DERECHO ADMINISTRATIVO PROF. ROBERTO CONTRERAS E.

VERSIN 2013 EL SERVICIO CIVIL O FUNCION PUBLICA Usaremos indistintamente le termino Servicio Civil o Funcin Pblica. Instituciones como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD), utilizan el trmino de Servicio Civil. En chile ambos conceptos son hoy validos, dado que por un parte la ley 19.882 lo introduce al denominar de esta forma al Servicio que creo para gestionar al sistema de Alta Direccin Pblica y funcin pblica es el trmino usado por la ley 18.575. La Carta Iberoamericana de funcin pblica (2003) la define como el conjunto de arreglos institucionales mediante los que se articulan y gestionan el empleo pblico y las personas que integran ste, en una realidad nacional determinada. Silva Cimma la define como el conjunto de acciones y el ejercicio de empleos que se ubican, en trminos amplios dentro de lo llamaramos Administracin Civil del Estado. Tambin se la puede entender como "la actividad que desarrolla la dotacin o elemento humano de la administracin del Estado para poner en funcionamiento el servicio pblico, consecuencia del vnculo estatutario que los une". Comprende las reglas de la entrada y la salida, de la permanencia y la movilidad dentro del sistema (la carrera), de la asignacin de las actividades y funciones de sus integrantes, y de los premios y castigos a los mismos (incentivos). Tiene su origen en la instauracin de los regmenes constitucionales de Europa y Amrica a finales del siglo XVIII, cuando los funcionarios pblicos pasaron del servicio a la Corona al servicio del estado: una vez establecida la voluntad soberana del pueblo, en reemplazo de los antojos del monarca, dicha voluntad habra de ser ejecutada por servidores pblicos obedientes cuyas cualidades de rigor, competencia y responsabilidad,eran particularmente admiradas.1 En ese sentido, Perry Becke y Theo Toonen sealan que el nacimiento del servicio civil se asocia a cinco procesos histricos:1) La separacin de lo pblico y lo privado; 2) La separacin de lo poltico y lo administrativo; 3) El desarrollo de la responsabilidad individual; 4) La seguridad en el empleo; 5) La seleccin por mrito e igualdad. El servicio civil implica una administracin profesional dirigida y controlada, pero no patrimonializada, por la poltica y protege el empleo pblico frente a prcticas de padrinazgo y/o clientelismo. En ese sentido,

1 El primer pas donde se desarroll un programa de manera formal fue en Inglaterra en el ao de 1853. En Francia, tambin se implement un servicio civil de manera exitosa. En Estados Unidos se desarroll el servicio civil en 1883 a travs de las Normas Pendleton, con ideas de Max Weber y Woodrow Wilson. A partir de 1930 se le dio mayor importancia a la eficiencia y rendimiento de los funcionarios, dejando atrs el sistema basado en mritos. En 1978, la reforma de las leyes del servicio civil establecieron nuevos mecanismos de compensacin con un enfoque en carreras de funcionarios de alto nivel: Senior Executive Service.

las reglas del sistema de servicio civil, seala Oscar Oszlak, 2garantizan a la ciudadana la profesionalidad y objetividad de los funcionarios pblicos, su vocacin democrtica y el respeto a los principios de igualdad, mrito y capacidad en las diferentes instancias de la carrera funcionarial, lo cual debe reflejarse en un cuerpo normativo especial. Segn algunos, la configuracin de un sistema de Servicio Civil o Funcin Pblica surge de vincular tres estructuras: la organizativa, que fija la distribucin de responsabilidades en el conjunto de unidades y puestos de trabajo requeridos para la gestin pblica; la de recursos humanos empleados por el estado; que indica las reglas para la administracin de una carrera profesional en la funcin pblica; y la salarial, que establece los incentivos materiales que compensan el trabajo y dedicacin del personal al servicio del estado. As al incorporarse a la administracin pblica, una persona ingresa simultneamente a esas tres estructuras. En la estructura organizativa se lo ubica en un puesto de trabajo y se le asigna una funcin, dentro de una unidad que tiene determinadas competencias. En la estructura de recursos humanos, se lo ubica dentro de una categora laboral donde queda sujeto a una serie de derechos y obligaciones. Finalmente, dentro de la estructura salarial, se le asigna un salario cuya conformacin depender del modelo salarial adoptado LOS MODELOS DE GESTIN DEL SERVICIO CIVIL O DE LA FUNCION PUBLICA 1.- Atendiendo a si se estructura sobre la base del principio de polivalencia de los empleados pblicos o al principio de especializacin, se pude distinguir: a.- Modelo cerrado de servicio civil o de funcin pblica o modelo de carrera funcionaria Naci en la Europa continental, particularmente se le conoce como modelo francs. Este se estructura sobre la idea de la polivalencia de los funcionarios lo que implica que podr prestar sus servicios en diferentes puestos de trabajo. Supone una vinculacin vitalicia con la administracin. Se accede a un cargo pblico que lo ubica en una categora funcionaria que lo habilita a desarrollar cierto tipo de funciones. Espaa Francia. Amrica Latina. b.- Modelo abierto de servicio civil o de funcin publica o modelo job position: Es propio del mundo norteamericano y de pases nrdicos europeos, como Suecia Se basa en el principio especializacin del funcionario. Esto se contrata para una funcin determinada, buscndose siempre contratar la persona ms idneas en relacin a la tarea que se desea cumplir. La persona interesada accede al cargo, y permanece en el en tanto mantenga su buen desempeo, sin pretender en su vida de trabajo otra expectativa que no sea la de contar con aumentos de sueldo o de una asignacin por antigedad, cuando corresponda. En este modelo se asume que la contratacin del funcionario termina al abandonar el puesto concreto. Conlleva la necesidad de una acabada descripcin de puestos de trabajo. Los modelos abiertos se desarrollan en un entorno que se acerca al pluralismo, expresado por una sociedad civil dinmica, articulada y configurada de forma independiente de la intervencin del Estado, los modelos cerrados tienden a configurarse en un contexto en que el aparato pblico desarrolla un importante papel de regulador e incluso prestador.

2 El servicio civil en Amrica Latina y el Caribe: situacin y retos futuros, ponencia presentada en el VI Congreso Internacional del Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo sobre la Reforma del Estado y de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Argentina, 5-9 de noviembre de 2001, p.2.)

En esta misma lgica el modelo abierto se asocia con la flexibilidad, el dinamismo, la eficiencia y eficacia del sector pblica. En cambio, el modelo cerrado se vincula a la rigidez y a la burocratizacin, que generan dificultades en los procesos de gestin y de movilidad del personal. Con todo nunca debe olvidarse que el objetivo primario de la implantacin de modelos de servicio civil reside fundamentalmente en superar el modelo de patronazgo o clientelar y en contribuir a fortalecer institucionalmente las organizaciones pblicas. En este contexto la opcin por un modelo cerrado, de cuerpos y grupos, genera a un bajo grado de politizacin, ya que da autonoma del sistema gobierno poltico de turno, y garantiza la continuidad en la prestacin de servicios pblicos ante la inestabilidad poltica del entorno. El modelo abierto abre espacios a la politizacin , de la Administracin. Por ejemplo lo es el caso de la Administracin de los Estados Unidos del siglo XIX ( spoil system)3 o la experiencia espaola tambin en el siglo XIX (sistema de botn o de cesantas) que consista en que los empleados pblicos se renovaban despus de las elecciones cuando el partido vencedor en las mismas recompensaba a algunos de sus seguidores nombrndolos para los puestos pblicos. En este esquema, en particular en Amrica Latina, donde la tentacin del clientelismo supera la tendencia poltica de los gobiernos de turno, la opcin por el modelo cerrado es la ms lgica sin perjuicio de incorporar medidas correctivas que fomenten especializacin, y la seleccin y promocin de los mejores,con grados de flexibilidad salarial relativos, que den mayor facilidad de gestin. Con todo es difcil que se de un sistema totalmente cerrado ya que usualmente presentan muchas espacios que rompen el sistema. Un primer elemento a considerar es la amplitud del espacio que se reserva a cargos directivos con el carcter de exclusiva confianza que Quermonne (1994) definene esta situacin como spoil system de circuito abierto o incluso cuando estos e morigera incorporando el concepto de profesionalidad, como condicin adicional a la confianza poltica, utilizando igual una forma de la libre designacin . que Quermonne (1994) define como spoil system de circuito cerrado.4 Nuestro pas sigue un modelo cerrado principalmente cerrado. Tenemos un sistema de cuerpos y categoras, ( plantas funcionarias con funcionarios polivalentes dentro de ellas) en donde la descripcin de los puestos de trabajo a los que se postula pierde cierta importancia. Con todo en el mbito de la contrata y cargos directivos claramente el modelo es abierto, abrindose reas que han dado pasos histricamente a fenmenos de clientelismos poltico y patrimonialismo en la administracin. Con todo instituciones como Ata Direccin Pblica y la concursabilidad y inamovilidad por tiempo definido de los cargos del tercer nivel jerrquico, tiende a disminuir este fenmeno, aun es evidente que se requieren reformas profundas para dar mayor garanta de trmino del clientelismo y de profesionalizacin del sistema. 2.- Segn si se adscribe al modelo burocrtico de Servicio Civil o al de la Nueva Gerencia Pblica (New Public Management). a.- El modelo burocrtico de Servicio Civil : El modelo burocrtico, tambin llamado weberiano, basada en los principios de la administracin del ejrcito prusiano, asume que ciertas condiciones, como el establecimiento de jerarquas, la carrera, la especializacin y la diferenciacin son necesarias para el eficiente funcionamiento de la administracin pblica. Para el si existe un estado de derecho
3 A partir de 1876, debido a la oposicin del Congreso a este sistema, el modelo de funcin pblica de los EE.UU. fue orientndose paulatinamente hacia un sistema meritocrtico 4 QUERMONNE, J.L., 1994, La Organizacin Administrativa del Estado, Barcelona, EAPC.

necesariamente debe existir una burocracia que d sentido y estructura organizativa a la ley. Esa es la figura del burcrata. Si la ley es abstracta, impersonal e igualitaria, el burcrata debe ser exactamente as tambin. El burcrata, desligado de todo inters personal, reclutado por un procedimiento objetivo basado en la cualificacin y en el mrito es, as, el instrumento eficaz de la ley. El ethos burocrtico (racionalidad e impersonalidad) debiera impregnar a las sociedades modernas. La burocratizacin es la nueva servidumbre, porque es la servidumbre de la ley. La administracin pblica burocrtica fue adoptada para sustituir la administracin patrimonialista, que defini las monarquas absolutas, en la cual patrimonio pblico y privado se confundan. En este modelo administrativo, el Estado era entendido como propiedad del rey. Se hizo necesario entonces desarrollar un tipo de administracin que partiese no slo de la clara distincin entre lo pblico y lo privado, sino que tambin de la separacin entre el poltico y el administrador pblico. Surge de esta forma, la administracin burocrtica moderna, racional-legal que vena a sustituir al ejercicio arbitrario del poder de los regmenes autoritarios. La administracin burocrtica fue un elemento crucial en la construccin de los estados modernos, por su contribucin a centralizar los procesos de toma de decisiones e implementacin de polticas pblicas y sustituir los sistemas de patronazgo, clientelismo y patrimonialismo en la administracin. Como explica Juan Pablo Guerrero, en el sistema de patronazgo, los jefes de gobierno nombran libremente a los administradores pblicos y los remueven con la misma facilidad. Ello favorece el patrimonialismo, que hace que el funcionario prefiera no distinguir entre el patrimonio personal y el pblico, dada la inestabilidad de su trabajo (y la falta de controles y sanciones). A su vez, lo anterior fomenta el clientelismo, que cambia prebendas administrativas por apoyos polticos de los clientes privilegiados en los sectores sociales administrados. 5 Entre sus caractersticas se pueden indicar: 1. Estructura Jerrquica a travs de una cadena de mando ntida y con relaciones claras de superior a subordinado 2. Unidad de mando: Cada uno sabe de lo que es responsable y a quien reporta 3. Especializacin del trabajo. Cada persona tiene asignado tareas especficas que requieren su dedicacin nica, y estn descritas en manuales de funciones. 4. El cargo de funcionario es perpetuo, en trminos de una carrera, y constituye una profesin basada en los principios de igualdad y mrito; es nombrado por una autoridad superior y percibe una remuneracin en trminos de un estipendio fijo. Se debe seleccionar en base a conocimiento y experiencias y ascender en la carrea en base al perfeccionamiento y desempeo. 5. Cargos de tiempo completo a fin de evitar conflictos de intereses 6. Decisiones basadas en reglas impersonales evitando la discrecionalidad 7.- Registro de los trabajos a fin de poder constatarse el cumplimiento de las reglas y normas 8.- Distincin clara entre la vida privada y las responsabilidades pblicas a fin de evitar la corrupcin. Con todo la administracin burocrtica fue eficiente en la lgica del Estado Gendarme, pero el minuto que el Estado liberal del siglo XIX 6 dio definitivamente lugar al Estado social y econmico del siglo
5 Juan Pablo Guerrero Amparn, Consideraciones sobre la instauracin del servicio civil en Mxico , Centro de Investigacin y Docencia Econmicas, septiembre de 2000, p.9. 6 En el Estado liberal o Gendarme, slo eran necesarios cuatro ministerios -el de Justicia, responsable por la polica, el de Defensa, incluyendo el ejrcito y la marina, el de Hacienda y el de Relaciones Exteriores-. En ese tipo de Estado, el servicio pblico ms importante era el de administracin de justicia, que el Poder Judicial realizaba. El problema de eficiencia no era, en realidad, esencial.

XX, se apreci que no garantizaba ni rapidez, ni buena calidad, ni bajo costo, para los servicios prestados al pblico. En realidad, la administracin burocrtica es lenta, costosa, auto-referida, poco o nada orientada hacia la atencin de las demandas de los ciudadanos. 7 La transicin hacia una era de la informacin, a la que algunos han denominado post-industrial, ha generado cada vez mayores dificultades para satisfacer las demandas ciudadanas, ofrecer servicios de alta calidad, impulsar altos niveles de productividad y mantener el balance de las finanzas pblicas. El modelo burocrtico de servicio civil ha sido cuestionado y criticado en la mayora de los pases que lo adoptaron. Las principales crticas se centran en la falta de eficiencia y efectividad, exceso de uniformidad en regulacin, excesiva estandarizacin de los procesos y prcticas, extrema centralizacin de la gestin, la organizacin rgida del trabajo, baja movilidad interna-externas, sistemas de reclutamiento largos, complejos y excesivamente formalizados, existe un exceso de seguridad (percepcin de estabilidad garantizada) en el trabajo, peso excesivo a la antigedad, se retribuye el grado y no el puesto lo que desvincula el salario de la responsabilidad y las cargas de trabajo. Los grados pueden convertirse en barreras para la progresin salarial,altos costos fiscales, falta de rendicin de cuentas por parte de los funcionarios pblicos, hay una casi total separacin entre el desempeo en el puesto y el funcionamiento de los sistemas de retribucin y promocin, los sistemas carecen de capacidad de produccin de perfiles directivos, los estilos directivos tienden al paternalismo ms que a la exigencia, impera el colectivismo en las relaciones laborales, lo que contradice las necesidades de segmentacin y personalizacin de las prcticas de personal, etc. En este contexto, la mayora de los pases desarrollados han emprendido reformas a sus sistemas de servicio pblico. b.- El modelo de Nueva Gerencia Pblica ( New Public Management): No se ha llegado todava a un acuerdo acerca de lo que significa la denominada Nueva Gerencia Pblica. Con todo es posible sealar que la misma parte del supuesto de que es posible adoptar un modelo de gestin privada en la esfera pblica, reduciendo el tamao del aparato burocrtico y flexiblizando el mercado pblico de trabajo. Se busca transformar los organismos y sistemas pblicos para que produzcan mejoras en su eficacia, su eficiencia, su adaptabilidad y su capacidad para innovar. Esta transformacin se logra cambiando su propsito, sus incentivos, su responsabilidad, su estructura de poder y su cultura. La idea comn, es que las organizaciones pblicas deben ser esbeltas, flexibles, competitivas, innovadoras y sensibles a las necesidades de los ciudadanos. En la modalidad Anglosajona (Reino Unido, Nueva Zelanda y Australia) se llama modelo Whitehall. Bajo la variante estadounidense se conoce como gobierno empresarial y esquema post-burocrtico. Constituye tambien el modelo OCDE (Organizacin de Cooperacin para el Desarrollo Econmico). Cada una de estas modalidades comparten las lneas generales de la nueva gestin pblica, pero ponen nfasis en algunos aspectos de conformidad con su cultura nacional o su espectro internacional: las versiones estadounidenses subrayan los atributos empresariales bajo la nocin del gobierno emprendedor y los rasgos procesales, con el modelo posburocrtico, ( el modelo posburocrtico parte del uso comn de trminos como cliente, calidad, servicio, valor, incentivo, innovacin, empoderamiento (empowerment) y flexibilidad) en tanto que la OCDE ofrece la nocin primigenia de la orientacin hacia el cliente. El modelo
7 A partir del momento en que el Estado se transform en el gran Estado social y econmico del siglo XX, asumiendo un nmero creciente de servicios sociales -la educacin, la salud, la cultura, la previsin y asistencia social, la investigacin cientfica- y de papeles econmicos -la regulacin del sistema econmico interno y de las relaciones econmicas internacionales, la estabilidad de la moneda y del sistema financiero, el suministro de servicios pblicos y de infraestructura-, entonces, el problema de la eficiencia se hizo esencial.

convierte a los ciudadanos en parte integrante de la evaluacin y gestin de las polticas pblicas, asumiendo un rol de clientes. Las sugerencias en el modelo modelo Whitehall y del gobierno empresarial y esquema postburocrtico se presentan definidas en torno a la privatizacin de servicios pblicos, reduccin presupuestaria y la aplicacin de la idea de subsidariedad del estado. La medicin de los objetivos propuestos de manera que sean acordes con lo planificado. Desde el punto de vista de la organizacin se plantea el superar las dificultades de introducir cambios organizacionales en estructuras monolticas de grandes dimensiones, mejora en los procesos de comunicacin internos y reduccin de la distancia burocrtica entre los niveles superiores y los bsicos u operacionales. La liberalizacin del formalismo, procedimentalismo y rigidez del aparato burocrtico debieran ser buscados. En los temas de personal se propone la flexibilidad en la contratacin e incentivos al buen desempeo, as como revitalizar la conducta funcionaria en valores como la innovacin, la polivalencia y atencin al cliente. La Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) ,incorpora el uso de las tecnologas, la vinculacin amigable con los usuarios, la bsqueda de un concepto gerencial en el mbito de los recursos humanos y modernizacin del empleo , buscando con ello no solo alcanzar mayor economa, eficiencia, calidad y eficacia, sino tambin facilitar el control poltico, incentivar las capacidades gerenciales y permitir mayor trasparencia, generando una mejora en la imagen de los lideres. Cada gobierno orientado hacia la reforma tendr que considerar en qu grado y cmo estos rasgos clave pueden ser incorporados en sus sistemas de gerencia pblica. En esta lgica un documento elaborado para el Banco Interamericano de Desarrollo, clasifica los procesos de reforma de los Sistemas De Administracin de Recursos Humanos en Modelos Meritocrticos, Modelos Administrativos y Modelos de Rendicin de Cuentas. Cada categora, explica Heredia, corresponde a un diagnstico especfico sobre los principales problemas y deficiencias del sistema de servicio pblico. El Modelo Meritocrtico es la promocin del mrito en la seleccin, organizacin, promocin y remocin de los servidores pblicos, con el fin de estimular el profesionalismo, la rectitud y la neutralidad; El Modelo Administrativo se busca disminuir la rigidez de los servicios y fomentar la iniciativa, innovacin y descentralizacin, para estimular la eficiencia; El Modelo de Rendicin de Cuentas , tiene como objetivo central garantizar el control de los ciudadanos, ya sea de manera directa o a travs de los poderes legislativo y judicial, sobre los funcionarios pblicos. En la actualidad, la mayor parte de los servicios civiles en los pases desarrollados transitan desde modelos meritocrticos hacia modelos administrativos y/o rendicin de cuentas. En tanto, la mayor parte de los pases latinoamericanos se encuentran en una etapa de transicin de sistemas clientelistas a sistemas meritocrticos, con alguna influencia de modelos administrativos y de rendicin de cuentas, y con mantencin del modelo burocrtico en sus aspectos ms relevantes. El cambio de modelo en el mundo latino es mucho ms complejo que el mundo Anglo Sajn. En efecto el modelo burocrtico es mucho ms fuerte en los pases que se organizan de acuerdo con un sistema de Derecho administrativo, que condiciona el actuar de la administracin en la sujecin al principio de juridicidad , como ocurre en el mundo latino, que en el mundo anglosajn en el que predomina el Derecho comn, no se conoce el derecho administrativo - y en el que la Administracin pblica, en trminos generales, no se configura como un poder, distinguiendo entre Poltica y Administracin. Ejemplo de ello es que ,precisamente sea en el mundo AngloSajon es donde surge el modelo de Gerencia Publica, en donde no existe inconvenientes para cambiar los modos de gestin publica por los privados, ya que no estructura normativa que lo impida. 6

El gestor del mundo latino no debe olvidar que hay campos en los que la utilizacin de formas de gestin lgicas en el marco de la gerencia pblica pueden contradecir el Derecho tanto en lo formal ley como en los principios generales configuradores de un sistema de Derecho administrativo y pblico, que no son susceptibles de cambio por ser consustanciales al sistema. En general en el mundo latino que adopta sistemas de gerencia pblica, se percibe contradicciones esenciales entre el derecho administrativo y sus principios y los nuevos aspectos propios de la gerencia algunos introducidos por cambios normativos, pero muchos en general definidos como criterios por gestores, que no se adoptan a los principios y normativas. As por ejemplo la opcin por privilegiar el control del resultado ms que del procedimiento, choca con la visin tradicional del control de la legalidad, que en Chile apuesta fuertemente por el control de procedimientos antes que del resultado. Entre el conflicto de la gestin eficiente y el derecho el mundo latino opta por el derecho. LA FUNCION PUBLICA O SERVICIO CIVIL EN CHILE. QUE MODELO SE ADOPTA El proceso de Modernizacin de la Gestin Pblica que se inici en 1994 durante el Gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle tuvo por finalidad elevar las competencias y la capacidad de movilizar los recursos pblicos de manera ms eficiente, comprometiendo en su gestin y en sus resultados al conjunto de los actores que intervienen en la generacin de los respectivos servicios, orientados a satisfacer los requerimientos de la sociedad (Comit Interministerial de Modernizacin de la Gestin Pblica, 1996,). Las directrices del proceso modernizador en Chile provienen del enfoque del Nuevo Gerencialismo o New Public Management, aplicada en el Reino Unido durante el gobierno de Margaret Thatcher (1979 1990). En particular los conceptos de liderazgo gerencial, formacin de lite gerencial, planificacin estratgica, indicadores y control de gestin, convenios de desempeo, descentralizacin, atencin al usuario como cliente, presupuesto como instrumento fundamental, sistemas de auditora y la implementacin de importantes tcnicas empresariales al sector pblico 8 Efectivamente, los procesos que comienzan a implementarse a partir de 1994 buscan introducir nuevas lgicas en la forma de actuacin de las instituciones gubernamentales, se enfatiza un carcter ms gerencial que procedimental, incorporando criterios de eficiencia, eficacia y calidad, se pone atencin al usuario como foco central de las preocupaciones de la gestin y se intenta transparentar los actos pblicos 9 Los aspectos principales de la Modernizacin de la Gestin Pblica segn Patricio Orellana, Obra citada pg. 131) fueron definidos en torno cinco elementos: 1) Usuario , lo que implica una cultura de ciudadanos titulares de derechos y no de sbditos 2) Funcionario Pblico, lo que conlleva desarrollar una carrera que premie el mejor desempeo, que estimule la capacitacin y el perfeccionamiento profesional.

8 ORELLANA VARGAS, PATRICIO. Contra la Burocracia. Apuntes de clases de la asignatura Ciencia de la Administracin dictada en la carrera de Administracin Pblica de la Universidad de Chile, 2002. http://es.geocities.com/probidadenchile/ 9 Armijo, M; 2000: 19). ARMIJO QUINTANA, MARIANELA (2000). Modernizacin de la Gestin Pblica en Chile: 1994 2000, Proyecto de Reforma del Estado: Experiencias y Desafos en Amrica Latina. Centro de Anlisis de Polticas Pblicas. Universidad de Chile. Banco Interamericano de Desarrollo. Estudio de Caso N 5.

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Gestin orientada a resultados. El nuevo estilo de gestin deba colocar especial atencin a los resultados, observando especialmente los recursos involucrados . 4) Uso eficaz y eficiente de los recursos. Optimizacin entre los recursos humanos y financieros y los productos esperados 5) Fortalecimiento de la tica pblica. La probidad y la transparencia como condicionantes del quehacer nacional En los Gobiernos siguientes se profundizaron estas reformas incorporando con mayor fuerza el control ciudadano a travs de reformas que acentuaron la transparencia y los mecanismos de control de gestin de los resultado, incorporando las propuesta de la OCDE.10 El conjunto de las reformas implementadas nos lleva a sostener que estamos ante un modelo en cierto modo hibrido que en el plano del Servicio Civil se aprecia tanto en los procesos de seleccin de personal, sistemas remuneracionales mas flexibles, introduccin de mecanismo de evaluacin de desempeo y de control social. Etc. Lo anterior ha generado problemas y colisiones de culturas entre gestores dinmicos formado en modelos de nueva gerencia pblica y las estructuras no cambiadas de gestin burocrtica, en que la visin formalista del principio de legalidad muchas veces entra en colisin. Con todo cabe sealar que gracias a las modificaciones realizadas en la legislacin chilena, la administracin pblica es una de las ms profesionales y menos clientelista del continente. DISTINCIN ENTRE CARGAS PBLICAS Y FUNCIN PBLICA.Las cargas pblicas son deberes pblicos de prestacin y se relacionan con la sumisin del individuo frente al Estado. Obligan al administrado a una sumisin, a una tolerancia, o a una prestacin
10 Aplicando estos criterios se han aprobado entre otras: a.La ley 19.490 de 1997 que genere un mecanismo de bono de desempeo para el personal del sector salud b.La ley N 19.553 de 1998 que inici el desarrollo de Programas de Mejoramiento de la Gestin (PMG) en los servicios pblicos, asociando el cumplimiento de objetivos de gestin a un incentivo de carcter monetario para los funcionarios que se desempean en ellos. La citada ley establece que el cumplimiento de los objetivos de gestin comprometidos en un PMG anual, dar derecho a los funcionarios del servicio respectivo, en el ao siguiente, a un incremento de un 3% de sus remuneraciones siempre que la institucin en la que se desempee haya alcanzado un grado de cumplimiento igual o superior al 90% de los objetivos anuales comprometidos, y de un 1.5% si dicho cumplimiento fuere igual o superior a 75% e inferior a 90%. c.La ley 19.653 de 1999 conocida como Ley de probidad que modifica esencialmente la ley 18.575 que consagra principios como la publicidad, regulacin ms profunda de la probidad y que en materia de carrea de funcionaria establece que la regla general que la promocin era por concurso y por excepcin por ascenso d.La ley 19.664 que modifico la ley 15.076 relativa a la regulacin de la carrera funcionaria de los mdicos cirujano, odontlogos, qumicos farmacuticos y bioqumicos, que incorpora medida de reduccin de jornada negociada, remuneraciones transitorias que se manejan como incentivos a desempeos, y un carrara funcionaria moderna. e.Ley N 19.813 del 2002 Asignacin de Desarrollo Y Estmulo Al Desempeo Colectivo asociada al cumplimiento anual de metas sanitarias y al mejoramiento de la atencin proporcionada a los usuarios de la atencin primaria de salud. f.Ley 19.880 del 2003 sobre procedimientos administrativos, la ley 19.886 de 2003 sobre contratacin pblica y la ley 19.882 de 2003 sobre nuevo trato funcionario que estable el sistema de alta direccin pblica, asociado a convenios de desempeo y modifica los rgimen de promocin adecuando a la norma de la ley 18.575 g.- Ley 20.044 de 2005 que dispone que , las universidades estatales debern publicar sus balances generales y dems estados financieros debidamente auditados. h.Ley N 20285 de 2005 sobre Transparencia y Acceso a la Informacin

positiva de dar o hacer.El deber pblico de prestacin es un deber positivo y la doctrina los define como aquella obligacin pblica de los particulares en funcin de la cual son coactivamente impelidos a proporcionar al Estado las prestaciones y actividades personales que son requeridas para la satisfaccin de las necesidades generales. Cuando la prestacin se traduce en la entrega de dinero nos encontramos en presencia de impuestos o contribuciones; pero tratndose de actividades personales se llaman cargas pblicas; por ejemplo el servicio militar, la obligacin de toda persona de prestar declaracin como testigo de un juicio; la de formar parte de una mesa electoral, etc.Tratndose de una carga pblica nos encontramos en presencia de una actividad que debe desarrollarse forzosamente en forma coactiva que se realiza an en contra de la voluntad del obligado a prestarla.La funcin pblica, por el contrario, se caracteriza por la voluntariedad de la prestacin que hace el funcionario a la administracin. En la carga pblica no se considera la voluntad del administrado frente al Estado y no se requiere por ello su consentimiento; adems se caracteriza por su gratuidad. En la funcin pblica en cambio, el particular ingresa voluntariamente a la administracin y permanece en ella mientras lo crea conveniente a menos que se produzca una causa legal que le ponga trmino.Por otra parte la funcin pblica es remunerada. Los funcionarios pblicos gozan de distintos derechos y beneficios entre los que se cuentan los derechos econmicos, cosa que no ocurre con "las cargas pblicas" que son ad-honorem.EL FUNCIONARIO PUBLICO EN CHILE. CONCEPTO La mayora de los pases se utilizan indistintamente las expresiones "funcionario" y "empleado pblico" y otras que tienen un significado anlogo.En la esfera administrativa, la voz funcionario pblico admite dos acepciones: una de carcter funcional y otra de carcter orgnico, siendo esta ltima la ms utilizada. A.- CONCEPCIN ORGANICA: Es funcionario pblico toda persona natural que ocupa un cargo pblico dentro de la Administracin del Estado, entendiendo por cargo pblico, en los trminos del artculo 3 letra a) del Estatuto Administrativo, aquel que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones sealadas en el artculo 1: Ministerios, Intendencias, Gob ernaciones y servicios pblicos centralizados y descentralizados. En este sentido la acepcin orgnica de funcionario pblico abarca, diversos tipos o categoras de empleados pblicos: funcionarios de planta o a contrata; funcionarios directivos, profesionales, tcnicos, administrativos o auxiliares; funcionarios de carrera y funcionarios de confianza exclusiva; funcionarios titulares, suplentes o subrogantes; funcionarios de mayor o menor jerarqua: autoridades, jefaturas o simples funcionarios o empleados; jefes de divisin, de departamento, seccin y oficina en los Ministerios, y jefes de departamento, de seccin o de oficina, en los Servicios pblicos. Ello implica, por lo tanto, excluir de tal calidad al Presidente de la Repblica y a los Ministros de Estado, ya que estas autoridades no tienen ninguna de esas calidades. Los subsecretarios, en cambio, para la Ley 18.575, son Jefes superiores de Servicio, circunstancia que lleva a someterlos a toda la normativa estatutaria. 11
11 Como ha sealado la jurisprudencia anot el dictamen N 76.114, de 1972-, entre otros en los dictmenes Nos 26.542 y 49.885, de 1968, los Subsecretarios invisten el carcter de Jefes Superiores de Servicio de dichas reparticiones las

B.- CONCEPCION FUNCIONAL : En esta lgica se puede definir como que es funcionario pblico quien cumple una funcin o cargo pblico, con prescindencia de la naturaleza del vnculo que lo ligue con el organismo en el que se desempea, pudiendo incluso no recibir sueldo del Estado.Se conceptualiza aqu al funcionario en relacin a las labores que efecta la persona, las que deben ser parte del cumplimiento de una funcin pblica, y no a la forma de incorporacin o al rgano del Estado al cual sirve.12 La Contralora emplea en estos casos la expresin Servidores Estatales Esta definicin contiene tres elementos : .Ejercicio de funciones pblicas. Cualquiera que sean, es indiferente su naturaleza. Son distintos funcionarios los que tienen a su cargo distintas funciones generales. Estn los funcionarios llamados permanentes y los que ejercen funciones de carcter transitorio o accidentales, los que actan mediante remuneracin fija o por honorarios, etc..El funcionario debe ser incorporado. Es decir los funcionarios deben estar incorporados a ella, constituyendo uno de sus elementos integrales.-Si no hay incorporacin estatal estamos en presencia de otra figura jurdica. Por ejemplo los colaboradores de la administracin..La prestacin debe realizarse en una entidad estatal, cualquiera que sea esta. Por tanto no son funcionario pblico los empleados de las empresas concesionarias de servicios pblicos.Se trata de un concepto amplio que permite definir la responsabilidad para los efectos penales derivados de la actividad jurisdiccional como tambin para los fines previsionales o para determinar la responsabilidad patrimonial y disciplinaria. En esta lgica el que presta servicios al Estado regido por un contrato de honorarios, ad honorem o por el Cdigo del Trabajo, es un servidor del estatal y funcionario pblico desde una lgica funcional. La Contralora para efectos de la aplicacin de las normas de probidad ha sealado que los servidores que realizan labores ad-honrem, al igual que los contratados a honorarios, si bien no son funcionarios pblicos, s cumplen una funcin pblica y, por ende, respecto de ellos, rigen, asimismo, las normas de
Subsecretaras- y por ende los funcionarios que integran sus dotaciones se encuentran bajo su depe ndencia directa. Ejerce, sobre ellas, la plenitud de los atributos que la autoridad jerrquica supone, correspondindoles, en consecuencia, mandar, supervigilar y dirigir, disponer la instruccin de procesos disciplinarios y aplicar las sanciones adminis trativas a que haya lugar. En alguno de sus artculos la Ley N 18.834 reconoce esta calidad de los Subsecretarios. As, el artculo 43, inciso 1, 1 parte, los menciona expresamente como autoridad de apelacin en las calificaciones del personal de la Subsecretara, en lugar del Jefe Superior del Servicio, que es la autoridad que normalmente conoce de estas reclamaciones. 12 Al discutirse las mociones parlamentarias que originaron dicha norma en la Ley de Reforma Constitucional N 20.050, especficamente en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, se dej expresa constancia que desempea funciones pblicas cualquier persona que cumple una actividad pblica en procura de un inters general, por lo que tales expresiones no se reducen nicamente a quienes revisten la calidad de empleados pblicos sometidos al Estatuto Administrativo. Adems la ley N 18.575, en su artculo 52, inciso primero, se pronuncia en trminos igualmente amplios al prescribir que las autoridades de la Administracin del Estado -cualquiera sea la denominacin con que las designen la Constitucin y las leyes, y los funcionarios de la Administracin Pblica, sean de planta o a contrata, debern dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa. Tambin cabe aadir que de la iniciativa presidencial que dio origen a la ley N 19.653, sobre Probidad Administrativa -contenida en el Mensaje N 392-330, de 12 de enero de 1995, que incorpor el Ttulo III a la citada ley N 18.575, denominado, precisamente, De la Probidad Administrativa y donde se encuentra el aludido artculo 52-, aparece el inequvoco propsito de extender el mbito de aplicacin del sealado principio a todo el que ejerza una funcin pblica, de cualquier naturaleza o jerarqua, en cualquiera de los organismos o entidades de la Administracin del Estado.

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probidad por las cuales se consulta, especialmente el artculo 56 a que se ha hecho mencin. (Dictamen N 16.360 de 29-III-2010). -13 Asimismo en materia Penal el artculo 260 del Cdigo Penal que dispone que para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Libro II, se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la administracin central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular. La doctrina y jurisprudencia han sealado que si bien esa disposicin fue establecida para determinados tipos penales tipificados en el Cdigo Penal, a falta de otra definicin corresponde aplicarla como norma de carcter general para todos los delitos cometidos por funcionarios pblicos NATURALEZA JURDICA DE LA RELACION DEL FUNCIONARIO CON EL ESTADO : En los regmenes que siguen la tradicin francesa el desempeo de los cargos pblicoadministrativos se realiza conforme a un sistema de carrera funcionaria que se halla normado por un rgimen de derecho pblico preestablecido unilateral y objetivamente por el Estado .Para esta teora denomina estatutaria el procedimiento del contrato no interviene en ningn momento ya que no es esta figura quien posibilita la incorporacin del funcionario, ni tampoco quien fija los derechos y deberes, ni tampoco sus obligaciones. Es la Ley y el reglamento la que impone a un funcionario un determinado estatuto como consecuencia de su incorporacin al respectivo servicio. Caractersticas: .Los normas que regulan la actividad del funcionario son generales e impersonales. .Son obligatorias. El funcionario una vez ingresado solo tiene que acatar y aceptar estas normas..La autoridad puede unilateralmente modificar estas normas cuando razones de inters pblico lo requieran.Lmites a esta ltima consecuencia : a) Estas modificaciones han de ser siempre por ley (art. 60 N 1 y 38 Inc. 2. C.P.E.) b) No puede alterar derechos irrenunciables del funcionario.c) No puede alterar los derechos ya ingresados en el patrimonio del administrado.La doctrina y la jurisprudencia nacional concuerda con considerar esta relacin como de derecho pblico y de tipo estatutario. As la Contralora ha sealado que el vnculo jurdico que une al funcionario con el Estado y que nace con el nombramiento ( dictamen N 67.095 de 1975) , no es de naturaleza contractual, sino legal y reglamentaria, por lo que no cabe aplicarle las disposiciones que se refieren a los contratos agregando en el dictamen N 31.386 de 1982 , que el sistema estatutario se caracteriza, por ser
13 Dictamen N 20108 de 09-06-1994 los directivos, ejecutivos, profesionales, tcnicos y administrativos de la corporacin nacional del cobre de chile tiene la calidad de funcionarios pblicos. ello, porque ley 18575, dentro del contexto fijado por la constitucin y en cumplimiento del mandato contenido en su art/38, determina claramente los rganos y entidades que conforman la administracin del estado, incluyendo expresamente a las empresas publicas creadas por ley, como es el caso de Codelco chile, segn su normativa orgnica contenida en Dl. 1350/76. Dictmenes Ns. 129, 140, 4.443, de 2004 y 25.694, de 2005, sealan que el desarrollo de las funciones encomendadas en virtud de un contrato de honorarios, debe observarse el principio de probidad administrativa, por cuanto si bien aqullos no son funcionarios pblicos, tienen el carcter de servidores estatales, por prestar servicios al Estado mediante un contrato suscrito con un organismo pblico.

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un rgimen de derecho pblico preestablecido unilateral y objetivamente por el Estado . En el Dictamen. N 10.083 de 2 de Marzo del 2000 seala que la persona que ingresa a la Administracin del Estado se adscribe en forma voluntaria a un status jurdico especial, que es el que tipifica el cuerpo regulador de sus relaciones con la institucin a la que pertenecer, el cual se encuentra inspirado en el principio del bien comn, lo que implica que es el inters pblico el que debe primar sobre el inters particular del empleado pblico. De este modo, la persona que postula a un servicio pblico pasa a tener, desde su nombramiento, los derechos, obligaciones y prohibiciones que el respectivo estatuto seala, y su aceptacin del cargo no constituye sino la adhesin a un marco jurdico preestablecido e impersonal, al cual debe someterse si pretende ingresar o mantenerse en la Administracin. En el pasado la relacin estatutaria fue caracterizada como de naturaleza unilateral, en cuanto se aceptaba que el empleado pblico quedaba en disponibilidad para la Administracin, bajo la dependencia de sus superiores jerrquicos, hoy da, con la expansin del Estado de derecho, la unilateralidad como caracterstica del empleo pblico ha cedido paso a la bilateralidad, en tanto y en cuanto se reconoce que en la actualidad los funcionarios no estn bajo la disponibilidad subjetiva de las autoridades, ya que unos y otras estn igualmente sujetos a la ley, a la ley estatutaria. 14 En esta lgica el dictamen N 31. 386 de 1982, manifest que el hecho de estar sometidos los funcionarios a un rgimen estatutario no significa que la calidad de empleado pblico pueda ser i mpuesta forzadamente a una persona, pues sta slo se incorpora al rgimen jurdico estatutario en la medida que as lo decida libremente, ya que es una expresin de la libertad de trabajo garantizada por la Constitucin Poltica de la Repblica. CONCEPTO AMPLIO DE ESTATUTO ADMINISTRATIVO Esta expresin es utilizada en derecho administrativo en tres sentidos : a) Conjunto de normas que determinan la situacin jurdica del funcionario.b) Fijacin por ley de las garantas de los funcionarios respecto de sus derechos, al empleo, al ascenso, a la estabilidad, al sueldo, etc.c) Cdigo de los derechos fundamentales de los funcionarios.La mayora de los autores al definir lo que se entiende por estatuto de los funcionarios destacan que es un conjunto de reglas que precisan el rgimen jurdico especial de los funcionarios pblicos, determinan sus derechos y deberes y otorgan las garantas que su situacin conlleva.No obstante, la mayora de los estatutos no solo regulan los derechos deberes y garantas de estos funcionarios, sino que tambin determinan los sistemas tcnicos que regirn el ingreso, los ascensos, las calificaciones, el sueldo y la organizacin de personal de la administracin.En efecto, en todo estatuto se puede distinguir dos aspectos : 1) Jurdico : que determina la situacin jurdica del funcionario, deberes y derechos.2) Administrativo o tcnico administrativo : que establece normas relativas a la seleccin de los funcionarios, calificacin, promocin, retribucin y direccin de esos funcionarios.Considerando estos aspectos, podemos definir al estatuto del funcionario como un conjunto
14 El artculo 1 del DFL N 29, somete a las disposiciones estatutarias a Las relaciones jurdicas entre el Estado y el personal, y su artculo 61 letra f) establece como obligacin del funcionario Obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico, precisando el artculo 62, que esta obediencia no es absoluta, sino que est condicionada a la legalidad de las rdenes impartidas, en un sistema que se llama de la obediencia debida.

