje de la Ciencia Jurdica>> y que <<sin ellas
no se podra conocer la genuina significacin de los trminos usados
en la redaccin>>.
Es preciso, pues, que las normas se encuentren expuestas con
toda nitidez, ya que son precisamente a esas normas a las cuales ape-
larn las partes para solucionar sus controversias.
No obstante que el Libro VI pretende mantener un orden lgico
y tratar congruente y sucesivamente las instituciones del Derecho de
Obligaciones, no se ha adoptado el sistema de consignar ttulos en
cada artculo. Se ha desechado mencionar el contenido de los distin-
tos preceptos, no solo por considerarlo innecesario, sino fundamen-
talmente porque tal mencin podra no expresar en forma adecuada
y cabal su contenido. El Libro VI y los dems Libros del Cdigo Civil
de 1984 se apartan, por ello, de legislaciones que siguen esa tcnica y
que los han inspirado, tales como los Cdigos Civiles Italiano de 1942,
Portugus de 1966 y Boliviano de 1976.
Es oportuno advertir, desde luego, que en el Derecho de Obliga-
ciones prevalece bsicamente la autonoma de la voluntad .. Por ello, las
normas del Libro VI son supletorias y admiten el pacto en contrario,
salvo que se trate de reglas imperativas. La circunstancia de que solo en
algunos casos se emplee la expresin <<salvo pacto en contrario>>, tiene
36
INTRODUCCIN
el propsito de poner nfasis en la naturaleza de la situacin jurdica
regida por la norma; pero no significa que el pacto en contrario se
descarte de otros preceptos del Libro VI que no incluyan tal expresin.
Causa de la Obligacin
Consideramos imprescindible referirnos a los alcances de la causa
como elemento de las obligaciones.
Nadie duda que en el Derecho moderno la causa eficiente o fuente
de las obligaciones est constituida por la voluntad y por la ley. Ya han
sido descartadas las antiguas teoras romanas, recogidas por el legis-
lador francs, que atribuan las fuentes de las obligaciones a los con-
tratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.
El tema es singularmente ms complejo si se analiza la causa de la
obligacin en su sentido de causa final o legal. La causa responde, en
esta acepcin, a la pregunta por qu se debe?; a diferencia del con-
sentimiento, que responde al interrogante ha querido deber?; y al
objeto, que responde a la pregunta qu se debe?
La causa de la obligacin es, pues, un elemento distinto al con-
sentimiento y al objeto. La causa de la obligacin es la razn por la
cual asume su obligacin el contratante. Ella es siempre abstracta,
desligada de la personalidad del contratante, idntica para cada cate-
gora de contrato. Se diferencia, desde luego, de la causa del contra-
to, que es la razn, la finalidad o el mvil que determina a cada uno
de los contratantes a concluirlo.
La causa de la obligacin, o razn abstracta, es siempre idntica
para una misma categora de contrato. As, en los contratos de presta-
ciones recprocas, la causa de la obligacin de cada una de las partes es
el compromiso asumido por la otra parte; en los denominados contra-
tos reales, categora suprimida en el nuevo Cdigo Civil, la causa de la
obligacin es la entrega de la cosa; en los contratos a ttulo gratuito, la
causa de la obligacin es la intencin de liberalidad, distinta de los
mviles que han impulsado a aqul que practic dicho acto.
Donde ms claramente se percibe la causa de la obligacin es, sin
duda, en los contratos de prestaciones recprocas, porque ella explica
37
la interdependencia existente, al tiempo de su formacin, entre dichas
obligaciones. Si en esta clase de contratos las obligaciones no pueden
nacer la una sin la otra, es decir, si existe interdependencia en el momento
de la formacin del contrato, es porque la causa de la obligacin de
una de las partes est constituida, justamente, por la obligacin asu-
mida por la otra parte.
Ello explica que el Derecho Alemn y el Suizo, que han rechazado
la causa de la obligacin como requisito de cierto nmero de actos
jurdicos, hayan tenido que afirmar el principio de interdependencia
de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico, principio que,
en cuanto a la formacin del contrato, abarca la teora de la causa.
La causa de la obligacin, en suma, existe; debe ser lcita, lo que
generalmente ocurre por su carcter abstracto; y, finalmente, no debe
ser falsa.
Se distingue claramente, en consecuencia, la causa final, vale de-
cir, el fin perseguido por las partes al contraer la obligacin, de la
fuente o causa eficiente -generada por la voluntad o por la ley- y de
la causa del contrato, que obedece, segn se ha expresado, a la razn
que decide a cada parte a contratar, razn que es personal, ordinaria-
mente reservada y particularmente variable.
Por lo expuesto, sera invlido afirmar que la causa de la obliga-
cin no debe ser considerada elemento vital en la elaboracin del
actojurdico, o que ella sea innecesaria, como parecera sugerirlo el
hecho de que no se contemple en norma expresa por los Cdigos
Alemn, Suizo, Austriaco y Brasileo de 1916, entre otros. La causa es
elemento esencial de la existencia del contrato o de la obligacin. No
cabe negarla. Es posible, legislativamente, prescindir de ella, como lo
hace el Libro VI; pero esto no significa, en modo alguno, no admitir
su existencia.
Las Astreintes
Condenada una persona al cumplimiento de una obligacin me-
diante resolucin judicial, el juez impone al obligado una pena o
multa por va de retardo. El deudor se encuentra as en la necesidad
38
INTRODUCCIN
de ejecutar la obligacin o de incurrir en una pena que por su acu-
mulacin puede llegar a representar suma importante.
Este sistema, rezago pretoriano en el Derecho Francs, es recogi-
do, entre otras legislaciones, por el artculo 666 bis del Cdigo Civil
Argentino, incorporado por la ley No. 17711 del22 de abril de 1968;
por los artculos 5 a 8 de la ley francesa No. 72-626 del 5 de julio de
1972 y por la ley uruguaya No. 14978 del14 de diciembre de 1979.
En cuanto a su naturaleza jurdica, cabe indicar que durante mu-
chos aos, particularmente en Francia, las condenas conminatorias
fueron presentadas en forma encubierta como una modalidad de in-
demnizacin de daos y perjuicios, a fin de superar el obstculo que
se derivaba de atribuirles la calidad de pena privada, ya que se consi-
deraba que ello era contrario al principio nulla poena sine lege praevia
puesto que no exista precepto legal que las consagrara. Sin embargo,
su naturaleza es distinta, tal como lo aclar la Corte de Casacin Fran-
cesa en su sentencia de fecha 20 de octubre de 1959 y segn la cual:
1. La <<astreinte>> es una medida compulsiva enteramente diferente
de los daos y perjuicios.
2. Es un medio de vencer la resistencia opuesta a la ejecucin de
una condena y no tiene por fin compensar el dao por el retardo.
Las condenas conminatorias pueden ser dejadas sin efecto o mo-
dificadas, tanto para aumentarlas como para disminuirlas; ellas se fi-
jan arbitrariamente, sin relacin o proporcin con el monto de los
perjuicios. Tales condenas estn ms bien destinadas a que los debe-
resjurdicos impuestos en una resolucinjudicial sean cumplidos, y
mediante ello, que lo sean las decisiones judiciales.
Las <<astreintes>>, en conclusin, son arbitrarias, conminatorias y pro-
visaras. Son arbitrarias por la desproporcin de la condena pronun-
ciada contra el deudor; es precisamente la exageracin lo que puede
decidirlo a cumplir la sentencia. Son conminatorias porque constitu-
yen una amenaza que no se convierte de inmediato en deuda definiti-
va. Son provisorias porque no se imponn sino a ttulo de amenaza. La
condena no es definitiva; ella puede ser reducida o aumentada y aun
suprimida, segn las circunstancias. Por eso su fundamento se ha
extrado del Derecho Civil para ubicarlo en la legislacin procesal.
39
Las <<astreinteS>>, en suma, no desempean una funcin de resar-
cimiento ni constituyen una indemnizacin de daos y perjuicios.
Son una amenaza de sancin, ms que una sancin en s misma. Tie-
ne esta figurajurdica un efecto intimidatorio -ejercitar presin psi-
colgica sobre el conminado-, ms que uno punitivo. Se trata de una
condena pecuniaria de carcter provisional pronunciada para asegu-
rar la ejecucin de una decisin deljuez.
Por las consideraciones que anteceden, el Libro VI del Cdigo
Civil de 1984 no ha regulado la institucin de las <<astreintes>>. Si se
quiere adoptar esta institucin, ella deber incorporarse en el
Derecho Procesal.
40
Seccin Primera
LAS OBLIGACIONES
Y SUS MODALIDADES
TTULO I
OBLIGACIONES DE DAR
No se regula en este Ttulo I, relativo a las obligaciones de dar, el
modo de transferir la propiedad de los bienes .. Tampoco se ocupa
dicho Ttulo de las cuestiones relacionadas con las mejoras, frutos
y productos, que s haban sido considerados en el Proyecto de la
Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil (artculos
1155 a 1157).
En cuanto a la transmisin de la propiedad, el nuevo Cdigo
Civil rige la materia en sus artculos 94 7 a 949 ..
El artculo 94 7 establece que la transferencia de propiedad de
una cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su
acreedor, salvo disposicin legal diferente. De este modo se disipa
cualquier duda respecto de la forma como se transfiere el dominio
de las cosas muebles. Esta norma, de origen romano, se inspira en
los artculos 1095 del Cdigo Espaol y 929 del Cdigo Alemn.
La exigencia de la tradicin, aunque imperfecta y criticada,
constituye el medio ms adecuado para dar publicidad a la
transferencia de dominio de tales bienes.
Conviene aclarar los verdaderos alcances de la tradicin, sealados
por el nuevo Cdigo Civil. La tradicin, conforme al artculo 901, se
realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la
persona designada por l o por la ley, con las formalidades que sta
establece. Por ella se adquiere la posesin, de acuerdo con el artculo
43
900, salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley. La
tradicin tambin se verifica en la forma prevista por los artculos 902 y
903 del mismo Cdigo.
El artculo 948 del nuevo Cdigo Civil reproduce la regla del
artculo 890 del Cdigo de 1936, por lo cual nos eximimos de
mayores comentarios.
El precepto establece que quien de buena fe y como propieta-
rio recibe de otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el do-
minio, aunque el enajenan te de la posesin carezca de facultad para
hacerlo. Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los adquiri-
dos con infraccin de la ley penal>>.
El artculo 949 es de texto similar al artculo 1172 del Cdigo de
1936; consagra la doctrina de que la sola obligacin de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo dis-
posicin legal diferente o pacto en contrario.
La norma reviste singular importancia, pues dispone con toda
claridad que el simple acuerdo de voluntades entre el acreedor y el
deudor transfiere el dominio de los inmuebles. Esta regla de origen
francs -consignada en el artculo 1138 del Cdigo Napolenico-
es acogida por otras legislaciones, tales como los artculos 408, inciso
1), del Cdigo Portugus, 2014 del Cdigo Mejicano y 1138 del
Cdigo Dominicano.
El legislador de 1984, lamentablemente, ha optado para la trans-
ferencia de los bienes inmuebles por el sistema dual-cuyo origen se
encuentra en la ley francesa- al que se refera el legislador de 1936,
esto es, el de la propiedad relativa y el de la propiedad absoluta. La
primera, consagrada por el artculo 949 del Cdigo, transfiere el do-
minio por el simple acuerdo de voluntades. La segunda, se asienta en
la fe del registro y produce efecto erga omnes.
En cuanto al tema de las mejoras, frutos y productos, los art-
culos contenidos en el Proyecto de la Comisin encargada del Es-
tudio y Revisin del Cdigo de 1936 fueron suprimidos por la
Comisin Revisora.
Puesto que se trataba de una materia de relevante importancia
en el campo de las obligaciones de dar bienes ciertos y ya que se
44
BLIGACIONES DE DAR
establecan preceptos que eran privativos para esta clase de obli-
gaciones, resultaba adecuado que tal materia estuviera prevista en
forma expresa en el articulado referente a las obligaciones de dar.
El artculo 1155 del Proyecto consagraba la doctrina de que las
mejoras naturales de la cosa, es decir, aqullas que son obra de la
naturaleza, incorporadas despus de contrada la obligacin, corres-
pondan al propietario. El precepto agregaba que si el propietario
era el deudor, poda solicitar al acreedor el valor de tales mejoras
naturales; y si ste no estaba dispuesto a abonarlas, el deudor, a su
sola eleccin, poda dejar sin efecto la obligacin o exigir su cumpli-
miento tal como estuvo originalmente pactada.
El artculo 1156 del Proyecto, por su parte, se refera a las mejo-
ras artificiales o industriales. El precepto prohiba al deudor introdu-
cir tales mejoras en el bien sin el consentimiento del acreedor, excep-
to cuando tenan la calidad jurdica de necesarias, esto es, cuando
estaban destinadas a la conservacin o preservacin del bien. Si el
acreedor era el dueo, estaba obligado a abonar el valor de las mejo-
ras necesarias al deudor, ya que ste las introdujo para evitar la prdi-
da, deterioro o destruccin del bien. Si, por el contrario, el propieta-
rio era el deudor, poda solicitar al acreedor el pago del valor de tales
mejoras; y si ste no estaba dispuesto a abonar las, el deudor, a su sola
eleccin, poda dejar sin efecto la obligacin o exigir su cumplimiento
tal como estuvo originalmente pactada.
El artculo 1157, finalmente, normaba el destino de los frutos y
productos del bien desde que se contraa la obligacin hasta su entrega,
as como el destino de los frutos pendientes al da de la entrega. Pres-
criba que los frutos y productos de la cosa, si era mueble, correspon-
dan al deudor desde el momento en que se contraa la obligacin
hasta su entrega; y, si era inmueble, al acreedor desde la fecha en que
se contraa la obligacin. La norma tena que solucionar, por otra
parte, el destino de los frutos pendientes al efectuarse la entrega; y
por ello, basndose en el artculo 583 del Cdigo Civil Argentino y en
la segunda parte del artculo 868 del Cdigo Brasileo de 1916, clara-
mente estableca que tales frutos correspondieran al acreedor.
Luego de las aclaraciones que anteceden se analizan los preceptos
del nuevo Cdigo.
45
Los artculos 1132 a 1141 tratan de las obligaciones de dar bienes
ciertos; los artculos 1142 a 1147, de las obligaciones de dar bienes
inciertos. En ambos casos se propone una legislacin ms completa y
explcita que la del Cdigo de l 936.
Antes de examinar las normas del Cdigo es necesario formular
una aclaracin. Existen dos tendencias legislativas: la primera, repre-
sentada entre otros Cdigos por el Francs, Alemn, Espaol, Portu-
gus, Etope y Griego, que no definen el objeto de las obligaciones
de dar; la segunda, representada entre otros Cdigos por el Argenti-
no y el Mejicano, que legislan en forma expresa el campo de aplica-
cin de tales obligaciones.
En el Libro VI se ha optado por el primer sistema por considerar
que esa delimitacin corresponde a la doctrina. Una norma que se-
ale el mbito de las reglas sobre las obligaciones de dar cosas ciertas,
tal como lo hacen el artculo 574 del Cdigo Civil Argentino o el
artculo 2011 del Cdigo Mejicano, asume el riesgo de incurrir en
errores u omisiones ..
Puede expresarse, en este orden de ideas, que en la misma medi-
da en que las reglas del Libro VI se aplican sin restricciones cuando la
obligacin de dar tiene por objeto transferir el dominio de un bien o
pagar el debido, ellas no rigen para cierta clase de contratos como -por
ejemplo- los de locacin-conduccin o de comodato, porque stos
estn regulados por normas que les son privativas y que se encuen-
tran ubicadas en otras partes del Cdigo. Cabe observar, tambin a
modo de ejemplo, que las reglas referentes a las obligaciones de dar
bienes ciertos operan supletoriamente cuando la obligacin tiene por
objeto crear un derecho real temporaL
Corresponde a las partes, en consecuencia, probar, ante la obliga-
cin de entregar un bien, el fin que determin tal entrega y su recepcin
y, sobre la base de ello, decidir si los preceptos referentes a las obligacio-
nes de dar bienes ciertos se aplican irrestricta o supletoriamente, o si
esos preceptos no tienen cabida en la relacinjurdica que se estableci.
Artculo 1132.- El acreedor de bien cierto no pue-
de ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de
mayor valor.
46
BL\GACIONES DE DAR
El texto del artculo 1132 es similar al del artculo 1171 del Cdigo
de 1936, con un agregado que aclara sus alcances. El acreedor de
bien cierto no puede ser obligado a recibir prestacin distinta, aun-
que sea de mayor valor, por cuanto, en materia de ejecucin de
obligaciones, los bienes no se consideran en funcin del valor abs-
tracto u objetivo que tengan, sino en consideracin a quien tiene
un derecho sobre ellos. Por esa razn tambin, el acreedor no est
en aptitud de exigir un bien diferente al que se le debe, aun cuando
sea de menor valor. El deudor debe cumplir con la prestacin debida,
sin emplear prestaciones sustitutorias para extinguir la obligacin,
salvo pacto en contrario.
La norma tiene su origen en los artculos 1243 del Cdigo Fran-
cs, 2225 del Cdigo Civil Peruano de 1852, 1245 del Cdigo Civil
Italiano de 1865, 1166 del Cdigo Espaol, 863 del Cdigo Brasileo
de 1916, 2012 del Cdigo Mejicano, 1458, primer prrafo, del Cdi-
go Civil Uruguayo, 1290 del Cdigo Civil Venezolano, 307 del Cdi-
go Civil Boliviano, 1569, segundo prrafo, del Cdigo Civil Chileno,
1627, segunda parte, del Cdigo Civil Colombiano, 1612, segundo
prrafo, del Cdigo Civil Ecuatoriano, 1243 del Cdigo Civil Domini-
cano, 177, primer prrafo, del Proyecto Franco-Italiano de Cdigo
de las Obligaciones y Contratos, 614, primera parte, del Proyecto Sn-
chez de Bustamante de Cdigo Civil Cubano, y 851, primera parte,
del Anteproyecto Ossorio de Cdigo Civil Boliviano.
Artculo 1133.- El obligado a dar un conjunto de
bienes ciertos informar sobre su estado cuando lo
solicite el acreedor.
El artculo 1133 es nuevo y se inspira en el artculo 260 del
Cdigo Civil Alemn. El precepto exige que el obligado a dar un
conjunto de bienes ciertos informe sobre su estado cuando lo soli-
cite el acreedor. La norma est destinada a cautelar los derechos
del acreedor titular de un conjunto de bienes ciertos, quien pue-
de solicitar informes sobre la prestacin durante el periodo que
transcurre entre la fecha en que se contrae la obligacin y el da
de su cumplimiento.
47
Artculo 1134.- La obligacin de dar comprende
tambin la de conservar el bien hasta su entrega.
El bien debe entregarse con sus accesorios, salvo
que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la
obligacin o de las circunstancias del caso.
El artculo 1134 tambin consigna un precepto novedoso respec-
to al Cdigo de 1936. Este artculo dispone, en su primera parte, que
la obligacin de dar exige al deudor que conserve el bien hasta su
entrega. Aunque se trata de un deber elemental, se ha considerado
conveniente sealarlo en forma expresa. El origen de este principio
se encuentra en los artculos 1136 y 1137 del Cdigo Francs, 1094
del Cdigo Espaol, 1177 del Cdigo Italiano y 1136 y 1137 del Cdigo
Dominicano. La segunda parte de la norma prescribe que la obliga-
cin de dar tambin comprende la de entregar los accesorios del bien,
salvo que lo contrario resultase de la ley, del ttulo de la obligacin o
de las circunstancias del caso. La regla contiene una simple aplica-
cin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
y encuentra su inspiracin en los artculos 314 del Cdigo Alemn,
1097 del Cdigo Espaol, 575 del Cdigo Argentino, 864 del Cdigo
Brasileo de 1916,370 del Cdigo Griego, 2013 del Cdigo Mejicano
y 186 del Anteproyecto Brasileo de Cdigo de las Obligaciones.
Artculo 1135.- Cuando el bien es inmueble y con-
curren diversos acreedores a quienes el mismo deu-
dor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acree-
dor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente
inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor
cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere, en
este ltimo caso, el ttulo que conste de docu-
mento de fecha cierta ms antigua.
Artculo 1136.- Si el bien cierto que debe entre-
garse es mueble y lo reclamasen diversos acreedo-
res a quienes el mismo deudor se hubiese obligado
a entregarlo, ser preferido el acreedor de buena fe
48
BLIGACIONES DE DAR
a quien el deudor hizo tradicin de l, aunque su
ttulo sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo
tradicin del bien, ser preferido el acreedor cuyo
ttulo sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este
ltimo caso, el ttulo que conste de documento de
fecha cierta ms antigua ..
Los artculos 1135 y 1136 son sustancialmente de igual texto que
los artculos 1174 y 1173 del Cdigo Civil de 1936. Se ha sustituido en
ambos preceptos la expresin instrumento pblico>> -que usa dicho
Cdigo- por la expresin <<documento de fecha cierta>>, y se ha agre-
gado, a sugerencia nuestra formulada a la Comisin Revisora, la ex-
presin de buena fe>> en relacin al acreedor que haya inscrito su
ttulo, para ser preferido en el caso del primero de los artculos citados.
El artculo 1135, con antecedente en el artculo 1485, segundo
prrafo, del Proyecto de Cdigo Civil Peruano de 1891, se refiere a la
hiptesis de que el deudor se hubiera obligado a entregar un mismo
inmueble a diversos acreedores y a las normas de preferencia que en
esos casos operaran. El precepto seala que ser preferido el acree-
dor de buena fe cuyo ttulo haya sido inscrito o, en su defecto, aqul
cuyo ttulo sea de fecha anterior, salvo, en este ltimo caso, que el de
alguno conste de documento de fecha cierta ms antigua. Esta ltima
expresin, sustitutoria de la que emplea el Cdigo de 1936 y recogi-
da por el artculo 2015 del Cdigo de Etiopa, es perfectamente con-
gruente con el espritu del artculo 1174 citado. El mismo no tena
por qu referirse a la existencia de un instrumento pblico. Bastaba
con un documento de fecha cierta. Por ejemplo, los documentos pri-
vados reconocidosjudicialmente o aquellos que se hayan inscrito en
los Registros Pblicos a mrito de leyes especiales y los otorgados por
personas que hayan fallecido o sean incapaces de suscribirlos, deben
tener, para los fines previstos por el artculo 1135, la misma eficacia
jurdica que los instrumentos pblicos.
En cuanto al concepto de la buena fe agregado en este artculo,
conviene formular algunos comentarios. Precisa aclararse de antema-
no que, aun cuando la cuestin pueda parecer obvia, se ha estimado
conveniente aclararla en el artculo en forma expresa, con el propsito
de evitar toda clase de controversias al respecto.
49
Se ha afirmado con acierto que es principio elemental que la
garanta de los Registros no ampara ni puede amparar la mala fe ..
Inclusive, aquellas legislaciones como la alemana y la suiza, que dan
al Registro alcances mucho mayores que los que tiene en el Per,
consideran la mala fe como causal de prdida de la garanta que otorgan>>
(Exposicin de Motivos del Reglamento General de los Registros Pblicos).
En atencin a estas consideraciones, el artculo IX del Ttulo Pre-
liminar del Reglamento General citado prescribe que las normas
sobre los Registros no amparan la mala fe>>, lo que concuerda con el
inciso e) de su artculo 173, segn el cual la nulidad que se declare
respecto de una inscripcin puede afectar al tercero adquirente de un
derecho, cuando se compruebe que ha procedido de mala fe. Estas
reglas armonizan perfectamente con la solucin del artculo 1135.
La forma de resolver la cuestin planteada no ha sido uniforme a
lo largo del tiempo. Jos Mara Foncillas, en su obra titulada Eljus ad
remen el Derecho Civil moderno>>, menciona al estudiar el Derecho de la
Edad Media, que en ste, el segundo contratante era preferido al
primero, si ste obraba de mala fe. Esta idea se mantuvo hasta media-
dos del siglo XVIII y pas al Cdigo Prusiano en 1794. Por el contra-
rio, la ley prusiana sobre adquisicin de la propiedad, de fecha 5 de
mayo de 1872, estableci el principio segn el cual, una vez practica-
da la inscripcin, el adquirente de un inmueble no puede ser ataca-
do; incluso si al momento de la conclusin del contrato o de la trans-
ferencia de la propiedad hubiera tenido conocimiento de un contra-
to de enajenacin anterior del mismo inmueble.
Comentando esta ltima solucin agrega Foncillas: <<Pero es pre-
ciso admitir, con Dernburg; que un punto de vista tan rgido puede
conducir a abusos, porque consagra, en suma, un principio inmoral,
atribuyendo la propiedad a aquel que conoca la existencia de un
derecho de otro y suprime todo sentimiento de seguridad del adqui-
rente antes de que su contrato haya sido inscrito en el Registro de la
Propiedad. Para evitar este peligro, el acreedor est obligado a re-
querir la inscripcin en el Registro lo antes posible>>.
Estos conceptos no hacen sino ratificar la necesidad de precisar,
respecto de la concurrencia de acreedores, que ser preferido el acreedor
50
BLIGACIONES DE DAR
cuyo ttulo haya sido primeramente inscrito, siempre que hubiera
actuado de buena fe.
Conviene indicar, finalmente, que la norma comentada concuer-
da tambin con el artculo 2014 del nuevo Cdigo Civil, segn el cual
el tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho
de persona que en el registro aparece con facultades para otorgar-
lo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud
de causas que no consten en los registros pblicos. La buena fe
del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la in-
exactitud del registro.
La regla transcrita encuentra su antecedente inmediato en el are
tculo 34 de la Ley Hipotecaria Espaola.
El artculo 1136, por su parte, al consignar el mismo principio
que el artculo 1173 del Cdigo de 1936, se sita, respecto a los bie-
nes muebles, en igual posicin que este cuerpo legal. Si se tratara de
un bien mueble y lo reclamaran diversos acreedores a quienes el mis-
mo deudor se hubiese obligado a entregarlo, ser preferido el acree-
dor de buena fe a quien el deudor haya hecho tradicin del bien,
aunque su ttulo sea posterior. Si el deudor no hubiera efectuado la
tradicin, ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha ante-
rior, salvo que el de alguno conste de documento de fecha cierta. El
precepto tiene origen en los artculos 1141 del Cdigo Francs, 592 y
593 del Cdigo Aigentino y 1141 del Cdigo Dominicano.
En suma, el principio de preferencia para los inmuebles opera
en favor de aquel acreedor de buena fe cuyo ttulo haya sido inscrito
y para los bienes muebles, en favor de aquel acreedor de buena fe a
quien el deudor haya hecho tradicin del bien. En ambos casos se
exige que el acreedor proceda de buena fe, es decir, sin conocer la
existencia de obligaciones previas, pues la ley tiene el sentido moral
de proteger la lealtad con que se contrata. Si en el primer caso el
ttulo no hubiera sido inscrito, o en el segundo el deudor no hubiera
hecho tradicin del bien, entonces se preferir -para ambos casos- al
acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior, salvo que el de alguno
conste de documento de fecha cierta.
51
Estas normas son idneas y protegen adecuadamente, dentro del
relativismo que prevalece en esta materia, los derechos de los intervi-
nientes en una relacin obligacional.
En el caso de los bienes inmuebles, y si se trata de la transferencia
del dominio, el acreedor preferido, al haber adquirido la propiedad,
podr ejercitar la accin reivindicatoria para exigir la entrega. En
hiptesis similar, y tratndose de bienes muebles, si el acreedor hu-
biera sido puesto de mala fe en posesin del bien, el acreedor prefe-
rido no podr promover exitosamente la accin reivindicatoria por'"
que ella nace del dominio, que no habra sido adquirido, precisa-
mente, por la falta de tradicin .. En este ltimo caso la accin proce-
dente sera la revocatoria o pauliana .. El acreedor de buena fe burla-
do, podra ejercer, adicionalmente, accin indemnizatoria contra el
deudor y el acreedor de mala fe.
Artculo 1137.- La prdida del bien puede
producirse:
1. Por perecer o ser intil para el acreedor por dao
parcial.
2. Por desaparecer de modo que no se tenga noticias
de l o, aun tenindolas, no se pueda recobrar.
3. Por quedar fuera del comercio.
Artculo 1138.- En las obligaciones de dar bienes
ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas
siguientes:
1. Si el bien se pierde por culpa del deudor, su
obligacin queda resuelta; pero el acreedor deja
de estar obligado a su contraprestacin, si la
hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la
correspondiente indemnizacin.
Si como consecuencia de la prdida, el deudor
obtiene una indemnizacin o adquiere un dere-
cho contra tercero en sustitucin de la presta-
cin debida, el acreedor puede exigirle la entre-
ga de tal indemnizacin o sustituirse al deudor
52
BLIGACIONES DE DAR
en la titularidad del derecho contra el tercero.
En estos casos, la indemnizacin de daos y
perjuicios se reduce en los montos correspondientes.
2. Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el
acreedor puede optar por resolver la obligacin,
o por recibir el bien en el estado en que se en-
cuentre y exigir la reduccin de la contrapresta-
cin, si la hubiere, y el pago de la correspon-
diente indemnizacin de daos y perjuicios, sien-
do de aplicacin, en este caso, lo dispuesto en el
segundo prrafo del inciso 1. Si el deterioro es
de escasa importancia, el acreedor puede exigir
la reduccin de la contraprestacin, en su caso.
3. Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la
obligacin del deudor queda resuelta, pero ste
conserva el derecho a la contraprestacin, si la
hubiere. Si el deudor obtiene algn beneficio
con la resolucin de su obligacin, su valor re-
duce la contraprestacin a cargo del acreedor.
4. Si el bien se deteriora por culpa del c r e e d o r ~
ste tiene la obligacin de recibirlo en el esta-
do en que se halle, sin reduccin alguna de la
contraprestacin, si la hubiere.
5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obli-
gacin del deudor queda resuelta, con prdida
del derecho a la contraprestacin, si la hubiere.
En este caso, corresponden al deudor los derechos
y acciones que hubiesen quedado relativos al bien.
6. Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el
deudor sufre las consecuencias del deterioro,
efectundose una reduccin proporcional de la
contraprestacin. En tal caso, corresponden al
deudor los derechos y acciones que pueda ori-
ginar el deterioro del bien ..
Artculo 1139.- Se presume que la prdida o de-
terioro del bien en posesin del deudor es por culpa
suya, salvo prueba en contrario ..
53
Artculo 1140.- El deudor no queda eximido de
pagar el valor del bien cierto, aunque ste se haya
perdido sin culpa, cuando la obligacin proviene
de delito o falta. Esta regla no se aplica si el acreedor
ha sido constituido en mora.
Los artculos 1137, 1138, 1139 y 1140 del Cdigo introducen
cuestiones novedosas en relacin a las normas del Cdigo de 1936 referidas
a la misma materia.
El artculo 1137 seala cundo existe prdida del bien. Son ante-
cedentes del precepto los artculos 1302 del Cdigo Francs, 891 del
Cdigo Argentino y 2021 del Cdigo Mejicano. La norma seala que la
prdida puede producirse en tres hiptesis: cuando el bien perece to-
talmente o surge un dao parcial que lo haga intil para el acreedor;
cuando desaparece, de modo que no se tenga noticias de l o, aun te-
niendo tales noticias, no pueda recobrarse; o cuando el bien queda fue-
ra del comercio. Es evidente, por lo dems, que la prdida debe produ-
cirse con posterioridad a la fecha en que se contrajo la obligacin, es
decir entre esa poca y el da en que debe producirse la entrega. En caso
contrario, la obligacin sera nula porque tendra objeto imposible.
Se ha considerado innecesario indicar cundo se produce el de-
terioro de un bien. Se sobreentiende que ste consiste en desperfec-
tos materiales que disminuyen su valor, no en depreciaciones que no
lo afectan materialmente ..
En el artculo 1138 se prev la teora del riesgo en las obligacio-
nes de dar bienes ciertos, sean stos muebles o inmuebles, y ya sea
que se trate del perecimiento o deterioro del bien por culpa del
deudor o del acreedor, o sin culpa; siempre que ocurra entre la
fecha en que se contrae la obligacin y aquella en que deba de
producirse la entrega.
Precisa aclararse que al contemplar la teora del riesgo se est
aludiendo propiamente al riesgo del contrato, es decir, a qu parte
debe sufrir el riesgo de la inejecucin como consecuencia de la im-
posibilidad sobreviniente. Lo cual es diferente del riesgo del bien,
que se refiere, en puridad, al caso de quin debe asumir su prdida,
lo que origina que la obligacin de darlo se torne imposible ..
54
BLIGACIONES DE DAR
Aqu se adoptan, segn sea el caso, las reglas res perit creditori (peri-
culum est credtori) y res perit debtori (periculum est debtori), ntimamente
vinculadas, cuando la prdida la asume el acreedor o deudor propie-
tario, a la regla res perit domino. La vinculacin aludida se presenta,
sin embargo, no porque la regla res perit domino sea de aplicacin al
campo contractual, sino porque es posible que ocurra que el dueo
del bien sea el acreedor, en cuyo caso el riesgo del contrato ser para
l en aplicacin del principio res perit creditori, o que ese dueo sea el
deudor, en cuyo caso ste asumir el riesgo del contrato en aplicacin
de la regla res perit debitori.
Cabe observar que el precepto no trata de los casos en que el
deudor o el acreedor estn incursos en mora, porque la institucin,
aplicable desde luego a las situaciones previstas por el artculo 1138,
se encuentra regida por los preceptos consignados en el ttulo refe-
rente a la inejecucin de las obligaciones ..
Por lo dems, si bien los preceptos del artculo 1138 tienen su
origen en los Cdigos Alemn y Portugus, no utilizan la expresin
<<imposibilidad de cumplimiento de la prestacin>>, sino la palabra
<<prdida>>, por tener ms propiedad en el mbito de las obligaciones
de dar bienes ciertos. La inejecucin de la obligacin, concepto ge-
nrico que incorpora tanto el incumplimiento como la imposibilidad,
con culpa o sin culpa, se regula en el ttulo final de Libro VI.
El inciso 1) del artculo 1138 comentado, prescribe que si el bien
se perdiese por culpa del deudor, la obligacin quedar resuelta y
ste deber devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y
pagar daos y pe1juicios. Agrega la norma, que si como consecuencia
de la prdida el deudor obtiene una indemnizacin o adquiere un
derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acree-
dor podr exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituir al deu-
dor en la titularidad del derecho contra el tercero. Es evidente que
en dichos casos, la indemnizacin deber quedar reducida. La lti-
ma parte del precepto, que contiene un principiojurdico nuevo en
la legislacin peruana, est plenamente justificada y tiene su origen
en el artculo 281 del Cdigo Alemn y en los artculos 794 y 803 del
Cdigo Portugus.
El inciso 2) prev que si el bien se deteriora por culpa del deudor,
el acreedor tiene dos opciones. La primera, resolver la obligacin y,
55
por tanto, exigir al deudor la devolucin de la contraprestacin, si
la hubiere, y el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios,
pudiendo optar, respecto de stos, por lo previsto en la segunda
parte del inciso 1). La segunda, recibir el bien en el estado en que
se encuentre y exigir al deudor la reduccin de la contraprestacin
y el pago de la reparacin de daos y perjuicios, en las condiciones
sealadas. La norma indica, sin embargo, tomando como modelo
el artculo 802 del Cdigo Portugus, que si el deterioro fuese de
escasa importancia, el acreedor solo podr acogerse a la segunda de
las opciones sealadas.
En las hiptesis previstas en los incisos 1) y 2) comentados, se aplica,
tanto en el caso de los bienes muebles como inmuebles, la regla res
perit debitori. La norma coincide -si se trata de cosas muebles-, en sus
consecuencias prcticas, con la regla res perit domino. Tal coincidencia
no se produce respecto a los bienes inmuebles, porque es al deudor a
quien corresponde asumir la prdida o deterioro del bien por la falta
en que incurri en el deber de conservacin ..
El inciso 3) se refiere a la prdida del bien por culpa del acreedor.
En estos casos el deudor tendr derecho a la contraprestacin, si la
hubiere; pero quedar liberado de la obligacin que le corresponda.
El precepto agrega, inspirndose en el inciso 2) del artculo 795 del
Cdigo Portugus, que si el deudor obtuviese algn beneficio
con la exoneracin, el valor de tal beneficio ser descontado de
la contraprestacin.
El inciso 4) establece una norma inobjetable. Si el bien se dete-
riorase por culpa del acreedor, ste tiene la obligacin de recibirlo en
el estado en que se halle, sin reduccin alguna de la contraprestacin,
en caso de que la hubiere.
Los incisos 3) y 4) adoptan la regla res perit creditori, que en el caso
de los bienes inmuebles sera coincidente en sus efectos prcticos
con la regla res perit domino. Si el bien fuese mueble, aun cuando el acree-
dor no fuese el dueo, ste asumira su prdida o deterioro, porque
los eventos all previstos habran ocurrido por su culpa.
Finalmente, los incisos 5) y 6) se referen a la prdida y al
deterioro del bien, sin culpa. En el caso de prdida, la obliga-
cin queda resuelta y el deudor la sufre .. Las consecuencias del
56
BLIGACIONES DE DAR
deterioro las asume igualmente el deudor. En ambos casos co-
rrespondern a ste los derechos y acciones que hubiesen queda-
do relativos al bien. El ltimo principio encuentra su origen en los
artculos 225 del Cdigo Alemn, 1186 del Cdigo Espaol y 2020
del Cdigo Mejicano.
Se observa, como comentario final del artculo 1138, que ste
contempla las seis hiptesis posibles y ordena las reglas contenidas en
los artculos 1175, 1176 y 1177 del Cdigo de 1936, las mismas que
son incompletas.
El artculo 1139 tampoco fue consignado por el legislador de 1936.
El mismo seala que la prdida o deterioro del bien que se encuentre
en posesin del deudor se presume que ocurre por culpa suya. Esta
presuncin esjuris tantum, es decir que ella admite prueba en contrario.
El precepto recoge principios similares a los contenidos en los artcu-
los 276 del Cdigo Alemn, 1183 del Cdigo Espaol, 799 del Cdigo
Portugus y 2018 del Cdigo Mejicano.
El artkulo 1140 acoge un principio tico relevante, omitido por
el legislador de 1936. Cuando la obligacin procede de delito o de
falta -y as lo sealan los artculos 1185 del Cdigo Espaol y 2019 del
Cdigo Mejicano- el deudor no queda eximido de pagar el valor del
bien cierto, aunque ste se hubiere perdido sin su culpa. La regla
admite, sin embargo, una excepcin: ella no se aplica si el acreedor
hubiese sido constituido en mora.
Artculo 1141.- Los gastos de conservacin son
de cargo del propietario desde que se contrae la
obligacin hasta que se produce la entrega. Si quien
incurre en ellos no es la persona a quien corres-
ponda efectuarlos, el propietario debe reintegrarle
lo gastado, ms sus intereses.
Adems de los problemas analizados, el Cdigo se ocupa, en la
parte relativa a las obligaciones de dar bienes ciertos, de otro tema no
contemplado por el Cdigo Civil de 1936, al menos en este ttulo: el
que se refiere a los gastos de conservacin que origina el bien, previs-
to en el artculo 1141.
57
El artculo 1141 encuentra su origen en el artculo 256 del Cdigo
Alemn. La norma prescribe que los gastos que demande el bien se-
rn de cargo del propietario, desde que se contrae la obligacin has-
ta que se produce la entrega. Y aade que si quien incurre en dichos
gastos no es la persona a quien corresponde efectuarlos, el propieta-
rio deber reintegrarle lo gastado, ms sus intereses.
Hasta aqu lo relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos.
Los artculos 1142 a 114 7 se refieren, como se ha expresado, a las
obligaciones de dar bienes inciertos.
Artculo 1142.- Los bienes inciertos deben indi-
carse, cuando menos, por su especie y cantidad.
El artculo 1142 es de texto similar al artculo 1178 del Cdigo
Civil de 1936 y al de otras normas, tales como los artculos 874 del
Cdigo Brasileo de 1916 y 191 del Anteproyecto Brasileo de Cdi-
go de las Obligaciones. Todas las legislaciones, al tratar de las obliga-
ciones de dar bienes inciertos, prevn igual solucin. No puede crearse
vlidamente una relacin obligacional sin indicar el bien incierto,
por lo menos en su especie y cantidad. La obligacin genrica es un
caso especial de obligacin con prestacin indeterminada, pero de-
terminable. Ella se puede referir tanto a bienes muebles como a bie-
nes inmuebles; tanto a cosas fungibles como a cosas no fungibles. Es
preciso aclarar, respecto de las cosas fungibles, que los bienes que
entre s tengan esta naturaleza y constituyan el objeto de una obliga-
cin de dar, no configuran la denominada obligacin de dar bien
incierto. Aqu no habra ni indeterminacin ni eleccin. El deudor
se liberara entregando, simplemente, cualquiera de las prestaciones
fungibles pactadas, ya que ella sera idntica a las dems.
Artculo 1143.- En las obligaciones de dar bienes
determinados slo por su especie y cantidad, la
eleccin corresponde al deudor, salvo que lo con-
trario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o
de las circunstancias del caso.
58
BLIGAC\ONES DE DAR
Si la eleccin corresponde al deudor, debe escoger
bienes de calidad no inferior a la media. Si la elec-
cin corresponde al acreedor, debe escoger bienes
de calidad no superior a la media .. Si la eleccin
corresponde a un tercero, debe escoger bienes de
calidad media.
El artculo 1143 contiene principios similares a los consignados
en el artculo 1179 del Cdigo de 1936; pero con variantes que revis-
ten singular importancia. Sus preceptos se inspiran en los artculos
1246 del Cdigo Francs, 1248 del Cdigo Italiano de 1865, 601 y 602
del Cdigo Argentino, 71 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 875
del Cdigo Brasileo de 1916, 1246 del Cdigo Dominicano, 400 del
Cdigo Portugus, 180 del Proyecto Franco-Italiano de Cdigo
de las Obligaciones y Contratos y 192 del Anteproyecto Brasile-
o de Cdigo de las Obligaciones.
El primer prrafo de articulo 1143 es similar al primer prrafo del
artculo 1179. Nuevamente se dispone que en las obligaciones de dar
bienes inciertos la eleccin corresponda al deudor, salvo que lo contra-
rio resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias
del caso. Esta es una regla romana trasladada al Derecho moderno.
El segundo prrafo del artculo 1143 del Cdigo tiene dos dife-
rencias importantes con el segundo prrafo del artculo 1179 del
Cdigo de 1936: la forma de elegir y la eleccin por un tercero.
Si la eleccin corresponde al deudor, debe escoger bienes de ca-
lidad no inferior a la media; si la eleccin corresponde al acreedor,
debe escoger bienes de calidad no superior a la media; y si la elec-
cin, por ltimo, se atribuye a un tercero, debe escoger bienes de
calidad media .. En el Cdigo ya no se alude, como ocurre con el
artculo 1179, a cosas de peor o mejor calidad. El lenguaje del Cdi-
go de 1936 nos parece impropio porque da la impresin de que en
los bienes inciertos solo existieran tres calidades: la mejor, la media y
la peor. Por ello, en el Cdigo de 1984 se dispone que el deudor debe
escoger bienes de calidad no inferior a la media, lo cual significa que
puede escoger bienes de calidad igual o superior a la media. Esta
regla se inspira en el artculo 1178 del Cdigo Italiano. El acreedor, a
59
su vez, debe elegir bienes de calidad no superior a la media, lo cual
significa que puede escoger bienes de calidad media o inferior a la
media .. Y, por ltimo, cuando la eleccin corresponde a un tercero,
ste debe escoger bienes de calidad media, esto es, ni superiores ni
inferiores a tal calidad.
El precepto, tambin a diferencia del segundo prrafo del artculo
1179, admite en forma expresa la posibilidad de que la eleccin la
practique un tercero y, adems, seala las normas a las que ste debe
ceirse. Cabe observar respecto a la eleccin por un tercero, que al-
gunas legislaciones -entre ellas, el artculo 400 del Cdigo Portugus-
la regulan explcitamente, tal como lo hace nuestro Cdigo. Sin em-
bargo, el Cdigo no opta por la tesis portuguesa de que la eleccin
deba ser hecha segnjuicios de equidad, si no se hubiera estipulado
otro criterio>>. A este respecto cabe considerar que las reglas consig-
nadas en la segunda parte del artculo 1143 comentado, que sealan
los principios que deben regir toda eleccin, son ms adecuados.
Artculo 1144.- A falta de plazo para la eleccin,
corresponde al juez fijarlo.
Si el deudor omite efectuar la eleccin dentro del
plazo establecido o el fijado por el juez, ella co-
rresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando
la eleccin debe practicarla el acreedor.
Si la eleccin se confa a un tercero y ste no la
efecta, la har el juez, sin perjuicio del derecho
de las partes de exigir a aqul el pago de la indemni-
zacin que corresponda por su incumplimiento.
El artculo 1144 -que se inspira en el artculo 766 del Cdigo
Argentino-llena una deficiencia del Cdigo Civil de 1936. Este C-
digo consagr preceptos solo para el caso de que la eleccin debie-
ra practicarla el acreedor. Las normas al respecto estn contenidas
en el artculo 1263 -ubicado en el ttulo referente al pago- que
dispone que si la cosa debida fuese indeterminada y la eleccin co-
rrespondiera al acreedor, debe el deudor in timarlo judicialmente
para que verifique dicha eleccin y, si rehusara hacerlo, ella corres-
ponder al deudor. No existen reglas similares en el Cdigo de 1936,
60
BLIGACIONES DE DAR
sin embargo, para los casos en que la eleccin se atribuya al deudor
o a un tercero. Si la eleccin correspondiera al deudor, podra apli-
carse, por analoga, el artculo 1200, relativo a las obligaciones al-
ternativas. El caso de la eleccin por un tercero no est siquiera
previsto por dicho Cdigo.
Por esto, el artculo 1144 del nuevo Cdigo ordena que si el deu-
dor omite efectuar la eleccin dentro del plazo, sta se atribuye al
acreedor; si no hubiese plazo establecido, el juez lo sealar; y si el
deudor omite efectuar la eleccin, ella corresponder al acreedor.
Agrega el precepto que las mismas reglas se aplicarn cuando la elec-
cin deba ser practicada por el acreedor.
Para el caso del tercero se prev que si omitiese practicar la elec-
cin, sta la har el juez, sin perjuicio del derecho de las partes de
exigirle al tercero el pago de la correspondiente indemnizacin de
daos y perjuicios por su incumplimiento. Tal resarcimiento proce-
der en caso de que el tercero se hubiese comprometido a efectuar la
eleccin y no la hiciese por su culpa. Si no se hubiese comprometido
a ello o fuese imposible para l verificar la eleccin -aun cuando se
hubiera obligado a hacerla- por causas no imputables, no se deriva-
ra derecho alguno para que las partes solicitaran a tal tercero el pago
de la indemnizacin de daos y perjuicios. En el primero de esos dos
supuestos, el tercero habra sido extrao a la relacin obligacional y
no podra derivarse para l, por tanto, responsabilidad alguna.
Una observacin final respecto a la eleccin por tercero. El Pro-
yecto de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil consideraba que cuando el acreedor y el deudor hubieran atri-
buido el derecho de elegir a un tercero, tal designacin era intuitu
personae .. Por tanto, si el tercero no poda o no quera elegir, la obliga-
cin, salvo pacto en contrario, deba quedar extinguida. La Comi-
sin Revisora vari el Proyecto, y atribuy la eleccin aljuez, en aras
de la conservacin de la relacin obligacional.
Artculo 1145.- La eleccin es irrevocable luego
de ejecutada la prestacin. La eleccin, comuni-
cada d. la otra parte, o a ambas si la practica un
tercero o el juez, surte iguales efectos.
61
El artculo 1145 es novedoso. Encuentra su origen en los artcu-
los 263 del Cdigo Alemn, 23 del Cdigo Polaco de la Obligaciones,
209 del Cdigo Chino, 1964 del Cdigo Mejicano y 542 del Cdigo
Portugus. El precepto consigna un principio similar al del artculo
1194 del Cdigo de 1936, relativo a las obligaciones alternativas.
La eleccin se hace irrevocable con la ejecucin de una presta-
cin, o con su comunicacin a la otra parte, o a ambas, si la eleccin
se practica por un tercero o por eljuez. Es innecesario aclarar, desde
luego, que para que la eleccin produzca los efectosjurdicos previs-
tos por el artculo 1145, debe ceirse a las pautas a que aluden los
artculos 1143 y 1144.
Artculo 1146.- Antes de la individualizacin del
bien, no puede el deudor eximirse de la entrega
invocando la prdida sin su culpa.
Esta regla no se aplica cuando la eleccin debe
efectuarse entre determinados bienes de la mis-
ma especie y todos ellos se pierden sin culpa
del deudor.
El artculo 1146, en su primer prrafo, es similar al artculo 1180
del Cdigo Civil de 1936; salvo en la parte relativa a la expresin caso
fortuito o fuerza mayor>>, que es reemplazada por la expresin sin su
culpa>>. Se explica, en la parte referente a la inejecucin de las obliga-
ciones, las razones que han determinado el uso de ese lenguaje. Cabe
indicar, sin embargo, que la disposicin bajo comentario no es sino la
consagracin del principio del Derecho Romano genus non perit.
Como consecuencia de dicho principio, el deudor est en el deber
de cumplir con la obligacin a su cargo, mientras no haya perecido
totalmente la especie.
El segundo prrafo del mismo artculo 1146 se limita a consignar
un precepto que fue omitido por el legislador de 1936. La regla del
primer prrafo, esto es, la circunstancia de que el deudor pueda exi-
mirse de la entrega alegando la prdida del bien sin su culpa antes de
la individualizacin, no se aplica cuando la eleccin deba ser practi-
cada entre un nmero de bienes de la misma especie y todos ellos se
perdieran sin culpa del deudor. Esto es lo que se conoce con el nombre
62
BLIGACIONES DE DAR
de obligaciones unum de certis o incertum ex certis. En estos casos, el
deudor s puede eximirse, antes de la individualizacin del bien, de
la prdida de ste, alegando ausencia de culpa; porque el nmero de
bienes de la misma especie habra estado determinado y todos ellos
se habran perdido sin culpa del deudor.
El artculo 1146 se inspira en los artculos 604 del Cdigo Argen-
tino, 877 del Cdigo Brasileo de 1916, 1510 del Cdigo Chileno,
1553 del Cdigo Ecuatoriano y 193 del Anteproyecto Brasileo de
Cdigo de las Obligaciones.
Artculo 1147.- Practicada la eleccin, se aplican
las reglas establecidas sobre obligaciones de dar
bienes ciertos.
El artculo 114 7, por ltimo, es de igual texto que el artculo 1181
del Cdigo Civil de 1936, con origen en el artculo 603 del Cdigo
Argentino y en el artculo 876 del Cdigo Brasileo de 1916. El prin-
cipio es de una lgica evidente, porque las obligaciones de dar bienes
inciertos solo consignan reglas destinadas a que se practique la elec-
cin, es decir, a que el bien incierto se convierta en cierto. Luego, al
determinarse el bien, se aplicarn las normas sobre las obligaciones
de dar bienes ciertos.
63
TTULO 11
OBLIGACIONES DE HACER
El legislador de 1984 ha optado -al igual que el legislador de
1936-- por regir separadamente las obligaciones de hacer, de las obli-
gaciones de dar. Se aparta, por ello, de la sistemtica de algunos C-
digos, entre otros del Espaol y Portugus, que no consignan ttulo
especial para las obligaciones de hacer, y refunden sus normas den-
tro de las obligaciones de dar.
El Cdigo trata, entre los artculos 1148 y 1157, de las obligaciones
de hacer. Aunque la fuente inmediata de estas reglas se encuentra en
el Cdigo Civil de 1936, el que a su vez se inspira en el Cdigo Argen-
tino, tales preceptos son ms completos que los de aquel Cdigo.
Artculo 1148.- El obligado a la ejecucin de un
hecho debe cumplir la prestacin en el plazo y
modo pactados o, en su defecto, en los exigidos
por la naturaleza de la obligacin o las circunstan-
cias del caso.
El artculo 1148 tiene su origen en el artculo 1182 del Cdigo de
1936, que a su vez adopt como modelo la primera parte del artculo
625 del Cdigo Argentino. Los conceptos contenidos en dichos pre-
ceptos son similares, salvo en lo que respecta a la parte final del art-
culo 1182, no consignada en esta norma del nuevo Cdigo debido a
65
que las consecuencias del cumplimiento parcial, tardo o defectuoso
de la obligacin de hacer estn previstas por los artculos 1151, 1152,
1153 y 1157.
El artculo 1148 mantiene el principio de que el obligado a prac-
ticar un hecho debe cumplirlo en el tiempo y modo convenidos o, en
su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligacin o las
circunstancias del caso. Conviene aclarar que los principios del plazo
y modo son comunes a todo el derecho obligacional. Sin embargo,
en las obligaciones de hacer, ellos suelen tener mayor significacin.
En la obligacin de hacer, el tiempo y el modo son, usualmente, esen-
ciales; lo que no ocurre con igual frecuencia en las obligaciones de
dar, en las que algn retraso en el cumplimiento de la obligacin o
alguna modificacin en el modo pueden ser irrelevantes. Debe pun-
tualizarse por ello que la norma se ubica no en homenaje a la tradi-
cin, sino para remarcar la importancia de tales caractersticas en
las obligaciones analizadas.
Se ha considerado innecesario consignar en el nuevo Cdigo un
precepto similar al artculo 1166 del Cdigo Espaol, que dispone
que en las obligaciones de hacer no puede ser sustituido el hecho
por otro contra la voluntad del acreedor. Es innecesario, porque el
principio general ya est consignado en el artculo 1132, relativo a las
obligaciones de dar, y tambin lo es, porque la ejecucin de un he-
cho distinto al prometido requerira, desde luego, de pacto entre el
acreedor y el deudor, con los efectos novatorios que tal sustitucin
de prestacin originara.
Artculo 1149.- La prestacin puede ser ejecuta-
da por persona distinta al deudor, a no ser que del
pacto o de las circunstancias resultara que ste fue
elegido por sus cualidades personales.
El artculo 1149 del nuevo Cdigo es similar al artculo 1183 del
Cdigo de 1936, con un agregado de inspiracin brasilea y portu-
guesa. En efecto, la solucin prevista se inspira en los artculos 630
del Cdigo Argentino y 1161 del Cdigo Espaol, y se aade, confor-
me lo preceptan los artculos 1178 del Cdigo Brasileo de 1916 y
66
BLIGACIONES OE HACER
767 del Cdigo Portugus, que la calidad de intuitu personae tambin
puede surgir por convencin con el deudor.
En consecuencia, la regla general relativa al pago, que recoge el
artculo 1235 del Cdigo de 1936 y que reitera el artculo 1222 del
Cdigo de 1984, es que el mismo puede ser efectuado por cualquier
persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin, sea
con el asentimiento del deudor o sin l. Este principio est consignado
en la primera parte del artculo 1149 y se sustenta en que al acreedor le
es indiferente que la obligacin sea cumplida por el propio deudor o
por un tercero, en la medida en que tal cumplimiento satisfaga lo pactado.
Sin embargo, la parte final de precepto estable una excepcin im-
portante. Esta se refiere a las obligaciones intuitu personae. Ocurre con
frecuencia en las obligaciones de hacer, que ellas se contraigan tenien-
do en consideracin calidades que son inherentes al deudor, por re-
ferirse a sus atributos personales. Es evidente, en estos casos, que el
hecho deber ser cumplido por el propio deudor; la obligacin no
podr ser ejecutada por un tercero, porque ella se contrajo teniendo
en consideracin las aptitudes personales del deudor, su habilidad
para el hecho prometido. Lo mismo ocurre, y as lo seala expresa-
mente el Cdigo, cuando, no obstante que 1a obligacin no es por su
naturaleza intuitu personae, se le atribuye tal calidad a mrito del pacto.
El artculo 1149 comentado, tambin encuentra su origen en los
artculos 1501 del Proyecto de Cdigo Civil Peruano de 1891, 68 del
Cdigo Suizo de las Obligaciones, 202 del Cdigo Polaco y 2064 del
Cdigo Mejicano.
Artculo 1150.- El incumplimiento de la obliga-
cin de hacer por culpa del e u o r ~ faculta al acree-
dor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1 . Exigir la ejecucin forzada del hecho prometido,
a no ser que sea necesario para ello emplear
violencia contra la persona del deudor.
2. Exigir que la prestacin sea ejecutada por per-
sona distinta al deudor y por cuenta de ste .
.3. Dejar sin efecto la obligacin.
67
Artculo 1151.- El cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso de la obligacin de hacer por culpa del
deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de
las siguientes medidas:
1. Las previstas en el artculo 11 50, incisos 1 2.
2. Considerar no ejecutada la prestacin, si resul-
tase sin utilidad para l.
3. Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o des-
truirlo por cuenta de l, si le fuese perjudicial.
4. Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que
se reduzca la contraprestacin, si la hubiere.
Artculo 1152.- En los casos previstos en los art-
culos 11 50 y 11 51, el acreedor tambin tiene dere-
cho a exigir el pago de la indemnizacin que co-
rresponda.
Artculo 1153.- El cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso de la obligacin de sin culpa del
permite al acreedor optar por lo previsto
en el artculo 1151, incisos 2, 3 4.
Los artculos 1150, 1151, 1152 y 1153 regulan el rgimen del in-
cumplimiento total de las obligaciones de hacer y de su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, y en ellos estn contenidos principios
que informan los artculos 1186 y 1187 del Cdigo Civil de 1936, cuya
fuente se halla en los artculos 629 y 630 del Cdigo Argentino.
El incumplimiento de la obligacin de hacer, o su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, a que se refieren los artculos 1150 y 1151
citados, se ubican en el supuesto de que exista dolo o culpa del deudoL
La ausencia de culpa determinara la ausencia de responsabilidad.
El artculo 1150 proporciona al acreedor, ante el incumplimiento
de la obligacin de hacer, la posibilidad de optar, alternativamente, por
una cualquiera de las tres medidas all previstas: exigir la ejecucin
68
BLIGACIONES DE HACER
forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia con-
tra la persona del deudor; exigir que el hecho sea ejecutado por e r ~
sona distinta del deudor, pero por cuenta de ste; o dejar sin efecto la
obligacin.
Las dos primeras opciones, que tambin se inspiran en los artculos
195, primer prrafo, y 196, primer prrafo, del Anteproyecto Brasileo
de Cdigo de las Obligaciones, no siempre estn al alcance del acreedor ..
