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O direito na sociedade moderna de Roberto Mangabeira Unger. Teoria social clssica revista e focos de imaginao institucional: 30 anos depois

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy *

O Direito na Sociedade Moderna, de Roberto Mangabeira Unger, foi publicado no Brasil em 1979, com traduo de Roberto Raposo [01]. O livro deu continuidade s pesquisas que Mangabeira desenvolvia desde Conhecimento e Poltica. A verso original norte-americana de 1977. Passados 30 anos, o livro permanece denso e oportuno. Ao longo de problematizao muito bem engendrada sobre desafios e perspectivas da teoria social, Mangabeira elegeu a ordem jurdica para aproximar natureza humana, histria, ordem social, mtodo, de modo a enfrentar questo central, relativa modernidade. Enquanto no Brasil discutamos diferenas entre direito e moral, enquanto acreditvamos que havia verdadeira batalha entre juspositivistas e jusnaturalistas, Roberto Mangabeira Unger consolidava-se como o profeta de um mundo conceitual novo. Pretendia compreender a cincia social a partir do direito. E o fez muito bem. De modo a homenagear os 30 anos do livro passo a refletir como segue. O artigo divido em quatro segmentos. Aps ligeira introduo, apresento trs crticos do livro de Mangabeira. Em seguida, ofereo certa parfrase e exegese pessoal do livro. Por fim, apresento tentativa de concluso. O texto fixou Mangabeira, ento jovem professor na Faculdade de Direito de Harvard, como um dos nomes mais importantes de uma teoria crtica que comeava a ganhar corpo nas faculdades de direito dos Estados Unidos. Lido hoje, trs dcadas depois de publicado, o livro seminal para estudos introdutrios de direito. E a assertiva no meu entender vale especialmente por conta de duas idias que emergem da fina tessitura, e que subvertem o pensamento poltico e jurdico convencional. Mangabeira acenou com concepo de que o direito decorre da separao entre Estado e sociedade, e que reflete a desintegrao da comunidade. Essas duas percepes colocavam em dvida idias tradicionais e surradas, que vem o direito como fruto da coeso social e da integrao comunitria, referenciais que marcam o contratualismo iluminista.

A verso original (em ingls) do livro fora resenhada por Talcott Parsons [02], que reputou o texto como muito importante, porquanto continha uma das mais apuradas e claras percepes relativas ao que Mangabeira identificaria como o papel do direito em uma sociedade complexa (cf. PARSONS, 1977, p. 145). Embora, com a integridade intelectual que era marca em Parsons [03], ele tenha observado que a articulao que Mangabeira fizera entre direito e sociedade fosse inaceitvel (cf. PARSONS, cit., loc.cit.). E a referidada inaceitabilidade decorria, segundo Parsons, dos altssimos referenciais intelectuais que Mangabeira teria usado (cf. PARSONS, cit., loc.cit.). Parsons reconhecia que no era historiador do direito, porm criticava Mangabeira por ter subestimado o legado romano (cf. PARSONS, cit., p. 146). Parsons elogiou Mangabeira pelo reconhecimento desse ltimo de que condies primrias para o surgimento do direito relacionam-se com o pluralismo de estruturas de grupos e de interesses, bem como com uma concepo institucional de direito natural como ordem normativa que transcenderia a interesses de grupos (cf. PARSONS, cit., loc.cit.). Parsons tambm criticou Mangabeira invocando percepo relativamente distorcida do modelo norte-americano de common law, sobretudo no que tocava a pessimismo para com o papel do direito (cf. PARSONS, cit., p. 148). A verso original de Direito na Sociedade Moderna tambm fora resenhada por Neil Duxbury [04], em texto de 1986 [05]. Duxbury indicava que norte-americanos e ingleses discutiam qual dos dois livros de Mangabeira (at ento publicados) seria o mais importante; segundo Duxbury os norteamericanos prefeririam Conhecimento e Poltica, os ingleses votariam por Direito e Sociedade Moderna (cf. DUXBURY, 1986, p. 658). Duxbury reconhecia o esforo de Mangabeira, no sentido de avanar a teoria social, tal como colocada em termos clssicos por Marx, Weber e Durkheim (cf. DUXBURY, cit., loc.cit.). No entanto, nos termos da crtica do professor ingls, o avano de Mangabeira no se implementara, porquanto fundado em ramo historiogrfico muito dbio (cf. DUXBURY, cit., p. 659). Para Duxbury, Mangabeira baseara-se fundamentalmente em Max Weber, desprezando aspectos empricos, apresentando nada mais que outra camada exegtica ao trabalho do sociolgo alemo (cf. DUXBURY, cit., loc.cit.). E ainda, para Duxbury, Mangabeira rejeitara Weber, mas dele no se afastava, pelo que recorrente no livro a perceo weberiana de tipo ideal (cf. DUXBURY, cit., loc.cit.). Por outro lado, Duxbury elogiou Mangabeira, pela tentativa de compreender a teoria social a partir do direito (cf. DUXBURY, cit., loc.cit.). Duxbury desaprovou o modo como Mangabeira teria usado o conceito de costume, bem como criticou o intelectual brasileiro por ter utilizado material antropolgico vago, o que sugeriria inexistncia de pesquisa consistente e especfica (cf. DUXBURY, cit., p. 660).

Duxbury queixou-se do fato de que Mangabeira teria tomado o modelo constitucional norte-americano como universal, menoscabando o papel e o sentido do modelo normativo ingls, por exemplo (cf. DUXBURY, cit., p. 661). Duxbury tambm lamentou o fato de que Mangabeira no teria levado em conta suficientemente o papel da Igreja Catlica na formao do direito ocidental (cf. DUXBURY, cit., p. 662). Teria havido tratamento inadequado e homogneo do papel do direito na histria, por parte de Mangabeira, segundo a crtica qual me reporto (cf. DUXBURY, cit., loc.cit.). O professor ingls ainda reclamou que Mangabeira teria se baseado em fontes secundrias, ao explorar o problema chins, fiando-se especialmente em Max Weber (cf. DUXBURY, cit., loc.cit.), o que teria tambm ocorrido nas observaes sobre o judasmo, o hindusmo e o budismo (cf. DUXBURY, cit., p. 663). Duxbury identificou afinidade entre o pensamento social de Mangabeira e a filosofia existencial de Karl Jaspers, bem como influncia de Tnnies e de Durkheim, quanto aos problemas relativos solidariedade social (cf. DUXBURY, cit., p. 667); de minha parte, sugeriria aproximao com Rousseau, dada antropologia positiva que v a espcie humana intrinsecamente boa, e a observao tambm colhida na resenha de Neil Duxbury (cf. DUXBURY, cit., p. 669). E de modo um pouco mais cido, Duxbury explicitamente observou que apresentao contraditria do liberalismo, por parte de Mangabeira, poderia acenar para falta de acuidade no modelo geral apresentado (cf. DUXBURY, cit., p. 670). Por fim, Duxbury insistiu que o livro pecava por ser vago, abstrato demais, desprovido de provas empricas (cf. DUXBURY, cit., p. 679). H uma terceira resenha que se destaca, de autoria de Jeremy M. Miller , da qual me ocupo agora, antes de apreciar o livro de Mangabeira, 30 anos depois. Miller identificou Mangabeira como um dos mais importantes tericos do direito poca da elaborao da resenha (1986); ao longo de seu texto, insistir que as duas influncias mais marcantes em Mangabeira seriam Hegel e Wittgenstein (cf. MILLER, 1986, p. 564). Embora tenha maculado Mangabeira como obscuro (cf. MILLER, cit., loc.cit.), Miller pranteou o professor brasileiro como grande cientista poltico (cf. MILLER, cit., p. 575). Na compreenso de Miller, embora Mangabeira tenha extensivamente se apoiado em Marx, o professor brasileiro divergiria do filsofo de Trier ao afirmar que a relatividade do direito decorreria do fato de ser o produto de classe especialista de profissionais, e no por representar classe social que controla interesses prprios (cf. MILLER, cit., p. 565).
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Miller percebeu tambm em Mangabeira a sensao de que no se tem o imprio do direito, ter-se-ia o imprio das pessoas (cf. MILLER, cit., p. 566). Retomando comparao com Marx, Miller observou que o autor do Manifesto pretendia uma sociedade sem leis, enquanto que Mangabeira pregava que mudssemos nossa compreenso do direito (cf. MILLER, cit.,

loc.cit.). Influenciado por onda que via em Mangabeira o mais importante nome da teoria crtica do direito na dcada de 1970, Miller afirmou que Mangabeira era nilista, em relao ao direito, e que no via como o direito poderia influenciar positivamente a sociedade (cf. MILLER, cit., loc.cit.). E porque Mangabeira no acreditaria na objetividade do direito, Miller identificava influncia de Wittgenstein, para quem a subjetividade e a contingncia do direito derivariam da subjetividade de quem o recebia (cf. MILLER, cit., p. 568). E a influncia direta de Hegel em Mangabeira, para Miller, decorreria do fato de que o professor de Harvard pretendia balanar nossas crenas em relao ao direito, de modo que a sociedade avanasse, alcanando patamares e hierarquias imaginadas pelo filsofo idealista alemo, que afirmara que a histria realizavar-se-ia no absoluto. Por fim, na avaliao de Miller, Mangabeira no apresentaria nenhuma contribuio para problemas de demora na prestao jurisdicional, para a desigualdade na aplicao do direito, oferencendo respostas insuficientes e inadequadas para a criminalidade, bem como no indicando solues para os altssimos custos processuais (cf. MILLER, cit., p. 574). Mangabeira tambm teria sido insuficiente, segundo Miller, em iluminar nosso entendimento sobre algum campo especfico do direito contemporneo (cf. MILLER, cit., loc.cit.). Porm, e nesse sentido Mangabeira teria sido muito feliz, a preocupao maior do professor brasileiro relacionava-se a valores e molduras de compreenso (cf. MILLER, cit., loc.cit.). Passo agora a parafrasear e a comentar o livro de Roberto Mangabeira Unger. A edio em portugus encontra-se h muito tempo esgotada. Est disponvel na ntegra no stio eletrnio de Mangabeira. O professor brasileiro principia por identificar o nus do passado que exercido sobre a teoria social. Corremos o risco de nos tornarmos meros glosadores dos grandes pensadores: Todo grande homem impe posteridade um severo encargo. Sempre que uma poca atinge notvel progresso em poltica, filosofia ou arte, a gerao que se lhe segue, e que dela se beneficia, pode ter a sensao desalentadora de que nada realmente importante resta a fazer. como se todas as oportunidades mais brilhantes j houvessem sido exploradas e exauridas. Em conseqncia, os sucessores vem-se diante de um dilema: ou se tornam meros zeladores dos monumentos que os grandes homens lhes deixaram ou, ento, ansiosos por libertarem-se deles, mas sem esperana de sobrepuj-los, reduzem drasticamente as prprias ambies e pem-se a cultivar, com requintes de tcnica, uma seara mais estreita (LMS, p.11).