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de normas jurdicas que regulan la relacin funcional determinando los sujetos, el objeto y el contenido de la misma y las formas necesarias para su nacimiento, desarrollo, modificacin y extincin, como tambin los procesos tcnicos de administracin de personal respecto de la seleccin, formacin, promocin, retribucin y direccin de la misma.Este es un concepto institucional de Estatuto Administrativo, ya que no hace referencia a ningn texto en especial y es comprensivo de cualquier conjunto de normas cualquiera sea su naturaleza jurdica. por lo mismo Son tanto Estatutos Administrativos las leyes que someten formalmente a los empleados a un rgimen jurdico especifico es el sentido, como se las que establecen Estatutos Administrativos, como las que someten a los empleados a las normas del Cdigo del Trabajo. El alcance institucional de la expresin Estatuto Administrativo abarca al Cdigo del Trabajo, cuando este cuerpo legal rige al personal de la Administracin (dictmenes Ns 27.438, de 1957, y 680, de 1992), atendida esta circunstancia, los contratos de trabajo deben reducirse a resoluciones o actos administrativos formales sujetos a to ma de razn y registro (dictamen N 64.230, de 1968); Este concepto amplio de estatuto es recogido por el art.15 de la ley 18.575 (el artculo 15 de la aludida ley N 18.575 expresa que el personal de la Administracin del Estado se regir por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regular el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesacin de funciones) y 1 de la ley 10.336. En el Dictamen N 19.386 de 06-08-1992 Contralora seala que la expresin estatuto administrativo tiene un carcter genrico comprensivo del rgimen integral a que se someten los empleados, por lo que forman parte de el tanto las normas del texto que posee esa denominacin especfica, como el DFL 338/60 y ley 18834, como todos aquellos preceptos cuyo fin es reglamentar aspectos de esa relacin jurdica, cualquiera sea la denominacin del ordenamiento en que se contenga. (aplica criterio ya definido en Dictamen N 15.412 de 1948 , ) y sea cual fuere la naturaleza del servicio en que ellos se desempean ( dictamen N 27.096 25-11-1985). LA APLICACIN DEL CONDIGO DEL TRABAJO A LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS a.- Aplicacin por ser el estatuto especifico del trabajador Hay casos en que nuestra legislacin ha dispuesto expresamente que los funcionarios de un determinado servicio pblico se someten a las normas del Cdigo del Trabajo, como ocurre por ejemplo con las Corporaciones de Asistencia Judicial. En este caso las disposiciones del Cdigo del Trabajo, tienen el carcter de normas estatutarias de derecho pblico, que fijan los derechos y obligaciones, que deben en la especie respetarse. (15). Por lo mismo son mandatos imperativos para la autoridad administrativa, la que por tanto se encuentra obligada a respetarlos, debiendo otorgar a esos funcionarios los beneficios consagrados expresamente en esa preceptiva, estando impedida de conferirles derechos superiores o inferiores a los que la ley establece, o pactar clusulas que sean diferentes a lo previsto en ellas. ya que tiene que ceirse estrictamente a ella.(16). Ello dado que las normas contenidas en el Cdigo del Trabajo y sus normas complementarias no pueden aplicarse con la misma amplitud que en el caso de un administrador privado, cuando regulan las relaciones laborales en una entidad del Estado, como quiera

15 Dictamen N 49.757 3-XII-2000 16 Dictmenes Ns 39.628, de 1974, 32.313, de 1990 y 20.511, de 2007, N 26.507 de 2008

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que en las reparticiones pblicas se administran bienes pblicos y las personas naturales que actan como administradores, deben sujetarse a la ley y al fin del servicio al que pertenecen( 17). Lo anterior, sin embargo, no impide que el servicio pblico de que se trate, acorde con lo estatuido en el artculo 10 N 7, del Cdigo del Trabajo, pueda celebrar con sus servidores sujetos a este cuerpo legal, pactos que incidan en aspectos que no han sido normados por la citada preceptiva, en la medida, por cierto, que se enmarquen dentro del contexto de esa legislacin y con las naturales limitaciones que emanan de su calidad de organismo del Estado y de las finalidades de la respectiva institucin.( 18) En este aspecto, resulta til anotar que la Contralora General, ha manifestado que las instituciones pblicas no pueden pactar con sus funcionarios regidos por el Cdigo del Trabajo, beneficios superiores a los que las leyes autorizan, en igual situacin, a los dems trabajadores del organismo en que laboran.( 19) Esta condicin estatutaria del Cdigo del Trabajo ha llevado a la Contralora a formular conclusiones que son de todo ajena al carcter proteccionista del Cdigo del Trabajo y as se ha concluido que la negativa a firmar el contrato de trabajo por parte de un trabajador, en la medida, por cierto, que dicho contrato no se aparte del citado rgimen legal, implica, de un modo general, su voluntad de no perseverar en su relacin laboral, y por ende, es equivalente a una renuncia que desvincula al empleado del Servicio.(20). En cierta manera como una forma de atenuar el exceso de autoridad otorgada al empleador se ha dispuesto tambin que, tratndose de empleados de la Administracin del Estado, regidos por el Cdigo del Trabajo, dado que ste no contempla un procedimiento para perseguir la responsabilidad administrativa, ni medidas disciplinarias, ni formas procedimentales para determinarla, la autoridad, debe perseguirla, mediante una investigacin sumaria que garantice el principio constitucional del debido proceso ( 21) Asimismo se ha resuelto que la renuncia voluntariamente presentada por un trabajador durante el transcurso de un procedimiento sumarial en el que pudieren resultar implicados, no obsta a la prosecucin del proceso hasta su normal trmino, para efectos de dejar constancia en la hoja de vida de la medida disciplinaria que en definitiva se disponga, ya que no puede ser un medio para eludir la responsabilidad administrativa, particularmente aquella que emanare de una falta grave a la probidad, pues ello significara que por esa va el funcionario evitara la efectividad de la sancin y tornara inaplicable la inhabilidad contemplada en el artculo 38, letra f), de la Ley N 10.336, sobre Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica.( 22). b.-) Aplicacin por llamado expreso de las normas que regulan la relacin estatutaria Es el caso del Ttulo II del libro II De la Proteccin a la Maternidad -modificado por la ley N 20.166-, aplicable a los servicios de la Administracin Pblica en virtud de lo prescrito en los artculos 194 del citado cuerpo laboral y 89 del Estatuto Administrativo, contenido en la ley N 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Norma esta ultima que seala en su inciso segundo que los funcionarios tendrn derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsin y

17 Dictamen N 26.507 de 9-VI-2008 18 Dictamen N 26.507 de 9-VI-2008 19 Dictamen N 24.823, de 2002 20 Dictamen N 49.757 3-XII-2000 21 Dictamen N 17.236 Fecha: 17-IV-2007 22 Dictmenes Ns 26.608, de 1998 y 1.605, de 2006

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bienestar social en conformidad a la ley y de proteccin a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Ttulo II, del Libro II, del Cdigo del Trabajo. c.-) Aplicacin por vacios en el rgimen estatutario publico que deban ser complementadas y no contrarios a estos. El inciso segundo y tercero del art. 1 del Cdigo del Trabajo sealan que sus normas no se aplicarn, sin embargo, a los funcionarios de la Administracin del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que ste tenga aportes, participacin o representacin, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial, pero que por excepcin estos trabajadores se sujetarn a las normas de este Cdigo en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos ltimos.23 Por ende las siguientes condiciones deben cumplirse para dar aplicacin a la supletoriedad : c.-1.- Ser funcionarios o trabajadores de la Administracin del Estado. Por ende si no se tiene la calidad de funcionario pblico, o de trabajador sometido a un estatuto especial, no tiene aplicacin a su respecto sta situacin de excepcin. La jurisprudencia en forma mayoritaria ha entendido que en el caso de los contratados a honorarios por la administracin no se cumple este requisito 24. Con
23 Corte Suprema 6 de de Enero del 2009, Rol N 6.629-08.: Decimotercero: Que, por otra parte, corresponde sealar que las normas del Cdigo Laboral relativas al contrato de trabajo, a la transformacin en indefinidos de los contratos a plazo fijo, al aviso de la terminacin del contrato laboral, a las indemnizaciones sustitutivas de dicho aviso y por aos de servicios que encierran sus artculos 7, 8, 159 N 4, 162 y 163, no pueden recibir aplicacin supletoria en el caso del actor, ya que, segn se ha anotado, el Estatuto Docente establece su propia regulacin en torno a las calidades funcionarias en que pueden pertenecer a una dotacin docente municipal, a las causales de expiracin en los cargos de titulares y de contratados y a los beneficios a que puede dar lugar el cese de funciones y sus disposiciones rigen con preferencia a quienes integran una dotacin docente, excluyendo el imperio del derecho laboral comn en esos asuntos, al tenor de lo preceptuado tanto en el artculo 71 del mismo Estatuto Docente como en los incisos segundo y tercero del artculo 1 del Cdigo del Trabajo, sin perjuicio de considerarse adems el artculo 13 del Cdigo Civil. 24 Corte Suprema Cuarta Sala . Fecha: 01/11/2005 . Rol: 2414-2004 : No puede recibir aplicacin la regla que se consigna en el inciso tercero del artculo 1 del Cdigo del Trabajo, segn la cual, los trabajadores de las entidades que integran la Administracin del Estado- se sujetar a las normas de dicho Cdigo en las materias o aspectos no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos ltimos, en la medida en que la actora precisamente no tena la calidad de funcionaria o trabajadora del Municipio demandado, sino la de profesional contratada sobre la base de honorarios de acuerdo con el artculo 4 de la referida Ley N 18.883, la que excluye la condicin de funcionaria afecta a este Estatuto Administrativo y la somete exclusivamente a las normas contenidas en el respectivo contrato de prestacin de servicios Corte Suprema . Fecha: 13/05/2003 . Rol: 3893-2002 : En la especie no se trata de hacer efectivas de modo subsidiario ciertas reglas del Cdigo Laboral a los funcionarios de un servicio pblico, en defecto de las disposiciones estatutarias a que ellos estn sometidos, sino de encuadrar la situacin de la actora a toda la normativa que contiene dicho Cdigo, en circunstancias que sus servicios se ejecutaron merced a una modalidad prevista y autorizada por la ley que rige a ese organismo, segn se desprende de los documentos agregados a estos autos. Aun cuando los servicios prestados por la actora se hayan desarrollado con las obligaciones de asistencia, de cumplir un horario y de sujetarse a instrucciones y se hayan retribuido con un honorario distribuido en cuotas mensuales, ninguna de estas circunstancias haca aplicable a su situacin el artculo 7 del Cdigo del Trabajo ni otras normas de este texto legal, por cuanto esas condiciones pueden pactarse en un contrato remunerado con honorarios, a cuyas reglas se remite explcitamente el referido inciso final del artculo 10 de la Ley N 18.834, al definir el sistema jurdico propio de las personas contratadas a honorarios y que es asimilable ms al arrendamiento de servicios profesionales regido por el derecho comn, antes que al contrato de trabajo propio del Cdigo Laboral

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todo este punto es hoy al menos discutible dado la amplitud que se ha dado a este tipo de contratacin, la cual se rige por las normas de probidad propias de los funcionarios pblicos, dndoseles por la Contralora el trato de Servidores Pblicos. c.-2.- Que estemos ante un aspecto o materia no regulado en sus respectivos estatuto : La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de fecha 10.12.1987, Rol N 1796 seal que "La aplicacin supletoria de las normas del D.L. 2.200, sobre contrato de trabajo, a los trabajadores de las empresas estatales, de administracin autnoma o independiente, en los aspectos o materias que no estn regulados en sus respectivas leyes, exige que estas ltimas adolezcan de omisiones que deban ser complementadas mediante disposiciones extraas a su texto.25 As se ha resuelto que ante el silencio del Estatuto Administrativo en la materia, el articulo 35 ter del Cdigo del Trabajo resulta aplicable a los funcionarios de la Administracin del Estado, sea que se rijan por la ley N 18.834 o por cualquiera de los otros estatutos aplicables a este personal. 26 c.-3.- Que la norma que se aplica supletoriamente no fuere contraria al estatuto que complementa 27 . Se exige en consecuencia que no exista incompatibilidad o antinomias de las normas. La
25 Corte Suprema Cuarta Sala (Especial). Sentencia de fecha: 13/08/2008. Autos Rol: 3940-2008 : Undcimo: Que si bien el artculo 1 del Cdigo del Trabajo, luego de excepcionar su obligatoriedad respecto a los funcionarios de la Administracin del Estado, centralizada y descentralizada y otros que indica, la revalida en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos ltimos, como puede concluirse de todo lo ya razonado, la situacin de autos se encuentra normada dentro del cuerpo legal que le es propio al trabajador. En efecto, atendida la calidad del actor y de la demandada como empleadora, no cabe duda que tanto el nacimiento del vnculo contractual entre ambos, sus efectos, as como las causales de trmino del mismo, estn tratadas por el legislador del referido estatuto especial, situacin que no se ve alterada por la sola cita que hace la empleadora de la norma del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, en relacin al motivo de despido, en tanto se trata de una materia no disponible por las partes. 26 Dictamen N 51.485 de 22-VIII-2012 27 Dictamen N 52.648, de 2006 : Solo cabe entender que las disposiciones del Cdigo Laboral tendrn aplicacin respecto de los funcionarios del Estado que se encuentran sometidos por ley a un estatuto especial, cuando concurran las siguientes condiciones copulativas, a saber, que la materia no est tratada en su respectiva normativa y que la regulacin que contempla ese cuerpo legal, no contrari ninguno de los preceptos y principios que informan el cuerpo estatutario cuyo silencio se suple. Corte Suprema Cuarta Sala (Especial). Fecha: 24/12/2008.Rol: 7138-2008 : Undcimo: Que sin embargo, en la especie, no se trata de hacer efectivas de modo subsidiario ciertas reglas del Cdigo Laboral a los funcionarios de un servicio pblico, en defecto de las disposiciones estatutarias a que ellos estn sometidos, sino de encuadrar la situacin del actor bajo toda la normativa que contiene aqul compendio, en circunstancias que sus servicios se ejecutaron mediante una modalidad prevista y autorizada por la ley que rige a ese organismo. Corte Suprema. Fecha: 25/10/2000. Rol: 542-2000 : Quinto: Que, en efecto, el actor se relacion en la prestacin de sus servicios con el Estado, por una normativa especial y propia, como lo es el Estatuto Administrativo -Ley N 18.834-, en cuyo Titulo IV "De Los Derechos Funcionarios", se contempla todo un prrafo que regula los feriados que benefician a los funcionarios pblicos, entre los artculos 97 a 102. As, no se puede sostener que el respectivo estatuto que rega al actor en sus relaciones laborales, no tuviera regulacin sobre el tema de los feriados. Corte Suprema . Fecha: 30/12/2004 . Rol: 4273-2003 : 9. Que, en estas circunstancias, el fallo recurrido no pudo encuadrar la situacin de la actora en una relacin de naturaleza fctica ni laboral propia del contrato definido por el artculo 7 del Cdigo del Trabajo, ni hacer efectivo a su respecto derecho o beneficio alguno contemplado por este cuerpo legal, porque sus normas no rigen en las Municipalidades, ni en otros organismos de la Administracin del Estado, sino en las materias o aspectos no previstos en los estatutos administrativos a que se sujetan sus personales y en la medida que no sean contrarias a ellos.

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antinomia es definida por Norberto Bobbio (28) , como aquella situacin en la que se encuentran dos normas, cuando una de ellas obliga y la otra prohbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohbe y la otra permite un mismo comportamiento. En esta lgica segn Jos Guillermo Garca Murillo (29) antinomia significa choque de dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser verdaderas a un mismo tiempo y con relacin a un sistema normativo, colisin de dos normas que no pueden ser aplicadas a un mismo tiempo, la eliminacin de este inconveniente no podr consistir sino en eliminar una de las dos normas. En el presente como estamos ante un vaco normativo del estatuto administrativo, lo que se plantea es la antinomia de la o las normas del Cdigo del Trabajo que se pretende aplicar con el sistema normativo al cual se aplica. c.-3.- Que a travs de la supletoriedad se supere una discriminacin arbitraria . Esta condicin no establecida en la ley pareciera desprenderse del dictamen N 51.485 de 22-VIII-2012 cuando seala que entender que lo previsto en el citado artculo 35 ter solo beneficia a los empleados regidos por el Cdigo del Trabajo, implicara efectuar una discriminacin arbitraria en desmedro de los servidores del sector pblico, quienes quedaran exceptuados del descanso en comento. La supletoriedad tambin alcanza las normas adjetivas del Cdigo del Trabajo La aplicacin supletoria de las normas adjetivas del Cdigo del Trabajo no es cuestionado en nuestro derecho cuando se trata de normas sustantivas y cuando el procedimiento laboral es el medio para poder hacer valer precisamente esas derechos reconocido por normas substantivas. As ha ocurrido con la proteccin de maternidad, es que si bien el Cdigo del Trabajo y el Estatuto Administrativo seala que las normas de proteccin de maternidad son aplicables a la mujer funcionaria, nada dice sobre la forma que tiene la administracin para lograr el desafuero, habiendo reconocido por la Contralora que en tal caso el rgano pblico debe recurrir a los Tribunales laborales solicitando el desafuero 30 El debate actual est centrado respecto de la competencia de los Tribunales Laborales cuando se trata de las acciones de tutela contempladas en el Cdigo del Trabajo ,dado que si bien es evidente que los trabajadores del sector pblico tambin gozan de derechos fundamentales, por aplicacin del art. 5 de la Constitucin Poltica, la regulacin del mismo en el Cdigo del Trabajo no contiene remisin alguna a los trabajadores regidos por el Estatuto Administrativo y otras leyes especiales.
28 Norberto Bobbio: El filsofo y la poltica (antologa). Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F. 1996. 29 Jos Guillermo Garca Murillo Las antinomias en el derecho, el por qu de su origen y el cmo de sus posibles soluciones. Letras Jurdicas Revista-numero-05-otono-septiembre-2007-marzo-de-2008 30 Dictamen N 22008 de 23-06-1998 : Municipalidad no pudo poner trmino a los servicios de docente contratada para labores transitorias hasta el 28/2/97 en asignatura de ingles vacante de escuela que indica y que a dicha fecha se encontraba embarazada, salvo que hubiera solicitado su desafuero al juez competente, quien puede otorgarlo en los casos que el art/174 del cdigo del trabajo establece Dictamen N 30.523 Fecha: 30-VI-2005: Hospital debi solicitar autorizacin del tribunal competente para poner trmino al contrato de trabajo plazo fijo de funcionaria que se encontraba embarazada a la fecha de termino de sus servicios, debiendo ser incorporada a su empleo y pagarle las remuneraciones correspondientes al periodo en el que ha permanecido indebidamente separada del cargo. ello, porque durante el periodo en que una mujer se encuentra embarazada y hasta un ano despus de expirado el descanso de maternidad, est amparada por el fuero laboral, cualquiera sea el estatuto al que se encuentre afecta en el desempeo de sus funciones.

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Al efecto el artculo 485 Cdigo Trabajo seala: "El procedimiento contenido en este Prrafo se aplicar respecto de las cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendindose por stos los consagrados en la Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 19, nmeros 1, inciso primero, siempre que su vulneracin sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin laboral, 4, 5, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, 6, inciso primero, 12, inciso primero, y 16, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre eleccin y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador". Como se aprecia la accin de tutela protege prcticamente casi todos los derechos constitucionales del trabajador, considera la posicin dbil del trabajador en el proceso propiamente tal, especialmente en la sensible cuestin de la valoracin probatoria, y establece como consecuencia jurdica la nulidad de la conducta empresarial lesiva y en su defecto el pago indemnizatorio correspondiente. La Contralora ha estimado que en el presente caso no procede aplicacin supletoria. As en el Dictamen N 47.790 de 18-08-2010 resolvi que el artculo 485 del Cdigo del Trabajo , con el cual se inicia el prrafo relativo al Procedimiento de Tutela Laboral, dispone que dicha tramitacin se aplicar respecto de las cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores. De ello se desprende que la proteccin de tales derechos se produce en el contexto de los vnculos regidos por el anotado Cdigo del Trabajo, los cuales no constituyen el estatuto a que, como se ha sealado, se encuentran afectos los funcionarios del Instituto Nacional de Estadsticas, siendo necesario aadir que no existe norma legal que autorice al apuntado rgano de la Administracin del Estado para efectuar contrataciones regidas por esa Ley Laboral. En sntesis para la Contralora, la tutela slo sera aplicable a los trabajadores que los rganos del Estado contrataren por el Cdigo del Trabajo. La Corte Suprema en recurso de unificacin de jurisprudencia de fecha 5 de Octubre de 2011 ( Rol N 1972-2011) resolvi que , debe entenderse unificada la jurisprudencia en el sentido que los juzgados laborales son incompetentes absolutamente, en razn de la materia, para conocer de una demanda de tutela de derechos laborales fundamentales incoada por funcionarios pblicos designados en calidad de contratas.31
31 El fundamento de la sentencia es que el Estatuto Administrativo establece su propia regulacin en torno a las calidades funcionarias que pueden formar parte de una dotacin institucional y en cuanto a las causales de expiracin en los cargos de contratados y sus disposiciones rigen con preferencia a quienes integran una dotacin como la de que se trata, excluyendo el imperio del derecho laboral comn en esos asuntos. Adems agrega que por otra parte, el artculo 485 del Cdigo del Trabajo, establece que este procedimiento -de tutela laboral- se aplicar respecto de las cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores que all se precisan. Es decir, a la vinculacin surgida en los trminos de los artculos 7 y 8 del mismo texto legal y, en caso alguno, a la relacin estatutaria a la que se someten los funcionarios pblicos a contrata, cuyo contenido est dado por las disposiciones de su propio estatuto, esto es, Ley N 18.834. Como se aprecia la la Corte recurri al mismo argumento que la Contralora General de la Repblica utiliz para evitar que se declarara la nulidad de despido de todos aquellos funcionarios pblicos que eran despedidos sin que sus cotizaciones estuvieran al da (situacin muy comn en las Municipalidades): que el Estatuto Administrativo regula todo lo relacionado c on las contratas y especialmente su trmino, lo que impide aplicar en forma supletoria el Cdigo del Trabajo, con sus procedimientos y sanciones (Dict. 36.909 de 6 de Julio de 2010). A ello agreg otro argumento de la Contralora: que el propio artculo 485 del C.T. (el base de la accin de tutela) remite su aplicacin slo se aplica a trabajadores del sector privados (Dictamen N 47.790 de 18 de Agosto de 2010).

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Con todo considerando que por mandato del art. 5 de la Constitucin la administracin incluso en la relacin con sus funcionarios est obligado a respetar los derechos humanos, tanto los reconocidos por la Constitucin como por los Tratados Internacionales suscritos por Chile lo que integran el bloque de legalidad, podemos apreciar que no vulnera el principio de subordinacin de la administracin al derecho el hecho de que se haga aplicable por el art. 1 del Cdigo del Trabajo el procedimiento de tutela a los trabajadores y asociaciones de funcionarios de la administracin del Estado tanto centralizada como descentralizada y que se estime la judicatura laboral es competente para conocer de las acciones de tutela que interpongan. Ahora bien tambin entendemos que ello no es absoluto, y que el limite radica en que no se puede imponer, por esta va, a los rganos de la administracin, el sometimiento en su relaciones laborales a un estatuto jurdico diverso al establecido en sus leyes orgnicas, como ser el estimar que un contrato de honorario constituye un contrato de trabajo, salvo que el servicio respectivo contemple esa figura en sus estatutos, como ocurre con las Municipalidades, unido al hecho que estos por aplicacin del artculo 11 del Estatuto Administrativo no tienen la calidad de funcionarios pblicos no cumpliendo por ende la condicin establecida por el art.1 del Cdigo del Trabajo para hacer procedente la supletoriedad a saber ser funcionario de la Administracin del Estado. ASPECTOS GENERALES ESTATUTO DE LOS FUNCIONARIOS CIVILES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. (DFL N 29/04 que fija texto refundido de la ley N18.834 de 23.09.1989).A.- INTRODUCCION: NORMA DE GENERAL APLICACION El DFL N 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, es el texto vigente que contiene el Estatuto Administrativo que rige a los funcionarios de los organismos fiscales y descentralizados del Estado nacin, y es el texto legal al cual normalmente se le conoce con ese nombre. Por su extensin y profundidad, constituye el Estatuto Administrativo General de la Funcin Pblica chilena. 32
32 Es el texto refundido y sistematizado de la Ley N 18.834, de 1989, que entr en vigencia el 23 de septiembre de 1989 y desde ese da derog expresamente, en su artculo 157 inciso 1, el decreto con fuerza de ley N 338, de 1960, Estatuto que rega en ese momento al personal de la Administracin civil del Estado. En su inciso 2 agreg que Toda referencia que en la s leyes vigentes se efecte al decreto con fuerza de ley N 338, de 1960, se entender hecha a las disposiciones correspondientes del presente Estatuto Administrativo. Por ser texto refundido, no innovador en el ordenamiento jurdico, to dos los efectos que produjo en su oportunidad la Ley N 18.834 son reconducibles a su texto normativo. La jurisprudencia administrativa concluy que todas las materias por ella reguladas entraban a regir ese 23 de septiembre de 1989, de modo que las normas anteriores sobre esas mismas materias quedaban derogadas a contar de esa fecha. Aplicando este criterio, el dictamen N 4.568, de 1990, por ejemplo, concluy que una norma sobre destinacin de funcionarios pblicos anterior a la Ley N 18.834, perdi toda vigencia jurdica a contar del 23 de septiembre de 1989, porque la Ley N 18.834 regula integralmente la destinacin, y el dictamen N 27.384, de 1990, haciendo suyo igual corolario, que desde la vigencia de la Ley N 18.834 perdi vigor el DFL N 1.406, de 1977, del Ministerio de Hacienda, que regulaba los trabajos realizados en horas extraordinarias, porque esta materia pas a regirse por el Prrafo 2 del Ttulo III del Estatuto Administrativo, artculos 60 a 64, de modo que no cabe aplicar las restricciones y el lmite mximo mensual establecidos en ese DFL. Por el contrario, agreg la jurisprudencia administrativa, las leyes anteriores a la Ley N 18.834, relativas a materias no comprendidas en ella, siguen en vigor., ya que el artculo 157 del Estatuto Administrativo slo dispone la derogacin del D FL N 338, de 1960, () lo que implica que- mantienen su vigencia aquellas normas especiales que no se contradicen con su texto, reconoci el dictamen N 22.037, de 1990. Tal es el caso, precis el dictamen N 26.384, de 1990, de los reglamentos

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Esta peculiaridad deriva de dos circunstancias: aPorque rige a la gran mayora de los funcionarios de la Administracin chilena, desde el instante que por mandato del artculo 43 inciso 1 de la Ley 18.575, materializado en el artculo 1 del Estatuto Administrativo, regula el desempeo del personal de los Ministerios, Subsecretaras, SEREMIS, Intendencias, Gobernaciones y servicios pblicos centralizados y descentralizados de la Administracin del Estado.33 bPorque el artculo 162 que concreta la autorizacin contenida en el inciso 2 del artculo 43 de la Ley 18.575, que permiti la existencia de estatutos de carcter especial para determinadas profesiones o actividades, dispone que en lo no previsto por esos estatutos regiran supletoriamente las normas de la ley 18.834 cuyo texto refundido fue fijado por el DFL.29/04 .34 La jurisprudencia administrativa ha reconocido este carcter general del ahora DFL N 29, y su carcter de ser fuente basal de las figuras e instituciones estatutarias que rigen el Derecho estatutario nacional. As, por dictamen N 11.724, de 1972, expres que la legislacin concerniente al rgimen estatutario de los servidores del Estado se halla contenida en la ley aprobatoria del Estatuto Administrativo, que constituye el texto bsico que regula orgnica e integralmente los derechos y deberes de un amplio sector de empleados pblicos. Sus supuestos y exigencias conforman principios generales aplicables en la Administracin del Estado.35

que regulan el pago de los viticos, prdida de caja, movilizacin y horas extraordinarias, en cuanto no se contrapongan a sus preceptos. 33 Artculo 43, inciso 1. El Estatuto Administrativo del personal de los organismos sealados en el inciso primero del artculo 18 regular la carrera funcionaria y considerar especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesacin de funciones (...) Artculo 1. Las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, se regularn por las normas del presente Estatuto Administrativo () 34 Dictamen N 32.257 de 1989 afirm que conforme al artculo 156 del Es tatuto Administrativo, en concordancia con lo dispuesto por el artculo (43) inciso 2 de la LEY 18575, la enumeracin de las actividades y profesiones all mencionadas es la nica que puede ser objeto de una regulacin especial, especificando el dictamen N 9.295 de 1996, que tratndose de las instituciones de Educacin Superior, slo es posible dictar estatutos especiales para los acadmicos, pero no para los directivos, como son, por ejemplo, los Decanos y Directores de Departamento, por disponerlo as, en texto expreso, el artculo 156, letra a), del Estatuto Administrativo. 35 Dictamen N 18.647, de 1992, sostuvo que la Ley N 18.834 es un texto de derecho pblico, con lo cual afirm la vigencia respecto del personal de la Administracin del Estado de todos los principios que informan este gran sector jurdico; Dictamen N 1.098, de 1967, seal que las responsabilidades funcionarias eran personales, razn por la cual era improcedente traspasar responsabilidades pecuniarias de un funcionario a otro , lo que conduca a que pudiera reconocerse validez a las actas que se suscriban con dicha finalidad, desde el instante que no existe regla alguna que lo permita y en el campo del derecho pblico slo puede hacerse lo que la ley expresamente permite; Dictmenes Nos 82.549 de 1974, 16.509 de 1978 y 17.807 de 1990, manifestaron que en ausencia de normas que regulen la subrogacin, es necesario remitirse a los principios generales de derecho que informan esa figura jurdica, principios que se hallan contenidos en el Estatuto Administrativo General que rige la funcin pblica en el pas. Dictmenes Nos 34.578 de 1967, 84.931 de 1972 y 12.956 de 1992 , concluyeron que pese a que el Cdigo del Trabajo no consultaba los permisos como formas de ausencia legtima del trabajo, nada obstaba a que los jefes superiores de los servicios

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Consta de siete ttulos y de un ttulo final. Su estructura emana de la ley 18.575 , pues en ella, como se ha manifestado, se fij como orden de las materias que abarca la carrera funcionaria, determinando como tales, especialmente, el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesacin de funciones. Por eso, el DFL N 29, norma en su Ttulo II, luego de establecer Normas Generales en el Ttulo I, la Carrera Funcionaria: Ingreso, Capacitacin, Calificaciones y Promociones; en su Ttulo III, las Obligaciones Funcionarias; en el IV los Derechos Funcionarios; en el V la Responsabilidad Administrativa; en el VI la Cesacin de Funciones. Agrega, tambin, un Ttulo VII sobre Extincin de la Responsabilidad Administrativa, sin perjuicio de incluir un Ttulo Final de Disposiciones Varias. B.- LOS CARGOS PBLICOS.Concepto : Es aqul que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones sealadas en el artculo 1, a travs del cual se realiza una funcin administrativa.(art. 3 letra a) de la ley 18.834). En el Dictamen N 55.216 de 5-XI-2004 se precisa que conceptos de cargo y funcin son diferentes. Cargo es aquel que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en la institucin; mientras que la funcin se encuentra conformada por el conjunto de tareas que le corresponde realizar al funcionario, que forman parte de las potestades propias del servicio y se asignan a un cargo o empleo, acorde con la importancia de las mismas y se diferencian segn el estamento al que pertenece el empleado, sea auxiliar, administrativo, tcnico, profesional o directivo. Clasificacin de los cargos pblicos : Tal como hemos sealado el estatuto distingue entre los cargos de planta y contrata: 1) El empleado de planta es aquel que forma parte de la organizacin estable y permanente de un servicio y est especficamente sealado por su grado y por su renta (art. 3 letra b) ley 18.834).2) El empleado a contrata es aquel que desempea funciones esencialmente transitorias. Se caracterizan por ser temporales. Su duracin no exceder de un ao presupuestario, sin perjuicio de la renovacin sucesiva del contrato (art. 3 letra c) ley 18.834).1.- Empleo de planta : Las plantas son estructuras legales que establecen los cargos permanentes de un organismo administrativo. Segn el Estatuto Administrativo estas plantas recogen y formalizan en grados las cinco grandes especialidades que acepta el Derecho Estatutario chileno: la de los directivos, la de los profesionales, la de los tcnicos, la de los administrativos y la de los auxiliares (artculos 3, letra b), y 5 del Estatuto Administrativo). Los empleados que ocupan los empleos de planta pueden hacerlo en calidad de titulares, suplentes o subrogantes (artculo 4 del mismo texto legal). El actual estatuto innov frente al anterior al no contemplar la figura del interino.Cuando se sirve un empleo a contrata no se admite esta subclasificacin. En tal evento slo se dice que sirven un empleo a contrata asimilado a un grado o categora de la E.U.S. a) Empleados titulares : Son los empleados que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante (art.4 inc. 2) Requisitos : .Cargo vacante, esto es acfalo o sin proveer..Que se sirva el cargo en propiedad, es decir que se es nombrado en forma indefinida en el cargo, siendo inamovible mientras no medie una causa legal. No es propiedad del cargo, es solo un derecho a la
en que trabajaban se los otorgaran sin goce de remuneraciones, porque no era sino aplicar, solamente, el principio de la jerarqua a un caso particular en que es procedente hacerlo

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funcin.b) Empleados suplentes : Son aquellos nombrados en algunos de estos casos : .Para servir un cargo vacante pero solo por un plazo mximo de seis meses, al trmino del cual el cargo debe proveerse con un titular previo concurso.Constituye una excepcin a esta regla el caso del Inc. 6 del art. 41 de la ley 18.834 consistente en que cuando las disponibilidades presupuestarias los permitan se podr prolongar la suplencia en la medida que ella se disponga en unidades unipersonales o en servicio de actividad ininterrumpida..Para servir un cargo que tiene titular y que se encuentra por cualquier circunstancia impedido de desempearlo, siempre que el impedimento sea por un lapso superior a un mes.Si la ausencia es inferior a un mes opera la subrogancia.El suplente tiene derecho a percibir la renta del cargo vacante en el primer caso, o la del titular impedido en el segundo, siempre que este ltimo no goce su renta, ya que en tal caso el desempeo es ad-honorem.En todo caso el suplente siempre tiene derecho a remuneracin en el caso del art. 41, Inc. 6 de la ley 18.834. Hacindose presente que si la designacin es un servicio de actividad ininterrumpida se puede otorgar una remuneracin correspondiente al grado inferior al del cargo que se suple.El suplente al igual que el de contrata es de libre designacin, esto puede ser suplente un funcionario del mismo servicio, de otro o de fuera de la administracin, sin necesidad de concurso previo.c) Subrogante : La subrogacin es un mecanismo de reemplazo destinado a mantener la continuidad de la funcin pblica, que opera en forma automtica, por el solo ministerio de la ley, no requiriendo de un acto formal de la autoridad que disponga la designacin. Para que proceda la subrogacin, el art/80 de la ley 18834 exige que el subrogante sea el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerrquico y que rena los requisitos para ejercer el cargo y, para determinar ese orden debe observarse y en armona con lo informado en los dictmenes Ns. 19.020, de 1990 y 43.108, de 2001 la prelacin de los factores del inc/2 del art/51 de la ley 18834, esto es, deber estarse a la antigedad, primero en el cargo, luego en el grado, despus en la institucin, a continuacin en la Administracin del Estado y, finalmente, en el caso de mantenerse la concordancia, decide el jefe superior de la Institucin (36 Aunque el art/4 de la ley 18834 establece la subrogacin para aquellas situaciones en que el titular o suplente de un empleo se encuentren impedidos de desempearlo por cualquier causa, atendida la especial naturaleza jurdica que reviste ese cargo, por la que debe operar en toda circunstancia que justifique la asuncin de funciones del subrogante para no interrumpir la continuidad de la funcin pblica, tambin procede la subrogacin tratndose de cargos que se encuentran vacantes ( art. 82) Cuando un funcionario ha servido como reemplazante un empleo para el cual no rene los requisitos exigidos por la legislacin, como ocurre en la especie, ello no constituye una subrogacin, sino que una asignacin de funciones( Dictamen N 18.881 de 26-IV-2007). Todo funcionario tiene el deber de desempearse como subrogante al ocurrir las hiptesis establecidas en los artculos 79 y siguientes de la ley 18834, salvo que est liberado o impedido de desempear su propio cargo, ya sea por ejercer algn derecho estatutario, como feriados, licencias y permisos, o por suspensin de funciones como medida preventiva durante un sumario, o como sancin al trmino de ste (Dictamen N 30.309 de 10-VI-2009).
36 Dictmenes Ns. 19.020, de 1990 y 22.237, de 1995, 25.220, de 1996 y 46.85 de 2006

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Si se trata de un cargo es de exclusiva confianza , o en la unidad no existan funcionarios con los requisitos para desempear las labores correspondientes.-( art. 81 ) la autoridad facultada para hacer el nombramiento podr alterar el orden de subrogacin de dicho empleo a travs de de un acto administrativo que as lo disponga y que, por consiguiente, modifique la regla general establecida en el precitado artculo 80, tal como se ha expresado en la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictmenes Ns. 18.662, de 1990, 9.719, de 1995 y 27.803, de 2006 de la Contralora General de la Repblica. Con todo es evidente que por esta atribucin no puede obligar a un funcionaria a desempear funciones de inferior jerarqua a las que corresponde a los cargos en que fueron nombrados. Ahora bien esta facultad no es para nombrar subrogantes, sino nicamente para establecer el orden de subrogacin que se estime conveniente ( dictamen N 45.720 de 1979). Como la subrogacin se basa en el principio de la jerarqua funcionaria pueden actuar como subrogantes solo los funcionarios que pertenecen a la planta del servicio, sin que obste, al cumplimiento de dicho principio, el hecho de tratarse de la fijacin del orden de subrogacin de un cargo de exclusiva confianza ( Dictamen N 59.929 de 23-XII-2005). Si la subrogacin tiene una duracin superior a un mes y el cargo se encontrare vacante o el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de la remuneracin del cargo , el subrogante podr tener derecho a gozar del sueldo, del subrogado. ( art. 82 y 83). La jurisprudencia de la Contralora General ha manifestado, entre otros, en el dictamen N 9.642, de 2009, N 71.429 de 2010, que el derecho que otorga el mencionado artculo 82, si se configuran las situaciones all descritas, dice relacin con el "sueldo" del cargo que se subroga y no con las dems remuneraciones asignadas al mismo. As, el funcionario que sirve una plaza vacante, sin perjuicio de mantener la totalidad de las remuneraciones asignadas al empleo del cual es titular, tiene derecho, adicionalmente, a la suma que corresponda a la diferencia que exista entre el "sueldo" de su cargo y el "sueldo" del que subroga, durante tal perodo. Ahora bien aqul que se desempea como subrogante puede, adems de asumir las funciones propias del cargo que pasa a servir en esa calidad, desarrollar las labores inherentes al empleo de que es titular, en la medida que le sea factible ejercer simultneamente ambas plazas.( dictmenes Nos 32.428, de 1976, 22.072, de 1986, y 47.686, de 2002). d.-) La encomendacin de funciones: Las encomendaciones de labores no son un derecho que se incorpore en el patrimonio de los respectivos funcionarios -como s lo sera el desempear la plaza en la que un servidor ha sido nombrado-, sino que, por el contrario, revisten el carcter de una medida de buena administracin que la autoridad debe adoptar a fin de atender las necesidades pblicas o colectivas de una manera regular, continua y permanente, como lo ordenan los artculos 3 y 28 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. La antedicha medida no configura una designacin en un empleo pblico y, adems, no implica un cambio de la situacin contractual de los servidores (aplica dictamen N 62.846 de 05-X-2011, y 31.762, de 2010 y 32.680, de 2011, entre otros). De los dictamenes que se indican encontramos tres situaciones diversas de encomendacin de funciones: a.-Encomendacin de funciones al amparo de Ley de Presupuestos. Desde hace varios aos la ley de presupuesto aurtoriza en ciertos casos y para ciertos servicios encomedar funciones de jefatura a personal contrata, mediante una resolucion fundada del jefe superior, documento en el cual la autoridad ha de precisar, en cada caso, las referidas funciones. Asi, no se trata de una designacion, sino de una 23

encomendacion de funciones y, ademas, no significa un cambio de situacion contractual de esos servidores. b.-Encomendacion de funciones jerarquicas cuando no existe cargo. El dictamen N 70.997 de 24-XI2010 nos seala que en el evento que el cargo no se encuentre contemplado en la planta de personal respectiva, nicamente se tratara de una asignacin o encomendacin de labores o funciones, que no tiene asignada por la ley una remuneracin determinada. Criterio tambin sealado en el dictamen N 014855/02 que indica que como en la planta no se contempla el cargo directivo especifico no se trata de una plaza que deba ser provista mediante concurso o ascenso, de manera que las labores que significa el desempeno de esa jefatura solo se pueden desarrollar en virtud de una encomendacion de funciones. 37 c.-Encomendacin de funciones de cargos directivos vacantes . Esta por Regla General se prohibe. As en el dictamen N 14.878, de 2004, N1 24811 de 1998, N1 6007 de 1996 entre otros, se ha resuelto que el sistema de encomendacin de funciones, al no tener un reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento, no permite que por esa va se provea un empleo de planta, pues ste debe ser servido en calidad de titular, suplente o subrogante, por lo que dicho mecanismo nicamente puede aplicarse para asignar labores imprescindibles que no puedan desarrollarse, por no existir dicho cargo en la planta de personal. El Dictamen N 14.878, de 2004 ha sealado adems que tratndose de asignacin de funciones que corresponden a cargos contemplados en la planta, tambin debe ser reconocida la encomendacin de funciones cmo un procedimiento vlido para asignar dichas labores y as dar continuidad al servicio, slo cuando las plazas existentes son insuficientes y se encuentran todas provistas, lo que no ocurre en la situacin que se analiza. Incluso en ciertos el legislador ha autorizado expresamente esta encomendacion y as el artculo 91 de Ley N 18.591, autoriza a los Directores de los Servicios de Salud para asignar funciones directivas a profesionales funcionarios contratados en los establecimientos asistenciales de baja complejidad. 2.- Empleo a Contrata: Son aquellos que se encuentran contemplados en calidad de transitorios en la organizacin de una reparticin pblica y duran, de acuerdo con lo previsto en el artculo 10 de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, como mximo hasta el 31 de diciembre de cada ao Su finalidad es permitir la colaboracin de personal externo, con los empleados de planta, en labores profesionales, tcnicas, administrativas o auxiliares para facilitar el cumplimiento de las funciones del respectivo organismo. La autoridad que los designa debe asimilarlos a un grado de la respectiva planta, segn la naturaleza e importancia de la funcin para la cual se proveyeron, asimilacin que ha de hacerse para efectos estrictamente remuneratorios, con la limitacin de que no puede asignrseles un grado superior al ms alto que contenga la respectiva lnea de especialidad en la planta respectiva. ( artculo 9 del Estatuto Administrativo). Su nmero no exceder del 20% de la planta de la respectiva institucin. (art. 10 Inc. 2 y 6 transitorio de la ley 18.834). Gozan de todos los derechos funcionarios compatibles con la naturaleza del cargo, por ello no tiene derecho al ascenso, no pueden ocupar cargos de jefatura, ( algunas leyes especiales autorizan a ciertos servicios que funcionarios a contrata asuman cargos de jefatura) etc. 38

38 Dictamen 7.289 de 1991 de la C.G.R..La situacin del funcionario a contrata es en todo igual al de planta salvo en su nombramiento ya que es designacin directa (art. 151 inc. 1 ley 18.834), su vigencia que no excede del 31 de Diciembre de cada ao, salvo que se pacte una fecha anterior o se incluya la clusula hasta que los servicios sean necesarios .

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La situacin del funcionario a contrata es en todo igual al de planta salvo en su nombramiento ya que es designacin directa (art. 15 inc. 1 ley 18.834). El artculo 10 de la ley N 18.834 dispone, en su inciso primero, que "los empleos a contrata durarn, como mximo, slo hasta el 31 de diciembre de cada ao, y los empleados que los sirvan expirarn en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prrroga con treinta das de anticipacin a lo menos". Se puede sin embargo colocar una fecha anterior de vencimiento o la clusula hasta que los servicios sean necesarios (Dictamen 7.289 de 1991 de la C.G.R.). 39 La expresin razones de servicio, conforme al criterio contenido en el dictamen N 12.769, de 2008, de esta Entidad de Control, es similar al enunciado por no ser necesarios sus servicios. La Corte Suprema (40) ha resuelto que la clusula mientras los servicios sean necesarios, se ha establecido para permitir la existencia de un perodo de vigencia que sea inferior al que le restare al empleo para finalizar el ao en que los servicios recaigan, de manera que la autoridad administrativa est facultada para hacer cesar un cargo a contrata antes del 31 de diciembre del ao por el cual fue nombrado el respectivo funcionario, pero supeditada a las necesidades de la entidad contratante, esto es, slo cuando las prestaciones de dicho empleado ya no fueran de utilidad para la entidad pblica.