En el primer caso, porque las obligaciones de hacer que se ejecu-
tan forzadamente, sin ejercitar violencia contra la persona del deu-
dor, pueden no ser frecuentes, por referirse usualmente a aquellas
que se traducen, luego de la ejecucin del hecho, en la entrega de
una cosa. Rousset cita como ejemplo el siguiente caso: <<Si un indivi-
duo se compromete a abandonar en determinado tiempo una casa
que ocupa y luego se niega a hacerlo, resulta evidente que la obliga-
cin obtendr pleno cumplimiento desalojando al deudor y condu-
cindolo fuera de la casa con el auxilio de la fuerza pblica; el cum-
plimiento de la obligacin sera posible y no habra ms violencia
que la que se emplea en la ejecucin de los bienes del deudor por
una obligacin de dar, si el obligado se resiste. Cabe aqu mencio-
nar que se ha considerado innecesario apelar, como fuente, al artcu-
lo 817 del Cdigo Portugus, que utiliza la expresin exigir el cum-
plimientojudicialmente, pues es claro que la ejecucin forzada siem-
pre requerir autorizacinjudicial.
Y en el caso de la segunda opcin, porque la medida est e s e r ~
tada en las obligaciones que se han concertado intuitu personae .. Y aun
cuando no se tratara de obligaciones de esta clase, el acreedor ten-
dra que recabar, en todo caso, autorizacin judicial previa, a fin de
que el hecho pudiera ser practicado por un tercero a costo del deu-
dor. Muchas veces la premura del acreedor por el cumplimiento de
la obligacin de hacer o lo determinante del tiempo y modo a los que
se refiere al artculo 1148, impiden optar por esta va.
Luego, el acreedor que ve defraudados sus derechos, no tendr otra
alternativa que invocar la resolucin del contrato por incumplimiento
del deudor, vale decir, lo previsto por el inciso 3) del artculo 1150.
El artculo 1151, por su parte, prev los casos de cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso de la obligacin de hacer. En tales situa-
69
FELIPE STERL/NG PARODI
ciones el acreedor, segn la naturaleza del caso y su propia voluntad,
tiene hasta cinco opciones, algunas de las cuales puede ejercitar con-
juntamente: adoptar alguna de las medidas previstas en los incisos 1)
2) del artculo 1150, es decir, exigir la ejecucin forzada sin em-
plear violencia contra la persona del deudor; o exigir que el hecho
sea ejecutado por persona distinta del deudor, pero por cuenta de
ste; considerar no ejecutada la prestacin, si ella resultare sin utili-
dad para l; exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo
por cuenta de l, si le fuese pe1judicial; o, finalmente, aceptar la pres-
tacin ejecutada en forma parcial, tarda o defectuosa, pero exigien-
do que se reduzca la contraprestacin, si la hubiere.
Se observa que el artculo 1151 contiene un principio similar al
artculo 802 del Cdigo Portugus, esto es, que el acreedor no pue-
de resolver la obligacin si su cumplimiento parcial tuviese escasa
importancia. El precepto solo autoriza al acreedor a tener por no
ejecutada la prestacin si sta le resultara intil. El cumplimiento
parcial de escasa importancia no originara, en definitiva, la inutilidad
de la obligacin, sino nicamente la reduccin de la contrapresta-
cin, si la hubiere.
El Cdigo ha deseado, con las normas contenidas en los artculos
1150 y 1151, franquear al acreedor las vas ms amplias y adecuadas
para lograr proteccin ante el incumplimiento total o parcial de la
obligacin de hacer ..
El artculo 1152 contempla -sea que se trate del incumplimien-
to total a que se refiere el artculo 1150 o del cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso, a que se refiere el artculo 1151- el principio
general que preside el incumplimiento de una obligacin por cul-
pa del deudor: el derecho del acreedor a exigir, cuando ello proce-
diere, el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios. El precep-
to admite, sin embargo, un comentario adicional. El resarcimiento
de los daos y perjuicios solo procede cuando el acreedor realmen-
te los ha sufrido. El incumplimiento de una obligacin que no ori-
gina daos y perjuicios, tampoco confiere ttulo al acreedor para
exigir el resarcimiento.
Valgan, como excepcin, los casos de las obligaciones con clusu-
la penal que se analizan ms adelante.
70
El artculo 1153, por ltimo, se refiere al cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso de la obligacin de hacer, sin culpa del deudor.
Dicho artculo permite al acreedor optar por lo previsto en los inci-
sos 2), 3) 4) del artculo 1151, esto es, tener por no ejecutada la
prestacin, si sta le resultara intil; exigir al deudor la destruccin
de lo hecho o destruirlo por cuente de l, si le fuese perjudicial; o
aceptar la prestacin ejecutada y exigir que se reduzca la contra-
prestacin, si la hubiere. Advirtase que algunas de estas soluciones
son copulativas y no disyuntivas. Nada impedira al acreedor, por
ejemplo, tener por no ejecutada la prestacin, si sta le resultara
intil, y, adems, destruir lo hecho por cuenta del deudor, si le
fuese perjudicial.
Cabe mencionar, respecto a los preceptos analizados, que no se
prev en norma expresa el incumplimiento de la obligacin de ha-
cer sin culpa del deudor; ya que la solucin para estos casos sera la
contemplada por el artculo 1156 del Cdigo, referido a la imposi-
bilidad de la prestacin sin culpa de las partes.
Artculo 1154.- Si la prestacin resulta imposible
por culpa del deudor; su obligacin queda resuel-
ta, pero el acreedor deja de estar obligado a su
contraprestacin, si la hubiere, sin perjuicio de su
derecho de exigirle el pago de la indemnizacin
que corresponda.
La misma regla se aplica si la imposibilidad de la
prestacin sobreviene despus de la constitucin
en mora del deudor.
Artculo 1155.- Si la prestacin res u Ita imposible
por culpa del acreedor, la obligacin del deudor
queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la
contraprestacin, si la hubiere.
Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la
obligacin depende de una prestacin previa del
acreedor y, al presentarse la imposibilidad, ste
hubiera sido constituido en mora.
71
Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolu-
cin de la obligacin, su valor reduce la contra-
prestacin a cargo del acreedor.
Artculo 1156.- Si la prestacin resulta imposible
sin culpa de las partes, la obligacin del deudor
queda resuelta. El deudor debe devolver en este
caso al acreedor lo que por razn de la obligacin
haya recibido, correspondindole los derechos
y acciones que hubiesen quedado relativos a la
prestacin no cumplida.
Los artculos 1154, 1155 y 1156 se refieren a la imposibilidad
del hecho prometido. Ellos rigen tres hiptesis: que el hecho sea
imposible por culpa del deudor, por culpa del acreedor o sin culpa
de las partes.
El artculo 1154, que se inspira en el artculo 628 del Cdigo
Argentino y contiene principios del artculo 1185 del Cdigo de
1936, considera el caso de la imposibilidad por culpa del deudor.
En la medida en que el artculo 1152 concede al acreedor el dere-
cho de exigir adicionalmente, cuando ello procediese, el pago de la
indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento de la
obligacin de hacer o por su cumplimiento parcial, tardo o defec-
tuoso, por culpa del deudor; el precepto exige la misma satisfac-
cin de daos y perjuicios y la devolucin de la contraprestacin,
en caso que la hubiere, si el hecho, tambin por culpa de deudor,
fuera imposible. Se opta as por la regla res perit debitori (periculum est
debitori). El artculo agrega que las mismas normas se aplican si la
imposibilidad del hecho sobreviniera despus de la constitucin en
mora del deudor.
El artculo 1155, por su parte, consigna respecto al acreedor prin-
cipios similares a los previamente analizados. Si la imposibilidad de la
prestacin fuera imputable al acreedor, el deudor tendr derecho a
la contraprestacin, si la hubiese, y queda liberado de la obligacin
que le corresponda, en aplicacin de la regla res perit creditori (pericu-
lum est creditori). El precepto aade que igual regla se aplica cuando
72
dependiendo el cumplimiento de la obligacin de una prestacin
previa del acreedor, al presentarse la imposibilidad ste hubiese sido
constituido en mora. Se expresa finalmente que si el deudor obtuvie-
se algn beneficio con la resolucin de la obligacin a su cargo, su
valor reducira la contraprestacin.
Las normas sobre la mora, consignadas en los artculos 1154 y
1155, simplemente trasladan los principios generales de la institu-
cin al caso especfico de las obligaciones de hacer.. Si el hecho sobre-
viniera imposible luego de que el deudor hubiera sido constituido en
mora, entonces ste responder por la indemnizacin de daos y per-
juicios. En esta hiptesis se ubica al deudor en la misma condicin
jurdica que si hubiera incumplido la obligacin por causas a l im-
putables, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1336 del Cdi-
go. Si, por el contrario, el cumplimiento de la obligacin depende de
una prestacin previa del acreedor y, al presentarse la imposibilidad,
ste hubiera sido constituido en mora, el deudor quedar liberado
de la obligacin que le corresponda, sin perjuicio de su derecho a
exigir el pago de la contraprestacin -si la hubiere-, en armona con
lo prescrito por el artculo 1340 del Cdigo.
El artculo 1156 es conceptualmente s 'nilar al artculo 1184 del
Cdigo de 1936, cuya inspiracin se encuentra en los artculos 627
del Cdigo Argentino, 275 y 280 del Cdigo Alemn y 879, primera
parte, del Cdigo Brasileo de 1916: el riesgo por la imposibilidad
del hecho sin culpa es asumido por el deudor (res perit debitori). La
obligacin, en tal caso, queda extinguida, y el deudor obligado a de-
volver al acreedor lo que por razn de ella hubiese recibido. En esta
hiptesis correspondern al deudor los derechos y acciones que hu-
bieran quedado relativos a la prestacin no cumplida. Se trata, desde
luego, de imposibilidad sobrevenida; si el hecho fuera imposible al
contraerse la obligacin, el actojurdico sera nulo.
Artculo 1157.- Si como consecuencia de la ine-
jecucin por culpa del deudor ste obtiene una in-
demnizacin o adquiere un derecho contra terce-
ro en sustitucin de la prestacin debida, el acree-
dor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin
73
o sustituir al deudor en la titularidad del derecho
contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin
de daos y perjuicios se reduce en los montos
correspondientes.
El artculo 1157, finalmente, al utilizar la expresin genrica de
inejecucin, abarca tanto las hiptesis de incumplimiento como de
imposibilidad, que se han analizado.
El artculo 1157 tambin concibe igual principio que el previsto
por el artculo 1138, referente a las obligaciones de dar. Esto es, si
como consecuencia de la inejecucin por culpa del deudor, ste ob-
tuviese una indemnizacin o adquiriese un derecho contra tercero
en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor podr exigirle la
entrega de tal indemnizacin o sustituir al deudor en la titularidad
del derecho contra el tercero, reducindose la correspondiente in-
demnizacin en esos montos. El artculo 1157 citado se inspira en los
artculos 794 y 803 del Cdigo Portugus y en el artculo 281 del
Cdigo Alemn.
74
TTULO III
OBLIGACIONES DE NO HACER
Al igual que al tratar de las obligaciones de dar y de hacer, se ha
considerado que las obligaciones de no hacer deben legislarse ms
explcitamente que en el Cdigo de 1936.
Los principios de las obligaciones de no hacer guardan armona
y, en algunos casos, paralelismo, con los establecidos para las obliga-
ciones de haceL
Artculo 1158.- El incumplimiento por culpa del
deudor de la obligacin de no hacer, autoriza al acree-
dor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1. Exigir la ejecucin forzada, a no ser que fuese
necesario para ello emplear violencia contra la
persona del deudor.
2. Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruir-
lo por cuenta del deudor.
3. Dejar sin efecto la obligacin.
Artculo 1159.- En los casos previstos por el artcu-
lo 11 58, el acreedor tambin tiene derecho a exigir
el pago de la correspondiente indemnizacin de
daos y perjuicios ..
75
El artculo 1158 tiene similitud -dentro de una perspectiva dis-
tinta, desde luego- con el artculo 1150 relativo a las obligaciones de
hacer. El incumplimiento de la obligacin de no hacer fl-anquea al
acreedor, alternativamente, tres opciones .. En primer trmino, el in-
ciso 1) autoriza al acreedor a exigir la ejecucin forzada, a no ser
que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona
del deudor. Existe, para la aplicacin de este precepto, una eviden-
te limitacin: si el deudor, al incumplir la obligacin de no hacer, la
ha violado en forma tal que, por la naturaleza de las cosas, ella fuera
irreversible (por ejemplo, revelando el secreto que se haba obliga-
do a no divulgar), entonces tampoco sera posible la ejecucin for-
zada, aun cuando fuera innecesario emplear violencia contra la per-
sona del deudor. En este caso la obligacin habra quedado pura y
simplemente violada, y el acreedor solo podra apelar a la indemni-
zacin de daos y pe1juicios. El inciso 2) del artculo 1158, que tie-
ne su fuente en el artculo 1189 del Cdigo de 1936 y en el artculo
633 del Cdigo Argentino, franquea al acreedor la opcin de exigir
que se destruya lo que se hubiese ejecutado o que se le autorice
para destruirlo, por cuenta del deudor. El precepto nicamente ten-
dra aplicacin en caso de que la obligacin de no hacer fuera sus-
ceptible de ser destruida, previa autorizacin judicial. La tercera
opcin del acreedor es dejar sin efecto la obligacin, lo cual est
previsto por el inciso 3).
El artculo 1158 comentado encuentra su origen, adems, en los
artculos 1276 del Cdigo Civil Peruano de 1852, 1338 y 1340 del
Cdigo Uruguayo, 1598, segundo y tercer prrafos, del Cdigo Ecua-
toriano, y 1555, segundo y tercer prrafos, del Cdigo Chileno.
No se contempla para las obligaciones de no hacer un precepto
similar al consignado para las obligaciones de hacer en el artculo
1151. Es evidente que el cumplimiento parcial o defectuoso de una
obligacin de no hacer es posible. Pero se sancionara con alguna de
las alternativas que franquea el artculo 1158 y, adems, con la indem-
nizacin de daos y perjuicios prevista por el artculo 1159, cuyo tex-
to es similar al del artculo 1152 referente a las obligaciones de hacer,
con los mismos alcances que los comentados al tratar de este ltimo
precepto. El artculo 1159 del Cdigo tiene su antecedente en el art-
culo 1190 del Cdigo de 1936.
76
BLIGACIONES DE NO HACER
Artculo 1160.- Son aplicables a las obligaciones
de no hacer las disposiciones de los artculos 1154,
primer prrafo, 1155, 1156 y 1157.
El artculo 1160 hace de aplicacin a las obligaciones de no hacer,
las reglas de los artculos 1154, primer prrafo, 1155, 1156 y 1157.
Conviene observar que no resulta aplicable lo dispuesto en el
segundo prrafo del artculo 1154, referido a la constitucin en mora
del deudor, por cuanto se considera que ella es ajena a las obligacio-
nes de no hacer. Se entiende que en estos casos la simple accin del
deudor viola la obligacin y no es necesario, por consiguiente, que el
acreedor le recuerde que debe abstenerse de actuar. A este respecto,
el Cdigo Italiano, en su artculo 1222, seala que las disposiciones
sobre la mora no se aplican a las obligaciones de no hacer, pues todo
hecho efectuado en violacin de stas constituye, de por s, inejecu-
cin. En contraposicin con este planteamiento, el Cdigo Civil
Brasileo de 1916, en su artculo 961, se refiere a la mora en las obli-
gaciones de no hacer, institucin ajena e impropia, a juicio del autor,
en las obligaciones negativas.
77
--
TTULO IV
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Y FACULTATIVAS
El Cdigo, al referirse a las obligaciones compuestas, solo legisla
-al igual que el Cdigo Civil de 1936-- las obligaciones alternativas y
las obligaciones facultativas, por tratarse de obligaciones disyuntivas.
Pocos Cdigos -entre otros el Libans, en sus artculos 54 y 55,
en ttulo denominado De las obligaciones de Objetos Mltiples-,
tratan de las obligaciones conjuntivas. El Cdigo de 1984, puesto que
adopta la misma tcnica que la generalidad de codificaciones, no es-
tablece preceptos sobre las obligaciones conjuntivas -vale decir, aque-
llas que tienen por objeto varias prestaciones, todas las cuales deben
ser cumplidas por el deudor-, porque ellas estn regidas por los prin-
cipios del Derecho Comn.
El Cdigo norma, entre los artculos 1161 y 1167, las obliga-
ciones alternativas; y en los artculos 1168 a 1171, las obligaciones
facultativas.
Artculo 1161.- El obligado alternativamente a di-
versas prestaciones, slo debe cumplir por com-
pleto una de ellas.
El artculo 1161 tiene su origen en la primera parte del artculo
1191 del Cdigo de 1936. Principios similares se encuentran contenidos
79
en diversos cdigos, proyectos y anteproyectos, tales como los artcu-
los 1189 y 1191 del Cdigo Francs, 1289 del Cdigo Civil de 1852,
1131 del Cdigo Espaol, 636 del Cdigo Argentino, 884 del Cdigo
del Brasil de 1916, 1999 del Cdigo Filipino, 1285 del Cdigo Italiano,
416 del Cdigo Boliviano, 1189 y 1191 del Cdigo Dominicano, 1349
del Cdigo Uruguayo, 1507 del Proyecto de Cdigo Civil Peruano de
1891, 583 del Proyecto Snchez de Bustamante, 728, primer prrafo,
del Anteproyecto Ossorio, y 200, inciso 1), del Anteproyecto Brasileo.
El artculo 1161 consagra la naturalezajurdica de la obligacin
alternativa, al estatuir que quien asuma tal obligacin slo deber
cumplir por completo una de las diversas prestaciones .. Como expre-
sa De Ruggero, (Instituciones de Derecho Civil, Tomo JI, Volumen Primero,
pg. 41; Traduccin de R. Serrano Suer y J Santa-Cruz Teijeiro ), en las
obligaciones alternativas son debidas varias prestaciones, de modo
que realizada una prestacin la obligacin queda cumplida y se
extingue (pluses res sint in oblgatione, una autem in solutione).
Artculo 1162.- La eleccin de la prestacin
corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta
facultad al acreedor o a un tercero ..
Quien deba practicar la eleccin no podr elegir
parte de una prestacin y parte de otra.
Son a pi icables a estos casos las reglas del artculo
1144.
El artculo 1162, en su primer y segundo prrafos, se inspira en la
segunda parte del artculo 1191 y en el artculo 1192 del Cdigo de
1936 .. El principio que consigna, de origen romano, es recogido por
otras normas, tales como los artculos 1190 del Cdigo Francs, 1178
del Cdigo Italiano de 1865, 1132 del Cdigo Espaol, 637 del Cdi-
go Argentino, 1963 del Cdigo Mejicano, 1500, segundo prrafo, del
Cdigo Chileno, 1217, primer prrafo, del Cdigo Venezolano, 1350,
primer prrafo, del Cdigo Uruguayo, 416 y 417 del Cdigo Bolivia-
no, 1543, segundo prrafo, del Cdigo Ecuatoriano, 884 del Cdigo
del Brasil de 1916, 1286 del Cdigo Italiano y 543 del Cdigo Portu-
gus. El mismo principio se encuentra en los artculos 1506, primer
prrafo, del Proyecto de 1891, 548, primer prrafo, del Proyecto Sn-
80
BLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
chez de Bustamante, 122, primer prrafo, del Proyecto Franco-Italia-
no, y 728, segundo prrafo, del Anteproyecto Ossorio.
El precepto, en su primera parte, atribuye la eleccin al deudor,
salvo que se hubiera pactado que ella corresponda al acreedor o a un
tercero. La novedad de la norma es que seala, en forma expresa,
que la eleccin puede ser practicada por un tercero. Nada se opone
en efecto a que, dentro de los alcances de la autonoma de la volun-
tad, el acreedor y el deudor puedan designar a un tercero para prac-
ticar la eleccin. Y el tercero, dentro del marco de las obligaciones
alternativas, tiene la facultad de designar cualquiera de las prestacio-
nes que se encuentran in obligatione. Por lo dems, siguiendo el prin-
cipio general de manifestacin de la voluntad -manifestacin que
puede producirse en forma tcita-la norma no exige que la eleccin
se atribuya expresamente ..
El segundo prrafo del artculo 1162 acoge, con expresiones dis-
tintas, los principios consignados por el segundo prrafo del artculo
1191 del Cdigo de 1936, al sealar que no puede elegirse, por quien
corresponda, parte de una prestacin y parte de otra.
El tercer prrafo del artculo 1162 hace de aplicacin a los casos
contemplados en la primera y segunda partes de ste, las reglas del
artculo 1144. Dicho artculo contempla las tres hiptesis posibles de
eleccin -esto es, la que debe verificar el deudor, el acreedor o un
tercero-, as como las consecuenciasjurdicas que se derivan cuando
no se practica tal eleccin.
La eleccin debe realizarse dentro del plazo pactado y, a falta de
ste, en el que eljuez seale. Si el deudor omitiera efectuar la elec-
cin dentro del plazo estipulado o el fado por eljuez, sta se practi-
car por el acreedor. La norma agrega que se aplicar igual regla
cuando la eleccin deba practicarla el acreedor, es decir, que en las
mismas hiptesis, si el acreedor no efectuara la eleccin el derecho
de elegir revertira en favor del deudor.
Si la eleccin se hubiera confiado a un tercero y ste no la efec-
ta, la har el juez, sin pe1juicio del derecho de las partes de exigirle
al tercero, cuando se hubiere obligado a practicar la eleccin y no la
realizase por su culpa, el pago de la indemnizacin correspondiente.
Si, por el contrario, el tercero no se hubiera obligado a practicar tal
81
eleccin o habindose obligado a ello no la verificase por causas
no imputables a l, las partes no tendran derecho a exigirle in-
demnizacin alguna.
Precisa indicarse aqu que el Proyecto de la Comisin encargada
del Estudio y Revisin del Cdigo Civil contemplaba una solucin dis-
tinta para el caso de que la eleccin se hubiese atribuido a un tercero y
ste no la practicase. En efecto, se prevea que, en ese supuesto, la
obligacin se extingua por las razones enunciadas al comentar el ter-
cer prrafo del artculo 1144, sin perjuicio del derecho de las partes a
exigirle el pago de la indemnizacin correspondiente, cuando se hu-
biese comprometido a tal eleccin y no la efectuara por su culpa. La
solucin de atribuir al juez la eleccin, introducida por la Comisin
Revisora, est inspirada en el artculo 1286 del Cdigo Italiano.
Finalmente cabe observar que el artculo 1200 del Cdigo de 1936
-que inadvertidamente se consign a continuacin de las dos nor-
mas sobre obligaciones facultativas- se refiere a la eleccin por el
deudor y que el artculo 1263 -incorporado en el ttulo del pago-
que alude a prestaciones indeterminadas, se refiere a la eleccin por
el acreedor. Se ha considerado conveniente, sin embargo, unificar en
el tercer prrafo del artculo 1162 todos los casos de eleccin, apli-
cando a stos las reglas del artculo 1144.
Artculo 1163.- La eleccin se realiza con la eje-
cucin de una de las prestaciones, o con la decla-
racin de la eleccin, comunicada a la otra parte,
o a ambas si la practica un tercero o el juez.
No obstante que el artculo 1163 tiene su antecedente inmediato
en el artculo 1194 del Cdigo de 1936, lo modifica y completa. Para
ello se ha apelado al artculo 1133 del Cdigo Espaol, a la segunda
parte del artculo 1286 del Cdigo Italiano y a los artculos 542 y 549
del Cdigo Portugus, 56 del Cdigo Libans y 263, primera parte,
del Anteproyecto Brasileo.
La eleccin no solo puede practicarse por declaracin comunica-
da a la otra parte o a ambas, si se realiza por un tercero o por el juez,
sino con la ejecucin de una de las prestaciones. El simple hecho de
82
que se cumpla con una de las prestaciones equivale,jurdicamente, a
haber practicado la eleccin.
El artculo 1163, por otra parte, acogiendo la doctrina de Laurent
y de Giorgi, ha suprimido el principio de la retroactividad consagrado
por el citado artculo 1194 del Cdigo de 1936, que se inspir en el
segundo prrafo del artculo 263 del Cdigo Alemn. La retroactivi-
dad es un principio excepcional en el derecho que no tiene cabida
en las obligaciones alternativas. Todas las teoras aducidas parajustifi-
car la tesis de la retroactividad -desde la utilizacin de ficciones jur-
dicas hasta la circunstancia de que la prestacin escogida sea la nica
que se halle desde un principio in obligatione-son deleznables. Como
ha expresado Staudinger, no se puede pasar por alto el hecho de que
hasta el momento de la eleccin exista una obligacin de carcter
eleccional y que slo desde ese momento, en su lugar, surge una obli-
gacin simple .. La materia reviste singulares alcances prcticos, por
las consecuencias en el destino de los frutos o rentas de las prestaciones
y el rgimen de los gastos y mejoras ..
Cabe aqu observar que se ha considerado innecesario entrar en
un tema casustico como es el relativo a la eleccin de la prestacin
por varios deudores, por varios acreedores o por varios terceros. Si el
pacto seala las reglas de eleccin cuando haya pluralidad de sujetos
que deban elegir, se estar a lo estipulado en el contrato. En caso
contrario, se requerir acuerdo unnime de quienes deban elegir y,
de no existir tal unanimidad, el derecho revertir a la otra parte. En
este caso, a falta de unanimidad entre los codeudores y, a su vez, en-
tre los coacreedores, la obligacin quedar extinguida. Este sera un
caso de solucin indivisible, por la naturaleza de la obligacin con-
trada, salvo que se pactara lo contrario. De no existir unanimidad
entre los terceros que deban practicar la eleccin, sta corresponder,
salvo pacto en contrario, aljuez.
Artculo 1164.- Cuando la obligacin alternativa
consiste en prestaciones peridicas, la eleccin
hecha para un perodo obliga para los siguientes,
salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de
la obligacin o de las circunstancias del caso.
83
El artculo 1164 modifica el principio contenido en el artculo
1193 del Cdigo de 1936, que tiene origen -a su vez- en el artculo
640 del Cdigo Argentino, en el inciso 2) del artculo 884 del Cdigo
Brasileo de 1916 y en los artculos 1356 del Cdigo Uruguayo y 1508
del Proyecto de 1891.
La innovacin ms importante en relacin al Cdigo de 1936,
acogida por el artculo 1164, es que la eleccin hecha para un perio-
do obliga para los siguientes, salvo las excepciones a las que se alude ..
Debe presumirse que la manifestacin de voluntad expresada para
un periodo, alcanza a los dems. Esta presuncin simplifica, sin duda,
el cumplimiento de la obligacin por el deudor, quien podr adop-
tar las precisiones necesarias para ejecutar la prestacin en los perio-
dos siguientes .. Se abandona, por otra parte, la expresin prestacio-
nes anuales>>, que emplea el Cdigo derogado, para sustituirla por la
expresin prestaciones peridicas>>, que revela con mayor propie-
dad el pensamiento del legislador de 1936. Parece evidente que es la
periodicidad>> y no la anualidad>> la que determina la regla. El pre-
cepto, por ltimo, aclara que el principio en l consignado solo ope-
ra cuando no resulte contrario a la ley, a lo previsto en el ttulo de la
obligacin o a las circunstancias del caso.
Artculo 1165.- Cuando la eleccin corresponde
al deudor, la imposibilidad de una o ms presta-
ciones se rige por las reglas siguientes:
1. Si todas las prestaciones son imposibles por
causas imputables al deudor, la obligacin que-
da resuelta y ste debe devolver al acreedor la
contraprestacin, si la hubiere, y asimismo debe
pagar la correspondiente indemnizacin de
daos y perjuicios referidos a la ltima presta-
cin que fuera imposible.
2. Si algunas prestaciones son imposibles, el deudor
escoge entre las subsistentes.
3. Si todas las prestaciones son imposibles por
causas no imputables al deudor, se extingue la
obligacin.
84
Artculo 1166.- Cuando la eleccin corresponde
al acreedor, a un tercero o al juez, la imposibilidad
de una o ms prestaciones se rige por las reglas
siguientes:
1 .. Si todas las prestaciones son imposibles por
causas imputables al deudor, la obligacin que-
da resuelta y ste debe devolver al acreedor la
contraprestacin, si la hubiere, y asimismo debe
pagar la correspondiente indemnizacin de
daos y perjuicios referidos a la prestacin im-
posible que el acreedor seale.
2. Si algunas prestaciones son imposibles por cau-
sas imputables al deudor, el acreedor puede ele-
gir alguna de las subsistentes; disponer, cuando
ello corresponda, que el tercero o el juez la es-
coja; o declarar resuelta la obligacin. En este
ltimo caso, el deudor devolver la contrapres-
tacin al acreedor; si la hubiere, y pagar la co-
rrespondiente indemnizacin de daos y perc
juicios referidos a la prestacin imposible que
el acreedor seale.
3. Si algunas prestaciones son imposibles sin cul-
pa del deudor, la eleccin se practica entre las
subsistentes.
4. Si todas las prestaciones son imposibles sin culpa
del deudor, se extingue la obligacin.
Los artculos 1165 y 1166, que contemplan los casos de prdida
de una o ms prestaciones cuando la eleccin corresponda al deu-
dor, al acreedor, a un tercero o aljuez, no requieren mayor explica-
cin. El Cdigo ha organizado en estas normas los casos posibles de
prdida de las prestaciones por causas imputables y no imputables al
deudor. Las reglas del Cdigo acogen principios consagrados por los
artculos 1196 y 1197 del Cdigo de 1936, que son, sin embargo, in-
completos, y en alguna oportunidad de texto inadecuado. Tales pre-
ceptos, en efecto, no contemplan todas las hiptesis que pueden pre-
sentarse en las obligaciones alternativas y, en ciertos casos, adolecen
de impropiedad en el lenguaje, por usar la palabra prdida, propia
8.5
nicamente de las obligaciones de dar; o la palabra precio, privati-
va del contrato de compra venta; o la expresin caso fortuito, en
lugar de la otra, ms afortunada por cierto, de <<causa no imputable.
El artculo 1165 citado tiene su fuente en principios contenidos
en los artculos 1196 del Cdigo Francs, 1183 del Cdigo Italiano de
1865, 1135 del Cdigo Espaol, 311 y 312 del Cdigo Helnico, 545 y
790 del Cdigo Portugus, 1196 del Cdigo Dominicano, 1353 del
Cdigo Uruguayo y 127 del Proyecto Franco-Italiano. El artculo 1166,
por su parte, se inspira en los artculos 1194 del Cdigo Francs, 1136
del Cdigo Espaol, 310 del Cdigo Helnico, 546 del Cdigo Portu-
gus, 1194 del Cdigo Dominicano, 1354 del Cdigo Uruguayo y 1512
del Proyecto de 189 l.
El artculo 1165 prev los casos en que la eleccin corresponda al
deudoL Establece, en suma, las reglas que a continuacin se enun-
cian para los casos de imposibilidad de una o ms prestaciones. Si
todas las prestaciones fueran imposibles por causas imputables al deu-
dor, la obligacin quedar resuelta y el deudor deber devolver al
acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y pagarle la correspon-
diente indemnizacin de daos y perjuicios referida a la ltima pres-
tacin que hubiese sido imposible. Si algunas prestaciones fueran
imposibles, el deudor escoger entre las subsistentes .. Si, en fin, todas
las prestaciones fueran imposibles por causas no imputables al deu-
dor, la obligacin quedar extinguida.
El artculo 1166, por su parte, se refiere a los casos en que la
eleccin corresponda al acreedor, a un tercero o al juez, y que sean
imposibles una o ms prestaciones. Si todas las prestaciones fueran
imposibles por causas imputables al deudor, la obligacin quedar
resuelta y ste deber devolver al acreedor la contraprestacin, si la
hubiere, y pagar la indemnizacin de daos y pe1juicios referida a la
prestacin imposible que el acreedor seale. Si algunas prestaciones
fueran imposibles por causas imputables al deudor, el acreedor po-
dr elegir; disponer, cuando corresponda, que el tercero o el juez
elijan alguna de las subsistentes; o declarar resuelta la obligacin. En
este ltimo caso el deudor deber devolver a contraprestacin al acreedor,
si la hubiere, y pagarle la correspondiente indemnizacin de daos y
perjuicios referida a la prestacin imposible que tal acreedor seale ..
Si algunas prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la
86
eleccin se practicar entre las subsistentes .. Y, finalmente, si todas las
prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la obligacin
quedar extinguida.
Cabe formular respecto a los artculos 1165 y 1166 comentados,
algunas consideraciones finales. En primer trmino, que se ha trata-
do de organizar en dos preceptos, en forma completa, los problemas
que surgen de la imposibilidad de una o ms prestaciones; a diferen-
cia de otros cdigos, como el Mejicano, que dedica diecinueve
artculos al tema y no contempla la eleccin por terceros. Tambin
conviene observar que el Cdigo de 1984 -a diferencia, por ejemplo,
del Cdigo Portugus- no se refiere a los casos de imposibilidad por
culpa del acreedor, porque se considera que en estas hiptesis se apli-
caran los Principios Generales del Derecho contenidos en otras ins-
tituciones regidas por el propio Libro VI. Tampoco se hace mencin
-a diferencia de los Cdigos Francs y Portugus- a los casos en que
el deudor o el acreedor sean constituidos en mora, no solo por la
circunstancia de que esta institucin est regulada en la parte relativa
a la inejecucin de las obligaciones, sino porque tambin seran de
aplicacin, a aquellos casos, los propios Principios Generales del
Derecho a los que se ha aludido. Cabe advertir, por ltimo, que la
imposibilidad a que se refieren los artculos 1165 y 1166 debe surgir
entre la fecha en que se contrae la obligacin y la poca en que
debe elegirse. Si la imposibilidad se presentara antes de contraerse
la obligacin, el acto jurdico sera nulo.
Artculo 1167.- La obligacin alternativa se con-
sidera simple si todas las prestaciones, salvo una,
son nulas o imposibles de cumplir por causas no
imputables a las partes.
El artculo 1167, al igual que el artculo 1195 del Cdigo de 1936,
rige la denominada <<concentracin anormal de la obligacin, que
se opone a la forma <<normal de concentracin mediante la eleccin
de una de las prestaciones, prevista eri el artculo 1163. El Cdigo se
inspira en esta materia, adems, en los artculos 1192 del Cdigo Fran-
cs, 1179 del Cdigo Italiano de 1865, 885 del Cdigo Brasileo de
1916, 1218, primer prrafo, del Cdigo Venezolano, 1192 del Cdigo
87
Dominicano, 1202 del Cdigo Filipino, 1352 y 1353 del Cdigo Uru-
guayo, 419 del Cdigo Boliviano, 1288 del Cdigo Italiano y 545 del
Cdigo Portugus, as como en el artculo 1510 del Proyecto de 1891
y en el artfculo 123, primer prrafo, del Proyecto Franco-Italiano .. En
los casos previstos por el citado artculo 1167 no hay eleccin. La
obligacin se convierte en simple por el hecho de que todas las pres-
taciones, menos una, son nulas o imposibles de cumplir por causas
sobrevinientes a su constitucin y no imputables a las partes. En estos
casos no hay eleccin; existe concentracin anormal de la obliga-
cin, lo cual la convierte en simple.
Comenta a este respecto De Ruggiero (op. cit. pg. 43) que inde-
pendientemente de la eleccin y de la solutio, se convierte en simple
la obligacin por la sobrevenida imposibilidad de todas las prestacio-
nes menos una .. La concentracin aqu se verifica a consecuencia de
un hecho natural que tiene la misma eficacia que la declaracin de
eleccin. Si la imposibilidad exista al tiempo de constituirse la obli-
gacin, no sera posible hablar de concentracin; la obligacin, aun-
que contrada de modo alternativo, sera desde su constitucin sim-
ple, por ser uno solo de sus objetos posibles, del mismo modo que si
todas las prestaciones fuesen imposibles desde que la obligacin se
iniciara, sta hubiera sido nula>>.
Artculo 1168.- La obligacin facultativa se deter-
mina nicamente por la prestacin principal que
forma el objeto de ella ..
Artculo 1169.- La obligacin facultativa se extin-
gue cuando la prestacin principal es nula o impo-
sible, aunque la prestacin accesoria sea vlida o
posible de cumplir.
Artculo 1170.- La obligacin facultativa se con-
vierte en simple si la prestacin accesoria resulta
nula o imposible de cumplir.
88
Artculo 1171.- En caso de duda sobre si la
obligacin es alternativa o facultativa, se la tiene
por facultativa.
El ttulo comentado concluye con los artculos 1168, 1169, 1170 y
1171, relativos a las obligaciones facultativas.
La obligacin facultativa se determina nicamente por la presta-
cin principal que forma el objeto de ella .. De aqu se infieren mlti-
ples consecuenciasjurfdicas cuyo anlisis corresponde a la doctrina,
pero que giran sobre el mismo concepto tradicional: la prestacin
accesoria est in facultate solutionis, solo la prestacin principal est in
obligatione (Una res est in obligatione, plures in facultate solutionis ). El
texto del artculo 1168 es el mismo que el del artculo 1198 del Cdi-
go de 1936, acogido por otras legislaciones tales como los artculos
644 del Cdigo Argentino, 1549 del Cdigo Ecuatoriano y 1506 del
Cdigo Chileno ..
El artculo 1169 es e onsecuencia de la regla prevista por el artcu-
lo 1168. Al existir en la obligacin facultativa una prestacin princi-
pal y otra accesoria, la norma establece que la obligacin se extingue
cuando la prestacin principal fuera nula o imposible, aun cuando la
accesoria fuera vlida o de posible cumplimiento. El precepto tiene
su origen en los artculos 645 y 647 del Cdigo Civil Argentino y 1515
y 1518 del Proyecto de 1891.
El artculo 1170 acoge el mismo principio sealado. Si la presta-
cin accesoria fuera nula o imposible de cumplir, la obligacin sub-
siste, pero como simple. La nulidad o imposibilidad de lo accesorio
no acarrea la nulidad o imposibilidad de lo principal. La regla tiene
su fuente en los artculos 649 y 650 del Cdigo Argentino y en los
artculos 1516 y 1520 del Proyecto de 1891..
El artculo 1171, por ltimo, se sustenta en la regla del artculo
1199 del Cdigo de 1936, que ha inspirado al Cdigo Civil Boliviano
(artculo 424). El precepto dispone que en caso de duda acerca de si
la obligacin es alternativa o facultativa, sta se tendr por facultativa:
in dubio pro solvente (La duda favorece al deudor). Cabe aclarar que
los artculos 651 del Cdigo Argentino, 1507 del Cdigo Chileno,
89
1550 del Cdigo Ecuatoriano, 1359 del Cdigo Uruguayo, 1564 del
Cdigo Colombiano y 1521 del Proyecto de 1891 -que constituyen
los antecedentes del artculo 1199 del Cdigo derogado- disponen
que en caso de duda acerca de si la obligacin es alternativa o faculta-
tiva, sta se tendr por alternativa. El Cdigo de 1984 acoge, sin em-
bargo, la frmula del Cdigo Civil de 1936, sugerida por el ilustre
jurista Manuel Augusto Olaechea, ponente del Libro V, durante los
debates en la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852.
90
TTULOS V Y VI
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
Introduccin
Al tratar de las obligaciones divisibles e indivisibles y de las man-
comunadas y solidarias, el legislador de 1984 ha optado -al igual
que el legislador de 1936- por el sistema de regirlas separadamente,
sistema que ha sido acogido por cdigos importantes de este siglo,
entre ellos el Cdigo Civil Italiano de 1942.
Las consecuencias jurdicas que generan las obligaciones divisi-
bles y las obligaciones mancomunadas son idnticas; ambas siguen el
principio de la divisin de los crditos o, en su caso, de la divisin de
las deudas. Sin embargo, puesto que tienen origen distinto -las
primeras se determinan por la naturaleza de la prestacin; las segun-
das, por la forma de obligarse- y estn estrechamente vinculadas a las
obligaciones indivisibles y solidarias respectivamente, se legislan en
forma separada.
Las consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de la solidari-
dad -a diferencia de la divisibilidad y mancomunidad- no coinciden
necesariamente. Entre la indivisibilidad y la solidaridad, como se se-
ala en la Exposicin de Motivos del Proyecto del Libro V del Cdigo
Civil de 1936, solo existe afinidad. Ambas pueden nacer de la ley,
aunque la indivisibilidad puede, tambin, nacer del pacto. En cual-
91
quier caso, cabe sealar que la naturaleza jurdica de la indivisibili-
dad est vinculada necesariamente a la naturalezajurdica de la pres-
tacin, mientras que la solidaridad est vinculada, tambin necesaria-
mente, a la forma en que queden obligados los codeudores o coacree-
dores en la relacin correspondiente.
En la obligacin indivisible existe prestacin nica -con plurali-
dad de sujetos activos o pasivos- que debe cumplirse en solucin ni-
ca. En tales obligaciones hay un solo derecho de crdito y, correlati-
vamente, una sola deuda .. En la solidaridad existe unidad de presta-
cin -al igual que en la indivisibilidad-, pero, con idntico contenido,
hay pluralidad de derechos de crdito o de deudas, segn se trate de
la solidaridad activa o de la solidaridad pasiva. Esta es la doctrina de
Enneccerus y del Cdigo Civil Italiano de 1942, seguida por tratadistas
tan eminentes como Barassi y Messineo.
Basado en esta doctrina, el nuevo Cdigo Civil desecha las solu-
ciones de algunos cdigos o proyectos modernos -como el Cdigo
Ruso de 1964 o el Proyecto Holands de 1974- que identifican las
consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de la solidaridad. El
Cdigo tampoco se cie a otras soluciones legislativas, como la del
artculo 1917 del Cdigo Civil de Etiopa, redactado porjuristas fran-
ceses, que establece que las reglas de las obligaciones solidarias son
aplicables por analoga, cuando la obligacin es indivisible. La analoga
puede ser difcil de determinar; pues ella depende de la naturaleza
jurdica que se atribuya a dichas instituciones.
El Cdigo adopta ms bien la legislacin civil italiana como mo-
delo; pero deja de lado la incertidumbre que puede originar el art-
culo 1317 de ese Cdigo cuando establece que las obligaciones indi-
visibles se regulan por las normas de las obligaciones solidarias, en
cuanto les fueren aplicables, salvo lo dispuesto por los artculos que
all se sealan. El primer prrafo del artculo 1181 del Cdigo esta-
blece un precepto similar, pero aclara cules son las reglas de las obli-
gaciones solidarias que se aplican a las obligaciones indivisibles. Que-
da entendido, desde luego, que las situaciones jurdicas no previstas
por el Cdigo tendran que resolverse de acuerdo con la naturaleza
que se atribuya a la indivisibilidad o, en su caso, a la solidaridad.
Lo expresado determina que en la obligacin indivisible no sea
uno solo de los acreedores dueo nico del crdito y que si la ley lo
92
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES /OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
autoriza a recibirlo en su totalidad, esto ocurre por la naturaleza de
la prestacin debida. En la obligacin solidaria, por el contrario, cada
acreedor es dueo del ntegro del crdito.
Planteado el problema a la inversa: en la obligacin indivisible
no debera uno solo de los deudores estar obligado por el ntegro; si
lo est, ello obedece a la naturaleza de la prestacin debida; en la
obligacin solidaria, cada deudor responde por el ntegro, aun cuando
la prestacin debida sea susceptible de dividirse.
La coincidencia de consecuenciasjurdicas que suele presentarse
entre las obligaciones de ambas clases obedece a que en la solidari-
dad, no obstante existir pluralidad de derechos de crdito o de deu-
das, los efectos respecto a uno de los coacreedores o a uno de los
codeudores frecuentemente alcanzan a los dems, en virtud del siste-
ma de la representacin -acogido por el Cdigo Francs-, por razo-
nes de unidad del fin de la prestacin o como simple solucin legisla-
tiva, por convenir a la colectividad; ya que la ley debe procurar el
cumplimiento de las obligaciones y asegurar que los acreedores tengan
suficiente garanta de sus deudores.
No obstante, se observan en el Cdigo importantes diferencias
en cuanto a las obligaciones de ambas categoras.
As, en el artculo 1176, relativo a las obligaciones indivisibles, se
exige que el pago se efecte a todos los acreedores o a alguno de
ellos bajo garanta, por existir un solo derecho de crdito o deuda.
En cambio, el artculo 1185, referente a las obligaciones solidarias,
establece que el deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores,
eliminndose el principio de la prevencin, consagrado por el artcu-
lo 1212 del Cdigo Civil de 1936. La posibilidad de pagar a cualquiera
de los acreedores, prescindindose de la garanta, obedece al idntico
contenido de la pluralidad de derechos de crdito o de deudas.
La indivisibilidad, conforme al artculo 1177, tambin opera res-
pecto a los herederos. No ocurre lo mismo con la solidaridad .. Esta,
de acuerdo con el artculo 1187, no se transmite a los herederos.
Las soluciones de los artculos 1178 y 1179 respecto a la extin-
cin de la obligacin indivisible por medios distintos al pago, son
diferentes a las previstas para las obligaciones solidarias por los artcu-
los 1190 y 1191.
93
Finalmente, el artculo 1180 solo exige a los codeudores de
una obligacin indivisible no ejecutada, pero que hubiesen esta-
do dispuestos a cumplir, que contribuyan a la indemnizacin con
la porcin del valor de la prestacin que les corresponda. La solu-
cin del artculo 1195 referente a las obligaciones solidarias, es
distinta. En estos casos, cada codeudor solidario responde por el
ntegro del valor de la prestacin debida, aun cuando no hubiera
incurrido en culpa.
Expresados estos conceptos preliminares, y antes de analizar los
artculos del Cdigo relativos a las obligaciones divisibles e indivisibles
y mancomunadas y solidarias, conviene referirse a ciertas nociones
adicionales que no dejan de ser necesarias en cuestin tan compleja
como la que se est legislando.
Las cuatro categoras de obligaciones citadas solo se presentan
cuando existe pluralidad de acreedores o de deudores. Cuando ello
no ocurre, es decir, cuando los sujetos de la relacin jurdica son un
solo acreedor y un solo deudor, las reglas enunciadas no tienen cabida.
En estos casos, y salvo pacto en contrario, el deudor est obligado a
cumplir el ntegro de la prestacin y, correlativamente, el acreedor
tiene el derecho de exigir el cumplimiento total. Aqu prevalece el
principio de la indivisibilidad, consignado en el Cdigo en una norma
relativa al pago (artculo 1220). En ausencia de pluralidad de sujetos,
no entra en juego la doctrina de la mancomunidad o solidaridad.
Como se ha indicado, la obligacin en que se conjugan las carac-
tersticas de la divisibilidad y mancomunidad sigue siempre el princi-
pio de la divisin del crdito o de la deuda, puesto que sus conse-
cuencias jurdicas son idnticas. Esta es la obligacin menos severa
para los codeudores: cada uno responde tan solo por su parte en la
deuda y, a su vez, cada coacreedor solo puede exigir a cada codeudor
la parte en el crdito que le corresponda.
Cuando la obligacin es indivisible y mancomunada, lo primero
impide la divisin de la deuda y del crdito. Se aplicarn, por tanto,
las reglas de la indivisibilidad.
En la obligacin divisible y solidaria es justamente el pacto de
solidaridad o, en su caso, el precepto legal, el que evita la divisin. A las
obligaciones de esta clase se aplicarn las normas de la solidaridad.
94
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES /OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
La obligacin indivisible y solidaria, por ltimo, impide la divi-
sin, por la naturaleza de la prestacin y porque las partes quedaron
obligadas por el ntegro. Esta es la obligacin ms severa para los
codeudores. Como contrapartida, aqu los acreedores obtienen la ms
eficaz garanta personal. Se aplicarn, en estos casos, las normas de la
solidaridad y las de la indivisin en lo que respecta a los herederos
del acreedor o del deudor ..
Un concepto final: la divisibilidad o indivisibilidad de una presta-
cin se determina por sus caractersticas naturales y no por abstrac-
ciones intelectuales .. La obligacin es indivisible cuando la prestacin
no puede cumplirse en forma parcial, porque as lo deciden su natu-
raleza, el pacto o la ley. Intelectualmente toda prestacin es suscepti-
ble de dividirse. Esto explica que, en el mbito de los Derechos Rea-
les, sea posible enajenar o gravar acciones y derechos de prestaciones
que son por naturaleza, y an por esencia, indivisibles. En el princi-
pio obligacional solo interesa apreciar la prestacin desde el punto
de vista fsico o natural, pues lo que se legisla en las obligaciones de
dar es la entrega de un bien; en las de hacer, la ejecucin de un
hecho; y en las de no hacer, una abstencin. La determinacin de
la divisibilidad o indivisibilidad surge de una cualidad real y no
intelectual. Todo es susceptible de divisin intelectual sin destruir,
deteriorar o hacer imposible la prestacin. No ocurre lo mismo
con la divisin real.
Cabe observar que la apreciacin de una obligacin divisible o
indivisible puede ser en algunos casos simple; pero en otros, revestir
gran complejidad. Cuando la prestacin recae sobre cuerpo cierto,
que constituye unidad, y cuya divisin ocasionara su destruccin o
perecimiento, es evidente que la obligacin tiene la naturaleza de
indivisible; su cumplimiento parcial est descartado. Lo mismo ocu-
rre cuando la indivisibilidad se atribuye por pacto o por mandato de
la ley. La apreciacin es difcil cuando se trata de juzgar la divisibili-
dad o indivisibilidad en obligaciones de dar en las que existen, ade-
ms de pluralidad de sujetos, pluralidad de prestaciones y, donde el
nmero de stas, no coincide con el de aqullos. La decisin puede
ser particularmente compleja en determinadas obligaciones de hacer
y de no hacer, aunque las obligaciones de estas categoras tengan
generalmente la calidad de indivisibles.
95
Obligaciones divisibles e indivisibles
El Cdigo se ocupa de las obligaciones divisibles e indivisibles en
los artculos 1172 a 1181.
Artculo 1172.- Si son varios los acreedores o los
deudores de una prestacin divisible y la obliga-
cin no es solidaria, cada uno de los acreedores
slo puede pedir la satisfaccin de la parte del cr-
dito que le corresponde, en tanto que cada uno de
los deudores nicamente se encuentra obligado a
pagar su parte de la deuda ..
Artculo 1173.- En las obligaciones divisibles, el
crdito o la deuda se presumen divididos en tantas
partes iguales como acreedores o deudores exis-
tan, reputndose crditos o deudas distintos e in-
dependientes unos de otros, salvo que lo contrario
resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las
circunstancias del caso.
Artculo 1174.- El beneficio de la divisin no pue-
de ser opuesto por el heredero del deudor encar-
gado de cumplir la prestacin, por quien se en-
cuentre en posesin de la cosa debida o por quien
adquiere el bien que garantiza la obligacin.
Los artculos 1172 y 1173 se inspiran en el artculo 1201 del Cdigo
Civil de 1936 y en el artculo 1314 del Cdigo Civil Italiano. El artcu-
lo 1172 se origina tambin en el artculo 76 del Cdigo Libans y en
el artculo 1379 del Cdigo Uruguayo. El artculo 1173, por su parte,
en los artculos 1138 del Cdigo Espaol, 420 del Cdigo Alemn,
1379 del Cdigo Uruguayo, 534 del Cdigo Portugus, 1524 del Pro-
yecto de 1891 y 208 del Anteproyecto Brasileo .. Conviene sealar
que el Cdigo Portugus precepta que entre los herederos la divi-
sin es proporcional a sus cuotas hereditarias. Este ltimo concepto
est implcito en el texto del artculo 1173.
96
--
BLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
El artculo 1172 seala el principio de la divisin de las deudas y
de los crditos cuando la prestacin es divisible y la obligacin no se
ha pactado solidariamente, vale decir, cuando es mancomunada. El
artculo 1173, por su parte, presume que la deuda o el crdito se
dividen por partes iguales entre los intervinientes en la relacin obli-
gacional, salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo o de las
circunstancias del caso .. Se trata de dos preceptos claros que no
requieren mayor explicacin.
La excepcin est prevista por el artculo 1174. La norma tiene
su origen mediato en los incisos 1) y 4) del artculo 1221 del Cdigo
Francs, e inmediato, en el artculo 1315 del Cdigo Civil Italiano. La
justicia del precepto es evidente. El heredero del deudor que hubie-
se sido encargado de cumplir la prestacin, que estuviera en pose-
sin de la prestacin debida o que adquiera el bien que garantiza la
obligacin, no puede invocar el beneficio de la divisibilidad. El acree-
dor tendr derecho, sin duda, de exigir a cada uno de los herederos
del deudor el cumplimiento de su parte en la obligacin; pero aqul
a quien se le encomend cumplir la prestacin, que est en posesin
de la prestacin debida o que adquiere el bien que garantiza la obli-
gacin, responde como si fuera heredero de deuda de prestacin
indivisible, aunque tiene luego el derech< de exigir a sus codeudo-
res, cuando ello procediere, la restitucin de sus partes. Este dere-
cho est consagrado en forma expresa por el artculo 77 del Cdigo
Libans, pero en nuestro nuevo Cdigo Civil se ha considerado
innecesario consignarlo.
Los artculos 1175 a 1181 tratan de las obligaciones indivisibles.
Artculo 1175.- La obligacin es indivisible cuan-
do no resulta susceptible de divisin o de cumpli-
miento parcial por mandato de la ley, por la natu-
raleza de la prestacin o por el modo en que fue
considerada al constituirse.
El artculo 1175, cuyo origen se encuentra en el artculo 1316 del
Cdigo Civil Italiano y en el artculo 1250 del Cdigo Venezolano,
establece los principios que determinan que una obligacin sea indi-
visible. Ellos ya fueron enunciados. La obligacin es indivisible cuando
97
la prestacin por su naturaleza, por el pacto o por mandato de la ley,
no es susceptible de dividirse. El artculo 1175 se aparta del texto del
artculo 1208 del Cdigo de 1936, que trata de definir materia tan
compleja como la divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones.
Obsrvese que el artculo 1208, cuya fuente se encuentra en el artcu-
lo 1151 del Cdigo Espaol, llega a expresar en su tercer prrafo -al
aludir a las obligaciones de no hacer- que la divisibilidad o indivisibi-
lidad se decide por el carcter de la prestacin en cada caso particu-
lar. Tal precepto, por evidente, era absolutamente innecesario.
Artculo 1176.- Cualquiera de los acreedores pue-
de exigir a cualquiera de los deudores la ejecucin
total de la obligacin indivisible. El deudor queda
liberado pagando conjuntamente a todos los acree-
dores, o a alguno de ellos, si ste garantiza a los
dems el reembolso de la parte que les corresponda
en la obligacin.
El artculo 1176, segn se ha sealado, es consecuencia de la na-
turalezajurdica de la obligacin indivisible .. El pago puede ser exigi-
do por cualquiera de los acreedores; pero el deudor nicamente se
libera cuando paga a todos en conjunto o a cualquiera de ellos bajo
garanta, puesto que uno solo de los acreedores no es dueo de la
totalidad del crdito. Es antecedente del artculo 1176, el artculo
1203 del Cdigo de 1936 .. El precepto del Cdigo se aparta del artcu-
lo 1319 del Cdigo Civil Italiano que, desnaturalizando la institucin,
permite a cualquiera de los acreedores cobrar la deuda, sin otorgar
garanta a favor de los dems. Solo exige este requisito, sin aparente
justificacin, para el heredero del acreedor, respecto a sus coherederos.
El artculo 1176 tambin se aparta del artculo 538 del Cdigo Portu-
gus, que determina que el pago puede efectuarse al coacreedor que
lo exijajudicialmente .. El artculo 1176 es de texto similar al artculo
1584 del Cdigo Colombiano y tambin acoge normas del artculo
1385, primera parte, del Cdigo Uruguayo.
Artculo 1177.- La indivisibilidad tambin opera
respecto de los herederos del acreedor o del deudor.
98
!"
BLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
El artculo 1177 se inspira en la segunda parte del artculo 1202
del Cdigo de 1936 y en los artculos 1318 del Cdigo Civil Italiano,
535 del Cdigo Portugus y 1585 del Cdigo Colombiano. La natura-
leza de la prestacin o el pacto, y en algunos casos la ley, exigen que
cada uno de los herederos del deudor o de los herederos de los co-
deudores respondan por el ntegro de la obligacin; y, a su vez, que
cada uno de los herederos del acreedor o de los herederos de los
acreedores tengan derecho al ntegro de la prestacin indivisible. La
norma responde a una diferencia esencial entre la indivisibilidad y la
solidaridad: la primera se transmite a los herederos; la segunda, no.
No se ha consignado en el artculo 1177 la primera parte del art-
culo 1202 del Cdigo de 1936, que obliga por el ntegro a cada uno
de los que contrajeron una obligacin indivisible, ya que ste es uno
de los efectos fundamentales de la solidaridad, a cuyas normas remite
el primer prrafo del artculo 1181.
Artculo 1178.- La consolidacin entre el acree-
dor y uno de los deudores no extingue la obliga-
cin respecto de los dems codeudores. El acree-
dor, sin embargo, slo puede e x i ~ i r la prestacin
reembolsando a los codeudores el valor de la parte
que le correspondi en la obligacin o garantizando
el reembolso.
El artculo 1178 legisla sobre la consolidacin entre el acreedor y
uno de los deudores. Prescribe que esta figurajurdica no extingue la
obligacin. Agrega, sin embargo, que el acreedor solo podr exigir la
prestacin garantizando o reembolsando a los codeudores el valor
de la parte que le correspondi en la obligacin ..
El artculo 1178 concilia la naturalezajurdica de las obligaciones
indivisibles con la naturaleza jurdica de la consolidacin o confu-
sin .. Esta institucin no constituye, por s misma, un medio de extin-
guir la obligacin. Solo existe la imposibilidad de cumplirla al reunir-
se en la misma persona las cualidades de acreedor y de deudor. En
este orden de ideas, el artculo 1178 prescribe que si un codeudor
de prestacin indivisible adquiriera, a mrito de la consolidacin o
99
confusin, la condicinjurdica de acreedor, la obligacin no queda-
ra extinguida. Sin embargo, para cautelar el derecho de los codeu-
dores de prestacin indivisible, el precepto ordena al codeudor que
hubiera adquirido la condicin de acreedor exigir la prestacin ni-
camente si garantiza o reembolsa a los codeudores el valor de la parte
que le correspondi en la obligacin.
Esta solucin es distinta a la que norma los casos de novacin,
compensacin, condonacin y transaccin entre el acreedor y uno
de los deudores. En estos casos se aplicaran, por mandato del primer
prrafo del artculo 1181, los preceptos contenidos en el artculo 1188,
es decir, que tales actos del acreedor con uno de los deudores, libera-
ran a los dems codeudores de prestacin indivisible. El artculo 1188
regula, sin embargo, las relaciones entre el deudor que practica esos
actos y sus codeudores, sealando que ellos se rigen por las reglas
siguientes: en la novacin, los codeudores responden, a su eleccin,
por su parte en la obligacin primitiva o por la proporcin que les
habra correspondido en la nueva obligacin; en la compensacin,
los codeudores responden por su parte; en la condonacin, se extin-
gue la obligacin de los codeudores; y en la transaccin, los codeudo-
rd responden ante el deudor, a eleccin de aqullos, por su parte en
la obligacin original o por la proporcin que les habra correspon-
dido en las prestaciones resultantes de la transaccin.