O referido peso que o passado exerce sobre ns contemporneos engessaria a teoria social, tornando-a caudatria do antigo, comentadora do que j existe, como se o que temos fosse a nica alternativa possvel, dentre tantas que poderia haver. Assim: (...) os discpulos podem tornar-se exegetas dos textos clssicos, embora rodos pelo remorso de haverem perdido a autonomia. Por outro, podem alegar que a era precedente pertenceu a alguma obscura pr-histria da cincia a que se dedicam, uma poca em que ainda era possvel trabalhar sem o estorvo da distino entre as disciplinas. Adotam a especializao como forma de permanecerem a salvo de comparaes com os seus precursores, mas ao preo de condenarem estes ltimos a uma espcie de permanente minoria intelectual. Tanto num caso como noutro, essa reao ao problema de suceder a uma poca de conquistas extraordinrias representa falta de vigor intelectual - e de coragem. Recusamo-nos a encarar diretamente a grandeza e a imitar, ousada e honestamente, aquilo que admiramos. Este tipo de covardia custa caro, pois leva os eruditos a um secreto desrespeito de si mesmos, disfarado por um ceticismo defensivo quanto especulao em geral. Nesta situao, o nico modo pelo qual algum pode afirmar a sua identidade apegar-se a questinculas acerca das obras dos mestres - buscar a glria do Caranguejo que, se hoje figura no Zodaco, porque mordeu o calcanhar de Hrcules (LMS, p. 12). O que se faz a interpolao e a glosa do clssico; ningum se entende, o que se busca a originalidade no encontro do pormenor, a demonstrao da inteligncia e da sutilidade na percepo da nuance. Classifica-se, divide-se, subdivide-se, cita-se, compara-se, pranteia-se. Especialmente, emergeriam os trabalhos da trade Marx, Durkheim, Weber, em torno da qual construiu-se o vocabulrio da teoria social. So os clssicos, sombra de quem vivemos, na maliciosa e intrigante observao de Mangabeira (LMS, op.cit.). Segundo o professor brasileiro: O que ficou dito acima quanto relao entre os grandes homens e a posteridade aplica-se nossa atitude em relao queles que, na ltima metade do sculo XIX e nas primeiras dcadas do sculo XX, criaram o que hoje se conhece como teoria social. Ocorrem-nos especialmente os nomes de Marx, Durkheim e Weber. Grande parte da teoria social desde o tempo destes trs filsofos tem-se dividido entre o comentrio das suas doutrinas e a especializao dentro das tradies que eles criaram. Quanto mais esses campos especializados se afastam das ambies originais dos

fundadores, e quanto mais cientificamente independentes procuram ser, menos esclarecedores se tornam. No entanto, de muitos pontos de vista, parece-nos que j podemos, cada vez mais, passar a encarar Marx, Durkheim e Weber como clssicos, e considerar a sua obra como uma teoria social clssica distinta da longa tradio de filosofia poltica que a precedeu (LMS, p.12 e 13). Colocando o problema, e buscando contrapor modernos e antigos, Mangabeira explicitou, como segue: (...) Os modernos chegaram concluso de que os antigos pareciam haver criado um corpo de conhecimentos ilusrios e inteis, baseado numa concepo do homem como ele deveria ser, e no como . Os antigos foram acusados de superficialidade por no terem levado em conta as profundezas demonacas da natureza humana. Os modernos, ao contrrio, logo se especializaram no mal (LMS, p. 15, 16). Alm disso, os problemas que se tem hoje so distintos daqueles que agitavam a poca em que os tericos sociais clssicos teriam produzido respectivos trabalhos. Mangabeira suscitou trs problemas centrais, relativos s questes do mtodo, da ordem social, e da compreenso da modernidade. Quanto ao mtodo, trata-se de se indagar o modo como se exprimem em pensamento e linguagem os fatos sociais. No que se refere ordem social, indaga-se como se mantm coesa a sociedade. Por ltimo, quanto modernidade, busca-se trao definidor da sociedade contempornea, no sentido de se averiguar como ela se distingue das outras sociedades, bem como que idia a sociedade moderna faz de si mesma. No que toca questo do mtodo, Mangabeira ops o racionalismo ao historicismo. Esquemas bsicos de explicao centrariam-se em variaes de tipos originariamente puros, de anlise lgica e de explicao causal. E de tal modo, segundo Mangabeira, (...) Sob certos aspectos, a teoria social clssica uma tentativa de superar os limites de ambas as formas de pensamento - e uma das suas fraquezas fatais que no chega a cumprir essa tarefa. O primeiro tipo de pensamento social depende do mtodo lgico. Cham-lo-ei de racionalismo. O que mais se lhe aproxima talvez seja a economia neoclssica. A estratgia racionalista parte da escolha de algumas premissas gerais quanto natureza humana; essas premissas so escolhidas base do poder explanatrio das concluses que permitem, e no da exatido de suas descries. A partir desses postulados, o

racionalismo deduz uma srie crescente de conseqncias mediante um processo contnuo de deduo lgica e de refinamento de conceitos, introduzindo aqui e ali no processo certos pressupostos empricos quanto natureza e sociedade. A cincia social racionalista pretende ser um sistema de proposies cujas interdependncias so governadas por noes lgicas precisas de deduo, correspondncia e contradio. Todo esse corpo filosfico, parte a introduo desconcertante mas inevitvel de pressupostos empricos, renuncia a qualquer pretenso de descrever o que realmente acontece na vida social. Opera ao nvel das hipteses: as concluses a que chega so descritivamente verdadeiras somente na medida em que as suas premissas tambm o so (....) (LMS, p. 20, 21). Explicitando o historicismo [07], que percebe o homem como fruto de seu tempo [08], e que se prestou a formatar historiografia justificadora do injustificvel [09], Mangabeira ofereceu leitura inusitada, ponderando, como segue: A tradio filosfica que mais radicalmente se ope ao racionalismo quanto ao modo de tratar o problema da explicao geralmente denominada historicismo. O historicismo exemplificado pelo gnero de historiografia associado ao Romantismo, da mesma forma como o racionalismo criao do Iluminismo. O seu principal esquema de pensamento a relao de causa e efeito, e no a da deduo lgica. O que o historicismo se prope descobrir o que realmente acontece e por qu; trata-se, ao mesmo tempo, de um mtodo de descrio e de explicao (LMS, p. 21, 22). Adiantando questo que o atormentar na dcada de 1990, relativa falta de alternativas no cenrio poltico, Mangabeira j se queixava da limitao que escolhas binrias promovem: (...) parece-nos que as posies racionalista e historicista tm em comum um aspecto inquietante. Em sua forma pura, ambas descrevem conexes necessrias de conseqncia ou causalidade. Portanto, a no ser que se distendam ao ponto da confuso, ambas levam a uma espcie de determinismo e, assim, falsificam ou renegam a comprovada pluralidade de alternativas na vida social e na histria (LMS, p. 23). Mangabeira no deixar de utilizar mtodos reducionistas, a exemplo do tipo ideal formulado por Weber. Posteriormente, em trabalhos da dcada

de 1990, desenvolver esquema prprio, que nominar de contextos formativos. Porm, ainda quando ao mtodo: A busca de tal mtodo o trao-de-unio entre uma variedade de concepes diferentes - mas parcialmente coincidentes - que vm dominando a doutrina e a prtica metodolgicas na teoria social. Entre estas concepes esto a "dialtica", o "tipo ideal" e a "estrutura". Cada uma tem um significado diferente e diz respeito a uma tradio intelectual tpica. Contudo, para os fins imediatos deste livro, o que importa o que h de comum entre elas. O mtodo dialtico desenvolvido por Marx, o tipo ideal desenvolvido por Weber e o "estruturalismo" contemporneo so meras tentativas de fugir ao incmodo dilema entre racionalismo e historicismo (LMS, p. 25, 26). A influncia de Weber muito intensa, e isso fora apontado especialmente por Talcott Parsons, na resenha feita ao livro sob comento. Ainda a propsito do tipo ideal de Weber, explicou Mangabeira: O tipo um esquema conceitual destinado a elucidar uma situao histrica singular, do mesmo modo como uma obra de arte figurativa representa a imagem de um fenmeno nico. No entanto, o tipo destina-se tambm a mostrar como certos atos e convices tendem a surgir na companhia de outros e, assim, permite-nos aprimorar uma compreenso geral da sociedade, tal como uma grande obra de arte pode mudar toda a nossa viso do mundo (LMS, p. 31). Avanando para a questo da ordem social, e perguntando se vnculos sociais que existem por trs das vrias modalidades de associao suscitam alguma qualidade bsica, Mangabeira colocou a questo nos seguintes termos: A pergunta muito mais que um simples passatempo de filsofo. As nossas teorias da cultura e da organizao social dependem da noo que fazemos da conduta humana e das relaes entre os homens. Ao rejeitar a doutrina de uma natureza humana supra-histrica, a teoria social clssica desistiu de chegar a uma compreenso da conduta que pudesse ser anterior descrio das relaes sociais, e independesse dela. Mas nem por isto deixou de ter a obrigao de formular pressupostos quanto quilo que, nas relaes sociais, torna possvel aos homens viverem em grupos organizados (LMS, p. 32).

E de modo a enfrentar a questo Mangabeira fez referncia a duas doutrinas, instrumentalista e consensual, que definir e problematizar: Foi o conflito entre duas tradies filosficas que criou as condies para a discusso do problema da ordem social na teoria clssica. Uma delas poderia ser chamada a doutrina do instrumentalismo ou do interesse privado; a outra, a doutrina da legitimidade ou do consenso. A partir de preocupaes e antecedentes muito diversos, quase todos os teoristas sociais clssicos chegaram concluso de que ambas eram inadequadas e rejeitaram-nas, tal como haviam rejeitado o nacionalismo e o historicismo no problema do mtodo. Inicialmente, procurarei definir as duas concepes de ordem social contra as quais reagiu a teoria social, e apontarlhes os defeitos. Em seguida, indicarei como se delineou uma tentativa de corrigir essas deficincias pela fuso das duas tradies numa s. Por fim, mostrarei como a pretensa reconciliao fracassou tambm em certos aspectos importantes, e como este fracasso contribuiu para determinar as atuais responsabilidades da filosofia social. A doutrina do interesse privado uma concepo do fundamento da ordem social geralmente identificada com o utilitarismo e com a economia poltica clssica. Mas tambm parte importante de muitas outras tradies intelectuais. O que a distingue a idia que faz do vnculo social e a noo que tem da natureza das regras nas quais se baseia a vida social organizada. Essa doutrina afirma que os homens so governados pelo seu prprio interesse e guiados por certas idias quanto ao meio mais eficaz de atingir os fins que pessoalmente escolheram (LMS, p. 33). H enfoque especial no instrumentalismo, que remonta Bentham e que de algum modo ressurge no pragmatismo [10] e no movimento da filosofia jurdica norte-americana que aproximou direito e economia [11]. No que se refere ao instrumentalismo, especialmente, a passagem de Mangabeira: As regras instrumentais so, para o indivduo, apenas um fator a mais a ser levado em conta no clculo da prpria eficincia. Isto significa que ele as obedecer somente na medida em que a obedincia, e no a desobedincia, sirva melhor aos fins que tem em mente. Assim, a sano torna-se a parte crucial da regra. O medo do castigo atua no sentido de incutir as necessidades da ordem social no raciocnio do indivduo quanto ao meio mais eficaz de atingir as suas metas pessoais (LMS, p. 35).

Por outro lado, na proposio de Mangabeira, h bices s propostas instrumentalistas. A questo foge de percepes teleolgicas, relativas ao resultado, e prende-se a conotaes metafsicas: A primeira e a mais fundamental das objees lgica do instrumentalismo que ela no capaz de explicar como a conduta humana pode ter suficiente continuidade no tempo e similaridade entre indivduos para possibilitar a existncia de uma sociedade organizada ou uma cincia social (LMS, p. 35). A linha argumentativa contra a chamada doutrina do interesse privado, subjacente concepo instrumentalista propiciaria, segundo Mangabeira, implicaes contraditrias, relativas s regras ordenadoras da vida social: Se as leis so obedecidas somente quando o medo da punio maior que a esperana de lucro, sempre haver o perigo de que, em certos casos, a esperana de lucro seja maior que o temor da punio. Quaisquer que sejam as inconvenincias deste conceito como fundamento para convices acerca do que a sociedade deveria ser, parece claro que ele no se presta para descrever como as pessoas encaram as restries impostas pelas regras sociais s relaes que mantm umas com as outras. fato corriqueiro que os homens, muitas vezes, prezam e obedecem aos sistemas de regras que governam a sua interao, mesmo quando qualquer considerao possvel de vantagem individual aconselharia a desobedincia (LMS, p. 36). Mangabeira criticou a doutrina instrumentalista porquanto essa, mesmo quando leva em conta o altrusmo, ainda assim, ao que consta, no garantiria espao para a solidariedade (LMS, p. 38). E no passo seguinte, Mangabeira esmiuou a teoria da legitimidade, tambm conhecida como doutrina do consenso. H vinculos entre leituras organicistas da sociedade e o romantismo, de modo que se tem ponte entre filosofia idealista e propostas de compreenso social consensualistas, no entender de Mangabeira. Por isso: Enquanto a teoria do interesse privado parte do indivduo e dos seus fins, a teoria da legitimidade comea com a sociedade ou o grupo e os respectivos valores e entendimentos comuns."'' Estes ideais e convices podem variar quanto extenso do acordo existente a seu respeito, quanto ao grau relativo de sua abstrao ou concretitude, quanto intensidade com que os indivduos aderem a eles, e quanto sua coerncia. Mas, apesar das variaes de