39 Dictamen N 2.518 Fecha: 14-I-2010 : De acuerdo al criterio contenido en el dictamen N 38.745, de 2008, de esta Entidad de Control, cuando las contratas han sido ordenadas con la frmula "mientras sean necesarios sus servicios", como aconteci en el caso de la especie, la autoridad tiene la facultad de poner fin a la relacin laboral en el momento que estime conveniente, antes del vencimiento sealado en el respectivo convenio, evento en el cual el cese de los servicios se produce a contar de la notificacin al afectado de la total tramitacin del documento que as lo ordena. Dictamen N 59.949 de 07-X-2010 : As entonces, el cese de la contrata de un servidor, por no ser necesarios sus servicios, constituye el resultado del ejercicio de la facultad de la autoridad administrativa de concluirla en forma anticipada, segn se ha expuesto en el dictamen N 44.378, de 2010, de este origen, de modo que aquella motivacin constituye, en s misma, fundamento suficiente para concluir las labores del funcionario contratado, como sucedi en la especie, en que la causa invocada por la superioridad en el acto administrativo para ordenar la desvinculacin del interesado, corresponde, precisamente, a que no son necesarios sus servicios, debiendo agregar que, tal como se ha sostenido en su dictamen N 48.621, de 2010, entre otros, resulta improcedente que esta Contralora General pondere los fundamentos o razones considerados por la superioridad para determinar el trmino de labores. Dictamen N 45.722 de 21-VIII-2009 Asimismo, es til expresar que la jurisprudencia de este rgano de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N 46.647, de 2007, manifiesta que los funcionarios que invistan tal calidad gozan del derecho a la estabilidad en el empleo, pero con las limitaciones propias que emanan del carcter transitorio de sus designaciones, y si su contratacin fue dispuesta bajo la frmula "mientras sean necesarios sus servicios", el cese de funciones se producir a contar de la notificacin al afectado de la total tramitacin del decreto o resolucin que as lo disponga, correspondiendo a la autoridad administrativa calificar las necesidades del servicio que justifiquen el trmino del mismo. Dictamen N 42.790 de 07-VIII-2009: Cabe puntualizar que la jurisprudencia administrativa de este rgano de Control, contenida en su dictamen N 34.767, de 2009, entre otros, ha concluido que cuando una contratacin ha sido dispuesta con la frmula "mientras sean necesarios sus servicios", como aconteci en este caso, la autoridad puede ponerle trmino en el momento que estime conveniente, antes de la data sealada -evento en el cual el cese de los servicios se produce a contar de la notificacin al afectado de la total tramitacin del documento que as lo ordene-, sin que a este Organismo Contralor corresponda revisar los motivos que dicha autoridad tuvo en cuenta para ello, en la medida que al adoptarse tal determinacin no se haya incurrido en alguna arbitrariedad, lo que no se advierte en la especie. 40 Rol N 880/2011. Sentencia de fecha 20 de Abril de 2011

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Asimismo la Contralora ha resuelto que la clusula mientras sean necesarios sus servicios no requiere ser incorporada en las prrrogas de las contratas caso en el cual es facultad del servicio colocarle trmino cuando estime conveniente ya que la , la contratacin mantiene su estado original mientras no se deje expresa constancia de que se ha modificado alguna de sus condiciones.( dictamen N 74588 de 13 de Diciembre de 2010). En relaciona si se requiere fundar la terminacin la se ha indicado que el trmino de la contrata de un servidor, por no ser necesarios sus servicios, constituye, en s misma, razn suficiente para concluir la designacin de un funcionario contratado ( dictmenes Ns. 58.122, de 2009 y 33.111, de 2010). En el evento de ponerse fin a una designacin a contrata por la causal en comento, ella se producir desde la notificacin al interesado del total trmite del decreto o resolucin que as lo disponga, sin que pueda hacerse efectivo su alejamiento con anterioridad a esa fecha, procediendo el pago de sus remuneraciones hasta la citada comunicacin (dictmenes Nos 39.562, de 2005 y 46.647, de 2007 entre otros). La circunstancia de haberse aprobado contrataciones anteriores, no obliga a la autoridad administrativa a proceder a su renovacin (aplica dictmenes Ns 5:683, de 1986; 14.120, de 1993; 26.092, de 1994; 28.173, de 2001 y 22.209, de 2003). nicamente cuando el servicio pblico decide renovar la contrata el legislador ha estimado necesario que se exprese la voluntad de la Administracin comunicndola al funcionario, de all la expresin salvo que hubiere sido propuesta la prrroga , lo que no ocurre en el caso inverso, esto es, cuando se decide no efectuar la referida prrroga, ya que en este evento basta el silencio de la autoridad en orden a no disponer la prolongacin de un contrato para que la persona de que se trate cese en su empleo por ordenarlo as la ley. (41) Ahora bien la falta de pronunciamiento de la autoridad en cuanto a la eventual prrroga de un determinado contrato, conlleva la voluntad de no renovacin, sin existir exigencia legal que se manifiesten las motivaciones que aqulla pudo tener para no pronunciarse. El legislador no ha estimado necesario que se conozcan y, por consiguiente, que se ponderen o revisen tales consideraciones ( dictmenes Ns. 9.998, de 1999; 21.026, de 2000 y 28.256, de 2001).42 El cese de funciones de la servidora se produce, de conformidad a los artculos 146, letra f), y 153 del mismo Estatuto Administrativo, por el cumplimiento del plazo por el cual fue contratada, es decir, el contrato expira por el vencimiento del trmino previsto en la respectiva contratacin. Asi se ha resuelto por el dictamen N 78.806, de 2010 que el pago de las remuneraciones que pudieren corresponder al funcionario en tales situaciones, tiene un tope mximo que corresponde al da 31 de diciembre del respectivo ao, puesto que, a esa data, y por el solo ministerio de la ley, debe producirse el trmino de la respectiva contratacin. La autoridad administrativa ha mal hecho uso de esta facultad creando verdaderas plantas paralelas, por la va de renovar en forma indefinida las contratas de funcionarios43.
41 Ddictmenes Ns. 13.640, de 1969; 22.130, de 1989 y 32.412, de 2000, entre otros 42 La contralora General de la Repblica carece de competencia para pronunciarse sobre los motivos que hubiere tenido en cuenta la autoridad administrativa para decidir no prorrogar una contratacin, una vez vencido el plazo de la misma, ya que no existe obligacin alguna para ella en tal sentido. (dictamen N 21.026, de 2000). 43 Sentencia del 6 de abril de 2010 en los autos: "Ramos, Jos Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.) s/ indemnizacin por despido". La Corte Suprema de Justicia de Justicia Argentina acogi una demanda de responsabilidad

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3.- Caso especial de la contratacin a Honorarios : En los contratos a honorarios el objeto que persigue el rgano publico es procurarse el talento, capacidad, habilidad y particularidades de quien presta el servicio personal, para el desarrollo de un cometido especifico. Ello lo diferencia de las compra de servicios, reguladas por la ley 18.803 y 19.886 , en que carece de mayor relevancia la identidad de las personas que laboran, ya que su objeto consiste en las actividades que la empresa prestadora de servicios debe cumplir . En este sentido los contratos de compra de servicios deben describir las actividades a las que se obliga la empresa contratista, omitindose clusulas que impongan servicios personales a individuos determinados.44 El contrato a honorarios no est definido por la ley, pero sta lo regula de forma tal, que conlleva a entenderlo como un mecanismo de prestacin de servicios que permite a la Administracin, contar con la asesora de especialistas en determinadas materias, cuando requiera ejecutar labores propias de la Corporacin, que presenten un carcter ocasional, especfico, puntual y no habitual. Ahora bien, doctrinariamente se lo puede definir como un acto jurdico bilateral en virtud de la cual una parte se obliga a prestar servicios especficos, por un tiempo determinado en favor de otra, la que a su vez se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por dichos servicios( Dictamen N 7.266 de 10-II2005). El art. 109 del Reglamento de la Ley 19.886, publicado en el Diario Oficial con fecha 29 de Septiembre del 2004 establece que los convenios que se celebren con personas naturales que involucren la prestacin de servicios personales del contratante debern sujetarse a las normas de los contratos de honorarios, una de las cuales es la asimilada a grado del art. 11 de la ley 18.834 y otra la suma alzada del DS.98/91 de M. Hacienda. Las tareas cumplidas a honorarios, constituyen una modalidad de prestacin de servicios particulares a la Administracin, que no confiere a quien los efecta, la calidad de funcionario pblico, o sea en el desempeo de esas funciones, a los contratados no les son aplicables las normas estatutarias que rigen la labor de esos funcionarios (Aplica dictmenes Ns 11.862 de 1990 y 6.187 de 1996 y N 39.451 de 1997). En la medida que los contratados a honorarios no son funcionarios pblicos, la responsabilidad por los actos cometidos en su desempeo slo puede perseguirse ante los tribunales ordinarios, sin perjuicio de la responsabilidad derivada de la rendicin de cuentas a que pudieren encontrarse afectos, conforme a lo dispuesto en el artculo 85 y siguientes de la Ley 10.336 (Aplica
extracontractual por contratas sucesivas. Para la Corte Suprema es determinante que el Estado haya contratado sucesivamente al trabajador durante veintin aos, en abierta violacin al plazo mximo legal establecido por la norma. Estima la Corte que el Estado haba utilizado figuras jurdicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviacin de poder que tuvo como objetivo encubrir una designacin permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado. En tales condiciones, el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para generar en el trabajador una legtima expectativa de permanencia laboral. Concluy la Corte Suprema en que el Estado incurri en una conducta ilegtima, que genera su responsabilidad frente al trabajador y justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio. La Corte reconoce en el caso especfico el derecho a la indemnizacin por parte del trabajador 'contratado' por el Estado cuando es el mismo Estado el que actu 'ilegtimamente' al prorrogar indebidamente el contrato de trabajo que los una, pero tambin seala que esto no significa modificar el rgimen legal que regula a la funcin pblica y la cierta posibilidad de que coexistan empleados pblicos de carrera con estabilidad laboral permanente y personal temporario contratado. 44 A modo de ejemplo en el Dictamen N 222/97 la Contralora devuelve resoluciones de la Direccin General de Obras Pblicas que contrato con una persona jurdica sin fines de lucro, la prestacin de servicios de apoyo que revestan el carcter de servicios personales a la administracin, los que deban de efectuarse conforme al art. 16 del DL. 11.608 y el DS.98/91 de Hacienda. Ello implica por su parte que las compras de servicios no pueden ser imputadas al subtitulo "Gastos en Personal".

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dictmenes Ns 12.717 de 1991 y 50.013 de 2000). Sin perjuicio de lo cual, se debe tener en consideracin, que estn sujetos a las normas que consagran los principios de probidad administrativa, dado su carcter de servidores estatales, de manera que les es aplicable el Ttulo III, De la probidad administrativa, de la Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. (Dictamen N 7.266 de 10-II-2005).45 Adems tratndose de un contratado a honorarios, la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica , contenida en los dictmenes Nos 23.006, de 2006 y 7.486, de 2011, ha precisado que las personas que prestan servicios a la Administracin bajo la aludida modalidad, no pueden desarrollar tareas que impliquen funciones de jefatura, dada la transitoriedad de sus labores, ms an si se tiene presente que no poseen la condicin de funcionarios pblicos y, por ende, carecen de responsabilidad administrativa. Adems es til anotar que, conforme al dictamen N 51.663, de 2008, los contratados a honorarios que por la naturaleza de las funciones que desempean, recauden, administren o custodien, a cualquier ttulo, fondos o bienes del Estado, estn obligados a rendir caucin, para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones, en conformidad al artculo 68 de la ley N 10.336, de Organizacin y Atribuciones de esta Contralora General y en el caso que esta sea una pliza de fidelidad funcionaria , y considerando que los estipendios que tienen derecho a percibir los contratados a honorarios se encuentran fijados en sus respectivos convenios y no en la ley, para los efectos de establecer las remuneraciones que deben tomarse en cuenta para determinar el monto de la caucin de la especie, procede aplicar el criterio jurisprudencial sustentado en los dictmenes Ns. 68.830, de 1975 y 34.822, de 2006, conforme al cual el contratado a honorarios debe ser asimilado a un grado de la Escala de Remuneraciones , y, luego, sobre la suma equivalente al sueldo del grado al cual se efectu la asimilacin, proceder al clculo de la garanta( dictamen N 22.793 de 30-IV-2010 ). El pacto por el cual la Administracin contrata sobre la base de honorarios los servicios de una persona, no slo constituye el marco de los derechos y obligaciones de quien los presta, sino tambin de quien los requiere, de tal manera que el convenio resulta igualmente vinculante para ambas partes (Aplica dictamen N 12.473 de 2002).Son aplicables en estas convenciones, las normas contenidas en el respectivo contrato, as como la normativa del Ttulo XXIX, Libro IV del Cdigo Civil (artculo 2116 y siguientes), relativas al mandato.( Dictamen N 7.266 de 10-II-2005). En esta misma lgica los contratados a honorarios pueden ser comisionados al extranjero, aplicrseles las disposiciones protectores de la maternidad, concurrir a cursos de capacitacin y gozar de feriados, licencias mdicas y permisos, siempre que ello se estipule en los correspondientes convenios, y siempre al tenor de lo pactado (Aplica dictmenes Ns 13.403 de 1992 y 32.423 de 2000).Con todo, los dictmenes Nos 50.951, de 2003 y 8.212, de 2005, indican que en los contratos de honorarios los beneficios adicionales, tales como feriados, licencias, permisos u otros, slo proceden en la medida que se cumplan las exigencias legales y siempre que se concilien con la naturaleza de los servicios y la forma de prestarlos, y se fije una jornada de trabajo. Con todo si bien los contratos a honorarios se rigen, en principio, por las reglas de sus respectivos convenios, su contenido debe, necesariamente, ajustarse al carcter publico que posee la parte que requiere de los servicios que se prestaran, lo que obliga a la autoridad a respetar los principios que rigen
45 El artculo 22 de la Ley N 20.481 ( ley de Presupuestos del 2011 ) dispone que los encargados de los programas presupuestarios previstos en esta ley que se encuentren contratados a honorarios, tendrn la calidad de agentes pblicos, con la consecuente responsabilidad penal y administrativa, y sin perjuicio El de la responsabilidad correspondiente de su superior jerrquico.

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su accionar, en especial el de respeto a la igualdad ante la ley, por el cual la autoridad no puede efectuar diferencias arbitrarias ( Dictamen N 44.479 de 23-IX-2005). Asimismo en los Dictmenes N 27.290 de 20-V-2010 y N 25.694, de 2005, se precisa que no resulta lgico entender que los contratados a honorarios, tengan derechos que el ordenamiento jurdico no otorga a quienes pertenecen a ella y que, por mandato legal, estn naturalmente destinados a ejecutar las labores propias de la institucin respectiva.46 . Es decir es posible pactar derechos o beneficios de aquellos establecidos para los servidores a quienes se aplica el estatuto administrativo, siempre que los contratados a honorarios cumplan las mismas condiciones y requisitos exigidos para que los funcionarios impetren tales franquicias. En todo caso, estos beneficios no pueden ir mas alla de los que la ley estipula para quienes tienen la calidad de funcionarios pblico ( Dictamen N 44.479 de 23-IX-2005). Contratacin a honorarios asimiladas a grado de la Escala nica de Sueldos: El artculo 11 de la ley 18.834, permite contratar a Honorarios a : a) Profesionales o tcnicos de Educacin Superior.- Poseen la calidad de profesional o tcnico, quienes cumplen con lo indicado para cada caso, en el artculo 31 de la Ley 18.962, Orgnica Constitucional de Enseanza. b) Expertos en determinadas materias.- Por experto se entiende quien tenga especial conocimiento en una materia, dada la prctica, habilidad o experiencia en la misma, lo que se acredita mediante documentos fidedignos que la autoridad deber solicitar en su oportunidad a las personas que requiera contratar como tal. c) Extranjeros que posean ttulo correspondiente a la especialidad de que se trata. Su contratacin slo ser procedente en la medida que la persona posea ttulo profesional o tcnico, en la especialidad que la administracin necesite. Adems, deben acreditar el haber obtenido la correspondiente autorizacin para trabajar expedida por el Ministerio del Interior, de conformidad con lo previsto en los artculos 48 del DL. 1094, de 1975, y 100 del DS. 597 de 1984, de ese Ministerio, Reglamento de Extranjera, de modo que es improcedente contratar a honorarios a extranjeros que se encuentren en el pas con visa de turistas (Aplica dictamen N 13.785 de 1993). El objetivo de estos contratos es : a) Para realizar labores accidentales y no habituales de la institucin.b) Para prestar servicios para cometidos especficos. Por cometido especfico debe entenderse, aquellas tareas puntuales, individualizadas en forma precisa, determinada y circunscrita a un objetivo especial (Aplica dictmenes Ns. 397 y 13.694, de 1991 y 3.015, de 1992, N 20.045 de 2003 y N 88 de 2009 entre otros). Esta ltima causal permite que el contrato a honorarios recaiga en labores permanentes y habituales del servicio lo que no permita el antiguo estatuto administrativo (D.F.L. 338/60).- Con todo no corresponde desarrollar indefinidamente labores habituales, empleando el servicio de personas contratadas bajo la modalidad de honorarios, ya que para esos efectos el ordenamiento contempla la existencia de funcionarios de planta y los empleos a contrata (Aplica dictmenes Ns 25.333 de 1990 y
46 Asi, para incorporar en un contrato de honorarios una clausula de mayor feriado, procede que se acredite, por la entidad previsional correspondiente, haber prestado servicios como dependiente por el mismo lapso de tiempo que la ley exige a los funcionarios pblicos, no pudiendo, para esos fines, computarse los aos trabajados como contratados a honorarios, pues se vulneraria el aludido principio de igualdad( Dictamen N 44.479 de 23-IX-2005).

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20.045, de 2003). En efecto, el carcter especifico del cometido se pierde con la reiteracin peridica, toda vez que en ese caso la labor que tuvo el carcter de accidental, pasa a ser considerada como habitual (aplica dictamen N 36.610, de 2001). (47), a tal punto que dicha reiteracin desvirta la existencia misma de la excepcin y, en ltimo trmino, conlleva una desviacin de facultades ( Dictamen N 20.045 de 16-V2003). Segn el dictamen N 57.217 de 6-XII-2005 no constituye un cometido especfico la simple enumeracin de labores a desarrollar, sobre todo cuando stas conforman la totalidad de las tareas propias de la funcin que se encomienda y se prolongan en el tiempo. Tampoco se configuran cometidos especficos si se contrata por perodos cortos, que se reiteran sucesivamente, agregndose que la prestacin de servicios personales ha de ser de carcter excepcional y eminentemente transitorio, puesto que la condicin de cometido especfico se pierde con su reiteracin en el tiempo en que pasa a transformarse en una labor permanente y, por lo tanto, habitual. En los dos casos de procedencia de esta forma contractual el honorario debe ser asimiladas a la escala nica de sueldos (ello por interpretacin a contrario censu del art. 25 del D.S. 98/91 del Ministerio de Hacienda).Consecuencia de esto ltimo es que el monto de los honorarios por Dictamen N 16.255/90 de la Contralora General tiene como tope el grado ms alto de la planta de que se trate.Esta contratacin la hace directamente el servicio.Contratacin a honorarios a suma alzada Por excepcin el D.S. 98/91 de Hacienda establece que por D.S. se podr contratar profesionales y expertos de alta especializacin; caso en el cual su remuneracin no es asimilada a un grado de la escala nica de sueldos; ms an esa contratacin se aplica a aquellas labores que por su naturaleza no son posibles de asimilar a dicha escala. Usualmente se les denomina "Contratos de Honorarios a Suma Alzada"Contralora General ha cursado los actos que aprueban contratos a honorarios a suma alzada sometidos a tramitacin, celebrados con cargo a un programa previamente identificado en la Ley de Presupuestos del Sector Pblico, cualquiera sea la funcin que se realice, ello en la medida, por cierto, que se cumplan las dems formalidades legales.( Dictamen N 20.145 de 30-V-2001). Lo anterior conlleva los siguientes requisitos: a.-Puede ser nacional o extranjero: El precepto no hace distincin entre naturales del pas o extranjeros y que resulta aplicable, por ende, a ambas clases de personas.( Dictamen N 18.347 Fecha: 14-IV-2004) b.- Debe ser un contrato a suma alzada u otro sistema cuando se contrate a profesionales: Que sea a suma alzada significa de acuerdo con el criterio contenido en los dictmenes Ns. 18.464, de 1988; 35.989, de 2001, y 25.127, de 2005, que el precio respectivo comprende todos los gastos que irrogar su cumplimiento, ya fuese directo, indirecto o a causa de l, en el marco del desarrollo normal y previsible de
47 Dictamen N 51.949 Fecha: 19-XI-2003 cuando se habla de labores especficas o tareas concretamente establecidas, debe necesariamente referirse a aquellas que se realizan en un perodo determinado, no teniendo una prolongacin en el tiempo de manera tal que desvirte su otorgamiento, y sin que se llegue al absurdo de que una entidad pblica pueda llegar a desarrollar sus funciones permanentes a travs de este procedimiento, ya que se perdera la esencia y el objetivo de esta excepcin especial a la norma general establecida en el citado artculo 10 de la Ley N 18.834.

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su ejecucin, asumiendo quien es contratado, la mayor o menor onerosidad que pueda significar la obtencin del objetivo que se pretende. Lo anterior, salvo que concurra en la especie una situacin de fuerza mayor -al tenor de lo expresado en el dictamen N 10.624, de 2006, , que no haya podido ser advertida antes de iniciarse la prestacin, aspecto que deber ponderar ese Servicio, procediendo, en tal caso, a pagar el importe de lo que signifique el costo de la tasacin adicional. c.- El contratado es un profesional o expertos de alta especializacin: Al respecto, es preciso sealar, que la experticia en determinadas materias, no necesariamente implica poseer ttulos profesionales o tcnicos de nivel superior, dicha calidad la posee quien tenga especial conocimiento en una materia, dada la prctica, habilidad o experiencia en la misma, lo que se acredita mediante documentos fidedignos que la autoridad administrativa deber solicitar en su oportunidad a las personas que requiera contratar como tal ( Aplica dictamen N 2.095, de 1998). Tambin se ha sealado que para los fines de esta ultima disposicin tienen la calidad de expertos quienes poseen un especial conocimiento de una determinada materia, dada su prctica, habilidad o experiencia en la misma, situacin que debe acreditarse mediante documentacin fidedigna ( Dictamen N 21.358 de 26-V-2003). d.-Deben ser labores que por su naturaleza, no sean susceptibles de ser asimiladas a posiciones de la Escala nica de Sueldos. Las tareas que no cumplen con ese supuesto deben atenderse con las dotaciones, esto es, con personal de planta y empleos a contrata, cuya finalidad es precisamente desarrollar las funciones permanentes y habituales de cada entidad.(Dictamen N 8.275 de 17-II-2005). Tambin se ha agregado que dicho precepto constituye una excepcin a la exigencia de contratar asimilado a grados de la EUS, pero no libera a la administracin de la necesidad de ceirse a las exigencias generales de que la contratacin debe versar sobre labores accidentales y no habituales de la institucin, salvo que se trate de cometidos especficos.(Dictamen N 21.358 de 26-V-2003). e.- Si es extranjero de estar autorizado para prestar servicios remunerados en chile : El artculo 74, inciso primero, del DL. N 1.094 de 1975, que establece normas sobre extranjeros en Chile, "no se podr dar ocupacin a los extranjeros que no acrediten previamente su residencia o permanencia legal en el pas o que estn debidamente autorizados para trabajar o habilitados para ello". El inciso final de dicho artculo precepta que la infraccin a lo dispuesto en el mismo ser sancionada con la multa que seala. C.- LA PROVISIN DE CARGOS : A los funcionarios pblicos se les ingresa mediante determinados procesos que el derecho regula con el objeto de asegurar la idoneidad funcionaria. El ingreso a la funcin pblica se efecta de la siguiente manera : El proceso normal, es la designacin o nombramiento, aun cuando tambin se utiliza el sistema de eleccin que prcticamente entre nosotros no se usa.La designacin o nombramiento, es una resolucin de la autoridad administrativa en virtud de la cual una persona ingresa a la administracin del Estado es lo corriente en nuestro pas, constituye un acto administrativo ( art. 14 ley 18.834) Tipos de nombramientos : a) Nombramiento en forma directa. Opera en los cargos de confianza que no tienen la calidad de alta direccin Publica y en los nombramientos a contrata. El artculo 49 de la ley N 18.575, dispone, que se entender por funcionarios de la exclusiva confianza aquellos sujetos a la libre designacin y remocin del Presidente de la Repblica o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento. 31

El artculo 6 de la ley N 18.834, excluye a los cargos de confianza exclusiva del rgimen de carrera funcionaria, y determina, que el nombramiento se resolver por los jefes superiores en los servicios pblicos regidos por ese Estatuto, con excepcin del nombramiento en los cargos de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. En principio tienen la calidad de funcionarios de exclusiva confianza aquellos sujetos a la libre designacin y remocin del Presidente de la Repblica o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento.48 El art. 40 de la ley 18.575 otorga esta calidad a los Ministros de Estado y los Subsecretarios sern de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, Los Intendentes y Gobernadores y a los jefes superiores de servicio, con excepcin de los rectores de las Instituciones de Educacin Superior de carcter estatal.49 . Tambin se debe agregar a los embajadores y ministros diplomticos, y los representantes ante organismos internacionales. El artculo 49 de la ley 18.575 autoriza que la ley solo puede otorgar esta calidad a los tres primeros niveles jerrquicos del respectivo rgano o servicio. Uno de los niveles jerrquicos corresponder, en el caso de los Ministerios, a los Secretarios Regionales Ministeriales, y en el caso de los servicios pblicos, a los subdirectores y a los directores regionales. Si el respectivo rgano o servicio no contare con los cargos antes mencionados, la ley podr otorgar la calidad de cargo de la exclusiva confianza, slo a los empleos que correspondan a los dos primeros niveles jerrquicos. Acorde con lo establecido en el artculo 83 de la ley N 18834, los funcionarios que sirven cargos de exclusiva confianza, no se encuentran amparados por el derecho a gozar de estabilidad en el empleo, y se mantienen en sus puestos en tanto cuenten con la confianza que de la autoridad llamada a hacer el nombramiento, dependiendo su remocin de la sola voluntad de ella. El artculo 148, de la ley N 18.834, establece que en los cargos de exclusiva confianza, la remocin se har efectiva por medio de la peticin de renuncia que formular la autoridad llamada a efectuar el nombramiento y, en caso que no se presente la renuncia dentro de las cuarenta y ocho horas de requerida, se declarar vacante el cargo. De acuerdo a lo previsto en el artculo 58 de la ley N 19.882, los altos directivos pblicos tienen, en materia de remocin, la calidad de empleados de exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento, de manera que aquellos servidores pueden ser alejados de sus funciones si as lo determina la jefatura respectiva, decisin que se manifiesta por medio de la correspondiente peticin de renuncia (aplica dictamen N 31.900, de 2010).Por lo mismo quienes desempean plazas adscritas al sistema de Alta Direccin Pblica se mantienen en stas slo mientras cuenten con la confianza de la autoridad que le corresponde nombrarlos( aplica dictamen N 48.066, de 2010). b) Nombramiento por concurso pblico. El nombramiento por concurso : es un procedimiento integrado por una serie de actos administrativos que tiene por objeto seleccionar las personas ms capaces para el ejercicio de la funcin pblica.48 De acuerdo a las modificaciones que la ley N 19.882 introdujo en la ley N 18.834, se eliminaron de los cargos de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para hacer el nombramiento, a los empleos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerrquicos equivalentes. 49 La ley 19.305 de 23 de Abril de 1994 estableci que los rectores son elegidos por los acadmicos pertenecientes a las tres ms altas jerarquas de la universidad que tengan, a lo menos, un ao de antigedad en la misma. Con todo, el organismo colegiado superior respectivo, con el voto conforme de la mayora de sus miembros en ejercicio, podr permitir la participacin de los acadmicos pertenecientes a otras jerarquas, siempre que tengan la calidad de profesor y cumplan con el requisitos de antigedad antes sealado. El voto de los acadmicos ser personal, secreto e informado y podr ser ponderado, de acuerdo con el reglamento que dicte el organismo colegiado superior de la universidad, atendidas su jerarqua y jornada.

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El concurso puede ser : a) Oposicin. :En el de oposicin adems de los antecedentes, los candidatos deben someterse a ciertas pruebas.b) Antecedentes.-En el de antecedentes solo se esta a aquellos aportados por el postulante.Se encuentra regulado de los art. 17 al 24 de la ley 18.834, remitindonos a ellos en cuanto a la determinacin del contenido de estos procedimientos y en el Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo, contenido en el DS. N 69 de 30 Enero del 2004. Cabe precisar, que si bien la autoridad puede, al momento de establecer las pautas de un concurso de seleccin de personal, atribuir una mayor valoracin a aquellas circunstancias, caractersticas o aptitudes que respondan a las necesidades del cargo, las que, en todo caso, deben ser generales, y no particularizadas y, en definitiva determinarn al o los postulantes ms idneos, ello, en caso alguno puede llegar a configurar el establecimiento de requisitos adicionales o diversos de los contemplados por el legislador, de tal forma que signifiquen la exclusin, durante el proceso de seleccin, de los concursantes que no cumplan con ellas, o que pueda suponerse que estn dirigidos a obtener la nominacin de una o ms personas determinadas. ( aplica dictamen N 69.718, de 2010). REQUISITOS COMUNES PARA INGRESAR A LA ADMINISTRACIN PBLICA (ART. LEY 18.834).El art. 12 de la ley 18.834, estable cuales son lo requisitos que se debe cumplir por quien es contratado en un cargo de plata o a contrata. El artculo 5 de la ley N 19.896 -que introdujo modificaciones al decreto ley N 1.263, de 1975 sobre Administracin Financiera del Estado-, extendi de manera expresa, entre otras, la aplicacin de las normas sobre inhabilidades a las personas contratadas a honorarios en las reparticiones regidas por la ley de presupuestos. Estos requisitos son: 1.- Ciudadana : lo que implica a su vez el cumplimiento conforme al art. 13 y 15 de la C.P.E., de las siguientes exigencias : a) Nacionalidad chilena. Consecuencialmente no es posible nombrar en planta o contrata a un extranjero. No obstante, en casos de excepcin determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podr designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos cientficos o de carcter especial. Los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad debern ser fundados, especificndose claramente la especialidad que se requiere para el empleo y acompandose el certificado o ttulo del postulante. En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferir a los chilenos. b) Tener 18 aos de edad.c.- No haber sido condenado a pena aflictiva. Tal como ha reiterado Contralora no corresponde exigir estar inscrito en registros electorales porque excede a las contempladas en la normativa constitucional y legal, vulnerndose el principio de igualdad, puesto que para ingresar solo se exige ser ciudadano (Dictmenes 7.469 de 1998, 6.098 de 1999 y 48.972 de 2002). 2.- Haber cumplido con la ley de Reclutamiento y Movilizacin (art. 12 letra b).Conforma al art. 95 de la ley 18.834 el requisito de reclutamiento puede ser cumplido despus del ingreso a la administracin. Se acredita con el certificado de situacin militar al da.-

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3.- Tener salud compatible con el cargo (art. 12 letra c).Ello cubre tanto la salud fsica como la mental. El examen y la certificacin la emite la COMPIN.50 Por excepcin se autoriza que los exmenes mdicos se efecten en el establecimiento de la red asistencial que exista en la localidad, mantenindose la certificacin a cargo de la Comisin de Medicina Preventiva e Invalidez correspondiente, criterio que por lo dems, se ajusta a lo sealado por el Ministerio de Salud al ser consultado sobre el particular. 51 4.- Idoneidad intelectual (art. 12, letra d). Debe tener al menos octavo bsico aprobado y tener el nivel profesional que se requiera para el cargo. Se acredita con los certificados de estudios emitidos por las autoridades educacionales de rigor.5.- Idoneidad funcionaria anterior. Se exige solo a los que ya fueron funcionarios pblicos.Se entiende por idoneidad funcionaria anterior cuando en sus antiguos empleos no cesaron por medida disciplinaria ni por calificacin deficiente, esto es cuando obtienen una calificacin en lista cuatro, o dos calificaciones consecutivas en lista tres.Tambin tienen idoneidad los afectados por algunas de las causales antes sealadas cuando acreditan que han transcurrido ms de cinco aos desde la fecha que expiraron sus cargos y obtenga su rehabilitacin por decreto supremo cuando la causal fue una medida disciplinaria de tipo expulsivo (art. 38 ley 10.336). Se acredita a travs de declaracin jurada del propio funcionario, la que puede ser la misma que se utiliza para la inhabilidades del art. 56 de la ley 18.575, que ms adelante se trata. 6.- Idoneidad moral :Cumple este requisito el postulante que no est condenado por crimen o simple delito y aquellos que no estn inhabilitados para ejercer una funcin o cargo pblico. Estas inhabilitaciones solo se imponen por va judicial.En el Dictamen N 58.179 de 4- XII-2006 se indica que la reiterada jurisprudencia administrativa, contenida en los dictmenes Ns 46.574, de 2005 y 22.923, de 2001 de la Contralora General de la Repblica, entre otros, ha manifestado que la circunstancia de que una persona se encuentre sometida a proceso o condenada, en virtud de haber cometido un cuasidelito -figura que tiene una naturaleza distinta a la de crimen o simple delito-, no est inhabilitada para ingresar a la administracin del estado. Se cumple a travs del certificado de antecedentes remitido por el Registro Civil al organismo interesado.Tambin tienen idoneidad moral los condenados por crimen o simple delito que gozan de beneficios de la ley 18.216, segn ha resuelto la jurisprudencia reiterada de contralora.52 Cabe destacar que aquellos que ya fueron funcionarios pblicos solo acreditan los requisitos que pierden vigencia a saber salud compatible e idoneidad moral.7.- No estar afecto a las inhabilidades del art. 54 de la ley 18.575: Este artculo establece las siguientes inhabilidades para ingresar a la administracin:
50 Dictamen N 3.693 Fecha: 19-I-2012: Cabe recordar que mediante el dictamen N 32.706, de 2011, este Organismo Fiscalizador, seal que producto de la reforma legal introducida por la ley N 19.937 al sector salud el ao 2005, los Servicios de Salud perdieron competencia sobre todas aquellas materias que no digan relacin con la ejecucin de acciones integradas de carcter asistencial, en las que se incluan los referidos exmenes, funcin que fue traspasada a las Secretaras Regionales Ministeriales y ms especficamente a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez, dependientes de estas ltimas desde la referida reforma( aplica dictamen N 39.628 de 24-VIII-2006). 51 Dictamen N 32.706 de 23-V-2011: Procede que, ante eventos inusuales, los exmenes mdicos se efecten en el establecimiento de la red asistencial que exista en la localidad, mantenindose la certificacin a cargo de la Comisin de Medicina Preventiva e Invalidez correspondiente, criterio que por lo dems, se ajusta a lo sealado por el Ministerio de Salud al ser consultado sobre el particular. 52 Sobre lo mismo ver el anlisis contenido cuando se ve esta circunstancia como causal de destitucin.

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a)

Las personas que tengan vigente o suscriban, por s o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, con el respectivo organismo de la Administracin Pblica. (art. 54 letra a.-) de de la ley 18.575).53 b.- Quienes tengan litigios pendientes con la institucin de que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. art. 54 letra a.-) de de la ley 18.575). c.- Los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez por ciento o ms de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando sta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, o litigios pendientes, con el organismo de la Administracin a cuyo ingreso se postule. art. 54 letra a.-) de de la ley 18.575). d) Las personas que tengan la calidad de cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administracin civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive (relacionar con el art.85 de la ley 18.834). 54 e) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito. ( se elimin referencia al procesado contenida en el art. 12 letra f.-) de la ley 18.834)55 8.- Declaracin formulada al ingresar a la administracin: Segn el artculo 55 de la ley 18.575 los postulantes a un cargo pblico debern prestar una declaracin jurada que acredite que no se encuentran afectos a alguna de las causales de inhabilidad previstas en ese artculo.
53 Dictamen N 140 de 5-I-2004 : Propietario del 50 por ciento de sociedad de responsabilidad limitada, quien en representacin de esta celebro un convenio con subsecretaria de transportes superior a 200 unidades tributarias mensuales para efectuar un estudio, no poda desempearse a honorarios en dicha reparticin mientras se mantuviera vigente el mencionado contrato. 54 La inhabilidad referida no se aplica respecto del que es nombrado en un cargo directivo, teniendo parientes dentro de los grados referidos ya nombrados en cargos de inferior jerarqua. En este ltimo caso se produce una inhabilidad sobreveviniente, que es regulada por el art.66 de la ley 18.575 que obliga al pariente ubicado en un rango menor a ser reubicado en una unidad donde no se genere una relacin jerrquica. Ello es sin embargo complicado cuando la designacin recae en el Director de Servicio , ya que en tal caso no existen unidades donde no se produzca una relacin jerrquica. Entendemos ,adems , que cuando se habla de "Jefe de Departamento o sus equivalentes", no estamos refiriendo a los cargos de exclusiva confianza del Presidente o de la autoridad facultada para el nombramiento existente al interior de un servicio, basndonos para ello en el art.7 de la ley 18.834 que precisamente seala que son cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, letra c.-) e n los servicios pblicos, los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los directores regionales y jefes de departamento o jefaturas de niveles jerrquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura del servicio, cualquiera sea su denominacin. Adems La norma contenida en el antes citado artculo 54, letra b), de la Ley N 18.575, no se aplica a las prrrogas de las designaciones a contrata, pues ella impide el ingreso a los cargos que seala, pero no afecta a quienes ya se desempean en un determinado servicio, toda vez que la prrroga significa una renovacin de la respectiva contratacin, manteniendo el funcionario el empleo que serva en el organismo correspondiente, as como el vnculo con ste. (Aplica dictmenes Ns. 36.749 y 49.689, ambos de 2000 y N 9.311 de 6-III-2003). 55 Debemos tener presente que la jurisprudencia reiterada de la contralora ha sostenido que no configura la causal del termino de la funcin pblica prevista en el art. 119 letra c.-) de la ley 18.834, esto es no es inhabilidad sobreveviniente, la condena sufrida por un funcionario que se ve favorecido por la ley 18.216, por la remisin condicional, reclusin nocturna, o libertad vigilada( Dictmenes N1 16.528/87; 20.294, 21.302 y 31.657/90 ).La hermenutica nos dice que donde existe la misma razn ha de existir la misma disposicin, por ello no es posible aceptar que en un caso la condena con los beneficios de la ley 18.216 sea fuente de inhabilidad y en otra sea fuente de inhabilidad sobreveviniente. Consecuencialmente creemos que el condenado favorecido por uno de los beneficios de la ley 18.216 no es inhabil para ingresar a la administracin.

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FORMAS DE NOMBRAMIENTO POR CONCURSO DE LOS FUNCIONARIOS DE LAS ADMINISTRACION A consecuencia de la dictacin de la ley 19.882, existen tres modalidades de concursos, segn sea la jerarqua del cargo para ingresar a la administracin a saber: a.- Cargos de Alta Direccin Pblica ( Primer y segundo Nivel) b.- Jefes de Departamento o del tercer nivel c.- Cargos bajo el tercer nivel a.- Cargos de Alta Direccin Pblica ( Primer y segundo Nivel):56 1.- La ley 19.880 establece un sistema de Alta Direccin Pblica, al que estarn sujetos los jefes superiores de servicio y el 2 nivel jerrquico de aquellos servicios pblicos cuyas funciones sean predominantemente de ejecucin de polticas pblicas y de provisin directa de servicios a la comunidad. Estos funcionarios se denominarn altos directivos pblicos 2.- No se incluye en el Sistema a las autoridades polticas, correspondientes a Ministros, Subsecretarios, Intendentes, Gobernadores, Secretarios Regionales Ministeriales, Embajadores y jefes superiores de servicios con responsabilidades en la formulacin y diseo de polticas pblicas (28 servicios), los que seguirn rigindose por el rgimen actual de libre designacin. 3.-. Si se opta por integrarse al Sistema de Alta Direccin Pblica, el cargo debe ser concursado existiendo dos modalidades de concursos segn se sea del primer o del segundo nivel jerrquico. a.- PRIMER NIVEL DE RESPONSABILIDAD DEL SADP: ( art. 49 y 50) Es un concurso nacional convocado por el Consejo de Alta Direccin Pblica (CADP) en que este propone un conjunto de 3 a 5 postulantes a la autoridad competente (Presidente de la Repblica o Ministro o jefe de servicio). b.- SEGUNDO NIVEL DE RESPONSABILIDAD DEL SADP. ( Art. 52) Estos los seleccionar un Comit de Seleccin constituido por un representante del jefe superior del respectivo servicio, que lo presidir, un representante del Ministro del ramo y otro miembro elegido por el CADP. 4.- Tipo de contratacin: Segn el art. 57 de la ley 19882 los nombramientos tendrn una duracin de tres aos. La autoridad competente podr renovarlos fundadamente, hasta dos veces, por igual plazo, teniendo en consideracin las evaluaciones disponibles del alto directivo, especialmente aquellas relativas al cumplimiento de los acuerdos de desempeo suscritos. 5.- Determinacin de renovacin de contratacin: La decisin de la autoridad competente respecto de la renovacin o trmino del periodo de nombramiento deber hacerse con noventa das de anticipacin a su vencimiento, comunicando tal decisin en forma conjunta al interesado y a la Direccin Nacional del Servicio Civil . ( art. 57) .la que proceder, si corresponde, a disponer el inicio de los procesos de seleccin. Si el directivo designado renunciare dentro de los dos meses siguientes a su nombramiento, la autoridad competente podr designar a otro de los integrantes de la nmina presentada por el consejo o el comit para dicho cargo.
56 Conforme al art. 16 transitorio al momento de incorporarse un servicio al Sistema de Alta Direccin Pblica, los funcionarios que se encuentren desempeando cargos calificados como de alta direccin pblica , conforme el procedimiento del artculo transitorio precedente, mantendrn sus nombramientos y seguirn afectos a las normas que les fueren aplicables a esa fecha, debiendo llamarse a concurso conforme a las disposiciones de la presente ley cuando cesen en ellos por cualquier causa. Consecuencia de lo anterior es que el funcionario que opte por seguir bajo la normativa antigua continuar percibiendo las remuneraciones propias del rgimen al que se encuentren afectos. ( art. 17 transitorio).