Cabe observar, respecto de la condonacin, que si ella se verifica-
ra entre el acreedor y uno de los codeudores de prestacin indivisi-
ble, tal obligacin, por tener prestacin nica a cumplirse en solu-
cin nica, liberara a los dems codeudores. Aqu la condonacin
no podra limitarse a uno solo de los codeudores. Y tal limitacin a
un solo codeudor tampoco operara -en virtud de la sealada naturale-
za jurdica de la obligacin indivisible- en la novacin, compensa-
cin o transaccin.
Artculo 1179.- La novacin entre el deudor y uno
de los acreedores no extingue la obligacin res-
pecto de los dems coacreedores .. Estos, sin em-
bargo, no pueden exigir la prestacin indivisible
sino reembolsando al deudor el valor de la parte
100
de la prestacin original correspondiente al acree-
dor que nov o garantizando el reembolso.
La misma regla se aplica en los casos de compen-
sacin, condonacin, consolidacin y transaccin.
El artculo 1179, por su parte, es congruente con lo previsto por
el artculo 1176. La novacin entre uno de los -que no es
dueo del integro el crdito- y el deudor, no extingue la obligacin
de ste respecto de los dems acreedores. Estos, sin embargo, no pue-
den exigir la prestacin indivisible sino mediante la garanta o reem-
bolso al deudor del valor de la parte de la prestacin original corres-
pondiente al acreedor que nov. La norma seala que esta misma
regla se aplica en los casos de compensacin, condonacin, consoli-
dacin y transaccin ..
Artculo 1180.- La obligacin indivisible se resuel-
ve en la de indemnizar daos y perjuicios. Cada
uno de los deudores queda obligado por el ntegro
de la indemnizacin, salvo aquellos que hubiesen
estado dispuestos a cumplir; quienes slo contri-
buirn a la indemnizacin con la porcin del valor
de la prestacin que les corresponda.
El artculo 1180 aclara y completa su antecedente inmediato, el
artculo 1207 del Cdigo Civil de 1936. Se inspira en el artculo 1150
del Cdigo Espaol y en el artculo 1590 del Cdigo Colombiano.
Cuando la obligacin indivisible se resuelve en la de indemnizar da-
os y perjuicios, la prestacin, pot ser pecuniaria, se convierte en
divisible, y los codeudores que estaban dispuestos a cumplir solo res-
ponden por su parte del valor de la prestacin original que era indi-
visible. Cada uno de aqullos que por dolo o culpa hicieron imposi-
ble el cumplimiento de la prestacin, responde por el ntegro de la
indemnizacin de daos y perjuicios.
El dolo o la culpa son personales. Es principio de equidad que el
dolo o la culpa de uno, no sean dolo o culpa de los dems, no se
trasladen al deudor diligente y de buena fe. Parece razonable, entonces,
1 01
que aquellos deudores de prestacin indivisible que por dolo o culpa
impiden el cumplimiento de la obligacin, respondan, individual-
mente, por la totalidad de la reparacin de los daos y perjuicios que
irroguen al acreedor.. Se ha considerado indispensable efectuar esta
aclaracin, debido a que el texto del artculo 1207 del Cdigo de
1936 no define con nitidez tal responsabilidad.
Cabe agregar que el artculo 1180 rige nicamente las relaciones
jurdicas entre el acreedor y los codeudores .. Las relaciones entre s-
tos ltimos, a su vez, se regulan por los principios que informan la
inejecucin de las obligaciones.
Artculo 1181.- Las obligaciones indivisibles se
rigen, adems, por los artculos 1184, 1188, 1192,
1193,1194,1196,1197,1198,1199,1203y1204.
Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican
las normas de la solidaridad, as como lo dispuesto
por el artculo 1177.
Se ha indicado que, con frecuencia, las consecuencias jurdicas
de la indivisibilidad coinciden con las de la solidaridad. Ello se tradu-
ce legislativamente en el primer prrafo del artculo 1181 que em-
plea, reformada, la frmula del artculo 1317 del Cdigo Civil Italia-
no. En el artculo 1181, sin embargo, se ha decidido ser ms preciso
que el legislador italiano. El precepto seala qu normas de las obli-
gaciones solidarias rigen tambin las obligaciones indivisibles. Se ha
desechado, por tanto, la frmula del artculo 1317 del Cdigo Italia-
no, que regula las obligaciones indivisibles por las normas de las obli-
gaciones solidarias, en cuanto sean aplicables; y se ha preferido preci-
sar cules lo son y, en consecuencia, cules no.
El segundo prrafo del artculo 1181, por ltimo, seala que si la
obligacin indivisible fuera solidaria, se aplicaran las normas de la
solidaridad, as como lo dispuesto por el artculo 1177. En otras pala-
bras, la obligacin indivisible que tenga la condicin jurdica de soli-
daria se rige ntegramente por las reglas de la solidaridad, salvo en lo
referente al artculo 1177, el cual seala que la indivisibilidad tam-
bin operara respecto de los herederos del acreedor o del deudor,
porque la naturaleza de las cosas as lo exige.
102
BLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
Obligaciones mancomunadas .Y solidarias
La mancomunidad o solidaridad se determina, segn se ha ex-
presado, por la forma en que se obligan los codeudores o, a su vez,
los coacreedores. A falta de pacto expreso, la obligacin es manco-
munada. En ciertos casos excepcionales, la solidaridad es impuesta
por la ley.
Artculo 1182.- Las obligaciones mancomunadas
se rigen por las reglas de las obligaciones
divisibles.
El artculo 1182 es el nico precepto relativo a las obligacio-
nes mancomunadas. Es simplemente referencial, pues prescribe
que las obligaciones de esta clase se rigen por las reglas de las obli-
gaciones divisibles, las mismas que estn previstas por los artculos
1172, 1173 y 1174. En consecuencia, cada deudor de una obliga-
cin mancomunada est obligado nicamente a pagar su parte; lo
mismo ocurre respecto a cada coacreedor; solo tiene derecho a
exigir su parte.
Respecto de las obligaciones mancomunadas, se ha considerado
innecesario consignar reglas similares a las de otras legislaciones,
como por ejemplo que el deudor que paga el ntegro de la presta-
cin no se subroga en las acciones y derechos del acreedor para
exigir la restitucin a sus codeudores, o que la insolvencia de algu-
no de los codeudores mancomunados la soporta el acreedor y no los
otros codeudores. Estos son principios evidentes y se infieren de la
propia naturalezajurdica de las obligaciones mancomunadas.
El Cdigo trata en los artculos 1183 a 1204 de las obligaciones
solidarias.
La solidaridad constituye una excepcin al Derecho Comn. El
principio general es la divisin de la deuda entre quienes se obligan
conjuntamente o, en su caso, la divisin del crdito entre los coacree-
dores; pero, en virtud de la solidaridad, se impide la divisin de la
obligacin entre los codeudores o entre los coacreedores. La impor-
tancia de la materia es evidente.
103
A diferencia del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo de 1984 ordena
las reglas referentes a la solidaridad pasiva y activa, modifica algunos
preceptos del Cdigo de 1936 e introduce nuevos conceptos no
legislados por l.
Artculo 1183.- La solidaridad no se presume. Slo
la ley o el ttulo de la obligacin la establecen en
forma expresa.
El artculo 1183 contiene el mismo principio que el artculo 1209
del Cdigo de 1936, que se inspir en el artculo 1202 del Cdigo
Napolenico. Establece que la solidaridad no se presume y que tan
solo existe cuando la ley o el ttulo de la obligacin expresamente la
determinen. Ante el silencio de las partes, la obligacin debe consi-
derarse simplemente como mancomunada.
La norma anterior es acogida por numerosos cdigos, proyectos
y anteproyectos. Baste citar los artculos 1188 del Cdigo Italiano de
1865, 1137 del Cdigo Civil Espaol, 513 del Cdigo Portugus, 1568
del Cdigo Colombiano, 896, primer prrafo, del Cdigo Brasileo
de 1916, 1223 del Cdigo Venezolano, 1554, tercer prrafo, del Cdi-
go Ecuatoriano, 1511, tercer prrafo, del Cdigo Chileno, 435 del
Cdigo Boliviano, 11 del Cdigo Polaco de las Obligaciones, 1391
del Cdigo Uruguayo, 1202 del Cdigo Dominicano, 1543 del Pro-
yecto de 1891, 130 del Proyecto Franco-Italiano, 216 del Anteproyecto
Brasileo y 743 del Anteproyecto Ossorio. No obstante, algunos cdi-
gos se apartan de este principio, entre ellos el Cdigo Civil Alemn,
artculo 427, y el Cdigo Civil Italiano, artculo 1294. En ellos se sea-
la que, si otra cosa no apareciera de la ley o del ttulo de la obliga-
cin, se presume que la obligacin se ha constituido con el carcter
de solidaria. Por su parte, el artculo 1988 del Cdigo Mejicano exige
el pacto de solidaridad, pero no que ste conste expresamente. Final-
mente aadiremos que el artculo 1207 del Cdigo Civil Filipino pres-
cribe que la obligacin es solidaria cuando as lo exija su naturaleza.
El Cdigo ha optado por la frmula fi-ancesa. El artculo 1183
exige que la solidaridad conste expresamente. Ello se explica porque
la solidaridad pasiva es muy severa y permite al acreedor cobrar el
104
--
ntegro de la prestacin a cualquiera de los codeudores; y la solidari-
dad activa, por su parte, permite a cualquiera de los acreedores exigir
el ntegro de la prestacin. Parece razonable, en este orden de
ideas, que el Cdigo de 1984 contine con la filosofa que impri-
mi el legislador de 1936, exigiendo que la solidaridad conste en
forma expresa.
Artculo 1184.- La solidaridad no queda excluida
por la circunstancia de que cada uno de los deu-
dores est obligado con modalidades diferentes ante
el acreedor; o de que el deudor comn se encuentre
obligado con modalidades distintas ante los
acreedores.
Sin embargo, tratndose de condiciones o plazos
suspensivos, no podr exigirse el cumplimiento de
la obligacin afectada por ellos hasta que se cumpla
la condicin o venza el plazo.
El artculo 1184 tiene origen en el artculo 1211 del Cdigo Civil
de 1936, cuyas normas son similares a los trtculos 1201 del Cdigo
Francs, 1140 del Cdigo Espaol, 512 del Cdigo Portugus, 1569
del Cdigo Colombiano, 1222 del Cdigo Venezolano, 1393 del C-
digo Uruguayo y 1201 del Cdigo Dominicano. El precepto es conse-
cuencia de la pluralidad de sujetos activos o pasivos que intervienen
en una obligacin solidaria. Los codeudores o coacreedores pueden
obligarse por plazos distintos, o unos en forma pura y otros bajo con-
dicin. El modo, la condicin o el plazo, son elementos que no alte-
ran el carcter solidario que puede revestir una relacin obligacio-
nal. El segundo prrafo de la norma, destinado a aclarar conceptos,
seala que cuando la obligacin estuviera sujeta a condiciones o pla-
zos suspensivos, su cumplimiento solo podr exigirse cuando se cum-
pla la condicin o venza el plazo.
Artculo 1185.- El deudor puede efectuar el pago
a cualquiera de los acreedores solidarios, aun cuando
hubiese sido demandado slo por alguno ..
105
El artculo 1185 se aparta de la solucin prevista por el artculo
1212 del Cdigo de 1936, que recoge el principio de la prevencin
propiciado por Pothier, y que sigue el artculo 1198 del Cdigo Napo-
len y todas las legislaciones que encuentran su origen en esta regla,
tales como los artculos 706 del Cdigo Argentino, 1142 del Cdigo
Civil Espaol, 528 del Cdigo Portugus, 1994 del Cdigo Mejicano
y 1570 del Cdigo Colombiano. El precepto francs parece tener su
antecedente en una interpretacin errnea de los textos romanos;
es as que la solucin ancesa, acogida por el legislador peruano de
1936, desnaturaliza la solidaridad. No hay explicacin lgica para
que la prevencin pueda impedir a uno de los coacreedores solida-
rios cobrar el ntegro de la obligacin al deudor, pues aquel que
ejercita en primer trmino la accinjudicial, no adquiere, por esa
circunstancia, el derecho a recibir el pago. Ello desvirtuara la insti-
tucin de la solidaridad.
El artculo 1185 del Cdigo, cuya inspiracin se encuentra en el
artculo 428 del Cdigo Civil Alemn y en el artculo 1296 del Cdigo
Civil Italiano, es, por lo contrario, congruente con la institucin que
estamos analizando.
Artculo 1186.- El acreedor puede dirigirse con-
tra cualquiera de los deudores solidarios o contra
todos ellos simultneamente.
Las reclamaciones entabladas contra uno, no se-
rn obstculo para las que posteriormente se diri-
jan contra los dems, mientras no resulte pagada
la deuda por completo.
El artculo 1186 reproduce el artculo 1213 del Cdigo de 1936,
y se inspira en los artculos 1200, 1203 y 1204 del Cdigo
Napolenico, 1144 del Cdigo de Espaa, 421 del Cdigo Alemn,
571 y 572 del Cdigo Colombiano, 1226 del Cdigo Venezolano,
1557 y 1558 del Cdigo Ecuatoriano, 1514 y 1515 del Cdigo
Chileno, 1548y 1550 del Proyecto de 1891,596 del Proyecto Snchez
de Bustamante y 748 del Anteproyecto Ossorio. La norma establece
un efecto esencial de la solidaridad: que el acreedor puede dirigirse
106
contra alguno de los deudores, o contra todos ellos; y que puede
hacerlo simultnea o sucesivamente, hasta que cobre el ntegro de
la deuda. El precepto responde, cabalmente, a la verdadera
naturaleza jurdica de la solidaridad, vale decir, a la unidad de
prestacin, y demuestra que es sta la garanta personal por
excelencia. Cada codeudor puede ser constreido por la totalidad
-se le rehsa, por tanto, el beneficio de la divisin-, de suerte que
cada uno est expuesto a hacer el anticipo del monto ntegro de la
deuda y a que el pago as efectuado libere, por lo menos en relacin
al acreedor, a todos los codeudores. Los codeudores solidarios lo son,
tal como se ha expresado, por el ntegro.
Cabe advertir que en el Derecho Romano Clsico, cuando el
acreedor diriga su accin contra uno de los codeudores solidarios,
no poda despus hacerlo contra los otros; se entenda que la litis
contestatio trabada con el deudor demandado produca la novacin
de la obligacin primitiva y, por consiguiente, extingua la obligacin
de los codeudores. En el sistema del Derecho Romano Clsico, el
acreedor se colocaba en la necesidad de hacer una eleccin definitiva
del deudor al tiempo de promover su accin, cuando todava no
conoca la solvencia del elegido; si el deudor elegido resultaba
insolvente, el acreedor tena que soportar el perjuicio. Este sistema se
prestaba, por lo dems, a colusiones entre los codeudores, con el fin
de engaar al acreedor sobre la solvencia de uno de ellos.
justiniano modific esta doctrina y estableci que, no obstante la
persecucin contra uno de los codeudores solidarios, el acreedor con-
servaba el derecho de dirigir su accin contra los otros.
En el Derecho moderno, si el acreedor ha cobrado la deuda nte-
gramente a cualquiera de los deudores, no podr ya exigir el pago de
ella a los otros. Si el acreedor ha obtenido solo un pago parcial, no
podr dirigir su accin contra los otros codeudores solidarios sino
con deduccin de la parte cobrada. Si el acreedor hubiese demanda-
do a un deudor solo por su parte, no existir inconveniente para que
despus promueva accin contra todos los dems codeudores solida-
rios. Habr en este ltimo caso, de parte del acreedor, una renuncia
tcita a la solidaridad respecto al deudor demandado (confrntense
a este respecto los artculos 1200 y 1201).
107
Artculo 1187.- Si muere uno de los deudores
solidarios, la deuda se divide entre los herederos
en proporcin a sus respectivas participaciones en
la herencia.
Regla similar se aplica en caso de muerte de uno
de los acreedores solidarios.
El artculo 1187 responde al principio consagrado por el artculo
1217 del Cdigo de 1936. En l se advierte, adems, que la misma
regla ser de aplicacin para los casos de la solidaridad activa. El pre-
cepto encuentra su origen en los artculos 712 del Cdigo Argentino,
905 del Cdigo Brasileo de 1916, 1993 y 1998 del Cdigo Mejicano,
1580 del Cdigo Colombiano, 1204 del Cdigo Dominicano, 1395
del Cdigo Uruguayo, 1523 del Cdigo Chileno, 1566 del Cdigo
Ecuatoriano y 436 del Cdigo Boliviano.
La norma consagra, en suma, que la solidaridad -sea activa o
pasiva- no se transmite a los herederos. En esto se distingue la obli-
gacin solidaria de la indivisible, la cual, por su naturaleza, obliga
a cada uno de los herederos del deudor a responder por el nte-
gro, y autoriza a cada uno de los herederos del acreedor a exigir
toda la prestacin.
No se consigna en el precepto -por considerarse innecesario- el
agregado del artculo 1295 del Cdigo Italiano, en el sentido de que
es posible el pacto en contrario. Parece evidente que, dentro del cam-
po de autonoma de la voluntad, los codeudores o coacreedores pue-
den pactar, para el caso de fallecimiento, las normas que regirn la
obligacin que se ha contrado.
De acuerdo con la regla contenida en el artculo 1187 comenta-
do, el acreedor puede exigir el ntegro de la obligacin a cualquiera
de los codeudores primitivos, pues el fallecimiento de alguno de ellos
no hace desaparecer la solidaridad respecto a los dems. Tambin
puede exigir el ntegro de la prestacin a los herederos del deudor
fallecido, pero en proporcin a sus respectivas participaciones en la
herencia. Regla similar se aplica en el caso de fallecimiento de uno
de los coacreedores solidarios.
108
Artculo 1188.- La novacin, compensacin, con-
donacin o transaccin entre el acreedor y uno de
los deudores solidarios sobre la totalidad de la obli-
gacin, libera a los dems codeudores.
En estos casos las relaciones entre el deudor que
practic tales actos y sus codeudores, se rigen por
las reglas siguientes:
1 En la novacin, los codeudores responden, a
su eleccin, por su parte en la obligacin pri-
mitiva o por la proporcin que les habra co-
rrespondido en la nueva obligacin.
2. En la compensacin, los codeudores responden
por su parte.
3. En la condonacin, se extingue la obligacin
de los codeudores.
4. En la transaccin, los codeudores responden, a
su eleccin, por su parte en la obligacin origi-
nal o por la proporcin que les habra corres-
pondido en las prestaciones resultantes de la
transaccin.
Artculo 1189.- Si los actos sealados en el pri-
mer prrafo del artculo 1188 se hubieran limitado
a la parte de uno solo de los deudores, los otros no
quedan liberados sino en cuanto a dicha parte.
Artculo 1190.- Cuando los actos a que se refiere
el artculo 1188 son realizados entre el deudor y
uno de los acreedores solidarios sobre la totalidad
de la obligacin, sta se extingue respecto a los
dems coacreedores. El acreedor que hubiese efec-
tuado cualquiera de estos actos, as como el que
cobra la deuda, responder ante los dems de la
parte que les corresponda en la obligacin original.
Si tales actos se hubieran limitado a la parte que
109
corresponde a uno solo de los acreedores, la
obligacin se extingue nicamente respecto a
dicha parte.
Artculo 1191.- La consolidacin operada en uno
de los acreedores o deudores solidarios slo extin-
gue la obligacin en la parte correspondiente al
acreedor o al deudor.
Los artculos 1188, 1189, 1190 y 1191 legislan la novacin, com-
pensacin, condonacin, transaccin y consolidacin, tanto en la
solidaridad pasiva como en la activa.
Los artculos 1188 y 1189 se refieren a la novacin, compensa-
cin, condonacin o transaccin entre el acreedor y uno de los deu-
dores solidarios. El artculo 1190, a los mismos actos practicados en-
tre el deudor y uno de los acreedores solidarios, as como al pago. El
artculo 1191, por ltimo, a los casos de consolidacin o confusin,
tanto en la solidaridad pasiva como en la activa.
El principio que seala el artculo 1188, constituye la doctrina de
Savigny y Pothier y se inspira en los artculos 1143 y 1146 del Cdigo
Espaol, 523 y 524 del Cdigo Portugus, 31 del Cdigo Libans,
1215 del Cdigo Filipino, 1556, segundo prrafo, del Cdigo Ecuato-
riano, 1513, segundo p.rrafo, del Cdigo Chileno, y 1229, primer
prrafo, y 1231 del Cdigo Venezolano. El artculo 1188 consagra el
principio segn el cual la novacin, compensacin, condonacin y
transaccin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre
la totalidad de la obligacin, libera a los dems deudores. La idonei-
dad de la regla es evidente: el acreedor, quien es el nico interesado
en tal calidad, ha extinguido la obligacin por medio distinto al pago;
al ser dueo exclusivo del crdito, lo ha extinguido por acto practica-
do con uno de los codeudores, acto que produce el mismo efecto
extintivo respecto de los dems.
La norma seala, no obstante, las consecuencias jurdicas que
surgen entre el deudor que practic tales actos y sus codeudores. En
el caso de la novacin, el Cdigo confiere a los codeudores el derecho
11 o
de responder por su parte en la obligacin primitiva o por la propor-
cin que les habra correspondido en la nueva obligacin. En la com-
pensacin, los codeudores responden por su parte; principio que tie-
ne carcter de evidente. Para la condonacin se ha previsto que que-
da extinguida la obligacin de los codeudores. Y, finalmente, para la
transaccin se da solucin similar a la prevista para la novacin, esto
es, que los codeudores, a su eleccin, responden ante el deudor
que transigi, bien por su parte en la obligacin original-respecto
de la cual pueden litigar, por tratarse de asunto dudoso o ya sujeto a
controversia-, bien por la proporcin que les habra correspondido
en las prestaciones resultantes de la transaccin.
El Cdigo cuida en el artculo 1189, sin embargo, de dejar
claramente establecido que en caso de que los actos previstos por el
artculo 1188 se hubieran limitado a uno solo de los deudores, los
otros codeudores solo quedan liberados en cuanto a la parte de
aquelcodeudor.
Los casos previstos por los artculos 1188 y 1189 estn legislados
por los artculos 1216 y 1219 del Cdigo de 1936. Sin embargo, sus
normas no son idnticas. El Cdigo de 1936 establece, en efecto, que
la obligacin se extingue -al igual que lo estatuido en el Cdigo de
1984-, pero no determina cules son los derechos, respecto de sus
codeudores, del codudor que praCtic tales actos. Es verdad que en
el Cdigo de 1936 existen reglas dispersas sobre la materia en los
ttulos relativos a la condonacin y consolidacin, pero se ha consi-
derado conveniente, por razones de tcnica legislativa, que todos los
preceptos estn ahora agrupados en los dos numerales citados y en el
captulo referente a las obligaciones solidarias.
El artculo 1190 prev el caso de la solidaridad activa. Si el coacree-
dor cobra el ntegro de la prestacin al deudor comn, nova, com-
pensa, condona o transige; la obligacin queda extinguida, y tal acree-
dor responde ante los dems coacreedores. Esta regla es inherente a
la solidaridad y ella obedece al hecho de que cada coacreedor es due-
o del ntegro de la prestacin. Si el coacreedor solidario limita tales
actos a su parte, entonces la obligacin se extingue nicamente res-
pecto a dicha parte. El precepto tiene igual origen que el artculo
1188; tambin encuentra antecedentes en los artculos 1295, 1296,
2245 y 2268 del Cdigo de 1852.
111
El artfculo 1191, por ltimo, rige los casos de consolidacin o
confusin, tanto en la solidaridad activa como en la pasiva. La o r ~
ma, con origen en el artculo 1304 del Cdigo Civil de 1936, seala
que la consolidacin operada en uno de los acreedores solidarios o
en uno de los deudores solidarios, solo extingue la obligacin en la
parte correspondiente al acreedor o al deudor. Estas reglas se expli-
can por la naturalezajurdica de la consolidacin o confusin, que
no es propiamente un medio extintivo de la obligacin, pero que
determina la imposibilidad de ejecutarla, segn se ha expresado al
comentar el artculo 1178. El artculo 1191 adopta la doctrina del
artculo 1209 del Cdigo Napolenico, acogida por los artculos 2250
del Cdigo de 1852, 1545, tercer prrafo, del Cdigo Uruguayo, 1232
del Cdigo Venezolano y 1209 del Cdigo Dominicano.
Con los artculos 1192 a 1204 se regulan numerosas consecuen-
cias jurdicas, de singular importancia, respecto de la solidaridad
pasiva y activa.
Artculo 1192.- A cada uno de los acreedores o
deudores solidarios slo pueden oponrseles las
excepciones que les son personales y las comunes
a todos los acreedores o deudores.
El artculo 1192 recoge el principio consagrado por el artculo
1218 del Cdigo de 1936, de texto similar al artculo 1208 del Cdigo
Francs y al artculo 715 del Cdigo Argentino. La regla del Cdigo
de 1984 se inspira no solo en esos preceptos, sino tambin en los
artculos 525 del Cdigo Portugus, 1995 y 1996 del Cdigo Mejica-
no, 145 del Cdigo Suizo, 911 del Cdigo Brasileo de 1916,17, pri-
mer prrafo, del Cdigo Polaco, 1208 del Cdigo Dominicano, 438
del Cdigo Boliviano, y 131, primer prrafo, del Proyecto Franco-
Italiano. A cada coacreedor o codeudor solidario, solo pueden opo-
nrseles las excepciones personales y las comunes a todos los coacree-
dores o codeudores. En consecuencia, si la excepcin concierne solo
a uno de los coacreedores o codeudores, ella no podr ser invocada
por los dems. Y, a su vez, si la excepcin es comn a todos los coacree-
dores o a todos los codeudores, ella podr ser invocada por cualquie-
112
ra. Un vicio del consentimiento que afecte a uno solo de los codeu-
dores solidarios, no alcanzar, sin duda, a los dems. La nulidad del
acto jurdico, por tener objeto fsica o jurdicamente imposible, al-
canzar a todos los codeudores.
Conviene hacer una aclaracin. En el Derecho Procesal se hace
una distincin entre defensas y excepciones. Las primeras estn des-
tinadas a discutir el fondo del derecho invocado por el demandante,
por ejemplo los vicios del consentimiento, el haber pagado, etc. Las
segundas, es decir, las excepciones, se relacionan no con el derecho
de fondo del demandante sino con alguna cuestin de forma o de
carcter previo, por ejemplo la excepcin de pleito pendiente.
Al hablar de excepciones, la norma comentada ha tomado esta
palabra no en su sentido tcnico, sino en el sentido de defensa o de
medios de defensa de los cuales pueden valerse los codeudores soli-
darios para controvertir el derecho del acreedor. As se explica que el
artculo 1192 hable de excepciones comunes a todos los acreedores o
deudores y de excepciones que les son personales.
Artculo 1193.- La sentencia pronunciada en el
juicio seguido entre el acreedor y uno de los deu-
dores solidarios, o entre el deudor y uno de los
acreedores solidarios, no surte efecto contra los
dems codeudores o coacreedores, respectivamente.
Sin embargo, los otros deudores pueden oponerla
al acreedor, salvo que se fundamente en las rela-
ciones personales del deudor que litig. A su tur-
no, los dems acreedores pueden hacerla valer
contra el deudor; salvo las excepciones personales
que ste pueda oponer a cada uno de ellos.
El artculo 1193, por su parte, se inspira en el artculo 1306 del
Cdigo Civil Italiano y en el artculo 522 del Cdigo Portugus. La
primera parte del precepto seala que la sentencia pronunciada en
juicio seguido entre el acreedor y un de los codeudores solidarios,
o entre el deudor y uno de los coacreedores solidarios, solo produce
efecto entre ellos. No tiene fuerza respecto de los dems. Agrega
el segundo prrafo, empero, que los otros codeudores pueden
113
oponerla al acreedor, siempre que no se fundamente en razones
personales del codeudor que litig, y que a su vez los otros coacree-
dores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo que ste opon-
ga excepciones personales.
La sentencia, por tanto, solo produce consecuencias entre
quienes han intervenido en el litigio; es res inter alias acta. Sin
embargo, el precepto faculta a los otros codeudores o coacreedores
para oponerla al acreedor o deudor respectivamente, salvo las
excepciones sealadas.
Artculo 1194.- La constitucin en mora de uno
de los deudores o acreedores solidarios no surte
efecto respecto a los dems.
La constitucin en mora del deudor por uno de los
acreedores solidarios, o del acreedor por uno de
los deudores solidarios, favorece a los otros.
El artculo 1194 se aparta radicalmente de lo preceptuado por
el artculo 1221 del Cdigo de 1936, que tiene su origen inmedia-
to en los artculos 1207 del Cdigo Francs, 714 del Cdigo Ar-
gentino y 909 del Cdigo Brasileo de 1916; y lo hace tanto en su
forma como en su sustancia.
En lo que respecta a su forma, abandona la impropia terminolo-
ga del dispositivo de 1936, que alude a la demanda de intereses>>,
cuando el legislador dese, sin duda, referirse a la constitucin en
mora>>. El legislador de 1936 emple la terminologa del Cdigo Na-
polenico, sin tener en cuenta una diferencia importante: que mien-
tras en nuestro derecho la constitucin en mora puede efectuarse
judicial o extrajudicialmente; en el Derecho Francs -hasta el mes de
abril de 1900- la constitucin en mora, para hacer correr los intere-
ses moratorias, solo poda resultar de una demandajudicial.
En cuanto al aspecto sustantivo, seala que la constitucin en
mora es personal y que, por tanto, no produce efecto respecto a los
otros codeudores o coacreedores solidarios.
La culpa o el dolo, requisitos para que el codeudor o coacree-
dor solidario pueda ser constituido en mora, no se transfieren de
114
ningn modo a los dems codeudores o coacreedores. Por ello el
Cdigo de 1984 prescribe en forma explcita que la constitucin en
mora de uno de los deudores o acreedores solidarios, no tiene efecto
respecto a los otros.
El artculo 1194 es plenamente compatible con el artculo 1195
del Cdigo; a diferencia del artculo 1221 del Cdigo de 1936, que es
incongruente con el artculo 1220 del mismo Cdigo de 1936. Tal
incongruencia tambin se advierte, por establecer iguales principios,
entre los artculos 1205 y 1207 del Cdigo Napolenico.
Si un codeudor solidario, en efecto, no responde de daos y r ~
juicios por la culpa en que incurre otro codeudor, por qu habra de
indemnizar el retraso en el cumplimiento de la obligacin?
El principio es diferente cuando el nico deudor es constituido
en mora por uno de los coacreedores solidarios, o cuando el nico
acreedor es constituido en mora por uno de los codeudores solida-
rios. Si el deudor es uno solo, y es constituido en mora por alguno de
los coacreedores solidarios, ello favorece a los otros. Y si el acreedor
es uno solo, y es constituido en mora por alguno de los codeudores
solidarios, ello tambin favorece a los dems codeudores.
Se han previsto estas reglas porque no significan, como en las
hiptesis anteriormente analizadas, un desplazamiento o transferen-
cia de la culpa o del dolo a terceras personas no responsables. En el
caso de los coacreedores o codeudores solidarios, stos estaran sim-
plemente aprovechando la diligencia de quien cuid de constituir en
mora al deudor o acreedor, respectivamente.
Artculo 1195.- El incumplimiento de la obligacin
por causa imputable a uno o a varios codeudores,
no libera a los dems de la obligacin de pagar soli-
dariamente el valor de la prestacin debida.
El acreedor puede pedir el resarcimiento de los da-
os y perjuicios al codeudor o, solidariamente, a los
codeudores responsables del incumplimiento.
El artculo 1195 reproduce idntico principio que el arculo 1220
del Cdigo Civil de 1936. Es la doctrina de Dumoulin y Pothier; acogida
115
por el artculo 1205 del Cdigo Francs y seguida por legislaciones
tan importantes como la suiza, brasilea e italiana. Por lo dems, es el
mismo principio que adoptan los artculos 520 del Cdigo Portugus,
1578 del Cdigo Colombiano y 1205 del Cdigo Dominicano. En l
se conjuga la naturalezajurdica de la obligacin solidaria, con ele-
mentales principios de justicia. Se descarta as el sistema propiciado
por Giorgi y por Planiol y Ripert, -adoptado por los Cdigos Espaol y
Argentino-, sistema en virtud del cual los codeudores deben la esti-
macin de la cosa y la indemnizacin de daos y perjuicios. Y se des-
carta tambin el sistema sustentado por el Cdigo Civil Alemn, que
se fundamenta en el pacto tcito de indivisibilidad del pago, en v r ~
tud del cual los codeudores no deben la estimacin de la cosa ni la
indemnizacin de daos y perjuicios.
En suma, conforme al Cdigo de 1984, cada codeudor responde
por el ntegro del valor de la prestacin debida. Si la prestacin es
imposible por causa imputable a uno de los codeudores, cada uno
sigue respondiendo por el ntegro de su valor, como consecuencia de
haberse obligado solidariamente. Sin embargo, por la indemnizacin
de daos y perjuicios solo responde el codeudor o, solidariamente,
los codeudores que hubieran incurrido en dolo o culpa. El principio
que consagra el precepto es congruente no solo con el concepto de
que el dolo o la culpa son personales, sino con la doctrina que informa
al artculo 1194 antes comentado.
Artculo 1196.- Los actos mediante los cuales el
acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de
los deudores solidarios, o uno de los acreedores
solidarios interrumpe la prescripcin contra el deu-
dor comn, surten efecto respecto de los dems
deudores o acreedores.
Artculo 1197.- La suspensin de la prescripcin
respecto de uno de los deudores o acreedores sol i-
darios no surte efecto para los dems.
116
'
---
Sin embargo, el deudor constreido a pagar puede
repetir contra los codeudores, aun cuando stos
hayan sido liberados por prescripcin. Y, a su tur-
no, el acreedor que cobra, respecto al cual se hu-
biera suspendido la prescripcin, responde ante sus
coacreedores de la parte que les corresponde en la
obligacin.
Artculo 1198.- La renuncia a la prescripcin por
uno de los codeudores solidarios no surte efecto
respecto de los dems. El deudor que hubiese
renunciado a la prescripcin, no puede repetir
contra los codeudores 1 iberados por prescripcin.
La renuncia a la prescripcin en favor de uno de
los acreedores solidarios, favorece a los dems.
El artculo 1214 del Cdigo de 1936 nicamente soluciona los
casos de interrupcin de la prescripcin; no as, los de suspensin o
renuncia. Por ello, los artculos 1196, 1197 y 1198 del Cdigo de 1984
-basndose en el citado artculo 1214, en el artculo 713 del Cdigo
Argentino, y fundamentalmente en el artculo 1310 del Cdigo Civil
Italiano- rigen las tres hiptesis previstas, esto es, las de interrupcin,
suspensin y renuncia de la prescripcin. Los artculos 1196, 1197 y
1198, tambin se inspiran en los artculos 2249 del Cdigo Francs,
1292 del Cdigo de 1852, 2130 del Cdigo Italiano de 1865, 2249 del
Cdigo Dominicano y 136 del Proyecto Franco-Italiano.
Respecto de la interrupcin de la prescripcin, el Cdigo consa-
gra la solucin tradicionalmente admitida, salvo casos excepcionales
como el Cdigo Civil Venezolano (artculo 1228), solucin que es
idntica a la del artculo 1214 del Cdigo de 1936. Ella se basa tanto
en la idea de la unidad de prestacin debida, que acogiera Pothiery
que aceptan la generalidad de los romanistas modernos, como en la
idea de la representacin, sustentada por franceses tan ilustres como
Marcad, Demolombe, Aubry y Rau, Laurent, Baudry-Lacantineriey Bard,
Planiol, Huc y Colin y Capitant. Dicha solucin acepta que la interrup-
117
cin de la prescripcin respecto de uno de los codeudores solidarios,
surte efecto respecto de los dems y que la interrupcin de la pres-
cripcin por uno de los coacreedores solidarios respecto del deudor
comn, surte, a su vez, el mismo efecto para los dems coacreedores.
La suspensin de la prescripcin es personal. De all la solucin
prevista por el artculo 1197. Tal suspensin respecto de uno de los
deudores o acreedores solidarios, no surte efecto para los dems.
El precepto agrega que el deudor constreido a pagar puede repe-
tir contra los codeudores, aun cuando estos hayan sido liberados por
prescripcin. La regla es congruente con la naturalezajurdica de las
obligaciones de esta clase. El deudor respecto del cual se haya suspen-
dido la prescripcin, contina siendo responsable por el ntegro de la
prestacin. Al confrontar la obligacin de pago tiene el derecho, evi-
dentemente, de exigir a sus codeudores la restitucin de sus partes,
aun cuando en las relaciones jurdicas entre tales codeudores y el
acreedor, aqullos le hubieran opuesto el beneficio de la prescripcin.
La norma concluye sealando que el acreedor respecto del cual
se hubiera suspendido la prescripcin y que cobrara, responde ante
sus coacreedores de la parte que les corresponda en la obligacin. Se
trata de evitar, con esta regla, que el coacreedor se enriquezca a ex-
pensas de los dems coacreedores.
Finalmente, si uno de los codeudores renunciara a la prescrip-
cin, ello tan solo producira efectos personales, es decir que no ope-
rara respecto a los dems codeudores, contra quienes en ningn caso
podra repetir si se liberaran como consecuencia de la prescripcin.
Por el contrario, la renuncia a la prescripcin por el deudor o por uno
de los codeudores solidarios ante uno de los coacreedores solidarios,
favorece a los dems coacreedores. As lo establece el artculo 1198.
Artculo 1199.- El reconocimiento de la deuda por
uno de los deudores solidarios, no produce efecto
respecto a los dems codeudores.
Si se practica el reconocimiento por el deudor
ante uno de los acreedores solidarios, favorece a
los otros.
118
<<Artculo 1200.- El acreedor que renuncia a la so-
lidaridad en favor de uno de los deudores, o n s e r ~
va la accin solidaria contra los dems.
El acreedor que otorga recibo a uno de los deudo-
res o que acciona judicialmente contra l, por su
parte y sin reserva, renuncia a la solidaridad.
Artculo 1201.- Si el acreedor renuncia a la soli-
daridad respecto de uno de los deudores, y alguno
de los otros es insolvente, la parte de ste se distri-
buye a prorrata entre todos los codeudores, com-
prendiendo a aquel que fue liberado de la solidaridad.
Artculo 1202.- El acreedor que, sin reserva, reci-
be de uno de los deudores solidarios parte de los
frutos o de los intereses adeudados, pierde contra
l la accin solidaria por el saldo, pero la conserva
en cuanto a los frutos o intereses futuros.
Artculo 1203.- En las relaciones internas, la obli-
gacin solidaria se divide entre los diversos deu-
dores o acreedores, salvo que haya sido contrada
en inters exclusivo de alguno de ellos.
Las porciones de cada uno de los deudores o, en
su caso, de los acreedores, se presumen iguales,
excepto que lo contrario resulte de la ley, del ttulo
de la obligacin o de las circunstancias del caso.
Artculo 1204.- Si alguno de los codeudores es
insolvente, su porcin se distribuye entre los de-
ms, de acuerdo con sus intereses en la obligacin.
Si el codeudor en cuyo exclusivo inters fue asu-
mida la obligacin es insolvente, la deuda se distri-
buye por porciones iguales entre los dems.
119
Los artculos 1199, 1200, 1201, 1202, 1203 y 1204 del Cdigo con-
tienen principios que no fueron incorporados por el legislador de
1936. Su origen se encuentra en los artculos 1309, 1311, 1313, 1312,
1298 y 1299 del Cdigo Civil Italiano, respectivamente. Los artculos
1200 y 1202 tambin corresponden a los artculos 1573 y 1574, res-
pectivamente, del Cdigo Civil Colombiano .. El artculo 1201 es simi-
lar al artculo 526 del Cdigo Portugus. El artculo 1203 tambin se
inspira en los artculos 1214 y 1216 del Cdigo Napolenico, 426 del
Cdigo Civil Alemn, 1999 y 2000 del Cdigo Mejicano, 1579 del
Cdigo de Colombia y 1214 y 1216 del Cdigo Dominicano.
El artculo 1199 contiene la misma doctrina que el artculo 1198.
El reconocimiento de la deuda por uno de los codeudores solidarios no
alcanza a los dems. Por el contrario, el reconocimiento hecho por el
deudor ante uno de los coacreedores solidarios, favorece a los dems.
Los artculos 1200, 1201 y 1202, se refieren a las consecuencias
jurdicas de la renuncia a la solidaridad.
El artculo 1200, en su primera parte, faculta al acreedor para
renunciar a la solidaridad en favor de uno de los codeudores, o n s e r ~
vndala respecto a los otros. Esta norma debe interpretarse conjunta-
mente con el artculo 1201: si alguno de los codeudores solidarios es
insolvente, su parte se distribuye a prorrata entre los dems codeudo-
res, comprendindose, desde luego, a aqul que fue liberado de la
solidaridad. La solucin jurdica propuesta permite el eventual bene-
ficio de uno de los codeudores solidarios, sin perjudicar a los dems.
El artculo 1200, en su segunda parte, establece dos casos en que
se presume la renuncia a la solidaridad: si el acreedor otorga recibo a
uno de los codeudores, tan solo por su parte y sin reserva; o si acciona
contra l judicialmente, tambin por su parte y sin reserva.
El artculo 1202 prev principios similares para el rgimen de los
utos e intereses: si el acreedor recibe de uno de los codeudores
solidarios, sin reserva, solo parte de los frutos e intereses adeudados,
pierde contra l la accin solidaria por el saldo, pero la conserva res-
pecto a los frutos o intereses futuros.
El artculo 1203, por su parte, se refiere a las relaciones internas
entre los codeudores o coacreedores solidarios. Establece el precepto
120
que en estos casos la obligacin se divide entre los diversos codeudo-
res o coacreedores, salvo que ella hubiese sido contrada en inters
exclusivo de alguno de ellos.
La norma agrega que las porciones de cada uno de los deudores
o, en su caso, de los acreedores, se presumen iguales, salvo pacto en
contrario. Esta regla es razonable y justa; se trata de una presuncin
juris tantum que admite la prueba en contrario.
Sobre la materia a que se refiere el artculo 1203, y en particular
en lo relativo a las relaciones de los codeudores solidarios entre s, la
solucin, en el Derecho Romano, es confusa. En la doctrina encon-
tramos tres sistemas: 1) El que niega en absoluto el recurso por con-
siderarlo incompatible con la naturaleza de la obligacin solidaria.
El deudor que ha pagado la totalidad de la deuda -se sostiene en este
sistema- ha pagado lo que deba y, por consiguiente, faltara toda
razn para concederle recurso contra sus codeudores .. 2) En el se-
gundo sistema, radicalmente opuesto al anterior, se establece como
principio indiscutible el derecho del deudor para entablar el recurso.
Esto respondera al propsito de impedir que los codeudores se
enriquecieran a costa de quien hizo el pago. 3) En un tercer siste-
ma, que es el que ha seguido el Cdigo, y que es intermedio entre
los dos anteriores, se ensea que en la cuestin del recurso no pue-
de darse una solucin absoluta .. El recurso proceder o no, segn
que entre los codeudores solidarios haya existido o no comunidad
de intereses. Esta es la razn quejustifica la redaccin del segundo
prrafo del artculo 1203.
Si no existe comunidad de intereses entre los codeudores solida-
rios, el peso de la obligacin deber ser asumido ntegramente por el
deudor en cuyo inters fue contrada: si el pago fue hecho por otro
codeudor, ste tendr un recurso contra el verdadero obligado por la
totalidad de su importe; si el pago fue hecho por el deudor interesado,
l no tendr recurso alguno contra sus codeudores. Para ejercitar el
recurso contra los otros codcudores se promover la accin de su-
brogacin prevista por el artculo 1263 del Cdigo. El codeudor solidario
que hizo el pago se subrogara en los derechos del acreedor.
Por ltimo, el artculo 1204, con el que concluyen las normas de
las obligaciones solidarias, prescribe que si alguno de los deudores
121
fuera insolvente, su porcin se distribuye entre los dems -incluyen-
do desde luego a aqul que hizo el pago-, de acuerdo con sus intere-
ses en la obligacin .. Se aclara en el ltimo prrafo que si el insolvente
fuera el codeudor en cuyo inters exclusivo se asumi la obligacin,
la deuda se distribuye por partes iguales entre los dems codeudores.
122
'
TTULO VII
RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
Artculo 1205.- El reconocimiento puede
efectuarse por testamento o por acto entre vivos ..
En este ltimo caso, si para constituir la obligacin
primitiva se hubiera prescrito alguna forma
determinada, el reconocimiento deber practicarse
en la misma forma.
De acuerdo con la tcnica del Cdigo Civil de 1936, el ttulo rela-
tivo al reconocimiento de las obligaciones tiene un solo artculo: el
1205, cuyo texto es similar al del artculo 1231 del Cdigo antes men-
cionado y que est inspirado en los artculos 719 y 720 del Cdigo
Argentino. El legislador de 1984 es, sin embargo, ms lacnico que el
legislador argentino, quien dedic seis artculos a la materia.
El reconocimiento de la obligacin -como figura jurdica distin-
ta a la novacin o a la confirmacin del actojurdico- interesa en dos
hiptesis. Primera: cuando existe una obligacin pero falta el instru-
mento donde conste, sea por no haberse extendido, sea por haberse
extraviado o destruido. Segunda: para impedir el cumplimiento de
una prescripcin.
El reconocimiento de una obligacin constituye, evidentemente, un
acto jurdico. Pero ste no crea la obligacin; supone, por el contrario,
una obligacin anterior, y todo lo que hace es verificar su existencia.
123
En lo relativo a la forma, el reconocimiento puede practicarse
por testamento o por acto inter vivos y, en este ltimo caso, si para
constituir la obligacin primitiva se hubiese prescrito alguna forma
determinada, el reconocimiento deber hacerse en la misma forma.
124
TTULO VIII
TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES
CAPTULO NICO
Cesin de derechos
En la Introduccin se ha explicado las razones por las que se le-
gisla la cesin de derechos como captulo nico de la transmisin de las
obligaciones, as como los antecedentes legislativos que han inspirado
las normas del Cdigo Civil de 1984.
Artculo 1206.- La cesin es el acto de disposi-
cin en virtud del cual el cedente transmite al ce-
sionario el derecho a exigir la prestacin a cargo
de su deudor, que se ha obligado a transferir por
un ttulo distinto.
La cesin puede hacerse aun sin el asentimiento
del deudor.
Este precepto establece que, por la cesin, el cedente no se obliga
a transferir la prestacin a cargo de su deudor. El cede, simplemente,
el derecho a exigir la prestacin; lo que est de acuerdo con la natu-
ralezajurdica del acto de disposicin.
Tampoco se exige que la cesin sea a ttulo oneroso, pues el ttulo
para la transferencia est dado por la relacin contractual o extra-
contractual que genera la obligacin de transferir el derecho.
125
La cesin es un actojurdico entre el cedente y el cesionario, y
solo entre ellos se generan obligaciones recprocas. Lo que para
el cedente constituye un derecho es obligacin para el cesionario,
y VIceversa.
La norma no solo da cabida a un derecho crediticio, sino a todo
otro derecho personal. De este modo se modifica el Cdigo Civil de
1936 -artculos 1456 a 1464 sobre el contrato de cesin de crditos-,
pues se concibe la cesin de derechos en general, comprendindo-
se, inclusive, la cesin de derechos hereditarios o de aqullos que
emanan de una disposicin legaL
El precepto, finalmente, pone de manifiesto que la cesin puede
hacerse aun sin el asentimiento del deudor cedido, pues ello consti-
tuye uno de los rasgos inherentes a la cesin de derechos.
Artculo 1207.- La cesin debe constar por escrito,
bajo sancin de nulidad.
Cuando el acto o contrato que constituye el ttulo
de la transferencia del derecho conste por escrito,
este documento sirve de constancia de la cesin.
En el artculo 1207 el legislador ha considerado necesario pres-
cribir una formalidad que tenga el carcter de ad solernnitatern. La
inobservancia de la forma escrita acarrea la nulidad del acto; su exis-
tencia no podr demostrarse mediante pruebas supletorias.
Sin embargo, el segundo prrafo del precepto aclara que si el
acto o contrato que constituye el ttulo de la transferencia del dere-
cho consta por escrito, este documento puede utilizarse como prue-
ba de que se ha operado la cesin de derechos.
Artculo 1208.- Pueden cederse derechos que sean
materia de controversia judicial, arbitral o
administrativa.
El Cdigo introduce la posibilidad de que se cedan derechos liti-
giosos, sea que se trate de controversiasjudiciales, arbitrales o admi-
126
nistrativas. Desde luego, el cesionario quedar a las resultas del pro-
ceso correspondiente, vale decir, en igual situacin jurdica que el
cedente en el caso de que no hubiera cedido sus derechos.
Artculo 1209.- Tambin puede cederse el derecho
a participar en un patrimonio hereditario ya causa-
do, quedando el cedente obligado a garantizar su
calidad de heredero.
El Cdigo legisla sobre la cesin de derechos hereditarios. Consi-
deramos que con la norma propuesta se mejoran los artculos 1461,
1462 y 1463 del Cdigo Civil de 1936, los mismos que tienen origen
en los artculos 1475, 1476 y 1477, respectivamente, del Cdigo Civil
de 1852 y en los artculos 1898 y 1899 del Proyecto de 1891.
Con la observacin de que se cede el derecho, no a la herencia,
sino a un patrimonio hereditario ya causado, el Cdigo salva los de-
fectos de interpretacin que origin la legislacin de 1936.
El artculo 1212 -como luego veremos- obliga al cedente a ga-
rantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto
distinto. El artculo 1209, dada la especificidad de la cesin a la que
l se refiere, prescribe que necesaria y obligatoriamente el cedente
debe garantizar su calidad de heredero, pues es ste el nico ttulo
que hace posible la cesin. La norma no admite pacto en contrario.
Como aclara Jos Len Barandiarn, garantizar la calidad de here-
dero es una cuestin de derecho y no de hecho. Esto significa que el
cedente se responsabiliza por su calidad de heredero por vocacin
legal o testamentaria vigente.
Se observa que en el artculo 1209 no se reproducen las reglas de
los artculos 1462 y 1463 del Cdigo Civil de 1936, por cuanto la ce-
sin del derecho a participar en un patrimonio hereditario ya causa-
do, debe quedar, en los aspectos previstos por esas normas, librado a
la convencin entre las partes; tanto en lo relativo al aprovechamien-
to de alguno de los bienes que conforman el patrimonio sucesorio,
como en lo relativo al pago de las deudas o a las cargas.
127
Artculo 1210"- La cesin no puede efectuarse
cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obli-
gacin o al pacto con el deudor.
El pacto por el que se prohibe o restringe la cesin
es oponible al cesionario de buena fe, si consta del
instrumento por el que se constituy la obligacin
o se prueba que el cesionario lo conoca al mo-
mento de la cesin ..
La norma se inspira en el artculo 1456 del Cdigo Civil de 1936,
con origen en los artculos 1868 y siguientes del Proyecto de 1891,
1444 del Cdigo Argentino, 399 del Cdigo Alemn, 164 del Cdigo
Suizo de las Obligaciones y 1065 del Cdigo Brasileo de 1916.
Al igual que el artculo 1456 citado, el Cdigo de 1984 se ubica
en la premisa de que el derecho es cesible, pero que, al mismo tiem-
po, no siempre puede ser objeto de cesin, sea por imperativo de la
ley, por su naturaleza o por el pacto con el deudor. La cesibilidad del
derecho es, pues, la regla general; las excepciones estn previstas en
forma expresa.
La primera excepcin resulta de la prohibicin legal. La segun-
da, cuando la naturaleza de la obligacin lo impide; por ejemplo, los
derechos intuitu personae no son susceptibles de cesin. Finalmente,
la incesibilidad puede pactarse y ello constituye la tercera excepcin
a la regla general; el fundamento de esta ltima excepcin radica en
la autonoma de la voluntad y en el principio de que el pacto debe
respetarse. Este pacto, desde luego, puede tener variados matices;
por ejemplo, puede prohibirse la cesin en trminos absolutos o en
trminos relativos y, en este ltimo caso, exigirse que la cesin se rea-
lice nicamente con el asentimiento del deudor, luego del cumpli-
miento de determinados requisitos o en funcin de las personas.
Si en el instrumento por el que se constituy la obligacin consta
el pacto prohibitivo o restrictivo, o si se prueba que este pacto lo
conoca el cesionario al tiempo de la cesin, entonces tal pacto es
oponible a dicho cesionario. As lo precepta la segunda parte del
artculo 1210 comentado.
128
r
'
TRANSMISIN DE LAS OBLIGAUONES
Artculo 1211.- La cesin de derechos compren-
de la transmisin al cesionario de los privilegios,
las garantas reales y personales, as como los
accesorios del derecho transmitido, salvo pacto en
contrario.
En el caso de un bien dado en prenda, debe ser
entregado al cesionario si estuviese en poder del
cedente, mas no si estuviese en poder de un tercero.
El artculo 1211 establece una consecuencia lgica de la cesin
de derechos. Esta debe comprender, a falta de convencin en contra-
rio, la transmisin al cesionario de todos los privilegios de los que
gozaba el cedente, de las garantas reales y personales y de los acceso-
rios del derecho transmitido.
Se aclara, en caso de que el derecho transmitido estuviera garan-
tizado con un bien pignorado, que ste deber ser entregado por el
cedente -si estuviese en su poder- al cesionario. Pero si el bien sobre
el que se ha constituido la prenda est en poder de un tercero, enton-
ces dicho tercero continuar conservndolo en su misma condicin
jurdica de depositario.
Artculo 1212.- El cedente est obligado a garanti-
zar la existencia y exigibilidad del derecho cedido,
salvo pacto distinto.
La norma del Cdigo Civil de 1984 tiene su antecedente en el
artculo 1458 del Cdigo de 1936 y ste, a su vez, en los artculos 14 7'2
del Cdigo Civil de 1852, 1886 del Proyecto de 1891, 1693 del Cdigo
Francs, 437 del Cdigo Alemn, 14 76 y 1484 del Cdigo Argentino,
1073 del Cdigo Brasileo de 1916, 171 del Cdigo Suizo de las Obli-
gaciones, 1529 del Cdigo Espaol y 1907 del Cdigo Colombiano.
Se ha sustituido la palabra <<sanear por le expresin garantizar
la existencia y exigibilidad>>, ya que el saneamiento no siempre com-
prende estos dos conceptos.
129
La obligatoriedad del precepto est referida a la existencia del
derecho que se cede y a su legitimidad .. De este modo, se garantiza al
cesionario la adquisicin de un derecho vigente y, desde luego, su
exigibilidad. Por ello, de no mediar pacto en contrario, el cedente
debe responder por la extincin del derecho que cede.
Artculo 1213.- El cedente no est obligado a ga-
rantizar la solvencia del deudor, pero si lo hace,
responde dentro de los lmites de cuanto ha recibi-
do y queda obligado al pago de los intereses y al
reembolso de los gastos de la cesin y de los que el
cesionario haya realizado para ejecutar al deudor,
salvo pacto distinto.
La frmula propuesta complementa el artculo 1212 y encuentra
su fuente en los artculos 1459 y 1460 del Cdigo Civil de 1936, que a
su vez se inspiraron en los artculos 1473 y 1474 del Cdigo de 1852,
1888 y 1889 del Proyecto de 1891, 1964 y 1965 del Cdigo Francs,
438 del Cdigo Alemn, 1476 del Cdigo Argentino, 1074 del Cdi-
go Brasileo de 1916, 171 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 1529
del Cdigo Espaol y 1907 del Cdigo Chileno.
Si bien el sentido del artculo 1213 es el mismo que el de los
artculos 1459 y 1460 del Cdigo de 1936, su enunciacin en una sola
norma lo integra y mejora la sistemtica del Cdigo de 1984.
Al igual que las disposiciones que le sirven de antecedente, el
Cdigo mantiene el carcter convencional de la obligacin de garan-
tizar la solvencia del deudor. Los alcances de la garanta estn, pues,
vinculados a la convencin entre las panes; son ellas las que deben
determinar los lmites de tal garanta y, tambin, si est referida a la
solvencia en la poca en que se celebra la cesin, o si alcanza a la
poca en que pueda exigirse la obligacin.
Del texto del artculo 1213 comentado, se desprende que los efec-
tos de la responsabilidad del cedente estn vinculados al carcter su-
pletorio de la norma, vale decir, que las partes pueden eliminar, res-
tringir o ampliar la responsabilidad.
130
"
Artculo 1214.- Cuando la cesin opera por
ministerio de la ley, el cedente no responde de su
realidad, ni de la solvencia del deudor.
El artculo 1214 tiene su antecedente inmediato en el artculo 1464
del Cdigo Civil de 1936, y mediato, en los artculos 1076 del Cdigo
Brasileo de 1916, 1971, segunda parte, del Cdigo Colombiano, 1913
del Cdigo Chileno y 173 del Cdigo Suizo de las Obligaciones.
El precepto dispone que cuando la cesin de derechos opera ex
lege, el cedente no responde de la realidad del derecho cedido ni de
la solvencia del deudor.. La razn de la norma es que la cesin no
depende, en esta hiptesis, de la voluntad del deudor.
Artculo 1215.- La cesin produce efecto contra
el deudor cedido desde que ste la acepta o le es
comunicada fehacientemente.
El precepto anterior tiene su antecedente en el artculo 1457 del
Cdigo de 1936, cuyas fuentes se remontan a los artculos 1469 del
Cdigo de 1852, 1875 del Proyecto de 1891, 1690 del Cdigo Fran-
cs, 410 del Cdigo Alemn, 167 del Cdigo Suizo de las Obligacio-
nes, 1069 del Cdigo Brasileo de 1916, 1459 del Cdigo Argentino,
1527 del Cdigo Espaol y 1902 del Cdigo Chileno.
Ha quedado claramente establecido que la cesin de derechos es
tan solo una relacin jurdica entre el cedente y el cesionario; la pre-
sencia del deudor es la de un tercero .. Por ello, el Cdigo de 1984, al
igual que el de 1936, plantea la posibilidad de que la cesin sea some-
tida al deudor para que la acepte, pero sin que su consentimiento le
confiera eficacia; es suficiente que la cesin se le comunique feha-
cientemente.
El nico propsito de la norma es otorgar al deudor la oportuni-
dad de oponerse a la cesin si se presenta alguno de los supuestos
previstos por el artculo 121 O.
131
Artculo 1216.- El deudor que antes de la comu-
nicacin o de la aceptacin, cumple la prestacin
respecto al cedente, no queda liberado ante el ce-
sionario si ste prueba que dicho deudor e onoca
de la cesin realizada.
El artculo 1216 es consecuencia necesaria del artculo 1215 y se
inspira en el artculo 1264 del Cdigo Civil Italiano.
Conocida de algn modo la cesin, el deudor no puede sustraer'-
se a sus efectos y debe considerar como su acreedor al cesionario, ya
que la buena fe es el principio rector de toda relacin jurdica.