extenso, concretitude, intensidade e coerncia, sempre a presena de diretrizes morais e cognitivas comuns que toma possvel a vida social organizada. So as crenas comuns que permitem que as pessoas se compreendam mutuamente e saibam o que podem esperar umas das outras. O esquema bsico da conduta humana , portanto, a interiorizao de acordos e valores comuns, e no a escolha de meios eficientes de alcanar fins individualmente definidos (LMS, p. 38). Alcana-se modelo consensual, explicativo dos porqus do cumprimento do ordenamento normativo. que, segundo Mangabeira: (...) o principal motivo pelo qual as leis so obedecidas que os membros do grupo aceitam como convico e assimilam como conduta os valores por elas expressos. A nossa fidelidade s regras deve-se sua capacidade de dar expresso aos fins comuns dos quais participamos, e no ameaa de dano com que a sua obedincia assegurada. Assim, a nfase passa da sano para o padro de conduta prescrito pela regra (LMS, p. 39). Para Mangabeira, as leis so as filhas e o antdoto do conflito- e o conflito exatamente o aspecto da vida social que a doutrina da legitimidade no explica (LMS, p. 40). De qualquer maneira, utilitarismo, consenso, racionalismo e historicismo no se desincumbiriam da tarefa proposta pela teoria social, no sentido de se engendrar conjunto explicativo da sociedade. Tem-se uma aporia: Desde os seus primrdios, o estudo "cientfico" da sociedade rebelou-se contra a doutrina do interesse privado, representada pelo utilitarismo e pela economia utilitria, e contra a teoria do consenso, englobada pelo coletivismo idealista, organicista ou romntico. Propunha-se reunir e, assim, corrigir e aprofundar os conhecimentos parciais proporcionados por estas tradies filosficas. Mas no logrou nessa empreitada maior sucesso do que havia logrado no esforo de escapar ao dilema do racionalismo e do historicismo (LMS, p. 41). Persiste a necessidade de se explicar e de se justificar as razes determinantes da aceitao de regras sociais. A questo atormenta a filosofia do direito, suscita vrios campos e doutrinas [12]. Mangabeira problematizou, como segue: Se existisse um sistema completamente integrado de valores comuns do qual todas as pessoas participassem com

igual intensidade e que determinasse de modo inequvoco o que certo e o que errado na conduta, no haveria necessidade de um conjunto de regras formais e coercitivas. Mas, se no houvesse base alguma para um consenso cognitivo e moral, seria impossvel formular e aplicar regras, a no ser sob um regime ditatorial. Ainda assim, as ordens do ditador seriam provavelmente ineficazes. Desta forma, diz-se que a teoria do consenso contribui com um conhecimento importante porm parcial para a compreenso da ordem social (LMS, p. 42). E do ponto de vista da concepo instrumental o problema permaneceria sem soluo; o que se entende da passagem seguinte, que leva em conta dilogo conceitual em torno do pragmatismo: O clculo de meios e fins, ou de custos e benefcios, exprime um estado de conscincia que contrasta nitidamente com aquele implcito na aceitao da legitimidade de valores comuns. Os dois s poderiam ser reunidos se se aplicassem, em qualquer situao social, a aspectos claramente diversos da vida. Mas, na realidade, o que um meio num contexto, passa a ser um fim em outro. Aquilo que, visto de certo ngulo, parece um problema de livre escolha individual, surge-nos, de outro ngulo, como uma questo de interpretao dos valores que compartilhamos com os nossos companheiros nos grupos aos quais pertencemos (LMS, p. 43). Insatisfeito com as explicaes propiciadas pelas doutrinas instrumentais e consensuais, Mangabeira protestou pela parcialidade desses modelos e props conjunto investigativo que se livrassse das aporias colocadas pela teoria social clssica. Com os propsitos de enfrentar a questo, Mangabeira encetou em seguida o problema sobre o qual se lana a maior parte do eixo temtico do livro, isto , o problema da modernidade [13], colocado inicialmente nos seguintes termos: A terceira questo a obcecar os teoristas sociais clssicos foi o problema da modernidade: o que tornava a sociedade em que viviam - o moderno Estado nacional europeu - diferente de todas as demais? O que caracterizava a experincia da modernidade e qual o seu lugar na histria mundial? Que relao havia entre o conceito que a moderna sociedade fazia de si mesma, conceito este expresso na cultura dos seus grupos dominantes, e a verdadeira natureza dessa sociedade? (LMS, p. 45).

Reconheceu Mangabeira, de incio, a imprestabilidade das solues que h para o problema da modernidade, conceitual e faticamente, suscitando ainda outra pergunta: No obstante, o problema de formular um conceito de modernidade permanece sem soluo. O problema adquire peculiar sutileza dada a relao entre ideologia e realidade na vida moderna. A atitude dos teoristas sociais clssicos para com essa relao resultou do modo como reagiram contra uma linha de pensamento que, desde meados do sculo XVIII, j se opusera tradio aristotlica na filosofia poltica: a doutrina do contrato social. De Hobbes a Rousseau e Kant, os teoristas do contrato social haviam renegado a crena num conhecimento objetivo de valores. A noo tradicional de uma continuidade entre a ordem natural e a ordem moral foi derrubada e substituda pela sujeio do mundo moral ao mundo natural ou pela idia de completa separao entre os dois (...) .Com os olhos dos grupos dominantes e portavozes intelectuais, a sociedade moderna via-se a si mesma como uma civilizao altamente individualista, na qual a ordem e a liberdade eram garantidas pela lei. No entanto, os laos de interdependncia talvez nunca tenham sido to estreitos quanto o foram na Europa moderna, enquanto as regras jurdicas pareciam ter papel apenas secundrio na conformao da vida social. Como interpretar este conflito entre aparncia e realidade na era moderna? (LMS, p. 46). A questo da modernidade inerente ao problema da natureza humana, cuja unidade (ou no) o fundamento do pensar histrico. Bem entendido, no se trata de sumariar leis prenhes de historiografia duvidosa e tendenciosa. O direito, para Mangabeira, serve como fio condutor para a investigao dos problemas colocados pela teoria social, relativos ao mtodo, natureza da ordem social e tambm ao problema da modernidade [14] . Na identificao dos limites e parmetros do livro, com o objetivo de apreender a modernidade, tambm a partir do direito, Mangabeira desenhou um plano: Os problemas da teoria social sero abordados indiretamente, mediante um estudo especulativo do lugar do direito na sociedade moderna. O direito parece-nos um objeto de estudo especialmente profcuo, porquanto o esforo de compreender a sua importncia leva diretamente ao cerne de cada um dos principais problemas que permanecem irresolvidos na teoria social. Em primeiro lugar, o direito tem a ver com o problema do mtodo. Uma vez que se abandonou o aristotelismo na filosofia poltica, necessrio

descrever e explicar os fenmenos sociais em outros termos que no aqueles tradicionais de finalidade e existncia (...) Em segundo lugar, o estudo do direito tem ntima relao com o problema da ordem social. As doutrinas do interesse privado e do consenso incluem e dependem de noes conflitantes de regras. Se soubermos em que circunstncias surgiram diferentes tipos de direito, talvez possamos tambm perceber os limites e a utilidade das duas noes elementares da ordem e possibilitar a sntese de ambas. Em terceiro lugar, para resolver o problema da modernidade, precisamos descobrir a relao entre a ideologia dominante que coloca a lei impessoal no centro da sociedade e a experincia do diaa-dia, para a qual essa lei permanece na periferia da vida social. Assim, um estudo do lugar do direito na sociedade moderna rene as principais preocupaes da teoria social, ao mesmo tempo em que pode focaliz-las em tpicos concretamente definidos (LMS, p. 51, 52). O direito o cerne do trabalho. Segundo Mangabeira, toda sociedade revela, atravs das suas leis, os mais recnditos segredos de como mantm os homens unidos. Alm disto, os conflitos entre os diferentes tipos de direitos refletem maneiras diferentes de ordenar os grupos humanos (LMS, p. 57). A metodologia remete-nos a Max Weber e a esforos intensos de observao e de anlise, em mbito de direito comparado [15]. De acordo com Mangabeira: Um tratamento comparativo do direito e do pensamento poltico da China antiga tornar mais completa e, at certo ponto, corroborar a discusso das bases histricas do direito ocidental moderno. Pois os eventos que resultaram na unificao imperial chinesa tinham muito em comum com aqueles que produziram os modernos Estados nacionais do ocidente, embora as suas conseqncias jurdicas fossem muito diferentes. Demonstraremos a importncia da comparao chinesa mediante referncia a civilizaes cuja experincia jurdica se situa entre a da China antiga e a da Europa moderna (LMS, p. 58). Parte-se de tentativa de conceituao do direito, tarefa problemtica e ensejadora de alternativas diversas. Segundo Mangabeira: (...) certas correntes de pensamento vem o direito como um fenmeno universal, comum a todas as sociedades. Para elas, portanto, a noo de que o direito possa surgir ou desaparecer no tem sentido. Uma tendncia oposta restringe a noo de direito a um tipo particular de sistema legal moderno (...) Necessitamos de um aparato conceitual

que nos permita distinguir em que sentido direito realmente um fenmeno universal, e em que sentido peculiar a certos tipos de sociedade. No sentido mais amplo, o direito simplesmente qualquer forma recorrente de interao entre indivduos e grupos, aliada ao reconhecimento mais ou menos explcito, por parte desses grupos e indivduos, de que tais normas de interao geram expectativas recprocas de comportamento que devem ser respeitadas. Cham-lo-ei de direito costumeiro, consuetudinrio ou de interao. A idia de direito como interao tem dois aspectos, cada um dos quais corresponde a uma faceta do conceito tradicional de costume. Um destes elementos a regularidade fatual do comportamento. O outro normativo: o sentimento de obrigao e de faculdade, ou a tendncia de identificarem-se normas estabelecidas de comportamento com a idia de uma ordem correta na sociedade no mundo em geral (LMS, p. 58, 59). Superando o problema da diferenciao entre direito e costume, Mangabeira apresentou proposta que qualifica modelo de antropologia jurdica; a reproduo longa, porm instigante: Como interao, o direito no pblico nem positivo. No pblico porque comum a toda a sociedade, e no associado a um governo centralizado e separado de outros grupos sociais. Consiste em prticas aceitas, base das quais se fazem todas as comunicaes e trocas. O costume tampouco positivo: constituem-no normas implcitas de conduta, e no regras formuladas. Essas normas so diretrizes tcitas, embora muitas vezes altamente precisas, de como um indivduo de determinada posio deve agir em relao a outro de posio diferente ou semelhante em determinadas situaes. Assim, por exemplo, estabelecem o que uma pessoa pode esperar dos seus parentes numa srie de circunstncias, e o que estes, por sua vez, dela podem exigir e exigiro. Os costumes so tipicamente inarticulados, ao invs de expressos. Aplicam-se a categorias precisamente definidas de pessoas e relaes e no a classes muito gerais. E no podem ser reduzidos a um conjunto de regras: codific-los seria mud-los. Exatamente por no ser positivo, o costume ignora as distines entre regularidade e norma, ou entre a escolha e a aplicao de regras. Existem costumes em todas as formas de vida social; mas, em certas situaes, o seu domnio quase exclusivo. A descrio etnogrfica de sociedades selvagens d-nos conta de condies nas quais o direito existe somente sob a forma de um conjunto de costumes geralmente tcitos. Em tais circunstncias, no

existem regras gerais formuladas nem uma separao entre governo e sociedade que permita caracterizar certas regras como leis estatais. Uma segunda noo de direito o de direito administrativo ou regulatrio. Distingue-se do costume por seu carter pblico e positivo. O direito administrativo consiste em regras explcitas estabelecidas e impostas por um governo identificvel. Onde quer que surja o direito administrativo, h um Estado para definir de modo mais ou menos eficaz os poderes que diferentes grupos podem exercer sobre outros. Isto no impede o reconhecimento de que, de uma perspectiva mais ampla, as relaes de poder entre esses grupos possam determinar o que o governo e o que pode fazer. A lei regulatria no uma caracterstica universal da vida social. Limita-se a situaes nas quais a diviso entre o Estado e a sociedade foi estabelecida e certas normas de comportamento assumiram a forma de prescries, proibies ou permisses explcitas dirigidas a categorias mais ou menos gerais de pessoas e atos. Com o advento do direito administrativo, tornam-se pela primeira vez significativas as distines entre hbitos e deveres, ou entre a elaborao e a aplicao de regras (LMS, p. 60, 61). Com o objetivo de inventariar os modelos normativos centrados no costume, Mangabeira montou linha de raciocnio, vinculando direito e religio, com forte inspirao weberiana [16]: Veja-se, por exemplo, a forma pela qual o direito islamtico distinguia entre as reas do costume, da vontade soberana e da lei sagrada. A lei sagrada ou sharia, aplicada pelos kadis, diferia do arbtrio administrativo dos prncipes (syiasa).7 Do mesmo modo, a lei sagrada indiana (dharmasastra) limitava o poder do prncipe quanto emisso de ordenaes (ksatra). De modo diferente, o ius civile romano primeiro adquiriu a sua prpria identidade libertando-se do fas pontifcio e, em seguida, suplantando-o. E, no ltimo imprio, uma separao ainda maior surgiu entre o direito propriamente dito (ius civile) e o arbtrio administrativo (a cognitio extraordinaria do imperador) (LMS, p. 62). A antropologia do direito, especialmente no que toca a preocupao da relao do costume com outros nichos normativos, d seqncia ao trabalho; mais uma vez, a reproduo longa, porm seminal:

O costume e a lei sacerdotal, de um lado, e a regulao administrativa, de outro, dividiam o mundo social em duas metades: a primeira, mais ou menos fora do controle do prncipe; a segunda, quase ilimitadamente sujeita ao seu arbtrio. Em certas sociedades, a lei sacerdotal prevalecia sobre a regra administrativa, e pelo menos num imprio, o chins, nenhum corpo importante de preceitos sagrados jamais escapou ao controle governamental. No Ocidente, surgiria um singular equilbrio entre a lei divina e o arbtrio real, com decisivas conseqncias para a histria das idias e instituies jurdicas. H uma terceira e ainda mais restrita noo de direito. Veremos que, longe de ser comum a todos os tipos de sociedade, esse conceito surgiu e sobrevive somente em circunstncias muito especiais. Podemos cham-lo de ordem jurdica ou sistema legal. O direito como ordem jurdica pretende ser geral e autnomo, alm de pblico e positivo. A autonomia tem quatro aspectos: substantivo, institucional, metodolgico e ocupacional. O direito autnomo num sentido substantivo quando as regras formuladas e impostas pelo governo no podem ser adequadamente analisadas como mera reformulao de qualquer conjunto identificvel de convices ou normas no-jurdicas, sejam estas de natureza econmica, poltica ou religiosa. Mais especificamente, o sistema legal autnomo no codifica uma determinada teologia. Como corpo de leis profanas, separado dos preceitos que governam as relaes entre o homem e Deus e de qualquer noo religiosa das relaes sociais. O direito institucionalmente autnomo na medida em que as suas regras so aplicadas por instituies especializadas cuja tarefa principal a jurisdio. Assim, a diferena entre o Estado e a sociedade complementada por uma distino, dentro do prprio Estado, entre legislao, administrao e aplicao das leis. O direito autnomo no sentido metodolgico quando essas instituies especializadas justificam os seus atos de maneira diferente daquela usada em outras disciplinas ou prticas. Isto significa que o raciocnio jurdico tem um mtodo ou estilo que o distingue da explicao cientfica e do discurso moral, poltico ou econmico. Finalmente, a ordem jurdica caracterizada pela autonomia ocupacional. Um grupo especial -- a profisso jurdica - definido por suas atividades, prerrogativas e treinamento, manipula as regras, ocupa os cargos das instituies jurdicas e dedica-se prtica do argumento jurdico (LMS, p. 62, 63). Mangabeira ento referiu-se generalidade da lei enquanto caracterstica marcante do direito ocidental, dito moderno e racional [17]:

Pois a generalidade da lei que estabelece a igualdade formal dos cidados e, assim, os protege contra a tutelagem arbitrria do governo. A administrao deve ser separada da legislao a fim de assegurar a generalidade; a jurisdio deve ser distinta da administrao para salvaguardar a uniformidade. Estas duas distines so a essncia do ideal de Estado de direito." Atravs delas, o sistema legal deve tornar-se o volante que equilibra a organizao social. A ordem jurdica surgiu com a moderna sociedade liberal europia. A diferena entre poltica e administrao, de um lado, e jurisdio, de outro, tornou-se a pedra fundamental do constitucionalismo e princpio orientador do pensamento poltico. No Estado liberal, h um corpo separado de normas jurdicas, um sistema de instituies jurdicas especializadas, uma tradio bem definida de doutrina jurdica, e uma profisso jurdica com os seus pontos de vista, interesses e ideais relativamente peculiares. importante compreender que a ordem jurdica funciona num contexto de direito costumeiro e administrativo, e que a diferena entre os tipos de direito permanece sempre flexvel (LMS, p. 64). Outro ponto considerado, relativo autonomia do direito, identifica linha crtica que Mangabeira ir liderar no pensamento jurdico norteamericano, e que j se revela no livro aqui comentado, e nas crticas que se lhe seguiram: (...) E no ilusria a pretensa autonomia da prpria ordem jurdica? J no se observou vrias vezes que, a despeito de todas as afirmaes em contrrio, as instituies do sistema legal funcionam de fato como os outros rgos polticos do Estado, e que os mtodos do raciocnio jurdico no diferem, afinal, daqueles usados na opo poltica, econmica e moral? A prpria idia de Estado de direito parece basear-se num equvoco, que ao mesmo tempo uma mistificao: confunde uma teoria dominante e a mentalidade representada por essa teoria com a descrio exata do verdadeiro lugar do direito na sociedade. Para que se avalie devidamente o que significa a noo de ordem jurdica, h que trilhar uma senda estreita entre erros opostos (LMS, p. 66). Contrariando pensamento comum que v Estado e sociedade como indicativos de unio que plasma e que justifica o direito, Mangabeira prescreveu que o direito surge justamente quando Estado e sociedade se estranham, bem como quando a desintegrao da comunidade se realiza. No meu entender, trata-se da passagem mais relevante do livro, luz do que se

estuda introdutoriamente nas faculdades de direito no Brasil. Tem-se entre ns, infelizmente, reproduzao generalizada do lugar comum, de afirmaes volteis e no problematizadoras, que buscam justificar o direito no meio social, como algo natural, inerente vida humana. Para Mangabeira, no entanto, Podemos dividir em duas categorias as condies nas quais as regras pblicas e positivas assumem proeminncia na ordem normativa de uma sociedade: a separao entre Estado e sociedade, e a desintegrao da comunidade. A primeira explica o carter pblico do direito administrativo; a segunda, a sua natureza positiva (LMS, p. 68). E assim, invertendo a lgica convencional, rasgando os textos obtusos que so empurrados sem nenhuma problematizao por academia monoglota e caudatria do vazio conceitual, afirmou o professor brasileiro: O divrcio entre o Estado e a sociedade, porm, pressupe uma concepo muito diferente da relao entre ordem normativa e regularidades de comportamento. O Estado definido precisamente pelo domnio que exerce sobre as relaes sociais. Os sinais e instrumentos dessa autoridade so as regras pblicas que ele estabelece. Na medida em que essas regras influenciam sensivelmente as prticas sociais, os indivduos podem encarar tais prticas como artefatos da vontade humana (LMS, p. 69, 70). A complexa relao entre Estado e sociedade, nessa tica, materializa-se por um afastamento, o que teria criado condies para o desenvolvimento do universo normativo, a contrrio do que afirmado pela teoria jurdica convencional: Somente uma entidade que, de certa forma, se coloque acima dos grupos em conflito pode limitar os poderes de todos os grupos e alegar uma posio de imparcialidade, impessoalidade ou harmonia providencial que justifique a sua exigncia de submisso. Ao mesmo tempo, o Estado deve reforar as relaes de domnio e dependncia, enquanto os indivduos que lhe dirigem os rgos devem necessariamente provir de determinadas categorias. Todos os conflitos bsicos que marcam a histria da separao entre Estado e sociedade derivam, no, fim, do paradoxo implcito nesta situao. O Estado, que , filho da hierarquia social, deve tambm ser o seu governante; deve ser separado de qualquer um dos grupos sociais do sistema de domnio e dependncia. No entanto, tem que ir buscar os seus membros e as suas metas em grupos que fazem parte

desse sistema. Esquecer um dos lados deste paradoxo perder de vista a verdadeira relao entre Estado e sociedade (LMS, p. 71). A desintegrao da comunidade (e no sua integrao) seria a condio fundamental para o surgimento do direito positivo (LMS, loc.cit.). E de tal modo, inusitadamente, em excerto que vaza pelos poros teoria crtica: Quanto mais os indivduos se afastam desse extremo hipottico de integrao moral, mais necessitam de normas articuladas que substituam o uso tacitamente aceito e verificado. Este processo de articulao pressupe que j no se pode contar tanto com o fato de que os homens ajam de forma determinada sem manifesta orientao e acordo. Por um lado, eles j no se sentem to seguros quanto ao que devem e no devem fazer em certas situaes de escolha; por isto, mister estabelecer regras positivas que esclaream aquilo que a desintegrao da comunidade deixou obscuro e incerto (LMS, p. 72). A ordem jurdica instncia que se manifesta na medida em que a comunidade se desintegra, no entender de Mangabeira, mais uma vez, em hiprbole visionria, realista, pragmtica: A ordem jurdica um fenmeno histrico muito mais raro que o direito administrativo. Realmente, talvez seja impossvel encontrar um nico exemplo significativo de ordem jurdica fora do moderno Estado liberal do Ocidente. Outras civilizaes que, a princpio, parecem possuir um sistema legal, demonstram o contrrio, a um exame mais apurado. O Estado de direito resulta de dois tipos de condies histricas. O primeiro conjunto de condies refere-se a certa experincia e certa noo de relaes grupais. Para que surja a ordem jurdica, deve haver uma situao em que nenhum grupo ocupa uma posio permanentemente dominante ou tem direito inerente de governar. Esse relacionamento intergrupal pode ser chamado de sociedade liberal, ou na linguagem mais descritiva da atual cincia poltica norte-americana, pluralismo de grupos de interesses. O segundo aspecto dos antecedentes histricos do sistema legal o seu fundamento em um direito "superior" universal ou divino como norma para justificao ou crtica da lei positiva do Estado (LMS, p. 76).