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6.- Calidad de cargos de exclusiva confianza: ( Art. 58) Los altos directivos pblicos tendrn en materia de remocin la calidad de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento. 7.- Derecho a indemnizacin al termino del contratado: El alto directivo tendr derecho a gozar de la indemnizacin contemplada en el artculo 148 de la ley 18.834, esto es un mes de sueldo por cada ao de servicio, con tope de seis meses cuando el cese de funciones se produzca por: a.- Peticin de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovacin, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal c.- El trmino del periodo de nombramiento sin que le sea renovado. 8.- Nombramiento provisorio: ( art. 59) .- De haber cargos de alta direccin vacantes, cualesquiera sea el nmero de los que se encuentren en esta condicin, la autoridad facultada para hacer el nombramiento podr proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efecta el proceso de seleccin pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempearlos. Estos nombramientos no podrn exceder de un periodo, improrrogable, de un ao, contado desde la fecha de los mismos. Transcurrido este periodo el cargo slo podr proveerse de conformidad con lo establecido en los artculos cuadragsimo octavo y siguientes. Sin embargo, si los nombramientos no han podido ser resueltos, stos podrn mantenerse en tal calidad provisional previo informe positivo de la Direccin Nacional del Servicio Civil. b.- Jefes de Departamento o del tercer nivel ( ART. 8 LEY 18.834) 1.- Naturaleza Jurdica: Los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerrquicos equivalentes de los ministerios y servicios pblicos han pasado a ser cargos de carrera . No son cargos de exclusiva confianza y no son cargos de la Alta Direccin Publica. 2.- Duracin: La permanencia en estos cargos de jefatura ser por un perodo de tres aos. Al trmino del primer perodo trienal, el jefe superior de cada servicio, podr por una sola vez, previa evaluacin del desempeo del funcionario, resolver la prrroga de su nombramiento por igual perodo o bien llamar a concurso. 3.- Provisin: La provisin de estos cargos se har mediante concursos en los que podrn participar: a.- Los funcionarios de planta y a contrata de todos los ministerios y servicios regidos por este Estatuto Administrativo .Sobre el particular, cabe sealar que de conformidad a lo establecido en el artculo 4, de Ley N 18.834, las personas que desempeen cargos de planta podrn tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes. En consecuencia un suplente e incluso un subrogante que cumple adems los otros requisitos esta en condiciones de postular b.- Cumplan con los requisitos correspondientes, c.- Calificados en lista N 1, de distincin d.- No estn afectos a las inhabilidades establecidas en el artculo 50. e.- En el caso de los empleos a contrata se requerir haberse desempeado en tal calidad, a lo menos, durante los tres aos previos al concurso; 4.- Resultado Del Concurso: Conforme a los artculos 8 letras a), b) y c) y 21 de la ley 18834, en los concursos para proveer los cargos de jefe de departamento y los niveles de jefatura jerrquicos equivalentes, se deber proponer a la autoridad competente, una nmina de, a lo menos, tres nombres de candidatos, siempre que exista el nmero suficiente de postulantes idneos. En el evento que no haya un nmero suficiente de candidatos de planta idneos para completar dicha terna, sta se completar con los contrata y los pertenecientes a otras entidades, en orden decreciente segn el puntaje obtenido. En el evento que esa condicin no se cumpla, deber resolverse el proceso designando al nico candidato que 37

satisface los requisitos y puntuacin exigidos, toda vez que, en esta situacin no puede considerarse que hay falta de postulantes idneos ( Dictamen N 58.515 de 5-XII-2006). Para los efectos de estos concursos, el comit de seleccin estar constituido de conformidad al artculo 18 y sus integrantes debern tener un nivel jerrquico superior a la vacante a proveer. Con todo, en los casos en que no se rena el nmero de integrantes requerido, el jefe superior del servicio solicitar al ministro del ramo que designe los funcionarios necesarios para este efecto. falta de postulantes idneos, una vez aplicado el procedimiento anterior, deber llamarse a concurso pblico; 5.- Derecho a Reconcursar: Los funcionarios nombrados en esta calidad, una vez concluido su perodo o eventual prrroga, podrn reconcursar o reasumir su cargo de origen, cuando proceda c.- El nombramiento en los dems cargos Conforme al art. 17 de la ley 18.8834 el ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular se har por concurso pblico y proceder en el ltimo grado de la planta respectiva, salvo que existan vacantes de grados superiores a ste que no hubieren podido proveerse mediante promociones. Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrn el derecho a postular en igualdad de condiciones. Segn el artculo 18 de la ley 18.834 el concurso consistir en un procedimiento tcnico y objetivo que se utilizar para seleccionar el personal que se propondr a la autoridad facultada para hacer el nombramiento, debindose evaluar los antecedentes que presenten los postulantes y las pruebas que hubieren rendido, si as se exigiere, de acuerdo a las caractersticas de los argos que se van a proveer. El concurso ser objetivo, con puntajes asignados a los diversos factores en la forma sealada en el art. 18 de la ley 18.834. La autoridad facultada para hacer el nombramiento publicar un aviso con las bases del concurso en el Diario Oficial, los das 1 o 15 de cada mes o el primer da hbil siguiente si aquellos fueren feriado, sin perjuicio de las dems medidas de difusin que estime conveniente adoptar. Entre la publicacin en el Diario Oficial y la fecha de presentacin de antecedentes no podr mediar un lapso inferior a ocho das. (artculo 20 ) Como resultado del concurso el comit de seleccin propondr a la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, los nombres de los candidatos que hubieren obtenido los mejores puntajes, con un mximo de tres, respecto de cada cargo a proveer. El concurso podr ser declarado total o parcialmente desierto slo por falta de postulantes idneos, entendindose que existe tal circunstancia cuando ninguno alcance el puntaje mnimo definido para el respectivo concurso. Esta norma es complementada por el Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo, contenido en el DS. N 69 de 30 Enero del 2004. El nombramiento regir desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolucin o desde cuando ste quede totalmente tramitado por la Contralora General de la Repblica. ( art. 16 Ley 18.834). Si el decreto o resolucin ordenare la asuncin de funciones en una fecha anterior a la de su total tramitacin, el interesado deber hacerlo en la oportunidad que aqul seale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolucin no podr ser retirado de tramitacin ante la Contralora General de la Repblica. Si este organismo observare el decreto o resolucin, esta determinacin ser comunicada al interesado, quien deber cesar en sus funciones. Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese perodo sern vlidas y darn derecho a la remuneracin que corresponda.( Funcionario de hecho). Situaciones especiales: a.- Empleos contrata a prueba:( art. 25 ) Antes de resolver el concurso la autoridad puede contratar a 38

prueba por 3 a 6 meses a los que figuran en la terna, circunstancia que se sealara al llamar a concurso. Se puede contratar a prueba hasta los 3 candidatos de la terna propuesta. No estan afectos a esta figura aquellos funcionarios que se hayan desempeado en el respectivo servicio, en calidad de planta o a contrata, en forma ininterrumpida, por a lo menos durante los 3 aos anteriores al inicio del concurso, en funciones de la planta a que pertenece b.- Licitacin contratacin asesoras para concursos( art. 23). Las instituciones podrn contratar servicios de asesoras externas con el fin de contar con asistencia tcnica en la preparacin y ejecucin de los concursos, o en la preparacin y realizacin directa de los mismos, pudiendo en este ltimo caso llegar en ellos hasta la etapa de informar a la autoridad de los puntajes obtenidos por los postulantes. c.- Banco de datos postulantes elegibles :(21 inc. final). Podrn hacerse concursos destinados a disponer de un conjunto de postulantes elegibles, evaluados y seleccionados como idneos, con el fin de atender las necesidades futuras de ingreso de personal en la respectiva entidad. La elegibilidad de estos postulantes tendr una duracin de hasta doce meses contados desde la fecha en que el comit de seleccin concluy el correspondiente proceso de seleccin. C.- GRADO DEL ESCALAFN QUE SE ASIGNA El artculo 8 del Estatuto Administrativo, enseguida, prescribe que Todo cargo pblico necesariamente deber tener asignado un grado de acuerdo con la importancia de la funcin que desempee y, en consecuencia, le corresponder el sueldo de ese grado y las dems remuneraciones a que tenga derecho el funcionario, mandato que permite distinguir funcionarios de mayor o menor grado, o sea, de mayor o menor jerarqua, como lo hacen, por ejemplo, para distintos efectos, los artculos 30 y 85, al disponer, respectivamente, que las Juntas Calificadoras de los Servicios Pblicos estarn constituidas por los cinco (o tres) funcionarios de ms alto nivel jerrquico de la respectiva institucin, y que las casas habitacin que los Servicios tengan disponibles para sus empleados, sern cedidas en arrendamiento a los funcionarios que residan en la localidad respectiva, segn su orden de jerarqua funcionaria, sin perjuicio de que la Ley 18.575 y el mismo Estatuto Administrativo consagren la existencia del jefe superior del servicio, quin tiene la autoridad y la responsabilidad de su direccin. El ordenamiento jurdico establece una homologacin entre plantas y escala de sueldos, en cuanto las estructura sobre la base del grado, lo que permite afirmar que el grado, en el Derecho Estatutario chileno, es la nomenclatura identificadora de las posiciones orgnicas que se dan en las plantas de la Administracin, y remuneracionales dentro de ellas, determinando a su vez los sueldos que han de percibir los empleados pblicos en al cargo que desempean. De esta manera, el grado asignado a un empleo, juega, en la Ley Estatutaria, un doble rol: por una parte determina la posicin jerrquica que ocupa el funcionario dentro del servicio, y por la otra, fija el nivel de remuneraciones que ha de percibir el empleado. Por regla general el ingreso en calidad de titular a cualquier empleo se har en el ltimo grado del escalafn, conforme al art. 15 de la ley 18.834, salvo : 1.- Que existan vacantes de grados superiores a este que no hubieren podido proveerse. 2.- Cuando se ingrese va de la permuta.3.- Caragos de Jefe de Departamento. 4.- Cuando se sirvan cargos de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento. Entre estos estn conforme al art. 7 de la ley 18.834.a) Los cargos de la planta de la Presidencia de la Repblica.b) En los Ministerios, los Seremis, los Jefes de Divisin,etc.39

c)

En los servicios pblicos los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los directores regionales y jefes de departamento, etc. D.- LOS FUNCIONARIOS DE HECHO.Se denomina as a las personas que sin ttulo o con ttulo regular ejercen funciones pblicas como si fueren un verdadero funcionario.La jurisprudencia administrativa ha manifestado que se reputa como funcionario de hecho, aquel que, no obstante, carecer de la calidad funcionaria desde el punto de vista legal, se validan sus actuaciones y tiene derecho a las remuneraciones que derivan del ejercicio del cargo, por el tiempo efectivamente trabajado, incluidos los estipendios inherentes al cargo. (Aplica criterio contenido en el dictamen N 21.533, de 2006). Debemos distinguir la situacin que se crea en un perodo de normalidad y de anormalidad institucional.a) Perodo de normalidad institucional.Se produce esta situacin cuando media ttulo que habilita para el ejercicio de la funcin pblica, pero por causas anteriores o supervivientes resulta invlido o deja de producir efectos, estos puede ocurrir en casos como los siguientes : Se designa a una persona que no reuna las condiciones legales exigidas para lo cual ms tarde es revocada la designacin.Una eleccin anulada luego de asumir en su cargo el electo.Un funcionario que posteriormente a su designacin se inhabilita para el ejercicio del cargo y que no obstante contina ejercindolo.Permanece en el cargo luego de vencido el trmino de su mandato.b).- Perodo de anormalidad institucional.Puede producirse por guerra, revolucin, catstrofe, etc. En estos casos es frecuente que se asuman funciones pblicas por quienes no tienen ttulo legal alguno. Normalmente son personas de buena voluntad que frente a la desaparicin de las autoridades constituidas toman a su cargo ciertas funciones pblicas.No hay que confundir al funcionario de hecho con el funcionario de derecho que acta excedindose de los lmites de su competencia, en este ltimo supuesto no se plantea cuestin alguna sobre la regularidad de la investidura del funcionario y si nicamente acerca de la extensin de sus poderes.En cambio la teora del funcionario de hecho tiene que ver con el modo como se ingresa a la funcin pblica y sus posibles irregularidades.Requisitos a cumplir para que opere esta situacin: Para que se constituya la hiptesis que da lugar al funcionario de hecho se requiere determinadas circunstancias. Cuando ellas se renen existe lo que en doctrina se ha denominado investidura plausible y cabe admitir que se est ante un funcionario de hecho.En los perodos de normalidad institucional las consideraciones que se requiere para que se produzca la figura del funcionario de hecho son las siguientes (Aplica dictamen N 21.653, de 2004): 1) Que la persona asuma el cargo antes de la toma de razn del instrumento que la nombra o contrata; 2) Que exista en tramitacin un decreto o resolucin que la designe, y 3) Que con posterioridad se determine la ilegalidad del documento. En el perodo de anormalidad institucional, se debe sealar que como se trata de una situacin irregular en que la norma de derecho esta quebrantada, el elemento que predomina es la fuerza.Cuando existe una resolucin las personas que actan en el movimiento son al inicio de ellas 40

simples subversivos y usurpadores de funciones; pero si triunfan y el gobierno se afirma y rige el pas por cierto tiempo y en forma pacfica, las personas pueden adquirir la calidad de funcionarios de hecho y sus actos ser vlidos.Validz de los actos de los funcionarios de hecho : La teora de los funcionarios de hecho tiene como fin dar validez a los actos realizados por ellos.Un anlisis en sentido estricto nos llevara a la conclusin que dichos actos son nulos, especialmente en el caso de ausencia de ttulo para ocupar la funcin pblica.A la misma conclusin llegaramos en la hiptesis de un ttulo ilegal porque los actos de estos seran invlidos.Con todo el propio ordenamiento jurdico ha dado validez a estas actuaciones : Tratndose de un perodo de normalidad institucional : Su validez radica en el hecho que los particulares sin declaracin previa admiten como regular los actos de los funcionarios.-De otra manera la actividad administrativa resultara completamente inoperante y comprometido el inters pblico. Adems no puede responsabilizarse a una persona determinada por un error comn a todos.- El art. 63 de la ley 18.575 establece que la nulidad del nombramiento de un funcionario en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su designacin y la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad. Incurrir en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitacin de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba. Asimismo el art. 16 de la ley 18.34 seala que si el nombramiento de funcionario no es cursado por Contralora , esta determinacin ser comunicada al interesado, quien deber cesar en sus funciones, pero que sus actuaciones durante ese perodo sern vlidas y darn derecho a la remuneracin.57 En lo perodos de anormalidad institucional : La razn decisiva para afirmar la validez de las autoridades de facto radica en el Estado de Necesidad en que se encuentran los administrados ante la desaparicin de los rganos de gobierno regulares a causa de la guerra o por la fuerza que impone el gobierno revolucionario o por el apoyo que encuentra en la poblacin que le permite gobernar de manera efectivamente normal. Funcionarios de hecho frente a la administracin : Las relaciones entre el funcionario de hecho y la administracin durante el perodo de su actuacin plantea una serie de interrogantes acerca de las cuales hay diversas opiniones : a)Aspectos patrimoniales, estos es a modo de ejemplo el sueldo asignado al cargo que se ha ejercido.La jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictmenes Ns 22.805, de 1993, 1.254, de 2005 y 36.908, de 2005, ha resuelto en forma invariable, que el funcionario de hecho debe percibir retribucin por su labor, pues el desempeo de una funcin pblica tiene legalmente consultado el pago de una remuneracin, que es la contraprestacin a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud del principio retributivo, el que de vulnerarse originara un enriquecimiento sin causa a favor de la Administracin, contraviniendo el principio de equidad. Con todo resulta necesario advertir, respecto del
57 Dictamen N 29.504 de 08-VIII-2001: La jurisprudencia de la Contraloria General de la Repblica contenida en dictamen N 26.451, de 1987, ha resuelto que por razones de certeza y seguridad jurdica, se determina la necesidad de reconocer la legitimidad y validez de los actos administrativos ejecutados por .los llamados funcionarios de hecho, esto es, aquellos que aparecen formalmente investidos de la calidad de funcionarios pblicos, como ocurre en la especie, pues el funcionario aludido cumpli labores amparado por un acto de nombramiento emitido por la autoridad competente.

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pago de las remuneraciones percibidas por quien sea declarado funcionario de hecho, que stas habrn sido procedentes slo en la medida que ste haya actuado de buena fe, es decir, que durante el perodo en que prest servicios hubiera estado en el convencimiento que el acto administrativo mediante el cual se le nombr era legtimo, presuncin sta, que se deriva de la competencia del rgano emisor.( Dictamen N N 12.249 de 19-III-2007). Como ya se indic hay un caso especifico como es el funcionario cuya resolucin no es cursada que el art.16 de la ley 18,.834 le da expresamente el derecho a remuneracin.b.- En el campo penal se discute si se aplica a los funcionarios de hecho las disposiciones penales que establecen delitos especiales en las que se requiere la calidad de funcionario pblico.Entendemos que se les aplica pues el Cdigo Penal al definir al empleado pblico para fines penales solo exige que desempee un cargo pblico, semifiscal, de administracin autnoma o municipal sin contemplar la incorporacin a la funcin pblica en forma legal. E.- LA CAPACITACION FUNCIONARIA ( art. 26 a 31 de la ley 18.834) E Art. 17 de la ley de bases seala que: La Administracin del Estado asegurar la capacitacin y el perfeccionamiento de su personal, conducentes a obtener la formacin y los conocimientos necesarios para el desempeo de la funcin pblica Los rganos de la administracin del estado estn obligados anualmente a contemplar en sus respectivo presupuestos recursos destinados a capacitacin y perfeccionamiento de sus funcionarios. Se manifiesta en un conjunto de actividades de carcter permanente, organizadas sistemticamente, destinadas a que los funcionarios de la administracin del estado adquieran, complementen y actualicen sus conocimientos con el objeto de cumplir eficientemente sus funciones. ( art.26 de la ley 18.834) El estatuto administrativo contempla 3 tipos de capacitacin. 1La capacitacin para la promocin 2La capacitacin de perfeccionamiento. 3La capacitacin voluntaria. 1- La capacitacin para el ascenso: que corresponde a aquella que habilita a los funcionarios para asumir cargos superiores. La seleccin de los postulantes se har estrictamente de acuerdo al escalafn. No obstante, ser voluntaria y, por ende, la negativa a participar en los respectivos cursos no influir en la calificacin del funcionario; 2- La capacitacin de perfeccionamiento : que tiene por objeto mejorar el desempeo del funcionario en el cargo que ocupa. La seleccin del personal que se capacitar, se realizar mediante concurso, La seleccin de los postulantes para la capacitacin de perfeccionamiento se realiza de acuerdo a los meritos obtenidos y se deben acompaar todos los antecedentes que puedan servir para ese objetivo. No es obligatorio postular a la capacitacin de perfeccionamiento y en consecuencia, tampoco el no postular puede incidir en la calificacin del funcionario.. 3- La capacitacin voluntaria : que corresponde a aquella de inters para la institucin, y que no est ligada a un cargo determinado, ni es habilitante para el ascenso. El jefe superior de la institucin, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, segn corresponda, determinar su procedencia y en tal caso seleccionar a los interesados, mediante concurso, evaluando los mritos de los candidatos. No es obligatorio postular a la capacitacin voluntaria y en consecuencia, tampoco el no postular puede incidir en la calificacin del funcionario. - Derechos de las personas capacitada. 42

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El funcionario que se capacita tiene derecho que se le mantenga durante todo el periodo de capacitacin su cargo y adems a percibir ntegramente su remuneracin. 2Tambin tiene derecho a que la administracin le pague todos aquellas gastos que la capacitacin le genere, ejemplo matriculas, derechos de incorporacin, apuntes. 3Adicionalmente a la remuneracin tiene derecho que se le pague un vitico por concepto de los gastos en que debe incurrir por alimentacin y alojamiento. 4Tiene derecho a que se la pague los gastos originados en el traslado al lugar de capacitacin. 5Si eventualmente el funcionario para cumplir con sus labores de capacitacin requiere extender su jornada ordinaria de labores tiene derecho a un descanso complementario igual al tiempo efectivo de asistencia a las clases respectivas. La contralora ha sido vacilante en orden a aceptar o no este derecho de los funcionarios que se capacitan en una ciudad distinta a aquella en que cumplen sus funciones. Hoy en da se entiende que tienen derecho a este descanso todos los funcionarios que se capacitan, sin importar el lugar de ello. .- Deberes u obligaciones de las personas seleccionadas para capacitarse. 1Asistir al curso de capacitacin regularmente. 2La persona que se va a capacitar debe continuar desempeando funciones en la institucin respectiva o en cualquier rgano de la administracin del estado por un tiempo de a lo menos el doble de extensin del curso de capacitacin. Sancion: El funcionario que no diere cumplimiento a lo dispuesto en el inciso precedente deber reembolsar a la institucin que corresponda todo gasto en que sta hubiere incurrido con motivo de la capacitacin. Mientras no efectuare este reembolso, la persona quedar inhabilitada para volver a ingresar a la Administracin del Estado, debiendo la autoridad que corresponda informar este hecho a la Contralora General de la Repblica. .-Estudios que no deben ser considerados capacitacin y perfeccionamiento. No corresponde considerar como capacitacin los estudios de educacin bsica, media o superior e incluso cursos de post grado de un funcionario de la administracin del estado. Los diplomados no son post grados. El dictamen N 3.901, de 2007, resolvi que no procede que los rganos pblicos financien cursos de postgrado, dado que estos no forman parte de la capacitacin F.- DE LAS CALIFICACINES ( ART. 32 A 52 DE LA LEY 18.834) El sistema de calificacin tendr por objeto evaluar el desempeo y las aptitudes de cada funcionario, atendidas las exigencias y caractersticas de su cargo, y servir de base para la promocin, los estmulos y la eliminacin del servicio Como consecuencia del proceso de calificacin los funcionarios son evaluados en una escala que va de 1 a 60 puntos, evaluacin que se hace sobre la base de distintos factores: aptitudes, capacidad, cumplimiento de las normas complementarias, etc. Se obtiene una nota nica y sobre la base de dicha calificacin los funcionarios se ubican en las distintas listas que se contemplan para representar una determinada posicin: 1Lista N1 distincin. 2Lista N2 Buena 3Lista N3 Condicional. 4Lista N4 de eliminacin. Reglamento de Calificaciones. 43

El estatuto determina que se emitir una Reglamento General de calificaciones que regulara en detalle este proceso. Con todo el artculo 49, de la Ley N18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, autoriza la dictacin de reglamentos especiales por institucin, adecuados a las necesidades y condiciones de cada organismo. Este Reglamento puede contener solamente los elementos nuevos que se quieren agregar o cambiar del Reglamento General de Calificaciones, quedando el Reglamento General como supletorio en las materias no abordadas. Tambin se puede proponer un cambio completo que incluya todos los elementos que contiene el Reglamento General, reformulando aquellos que es posible cambiar. Periodos a considerar para los efectos de la calificacin. El periodo sujeto a calificacin va desde el 1 de septiembre de un ao al 31 de agosto del ao siguiente. El proceso de calificacin se debe realizar en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre al 30 de noviembre de cada ao, para producir sus efectos en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre del ao inmediatamente posterior a aquel en que termin la calificacin. Funcionarios de la administracin del estado que deben ser calificados En general se calificar a todos los funcionarios de planta titulares ( y subrogantes) y tambin se calificar a los funcionarios a contrata. En este ltimo caso si bien los efectos de la calificacin no dirn relacin con aspectos tales como ascenso podrn decir relacin con aspectos tales como la capacitacin voluntaria o eliminacin al figurar en lista de eliminacin. Los funcionarios de confianza tambin sern calificados, la cual ser considerada como un antecedente como medida para mejor resolver en relacin a la autoridad encargada del nombramiento y remocin del funcionario de confianza. Los sujetos a un contrato a honorarios no se califican pues no son funcionarios de la administracin del estado. Funcionarios de la administracin del estado que no son calificados 1El jefe superior de la institucin, que generalmente es un funcionario de confianza. 2El subrogante legal del jefe superior de la institucin. 3Los miembros de la junta calificadora central. 4Los delegados del personal. Estos ltimos para todos los efectos legales conservan su calificacin anterior, sin embargo, ellos podrn solicitar ser calificados. 5Tampoco se califican aquellos funcionarios que por cualquier motivo legal hubieran desempeado efectivamente sus funciones por un tiempo inferior a 6 meses en el periodo respectivo de calificaciones. Este periodo de 6 meses podr ser continuo o no y para todos los efectos se considerar la calificacin anterior. Etapas de la Calificacin: El proceso calificatorio se realiza a travs de tres instancias sucesivas : a)la precalificacin a cargo del jefe directo del calificado; b) La calificacin realizada por una Junta Calificadora Regional o Central; y c) La apelacin que atiende un rgano de alzada a cargo del jefe superior del servicio (art. 35, 36 41, 48) a. Precalificacion: De acuerdo a lo establecido en los artculos 41 de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y 18 y 21 del decreto N 1.825, de 1998, del Ministerio del Interior, Reglamento de Calificaciones del Personal afecto a dicho texto legal, las precalificaciones deben efectuarse por los jefes directos de los empleados, esto es, aquellos servidores de la planta del Servicio que, respecto del precalificado, se encuentren en una relacin inmediata de jerarqua, quedando excluidos de esa labor los contratados, ya 44

que por el carcter transitorio de sus designaciones, no estn habilitados para desempear empleos de jefatura, tareas que deben realizar quienes ocupen plazas que forman parte de la organizacin estable del organismo, tal como se concluyera, entre otros, en los dictmenes N os 34.663, de 2004 y 33.575, de 2009, ambos de de la Contralora General de la Repblica. Los dictmenes Nos 30.272, de 1997 y 38.206, de 2009, de este origen, determinaron que tratndose de aquellos funcionarios que durante el respectivo perodo calificatorio hubieren tenido ms de un jefe directo, el precalificador debe requerir informacin de los otros jefes directos con los cuales se hubiere desempeado, pues tanto ella como los informes cuatrimestrales, son antecedentes con los que necesariamente debe contar el jefe evaluador al realizar la precalificacin. b.- Calificacin por la Junta calificadora La calificacin de los funcionarios de la administracin del estado est a cargo de una junta calificadora, pero el alcance de dicha junta depender si se trata de un rgano centralizado o descentralizado. a) En el caso de los rganos centralizados: Existir siempre una junta calificadora central radicada en el lugar en donde se encuentre la sede central del servicio. 1.- Adems existir un junta calificadora en aquellas regiones en que en el respectivo rgano laboren 15 o ms funcionarios, la que denominaremos junta calificadora regional. Tratndose de los rganos desconcentrados tambin se dar aplicacin a la norma anterior, pues son una especie de rganos centralizados. 2.- En aquellas regiones donde laboren menos de 15 funcionarios la calificacin estar entregada a la junta calificadora central, presentndose arbitrariedades por el extremo centralismo. Integracin de la Junta Calificadora Central 1Por los 5 funcionarios de ms alto nivel jerrquico dentro de cada institucin, con excepcin del jefe superior, pues es la instancia de apelacin. 2Por un representante del personal elegidos por stos. Si por cualquier razn no se eligiere un representante del personal en el tiempo correspondiente, actuar en dicha calidad el funcionario ms antiguo de la institucin. 3Tambin integran la junta calificadora, pero slo con derecho a voz, un representante de la asociacin de funcionarios que tenga la mayor representacin dentro de la institucin. Integracin Junta Calificadora Regional 1Por los 3 funcionarios de ms alto nivel jerrquico dentro de cada institucin en la respectiva regin. No se excluye el jefe superior del servicio a nivel regional. 2Por un representante del personal elegidos por stos. Si por cualquier razn no se eligiere un representante del personal en el tiempo correspondiente, actuar en dicha calidad el funcionario ms antiguo de la institucin a nivel regional. 3Si no existe una asociacin gremial en la regin los funcionarios tienen derecho a designar un representante con derecho a voz. b) En el caso de los rganos descentralizados: existir una junta calificadora por cada rgano y sta tendr la siguiente integracin: 1Por los 5 funcionarios de ms alto nivel jerrquico dentro de cada institucin, con excepcin del jefe superior. 2Por un representante del personal. 3Por un representante de la asociacin gremial correspondiente. Situacin de los servicios de salud. 45

Excepcionalmente en los servicios de salud habr adems una junta calificadora por cada uno de los hospitales que dependan del servicio respectivo. La ley no seala como se integra esta junta, pero la contralora ha sealado que tiene la misma integracin que las juntas regionales. La Direccin del servicio de salud respectivo califica a los funcionarios no incluidos en los hospitales, adems de los funcionarios de consultorios y administrativos. Los hospitales calificarn a sus funcionarios. Funcionamiento de la Junta Calificadora. La junta calificadora, sea la central o regional, se encontrar presidida por el funcionario de ms alta jerarqua que la integre, el que generalmente es un funcionario de confianza. En caso de impedimento transitorio de algn funcionario la junta se integrar por aquel funcionario que le siga en jerarqua en la planta funcionaria. La junta calificadora adoptar sus resoluciones tomando en consideracin los siguientes instrumentos: 1La precalificacin del funcionario que previamente ha hecho su jefe directo. 2La hoja de calificacin que el documento en que se asignan las notas y se sealan sus fundamentos. En la precalificacin se tiene a la vista la misma hoja de calificacin, normalmente la junta calificadora reproduce la hoja de calificacin. 3Adems la junta calificadora debe tener a la vista la llamada hoja de vida del funcionario, es decir, su carpeta personal en donde la unidad de personal del servicio consignar todos los datos de inters tales como: calificacin, ascenso, capacitacin, etc. Especial mencin en un proceso de calificacin tienen las anotacin de merito y de demrito de los funcionarios: 1Las anotaciones de merito: Estn destinadas a dejar constancia expresa de cualquier accin del funcionario pblico que implique una conducta destacada. No se trata de cumplir adecuadamente sus actividades, pues se trata de una obligacin del funcionario, sino que debe tratarse de una actuacin que sobrepase sus funciones naturales como funcionario pblico. El estatuto administrativo seala por ejemplo la adquisicin de algn ttulo o calidad relacionada con el servicio. 2Las anotaciones de demrito: Tienen como finalidad dejar constancia de aquellas actuaciones de los funcionarios que representen una conducta reprochable, accin u omisin, que se contraponga generalmente a sus funciones. Ejemplo desempear el trabajo permanentemente en forma atrasada. El estatuto administrativo establece la posibilidad que el funcionario pblico solicite a su jefe directo que deje constancia de una anotacin de merito, as mismo puede solicitar a este mismo jefe directo que deje sin efecto una anotacin de demerito que se haya querido consignar o deje constancia en la hoja de vida de circunstancias atenuantes a la conducta que origin la anotacin. Si el jefe directo rechaza tal peticin, cualquiera que ella sea, deber dejar constancia de ello en un informe, todo ello destinado a evitar arbitrariedades en materia de calificacin. La jurisprudencia contenida en los dictmenes Nos 13.185, de 2006 y 42.444, de 2009, entre otros, ha concluido que sta no tiene competencia para pronunciarse acerca del contenido de las anotaciones de mrito y de demrito que se hayan registrado en la hoja de vida de los funcionarios, correspondiendo la facultad de determinar cules actuaciones o conductas justifican anotaciones de tal ndole, a las respectivas jefaturas directas de los servidores, sin perjuicio de observar aquellas que importen una ilegalidad o arbitrariedad, 46

La hoja de calificacin. La calificacin queda manifestada en llamada hoja de calificacin la cual es emitida por la junta calificadora y que debe ser notificada a cada uno de los funcionarios, generalmente por el secretario de la junta, un ejemplar de dicha hoja debe ser firmada por el funcionario respectivo y si se negare a hacerlo el secretario de la junta deber dejar constancia de ello en la hoja de vida del funcionario. b. Recurso de apelacin. Frente a la calificacin procede recurso de apelacin dentro del plazo de 5 das hbiles contados desde la notificacin, se consideran para estos efectos das hbiles de lunes a viernes. Excepcionalmente este plazo de 5 das hbiles puede ser ampliado a 10 por la junta calificadora. Este recurso de apelacin se interpone ante el jefe superior del servicio el que no integrar la junta calificadora. El recurso de apelacin deber ser resuelto en el plazo de 15 das contados desde su interposicin. El fallo debe ser notificado al recurrente y en contra de esta resolucin slo se podr recurrir ante la Contralora general de la Repblica cuando en el proceso de calificacin se hubieren vulnerado derechos reconocidos en el propio estatuto. En caso contrario no se podr reclamar por ilegalidad y la calificacin quedar firme. Efectos de la calificacin 1La confeccin del escalafn.Tomando en consideracin la calificacin de los funcionarios de la administracin del estado se confecciona el escalafn de funcionarios, que es la ubicacin de stos, atendiendo la calificacin obtenida, dentro de la planta de funcionarios, segn el grado. Este escalafn se aplicar en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre del ao inmediatamente siguiente al periodo de calificacin respectivo En caso de empate en la calificacin dentro de un mismo grado y planta se recurrir al criterio de la antigedad. Para estos efectos se considerar: 1La antigedad en el cargo. 2Si no fuera posible lo anterior se recurrir a la antigedad en el grado, ejemplo quien lleg primero al grado 4. 3Si se mantuviera el empate se resolver considerando la antigedad en la institucin. 4Si se mantuviera el empate se preferir al primero que haya llegado a la administracin pblica. 5Si mantuviera el empate resolver el jefe superior del servicio. Reclamo de ilegalidad en relacin al escalafn: Procede ante la contralora cuando de acuerdo a los antecedentes el funcionario ha sido mal ubicado en el escalafn. El escalafn ser aprobado por un acto administrativo y se deber notificar. Este acto administrativo que produce efectos generales se notifica mediante su emisin y ubicacin en lugares de acceso y a la vista de los funcionarios. 2Eliminacin. Si el funcionario es calificado en lista 4 o lista de eliminacin por una sola vez debe hacer abandono del servicio en el plazo de 15 das hbiles contados desde que se le notific. En caso que no presente su renuncia voluntaria al 16 contados desde su notificacin se dictar otro acto administrativo en que se declarar vacante el cargo. El mismo efecto se produce cuando el funcionario ha sido calificado en lista 3 o condicional durante dos periodos consecutivos. Esta medida no operar cuando la calificacin en lista 3 se ha mantenido respecto de aquellos funcionarios que tienen derecho a no ser calificados, pero slo por un periodo ms. 47

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Ascenso: La calificacin sirve tambin, de acuerdo al resultado obtenido, para obtener un ascenso en el caso de la planta de administrativos y auxiliares. G.- DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS.Son numerosos y muy variados. Tienen su origen en la ley que los consagra.El funcionario goza de ellas mientras dura su calidad de tal, salvo el caso de los derechos previsionales que se prolongan ms all de la expiracin de sus funciones pues nacen con la expiracin de ellos.Estos derechos nacen y se establecen en la ley, la que puede modificarlos de la misma manera en forma unilateral. Los principales derechos son : 1.- Derecho a la estabilidad. 2.- Derecho al ascenso. 3.- Derechos encaminados a preservar la salud. 4.- Derechos econmicos. 5.- Derechos asistenciales. 6.- Derechos simples. 1.- Derecho a la estabilidad en el empleo :58

58 Corte de Apelaciones de Rancagua. 05 de Septiembre de 2005, Rol 103-2005 : En el sentido estricto, no existe un derecho de propiedad sobre el cargo pblico que se detente, bien puede sostenerse la existencia de un derecho subjetivo susceptible de incorporarse al patrimonio, el cual consiste en el derecho a la permanencia en el cargo pblico, en tanto no se configure respecto de su titular, alguna causal legal de separacin del mismo. Con relacin a este derecho, puede sostenerse que existe una especie de propiedad, susceptible de amparo jurisdiccional por la va constitucional impetrada en autos, motivo por el cual esta Corte no se abstendr de entrar al fondo de la materia, desechndose de este modo, la alegacin de la recurrida. Corte de Apelaciones de Valparaso 20 de Abril de 2005, Rol 134-2005 Que en torno a la garanta del art. 19 N 24 de la Constitucin Poltica, el derecho de propiedad en sus diversas especies, que la recurrente estima vulnerada, su argumentacin debe denegarse, ya que no existe derecho de dominio sobre un empleo o funcin, y lo que el constituyente sustenta y apoya es la permanencia en ese empleo o funcin, mientras no acaezca una causal legal de trmino de ella, las que en nuestro derecho proliferan, hasta la saciedad, en el rea del derecho del trabajo, lo que es de toda lgica, porque decidir lo contrario significara que nunca podra ponerse fin a una relacin laboral tanto en el campo del derecho pblico como del derecho privado. Corte Suprema Tercera Sala (Constitucional) 21 de Septiembre de 2005, Rol 3659-2005 : El derecho a la estabilidad en el empleo de un funcionario pblico, en este caso municipal, tiene como objeto la permanencia en las funciones que ejerce en el cargo para el que ha sido legalmente designado, mientras no exista una causal legal que permita el cese de esas funciones o su cambio por otras. No es, ciertamente, un derecho real sobre el empleo; sino un derecho personal que slo puede reclamarse de una persona determinada que por la ley est obligada a reconocerlo y que, en el caso de autos, es el municipio, persona jurdica de derecho pblico. Es un bien incorporal porque recae sobre una cosa incorprea como lo es la estabilidad o permanencia en el cargo y en la funcin correspondiente. Es cierto que deriva de una relacin de derecho pblico entre la Administracin (Municipalidad) y el funcionario, aunque siendo por eso estatutario, la ley (estatuto) lo confiere a todos los que habiendo ingresado a este status se hallen en similares condiciones, estatutos y derechos que pueden ser eliminados o modificados en cualquier momento cuando la ley as lo disponga, pero ello no obsta a que constituya un derecho subjetivo para el titular del empleo o funcin, reclamable por ste si es vulnerado, mediante los recursos y acciones que para ello se le reconocen legalmente. Corte Suprema Tercera Sala (Constitucional) 24 de Julio de 2007, Rol 2744-2007: No resulta efectiva la vulneracin del derecho consagrado en el numeral 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que sustenta el recurrente en la propiedad sobre su empleo pblico obtenido legalmente. En efecto, la estabilidad en el empleo opera mientras su titular cumpla con las exigencias legales y exista ese trabajo, y el derecho de dominio a que se refiere la norma constitucional no recae sobre la funcin pblica ni su titularidad.

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La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica la igual admisin a las funciones pblicas sin otros requisitos que los impongan la constitucin y las leyes (art. 46 ley 18.575) Se expresa de dos formas diversas : a.- El derecho al cargo es la facultad que asiste a un funcionario pblico para ejercer legalmente su empleo en tanto no medie una causa legal de cesacin de funciones. El art. 46 de la Ley 18.575 dispone que el funcionario goza de estabilidad en su cargo una vez nombrado en l y solo podr cesar por renuncia voluntaria debidamente aceptada, jubilacin o otra causa legal, basada en su desempeo ineficiente, en el incumplimiento de sus requisitos para en la prdida de los requisitos para ejercer la funcin, en el trmino del perodo por el cual es designado o en la supresin del empleo. Ello es sin perjuicio de la situacin excepcional de los cargos de exclusiva confianza.El derecho a la estabilidad en el cargo abarca el derecho al cargo y el derecho a la funcin. De conformidad con numerosos dictmenes de la Contralora General, El derecho al cargo y a la funcin corresponde al empleado que legalmente ha entrado a desempear el empleo (dictmenes Nos 66.963 de 1963, 85.090 de 1985, 11.666 de 1981). El derecho al cargo puede slo puede ser invocado y ejercido por los empleados de carrera, puesto que los servidores pblicos que ocupan plazas de confianza exclusiva, al ser de libre designacin y libre remocin de la autoridad llamada a extender el nombramiento, autoriza a la autoridad que los design para retirarle en cualquier momento esa confianza, obligndole a presentar su renuncia dentro de 48 horas, bajo apercibimiento de declararle vacante el cargo (artculo 148). 59
Corte de Apelaciones de Rancagua. 31 de Enero de 2005 Rol 21-2005: En lo atingente con la garanta consagrada en el N 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, no es posible concebir su privacin, perturbacin o amenaza tratndose de los derechos y deberes que atan a los servidores pblicos con los organismos del Estado. La funcin pblica proviene de una relacin jurdica de naturaleza estatutaria (Art. 40 Ley 19.852 y artculo 1 transitorio de la misma ley) y, en consecuencia, el cargo a travs de cual se desempea participa de tal carcter y constituye una clase de representacin del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que el derecho de propiedad se inserta, y respecto del cual se establece la respectiva garanta constitucional Seplveda Tordecilla, Edgardo contra Alcalde de la Municipalidad de El Bosque , Corte Suprema de Justicia, apelacin en recurso de proteccin, sentencia de 26 de mayo de 1998, Rol N 1.035-98.2. Que cabe tener presente que la estabilidad en el empleo es un principio consagrado por la Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 38 inciso 1, que tambin se encuentra reconocido en la LOCBGAE, N 18.575, y expresado estatutariamente en el denominado derecho a la funcin, que puede definirse como el derecho a permanecer en el empleo a que se ha accedido legalmente, mientras no medie una causal legal de expiracin de funciones; de modo que la garanta para el funcionario consiste en que la cesacin de sus labores no queda entregada a la discrecionalidad de la Administracin, sino a la determinacin de la ley, y en este sentido es un derecho incorporal que la ley le otorga, comprendido entre los que garantiza el N 24 del artculo 19 de la Constitucin; pero la propiedad no recae sobre el cargo o empleo, sino sobre el derecho a permanecer en l en tanto no se produzca una causal legal para la cesacin de sus funciones ( quedando comprendido entonces entre los derechos amparados por el recurso constitucional de proteccin, segn lo prescrito por el artculo 20 del Cdigo Poltico). 59 Dictamen N 46.966 de 6-X-2005: A su turno, la jurisprudencia administrativa relativa a la materia ha manifestado que la circunstancia de que un funcionario contratado se encuentre desarrollando una beca de estudios, no constituye para tal servidor una causal de inamovilidad en el empleo. Lo anterior, porque si bien para hacer uso de dicha prerrogativa el postulante debe contar con el patrocinio de su empleador, en el cual ste se compromete a mantenerlo en su cargo, esto ltimo slo puede llevarse a cabo tratndose de quienes gozan de estabilidad en sus cargos titulares, no as respecto de quienes se encuentran designados como contratados, toda vez que aqu opera, necesariamente, una causal legal de cese, al expirar el plazo estipulado en el respectivo contrato. (Aplica criterio contenido en Dictmenes Ns. 25.842, ambos de 1999; y 4.415, de 2004, entre otros). Dictamen N 65535 de 06-10-1967: Los nombramientos de empleados suplentes pueden disponerse por tiempo determinado o mientras sean necesarios los servicios del reemplazante. cuando se ha sealado un tiempo determinado, el suplente tiene

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Las causales de cesacin o expiracin de funciones que permiten poner trmino a la relacin de empleo, estn consultadas en forma taxativa en el artculo 146 del Estatuto Administrativo. De acuerdo con el artculo 89 dijo el dictamen N 62.267, de 1968- los funcionarios pblicos no pueden- ser alejados de sus empleos sino en virtud de alguna de las causales legales de expiracin de funciones que contempla el Estatuto Administrativo, aplicada previo cumplimiento de las formalidades que procedan. Ello significa, agreg el dictamen N 33.055 de 1993, que los funcionarios pueden permanecer en un cargo pblico en tanto no concurra una causal legal de expiracin de funciones. b) El derecho a la funcin : Significa que el funcionario no puede ser cambiado de su puesto, debiendo ser destinado a las funciones propias del empleo para el cual han sido designados, sin perjuicio de que la autoridad administrativa pueda ordenar destinaciones y cometidos funcionarios, as como disponer comisiones de servicio. Se encuentra reconocido en el artculo 46 inciso 3 de la Ley 18.575, al disponerse: los funcionarios pblicos slo podrn ser destinados a funciones propias del empleo para el cual han sido designados, dentro del rgano o servicio correspondiente. Las funciones propias del cargo derivan del nombre del empleo que se ocupa, y consta del decreto o resolucin de nombramiento. El empleo se identifica por su denominacin y grado, y corresponde a alguna de las cinco lneas de especialidad que contempla el artculo 5 del Estatuto Administrativo: directiva, profesional, tcnica, administrativa o auxiliar, pues, como se sabe, el artculo 8 de este cuerpo legal dispone que Todo cargo necesariamente deber tener asignado un grado de acuerdo con la importancia de la funcin que se desempee y, en consecuencia, le corresponder el sueldo de ese grado y las dems remuneraciones a que tenga derecho el funcionario. A su vez, basndose en los artculos 73 y 75 del Estatuto Administrativo, el dictamen N 17.440, de 1993, hizo presente que segn el Estatuto Administrativo, a los funcionarios pblicos no puede ordenrseles el desempeo de funciones que no sean propias del cargo que ejercen, salvo disposicin de ley que as lo permita. Por ende a un profesional, por ejemplo, no puede ser obligado a desempear funciones administrativas, ni un auxiliar labores tcnicas y viceversa. El derecho a la funcin admite modalidades de desempeo (destinacin y el cometido funcionario) y una causal de alteracin de dicha funcin (la comisin de servicio). a.- La destinacin consiste en la determinacin del lugar fsico de desempeo del empleado, dentro del respectivo Servicio. El artculo 73, inciso primero, de la ley N 18.834 dispone que Los funcionarios slo podrn ser destinados a desempear funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la institucin correspondiente. Las destinaciones debern ser ordenadas por el jefe superior de la respectiva institucin.Por su parte, el inciso segundo de dicho precepto prescribe que La destinacin implica prestar servicios en cualquiera localidad, en un empleo de la misma institucin y jerarqua La jurisprudencia administrativa de la Contralora, contenida, entre otros, en los dictmenes Ns. 30.980, de 1999, y 19.897, de 2009, ha precisado que la destinacin es una atribucin privativa de la
derecho al cargo y a la funcin durante ese lapso, sin que pueda ser privado de el o cambiado de las labores que desarrolla, sino de acuerdo con las causales y procedimientos contemplados en el estatuto administrativo. si el nombramiento se extiende mientras sean necesarios los servicios del reemplazante corresponder a la autoridad llamada a extender el nombramiento, calificar hasta cuando esos servicios son necesarios para el organismo de que se trate. de esta manera, si un funcionario solicito permiso sin/goce de sueldo por un plazo determinado, no puede reintegrarse a su cargo antes del vencimiento de ese periodo si en su reemplazo se ha designado un suplente por todo el tiempo que se concedi el permiso. ( aplica jurisprudencia emanada de los dictmenes 24136/58, 74530/59, 41838/60, 43985/60 3881/62, 28089/67).