Artculo 1217.- Si un mismo derecho fuese cedi-
do a varias personas, prevalece la cesin que pri-
mero fue comunicada al deudor o que ste hubiera
aceptado .1
El artculo 1217, finalmente, prev la hiptesis de que un mismo
derecho fuese cedido a varias personas. El Cdigo, para estos casos,
determina que prevalece la cesin que primero fue comunicada al
deudor o que ste hubiese aceptado. Los otros cesionarios solo po-
drn accionar por daos y pe1juicios contra el cedente, si ello proce-
diere, pero carecern de accin contra el deudor cedido para ejerci-
tar los derechos que les fueron transferidos. (Comentarios al texto
original).
1 Artculo derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley No .. 28677 (Ley de la
Garanta Mobiliaria), publicada el 01 de marzo de 2006 en el Diario Oficial "El
Peruano"
132
Seccin Segunda
EFECTOS DE
LAS OBLIGACIONES
TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1218.- La obligacin se transmite a los
herederos, salvo cuando es inherente a la persona,
lo prohbe la ley o se ha pactado en contrario.
Artculo 1219.- Es efecto de las obligaciones au-
torizar al acreedor para lo siguiente:
1 . Emplear las medidas legales a fin de que el deudor
le procure aquello a que est obligado.
2. Procurarse la prestacin o hacrsela procurar
por otro, a costa del deudor.
3 .. Obtener del deudor la indemnizacin corres-
pondiente.
4. Ejercer los derechos del deudor, sea en va de
accin o para asumir su defensa, con excep-
cin de los que sean inherentes a la persona o
cuando lo prohba la ley. El acreedor para el
ejercicio de los derechos mencionados en este
inciso, no necesita recabar previamente autori-
zacin judicial, pero deber hacer citar a su
deudor en el juicio que promueva.
Es posible ejercitar simultneamente los derechos
previstos en este artculo, salvo los casos de los
incisos 1 y 2.
135
Los artculos 1218 y 1219 del Cdigo contienen las disposiciones
generales sobre los efectos de las obligaciones.
El texto del artculo 1218 es similar al artculo 1232 del Cdigo
de 1936, norma que, a su vez, se asemeja al artculo 1157 del Cdigo
Civil Espaol y al artculo 928 del Cdigo del Brasil de 1916 y que
encuentra su antecedente en los artculos 1260, 1283 y 2123 del Cdigo
Civil de 1852.
El artculo 1219, por su parte, es similar al artculo 1233 del Cdi-
go Civil de 1936, cuyos tres primeros incisos encuentran su origen en
el artculo 505 del Cdigo Argentino y en los artculos 68, 97 y 98 del
Cdigo Suizo, y cuyo inciso 4) se basa en el artculo 1166 del Cdigo
Napolenico y en el artculo 1261 del Cdigo Civil de 1852. El pre-
cepto cuida de aclarar, sin embargo, tres conceptos: que el acreedor
tambin queda autorizado para procurarse la prestacin directamen-
te, sin necesidad de recurrir a un tercero; que no solo queda autori-
zado para el ejercicio de la accin subrogatoria u oblicua, sino para
asumir la defensa, llegado el caso, de los derechos de su deudor; y
que los derechos consagrados por el artculo 1219 pueden ejercitarse
simultneamente, salvo las hiptesis previstas por los incisos 1) y 2),
que son incompatibles.
El artculo 1218 establece un principio claro y unnimemente
aceptado: la obligacin, salvo cuando sea inherente a la persona, lo
prohba la ley o se haya pactado en contrario, se transmite a los
herederos.
La obligacin asumida en un contrato de mutuo se transmitir,
sin duda, a los herederos del deudor, salvo estipulacin en contrario ..
La obligacin de hacer intuitu personae, vale decir, aqulla en que el
deudor fue elegido por sus cualidades personales, no se transmitir,
por supuesto, a sus herederos .. El precepto no requiere mayores
explicaciones.
El artculo 1219 contiene reglas de importancia relevante. All se
conjugan derechos fundamentales que concede la ley al acreedor.
No pretende la norma, desde luego, recoger todos los derechos
que la ley confiere al acreedor ante el deudor. As, la accin revocatoria
o pauliana est prevista en el libro relativo al Acto Jurdico -artculos
195 a 200- y existen otros preceptos que franquean los medios des-
136
1
lJISPOSICIONES GENERALES
Linados a cautelar el patrimonio del deudor -tales como la inte-
rrupcin de la prescripcin, la formacin de inventarios, etc- que se
encuentran diseminados en la legislacin.
El artculo 1219 seala con claridad que la ley acuerda al acreedor
el ejercicio de los siguientes derechos:
1) El empleo de los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se oblig, vale decir, la forzada de la
obligacin, sea que se trate de una obligacin de dar, de hacer o
de no hacer .. Como explica Beaudant, a falta de ejecucin volun-
taria, el acreedor puede recurrir a la ejecucin forzada por la
intervencin de la autoridad pblica. De all la accin o ejercicio
judiciario del derecho; la accin no es otra cosa que el derecho
mismo en cuanto l es ejercido judiciariamente. De all entre
otras cosas, las vas de ejecucin forzada o medios a disposicin
del acreedor para realizar su crdito>> ..
La regla no se aplicar si, en las obligaciones de dar, la prestacin
hubiera desaparecido y se tratara de un bien no fungible.
Tampoco se aplicar en las obligaciones de hacer y de no hacer,
cuando la forzada requie1 el empleo de violencia
contra la persona del deudor.. Ella tan\Joco tendr cabida en las
obligaciones de no hacer, cuando se hubiera violado
irremisiblemente tal obligacin y no fuese posible revertir la
situacin jurdica a la misma condicin en que se encontraba
antes de que se infringiera.
2) Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa
del deudor .. Cuando la prestacin, en las obligaciones de dar,
consiste en un bien fungible, el precepto podr tener plena
aplicacin. Su vigor, en las obligaciones de hacer, est
condicionado a que la obligacin no sea intuitu jJersonae, esto es,
que no se haya contrado atendiendo a cualidades del deudor ..
En las obligaciones de no hacer, solo se aplicar si fuera posible
destruir lo
Una observacin adicionaL El de los derechos previstos
por el inciso 2) comentado, requiere, para que el cumplimiento
de la obligacin sea necesariamente por cuenta del deudor, au-
torizacinjudicial. En caso contrario, el acreedor, ante el incum-
137
plimiento del deudor, podr procurarse la prestacin directa-
mente o hacrsela procurar por un tercero y exigir luego la resti-
tucin de cualquier costo adicional en va de daos y perjuicios ..
En otras palabras, en este caso el acreedor no podr tener la
certidumbre de que el eventual mayor costo que demandara el
cumplimiento de la obligacin vaya a ser necesariamente sufra-
gado por el deudor, porque los daos y pe1juicios estaran a
las contingencias de la prueba de su existencia y de su cuanta.
3) Exigir el pago de una indemnizacin. Sea que se trate de un
incumplimiento total o de un cumplimiento parcial o irregular,
el acreedor que pruebe la existencia de daos y pe1juicios y su
cuanta, si la inejecucin de la obligacin o su ejecucin parcial
o defectuosa fueran imputables al deudor, tendr derecho al pago
de una indemnizacin ..
4) Promover acciones subrogatorias u oblicuas. El acreedor, ante
un deudor negligente e insolvente, tiene el derecho de ejercitar
las acciones destinadas a lograr que reingrese materialmente en
el patrimonio de su deudor lo que jurdicamente figure en l.
No podr, por tanto, introducir alteracionesjurdicas en tal pa-
trimonio. Le estar vedado enajenar y, generalmente, adminis-
trar; tampoco podr acciones extrapatrimoniales -una
accin de filiacin, por ejemplo- aunque pudieran tener imporc
tantes consecuencias econmicas; ni tampoco acciones patrimo-
niales de carcter predominantemente moral -por ejemplo, la
accin indemnizatoria resultante de una difamacin-. Estas res-
tricciones se consideran como derechos inherentes a la persona,
que no pueden, por tanto, ser objeto de acciones subrogatorias
u oblicuas. El precepto introduce explcitamente un concepto
adicional: el acreedor tiene el derecho de asumir la defensa de
los intereses de su deudor negligente e insolvente.
Sin embargo, en ambos casos -sea en va de accin, sea en va de
defensa- el beneficio se convertir en prenda comn de todos
los acreedores. Quien la accin subrogatoria u oblicua
no cuenta con privilegios sobre el bien que hizo reingresar en el
patrimonio de su deudor; en la misma medida en que tampoco
tiene privilegios quien haya evitado, mediante su defensa, la sali-
da de un bien de dicho patrimonio.
138
Una consideracin final. Aunque para el ejercicio de la accin
subrogatoria u oblicua el acreedor no necesita recabar autorizacin
judicial previa, s estar obligado a solicitar que se cite a su deu-
dor en eljuicio que promueva. Como ha expresado Planiol, esta
formalidad es de una extrema utilidad: ella slo permitir dar a
la decisin en que intervenga, fuerza de cosa juzgada con respec-
to del deudor, titular real del derecho ejercitado por sus acree-
dores. De no tomarse esta precaucin, se chocara con las ms
graves dificultades para determinar el efecto de la accin ejerci-
da por los acreedores>> .. Desde luego, esta exigencia queda des-
cartada cuando el acreedor ejercita los derechos del deudor en
va ele defensa, pues en estos casos el deudor es parte en el proceso.
139
TTULO 11
PAGO
El Cdigo legisla el pago, esto es, la forma como usualmente se
extingue la obligacin, entre los artculos 1220 y 1276. Sigue en esta
materia la misma tcnica que el Cdigo Civil de 1936, salvo en lo
relativo a la mora y al pago de intereses.
La mora es una institucin propia de la inejecucin de las obliga-
ciones. Por eso se legisla en sus dos modalidades -mora del deudor y
mora del acreedor- en el ttulo final del Libro VI, conjuntamente
con las disposiciones generales sobre incjecucin de las obligaciones
y las reglas de las obligaciones con clusula penaL En cuanto al pago
de intereses, puesto que es una materia susceptible de aplicacin al
pago de toda clase de deudas y no solo al contrato de mutuo, se le ha
dedicado un captulo en el ttulo relativo al pago.
Los artculos 1220 a 1241 del Cdigo consignan las disposiciones
generales sobre el pago. Los altculos 1242 a 1250 se refieren al pago
de intereses. Los artculos 1251 a 1255 regulan el pago por
consignacin. Los artculos 1256 a 1259 legislan la imputacin del
pago. Los artculos 1260 a 1264 se ocupan del pago con subrogacin.
Los artculos 1265 y 1266 norman la elacin en pago. Y finalmente los
artculos 1267 a 1276 tratan sobre el pago indebido o pago de lo que
no se debe.
Luego de estas consideraciones previas estudiaremos en detalle
las normas del pago.
1 41
CAPTULO PRIMERO
Disposiciones generales
Artculo 1220.- Se entiende efectuado el pago
slo cuando se ha ejecutado ntegramente la
prestacin.
Artculo 1221.- No puede compelerse al
acreedor a recibir parcialmente la prestacin ob-
jeto de la obligacin, a menos que la ley o el con-
trato lo autoricen.
Sin embargo, cuando la deuda tiene una parte l-
quida y otra ilquida, puede exigir el acreedor el
pago de la primera, sin esperar que se liquide la
segunda.
Los artculos 1220 y 1221 contienen reglas de singular importancia.
El artculo 1220 -de texto similar al artculo 1234 del Cdigo de
1936, con origen en los artculos 362 del Cdigo Alemn, 69 del C-
digo Suizo y 605 del Proyecto Snchez de Bustamante-, seala que el
pago se entiende realizado nicamente cuando se cumple el ntegro
de la prestacin. El deudor, para satisfacer la obligacin, debe cum-
plirla totalmente. Antes de ello, no se entiende efectuado el pago.
El artculo 1221, por su parte, es de texto similar al artculo 124 7
del Cdigo de 1936. Esta norma, por lo dems, es acogida por otros
preceptos legales, tales como los artculos 1244 del Cdigo Francs,
1169 del Cdigo Espaol, 742 y 743 del Cdigo Argentino, 69 del
Cdigo Suizo, 1181 del Cdigo Italiano, 763 del Cdigo Portugus,
2078 del Cdigo Mejicano, 300 del Cdigo Libans, 1591 del Cdigo
Chileno, 1634 del Cdigo Ecuatoriano y 1244 del Cdigo Dominica-
no .. Dicha norma dispone que el acreedor no podr ser compelido
-salvo que la ley o el contrato lo autoricen- a recibir parcialmente la
prestacin debida, a no ser que la deuda tenga una parte lquida y
otra ilquida. En este caso procede que cualquiera de las partes exija
el cumplimiento de la primera.
142
PAGO
La regla general, si solo existen un acreedor y un deudor, es que el
pago tiene la condicin de indivisible, aun cuando la prestacin sea
divisible .. Tal principio admite, sin embargo, excepciones: cuando la
ley o el contrato autorizaran pagos parciales, o cuando la deuda tu-
viese una parte lquida y otra ilquida ..
Escribe Quintus Mucius Scaevola al comentar el artculo 1169 del
Cdigo Espaol, que lo prescrito por ste es un efecto natural tam-
bin del mismo principio a que responden el cumplimiento de las
obligaciones y del derecho concedido en ellas al acreedor pues en
todo ello se requiere, como primera e ineludible condicin, que se
sepa lo que se puede reclamar y lo que en conciencia se debe satisfa-
cer. Y como las deudas lquidas no son reclamables sino al mismo
tiempo que la liquidacin, si llegado el caso del vencimiento de un
compromiso una parte de l fuese conocida y liquidada y otra se ha-
llase pendiente de este ltimo requisito, ni el acreedor debera verse
obligado a esperar, para el cobro de las dos porciones, la liquidacin
de una de ellas, ni debera negarse al deudor la facultad de satisfacer
parcialmente su obligacin en cuanto a lo ya decidido y conocido>> ..
Artculo 1222.- Puede hacer el pago cualquier
persona, tenga o no inters en el cumplimiento de
la obligacin, sea con el asentimiento del deudor
o sin l, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan.
Quien paga sin asentimiento del deudor, slo pue-
de exigir la restitucin de aquello en que le hubie-
se sido ti 1 el pago.
Artculo 1223.- Es vlido el pago de quien se en-
cuentra en aptitud legal de efectuarlo.
Sin embargo, quien de buena fe recibi en pago
bienes que se consumen por el uso o dinero de
quien no poda pagar, slo est obligado a devolver
lo que no hubiese consumido o gastado.
Los artculos 1222 y 1223 sealan quines pueden hacer el pago
y las condiciones para que ste sea vlido.
143
FELIPE SrlRLING PARODI
El artculo 1222 -inspirado en el artwlo del Cdigo de 1936
y en los principios contenidos en los artculos 1236 del Cdigo Napo-
lenico, 1158 del Cdigo Espaol, 726 al 728 del Cdigo Argentino,
9.30 del Cdigo del Brasil de 1916, 1630 del Cdigo Colombiano, 1615
y 1616 del Cdigo Ecuatoriano, 1572 y 1573 del Cdigo Chileno, 1236
del Cdigo Dominicano, 2064 al2071 del Cdigo Mejicano, 767 y 768
del Cdigo Portugus y 606 del Proyecto Snchez de Bustamante- perc
mite que el pago sea hecho por cualquier persona, tenga o no inters
en el cumplimiento de la obligacin, sea con el asentimiento del deu-
dor o sin l. En consecuencia, el pago se puede verificar por un tercero
con conocimiento del deudor, en su ignorancia o contra su voluntad.
El precepto no se aplica cuando la obligacin, por su natmaleza,
es intuitu personae (caso frecuente en las obligaciones de hacer y nece-
sario en las obligaciones de no hacer), o cuando las partes le hubie-
ran conferido, por pacto, tal calidad. Este es el supuesto previsto, por
ejemplo, en materia de obligaciones de hacer, por el artculo 1149.
En los casos citados, el pago no puede ser hecho por un tercero .. En
los dems, es irrelevante para el acreedor recibir la prestacin del
propio deudor o de un tercero, en la medida, desde luego, en que se
cumpla con la prestacin estipulada ..
Cuando paga un tercero por tener legtimo inters en el cumpli-
miento de la obligacin -un fiador, po1 ste queda subro-
gado de pleno derecho en la relacin obligacional de acuerdo con el
articulo 1260, inciso 2), del Cdigo, que concuerda con el primer
prrafo del artculo 1889. Cuando paga un tercero no interesado en
el cumplimiento de la obligacin, puede quedar subrogado en las
hiptesis p1 evistas por el artculo 1261. Si quien paga no se subroga
en los derechos del antiguo acreedor, puede ejecutar solo la accin
de repeticin conua el deudor ..
El deudor, a su vez, nicamente estar obligado a restituir aque-
llo en que le hubiese sido til el pago, siempre y cuando ste hubiera
sido sin su asentimiento. Si el pago se hizo con su asentimiento, en-
tonces deber restituir lo pagado, aun cuando no le hubiera sido til.
Se observa que el artculo 1222 del Cdigo de 1984, a diferencia
del anmlo 1235 del Cdigo de 1936, permite la restitucin de aquello
en que hubiese sido til el pago al deudor cuando este pago se hubiera
144
PAGO
efectuado sin su asentimiento, vale decir, cuando se hizo descono-
cindolo el deudor o contra su voluntad .. Esta regla es lgica .. El des-
conocimiento o la oposicin al pago deben producir iguales efectos:
exigir nicamente la restitucin de aquello en que hubiera sido til
el pago al deudor .. Corresponder al tercero demostrar tanto el hecho
del pago, como la utilidad del mismo para el deudor.
El artculo 1223 refunde en una norma los artculos 1236 y 1237
del Cdigo de 1936, que tienen su antecedente en los artculos 2218
y 2219 del Cdigo de 1852 .. Otros preceptos legales optan por reglas
similares, tales como los artculos 1238 del Cdigo Francs, 1160 del
Cdigo Espaii.ol, 2087 del Cdigo Mejicano, 765 del Cdigo Portu-
gus, 1633 del Cdigo Colombiano, 1575 del Cdigo Chileno, 1618
del Cdigo Ecuatoriano, 1285 del Cdigo Venezolano, 1238 del Cdigo
Dominicano y 2904 del Proyecto de 1891.
El precepto comentado seala importantes conceptos: quien hace
el pago debe encontrarse en aptitud legal de efectuarlo, a fin de pagar
vlidamente; sin embargo, quien de buena fe recibe en pago bienes
que se consumen por el uso o dinero de quien no poda pagar, est
obligado solo a restituir lo que no se hubiese consumido o gastado.
La buena fe consistir en este caso en haber recibido el pago creyendo
que quien lo haca se encontraba en aptitud legal de realizarlo ..
Es oportuno sealar que se ha incorporado en el artculo 1223
nicamente el principio general, sin detallar la rica casustica que de l
puede derivarse; cosa que s hacen otros Cdigos (artculo 765 de la ley
portuguesa), aunque en forma parcial e incompleta. En efecto, quien
verifica el pago puede proceder de mala fe y quien lo recibe, de buena
fe o de mala fe. A su vez, quien realiza el pago puede proceder de
buena fe, y quien lo recibe, de buena fe o de mala fe. Para la solucin
de estos casos deber apelarse a otras normas especficas incorporadas
en el Cdigo y, en su ausencia, a los Principios Generales del Derecho ..
Artculo 1224.- Slo es vlido el pago que se efec-
te al acreedor o al designado por el juez, por la
ley o por el propio acreedor, salvo que, hecho a
persona no autorizada, el acreedor lo ratifique o se
aproveche de l.
145
FELIPE 0STERLING PAROIJI
Artculo 1225.- Extingue la obligacin el pago
hecho a persona que est en posesin del derecho
de cobrar, aunque despus se le quite la posesin
o se declare que no la tuvo>>.
Artculo 1226.- El portador de un recibo se re-
puta autorizado para recibir el pago, a menos
que las circunstancias se opongan a admitir esta
presuncin.
Artculo 1227.- El pago hecho a incapaces sin
asentimiento de sus representantes legales, no ex-
tingue la obligacin. Si se prueba que el pago fue
til para el incapaz, se extingue la obligacin en la
parte pagada.
Artculo 1228.- El pago efectuado por el deudor
despus de notificado judicialmente para que no
lo verifique, no extingue la obligacin.
Los artculos 1224 a 1228 del Cdigo sealan a quin debe efec-
tuarse el pago ..
El artculo 1224, con origen mediato en el artculo 2220 del C-
digo de 1852, es de texto similar al artculo 1238 del Cdigo de 1936;
pero incluye una adicin que resuelve un supuesto impropiamente
omitido por el Cdigo de 1936. En sta se seala que el pago hecho a
la persona designada por el acreedor tambin extingue la obligacin.
El caso se refiere, por ejemplo, al de un representante voluntario. La
norma, en suma, prescribe que la obligacin queda extinguida cuan-
do el pago se verifica al acreedor o a la persona designada por eljuez,
por la ley o por el propio acreedor. La obligacin tambin queda
extinguida cuando, hecho a persona no autorizada, el pago es ratifi-
cado o aprovechado por el acreedor.
146
---
PACCJ
Reglas similares al artculo 1224 comentado existen en otras o r ~
mas legales, tales como los artculos 1239 del Cdigo Francs, 733 del
Cdigo Argentino, 1162 y 1163 del Cdigo Civil Espaol, 934 del
Cdigo del Brasil de 1916, 2073 del Cdigo Mejicano y 1188 del
Cdigo Italiano, la primera parte del artculo 1634 y el artculo 1635
del Cdigo Colombiano y los artculos 770 y 771 del Cdigo Portu-
gus, 1619 del Cdigo Ecuatoriano, 1.576 del Cdigo Chileno y 1239
del Cdigo Dominicano.
El artculo 1225 reproduce el artfculo 1239 del Cdigo Civil de
1936 .. El Proyecto formulado por la Comisin encargada del Estudio
y Revisin del Cdigo Civil propona un texto distinto, con el obje-
to de mejorar la redaccin del artculo 1239 citado e introducir ex-
plcitamente el concepto de la buena fe. El precepto es similar a los
artculos 1240 del Cdigo Francs, 2221 del Cdigo de 1852, 732
del Cdigo Argentino, 1164 del Cdigo Espaol, 935 del Cdigo
del Brasil de 1916, 2076 del Cdigo de Mjico y 1189 del Cdigo
Italiano, a la segunda parte del artculo 1634 del Cdigo Colombia-
no, y a los artculos 145:1 del Cdigo Uruguayo, 1619 del Cdigo
Ecuatoriano, 1576 del Cdigo Chileno, 1240 del Cdigo Dominica-
no y 261 del Anteproyecto Brasileo.
La frmula propuesta en el Proyecto citado -artculo 1246-, sus-
titua la expresin posesin del derecho de cobrar por la de <<per-
sona que goza verosmilmente de la calidad de acreedor, con lo cual
se otorgaba propiedad al lenguaje. La sustitucin pretenda seilalar
que quien cobraba deba aparentar con verosimilitud tener la condi-
cin de dueo del crdito, aunque el propietario fuese otro. Recor-
demos que la doctrina menciona los siguientes ejemplos de acreedor
putativo: el caso de un heredero aparente de un acreedor fallecido,
que posteriormente es excluido por otro heredero legal ms prxi-
mo; el de un heredero testamentario desplazado en virtud de revoca-
cin o anulacin del testamento; o el del cesionario de un crdito,
cuyo ttulo quedase sin efecto (Jos Len Barandiarn).
Tambin se introduca el concepto de la buena fe, consagrado
tan solo implcitamente por el artculo 1239 del Cdigo de 1 936 ..
Quien paga debe tener buena fe, vale decir, debe estar en la creencia
147
FELIPE STERLINC. PAROLll
de que quien cobra es el verdadero acreedor. En caso contrario, con
qu ttulo podra sostener la validez del pago?
No obstante estas consideraciones, la Comisin Revisora prefiri
retomar al texto del artculo 1239 del Cdigo de 1936.
El artculo 1226 -similar a los artculos 370 del Cdigo Alemn,
937 del Cdigo del Brasil de 1916, 771 del Cdigo Portugus y 260
del Anteproyecto Brasileo- es transcripcin del artculo 1241 del
Cdigo de 1936 y su interpretacin no ofrece dificultades. El porta-
dor de un recibo se reputa que est autorizado para recibir el pago,
salvo que las circunstancias puedan conducir a apreciar que quien co-
bra carece de tal autorizacin. Se presume que el portador del recibo
es representante tcito o cesionario del acreedor para recibir el pago ..
Si el deudor paga de buena fe al portador del recibo, hace un pago
eficaz; son de cuenta del acreedor los riesgos que puedan provenir
de la prdida o hurto del recibo.
La primera parte del artculo 1227 es de texto similar a la prime-
ra parte del artculo 1240 del Cdigo Civil de 1936. El pago hecho a
incapaces, para ser vlido, requiere el consentimiento de sus repre-
sentantes legales En caso contrario, la obligacin no se extingue .. La
norma, dictada como medida de proteccin al incapaz, tiene una
excepcin consignada en el segundo prrafo: la obligacin se extin-
gue, aun cuando el pago al incapaz se hubiera efectuado sin el con-
sentimiento de su representante legal, en todo lo que le hubiese sido
til. El seguncio prrafo del artculo 1227 comentado, se aparta de la
segunda parte ciel artculo 1240 del Cdigo de 1936, ya que ste solo
admite la validez del pago cuando se probara que se destin a ali-
mentar al incapaz. El nuevo Cdigo Civil, inspirndose en otras legis-
laciones, considera que el pago debe ser vlido en todo aquello en
que hubiese sido til al incapaz.
La norma comentada encuentra sus antecedentes en los artculos
1241 del Cdigo Francs, 2222 del Cdigo de 1852, 1243 del Cdigo
Italiano de IR65, 1163 del Cdigo Espaol, 734 del Cdigo Argentino,
936 del Cdigo del Bn.l.Sil de 1916, 1190 del Cdigo Italiano, 2073 del
Cdigo Mc;jicano, 1456 del Cdigo Uruguayo, 1241 del Cdigo Domi-
nicano, 173 del Proyecto Franco-It.:tliano y 262 del Anteproyecto Brasileo.
148
PAGO
El artculo 1228, por ltimo, establece el principio de que el deu-
dor no extingue la obligacin si paga al acreedor despus de notifica-
dojudicialmente para que no lo haga. En tal caso, el deudor queda-
ra obligado a hacer un nuevo pago a la persona sealada por eljuez;
pero queda expedito su derecho, sin embargo, para repetir del acreedor;
El precepto se inspira en el artculo 1242 del Cdigo Civil Peruano
de 1936 y en los artculos 1242 del Cdigo Francs, 2223 del Cdigo
de 1852, 1165 del Cdigo Espaol, 938 del Cdigo Brasileo de 1916,
2077 del Cdigo Mejicano y 1242 del Cdigo Dominicano.
Comentando el artculo 1242 del Cdigo de 1936, explica Angel
Gustavo Cornejo: Los crditos forman parte del patrimonio y entran
tambin en la garanta general de las deudas. En el supuesto que un
acreedor del que tiene este mismo carcter en la relacin obligatoria
de que se trate, embargase, en manos de un deudor de este ltimo, la
suma de dinero o la cosa que es objeto de la relacin obligatoria de
que se trate, queda ste impedido de pagar a su acreedor .. El crdito
embargado queda, en cierto modo, desvinculado del patrimonio del
acreedor y el ejecutante adquiere sobre l un derecho preferencial
que lo asigna a su patrimonio. El pago que hiciere el deudor ejecuta-
do entregando al acreedor la cosa embargada por el que a su vez, lo
es de este ltimo, redundara en pe1juicio del ejecutante. Este es el
fndamento del artculo.
Artculo 1229.- La prueba del pago incumbe a
quien pretende haberlo efectuado ..
Artculo 1230.- El deudor puede retener el
pago mientras no le sea otorgado el recibo co-
rrespondiente.
Tratndose de deudas cuyo recibo sea la devolu-
cin del ttulo, perdido ste, quien se encuentre
en aptitud de verificar el pago puede retenerlo y
exigir del acreedor la declaracin judicial que in-
utilice el ttulo extraviado.
149
FELIPE SftRLING PAROlJI
Artculo 1231.- Cuando el pago deba efectuarse
en cuotas peridicas, el recibo de alguna o de la
ltima, en su caso, hace presumir el pago de las
anteriores, salvo prueba en contrario.
Artculo 1232.- El recibo de pago del capital otor-
gado sin reserva de intereses, hace presumir el pago
de stos, salvo prueba en contrario ..
Los artculos 1229 a 1232 del Cdigo legislan la prueba del pago.
Al constituir el pago un acto o hecho jurdico, el principio fundamen-
tal es que el deudor puede acreditarlo por cualquier medio probatorio.
El artculo 1229, inspirado en la primera parte del artculo 1282 del
Cdigo de 1936, hace recaer la carga probatoria del pago en quien pre-
tenda haberlo efectuado, porque para ello dispone del recibo que tiene
el derecho ele exigir o de cualquier otra prueba que le franquee la ley
La primera parte del artculo 1230 -de texto similar al del artcu-
lo 1243 del Cdigo Civil de 1936 y a los artculos 368 del Cdigo
Alemn, 88 del Cdigo Suizo, 939 del Cdigo del Brasil de 1916 y
2088 del Cdigo Mejicano- faculta al deudor para retener el pago
mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente .. El recibo es la
declaracin escrita del acreedor de que el pago ha sido satisfecho .. El
deudor, por tanto, tiene el derecho de exigirlo.
La segunda par te del precepto se inspira en los artculos 1244 del
Cdigo Civil de 1936, 371 del Cdigo Alemn, 90 del Cdigo Suizo,
942 del Cdigo del Brasil de 1916 y 787 del Cdigo Portugus. Si el
recibo consiste en la devolucin del ttulo que dio origen a la obliga-
cin, y ste se pierde, el deudor puede retener el pago y exigir al
acreedor la declaracin judicial que inutilice el ttulo extraviado.
Por cierto, el derecho a retener el pago es extensivo al caso en que
el dcudm exigiese la devolucin del ttulo y el acreedor, sin justa cau-
sa, no lo hiciese. El acreedor podr negarse a ello, por t_;jemplo, si en el
ttulo apareciesen otros deudores cuyas obligaciones csttniesen pcn-
diemes de pago, o si el ttulo constituyese medio de pt ucba respecto a
otro dcrcc ho.
150
l
PAGO
En cuanto al segundo caso, comenta Angel Gustavo Cornejo que
la presuncin que hace la ley interpreta la intencin probable de
las partes, ya que no es presumible que el acreedor a quien se debe
capital e intereses aplique el pago a aqul antes que a stos, renun-
ciando al derecho que le da el artculo 1266 (del Cdigo de 1936,
cuyo equivalente en el nuevo Cdigo Civil es el artculo 1257). Por
consiguiente, si otorga recibo por el capital sin reservarse el derecho
de cobrar los intereses, reconoce que stos le han sido ya pagados o
que renuncia a su cobro.
Finalmente, los artculos 1231 y 1232, con origen en los artculos
1245 y 1246 del Cdigo de 1936, establecen dos presunciones juris
tantum a favor del deudor: que en la obligacin de prestaciones pe-
ridicas, el pago de una cuota hace presumir el pago de las anterio-
res; y que el recibo del capital, sin reserva por los intereses, hace pre-
sumir el pago de stos. Ambas presunciones admiten, desde luego,
prueba en contrario. As lo sealan tos textos legales.
Sobre el primer caso, comenta Alfredo Colmo lo siguiente: Nadie
que pague alquileres o cuotas peridicas, pensiones o salarios
mensuales, etc., tiene que estar obligado a guardar todos los recibos
de los perodos satisfechos, que podran ser bien numerosos. Y
como es presumible que nadie cobre un perodo sin haber cobrado
los precedentes, pues no cabe suponer lo excepcional y raro, la ley
as dispone, dejando a salvo el derecho del acreedor para demostrar
lo contrario>> ..
El artculo 1231 es similar a los artculos 1110 del Cdigo Espa-
ol, 746 del Cdigo Argentino, 89 del Cdigo Suizo, 943 del Cdigo
del Brasil de 1916, 2089 del Cdigo Mejicano, 786 del Cdigo Portu-
gus, 1462 del Cdigo Uruguayo y 1296 del Cdigo Venezolano. El
artculo 1232, por su parte, es similar a los artculos 1908 del Cdigo
Francs, 624 del Cdigo Argentino, 1110 del Cdigo Espaol, 89
del Cdigo Suizo, 944 del Cdigo del Brasil de 1916, 2090 del Cdi-
go de Mjico, 1638 del Cdigo Ecuatoriano, 1595 del Cdigo Chile-
no, 1908 del Cdigo Dominicano y 786 del Cdigo Portugus, con
la advertencia de que este ltimo precepto agrega que la entrega
voluntaria hecha por el acreedor al deudor del ttulo original del
crdito, hace presumi1 la liberacin .. Norma similar la ubica el C-
digo en el ttulo relativo ata condonacin (artculo 1297) ..
1 S 1
Artculo 1233.- La entrega de ttulos valores que
constituyen rdenes o promesas de pago, slo ex-
tinguir la obligacin primitiva cuando hubiesen
sido pagados o cuando por culpa del acreedor se
hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario.
Entre tanto la accin derivada de la obligacin pri-
mitiva quedar en suspenso.
Artculo 1234.- El pago de una deuda contrada
en moneda nacional no podr exigirse en moneda
distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal
originalmente pactado.
Artculo 1235.- No obstante lo establecido en el
artculo 1234, las partes pueden acordar que el
monto de una deuda contrada en moneda nacio-
nal sea referido a ndices de reajuste automtico
que fije el Banco Central de Reserva del Per, a
otras monedas o a mercancas, a fin de mantener
dicho monto en valor constante.
El pago de las deudas a que se refiere el prrafo
anterior se efectuar en moneda nacional, en monto
equivalente al valor de referencia, al da del venci-
miento de la obligacin.
Si el deudor retardara el pago, el acreedor puede
exigir, a su eleccin, que la deuda sea pagada al
valor de referencia al da del vencimiento de la
obligacin o al da en que se efecte el pago.
Artculo 1236.- Cuando deba restituirse el valor
de una prestacin, aqul se calcula al que tenga al
da del pago, salvo disposicin legal diferente o
pacto en contrario .2
2 El artculo 1236 fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria
del Decreto Legislativo No. 768, publicado el 04 de marzo de 1992 en el Diario Oficial
152
Texto Derogado
Artculo 1237.- Pueden concertarse obligaciones
en moneda extranjera no prohibidas por leyes
especiales.
El pago de una deuda en moneda extranjera puede
hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de
venta del da y lugar del vencimiento de la obliga-
cin .. Es nulo todo pacto en contrario.
En el caso previsto por el prrafo anterior, si el deu-
dor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a
su eleccin, que la deuda sea pagada en moneda
nacional segn el tipo de cambio de venta de la
fecha de vencimiento de la obligacin, o el que
rija el da del pago.3
PAGO
"El Peruano", modificacin recogida igualmente en el Texto nico Ordenado del Cdi-
go Procesal Civil, autorizado mediante Resolucin Ministerial No. 010-93-JUS, publi-
cada el23 de abril de 1993 en el Diario Oficial "El Peruano".
Posteriormente, en 1996, se volvi a modificar este artculo mediante la Ley
No .. 26598, publicada el24 de abril de 1996 en el Diario Oficial "El Peruano", retornan-
do a su versin original; en consecuencia, el texto vigente es el siguiente:
"Artculo 1236.- Cuando deba restituirse el valor de una prestacin, aqul se calcula al
que tenga al da del pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario"
3
El artculo 1237 fue modificado por el artculo 1 del Decreto Ley No .. 25878,
publicado el26 de noviembre de 1992 en el Diario Oficial "El Peruano"; en consecuen-
cia, el texto vigente es el siguiente:
"Artculo 1237.- Pueden concertarse obligaciones en moneda extranjera 110 prohibidas
por leyes especiales
Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera puede hacerse en
moneda 11acional al tipo de cambio de ve11ta del da y lugar del vencimiento de la obligacin.
En el caso a que se refiere el prrafo anterim; si no hubiera mediado pacto en contrario en
lo referido a la moneda de pago y el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su
eleccin, que el pago eH moneda nacional se haga al tipo de cambio de veHta e11 la fecha de
vencimiento de la obligacin, o al que rija el da del pago".
153
Texto Vigente
Artculo 1237.- Pueden concertarse obligaciones
en moneda extranjera no prohibidas por leyes
especiales ..
Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en
moneda extranjera puede hacerse en moneda na-
cional al tipo de cambio de venta del da y lugar
del vencimiento de la obligacin.
En el caso a que se refiere el prrafo anterior, si no
hubiera mediado pacto en contrario en lo referido
a la moneda de pago y el deudor retardara el pago,
el acreedor puede exigir; a su eleccin, que el pago
en moneda nacional se haga al tipo de cambio de
venta en la fecha de vencimiento de la obligacin,
o al que rija el da del pago.
Los artculos 1233, 1234, 1235, 1236 y 1237 del Cdigo son de
gran trascendencia .. Ellos establecen las consecuenciasjurdicas de la
entrega de tftulos valores destinados a efectuar el pago, el rgimen
de restitucin del valor de una prestacin y las reglas relativas a las
obligaciones contradas en moneda nacional y en moneda extranjera.
El propsito del artculo 1233 -que se inspira en el artculo 1248
del Cdigo de 1936 y en su antecedente, el artculo 1170, segundo y
tercer prrafos, del Cdigo Civil Espaol- es el mismo que determin
que el legislador de 1936 manifestara, en la Exposicin de Motivos
del Proyecto, que el objeto de la norma era resolver que la entrega de
documentos no produca los efectos del pago ni operaba novacin,
sino cuando ellos eran cancelados o se pe1judicaban por negligencia
imputable al acreedor.
La aplicacin de esta regla supone dos requisitos: que el acree-
dor consienta en recibir del deudor ttulos valores que constituyen
rdenes o promesas de pago, y que entre el acreedor y el deudor
no haya estipulacin en el sentido de que la entrega de tales docu-
mentos extingue la obligacin primitiva, pues el precepto admite
pacto en contrario.
154
PAGO
El artculo 1233 tiene el propsito de estimular la circulacin de
los documentos de cambio, a la vez que dictar normas de proteccin
para el acreedor.
El acreedor que recibe del deudor los ttulos valores a que alude el
precepto y que procede con diligencia para mantener vigentes las ac-
ciones derivadas de esos documentos, protestndolos a su vencimiento
y ejercitando las correspondientes acciones cambiaras, sabe que la obli-
gacin primitiva -aquella que origin su entrega- subsiste, y que po-
dr hacer efectivas todas las garantas que, a su vez, de ella se deriven.
El acreedor que recibe ttulos valores del deudor, y que, por negli-
gencia, permite que ellos se perjudiquen, bien por no protestados, bien
por no promover oportunamente las acciones cambiaras, ver extingui-
da la obligacin primitiva, con todos sus accesorios, y nicamente podr
ejercitar las acciones que deriven de los documentos pe1judicados.
Es conveniente aclarar que el texto legal se aplica a los documen-
tos a cargo de terceros, es decir, a aqullos aceptados, girados o sus-
critos por terceras personas y transferidos por el deudor al acreedor
mediante entrega o por endoso. Se aplica tambin a aquellos otros
aceptados, girados o suscritos nicamente por el deudor, al portador
o a la orden del acreedor, que el deudor entrega a ste, esto es, a
aquellos documentos en que la relacin cambiara se circunscribe al
deudor y al acreedor, sin intervencin de terceras personas.
Cabe aclarar, adems, que si los ttulos valores se pagan, se extin-
guen simultneamente dos obligaciones: la obligacin primitiva, aqu-
lla cuya accin qued entre tanto en suspenso, y la obligacin nueva,
aqulla que surgi de los ttulos valores. El pago tendra la virtuali-
dad jurdica de extinguir dos obligaciones representativas de una
misma prestacin. Aqu no se presenta una novacin; se trata de un
simple pago ..
Se produce novacin en cambio cuando los documentos se p r ~
judican por culpa del acreedor. Empero, en este caso la novacin no
opera entre la obligacin primitiva -aqulla cuya accin qued entre
tanto en suspenso- y la nueva obligacin -aqulla que se cre al en-
tregarse los efectos de cambio-, pues la novacin supone la extincin
de una obligacin para dar nacimiento a otra nueva. En este caso
155
coexisten dos obligaciones: la primitiva, aquella cuya accin qued
entre tanto en suspenso, y la nueva, la derivada de los ttulos valores,
cuya accin debe ejercitarse .. Esta segunda obligacin naci sin que
operase la extincin de la primitiva; luego, no es novacin.
La novacin s opera entre la obligacin primitiva y la obligacin
cambiara que originan los documentos antes de pe1judicarse, por
una parte, y la nueva obligacin que nace de los documentos perjudi-
cados, por la otra. Es decir que esta nueva obligacin que surge de los
ttulos valores perjudicados, extingue simultneamente dos obliga-
ciones: la primitiva, la que naci originalmente, y la nueva, la que
surgi con la entrega de los documentos de cambio.
En conclusin, nuevamente se acoge una norma adecuada a la
naturalezajurdica de los ttulos valores que constituyen promesas de
pago u rdenes de pago. El texto legal est destinado a proteger al
acreedor diligente, manteniendo en vigencia la obligacin primitiva
que se pretendi extinguir con documentos que no se pagaron a su
vencimiento .. Tambin est destinado a proteger al deudor de la ne-
gligencia del acreedor, cuando ste, por su culpa, permiti que se
perjudicaran tales documentos.
Los artculos 1234 y 1235 son congruentes con lo expuesto en la
Introduccin.
El artculo 1234 consagra, como regla general, la teora nomina-
lista .. El precepto establece que el pago de una deuda en moneda
nacional deber efectuarse en la misma moneda y por su valor nominal.
El artculo 1235, por su lado, legisla los casos en que las partes
acuerdan atribuir a las deudas en moneda nacional valor constante ..
En este supuesto, el pago de las obligaciones en moneda nacional
deber efectuarse en la misma moneda nacional, pero por un valor
constante referido a ndices de reajuste automtico -tales como esca-
las mviles vinculadas al ndice del costo de vida o al incremento sala-
rial, al oro, a monedas extranjeras o a mercancas-, a valor equivalen-
te al que tal moneda tenga al da de vencimiento de la obligacin.
La tercera parte del precepto prescribe una obligacin alterna-
tiva a favor del acreedor para el caso en que el deudor, en la even-
tualidad prevista por el prrafo precedente, retarde el pago. En esta
hiptesis el acreedor podr exigir, a su eleccin, que la deuda sea
156
PAGO
pagada por su valor constante de referencia al da del vencimiento
de la obligacin, es decir, al da en que el deudor debi cumplir, o
al da en que se verifique el pago .. El propsito de la norma es
evitar que el retraso en el pago de la obligacin por el deudor,
origine perjuicios al acreedor. Por ello se le autoriza a que opte
por la alternativa propuesta.
Como se ha expresado, los artculos 1234 y 1235 son consecuen-
cia directa de la frmula elegida por el nuevo Cdigo Civil, frmula
que ha sido desarrollada extensamente en la Introduccin de este
t r b ~ j o .. Ello nos releva, al analizar estos artculos, de formular co-
mentarios adicionales.
El artculo 1236 del nuevo Cdigo fue introducido a propuesta
de la Comisin Revisora. De acuerdo con el mismo, cuando deba
restituirse el valor de una prestacin, ste se calcula respecto del que
tenga al da del pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en
contrario. La norma tiene una inspiracin marcadamente valorista y
resuelve una cuestin de alcances prcticos indiscutibles.
El principio que inspira al artfculo 1237 del Cdigo introduce
modificaciones respecto a la doctrina que informa al artculo 1249
del Cdigo Civil de 1936 ..
La norma se inicia, en su primer prrafo, con una declaracin
importante: solo pueden pactarse obligaciones en moneda extranje-
ra no prohibidas por leyes especiales.
La segunda parte del artculo 1237 permite al deudor pagar la
obligacin en la propia moneda extranjera estipulada, o en moneda
nacional al tipo de cambio de venta del da y lugar del vencimiento
de la obligacin; se seala que es nulo todo pacto en contrario. Se
trata, en consecuencia, de una obligacin facultativa. El da del venci-
miento de la obligacin, cuando el deudor debe efectuar el pago,
ste puede optar por la entrega de la moneda extranjera pactada-
que est in obligatione- o por la entrega de moneda nacional -que
est infacultate solutionis- al tipo de cambio de venta de ese da. La
entrega de moneda nacional, el da de vencimiento de la obligacin,
al tipo de cambio de venta vigente ese da respecto de la moneda
extranjera estipulada, deber permitir al acreedor proveerse del mismo
nmero de unidades de esa moneda extranjera que el debido.
157
FELIPf STERLING PARODI
Puede ocurrir, sin embargo, que el deudor, no obstante retrasarse
en el pago, desee efectuarlo en moneda nacional. Si la moneda na-
cional fuera ms dbil que la moneda extranjera pactada en el con-
trato y estuviera sometida a sucesivas devaluaciones, de mantenerse
solo la segunda parte del artculo 1237, se presentaran flagrantes
injusticias. El deudor podra extinguir la obligacin entregando mo-
neda nacional a un tipo de cambio histrico -el del da de venci-
miento de la obligacin-, lo cual no permitira al acreedor proveerse
del mismo nmero de unidades de moneda extranjera que el debi-
do. El perjuicio sera evidente.
Por ello, el precepto se completa con la tercera parte, que esta-
blece una obligacin alternativa a favor del acreedor para el caso de
que el deudor retarde el pago y desee verificarlo en moneda nacional.
En esta hiptesis el acreedor podr exigir, a su eleccin, que la deuda
sea pagada en moneda nacional al tipo de cambio de venta de la
fecha de vencimiento de la obligacin o al que rija el da del pago ..
Si la moneda nacional fuera ms dbil que la moneda extranjera
estipulada en el contrato, el acreedor exigir su equivalente en
moneda nacional de acuerdo con el tipo de cambio de venta que se
encuentre vigente al da en que se efecte el pago. Esto permitir al
acreedor proveerse de igual nmero de unidades de moneda ex-
tranjera que aqul que debi recibir.
Cabe recordar que el precepto concede al acreedor, para estos
casos, otra opcin, la cual slo ejercitar cuando la moneda nacio-
nal sea ms slida que la moneda extranjera pactada. El acreedor
podra exigir el pago en moneda nacional al tipo de cambio de ven-
ta de la fecha de vencimiento de la obligacin, esto es, la entrega
del mismo nmero de unidades de moneda nacional que el deudor
-en caso de que no hubiera retardado el pago y, por tanto, de haber
cumplido fielmente su obligacin- habra debido, o bien desem-
bolsar para adquirir la moneda extranjera pactada, o bien entregar
en pago al acreedor.
Es verdad que en esta hiptesis podra aducirse que el acreedor
estara en aptitud de adquirir mayor nmero de unidades de mone-
da extranjera que el debido, pero tambin es cierto que el acreedor
recibira el nmero de unidades de moneda nacional que debieron
158
PAGO
pagarle o que pudo adquirir, si la obligacin se hubiera cumplido pun-
tualmente. Y, por su parte, el deudor solo estara entregando el mismo
nmero de unidades en moneda nacional que debi pagar si hubiera
cumplido fielmente su obligacin. (Comentarios al texto original).
Artculo 1238.- El pago debe efectuarse en el do-
micilio del deudor, salvo estipulacin en contra-
rio, o que ello resulte de la ley, de la naturaleza de
la obligacin o de las circunstancias del caso.
Designados varios lugares para el pago, el acree-
dor puede elegir cualquiera de ellos. Esta regla se
aplica respecto al deudor, cuando el pago deba
efectuarse en el domicilio del acreedor ..
Artculo 1239.- Si el deudor cambia de domici-
lio, habiendo sido designado ste como lugar para
el pago, el acreedor puede exigirlo en el primer
domicilio o en el nuevo.
Igual regla es de aplicacin, respecto al e u o r ~
cuando el pago deba verificarse en el domicilio del
acreedor.
Artculo 1240.- Si no hubiese plazo designado, el
acreedor puede exigir el pago inmediatamente des-
pus de contrada la obligacin.
Artculo 1241.- Los gastos que ocasione el pago
son de cuenta del deudor.
Las cuatro ltimas normas del Cdigo, relativas a las disposicio-
nes generales sobre el pago, -artculos 1238 a 1241-, se refieren al
lugar del pago, plazos para el pago y gastos del pago. Aunque sus
textos se inspiran, respectivamente, en los artculos 1250, 1251, 1252
y 1253 del Cdigo de 1936, ellos tambin se informan de preceptos
consignados por otras legislaciones.
159
As el artfculo 1238 acoge principios de los artculos 1247 del
Cdigo Francs, 2229 del Cdigo de 1852, 1171 del Cdigo Espaol
y 747 del Cdigo Argentino, de la primera parte del artculo 269 del
Cdigo Alemn y de los artculos 7 4 del Cdigo Suizo, 124 7 del Cdi-
go Dominicano, 2082 del Cdigo Mejicano, 950 del Cdigo del Brasil
de 1916, 273 del Anteproyecto Brasileo y 2082 del Proyecto Rojina
de Reformas al Cdigo Civil Mejicano .. Descarta, sin embargo, la solu-
cin de algunos de estos Cdigos y la del artculo 773 del Cdigo
Portugus, que disponen que si la cosa es cierta y determinada y con-
siste en un bien mueble, el lugar del pago es donde se encontraba a
la conclusin del actojurdico.
El artculo 1239, por su parte, con origen mediato en los artculos
748 del Cdigo Argentino, 1589 del Cdigo Chileno y 1632 del Cdigo
Ecuatoriano, efecta un agregado respecto al cambio de domicilio
del acreedor, que se inspira en el artculo 2085 del Cdigo Mejicano.
El artculo 1240, que se interpreta conjuntamente con las o r ~
mas que se sealan ms adelante, tambin se inspira en los artculos
751 del Cdigo Argentino, 271 del Cdigo Alemn, 75 del Cdi-
go Suizo, 952 del Cdigo del Brasil de 1916, 1140 del Cdigo Uru-
guayo, 1183 del Cdigo Italiano, 771 del Cdigo Portugus y 2080
del Cdigo Mejicano.
El artculo 1241 del Cdigo, por ltimo, contiene principios
similares a los consignados por los artculos 1248 del Cdigo Francs
y 1168 del Cdigo Espaol, por la primera parte del artculo 369
del Cdigo Alemn y por los artculos 946 del Cdigo Brasileo de
1916, 1196 del Cdigo Italiano, 2086 del Cdigo Mejicano, 1629 del
Cdigo de Colombia, 1467 del Cdigo Uruguayo, 1571 del Cdigo
Chileno, 1614 del Cdigo Ecuatoriano, 319 del Cdigo Boliviano y 1248
del Cdigo Dominicano.
El principio que informa los artculos 1238 y 1239 es que el pago
debe efectuarse en el domicilio del deudor, con excepcin de los
casos previstos por los propios textos legales comentados .. El domici-
lio es el asientojurdico de una persona y es natural-a falta de mani-
festacin de voluntad en contrario- que all se efecte el pago, pues
se supone que all estn sus recursos. En caso de que se hubieran
designado varios lugares para el pago, el acreedor podr exigirlo en
160
PAGO
cualquiera de ellos. Se aplica la misma regla respecto del deudor,
cuando el pago deba verificarse en el domicilio del acreedor .. Si el
lugar designado para el pago es el domicilio del deudor y ste se
traslada a otro domicilio, el acreedor podr exigirlo, a su eleccin, en
el antiguo domicilio o en el nuevo. A su vez, si el acreedor mudase de
domicilio, cuando el lugar de ste fue designado para el pago, el deudor
podr efectuarlo en el primer domicilio o en el nuevo del acreedor.
El artculo 1240 cuyo antecedente inmediato, como se ha indica-
do, es el artculo 1252 del Cdigo de 1936, y cuyo antecedente me-
diato lo constituyen los preceptos sealados anteriormente, estable-
ce una norma importante sobre el plazo para efectuar el pago.
El principiojurdico es que el plazo puede ser pactado, expresa o
tcitamente. Si no hubiera plazo sealado, se aplicar la regla del
artculo 1240, vale decir, que el pago podr ser exigido inmediata-
mente despus de contrada la obligacin .. Esta norma admite, desde
luego, excepciones. Por ejemplo, si no hubiese plazo designado, pero
de la naturaleza y circunstancias de la obligacin se dedujera que ha
querido concederse al deudor, el juez fuar su duracin. La misma
regla se aplicara cuando el plazo hubiese quedado a voluntad del
deudor o de un tercero y no lo sealaren; lS lo establece el artculo
182 del Cdigo Civil. En el contrato de mmuo, si no se fu plazo para
la devolucin ni ste resulta de las circunstancias, se entiende que es
de treinta das contados desde la entrega, de acuerdo con el artculo
1656 del Cdigo.
Finalmente, el artculo 1241 prescribe que los gas los que irrogue
el pago sern de cuenta del deudor. Esto se explica porque el acreedor
tiene el derecho de recibir el ntegro de la prestacin. Y si el acreedor
soportara los gastos del pago, la prestacin, desde una perspectiva
econmica, quedara mermada ..
CAPTULO SEGUNDO
Pago de intereses
Los artculos 1242 a 1250 inclusive, se refieren al pago de intere-
ses. Esta materia fue regulada en forma inorgnica por el Cdigo de
1936 en algunos pocos artculos dispersos. Se ha estimado, por ser
161
susceptible de aplicacin al pago de toda clase de deudas, que corres-
ponda ubicar su tratamiento en el ttulo relativo al pago ..
Artculo 1242.- El inters es compensatorio cuan-
do constituye la contraprestacin por el uso del
dinero o de cualquier otro bien.
Es moratoria cuando tiene por finalidad indemni-
zar la mora en el pago.
El artculo 1242 define dos especies de intereses: de un lado, los
intereses compensatorios; del otro, los moratorias. El inters com-
pensatorio tiene como nico propsito restablecer el equilibrio pa-
trimonial, impidiendo que se produzca un enriquecimiento indebi-
do en favor de una parte e imponiendo, a quien aprovecha del dine-
ro o de cualquier otro bien, una retribucin adecuada por su uso.
El inters moratoria, en cambio, es debido por la circunstancia
del retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligacin por
parte del deudor .. Su funcin es indemnizar la mora en el pago.
Artculo 1243.- La tasa mxima del inters con-
vencional compensatorio o moratoria, es fijada por
el Banco Central de Reserva del Per.
Cualquier exceso sobre la tasa mxima da lugar a la
devolucin o a la imputacin al capital, a voluntad
del deudor.
El primer prrafo del artculo 1243 exige que sea el Banco Central
de Reserva el que fije la tasa mxima del inters convencional
compensatorio y moratoria, a fin de evitar que impere la usura.
Como comenta De Ruggiero grave y complt;jo problema es el de
la determinacin de la tasa y de la funcin respectiva del legislador,
un problema que ha preocupado siempre (y que fue causa de agita-
ciones y pertlll baciones polticas) por las mltiples cuestiones de alt-
sima trascendencia social que lleva aparejadas y por la dificultad de
conciliar los criterios econmicos con los jurdicos, las puras aspira-
162
1
1
PAGO
ciones sentimentales con las exigencias de la vida y del comercio.
Cules son los criterios que deben presidir la fuacin de la tasa; si en
orden a los intereses convencionales, y por respeto a la libertad indi-
vidual, debe dejarse su fu acin al arbitrio de las partes, o debe, por el
contrario, intervenir el Estado para corregir los excesos y reprimir los
abusos de la usura; admitida la intervencin, cules deben ser sus
lmites y cundo puede considerarse lcito el inters y cundo usura-
rio, de qu modo podr actuarse una represin eficaz de la usura; he
aqu los problemas que el legislador debe afiontar y resolver y que la
historia de las legislaciones antiguas y modernas nos ofrece resueltos
en mil formas diferentes.
El segundo prrafo del artculo bajo comentario consagra una re-
gla dejusticia. Su texto dispone que cualquier exceso sobre la tasa mxi-
ma originar la devolucin o la imputacin al capital, a voluntad del
deudor. En consecuencia, tal circunstancia no dar lugar a la nulidad
del contrato correspondiente ni a la suspensin del pacto de intereses.
Si en un caso concreto se presenta tal exceso, ste se reputar como
no puesto; corresponde al deudor decidir su destino: ya sea su restitu-
cin o su imputacin al capital. Parece conveniente que la solucin no
sea la de anular el contrato (como ocurre en el Cdigo Civil Alemn,
artculo 138), con los efectos consiguientes que ello producira, ni que
se presuma que las partes no han convenido pactar intereses.
El artculo 1243 encuentra su origen en los artculos 2136 y 2138
del Cdigo Ecuatoriano y en la ley francesa del3 de setiembre de 1807.
Artculo 1244.- La tasa del inters legal es fijada
por el Banco Central de Reserva del Per ..
El artculo 1244 dispone que la tasa del inters legal es fuada por
el Banco Central de Reserva del Per .. Este precepto modifica sustan-
cialmente el texto original del artculo 1325 del Cdigo Civil de 1936
que sealaba el inters legal del dinero, para los casos en que no
hubiera convenio expreso, en 5% al ao. La norma se encontraba
alejada de la realidad econmica del pas y, por otra parte, no resultaba
aconsejable que un Cdigo Civil, con el sentido de permanencia que
163
le es inherente, previera un porcentaje susceptible de ser hecuente-
mente alterado de acuerdo a contingencias econmicas ..
El artculo 1244 se inspira en la modificacin del artculo 1325
del Cdigo de 1936 dispuesta por la Ley No .. 23413 del1 dejunio de
1982, segn la cual <<el inters legal del dinero, para los casos en que
no haya convenio expreso, ser fuado peridicamente por el Banco
Central de Reserva del Per>>.
Artculo 1245.- Cuando deba pagarse inters, sin
haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el
inters legal.
Puede ocurrir que las partes hayan omitido fuar la tasa de inters.
El artculo 1245 resuelve esta cuestin estableciendo que en ese caso
el deudor debe abonar el inters legal, cuya tasa, como se ha comen-
tado, es fuada por el Banco Central de Reserva del Per.
El artculo 1245 encuentra su origen en los artculos 2232 del
Cdigo Colombiano, 2137 del Cdigo Ecuatoriano, 767 del Cdigo
Libans y 2207 del Cdigo Chileno.
Artculo 1246.- Si no se ha convenido el inters
moratorio, el deudor slo est obligado a pagar por
causa de mora el inters compensatorio pactado y,
en su defecto, el inters legal.
El artculo 1246 se refiere al inters que el deudor est obligado a
pagar por causa de mora en el caso de que no se haya convenido un
inters moratorio, es decir, al resarcimiento por el retraso. En tal su-
puesto, el deudor debe pagar el inters compensatorio pactado, el
mismo que se entiende continuar devengndose despus del da de
la mora, con la calidad de inters moratorio. Si no hubiese inters
compensatorio pactado, el deudor pagar el inters legal.
El precepto guarda relacin con el artculo 1324, referido espec-
ficamente al inters que devengan las obligaciones de dar sumas de
dinero en caso de mora del deudor.