Em princpio, haveria tambm elemento de busca de eficincia informando o surgimento e o desenvolvimento de um direito burocrtico, que a traduo indicou como lei administrativa. Para Mangabeira: As ordenaes do soberano nos sistemas de direito administrativo freqentemente assumem a forma de regras aplicveis a categorias muito gerais de pessoas e atos. Mas trata-se simplesmente de uma generalidade de convenincia poltica, uma forma de fazer as coisas com a maior eficincia possvel. Pode ser e ser violada sempre que o recomendem as consideraes de eficincia administrativa que levou sua adoo. Em outras palavras, no existem quaisquer compromissos de generalidade na elaborao das leis e de uniformidade em sua aplicao que devam ser mantidos independentemente de suas conseqncias para os interesses polticos dos governantes. A lei administrativa pode tambm ter vestgios de autonomia substantiva, metodolgica, institucional ou ocupacional. Mas esses vestgios sero acidentais, pois resultam da tendncia das instituies e dos grupos que as ocupam de criar as suas prprias orientaes e no de caractersticas bsicas da forma como a sociedade organizada e concebida (LMS, p. 77). Esse direito racional, administrativo, caracterstica de uma sociedade liberal, assim definida por Mangabeira: Sociedade liberal aquela em que existe uma estrutura de domnio de grupos e, especificamente, de classes - uma estrutura no suficientemente ampla e estvel para conquistar a fidelidade espontnea dos seus membros. A hierarquia social demasiado voltil e incerta, demasiado sujeita a mudanas de categoria, e demasiado vulnervel ao ataque poltico para ser aceita como parte da ordem natural das coisas. Assim, paradoxalmente, quanto mais fraca se torna a estrutura de domnio, mais forte se faz sentir a necessidade de justificar e restringir o que dela resta (LMS, p.77, 78). A lei prestar-se-ia para inscrever e plasmar conjunto de interesses, e de certo modo vedar-se-ia que determinada classe social impusesse todos os seus interesses em relao s demais classes. Para tal, outorgar-se-ia ordem jurdica natureza de generalidade e de autonomia. E assim: Reconcilia um mnimo de liberdade e segurana com a existncia de vastas diferenas entre os indivduos em questes de acesso riqueza, ao poder e ao conhecimento. A interpretao destas leis por instituies especializadas,

dirigidas por um grupo profissional relativamente independente, estribado em sua prpria habilidade e em suas tcnicas de argumento, garante que as pessoas cujo poder a lei pretende limitar no sejam aquelas que, em ltima instncia, lhe determinam o sentido (LMS, p. 79). Mangabeira identificou interesses que regeriam a criao de leis regulatrias, circunstncia que matiza a formao do Estado Moderno, apresentando passo histrico de inegvel valor: Se os governantes de um Estado so apenas um punhado de indivduos - um monarca e sua famlia ou conselheiros - tm interesse na criao da lei regulatria. Mediante regras pblicas e positivas, coercitivamente impostas, -lhes possvel controlar as vidas de grande nmero de pessoas em territrios extensos por um tempo considervel. E, o que mais importante, essas leis podem tornar-se instrumentos para a organizao de burocracias, estabelecendo diretrizes que garantam a execuo da poltica do soberano e permitam a organizao interna do seu squito. Mas o governante no tem qualquer interesse imediato ou aparente em permitir que ele prprio ou os seus servos se submetam s limitaes que o ideal de Estado de direito impe ao do governo. Procurar tratar a generalidade na elaborao das leis e a uniformidade da sua aplicao como meros expedientes de eficincia administrativa, a serem abandonados sempre que, numa viso mais clara das vantagens polticas a longo prazo, eles paream inconvenientes. Da mesma forma, o soberano provavelmente encarar as regras que promulga mais como imposio da sua prpria poltica do que como equilbrio entre as convices e necessidades de diferentes grupos. Ver com desconfiana as tendncias, por parte do seu squito, de afirmar a sua autonomia institucional e de empregar mtodos de deciso que ameaam limitar o seu livre uso do arbtrio. Na verdade, a prpria burocracia, ciosa de suas prerrogativas, trava uma batalha em duas frentes: ao mesmo tempo em que anseia estender o seu controle sobre a plebe, pretende conquistar certa independncia em relao ao prncipe. No pode, portanto, deixar de ser hostil emergncia de uma ordem jurdica. O Estado de direito impe limitaes aos poderes dos administradores, da mesma forma como limita os poderes ao prncipe. E uma profisso jurdica especializada uma burocracia por trs das cortinas; a sua prpria existncia destri o monoplio de governar exercido pela burocracia (LMS, p. 80, 81).

Ainda em mbito de premissas histricas, Mangabeira lembrou que, quanto a grupos especficos, a principal preocupao da nobreza defender as suas antigas prerrogativas contra as incurses de outros grupos. Procura proteger os privilgios sociais e os direitos polticos que acompanham a sua posio na hierarquia social (LMS, p. 82). O grupo de comerciantes suscita meios de previso normativa, de modo que negcios possam fluir: A racionalidade do mercado incompatvel com uma situao na qual os comerciantes no tenham meios de prever como o poder do governo pode ser utilizado para afetar as suas transaes e posses. A necessidade de normas explcitas e bem definidas toma-se ainda mais urgente quando surge o capitalismo, como ocorreu na Europa, num contexto de normas morais tradicionais e crenas religiosas que condenam o tipo de conduta que o capitalismo requer. Por exemplo, o valor de troca deve substituir os preos habituais, e a proibio contra a usura deve ser abolida para permitir o livre exerccio da motivao do lucro (LMS, p. 82, 83). Mangabeira constatou que o Estado Liberal nascera sob um compromisso mais equilibrado em alguns pases do que em outros, entre a burocracia monrquica, o privilgio aristocrtico e o interesse da classe mdia. Este compromisso teve cruciais implicaes para o direito (LMS, p. 84). Esquematicamente, e em linhas gerais: Os governantes tiveram que sacrificar parte do seu arbtrio; as aristocracias e os terceiros estados, algo da sua independncia em relao ao governo. Dessa conciliao e dessa rendio recprocas, nasceu a ordem jurdica. Quando estudamos os eventos que produziram sistemas legais na Europa - as lutas entre tribunais e ministrios, entre a tcnica jurdica e a estatstica implacvel, entre esforos de submeter o governo sociedade ou de subjugar esta ltima ao primeiro - encontramos os sinais e as fases deste processo. Para todas as partes interessadas, o Estado de direito, como o seguro de vida e como o prprio liberalismo, foi uma tentativa de tirar o melhor proveito possvel de uma situao precria (LMS, p. 84, 85). nesse contexto que teria surgido o direito natural, definido e problematizado por Mangabeira, da forma como segue, tambm de modo inusitado, em citao extensa: Uma segunda importante condio para a emergncia de uma ordem jurdica a crena difundida naquilo que se poderia livremente chamar de direito natural.

O direito natural consiste em princpios que combinam a prescrio com a descrio, e se aplicam universalmente a todas as sociedades. Tem algumas das caractersticas do costume: certo desprezo pela distino entre fato e valor, e a pretenso de no ser produto da deliberao humana. Mas difere do costume pela generalidade de formulao, pela universalidade do pretenso mbito de aplicao, e pelo carter erudito ou religioso da autoridade em que se baseia. A noo de direito natural foi uma das principais fontes do conceito das leis cientficas explanatrias. A sua importncia poltica imediata, porm, foi a capacidade de fornecer uma norma universalista para a avaliao da lei estatal e para a limitao do governo. Uma possvel origem do conceito de lei superior a experincia da diversidade cultural. Assim, na Grcia do sculo V, os homens constataram que algumas sociedades, que no podiam ser tachadas de primitivas, cultivavam hbitos diferentes e at mesmo opostos aos seus. Esta impressionante descoberta desencadeou uma busca de certos princpios universais de conduta, baseados na natureza humana, que talvez existissem por trs da variedade de costumes e servissem de critrios para a sua avaliao. As doutrinas filosficas construdas durante a procura de tais normas superiores foram utilizadas pelos advogados romanos para a criao do ius gentium. Sabe-se quo intimamente essa lei comum da humanidade se relaciona com as doutrinas de direito natural e com as necessidades mercantis, embora a exata natureza dessa relao seja ainda motivo de controvrsia. As religies de transcendncia constituem outro fundamento para as noes de direito natural. Como este fator parece ter sido peculiarmente importante no desenvolvimento dos modernos conceitos e instituies jurdicas, concentrarei nele a minha discusso da relao entre o direito natural e a ordem jurdica. O cerne de toda religio de transcendncia a crena de que o mundo foi criado por um Deus pessoal segundo os Seus desgnios. A dicotomia caracterstica da religio transcendental aquela entre Deus e o mundo. O mundo foi feito, e no gerado; assim, no participa inteiramente da naturez sagrada ou divina do seu autor. No obstante, um universo ordeiro revela a interferncia de um legislador divino (LMS, p. 85, 86). Mangabeira vinculou o direito natural s religes de transcendncia, identificando aspectos metafsicos na imaginao institucional que se acentou no jusnaturalismo:

Quase sempre as religies de transcendncia tm sido religies de salvao. Com isto, quero dizer que elas acrescentavam ao dogma bsico da criao divina do mundo pelo menos dais outros compromissos teolgicos: a crena de que todos os homens tm uma alma imortal criada imagem de Deus, distinta mas no necessariamente separvel do corpo, e a noo de que Deus trava relaes com a humanidade na histria e permite que pelo menos alguns dos seus membros vivam ao seu lado para sempre. O monotesmo semita, representado pelo judasmo, pelo cristianismo e pelo islamismo, o bero e o arauto dessa viso do mundo (...) Costuma-se dizer que as religies transcendentais em geral e as religies de salvao em particular constituem um estgio da evoluo religiosa da humanidade. Seria talvez mais exato dispensar a linguagem evolutiva e dizer que algumas sociedades parecem permanecer mais ou menos alheias ao aspecto transcendental da religio: simplesmente no chegam a desenvolv-lo ou lhe atribuem importncia secundria (...) Qualquer religio transcendental ao mesmo tempo um ponto de vista e um conjunto de instituies, rituais e grupos diferenciados. Como todas as coisas sociais, existe tanto na mente como na conduta (...) A prpria noo de direito sugere a existncia de um elo entre a ordem jurdica e a cosmologia das religies transcendentais. A idia de que h regularidades na natureza e na vida social parte integrante da crena de que Deus fez o mundo segundo um plano. Ademais, parece ter surgido somente em sociedades nas quais esta crena era generalizada. A doutrina de uma lei divina que governa o mundo pode ser uma extrapolao para o universo da imagem mais antiga do dirigente humano que governa o povo segundo as suas prprias ordenaes. Mas, uma vez feita a transio da lei humana para a lei divina, o conceito de lei humana jamais volta a ser o mesmo. A sociedade deve agora ser vista como parte de uma ordem csmica; as suas regras, como imitaes ou dedues mais ou menos fiis das leis estabelecidas no cu. Estes preceitos divinos preexistem a qualquer ato da vontade humana. A um s tempo, descrevem o que acontece e estabelecem aquilo que deve ser; ignoram a diferena entre descrio e prescrio. Alm disto, aplicam-se a diferentes sociedades e pocas, uma vez que o legislador celeste est acima e fora do tempo. Existe, assim, um direito superior ou natural que diferente e colocado acima dos costumes de determinados grupos sociais e das ordenaes dos soberanos terrenos. O direito positivo dos homens concretiza os ditames abstratos do direito superior ou adapta-os s condies peculiares de

cada sociedade. Este conceito da relao entre o direito natural e o direito positivo tem implicaes cruciais para a autonomia e para a legitimidade da ordem jurdica. Uma vez que o direito superior provm de fonte divina e, portanto, independe do espao e do tempo, serve como ponto de vista arquimediano para a avaliao de todos os acordos sociais. No se trata de um conjunto de normas particularistas de interao, forjadas gradualmente no dia-a-dia, nem de uma srie de ordenaes transmitidas por um governante para atender situaes mais ou menos especficas. Ao contrrio: uma ordem normativa que transcende inteiramente a sociedade, como Deus transcende o mundo. Graas inveno da idia de direito natural, torna-se possvel pela primeira vez criticar radicalmente os acordos sociais. Com a idia de uma lei universal da natureza, nasce um princpio potencialmente revolucionrio: os tipos conhecidos de organizao e de existncia no esgotam as variedades de formas justas ou possveis de existncia social. A fim de aceitar a cosmologia das religies transcendentais e o respectivo conceito de um direito superior, os homens devem adotar normas que sejam universalmente vlidas e objetivas, e no produto da sua vontade (LMS, p. 87/89). A aproximao do direito positivo com o direito natural [18] sugeriria a perfectibilidade do ordenamento jurdico, na medida em que esse ltimo seria reproduo de ordenamento perfeito: Assim, a crena na existncia de normas de conduta estipuladas por Deus pode apoiar a convico de que, quanto mais perfeito se torna o direito positivo atravs da imitao do modelo celestial, menos deve ser ditado pelas prticas de cada poca e lugar. As suas regras devem ter certa independncia crtica em relao poltica e ao costume; e esta independncia requer a existncia de instituies, grupos ocupacionais e formas de argumento especializados. Fica, portanto, aberto o caminho para um tipo de conscincia social que aceita o ideal de Estado de direito. A religio transcendental contribui tambm para conferir extraordinria importncia ao ideal de generalidade no sistema legal. Uma vez que se acredita que as leis naturais se aplicam a todos os pases e eras, os preceitos por elas ditados devem aplicar-se a categorias amplamente definidas de pessoas e atos. Portanto, a generalidade do enunciado das regras do direito positivo e a uniformidade da sua aplicao, ao invs de serem meras convenincias administrativas, comprovam obedincia lei superior. No admira que o esforo de emprestar contedo aos nebulosos