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autoridad mxima del servicio respecto del personal de su dependencia, quien decide discrecionalmente cmo distribuir y ubicar a los funcionarios, segn lo requieran las necesidades de la reparticin que dirige, con la sola limitacin de que las funciones que deba cumplir el servidor sean las propias del cargo para el cual ha sido nombrado y que el empleo al que es destinado sea de la misma institucin y jerarqua. Conforme al artculo 61, letra c), de la ley N 18.834, los funcionarios estn obligados a cumplir las destinaciones que disponga la autoridad competente. b.- Los simples cometidos funcionarios: Es un encargo que se hace a un empleado para que realice una labor especfica comprendida dentro de las funciones propias de su cargo, aun cuando ellas lo obliguen a desplazarse dentro o fuera del lugar de su desempeo habitual, incluso al extranjero, siempre que esta actividad corresponda al ejercicio normal y habitual del respectivo cargo y deba extenderse por un lapso definido de tiempo Esta previstos en el artculo 78 de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Consiste, puntualiz los dictmenes N 38.686 de 18-VIII-2008, N 5.376, de 1995 en el cumplimiento transitorio, dentro o fuera del lugar de su desempeo habitual, de labores especficas inherentes al cargo que sirven. Segn el Dictamen N 34086, de 7 de Julio de 2004 de Contralora General de la Repblica el cometido funcionario puede significar tanto el desarrollo de todas las labores inherentes al cargo de planta o a contrata, como el de funciones especificas, por un tiempo delimitado, en el servicio a que pertenece o fuera de l, supone el desplazamiento dentro o fuera del lugar de desempeo habitual Conforme a los principios generales que conforman la gestin de los servicios pblicos, corresponde a las autoridades de la Administracin apreciar las circunstancias o razones que justifican ordenar un cometido, pudiendo confiarse tanto a un empleado de planta como a contrata (dictamen N 38.686 de 18VIII-2008). El Estatuto Administrativo admite que puedan disponerse simplemente por escrito o incluso verbalmente, pero obliga a que se determine a travs de resoluciones exentas u orden interna formal previa a la ejecucin del cometido en la medida que origine gastos, tales como pasajes, viticos u otros anlogos. c.-La comisin de servicio: Es el encargo que se hace a un empleado pblico para que realice una labor especfica, ajena a las funciones de su cargo, pero propia del Servicio y de los conocimientos que posee el funcionario, sea en el Servicio a que pertenece o en otro organismo de la Administracin. Conlleva por ende una alteracin del derecho a la funcin. El inciso cuarto del artculo 46 de Ley N 18.575, dispone, que los funcionarios pblicos podrn ser designados en comisiones de servicios, las que no podrn significar el desempeo de funciones de inferior jerarqua a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que ste requiere o al servicio pblico. La comisin de servicio, sea en Chile o en el extranjero, es ordenada normalmente por el jefe superior de Servicio y origina tambin el pago de pasajes y viticos (artculos 69, 71 y 93, letras e) y f)) si conlleva el traslado de fuera del lugar de residencia habitual . Ordenada una comisin de servicios por la superioridad correspondiente, de acuerdo con lo establecido en los artculos 75 y 76 de la citada Ley N 18.834, los empleados a quienes afecte deben cumplirla, mxime en circunstancias que de acuerdo con los principios generales que informan la gestin de los servicios pblicos, corresponde a las autoridades de la Administracin apreciar las circunstancias o razones que justifiquen una medida, siempre que ello no signifique alguna arbitrariedad. (60). Para que proceda la comisin se ha de cumplir con cuatro requisitos:
60 Dictamen N 26.031, de 2001

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c.-1.- La comisin no puede significar el desempeo de funciones de infer ior jerarqua a las del cargo. En este contexto, es necesario tener presente que mediante los Dictmenes Ns. 21.743, de 2003 y 23.241, de 2005, entre otros, se ha sealado que el concepto de "jerarqua" o nivel jerrquico a que alude la disposicin en comento, presupone que los funcionarios pblicos estn incorporados en un sistema de plantas de personal en las cuales se les ordena en forma piramidal de mayor a menor, segn el grado remuneratorio en que su empleo est clasificado, grado asignado acorde a la importancia de la funcin que desempea o plaza que se sirve. Por su parte, "funciones de la misma jerarqua", significa ejercer tareas relativas a una misma planta, funciones de la misma ndole o naturaleza de aquellas para las cuales se le nombr, siendo irrelevante la denominacin con que se designe a la oficina o seccin a la que fue encomendado, situaciones en las que, al referirse a la misma jerarqua, no se produce menoscabo para el funcionario respecto de su posicin jerrquica. (Aplica criterio contenido en los Dictmenes Ns. 47.387 y 27.422, de 1999 y 52.397, de 2004).En contraposicin, es posible afirmar que las "funciones de menor jerarqua" son aqullas asignadas a una planta distinta a la que pertenece el cargo para el cual fue nombrado, ubicada por debajo de la que sirve el afectado, de manera que las funciones encomendadas son de otra ndole o naturaleza de aquellas para las cuales se le nombr, producindole un menoscabo al funcionario al ejercer dicha funcin, puesto que su posicin jerrquica se ve disminuida.61 c.-2.- No puede importar el desarrollo de funciones ajenas a los conocimientos que de su cargo: La comisin de servicio involucra el ejercicio de funciones ajenas al empleo y para las cuales el funcionario posee conocimientos que lo habilitan para realizarlas en forma adecuada. c.-3.- No puede significar el desempeo de funciones ajenas a la institucin (artculo 69, inciso 1, segunda parte). Las comisiones de servicio slo pueden ordenarse dentro de la Administracin del Estado. No es procedente disponer una medida de esta naturaleza para ser cumplida en una institucin particular, aunque sea de utilidad pblica y reciba subvenciones del Estado, salvo excepciones legales como ocurre en el caso de los particulares que prestan servicios de salud al Estado en virtud de un convenio sujeto a la normativa del DFL:36/80. 62 Con todo las comisiones de servicio del personal municipal estn reguladas en la ley 18.883, cuyo art/72 las restringe a que llas slo pueden tener lugar en el mismo municipio y no podrn significar el desempeo de funciones de menor jerarqua a las del cargo. a diferencia de la ley 18.834 art/69, que al tratar de las comisiones de servicio de los funcionarios pblicos, permite que stos sean designados para el desempeo de funciones ajenas al cargo, en el mismo servicio pblico o en otro distinto ( Dictamen N 6.194 de 10-II-2004). Con todo la Contralora tambin ha informado que las comisiones de servicio regidas por la
61 Dictamen N 54.287 de 17-XI-2005 62 El art. 11 del DFL N 36, de 1980 que ESTABLECE NORMAS QUE REGULARAN LOS CONVENIOS QUE CELEBREN LOS SERVICIOS DE SALUD CON OTRAS ENTIDADES, RELATIVOS A LAS ACCIONES DE SALUD QUE A DICHOS SERVICIOS CORRESPONDE EJECUTAR Publicado en el Diario Oficial de 27 de diciembre de 1980 Dispone: Si en conformidad con las estipulaciones del convenio celebrado con una entidad o persona privada, un nmero determinado de funcionarios del Servicio deben colaborar en su ejecucin, se dejar claramente establecido que ellos conservarn su condicin de agentes pblicos y su estatuto jurdico y que subsistirn a su respecto todos los derechos, beneficios, obligaciones, prohibiciones y responsabilidades que les afecten en esa calidad. A requerimiento de las partes podr siempre revisarse la destinacin de funcionarios a la ejecucin del convenio. Asimismo, deber dejarse constancia expresa que la dependencia administrativa y tcnica de esos funcionarios seguir radicada en las autoridades del Servicio de Salud, sin perjuicio de que su desempeo se armonice con la operacin y funcionamiento del convenio y la accin que en su virtud asuma la contraparte.

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ley 18.883 pueden disponerse en otras Municipalidades, servicios, localidades o en el extranjero, por un plazo que no exceda de ms de tres meses, pero condicionadas a que las labores encomendadas se relacionen directamente con las funciones propias del municipio al cual pertenece el funcionario designado. (Aplica criterio contenido en los dictmenes Ns. 717 y 6.199, de 1994, 28.741, de 1995 y 12.208, de 1999). c.-4.- No pueden durar ms de tres meses, en cada ao calendario, tanto en el territorio nacional como en el extranjero (artculo 70).Existen sin embargo algunas excepciones, a saber el ya citado art. 11 del DFL.36/80 que las permite sin tope de tiempo y el art. 23 letra o del DFL1/05 que fijo el texto refundido del DL.2763/79 que permite con acuerdo del funcionario enviar en comisin de servicio a funcionarios a establecimientos de la red asistencial de salud por un lapso superior dos aos.63 c.-5.- Decreto fundado con firma Ministro Relaciones Exteriores: Si la comisin es al extranjero el art/77 de la ley 18.834 indica que el decreto que as lo disponga deber ser fundado, determinando la naturaleza de esta y las razones de inters publico que la justifican, agregando que dicho documento llevara, adems, la firma del ministro de relaciones exteriores. Esta norma segn el dictamen N 31879 de 28-11-1989 debe prevalecer sobre la amplia facultad del jefe de servicio mencionada en el artculo 76 de la ley 18.834 porque dicho precepto tiene un carcter especifico, denotando claramente el criterio de someter su procedencia a la calificacin del nivel superior de la administracion, la que materializa sus decisiones a travs de decretos supremos. Situacin de las comisiones de estudio Tal como lo ha sostenido la Contralora en sus dictmenes Nos 59.554, de 2005 y 46.846, de 2006, las comisiones de estudios constituyen una especie de comisin de servicio, en atencin a que son obligaciones que se imponen al funcionario con respecto a labores de perfeccionamiento o capacitacin
63 Dictamen N N 25.621 Fecha : 8-VI-2007:No procede que el cometido funcionario establecido en el art/75 de la ley 18883, se transforme en una forma de asignacin permanente de funciones, separando a l o los funcionarios que lo desempeen, de los cargos para los que fueron nombrados. Ello, porque dicha figura jurdica descansa sobre la base de una extensin limitada en el tiempo, al referirse al cumplimiento transitorio de labores especficas. Aunque el cometido funcionario no atenta contra el principio relativo al derecho a la funcin, el que conlleva el legtimo derecho de los servidores pblicos a ejercer las funciones del cargo para el cual fue nombrado, dado su establecimiento legal y naturaleza precaria, precisamente al no tener una duracin definida en el tiempo, puede, mediante una extensin excesivamente prolongada, transformarse en un instrumento arbitrario para impedir el desempeo de las labores inherentes a un cargo y, por tanto, afecta el referido principio, especialmente tratndose de cargos con denominacin especfica en la planta, cuyas funciones estn determinadas por ley. (Aplica dictmenes 29516/2000, 7779/2004, 29333/2004). Dictamen N 13.469 Fecha: 7-IV-2003: Esta figura jurdica, por su naturaleza, descansa sobre la base de una extensin limitada en el tiempo, dado que se refiere al cumplimiento transitorio de labores especificas. Aceptar que esos cometidos puedan extenderse mas all de lo que la razn jurdica aconseja para el cumplimiento del fin encomendado, podra transformar esa modalidad en un tipo de asignacin permanente de funciones o pretendera separar al funcionario del cargo para el cual fue nombrado. Aun cuando la figura jurdica del cometido funcionario no atenta contra el principio relativo al derecho a la funcin, el que implica el legitimo derecho que tiene todo servidor pblico de ejercer las funciones del cargo para el cual fue nombrado, al no tener una duracin definida en el tiempo puede, mediante una extensin excesivamente prolongada, transformarse en un instrumento arbitrario destinado a impedirle a un funcionario el cumplimiento de las labores de su cargo, afectando el principio relativo al derecho a la funcin, mxime tratndose de cargos con denominacin especifica en la planta respectiva, cuyas funciones fija la ley. la aplicacin de la facultad descrita en el art/75 citado, para extender los cometidos funcionarios, no implica que el alcalde este habilitado para actuar arbitrariamente o de una manera que importe una desviacin de poder, esto es, un ejercicio torcido de sus facultades

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relacionadas con la naturaleza y fines del organismo en que se desempea y las tareas que debe desarrollar, correspondiendo al ejercicio del cargo. De conformidad con lo ordenado por la parte final del inciso segundo del citado artculo 76 de la ley N 18.834, y la jurisprudencia que ha fijado su alcance, en especial el dictamen N 33.037, de 1996, la comisin de estudio dicen relacin con estudios que se encuentran relacionados con las funciones que por ley cumple el servicio que dispone la comisin, lo que conlleva que son consecuencia de la necesidad del Servicio de contar con una dotacin especializada para el cumplimiento de sus fines.64. Por lo mismo que los estudios se vinculen con el desempeo funcionario, de modo que puede darse la situacin de que un servidor solicite una comisin para realizar estudios en beneficio de su inters personal y que la jefatura disponga tal medida, por ser de inters para la reparticin y existir relacin con las funciones propias del servicio. Asimismo se ha resuelto (65) que los funcionarios en comisin de estudio se encuentran afectas a calificacin, y que ello ocurre en atencin a que ellas implican una obligacin que se impone al empleado, relativa a labores de perfeccionamiento o capacitacin que dicen relacin con la naturaleza y fines del organismo que las ordena y con las funciones que el empleado debe desarrollar segn su nombramiento, siendo til recordar que la misma jurisprudencia ha concluido que el desempeo de una comisin de servicios corresponde al ejercicio del cargo, por lo que el lapso durante el cual aqulla se cumple debe ser considerado como desempeo real de las funciones del respectivo servidor. La misma jurisprudencia contralora ha sealado que por la especial naturaleza de esta comisin la reparticin no est obligada a solventar los gastos de pasajes, si existe un inters funcionario preponderante y, en tal evento, bien puede sealarse que el gasto de traslado respectivo recaiga sobre el patrimonio del correspondiente funcionario, con todo se ha precisado que en esta situacin la comisin de servicios con la modalidad enunciada, solo podr disponerse si el interesado acepta formal y voluntariamente hacerse cargo de los referidos egresos.66 2.- Derecho a la promocin ( art. 53 a 60 de la ley 18.834 ) Conforme al art. 53 de la ley 18.834 la promocin se efectuar por concurso interno en las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y tcnicos y por ascenso en el respectivo escalafn en las plantas de administrativos y de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas. 2.-a.- Promocin por concurso: Tratndose de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y tcnicos la promocin se efecta por concurso interno del cargo vacante. En los respectivos concursos internos podrn participar los funcionarios que cumplan con las siguientes condiciones: a) Estar en posesin de los requisitos exigidos para el desempeo del respectivo cargo; b) Encontrarse calificado en lista N1, de distincin, o en lista N2, buena, y c) Encontrarse nombrado en los tres grados inferiores al de la vacante convocada, cuando los postulantes correspondan a la misma planta y de los tres grados inferiores, cuando lo sean de una distinta. Sin embargo, en el evento que el nmero de cargos provistos ubicados en grados inferiores de la misma planta de la vacante convocada sea menor a 20, podrn participar en el concurso los funcionarios nombrados en ella hasta en los cuatro grados inferiores a aquel del cargo a proveer. La provisin de los cargos vacantes de cada planta se efectuar, en cada grado, en orden decreciente, conforme al puntaje obtenido por los postulantes. Las vacantes que se
64 Dictmenes Ns. 9.039, de 1972 y 32.944, de 2000, entre otros 65Dictmenes Ns. 42.950, de 1966 ,13.073, de 1993, N 19.999, de 1999, 42.848 de 16-XI-2001 66 Dictamen N 33.037 de 16-10-1996

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produzcan por efecto de la provisin de los cargos conforme al nmero anterior, se proveern, de ser posible, en acto seguido, como parte del mismo concurso y siguiendo iguales reglas. En caso de producirse empate, los funcionarios sern designados conforme al resultado de la ltima calificacin obtenida, y en el evento de mantenerse esta igualdad, decidir el jefe superior de servicio. 2.-b.- Promocin por ascenso: Opera solo para las plantas de administrativos y de auxiliares y se entiende que hay ascenso "cuando un empleo vacante se provee con un empleado que se encuentra en un grado inmediatamente inferior".El art. 54 de la ley 18.834 lo define como "el derecho de un funcionario de ascender a un cargo vacante de grado superior en la lnea jerrquica de la respectiva planta, sujetndose estrictamente al escalafn".Para ascender se requiere cumplir con los siguientes requisitos : a) Reunir los requisitos para ser nombrado en el cargo superior.b) Debe existir una vacante.c) El empleado no debe estar inhabilitado para ascender. Son inhbiles para ascender conforme al art.55 del estatuto los que nos hubieren sido calificados en lista de distincin o buena en el perodo anterior los no calificados en dos perodos consecutivos; los afectados ms de una vez por una medida disciplinaria de censura o una de multa en los 12 meses anteriores a la calificacin.d) Debe encontrarse el funcionario en un lugar preferente en el escalafn de su servicio.Conforme al art. 54 del estatuto todo ascenso debe respetar "estrictamente el escalafn ".El escalafn, como ya se indic, contiene el ordenamiento decreciente de los funcionarios acorde con la lista de clasificacin y puntaje obtenida por ellos y realizado por cada grado de las plantas respectivas.La ubicacin de los funcionarios en el escalafn determina el acceso al derecho al ascenso.Clases de ascenso : Existen dos modalidades : a) Ascenso ordinario del art. 54. Opera en la misma planta y requiere los requisitos antes enunciados b) Ascenso especial del art. 56.- Permite pasar de una planta a la inmediatamente superior y requiere de los siguientes requisitos : 1.Encontrndose al tope de la planta.2.Reunir los requisitos del cargo en la planta a que se accede.3.Tener en el escalafn mayor puntaje que los funcionarios de la planta a que postula. No se consideran en el ascenso la especialidad profesional que posea la persona llamada a ascender (Dictamen 17.162 de 1990 de la Contralora General). Las especializaciones o capacitaciones que se obtengan se considerarn al momento de la calificacin y no al momento del ascenso.3.- Derechos encaminados a preservar la salud de los funcionarios..Feriados .Licencias ( DS.3/84 del MINSAL.) .Permisos 3.-1.- Los feriados: conforme al art. 102 de la ley N 18.834 se entiende por feriado el descanso a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remuneraciones durante el tiempo y bajo las condiciones que ms adelante se establecen.El feriado corresponde a cada ao calendario y su duracin es la siguiente : (art. 103 ley 18.834) : a) 15 das para los empleados con menos de 15 aos de servicios.b) 20 das para quienes tienen ms de 15 aos y menos de 20 aos.55

c)

25 das para quienes tienen ms de 20 aos de servicios. Para reconocer este beneficio slo son tiles los desempeos en los sectores pblico o privado, efectuados en calidad de dependiente, carcter que no poseen los trabajos remunerados sobre la base de honorarios, aun cuando ellos se hayan prestado en forma regular y con un horario fijo, y no obstante que por esas labores se hayan efectuado imposiciones previsionales.67 Son de das hbiles. Para los afectados por el feriado el sbado es inhbil.Para los efectos del feriado se computaran los aos trabajados como dependiente, en cualquier calidad jurdica, sea el sector pblico o privado.El empleado que desempee sus funciones en Isla de Pascua, Juan Fernndez y la Antrtica, tiene derecho a que su feriado aumente en el tiempo que le demande el viaje de ida al continente y regreso a sus funciones. Los empleados que residan en las regiones de Tarapac, Antofagasta, Aysen, Magallanes, Antrtica, Chilo, Palena, tienen derecho a gozar de su feriado aumentando en cinco das hbiles siempre que se trasladen a una regin distinta de aquella en que se encuentran prestando servicios.Para gozar de feriado se requiere por lo menos un ao de servicio efectivos (art. 107 ley 18.834).El feriado debe ser otorgado por el jefe superior del servicio quien no puede negar este derecho; pero cuando las necesidades del servicio as lo aconsejan puede anticipar o postergar la poca del feriado a condicin de que este quede comprendido dentro del ao calendario (art. 104) 3.-2.- El receso y su relacin con el feriado: El art. 105 del Estatuto Administrativo, seala que : Los funcionarios que se desempeen en instituciones que dejen de funcionar por un lapso superior a veinte das dentro de cada ao, no gozarn del derecho a feriado, pero podrn completar el que les correspondiere segn sus aos de servicios. No regir esta disposicin para los funcionarios que, no obstante la suspensin del funcionamiento de la institucin deban por cualquier causa trabajar durante ese perodo. Consecuencia de ello es que se ha resuelto que el rector de una Universidad Estatal en uso de sus facultades como funcionario superior de una corporacin autnoma, puede ordenar un receso, suspensin de actividades, interrupcin de las mismas, o dejar de funcionar ( todos trminos sinnimos) en el plantel durante determinados das, si estima que dicha medida resulta aconsejable para la mejor administracin y debido cumplimiento de los objetivos de la entidad (Dictamen 24155 de 18-10-1985 y N 2.013 Fecha: 18I-2001). El receso y el feriado son conceptos diferentes, establecidos con fines diversos. Mientras que el primero es una facultad del Jefe de Servicio en el contexto de la gestin de los recursos pblicos, el segundo ha sido establecido para cautelar la salud del trabajador. Con todo el receso y feriado se vinculan nicamente en el evento que el numero das del receso sea igual o superior a 20 das, ya que en tal evento los funcionarios pblicos no gozarn del derecho a feriado, sino que su derecho se consume en su totalidad en los perodos en que la entidad suspende sus actividades durante la respectiva anualidad. Si se tiene ms das de vacaciones que los das de receso, los feriados faltantes se podrn otorgar segn los aos de servicios. Por otro lado si el nmero de das de receso decretados en un ao calendario es inferior a 20 das, los funcionarios mantienen ntegramente sus das de feriado, ya que no existe imputacin del feriado al receso. Si un funcionario debe, por cualquier causa, trabajar durante el receso no se le aplica el efecto de que su feriado se imputa al receso. No es clara la norma si dicho efecto se genera por tener que trabajar durante todo el receso o en parte de l. No hay dictmenes que aclaren esta situacin. La expresin
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durante es ambigua en este aspecto, ya que puede implicar parcialidad o totalidad del periodo.68 La situacin anterior (funcionario que debe trabajar durante el receso) es una situacin de excepcin, que no implica por esta va alterar el concepto de dejar de funcionar la institucin que conlleva un receso, ya que de lo contrario podra impugnarse la realidad y procedencia del mismo y de los efectos que el mismo conlleva para el feriado en el evento de generarse la vinculacin prevista en el art. 105 del Estatuto Administrativo. 3.-3.- Los permisos: se entiende por permiso la ausencia transitoria de la institucin por parte de un funcionario previa autorizacin del jefe del servicio en los casos y condiciones que el estatuto contempla.-( art. 108). La doctrina contenida, entre otros, en los dictmenes Ns 10.633, de 1993, y 23.244, de 2000, ha sealado que, acorde con el artculo 103, inciso 2 de la ley N 18.834, es facultad privativa de la autoridad administrativa pronunciarse sobre la procedencia de acceder o no a la peticin de un permiso, con o sin goce de remuneraciones, por parte de un funcionario, actuando, por cierto, con debido apego al principio de racionalidad. Como puede apreciarse, la autoridad administrativa, ponderando los antecedentes tenidos a la vista, puede en forma discrecional acceder o denegar la solicitud de permiso con goce de remuneraciones, debiendo, en todo caso, advertirse que la negativa a esa peticin debe ser fundamentada, como ocurre con todas las decisiones administrativas, lo que debe quedar al menos consignado en los antecedentes, durante la tramitacin correspondiente.(69). Puede ser con o sin goce de sueldo: 3.-3.-a.- Permiso con goce de remuneraciones: Estos se solicitan por motivos particulares y no excedern de seis das hbiles en el ao calendario. Pueden fraccionarse por das o medios das (art. 109).- Se debe agregar el permiso el permiso paternal en el caso de nacimiento de un hijo y muerte de la madre establecido por el art.195 del Cdigo del Trabajo. No opera en el sector pblico el permiso por nacimiento y muerte de un hijo as como en el de muerte del cnyuge del art. 66 del C. Trabajo.70 En el Dictamen N 26.220 de 19-V-2009 se precisa que la potestad de la autoridad para resolver si concede o deniega los permisos con goce de remuneraciones est concebida por la ley en funcin o segn las necesidades del servicio, esto es, la oportunidad y continuidad a la que se encuentra obligado. No obstante, y atendido que el derecho del funcionario para solicitar y ejercer los permisos con goce de remuneraciones por motivos particulares, est vinculado precisamente a la necesidad de su titular y a la forma y oportunidad de su ejercicio, no resulta procedente que la autoridad disponga con antelacin a su peticin, el rechazo de este beneficio, ya que slo podr denegarlo cuando efectivamente existan razones para dicha decisin. Entonces una prohibicin anticipada significara rechazar los permisos requeridos no obstante que exista una justa causa en la peticin y que su otorgamiento no afecte el buen funcionamiento
68 Con todo estimamos que ello debe vincularse con el art. 104 de la ley 18.834 que contiene el Estatuto Administrativo en cuanto a que en el eventual fraccionamiento de un feriado una de las fracciones no podr ser inferior a diez das, obligndonos a concluir no es posible en la lgica de un receso, suspensin de actividades, interrupcin de las mismas, o cualquiera sea el nombre que se emplee, generar que los feriados de un funcionario se imputen a fracciones inferiores a 10 das. 69 Dictamen N 48.314 de 21-XII-2001 70 El artculo 66, que se contiene en el captulo VII del libro I del ttulo i del Cdigo del Trabajo, referido al feriado anual y permisos, normativa que no se aplica a quienes se rigen por la ley 18834, porque dicho texto contiene su propio sistema sobre la materia. no obstante, los trabajadores del sector publico regidos ntegramente por el Cdigo del Trabajo , si tienen derecho a la franquicia del aludido articulo 66. Dictamen N 6253/06

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del organismo. 3.-3.-b.-Permiso sin goce de remuneraciones 71: Son de dos tipos ( art.110) - Por motivos particulares y hasta por seis meses en cada ao calendario.- Para permanecer en el extranjero hasta por dos aos.La jurisprudencia administrativa de esta Entidad Contralora, contenida en el dictamen N 4.125, de 1996, entre otros, ha concluido que para conceder estos permisos en ms de una ocasin se requiere que exista una interrupcin entre uno y otro perodo, de modo que el segundo no sea la prolongacin de uno anterior de la misma ndole y se exceda as el tiempo mximo que fija la ley para su goce. La Regla general es que el descuento como consecuencia de un permiso sin goce solo abarca los das especficos solicitados. As el Dictamen N 27.815 de 28-V-2009 determino que la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N 8.359, de 2008, entre otros, ha sealado que si un empleado requiere el aludido permiso slo por un da viernes, o bien, hace uso de este beneficio por cinco das contados desde un lunes a un viernes-, nicamente se le debe descontar aquel o aquellos das requeridos, sin que sea procedente considerar, para los efectos de que se trata, el sbado y domingo anteriores al reintegro del empleado a sus labores. nicamente cabe descontar los fines de semana o los das inhbiles, cuando los permisos se intercalan en ellos. As el Dictamen N 35.844 de 7-VI-2011 seala que debe hacerse presente que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictmenes N os 33.315, de 1973, y 58.359, de 2008, ha manifestado que cuando un funcionario ha solicitado un permiso sin goce de remuneraciones que expira un da viernes, debiendo reasumir sus labores el da lunes siguiente, y no lo hace, por habrsele concedido uno nuevo, debe entenderse que es una prrroga del primero y, por ende, ste debe otorgarse a partir de su trmino, esto es, el da sbado y, por ende, el mismo comprende los das que existen entre ambas autorizaciones. Asimismo la Contralora ha reiterado que ( Dictamen N 59.753 de 21-IX-2011l y N 12.311, de 1990) respecto que no procede conceder permiso sin goce de remuneraciones por medios das, toda vez que la citada normativa no contempla dicha posibilidad, razn por la cual procede descontar un da completo de trabajo a los funcionarios que hacen uso de permiso sin goce de remuneraciones en los das 17 de septiembre y 24 y 31 de diciembre, debido a que este tipo de permisos no admite fraccionamientos. 3.-4.- Las licencias: Es la franquicia de ausentarse del empleo o reducir la jornada de trabajo, por motivos de salud certificada profesionalmente, por un determinado lapso y goce de sueldo (art. 111).Existen tres tipos de licencias : a) Por causa de enfermedad. b) Reposo preventivo total o parcial. c) Permisos pre y post natal.a) Licencias por enfermedad.-El empleado tiene derecho a licencia mdicas por enfermedad con goce de remuneraciones por el tiempo que dure ella. No tiene fecha de trmino. Esta termina cuando el empleado es dado de alta o es declarado irrecuperable por la medicina preventiva, en tal caso debe reiterarse dentro del plazo de seis meses desde que es notificado de la resolucin que declara la irrecuperabilidad (art. 152) Si el funcionario no se retira transcurrido el plazo, se procede a declarar vacante el cargo .
71 La jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N 8.359, de 2008, entre otros, ha sealado que si un empleado requiere el aludido permiso slo por un da viernes, o bien, hace uso de este beneficio por cinco das -contados desde un lunes a un viernes-, nicamente se le debe descontar aquel o aquellos das requeridos, sin que sea procedente considerar, para los efectos de que se trata, el sbado y domingo anteriores al reintegro del empleado a sus labores

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Adicionalmente debe considerarse que el uso de licencia mdica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los ltimos dos aos, sin mediar declaracin de irrecuperabilidad, presume el carcter de salud incompatible con el servicio y autoriza a la autoridad para declarar vacante el cargo (art. 151).La Contralora ha resuelto por Dictamen N1028365/95 que la licencia por enfermedad no impide que los servicios de los contratados cesen, sea por la llegada del plazo indicado en la misma ley o en el decreto o resolucin correspondiente, sea porque la autoridad, ejerciendo sus facultades, resuelva ponerle trmino cuando los servicios pertinentes ya no le son necesarios, esto, ya que el goce de licencia no confiere inamovilidad al funcionario. b) Licencias por reposo preventivo :Este puede ser total o parcial por el tiempo que ordene.-Si el reposo es parcial la parte proporcional de las remuneraciones correspondientes a la jornada que el empleado no puede desempear sern de cargo del servicio mdico.c) Licencia por maternidad :Con esta expresin cubrimos las seis semanas antes del parte (pre-natal) y 12 semanas despus (post-natal). El derecho a que se le mantenga en el puesto durante dicho lapso (art. 181 y 182 Cdigo del Trabajo), el derecho a cuidar de la salud del hijo menor de un ao (art. 185 C.T.), el derecho a alimentar durante la jornada del trabajo al hijo menor de dos aos (art. 191 C.T.) el derecho a disponer salas cunas para el hijo de dos aos (art. 181 C.T.) y el derecho al fuero maternal.Conforme al art. 111 de la ley 18.834 durante la vigencia de la licencia el funcionario contina gozando del total de sus remuneraciones, y el subsidio se paga a la institucin. d.-El derecho a recuperacin del subsidio por pago de remuneracin a funcionario con licencia: El artculo 111 de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante el decreto con fuerza de ley N 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, define lo que se entiende por licencia mdica, y establece que durante su vigencia el empleado continuar gozando del total de sus remuneraciones. De este modo, los funcionarios, que hacen uso de licencia mdica, mantienen ntegras sus remuneraciones y no reciben el subsidio por incapacidad laboral regulado en el decreto con fuerza de ley N 44, de 1978, del Ministerio de Trabajo y Previsin Social. Con todo y conforme al artculo 12 de la ley N 18.196, relativo a los trabajadores regidos por el Estatuto Administrativo se permite recuperar en parte los desembolsos incurridos por este concepto. Esta norma establece que el Fondo Nacional de Salud, los servicios de salud, - hoy Seremi de Salud - las instituciones de salud previsional y las cajas de compensacin de asignacin familiar, segn corresponda, debern pagar a las reparticiones estatales una suma equivalente al mnimo del subsidio que le habra correspondido al trabajador de haberse encontrado sujeto al mencionado decreto con fuerza de ley N 44, de 1978. La misma disposicin, expresa que los pagos que correspondan debern ser efectuados dentro de los diez primeros das del mes siguiente a aquel en que se haya ingresado la presentacin de cobro respectiva. Aade la norma, que las cantidades que no se paguen oportunamente, se reajustarn en el mismo porcentaje en que hubiere variado el ndice de precios al consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadstica, entre el mes anterior a aquel en que debi efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice y devengarn intereses corrientes. e.- La forma del cobro La Contralora General de la Repblica relativo al cobro de licencias a los Servicios de Salud ha expresado en el Dictamen N 6.028, de 1995,y en el N 8.794 04-III-2003 que el procedimiento consistente en adjuntar a la solicitud antes referida las licencias y las planillas con la base de clculo, resulta idneo 59

para solicitar el pago de los subsidios, en la medida que dicho cobro diga relacin con las licencias mdicas respecto de las cuales no hayan transcurrido ms de seis meses contados desde que terminaron. f.-De la prescripcin del derecho a recuperar el subsidio: Conforme lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 155 del decreto con fuerza de ley N 1, de 2005, del Ministerio de Salud, el derecho de los servicios pblicos e instituciones empleadoras a solicitar los pagos y devoluciones que deban efectuar los Servicios de Salud, con motivo de los perodos de incapacidad laboral de los trabajadores de dichas entidades, prescribi r en el plazo seis meses desde el trmino de la respectiva licencia. Por lo mismo el plazo que tienen los servicios pblicos para solicitar los pagos y devoluciones que se dirijan a las instituciones de salud previsional, o a las cajas de compensacin, es el establecido en el artculo 2515 del Cdigo Civil, esto es, cinco aos, tal y como ha sido informado por la Superintendencia de Salud y dictaminado por la Contralora General de la Repblica. Los plazos de prescripcin se interrumpen por el hecho de iniciar acciones de cobro, provocando la prdida del tiempo transcurrido hasta ese da, y por lo tanto, se inicia un nuevo plazo desde cero a contar desde que se considere paralizado el procedimiento. Por lo que la institucin por el solo presentar al cobro no puede quedar en la inaccin, sino que debe constantemente reiterar los procesos iniciados a fin de impedir que la prescripcin se reanude. g.-Improcedencia compensacin (Circular N 145 de 15 mar 2011 de Superintendencia de Salud) De acuerdo a la jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica, y de la Superintendencia de Salud en el caso de empleadores pblicos no puede operar la compensacin entre deudas de cotizaciones y el pago del derecho establecido en el artculo 12 de la Ley 18.196 por cuanto se trata de una prerrogativa legal asociada al presupuesto del rgano de la Administracin del Estado y porque la compensacin tiene una limitada aplicacin en el Derecho Pblico, la cual requiere de disposicin legal expresa que la autorice (dictmenes N 23.685 de 1993; 53.461 de 2007; 8365, 18.110 y 34.105 de 2010). h.- Derecho del funcionario a quien se le rechaza una licencia y forma de proceder de la Institucin: Cuando una Institucin de Salud Previsional rechace total o parcialmente una licencia mdica o la modifique, el funcionario afectado, podr entablar su reclamo ante la respectiva Comisin de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN). Una vez que la Comisin de Medicina Preventiva e Invalidez haya emitido su decisin respecto a la procedencia de la medida de rechazo o modificacin de la licencia mdica por parte de una Institucin de Salud Previsional, estableciendo en su resolucin que dicha determinacin no procede, fijando el plazo, condiciones y modalidades para su cumplimiento, la institucin, con el mrito de dicho pronunciamiento, si procediere, deber iniciar el trmite de recuperacin del subsidio a que tuviere derecho el funcionario. En aquellos casos en que se ordene el reintegro de remuneraciones, la institucin deber, segn la reiterada jurisprudencia del rgano contralor, aun cuando pueda acreditarse buena fe y justa causa de error por parte del empleado, establecer los montos y notificar al funcionario afectado, con el objeto de que ste pueda solicitar al Contralor General de la Repblica, el otorgamiento de facilidades de pago o la condonacin de la deuda; ello, conforme con lo dispuesto en el artculo 67 de la Ley N 10.336, Orgnica Constitucional y de Atribuciones de la Contralora General de la Repblica, de lo que deber dejarse constancia en la resolucin que disponga lo anterior. 4.- Derechos econmicos de los empleados: La remuneracin.La Regla general es que siempre la funcin pblica debe ser remunerada. El senado consulto de 60

1826 estableci por primera vez este principio que se mantiene hasta hoy da.Conforme al art. 31 letra e) de la ley 18.834 remuneracin es cualquier contraprestacin en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razn de su empleo o funcin, como por ejemplo, sueldo, asignacin de zona, asignacin profesional, y otras.La jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en dictamen N 7.005, de 1994 y N 6.768 de 18-II-2003, reconoce el derecho que le asiste a toda persona para que le sean pagados sus servicios por todo el tiempo proporcionalmente trabajado, pues en caso contrario, se estara originando un enriquecimiento ilcito en favor de quien se beneficie con el servicio prestado, sin retribucin de dinero, lo que se opone a la aplicacin del principio retributivo de dar a cada uno lo suyo y a los principios generales del derecho. Asimismo en el Dictamen N 38.146 de 22-VIII-2007 se seala que tal como se ha precisado a travs de los dictmenes Ns 30.838, de 1992 y 45.351, de 1998, para casos de designaciones funcionarias, que la circunstancia de no haberse dictado el acto administrativo de nombramiento no constituye fundamento suficiente para que un servicio se excepcione de pagar los estipendios correspondientes al lapso en que el afectado prest efectivamente servicios, ms an si se considera que ste asumi de inmediato las funciones por autorizacin de la autoridad administrativa, antes de dictarse la resolucin respectiva, agregndose que el referido criterio resulta enteramente aplicable a una persona que ha prestado efectivamente servicios en calidad de contratada a honorarios, en razn del principio retributivo de dar a cada uno lo que le corresponde, segn el cual, en la materia que interesa, el desempeo de un servicio para la Administracin lleva aparejado una contraprestacin, a la que tiene derecho el prestador y que, de no enterarse, producira un enriquecimiento sin causa para la Administracin. Finalmente en el Dictamen N 1597 de 21-01-1991 se seala que si bien no corresponde el desempeo ad-honorem, ya que toda funcin tiene asignado un sueldo, de la aplicacin del principio retributivo de dar a cada cual lo suyo, el cual al ser vulnerado origina por una parte un enriquecimiento sin causa en favor de la administracin por otra. Solo por excepcin se permite la figura Ad-Honorem y ello siempre que la normativa en forma expresa lo avale, como ocurre a nivel universitario con la categora de acadmico ad.honorem o en el caso del inciso primero del artculo 1 del D.L. N 2.080, de 1977, que faculta a los Ministerios, Instituciones, Servicios, Empresas y Corporaciones del Sector Pblico regidos por los artculos 1 y 2 del D.L. N 249, de 1973, para contratar ad honorem o sobre la base de honorarios, a egresados o estudiantes de profesiones universitarias, durante los lapsos en que stos deben cumplir con la prctica exigida por la respectiva Facultad.72 Por Dictmenes N1 27.460 y 31.660 de 1987 se resolvi que no hay ninguna disposicin que autorice a un funcionario pblico para percibir remuneraciones con posteridad a la fecha de expiracin de funciones, an cuando la causal de trmino de servicios se haya producido durante el goce de licencias mdicas continuas motivadas por un mismo diagnostico. Caractersticas de la remuneracin: a.- El trmino remuneracin es genrico. Comprende todo estipendio en dinero recibido por el funcionario.- Contralora a travs de los dictmenes Ns. 43.199, de 1999; 2.767, de 2007; y 18.035, de 2009, entiende que el concepto de remuneracin comprende las contraprestaciones en dinero tanto permanentes como aquellas que no posean dicho atributo. Asimismo las propiedades de habitualidad y permanencia, u otras similares que se han sealado como parte de las remuneracin en los dictmenes, Ns. 18.960, de 2001, 36.647, de 2003; 43.201, de 2007; 11.317,
72 Dictamen N 52.025 Fecha 21-IX-2009 resalta la vigencia de esta nromativa