164
PAGO
Por ltimo, es preciso indicar que, en caso de mora, el deudor
estar obligado al pago de intereses, sin que sea necesario que el acree-
dor pruebe haber sufi-ido dao alguno. Este principio contenido en
el artculo 1324 es de plena aplicacin al supuesto contemplado por
el artculo 1246.
Artculo 1247.- En la obligacin no pecuniaria, el
inters se fija de acuerdo al valor que tengan los
bienes materia de la obligacin en la plaza donde
deba pagarse al da siguiente del vencimiento, o
con el que determinen los peritos si el bien ha
perecido al momento de hacerse la evaluacin.
Los intereses pueden derivar de una deuda cualquiera, aun de
aquella que consista en bien distinto del dinero. Tales intereses usual-
mente se concretarn en una suma de dinero ..
La regla del artculo 1247 parte de ese supuesto y establece un
mecanismo para el clculo del inters, inspirado en el artculo 311
del Cdigo de Comercio Peruano de 1902.
Artculo 1248.- Cuando la obligacin consista en
ttulos valores, el inters es igual a la renta que
devenguen o, a falta de ella, al inters legal.. En
este ltimo caso, se determina el valor de los ttu-
los de acuerdo con su cotizacin en la bolsa o, en
su defecto, por el que tengan en la plaza el da
siguiente al de su vencimiento.
El artculo 1248 se inspira, igualmente, en el artculo 311 del Cdigo
de Comercio Peruano. Tiene por o ~ j t o establecer la formula de cl-
culo de los intereses de las obligaciones consistentes en ttulos valores.
Ahora bien, como anota De Ruggiero el legislador no interviene
solamente fuando mximos y tasas. Puede, como hizo en el Derecho
Romano, prohibir que los intereses devengados y no pagados se capi-
talicen para hacer que produzcan nuevos intereses (anatocismo);
puede tambin prescribir que cuando los intereses alcancen el
165
importe de la deuda principal, sta cese de producir intereses. Muy
importante es la primera de estas limitaciones; la prohibicin del ana-
tocismo, mantenida siempre en la legislacin romana, acogida por el
antiguo Derecho fiancs y por la legislacin italiana del pasado, no lo
fue en nuestro Cdigo vigente -de 1865- (artculo 1232), inspirado
en el francs (artculo 1154).
Del tema del anatocismo se ocupan los artculos 1249 y 1250.
Artculo 1249.- No se puede pactar la capitaliza-
cin de intereses al momento de contraerse la obl i-
gacin, salvo que se trate de cuentas mercantiles,
bancarias o similares.
<<Artculo 1250.- Es vlido el convenio sobre capitali-
zacin de intereses celebrado por escrito despus de
contrada la obligacin, siempre que medie no me-
nos de un ao de atraso en el pago de los intereses.
El artculo 1249 repite en el nuevo Cdigo Civil la regla conteni-
da en la primera parte del artculo 1586 del Cdigo de 1936, con el
propsito de evitar actos de usura por parte del acreedor. Es este otro
caso en el cual queda restringida la autonoma de la voluntad.
Completando el texto del artculo 1586 citado, en el nuevo Cdi-
go se admite en forma excepcional la capitalizacin de intereses en
las cuentas corrientes mercantiles, bancarias o similares. Esta excep-
cin sejustifica por la indivisibilidad de la cuenta corriente, pues toda
suma ingresada a ella pierde su individualidad y se encuentra someti-
da a un rgimen nico, que es la produccin de intereses de pleno
derecho. Los intereses generales por la cuenta ajustada figuran como
partida de la misma cuenta, en la que se funden, perdiendo su cali-
dad de intereses. Como dicen los Mazeaud, en razn de este mecanis-
mo el contrato de cuenta corriente contiene vlidamente y de modo
necesario una convencin tcita de capitalizacin de intereses con
cada ajuste de cuentaS>>, afirma Arias-Schreiber.
El artculo 1249 no se refiere -salvo el caso de la cuenta bancaria-
a las operaciones crediticias que se realizan en el sector financiero,
166
PAGO
entendindose por tal, a los bancos, empresas financieras, mutuales,
cooperativas de crdito y, en general, a las instituciones que, autoriza-
das por la Superintendencia de Banca y Seguros, captan dinero del
pblico para colocarlo a terceros ..
Dichas operaciones crediticias pueden ser activas o pasivas, tales
como crditos en cuenta corriente, crditos directos, crditos pro-
mocionales -en virtud de los cuales se otorga un amplio plazo para
empezar a amortizar el principal, capitalizndose los intereses desde
el inicio- o crditos otorgados por la Banca Estatal de Fomento, cuya
finalidad es promover los sectores productivos ..
Para estos casos la ley civil no legisla, pues esas operaciones son
reguladas por las respectivas entidades del Estado Peruano. El espri-
tu que inspira al precepto es, pues, idntico al del artculo 1586 del
Cdigo Civil de 1936.
El artculo 1250 reproduce la segunda parte del artculo 1586 del
Cdigo de 1936, al admitir que se capitalicen los in ter eses por convenio.
Es sta una facilidad que se acuerda en favor del deudor que, por
e;jemplo, no cuenta en un determinado momento con los recursos
precisos para hacer el pago .. El precepto prescribe, sin embargo, para
asegurar debidamente al deudor, que tal convenio puede celebrarse
solo despus de contrada la obligacin, por escrito y siempre que medie
no menos de un ao de atraso en el pago de intereses. El artculo se
refiere, por consiguiente, a intereses vencidos y no por devengarse ..
Como en el caso del artculo 1249, el artculo 1250 constituye
una norma imperativa cuyos alcances no pueden ser recortados por
la voluntad de las partes. Nada impide, sin embargo, que stas lo pac-
ten con mayor amplitud. Tampoco existe impedimento para que el
convenio se repita sucesivamente en el tiempo; el deudor puede pagar
o extender el pago, si el acreedor asiente en ello.
Los artculos 1249 y 1250 encuentran su origen, adems, en los
artculos 248 del Cdigo Alemn, 623 del Cdigo Argentino, 1154
del Cdigo Francs, 314 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 560
del Cdigo Portugus, 2210 del Cdigo Chileno, 2235 del Cdigo
Colombiano, 2140 del Cdigo Ecuatoriano, 412 del Cdigo Boliviano,
1154 del Cdigo Dominicano, 1283 del Cdigo Italiano y 1109 del
Cdigo Espaol.
167
f ELIPE STERLINC PARODI
CAPTULO TERCERO
Pago por consignacin 4
Textos Derogados
Artculo 1251.- Si el acreedor a quien se hace el
ofrecimiento de pago se niega a admitirlo, el deu-
dor queda libre de responsabilidad si consigna la
prestacin debida .. Es necesario, en este caso, que
el ofrecimiento se haya efectuado concurriendo las
circunstancias requeridas para hacer vlidamente
el pago.
Procede tambin la consignacin en los casos en
que el deudor no puede hacer un pago vlido)),
4 Los artculos 1251 al 1255 referidos al "Pago por consignacin" fueron modifica-
dos por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo No. 768, publica-
do el 04 de marzo de 1992 en el Diario Oficial "El Peruano", modificacin recogida
igualmente en el Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, autorizado median-
te Resolucin Ministerial No .. 010-93-JUS, publicada el 23 de abril de 1993 en el Diario
Oficial "El Peruano"; en consecuencia, los textos vigentes son los siguientes:
"Artzculo 1251.- El deudor queda libre de su obligacin si consigna la prestacin de-
bida y concurren los siguientes requisitos
1 - Que el deudor haya ofrecido al acreedor el pago de la prestacin debida, o lo hubiera
puesto a su disposicin de la manera pactada en el ttulo de la obligacin
2.- Que, respecto del acreedor, concmran los supuestos del artculo 1338 o
injustificadamente se haya negado a recibir el pago Se entiende que hay negativa
tcita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en
el da y hora sdialados para el cumplimiento, cuando se rehse a entregar recibo
o conductas anlogas"
"Artculo 1252.- El ofrecimiento puede ser judicial o extrajudicial.
Es judicial en los casos que as se hubiera pactado y adems: cuando no estuviera
establecida contractual o legalmente laforma de hacer el pago, cuando por causa que no le
sea imputable el deudor estuviem impedido de cumplir la prestacin de la manera prevista,
cuando el acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor pueda
168
Artculo 12>2.- La consignacin debe efectuarse
con citacin del acreedor, en la persona que la ley
o el juez designen, extendindose acta de todas las
circunstancias del depsito.
Los depsitos de dinero y valores se hacen en el
Banco de la Nacin. El dinero consignado deven-
ga la tasa del inters legal.
PAGO
wmp/ir In que le compete, cuando el acreedor no sen coocido o fuese i11cierto, cuando se
ignore su domiczlio, cuando SI' encuentre nuse11te o fuera i11cnpnz sin tener represcntmztc o
cmndor designado, cuando el crdito fuera litzgzoso o lo rec/nnwrmz vanos acreedores t en
situaciones anlogas que impidan al d!'udor ofrt'ccr o efectunr directamente un pago u/ido
El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de In mn11cra que estuviera pactada In
obligacin If, en su defecto, medunztc carta IIOiminl cursada al acreedor con una mztzcipn-
cinno IIICilor de ci11co das n11teriores a lafccha de wmp/imiento debido, si rstuz,icra deter-
nlJwdo Si no lo estuviera, In anticipacin debe ser de diez das a11/eJ iorcs a la fecha de
cumplimze11to que el deudor sciin/e"
"Artculo 1.253- El oficcimiento judicznl de pago e 1 consignacin se trnmztnn como
proceso 110 de la ma11cra que establece el Procesal Ciuzl.
La oposicin al ofrecimiento cxtrajudiua/ y, en su caso, a la consignnci11 efectuada, se
tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la re/nci11 jundicn
rcspcc tzun"
"Artculo 1.254.- El pago se reputa Z'tlido con efecto retronctiuo a In fecha dP ofrecz-
miellto, cun11do:
1 - El acreedor no se oponp al ofrecillllt'llto judicial dt'11tro de los cinco dws szguientes
de su enzplazamien to;
2- La oposicin del acreedor al pago por wnlquiera de las formas de ofreczmicnto, es
desestimada por r!'so/ucin con autoridad de cosa juzgada
El ofrecimiento judiczalsl' entiende efectuado el da en que 1'1 acreedor es ,/idmnentc
emplazado El extrajudicial se entiende efNtuado el dza que es puesto en conocimiento"
"Articulo 1255.- El deudor puede dcszstirsc del pago ofrecido y, en su caso, retirar el
depsito efectuado, en los casos siguzcntes:
1- Antes de la aceptacin por claczecdor
2- Cuando lzm oposicin, lllll'ntras 110 st'a dt'scstiznada por rt'solucion con autoridad
de cosa juzgada"
169
FELIPE STERLING PAROLJI
Artculo 1253.- La consignacin de dinero y de
otros bienes que no es impugnada por el c r e e d o r ~
dentro de los diez das siguientes a la fecha de su
citacin, surte los efectos del pago retroactivamente
al da del ofrecimiento.
Artculo 1254.- La consignacin impugnada sur-
te los efectos del pago retroactivamente al da del
ofrecimiento, cuando la impugnacin del acree-
dor se desestima por resolucin con autoridad de
cosa juzgada)).
Artculo 1255.- La consignacin puede ser retirada
por quien la efectu, en los siguientes casos:
1 . Antes de su aceptacin por el acreedor ..
2. Cuando hay impugnacin, mientras sta no sea
desestimada por resolucin con autoridad de
cosa juzgada)).
Textos Vigentes
Artculo 1251.- El deudor queda libre de su obliga-
cin si consigna la prestacin debida y concurren
los siguientes requisitos:
1. Que el deudor haya ofrecido al acreedor el pago
de la prestacin debida, o lo hubiera puesto a
su disposicin de la manera pactada en el ttulo
de la obligacin ..
2. Que, respecto del acreedor, concurran los su-
puestos del artculo 1338 o injustificadamente
se haya negado a recibir el pago. Se entiende
que hay negativa tcita en los casos de respues-
tas evasivas, de inconcurrencia al lugar pacta-
do en el da y hora sealados para el cumpli-
miento, cuando se rehse a entregar recibo o
conductas anlogas)),,
170
Artculo 1252.- El ofrecimiento puede ser judicial
o extrajudicial.
Es judicial en los casos que as se hubiera pactado y
adems: cuando no estuviera establecida contrac-
tual o legalmente la forma de hacer el pago, cuando
por causa que no le sea imputable el deudor estu-
viera impedido de cumplir la prestacin de la ma-
nera prevista, cuando el acreedor no realiza los ac-
tos de colaboracin necesarios para que el deudor
pueda cumplir la que le compete, cuando el acree-
dor no sea conocido o fuese incierto, cuando se ig-
nore su domicilio, cuando se encuentre ausente o
fuera incapaz sin tener representante o cu radar de-
signado, cuando el crdito fuera litigioso o lo recla-
maran varios acreedores y en situaciones anlogas
que impidan al deudor ofrecer o efectuar directa-
mente un pago vlido.
El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la
manera que estuviera pactada la obligacin y, en su
defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor
con una anticipacin no menor de cinco das ante-
riores a la fecha de cumplimiento debido, si estuvie-
ra determinado. Si no lo estuviera, la anticipacin
debe ser de diez das anteriores a la fecha de cum-
plimiento que el deudor seale.
Artculo 1253.- El ofrecimiento judicial de pago y
la consignacin se tramitan como proceso no con-
tencioso de la manera que establece el Cdigo Pro-
cesal Civil.
La oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su
caso, a la consignacin efectuada, se tramitan en
el proceso contencioso que corresponda a la natu-
raleza de la relacin jurdica respectiva.
<Articulo 1254. E 1 pago se repula vlido <on efecto 1
retroactivo a la fecha de ofrecimiento, cuando:
1 71
PAGO
FELIPE 0SHRLING PAROLJI
l. El acreedor no se opone al ofrecimiento judi-
cial dentro de los cinco das siguientes de su
emplazamiento;
2. La oposicin del acreedor al pago por cualquiera
de las formas de ofrecimiento, es desestimada
por resolucin con autoridad de cosa juzgada.
El ofrecimiento judicial se entiende efectuado el
da en que el acreedor es vlidamente emplazado.
El extrajudicial se entienrle efectuado el da que es
puesto en conocimiento.
Artculo 1255.- El deudor puede desistirse del pago
ofrecido y, en su caso, retirar el depsito efectuado,
en los casos siguientes:
1. Antes de la aceptacin por el acreedor.
2. Cuando hay oposicin, mientras no sea deses-
timarla por resolucin con autoridad de cosa
juzgada.
El Cdigo organi1a entre los artculos 1251 y 1255 el pago por
consignacin, el cual se constituye en el medio que confiere la ley al
deudor o al tercero que quiere pagar, para que se cumpla la obliga-
cin en caso que el acreedor no quiera o no pueda aceptar el pago ..
Este sistema liberatorio procede en las obligaciones de dar y en las de
hacer C]UC concluyen con la entrega de un bien; el mismo se descarta,
desde luego, en las obligaciones de no hacer.
El artculo 1251 es de texto similar al artculo 1258 del Cdigo de
1936 .. Este precepto encuentra su origen en los artculos 1257 y 1258
del Cdigo Francs, 2231 y 2232 del Cdigo de 1852, 12:19, 1260,
1263 y 1264 del Cdigo Italiano de 1865, 1176 del Cdigo Espaol,
Suizo, 972 y 973 del Cdigo del Brasil de 1916, 1481 del Cdigo Uru-
guayo, 1306 del Cdigo Venezolano, 1257 y 1258 del Cdigo Domini-
cano, 2916 del Proyecto de 1891, 191) 192 del Proyecto Franco-Ita-
liano y 288 del Anteproyecto Brasileo .. Los principios por l recogi-
dos estn consignados en otras normas legales, tales como los artcu-
172
PAGO
los 2097, 2098 y 2099 del Cdigo i\1ejicano, 1658 del Cdigo de Co-
lombia y 841 del Cdigo Portugus.
El precepto contempla dos hiptesis. La primera, que el acree-
dor a quien se hace el ofrecimiento de pago se niegue a aceptarlo, no
obstante concurrir todas las circunstancias que se requieren para pa-
gar vlidamente. La segunda, que el acreedor no pueda recibir vli-
damente el pago; sera el caso, por ejemplo, del incapaz que carecie-
ra de representante legaL
Es oportuno aclarar que el artculo 1 ~ 2 5 1 concordante con lo pre-
visto por el artculo 1222 del Cdigo, no descarta, de manera alguna,
que la consignacin la efecte un tercero. Aunque el precepto se
refie1 e al deudor, el pago por consignacin, evidentemente, lo pue-
de hacer un tercero. Este principio es acogido en forma expresa por
el artculo 842 del Cdigo Portugus .. El Cdigo, aun cuando no lo
menciona, no acoge la reserva del precepto portugus en el sentido
de que la consignacin pueda efectuarla tan solo un tercero con leg-
timo inters .. La consignacin puede verificarla cualquier persona,
tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin ..
El artculo 1252, que transcribe el artculo 1259 del Cdigo de
1936, tiene su origen en los artculos 1259 del Cdigo Francs, 2232,
segundo prrafo, del Cdigo de 1852, 117 del Cdigo Espaol, 756
del Cdigo Argentino, 374 del Cdigo Civil Alemn, 92 del Cdigo
Suizo, 1659 y 1660 del Cdigo de Colombia, 1259 del Cdigo Domi-
nicano, 2917 del Proyecto de 1891 y 289 del Anteproyecto Brasileo.
El artculo 1252 no requiere mayores explicaciones. La consignacin
de toda clase de bienes, excepto de dinero y valores, se verifica en la
persona que eljuez designe como depositaria. El dinero y los valores
se consignan en el Banco de la Nacin.
En armona con la modificacin introducida al artculo 1325 del
Cdigo Civil de 1936 por la Ley N o. 23413 del 1 de junio de 1982, se
sugiri incorporar a este artculo el concepto segn el cual <<el dinero
consignado devenga la tasa del inters legal, lo que fe aceptado
por la Comisin Revisora. El principio que inspira la norma es de
evidente justicia.
El artculo 1253 del Cdigo, aun cuando tiene su antecedente
inmediato en el artculo 1260 del Cdigo Civil de 1936 y mediato en
173
FELIPE STERLING PAROLJI
el artculo 759 del Cdigo Argentino y en el artculo 2918 del Proyecto
de 1891, introduce reglas de singular importancia no consideradas
por la ley derogada. Ellas son imprescindibles para regular ordenada-
mente la vidajurdica del pago por consignacin.
El artculo 1253 establece que el acreedor dispone del plazo de
diez das para impugnar la consignacin, ya sea que sta se trate de
dinero o de otros bienes. El artculo 1252 exige, para que se efecte
la consignacin, que se cite al acreedor; por tanto, el plazo de diez
das para la impugnacin empieza a correr desde el da siguiente a la
fecha de su citacin ..
Si el acreedor no impugnase la consignacin dentro del plazo de
diez das, ella surte los efectos del pago retroactivamente al da del
ohecimiento. Es lgico que as ocurra porque, en esta hiptesis, el
acreedor se habra negado inicialmente a aceptar el pago, y luego, al
consignarse la prestacin, no la rechaza. Es natural, entonces, que el
pago sea retroactivo al da del ofrecimiento.
El artculo 1254, por su parte, se refiere al supuesto de que el
acreedor impugne la consignacin. En este caso tendr que seguirse
el juicio respectivo para determinar si la prestacin es la debida. Ello
puede dar origen a dos hiptesis. Si el acreedor resulta victorioso en
el litigio, por establecerse que la prestacin consignada no era la de-
bida; entonces no se habra producido pago alguno, con todas las
consecuencias jurdicas que ello origina. Si, por el contrario, la opo-
sicin del acreedor se desestimara finalmente por sentencia con au-
toridad de cosa juzgada, la consignacin impugnada surtira los efec-
tos del pago retroactivamente al da del ofrecimiento ..
El artculo 1255, por ltimo, confiere al deudor el derecho de
retirar la prestacin consignada antes de que el acreedor la acepte o,
en caso de impugnacin, antes de que sta se desestime por senten-
cia con autoridad de cosa juzgada. Esto significa que el deudor se
situara, al retirar lo consignado, en idntica condicinjurdica a la
que le correspondera si ni siquiera hubiese efectuado el ofrecimiento
de pago, con las consecuencias previstas por la ley para estos casos. El
precepto tiene su origen en el artculo 1261 del Cdigo de 1936, que
a su vez se inspira en los artculos 1261 del Cdigo Francs, 1180 del
Cdigo Espaol, 761 del Cdigo Argentino, 376 del Cdigo Alemn,
94 del Cdigo Suizo y 977 del Cdigo del Brasil de 1916.
174
PAGO
El Cdigo de 1984 no ha considerado normas iguales o similares
a los artculos 1262 y 1263 del Cdigo Civil de 1936, por estimarlas
inadecuadas ..
Establece el artculo 1262 del Cdigo de 1936, que el acreedor
que consiente en que el deudor retire la consignacin, perder la
preferencia que tuviere y quedarn libres de toda responsabilidad los
codeudores y fiadores .. Es evidente que la norma solo puede referirse
al caso en que el acreedor hubiera aceptado el pago, bien porque no
impugn la consignacin, bien porque recay resolucinjudicial con
autoridad de cosajuzgada desestimando la impugnacin ..
En la hiptesis analizada, la obligacin se habra extinguido, con
todas sus consecuencias, incluyendo, desde luego, los derechos de
preferencia y la responsabilidad de los codeudores y fiadores. En este
orden de ideas, es evidente que si el acreedor consiente en que el
deudor retire la prestacin que entreg en pago y que extingui la
obligacin, estara creando una nueva relacin obligacional con su
antiguo deudor, sin la preferencia de la obligacin extinguida ni res-
ponsabilidad de los codeudores y fiadores que en ella participaron ..
El precepto, en consecuencia, era innecesario, porque se d e s e r ~
ta que l pueda referirse al caso que el deudor consigne una presta-
cin que, a juicio del acreedor, sea distinta a la debida y que, pen-
diente de impugnacin, sea retirada por el propio deudor.. Si el acree-
dor impugna la consignacin es porque considera que no constituye
la prestacin debida. En este evento, mal podra oponerse a que se
retirara la consignacin .. Y sera absurdo que justamente por no opo-
nerse, perdiera sus derechos de preferencia y las acciones contra los
codeudores y fiadores.
El artculo 1263, por su parte, contiene reglas sobre la eleccin
de cosa indeterminada. Este artculo es, tambin, innecesario, por-
que las prestaciones indeterminadas se presentan en las obligaciones
de dar bienes inciertos y en las obligaciones alternativas, y las reglas
de eleccin al respecto se encuentran en los ttulos que tratan dichas
materias. Es obvio que antes de consignar se debe elegir, con el pro-
psito de convertir el bien incierto en cierto o, en su caso, la obliga-
cin alternativa en simple. Luego de efectuada esta operacin, el bien
debido podr ser consignado conforme a las normas del Cdigo.
(Comentarios a los textos originales).
175
FELIPt S PARODI
CAPTULO CUARTO
Imputacin del pago
Artculo 12.56.- Quien tiene varias obligaciones
de la misma naturaleza constituidas por prestacio-
nes fungibles y homogneas, en favor de un solo
acreedor, puede indicar al tiempo de hacer el pago,
o, en todo caso, antes de aceptar el recibo emitido
por el acreedor, a cul de ellas se aplica ste .. Sin el
asentimiento del acreedor, no se imputar el pago
parcialmente o a una deuda ilquida o no vencida,,
Artculo 12.57.- Quien deba capital, gastos e inte-
reses, no puede, sin el asentimiento del acreedor,
aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni
a stos antes que a los intereses"
Artculo 12.58.- Cuando el deudor no ha indica-
do a cul de las deudas debe imputarse el pago,
pero hubiese aceptado recibo del acreedor apli-
cndolo a alguna de ellas, no puede reclamar con-
tra esta imputacin, a menos que exista causa que
impida practicarla"
Artculo 12.59.- No expresndose a qu deuda
debe hacerse la imputacin, se aplica el pago a
la menos garantizada; entre varias deudas igual-
mente garantizadas, a la ms onerosa para el deu-
dor; y entre varias deudas igualmente garantiza-
das y onerosas, a la ms antigua. Si estas reglas
no pueden aplicarse, la imputacin se har pro-
porcionalmente".
Siguiendo el mismo orden que el Cdigo de 1936, los artculos
1256 a 1259 legislan la imputacin del pago.
176
PAGO
El arLculo 1 5 6 del Cdigo proviene del artfc ulo 1264 del Cdigo
Civil de 1936 .. Sus reglas se encuentran en numerosas legislaciones;
baste citar los artculos 1253 del Cdigo Napolenico, 2230, primer
prrafo, del Cdigo de 1852, 1255 del Cdigo Italiano de 1865, 773 y
774 del Cdigo Argentino, 1172 del Cdigo Espaol, 366 del Cdigo
Alemn, t\6, primera parte, del Cdigo Suizo de las Obligaciones,
991 del Cdigo del Rrasil de 1916, 212 del Cdigo Polaco, 1596 del
Cdigo Chileno, 2092 del Cdigo l\1t:jicano, 1639 del Cdigo Enlato-
riano, 1253 del Cdigo Dominicano, 316 del Cdigo Boliviano y 1302
del Cdigo Venezolano, la primera parte del artculo 119.3 del Cdi-
go Italiano, y los artculos 2912 del Proyecto de 1891, 187 y 188 del
Proyecto Franco-Italiano, G20 del Proyecto Snchez de Bustamante y
298 del Anteproyecto Brasileo.
El precepto sei1ala ciertas caractersticas esenciales para que se
suscite el problema de la imputacin del pago: que entre un mismo
acreedor y un mismo deudor existan deudas de la misma naturalet:a,
es decir, diferentes relaciones obligacionales constituidas por presta-
ciones fungibles y homogneas entre ellas .. De la norma tambin se
infiere que la imputacin del pago solo surge cuando el deudor no
paga el ntegro de las obligaciones pendientes con su acreedor.
Dos reglas adicionales se desprenden del artculo 1256 comenta-
do .. La primera, que corresponde al deudor efectuar la imputacin
del pago, lo que puede hacer al tiempo de efectuar tal pago o, en
todo caso, antes de aceptar el recibo emitido por el acreedor. La se-
gunda, que el deudor, para imputar el pago parcialmente o a una
deuda ilquida o no vencida, requiere el asentimiento del acreedor;
por consiguiente, el deudor solo podr imputar unilateralmente el
pago en forma total y a obligaciones lquidas y vencidas. Debe agre-
garse que la referencia a los pagos parciales, congruente e on lo pre-
visto por el artculo 1221 del Cdigo, tiene su origen en la regla con-
tenida en el artculo 7H3, inciso 1), del Cdigo Portugus.
El artculo 1257, cuya fuente se encuentra en el artculo 1266 del
Cdigo de 1936, contiene restricciones adicionales a la imputacin
del pago que puede efectuar el deudor, pero esta vez referidas a las
obligaciones de sumas de dinero integradas por el capital, los gastos y
los intereses. El Cdigo de 1936 es de texto idntico al primer prra-
fo del artculo 85 del Cdigo Suizo de las Obligaciones. La norma,
177
por lo dems, es similar a los artculos 1254 del Cdigo Francs, 2230,
tercer prrafo, del Cdigo de 1852, 1173 del Cdigo Espaol, 776 y
SuiLo, 993 del Cdigo Brasileo de 1916, 2094 del Cdigo Mejicano,
1653 del Cdigo Colombiano, 1595 del Cdigo Chileno, 1638 del
Cdigo Ecuatoriano, 317 del Cdigo Boliviano, 1254 del Cdigo
Dominicano, 1194 del Cdigo Italiano y 785 del Cdigo Portugus.
Sin embargo, respecto de las legislaciones citadas, se introduce
una modificacin importante: que la imputacin del pago deber
efectuarse en prime1 lugar a los intereses, luego a los gastos y, final-
mente, al capital. Ello tiene justificacin plena ..
En material civil, los intereses no generan intereses, salvo que
sean capitalizados .. La capitalizacin, a su vez, solo puede pactarse
por escrito despus de contrada la obligacin, siempre que medie
no menos de un ao de atraso. Esta norma sobre el anatocismo, pre-
vista por el artculo 1250 del Cdigo, es de orden pblico
Los gastos suelen generar intereses legales, salvo acuerdo sobre
pago de intereses convencionales .. El capital, por su parte, usualmente
genera intereses convencionales y, a falta de pacto, intereses legales.
Dentro de este planteamiento es razonable, como elemental me-
dida de proteccin para el acreedor ante el deudor moroso, que ste,
salvo acuerdo en contrario con el propio acreedor, deba pagar en
primer trmino los intereses, que solo si se capitalizaran generaran
intereses; luego, los gastos, que usualmente solo originan intereses
legales, inferiores a los convencionales; y, finalmente, el capital, que
usualmente genera intereses convencionales superiores a los legales.
El artculo 1258 tiene origen en el artculo 1265 del Cdigo de
1936 y numerosos antecedentes legislativos. Reglas similares estn con-
tenidas en los artculos 1255 del Cdigo Francs, 1172 del Cdigo
Espaol, 775 del Cdigo Argentino, 86, segunda parte, del Cdigo
Suizo, 992 del Cdigo Brasileo de 1916, 1255 del Cdigo Dominica-
no, 318 del Cdigo Boliviano, 1596 del Cdigo Chileno, 1639 del
Cdigo Ecuatoriano y 1195 del Cdigo Italiano. El precepto tiene
dos caractersticas: es de naturaleza subsidiaria, pues la imputacin
del pago por el acreedor, a que se refiere la norma, puede ser hecha
solo a falta de imputacin por el deudor; y el acreedor puede efec-
tuar la imputacin del pago solo en el recibo que otorga al deudor.
178
....,
PAGO
Explica lvianresay Navarro, al comentar el artculo 1172 del Cdigo
Espaol, de contenido similar al precepto ~ j o anlisis, que pasado
ese momento de la aceptacin del recibo, en el cual la repulsa del
deudor es discrecional, se halla sta limitada, en cuanto a causas y
tiempo para formalizarla, a las disposiciones generales que regulan la
nulidad de los contratos (por dolo, error, etc). Esta equiparacin es
nueva prueba de que el consentimiento del deudor es necesario cuan-
do la imputacin se hace en el recibo, puesto que el caso se considera
contrato .. Esta consideracin que la ley expresamente atribuye a la
imputacin hecha en tal forma, indica que la invalidacin de aqulla
puede ser por causas que exclusivamente afectan a dicho acto, con
independencia de la validez de la obligacin a que se hubiera impu-
tado el pago; opinin sta diferente de algunas que confunden la
necesidad de la imputacin con la de las obligaciones respectivas,
subordinando aqulla a stas, siendo as que bien puede darse el caso
de vnculos jurdicos perfectos, en cuyo cumplimiento se produzca
una imputacin nula (v .. gr, por dolo).
El artculo 1259, por ltimo, establece la imputacin de pago le-
gaL La regla tambin es subsidiaria .. Ella solo opera en los casos en
que la imputacin no sea hecha por el deudor ni por el acreedor.
El precepto tiene su origen en el artculo 1267 del Cdigo de 19.36 y
est consignado, con variaciones respecto a las prioridades de la imputa-
cin, en numerosas normas legales, tales como los artculos 1256 del
Cdigo Francs, 2230, segundo prrafo, del Cdigo de 1852, 1174 del
Cdigo Espaol, 778 del Cdigo Argentino, 366, segunda parte, del
Cdigo Alemn, 87 del Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, 2093
del Cdigo Mejicano, 1256 del Cdigo Dominicano, 1305 del Cdigo
Venezolano y 316 del Cdigo Boliviano; en la segunda parte del artculo
1193 del Cdigo de Italia y en el artculo 784 del Cdigo Portugus.
Se trata, en primer trmino, de proteger al acreedor frente a la
eventual insolvencia del deudor. Por ello, a falta de imputacin he-
cha por las partes de la relacin obligacional, el pago se aplica a la
deuda menos garantizada. Esto es, sin duda, lo que despierta mayor
inters en el acreedor y es, tambin, lo que evidentes principios de
justicia prescriben. Acto seguido se ha buscado cautelar los derechos
del deudor, al establecerse que si todas las prestaciones estn igual-
mente garantizadas, el pago se aplicar a la ms onerosa para l. Y,
179
FELIPE 0STERLING PAROlJI
finalmente, se consignan dos reglas sucesivas para el caso de que todas
las obligaciones estn igualmente garantizadas y sean igualmente
onerosas: el pago se aplica a la rns antigua, y si todas tienen la misma
antigedad, la imputacin se efecta proporcionalmente. Estas dos
ltimas normas tienen el propsito de e\itar incertidumbre acerca
del destino del pago efectuado por el deudor.
CAPTULO QUINTO
Pago con subrogacin
Los artculos 1260 a 1264 legislan el pago con subrogacin.
Artculo 1260.- La subrogacin opera de pleno
derecho en favor:
l.. De quien paga una deuda a la cual estaba obligado,
indivisible o solidariarnente, con otro u otros.
2. De quien por tener legtimo inters cumple la
obligacin ..
3 Del acreedor que paga la deuda del deudor
comn a otro acreedor que le es preferente)) ..
Artculo 1261.- La subrogacin convenc ion a 1
tiene lugar:
1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero
y lo sustituye en sus derechos.
2. Cuando el tercero no interesado en la obliga-
cin paga con aprobacin expresa o tcita del
deudor.
3. Cuando el deudor paga con una prestacin que
ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en
los derechos del acreedor, siempre que el con-
trato de mutuo se haya celebrado por documen-
to de fecha e ierta, haciendo constar tal prop-
sito en dicho contrato y expresando su proce-
dencia al tiempo de efectuar el pago>>.
180
Artculo 1262.- La subrogacin sustituye al subro-
gado en todos los derechos, acciones y garantas
del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que
hubiese pagado)).
Artculo 1263.- En los casos del artculo 1260,
inciso 1, el subrogado est autorizado a ejercitar
los derechos del acreedor contra sus codeudores,
slo hasta la concurrencia de la parte por la que
cada uno de stos estaba obligado a contribuir para
el pago de la deuda, aplicndose, sin embargo, las
reglas del artculo 1204.
Artculo 1264.- Si el subrogado en lugar del
acreedor lo fuese slo parcialmente, y los bie-
nes del deudor no alcanzasen para pagar la par-
te restante que corresponda al acreedor y la del
subrogado, ambos concurrirn con igual dere-
cho por la porcin que respectivamente se les
debiera ..
PAC.U
Al igual que el Cdigo de 19:i6, el Cdigo Civil de 1984 regula el
pago con subrogacin como institucin autnoma, sin que puedan
considerarse como sus sustitutos la e esin de derechos o la novacin
por cambio ele acreedor .. El Cdigo de 1984 sdi.ala los casos de subro-
gacin legal y subrogacin comcncional, como lo hace el Cdigo
Civil de 19.:16, y luego prescribe sus consecuencias jurdicas.
U anculo 1260 establece los casos ele subrogacin legal, es decir,
aqullos que operan por mandato de la ley, recogiendo los preceptos
de los incisos 1) y 2) del artculo 1269 y del artculo 1272 del Cdigo
de 1 q3() La regla del inciso 3) del artculo 1269 ele ese Cdigo, no se
ha tonsiderado como un caso de subrogacin legal, sino de subroga-
cin convencional, por las razones que se explican ms adelante.
LJ inciso 1) del artculo 1260 tonsigna como primer caso de su-
brogacin legal, el contemplado p01 el arLculo 1272 del Cdigo de
181
FELIPE SHRLING PARODI
1936, esto es, el que opera en favor de quien paga una deuda a la cual
estaba obligado con otro u otros. Este es el caso de los codeudores
solidarios y de los codeudores de prestacin indivisible.
El inciso 2) del mismo artculo reproduce el inciso 2) del articulo
1269 del Cdigo de 1936. La subrogacin legal opera en favor de
quien, por tener legtimo inters, cumple la obligacin.
El inciso 3), por ltimo, es de igual texto que el inciso 1) del
artculo 1269 del Cdigo de 1936 .. La subrogacin legal tambin se
produce en favor del acreedor que paga la deuda del deudor comn
a otro acreedor que le es preferente.
El artfculo 1260 comentado es de antiguo origen .. Los principios
en l consignados se encuentran en el artculo 1251 del Cdigo Fran-
cs, reproducido luego con modificaciones por los artculos 2234 del
Cdigo de 1852, 121 O del Cdigo Espaol, 768 del Cdigo Argentino,
268 del Cdigo Alemn, 110 del Cdigo Suizo de las Obligaciones,
985 del Cdigo del Brasil de 1916, 2058 del Cdigo de Mjico, 179 del
Cdigo Polaco, 1251 del Cdigo Dominicano, 1668 del Cdigo Co-
lombiano, 1203 del Cdigo Italiano y 185 del Proyecto Franco-Italiano.
El artculo 1261, por su parte, contempla tres casos de subroga-
cin convencional.
El inciso 1) reproduce los mismos principios que inspiran al inciso
1) del artculo 1270 del Cdigo de 1936, cuyo texto es similar a los artcu-
los 1250, inciso 1), del Cdigo Francs, 1230, primer prrafo, del Cdi-
go Dominicano, 1669, inciso 1), del Cdigo Colombiano, 178, primer
prrafo, del Cdigo Polaco, y 1201, inciso 1), del Cdigo de Italia.
La subrogacin opera cuando por convenio entre el acreedor y
el tercero, aqul, al recibir el pago, sustituye sus derechos a favor de
ste. Se ha omitido el requisito de que en estos casos la voluntad se
manifieste expresamente, por considerarse que nada impide, siguien-
do los principios generales, que ella se revele tcitamente ..
La hiptesis prevista por el inciso 2), contemplada como un caso
de subrogacin legal por el inciso 3) del artculo 1269 del Cdigo de
19.36, es tratada en el Cdigo de 1984 como subrogacin convencional.
En la misma medida en que el acreedor, por convenio con el tercero,
puede subrogarlo, el deudor tambin puede estipular tal subrogacin
182
PAGO
El pacto consistira en que el tercero no interesado en el cumpli-
miento de la obligacin pagara con la aprobacin expresa o tcita
del deudor. En este orden de ideas, siempre intervendra el asentimiento
del deudor.. La estipulacin entre el acreedor y el tercero originara
un caso de subrogacin convencional, conforme al artculo 1270, in-
ciso 1), del Cdigo de 1936 y al artculo 1261, inciso 1), del Cdigo
de 1984. La misma situacin jurdica se presenta por el convenio,
expreso o tcito, entre el deudor y el tercero. Por ello, el Cdigo trata
este caso como uno de subrogacin convencional y no de subroga-
cin legal, a diferencia del Cdigo Civil de 1936 ..
El inciso 3), finalmente, reproduce un principio similar al con-
signado por el inciso 2) del artculo 1270 del Cdigo de 1936, cuyo
origen se encuentra, a su vez, en el inciso 2) del artculo 1230 del
Cdigo Francs .. El precepto, por lo dems, est consignado en otras
normas legales tales como los artculos 2059 del Cdigo de Mjico,
178, segundo prrafo, del Cdigo Polaco, 1230, segundo prrafo, del
Cdigo Dominicano, 1202 del Cdigo Italiano y 314 del Cdigo Libans.
Este es un caso singular de subrogacin convencional, pues el
pago no se efecta directamente por el codeudor o por un tercero en
favor del acreedor .. El deudor recibe en mutuo, bajo las condiciones
establedas por la norma, una prestacin de un tercero; la misma
que entrega en pago al acreedor, subrogando al mutuante en los de-
rechos que a aqul corresponden. El principio se justifica debido a
las ventajas prcticas que ofrece.
El artculo 1262 establece una regla similar al artculo 1271 del
Cdigo de 1936, que a su vez adopt como modelo los artculos 1232
del Cdigo Francs, 1212 del Cdigo Espar1ol, 771 del Cdigo Argen-
tino y 988 y 989 del Cdigo Brasiler1o de 1916 .. El mismo concepto
est desarrollado por los artculos 16.55 del Cdigo Ecuatoriano, 1612
del Cdigo Chileno, 1252 del Cdigo Dominicano, 1670 del Cdigo
Colombiano, 1204 del Cdigo de Italia, 2926 del Proyecto de 1891,
661 del Proyecto Snchez de Bustamante, 232 del Anteproyecto Bra-
silcr1o y 893 del Anteproyecto Ossorio.
Prescribe el artculo 1262 comentado, que corresponden al su-
brogado en la obligacin todos los derechos, acciones y garantas del
antiguo acreedor, pero solo hasta por el monto de lo que hubiese
pagado Cabe observar, como modificacin formal, que el nue\'O
183
FurPE OsnKLrNc PARuur
texto utiliza la expresin monto de lo que hubiese pagado>> en lugar
de <<Concurrencia de la suma que ha desembolsado para la liberacin
del deucior, debido a que aqulla tiene ms propiedad en el lenguaje.
El artculo 1263 adara las consecuencias_jurdicas de la subroga-
cin legal previstas por el inciso l) del artculo 1260 .. El codeudm
solidario o de prestacin indivisible que cumple la obligacin, solo
puede exigir a sus codeudores la parle por la que cada tmo de ellos
estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda; no obstante,
son de aplicacin las normas del artculo 1204. Este ltimo precepto,
propio de la indivisibilidad -por mandato del primer prrafo del art-
culo 1181- y de la solidaridad, ordena la distribucin de la parte del
insolvente entre los solventes, de acuerdo con sus intereses en la obli-
gacin; y aclara que si la obligacin fue contrada en inters exclusivo
del insolvenLe, la deuda se distribuye entre los dems cocleuclores por
panes iguales.
El artculo 1264, con el que concluyen las normas sobre el pago
con subrogacin, reproduce conceptualmente el artculo 12/;) del
Cdigo de 1936. Si existiera subrogacin parcial y los bienes del dc>u-
clor no alcanzaran a pagar la parte ciel acreedor primitivo y la del
sul)logaclo, ambos concurriran con igual derecho, en proporcin a
sus respectivos porcentajes .. Esta solucin -similar, entre otras, a la de
los artculos 772 del Cdigo Argentino, 2061 del Cdigo Mc:jicano y
1205 del Cdigo Italiano- se aparta del principio francs, acogido
luego por el artculo 1213 del Cdigo Espaol y el artculo 990 cid
Cdigo del Brasil de 1916, que otorga preferencia al acreedor primi-
tivo respecto al tercero subrogado.
En la Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Civil ele 1936,
el do( Lor Afanuel Augusto Olaechea explicaba sobre el precepto bajo
comentario que al ocuparse ele la subrogacin parcial, el Proyecto
adopta la insti tu e in argentina. El Cdigo Argcn tino se separa del
F1 ancs y de otros ms modernos. Conforme a estos ltimos, el acree-
dm que r<x ibe un pago parcial puede cobrar con preferencia al su-
brogado el saldo que conserYai e a su wor. No descubrimos razn
atendible para esta preferencia, que es contraria a !ajusticia, y por
ello seguimos la institucin argentina que establece la igualdad entre
el snbrogante y el subrogado.
184
CAPTULO SEXTO
Dacin en pago
Artculo 1265.- El pago queda efectuado cuando
el acreedor recibe como cancelacin total o parcial
una prestacin diferente a la que deba cumplirse.
Artculo 1266.- Si se determina la cantidad por la
cual el acreedor recibe el bien en pago, sus rela-
ciones con el deudor se regulan por las reglas de la
compraventa.
PAGO
Los artculos 1265 y 1266 estn dedicados a la dacin en pago. El
artculo 1265 tiene origen en el artculo 127 4 del Cdigo de 1936, as
como en los artculos 364 del Cdigo Alemn, 779 del Cdigo Al-gen-
tino, 995 del Cdigo Brasileo de 1916, 2095 del Cdigo Mexicano y
1490 del Cdigo Uruguayo .. El artculo 1266 reproduce el artculo
1276 del Cdigo de 1936, cuyos antecedentes inmediatos son los art-
culos 781 del Cdigo Algentino, 996 del Cdigo Brasileo de 1916 y
1491, segundo prrafo, del Cdigo Uruguayo.
El Proyecto de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil no legislaba la dacin en pago, pues constituye una no-
vacin por cambio de objeto y por ello la incorporaba en el ttulo
relativo a la novacin. Si el Proyecto, siguiendo la tcnica alemana,
no hubiera previsto reglas sobre la novacin, entonces tendra nece-
sariamente que consignarlas respecto a la dacin en pago o pago por
entrega de bienes. Pero acogiendo la figura de la novacin, se consi-
der ocioso establecer preceptos propios para una institucin ya in-
corporada en el concepto genrico de la novacin objetiva.
Para que se configure la dacin en pago o adjudicacin en
pago, tiene que existir, sin duda, una novacin objetiva. La dacin
en pago supone, inevitablemente, sustituir una obligacin por otra;
y esto es novacin.
Se ha pretendido que la dacin en pago o adjudicacin en pago
no crea una nueva obligacin. Tal concepto es errneo. Si se cumple
185
con prestacin distinta a la debida, las partes tienen que convenir,
irremediablemente, en extinguir la antigua obligacin mediante la
creacin de una obligacin nueva, que es lo quejustamente determi-
na que se cumpla con prestacin diferente a la originalmente adeu-
dada. Que la segunda obligacin se extinga inmediatamente despus
de creada o que subsista por algn tiempo, carece de relevancia en lo
que a las caractersticas de la institucin se refiere.
Llama la atencin, por ello, que el legislador de 1936 proclamara
en la Exposicin de Motivos del Proyecto que la dacin en pago o
adjudicacin en pago constitua una novacin por cambio de objeto,
y que, sin embargo, la legislara separadamente .. Seala la Exposicin
de Motivos que <<Los autores modernos proclaman que la adjudica-
cin en pago implica una novacin por cambio de objeto: el acree-
dor consiente en sustituir su primitiva acreencia por una cuyo objeto
es diverso; esta nueva acreencia dura un momento, el tiempo corrido
entre el instante en que se perfecciona el convenio de la adjudica-
cin en pago y el de su ejecucin, pero la rapidez con que se suceden
estas operaciones no cambia nada su naturaleza>> .. Y agrega: <<Pero el
objeto no puede cambiar sin que la deuda sea novada. Toda adjudica-
cin en pago implica, pues, aunque las partes no se den cuenta de
ello, una novacin implcita.
Estas expresiones explican que los artculos 1274 al1279 del C-
digo de 1936, que legislan la institucin, carezcan de sustantividad.
Nada novedoso aportan tales preceptos. Por eso la figura de la da-
cin en pago o adjudicacin en pago, sin descartarse de la ley civil,
quedaba incorporada, en el Proyecto de la Comisin encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil, en las disposiciones referentes a
la novacin objetiva ..
1
No obstante las consideraciones precedentes, la Comisin Revi-
sora consider conveniente regular la dacin en pago, un tanto en
aras de la tradicin.
Conviene observar que el artculo 1265 establece que el pago que-
da efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin total o
parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse.
186
PAGO
Se vara de este modo la regla del artculo 1274 del Cdigo de
1936, conforme a la cual lo que se d en pago debe ser alguna cosa
que no sea dinerO>>. Nada impide que se entregue dinero en pago
de una prestacin que no consista en una suma de dinero. Se ha
considerado que siempre que se entregue una prestacin diferente a
la estipulada habr dacin en pago. Ello determina que la identifica-
cin con la novacin objetiva contemplada en el artculo 1278 se haga
ms patente.
En cuanto al artculo 1266, la doctrina argentina ha cuestionado
severamente lo dispuesto en el artculo 751 del Cdigo Argentino
-que constituye uno de los antecedentes del precepto peruano-, cuan-
do establece que debe determinarse la cantidad por la cual el acree-
dor recibe el bien en pago para que sus relaciones con el deudor se
juzguen por las reglas de la compra-venta.
Expresa Raymundo Salvat sobre el particular: <<Cul es el alcance
de las palabras si se determinase el precio? Aparentemente ellas pare-
ceran establecer una distincin segn que haya o no precio determi-
nado: las reglas de la compra-venta se aplicaran en el primer caso,
pero no en el segundo. Pensamos sin embargo que esta distincin es
inadmisible y que el artculo 781 debe ser aplicado, sea que exista pre-
cio expresamente determinado, sea que por no haberlo sido, ste debe
considerarse tcitamente establecido, en los dos casos que pueden pre-
sentarse: 1 Cuando la obligacin primitiva consista en dar una suma
de dinero, el importe de ella, de acuerdo con la doctrina tradicional,
debe en tal caso ser considerado como el precio de la cosa dada en
pago; 2 Cuando la obligacin primitiva consista en entregar cualquier
cosa o en una prestacin de hacer o no hacer, debe admitirse que las
partes han ~ d o como precio de la cosa dada en pago el valor mismo
de la cosa o del hecho debido. La operacin, dentro de las similitudes
legales, tendra en el primer caso todos los caracteres de una permuta,
regida ante todo por las reglas de la compra-venta>>.
Cabe indicar por ltimo, en relacin al artculo 1266, que en
aplicacin del artculo 1484 el solvens queda sujeto a la obligacin
de saneamiento.
187
CAPTULO SPTIMO
Pago indebido
El ttulo del pago concluye con los artculos 1267 al 1276, refe-
rentes al pago indebido o pago de lo que no se debe y que se inspiran
en los artculos 1280 al 1286 del Cdigo Civil de 1936, los cuales, a su
vez, tuvieron fundamento importante en los artculos 2119 al 2127
del Cdigo de 1852.
Artculo 1267.- El que por error de hecho o de
derecho entrega a otro algn bien o cantidad
en pago, puede exigir la restitucin de quien la
recibi.
Artculo 1268.- Queda exento de la obligacin
de restituir quien, creyendo de buena fe que el pago
se haca por cuenta de un crdito legtimo y subsis-
tente, hubiese inutilizado el ttulo, limitado o can-
celado las garantas de su derecho o dejado pres-
cribir la accin contra el verdadero deudor .. El que
pag indebidamente slo podr dirigirse contra el
verdadero deudor.
Artculo 1269.- El que acepta un pago indebido, si
ha procedido de mala fe, debe abonar el inters legal
cuando se trate de capitales o los frutos percibidos o
que ha debido percibir cuando el bien recibido los
produjera, desde la fecha del pago indebido.
Adems, responde de la prdida o deterioro que
haya sufrido el bien por cualquier causa, y de los
perjuicios irrogados a quien lo entreg, hasta que
lo recobre.
Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba
que la causa no imputable habra afectado al bien
del mismo modo si hubiera estado en poder de
quien lo entreg.
188
Artculo 1270.- Si quien acepta un pago indebido
de mala fe, enajena el bien a un tercero que tam-
bin acta de mala fe, quien efectu el pago pue-
de exigir la restitucin, y a ambos, solidariamente,
la indemnizacin de daos y perjuicios.
En caso que la enajenacin hubiese sido a ttulo
oneroso pero el tercero hubiera procedido de bue-
na fe, quien recibi el pago indebido deber de-
volver el valor del bien, ms la indemnizacin de
daos y perjuicios.
Si la enajenacin se hizo a ttulo gratuito y el terce-
ro procedi de buena fe, quien efectu el pago in-
debido puede exigir la restitucin del bien. En este
caso, sin embargo, slo est obligado a pagar la
correspondiente indemnizacin de daos y perjui-
cios quien recibi el pago indebido de mala fe.
Artculo 1271.- El que de buena fe acepta un pago
indebido debe restituir los intereses o frutos perci-
bidos y responde de la prdida o deterioro del bien
en cuanto por ellos se hubiese enriquecido.
Artculo 1272.-Si quien acepta un pago indebido
de buena fe, hubiese enajenado el bien a un terce-
ro que tambin tuviera buena fe, restituir el pre-
cio o ceder la accin para hacerlo efectivo.
Si el bien se hubiese transferido a un tercero a ttu-
lo gratuito, o el tercero, adquirente a ttulo onero-
so, hubiese actuado de mala fe, quien paga indebi-
damente puede exigir la restitucin. En estos casos
slo el tercero, adquirente a ttulo gratuito u onero-
so, que actu de mala fe, estar obligado a indem-
nizar los daos y perjuicios irrogados.
Artculo 1273.- Corre a cargo de quien pretende
haber efectuado el pago probar el error con que lo
189
PAGO
hizo, a menos que el demandado negara haber re-
cibido el bien que se le reclame. En este caso, jus-
tificada por el demandante la entrega, queda rele-
vado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho
del demandado para acreditar que le era debido lo
que se supone recibi.
Sin embargo, se presume que hubo error en el pago
cuando se cumple con una prestacin que nunca
se debi o que ya estaba pagada. Aquel a quien
se pide la devolucin, puede probar que la entre-
ga se efectu a ttulo de liberalidad o por otra causa
justificada.
Artculo 1274.- La accin para recuperar lo inde-
bidamente pagado prescribe a los cinco aos de
efectuado el pago.
Artculo 1275.- No hay repeticin de lo pagado
en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir
deberes morales o de solidaridad social o para ob-
tener un fin inmoral o ilcito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito
corresponde a la institucin encargada del bien-
estar familiar.
Artculo 1276.- Las reglas de este captulo se a pi i-
can, en cuanto sean pertinentes, a las obligaciones
de hacer en las que no proceda restituir la presta-
cin y a las obligaciones de no hacer.
En tales casos, quien acepta el pago indebido de
buena fe, slo est obligado a indemnizar aquello
en que se hubiese beneficiado. Si procede de mala
fe, queda obligado a restituir el ntegro del valor de
la prestacin, ms la correspondiente indemniza-
cin de daos y perjuicios.
190
PAGO
El principio consignado por el artculo 1267 es el mismo que el
previsto por el artculo 1280 del Cdigo de 1936, que encuentra su
origen en los artculos 1376 y 1377 del Cdigo Napolenico, 1895 del
Cdigo Espaii.ol, 784 del Cdigo Argentino, 1376 y 1377 del Cdigo
Dominicano, 1179 del Cdigo Venezolano, 63 del Cdigo Suizo y 964
del Cdigo del Brasil de 1916. Quien hace un pago, por error de he-
cho o de derecho, sin estar obligado a verificarlo, puede exigir la resti-
tucin de quien lo recibi. Esta norma rige la institucin del pago in-
debido, pero ella est sujeta, a su vez, a las restricciones consignadas por
la propia ley.
Tales restricciones estn contenidas en los diversos preceptos de
la institucin legislada, pero bsicamente en los artculos 1268 y 1275
que reproducen doctrina similar a la de los artculos 1281 y 1285 del
Cdigo de 1936.
El artculo 1268 -cuyo antecedente inmediato se inspir en los
artculos 1377 del Cdigo Francs, 1899 del Cdigo Espaii.ol, 785 del
Cdigo Argentino y 969 del Cdigo del Brasil de 1916- es de texto
similar al artculo 1377 del Cdigo Dominicano, al artculo 1179 del
Cdigo Venezolano y a la primera parte del artculo 2036 del Cdigo
Civil Italiano .. Este artculo establece que est exento de la obligacin
de restituir quien recibiendo el pago de buena fe, esto es, en la creen-
cia de que se haca por cuenta de crdito legtimo y subsistente, inuti-
liza el ttulo, limita o cancela las garantas de su derecho o deja pres-
cribir la accin contra el verdadero deudor. En los dos primeros ca-
sos, quien efecta el pago indebido podra dirigirse solo contra el
verdadero deudor, mas no contra los fiadores; pues sera absurdo
decidir que stos restituyeran al tercero que efectu el pago indebi-
do, y que luego tuvieran que accionar contra el verdadero deudor
sin el ttulo -porque se inutiliz-, o con las garantas limitadas o can-
celadas. En el tercer caso, quien pag indebidamente tambin po-
dra dirigirse contra el verdadero deudor, pero ste, a su vez, estara
en aptitud de oponer la excepcin de prescripcin. En esta ltima
hiptesis, quien pag mal no tendra contra quin repetir.
Los artculos 1269, 1270, 1271 y 1272 del Cdigo tienen su origen
en los artculos 1283 y 1284 del Cdigo de 1936 .. Principios similares
informan otras legislaciones. Estos principios se encuentran conteni-
191
dos en los artculos 1378, 1379 y 1.380 del Cdigo Francs, 2120 y
2121 del Cdigo Civil de 1852, 1896 y 1897 del Cdigo Espaol, 786
y 788 del Cdigo Argentino, 818 y 822 del Cdigo Civil Alemn, 966
y 968 del Cdigo del Brasil de 1916, 1884 al 1889 del Cdigo Mejica-
no, 1180 y 1182 del Cdigo Venezolano, 1378 al 1380 del Cdigo
Dominicano y 2033, 2036, 2037, 2038 y 2040 del Cdigo Italiano,
entre otros cuerpos legislativos.
El artculo 1269 dispone que quien acepte un pago indebido de
mala fe deber abonar el inters legal -cuando se trate de capitales-
o los frutos percibidos o que debi percibir -cuando el bien recibido
los produjera-, desde la fecha del pago indebido. En cuanto a los
casos de prdida o deterioro del bien, el precepto dispone que quien
lo recibi de mala fe responde de los menoscabos y pe1juicios que el
bien hubiera suido por cualquier causa, salvo que el evento no im-
putable hubiese podido afectarlo del mismo modo hallndose en po-
der de quien lo entreg.
El artculo 1270, por su parte, se refiere a los casos de enajena-
cin del bien por quien lo hubiese recibido de mala fe, sea que se
trate de una enajenacin a ttulo oneroso o gratuito. Tambin con-
templa las hiptesis de que el adquirente hubiese procedido de mala
o de buena fe.
Si quien acepta un pago indebido de mala fe enajenara el bien a
ttulo oneroso o gratuito a un tercero que tambin procediera de
mala fe, quien efectu el pago indebido podr exigir su restitucin, y,
solidariamente, al enajenan te y al adquirente, la correspondiente in-
demnizacin de daos y perjuicios.
Si quien recibe el bien de mala fe lo enajenara a ttulo oneroso,
pero el tercero adquirente procediera de buena fe, entonces quien
recibi el pago indebido deber devolver el valor del bien, ms la
indemnizacin de daos y petjuicios. En este caso el tercero adqui-
rente de buena fe no estara obligado a devolver el bien ni a pagar
indemnizacin alguna ..
Por ltimo, si quien recibe el pago indebido de mala fe enajena-
se el bien a ttulo gratuito a favor de un tercero que procediera de
buena fe, quien efectu el pago indebido podr exigir la restitucin ..
En estos casos, sin embargo, solo queda obligado a pagar la eones-
192
pondiente indemnizacin de daii.os y perjuicios quien recibi el pago
indebido de mala ic
El artculo 1271 se refiere a quien acepte un pago indebido de
buena fe. En estos casos queda obligado a restituir, conjuntamente
con el bien, los intereses o frutos percibidos. Sin embargo, solo res-
ponde de la prdida o deterioro del bien en cuanto por ellos se lm-
bicse enriquecido.