conceitos de generalidade e uniformidade tenha constitudo importante preocupao da filosofia jurdica e poltica (LMS, p. 89) Mangabeira retomou a generalidade abstrata que marca o direito ocidental e identificou a a satisfao de um ideal de igualdade de mrito [19]. De tal modo, na razo indireta do nmero de atos normativos se vislumbra o respeito por suposta igualdade. No desconheceu Mangabeira, no entanto, que outras interpretaes h, e que a igualdade moral dos indivduos exige a equiparao das suas verdadeiras circunstncias sociais (LMS, p. 90). A ordem jurdica, de qualquer modo, vincular-se-ia originariamente s religies de transcendncia e as modalidades de crena por elas veiculadas. que, A religio de transcendncia depende da existncia de instituies capazes de manter-lhe a unidade e, assim, garantir-lhe a sobrevivncia. Os seus dogmas devem ser convincentemente estabelecidos e propagados. Desta necessidade de mediar a palavra de Deus perante a humanidade nascem a busca de alguma espcie de organizao eclesistica estvel e a possibilidade da profecia. O profeta articula a palavra de Deus. A sua posio de independncia crtica ante a autoridade poltica e eclesistica estabelecida uma forma externa daquele apelo da realidade histrica ao ideal divino que a noo de transcendncia torna possvel imaginao religiosa (...) As instituies eclesisticas e os sacerdotes ou eruditos que as administram propiciam a estrutura que mantm coesa a comunidade religiosa, suprimindo as heresias que a poderiam destruir. E, o que ainda mais importante do nosso ponto de vista, sistematizam os mandamentos divinos. Ordenado e interpretado desta forma por um clero especializado, o direito natural torna-se um corpo bem definido de direito sagrado (...) A sharia islamtica, a dharmasastra indiana, a halakhah judaica e at mesmo o fas romano so exemplos da extraordinria estabilidade e influncia dos corpos de lei sacerdotal, associados ou no a uma religio transcendente (LMS, p. 91, 92). A generalidade do direito sugeriria sentido universal, alcanado pelas religies de propsito universalista; assim, continuou Mangabeira, ao vincular direito e religio: A crena numa lei divina superior, especialmente quando associada idia de igualdade, perante Deus, mantm o direito positivo a um nvel universalista. E estabelece limites para a escolha majoritria, apoiando a

noo de que existem direitos que nenhuma deciso poltica deve ignorar. A moderna doutrina do direito natural e a respectiva teoria de "direito natural pblico" constituiu a sntese filosfica clssica ocidental destes dois conjuntos de imperativos. A doutrina do direito natural deu azo ao elemento transcendente na civilizao europia atravs de sua nfase sobre a existncia de direitos e de regras universais superiores ao poder do Estado (LMS, p. 93, 94). Em seguida, Mangabeira passou a estudar a formao de outros direitos, a partir de alicerces histricos, no que foi criticado por alguns, iniciando a empreitada com o modelo chins [20], colocando o problema da seguinte forma: Tenho em mente a civilizao chinesa, particularmente na era que vai do incio do perodo da Primavera e Outono at a unificao Chin e a fundao do Estado imperial em 221 a.C. Aparentemente, vemos aqui uma sociedade que experimentou um sbito aumento da sua dependncia em relao s regras pblicas e positivas como expedientes de controle poltico. Alm disto, houve intenso e contnuo debate entre os proponentes e os crticos desse novo instrumento de ordem social. Contudo, adoo do direito administrativo no se seguiu a emergncia de tribunais, advogados e doutrinas legais especializadas semelhantes queles da Europa ps-feudal. E nem mesmo os defensores das regras estatais impostas pela fora desejavam algo como o ideal poltico de Estado de direito. Assim, a comparao com a China, como contraste, pode aprofundar o nosso conhecimento da complexa relao entre modalidades de organizao social, tipos de conscincia e formas de ordem normativa (LMS, p. 96). Mangabeira preocupou-se especialmente com o conflito entre confucionistas e legalistas, tema recorrente na sinologia [21], e indicativo de questes que agitaram a discusso do direito ocidental, a exemplo de disputa entre juspositivistas e jusnaturalistas. Comparando o mundo medieval chins com o contexto europeu, tambm medieval, Mangabeira constatou que ncleos urbanos europeus eram domimnados por grupos comerciais autnomos, enquanto que na China havia predominncia, tambm em ambiente urbano, de grupos identificados com a nobreza. Retomando percepo teolgica, Mangabeira identificou ponto comum, dado que as crenas em um Deus universal principal so peculiarmente importantes para o estudo dos conceitos variveis de lei (LMS, p. 99). E assim, Quando a imagem predominante da sociedade a de uma comunidade centralizada sob um governante, o cosmo

pode vir a ser concebido como verso maior da ordem social. Em conseqncia, Deus torna-se o supremo chefe militar e, eventualmente, o legislador, tipificado pelo primitivo Yaveh judaico. Fica assim aberto o caminho para as religies de transcendncia. Uma das fontes imediatas dessa teologia a experincia concreta do progresso na direo da unidade poltica (LMS, p. 100). Mangabeira deu conta de pormenores do direito da sociedade feudal chinesa [22], subsumido no conceito de li, categoria desconhecida pela tradio normativa ocidental: O direito da sociedade feudal est contido no conceito de li, que iria dominar o pensamento confucionista. Quer a prpria idia de li tenha ou no tenha sido uma inveno confucionista, o seu emprego posterior revela muitos dos traos que distinguiram a ordem normativa do perodo. Examinando as caractersticas dos tipos de normas expressos pela noo de li, e compreendendo a relao entre essas caractersticas e a sociedade e a cultura feudais, poderemos melhor compreender a lei interacional. Em primeiro lugar, li eram normas hierrquicas de conduta; governavam o relacionamento humano segundo a posio social relativa dos indivduos. A sua qualidade hierrquica resultava da estrutura poltica da sociedade feudal e do seu sistema de categorias (LMS, p. 101). Mangabeira em seguida avaliou o colapso do sistema feudal chins, identificando mecanismo de centralizao de poder, e percebendo que no se conhecia profisso jurdica naquele perodo (LMS, p. 107), ao contrrio do que ocorria no mundo ocidental, no qual tem-se notcias de advogados desde os loggrafos gregos [23]. A par disso, a dependncia para com o meio rural teria determinado, segundo Mangabeira, venerao da natureza (LMS, p. 108), o que suscitara naturalismo religioso que teria debilitado corpos eclesisticos, com decorrente impacto sobre comunidade e direito. nesse contexto que se desenvolveu modelo de direito conhecido como fa, mas que ainda assim no se aproximava do direito que se desenvolvia no ocidente. No obstante essa tendncia, havia movimento no sentido de se conceber um direito pblico com leis de alcance geral (LMS, p. 109). que o modelo do fa tendia para o que o ocidente reconhece como um direito pblico: Em segundo lugar, as leis Ia eram tambm pblicas, alm de positivas; s o governo podia elaborar as novas leis do perodo de transformao. A condio singular e superior destas regras pblicas era indicada pelo fato de que eram utilizadas para diferenciar entre as questes que deviam ser decididas diretamente pelos rgos governamentais e

aquelas que pertenciam jurisdio primria ou exclusiva de outras entidades sociais, como a cidade, a famlia ou a corporao. Assim, se a primeira revoluo causada pelo direito administrativo foi a transio da convico de que a ordem social pressuposta para a crena de que construda, a segunda foi a transformao da ordem normativa numa hierarquia relativamente formal de regras, em cujo topo estava a lei estatal. A base histrica desta mudana foi a crescente separao entre o Estado e a sociedade (LMS, p. 111). Mangabeira alcanou ento o conflito entre confucionistas e legalistas, apresentando o problema, como segue: O principal conflito doutrinrio no decorrer do perodo de transformao foi a luta entre os discpulos de Confcio e os fachia, os chamados legalistas. As duas tradies resultaramdas mesmas circunstncias, e os seus proponentes provinham, aparentemente, de grupos sociais semelhantes; no entanto, as suas reaes aos problemas da poca eram irremediavelmente opostos. verdade que, desde o incio, muitos pensadores procuraram reconciliar as duas posies, e que a prtica imperial chinesa se fundamentava numa amlgama de ambas, na qual a poltica legalista muitas vezes se revestia da linguagem confucionista.. Mas nenhum destes fatos desmente a observao de que cada uma destas tradies inclua um conceito do homem, da sociedade e do direito que constitua, ao mesmo tempo, uma coerncia interna e uma violenta crtica das idias da outra. O que torna a controvrsia especialmente interessante do nosso ponto de vista o modo como tem a ver com o problema da ordem normativa. Poderamos definir o debate de modo sucinto e preliminar dizendo que os confucionistas preconizavam a volta ao decoro do costume, incutido pelo exemplo moral, enquanto os legalistas pugnavam pela expanso da burocracia e pela lei administrativa imposta pela fora. Ambas as escolas adotavam premissas tacitamente compartilhadas que as impediam de defender o Estado de direito no sentido ocidental moderno, ou at mesmo de conceb-lo (LMS, p. 113, 114). Os confucionistas sustentavam a existncia de senso moral latente no homem; desse sentimento seriam deduzidas as normas jurdicas. A educao poderia desenvolver essa percepo, generalizando-se boas regras de conduta, a partir do homem (LMS, p. 115). Os legalistas, por outro lado, afirmavam que o homem possui ego insacivel e que esse ego seria escravo das paixes humanas. Para os legalistas, segundo Mangabeira, a bondade

humana se curvaria ao orgulho, inveja e ambio (LMS, loc.cit.). E assim, sintetizando o embate entre confucionistas e legalistas: (...) os confucionistas confiavam tambm numa ordem natural da sociedade. Esta era concebida como uma associao de grupos, gerada por um nmero limitado de relaes bsicas, tais como as de governantes egovernados, ou de mestres e discpulos. Cada grupo ocupava lugar valioso e bem definido dentro do esquema maior da sociedade; cada relao possua os seus prprios conceitos inerentes de certo e errado. A tarefa do governo era orquestrar e proteger essa ordem imanente, ao invs de destru-la ou suplant-la. Os legalistas, ao contrrio, pretendiam apenas expandir o poder do governo. Como conselheiros reais, viam nessa poltica uma finalidade em si mesma, embora tambm pudessem justific-la como exigncia da boa administrao econmica e militar, sem a qual o Estado desintegrar-se-ia em tempos difceis. Qualquer instituio ou potentado estranho ao governo era um rival do poder governamental e, portanto, uma ameaa sua soberania. Conseqentemente, as entidades tradicionais como as grandes famlias, a cidade ou a corporao deviam ser despojadas de grande parte do seu poder; a sua tendncia de criar centros de autoridade devia ser controlada; e todos os homens deviam ser igualados atravs do temor ao governante e aos seus agentes. A ordem imposta pelo Estado substituiria uma imaginria ordem social natural (LMS, p. 115, 116). Aps colocar o problema a partir da China, evidenciando o conflito entre confucionistas e legalistas (que de algum modo existe at hoje), Mangabeira alcanou outras experincias normativas. Preocupou-se especialmente com direito de fundo religioso que se desenvolveu na ndia [24] , no Isl [25] e em Israel [26]. Antes, no entanto, lembrou que as diferenas opostas da tradio chinesa encontram paralelo no pensamento ocidental. O pensamento jurdico europeu tambm seria caudatrio da oposio entre homem e sociedade, entre sentido de bondade natural humana e de realidade social (LMS, p. 117). No que toca s tradies da ndia, do Isl e de Israel, Mangabeira identificou pontos em comum: A despeito de suas enormes diferenas, as leis sagradas indiana, muulmana e judaica tm vrios aspectos importantes em comum. Em primeiro lugar, todos estes sistemas de lei sagrada eram tidos como dotados de autoridade sobre-humana, como a vontade de um Deus pessoal ou como reflexo de uma ordem impessoal. A dharmasastra indiana expunha as conseqncias do dharma