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de 2010se encuentran referidas a las remuneraciones permanentes. Asimismo en el Dictamen N 13.314 de 3-III-2011 , reitera lo concluido en el el dictamen N 25.865, de 1985, en cuanto a que el concepto de remuneracin es genrico y por tanto abarca cualquier estipendio que el funcionario tenga derecho a percibir en razn de su empleo o funcin, por lo cual comprende tanto los estipendios de carcter propiamente remuneratorio como aquellos de naturaleza compensatoria. b.- La remuneracin es irrenunciable. Ello obedece a que no es beneficio otorgado solo en inters particular del funcionario sino que tambin de su familia. Ello, sin perjuicio, que una vez devengadas ellas puedan ser renunciadas por el trabajador. Al efecto el art. 99 de la ley 18.834 establece que el derecho al cobro del sueldo prescribe en seis meses contados desde la fecha que se hicieron exigibles. Las dems asignaciones prescriben conforme a las reglas generales.c.- Son inembargables, salvo (art. 94 ley N 18.834) a) Hasta un 50% por resolucin judicial ejecutoriada en juicio de alimentos. b) Hasta un 50% a requerimiento del fisco o de la institucin a que pertenezca el funcionario, para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente de los actos realizados por este en contravencin a sus obligaciones funcionarias.d.- A las remuneraciones no se les puede hacer otros descuentos que los especficamente sealados por la ley, salvo autorizacin expresa del funcionario en la medida que no exceda del 15% de la remuneracin (art. 95 ley 18.834). Existen dos clases de descuentos que pueden afectar las remuneraciones de los funcionarios, los de carcter obligatorio, constituidos por los impuestos, las cotizaciones de seguridad social y los dems establecidos expresamente por las leyes, y los voluntarios, que incluyen los dispuestos por las asociaciones de funcionarios y otros de cualquier naturaleza, aceptados voluntaria y expresamente por el funcionario, debiendo stos ajustarse al lmite del quince por ciento fijado al efecto por el legislador, porcentaje mximo del cual deber reducirse, previamente, el monto que representen los descuentos ordenados por el sistema de bienestar. 73 e.- Las remuneraciones se pagan por mensualidades vencidas. No pueden anticiparse, salvo autorizacin expresa del estatuto (art. 94 y 97 ley 18.834) f.Las bases del sistema de remuneraciones son diversas a las del sector privado , ya que ellas constituyen para el sector pblico estipendios especficos fijados por el legislador en forma previa a la incorporacin, en base a un sistema de escalafones y grados.g.- No son necesariamente imponibled: El Dictamen N 24.609 de 21-IV-2011 indica que la regla general es que todas las remuneraciones poseen el carcter de imponible, salvo aquellas que la ley ha excluido expresamente de tal categora, excepciones, por cierto, que deben interpretarse en trminos estrictos. Estipendios que integran las remuneraciones : Los principales son : a) El sueldo. b) El vitico. c) La asignacin de movilizacin. d) La asignacin por prdida de caja.
73 Dictamen N 47.955 de 19-VIII-2010: Las deducciones que tienen su fuente, precisamente, en crditos contrados por un funcionario con una institucin financiera, a travs del Servicio de Bienestar, no se les puede atribuir el carcter de obligatorios

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e) Las horas extraordinarias. f) La asignacin por cambio de residencia. g) La asignacin de zona. h) La asignacin profesional. i) La asignacin de antigedad.a-) El sueldo : Conforme al art. 31 letra d), de la ley 18.834 sueldo es la retribucin pecuniaria de carcter fijo y por perodos iguales, asignados a un empleo pblico de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra clasificado.El sueldo es determinado por ley, que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica.El sueldo se devenga desde el da que se asume el cargo, cualquier sea la fecha del nombramiento. Esta norma tiene las siguientes excepciones : Se devenga desde la fecha en que el funcionario emprenda el viaje cuando deba trasladarse para asumir sus funciones y desde 15 das antes de la fecha en que emprenda viaje cuando el empleado debe asumir funciones en el extranjero (art. 94 ley 18.834).b) El vitico : El vitico por cometidos funcionarios conforme a la ley 18834 (art/72 y 93 ) y al DFL 262/77 de Hacienda es un subsidio para gastos de alojamiento y alimentacin de los funcionarios que en tal carcter y por razones de buen servicio, deben ausentarse del lugar de su desempeo habitual dentro del territorio de la repblica. El vitico se calcula sobre la base del sueldo asignado al grado de cada cargo; sin embargo, no se considera como sueldo para ningn efecto legal. El beneficio del vitico exige de los siguientes elementos copulativos para que proceda: b.-1.- Comisin de Servicio o Cometido Funcional: b.-2.- Que el Vitico sirva para subvenir gastos de alimentacin y alojamiento en que incurriere el funcionario: El vitico es una remuneracin compensatoria por los mayores gastos en que debe incurrir el funcionario que por razones de servicio y en cumplimiento de cometidos o comisiones administrativas, debe pernoctar o alimentarse fuera del lugar de su desempeo habitual. Por lo que resulta necesario colegir que el funcionario no tiene derecho al pago de dicho estipendio cuando no incurre, efectivamente, en los gastos sealados, toda vez que stos y no la ausencia del lugar del desempeo habitual del funcionario, constituyen los elementos que determinan el otorgamiento de la referida franquicia. (Aplica Dictamen N 22.378, de 1995). En el Dictamen N 34086 la Contralora General de la Repblica, seala de el art/93 letra e.-) de ley 18834, otorga a los funcionarios el derecho a percibir viticos, pasajes u otros anlogos, cuando corresponda, en los casos de comisin de servicios y cometidos funcionarios, que la norma cuya amplitud hace posible no solo el reembolso de pasajes utilizados en el traslado de un lugar a otro, sino que tambin de los gastos de locomocin u otros en que incurra el funcionario con ocasin del cumplimiento del cometido, previa acreditacin de ellos mediante pasajes y boletas. b.-3.- Que exija ausentarse del lugar de desempeo habitual. El vitico puede ser as para cometidos dentro del territorio de la Repblica (DFL 262 de 1977, del Ministerio de Hacienda) y para cometidos en el extranjero (art. 18 del D.L. 294 de 1974 y D.S. N 1 de Hacienda del 4 de Enero de 1991).Conforme al art. 3 del DFL. 262/77 lugar de desempeo habitual, es la localidad en que estn ubicadas las oficinas de la entidad en que el empleado presta servicios atendida su destinacin, constituyendo una misma localidad, en el caso de conglomerados urbanos y suburbanos 63

a.-

b.-

inmediatamente adyacentes que cuenten con sistemas de movilizacin colectiva que los intercomunique o sirvan en conjunto, las distintas comunas que los integran. El DS. N1 1192/90 de hacienda seala cuales conglomerados constituyen una localidad, otorgndose viatico por gastos originados por el traslado de uno de ellos a otro, no as dentro de una misma localidad, correspondiendo al jefe superior del servicio ponderar situaciones de hecho que se presenten, atendidas las caractersticas propias de las localidades a que se traslade el funcionario, cuando se trate de conglomerados no comprendidos en este decreto. Desde el punto de vista de la probidad administrativa, es evidente que aquel funcionario que por razones particulares, no tiene su residencia en el mismo lugar donde debe desarrollar habitualmente sus funciones y por razones de servicio debe desarrollar una Comisin o Cometido en la localidad donde tiene su residencia no le asistira el derecho a percibir el subsidio del vitico, porque no se cumplira el 3er. elemento copulativo; esto es, que ste sirva para sufragar gastos de alimentacin y alojamiento en que incurriere.-74 Asimismo y conforme al Dictamen N 18.747 de 25-V-2000 el pago de vitico no aplica para el caso de los gastos causados por aquellos que deben trasladarse desde su residencia hasta la ciudad en que se encuentran ubicadas las oficinas en que se desempea habitualmente. Monto del viatico: El vitico puede total o parcial : Total : Cuando el funcionario debe pernoctar fuera del lugar habitual.- Pernoctar, segn lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, es "pasar la noche en alguna parte, fuera del propio domicilio, y especialmente viajando". Como es dable advertir, el legislador ha contemplado el beneficio, como compensacin por los mayores gastos en que deba incurrir un funcionario cuando deba pasar la noche en alguna parte, fuera del propio domicilio, y no por la imposibilidad de dormir o las incomodidades que se hayan producido durante la noche. Parcial : Cuando el trabajador no tuviere que pernoctar fuera del lugar de su desempeo, o si recibe alojamiento por cuenta del servicio, institucin o empresa empleadora o pernoctare en trenes, buques o aeronaves. En tal caso el vitico es el 40% de lo que corresponda.Del estudio del beneficio referido aparece que mediante el mismo se han cumplido dos propsitos; por una parte se ha eximido al funcionario de la necesidad de probar los gastos en que ha incurrido, establecindose una presuncin de que dichas expensas se han producido, y por otra

74Por Dictamen N 022378/95 se resolvi que empleada de hospital de yungay no tiene derecho a viticos por el cometido funcionario que debi cumplir en la localidad en que vive habitualmente, porque, acorde ley 18834 art/93 lt/e y artculos 1 y 3 del DFL 262/77 hacienda, la finalidad de dicho beneficio es compensar los gastos de alimentacin y alojamiento en que incurre el servidor que realiza una comisin de servicios o cometido funcionario fuera del lugar de su desempeo habitual. As, como tales desembolsos y no la ausencia del referido lugar constituyen los elementos que determinan el otorgamiento de la franquicia sealada, quienes desarrollan una comisin de servicios o un cometido funcionario en la localidad en que tienen su domicilio solo tendrn derecho a viticos si incurren en gastos de alojamiento o alimentacin extraordinarios, supuesto que no se da en la situacin en estudio, ello, por cuanto en la ciudad que vive normalmente, el interesado el servicio trabaja en doble jornada, lo que le permite a aquel hacer la colacin en su casa ( aplica dictmenes s4388/80, 18180/91 ) Dictamen N* 28.377 de 05-06-62 : "El empleado que efecta una Comisin de Servicio o Cometido fuera del lugar de su desempeo habitual, tiene derecho a vitico, SALVO cuando en la ciudad en que se realiza la comisin o cometido es aquella en que el empleado tiene su residencia habitual

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se ha determinado el monto en que el Estado va a concurrir al financiamiento de tales gastos, determinndose en forma previa, y con el mismo carcter de presuncin, la cuanta a la que tales gastos pueden ascender.( Dictamen N 34.108 de 11-IX-2001). En caso de percepcin indebida el trabajador debe reintegrar de inmediato, siendo la autoridad que orden la comisin solidariamente responsable, sin perjuicio de la eventual responsabilidad administrativa.75

c.-Las asignaciones: Que la Corte Suprema ha sealado que por asignacin se debe entender aquellos emolumentos pagados al funcionario pblico en forma habitual y permanente en razn del cargo o funcin. en el sistema de remuneraciones del sector pblico las respectivas asignaciones constituyen beneficios especficos, regulados por el legislador en forma previa a la incorporacin de un funcionario al sistema pblico. Estas caractersticas no permiten acordar a las partes el pago de las asignaciones que estimen conveniente, toda vez que ellas deben ser fi jadas por ley, que es el nico fundamento que puede tener el gasto que efecte la autoridad por estos conceptos.76 Las ms relevantes son: c.-1.- Asignacin por cambio de residencia : El artculo 98, en su letra d), dispone que quienes para asumir un cargo o cumplir una nueva destinacin deban cambiar su residencia, como tambin aquellos que, una vez terminadas sus labores, vuelvan al lugar de origen, tendrn derecho a percibir una suma equivalente a un mes de remuneraciones del nuevo empleo; pasajes para las personas que indica, y flete para el menaje. El inciso segundo del mismo literal precisa que las personas que deban cambiar de residencia para hacerse cargo del empleo en propiedad al ingresar o cesar, slo tendrn derecho a los dos ltimos beneficios sealados precedentemente. Segn el dictamen N 29.921 de 23-V-2012 el artculo 98 distingue dos casos: por una parte, el de los funcionarios titulares que, en cumplimiento de una decisin de la autoridad, se ven obligados a mudar su residencia habitual, mientras que su inciso segundo se refiere a la situacin de las personas que se incorporan a un cargo en propiedad o al cese de ste, conforme a lo expresado, entre otros, en los dictmenes Nos 12.104, de 2000 y 35.204, de 2003, de la Contralora General de la Repblica. En el dictamen N 25.321, de 2011, se precis que los servidores que se hacen cargo de un empleo en propiedad, en una entidad distinta a la que pertenecen, ingresan a sta, por lo que en dichos eventos, resulta aplicable lo prescrito en el referido inciso segundo. Asimismo en los dictmenes Nos 35.204, de 2003 y 33.200, de 2007, se concluy que la asignacin por cambio de residencia slo es aplicable a los empleados titulares, por cuanto, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 73 del mismo cuerpo estatutario, los servidores a contrata no pueden ser objeto de destinacin.

75 Compatibilidad viatico y horas extraordinarias: En el dictamen N 021447/03 Contralora General seala que el personal en cometido funcionario que goza por lo mismo de vitico, realiza trabajo extraordinario si en los traslados en comento llevan a cabo labores efectivas fuera de su jornada laboral ordinaria. Tambin desarrollan trabajos extraordinarios tales funcionarios si luego de regresar a su localidad de origen despus de cumplir su comisin o cometido en vehculos de la institucin, tienen que continuar cumpliendo labores en el hospital o establecimiento asistencial respectivos, al margen de su jornada laboral ordinaria. En cambio, no puede entenderse que cumplen trabajos extraordinarios los empleados por los que se consulta ( inspectores del ambiente) , excluidos los chferes, que durante los traslados de regreso de la comisin o cometido en un horario que excede la jornada ordinaria, no realizan efectivamente tarea alguna y solo utilizan los vehculos como medios de transporte para regresar a sus hogares. 76 Rol N 4269-2008. Corte Suprema 29 de septiembre de 2008

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Por otra parte lo dictmenes Nos 40.962, de 2004 y 48.867, de 2012, determinan que procede otorgar la asignacin, en la medida que el servidor acredite haber cambiado su domicilio, pues este estipendio tiene un carcter indemnizatorio, cuyo objeto es auxiliar econmicamente a quien para asumir un cargo debe cambiar su residencia habitual, trasladando a la nueva ciudad su alojamiento permanente. Para ello, segn los dictmenes Nos 6.003, de 2005, 60.130, de 2008 y 5.396, de 2009, es necesario que el empleado se traslade a otra localidad, esto es, a una nueva ciudad. En consecuencia, para que la Administracin solvente el pago de dicho beneficio pecuniario, es menester que el traslado del funcionario a la ciudad de destino implique el cambio efectivo de su residencia primitiva a la nueva destinacin. Como se sealo si el traslado es por solicitud del funcionario no procede este beneficio. Segn los dictmenes Ns 16.997, de 1990; 13.264, de 1993, y 20.418, de 1997, la opcin a un cargo por medio de un concurso pblico no puede considerarse solicitud de traslado en los trminos que la parte final de la referida letra d) del artculo 98 del Estatuto Administrativo seala, dado que, en tal situacin, los interesados slo responden a un llamado formulado por la autoridad. Equivale a un mes de remuneracin, ms pasajes para l y sus cargas, y gastos de flete hasta cierto peso.c.-2. Asignacin Profesional : Contemplada en el art. 31 Inc. 11 y 31 del D.L. N 249 de 1973, consiste en el estipendio que se cancela a los funcionarios que se desempeen en algunos de los servicios que la norma indica, que cumplen jornada completa y que tenga ttulo profesional universitario. Su monto es un porcentaje del sueldo que corresponda al cargo que ocupa el funcionario.Sobre el particular, conviene recordar que el artculo 54 del D.F.L. N 2, de 2009, del Ministerio de Educacin, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N 20.370, General de Educacin, con las normas no derogadas del D.F.L. N 1, de 2005, del mismo origen, define al ttulo profesional como el que se otorga a un egresado de un instituto profesional o de una universidad que ha aprobado un programa de estudios cuyo nivel y contenido le confieren una formacin general y cientfica necesaria para un adecuado desempeo profesional. En cuanto al derecho a gozar de la asignacin profesional, cabe hacer presente que de acuerdo con lo previsto en el artculo 3 del decreto ley N 479, de 1974, aqulla favorece a los funcionarios de las entidades que indica y que, entre otros requisitos, tengan un ttulo profesional otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por ste, con un programa de estudios de un mnimo de 6 semestres acadmicos y 3.200 horas de clases. En relacin con lo anterior, el dictamen N 26.441, de 2010, seala que el requisito de 3.200 horas de clases, es slo exigible en aquellos casos en que la carrera respectiva tiene el mnimo de 6 semestres, y no respecto de las que poseen una malla curricular que sobrepase ese lmite de semestres. Este precepto no exige para su percepcin pertenecer a una planta especfica o ejercer una determinada actividad o profesin, sino que slo dispone el cumplimiento de los requisitos que all se mencionan, tal como lo ha sealado la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N 15.105, de 2005 y N 49.076 de 24-VIII-2010 c.-3.- La asignacin de antigedad : La asignacin de antigedad es un beneficio contemplado en el artculo 6 del decreto ley N 249, de 1973, que consiste en un porcentaje del sueldo del empleado por cada dos aos de servicios efectivos en un mismo grado de la Escala nica de Sueldos, que asciende al 25% del sueldo base del beneficiario con un lmite de un 30% (15 bienios).-que se devenga automticamente desde el da primero del mes siguiente a aqul en que se cumple el referido bienio. Aade que su monto se determinar calculando un 66

2% sobre el sueldo del grado, con un lmite de treinta aos. El artculo 2 del decreto ley N 924, de 1975, establece, en lo pertinente, que el personal que se desempea a contrata, y el que lo haga en el futuro, gozar del estipendio en examen, para lo cual deber computrsele el tiempo efectivamente servido en cualquiera de los organismos de la Administracin del Estado -entre los que se incluyen a las universidades, ( dictmenes Ns 47.500, de 2004 y 24.152, de 2005) , con un mximo de 30 aos, con anterioridad a la fecha de su nombramiento o contratacin. El desplazamiento de un funcionario a un cargo de mayor renta como consecuencia de un ascenso o de una contratacin, produce la absorcin de bienios, sin desmedro del derecho que le asiste al empleado para que se le reconozca en su nueva ubicacin un beneficio por dicho concepto que le asegure una renta no inferior a la que perciba en el cargo anterior ms la asignacin de antigedad que estuviera percibiendo, incrementada en un bienio, conforme con el criterio contenido en el dictamen N 57.998, de 2007, de Contralora general . No obstante ello, si el empleado asciende antes de completar un bienio, se sumar para el cmputo del siguiente, el tiempo corrido entre la fecha del cumplimiento del anterior y la del ascenso, el que se reconocer automticamente desde el 1 del mes siguiente a aquel en que se hubiere cumplido, y el tiempo transcurrido con posterioridad, se le imputar al clculo del prximo ( Dictamen N 2.510 de 14-I-2010). c.-4.- Asignacin de zona: El artculo 1 de la ley N 19.354, modific el rgimen de asignacin de zona para los trabajadores de las entidades actualmente regidas por el artculo 1 de decreto ley N 249, de 1973, exceptuado el personal regido por la ley N 15.076, disponiendo que los porcentajes de asignacin de zona a que se refiere el artculo 7 del decreto ley recin citado, sustituido por el artculo 26 del decreto ley N 450, de 1974, se calcularn sobre el sueldo base de la escala de remuneraciones, aumentado el monto resultante en un 40%. Asimismo, el artculo 4 de la antes citada ley N 19.354 elimin la asignacin de antigedad de la base de clculo del beneficio de que se trata. La asignacin de zona por mandato del art.9 de la ley N 18.675 no es imponible. El objetivo tenido en cuenta por el legislador al excluir la asignacin de antigedad del clculo de la asignacin de zona - de modo que ste se compute tan slo sobre el sueldo base - fue el hecho que la permanencia de un funcionario en un mismo grado no guarda relacin alguna con los fundamentos de la asignacin de zona, los cuales son compensar a quienes se vean obligados a residir en una provincia o territorio que rena ciertas condiciones especiales derivadas del aislamiento o del costo de la vida. (Aplica dictamen N 9.966, de 1995). La jurisprudencia administrativa de la Contralora General, contenida en el dictamen N 12.212, de 1991, manifest que no procede que los trabajadores que cumplen comisiones de servicio en localidades que causan asignacin de zona, disfruten de este beneficio durante los perodos en que permanecen en estos lugares Respecto a la forma en que se calcula dicho estipendio, cabe anotar que segn lo expresado en los dictmenes Ns 26.103, de 1984 y 17.550, de 1992, de esta Contralora General, ste se determina, en cuanto a su porcentaje y a las remuneraciones que cabe tener en consideracin, por las normas previstas en el artculo 7 del decreto ley N 249, de 1973, sustituido por el artculo 26 del decreto ley N 450, de 1974.(Dictamen N 34299 de 30-VI-2009). c.-5.- La asignacin de horas extraordinarias : Es el estipendio que se concede al funcionario que deba realizar trabajos nocturnos o en das sbados, domingos o festivos o a continuacin de la jornada de trabajo, siempre que no haya compensado 67

con descanso complementario (art. 98 letra y 66 ley 18.834). El artculo 66 de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que el jefe superior de la institucin, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, segn corresponda, podr ordenar trabajos extraordinarios a continuacin de la jornada ordinaria, de noche o en das sbado, domingo y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables. Agrega, que los trabajos extraordinarios se compensarn con descanso complementario, y que si ello no fuere posible por razones de buen servicio, lo sern con un recargo en las remuneraciones. Con todo el artculo 9 de la ley N 19.104, establece que el mximo de horas extraordinarias diurnas cuyo pago podr autorizarse, ser de 40 horas por funcionario al mes, agregando que se podr exceder esta limitacin cuando se trate de trabajos de carcter imprevisto motivados por fenmenos naturales o calamidades pblicas que hagan imprescindible laborar un mayor nmero de horas extraordinarias. La jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica contenida en los dictmenes Ns o 26.180, de 2008, N 15.353 de 2011 y 13.258 de 2011 ha concluido que el aludido lmite slo se refiere a las diurnas, sin alcanzar a las que se trabajen en horario nocturno o en das sbado, domingo o festivos y, por otra, que aquella emitida a travs de los dictmenes N os 40.752, de 1999, 60.549, de 2005 y 7.072, de 2006, del mismo origen, entre otros, ha resuelto que el exceso de horas diurnas efectuadas sobre el mencionado tope, que no puedan retribuirse en dinero, deben ser compensadas con descanso complementario, pues de lo contrario se produce un enriquecimiento sin causa en favor de la Administracin. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 66, inciso segundo, de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los trabajos extraordinarios se compensan con descanso complementario, y slo si esto no es posible por razones de buen servicio, se har con un recargo en las remuneraciones. Segn la Contralora estos derechos correlativos, a saber, compensacin con descanso complementario o pago, segn resuelva la autoridad, procede cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos: primero, que se trate de tareas impostergables; luego, que exista una orden del jefe superior del servicio; y, finalmente, que los trabajos respectivos se realicen a continuacin de la jornada ordinaria, de noche o en das sbados, domingos o festivos (aplica el criterio contenido en el dictamen N 46.554, de 2008). Asimismo en el dictamen N 5.921, de 2010, se determina que el acto administrativo que las dispone deber ser dictado en forma previa a su ejecucin, en los que se individualizar el personal que las desarrollar, el nmero de horas a efectuar y el perodo que abarca dicha aprobacin. A su vez , a travs de los dictmenes Nos 54.297, de 2005 y 51.747, de 2008, se ha determinado que el primer mecanismo de compensacin aludido, esto es, el descanso complementario, constituye la opcin preferente indicada en la ley, en circunstancias que el pago se otorga en caso de no ser posible entregar el beneficio principal sealado. Asimismo la Contralora ha resuelto, entre otros, en el dictamen N 6.720, de 2005, que las horas extraordinarias deben ordenarse por la superioridad del servicio mediante actos administrativos exentos de toma de razn, los que tienen que dictarse en forma previa a la realizacin de aqullas, individualizando al personal que las desarrollar, el nmero de horas a efectuar y el perodo que comprende la autorizacin. No obstante, a travs del dictamen N 16.618, de 2004, se seal que frente a una situacin de excepcin en que los funcionarios deben asumir labores urgentes e impostergables, que no resulta posible desatender sin causar un grave dao en las funciones que debe cumplir el respectivo Ente Pblico, corresponde reconocer a stos los derechos que emanan de ese trabajo ejecutado fuera de la jornada 68

ordinaria, aun cuando en tales casos no haya existido una orden previa de la autoridad respectiva, hiptesis en la que se enmarcaran los trabajos extraordinarios cumplidos en los pabellones quirrgicos del hospital de que se trata, segn lo informado por su jefatura superior. c.-6 Asignacin por prdida de caja : El artculo 98, letra a), de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L. N 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone que los funcionarios tendrn derecho a percibir la asignacin por prdida de caja, la que se conceder slo a quienes en razn de su cargo tengan manejo de dinero efectivo como funcin principal, salvo que la institucin contrate un sistema de seguro para estos efectos. De lo expuesto, se infiere que el goce de la pertinente asignacin corresponde exclusivamente a los servidores que, como funcin principal y en razn de sus cargos, tienen manejo de dinero efectivo, lo que supone realizar operaciones que implican riesgo en el clculo de las cantidades correspondientes; dado que el referido beneficio pecuniario tiene por objeto estimular la responsabilidad del servidor y compensarlo por las posibles faltas de dinero efectivo que pueda sufrir con ocasin del ejercicio de su funcin principal, que es el manejo de aqul, tal como lo ha manifestado Contraloria mediante dictmenes Ns 18.858, de 2000 y 19.379, de 2005, entre otros. Asimismo, la expresin "manejo de dinero efectivo", debe entenderse como sinnimo de moneda corriente o real, excluyndose, por ende, todos los valores o documentos representativos de dinero, como es el caso de los cheques u otros instrumentos que no constituyen moneda corriente( Dictamen N 37.685 de 11-VIII-2008). La jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N 14.411, de 1991, ha manifestado que la expresin "slo" que utiliza la letra a), del artculo 98 del citado texto legal, implica que se ha excluido del beneficio en comento a los empleados que, por va accesoria a sus funciones principales, tienen la responsabilidad en el manejo, aunque directo, de fondos de dinero, por lo que, para percibir dicha asignacin, ser necesario determinar si el servidor de que se trata tiene como funcin principal el mencionado manejo de dinero. Contralora, ha establecido mediante sus dictmenes Ns. 14.411, de 1991; 26.932, de 1994; y 18.858, de 2000, entre otros, que para determinar la funcin principal que a un servidor le compete dentro del mbito de las tareas encomendadas, debe considerarse el mayor o menor tiempo que le demande el desempeo de esas funciones durante el mes calendario. c.-7 Asignacin de movilizacin : El artculo 98, letra b), del D.F.L. N 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que tendrn derecho a percibir la asignacin de movilizacin, los funcionarios que por la naturaleza de sus cargos, deban realizar visitas domiciliarias o laborales inspectivas fuera de la oficina en que desarrollan sus funciones habituales, pero dentro de la misma ciudad donde desempean sus cargos, a menos que la institucin proporcione los medios correspondientes. Como es dable advertir, la asignacin de movilizacin es un beneficio de carcter indemnizatorio que tiene por objeto resarcir los gastos de transporte en que incurre el funcionario en el cumplimiento de las visitas domiciliarias o labores inspectivas que debe realizar fuera de las dependencias en que trabaja regular y habitualmente ( Dictamen N 10.489 de 6-III-2008). 5.- Derechos asistenciales.Se incluyen aqu los siguientes beneficios : a.- El derecho a percibir franquicias asistenciales en caso de accidente en acto de servicio o 69

enfermedad profesional (Ley 18.834 art. 115 y 116). Conforme a la ley 19.345 los servicios estatales no estn obligados a instruir investigaciones sumarias cuando el personal sufre un accidente laboral, debiendo darse cumplimiento a la normativa que rige los accidentes del trabajo previsto en la ley 16.744. b.- El derecho a percibir asignacin familiar y maternal (art. 118 ley 18.834). c.- El derecho a habitar casa fiscal (art. 91 ley 18.834). d.- El derecho a gozar de franquicias previsionales y de bienestar social (art. 89 Inc 21 y 117 ley 18.834). e.- El derecho a la proteccin de la maternidad (Ley 18.834, art. 89 Inc. 21 Cdigo del Trabajo). f.El derecho de la familia del funcionario que fallece en servicio activo a percibir las remuneraciones del causante (ley 18.834 art. 114). 6).- Los derechos simples.a) El derecho al ejercicio libre de una profesin o comercio Este derecho se encontraba contenido en el art. 87 de la ley 18.834, norma que fue derogada por la ley 19.653. En su reemplazo el art. 56 de la ley 18.575 ha procedido a formular una redaccin mucho ms estricta, que recoge y ms all de la jurisprudencia contralora sobre la materia: El inc. 1 del art. 56 reproduce textualmente el antiguo art. 87, sealando dos tipos de lmites antes no indicados en la ley, a saber: .Limites que operan mientras se est en ejercicio del cargo .Que la actividad se desarrolle siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados. .Que el ejercicio de la actividad particular no se realice en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada. (La Contralora con anterioridad hablaba de que sea conciliable con la funcin pblica y no afecte el cumplimiento de los deberes que esta impone, la nueva redaccin va ms all de esta exigencia contralora). .Que las actividades particulares no pueden incidir en materias especficas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio pblico a que pertenezcan. ( Dictamen N 51.128/76 y N 29.759/83, N 13.122/86) .Que no se puede asumir la representacin de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administracin del Estado, salvo que acten en favor de alguna de las personas sealadas en la letra b) del artculo 56 o que medie disposicin especial de ley que regule dicha representacin. (Dictamen N 40.022/71 y 14.527/92) .Lmites que operan una vez hecha dejacin del cargo o funcin pblica Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una institucin fiscalizadora que impliquen una relacin laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalizacin de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantendr hasta seis meses despus de haber expirado en funciones. Este limite fue propuesto por la Comisin Nacional de tica Pblica, la que adems sugiri que se definiera la entidad encargada de dirimir la materia, los procedimientos aplicables y las sanciones por el incumplimiento de las normas referidas, tanto para el particular afectado, como para la empresa que lo contrate, aspectos todos que quedaron en el vaco y que dejan a la prohibicin como una declaracin meramente retrica. Por excepcin a algunos funcionarios se les prohbe el ejercicio de su profesin, por ejemplo, miembros del Poder Judicial, funcionarios de Contralora; Fiscalizadores S.I.I, etc.70

b)

Derecho a ser defendido en sus actuaciones pblicas y funcionarias (art. 90 ley 18.834).-77 Este precepto consagra el derecho de todo funcionario pblico a ser defendido por el rgano al que pertenece, siempre que su actuacin se haya enmarcado dentro de sus atribuciones. Lo anterior, por cuanto todo acto de un empleado pblico realizado legtimamente, vale decir, dentro de su competencia, representa una actuacin propia de su servicio. Dicha norma responde al espritu del legislador de velar por la respetabilidad de la funcin pblica, por lo que tal beneficio estatutario no opera cuando es el servidor quien ha incurrido en un hecho que eventualmente puede comprometer su responsabilidad penal o civil . 78 Conforme al criterio sustentado en el dictamen N 49.785, de 2009, la mencionada garanta no puede extenderse a la representacin de intereses de una ndole diversa a la antes sealada -esto es, la defensa del derecho a la vida, la integridad corporal o el honor de los funcionarios- o que no deriven directamente de las circunstancias especficas que ha establecido el precepto legal sobre la materia, ni ejercerse sin sujecin a las condiciones que la jurisprudencia administrativa ha indicado. Configurndose los supuestos, corresponde a este ultimo otorgarle la defensa que requiera para evitar que sufra personalmente las consecuencias derivadas del ejercicio de la funcin publica (Dictamen N 049547/04) Los gastos especficos en que, con motivo de la defensa, se incurra ha de asumirlos el propio servicio con cargo a su presupuesto La norma proviene de la poca de Portales y conlleva adems la obligacin del funcionario de defenderse a fin de velar por el prestigio de la administracin pblica.De ello se deriva el derecho del funcionario a que se persiga la responsabilidad civil y penal de las personas que por escrito y de hecho lo injurien o calumnien o lesionen de cualquier forma con motivo del desempeo de sus funciones.La denuncia ser hecha al Tribunal respectivo por el Jefe Superior del Servicio a solicitud escrita del empleado. Si el afectado es el jefe superior ser a travs del Ministro que corresponda.Prescripcin de los Derechos Estatutarios.Segn el dictamen N 30.104 de 04-08-1980 en nuestro ordenamiento jurdico slo son imprescriptibles los derechos que expresamente han sido declarados como tales, atendida la circunstancia puesta de relieve por el dictamen N 49.251 Fecha: 3-XI-2003, entre otros muchos, que porque la prescripcin es una sancin para quien no ejerce sus derechos en la oportunidad que le brinda la ley. 1.- Prescripcin de las asignaciones del art. 98 de la ley 18.834 .- Prescriben en el plazo de seis meses contados desde que se hicieron exigibles (art. 99 ley 18.834). Esta prescripcin segn el dictamen N 25.350, de 1995- est referida a las remuneraciones adicionales regidas en el artculo
77 Dictamen N 022233/06 : Municipalidad debe asumir la defensa y los gastos en que en esta se incurra, en el caso de director de escuela dependiente de ese municipio, en el cual un tercero interpuso en su contra un juicio civil por indemnizacin de perjuicios, que tiene su origen en actuaciones propias de su funcin publica, que inciden en su obligacin de dar proteccin a los alumnos de la escuela que dirige, acorde con art/7 de la ley 19070. Ello, porque, el derecho de un funcionario a ser defendido en juicio por el servicio al cual pertenece, se basa fundamentalmente en el hecho de que este acta en el marco de atribuciones que la ley le asigna en el ejercicio de una funcin publica, de manera que su accionar se encuentra regido, entre otros, por el principio de juridicidad y el de probidad administrativa, aun cuando la situacin que afecta al ocurrente no es precisamente la que establece el art/84 de la ley 18834. Lo anterior, por cuanto todo acto de un empleado pblico realizado legtimamente, vale decir, dentro de su competencia, representa una actuacin propia de su servicio. por ende, corresponde a este ultimo otorgarle la defensa que requiera para evitar que sufra personalmente las consecuencias derivadas del ejercicio de la funcin publica. 78 Dictamen N 18.944 de 03-IV-2012 y Ns. 37.965, de 1973 y 37.076, de 1996 entre otros

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98 y a las que se contemplen en leyes especiales. Por lo mismo este trmino es el plazo extintivo de la reclamacin de todas las asignaciones legales existentes en el mbito pblico administrativo regido por el Estatuto y no slo al aplicable a las asignaciones expresamente contenidas en el Estatuto Administrativo. Al respecto, es importante destacar que la aludida prescripcin no afecta al derecho en si mismo, sino solamente a la procedencia de obtener el pago correspondiente a cada una de las sumas en que ste se traduce mensualmente, por lo que las diferencias que existieren a favor de los interesados, slo se refieren al perodo ya anotado, contado hacia atrs desde la fecha en que se present la solicitud respectiva, tal como se ha precisado, entre otros, en los dictmenes N os 32.097, de 2001 y 5.111, de 2008, entre otros, de la Contralora General de la Republica. 2.- Prescripcin de los restantes derechos estatutarios, contemplados en la ley 18.834.Prescriben en el plazo de dos aos desde que se hicieron exigibles (art. 161 ley 18.834), 3.- Prescripcin de los derechos contemplados en textos diversos a la ley 18.834.- Prescriben por las normas de derecho comn del art. 2515 del Cdigo Civil, salvo norma expresa en contrario.- El dictamen N 685 de 1992, seala que al al no existir un plazo especial de prescripcin para el cobro de una (suma de dinero), debe recurrirse a las reglas del derecho comn, especficamente al artculo 2515 del Cdigo Civil, que seala que todas las acciones y derechos respecto de las cuales la ley no ha fijado un plazo diverso, prescriben en el lapso de cinco aos. Aclara el mismo dictamen que para ello debe tratarse de una suma de dinero que no puede ser considerada remuneracin como tampoco de "derecho estatutario" lo que se aprecia al no consagrar beneficio de ndole permanente en favor de los servidores pblicos. 4.- Prescripcin de crditos del estado contra sus funcionarios: Asimismo el dictamen N 1.347 de 1993 indic que tratndose de los crditos del Fisco contra los funcionarios por concepto de remuneraciones mal percibidas ni el Estatuto Administrativo, ni ningn otro precepto legal han alterado el rgimen de prescripcin que rige esa materia y que es el del Cdigo Civil. Como prescripcin ella deben ser alegada para que produzca algn efecto. La jurisprudencia ha sostenido tambin de manera invariable que la prescripcin se rige por la ley vigente a la fecha en que se hace valer, que los plazos de prescripcin se cuentan desde que la obligacin se hizo exigible y que ella, en todo caso, debe ser alegada expresamente por la persona en cuyo favor se ha establecido. Interrupcin de la prescripcin: La jurisprudencia administrativa ha establecido en los Dictmenes Ns. 27.024, de 1996 y 28.032, de 1998, entre otros, que la prescripcin se interrumpe por va administrativa desde el momento que se presenta la solicitud en que se pide el reconocimiento del respectivo derecho, sin necesidad de alegarla ante los Tribunales de Justicia. De este modo, normalmente interrumpe la prescripcin la solicitud del interesado hecha valer ante la autoridad que debe reconocer el beneficio o los actos que tienen el carcter de reclamaciones y que involucran el ejercicio de la accin pertinente, lo que ocurre cuando los interesados y los beneficios que solicitan se individualizan a travs de documentos que formalizan ante la autoridad correspondiente.79
79 Dictmenes Ns. 27.738, de 1996 y 5.181, de 2002, entre otros, ha concluido que la omisin por parte de la autoridad administrativa de dar curso regular y completo al acto administrativo que otorga determinados beneficios en este caso, la asignacin de vitico no es imputable al interesado y en esa virtud, no es dable oponerle la prescripcin. Sustentar la hiptesis contraria, significara castigar al recurrente por la inactividad de la Administracin, lo que, pugna con los principios de la equidad natural, ya mencionados.

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El hecho que un beneficio concedido y reclamado oportunamente no se perfeccione por falta de pronunciamiento de la autoridad, la cual est obligada a ejercer su potestad, interrumpe indefinidamente la prescripcin extintiva y, por ende, no afecta la vigencia de la franquicia, sin desmedro de las correspondientes responsabilidades por el retardo, pues lo contrario atenta en contra de la equidad natural, perjudicando a quien fue vctima del error u omisin, sin tener responsabilidad o participacin alguna. (Aplica Dictmenes Ns. 33.539, de 1996; 39.052, de 1999 y 16.608, de 2004). Lo anterior est en la lgica de lo tambin sealado por Contralora en cuanto a que las personas actan sobre la base del proceder regular de la Administracin, en la confianza y en la expectativa que su situacin se consolidar como en derecho corresponde, principio doctrinario ste que tiene su fundamento en ciertos valores y principios que emanan de la propia Constitucin Poltica de la Repblica. (Dictamen N 1.761, de 2000). G.- DEBERES DE FUNCIONARIOS PBLICOS, OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES.Los deberes funcionarios, son las obligaciones y prohibiciones que a estos afectan. Por ello es que se dice que hay deberes de contenido positivo que importan una prestacin de hacer (las obligaciones) y deberes de contenido negativo que importan una prestacin de no hacer (las prohibiciones).Si se desatienden o vulneran las obligaciones funcionarias se incurre en una contravencin a los deberes estatutarios, contravencin que segn los artculos 46 inciso 2 de la Ley 18575 y 119 del Estatuto Administrativo puede dar lugar a anotaciones de demrito en la hoja de vida del contraventor o comprometer su responsabilidad administrativa. Todo lo anterior acredita la transcendencia del pleno y cabal cumplimiento de las obligaciones funcionarias que se pasan a explicitar: A-) Las obligaciones o Deberes de contenido positivo : Estas se subclasifican en : a) Comunes a todos los funcionarios. b) Especiales de las autoridades y jefaturas.a) Comunes de los funcionarios : 1) Dedicacin al cargo, que significa que el funcionario debe desempear personalmente el cargo, en forma regular y continua sin perjuicio de que en ciertos casos pueda delegar parte de sus funciones. Dicha delegacin podr ser de atribuciones o de firma, segn si al funcionario inferior se le entreguen por el superior atribuciones y facultades para materias especficas o la facultad de firmar por orden del delegante, determinados actos sobre materias especficas (art. 61 letra a) ley 18.834 y 41 ley 18.575). El dictamen N 26941 de 11-04-1973 seala que la jefaturas de servicios se encuentran investidas de facultades suficientes para impartir rdenes internas, relativas al cumplimiento de las obligaciones que deben observar los funcionarios entre las cuales se cuenta el deber de permanencia en el cargo durante toda la jornada de trabajo. Sin embargo, la administracin no se encuentra facultada para imponer la observancia de dichas obligaciones por medios coercitivos y solo puede hacer presente a los funcionarios la necesidad de cumplir con tales deberes y en caso de transgresin de ellos, imponer sanciones disciplinarias correspondientes para la instruccin de la investigacin o el sumario respectivo.