El artculo 1272 se refiere a los casos de aquel que reciba un pago
indebido de buena fe pero que enajena el bien a un tercero, sea que
ste proceda de buena o ele mala fe; previndose los casos de que tal
enajenacin sea a ttulo oneroso o gratuito.
Quien acepta un pago indebido ele buena fe y enajena el bien, a
tftulo oneroso, a un tercero que tambin procede de buena fe, queda
obligado a restituir el precio o a ceder la accin para hacerlo efecti-
\'0. Si quien acepta el pago indebido de buena fe enajenara el bien, a
ttulo oneroso, a favor de un tercero que procediera de mala fe, quien
pag indebidamente puede exigir a tal tercero la restitucin del bien,
ms el pago de la correspondiente inclemnilacin de daos y perjui-
cios .. Si quien recibi el pago indebido de buena fe enajenara el bien
a un tercero, a ttulo gratuito, se distinguen los casos en que este
tercero proceda de buena o de mala fe; si ha actuado de buena fe,
solo est obligado a la restitucin; si procedi de mala fe queda obli-
gado, adems, al pago de la correspondiente indemnizacin de da-
t1os y perjuicios ..
Se observa, como comentario final a los pt eceptos analiLados,
que el Cdigo desea establecer un rgimen clat o y privatin1 respecto
a la restitucin de los bienes que obedecen a pagos indebidos ..
El artculo tiene su antecedente inmediato en los artculos
12R2 del Cdigo de 1936 y su antecedente mediato en los artculos
1900 y 1901 del Cdigo Espat1ol, 963 del Cdigo del Brasil de 1916,
2298 del Cdigo Chileno, 2225 del Cdigo Ecuatoriano y 1891 del
Cdigo La norma establece que la prueba del error, al igual
que la del pago -situacin esta ltima ya prevista por el artculo 1229
del Cdigo-, incumbe a quien pretende !taber incurrido en l. Sin
embargo, si quien recibi el pago lo niega y, por su parte, quien pag
prueba que lo hizo, revcnira la carga de la prueba, en forma tal, que
193
quien recibi el pago tendra que demostrar que le era debido. El
precepto agrega, en su segundo prrafo, una regla consignada en el
artculo 1901 del Cdigo Espaol: la presuncin -juris tan tu m, por
cierto- de que hubo error al cumplirse con una prestacin que nun-
ca se debi o que ya estaba pagada .. En estos casos, quien recibi el
pago puede probar que la entrega se verific a ttulo de liberalidad o
por otra causajustificada.
El artculo 1274 contiene una regla de prescripcin que se aparta
radicalmente de la solucin prevista por el artculo 1286 del Cdigo
de 1936, el cual tiene como nico antecedente al artculo 2124 del
Cdigo Civil de 1852. El artculo 1286 citado es un precepto sui gene-
ris, cuya doctrina no poda prevalecer. Ella significaba, a manera de
ejemplo, que si el pago indebido se efectu por concepto de indem-
nizacin por un supuesto acto ilcito, la accin para recuperar lo in-
debidamente pagado prescribira a los dos aos (artculo 1168, inci-
so 6), del Cdigo Civil de 1 936); pero si el pago indebido se efectu
por restitucin en un supuesto contrato de mutuo, la accin para
recuperar lo indebidamente pagado prescribira a los quince aos
(artculo 1168, inciso 2), del Cdigo Civil de 1936) .. No se encuentra
justificacin para regular en forma tan arbitraria los plazos en los que
deben prescribir las correspondientes acciones de repeticin. El pago
indebido hace nacer una accin propia, personal, de repeticin. Su
origen es tambin propio y su plazo debe ser el mismo, con prescin-
dencia del que corresponda a la accin que hubiera originado la obli-
gacin inexistente pagada.
Es por ello que el artculo 1274 recurre a una regla ms lgica,
inspirada en el artculo 67 del Cdigo Federal Suizo de las Obligacio-
nes y el artculo 1893 del Cdigo Mejicano: el plazo de prescripcin
para recuperar lo indebidamente pagado es de cinco aos, a contar
desde que se efectu el pago.
A sugerencia nuestra, la Comisin Revisora suprimi en este art-
culo el concepto segn el cual la accin para recuperar lo indebida-
mente pagado prescriba al ao, a contar desde el da en que la parte
perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a ejercitarla y que pre-
vea el artculo 1292 del Proyecto de la Comisin encargada del Estu-
dio y Revisin del Cdigo CiviL Se consider para ello que el cmpu-
to del plazo prescriptorio no poda depender de una circunstancia
194
PAGO
subjetiva como el conocimiento de estar en aptitud de promover la
accin. El plazo de prescripcin de sta debe computarse, objetiva-
mente, desde el momento en que se verific el pago indebido.
El artculo 1275, por su parte, contiene un precepto similar al
artculo 1285 del Cdigo Civil de 1936, y sus principios son regular-
mente acogidos por la legislacin comparada. As, el artculo 1235
del Cdigo Francs impide la repeticin en las obligaciones natura-
les voluntariamente pagadas. Los artculos 792 y 795 del Cdigo Ar-
gentino se refieren a los pagos efectuados sin causa, por causa contra-
ria a las buenas costumbres o a los obtenidos por medios ilcitos, aun
cuando se hubieran hecho sin error. El artculo 814 del Cdigo Ale-
mn seala que no procede la repeticin si quien realiza la presta-
cin responda a un deber tico o a una medida a tomar en relacin
con el decoro, y se agrega, en la ltima parte del artculo 817, la pro-
hibicin de repetir cuando se paga para obtener un fin inmoral o
ilcito. El artculo 970 del Cdigo del Brasil de 1916 establece que no
se puede repetir lo que se pag para solucionar deuda prescrita u
obligacin natural, y aade el artculo 971 que tampoco se puede
repetir lo que se pag para obtener un fin ilcito, inmoral o prohibi-
do por la ley. El artculo 1894 del Cdigo Mejicano dispone que no
tiene derecho a repetir el que ha pagado una deuda prescrita o para
cumplir un deber moral, y agrega el artculo 1895 que lo que se hu-
biere entregado para la realizacin de un fin ilcito o contrario a las
buenas costumbres, no quedar en poder de quien lo recibi, corres-
pondindole el 50% a la beneficencia pblica y el otro 50% a quien
efectu el pago. El artculo 2034, primer prrafo, del Cdigo Italia-
no, dispone que no se admite la repeticin de las prestaciones hechas
espontneamente en ejecucin de deberes morales o sociales, salvo
cuando hubieren sido entregadas por un incapaz, y agrega el artculo
2035 que no se puede repetir cuando se paga para una finalidad que
constituya ofensa a las buenas costumbres. El artculo 2126 del Cdi-
go de 1852, el artculo 1235 del Cdigo Dominicano, y los artculos
63, segundo prrafo, y 66 del Cdigo Federal Suizo de las Obligacio-
nes, establecen, en fin, reglas similares al artculo 1275 comentado.
Dispone esta norma, en primer trmino, que no se puede repetir
lo pagado en virtud de una deuda prescrita, vale decir, de una obliga-
cin natural. Adems, el precepto tambin impide repetir lo que se
195
paga para cumplir deberes morales o de solidaridad social: quien cum-
ple prestaciones a las que no poda ser conminado judicialmente, pero
que ha efectuado respondiendo a un imperativo de su conciencia, no
es acreedor, al amparo de la ley, para reclamar lo pagado La norma,
finalmente, prohibe la repeticin de lo pagado para obtener un n
inmoral o ilcito. El principio tico que informa al precepto es evidente.
La Comisin Revisora acogi nuestra propuesta en el sentido de
completar el artculo 1275 con un segundo prrafo, segn el cual, <<lo
pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde a la institu-
cin encargada del bienestar familiar .. La regla est inspirada en lo
dispuesto por el artculo 1895 del Cdigo Civil Mejicano. De este modo
se evita que lo pagado para lograr cualquiera de los propsitos indi-
cados quede en poder de quien lo recibi, pues ello resentira seria-
mente a la moral y a !ajusticia.
Sealaremos, para terminar, que el artculo 1276 contiene doc-
trina novedosa Las reglas del pago indebido se aplican, en cuanto
fueren pertinentes, a las obligaciones de hacer en que no es posible
restituir la prestacin y a las obligaciones de no hacer.. El precepto
agrega que, cn estos casos, si quien acepta el pago indebido procede
de buena fe, solo estar obligado a indemnizar en cuanto se hubiese
beneficiado. Si procede de mala fe, deber restituir, adems del nte-
gro del valor de la prestacin, la correspondiente indemnizacin de
dailos y perjuicios.
196
TTULO 111
NOVACIN
Los artculos 1277 a 1287 del Cdigo rigen la novacin.
Como se sabe, el Cdigo Civil Alemn no legisla la novacin, pero
sustituye esta figura jurdica por otras instituciones .. As, considera
como equivalente de la novacin objetiva la dacin en pago, norma-
da por los artculos 364 y 365; como equivalente de la novacin por
cambio de acreedor, la transmisin del crdito, regulada por los art-
culos 398 a 413; y como equivalente de la novacin por cambio de
deudor, la asuncin de deudas prevista por los artculos 414 a 419.
El Cdigo de 1984, sin embargo, mantiene la misma fisonoma
que el Cdigo Civil de 1936 .. En l rige la novacin en las diversas
formas en que puede presentarse: novacin objetiva y novacin sub-
jetiva; novacin subjetiva por cambio de acreedor y por cambio de
deudor; y novacin por cambio de deudor, por delegacin y
por expromisin.
Artculo 1277.- Por la novacin se sustituye una
obligacin por otra.
Para que exista novacin es preciso que la volun-
tad de novar se manifieste iridubitablemente en la
nueva obligacin, o que la existencia de la ante-
rior sea incompatible con la nueva.
197
El artculo 1277 define, en su primer prrafo, el concepto en que
se sustenta la novacin. Por la novacin se sustituye una obligacin
por otra. Se extingue por tanto la obligacin primitiva u original como
consecuencia del nacimiento de una nueva.
El segundo prrafo del artculo 1277 reproduce, conceptualmente,
el primer prrafo del artculo 1290 del Cdigo de 1936 y tiene su
origen en los artculos 1273 del Cdigo Francs, 1204 del Cdigo
Espaol, 812, primera parte, del Cdigo Argentino, 1000 del Cdigo
Brasileo de 1916, 1677, primer prrafo, del Cdigo Ecuatoriano,
1634, primer prrafo, del Cdigo Chileno, 353 del Cdigo Boliviano,
2215 del Cdigo Mejicano, 1273 del Cdigo Dominicano, 1315 del
Cdigo Venezolano y 304 del Anteproyecto Brasileo. El precepto
seala los dos supuestos en que opera la novacin. Primero, cuando
la voluntad de novar se manifiesta clara e indubitablemente en la
nueva obligacin. Segundo, cuando existe incompatibilidad entre la
antigua obligacin y la nueva ..
Artculo 1278.- Hay novacin objetiva cuando el
acreedor y el deudor sustituyen la obligacin primitiva
por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente ..
El artculo 1278 define los casos en que existe novacin objetiva.
El precepto encuentra su fuente en los artculos 1271, inciso 1), del
Cdigo Francs, 2265 del Cdigo Civil de 1852, 1203, inciso 1), del
Cdigo Espaol, 364 del Cdigo Alemn, 999, inciso 1), del Cdigo
Brasileo de 1916, 1631, inciso 1), del Cdigo Chileno, 1203, inciso
1), del Cdigo Cubano, 1314, inciso 1), del Cdigo Venezolano, 1217,
inciso 1), del Cdigo Dominicano, 1674, inciso 1), del Cdigo Ecua-
toriano, 1526, inciso 1), del Cdigo Uruguayo, 1690, inciso 1), del
Cdigo Colombiano, 263 del Cdigo Polaco, 352 del Cdigo Bolivia-
no, 1230, primer prrafo, del Cdigo Italiano, 2996 del Proyecto de
1891, 199, inciso 1), del Proyecto Franco-Italiano, 652, inciso 1), del
Proyecto Snchez de Bustamante y 2115, inciso 1), del Proyecto Rojina.
Hay novacin objetiva cuando el mismo acreedor y deudor susti-
tuyen la primitiva obligacin por otra nueva, con prestacin distinta
198
NOVACIN
o a ttulo diferente. En estos casos se modifica la prestacin o el ttulo
en virtud del cual se debe .. En la nueva obligacin aparecen el mismo
acreedor y el mismo deudor; no hay, en consecuencia, cambio de
sujetos en la nueva relacin obligacional.
Sobre el segundo de los supuestos de novacin objetiva que con-
templa el artculo 1278, explica Angel Gustavo Cornejo que Es tam-
bin opinin comn que hay novacin cuando se cambia la causa de
la obligacin tomando esta palabra en el sentido de fuente o hecho
generador de ella. Ejemplo: conversin de un depsito en prstamo
o viceversa; conversin en compra-venta de la obligacin de entregar
una cosa a ttulo de permuta, etc. En estos casos y en todos los anlo-
gos, se reconoce el efecto novativo, por lo que Baudry Lacantinerie
dice 'que hay novacin siempre que las partes convengan que el obje-
to debido al acreedor por cierto ttulo le ser debido en adelante por
un ttulo diferente'>>.
Artculo 1279.- La emisin de t tu los valores o su
renovacin, la modificacin de un plazo o del
lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio
de la obligacin, no producen novacin.
El artculo 1279 se inspira en el principio recogido por la segun-
da parte del artculo 1290 del Cdigo de 1936, y su texto contiene la
misma regla que el artculo 1231 del Cdigo Civil Italiano. Normas
similares se encuentran consignadas en otros preceptos legales, tales
como en la segunda parte del artculo 812 del Cdigo Argentino y en
los artculos 116 del Cdigo Suizo, 323 y 324 del Cdigo Libans,
1705, 1707, 1708 y 1709 del Cdigo de Colombia, 1691 al 1693 del
Cdigo Ecuatoriano, 1648 al1650 del Cdigo Chileno, y 306, prime-
ra parte, del Anteproyecto Brasileo. El precepto advierte, con nfa-
sis, que las modificaciones adjetivas en una relacin obligacional, ta-
les como la emisin de ttulos valores o su renovacin, la modifica-
cin de un plazo o del lugar del pago o cualquier otro cambio accesorio,
no producen efectos novatorios. La novacin requiere, por tanto, el
cambio de algn elemento esencial.
199
FELIPl 0STERLING PARODI
Artculo 1280.- En la n o v e ~ o n por cambio de
acreedor se requiere, adems del acuerdo entre el
acreedor que se sustituye y el sustituido, el asenti-
miento del deudor.
El artculo 1280 tiene origen en los artculos 817 del Cdigo Ar-
gentino y 3001 del Proyecto de 1891
La regla se refiere al primer caso de novacin subjetiva previsto
por el Cdigo, esto es, a la novacin por cambio de acreedor .. Para que
se extinga una obligacin y en su reemplazo se cree una nueva con
distinto acreedor, se requiere no solo del convenio entre el primitivo
acreedor y el nuevo, vale decir, entre el acreedor sustituido y el que se
sustituye, sino adems el consentimiento del deudor .. Este es un ele-
mento esencial de la novacin. Sin el consentimiento del deudor no
podra crearse una nueva obligacin a su cargo, aun cuando la presta-
cin fuera la misma que la de la antigua obligacin. Este esjustamente
el rasgo distintivo entre la novacin, de una parte, y la cesin de dere-
chos y el pago con subrogacin, de la otra .. En la novacin se requiere
que el deudor consienta en asumir la nueva obligacin. Ello no sucede
en la cesin de derechas, porque si bien cambia la persona del acree-
den, la obligacin sigue siendo la misma. Y tampoco ocurre en el pago
con subrogacin, porque quien paga y, por tanto, se subroga, inter-
viene como nuevo acreedor en la misma relacin obligacionaL En
estos dos ltimos casos no se est creando una nueva obligacin a
cargo del deudor; se trata de la misma obligacin con distinto acree-
dor .. Esas figurasjurdicas, como fcilmente se percibe, son distintas a
la novacin por cambio de acreedor, en que la nota caracterfstica
es la extincin de una obligacin por la creacin de una nueva.
Artculo 1281.- La novac1on por delegacin
requiere, adems del acuerdo entre el deudor que
se sustituye y el sustituido, el asentimiento del
acreedor.
El artculo 12Hl se refiere a la novacin subjetiva por cambio de
deudor, y, dentro de la nomenclatura propuesta, a la novacin por
200
NVACION
delegacin. Son antecedentes del precepto los artculos 1275 del
Cdigo Francs, 1205 del Cdigo Espaol, 814 del Cdigo Argenti-
no, 1275 del Cdigo Dominicano, 1205 del Cdigo Cubano, 1531
del Cdigo Uruguayo, 395 del Cdigo Boliviano, 1694 del Cdigo
Colombiano, 1678 del Cdigo Ecuatoriano, 1635 del Cdigo Chileno,
1317 del Cdigo Venezolano, 1268 del Cdigo Italiano, 654 del
Proyecto Snchez de Bustamante y 244 del Anteproyecto Brasileo.
El principio que inspira la norma es el mismo sealado al comen-
tar el artculo 1280. No basta, para que opere la novacin por delega-
cin, el acuerdo entre el deudor de la obligacin primitiva y el deu-
dor de la nueva obligacin, vale decir, entre el deudor sustituido y el
sustituyen te; se requiere, adems, el consentimiento del acreedor. Esto
porque no podra prescindirse, al establecerse una nueva relacin
obligacional, del consentimiento del acreedor, y porque es evidente,
adems, que a tal acreedor no podra imponrsele, sin su voluntad,
un deudor distinto.
Se observa, de lo expuesto, que tanto en la novacin objetiva como
en la novacin por cambio de acreedor, se requiere, para extinguir la
antigua obligacin y crear una nueva que la sustituya, el consenti-
miento del deudor. Esto obedece no a la circunstancia de que se ex-
tinga la antigua obligacin, pues para ello no tendra porqu exigirse
el acuerdo del deudor; sino al hecho de crearse una nueva obliga-
cin a su cargo. No se concebira sustituir una obligacin por otra,
sin el consentimiento del deudor.
Por otra parte, en la novacin por delegacin tambin se exige la
intervencin del antiguo deudor .. En este caso es justamente el pro-
pio deudor quien delega su deuda; la naturaleza de las relaciones
obligacionales que se extinguen y crean, requiere de tal intervencin.
Es distinta la novacin por expromisin. En este caso,
el antiguo deudor ya no aparece en la nueva obligacin; tampoco
interviene delegando la deuda ni, en general, en los actos que se
practican para extinguir la antigua obligacin y crear una nueva. El
deudor se encuentra en similar situacin jurdica a la de aquella
relacin obligacional en la cual el pago lo efecta un tercero, y para
lo cual no se requiere ni el conocimiento ni el consentimiento del
deudor (artculo 1222)
201
FELiPE STERLING PAROIJI
Artculo 1282.- La novac1on por expromisin
puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor
primitivo.
Las explicaciones precedentes justifican la incorporacin del are
tculo 1282, cuyo texto encuentra sus antecedentes en los artculos
274 del Cdigo Francs, 1205 del Cdigo Espaol, 815 del Cdigo
Argentino, lOO 1 del Cdigo del Brasil de 1916 y 127 4 del Cdigo
Dominicano .. El mismo principio lo acoge el artculo 414 del Cdigo
Alemn, pero refirindose a la asuncin de deudas.
El artculo 1282 comentado prescribe que la novacin por expro-
misin puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primiti-
vo .. El Cdigo aclara el texto del artculo 1291 del Cdigo de 19.36
que dispone que la novacin por cambio de deudor puede verificar-
se sin consentimiento de ste, al precisar que el principio solo se re-
fiere a la expromisin, pues en la delegacin necesariamente tiene
que intervenir el deudor; y que la expromisin, al igual que el pago,
puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor.
Artculo 1283.- En la novacin no se transmiten a
la nueva obligacin las garantas de la obligacin
extinguida, salvo pacto en contrario.
Sin embargo, en la novacin por delegacin la
obligacin es exigible contra el deudor primitivo y
sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo
deudor hubiese sido anterior y pblica o conocida
del deudor al delegar su deuda.
El artculo 1283 seala, en su primera parte, que en la novacin,
salvo pacto en contrario, no se transmiten a la nueva obligacin las
garantas de la obligacin extinguida. Se modifica, por consiguiente,
la doctrina consagrada por la ltima parte del artculo 128 7 del Cdi-
go de 1936 que dispone que en la novacin por cambio de acreedor
se transmiten al nuevo acreedor las garantas de que gozaba el anli-
guo an eedor en la obligacin extinguida. El precepto del Cdigo
202
NOVACIN
Civil de 1936, cuyo origen se encuentra en el artculo 2270 del Cdi-
go Civil de 1852, carece prcticamente de antecedentes legislativos;
no obstante, cabe citar los artculos 2344 del Cdigo de Guatemala y
870 del Cdigo de Bolivia de 1830. Dicho precepto es, a todas luces,
incongruente con la naturaleza jurdica de la institucin .. Si por la
novacin se extingue la obligacin antigua, parece evidente que tal
extincin debe tambin comprender todos los accesorios, salvo pac-
to en contrario. Esta es, justamente, una diferencia importante entre
la novacin por cambio de acreedor y la cesin de derechos, a la que
antes se ha aludido. En la cesin de derechos se transmiten los acce-
sorios. Y ello ocurre porque la obligacin, no obstante el cambio de
acreedor, contina siendo la misma ..
La segunda parte del artculo 1283 es similar al artculo 1288 del
Cdigo de 1936. Ella se refiere a la novacin por delegacin. Si la
insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, se re-
puta que el acreedor, al aceptar a tal insolvente como nuevo deudor,
ha incurrido en error y, por tanto, puede exigir el cumplimiento de
la obligacin al antiguo deudor y a sus garantes. Si la insolvencia del
nuevo deudor, sin haber sido pblica, la hubiera conocido el antiguo
deudor al efectuarse la delegacin, se presume que el acreedor, o
bien ha sido inducido a error; o bien ha sido vctima de maniobra
dolosa .. La sancin, en estos casos, es la misma: el acreedor tiene re-
curso contra el antiguo deudor y sus garantes ..
Se observa, sin embargo, que la regla prevista por la segunda
parte del artculo 1283 es excepcional y que ella tan solo procede
en los casos all contemplados, porque el principio general, inclu-
yendo desde luego el caso de expromisin, seala que ni el antiguo
deudor ni sus garantes mantienen responsabilidad alguna en la nueva
relacin obligacional.
El artculo 1283 encuentra sustento en ciertos principios consig-
nados por otras normas, tales como los artculos 1276 y 1278 del C-
digo Francs, 2268 y 2269 del Cdigo Civil de 1852, 1274 del Cdigo
Italiano de 1865, 1206 del Cdigo Espaol, 1002 y 1003 del Cdigo
del Brasil de 1916, 1696, 1700 y 1701 del Cdigo de Colombia, 1276 y
1278 del Cdigo Dominicano, 354 del Cdigo Boliviano, 1320 del
Cdigo Venezolano, 203 del Proyecto Franco-Italiano y 307 del Ante-
proyecto Brasileo ..
203
Artculo 1284.- Cuando una obligacin pura se
convierte en otra sujeta a condicin suspensiva, slo
habr novacin si se cumple la condicin, salvo
pacto en contrario ..
Las mismas reglas se aplican si la antigua obliga-
cin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la
nueva fuera pura.
Artculo 1285.- Cuando una obligacin pura se
convierte en otra sujeta a condicin resolutoria,
opera la novacin, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin
estuviera sujeta a condicin y la nueva fuera pura.
Los artculos 1284 y 1283 modifican parcialmente la regla del
artculo 1293 del Cdigo de 1936, que es similar a la prevista por los
artculos 807 del Cdigo Argentino, 2216 del Cdigo de Mjico, 1692
del Cdigo de Colombia, 1676 del Cdigo Ecuatoriano y 1633 del
Cdigo Chileno.
Los artculos 1284 y 1283 rigen los casos de novacin en las obli-
gaciones s t ~ e t s a condicin suspensiva y a condicin resolutoria,
respectivamente.
El artculo 1284 prescribe que cuando una obligacin pura se
convierte en otra sujeta a condicin suspensiva solo habr novacin si
se cumple la condicin, salvo pacto en contrario .. Ello significa que la
antigua obligacin subsiste, sin ser exigible, en espera de que se verifi-
que o no el evento condicional suspensivo de la nueva obligacin.
El precepto contempla, en su segundo prrafo, la situacin inver'-
sa: si la obligacin primitiva est sujeta a condicin suspensiva y la
nueva es pura, solo habr novacin, salvo pacto en contrario, si se
cumple tal condicin suspensiva. Solo en este caso quedar reempla-
zada la primitiva obligacin por la nueva.
El artculo 1285, por su parte, contempla reglas inversas para las
obligaciones s t ~ j e t s a condicin resolutoria .. Cuando una obligacin
pura se convierte en otra s t ~ j c t a condicin resolutoria opera, salvo
204
NOVACIN
pacto en contrario, la novacin. Esta regla se justifica porque la obli-
gacin sujeta a condicin resolutoria tiene eficacia; crea un derecho
cierto; a diferencia de lo que acontece con la obligacin sujeta a con-
dicin suspensiva; se trata, entonces, de desechar la incertidumbre
que originara la regla inversa. La segunda parte del precepto aade
que las mismas normas se aplicarn si la antigua obligacin estuviera
sujeta a condicin resolutoria y la nueva fuera pura, salvo que las
partes estipulen en contrario.
Artculo 1286.- Si la obligacin primitiva fuera
nula, no existe novacin.
Si la obligacin primitiva fuera anulable, la
novacin tiene validez si el deudor, conociendo
del vicio, asume la nueva obligacin.
El artculo 1286 tambin contiene una norma que se desprende
de la naturalezajurdica de la institucin y que encuentra su origen
en el artculo 1292 del Cdigo de 1936 que, a su vez, se inspir en los
artculos 1208 del Cdigo Espaol, 1007 y 1008 del Cdigo del Brasil
de 1916, 2218 del Cdigo de M ~ j i c o 1673, primer prrafo, del Cdi-
go Ecuatoriano, 1630, primer prrafo, del Cdigo Chileno, 356 del
Cdigo Boliviano, 1324, primera parte, del Cdigo Venezolano y 3010
del Proyecto de 1891. El precepto, por lo dems, es similar al artculo
1234 del Cdigo Italiano y contiene principios del artculo 860, inci-
so 1), del Cdigo Portugus .. La obligacin nula no es susceptible de
novarse, porque no se estara extinguiendo obligacin alguna para
crear una nueva que la sustituya. En el caso de la obligacin anulable,
la novacin, con conocimiento del vicio por el deudor que asume la
nueva obligacin, equivale a su confirmacin y subsiguiente extin-
cin al crearse la nueva relacin obligacionaL Esta es la doctrina de
Aury y Rau que acoge el Cdigo.
Artculo 1287.- Si la nueva obligacin se declara
la o es anulada, la primitiva obligacin revive,
ro el acreedor no podr valerse de las garantas
estadas por terceros.
----..- -
205
FELIPE STERLING PAROUI
Con el artculo 1287 concluyen las normas sobre novacin. El
precepto es una consecuencia ms de la naturaleza jurdica de la no-
vacin y tiene su origen en el artculo 1276 del Cdigo Italiano y en el
inciso 2) del artculo 860 del Cdigo Portugus .. En l se conjugan las
normas de la institucin, con principios dejusticia. Si la nueva rela-
cin se declara nula o es anulada, la primitiva obligacin revive; pero
esta vez sin las garantas prestadas por terceros.
206
TTULO IV
COMPENSACIN
El Cdigo legisla entre los artculos 1288 y 1294la tercera forma
de extincin de las obligaciones, esto es, la compensacin.
Sigue el Cdigo igual doctrina -cuyo origen se encuentra en la
legislacin alemana- que la del Cdigo de 1936, con la misma varian-
te adoptada por el legislador de entonces, esto es, que la compensa-
cin solo opera desde que se opone una obligacin a la otra, sin otor-
garle efectos retroactivos a la fecha de coexistencia de ambos crdi-
tos. El nuevo Cdigo Civil no comparte la doctrina de Saleilles, acogi-
da, entre otros preceptos, por los artculos 387, 388 y 389 del Cdigo
Alemn y por el artculo 854 del Cdigo Portugus; doctrina que pre-
coniza que las dos deudas se han paralizado recprocamente desde el
da de su coexistencia, y que la declaracin de pago no hace sino
aceptar una situacin ya adquirida y reconocer, por consiguiente, una
liberacin anterior, ms que operar un pago actual.
Nuevamente se desestima, por otra parte, la errnea doctrina aco-
gida por los artculos 1289 y 1290 del Cdigo Francs -modelos de
los artculos 2253 del Cdigo Civil de 1852, 1195 y 1202 del Cdigo
Espaol y 818 del Cdigo Argentino- que ampara la tesis de la com-
pensacin ipso jure, de pleno derecho, aun en la ignorancia de las
partes, por la simple coexistencia de las dos obligaciones. Nos referi-
mos a la errnea doctrina francesa, consagrada por el Cdigo Napo-
207
lenica, porque ella tiene origen, a su vez, en una equivocada interc
pretacin de los textos de Justiniano. Pot!er; refirindose a la com-
pensacin en el Derecho Romano, deca que ella Se hace de pleno
derecho, ipso jure, eso significaba que se hace por la sola virtud de la
ley, sin que haya sido pronunciada por eljuez y sin oposicin por las
partes>>, y agregaba que <<as es que el que era acreedor de una perso-
na, pasa a ser deudor por una suma u otra cantidad susceptible de
compensacin con aquella de la que era acreedor, y viceversa, tan
pronto aqul que era deudor de una persona queda acreedor por
una suma susceptible de compensacin con aquella de la que era
deudor ( ... );y las deudas respectivas eran desde aquel momento ex-
tinguidas hasta la debida concurrencia, por la sola virtud de la ley de
la compensacin>>,
La interpretacin sobre el carcter ipso jure de la compensacin en
el Derecho Romano es errnea, en cuanto se le otorga naturaleza com-
pulsiva por la sola virtud de la ley. Todo lo que cabe ver en esa expre-
sin es que la compensacin, mas no la extincin, se verificaba ijJsojure.
La compensacin, alegada u opuesta por alguna de las partes, produ-
ca los mismos efectos que el pago; como ste, extingua la obligacin,
sin necesidad de que fuera consagrada judicialmente. La expresin
ipso jure solo significaba que la compensacin poda ser invocada sin el
empleo de los procedimientos anteriores a la poca de Justiniano, en
particular sin la necesidad de usar la excepcin de dolo.
Fue por ello que el Cdigo Civil Alemn abandon el sistema de
la compensacin legal del Derecho Francs. En el Cdigo Alemn la
compensacin se realiza por va de declaracin unilateral de volun-
tad, hecha por uno de los deudores .. Y fue por ello tambin que el
legislador peruano de 1936 opt por la teora alemana. Siguen a aquel
precepto todos los Cdigos modernos.
En suma, el nuevo Cdigo se pronuncia enfticamente por la
frmula del legislador de 1936. La extincin operada sin relacin
a la voluntad del interesado no se justifica. Al interesado puede
convenirle la subsistencia de su crdito. Nadie est obligado a co-
brar lo que no se le paga; la ley no tiene porqu imponer el pago
de los crditos que no se reclaman. Si el pago es un acto psicol-
gicamente libre, por qu -se pregunta Bibiloni- no lo debe ser tam-
bin la compensacin?
208
Artculo 1288.- Por la compensacin se extinguen
las obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de
prestaciones fungibles y homogneas, hasta donde
respectivamente alcancen, desde que hayan sido
opuestas la una a la otra. La compensacin no opera
cuando el acreedor y el deudor la excluyen de
comn acuerdo ..
COMPENSACIN
Los antecedentes expuestos determinan el texto del artculo 1288
del Cdigo, que seala las caractersticas de la compensacin: para que
ella pueda ser opuesta vlidamente por una de las partes, es preciso
que las obligaciones sean recprocas, lquidas, exigibles y de prestacio-
nes fungibles y homogneas. Se requiere la homogeneidad porque las
prestaciones, adems de fungibles, deben pertenecer al mismo gne-
ro; de manera que no es compensable una deuda de bien fungible con
una deuda de otro bien, igualmente fungible, pero perteneciente a
otro gnero. Es necesario que el objeto de cada una de las obligaciones
pueda servir de pago en la otra, pues en caso contrario los deudores
recibiran prestaciones distintas a las que les corresponderan.
El Cdigo de 1936 solo seala el requisito de la exigibilidad. El
de la reciprocidad es elemento esencial de la compensacin. Inquie-
tan, sin embargo, las expresiones de la Exposicin de Motivos del
Proyecto de Libro Quinto del Cdigo de 1936, relativas a la fungibili-
dad, cuando sealan que <<S se suprime el requisito de la liquidez, si
la compensacin deja de ser automtica, y si su verdadera amplitud
se puede controvertir dentro deljuicio, deja de ser condicin la fun-
gibilidad recproca de las obligaciones s t ~ e t s a compensacin>>. Se
considera que la fungibilidad entre las prestaciones sujetas a com-
pensacin, es requisito esencial para que opere esta forma de extin-
cin de las obligaciones por voluntad de una de las partes. No se
comprende cmo podra ocurrir lo contrario. La circunstancia de
que se suprima el requisito de liquidez, que la compensacin ~ j e de
ser automtica y que su verdadera amplitud pueda controvertirse en
juicio, en nada altera tal exigencia.
Por otra parte, el artculo 1288, a diferencia de lo expresado en
la Exposicin de Motivos del Proyecto del Cdigo Civil de 1936 y
de lo previsto por el artculo 84 7, inciso 3), del Cdigo Portugus,
209
fELIPE 0STE:RLING PARODI
contempla la liquidez como requisito para oponer la compensa-
cin .. Si bien una obligacin ilquida no deja de ser una obliga-
cin, el liquidarse puede ser un problema de fondo muy alejado de
una cuestin de simple contabilidad. El artculo 1288 comentado se
inspira, en esta materia, en el artculo 330 del Cdigo Libans.
Cabe aclarar, finalmente, que la compensacin queda descartada
cuando el acreedor y el deudor la excluyen de comn acuerdo .. As lo
establece la ltima parte del artculo 1294 del Cdigo de 1936 y la
ltima parte del artculo 1288 del nuevo Cdigo Civil.
Artculo 1289.- Puede oponerse la compensacin
por acuerdo entre las partes, aun cuando no con-
curran los requisitos previstos por el artculo 1288.
Los requisitos para tal compensacin pueden esta-
blecerse previamente.
El artculo 1289 es huto de la autonoma que se atribuye a la
voluntad y tiene origen en los artculos 2255 del Cdigo Civil de 1852
y 1252 del Cdigo Civil Italiano. Este artculo no amerita explicacin.
Las partes puede convenir la compensacin, aun cuando no concu-
rran los requisitos previstos por el artculo 1288 .. Las partes tambin
pueden establecer previamente las condiciones en que operara la
compensacin. Esto es lo que se conoce con la denominacin genri-
ca de contrato de compensacin.
Artculo 1290.- Se prohbe la compensacin:
1. En la restitucin de bienes de los que el propie-
tario haya sido despojado.
2. En la restitucin de bienes depositados o entre-
gados en comodato.
3. Del crdito inembargable.
4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos
permitidos por la ley.
El artculo 1290 se refiere a los casos en que est prohibida la
compensacin. El precepto tiene numerosos antecedentes. La misma
210
COMPENSACIN
doctrina inspira no solo al artculo 1295 del Cdigo Civil de 1936,
sino tambin a los artculos 1293 del Cdigo Francs, 2258 del Cdigo
Civil de 1852, 1200 del Cdigo Espaol, 823, 824 y 825 del Cdigo
Aigentino, 393, 394 y 395 del Cdigo Alemn, 125 del Cdigo Suizo,
1015 y 1017 del Cdigo del Brasil de 1916, 2192 del Cdigo Mejica-
no, 369 del Cdigo Boliviano, 1293 del Cdigo Dominicano, 1721
del Cdigo de Colombia, 331 del Cdigo Libans, 1246 del Cdigo
Civil Italiano y 853 del Cdigo Portugus, entre otras legislaciones.
La primera prohibicin se refiere a la compensacin en la resti-
tucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado. Ella
contiene un evidente principio de justicia. Adems, se protegen los
bienes entregados en depsito o en comodato, porque los principios
ticos de cautela al depositante o comodante -en los que las obliga-
ciones son de honor- as lo exigen .. La prohibicin tambin opera
respecto a los crditos declarados inembargables, que incluyen las
pensiones alimentarias, consideradas como no compensables por el
artculo 1295, inciso 2), del Cdigo de 1936. Los crditos inembarga-
bles no estn comprendidos en la prenda comn de los acreedores y,
por consiguiente, no pueden utilizarse para su pago; al ser la com-
pensacin un doble pago abreviado, es lgico que ella se descarte
respecto a tales crditos. Se prohibe la compensacin, en fin, respec-
to de los crditos entre particulares y el Estado -salvo en los casos
permitidos por la ley-, por la necesidad de asegurar los recursos para
el funcionamiento de los servicios pblicos a su cargo.
Artculo 1291.- El garante puede oponer la com-
pensacin de lo que el acreedor deba al deudor.
El artculo 1291 es de texto similar a los artculos 1297 del Cdi-
go de 1936 y 1294 del Cdigo Francs, a la segunda parte del artculo
2259 del Cdigo Civil de 1852, a los artculos 1197 del Cdigo Espa-
ol y 770, inciso 2), del Cdigo Alemn, a la primera parte del artcu-
lo 2199 del Cdigo Mejicano, a los artculos 1503 del Cdigo Uru-
guayo, 1336 del Cdigo Venezolano, 370 del Cdigo Boliviano y 1294
del Cdigo Dominicano y al primer prrafo del artculo 124 7 del
Cdigo Civil Italiano.
211
El principio es inobjetable y se apoya en razones de equidad
evidentes: el garante tambin puede oponer la compensacin. Se
comprende en ese concepto no solo al fiador, sino a todo aqul que
de algn modo hubiera garantizado la obligacin, incluidos los otor-
gantes de prenda o hipoteca a los que alude el segundo prrafo del
artculo 124 7 del Cdigo Italiano.
Artculo 1292.- El deudor que ha consentido que
el acreedor ceda su derecho a un tercero, no pue-
de oponer a ste la compensacin que hubiera
podido oponer al cedente ..
El artculo 1292 reproduce el artculo 1296 del Cdigo de 1936
y contiene el mismo principio recogido por otras normas, tales como
los artculos 1295 del Cdigo Francs, 2260 del Cdigo Civil de 1852,
1198 del Cdigo Civil Espaol, 1021 del Cdigo del Brasil de 1916,
2201 del Cdigo de Mjico, 1505 del Cdigo Uruguayo, 1702 del
Cdigo Ecuatoriano, 1659 del Cdigo Chileno, 371 del Cdigo
Boliviano, 1295 del Cdigo Dominicano, 1718 del Cdigo Co-
lombiano y 2989 del Proyecto de 1891. Si el deudor consiente en
que el acreedor ceda su crdito, no podr oponer al cesionario
la compensacin que hubiese podido oponer al cedente. Obsrve-
se que la compensacin queda descartada solo si existe aceptacin
por el deudor.
Artculo 1293.- Cuando una persona tuviera
respecto de otra varias deudas compensables, y
no manifestara al oponer la compensacin a cul
la imputa, se observarn las disposiciones del
artculo 1259.
Artculo 1294.- La compensacin no perjudica
los derechos adquiridos sobre cualquiera de los
crditos.
212
COMPENSACIN
Los artculos 1293 y 1294, por ltimo, son preceptos novedosos
respecto al Cdigo Civil de 1936 ..
Si quien opone la compensacin tiene varias obligaciones com-
pensables y no seala a cul la aplica, operarn las reglas sobre im-
putacin legal del pago previstas por el artculo 1259 del Cdigo. Es
sta la forma de disipar incertidumbres, pues se suple, por mandato
legal, la voluntad no manifestada. Este criterio est inspirado por
los artculos 2262 del Cdigo Civil de 1852, 396 del Cdigo Alemn,
1023 del Cdigo del Brasil de 1916, 1706 del Cdigo Ecuatoriano,
1663 del Cdigo Chileno, 1339 del Cdigo Venezolano, 372 del
Cdigo Boliviano, 2196 del Cdigo Mejicano, 1722 del Cdigo
Colombiano, 1249 clel Ccligo de Italia, 855 del Cdigo Portugus,
2987 del Proyecto de 1891, 882 del Proyecto Ossorio y 650 del Pro-
yecto Snchez de Bustamante.
El artculo 1294, por su parte, consagra una regla clara: la com-
pensacin no perjudica los derechos adquiridos por terceros sobre
uno de los crditos, porque ella constituira res inter alias ruta .. El pre-
cepto encuentra sus antecedentes en los artculos 1298 del Cdigo
Francs, 2263 del Cdigo Civil de 1852, 1294 del Cdigo Italiano de
1865, 1704 del Cdigo Ecuatoriano, 1661 del Cdigo Chileno, 1340
del Cdigo Venezolano, 373 del Cdigo Boliviano, 1298 del Cdigo
Dominicano, 1024 clel Ccligo clel Brasil de 1916, 2205 del Cdigo
Mejicano, 1720 del Cdigo de Colombia, 1250 del Cdigo Italiano,
223 del Proyecto Fran(()-Italiano y 317 del Anteproyecto Brasileo.
Una observacin final antes de concluir con la materia .. El Cdi-
go no contempla en forma expresa reglas similares a las consignadas
por otras normas tales como los artculos 391 del Cdigo Alemn,
2261 del Cdigo de 1852, 1022 del Cdigo del Brasil de 1916, 2204
del Cdigo Mejicano, 1723 del Cdigo de Colombia y 852 del Cdigo
Portugus, relativas a la deudas pagaderas en diferente lugar y que
puedan ser objeto de compensacin. Los preceptos citados se refie-
ren a los costos de las remesas, gastos de transporte o gastos de cam-
bio del lugar del pago. Tales normas son innecesarias, porque tanto
el lugar del pago como los gastos que ste acarree, han sido explcita-
mente conlemplaclos por los artculos 1238, 1239 y 1241 del Cdigo.
Estos preceptos se aplicarn, sin duda, a los casos de compensacin ..
213
TTULO V
CONDONACIN
Entre los artculos 1295 y 1299, el Cdigo trata de la condona-
cin o remisin. No incorpora novedades significativas en relacin al
Cdigo Civil de 1936.
Artculo 1295.- De cualquier modo que se
pruebe la condonacin de la deuda efectuada de
comn acuerdo entre el acreedor y el deudor, se
extingue la obligacin, sin perjuicio del derecho
de tercero.
El artculo 1295 se inspira en el artfculo 1298 del Cdigo de 1936,
de texto similar al artculo 1244 del Cdigo Civil de 1852. Este pre-
cepto introduce, sin embargo, dos nuevos conceptos de singular im-
portancia .. La condonacin, en primer trmino, no perjudica el dere-
cho de terceros. En segundo trmino, ella requiere ser aceptada por
el deudor: la extincin de la obligacin solo opera a mrito del acuer-
do entre el acreedor y el deudor.
El ltimo principio enunciado es esencial. A nadie puede impo-
nrscle una liberalidad; as est concebida la ley civil peruana. Las
donaciones, es decir, los actos de liberalidad inter vivos, requieren
de la aceptacin del donatario para que surtan efecto. En actos de
21.5
FeLIPE STERLING PARODI
disposicin mortis rausa a ttulo gratuito, queda abierta al heredero o
legatario la posibilidad de renuncia, en las condiciones y plazos sea-
lados por los artculos 672 a 680 del nuevo Cdigo.
No sera razonable, por tanto, atribuir a una liberalidad, esto es,
a la remisin, los efectos jurdicos de extinguir la obligacin si no se
cuenta con el consentimiento del obligarlo, es decir, de aqul a cuyo
favor oper, pues nadie puede ser constreido a aceptar un acto de
beneficencia.
El requisito del consentimiento del obligado, aunque formulado
en otros trminos, es similar al concebido por los artculos 397 del
Cdigo Civil Alemn, 338 del Cdigo Libans, 1236 del Cdigo Ita-
liano y 863 del Cdigo Portugus.
No obstante que es innecesario que se mencione en la norma, la
condonacin est s t ~ j e t a las contingencias sustanciales de los actos
de liberalidad, tales como la colacin y la inoficiosidad, en la misma
medida en que, desde el punto de vista adjetivo, no requiere formali-
dad alguna.
Se ha omitido un precepto igual al artculo 1299 del Cdigo de
1936, pues ste ya qued consignado en los artculos 1179 y 1181 riel
nuevo Cdigo -que tratan de las obligaciones indivisibles- y en los
artculos 1188 y 1189 -que regulan las obligaciones solidarias-.
Artculo 1296.- La condonacin a uno de los ga-
rantes no extingue la obligacin del deudor princi-
pal, ni la de los dems garantes ..
La condonacin efectuada a uno de los garantes
sin asentimiento de los otros aprovecha a todos,
hasta donde alcance la parte del garante en cuyo
favor se real iz.
El artculo 1296 es de texto similar, en su primer prrafo, al art-
culo 1300 del Cdigo de 1936. Se ha cuidado de agregar, sin embarc
go, un segundo prrafo -con origen en el artculo 1799 del mismo
Cdigo- que prescribe que la liberacin consentida por el acreedor a
uno de los garantes, sin asentimiento de los otros, aprovecha a todos
216
CNDONi\C ()N
hasta donde alcance la parle del garante a cuyo favor se realiz .. Es
oporLuno advertir que el precepto se refiere a los garantes, y no tan
solo a los fiadores, debido a que se desea otorgar la mayor amplitud
al principio. El Cdigo acoge reglas de los anculos 1287 del Cdigo
Francs, 2245, 2246 y 2247 del Cdigo Civil de 18:52, 880 y 882 del
Cdigo Argentino, 1287 del Cdigo Dominicano y 1329 del Cdigo
Vene;olano.
Artculo 1297.- Hay condonacin de la deuda
cuando el acreedor entrega al deudor el documen-
to original en que consta aqulla, salvo que el deu-
dor pruebe que la ha pagado)).
Artculo 1298.- La prenda en poder del deudor
hace presumir su devolucin voluntaria, salvo
prueba en contrario)).
Artculo 1299.- La devolucin voluntaria de la
prenda determina la condonacin de la misma, pero
no la de la deuda)).
Los arLculos 1297, 1298 y 1299 reproducen conceptualmente los
artculos 1301, 1 ~ 0 . 3 y 1302, respectivamente, del Cdigo de 1936.
Sus normas son claras ..
Cuando el acreedor entrega al deudor, voluntariamente, el docu-
mento original en que consta la obligacin y ste no prueba haberla
pagado, se presume que el acreedor est condonando la deuda. Este
principio informa al anculo 1;297, cuyos antecedentes mediatos estn
constituidos por los artculos 1282 y 1283 del Cdigo Francs, 1188 del
Cdigo Espaol, 877 del Cdigo Argentino, 89, inciso 3), del Cdigo
Sui10, 1053 del Cdigo del Brasil de 1916, 1282 y 128.3 del Cdigo
Dominicano, 1326 del Cdigo Uruguay y 2965 del Proyecto de 1891.
El artculo 1298, similar a los artculos 887 del Cdigo Argentino,
12:)3, inciso 2), del Cdigo Alemn y 2967 del Proyecto de 1891,
217
seala que la prenda en poder del deudor hace presumir su devolu-
cin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario.
Por ltimo, la misma regla que informa el artculo 1297 da ori-
gen al artculo 1299, que no solo se inspira en el precepto citado del
Cdigo de 1936, sino en los artculos 1286 del Cdigo Francs, 2248
del Cdigo Civil de 1852,1280 del Cdigo Italiano de 1865, 1191 del
Cdigo Espaol, 886 del Cdigo Argentino, 1253 del Cdigo Ale-
mn, 1054 del Cdigo del Brasil de 1916, 2212 del Cdigo Mejicano,
1286 del Cdigo Dominicano, 1522 del Cdigo Uruguayo, 1327 del
Cdigo Venezolano, 867 del Cdigo Portugus, 2968 del Proyecto de
1891, 211 del Proyecto Franco-Italiano y 319 del Anteproyecto Brasi-
leo. Este artculo se refiere a la devolucin voluntaria de la prenda;
en estos casos se condona el derecho accesorio de prenda, mas no la
obligacin principaL
218
TTULO VI
CONSOLIDACIN
El Cdigo dedica a la consolidacin o confusin tan solo dos art-
culos: el1300 y 1301. En pginas anteriores, al tratar de la consolida-
cin o confusin en las obligaciones indivisibles y en las obligaciones
solidarias, se ha analizado la naturalezajurdica de la institucin.
Cuando se renen en una misma persona las calidades contradic-
torias de acreedor y de deudor, la obligacin se extingue, pues nadie
puede ser acreedor o deudor de s mismo. Al faltar uno de los sujetos
de la relacin obligacional, sta no puede subsistir.
Artculo 1300.- La consolidacin puede producir-
se respecto de toda la obligacin o de parte de ella.
Es ecuente, sin embargo, que este medio de extinguir la obli-
gacin opere tan solo en forma parcial y que deje subsistente p r ~
te de la deuda; esto suele ocurrir en las sucesiones mortis causa. A
ello obedece el texto del artculo 1300, que se refiere a la consoli-
dacin total o parcial. En el primer caso, se extinguir el ntegro
de la obligacin; en el segundo, solo hasta donde alcance la con-
solidacin o confusin. El precepto reproduce el artculo 1305
del Cdigo de 1936, que se inspira en los artculos 864 del Cdigo
Argentino, 1050 del Cdigo del Brasil de 1916, 1546 del Cdigo
Uruguayo y 2976 del Proyecto de 1891.
219
FELIPE SHRLIN(; PAk:.=O.:::_D;_I -----------
--------------------
Artculo 1301.- Si la consolidacin cesa, se resta-
blece la separacin de las calidades de acreedor y
deudor reunidas en la misma persona.
En tal caso, la obligacin extinguida renace con
todos sus accesorios, sin perjuicio del derecho de
terceros.
El artculo 1.301, por su parte, seala un principio similar al con-
sagrado por el artculo 1306 del Cdigo de 1936, cuya fuente se en-
cuentra en los artculos 867 del Cdigo Argentino, 1 18, inciso 2), del
Cdigo Suizo, 1052 del Cdigo del Brasil de 1916, 1548 del Cdigo
Uruguayo, 2981 del Proyecto de 1891 y 877 del Anteproyecto Osso-
rio .. Si la consolidacin cesa, se restablece la separacin de las calida-
des de ancedor y deudor reunidas en la misma persona. Son los ca-
sos, por ejemplo, del testamento que gener derechos y que luego
fue declarado nulo, del heredero declarado indigno para suceder o
de quien renuncia a la herencia .. En estas hiptesis la obligacin re-
nace con todos sus accesorios, sin perjuicio del derecho de terceros.
Conviene aclarar que el Cdigo no reproduce d artculo 1304 del
Cdigo de 1936, porque el principio ya est incorporado en el artculo
1191, relativo a las obligaciones solidarias. Por su parte, los artculos
1 178 y 1 1 79, referentes a las obligaciones indivisibles, solucionan, en
las obligaciones de esta clase, los casos de consolidacin o confusin.
220
TTULO VII
TRANSACCIN
La penltima forma de extinguir las obligaciones prC\ista por el
Cdigo, la transaccin, est regida por los artculos 1.302 a 1312.
El Cdigo ha optado, al igual que el legislador de 1 9 . ~ 6 por regu-
lar la institucin como una modalidad ms de extincin de las obliga-
ciones, a diferencia de otros Cdigos, como el Peruano de 1R?l'2, el
Alemn, el Mt;jicano y el Colombiano, que la consignan en el libro
relativo a los Contratos .. Como explican los autores del Pro)ecto del
Cdigo Civil de 1936 -inspirados en la legislacin brasile!la-, si por la
transaccin se extinguen obligaciones dudosas o litigiosas, debe ad-
mitirse que ms que un contrato es un modo de extinguir obligaciones.
Los preceptos del nueyo Cdigo tienen su antecedente inmediato
en las normas del Cdigo de 1936.
Artculo 1302.- Por la transaccin las partes, ha-
cindose concesiones recprocas, deciden sobre al-
gn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que
podra promoverse o finalizando el que est iniciado
Con las concesiones recprocas, tambin se pue-
den crear, regular, modificar o extinguir relaciones
diversas de aquellas que han constituido objeto de
controversia entre las partes.
La transaccin tiene valor de cosa juzgada.
221
El primer prrafo del artculo 1302 encuentra su origen en el
artculo 1307 del Cdigo de 1936, pero agrega un concepto esencial
para que exista transaccin, esto es, las concesiones recprocas que
deben hacerse las partes, a diferencia de la doctrina de Domat, quien
sostena que era posible transigir sin necesidad de que existieran tales
concesiOnes.
Cabe advertir que no es necesario, desde luego, que las concesio-
nes sean de valor igual o equivalente. Tambin debe observarse que
el concepto de dudoso>> es subjetivo, pues est vinculado a las partes
que le otorgan tal calificacin o a razones que a ellas conciernan para
evitar un proceso judicial. El concepto de <<litigioso es ms claro: la
discrepancia ya se estara ventilando ante los tribunales .. Si el asunto
no fuese dudoso o litigioso y las partes no se otorgaran concesiones
recprocas, podran intervenir otras formas de extincin de las obliga-
ciones, tales como el pago o la condonacin, pero no la transaccin.
El primer prrafo del artculo 1302 tiene su origen en los artcu-
los 2044 del Cdigo Francs, 1702 del Cdigo de 1852, 1809 del C-
digo Espaol, 332 del Cdigo Argentino, 1025 del Cdigo del Brasil
de 1916, 2044 del Cdigo Dominicano y 2944 del Cdigo Mejicano.
El segundo prrafo del mismo artculo 1302 comentado -que en-
cuentra su origen en el segundo prrafo del artculo 1965 del Cdigo
Italiano- aclara que las concesiones recprocas no tienen porqu cir-
cunscribirse al asunto dudoso o litigioso objeto de la transaccin; ellas
tambin pueden crear, regular o extinguir derechos ajenos a los
controvertidos.
El tercero prrafo del artculo 1302 declara que la transaccin
produce los efectos de la cosajuzgada. Esta regla, que no consign el
Cdigo de 1936, fue incluida por la Comisin Revisora y tiene como
antecedentes inmediatos los artculos 1728 del Cdigo de 1852, 850
del Cdigo Argentino, 949 del Cdigo Boliviano, 2483 del Cdigo
Colombiano, 2460 del Cdigo Chileno, 2052 del Cdigo Dominicano,
2386 del Cdigo Ecuatoriano, 1816 del Cdigo Espaol, 2052 del C-
digo Francs, 2953 del Cdigo Mejicano y 1718 del Cdigo Venezolano.
El eminente jurista argentino Dalmacio Vlez Sarsfield, autor del
Cdigo Civil Argentino, en su nota al artculo 850 de dicho cuerpo
legal -que ha inspirado el tercer prrafo del artculo 1302-, escribe
222
TRANSACCIN
lo siguiente: El principio que se halla en todos los Cdigos de que la
transaccin tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada, es
por la razn de que el objeto de la transaccin es establecer derechos
que eran dudosos, o acabar pleitos presentes o futuros, y sejuzga que
las mismas partes hubiesen pronunciado sentencia sobre esos pleitos
o derechos dudosos. De este antecedente se originan consecuencias
importantes( ... ) sin embargo, debe decirse que las transacciones di-
fieren de las sentencias en que ellas en sus clusulas forman un todo
indivisible y no pueden ser anuladas en parte mientras que las sen-
tencias que hubiesen decidido muchos puntos litigiosos, son suscep-
tibles de ser reformadas en algunos de estos puntos y confirmadas o
llevadas a efecto en cuanto a los otros. Se ha observado tambin con
razn, que no haba una perfecta analoga entre la autoridad de las
transacciones y la autoridad de las sentencias. Las transacciones tie-
nen muchas veces ms fuerza que las sentencias y en otras menos,
pues que ellas no pueden ser atacadas por los mismos medios que las
sentencias, y por otra parte, estn sujetas a causas de nulidad por las
cuales las sentencias pasadas en cosajuzgada no pueden ser atacadas.
Artculo 1303.- La transaccin debe contener la re-
nuncia de las partes a cualquier accin que tenga
una contra otra sobre el objeto de dicha transaccin.
El artculo 1303 reproduce el artculo 1309 del Cdigo Civil de
1936 -similar al articulo 1704, inciso 3), del Cdigo Civil de 1852 y al
artculo 3018, inciso 3), del Proyecto de 1891-, pero omite lo super-
fluo de la norma, esto es, prescribir que la transaccin debe contener
las circunstancias del convenio. Esto es obvio. La transaccin es un
actojurdico destinado a extinguir obligaciones dudosas o litigiosas;
es imperativo, por ello, sin necesidad de que as lo exprese la ley, que
tal acto contenga, al igual que todos los dems actos jurdicos, las
circunstancias del convenio.
Artculo 1304.- La transaccin debe hacerse por
escrito, bajo sancin de nulidad, o por peticin al
juez que conoce el litigio ..
223
FELIPt 0STERLING PARODI
No se percibe razn alguna para que el legislador exija que la
transaccin se formalice por escritura pblica; ni ad wlemnitatem ni
ad jJro!Jationem. La frma de la escritura pblica ha sido descartada
por otras normas, tales e omo los artculos 2044, inciso 2), del Cdigo
Frams, 1703 del Cdigo de 1852, 1028 del Cdigo del Brasil de 19 Hi
y 294!1 del Cdigo de La escritura pblica puede resultar dif-
cil de otorgarse en algunos lugares del pas y muy costosa en otros
casos, por ejemplo, cuando se trate de asuntos de poca cuanta no
sometidos a litigio. Por ello, el artculo 1304 del Cdigo solo pres-
cribe -modificando la primera parle del artculo 1308 del Cdigo de
que la transaccin debe hacerse por escrito, bajo sancin de
nulidad; y agrega en la segunda parte, que si hubiera litigio, podr
formalizarse por peticin al juez que conoce el mismo. En estos ca-
sos, o bien se presenta el con\enio escrito de transaccin, o bien tal
convenio se consigna en el recurso correspondiente.
Artculo 1305.- Slo los derechos patrimoniales
pueden ser objeto de transaccin.
Fl artculo 130!1 del Cdigo es de texto similar al anculo 1.315 del
Cdigo de 19.36, cuyo origen se encuentra en los anculos 1708 y 1720
dd Cdigo de en el artculo 846 del Cdigo Argentino y en el
artculo 10.3:1 del Cdigo del Brasil de 19 Hi. Su sentido es claro .. Solo
los derechos patrimoniales son susceptibles ele transaccin. Los dere-
chos cxtrapatrimoniales son inalienables y, por tanto, no pueden ser
objeto de ellos estn fuera del comercio de los hombres.
Artculo 1306. Se puede transigir sobre la res-
ponsabilidad civil que provenga de delito ..