para a conduta humana. O dharma era a vida reta que fixava as virtudes de cada varna (as castas principais) dentro do ciclo de existncia, e que coexistia com artha (vantagem ou poder material) e kama (prazer) como uma das grandes finalidades do esforo humano . Era, portanto, mais que um enunciado daquilo que os homens deviam fazer; era tambm uma descrio daquilo que, pela natureza das coisas, eles tinham o dever de fazer. Pois s durante pouco tempo os homens podiam afastar-se do seu caminho estabelecido: logo eram forados a retom-lo. At mesmo os deuses estavam sujeitos a este decreto eterno, cujo autor era descrito antes como um processo objetivo que como uma pessoa com a qual os homens pudessem ter encontros pessoais. A sharia estipulava os mandamentos de Al humanidade. Constitua revelao divina, determinada pelo texto do Coro, suplementado pelas falas dos profetas que a tradio (sunna) preservara, pelo consenso dos eruditos (ijma) e pelo raciocnio analgico (kiyas). Dominar esta lei era possuir a prpria sabedoria (fikh). Da mesma forma, a halakhah judaica representava uma ordem pormenorizada da vida humana. A fonte suprema dessa ordem era a Tor, revelao feita por Deus no Sinai ao Seu povo escolhido. Pelo menos desde o tempo do Segundo Estado, ficou claro que a halakhah podia ter outras fontes: a tradio, incluindo as exortaes profticas; a interpretao da Tor pelos escribas (mi-divrei soferim), ou os estatutos positivos e negativos dos grandes sbios (o takkanot e o gezerot do bet din) ; e o costume (minhag). Por mais importantes que fossem essas fontes suplementares da lei, a fora de cada uma delas estava em sua suposta fidelidade vontade de um deus pessoal. At mesmo a validade do costume provinha da retido (sedeq), atravs da qual os homens afirmavam a sua submisso aos mandamentos de Deus (LMS, p. 118, 119) . Vinculando lei sagrada e costume, Mangabeira percebeu tambm certo arbtrio administrativo, a propsito do que teria se passado em mbito de formao de direito islmico (LMS, p. 122). Embora a tradio normativa muulmana tenha alcanado amplo espao territorial, da pennsula arbica pennsula ibrica, acompanhando o movimento de expanso do poderio rabe, verificou-se tendncia unificadora, reacionria, proveniente do centro do Isl, que sempre se caracterizou pela coexistncia e pelo entrosamento da lei divina, do dito secular e do costume popular (LMS, p. 123).A lei sagrada, no entanto, em que pese suts diferenas, permaneceria dependente de determinados grupos, bem como a um conjunto de mtodos (LMS, loc.cit.). Eruditos, entendidos de religio e de direito, eram os detentores do poder de ditar a moral e o direito positivo (LMS, p. 124).

Na busca da compreenso do direito ocidental, Mangabeira alcanou a tradio greco-romana, que nomina de variante (LMS, p. 130). Especialmente, constatou o papel de somenos importncia exercido pela adorao dos antepassados, que historicamente associada a povos agrcolas sedentrios e a um forte apoio de antigos laos de famlia (LMS, p. 131). A busca de um direito universal tambm marca da tradio ocidental, e para Mangabeira: Atentemos agora para a presena, na sociedade grecoromana, de outro grande fundamento da ordem jurdica: a crena num direito superior e universal. Tanto o pensamento poltico como a especulao religiosa contriburam para a teoria de um direito natural universal. Mas, quando esse direito chegou a ser concebido, o triunfo de Estados imperiais absolutistas e o enrijecimento da hierarquia j haviam destrudo as bases sociais da legalidade. Alm disto, devido s suas origens, a tradio greco-romana de direito natural no tinha o apoio de um poderoso clero independente. Em parte, as noes de direito natural eram, na Grcia, um subproduto de encontros com outras civilizaes. medida que os gregos estabeleciam contato mais freqente com os "brbaros", eram forados a enfrentar a questo do convencionalismo de seus costumes e levados a procurar princpios superiores de conduta mediante os quais pudessem avaliar normas divergentes de comportamento (LMS, p. 134). Na tradio ocidental no se teria elaborado um modelo de venerao e de comunho com a natureza, tal qual ocorrera na China; a tradio prsocrtica visava explicaes, e no engendrava percepes de subservincia (LMS, p. 135). Mangabeira questionou apoio estatal para uma lei natural no ocidente (LMS, p. 136). O desenvolvimento das relaes de comrcio exigir modelo neutro, prenhe de objetividade, como referencial que permitir o desenvolvimento dos negcios [27]. Busca de eficincia no poderia ser deixada de lado (LMS, p. 139). Mangabeira identificou tendncia ocidental no sentido de se aceitar a ordem social e normativa como dada, e que conseqentemente no poderia ser desafiada ou reconstruda (LMS, p. 141). A passagem significativa na compreenso da evoluo do pensamento de Mangabeira, na medida em que o ncleo de seu pensamento ainda na dcada de 1980 decorre de luta sem trguas em favor da imaginao institucional e da compreenso da sociedade como um artefato, que pode e que deve ser repensada. No basta comentar o que j existe. sem dvida o sentido do passo que segue: Somente num compasso relativamente moderno da histria surgiu uma forma realmente diferente de vida e de conscincia. O que inspirou esta nova viso foi a descoberta

de que a ordem podia e, na verdade, devia ser planejada, e no. aceita como era. Poderamos isolar vrios aspectos desta descoberta, pelo menos para esclarecer as relaes entre elesOs homens passaram a distinguir entre a sociedade e a natureza. Passaram a ver a segunda como algo que podiam modificar em seu prprio interesse, e a primeira como produto do seu prprio esforo. Uma conseqncia desta concepo foi que o tempo se transformou em histria; tornou-se possvel conceber o progresso e o declnio como caractersticas de sociedades inteiras, e no apenas de indivduos, e comparar uma poca com as que a precederam ou se lhe seguiram. Outro resultado foi ressaltar o carter convencional e contingente de todas as formas de hierarquia social, de sorte que era mister justificar o exerccio do poder de forma diferente e mais explcita (LMS, p. 141). Aps esgotar modelos comparativos para compreenso dos vrios direito que h, em metodologia que inegavelmente nos remete a Weber, cujo tipo ideal fora mencionado no incio do livro, Mangabeira alcanou o ncleo da obra, tocando na ascenso e no declnio do Estado normativo ocidental. Para isso, principiou problematizando o conceito de modernidade, colocando em dvida a idia de modernismo, e sua necessria substncia. Sociedades industriais so complexas e divergem em muitos aspectos. Com base em modelos tribais, liberais e aristocrticos, e com fundamento na aproximao ou na distncia entre associados e estranhos, que so opostos, Mangabeira pretendeu alcanar contedo conceitual para compreender a normatividade ocidental (LMS, p. 150). Segundo Mangabeira, na sociedade tribal percebe-se forte contraste entre esses referidos associados e estranhos, embora o corte no seja absoluto, e disso seria prova a proibio universal contra o incesto (LMS, p. 153). No lado oposto, a sociedade liberal, que pretenderia substituir o contedo divisrio dramtico entre associado e estranho pelo sentido enigmtico que enceta o conceito de outro; o que dispensaria necessrio tratamento de amor e dio (LMS, p.156). Para Mangabeira, a sociedade liberal tenderia para o universalismo, no sentido de buscar incluir todas as pessoas sob regras de igualdade formal. A sociedade tribal seria marcada pelo particularismo, subordinando o indivduo ao grupo. A sociedade aristocrtica tenderia para uma combinao peculiar entre universalismo e particularismo (LMS, p. 160). Mangabeira ento identificou o papel do cristianismo nesse movimento: O cristianismo, que tanto impregnou a vida e o pensamento europeus antes do Iluminismo, ocupou uma posio intermediria entre os extremos do universalismo e do particularismo religiosos. Embora reconhecendo em princpio a irmandade universal do homem, enfatizava a

separao do mundo cristo em relao ao mundo pago que o rodeava, ou aos infiis que viviam em terras crists. Assim, era possvel crer que todos os homens eram chamados a participar da mesma comunidade crist, enquanto se agia base do fato de que nem todos ainda participavam dela. A negao da absoluta alienao de outra pessoa, exigida pela idia da paternidade comum de Deus, podia ser reconciliada com o alheamento do cristo em relao aos que lhe eram estranhos do ponto de vista religioso (LMS, p. 161). Em seguida Mangabeira particularizou o papel do direito na sociedade aristocrtica europia. Inusitadamente, percebeu o moderno bicameralismo como resqucio do feudalismo medieval (LMS, p. 169). desse direito medieval que se desdobraria o direito da sociedade liberal, isto , o modelo normativo da modernidade. Alastrar-se-ia o conceito de comunidade, e a inerente necessidade bsica de se perceber e de se lidar com o outro (LMS, p. 179). Haveria necessidade de consenso que, no entanto, no se implementaria sem autoridade; de tal modo, Mangabeira transferiu o foco discursivo e passou a tratar de hierarquia (LMS, p. 181). Observou que toda tradio hierrquica na realidade o resultado de convices e de interesses dos grupos que criaram as referidas tradies. Nesse sentido, indicou tendncia da cultura ocidental de criticar essas concepes tradicionais, a propsito de Nietzsche, Marx e Freud (que nominou de os mais profundos filsofos a era moderna). Esses pensadores desmistificaram os interesses que embalam as tradies hierrquicas (LMS, p. 184). Tem-se tendncia de se presumir que idias seriam meros preconceitos de poca e sociedade, modismos, o que explicaria experincia comum em nosso tempo, quando nos sentimos rodeados de injustias (LMS, p. 186). com base em relaes de hierarquia, que Mangabeira passou finalmente a problematizar o direito e o Estado na sociedade moderna. Noes de neutralidade, uniformidade e previsibilidade informariam a ordem normativa, bem entendido, o direito do Estado (LMS, p. 187). Terse-ia dilema na sociedade liberal, que o direito pretenderia resolver na medida em que se proporia a assegurar a impessoalidade do poder, com os problemas inerentes empreitada, especialmente no que toca apropriao do poder pelo Estado, de modo absoluto (LMS, p. 189). Criticando essas premissas, Mangabeira continuou: Ambas as premissas bsicas do Estado de direito demonstram-se, em grande parte, fictcias. Em primeiro lugar, nunca foi verdadeiro na sociedade liberal que todo poder significativo seja reservado ao governo. Na verdade, as hierarquias que mais direta e profundamente afetam a situao de um indivduo so as da famlia, do local de trabalho e do mercado. O compromisso com a igualdade

formal perante a lei no desfaz nem realmente corrige estas desigualdades; tampouco elas so subvertidas, pelo menos a curto prazo, pelos mecanismos da democracia poltica. A outra premissa crtica do Estado de direito - que as regras possam tornar impessoal e imparcial o poder - igualmente duvidosa. Veja-se a questo da legislao. Nenhum mtodo concebvel de legislao na sociedade liberal poderia ser aceito como realmente neutro, e isto por dois motivos. Em primeiro lugar, no se pode separar o processo do resultado: todo mtodo torna certas opes mais provveis que outras, embora muitas vezes seja difcil dizer onde reside o seu preconceito em determinado assunto. Em segundo lugar, todo sistema de legislao representa, por si mesmo, determinados valores: incorpora certa idia de como o poder deve ser distribudo na sociedade e de como resolver os conflitos. No se pode, sem ser redundante, utiliz-lo para justificar o conceito em que se baseia (LMS, p. 190). Chegaria-se a um Estado fiscal, supostamente neutro, e que recorrentemente pretenderia justificar o exerccio do poder (LMS, p. 191). Mangabeira em seguida ilustrou esse modelo burocrtico com o Estado alemo. O estilo burocrtico prussiano permitiria reflexes em torno da tentativa de se afirmar que a burocracia qualificria uma classe universal (LMS, p. 201). Dessa classe dependeria o proletariado, carente de contrapeso s oligarquias locais e aos grupos nacionais de interesse (LMS, p. 202). Esse direito se desintegraria, concomitantemente ao desenvolvimento de uma sociedade ps-liberal. O afastamento que se processaria entre sociedade e Estado engendraria o desenvolvimento de modelo corporativo; tendo-se como resultado a potencializao do formalismo (que Mangabeira criticar veementemente em livro subseqente, o manifesto do movimento Critical Legal Studies). Segue a definio de formalismo, para Mangabeira: No sentido mais geral, o formalismo significa simplesmente aquilo que distingue um sistema legal: a luta por um direito que seja geral, autnomo, pblico e positivo. A idia de formalismo pe em relevo os motivos mais profundos que inspiram esta busca de governo sob a lei. Para o formalismo, o cerne do direito um sistema de regras gerais, autnomas, pblicas e positivas que limitam, ainda que no determinem inteiramente, aquilo que um indivduo pode fazer como autoridade ou pessoa privada. As normas so vistas como tumores perigosos no corpo do formalismo; os princpios, como regras que possuem generalidades ainda maior que as outras regras, um mbito de aplicao mais indeterminado, e um grau varivel de fora dentro desse mbito (LMS, p. 212, 213).