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2) 3)

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Existen algunos casos que el deber de dedicacin tiene carcter de exclusividad, con el objeto de obtener la mxima eficiencia, eficacia y oportunidad en el funcionamiento del servicio, atendidas las tareas de trascendencia general que la misma ley le ha encargado desarrollar, es decir, a travs de un mandato legal se ha hecho primar el inters pblico involucrado en el accionar de la reparticin, por sobre el particular de los respectivos empleados, previndose, como contrapartida, el otorgamiento a los funcionarios afectos a esta restriccin de una asignacin especial" ( dictamen N 806 de 10-I-2003) Orientar el desarrollo de las funciones al cumplimiento de los objetivos de la institucin y a la mejor prestacin de los servicios que a estas correspondan (art. 61 letra b). Realizar las funciones con esmero, cortesa, dedicacin y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institucin (art. 61 letra c). En este sentido se ha resuelto que cuando la autoridad administrativa observa que un funcionario tiene un comportamiento inadecuado respecto de otros funcionarios o de los usuarios del servicio, deber evaluar la situacin de manera objetiva, considerando especialmente los efectos de esa actitud sobre el funcionamiento y el quehacer de la institucin, tanto en cuanto a su gestin interna como en la juridicidad, eficiencia, eficacia, oportunidad, continuidad y calidad del cumplimiento de sus funciones de servicio pblico. Basada en esa evaluacin, la jefatura, segn el mrito y gravedad del diagnstico de lo sucedido, podr adoptar al respecto diversas decisiones, tales como: disponer la apertura de un proceso disciplinario si estima que podra estar comprometida la responsabilidad administrativa del funcionario; ordenar una anotacin de demrito en su hoja de vida para los efectos de sus calificaciones si concluye que la infraccin a sus obligaciones y deberes no puede ser objeto de medidas disciplinarias; o efectuar adecuaciones internas en la unidad donde se haya producido la situacin de conflicto (v.gr.: destinacin) si es que su gravedad no reviste una envergadura tal que amerite alguna de las medidas antes indicadas, dentro del orden jurdico aplicable. Oficio N 53.493 Fecha : 26-XI-2007 de Contralora a Jefe Oficina Informaciones Senado. Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerrquico (art. 61 letra d).-. Conforme al inciso primero del artculo 65 de la ley 18.834 la jornada trabajo de los funcionarios ser de cuarenta y cuatro horas semanales distribuidas de lunes a viernes, no pudiendo exceder de nueve horas diarias. La determinacin de la hora de inicio y trmino de la jornada laboral, o de los turnos de personal que se dispongan de estos aspectos corresponde al ejercicio de las facultades que el artculo 31 de la ley N 18.575, reconoce a los jefes superiores de los servicios para dirigir, organizar y administrar el correspondiente organismo y velar por el cumplimiento de sus objetivos ( dictmenes Nos 52.636, de 2009 y 69.729, de 2010, entre otros). Asimismo conforme al dictamen N 10417 de 06 marzo 2008 para un adecuado respeto de los principios de eficacia y eficiencia, todos los funcionarios de un mismo organismo deben poseer igual horario de ingreso y salida. Con todo se reconoce administrativamente que la autoridad por necesidades del servicio, puede asignar a ciertos servidores un horario especial. Con todo se precisa que no procede establecer horarios especiales de ingreso a funcionarios afectados por situaciones personales. Ello, por cuanto el establecimiento de sistemas especiales de horario de inicio y termino de la jornada, por razones que no sean las necesidades del servicio, vulnera los principios de eficiencia y eficacia, 74

ya que pueden alterar significativamente el desempeo tanto del funcionario exceptuado del horario que rige al resto del personal, como el de aquellos que deben actuar coordinados con el primero. La ley, solo de manera excepcional, ha permitido que se establezcan, por razones ajenas a las necesidades del servicio, sistemas de jornada de trabajo para que empleados ejerzan el derecho a desarrollar actividades docentes durante la jornada ( Dictamen N 49841 de 24 octubre 2005). El DS N 1897/65 interior, dictado segn los artculos 2 de ley 7.173 y 210 de ley 13.305, estableci la jornada nica de trabajo para los servicios pblicos de determinadas ciudades del pas, entre estas, las de la IX Regin ( DS N 2592/96 DOF 27 junio 1996) . De conformidad a los nmeros 4 y 5del citado texto normativo, la jornada nica que la misma establece debe interrumpirse, en el caso de quienes cumplen una jornada completa de trabajo, por un intervalo de 30 minutos, con el objeto de que el personal respectivo tome alimentacin o para efectuar un almuerzo rpido, debiendo los jefes de los respectivos servicios otorgar en su caso las facilidades que se requieran. A su vez, en conformidad al inciso quinto del anotado nmero 4, la oportunidad para fijar dicho intervalo se determinar, en cada caso, en consideracin a las caractersticas del respectivo trabajo, debiendo la autoridad establecer un sistema de hasta tres turnos, a partir de las 12:00 horas, cuando los trabajadores deban almorzar fuera del lugar de su desempeo. El inciso cuarto del citado numeral cuarto, que no -tendrn derecho a la interrupcin de la jornada contina de trabajo con cargo a los empleadores, los trabajadores que tengan una jornada inferior a 43 horas semanales. Se autoriza adems para que la colacin exceda los 45 minutos, en cuyo caso, el exceso sobre los 30 minutos, se sumara a la jornada diaria de trabajo. El Dictamen N 35008 de 27-10-1997 aclara que el decreto 11897/65 que estableci la jornada nica se concibi dentro de un programa de nacionalizacin y de agilizacin de procedimientos y tramites en la administracin estatal, estableciendo la jornada continua laboral, con el fin, entre otros, de terminar con la heterogeneidad de horarios de trabajo y de atencin al pblico en los servicios estatales, aspecto que dificulta la accin y coordinacin de aquellos, afectando otras actividades laborales; hacerse cargo de la desarticulacin de muchos elementos de la vida comunitaria y social que influyen en el rendimiento del trabajo y en la vida familiar; ordenar y coordinar las jornadas de trabajo de las principales actividades en las grandes ciudades en un principio y luego en el resto del pas, usar la jornada continua o nica de trabajo como un instrumento importante para el proceso de desarrollo nacional y para una mayor continuidad y un mejor aprovechamiento de las horas libres de los trabajadores, aspecto este ultimo que constituye una misin del estado.; adems, ese decreto recogi la recomendacin de la organizacin internacional del trabajo, contenida en el art/610 del cdigo internacional del trabajo, de modo que el primer mandatario se limito, en cuanto jefe de estado, a cumplir con aquella al establecer la jornada nica. El inciso segundo del artculo 65 de la ley 18.834 agrega que la autoridad facultada para hacer el nombramiento podr proveer cargos de la planta a jornada parcial de trabajo, cuando ello sea necesario por razones de buen servicio. En estos casos los funcionarios tendrn una remuneracin proporcional al tiempo trabajado y de manera alguna podrn desempear trabajos extraordinarios remunerados. El inciso tercero del artculo 65 de la ley 18.834 agrega que los funcionarios debern desempear su cargo en forma permanente durante la jornada ordinaria de trabajo.En esta idea los dictmenes Ns. 36.682, de 1994; 11.748, de 2000; 37.191, de 2000 y 22.374, de 2004, entre otros, han precisado que todo el universo de funcionarios pblicos, cualquiera sea la jerarqua que 75

invistan, estn llamados a respetar las normas sobre jornada laboral, no pudiendo existir empleados o grupos de stos eximidos de algn sistema que verifique precisamente la observancia de dicha obligacin de manera eficiente o que estn adscritos a uno que pueda originar ventajas indebidas para ellos. En este mismo sentido los dictamenes Ns 16.598, de 1991; 12.550, de 1996; y 26.022, de 2002, entre otros han precisado que corresponde a las autoridades superiores de los organismos implementar el o los procedimientos que estimen convenientes para asegurar la asistencia al trabajo y su permanencia, como asimismo, adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva las responsabilidades por su inobservancia. Los dictmenes N 37.191, de 2000; 20.246, de 2001 y 19:008, de 2007, entre otros han sealado que es posible dentro de un mismo servicio establecer, mediante la dictacin de una resolucin fundada, ms de un instrumento de verificacin de la asistencia, cuando ello tiene como fundamento la diferente naturaleza de las actividades que all se realizan, decisin que, encontrndose debidamente motivada, no constituye una medida arbitraria ni de aquellas que atentan contra los principios de igualdad ante la ley y de no discriminacin, puesto que su finalidad es propender a que el acto de control sea, en definitiva, un instrumento eficiente que pueda ser observado por todo el personal, de manera de no afectar o alterar la debida marcha y ejecucin de las diversas tareas y procesos que se desarrollan en la respectiva entidad. Conforme al artculo 71 de la ley 18.834 los funcionarios no estarn obligados a trabajar las tardes de los das 17 de septiembre y 24 y 31de diciembre de cada ao, sin perjuicio de tener cumplir las jornadas extraordinarias que se decreten Segn el artculo 72 de la ley 18.834 Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrn percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensin preventiva contemplada en el artculo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor. Mensualmente deber descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados, considerando que la remuneracin correspondiente a un da, medio da o una hora de trabajo, ser el cuociente que se obtenga de dividir la remuneracin mensual por treinta, sesenta y ciento noventa, respectivamente. El artculo 72 seala adems que las deducciones de rentas motivadas por inasistencia o por atrasos injustificados, no afectarn al monto de las imposiciones y dems descuentos, los que deben calcularse sobre el total de las remuneraciones, segn corresponda Tales deducciones constituirn ingreso propio de la institucin empleadora. Segn el dictamen N 58.186 de 21-IX-2012 en cuanto al clculo de las horas de trabajo en un mes, corresponde manifestar que segn lo sostenido por el oficio N 20.685, de 1991, de este Ente de Control, la jornada mensual obligada es el resultado de multiplicar el nmero de das hbiles del mes respectivo, por 8,8 que es el factor matemtico que resulta de determinar 44 horas semanales distribuidas en 5 das, por lo cual, para los meses con 19, 20, 21, 22 y 23 das hbiles, resulta un horario mensual de 167, 176, 184, 193 y 202 horas, respectivamente. La intencin del legislador al establecer estos descuentos no ha sido otra que la de establecer que los atrasos en que incurra el personal de las diversas reparticiones pblicas deben ser descontados de sus rentas, por no corresponder a labores realizadas en el ejercicio de las plazas que ocupan, sin que ellas puedan, por ende, compensarse prolongando el horario ordinario 76

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ms all de las horas normales de oficina. (Aplica dictmenes Ns 78.388, de 1964, y 43.303, de 2001). No procede compensar los atrasos en que incurra un funcionario, a travs de la prolongacin de su jornada de trabajo, sino que corresponde el respectivo descuento( dictamen N 52.142 de 18XII-2002). A mayor abundamiento, confirma el criterio expuesto la circunstancia de que en aquellos casos en que el legislador ha establecido excepcionalmente la posibilidad de compensar el tiempo no trabajado, lo ha dispuesto as expresamente, como ocurre por ejemplo en la situacin a que se refiere el artculo 82, inciso primero, del Estatuto Administrativo, en orden a que "la compatibilidad de remuneraciones no libera al funcionario de las obligaciones propias de su cargo, debiendo prolongar su jornada para compensar las horas que no haya podido trabajar por causa del desempeo de los empleos compatibles". Con todo se ha hecho por contralora una excepcin con el personal mdico al determinar que la autoridad administrativa al disponer descuentos por atrasos e inasistencias del personal, puede ponderar discrecionalmente esas faltas a la puntualidad del personal mdico, considerando comportamiento general de los afectados, y disponer compensacin de dichas inasistencias o atrasos con horas suplementarias que dichos profesionales cumplan en ejercicio de sus labores, ya que tareas medicas escapan, por su propia naturaleza a los horarios, sin perjuicio de que esos profesionales deban desarrollar sus labores dentro de horario que ley les seala, y de que autoridad deba velar por cumplimiento de obligaciones que les incumben en ejercicio de sus empleos. (Dictamen 52478 de 22-08-1969) Observar estrictamente el principio de probidad administrativa (art. 61 letra g).Cumplir las destinaciones y comisiones de servicio que disponga la autoridad competente (art. 61 letra e).La jurisprudencia de la Contralora General, ha manifestado en sus dictmenes Nos 17.188, de 1993; 35.940, de 1994 y 44.702, de 2003, y 3.250 de 2012 entre otros, que la autoridad administrativa puede distribuir las tareas propias del servicio entre los funcionarios de su dependencia, con destinaciones, comisiones de servicios y cometidos funcionarios, medidas que deben sujetarse a la normativa legal, constituyendo sta una atribucin privativa de la mxima autoridad del servicio quien decide como distribuir y ubicar a los funcionarios, segn lo requieran las necesidades de la reparticin que dirige, conforme a los principios generales que informan la gestin de los servicios pblicos, ejerciendo su facultad de apreciar o ponderar las circunstancias o razones que justifiquen la destinacin de un funcionario, siempre que ello no constituya una arbitrariedad. El artculo 73 de la ley N 18.834, indica que los funcionarios slo podrn ser destinados a desempear funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la institucin correspondiente, resultando til agregar que la letra e) de su artculo 61 dispone que son obligaciones de los funcionarios, entre otras, cumplir las destinaciones y comisiones de servicio que la autoridad competente disponga en el ejercicio de sus atribuciones. La interpretacin de las disposiciones legales antes citadas, se infiere que para que un funcionario se encuentre obligado a cumplir, en lo que interesa, una destinacin, es menester que las funciones que por su intermedio se deban realizar, sean de la misma jerarqua que aqullas que son propias del cargo para el cual fue nombrado, entendiendo que son tales, las asignadas a una determinada planta (aplica criterio contenido en el dictamen N 47.387, de 1999,. 58.477 de 2011 , 36.961, de 2010, y 2.055, de 2011). 77

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En este idea la Contralora ha sostenido, entre otros, en los dictmenes Nos 14.879, de 2010 y 59.798, de 2011, que es atribucin privativa de la autoridad ordenar las destinaciones del personal de su dependencia, decidiendo cmo distribuir y ubicar a los funcionarios, segn lo requieran las necesidades de la reparticin que dirige, correspondindole la apreciacin de las circunstancias o razones que justifican la destinacin de un funcionario, como el mejor aprovechamiento del personal (aplica dictamen N 24.336, de 2004).con la sola limitacin de que las funciones que deba cumplir el empleado sean las propias del cargo para el cual ha sido nombrado. La destinacin o la comisin debe concretarse en un acto administrativo formal, vale decir, a travs de un decreto o de una resoluci, toda vez que acorde con el artculo 3 de la ley N 19.880 -que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado, las decisiones escritas que adopte la Administracin se expresarn por medio de actos administrativos. De lo anterior se desprende que no constituye una ilegalidad la circunstancia de que la destinacin que afecta a un funcionario signifique para ste dejar de desarrollar las tareas precisas que cumpla antes, en tanto, como ya se indic, las nuevas sean propias del cargo para el que fue nombrado. Obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico (art. 61 letra f) La jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica ha manifestado que los funcionarios pblicos se encuentran en la obligacin de cumplir las rdenes e instrucciones impartidas por la superioridad del Servicio y quien infringe esa obligacin puede ser objeto de anotaciones de demrito o medidas disciplinarias. (Aplica Dictmenes Ns. 5.902, de 2000; 10.479 y 12.154, ambos de 2001, entre otros). Cuando el funcionario estima ilegal una orden, debe representarla por escrito, conforme al procedimiento previsto en el artculo 62 del mismo cuerpo legal. Conforme al cual si el funcionario estimare ilegal una orden deber representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aqul deber cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaer por entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarn copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco das siguientes contados desde la fecha de la ltima de estas comunicaciones. Segn el dictamen N 1319 de 16 de Enero de 1989 la infraccin al deber de obediencia no amerita ms que la aplicacin de una medida disciplinaria correctiva y, excepcionalmente, expulsiva, cuando la inobservancia de dicho deber dice relacin con el quebrantamiento de una orden de especial importancia o trascendencia para la marcha del servicio o cuando, adems de una contravencin a este deber, se ha incurrido en irregularidades de particular envergadura y son estas las que, en definitiva, hacen procedente la aplicacin de una medida que signifique la exoneracin del infractor. Guardar secreto en los asuntos que tengan el carcter de reservados sean en virtud de la ley, del Reglamento, por su naturaleza o por instrucciones especiales (art. 61 letra h). La letra g) del artculo 84 complementa esta deber establecido la prohibicion, entre otros asuntos,de utilizar material o informacin reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales. Asimismo esta norma debe complementarse con el articulo 7 de la ley N 19.628, sobre Proteccin de la Vida Privada que dispone que las personas que trabajan en el tratamiento de datos 78

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personales, tanto en organismos pblicos como privados, estn obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al pblico, como acontece en la especie Tambin se debe considerar e los Artculos N 29 y 30 de la Ley N 17.374,que crea el INE, dispone que los funcionarios fiscales no podrn divulgar hechos o datos que se refieran a las personas o entidades, de las cuales hayan tomado conocimiento en el desempeo de sus actividades o en razn de su cargo. El estricto mantenimiento de esta reserva constituye el secreto estadstico, cuya infraccin constituye el delito previsto y sancionado por el art. 246 y 247 del Cdigo Penal. Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo. (art. 61 letra i). Ello segn ha sealado la Contralora evidencia que la calidad de servidor pblico no slo obliga al correcto desempeo de las actividades propias del respectivo empleo, sino que tambin de aqullas a que se acceda en virtud de tal calidad, e incluso comprende el comportamiento privado que pudiere trascender su vida social, en trminos de comprometer el prestigio del servicio, como asimismo el patrimonio de este . (Dictamen N 599, de 2004 y N 56.858 de 2-XII-2005). En base a este deber es que la Contralora ha avalado. que se pueda solicitar los antecedentes comerciales de su personal, a fin de considerarlos al momento de calificarlo. (Dictamen N 13388 de 24-04-1996). Obligacin de proporcionar con fidelidad y precisin los datos relativos a situaciones personales o de familia que requiera el servicio, cuando ello sea de inters para la administracin, debiendo esta guardar debida reserva de los mismos . En el dictamen N 10.083 de 2-III-2000 se precisa que la mencionada preceptiva autoriza al servicio, para requerir determinados antecedentes no slo de sus funcionarios, sino que tambin de sus familiares cuando ello sea necesario. En este sentido, es necesario manifestar que la mencionada entidad, como todo organismo pblico, debe velar por el estricto cumplimiento del principio de probidad administrativa por parte de sus servidores, por lo que aqulla puede requerir la informacin que estime conveniente, respecto de las personas antes indicadas, en la medida, por cierto, que ella le sea til para resguardar el indicado principio. Denunciar ante el Ministerio Pblico o ante la polica si no hubiere fiscala en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crmenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carcter irregular, especialmente de aqullos que contravienen el principio de probidad administrativa regulado por la ley N 18.575 (art. 61 letra k). El artculo 175 letra b.-9 del Cdigo Procesal Penal dispone que estarn obligados a denuncia los empleados pblicos, respecto de los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos. Todo empleado tiene la obligacin de denunciar a la justicia los crmenes o delitos de que tome conocimiento en el ejercicio de sus funciones o con ocasin de la instruccin de un sumario o de una investigacin, correspondiendo a la justicia ordinaria determinar si ha existido o no un delito. La denuncia deber efectuarse dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal. Conforme al artculo 90 letra B.-) de la ley 18.834 la denuncia deber ser fundada, formularse por escrito, ser firmada por el denunciante, si ste no pudiere firmar, lo har un tercero a 79

su ruego, y cumplir los siguientes requisitos: a) Identificacin y domicilio del denunciante. b) La narracin circunstanciada de los hechos. c) La individualizacin de quienes los hubieren cometido y de las personas que los hubieren presenciado o que tuvieren noticia de ellos, en cuanto le constare al denunciante. d) Acompaar los antecedentes y documentos que le sirvan de fundamento, cuando ello sea posible. En ella podr solicitarse que sean secretos, respecto de terceros, la identidad del denunciante o los datos que permitan determinarla, as como la informacin, antecedentes y documentos que entregue o indique con ocasin de la denuncia. Si el denunciante formulare la peticin del inciso precedente, quedar prohibida la divulgacin, en cualquier forma, de esta informacin. La infraccin de esta obligacin dar lugar a las responsabilidades administrativas que correspondan. Las denuncias que no cumplan con lo prescrito en los incisos primero y segundo precedentes se tendrn por no presentadas. La autoridad que reciba la denuncia tendr desde esa fecha un plazo de tres das hbiles para resolver si la tendr por presentada. En caso que quien reciba la denuncia carezca de competencia para resolver sobre dicha procedencia, tendr un trmino de 24 horas para remitirla a la autoridad que considere competente. Si habiendo transcurrido el trmino establecido en el inciso anterior, la autoridad no se ha pronunciado sobre la procedencia de la denuncia, entonces se tendr por presentada." De acuerdo al art.177 del Cdigo Procesal Penal si se omitiere hacer la denuncia que en l se prescribe el funcionario incurrir en la pena prevista en el artculo 494 del Cdigo Penal, o en la sealada en disposiciones especiales, en lo que correspondiere. La pena por el delito en cuestin no ser aplicable cuando apareciere que quien hubiere omitido formular la denuncia arriesgaba la persecucin penal propia, del cnyuge, de su conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos. El art. 13 de la ley 20.000 sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, le impone a los funcionarios pblicos la obligacin de denunciar los delitos contemplados en dicha ley y de que haya tomado conocimiento en razn de su cargo. La omisin de esta obligacin es sancionada con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades. El articulo 139 inciso tercero de la ley 18.834 agrega que cuando los hechos investigados y acreditados en el sumario pudieren importar la perpetracin de delitos previstos en las leyes vigentes, el dictamen deber contener, adems, la peticin de que se remitan los antecedentes a la justicia ordinaria, sin perjuicio de la denuncia que de los delitos debi hacerse en la oportunidad debida. En consecuencia, si en la instruccin de un sumario el fiscal estima que los hechos que investiga pueden configurar un delito, debe proceder de inmediato a formular la correspondiente denuncia, salvo que le constara que ya ha sido hecha por otro funcionario o autoridad administrativa, pues en tal caso debe entenderse que ha cesado su obligacin por haberse cumplido la finalidad perseguida por los preceptos legales citados. En tal evento, y para salvar su responsabilidad al respecto solo procedera que el fiscal dejara constancia en los antecedentes sumariales de no haber hecho la denuncia precisamente en atencin a haber sido formulada con anterioridad (Dictamen N 80

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48988 de 21-07-1971). Tambin cabe recordar que el artculo 139 de la ley 10.336 dispone que si de cualquiera investigacin, examen o revisin que practique la Contralora, resultare que se ha cometido malversacin de fondos pblicos, soborno, cohecho u otro delito semejante, se pasarn los antecedentes a la autoridad judicial competente. Conforme al Artculo 90 A de la ley 18.834 los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere la letra k) del artculo 61 tendrn los siguientes derechos: a) No podrn ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensin del empleo o de destitucin, desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa das despus de haber terminado la investigacin sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia. b) No ser trasladados de localidad o de la funcin que desempearen, sin su autorizacin por escrito, durante el lapso a que se refiere la letra precedente. c) No ser objeto de precalificacin anual, si el denunciado fuese su superior jerrquico, durante el mismo lapso a que se refieren las letras anteriores, salvo que expresamente la solicitare el denunciante. Si no lo hiciere, regir su ltima calificacin para todos los efectos legales. Aceptada la denuncia por una autoridad competente, la formulacin de ella ante otras autoridades no dar origen a la proteccin que establece este artculo Obligacin de rendir fianza cuando en razn del cargo se tenga la administracin o custodia e fondos o bienes pblicos en conformidad con la ley orgnica de la Contralora General de la Repblica (art. 61 letra l). El dictamen N 56.001 de 26-XI-2008: El artculo 68 de la ley N 10.336, de Organizacin y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora, dispone, en lo que interesa, que todo funcionario que tenga a su cargo la recaudacin, administracin o custodia de fondos o bienes del Estado, de cualquiera naturaleza, deber rendir caucin para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones. Agrega la disposicin, en su inciso final, que lo anterior, es sin perjuicio del ejercicio de las facultades fiscalizadoras de este Organismo de Control, para velar por el estricto cumplimiento de las normas referidas, y para que se hagan efectivas las responsabilidades consiguientes en caso de infraccin. De lo expuesto, es dable inferir que por aplicacin del artculo 68 de la ley N 10.336, antes aludido, es obligacin de todo funcionario que se encuentre en la situacin descrita por la norma rendir fianza de fidelidad funcionaria, sea que desempee sus funciones en calidad de titular, suplente o subrogante. Obligacin de justificarse ante el superior jerrquico de los cargos que se formulen con publicidad, dentro del plazo que aquel le fije segn las circunstancias (art. 61 letra m). En este contexto el dictamen N 60999 de 10-10-1961 ha sealado que frente a crticas o cargos formulados en contra de la conducta funcionaria de un empleado pblico, este tiene la obligacin de justificarse ante su superior, quien, juzgando la naturaleza de los cargos y especialmente si comprometen el prestigio de la administracin, debe ordenar que los descargos y justificaciones se publiquen en el mismo rgano de publicidad en que se formularon. Dichas publicaciones deben hacerse gratuitamente por parte del diario o peridico, segn las normas establecidas en el dl 425/25. En caso de que el funcionario siga otro procedimiento y haga publicar sus descargos en un peridico distinto de aquel en que se aludi pagando la insercin, la administracin no est obligada ni facultada para reintegrarle la suma que por este concepto hubiere gastado. 81

b).1.-

2.3.-

Obligaciones especiales que afectan de manera particular a las autoridades y jefaturas : Ejercer un control jerrquico permanente del funcionamiento de los rganos y de la actuacin del personal de su dependencia, extendindose dicho control a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones (art. 64 letra a).-80 La responsabilidad de todo funcionario pblico es subjetiva- no objetiva- lo que implica que no es posible derivar del solo hecho de la infraccin, su responsabilidad, sino que es necesario establecer que ha existido culpa o negligencia en su actuar. Lo anterior conlleva que para que a un directivo se le impute infraccin al art. 64 letra a.-) del Estatuto Administrativo no basta con que un subalterno o incluso jefes de unidades dependientes de l, haya incurrido en incumplimientos funcionarios, para deducir su responsabilidad, sino que es necesario acreditarse que ha sido negligente en su actuar, ya que de lo contrario, se transforma la responsabilidad en objetiva y todos los directivos de un servicio debieran en forma escalonada responder cuando un subalterno incurre en faltas administrativas en el ejercicio de su funcin pblica. La responsabilidad del superior jerrquico, no puede extenderse en forma absoluta en una suerte de cabeza omnisciente y omnipresente en todo el actuar del servicio pblico. Como directivo se responde por no haber adoptado las medidas preventivas y correctivas y por no inquirir a sus subalternos por el estado del arte. Y si estas medidas fueron tomadas y los controles adoptados, no puede existir responsabilidad si el primer peldao de la escalera falla por un actuar negligente. Velar permanentemente por el cumplimiento de los planes y de las normas dentro del mbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia (art. 64 letra b). Desempear sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones claras y objetivas de general aplicacin, velando permanentemente para que las condiciones de trabajo permitan una actuacin eficiente de los funcionarios (art. 64 letra c). El D.R.A.E. define a ecunime como la persona equilibrada, serena, no propensa a apasionarse o perder la tranquilidad. Se aplica al que obra de acuerdo con la razn y la justicia y no por impulsos afectivos, as como a sus actos o palabras.

80 Dictamen N64.748: El jefe superior del servicio tiene la tuicin superior y vigilancia del servicio pblico que dirige y como tal es y debe ser responsable de la marcha superior del mismo. Su responsabilidad podr ser directa cuando se acredite una absoluta falta de idoneidad tcnica y administrativa para llevar esa direccin superior, ser indirecta hasta llegar a desaparecer cuando las actuaciones o hechos que originen una contravencin sean obra de subalternos que prescindieron de esa poltica directiva o simplemente aprovecharon la complejidad del servicio pblico para actuar en forma de impedir que la jefatura superior pudiera tener conocimiento de tales hechos y ponerles pronto remedio a las mencionadas contravenciones. as no es posible dejar de considerar que la estructura piramidal de los servicios pblicos hacen que siempre existan jefaturas de nivel inferior al mximo de cada institucin, a las cuales se ha confiado la realizacin de parte de la funcin pblica como delegatorias del jefe superior. la aplicacin de un principio riguroso en sentido contrario podra llevar a extremos sumamente peligrosos para ponderar y juzgar la responsabilidad administrativa de una jefatura Dictamen N 4553780: El legislador no ha definido la expresin autoridades del servicio, pero de acuerdo con definiciones de la RAE, se indicara al carcter o representacin de una persona por su empleo, mrito o nacimiento y persona revestida d e algn poder, mando o magistratura. Por tal motivo el Jefe de la Seccin Bienestar de un servicio pblico, es una autoridad, por cuanto ejerce la administracin de dicha dependencia, lo que implica el ejercicio de labores de representacin y de direccin. Dictamen N 661174. El vocablo Jefe, tiene carcter genrico y designa, en el mbito de la Administracin Pblica, a cualquier funcionario que tiene responsabilidades de direccin y fiscalizacin sobre un nmero determinado de empleados dependientes dentro de un servicio o institucin. Es comprensivo, no solo de Jefe superior de servicio, sino tambin de las Jefaturas subordinadas a aquel.

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Por otro lado clara en su novena concepcin es inteligible, fcil de comprender, siendo objetivo por otro lado lo perteneciente o relativo al objeto en s mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir. Estamos, en consecuencia, ante un llamado a la conciencia de la autoridad pblica. Se le recuerda que si asume un cargo debe de adaptar su personalidad a los requerimientos de la funcin publica. La autoridad debe actuar por mandato del ordenamiento jurdico con prudencia, serenidad, mesura, evitando la exaltacin. Poniendo la justicia por sobre sus impulsos personales. Debe desprenderse de los atavismos, que condicionen su personalidad, y actuar en forma impersonal, sin subjetividades, evitando discriminaciones y tratos diferenciadores, toda vez que sus instrucciones para el conjunto de sus subalternos deben ser claras transparentes de fcil compresin, sin condicionamiento subjetivos o personales, de carcter objetivo, generando condiciones de trabajo adecuadas para el cumplimiento cabal de las funciones que han sido encomendadas a su unidad. Una tarea difcil y muchas veces olvidada, por aquellos autoridades en trnsito, que asumen cargo por razones ideolgicas, que no valoran a los funcionarios de carrera, y que marcan su actuacin con la subjetividad con que llegan a la gestin pblica. B).- Las prohibiciones o deberes de contenido negativo : Estas se subclasifican en : a) Prohibiciones que se fundan en razones institucionales.b) Prohibiciones que se fundan en razones de probidad administrativa.a) Prohibiciones que se fundan en razones institucionales : 1.- Prohibicin de ejercer facultades, atribuciones o representacin de las que no este legalmente investido o no hayan sido delegadas (art.84 letra a).2.- Prohibicin de realizar cualquier actividad poltica de la administracin del Estado o de usar la autoridad, cargo o bienes de la institucin para fines ajenos a sus funciones (art. 84 letra h).3.- Prohibicin de organizar o pertenecer a sindicatos en el mbito de la administracin del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupcin o paralizacin de actividades, totales o parciales, en la retencin indebida de personas o bienes y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los rganos de la Administracin del Estado (art. 84 letra i).4.- Prohibicin de atentar contra los bienes de la institucin, cometer actos que produzcan la destruccin de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro (art. 84 letra j).5.- Prohibicin de incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones pblicas o privadas, o participar en hechos que las daen (art. 84 letra k).-81
81 Al efecto debemos sealar que las letras del art. 78 letra i, j y k.-) de la ley 18.834 son " un aporte" del perodo de la Dictadura Militar a nuestro ordenamiento jurdico administrativo, siendo copias otras normas de similar tenor que en su oportunidad se establecieron en el art. 4 del DL. 32 de 21 de Septiembre de 1973 y recogidos despus por el art. 15 del DL. 2.200 como causal de caducidad de la relacin laboral, an respecto de las personas que gozaban de fuero. Wiliam Thayer Ojeda en su Manual de Derecho del Trabajo seala respecto de estas causales algunas reflexiones que son validas no solo en el mbito del Derecho Laboral, sino que tambin en el Derecho Administrativo, por haber el legislador, irresponsablemente tal vez, copiado una norma pensada para otro contexto histrico e inspirada en una visin autoritaria y no democrtica de la sociedad. Seala el profesor Thayer que " de su contexto se infiere que ha de tratarse de hecho graves, delictuosos que bordean el Cdigo Penal; pero la redaccin literal misma de algunas de estas causales parece ms anodina. As la causal 2 habla de comisin de actos que produzcan la destruccin de materiales o productos de trabajo o mercaderas, o disminuyan su valor o causen deterioro. De un lado se hace referencia, como lo haca otrora nuestro derecho, a que tales hechos deban ser

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b.1.-

Prohibiciones que se fundan en razones de probidad administrativa : Prohibicin de intervenir en razn de sus funciones en asuntos en que tengan inters el propio funcionario, su cnyuge, sus parientes consanguneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligadas a l por adopcin (art. 84 letra b).2.- Prohibicin de actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de l formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataa directamente al funcionario, a su cnyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligadas a l por adopcin (art. 84 letra c).La Contralora ha resuelto que por esta norma no es lcito a los abogados funcionarios asumir la representacin de personas involucradas en contiendas jurisdiccionales en que pueda resultar comprometido el inters pecuniario del Estado o de las entidades que integran el sector pblico (dictmen 41.612 de 1977).3.- Prohibicin de solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para si o para terceros. (art. 84 letra f).4.- Prohibicin de ejercer actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal, material o informacin reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales (art. 84 letra g).5.- Prohibicin de someter a tramitacin innecesaria o dilacin los asuntos entregados a conocimiento o resolucin del funcionario o exigir para estos efectos documentos o requisitos no establecidos en las disposiciones vigentes (art. 84 letra e).6.- Prohibicin de intervenir ante los Tribunales de Justicia como parte testigo o perito respecto de los hechos de que hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones, o declarar en juicio en que tenga inters el Estado o sus organismos, sin previa comunicacin a su superior jerrquico (art. 84 letra d).7.Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los dems funcionarios. Se considerar como una accin de este tipo el acoso sexual, entendido segn los trminos del artculo 2, inciso segundo, del Cdigo del Trabajo. ( art. 84 letra l.-) del DFL.29/04 agregado por la ley 20.005) Situaciones que se consideran graves infracciones a la probidad administrativa El artculo 62 de la ley 18.575 dispone que contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas: 1. Usar en beneficio propio o de terceros la informacin reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razn de la funcin pblica que se desempea;
intencionales, y su redaccin puede ser utilizada para cualquier interpretacin. Es de esperar que imperar la cordura y la lgica en la aplicacin de un precepto redactado literalmente en tal forma; pero ello no obsta para que el texto legislativo no lo estimemos aceptable". Interesante para determinar su alcance es el fallo de la Corte de Apelaciones de la comuna de Pedro Aguirre Cerda, 23/06/87, Celis con Soc Agrcola Mondin, Rol N1 70/87, que resolvi que " el legislador quiso sancionar la comisin de diversos actos delictivos perpetrados contra la normalizacin de las obligaciones laborales, los bienes de la empresa, sus materiales, productos, instrumentos de trabajo. etc. sancionando su comisin con la expiracin inmediata del contrato de trabajo y sin derecho a indemnizacin alguna. ......... En el caso de autos no aparece que se haya cometido la causal invocada contra el demandante puesto que si bien se estableci que este se subi a un tractor y lo hizo moverse chocndolo contra unos cabezales y daando algunas matas frutcolas, no se acredit que estos perjuicios hayan sido causados intencionalmente y con animo delictivo"

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2.

Hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o para un tercero; 3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institucin, en provecho propio o de terceros; 4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales; 5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razn del cargo o funcin, para s o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. (Exceptanse de esta prohibicin los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesa y buena educacin). El millaje u otro beneficio similar que otorguen las lneas areas por vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos pblicos, no podrn ser utilizados en actividades o viajes particulares; 6. Intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se tenga inters personal o en que lo tengan el cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. 7.- Participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. 8. Omitir o eludir la propuesta pblica en los casos que la ley la disponga, y 9. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeo de los cargos pblicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administracin. Las incompatilidades concepto y clasificacin.El estatuto habla genricamente de incompatibilidades que no son sino prohibiciones en razn de parentesco o vnculo matrimonial; una incompatibilidad de funciones y una incompatibilidad de remuneraciones.Incompatibilidad en razn de vnculo matrimonial y de parentesco.Conforme al texto original del art. 85 de la ley 18.834 para que se produzca esta incompatibilidad se requera de los siguientes requisitos : 1.- Vnculo matrimonial o de parentesco: El vnculo es as el matrimonio, el parentesco por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive; de afinidad hasta el segundo grado de adopcin.2.- Que exista una relacin jerrquica directa: No se produca esta incompatibilidad si la vinculacin es indirecta, esto es cuando exista entre el superior y el inferior un intermediario, como ser el Jefe del Departamento, seccin u oficina.Se elimin la exigencia de directa de este segundo requisito por la ley 19.653.La eliminacin parece ms bien con el objeto de evitar una redundancia ya que toda relacin jerrquica es directa, decir relacin jerrquica es decir relacin directa. De all que se haya mantenido el inc. 2 que establece que si respecto de funcionarios con relacin jerrquica entre s, se produjera alguno de los vnculos que se indican en el inciso anterior, el subalterno deber ser destinado a otra funcin en que esa relacin no se produzca. Esta incompatibilidad no rige entre los Ministros de Estado y los funcionarios de su dependencia, por expreso mandato de la ley. Incompatibilidad de funciones : El art. 86 de la ley 18.834 consagra el principio de los empleos a que se refiere el estatuto sern incompatibles entre si. Lo sern tambin con todo otro empleo y toda funcin que se presta al Estado aun cuando los empleados o funcin de que se trate se encuentren por normas distintas de las contenidas en el estatuto. Se incluyen en esta incompatibilidad los cargos de eleccin popular.Sin embargo un empleado puede ser nombrado en un empleo incompatible en cuyo caso si 85

asumiere el nuevo empleo, cesar por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior.Excepciones a la incompatibilidad de funciones : Estas excepciones estn consagradas en los arts. 87 y 88 de la ley 18.834 y de su consideracin se pueden distinguir dos situaciones especficas : a)Casos de compatibilidad completa; vale decir de funciones y remuneraciones. El art. 87 antes citado autoriza el desempeo paralelo y la percepcin de las rentas pertinentes, de cargos regidos por el estatuto, con cargos docentes de hasta un mximo de 12 horas semanales 82 , con el ejercicio de funciones a honorarios 83 y con el ejercicio mximo de dos cargos de miembros de consejos o juntas directivas de organismos estatales 84(art. 87 letra a, b, y c respectivamente).Esta compatibilidad no libera al funcionario de las obligaciones propias de su cargo, debiendo
82 El dictamen N 45.285 de 10-X-2003 indica que las "horas semanales" deben entenderse como "horas cronolgicas" de sesenta minutos cada una. Y que dentro de ellas debe incluirse el tiempo que ste ocupe en desplazarse entre su lugar de trabajo y el establecimiento en que efecta dicha docencia y su posterior regreso al servicio, permiso que en ningn caso puede exceder el lmite de doce horas semanales. Dictamen N 2872 de 24-01-2003 Cabe colegir que las compatibilidades con horas docentes establecidas en las letras a) de las normas antes mencionadas, deben entenderse referidas a labores docentes en establecimientos de carcter estatal y, por ende, no permiten el ejercicio de labores particulares, como lo sera la docencia en establecimientos privados, durante el tiempo que se debe dedicar a las tareas propias del cargo o empleo pblico. Ello, no significa que no puedan desarrollarse actividades privadas fuera de la jornada de trabajo. Dictamen N 26.428, de 1994, precis que el derecho de los funcionarios pblicos para ejercer actividades particulares se encontraba condicionado, entre otras circunstancias, a que no se produzca con tal motivo una perturbacin del fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones funcionarias, entre stas la de servir el cargo pblico durante toda la jornada de trabajo, por lo que resultaba improcedente que una funcionaria desempeara actividades docentes en una entidad de carcter privado dentro de su jornada de trabajo. En sentido similar se pronunci el oficio N 43.538, de 1971. 83 Dictamen N 51.080 de 01-IX-2010 : Que si bien el inciso segundo del artculo 56 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, establece una incompatibilidad general a quienes ejercen una funcin pblica, previniendo que revisten tal calidad las actividades particulares que estos desarrollen, que se refieran a materias especficas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio pblico a que pertenezcan, debe sealarse que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en el dictamen N 1.795, de 2007, el mencionado precepto no resulta aplicable a los funcionarios que, en virtud de un contrato a honorarios, desarrollan labores para un organismo pblico, pues aqul dice relacin con "actividades particulares", carcter que no revisten los trabajos desempeados bajo dicha modalidad para una entidad estatal. 84 Dictamen N 2.828 de 16-I-2012 : La compatibilidad establecida en la letra c) del artculo 87 de la ley N 18.834, no permite el desempeo de los empleos a que se refiere ese cuerpo legal, con el ejercicio de cargos de miembro de consejos o juntas directivas, cuando se trata de una misma institucin, lo que se ve reforzado en aquellos casos en que el respectivo consejero, no slo ocupa la plaza de jefe superior del servicio de que se trate, sino que, adems, y en virtud de esa condicin, es el Presidente de ese rgano colegiado, tal como ocurre en la especie, segn lo prescrito en el inciso tercero del artculo 7 de la ley N 19.042 Dictamen N N 44.401 de 22-IX-2005 : Solo en el evento de la letra c.-) del artculo 87 que indica que el desempeo de los cargos es compatible "con el ejercicio de un mximo de dos cargos de miembro de consejos o juntas directivas de organismos estatales, ha fijado un nmero mximo de cargos en los que un funcionario puede ser nombrado sin provocar la incompatibilidad general que regula el artculo 86 del Estatuto Administrativo, razn por la que, a contrario sensu, en los otros casos de compatibilidad sealados en la norma citada en primer trmino, no existen lmites al nmero de plazas que, de conformidad con lo prescrito en el artculo 88 del mismo cuerpo normativo, pueden mantenerse.

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prolongar su jornada para compensar las horas que no haya podido trabajar por causa del desempeo en empleos compatibles (art. 88 Inc. 1). b)Casos de compatibilidad parcial en que solo se autoriza la compatibilidad de funciones. Se origina cuando el titular de un empleo pasa a servir otro en calidad de subrogante, suplente o a contrata, o bien un empleo que tenga el carcter de exclusiva confianza o que tenga una duracin determinada por la ley con los cargos directivos superiores de establecimientos de educacin superior del Estado (art. 87 letra d, e y f).En tal evento el funcionario designado solo ejerce el cargo paralelo conservando el intertanto la propiedad del cargo que es titular (art. 88 Inc. 2). El funcionario al asumir el cargo deber optar entre las remuneraciones propias de este y las del empleo cuya propiedad conserva.-85 La Contralora General de la Repblica ha sealado que el funcionario al aceptar el nuevo cargo debe no solo acompaar la carta de aceptacin, sino que tambin una carta de deferencia, dirigida al jefe superior de su anterior servicio, por medio de la cual le comunican la aceptacin del nuevo nombramiento y el ejercicio de su derecho a opcin en materia remuneratoria (dictamen N 14.852). Asimismo ha sealado que nada obsta a que el titular de un cargo de exclusiva confianza acepte otro empleo de la misma naturaleza, pues la norma estatutaria al referirse a esta clase de servidores no formula distingos en torno a la calidad del cargo anterior (Dictamen N 21.715 de 1990).La remuneracin en el caso de nombramiento a contrata ser exclusivamente la del empleo que desempee a contrata, y en el evento de la subrogacin o suplencia ser solo la del empleo que desempee en esta calidad, cuando proceda conforme a los 4 y 82 , siempre que la remuneracin sea superior a la que le corresponda en su cargo como titular (art. 82 Inc. 4).Los nombramientos en calidad de suplente o a contrata que se efecten en otra institucin, requiere que el funcionario cuente con la aprobacin del jefe superior de la institucin en la cual ocupa un cargo como titular (art. 88 Inc. 4).86 H.-RESPONSABILIDAD.Concepto: Responsabilidad es la obligacin de responder de ciertos actos con el propsito de dar satisfaccin a alguien que est facultado para exigir un determinado comportamiento.La posibilidad de exigir ese comportamiento puede emanar de una norma moral o de una jurdica, en ese ltimo caso la responsabilidad individual esta determinada por la amenaza de una sancin penal,
85 La Contralora General de la Repblica en sus dictmenes Nos 60.066, de 2009 y 25.876 y 58.549, ambos de 2010, que no corresponde que los profesionales funcionarios que opten, en conformidad con la legislacin vigente, por mantener sus cargos en propiedad, para asumir otro en forma transitoria, regulado por la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo -en la especie, uno afecto al sistema de Alta Direccin Pblica, que se rige supletoriamente por el referido estatuto segn lo prescrito en el artculo trigsimo noveno de la citada ley N 19.882-, perciban, por este nuevo desempeo, las remuneraciones propias de aquellos cuya titularidad conservan, debiendo recibir las asignadas a la plaza que pasan a ejercer. 86 Dictamen N 60.714 de 26-IX-2011: En el evento de que el interesado sea designado en un empleo a contrata, podr conservar su cargo como titular.Sin perjuicio de lo expuesto, resulta til aclarar que de acuerdo con el criterio sustentado, entre otros, por el dictamen No 53.546, de 2011, de este origen, los referidos empleos a contrata no poseen un grado especfico, de modo tal que la autoridad competente, al disponer la contratacin debe determinar, segn la importancia de las funciones, el nivel remuneratorio al que se asimilar el servidor, para lo cual fijar un grado en el escalafn correspondiente.