Fl artculo 1301) tiene idntico teno1 que el anculo 1310 del C-
digo Civil de 1 Su origen est< en los artculos 2046 del Cdigo
1709 del Cdigo de lH:":-2, 1813 del Cdigo Esp<1ol, 842 clcl
224
TRANSACCIN
Cdigo Argentino, 1033 del Cdigo del Brasil de 1916, 2947 del C-
digo Mejicano, 2153 del Cdigo Uruguayo, 2046 del Cdigo Domini-
cano, 2375 del Cdigo Ecuatoriano, 2449 del Cdigo Chileno, 2472
del Cdigo de Colombia, 3022 del Proyecto de 1891 y 1357 del Ame-
proyecto Ossorio. Se puede transigir sobre la responsabilidad civil
que deriva de hechos delictuosos. El precepto est destinado, bsi-
camente, a sealar que la accin penal, que concierne al orden p-
blico, no es susceptible de transaccin.
Artculo 1307.- Los representantes de ausentes o
incapaces pueden transigir con aprobacin del juez,
quien para este efecto oir al Ministerio Pblico y
al consejo de familia cuando lo haya y lo estime
conveniente.
El artculo 1307 establece los requisitos para que los representan-
tes de ausentes o incapaces puedan transigir.
Este precepto simplifica los trmites exigidos por el artculo 1312
del Cdigo de 1936 que se inspira en los artculos 2045, inciso 2),
del Cdigo Francs, 1716 del Cdigo de 1852, 1810 del Cdigo Es-
paol, 1822, inciso 12), del Cdigo Alemn, 2045, inciso 2), del
Cdigo Dominicano, 2946 del Cdigo de Mjico y 3027 y 3028 del
Proyecto de 1891.
La intervencin del PoderJudilial y del Ministerio Pblico cons-
tituye garanta suficiente para cautelar, en la transaccin, los dere-
chos de los ausentes o incapaces .. El juez, para otorgar autorizacin,
podr exigir todos los elementos probatorios requeridos y, cuando
exista consejo de familia, orlo si lo estima conveniente.
Artculo 1308.- Si la obligacin dudosa o litigiosa
fuera nula, la transaccin adolecer de nulidad. Si
fuera anulable y las partes, conociendo el vicio, la
celebran, tiene validez la transaccin.
225
Artculo 1309.- Si la cuestin dudosa o 1 itigiosa
versara sobre la nulidad o anulabilidad de la obli-
gacin, y las partes as lo manifestaran expresamente,
la transaccin ser vlida.
Los artculos 1308 y 1309 sustituyen la regla prevista por el artcu-
lo 1314 del Cdigo Civil de 1936, que acoge errneamente las frmu-
las contenidas en los artculos 2054 y 2055 del Cdigo Napolenico.
El Cdigo de 1936 declara que es anulable la transaccin si se celebr
en virtud de documento nulo o falso y no fue considerada la nulidad
o falsedad. La palabra ttulo>>, usada por el legislador francs como
sinnimo de acto jurdico, fue transcrita como documento por el
Cdigo de 1936.
El sentido del precepto debe ser distinto. Es la obligacin dudosa o
litigiosa que adolece de nulidad la que invalida la transaccin, porque
en tal caso no se estara extinguiendo obligacin alguna. Y si se trata de
una obligacin simplemente anulable, la transaccin, con conocimien-
to del vicio por las partes que transigen, equivale a su confirmacin.
Sin embargo, si la cuestin dudosa o litigiosa es acerca de la nuli-
dad o anulabilidad de determinado acto jurdico, y las partes as lo
manifiestan expresamente al tiempo de transigir, se permite que ella
sea vlida. De no adoptarse este criterio, sera imposible transigir res-
pecto a actosjurdicos cuya nulidad o validez se discute.
La solucin propuesta en los artculos 1308 y 1309, por lo dems, es
similar a la prevista por el artculo 1286 del Cdigo, relativa a la nova-
cin, pero con la peculiaridad, debido a la naturaleza de la figurajurdi-
ca analizada, de permitirse transigir vlidamente respecto al actojurdi-
co sobre el que exista controversia acerca de su nulidad o anulabilidad.
Se obvia, en este ltimo caso, la necesidad de confirmar dicho acto.
Artculo 1310.- La transaccin es indivisible y si
alguna de sus estipulaciones fL,Jese nula o se anula-
se, queda sin efecto, salvo pacto en contrario.
En tal caso, se restablecen las garantas otorgadas
por las partes pero no las prestadas por terceros.
226
TRANSACCIN
El artculo 1310 reproduce el artculo 1316 del Cdigo Civil de
1936 que se inspir en los artculos 834 del Cdigo Argentino, 2158
del Cdigo Uruguayo y 1026 del Cdigo del Brasil de 1916, pero admi-
te el pacto en contrario. Dicho precepto constituye una excepcin al
artculo 224 del nuevo Cdigo, plenamente justificada. La transaccin
resuelve un asunto dudoso o litigioso, mediante concesiones recpro-
cas. La nulidad de alguna de sus estipulaciones, salvo pacto en contra-
rio, debe acarrear la de las dems. Se agrega, sin embargo, el principio
contenido en la parte final del artculo 1287 del Cdigo, por las razo-
nes ya expresadas al comentar esta norma. En los casos previstos por el
artculo 1310 -al igual que en los previstos por el artculo 1287- no
subsistirn las garantas prestadas por terceros en la obligacin dudosa
o litigiosa que se transigi. Solo se restableceran las garantas otorga-
das por las partes, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Artculo 1311.- Cuando las partes se sirven de la
suerte para dirimir cuestiones, ello produce los efec-
tos de la transaccin y le son aplicables las reglas
de este t tu lo.
El artculo 1311 fue trasladado, por la Comisin Revisora, al ttu-
lo relativo a la transaccin, al considerarse que la ubicacin que tena
en el Cdigo de 1936 -artculo 117 4- as como en el Proyecto de la
Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil-artculo
2006-, no era adecuada.
Nada impide que las partes se sirvan de la suerte para decidir
cuestiones. En ese supuesto, tal acto producir los efectos de una
transaccin y se someter a las normas contenidas en el ttulo
dedicado a ella.
<<Artculo 1312.- La transaccin judicial se ejecuta
de la misma manera que la sentencia y la extraju-
dicial, en la va ejecutiva.
El artculo 1312 se incluy tambin a propuesta de la Comisin
Revisora. La norma resuelve una cuestin de evidente valor prctico,
227
que lajurisprudencia no haba definido cabalmente. La transaccin
judicial se ejecuta como una sentencia por lo que son de aplicacin
en ese caso las normas del Cdigo de Procedimientos Civiles sobre
la materia; la transaccin extrajudicial se ejecuta, en cambio, en la
va ejecutiva.
Una observacin final. El Cdigo no reproduce el artculo 1313
del Cdigo de 1936, que se inspir en el artculo 1719 del Cdigo
Civil de 1852. Por consiguiente, pueden constituir prestaciones de la
transaccin entre depositante y depositario, los bienes entregados en
depsito, sus frutos o rentas. Nada se opone a ello.
228
TTULO VIII
MUTUO DISENSO
La ltima forma de extincin de las obligaciones prevista por
el Cdigo de 1984, al igual que por el Cdigo de 1936, es el mutuo
disenso.
Artculo 1313.- Por el mutuo disenso las partes
que han celebrado un acto jurdico acuerdan de-
jarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero
se tiene por no efectuado.
El artculo 1313 se sustenta en lo preceptuado por el artculo
1317 del Cdigo de 1936, cuyo origen, a su vez, se encuentra en los
artculos 2272 y 2273 del Cdigo Civil de 1852 y en el artculo 3043
del Proyecto de 1891.
El mutuo disenso no es un modo genrico de extincin de las
obligaciones; es, simplemente, el convenio entre las partes para revo-
car de comn acuerdo uno adoptado anteriormente, y extinguir en
esta forma la prestacin o prestaciones correspondientes. El mutuo
disenso no es otra cosa que un consentimiento contrario al que antes
se prest, en virtud del cual las partes, en ejercicio de la autonoma
de la voluntad, lo dejan sin efecto. As lo seala la primera parte del
artculo 1313 del Cdigo.
229
El mutuo disenso debe efectuarse en la forma prescrita para el
acto originalmente celebrado. As se deriva de una interpretacin ex-
tensiva de lo dispuesto por el artculo 1413 del Cdigo Civil, segn el
cual las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la
forma prescrita para ese contrato.
Por otro lado, la importancia prctica de la segunda parte del
artculo 1313 del Cdigo radica en que el mutuo disenso se conside-
ra como no producido cuando perjudica derechos de terceros. La
seguridad de los actos jurdicos justifica, sin duda, esta solucin. El
mutuo disenso es res inter alios acta entre las partes que lo celebran y,
por tanto, no debe afectar a terceros.
230
TTULO IX
INEJECUCIN DE OBLIGACIONES
El Libro VI del nuevo Cdigo Civil concluye con los artculos rela-
tivos a la inejecucin de las obligaciones, contenidos en el Ttulo IX de
la Seccin Segunda. Dicho Ttulo se encuentra dividido en t1es captu-
los: el primero trata de las disposiciones ge11;erales sobre la inejecucin
de las obligaciones; el segundo, sobre la mora, tanto del deudor como
del acreedor; y el tercero, de las obligaciones con clusula penal.
El nuevo Cdigo Civil introduce en el Libro VI un cambio m p o r ~
tan te respecto a la sistemtica del Cdigo Civil de 1936. Tanto las n o r ~
mas sobre la mora -consignadas por este Cdigo entre las disposicio-
nes del pago-, como las obligaciones con clusula penal -legisladas
como una de las modalidades de las obligaciones-, se trasladan al ttu-
lo referente a la inejecucin de las obligaciones, dado que las reglas
sobre ambas instituciones operan nicamente en los casos de inejecu-
cin o de cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin.
CAPTULO PRIMERO
Por ser ms explcita, se ha adoptado aqu una tcnica distinta a
la que informa los dems preceptos del Derecho de Obligaciones.
Aunque algunos de sus principios se sustentan bsicamente en el
Cdigo Civil de 1936, el nuevo Cdigo define, por considerarse indis-
pensable, ciertos conceptos relativos a la in ejecucin de las obligaciones.
231
FELIPE OsTERLING PAROlJI
Las definiciones en este caso estnjustificadas, pues, cuando surja
una controversia, se apelar a las normas sobre inejecucin de las
obligaciones y, para solucionar el conflicto entre las partes, ser preciso
que ellas estn expuestas con nitidez y claridad.
Queda entendido, desde luego, que el Cdigo legisla situaciones
jurdicas distintas de las provenientes de la responsabilidad extracon-
tractual o delictual o, para usar la terminologa del Cdigo de 1936,
del acto ilcito.
Al margen de ese concepto, que no obstante ser de lenguaje
comn conviene reiterar, el nuevo Cdigo distingue la causa no im-
putable o ausencia de culpa -como concepto genrico-, de los casos
fortuitos o de fuerza mayor -conceptos especficos de causas no im-
putables-; define el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve; seala
la responsabilidad que se atribuye al obligado en cada uno de estos
eventos; regula el dao moral; rige la inejecucin de las obligaciones
de dar sumas de dinero; se refiere a los hechos dolosos o culposos de
los terceros de quienes se valga el deudor para cumplir la obligacin,
as como a los hechos dolosos o culposos del acreedor; se pronuncia
sobre la validez o nulidad de las clusulas de exoneracin o de limita-
cin de la responsabilidad; y, en fin, atribuye expresamente la carga
probatoria ante la inejecucin de una obligacin.
Con el propsito de otorgar la mayor precisin a los conceptos
jurdicos que regula, el Libro VI dedica a las disposiciones generales
sobre inejecucin de las obligaciones diecinueve artculos; a diferen-
cia del Cdigo Civil de 1936 que legisla la materia en diez preceptos ..
Las cuatro primeras normas del Cdigo, vale decir, los artculos
1314 a 1 31 7, rigen los casos de inejecucin de la obligacin y de cum-
plimiento parcial, tardo o defectuoso, por causas no imputables al
obligado. Estas reglas son de singular importancia.
Artculo 1314.- Quien acta con la diligencia or-
dinaria requerida, no es imputable por la inejecu-
cin de la obligacin o por su cumplimiento par-
cial, tardo o defectuoso.
232
Artculo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la
causa no imputable, consistente en un evento ex-
traordinario, imprevisible e irresistible, que impide
la ejecucin de la obligacin o determina su cum-
plimiento parcial, tardo o defectuoso.
El artculo 1314 prescribe que quien acta con la diligencia ordi-
naria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin
o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso .. La norma se re-
fiere a la causa no imputable, es decir, a la ausencia de culpa, como
concepto genrico exoneratorio de responsabilidad. Basta, como re-
gla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida para no ser
responsable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimien-
to irregular. Esjustamente ese principio el que determina las conse-
cuencias de la ausencia de culpa.
En caso de ausencia de culpa, el deudor no est obligado a pro-
bar el hecho positivo del caso fortuito o fuerza mayor, es decir, la
causa del incumplimiento por un evento de origen conocido pero
extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa, el
deudor simplemente est obligado a probar que prest la diligencia
que exiga la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las
circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de demostrar el
acontecimiento que ocasion la inejecucin de la obligacin.
El artculo 1315, precepto novedoso en la legislacin peruana,
define los casos fortuitos o de fuerza mayor como causas no imputa-
bles, atribuyndoles las caractersticas de eventos extraordinarios, im-
previsibles e irresistibles. La norma tiene su origen en los artculos
1148 del Cdigo Francs, 514 del Cdigo Argentino, 1148 del Cdigo
Dominicano y 1059 del Cdigo Brasileo de 1916.
Los casos fortuitos o de fuerza mayor tienen iguales caracte-
rsticas. Tericamente, sin embargo, cabe hacer una distincin .. As,
se considera que el caso fortuito alude solo a los accidentes naturales
-lo que en el Derecho Anglosajn se denomina Act oj God (hecho de
Dios)-; en cambio, la fuerza mayor involucra tanto los actos de terce-
ros como los atribuibles a la autoridad -denominados en el Derecho
Anglosajn Act oj Prince (hecho del Prncipe)-.
233
Como ya se ha expresado, ambos consisten en acontecimientos
extraordinarios, imprevisibles e irresistibles para el deudor y, desde
luego, independientes de su voluntad. En todo caso fortuito o de
fuerza mayor hay, necesariamente, ausencia de culpa. Estos eventos
configuran, definitivamente, causas no imputables.
Con el fin de evitar posibles confusiones, conviene precisar
minos. Acontecimiento extraordinario es todo aqul que sale de lo
comn, que no es usual. La previsin, por su parte, debe
se al tiempo de contraerse la obligacin; a diferencia de la resistibili-
dad, que se presenta al momento de cumplirla. Si el acontecimiento
fuera irresistible desde el momento en que se contrajo la obligacin,
el actojurdico sera nulo, porque tendra objeto imposible.
El requisito de la previsin se exige cuando el deudor no previ lo
que deba, o cuando, habiendo previsto el acontecimiento, se obliga a
algo que presumiblemente iba a ser imposible .. En ambos casos el acon-
tecimiento es imputable al deudor, pues equivale a un hecho suyo.
Pero la previsibilidad no debe apreciarse en abstracto, porque si
as lo hiciramos prcticamente todo acontecimiento sera previsi-
ble; y no existira, por tanto, el caso fortuito o de fuerza mayor. El
acontecimiento es imprevisible cuando los contratantes no tienen
motivos atendibles para presumir que ste vaya a suceder .. La nocin
de imprevisiblidad se aprecia, pues, tomando en consideracin todas
las circunstancias de la obligacin. La rareza, el carcter anormal del
evento, las remotas posibilidades de realizacin, configuran el caso
fortuito o de fuerza mayor:.
El requisito de la irresistibilidad, por ltimo, supone la imposibi-
lidad de cumplimiento. La dificultad de cumplimiento no exonera al
deudor, aun cuando la prestacin se haya convertido en ms onerosa
de lo previsto. Tampoco interesa la situacin personal del deudor; la
ausencia de medios econmicos para cumplir la obligacin no tiene
fuerza liberatoria ..
En conclusin, las caractersticas de extraordinario, imprevisible
e irresistible constituyen simples derroteros para el juez; su facultad
de apreciacin, en esta materia, es muy amplia, y comprender el
examen de todas las circunstancias del caso analizado. Lo que en ciertas
oportunidades es caso fortuito o de fuerza mayor, en otras no lo es.
234
Pero lo expresado no significa que todos los acontecimientos que
se presenten sin culpa configuren casos fortuitos o de fuerza mayor.
Usualmente el deudor tan solo debe probar que ha actuado con la
diligencia requerida, vale decir, sin culpa, para quedar exonerado de
responsabilidad. Generalmente el deudor no precisa demostrar el
caso fortuito o de fuerza mayor. As lo seala el artculo 1314 del
Cdigo, que exige -como causa no imputable- la prueba de la dili-
gencia ordinaria requerida.
La excepcin se configura cuando la ley o el pacto establecen en
forma expresa lo contrario, es decir, cuando exigen para la exonera-
cin del deudor que el acontecimiento obedezca a un caso fortuito o
de fuerza mayor. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso previsto por el
artculo 1518 del Cdigo Civil de 1936, que atribuye responsabilidad
al arrendatario por el incendio que afecte al bien objeto de la loca-
cin-conduccin, a no ser que provenga de caso fortuito o de fuerza
mayor. En este caso el arrendatario no podra exonerarse de respon-
sabilidad probando que actu diligentemente, es decir, sin culpa. Ten-
dra que demostrar el caso fortuito o de fuerza mayor.
Los Mazeaud, al distinguir entre el caso fortuito o de fuerza mayor
y la ausencia de culpa, expresan que <<para saber si existe ausencia de
culpa, hay que preguntarse si una persona cuidadosa se habra com-
portado como el demandado. Para saber si existe fuerza mayor, hay
que preguntarse si una persona cuidadosa se habra encontrado en la
imposibilidad de obrar de manera distinta que el demandado. As, cabe
no haber incurrido en culpa alguna sin que exista fuerza mayor>>.
Esta doctrina ya haba sido enunciada por tratadistas tan distin-
guidos como Giorgi y]osserand. Dice Giorgi que <<no en todas las obli-
gaciones contractuales el deudor est sujeto a esta prueba (la del caso
fortuito o fuerza mayor) para librarse, sino solamente es necesaria en
los casos en que la ley no admite otra excusa ms que el caso fortuito
o fuerza mayor. En los dems puede librarse probando simplemente
haber usado el grado de diligencia exigido en el contrato, esto es,
diciendo hallarse exento de una culpa de la que deba responder>>.
Messineo, comentando el Cdigo Civil Italiano de 1942, se refiere
al caso fortuito o fuerza mayor con significado diverso del de causa
no imputable.
235
La causa no imputable -afirma Messineo- debe concebirse en sen-
tido negativo, esto es, como la circunstancia genrica impeditiva cuya
paternidad no puede hacerse remontar a la voluntad o concienCia
del deudor y cuya presencia basta para exonerarlo; el caso fortuito o
de fuerza mayor es un hecho positivo que en determinadas circuns-
tancias se exige para la exoneracin. La regla general para exonerar-
se -agrega- es la presencia de una causa no imputable (hecho nega-
tivo), mientras que en otros casos es necesaria la prueba ms gravosa
del caso fortuito o de fuerza mayor (hecho positivo tampoco imputable).
Parece claro, entonces, que en la ausencia de culpa, el deudor no
est obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o de fuerza
mayor, esto es la causa del incumplimiento debida a un evento de
origen extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia de cul-
pa, el deudor est simplemente obligado a probar que actu con la
diligencia requerida, sin necesidad de demostrar el acontecimiento
que ocasion la inejecucin de la obligacin. La ausencia de culpa se
prueba acreditando la conducta diligente; a diferencia del evento
fortuito, cuya prueba, a veces ms severa, requiere identificar el acon-
tecimiento y otorgarle las caractersticas sealadas de extraordinario,
imprevisible e irresistible.
El principio general, en conclusin, es que el deudor solo debe
demostrar su conducta diligente para quedar exonerado de respon-
sabilidad, salvo que la ley o el pacto exijan la presencia del caso for'-
tuito o de fuerza mayor. En esta ltima hiptesis habr que identificar
el acontecimiento que impidi que se cumpliera la obligacin, y pro-
bar sus caractersticas de extraordinario, imprevisible e irresistible.
Artculo 1316.- La obligacin se extingue si la presta-
cin no se ejecuta por causa no imputable al deudor.
Si dicha causa es temporal, el deudor no es res-
ponsable por el retardo mientras ella perdure. Sin
embargo, la obligacin se extingue si la causa que
determina la inejecucin persiste hasta que al deu-
dor, de acuerdo al ttulo de la obligacin o a la
naturaleza de la prestacin, ya no se le pueda consi-
derar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor
236
f"
justificadamente pierda inters en su cumplimiento
o ya no le sea til.
Tambin se extingue la obligacin que slo es
susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no
fuese til para el acreedor o si ste no tuviese
justificado inters en su ejecucin parcial. En caso
contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla
con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere.
El artculo 1316, primer prrafo, del Cdigo acoge bsicamente
la doctrina del artculo 1318 del Cdigo Civil de 1936, pero sustituye,
sin embargo, el concepto de imposibilidad de la prestacin sin culpa
del deudor, por el de inejecucin por causa no imputable al deudor.
Agrega el segundo prrafo del precepto comentado, que si la causa
que impide la ejecucin de la prestacin es temporal, el deudor, mien-
tras la misma perdura, no es responsable por el retardo en el cumpli-
miento. Y aade luego, que la obligacin se extingue si la causa que
impide la ejecucin perdura hasta el momento en que, en relacin al
ttulo de la obligacin o a la naturaleza de la propia prestacin, el
deudor no puede ya ser considerado obligado a ejecutarla, el acree-
dor ya no tiene inters en su cumplimiento, o este cumplimiento deja
de serie til.
En consecuencia, la imposibilidad temporal, por causa no impu-
table al obligado, no irroga responsabilidad por el retardo en el cum-
plimiento de la obligacin. La obligacin, por lo dems, se extingue
tambin, sin responsabilidad para el obligado, cuando el retardo es
de tal naturaleza que el deudor no puede ya ser considerado obligado
a cumplirla, el acreedor pierde inters en ella o sta se torna intil.
Concluye el precepto sealando que la obligacin que solo es sus-
ceptible de ejecutarse parcialmente se extingue, si ella no es til para
el acreedor o si ste no tienejustificado inters en su ejecucin parcial.
La norma agrega que, en caso contrario, el deudor queda obligado a
ejecutarla, con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere.
El primer prrafo del artculo 1316 comentado, tiene su origen,
como se ha sealado, en el artculo 1318 del Cdigo Civil de 1936, y
adems, en los artculos 1302 del Cdigo Civil Francs, 888 del Cdigo
237
Argentino, 1182 y 1184 del Cdigo Espaol, 275, primer prrafo, del
Cdigo Alemn, 1182 y 1184 del Cdigo Cubano, 267, primer prra-
fo, del Cdigo Polaco de las Obligaciones, 2274, primer prrafo, del
Cdigo Civil Peruano de 1852, 119, primer prrafo, del Cdigo Suizo
de las Obligaciones, 379 del Cdigo Boliviano, 1670 del Cdigo Chi-
leno, 1713 del Cdigo Ecuatoriano, 1344, primer prrafo, del Cdi-
go Venezolano, 1729 del Cdigo Colombiano, 1549 del Cdigo Uru-
guayo, 1302 del Cdigo Dominicano, 341 del Cdigo Libans, 1256,
primer prrafo, del Cdigo Civil Italiano, y 790, primer prrafo, del
Cdigo Portugus.
Por su parte, el segundo prrafo del mismo artculo 1316 encuen-
tra su fuente en el artculo 380 del Cdigo Boliviano, en el artculo
1256, segundo prrafo, del Cdigo Italiano y en el artculo 792 del
Cdigo Portugus ..
Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 1316 se inspira en los
artculos 382 del Cdigo Boliviano, 337 del Cdigo Helnico, 1258
del Cdigo Italiano y 793 y 802 del Cdigo Portugus.
Cabe agregar como comentario final al artculo 1316 del Cdigo,
que las hiptesis a las que l se refiere son las de una imposibilidad
sobrevenida, que se produce despus de formada la relacin jurdi-
ca. Esta imposibilidad no se origina, desde luego, por dolo o por cul-
pa del obligado; ella obedece a una causa no imputable que emerge
despus de la formacin del vnculo obligatorio. Por ello, en estos
casos, el obligado es inimputable.
Artculo 1317.- El deudor no responde de los da-
os y perjuicios resultantes de la inejecucin de la
obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo
contrario est previsto expresamente por la ley o
por el ttulo de la obligacin.
El artculo 1317 establece que el deudor no responde de los da-
os y perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin o de su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso por causas no imputables,
salvo que lo contrario est previsto expresamente por la ley o por el
238
ttulo de la obligacin. El precepto se inspira en los artculos 114 7 del
Cdigo Francs, 1105 del Cdigo Espaol, 889 del Cdigo Argenti-
no, 1604, cuarto prrafo, y 1732 del Cdigo Colombiano, 1105 del
Cdigo Cubano, 1058 del Cdigo Brasileo de 1916, 225, primer p-
rrafo, del Cdigo Chino, 2111 del Cdigo Mejicano, 267 del Cdigo
Polaco, 114 7 del Cdigo Dominicano, 254 del Cdigo Libans y 336
del Cdigo Helnico .. La norma tambin tiene origen en el artculo
1319 del Cdigo Civil Peruano de 1936.
Ella prev que el obligado, como regla general, no responde de
los daos y perjuicios derivados de la inejecucin por causas no im-
putables, salvo que as lo establezca expresamente la ley o el pacto
entre las partes. Es posible, en efecto, que la norma legal atribuya
responsabilidad al obligado, aun cuando la inejecucin de la obliga-
cin o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso obedezca a cau-
sas no imputables. Tambin es posible que tal responsabilidad se atri-
buya por pacto. La estipulacin -de ascendencia romana- se sustenta
en el principio de la libertad de las convenciones, ya que no compro-
mete el orden pblico. En estos casos, el deudor desempea, en cier-
ta forma, el papel de asegurador, pues libera al acreedor de los ries-
gos. Los contratantes, en consecuencia, estn en aptitud de convenir
vlidamente que el deudor responder de los daos y perjuicios re-
sultantes de la inejecucin de la obligacin, aun cuando sta tenga su
origen en una causa no imputable. Por tratarse de una regla excep-
cional, ella debe constar, en forma indubitable, en el contrato.
Los artculos 1318 a 1327 del Cdigo prevn,justamente, hipte-
sis opuestas a las regidas por los artculos 1314 a 131 7.
La situacin, en efecto, es totalmente distinta cuando el deudor
incumple la obligacin por dolo o por culpa, pues en estos casos res-
ponde de la indemnizacin de daos y perjuicios.
Artculo 1318.- Procede con dolo quien delibe-
radamente no ejecuta la obligacin.
El artculo 1318 define el dolo. Se entiende por dolo la intencin
de no cumplir, aunque al proceder as el deudor no desee causar
un dao. El dolo existe cuando el deudor tiene la voluntad de no
239
cumplir su obligacin, ya sea con el propsito de causar un dao al
acreedor o no. Y esta caracterstica, justamente, hace al dolo diferente
de la culpa, sea que se trate de culpa inexcusable o de culpa leve.
El dolo se manifiesta como una accin u omisin. La primera
forma es propia de las obligaciones de no hacer y la segunda se apli-
ca, generalmente, a las obligaciones de dar y de hacer.
La caracterstica predominante del dolo, como se ha expresado, es
la intencin de no cumplir. La intencin, sin embargo, es un elemento
subjetivo, difcil muchas veces de precisar .. Puede darse el caso, por
ejemplo, de que exista negligencia con una dosis de intencin. Por
ello, como luego veremos, el Cdigo seala igual responsabilidad para
los casos en que el sujeto proceda con dolo o con culpa inexcusable.
Artculo 1319.- Incurre en culpa inexcusable
quien por negligencia grave no ejecuta la
obligacin.
El artculo 1319 se refiere a la culpa inexcusable. Su origen se
encuentra en los artculos 1266 del Cdigo Civil de 1852, 276, primer
prrafo, del Cdigo Civil Alemn, 29, primer prrafo, del Cdigo
Ecuatoriano, 44, primer prrafo, del Cdigo Chileno, 63, segundo
prrafo, del Cdigo Colombiano, as como en el artculo 130, primer
prrafo, del Proyecto de Cdigo Peruano de 189L La norma prescri-
be que incurre en culpa inexcusable quien acta con negligencia grave
en el cumplimiento de sus obligaciones. Esta esjustamente la negli-
gencia que linda con el dolo; por la gravedad que ella reviste y, al ser
los lmites entre el dolo y la culpa inexcusable con frecuencia borro-
sos, se atribuyen, segn se ha indicado, iguales consecuenciasjurdi-
cas a quien acte de cualquiera de esas dos maneras.
Artculo 1320.-Acta con culpa leve quien omite
aquella diligencia ordinaria exigida por la
naturaleza de la obligacin y que corresponda a
las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar.
240
El artculo 1320 se basa fundamentalmente en el artculo 1322
del Cdigo de 1936. El precepto tambin se inspira en los artculos
1137 del Cdigo Francs, 1266 y 1267 del Cdigo de 1852, 1104, pri-
mer prrafo, del Cdigo Espaol, 512 del Cdigo Argentino, 1137
del Cdigo Dominicano, 1104, primer prrafo, del Cdigo Cubano,
29, segundo prrafo, del Cdigo Ecuatoriano, 44, segundo prrafo,
del Cdigo Chileno, 63, primer prrafo, del Cdigo Colombiano, 130,
segundo prrafo, del Proyecto de 1891, y 551, primer prrafo, dei
Proyecto Snchez de Bustamante.
Cuando el deudor, por falta de diligencia ordinaria, omite ejecu-
tar la prestacin prometida, incurre en culpa. El resultado daoso,
no querido por el deudor, obedece a su imprudencia, torpeza o, en
general, a su falta de diligencia. Conviene tomar nota de que la regla
se refiere claramente a la falta de diligencia ordinaria como constitu-
yente de la denominada culpa leve, pues, en caso de negligencia gra-
ve, estaramos ante un caso de culpa inexcusable ..
En la culpa leve, a diferencia del dolo, no hay intencin de no
cumplir, no hay mala fe de parte del deudor. Y, a diferencia de la
culpa inexcusable, no hay negligencia grave, sino tan solo la falta de
diligencia ordinaria. La negligencia consiste en una accin (culpa in
facendo) u omisin (culpa in nonfaciendo) no querida, pero que obe-
dece a la torpeza o falta de atencin del deudor o, en general, a la
omisin de la diligencia ordinaria que exija la naturaleza de la obli-
gacin y que corresponda a todas las circunstancias, ya sea que se
trate de las personas, del tiempo o del lugar.
El artculo 1320 analizado, relativo a la culpa leve, al igual que el
artculo 1319, referente a la culpa inexcusable, estn destinados a dar
pautas generales o lneas directivas al juez; pero toca a ste, en cada
caso, apreciar si la accin u omisin del deudor contraviene la obliga-
cin y, si lo hace, decidir si tal contravencin, conforme a dichas pautas,
obedece a culpa inexcusable o a culpa leve.
Las reglas previstas estn plenamente justificadas. En esta mate-
ria, las situaciones de hecho son siempre distintas y ello origina una
singular dificultad para apreciarlas con una idea abstracta y genrica,
como -por ejemplo-la del buen padre de familia o la del comer-
ciante honesto y leal. Lo que debe apreciarse yjuzgarse, en definitiva,
241
es la conducta de determinado deudor ante determinado evento, y
no el proceder genrico de un miembro de la especie humana.
Es prudente, por ello, que el concepto de culpa no se atenga a
principios rgidos; pero tambin es necesario que el juez aprecie y
decida, para cada caso concreto, si el deudor incurri en culpa inex-
cusable, vale decir, si actu con negligencia grave, o si procedi con
culpa leve, esto es, omitiendo tan solo la diligencia ordinaria debida.
Los artculos 1321 a 1327 se refieren a las consecuenciasjurdicas
a las que est sometido aqul que incumple la obligacin o quien la
cumple en forma parcial, tarda o defectuosa, por dolo o por culpa.
Artculo 1321.- Queda sujeto a la indemnizacin
de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obliga-
ciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obliga-
cin o por su cumplimiento parcial, tardo o defec-
tuoso, comprende tanto el dao emergente como
el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia in-
mediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso de la obligacin, obedecieran a cul-
pa leve, el resarcimiento se limita al dao quepo-
da preverse al tiempo en que ella fue contrada.
El primer prrafo del artculo 1321 prescribe que queda sujeto a
indemnizacin de daos y perjuicios quien inejecuta sus obligacio-
nes por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El precepto encuentra su origen en los artculos 1147 del Cdigo
Francs, 1265 del Cdigo Civil de 1852, 1101 del Cdigo Espaol,
506 del Cdigo Argentino, 275, primer prrafo, del Cdigo Alemn,
99, primer prrafo, del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 1056 del
Cdigo Brasileo de 1916, 226, primer prrafo, del Cdigo Chino,
2107 del Cdigo Mejicano, 239 y 240 del Cdigo Polaco, 1147 del
Cdigo Dominicano, 339 del Cdigo Boliviano, 1264, segunda parte,
y 1271, segunda parte, del Cdigo Venezolano, 1101 del Cdigo Cu-
bano, 1218 del Cdigo Italiano, 548 del Proyecto Snchez de Busta-
mante, y 867, primera parte, del Anteproyecto Ossorio.
242
INE)ECUCIN DE OBLIGACIONES
El artculo 1321 est vinculado necesariamente al artculo 1320
del Cdigo Civil de 1936, con dos modificaciones importantes res-
pecto a esa norma. El primer prrafo del artculo 1321 del Cdigo
omite la palabra morosidad, pues la mora supone dolo o culpa.
Omite, asimismo, la expresin el que de cualquier modo contravinie-
re a ellas, pues si la obligacin fuera contravenida sin dolo o sin culpa
no habra responsabilidad, salvo que la ley o el pacto la atribuyeran.
La indemnizacin, para ser completa, debe comprender todo
lo necesario a fin de colocar al acreedor en la misma situacinjur-
dica en que se encontrara si la obligacin hubiese sido cumplida.
Por eso, conforme al segundo prrafo del artculo 1321, el acreedor
tiene derecho de exigir el resarcimiento por el dao emergente y el
lucro cesante.
Las prdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la
inejecucin de la obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso, corresponden al dao emergente; las utilidades que
deja de percibir, por iguales motivos, corresponden al lucro cesante.
El dao emergente es el empobrecimiento del patrimonio del acree-
dor. El lucro cesante corresponde al legtimo enriquecimiento que
se ustr.
El segundo prrafo del artculo 1321 comentado consigna otro
precepto importante: la indemnizacin debe comprender todos los
daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del in-
cumplimiento, trtese de daos y perjuicios previstos o no previstos ..
La regla tiene origen en los artculos 1149 y 1151 del Cdigo
Francs, 1265 y 1272 del Cdigo de 1852, 1227 y 1229 del Cdigo
Italiano de 1865, 1106 del Cdigo Espaol, 1272 y 1275 del Cdigo
Venezolano, 1106 del Cdigo Cubano, 1599 y 1601 del Cdigo Ecua-
toriano, 1556 y 1558 del Cdigo Chileno, 2108 al 2110 del Cdigo
Mejicano, 1613, 1614y 1616 del Cdigo Colombiano, 298 del Cdigo
Helnico, 1323 del Cdigo Civil de 1936, 98 y 100 del Proyecto Fran-
co-Italiano, 553 y 554 del Proyecto Snchez de Bustamante y 870 del
Anteproyecto Ossorio.
El tercer prrafo del artculo 1321 establece, sin embargo, una
importante restriccin para los casos en que el obligado proceda con
culpa leve. En estas hiptesis, el resarcimiento se limita al dao que
243
poda preverse al tiempo en que la obligacin fue contrada. La san-
cin, por consiguiente, es menos severa que si la inejecucin o el
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, se pro-
dujera por dolo o por culpa grave del deudor. La regla encuentra su
antecedente inmediato en el artculo 1323 del Cdigo Civil de 1936 y
sus antecedentes mediatos en los artculos 1150 del Cdigo Francs,
1228 del Cdigo Civil Italiano de 1865, 1107 del Cdigo Espaol, 519
al521 del Cdigo Argentino, 249 y 252 del Cdigo Alemn, 1601 del
Cdigo Ecuatoriano, 1558 del Cdigo Chileno, 1345 y 1346 del Cdi-
go Uruguayo, 1059 y 1060 del Cdigo Brasileo de 1916, 213 y 216
del Cdigo Chino, 242 del Cdigo Polaco, 1274 del Cdigo Venezo-
lano, 1107 del Cdigo Cubano, 1616 del Cdigo Colombiano, 1150
del Cdigo Dominicano, 345 del Cdigo Boliviano, 1225 del Cdigo
Italiano, 99 del Proyecto Franco-Italiano, 554 del Proyecto Snchez de
Bustamante y 870 del Anteproyecto Ossorio.
Artculo 1322.- El dao moral, cuando l se
hubiera irrogado, tambin es susceptible de
resarcimiento.
El artculo 1322 contiene una regla novedosa y de importancia
relevante en la legislacin peruana. Ella se refiere al dao moral por
inejecucin de las obligaciones.
Dao moral es el dao no patrimonial, es el inferido en derechos
de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la
afectividad que al de la realidad econmica. Son, en cuanto a la natu-
raleza del derecho vulnerado, aqullos que recaen sobre bienes in-
materiales, tales como los que lesionan los derechos de la personali-
dad; y tambin los que recaen sobre bienes inmateriales, pero que
independientemente del dao moral, originan, adems, un dao
material. Y, en cuanto a sus efectos, son susceptibles de producir una
prdida pecuniaria, o son morales strictu sensu, cuando el dao se
refiere a lo estrictamente espiritual.
Distinguidos tratadistas argentinos como Alfredo Colmo y Hctor La-
faille se pronuncian sin restricciones por el resarcimiento del dao
moral en la inejecucin de las obligaciones.
244
Dice Alfredo Colmo, al referirse al dao moral, que no puede
haber Cdigo con soluciones que pugnan contra el ms elemental
sentido jurdico. Por encima de textos literales, fuera de preceptos
taxativos, est el espritu de la legislacin, est la conciencia jurdica,
que valen, cuando son generales y fuertes, como aqu pasa, por todos
los artculos imaginables>>.
HctorLajaille, por su parte, expresa que el perjuicio que experimenta
el acreedor no es siempre de naturaleza patrimonial. Aunque con menor
frecuencia, el retardo o el incumplimiento pueden afectar otro gnero
de facultades, todava ms preciosas, como aquellas que integran la
personalidad misma o determinan sentimientos legtimos>>.
Las normas dejusticia imponen la obligacin de indemnizar siempre
el detrimento irrogado, sea que se trate de daos exclusivamente patrimo-
niales, o de daos morales que engendren o no perjuicios econmicos.
Aunque es poco frecuente encontrar en materia contractual in-
tereses lesionados de carcter exclusivamente moral, ello no es obje-
cin para que no se reparen cuando se demuestre su existencia. En el
campo contractual, al igual que en el extracontractual, es mejor bus-
car una reparacin imperfecta -la entrega de una suma de dinero
por concepto de indemnizacin-, a dejar, simplemente, sin protec-
cin alguna un derecho vulnerado.
En suma, cuando el dao moral existe, su sancin debe seguirle
como consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia
y naturaleza.
El artculo 1322 comentado encuentra sus antecedentes enlosar-
tculos 1382 del Cdigo Francs, 823, primer prrafo, del Cdigo Ale-
mn, 99, tercer prrafo, del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 76 del
Cdigo Brasileo de 1916,299 del Cdigo Helnico, 181 del Antepro-
yecto Brasileo, y 870, primer prrafo, del Anteproyecto Ossorio.
Artculo 1323.- Cuando el pago deba efectuarse
en cuotas peridicas, el incumplimiento de tres
cuotas, sucesivas o no, concede al acreedor el
derecho de exigir al deudor el inmediato pago del
saldo, dndose por vencidas las cuotas que estu-
viesen pendientes, salvo pacto en contrario.
245
El artculo 1323 tiene como antecedente el artculo 1819 del C-
digo Civil Italiano. El precepto establece un supuesto adicional a los
que prev el artculo 181 de prdida por parte del deudor del dere-
cho a utilizar el plazo concedido a su favor. Su propsito no es otro
que asegurar que el acreedor vea satisfecho su crdito cuando de-
biendo efectuarse el pago en cuotas peridicas, el deudor incumple
tres cuotas, sucesivas o no. En este caso, la falta de pago dar lugar al
vencimiento automtico de las dems cuotas, cuya cancelacin podr
exigir el c r e e d o r ~ La norma admite el pacto en contrario.
Artculo 1324.- Las obligaciones de dar sumas de
dinero devengan el inters legal que fija el Banco
Central de Reserva del Per, desde el da en que el
deudor incurra en mora, sin necesidad de que el
acreedor pruebe haber sufrido dao alguno. Si an-
tes de la mora se deban intereses mayores, ellos
continuarn devengndose despus del da de la
mora, con la calidad de intereses moratorias.
Si se hubiese estipulado la indemnizacin del dao
ulterior; corresponde al acreedor que demuestre
haberlo sufrido el respectivo resarcimiento.
El artculo 1324 se refiere a los daos y pe1juicios por el incum-
plimiento en las obligaciones de dar sumas de dinero ..
El artculo 1324 tiene origen en los artculos 1153 del Cdigo
Francs, 1273 y 1820 del Cdigo Civil de 1852, 1231 del Cdigo Italia-
no de 1865, 1108, primer prrafo, del Cdigo Espaol, 622 del Cdi-
go Argentino, 291 del Cdigo Alemn, 345 del Cdigo Helnico, 1559
del Cdigo Chileno, 248 del Cdigo Polaco, 1108, primer prrafo,
del Cdigo Cubano, 1061 y 1064 del Cdigo Brasileo de 1916, 104y
106 del Cdigo Suizo, 1153 del Cdigo Dominicano, 347 del Cdigo
Boliviano, 1617, incisos 1) y 2), del Cdigo Colombiano, 2117 del
Cdigo Mejicano, 1224 del Cdigo Italiano, 1324 del Cdigo Civil
Peruano de 1936, 102 del Proyecto Franco-Italiano, 555 del Proyecto
Snchez de Bustamante, 2117 del Proyecto Rojina, 328 del Arltepro-
yecto Brasileo y 867 y 871 del Anteproyecto Ossorio.
246
La reparacin por el incumplimiento en las obligaciones de dar
sumas de dinero tiene caracteres singulares. Su monto es ftiado por
la entidad que la ley seala, vale decir, por el Banco Central de Reser-
va del Per, y la compensacin, usualmente, est integrada tan solo
por los daos y perjuicios moratorias, esto es, por los intereses de
mora ftiados por la entidad para resarcir el retraso en el cumplimien-
to de la obligacin. Se emplea la palabra usualmente>>, porque la
indemnizacin puede ser superior a la prevista por la autoridad, si
hubiera pacto sobre resarcimiento del dao ulterior y el acreedor
probara que ha sufi"ido tal dao, en cuyo caso tendra derecho a una
reparacin adicional.
La regla general contenida en el artculo 1324 comentado, esta-
blece que en las obligaciones de dar sumas de dinero la indemniza-
cin est constituida por los intereses legales ftiados por el Banco
Central de Reserva del Per desde el da en que el deudor incurra en
mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido dao
alguno. Si antes de la mora se deban intereses superiores, ellos con-
tinan devengndose despus del da de la mora, con la calidad de
intereses moratorias.
No obstante, si acreedor y deudor estipularon que en caso de
incumplimiento podra darse la indemnizacin del dao ulterior, y el
acreedor prueba que, como consecuencia de tal incumplimiento, ha
sufrido un dao ulterior, el acreedor tendr derecho a la indemniza-
cin que ese pe1juicio adicional le irrogue, la misma que tendra el
carcter de compensatoria.
La regla prescribe, en conclusin, que el inters legal fijado por
el Banco Central de Reserva del Per debe reparar el incumplimien-
to, es decir, la falta oportuna de su entrega, cuando no haya sido
previsto contractualmente. Pero agrega que si los intereses pactados
antes de la inejecucin eran superiores a aqullos, el acreedor conti-
nuar percibiendo los mismos intereses luego del incumplimiento,
esta vez con el carcter de moratorias.
El artculo 1324 admite, en su segunda parte, la excepcin a la que
se ha hecho referencia: si el acreedor ha pactado el ulterior resarci-
miento y prueba que ha sufi"ido un dao mayor que el compensable
tan solo por los intereses, tendr derecho a indemnizacin adicional.
247
El artculo comentado -1324- desecha la expresin a no ser
que se hubiese pactado otra cosa en cuanto a daos y perjuicios>>,
que aparece en la parte final del artculo 1324 del Cdigo de 1936.
Esta regla no se refera evidentemente ni a los intereses legales ni a
los intereses convencionales, pues el citado artculo 1324 del Cdi-
go de 1936 trata con anterioridad de ellos, y seala su rgimen. El
Cdigo de 1936 alude, sin duda, a prestaciones distintas a los inte-
reses, que si bien estn destinadas a reparar los verdaderos daos y
perjuicios que podra sufrir el acreedor por el incumplimiento, tam-
bin podran abrir las puertas a la usura, en la medida en que tales
prestaciones fueran superiores, en valor, al mximo del inters pre-
visto por la ley, lo cual inducira a hacer indirectamente lo que la ley
prohibe hacer directamente.
A estas consideraciones obedece el texto del artculo 1324
analizado.
Artculo 1325.- El deudor que para ejecutar la
obligacin se vale de terceros, responde de los
hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto
en contrario.
El artculo 1325 del Cdigo prescribe que si el deudor, en el cum-
plimiento de la obligacin, se vale de terceros, tambin responde de
los hechos dolosos o culposos de stos, salvo estipulacin en contra-
rio. Dentro de la complejidad de la vida contractual de nuestros tiem-
pos, es usual que el deudor, para cumplir la obligacin, se vea preci-
sado a recurrir al concurso de terceras personas; en estos casos, el
deudor deber responder de los hechos de tales terceros.
El artculo 1325 encuentra su origen en los artculos 278 del C-
digo Civil Alemn, 1 O 1 del Cdigo Suizo, 349 del Cdigo Boliviano,
241 del Cdigo Polaco, 1228 del Cdigo Italiano, 800, primer prra-
fo, del Cdigo Portugus, 1313 del Cdigo Austraco, 334 del Cdigo
Helnico, 315 del Cdigo de la Repblica Popular de Polonia, 1818
del Cdigo Etope y 1209 del Proyecto de Cdigo Checoeslovaco.
248
INEJECUCIN DE OBLIGACIONeS
Artculo 1326.- Si el hecho doloso o culposo del
acreedor hubiese concurrido a ocasionar el dao,
el resarcimiento se reducir segn su gravedad y la
importancia de las consecuencias que de l deriven.
Artculo 1327.- El resarcimiento no se debe por
los daos que el acreedor habra podido evitar usando
la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.
Finalmente, los artculos 1326 y 1327 se refieren a los hechos do-
losos o culposos del acreedor que hubiesen concurrido a ocasionar
el dao, y a los perjuicios que el acreedor hubiera podido evitar usan-
do la diligencia ordinaria.
La inejecucin de la obligacin puede tambin obedecer a culpa
del acreedor: a culpa exclusiva de ste, o a culpa del acreedor concu-
rrente con la del deudor. Es evidente, en el primer caso, el efecto
liberatorio y, desde luego, la inimputabilidad del deudor .. Este tema
no merece mayores comentarios.
El segundo caso puede ser ms complejo .. Se trata de una cues-
tin de apreciacin que el juez debe evaluar. Si el hecho doloso o
culposo del acreedor ha concurrido a ocasionar el dao, la entidad
del resarcimiento se reduce en proporcin a la gravedad de tal hecho
y a las consecuencias que se hayan derivado del mismo .. La responsa-
bilidad por la inejecucin de la obligacin es compartida entre el
acreedor y el deudor; se configura una situacin intermedia entre el
dao inimputable y el dao debido por entero a culpa del deudor.
Esto es lo que en doctrina se conoce con el nombre de concurso de
culpas, en el cual cada sujeto responde en proporcin al grado ele su
culpa eficiente. Puede consiclerrsele tambin como ejemplo ele lo
que en doctrina se llama compensacin ele culpas, en la cual no se
hace referencia, naturalmente, a la compensacin en sentido estricto ..
Se considera razonable, y as lo establece el artculo 1327 del C-
digo, que el deudor no deba resarcimiento por los daos que el acree-
249
dor perjudicado hubiera podido evitar usando la diligencia ordina-
ria. Se supone que ya ocurri el incumplimiento; pero se supone,
adems, que el acreedor, por su parte, se ha abstenido culposamente
de hacer algo para evitar el mayor dao. Es evidente que el acreedor
no debe agravar, con su propio comportamiento, la situacin del deudor
que ha incumplido.
El artculo 1326 comentado tiene origen en los artculos 1227,
primer prrafo, del Cdigo Italiano, 348, primer prrafo, del Cdigo
Boliviano, y 300, primer prrafo, del Cdigo Helnico. El artculo
1327, por su parte, encuentra su origen en el artculo 1227, segundo
prrafo, del Cdigo Italiano y en el artculo 348, segundo prrafo,
del Cdigo Boliviano.
Artculo 1328.- Es nula toda estipulacin que ex-
cluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable del deudor o de los terceros de quien
ste se valga.
Tambin es nulo cualquier pacto de exoneracin o
de limitacin de responsabilidad para los casos en
que el deudor o dichos terceros violen obligaciones
derivadas de normas de orden pblico.
El artculo 1328 regula las clusulas de exoneracin o de limita-
cin en la responsabilidad. El precepto tiene numerosos anteceden-
tes, tales como los artculos 1137 del Cdigo Francs, 1269 del Cdi-
go Civil de 1852, 1102 del Cdigo Espaol, 507 del Cdigo Argenti-
no, 276, segundo prrafo, del Cdigo Alemn, 100, primer prrafo,
del Cdigo Suizo, 217, inciso 2), del Cdigo Egipcio, 350 del Cdigo
Boliviano, 332, primer prrafo, del Cdigo Helnico, 314 del Cdigo
de la Repblica Popular Hngara, 2106 del Cdigo Mejicano, 1102
del Cdigo Cubano, 1055 del Cdigo de Puerto Rico, 1137 del Cdigo
Dominicano, 222 del Cdigo Chino, 1465 del Cdigo Chileno, 1522
del Cdigo Colombiano, 240, segundo prrafo, del Cdigo Polaco,
1229 del Cdigo Italiano, 1508 del Cdigo Ecuatoriano, 1336 del
Cdigo de El Salvador, 1419 del Cdigo de Honduras, 800, segundo
prrafo, del Cdigo Portugus, 1321 del Cdigo Civil Peruano de
1936, 105 del Proyecto Franco-! taliano, 549 y 550 del Proyecto
250
Snchez de Bustamante, 2106 del Proyecto Rojina y 868 del Ante-
proyecto Ossorio.
El artculo 1328 comentado admite que el acreedor pueda re-
nunciar, antes de la poca sealada para el cumplimiento de la
obligacin, a hacer efectiva la responsabilidad en que incurrira el
deudor por inejecucin bajo culpa leve. La ley, sin embargo, sancio-
na de nulidad estas clusulas cuando por ellas se trata de restringir o
exonerar de responsabilidad al deudor que incumple la obligacin
por dolo o por culpa inexcusable. Regla similar adopta el Cdigo al
tratar de la responsabilidad extracontractual o delictual (confrnte-
se el artculo 1986).
Conviene aclarar que el problema de la validez o nulidad de estas
clusulas se suscita nicamente cuando ellas se estipulan antes de
que se origine el dao. Nada se opone a que el acreedor, despus de
producido el dao, renuncie a exigir el pago de la indemnizacin, ya
sea que se trate de responsabilidad contractual o extracontractual,
por dolo, culpa inexcusable o culpa leve del deudor. La renuncia a
posteriori del acreedor o, en el caso de la responsabilidad delictual, de
la vctima o de sus herederos, constituira una simple condonacin o
remisin de la deuda.
El artculo 1328 comentado prev, en su primera parte, la prohi-
bicin de excluir o limitar la responsabilidad del deudor o de sus
auxiliares por dolo o por culpa inexcusable. Solo se permite tal ex-
clusin o limitacin en el caso de incumplimiento por culpa leve.
En la eventualidad del dolo, es unnime la opinin de que el
pacto sera ilcito. Esta regla tiene origen romano.
Sera inadmisible que el deudor que deliberadamente incum-
ple su obligacin quede exento de responsabilidad, no solo por evi-
dentes razones morales, sino porque jurdicamente la obligacin
carecera de sentido, pues el deudor tendra la facultad, a su arbi-
trio, de cumplir o incumplir el contrato. Aceptar que el deudor
puede faltar intencionalmente a lo que prometi, equivaldra a ad-
mitir que puede obligarse bajo condicin potestativa, esto es, que
puede no obligarse a nada.
Equiparar la culpa inexcusable al dolo -tanto para los efectos
previstos por el artculo 1328 comentado, como para los que e t e r ~
251
minan el mbito de la responsabilidad-, es perfectamente vlido.
Como sealan los Mazeaud, la asimilacin de la culpa grave al dolo
tiene por finalidad evitar que el malvado se haga pasar por imbcil.
Por consiguiente y, como ya se ha expresado, al ser generalmente
borrosos los linderos entre la culpa inexcusable y el dolo, en razn de
que el factor determinante -la intencin- es un elemento psicolgico,
no asimilar ambos conceptos podra significar en la prctica liberar
al deudor de cumplir, a su antojo, la obligacin.
El segundo prrafo del artculo 1328, que dispone que es nulo
cualquier pacto de exoneracin o de limitacin de responsabilidad
para los casos en que el deudor o sus auxiliares violen obligaciones
derivadas de normas de orden pblico, posee singular importancia.
Porque, cmo podra el deudor liberarse previamente de responsa-
bilidad o restringirla, cuando la inejecucin de la obligacin puede
causar dao a la persona?
Artculo 1329.- Se presume que la inejecucin
de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.
Artculo 1330.- La prueba del dolo o de la cu 1 pa
inexcusable corresponde al perjudicado por la ine-
jecucin de la obligacin, o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso.
Artculo 1331.- La prueba de los daos y perjui-
cios y de su cuanta tambin corresponde al perju-
dicado por la inejecucin de la obligacin, o por
su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Artculo 1332.- Si el resarcimiento del dao no
pudiera ser probado en su monto preciso, deber
fijarlo el juez con valoracin equitativa.
252
Los ltimos cuatro preceptos de las disposiciones generales sobre
inejecucin de las obligaciones -artculos 1329 a 1332-, se refieren a
materia probatoria.
El Cdigo Civil de 1852 estableca, en el artculo 1268, que la
culpa no se presuma y, por tanto, que sta deba ser probada por el
acreedor.
No es ste, sin embargo, el sistema del Cdigo Civil de 1936. Cuan-
do se incumple la obligacin o se ejecuta en forma tarda, parcial o
defectuosa, se presume que ello obedece a culpa del deudor, y toca a
ste, por consiguiente, demostrar su inculpabilidad. Se trata, pues,
de una presuncin juris tantum. Este principio se infiere del artculo
1326 del Cdigo Civil de 1936, que exige probar su inculpabilidad al
deudor obligado a entregar la cosa que se ha destruido o perdido por
caso fortuito o fuerza mayor .. Y decimos que el principio se infiere de
la norma comentada, porque el Cdigo alude tan solo al caso fortuito
o fuerza mayor, no as a la causa no imputable; y porque nicamente
prev la entrega de la cosa>>, omitiendo, por tanto, el referirse a nu-
merosas obligaciones de hacer y a todas las obligaciones de no hacer.
Sin embargo, la filosofa que subyace al Cdigo Civil de 1936 es la
misma que inspira los artculos 1329 y 1330 del nuevo Cdigo ..
El artculo 1329, como claramente se desprende de su texto, de-
termina la presuncin de que la inejecucin de la obligacin o su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso obedece a culpa leve del
obligado, salvo prueba en contrario. Como se trata de una presun-
cin juris tantum, el deudor puede exonerarse probando su inculpa-
bilidad, salvo que la ley o el pacto exijan la prueba del caso fortuito o
fuerza mayor.
El artculo 1330, por su parte, dispone que la prueba del dolo o
de la culpa inexcusable corresponde al pe1judicado por la inejecu-
cin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defec-
tuoso. Desde este punto de vista, el acreedor puede agravar la respon-
sabilidad del deudor demostrando la inejecucin o el cumplimiento
irregular de la obligacin por dolo o por culpa inexcusable ..
La tesis enunciada se explica con facilidad, pues la gravedad del
dolo o de la culpa inexcusable y, por consiguiente, su carcter excep-
253
cional, exige que no se presuman. Para destruir la presuncin basta-
r con otorgar aljuez todos los elementos que lo conduzcan a la con-
viccin de que ha existido dolo o culpa inexcusable.
El artculo 1331 ordena que la prueba de la existencia de los da-
os y perjuicios, as como la de su cuanta, corresponda al perjudica-
do por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso.
Quien no sufre un dao, aun cuando la inejecucin o el cumpli-
miento irregular obedezca a dolo o a culpa del deudor, carece de
ttulo para exigir la reparacin. Por ello, no obstante la presuncin
de culpa leve ante la inejecucin o tal cumplimiento irregular, lacar-
ga de la prueba de los daos y perjuicios, as como la de su cuanta,
corresponde al acreedor.
La regla admite, por cierto, dos excepciones: el acreedor queda
relevado de probar la existencia de los daos y perjuicios, as como
la cuanta de stos, cuando se encuentra protegido por una clusu-
la penal; y tambin queda relevado de esa prueba, cuando los inte-
reses moratorias compensan el retraso en las obligaciones de dar
sumas de dinero.
Al margen de esas dos excepciones, el acreedor estar siempre
constreido a probar que ha sufrido un perjuicio por la inejecucin
de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso,
y a demostrar su cuanta.
El captulo referente a las disposiciones generales sobre inejecu-
cin de las obligaciones concluye con el artculo 1332, que encuen-
tra su origen inmediato en el artculo 1226 del Cdigo Civil Italiano
de 1942.
La evaluacin del dao depende de una serie de factores com-
plejos, muchas veces difciles de acreditar en su monto preciso, tales
como precios, valorizaciones, crditos, demandas comerciales, etc.
Por otra parte, la necesidad de una prueba rigurosa a cargo del acree-
dor tambin aumenta o disminuye en razn de que se trate de un
dao emergente o de un lucro cesante. La prueba es ms severa cuan-
do se exige el pago de una indemnizacin por el dao emergente,
porque ella es directa y, desde luego, generalmente ms sencilla. Para
254
l
el lucro cesante el rigor deber disminuir pues la prueba directa se
hace ms difcil; ya que se trata de hechos futuros, el juez deber
contentarse muchas veces con presunciones.