O formalista no acreditaria na eqidade, que presumiria amorfa (LMS, p. 215). E haveria problemas tambm com a solidariedade, a face social do amor, na expresso de Mangabeira (LMS, p. 216). O jurista convencional reagira com a retrica da interpretao teleolgica, que se prestaria para acomodar eqidade, solidariedade e formalidade (LMS, p. 219). Expresses como justia substantiva e ideal de justia processual qualificariam a discusso (LMS, p. 220). Mangabeira retomou a histria do direito alemo, com estao especial na Repblica de Weimar. poca teria se ensaiado uma desestatizao do direito, especialmente no que se refere normatividade interna de organizaes profissionais (LMS, p. 228). Para Mangabeira: O caso alemo pode tambm servir como indicao dos enormes perigos que o declnio da ordem jurdica representa para a liberdade, e os grandes riscos que corre a inteligncia crtica quando ataca a idia do direito positivo em prol de um ideal de comunidade autogovernada. Muitas das tendncias de Weimar foram repetidas numa escala brutal pelos nazistas. O recuo e a debilitao da ordem jurdica foram seguidos da expanso do terror. A ideologia do sindicato corporativista tornou-se pretexto para a ditadura burocrtica incontrolada. E a idia de sentimentos populares espontneos de direito foi usada para impor e simbolizar a adorao da ordem estabelecida (LMS, p. 229). O Estado de direito identificaria antagonismo entre vontades individuais (LMS, p. 280). Mangabeira ento comparou sociedades modernas, como variedades de um modernismo poltico e normativo. O livro da dcada de 1970. poca, Mangabeira identificava trs tipos de sociedade moderna: tradicionalista, revolucionria e ps-liberal (LMS, p. 243). H meno a um socialismo revolucionrio, que promoveria ruptura sbita e deliberada com a ordem pr-existente (LMS, p. 245). A imagem historicamente inadequada, dados os fatos posteriores, que testemunharam a queda do socialismo real. Insistiu, no entanto, na problematizao da sociedade, que deve ser discutida todo o tempo. O mote que nos d conta de que tudo poltica acompanha o texto de Mangabeira. Lembrando Plato, Mangabeira observou que h passagem na Repblica, na qual se menciona que os homens teriam se reduzido luta pela satisfao animal. Com isso, perdeu-se a oportunidade e a capacidade para a autocrtica; teria desaparecido tambm o sentimento de imperfeio. Plato, lembra-nos Mangabeira, chamara essa comunidade de a Cidade dos Porcos (LMS, p. 250, 251). Mangabeira pretendia nos libertar dessa urbe animalesta e nos incentivar retomada da Cidade dos Cus (LMS, loc.cit.). Na parte final de Direito na Sociedade Moderna, Mangabeira retomou os temas que inspiraram a investigao, alavancando propostas

mais conclusivas. De fato, o direito de uma sociedade constitui o principal vnculo entre a sua cultura e a sua organizao; a manifestao externa da insero da primeira na segunda (LMS, p. 262). Do ponto de vista metodolgico, Mangabeira parece, definitivamente, aderir a Weber: O dispositivo crucial para a reconciliao da compreenso sistemtica e histrica o tipo. O tipo um conjunto inteligvel; a unidade dos seus elementos uma unidade de significado e no de lgica ou de causalidade. A base ou justificao do mtodo tipolgico , portanto, a tendncia que tm os fenmenos sociais de agruparem-se em conjuntos inteligveis. Estas totalidades so to reais quanto as unidades de aoconvico que as constituem. A tendncia de agrupamento, porm, no suficiente para explicar como podemos formular teorias que comparem grande nmero de formas de vida social, nem nos fornece qualquer orientao axiomtica quanto ao nvel de abstrao ao qual os enunciados tericos devam ser formulados. Para lidar com esta questo, temos que retornar idia metafsica da unidade da natureza humana e desenvolv-la (LMS, p. 270). Quanto ao mtodo, primeiro dos problemas colocados, Mangabeira props soluo poltica para o dilema que se d entre subjetividade e objetividade, de modo que a unio entre o raciocnio generalizador e a historiografia pressupe uma mudana em nossas idias filosficas. Para corrigir as suas deficincias, a teoria social deve estender-se para fora de si mesma, na direo da poltica e da metafsica (LMS, p. 272). No que se refere ao problema da ordem social, segunda questo, sua natureza tambm poltica, dado que os limites de sua soluo so tambm os limites da poltica (LMS, p. 275). Quanto ao problema da modernidade, terceiro ponto, Mangabeira rejeitou as duas interpretaes mais populares que h: a liberal, para a qual a sociedade uma associao de indivduos cujos objetivos so conflitantes e cuja segurana e liberdade so asseguradas pelo Estado de direito (LMS, p. 276); e a que percebe a sociedade como uma estrutura de domnio de grupos, e especificamente de classes, cuja verdadeira natureza a ideologia predominante esconde, ao invs de revelar (LMS, loc.cit.). que interpretao liberal materializaria a conscincia, enquanto a no liberal a ignoraria (LMS, loc.cit.). A teoria social, na concepo de Mangabeira teria forada a retomada de rumo metafsica e poltica, na medida em se encontra prenhe de perguntas sem resposta, de paradoxos sem soluo e de premissas injustificadas (LMS, p. 277). Para Mangabeira, na concluso, os grandes cientistas sociais teriam transitado de generalidades especulativas para conjecturas mais estreitas; cabe-nos agora imitar os nossos mestres indo na direo oposta, de volta pelo caminho que eles percorreram (LMS, p. 278). Assim, os grandes dilemas da sociedade encontrariam solues ocultas nas generalidades que informam a metafsica e a teoria poltica.

Passados 30 anos da publicao do original em ingls do Direito na Sociedade Moderna, o livro permanece atual e saboroso, um clssico, uma daquelas obras que se diz estar sempre relendo.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALFORD, William P. The Incrustable Occidental? Implications of Roberto Ungers Uses and Abuses of the Chinese Past. 64 Texas Law Review, 1985. BAMBERGER, Bernard J. The Story of Judaism. New York: Schoken Books, 1964. BENDIX, Reinhard. Max Weber, an Intelectual Portrait. Berkeley: University of California Press, 1977. BENJAMIN, Walter. A Modernidade e os Modernos. Traduo de Heindrun Krieger Mendes da Silva et alii. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1975. BERMAN, Harold J. Law and Revolution- the Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge: Harvard University Press, 1983. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Traduo de Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. DAVID, Ren e BRIERLEY, John E.C. Major Legal Systems in the World Today. New York: The Free Press, 1978. DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Oxford University Press, 2001. DUXBURY, Neil. Review Article. Look Back in Unger: a Retrospective Appraisal of Law and Modern Society. 49 Modern Law Review, 1986. FAIRBANK, John King e GOLDMAN, Merle. China, a New History. Cambridge: Harvard Universty Press, 2002. GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World Today. Oxford: Oxford University Press, 2000. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2006.

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TURNER, Bryan S. The Talcott Parsons Reader. Malden: Blackwell, 1999. WEBER, Max. Economy and Society. Berkeley: University of California Press, 1978.

Notas As citaes da traduo esto em itlico e a localizao d-se com as iniciais LMS, Law in Modern Society, ttulo original. Comparaes foram feitas com esse ltimo texto. Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, New York: The Free Press, 1977. Talcott Parsons, Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, 12 Law and Sociology Review, 1977, p. 145 e ss. Parsons destacou-se tambm por rescenses de destaque, a exemplo dos comentrios que fez sobre o livro de C. Wright Mills, The Power Elite. Consultar Talcott Parsons, The Distribution of Power in American Society, in Bryan S. Turner (ed.) The Talcott Parsons Reader, p. 220-237. Professor da Universidade de Manchester, Neil Duxbury autor de um dos mais importantes livros sobre teoria do direito nos Estados Unidos. Consultar Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Oxford: Oxford University Press, 2001. Neil Duxbury, Review Article, Look Back in Unger: a Retrospective Appraisal of Law and Modern Society, 49 Modern Law Review, 1986, p. 658 e ss. Jeremy M. Miller, A Critical Analysis of the Theories of Professor Unger, 12 Western State University Law Review, 1984, p. 563 e ss. Conferir Karl Popper, The Poverty of Historicism, especialmente p. 148, relativa ao apelo moral do historicismo.
08 09 07 06 05 04 03 02 01

Conferir Michael Lwy, Ideologias e Cincia Social, p. 69 e ss.

Conferir Karl Popper, The Open Society and its Enemies, o volume I ataca Plato, e o volume II hostiliza Hegel e Marx.
10

Conferir Louis Menand, Pragmatism, a Reader, p. 418 e ss.

Conferir Richard Posner, The Economics of Justice, especialmente o ensaio sobre Blackstone e Bentham, p. 13 e ss. Conferir a tipologia proposta por Max Weber em Economy and Society, vol. 1, p. 212 e ss. Leitura indispensvel, embora proposta sob ngulo distinto, Walter Benjamin, A Modernidade e os Modernos. Conferir, para contraponto, Jrgen Habermas, O Discurso Filosfico da Modernidade, p. 121 e ss., a propsito de Nietzsche. Para contraponto metodolgico, conferir metodologia positivista em Ren David e John Brierley, Major Legal Systems in the World Today, Montesquieu, De LEsprit des Lois, Patrick Glenn, Legal Traditions of the World e, com mais simplicidade, o meu Direito Constitucional Comparado. Conferir, para contraponto metodolgico, Reinhard Bendix, Max Weber, an Intelectual Portrait, p. 83 e ss. Conferir, para contraponto metodolgico, Harold Berman, Law and Revolution, p. 120 e ss. Conferir, para contraponto metodolgico, Norberto Bobbio, O Positivismo Jurdico. Conferir, para percepo alternativa, Michael E. Tigar e Madeleine R. Levy, Law & the Rise of Capitalism. Para contraponto metodolgico, conferir meu Direito Constitucional Comparado, p. 237 e ss. No que se refere sinologia em Roberto Mangabeira Unger, h crtica violentssima feita por William P. Alford. Conferir William P. Alford, The Incrustable Occidental? Implications of Roberto Ungers Uses and Abuses of the Chinese Past, 64, Texas Law Review, p. 915 e ss. Conferir John King Fairbank e Merle Goldman, China, a New History, p. 88 e ss. o caso de Demstenes, preferencialmente estudado nos relatos picos de Plutarco. Conferir o meu Direito Grego & Historiografia Jurdica, p. 48 e ss.
24 23 22 21 20 19 18 17 16 15 14 13 12

11

Conferir Werner F. Menski, Hindu Law.

25 26 27

Conferir Lawrence Rosen, The Justice of Islam. Conferir Bernard J. Bamberger, The Story of Judaism. Conferir, mais uma vez, Michael Tigar e Madeleine Levy, op.cit.,

supra.

* Ps-doutor pela Universidade de Boston, doutor e mestre em Direito pela PUC/SP, procurador da Fazenda Nacional.

Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10007>. Acesso em: 19 jun. 2007.