A ello obedece el texto del artculo 1332 comentado, que obliga
aljuez a liquidar con valoracin equitativa en caso de que el dao no
pueda ser probado en su monto preciso.
CAPTULO SEGUNDO
Mora
Se ha considerado necesario introducir en el Cdigo reglas gene-
rales sobre la mora del acreedor. Es evidente que el acreedor puede
quedar constituido en mora, y que ello origina importantes conse-
cuenciasjurdicas en la relacin obligacional.
Es preciso aclarar que el acreedor puede incurrir en mora no
solo por negarse a recibir el pago, sino por no prestar su concurso a
algn acto preparatorio destinado a que el deudor pueda efectuarlo.
Cabe sealar que fue el Cdigo Alemn el primero que se ocup
organizadamente de la mora accipiendi, aunque las semillas de la ins-
titucin se encuentran en el Derecho Romano.
El acreedor, como se ha expresado, incurre en mora cuando sin
motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida, o cuando
no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda eje-
cutar la obligacin. Este sera el caso, por ejemplo, del acreedor que
rehsa aceptar la prestacin que legtimamente se le ohece en el tiem-
po y modo convenidos; o que rechaza concurrir a los actos indispen-
sables para el cumplimiento de la obligacin, tales como la medida o
el peso de los objetos que se han de entregar o la liquidacin de un
crdito ilquido.
Es oportuno advertir, sin embargo, que la institucin fue
porada en preceptos aislados por el legislador de 1936. Baste
se para ello a los artculos 1385, 1386, 1557 y 1558 del Cdigo de
1936. Por tal razn el nuevo Cdigo establece solo principios genera-
les relativos a la mora del acreedor, que deben presidir todo el dere-
cho obligacional, admitindose, por cierto, que en las relaciones jur-
255
dicas de determinadas categoras existan normas expresas sobre la
institucin.
Los artculos 1333 a 13.37 del Cdigo legislan la mora del deudor ..
Los artculos 1338 a 1340, la mora del acreedor.
Artculo 1333.- Incurre en mora el obligado des-
de que el acreedor le exija, judicial o extrajudicial-
mente, el cumplimiento de su obligacin.
No es necesaria la intimacin para que la mora
exista:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresa-
mente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin resultare que la designacin del tiem-
po en que haba de entregarse el bien, o practi-
carse el servicio, hubiese sido motivo determi-
nante para contraerla ..
3. Cuando el deudor manifieste por escrito su ne-
gativa a cumplir la obligacin ..
4. Cuando la intimacin no fuese posible por causa
imputable al deudor.
Para que el deudor quede constituido en mora se precisa un re-
tardo en el cumplimiento de la obligacin. Adems, que tal retardo
le sea imputable .. Se exige, adicionalmente, el requerimiento o inti-
macin judicial o extrajudicial efcc tuado por el acreedor, salvo en los
casos excluidos por el artculo 1333 del Cdigo.
El primer requisito de la mora del deudor es el retardo en el
cumplimiento de la obligacin .. Es este un elemento de hecho que
tiene carcter ineludible. Se advierte, por tanto, que la mora es una
institucin propia de las obligaciones de dar y de hacer, cuando el
incumplimiento consista en un retraso; pero que ella queda descarta-
da de las obligaciones de no hacer ..
El retardo, por otra parte, debe ser imputable al deudor, es decir,
obedecer a culpa o a dolo .. En caso contrario, no se estara contravi-
niendo la obligacin ni, por consiguiente, existira responsabilidad
256
por el retraso. Esta era la doctrina en Roma y es la que prevalece en
nuestros das.
Se precisa, finalmente, que el deudor sea intimado, esto es, que
se le requiera para el cumplimiento de la obligacin, salvo las excep-
ciones previstas. Tal intimacin o requerimiento puede hacersejudi-
cial o extrajudicialmente. En este ltimo caso, se puede emplear cual-
quier va o medio; pero debe usarse para acreditarla, alguno de los
medios probatorios que franquea la ley.
El Cdigo mantiene en consecuencia el principio francs, acogido
por el artculo 1264 del Cdigo de 1852 y consagrado por el Cdigo
Civil de 1936, de la mora ex personae.: dies non interpellat pro homine (El
tiempo no interpela por el hombre). Vencida la obligacin, si el acreedor
no la exige, demuestra con ello que el retardo no lo afecta .. Se estima,
por tanto, que tcitamente est prorrogando el plazo.
Las excepciones que ha contemplado el artculo 1333 del Cdi-
go a la necesidad del requerimiento o intimacin para constituir en
mora al deudor, son las previstas por los dos incisos del artculo 1254
del Cdigo de 1936. Adems, la sealada por el inciso 2) del artculo
1219 del Cdigo Civil Italiano. Y, finalmente, est el caso de que la
interpelacin no sea posible por causa imputable al deudor.
Como se observa, si bien se mantiene, segn se ha expresado, el
principio de la mora ex personae, se amplan las causales para que ope-
re la mora ex re .. En consecuencia, la interpelacin es innecesaria cuan-
do la ley o el pacto lo declaran expresamente; cuando de la naturale-
za y circunstancias de la obligacin, aparece que la designacin de la
poca en que haba de entregarse la cosa o practicarse el servicio fue
motivo determinante para contraerla; cuando el deudor ha declara-
do por escrito no querer cumplir la obligacin; y cuando tal interpe-
lacin no es posible por causa imputable al deudor.
En esta materia, el derecho comparado ofrece toda suerte de so-
luciones. As, el artculo 1219 del Cdigo Civil Italiano, de estructura
similar al artculo 1333 del Cdigo, exige que la intimacin o reque-
rimiento sea hecho por escrito .. Por su parte, el artculo 960 del Cdi-
go del Brasil de 1916 solo exige la interpelacin cuando no se ha
sealado plazo. El artculo 1608 del Cdigo Colombiano establece la
mora automtica, salvo los casos especiales que requieren interpelacin.
257
rELIPE STERLING PARODI
Los artculos 1139 del Cdigo Francs, 1100 del Cdigo Espaol, 509
del Cdigo Argentino, 102 del Cdigo Suizo y 805 del Cdigo Portu-
gus, tienen fisonoma similar al Cdigo de 1984 .. Por ltimo, el
culo 284 del Cdigo Alemn establece que no es necesario el reque-
rimiento cuando se ha sealado <<Un tiempo segn el calendario.
Artculo 1334.- En las obligaciones de dar sumas
de dinero cuyo monto requiera ser determinado
mediante resolucin judicial, hay mora a partir de
la fecha de la citacin con la demanda ..
Se excepta de esta regla lo dispuesto en el artcu-
lo 1985.
El artculo 1334 fue incorporado a propuesta de la Comisin
Revisora .. Su propsito es aclarar que en los casos en que se de-
manda el pago de un monto indemnizatorio, derivado, por ejemplo,
de incumplimiento contractual, la mora existe desde la fecha de
notificacin con la demanda. El precepto guarda concordancia
con el primer prrafo del artculo 1324, segn el cual las obliga-
ciones de dar sumas de dinero devengan el inters legal que fija el
Banco Central de Reserva del Per, desde el da en que el deudor
mcurra en mora.
El segundo prrafo del artculo 1334 excepta de la regla comen-
tada lo dispuesto en el artculo 1985. Este precepto seala en su parte
final que el monto de la indemnizacin por daos y perjuicios extra-
contractuales devenga intereses legales desde la fecha en que se pro-
el dao. La excepcin sejustifica, puesto que cuando la deuda
deriva de acto ilcito, el deudor incurre en mora automticamente
desde que comete el acto daoso.
Artculo 1335.- En las obligaciones recprocas,
ninguno de los obligados incurre en mora sino des-
de que alguno de ellos cumple su obligacin, u
otorga garantas de que la cumplir.
258
El artculo 1335, por su parte, se limita a transcribir el artculo 1255
del Cdigo de 1936, cuyo origen se encuentra en los artculos 1100 del
Cdigo Espaol, 51 O del Cdigo Argentino y 298 del Cdigo Alemn,
acogido luego por otras legislaciones, tales como el artculo 1609 del
Cdigo Colombiano .. Se ha expresado que la culpa es elemento indis-
pensable para que el deudor incurra en mora .. No habra culpabili-
dad, sin embargo, en las obligaciones recprocas en las cuales la otra
parte no cumple su obligacin, o no conviene en cumplirla.
Artculo 1336.- El deudor constituido en mora res-
ponde de los daos y perjuicios que irrogue por el
retraso en el cumplimiento de la obligacin y por
la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella
obedezca a causa que no le sea imputable .. Puede
sustraerse a esta responsabilidad probando que ha
incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no
imputable habra afectado la prestacin, aunque
se hubiese cumplido oportunamente.
El artculo 1336 establece las consecuencias de la mora del deu-
dor; su antecedente inmediato es el artculo 1256 del Cdigo Civil de
1936. Los principios all contenidos estn consignados por otras nor-
mas, tales como los artculos 1146, 114 7 y 1148 del Cdigo Francs,
286 y 287 del Cdigo Alemn, 103 del Cdigo Suizo, 956, 957 y 963
del Cdigo Brasileo de 1916, 1221 del Cdigo Italiano, 807 del C-
digo Portugus y 1146, 1147 y 1148 del Cdigo Dominicano.
El deudor en mora responde de la indemnizacin de daos y
pe1juicios derivada del retraso en el cumplimiento de la obligacin.
Tambin responde, desde luego, del deterioro o de la prdida de la
prestacin, aun cuando se produzca por causa que no le sea imputa-
ble. Podr, sin embargo, evitar el pago de la indemnizacin de daos
y pe1juicios probando que no ha incurrido en mora, vale decir, que el
retraso no obedece a su culpa. Y podr, asimismo, exonerarse de la
responsabilidad por el deterioro o la perdida de la prestacin, si pro-
bara que la causa no imputable la habra afectado aunque se hubiera
cumplido a su debido tiempo.
259
FELIPE: STERLING PARODI
Artculo 1337.- Cuando por efecto de la morosi-
dad del deudor, la obligacin res u Itas e sin u ti 1 idad
para el acreedor, ste puede rehusar su ejecucin
y exigir el pago de la indemnizacin de daos y
perjuicios compensatorios.
El artculo 1337, ltimo precepto dedicado a la mora del deudor,
contiene doctrina similar a la del artculo 1257 del Cdigo Civil de
1936, que encuentra su origen en la segunda parte del artculo 286
del Cdigo Alemn, en el inciso 2) del artculo 108 del Cdigo Suizo
y en la segunda parte del artculo 956 del Cdigo del Brasil de 1916 ..
Si la mora del deudor determina que la obligacin sea intil para el
acreedor, podr ste rehusar su ejecucin y exigir el pago de la in-
demnizacin de daos y pe1juicios compensatorios, vale decir, la in-
demnizacin sustituira a la prestacin debida.
Se ha considerado innecesario establecer norma similar a la del
Cdigo Francs, en el cual se seala que en las obligaciones de entre-
gar suma cierta, los daos y perjuicios resultantes del retardo en la
ejecucin no consistirn sino en el pago de intereses legales, salvo las
reglas particulares del comercio, puesto que ello ya est consignado
en otros preceptos de la legislacin peruana. Se ha descartado, asi-
mismo, efectuar una referencia similar a la del artculo 808 del Cdi-
go Portugus, en el sentido de que la prdida de inters en el cumpli-
miento de la obligacin deber apreciarse objetivamente, ya que tal
apreciacin deber adecuarse, sin duda, a la naturaleza y circunstan-
cias de la obligacin ..
Artculo 1338.- El acreedor incurre en mora cuando
sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin
ofrecida o no cumple con practicar los actos
necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin.
Artculo 1339.- El acreedor en mora queda obliga-
do a indemnizar los daos y perjuicios derivados de
su retraso.
260
Artculo 1340.- El acreedor en mora asume los
riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la
obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa
inexcusable del deudor ..
Como se ha sealado, los artculos 1338, 1339 y 1340, que se re-
fieren a la mora del acreedor, constituyen preceptos novedosos. Su
origen mediato se encuentra en el Cdigo Civil Alemn y en el Cdi-
go Suizo y su inspiracin inmediata en el Cdigo Civil Italiano y en el
Cdigo Civil Portugus.
El artculo 1338 es similar a los artculos 293 y 296 del Cdigo
Alemn, 91 del Cdigo Suizo, 1206 del Cdigo Italiano y 813 del
Cdigo Portugus. El artculo 1338 califica los dos casos en que el
acreedor incurre en mora: en primer trmino, cuando sin motivo
legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida; luego, cuando no
cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecu-
tar la obligacin. Cabe observar que el artculo 297 del Cdigo Civil
Alemn prescribe que el acreedor no incurre en mora si el deudor
no se encuentra en condiciones de efectuar la prestacin al tiempo
del ofrecimiento o al tiempo sealado para el acto del acreedor..
Esta norma, a todas luces elogiable, est implcita en la institucin
de la mora del acreedor.
Los artculos 1339 y 1340, por su parte, establecen las consecuen-
cias de la mora del acreedor.
El artculo 1339 es similar al artculo 304 del Cdigo Alemn y
contiene principios del artculo 958 del Cdigo del Brasil de 1916
y del artculo 1207 del Cdigo Italiano. El acreedor en mora queda
obligado a indemnizar los daos y perjuicios derivados del retraso.
Es importante sealar que el artculo 1339 citado, se refiere, ge-
nricamente, a la indemnizacin a que dara origen, por concepto
de daos y perjuicios, el retraso en el cumplimiento de las prestacio-
nes a las que est obligado el acreedor -tal como ocurre, respecto al
deudor, con lo previsto por el artculo 1336--, sin indicarse en forma
especfica en qu consisten esos daos y perjuicios, pues para ello
habr que acudir a las disposiciones generales sobre inejecucin de
las obligaciones.
261
El artculo 1340, por ltimo, se refiere a un caso distinto al previs-
to por el artculo 1339, esto es, a la hiptesis de que la mora del acree-
dor determine la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin.
Este artculo establece que el acreedor en mora asume los riesgos por
la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, a no ser que ella
obedezca a dolo o a culpa inexcusable del deudor .. Principios simila-
res se encuentran contenidos en los artculos 300 del Cdigo Ale-
mn, 958 del Cdigo del Brasil de 1916, 1207 del Cdigo Italano y
815 del Cdigo Portugus. Aqu tambin, para determinar en ese
evento la responsabilidad del acreedor, ser necesario apelar a las mis-
mas reglas generales sobre inejecucin de las obligaciones.
Como observacin de carcter final a la mora del acreedor, se
advierte que el Cdigo no alude a la oferta ni a las normas acerca de
su validez, tal como lo hacen los artculos 1208 y 1209 del Cdigo
Italiano, puesto que esta materia est tratada en el Libro VII relativo
a las Fuentes de las Obligaciones.
CAPTULO TERCERO
Obligaciones con clusula penal
El Libro VI concluye con las reglas sobre las obligaciones con
clusula penal.
La clusula penal, legislada en los artculos 1341 a 1350, se e oncibe
como una relacin obligacional destinada a que las partes fuen la
reparacin para el caso de incumplimiento ..
La clusula penal puede operar en los casos de incumplimiento
total o de cumplimiento parcial o irregular de la obligacin. Como
modalidades especficas del cumplimiento parcial o defectuoso, el
Cdigo consigna normas tanto sobre su estipulacin en resguardo de
un pacto determinado, como para el caso de mora.
Aunque no es necesaria la prueba del dao, la exigibilidad de la
clusula penal requiere que la inejecucin total, parcial o irregular
de la obligacin, obedezca a causas imputables al deudor -sea por
dolo o por culpa-, salvo pacto en contrario.
262
Al margen de los conceptos enunciados, el Cdigo regula la o
tunidad en que ella puede estipularse, su naturalezajurdica, su monto,
sus consecuencias cuando es indivisible o solidaria, y la situacin de
los codeudores no culpables ante la aplicacin de la pena.
Pero el tema neurlgico de la institucin est constituido por el
de la mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal.
Siguiendo el orden propuesto, se analizan los artculos del Cdigo
sobre la materia.
Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda
que, en caso de incumplimiento, uno de los con-
tratantes queda obligado al pago de una penal i-
dad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a
esta prestacin y a que se devuelva la contrapres-
tacin, si la hubiere; salvo que se haya estipulado
la indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo
caso, el deudor deber pagar el ntegro de la pe-
nalidad, pero sta se computa como parte de los
daos y perjuicios si fueran mayores.
El artculo 1341 consagra importantes principios .. Se inspira en el
segundo prrafo del artculo 340 del Cdigo Alemn y en la primera
parte del artculo 1382 del Cdigo Civil Italiano. A diferencia de otras
legislaciones, entre ellas el artculo 655 del Cdigo Argentino y el
artculo 1840 del Cdigo Mejicano, el Cdigo permite pactar la in-
demnizacin del dao ulterior.
Del artculo 1341 se infiere, en primer trmino, que la clusula
penal puede estar constituida por cualquier obligacin de dar, hacer
o no hacer, sin exigirse que ella consista en la obligacin de pagar
una suma de dinero. El resarcimiento al acreedor, por otra parte, se
integra tan solo por la penalidad estipulada, salvo que se hubiera con-
venido la indemnizacin del dao ulterior. En estos casos, el deudor
continuar obligado al pago del de la penalidad; pero ella se
computar como parte de los daos y perjuicios, si la cuanta de stos
excede el valor de tal penalidad.
263
Tanto la existencia del dao ulterior, como su monto, debern
probarse. Si el valor de la pena es igual o inferior a los daos y perjui-
cios sufridos por el acreedor a causa del incumplimiento de la obliga-
cin, o si ste no ha sufiido daos y perjuicios por tal incumplimien-
to, entonces, se haya o no pactado la reparacin del dao ulterior, el
acreedor tendr derecho a exigir el ntegro de la clusula penal, pero
tan solo la clusula penal, porque sta, salvo las excepciones estable-
cidas por otras normas del propio Cdigo, siempre se debe ntegra-
mente. Si, por el contrario, se ha estipulado la reparacin del dao
ulterior, y se demuestra que ste supera el valor de la penalidad, el
deudor estar obligado al pago del ntegro de la pena y, adicional-
mente, al resarcimiento de la diferencia por daos y perjuicios.
El sistema est destinado a asegurar al acreedor que ve incum-
plida la obligacin por dolo o por culpa del deudor, la cobranza
del ntegro de la penalidad, que constituye el resarcimiento fijado
anteladamente; y a protegerlo, en caso que se hubiera previsto la
indemnizacin por el dao ulterior, para exigirla, siempre y cuan-
do demuestre los daos sufridos en exceso respecto al valor de la
clusula penal.
Artculo 1342.- Cuando la clusula penal se esti-
pula para el caso de mora o en seguridad de un
pacto determinado, el acreedor tiene derecho para
exigir, adems de la penalidad, el cumplimiento
de la obligacin.
El artculo 1342, que reproduce conceptualmente el artculo 341
del Cdigo Civil Alemn, contiene idnticos principios que el artcu-
lo 1341. Se refiere a la estipulacin de la clusula penal para los casos
de mora o en resguardo de un pacto determinado. En estas hiptesis,
el acreedor tendr el derecho de exigir, adems de la obligacin prin-
cipal, el ntegro de la clusula penal y el resarcimiento del dao ulte-
rior, si as lo hubiera pactado y si tal dao ulterior existiera.
264
Artculo 1343.- Para exigir la pena no es necesa-
rio que el acreedor pruebe los daos y perjuicios
sufridos. Sin embargo, ella slo puede exigirse cuan-
do el incumplimiento obedece a causa imputable
al deudor, salvo pacto en contrario.
El artculo 1343 tiene dos partes. La primera se inspira en el
artculo 656, primera parte, del Cdigo Argentino, en la ltima par-
te del artculo 1382 del Cdigo Italiano y en el artculo 1842 del
Cdigo Mejicano. Su texto, por lo dems, es similar al del artculo
1224 del Cdigo Civil de 1936. La segunda parte se inspira en los
artculos 665 del Cdigo Argentino, 923 del Cdigo Brasileo de
1916 y 1847 del Cdigo Mejicano.
El precepto seala dos caractersticas esenciales, ya enunciadas,
de la clusula penal: que para exigirla no es necesario probar la exis-
tencia del dao ni su cuanta; y que ella solo puede demandarse cuan-
do el incumplimiento de la obligacin obedece a dolo o culpa del
deudor, salvo pacto en contrario. La norma completa los conceptos
parciales contenidos en el artculo 1224 del Cdigo de 1936.
Artculo 1344.- La clusula penal puede ser esti-
pulada conjuntamente con la obligacin o por acto
posterior>>.
El artculo 1344 es de texto idntico al artculo 1223 del Cdigo
de 1936, que, a su vez, adopt como modelo el artculo 916 del Cdi-
go del Brasil de 1916. La clusula penal puede estipularse simult-
neamente con la obligacin o por acto posterior, pero en ningn
caso despus de producido el incumplimiento. En esta oportunidad,
respecto de la indemnizacin por daos y perjuicios, solo cabra el
pago, la transaccin o cualquier otra forma de extincin de las obli-
gaciones; pero no, la clusula penal.
265
f- ELIPE STERLING PARODI
Artculo 1345.- La nulidad de la clusula penal
no origina la de la obligacin principal.
El artculo 1345 tambin es de texto similar al artculo 1226 del
Cdigo de 1936 y se inspira en los artculos 1302 del Cdigo Civil de
1852, 1564 del Proyecto de 1891, 1579 del Cdigo Ecuatoriano, 1536
del Cdigo Chileno y 776 del Anteproyecto Ossorio. El precepto
seala una caracterstica esencial de la clusula penal: que ella es
accesoria a la obligacin principal y, por consiguiente, que su nuli-
dad no acarrea la de sta. Por el contrario, la nulidad de la obliga-
cin principal origina la de su accesoria, esto es, la de la clusula
penal. Esta ltima norma fue acogida por los artculos 1227 del
Cdigo Francs, 1155 del Cdigo Espaol y 1593 del Cdigo de
Colombia, pero no ha sido adoptada por el nuevo Cdigo Civil, por
considerrsele innecesaria.
Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor; pue-
de reducir equitativamente la pena cuando sea mani-
fiestamente excesiva o cuando la obligacin princi-
pal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida ..
El artculo 1346, ntimamente vinculado a los artculos 1341 y
1342, es de gran trascendencia, y difiere parcialmente de la regla pre-
vista por el artculo 1227 del Cdigo de 1936.
Antes de analizarlo, conviene aclarar que el Proyecto de la Comi-
sin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil propona una
solucin distinta. En efecto, se limitaba la cuanta de la clusula pe-
nal, sin permitir, sin embargo, que ella fuese modificada (artfculo
1364 del Proyecto).
El Proyecto se inclinaba por el sistema propuesto por la Comi-
sin Reformadora del Cdigo Civil de 1852 -luego modificado por la
Comisin Revisora- que, siguiendo la doctrina del artculo 920 del
Cdigo del Brasil de 1916, estableca que la clusula penal no poda
ser modificada por el juez, por considerarla excesiva o diminuta; pero
que su valor no poda, en ningn caso, exceder al de la obligacin
266
principal. Es esta misma doctrina brasilea la acogida, entre otras
legislaciones, por el Cdigo Mejicano en su artculo 1843 y por el
Cdigo Colombiano en su artculo 1601.
El Proyecto se inclin por una frmula similar a la consignada en
el Proyecto de Cdigo Civil, que dio origen al Cdigo de 1936, debi-
do a que la inmutabilidad de la pena, limitada en su valor, concilia la
autonoma de la voluntad con los principios de equidad y dejusticia
que deben presidir toda relacin obligacional.
Esta frmula permite al acreedor usar la clusula penal, con to-
das sus ventajas, cuando considera que los perjuicios que sufl-ir por
su incumplimiento no sobrepasarn el valor del lmite sealado por
la ley. En caso contrario, tiene el derecho de convenir el resarcimien-
to del dao ulterior, pero sin el riesgo de que se modifique la clusu-
la penal. Tal dao ulterior deber, desde luego, ser probado.
Se reconoca que en esta materia resultaba difcil encontrar solu-
ciones cabalmente idneas. Por ello se pens utilizar una frmula
intermedia, cuyo nico fin era restringir el principio absoluto de la
autonoma de la voluntad. La limitacin propuesta preservaba la exis-
tencia de una institucin destinada a fomentar el contenido tico de
las relaciones contractuales, y constitua, simultneamente, un freno
a las pretensiones inmoderadas del acreedor.
La Comisin Revisora adopt una frmula distinta, similar a la
que propuso la Comisin Revisora del Proyecto del Cdigo Civil de
1936, que fue recogida en el artculo 1227 de este Cdigo. Mediante
sta se faculta aljuez a reducir equitativamente la pena cuando fuese
manifiestamente excesiva. No obstante, se acept nuestra sugerencia
en el sentido de que tal reduccin solo procediese a solicitud del
deudor y no constituyera una obligacin impuesta aljuez.
Sin perjuicio de lo expuesto, no deja de ser cuestionable, al ana-
lizarse la finalidad de la clusula penal, la solucin de que el juez
pueda reducirla equitativamente cuando fuese manifiestamente
excesiva. Para que los jueces estn en aptitud de acceder a la reduc-
cin de la pena manifiestamente excesiva, tendr necesariamente
que ventilarse en juicio la eventual existencia y cuanta de los daos y
perjuicios. Los jueces no pueden pronunciarse tan solo con criterio
de conciencia, puesto que las relaciones contractuales aseguradas por
267
la clusula penal son, generalmente, complejas. Si el juez utilizara
nicamente su criterio de conciencia, se constituira en un pretor y
podra incurrir en arbitrariedad.
Si la clusula penal tena el propsito, justamente, de evitar la
prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta, parece claro que el
artculo 1346 desnaturaliza la institucin. No evita, en modo alguno,
el debate. Es ms, induce necesariamente a l, porque, cmo podra
unjuez, sin la existencia de un litigio, decidir si la pena es manifiesta-
mente excesiva>>? Todo ello conduce, en definitiva, a lo que se trat de
evitar: la controversia sobre la existencia de los daos y su monto. Y, en
este orden de ideas, no se libera al acreedor de las dificultades que
puede presentar la prueba del petjuicio o el arbitriojudicial en su esti-
macin, ni la institucin alcanza a constituirse en un medio conmina-
torio eficaz para compeler al deudor a cumplir sus obligaciones.
Estas crticas son vlidas para todas las legislaciones que han con-
signado preceptos similares a los del Cdigo de 1936. Entre otras, el
artculo 343 del Cdigo Civil Alemn, el artculo 1384 del Cdigo
Italiano, el segundo prrafo del artculo 656 del Cdigo Argentino
agregado por la ley N 17711, el artculo 535 del Cdigo Boliviano y
el artculo 812 del Cdigo Portugus.
Lo expuesto no quiere decir, sin embargo, que sea aconsejable
adoptar el sistema del artculo 1152 del Cdigo Francs, acogido por
el Cdigo Espaol, de la inmutabilidad de la clusula penal, tal como
est concebida por esas legislaciones. Estos Cdigos no conceden a
los jueces la facultad de modificar el monto de la pena estipulada,
pero sta, a su vez, tampoco est sujeta a limitacin alguna. Cabe se-
alar que la doctrina fi'ancesa tuvo singular influencia durante el si-
glo pasado, en el cual la mayora de las legislaciones optaron por la
frmula napolenica. Lo propio ocurri con el Cdigo Civil Peruano
de 1852, que adopt tal solucin en el artculo 1275.
La parte final del artculo 1346 se inspira tambin en el artculo
1227 del Cdigo actual. Esta solucin, por lo dems, es similar a la
del nuevo texto del artculo 1231 del Cdigo Francs, promulgado
por ley del9 dejulio de 1975, y al artculo 1154 del Cdigo Espaol.
Nadie discute, en efecto, que en caso de cumplimiento irregular o
parcial, aceptado por el acreedor, el juez pueda reducir la pena a
solicitud del deudor. En cada caso deber evaluarse la mayor o menor
268
gravedad del incumplimiento y, sobre esa base, determinarse la re-
duccin de la penalidad.
Artculo 1347.- Cada uno de los deudores o de
los herederos del deudor est obligado a satisfacer
la pena en proporcin a su parte, siempre que la
clusula penal sea divisible, aunque la obligacin
sea indivisible.
Artculo 1348.-Si la clusula penal es indivisible,
cada uno de los deudores y de sus herederos que-
da obligado a satisfacer ntegramente la pena.
Artculo 1349.- Si la clusula penal fuese sol ida-
ria, pero divisible, cada uno de los deudores que-
da obligado a satisfacerla ntegramente.
En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se
divide entre sus herederos en proporcin a las par-
ticipaciones que les corresponda en la herencia.
Los artculos 1347, 1348 y 1349 constituyen la simple aplicacin
de los principios de la divisibilidad e indivisibilidad y de la mancomu-
nidad y solidaridad, a la clusula penal. Estos preceptos consignan
igual doctrina que la acogida por los artculos 1228 y 1229 del Cdigo
de 1936.
El artculo 134 7 establece que cada uno de los codeudores o de
los herederos del deudor, solo estar obligado a satisfacer la pena en
proporcin a su parte, siempre que sea divisible la obligacin de la
clusula penal. Esto con prescindencia de que la obligacin principal
sea divisible o indivisible. Quiere ello decir que, para estos casos, el
principio de la divisibilidad o indivisibilidad entre los codeudores, o
entre los herederos del deudor, se determina por la naturaleza jurdi-
ca de la obligacin accesoria, vale decir, de la clusula penal.
El artculo 1348, en otra aplicacin del principio de las obligacio-
nes indivisibles, prescribe que si sta es la naturaleza de la clusula
269
penal, cada uno de los codeudores y de sus herederos queda obliga-
do a satisfacer ntegramente la pena. Se adopta aqu la doctrina de la
indivisibilidad de las obligaciones, trasladada a la clusula penal.
El artculo 1349 contiene un principio ya estudiado al legislar la
solidaridad. Si la obligacin de la clusula penal es solidaria, aun cuan-
do fuera divisible, cada uno de los codeudores queda obligado a satis-
facer el ntegro de la pena. En caso de fallecimiento de un codeudor,
la pena se dividira entre sus herederos, en proporcin a sus respectivas
cuotas en la herencia.
Artculo 1350.- Los codeudores que no fuesen
culpables tienen expedito su derecho para re-
clamar de aqul que dio lugar a la aplicacin
de la pena.
El artculo 1350, por ltimo, que transcribe el artculo 1230 del
Cdigo Civil de 1936, recoge un principio que es fundamental en
materia de responsabilidad: los codeudores no culpables que, no
obstante, tienen que pagar total o parcialmente la pena, pueden exigir
la restitucin de aqul que dio lugar a que se aplicara.
270
MODIFICACIONES AL LIBRO DE OBLIGACIONES DEL CDIGO CIVIL DE 1984
MODIFICACIONES Al liBRO DE OBLIGACIONES
DEl CDIGO CIVIl DE 1984
...
Decreto Legislativo No.,
295 (Cdigo Civil)
Fecha de Pub,,: 25 .. 07,1984
Artculo 1217,- Si un mis-
mo derecho fuese cedido a
varias personas. prevalece
la cesin que primero fue
comunicada al deudor o que
ste hubiera aceptado
Decreto Legislativo No,
295 (Cdigo Civil)
Fecha de Pub.: 25,07.1984
Artculo 1236 .. - Cuando
deba restituirse el valor de
una prestacin, aqul se
calcula al que tenga al dia
del pago, salvo disposicin
legal diferente o pacto en
contrario
MODIFICACIONES TEXTO VIGENTE
Ley No. 28677 (Ley de la Garanta
Mobiliaria)
Fecha de Pub: 01.03,2006
Sexta Disposicin Final
Quedan derogados Jos articulas
1 055 al 1 090 del Cdigo Civil; los
incisos 4, 6 y 9 del artculo 885 del
Cdigo Civil; el artculo 1217 del
Cdigo Civil; ( .. )
Texto nico Ordenado del Cdigo
Procesal Civil
Res,, Ministerial No, 010-93-JUS
Fecha de Pub .. : 23,,04.1993
<<Primera Disposicin Modificatoria
Los articulas del Cdigo Civil, apro-
bado por Decreto Legislativo 295, que
a continuacin se indican, quedan mo-
dificados o ampliados de la siguiente
manera:
( )
Artculo 1236. Cuando por manda-
to de la ley o resolucin judicial deba
restituirse una prestacin o deter-
minar su valor, ste se calcula al
que tenga el da del pago, salvo dis-
posicin legal diferente o pacto en
contrario
El juez, incluso durante el proceso de
ejecucin, est facultado para actuali-
zar la pretensin dineraria, aplicando
Jos criterios a que se refiere el artculo
1235 o cualquier otro ndice de correc-
cin que permita reajustar el monto de
la obligacin a valor constante Para
ello deber tener en cuenta las circuns-
tancias del caso concreto, en resolu-
cin debidamente motivada
La actualizacin de valor es independien-
te de Jo que se resuelva sobre intereses
(, ,),
271
<<Artculo 1236,.- Cuando
deba restituirse el valor de
una prestacin, aquel se
calcula al que tenga al da
del pago, salvo disposicin
legal diferente o pacto en
contrario
Decreto Legislativo No.
295 (Cdigo Civil)
Fecha de Pub.: 25.07.1984
Artculo 1237.- Pueden
concertarse obligaciones en
moneda extranjera no prohi-
bidas por leyes especiales
El pago de una deuda en
moneda extranjera puede
hacerse en moneda nacio-
nal al tipo de cambio de
venta del da y lugar del
vencimiento de la obliga-
cin. Es nulo todo pacto en
contrario
En el caso previsto por el
prrafo anterior, si el deu-
dor retardara el pago, el
acreedor puede exigir, a su
eleccin, que la deuda sea
pagada en moneda nacio-
nal segun el tipo de cambio
de venta de la fecha de ven-
cimiento de la obligacin, o
el que rija el da del pago
295 (Cdigo Civil)
Artculo 1251.- Si el
acreedor a quien se hace el
ofrecimiento de pago se nie-
ga a admitirlo, el deudor
queda libre de responsabi-
Ley No .. 26598 (Sustituyen artculo
del Cdigo Civil, referido al clculo
del valor de la prestacin que se
restituye)
Fecha de Pub.: 24.04 .. 1996
Articulo 1 - Sustituyese el Articulo
1236 del Cdigo Civil, el mismo que
queda redactado de la siguiente
manera:
Artculo 1236.- Cuando deba restituir-
se el valor de una prestacin, aqul
se calcula al que tenga al da del pago,
salvo disposicin legal diferente o pacto
en contrario.
Decreto Ley No .. 25878 (Modifican
el Artculo 1237 del Cdigo Civil, so-
bre concertacin de obligaciones
en moneda extranjera)
Fecha de Pub: 26.11.1992
<<Articulo 1 - Sustituyese el Articulo
1237 del Cdigo Civil por el siguiente:
Artculo 1237.- Pueden concertarse
obligaciones en moneda extranjera
no prohibidas por leyes especiales
Salvo pacto en contrario, el pago
de una deuda en moneda extranje-
ra puede hacerse en moneda na-
cional al tipo de cambio de venta
del da y lugar del vencimiento de
la obligacin
En el caso a que se refiere el prrafo
anterior, si no hubiera mediado pacto
en contrario en lo referido a la moneda
de pago y el deudor retardara el pago,
el acreedor puede exigir, a su eleccin,
que el pago en moneda nacional se
haga al tipo de cambio de venta en la
fecha de vencimiento de la obligacin,
o al que rija el da de pago
Procesal Civil
Res. Ministerial No. 010-93-JUS
Primera Disposicin Modificatoria
Los artculos del Cdigo Civil, apro-
a continuacin se indican, quedan mo-
272
<<Artculo 1237.- Pueden
concertarse obligaciones
en moneda extranjera no
prohibidas por leyes espe-
ciales
Salvo pacto en contrario, el
pago de una deuda en mo-
neda extranjera puede ha-
cerse en moneda nacional
al tipo de cambio de venta
del d ia y lugar del venci-
miento de la obligacin
En el caso a que se refiere
el prrafo anterior, si no hu-
biera mediado pacto en
contrario en lo referido a la
moneda de pago y el deu-
dor retardara el pago, el
acreedor puede exigir, a su
eleccin, que el pago en
moneda nacional se haga al
tipo de cambio de venta en
la fecha de vencimiento de
la obligacin, o al que rija el
da de pago
<<Artculo 1251.- El deudor
queda libre de su obligacin
si consigna la prestacin
debida y concurren los si-
guientes requisitos:
1.- Que el deudor haya ofre-
cido al acreedor el pago de
la prestacin debida, o lo
lidad si consigna la presta- dificados o ampliados de la siguiente
hubiera puesto a su dispo-
cin debida. Es necesario, manera:
sicin de la manera pactada
en este caso, que el ofrec- ( )
en el ttulo de la obligacin
miento se haya efectuado
Artculo 1251 .. - El deudor queda libre
2.- Que, respecto del acree-
concurriendo las circunstan-
de su obligacin si consigna la pres-
dor, concurran los supues-
cas requeridas para hacer
!acin debida y concurren los si guen-
tos del artculo 1338 o in-
vlidamente el pago
tes requisitos:
justificadamente se haya
Procede tambin la con-
1 - Que el deudor haya ofrecido al negado a recibir el pago Se
signacin en los casos en
acreedor el pago de la prestacin de- entiende que hay negativa
que el deudor no puede
bida, o lo hubiera puesto a su disposi- tcita en los casos de res-
hacer un pago vlido
cin de la manera pactada en el ttulo puestas evasivas, de incon-
de la obligacin currencia al lugar pactado
2 - Que, respecto del acreedor, con- en el da y hora sealados
curran los supuestos del artculo 1338 para el cumplimiento, cuan-
o injustificadamente se haya negado do se rehuse a entregar re-
a recibir el pago,. Se entiende que hay cibo o conductas anlogas
negativa tcita en los casos de res-
puestas evasivas, de inconcurrencia
al lugar pactado en el da y hora se-
alados para el cumplimiento, cuan-
do se rehse a entregar recibo o con-
duelas anlogas
(.. )
Decreto Legislativo No ..
Texto nico Ordenado del Cdigo Artculo 1252.- El ofrec-
295 (Cdigo Civil)
Procesal Civil miento puede ser judicial o
Res .. Ministerial No .. 010-93-JUS extrajudicial
Fecha de Pub.: 23 .. 04.1993 Es judicial en los casos que
Artculo 1252.- La consig-
Primera Disposicin Modificatoria as se hubiera pactado y
nacin debe efectuarse con
Los artculos del Cdigo Civil, apro- adems: cuando no estu-
citacin del acreedor, en la
bada por Decreto Legislativo 295, que viera establecida contrae-
persona que la ley o el juez
a continuacin se indican, quedan mo- tual o legalmente la forma
designen, extendindose
dificados o ampliados de la siguiente de hacer el pago, cuando
acta de todas las circuns-
manera: por causa que no le sea im-
tancias del depsito
( .. ) putable el deudor estuviera
Los depsitos de dinero y
Artculo 1252.- El ofrecimiento pue-
impedido de cumplir la pres-
valores se hacen en el Ban-
de ser judicial o extrajudicial
tacin de la manera previs-
co de la Nacin. El dinero
Es judicial en los casos que as se
ta, cuando el acreedor no
consignado devenga la tasa
hubiera pactado y adems: cuando
realiza los actos de colaba-
del inters legal>>
no estuviera establecida contractual
racin necesarios para que
o legalmente la forma de hacer el
el deudor pueda cumplir la
pago, cuando por causa que no le sea
que le compete, cuando el
imputable el deudor estuviera impe-
acreedor no sea conocido
dido de cumplir la prestacin de la
o fuese incierto, cuando se
manera prevista, cuando el acreedor
ignore su domicilio, cuando
no realiza los actos de colaboracin
se encuentre ausente o fue-
necesarios para que el deudor pue-
ra incapaz sin tener repre-
da cumplir la que le compete, cuan-
sentante o curador designa-
do el acreedor no sea conocido o fue-
do, cuando el crdito fuera
se incierto, cuando se ignore su o ~
litigioso o lo reclamaran va-
273
295 (Cdigo Civil)
Fecha de Pub .. : 25.07.1984
Artculo 1253.- La consig-
nacin del dinero o de otros
bienes que no es impugna-
da por el acreedor, dentro
de los diez das siguientes
a la fecha de su citacin,
surte los efectos del pago
retroactivamente al da del
ofrecimiento
Decreto Legislativo No ..
295 (Cdigo Civil)
micilio, cuando se encuentre ausen-
te o fuera incapaz sin tener represen-
tante o curador designado, cuando el
crdito fuera litigioso o lo reclamaran
varios acreedores y en situaciones
anlogas que impidan al deudor ofre-
cer o efectuar directamente un pago
vlido
El ofrecimiento extrajudicial debe efec-
tuarse de la manera que estuviera
pactada la obligacin y, en su defecto,
mediante carta notarial cursada al
acreedor con una anticipacin no me-
nor de cinco das anteriores a la fecha
de cumplimiento debido, si estuviera
determinado. Si no lo estuviera, la
anticipacin debe ser de diez das an-
teriores a la fecha de cumplimiento que
el deudor sena/e.
( .)
Procesal Civil
Res .. Ministerial No .. 010-93-JUS
Fecha de Pub.: 23 .. 04.1993
Primera Disposicin Modificatoria
Los artculos del Cdigo Civil, apro-
a continuacin se indican, quedan
modificados o ampliados de la siguien-
te manera:
( )
Artculo 1253.- El ofrecimiento judi-
cial de pago y la consignacin se tra-
mitan como proceso no contencioso
de la manera que establece el Cdigo
Procesal Civil
La oposicin al ofrecimiento extrajudi-
cial y, en su caso, a la consignacin efec-
tuada, se tramitan en el proceso con-
tencioso que corresponda a la naturale-
za de la relacin jurdica respectiva
( )
Texto Unico Ordenado del Cdigo
Procesal Civil
Res. Ministerial No. 010-93-JUS
274
rios acreedores y en situa-
ciones anlogas que impi-
dan al deudor ofrecer o
efectuar directamente un
pago vlido
El ofrecimiento extrajudi-
cial debe efectuarse de la
manera que estuviera pac-
tada la obligacin y, en su
defecto, mediante carta
notarial cursada al acree-
dor con una anticipacin no
menor de cinco das ante-
riores a la fecha de cum-
plimiento debido, si estu-
viera determinado Si no lo
estuviera, la anticipacin
debe ser de diez das an-
teriores a la fecha de cum-
plimiento que el deudor
seale
Artculo 1253.- El ofreci-
miento judicial de pago y la
consignacin se tramitan
como proceso no conten-
cioso de la manera que es-
tablece el Cdigo Procesal
Civil
La oposicin al ofrecimien-
to extrajudicial y, en su caso,
a la consignacin efectuada,
se tramitan en el proceso
contencioso que correspon-
da a la naturaleza de la re-
lacin jurdica respectiva>>
Artculo 1254.- El pago se
reputa vlido con efecto re-
troactivo a la fecha de ofre-
cimiento, cuando:
Articulo 1254.- La consig- Primera Disposicin Modificatoria
1 - El acreedor no se opo-
nacin impugnada surte los Los artculos del Cdigo Civil, aproba-
ne al ofrecimiento judicial
efectos del pago retroactiva- do por Decreto Legislativo 295, que a
dentro de los cinco das si-
mente al da del ofrecimien- continuacin se indican, quedan mo-
guientes de su emplaza-
to, cuando la impugnacin dificados o ampliados de la siguien-
miento;
del acreedor se desestima te manera:
2 - La oposicin de! acree-
por resolucin con autoridad
( )
dor al pago por cualquiera
de cosa juzgada>>
Articulo 1254 .. - El pago se reputa v-
de las formas de ofrecimien-
!ido con efecto retroactivo a la fecha
to, es desestimada por re-
de ofrecimiento, cuando:
solucin con autoridad de
1 - El acreedor no se opone al ofrec-
cosa juzgada
miento judicial dentro de los cinco das
El ofrecimiento judicial se
siguientes de su emplazamiento;
entiende efectuado el da en
2.- La oposicin del acreedor al pago
que el acreedor es vlida-
por cualquiera de las formas de ofre-
mente emplazado El extra-
cimiento, es desestimada por resolu-
judicial se entiende efectua-
cin con autoridad de cosa juzgada.
do el da que es puesto en
El ofrecimiento judicial se entiende
conocimiento>>.
efectuado el da en que el acreedor
es vlidamente emplazado. El extra-
judicial se entiende efectuado el da
que es puesto en conocimiento
( )>>
<<Artculo 1255.- El deudor
295 (Cdigo Civil) Procesal Civil
puede desistirse del pago
Fecha de Pub.: 25.07 .. 1984 Res. Ministerial No. 010-93-JUS
ofrecido y, en su caso, reti-
<<Articulo 1255.- La consig- Fecha de Pub .. : 23 .. 04.1993
rar el depsito efectuado,
nacin puede ser retirada <<Primera Disposicin Modificatoria
en los casos siguientes:
por quien la efectu, en los
Los artculos del Cdigo Civil, a proba-
1 -Antes de la aceptacin
siguientes casos: do por Decreto Legislativo 295, que a por el acreedor
1 - Antes de su aceptacin
continuacin se indican, quedan mo-
2 - Cuando hay oposicin,
por el acreedor dificados o ampliados de la siguiente mientras no sea desestima-
2 - Cuando hay impugna- manera: da por resolucin con auto-
cin, mientras sta no sea ( )
ridad de cosa juzgada>>
desestimada por resolu- Artculo 1255.- El deudor puede de-
cin con autoridad de cosa sistirse del pago ofrecido y, en su caso,
juzgada>> retirar el depsito efectuado, en los
casos siguientes:
1.- Antes de la aceptacin por el acree-
dor
2- Cuando hay oposicin, mientras no
sea desestimada por resolucin con
autoridad de cosa juzgada
( .. )>>
275
CONTENIDO
Nota Preliminar del autor a la segunda edicin ....................... .
Introduccin ................................................................................ .
Antecedentes .......................................................................................... .
Sistemtica ............................ ................................................................. .
11
21
23
24
i) Transmisin de las obligaciones .. ... ........... .......... .. .... ... .. ........ ..... 25
Cesin de derechos............................................................................ 25
ii) Obligaciones de dar sumas de dinero........................................ 27
i) Pago de intereses.................................................................................. 33
iv) Mora del acreedor............................................................................. 34
Tcnica del Libro VI del nuevo Cdigo Civil. .................................. ... ... 35
Causa de la Obligacin.................................................................. 37
Las aAstreintes .................................................................................... 38
Seccin Primera
LAS OBLIGACIONES Y SUS MODALIDADES
TTULO!
OBUGACIONES DE DAR
Artculo 1132 ............................................................................................ ..
Artculo 1133 ..................................................................................... .
Artculo 1134 .......................... ..
277
46
47
48
Artculo 1135 ..
Artculo 1136 .. .
Artculo 1137 .. .
Artculo 1138 ............ .
Artculo 1139 ..... ..
Artculo 1140 ............. .
Artculo 1141 ..... .
Artculo 1142 ... .... .. . ............. .
Artculo 1143 .. .
Artculo 1144 ..
Artculo ll45 .....
Artculo 1146
Artculo 1147 .. ... .. .... .. . .. ... ... . ... ...
TTULOII
OBLIGACIONES DE HACER
Artculo 1148 .......... .
Artculo 1149 .... ..
Artculo 1150 ... .. . ........ .
Artculo 1151.. . .... ..
Artculo 1152
Artculo 1153
Artculo 1154 .....
Artculo 1155
Artculo ll56 ............... .
Artculo 115 7 ............. ..
TTULO III
OBLIGACIONES DE NO HACER
Artculo 1158.
Artculo 1159 ..
Artculo 1160 ..
TTULO IV
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
Artculo 1161 .......... .
278
48
48
52
52
53
54
57
58
58
60
61
62
63
65
66
67
68
68
68
71
71
72
73
75
75
77
79
CONTENIDO
Artculo 1162 ................ .
Artculo 1163
Artculo 1 164 .................. .
Artculo 1165 .............................. ..
Artculo 1166 .................. .
Artculo 116 7 ..... .
Artculo 1168 ............... .
Artculo 1169 ............................................................................................ ..
Artculo 1170.
Artculo 1 171 ..
TTULOS V Y VI
Introduccin ............. .
Obligaciones divisibles e indivsibles ........ .
Artculo 1172 .............................................. .
Artculo 1173 ....... . ............. .
Artculo 1174 ............. .
Artculo 1175 ....................................................................................................... .
Artculo 1176 ..
Artculo 1177 ....................... .
Artculo 1178 .. .
Artculo 1179 .. .
Artculo 1180 ........................................ ...
Artculo 1181 ............... .
Obligaciones mancomunadas y solidarias .. .
Artculo 1182........ ................. .............. .. ............... .
Artculo 1183 ..
Artculo 1184 ....
Artculo 1185.. . .......... ..
Artculo 1186 ...................... .
Artculo 1187 ...................... .
Artculo 1 188 ...
Artculo 1 189 ..
Artculo 1190 ..
Anculo 1191 ....
279
80
82
83
84
85
87
88
88
88
89
91
96
96
96
96
97
98
98
99
lOO
]Q]
102
103
103
104
105
105
106
108
109
109
109
11 o
FELIPE STERLING PAROOI
Artculo 1192.00 ......... 0000 ........... 0 ................... .
Artculo 1193 ........... 0 .......... o ................... o ..................................................... 0
Artculo 1194 .................................. 0 .................................................... 0 ............ o
Artculo 1195 .... 0 ............... 0 ........................................................... .
Artculo 1196.... . ........................... o ........................................... o .......... ..
Artculo 1197 ................. 0 .................................................................................. o
Artculo 1198 .................................... o .................................................. ..
Artculo 1199 ........................................................... o ....................... ..
Artculo 1200 .......... 0 ............. o.
112
113
114
115
116
116
117
118
119
Artculo 1201............ ...................................................................... 119
Artculo 1202 ................... o .......................................................... o ... o 119
Artculo 1203 ............ 0 ......................................................................... o 119
Artculo 12040 ...................... o .. o ..... o ...... o ............... o .......... 0 ........... 0 ........ 0 ......... ..
TTULO VII
RECONOCIMIENTO DE LAS OBliGACIONES
Artculo 1205 ................................... 0 ...................................................... ..
TTULO VIII
TRANSMISIN DE LAS OBliGACIONES
CAPTULO NICO
Cesin de derechos
Artculo 1206 .. o.ooooooo .......... oo .............. o .... o .. oooooooooo ..... o ... o .... o .. ooooo .... ooooooooo .. ooooooooo
Artculo 1207 ....................................................................................... 0 ........ ..
Artculo 1208 .. ooooo ........... ooooo ......... o ...... o .... ooooo .. oooo ..... oo ..... o .... o .. ooo .. oooooo .... o .. ooooooo ..
Artculo 1209 ........ ..
Artculo 121 O ......... o.
Artculo 121 L .. o
Articulo 1212 .......... 0
Artculo 1213 ....... 0 ......... 0 ............. 0 ............................ 0.
Artculo 1214 .................... o .... o ........................... 0 .......................... o .................. ..
119
123
125
126
126
127
128
129
129
130
131
Artculo 1215 ......................... 0 ........... 0 .... o .... o .. o .... o .............. o ....... o .... o ........... o 131
Artculo 1216.. . .... o .... o ......................... 0 ....... 0 ...... o ........... 0 ............... 0 132
Artculo 1217 .................... o ......................... 0 ............. o .................................... o.. 132
280
CoNTENIDO
Seccin Segunda
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
TTULO I
Artculo 1218 ............... .
Artculo 1219 .............. .
Artculo 1220 ......... .
Artculo 1221 ...................... .
Artculo 1222 .. .
Artculo 1223 ............. .
Artculo 1224 .................. .
Artculo 1225 .. .
Artculo 1226 ............... .
Artculo 1227 ............. .
Artculo 1228 ................ .
Artculo 1229 ..... .
Artculo 1230 ...... .
Artculo 1231 .. .
Artculo 1232 ... .
Artculo 1233.
Artculo 1234 .............. .
'" '''''''"'"''''''' '"''' '""''"' ''""''''''''"''''''' ''''''''"" ...... .
TTULOII
PAGO
CAPTULO PRIMERO
Artculo 1235 ..... ... .... ... ..... ... .. . ................. .
Artculo 1236 ...................................................................................................... .
135
135
142
142
143
143
145
146
146
146
146
149
149
150
150
152
152
152
152
Artculo 1237 .......................................................... ......................................... 153
Artculo 1237 (Texto vigente)................................... .... .... ..... ... .............. 154
Artculo1238 ................................................................................................. 159
Artculo 1239 ................................................................................................ 159
281
FELIPE STERLING PAROIJI
Artculo 1240 ....
Artculo 1241 ..
Artculo 1242 ...... .
Artculo 1243 ..... .
CAPTULO SEGUNDO
Pago de intereses
Artculo 1244 .. ... ........ H .... .
Artculo 1245 ... .
Artculo 1246 .... .
Artculo 1247 ... .
Artculo 1248 .. ..
Artculo 1249 ....... .
Artculo 1250 ........ ..
CAPTULO TERCERO
Pago por consignacin
Artculo 1251 .. .
Artculo 1252 .... ..
Artculo 1253 ..... .
Artculo 1254 ...... .
Artculo 1255 ....
Artculo 1251 (Texto vigente) ...... .
Artculo 1252 (Texto vigente) ........ .
Artculo 1253 (Texto vigente) .... .
Artculo 1254 (Texto vigente) ..
Artculo 1255 (Texto vigente) ........... .
CAPTULO CUARTO
Imputacin del pago
Artculo 1256 ........... .
Artculo 1257 ........ .
Artculo 1258 ......... .
Artculo 1259 .............................................................................................. ..
282
159
159
162
162
163
164
164
165
165
166
166
168
169
170
170
170
170
171
171
171
172
176
176
176
176
Artculo 1260
Artculo 1261
Artculo 1262.
Artculo 1263.
Artculo 1264 .
Arrfculo 1265 ...... .
Artculo 1266 ...... .
Artculo 1267 .............. .
Artculo 1268 .............. .
CAPTULO QUINTO
Pago con subrogacin
CAPTULO SEXTO
Dacin en pago
CAPTULO SPTIMO
Pago indebido
Artculo 1269. ....... . ... . .. .. .
Artculo 1270 ..... .
Artculo 1271 ... .
Artculo 1272 ............ .
Artculo 1273 ..................... .
Artculo 1274 ..................... .
Artculo 1275 ........ .
Artculo 1276 ............................................ .
Artculo 1277 .. ..
Artculo 1278 .... .
Artculo 1279.
Artculo 1280 .. .
TTULO 111
NOVACIN
Artculo 1281 ...................................... .
283
CoNTENIDO
'''''''"'' ' ............ ,
180
180
181
181
181
185
185
188
188
188
189
189
189
189
190
190
190
197
198
199
200
200
FELIPE STERLING PAROOI
Artculo 1282.
Artculo 1283.
Artculo 1284 ......... .
Articulo 1285 .... .
Artculo 1286 .. ..
Artculo 1287 .. ..
Artculo 1288 ...... ..
Artculo 1289 ........ .
Artculo 1290 ..................... .
Artculo 1291.
Artculo 1292.
Artculo 1293.
Artculo 1294 .................... .
Artculo 1295 ... .
Artculo 1296 .... .
Artculo 1297 ..................... .
Artculo 1298 ............. ..
TTULO IV
COMPENSACIN
TTULO V
CONDONACIN
Artculo 1299................. .. ....... .
Artculo 1300 ..
Artculo 1301
TTULO VI
CONSOUDACIN
TTULO VII
TRANSACCIN
202
202
204
204
205
205
209
210
210
211
212
212
212
215
216
217
217
217
219
220
Artculo1302 ................................................................................................ 221
Artculo 1303................................................................................................ 223
Artculo 1304................................................................................................. 223
Artculo 1305................................................................................................ 224
284
Artculo 1306 ....................... .
Artculo 1307 .......... .
Artculo 1308 ............ .
Artculo 1309 ............... .
Artculo 1310. . ..................... .
Artculo 1311 .................................... .
Artculo 1312 ...................... .
TTULO VIII
MUTUO DISENSO
CoNTENIDO
224
~
__ !)
225
226
226
227
227
Artculo 1313 ............................. o o o o ............. o ........................ 00 ...... o ............... 00 o o 229
TTULO IX
INEJECUCIN DE OBUGACIONES
CAPTULO PRIMERO
Artculo 1314 ............. 00 .... o ......... 0 ........... 000 oo ...... .
Artculo 1315 ............ o ....... oooo ...... o
Artculo 1316 ....... 0 ...... 00 ........... .
Artculo 131 7 ...... o ..... 00 ... 00 o. o 00
Artculo 1318 ........ o ...... oo .... o
Artculo 1319 .... o .. o. 00 .. o ..
Artculo 1320 ooo o. o ....... o oooo ... o. o o ..... ooo
Artculo 1321 00 ........... o o
Artculo 1322 00 .. oo ...... o ....... ooo oo o oooooo ..
Artculo 1323 00 .. 00 ..... 0 00 ................ ooo o
Artculo 1324 .. 00 00 ........................... 0000 .. 00 ... oo ..
Artculo 1325 ......... o. oo ... oo ...... ooo.
Artculo 1326 .......... 00 ooo oo .. oo ooooooo ...... oo .. oo
Artculo 1327 ...... oo ...... oo o ... oooooooo ....
Aitculo 1328 ............. 0 ....... oooo ... ..
Artculo 1329 o. 00 oo .. oo 00 .............. 0000 ... .
Artculo 1330 ....... ooooooo.o
Artculo 1331 ..... o o o .... o
Artculo 133 2 .. . .. .. .. .. .. . . . .. o o ...
285
232
233
236
238
239
240
240
242
244
245
246
248
249
249
250
252
252
252
252
Artculo 1333 . . .. .. ...
Artculo 1334.
CAPTULO SEGUNDO
Mora
Artculo 1335.. . . . . .. .. .. .. . . . .......... .
Artculo 1336 ................... .
Artculo 1337 ....... .
Artculo 1338 ... .
Artculo 1339... ... . ......
Artculo 1340 ............ .
CAPTULO TERCERO
Obligaciones con clusula penal
Artculo 1341 .................. .
Artculo 1342 ................ .
Artculo 1343 ............... .
Artculo 1344 ............ ..
Artculo 134.5 ...... ..
Artculo 1346 .. .
Artculo 134 7.
Artculo 1348 ...
Artculo 1349
Artculo 1 350 ..
MODIFICACIONES AL LIBRO DE OBLIGACIONES
DEL CDIGO CIVIL DE 1984 .................................... .
286
256
258
258
259
260
260
260
261
263
264
265
265
266
266
269
269
269
270
271
Esta obra se termin de imprimir
en el mes de marzo de 2007, en los
Talleres Crficos de Editora jurdica Grijley,
grijley@yahoo .com

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