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civil o administrativa.Se es jurdicamente responsable ya sea por tener que resarcir un dao, por haber cometido un delito penal o por haber incurrido en una falta administrativa. Las fuentes de las obligaciones civiles, los delitos penales y los deberes administrativos, cuya infraccin originan la responsabilidad jurdica, en ltimo trmino emanan de la ley, pero se manifiestan en diversas categoras de normas; ley, decreto-ley, decreto con fuerza de ley, reglamento, decreto, resolucin, instruccin y orden de servicios, contratos.La responsabilidad del Estado y del servidor pblico tiende a asegurar que la actividad de la Administracin Pblica, y en general toda la actividad del Estado, est orientada al logro y satisfaccin del inters pblico, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e intereses de los particulares 87. Tipos de responsabilidad.De un mismo hecho pueden derivar responsabilidades, poltica, administrativas, civiles y penales, no obstante, ellas son independientes entre s.A.-RESPONSABILIDAD CIVIL : La responsabilidad civil de un funcionario pblico surge de un dao patrimonial que ste infiere al estado como consecuencia de una accin omisin culpable o dolosa (dictamen N 72.787, de 1971).Tambin cuando el Estado es obligado a resarcir un dao que un funcionario cause a un particular, o cuando el funcionario perciba un beneficio pecuniario indebido. Todo servidor que por un hecho suyo, imputable a su culpa o negligencia, cause dao en un bien estatal que se encuentra bajo su administracin o cuidado, deber resarcir los perjuicios que hubiere ocasionado (dictamen N 1.688 de 16-I-2003). La jurisprudencia reiterada y uniforme de la Contralora , contenida en los dictmenes Ns 70.917, de 1963; 72.787, de 1971; 38.355, de 1982, y 46.031, de 1998, entre otros, ha precisado que la responsabilidad civil de los funcionarios pblicos no puede hacerse efectiva directamente por la Administracin Activa, aun cuando el afectado pueda consentir en ello, sino que, para tales efectos, debe llevarse a cabo un procedimiento con forma de juicio incoado ante un organismo investido de potestades jurisdiccionales, calidad sta que poseen tanto el Juzgado de Cuentas como los Tribunales Ordinarios de Justicia. Acorde con lo dispuesto en el artculo 61 de ley N 10.336, los funcionarios que tengan a su cargo fondos o bienes del Estado sern responsables del uso, abuso o empleo ilegal y de toda prdida o deterioro de los mismos que se produzca, imputables a su culpa o negligencia. Segn lo establecido en el inciso segundo de dicha disposicin, la responsabilidad civil derivada de hechos investigados en un sumario administrativo se har efectiva en la forma que se establece en el artculo 129, precepto este ltimo conforme al cual las conclusiones de dicho sumario deben considerarse como un reparo para los efectos de proseguir el juicio de cuentas conforme a las normas del La forma como debe perseguirse la responsabilidad civil que irroga la prdida o deterioro de los fondos o bienes del Estado, en los casos en que el dao aparezca relacionado con la infraccin de los deberes y prohibiciones funcionarias, comprobada en un sumario administrativo, es precisamente a travs del juicio de cuentas ( dictamen N 72.787, de 1971). La ley N 10.336 no contempla ninguna disposicin que exija una cuanta mnima para hacer efectiva la responsabilidad de que se trata por la va del juicio de cuentas. ( dictamen N 1.688 de 16-I-2003). El artculo 62 de la ley N 10.336, permite que el Contralor General exonere de la responsabilidad
87 Hctor Jorge Escola, "El Inters Pblico como fundamento del Derecho Administrativo". Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p.225

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civil derivada de la prdida, merma, hurto o deterioro de los bienes que administre o custodie un funcionario, al trmino del sumario que para estos efectos se incoare, en la medida que, conforme con lo sealado en los dictmenes Nos 17.354, de 1985 y 28.164, de 1993, se acredite que el extravo o detrimento de dichos bienes no se debe a culpa o negligencia del servidor de que se trate. El procedimiento para hacer efectiva es: aJuicio de Cuentas: La Constitucin Poltica encarga a la Contralora General de la Repblica la labor de juzgar las cuentas de las personas o funcionarios que tienen a su cargo fondos o bienes pblicos, de velar por la legalidad de sus ingresos, gastos y tambin por la integridad del patrimonio estatal. Este procedimiento tiene por objeto perseguir la responsabilidad civil extracontractual de los funcionarios o ex funcionarios que hayan causado dao al patrimonio pblico y, para tal efecto, la Ley N 10.336 ha regulado la institucionalidad conforme a la cual este Organismo Contralor debe llevar a cabo dicha funcin jurisdiccional, contemplando para tal efecto la existencia de una Fiscala y de los Tribunales de Cuentas de Primera y Segunda Instancia. La primera instancia se tramita ante el Juzgado de Cuentas, cuyo juez es el Subcontralor, mientras que la segunda instancia, se tramita ante el Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia que est compuesto por el Contralor General, quien lo preside, y por dos abogados designados por el Presidente de la Repblica. A este ltimo Tribunal le corresponde conocer de los recursos de apelacin y de revisin que se interpongan durante la tramitacin de un juicio de cuentas. En todas estas etapas del juicio de cuentas, a la Fiscala de la Contralora General de la Repblica le corresponde actuar como parte en defensa de los intereses patrimoniales del Estado. b.- Orden de reintegro del art. 67 de la ley 10.336 (Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica). El contralor podr ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que stos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. 88 La jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N 22.082, de 2003, ha manifestado que el deber de los servidores, de restituir las sumas que stos adeuden al Estado, constituye una obligacin derivada de su responsabilidad civil por haber recibido de manera improcedente beneficios pecuniarios. Asimismo se ha sealado en los dictmenes Ns. 21.776, de 2006 y 20.758, de 2007, que el hecho generador de la responsabilidad civil que se trata de exigir en el caso a que se refiere el precitado artculo 67, consiste en la percepcin indebida de beneficios pecuniarios ocurrida mientras el servidor est unido por un vnculo estatutario al ente pblico sometido al control de este Organismo Fiscalizador, sin que resulte oportuno ejercer dicha atribucin tratndose de hechos acontecidos con posterioridad al trmino de esa relacin jurdica. Ahora bien, la jurisprudencia sentada a partir del Dictamen N 31990 de 03-09-1998, determin que la Contralora General de la Repblica es la nica entidad competente, atendido lo dispuesto en el art/67 de la Ley N 10.336, para disponer que se reintegren de los haberes de los empleados las sumas que estos adeuden por beneficios pecuniarios percibidos indebidamente.
88 Dictamen N 11.114 Fecha: 26-II-2010 concluye que la expresin descuento indebido, es sinnima de descuento ilegal. En efecto, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, indebidamente significa contra derecho o justicia; por su parte, derecho, en una de sus acepciones, se refiere al conjunto de reglas que rigen a la sociedad; de otra parte, ilegalmente es definido como sin legalidad, es decir, de forma no prevista en la ley.

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Para dar cumplimiento a lo anterior el dictamen N 6.745 de 11-II-2009 ha determinado que una vez que se constata que se ha realizado un pago indebido de beneficios pecuniarios, se deber informar a la Contralora General de la Repblica sealando, en cada caso, la individualizacin del funcionario que ha percibido el referido pago, las razones que lo originaron y el monto adeudado por dicho concepto, con el propsito de que el Contralor General ordene el correspondiente descuento de las remuneraciones. A ello se debe agregar que el dictamen N 11.547 de 02-III-2010 resolvi, que la circunstancia que el interesado haya percibido estipendios en forma irregular, no habilita a la autoridad para compensar esas sumas con la indemnizacin por trmino de servicios que le corresponde recibir, pues no existe norma legal que lo autorice, toda vez, que no constituye una remuneracin sino que tiene el carcter de beneficio especial que no se encuentra afecto a las reglas generales, debiendo pagrsele al recurrente lo que corresponda sin que resulte posible efectuar descuento o retencin alguna (aplica criterio contenido en el dictamen N 21.787, de 2008). Adems, tal como lo ha reconocido la Contralora General en el dictamen N 60.156 de 08-X-2010, 4.036 de 28-I-2004, Ns. 1.347 de 1993, 38.937 de 1996 y 25.851 de 1999, tratndose de los crditos que el Fisco tiene en contra de los funcionarios por concepto de estipendios mal percibidos, el plazo de prescripcin que rige es el contemplado en la normativa general contenida en el artculo 2515 del Cdigo Civil, que establece un plazo de prescripcin de cinco aos ya que ni el Estatuto Administrativo ni ningn otro precepto han alterado el rgimen de prescripcin que rige esa materia. En consecuencia solo es procedente restituir los pagos que no excedan de cinco aos contados retrospectivamente desde la fecha del respectivo cobro de las mismas, ya que dicha obligacin se extingue cuando opera el plazo general de prescripcin de las obligaciones contemplado en el artculo 2.515 del Cdigo Civil, esto es, cinco aos contados desde su exigibilidad. En el dictamen N 1347 de 18-01-1993 contralora resolvi incluso que la eventual peticin de condonacin de una deuda no impide que pueda aplicarse la prescripcin de la obligacin, porque en la medida que exista una deuda pendiente o saldo de ella, nada obsta a que esta ltima institucin opere, ya que para ello solo se requiere una obligacin pendiente, el transcurso del tiempo y la inactividad del acreedor, elementos que pueden haberse configurado antes de la peticin de condonacin. Finalmente en cuanto a eventualmente justificar el descuento en un suerte de compensacin la contralora que para que pueda operar la compensacin, tratndose de un funcionario que es deudor y acreedor del fisco en materia de rentas, primeramente se debe contar con la facultad y en seguida debe aplicarse la prescripcin y luego, si an existen deudas pendientes reciprocas, proceder efectuar la compensacin de las obligaciones hasta concurrencia del monto de la menor y ello siempre que los derechos respectivos cumplan las exigencias del Cdigo Civil art/1656, o sea, que se trate de obligaciones de dinero, liquidas y actualmente exigibles (dictamen N 1347 de 18-01-1993). Cuando se dispone el reintegro segn el Dictamen N 50.583 de 31-VIII-2010 la devolucin de las sumas indebidamente percibidas se deben exigir en su valor nominal, sin intereses, por no existir norma legal que as lo autorice. Con todo se admiten reajustes de acuerdo a variacin del ndice de precios al consumidor conforme a lo sealado en el dictamen N 30354 de 13-05-1977. Adems los descuentos solo pueden hacerse efectivo sobre los ingresos al efecto sealados en el art. 67 de la ley 10-336, esto es remuneraciones, desahucio, pensiones de jubilacin retiro y montepo. En consecuencia el reintegro de remuneraciones percibidas indebidamente slo es procedente en aquellos casos en que recaiga en este tipo de estipendios, no siendo admisible realizar dichos descuentos en las indemnizaciones que hayan sido originadas por l trmino de funciones de un funcionario, ni en cualquier otro beneficio por el percibido que no revistan el carcter de remuneracin. 90

Situacin especial de los casos del artculo 66 de la ley N 18.834 Con todo en relacin al artculo 66 de la ley N 18.834 que ordena, en lo que interesa, que "por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrn percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensin preventiva contemplada en el artculo 130, de caso fortuito o de fuerza mayor", se han emitido varios dictmenes que avalan en este caso el descuento de remuneraciones por orden de la autoridad administrativa. Con todo se ha reconocido como excepcin a esta situacin la orden de reintegro dispuesta por alcaldes de las licencias medicas indebidamente pagadas, tanto por que el art. 63 del decreto N' 3, de 1984, del Ministerio de Salud -que aprueba el Reglamento de Autorizacin de Licencias Mdicas por las Comisiones de Medicina Preventiva e invalidez e Instituciones de Salud Previsional-, dispone que la devolucin o reintegro de las remuneraciones o subsidios indebidamente percibidos por el beneficiario de una licencia no autorizada, rechazada o invalidada, es obligatorio, como porque , las municipalidades, atendido su carcter autnomo y el hecho de que a los alcaldes les corresponde administrar los recursos econmicos del municipio -segn lo dispuesto en el artculo 27 de la ley N 18.695-, pueden descontar directamente de las remuneraciones de los funcionarios las sumas que stos hayan percibido indebidamente, por el tiempo que no trabajaron, amparados en licencias mdicas rechazadas por la institucin de salud previsional respectiva, debiendo entenderse incluida dentro de dicha facultad, la de otorgar facilidades para su reintegro. Con todo el descuento no podr exceder del 50% de las mismas, ello en armona con la facultad que le otorga al Contralor General, el artculo 67 de, la ley N 10.336, en orden a efectuar dichos reintegros teniendo como lmite el porcentaje aludido ( Dictamen N 33961, de 1999 y N 21.787 de 9-V-2008 entre otros). En caso de ausencia del trabajo por paralizacin de actividades se da a los Jefes Superiores de los Servicios la opcin de descontar los das no trabajados o de ordenar la recuperacin de los mismos. En el primero caso y a modo de ejemplo en el dictamen N 7.207 de 13-II-2007 se determin que conforme a los artculos 19 N 16 inc/5 de la Constitucin, 84 letra i) y 72 de la ley 18834, en su texto refundido contenido en el DFL 29/2004 Hacienda, en el evento que funcionarios se hayan ausentado efectivamente del trabajo a causa de una paralizacin de actividades, independientemente que hayan registrado o no su entrada y salida de la jornada, procede que se haya dispuesto los descuentos correspondientes y no haya ordenado la recuperacin de las horas no trabajadas, puesto que no existe una obligacin para el Servicio en tal sentido. Ahora bien sino consta fehaciente cules das trabajaron y qu das se ausentaron, la autoridad debe disponer la instruccin de una investigacin sumaria con el objeto que se determinen indubitadamente los das no trabajados, para proceder a los descuentos pertinentes En el segundo caso el dictamen N 4.981 de 4-II-2004 ndic que si la autoridad dispone que las actividades no realizadas deben ser recuperadas, carece de fundamento la facultad de ordenar el descuento, pues en tal caso se debern cumplir a posteriori la jornada estipulada en el decreto de designacin. Adems en el evento que se disponga el descuento el ejercicio de la referida atribucin no puede importar una vulneracin de las garantas individuales de igualdad ante la ley y de libertad de trabajo y su proteccin, en lo relativo a su justa remuneracin, consagradas en el artculo 19, Ns 2 y 16, respectivamente, de la Constitucin Poltica de la Repblica, debiendo ser ejercida con pleno respeto al principio de juridicidad, el que lleva implcito la racionalidad y la proporcionalidad en el actuar de los rganos de la Administracin del Estado, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con lo dispuesto en 91

los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental, en relacin con el artculo 20 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.( Dictamen N 38 de 19-VIII-2008). Asimismo la rebaja alcanzar slo a las sumas correspondientes al tiempo en que el profesional est obligado a trabajar, debiendo deducirse estrictamente la cantidad de horas de trabajo que en cada caso le corresponda desarrollar durante el perodo, pues si los descuentos no tienen esa correspondencia se contraviene la equidad. Por tanto, no procede considerar los das domingos y festivos, que generalmente no son hbiles para fines laborales. Respecto de los sbados, si la jornada comprende este da, se considera aqul como da laboral ( dictamen N 4.981 de 4-II-2004 ). c.- Juicio civil directo en que se persigue la responsabilidad extracontractual el funcionario. La sancin civil tiene por objeto la reparacin del dao, como ocurre cuando se demanda el reintegro de lo que el Estado debi de pagar por una condena originada en una falta personal de un funcionario ( inciso segundo el art. 42 de la ley 18.575 ). B.-RESPONSABILIDAD PENAL : La responsabilidad penal del empleado emana de la comisin de delitos con ocasin o motivo del ejercicio de su cargo. Estos delitos constituyen conductas expresamente destacadas por la ley por su carcter antisocial, a las cuales se sanciona con drsticas medidas privativas de libertad o restrictivas, entre otras.Usualmente a estos delitos se les llama delitos ministeriales, esto es, el cometido por un funcionario pblico en el desempeo de su cargo, til es consignar que esta materia es tratada en el Cdigo Penal en el Libro II, Titulo V titulado de Los Crmenes y Simples Delitos Cometidos por Empleados Pblicos en el Desempeo de sus Cargos . Se trata de un rea que ha sido objeto de varias reformas en los ltimos aos como consecuencia de la implementacin de polticas tendientes a frenar procesos de corrupcin. C.-RESPONSABILIDAD POLITICA: Es la que afecta a autoridades y altos magistrados( Presidente de la repblica, Ministros, Contralor, etc) y que procede pro las causales especificas sealadas en la Constitucin Poltica, a saber traicin, notable abandono de las funciones, infringir abiertamente la Constitucin y las leyes entre otras ( art. 48 N 2 C.P.) Se concreta a travs del juicio poltico en el cual la Cmara de Diputados Acusa y el Senado falla en conciencia. Con la acusacin el afectado queda suspendido en sus funciones y si el Senado aprueba la acusacin es destituido. D.-RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA : En trminos generales, es aquella en que incurre el empleado que infringe sus obligaciones y deberes, esto es, surge de la transgresin a las normas que rigen las relaciones entre el empleado y el Estado como empleador.Las obligaciones y deberes emanan para el empleado de un estatuto general -el estatuto administrativo- o de estatutos particulares que rigen en determinados servicios, instituciones o empresas.La infraccin de esas obligaciones o deberes pone al empleado en situacin de ser sujeto de una sancin administrativa llamada medida disciplinaria, la cual se determina mediante un procedimiento del orden administrativo en el cual interviene un investigador, quien, luego de indagar acerca de los hechos eventualmente constitutivos de infraccin, informa a la autoridad administrativa para que sta, en ejercicio de su autoridad jerrquica, sobresea, absuelva o sancione.No toda situacin que afecte de manera negativa el cabal cumplimiento de los deberes, obligaciones y prohibiciones aplicables a los funcionarios pblicos, importa necesariamente que se 92

configure responsabilidad administrativa, pues en sta se incurre slo cuando la infraccin a aqullos fuere susceptible de la aplicacin de una medida disciplinaria. De este modo, existen otros mecanismos que el ordenamiento jurdico estatutario ha contemplado para una eficiente e idnea administracin de los recursos humanos del organismo de que se trate, entregando a la autoridad en quien residen las potestades jerrquicas y disciplinarias, la discrecionalidad para evaluar la situacin segn su gravedad y adoptar las medidas necesarias para solucionar el conflicto que se haya producido al interior de la organizacin.89 Lo anterior en ningn caso puede traducirse en el ejercicio abusivo de la potestad o en una torcida aplicacin de la misma, ya que la discrecionalidad de ningn modo puede implicar arbitrariedad. La jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica ha precisado que el ejercicio de potestades discrecionales tiene que ser suficientemente motivado y fundamentado, a fin de asegurar que las actuaciones de la Administracin sean concordantes con el objetivo considerado por la normativa pertinente al otorgarlas, debiendo estar desprovistas de toda arbitrariedad, de manera que no signifiquen, en definitiva, una desviacin de poder 90. Cuando la autoridad administrativa llamada a ejercer la potestad disciplinaria, no lo hace debiendo hacerlo, no slo est amparando o encubriendo al funcionario infractor, sino que est incurriendo en una grave omisin y en una inadecuada utilizacin de sus facultades, lo que claramente implica una inobservancia del principio de probidad91 CONFIGURACIN Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.La infraccin administrativa que es precisamente el fenmeno jurdico que origina la responsabiidad del empleado, se configura sobre la base de la concurrencia de elementos de hecho y normativos que se agregan o integran entre s, recprocamente, de manera que todos ellos, en su conjunto, constituyan el ilcito administrativo.Estos elementos son objetivos y subjetivos: Elementos objetivos a.-La conducta.Es el comportamiento externo del funcionario que excede su mero fuero interno y es, por tanto, objetivamente verificable.Este comportamiento puede ser activo, consistir en una accin, o puede ser pasivo, esto es, una omisin respecto de un hacer precisado previamente.No existir conducta cuando el funcionario piensa la perpetracin de una irregularidad, pero no ejecuta ningn hecho externo con esa finalidad.Tampoco existe conducta, si el comportamiento del funcionario obedece a una extraa a l, esto es, pasa a ser un cuerpo fsico inerte; como por ejemplo si hace caer una mquina de escribir como consecuencia de haber sido empujado por otra persona.b.-La circunstancia de que la conducta configure una contravencin.Este elemento puede definirse como el comportamiento del funcionario que configura una controversia de los deberes que le imponga el cargo.89 Oficio N 53.493 Fecha : 26-XI-2007 de la Contralora General de la Repblica al Jefe Oficina Informaciones del Senado. 90 Aplica criterio contenido, entre otros, en dictmenes Ns. 1.137 y 12.751, de 2005, y 28.260, de 2006 91 Oficio N 53.493 Fecha : 26-XI-2007 de la Contralora General de la Repblica al Jefe Oficina Informaciones del Senado.

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Para llegar a establecer la contravencin originada por ese comportamiento del funcionario, es preciso determinar cual es concretamente la obligacin o el deber por l infringido.El hecho que en la legislacin administrativa no exista un cuerpo legal que establezca uno a uno los deberes u obligaciones funcionarias, no obsta a que sea posible establecer, en un caso concreto, cual ha sido el deber o la obligacin infringida.c.- La conducta contraria a derecho o su antijuricidad.Consiste en que la conducta del empleado contravenga o quebrante una norma jurdica.Para determinar la existencia de la antijuricidad es necesario confrontar objetivamente, la conducta con el ordenamiento jurdico para ver si surge la disconformidad.Es posible que una conducta disconforme con el ordenamiento aludido no sea antijurdica cuando concurre una causal de justificacin. Las principales causales de justificacin son las siguientes : la legtima defensa que no se da en derecho administrativo, estado de necesidad, ejercicio legtimo de un deber, cumplimiento del deber de obediencia habiendo mediado representacin formal de la orden ilegtima, omisin por causa legtima.Debe hacerse presente que todas las causales de justificacin son de carcter normativo, esto es, consisten en una norma o principio jurdico especial que interfiere la simple contradiccin entre una conducta del empleado y una norma que establece a su respecto un deber de prohibicin.Elementos Subjetivos: " La culpabilidad".La responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva. As el responde, solo cuando el acto le sea imputable por culpa o dolo Es la disposicin anmica contraria a derecho que un empleado psquicamente sano y actuando libremente, adopta al ejecutar una accin o incurrir en una omisin que quebrante u obligaciones y prohibiciones a) La imputabilidad que es el conjunto de condiciones relativas a la madurez mental y a la salud squica que hacen posible a una persona el conocimiento del deber. b) La culpabilidad en sentida estricto, implica que el sujeto haya actuado con intencin de procurar alguna consecuencia determinada en mayor o menor grado, o sea, don dolo, o que, a lo menos, no haya tenido el cuidado o diligencia necesarios para evitar que aquella consecuencia se originare, esto es, con culpa. c) La exigibilidad, que es la posibilidad de obligar tericamente a una persona imputable, que acta con dolo o con culpa, a comportarse conforme a derecho.Circunstancias eximentes de la responsabilidad administrativa.Son situaciones de hecho o de derecho que inciden en la conducta principal determinndola en su gestacin, sus motivaciones o en sus consecuencias jurdicas de tal modo que desvirten su naturaleza irregular, liberando de responsabilidad al inculpado. Su concurrencia convierte a una aparente infraccin administrativa en una actuacin no susceptible de reproche.Son causales eximentes aquellas que eliminan la antijuricidad, ya analizadas, y las que obstan a la culpabilidad. Entre estas ltimas encontramos: a) El funcionario psquicamente enfermo, es inimputable, esto es, no puede atribuirse a l responsabilidad por sus actos.-( Dictamen N 3.569/61 y 14.852/66 entre otros). Ahora bien segn lo ha determinado la reiterada jurisprudencia administrativa de la Contraloria , en el evento de que en un proceso sumarial adviertan claros indicios de inimputabilidad de un inculpado, derivados de su estado de salud mental, que podran eximirlo de la responsabilidad 94

administrativa que le asiste con motivo de las irregularidades funcionarias en que ha incurrido, cualquiera sea la naturaleza de stas, debe requerirse, antes de decidir aplicar una sancin, un informe de la respectiva Comisin de Medicina Preventiva e Invalidez acerca del estado de salud mental del sumariado, durante la poca en que se cometieron las faltas y la influencia que ste haya tenido en su facultad de obrar libre y racionalmente. (Aplica dictmenes Ns 70.936, de 1963, 16.869, de 1987, 16.891, de 1992, y 28.391, de 1994, N 42.217 Fecha: 17-X-2002, entre otros). Si se dispone la absolucin por inimputabilidad se proceder a solicitar a esa misma Comisin un nuevo informe, a fin de que se pronuncie acerca de si el estado de salud del encausado es o recuperable, y, de no serlo, se tendr que poner trmino a sus funciones de conformidad con las normas contenidas en la Ley N 18.834. (Aplica dictamen N 6.431, de 1995, entre otros). En el caso de los alcohlicos, es necesario tambin que previamente la COMPIN se pronuncie sobre la enfermedad, a fin de establecer si ella puede ser una atenuante o una eximente de responsabilidad administrativa en relacin a los hechos investigados, y se pronuncie adems, acerca de la recuperabilidad o irrecuperabilidad de su salud, informe que servir para resolver respecto de su cese de funciones o de la aplicacin de una medida disciplinaria ( Dictmenes N 8509/89, 3631/91, 2887/93). b) El funcionario que no acta libremente, es decir, aquel que es objeto de coaccin fsica y/o moral no es culpable si esta coaccin es suficientemente grave y razonable insuperable.c) El funcionario cuya representacin acerca de la naturaleza irregular de su conducta adolece de error de hecho esencial que razonablemente no pudo haber evitado, tampoco sera culpable de su conducta antijurdica precisamente determinada por ese error.d-) Cumplimiento de una orden habiendo representacin. e-) Estado de necesidad o fuerza mayor: Esta situacin se da cuando el empleado incurre en una infraccin con el objeto de evitar un mal mayor. La contralora ha rechazado esta causal en el caso de los empleados que la han invocado aduciendo un grave problema econmico, personal familiar . En cambio la ha aceptado excepcionalmente cuando un funcionario da a fondos pblicos una aplicacin diversa para evitar un mal que amenaza a la administracin, cuando la urgencia impide aplicar los procedimiento jurdico regulares ( Dictamen N 42.254/59).Esta eximente puede invocarse por la autoridades de un lugar afectado por una catstrofe cuando se ven obligados a requisar artculos esenciales para la atencin de los damnificados, al margen de procedimientos legales. f-) Cumplimiento de un deber o funcin: Es el caso del empleado que para cumplir con su deber se ve en la necesidad de ejecutar una accin que sin esa circunstancia sera una falta administrativa . Por ejemplo se descerraja un mueble para obtener unos documentos urgentes, durante la ausencia del funcionario que tiene las llaves. g-) Caso fortuito: Es el caso del funcionario que por ejecutar un acto licito con la debida diligencia causa un mal por mero accidente. Por ejemplo el chofer que conduce un vehiculo en forma prudente es accidentando por la existencia de un rbol que le cae encima. h-) Imposibilidad material de actuar: Es el caso de un funcionario que teniendo el deber de actuar no lo hace por encontrarse materialmente impedido de hacerlo. Por ejemplo el funcionario no puede llegar a trabajar a la hora porque se encuentra con que el edificio se encuentra cerrado con candado. El error de derecho no podr eximir de responsabilidad al funcionario en virtud del principio general contenido en el art. 81 del Cdigo Civil, que expresa que la ley se presume de todos conocida salvo, cuando incide en normas reglamentarias internas o instrucciones emanadas de la jefatura que no le 95

hubieran sido oportunamente comunicadas, con el objeto de orientar actividades o establecer procedimientos especficos, constitutivos de opciones adoptadas dentro del marco de la ley.Circunstancias modificatorias de la responsabilidad administrativa: Son situaciones relacionadas con la conducta del empleado que tienen la virtud de atenuar o agravar su responsabilidad.Se clasifican en atenuantes y agravantes.En derecho administrativo no existe una enumeracin taxativa. Por su parte el artculo del cuerpo legal citado exige al fiscal pronunciarse en su visita o informe acerca de si concurren o no en su investigacin.Su configuracin, en consecuencia, estar a cargo del fiscal en cada caso.Comnmente se ponderan las siguientes circunstancias atenuantes : Reparacin oportuna del dao causado. Enajenacin o alteracin mental grave o que no configure una demencia absoluta. Temor reverencial. Conducta funcionaria anterior irreprochable y meritoria. Las anotaciones de mrito. Estado de necesidad imperfectos que no alcanzan a constituir eximentes. Autodenuncias, etc. etc. Habitualmente se aplican las siguientes circunstancias agravantes.Reincidencia. Conducta anterior reprochable. Falta de colaboracin con la fiscala, etc. Principios que informan la responsabilidad administrativa .Estas son las ideas matrices que caracterizan la responsabilidad administrativa.Destacan aqu la pluralidad de responsabilidades que nacen de un mismo hecho; la independencia de responsabilidad; el derecho a un racional y justo proceso; la discrecionalidad y legalidad en la aplicacin de las medidas disciplinarias; la prescripcin de las responsabilidades administrativas.1-) Pluralidad de responsabilidad que nacen de un mismo hecho (art. 18 Inc. 1 ley 18.575 y 120 ley 18.834).Significa que una misma conducta del funcionario pblico puede dar origen a varias responsabilidades distintas entre s, las que pueden ser de ndole administrativa, penal, civil, ya analizadas.2) Independencia de las responsabilidades.Significa que la sancin administrativa es independiente de la responsabilidad civil o penal que surjan de los mismos hechos (art. 120 ley 18.834) La sancin administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, la condena, el sobreseimiento o la absolucin judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razn de los mismo hechos92.Constituye una excepcin a este principio el caso del
92Dictamen N 26.179 de 1983 : El sobreseimiento administrativo solo importa la extincin de la responsabilidad administrativa pero no as de la civil, puesto que ambas son independientes entre s, como expresamente lo consagra el Estatuto Administrativo, de tal modo que habr de estarse a cada caso concreto para los efectos de determinar si hay o no mrito para perseguir una eventual responsabilidad pecuniaria.. Dictmenes Nos. 24.100 de 1962, y 29.907 de 1965 : El proceso criminal y el Sumario Administrativo persiguen finalidades diversas y, por lo tanto son procedimientos independientes cuyos resultados no tienen que ser necesariamente similares. El

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art. 120 Inc. 1 de la ley 18.834 conforme al cual el funcionario destituido absuelto tiene derecho a ser reincorporado siempre y cuando la destitucin se fundare nicamente en que los hechos investigados revisten el carcter de delito. Sobre este particular, la Contralora General de la Repblica ha sealado que la aplicacin de la norma del artculo 120 del Estatuto Administrativo no puede tener cabida en el caso que fue sometido a su consideracin teniendo en cuenta que el considerando tercero de la sentencia dispone que no estando acreditado el cuerpo del delito de defraudacin, contemplado en el artculo 239 del Cdigo Penal, procede a absolver a N.N. de la acusacin deducida de su contra, de manera que el recurrente no fue absuelto por que no constituyera delito el hecho denunciado, sino por cuanto en el proceso no llego a acreditarse su perpetracin (Dictamen N 27.689 de 1983).Tambin ha sealado que no es aplicable en el inciso 1 del artculo 120 del Estatuto Administrativo, cuando pese a mediar sobreseimiento definitivo en razn de no constituir delito los hechos denunciados, la medida disciplinaria expulsiva se aplic, tanto por hechos constitutivos de delito, como por circunstancias configuradoras de faltas administrativas (Dictamen N 17.863 de 1985).93 3) Derecho a un racional y justo proceso.La garanta del debido proceso se encuentra ampliada en el art. 19 N 3 de la Constitucin Poltica a toda controversia que se promueva en el orden temporal, ante los tribunales ordinarios, los rganos administrativos, la Contralora General de la Repblica y cualquier rgano que ejerza poderes de sancin.Suele haberse olvidado en materia administrativa sancionadora, sea correctiva, sea disciplinaria, que dicha materia es un aspecto de lo penal y, por ende, deben serle aplicados los principios fundamentales del derecho sancionador, y entre ellos ciertamente la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, la bilateralidad, el derecho a a la defensa, etc. As se ha resuelto que los sumarios administrativos e investigaciones sumarias, constituyen procedimientos reglados previstos en la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, la que determina debidamente su tramitacin y permite a los afectados hacer valer sus planteamientos en las diversas

juicio criminal pretende establecer si los hechos investigados constituyen delito, determinar quienes han intervenido en estos hechos y en qu forma o medida han comprometido su responsabilidad penal y sancionar a los responsables. En cambio, en el Sumario Administrativo se persigue establecer la Responsabilidad Administrativa de quienes han intervenido en hechos constitutivos de faltas administrativas. Como un funcionario puede cometer en el ejercicio de su cargo faltas que no constituyen delitos, es posible, y con frecuencia ha sucedido, que un empleado sea sobresedo o absuelto en un proceso criminal y destituido en el Sumario Administrativo instruido por los mismos hechos.. 93 Dictamen N 42345 de ex funcionaria de la junta nacional de jardines infantiles no tiene derecho, conforme inc/1 del art/115 de ley 18834, a que se le reincorpore a la institucin en el cargo de directora de jardn infantil que serva, del cual se le destituyo al termino de sumario administrativo. Ello, porque no obstante haber sido absuelta con posterioridad por la justicia ordinaria en proceso seguido por el cuasidelito de lesiones graves en la persona de una menor, en el sumario se estableci la responsabilidad administrativa de la afectada con motivo de la actuacin negligente que le cupo en los hechos que fundamentaron los cargos formulados en su contra, relacionados con atropellar a referida menor mientras conduca una moto dentro del recinto del jardn infantil a su cargo ocasionndole lesiones graves y no preocuparse de adoptar las medidas necesarias para su traslado a un centro asistencial de primeros auxilios; as, recurrente fue destituida de su empleo conforme imputaciones debidamente acreditadas, que constituyen serias faltas administrativas, y no como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito, resultando entonces improcedente aplicar a su respecto la norma excepcional del sealado inc/1 del art/115.

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instancias contempladas al efecto, las cuales tienen por finalidad garantizar una adecuada defensa, con miras a configurar un debido proceso.( Dictamen N 12.934 Fecha: 10-III-2010). Con todo y tal como se puede extraer de la sentencia de 26 de Mayo de 2005 de la Corte Constitucional de Colombia ( Sentencia T-561/05) hay tres elementos claves que distinguen la operacin del debido proceso en el campo penal de su aplicacin del campo disciplinario: a.-) La imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, por la diferencia que existe entre el bien jurdico protegido por una y otra sub-especialidad del derecho punitivo. Mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administracin se orienta ms a la propia proteccin de su organizacin y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicacin restringida de estas garantas-quedando a salvo su ncleo esencial-en funcin de la importancia del inters pblico amenazado o desconocido. b.-) El incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria. La finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores pblicos, por lo que el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales del servidor pblico, de all que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, la infraccin a un deber de cuidado o diligencia, esto es, el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas y c.-) La vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sancin de las faltas disciplinarias denominado de los nmeros abiertos, o numerus apertus, por oposicin al sistema de nmeros cerrados o clausus del derecho penal, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que estn prohibidas a las autoridades o de los actos antijurdicos de los servidores pblicos. La figura tipica disciplinaris se configura por Integrado por todas las disposiciones en las que se consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores pblicos. El correlato necesario de la admisibilidad del sistema de tipos abiertos en materia disciplinaria, es la existencia de un mayor margen de apreciacin para el fallador disciplinario al momento de efectuar la adecuacin tpica de una conducta a la definicin normativa de la falla a sancionar. 4) Discrecionalidad y legalidad en la aplicacin de las medidas disciplinarias .a-)Discrecionalidad: Significa que por regla general la autoridad administrativa tiene amplias facultades para ponderar la mayor o menor gravedad de las faltas, las circunstancias atenuantes o agravantes y para determinar la pena a aplicar (art. 121, 126, 140 de la ley 18.834). Por excepcin la ley seala para ciertas infracciones sanciones especficas que limitan la discrecionalidad, por ejemplo atrasos reiterados tiene como nica sancin la destitucin (art. 72 inc. final ley 18.834). Ahora bien, la discrecionalidad que tiene la autoridad en la cual se radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente optar entre sancionar o absolver, sino que ello dice relacin con la medida especfica a aplicar o la decisin a adoptar, pero atendiendo al mrito del proceso y a las atenuantes y agravantes que concurran, pudiendo llegar a una conclusin diversa, pero siempre de acuerdo con el mrito de los antecedentes y por razones fundadas y jams por una mera apreciacin subjetiva.94 La Contralora ha indicado en el dictamen N 12.586 de 09-III-2010 que debe existir una la proporcionalidad entre la medida aplicada al inculpado y la efectiva gravedad de los hechos imputados.
94 Dictamen N 43.507 de 2000 de la Contralora General de la Repblica

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b-)Legalidad : Ella implica que la administracin no obstante la discrecionalidad ha de enmarcarse dentro de los parmetros previstos por el legislador, como ser la aplicacin de las sanciones taxativamente sealadas por la ley (art. 121 inc. 1 ley 18.834), que ellas deben fundarse en las cuales genricas o especficas previstas por el legislador de acuerdo al procedimiento establecido teniendo derecho a reclamacin el funcionario (126, 128 y 141 de la ley 18.834) y finalmente que se deben ponderar las circunstancias atenuantes o agravantes, salvo que seale una sancin nica para la infraccin (121 inc. final y 139 inc. 2 ley 18.834)95 5) Prescripcin de la responsabilidad administrativa.Implica que la accin disciplinaria debe de prescribir con el paso del tiempo, lo que a su vez extingue la responsabilidad administrativa.PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.Son aquellos medios para hacer efectiva la responsabilidad administrativa y que consiste en un conjunto de actuaciones destinados a aclarar los hechos y la participacin que los funcionarios puedan haber tenido y a precisar cuando proceda la consiguiente responsabilidad. En el Dictamen N 73.748, de 1970 se expres que caba aceptar dentro de la Administracin el ejercicio de la potestad disciplinaria, aunque no mediara un texto expreso de ley que la hiciera procedente, pero que en todo caso, por su naturaleza, deba conformarse a las ritualidad es mnimas de los procesos, tales como or al inculpado, ponderar los hechos y resolver conforme a derecho y al mrito de autos. Estas ritualidades mnimas que garantizan el legtimo proceso emanan de la Constitucin Poltica del Estado y se aplican a todo acto de naturaleza punitiva, aun cuando no tenga consultada especficamente una regulacin o procedimiento propios. Es violatoria de tales normas toda decisin sancionadora carente de esta ritualidad esencial. Tipos de Procedimientos administrativos: Son dos : 1.- El sumario administrativo, y 2.- La investigacin sumaria.Su aplicacin est condicionada a como el Superior evala la gravedad de los hechos irregulares producidos. El sumario procede en hechos de gran gravedad, y la investigacin para los que se estiman de menor trascendencia.Caractersticas : a) Caractersticas referidas al proceso mismo : a.1.) El sumario administrativo debe constatar por escrito en trminos absolutos. Cada actuacin debe consignarse especficamente de esa forma. (Estas constancias se agregarn una a la otra al igual que los documentos probatorios acompaados). La investigacin sumaria ser fundamentalmente verbal y de lo actuado se levantar un acta general firmada por los declarantes. No tiene cada actuacin que quedar en constancia escrita especfica. (Normalmente la tramitan como un
95 Dictamen N 74.523 de 13-XII-2010 : Acreditada una infraccin a los deberes y obligaciones en el proceso sumarial respectivo, se configura la responsabilidad administrativa, la que debe dar lugar a la aplicacin de una medida disciplinaria. Es decir, la discrecionalidad de que goza la autoridad en quien se radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente determinar si aplica una sancin o absuelve, no obstante, estar fehacientemente acreditada la falta, sino que ello dice relacin con la medida especfica a aplicar o la decisin a adoptar, pero siempre atendiendo al mrito del proceso y a las circunstancias atenuantes y agravantes que puedan concurrir ( aplica criterio contenido en el dictamen N 12.751, de 2005).

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a.2.) a.3.)

a.4.)

a.5.)

sumario).Tanto en uno como en el otro proceso se pueden distinguir una fase indagatoria, acusatoria y resolutoria.Tanto en uno como en el otro la reserva de lo actuado es de la esencia (secreto) hasta su conclusin. El art. 137 del Estatuto Administrativo dispone que el sumario ser secreto hasta la fecha de formulacin de cargos, oportunidad en la cual dejar de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa. El secreto de dicho proceso tiene por finalidad asegurar el xito de la investigacin, el resguardo del debido proceso, la honra y respeto a la vida pblica de los funcionarios que, eventualmente, podran tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados, dado que las conclusiones a que se llegue en tal proceso slo quedan a firme una vez totalmente tramitado ( Dictamen N N 59.798 de 17-XII-2008). Excepcin: Los funcionarios personalmente o con su abogado pueden conocer su contenido a partir de la etapa acusatoria (art. 137 Inc. 2 Ley 18.834). Por ello se dice que el sumario es secreto primero y reservado despus.- Conforme al Dictamen N 40.714 de 22 de Octubre de 1999 y al Dictamen N 035421/03 ha sealado que durante la tramitacin de procesos administrativos, los inculpados emplazados validamente podrn tomar conocimiento del mismo, personalmente o a travs de sus abogados, en cumplimiento del principio del debido proceso del art/19 num/3 de la constitucin, otorgndole facilidades al afectado o su defensa para que tomen conocimiento completo del expediente, proporcionndoseles copia de los documentos o fojas pertinentes, con la limitacin de aquellos antecedentes que afecten o puedan afectar los derechos o intereses de terceros, lo que se calificara al efectuarse la peticin. Asimismo, ley 18.575 art/13 y art/14, junto con consagrar la publicidad de los actos administrativos de los rganos de la administracin, seala un procedimiento para aquellos casos en que los antecedentes contengan informacin que pueda afectar los derechos o intereses de terceros. Ineficacia de los vicios de procedimiento no esenciales o secundarios, es decir de los vicios que no inciden sustancialmente en el resultado del proceso disciplinario (art. 144 ley 18.834). Su omisin no invalida el procedimiento disciplinario. La jurisprudencia de la Contralora, contenida en los dictmenes Nos 3.737, de 1999 y 24.414, de 2007, entre otros, expres que se consideran trmites que tienen una influencia decisiva en el resultado del sumario administrativo, aquellos cuya omisin priva al afectado del derecho a defenderse oportunamente, como ocurre con la declaracin del inculpado, la formulacin y notificacin de los cargos o de la sancin que se pretende aplicar, por lo que la infraccin de las formalidades en el desarrollo de las aludidas actuaciones, al no producir indefensin de la parte, no obstan a la validez del proceso en comento. Son ejemplos de vicios esenciales la incompetencia de la autoridad que dispuso la instruccin del sumario, inhabilidad para ser Fiscal, estar inhabilitado por falta de imparcialidad, incompetencia del Fiscal, la no formulacin de cargos o su no notificacin, sancionar al empleado por hechos que no fueron materias de cargos, omitir la notificacin al inculpado de la Resolucin o Decreto que lo sanciona, aplicar ms de una sancin al inculpado, impedir que el inculpado o su abogado tome conocimiento del Sumario para contestar los cargos. El incumplimiento de los plazos por el investigador y por la administracin no es un vicio esencial.Los plazos que regulan las actuaciones que deben desarrollarse durante el proceso administrativo, sea por parte de las autoridades como de los afectados, son de das hbiles y por lo mismo no comprenden el sbado (art. 145 y dictamen N 8.718/91). 100

a.6.-) Es un principio bsico de todo procedimiento que las resoluciones que en se dicten solamente pueden producir sus efectos cuando se encuentran debidamente notificadas. Ello es tan bsico que mientras la notificacin no se cumpla, la resolucin no produce sus efectos propios. El artculo 113 del Estatuto Administrativo, en su inciso primero: "Las notificaciones que se realicen en el proceso debern hacerse personalmente. Si el funcionario no fuere habido por dos das consecutivos en su domicilio o en el lugar de su trabajo, se le notificar por carta certificada, de lo cual deber dejarse constancia. En ambos casos se deber entregar copia ntegra de la resolucin respectiva". b).- Caractersticas en relacin con las personas.b.1.) El instructor, los afectados y el resolutor en ambos casos es siempre un funcionario pblico. En la investigacin sumaria el instructor se denomina Investigador y en el sumario administrativo toma el nombre de Fiscal.Todos los funcionarios se encuentran en condiciones de ser instructores. Tanto el titular, como el suplente; el de planta como el a contrata (Dictamen N 44.634/76), el de planta ordinaria como el adscrito ( Dictamen N 14.835/93 ) pueden ser nominados por la autoridad. b.2.) En la investigacin sumaria no procede la designacin de un actuario. En el sumario si procede. El actuario puede ser funcionario de cualquier reparticin del Estado y se entiende en comisin de servicio durante el sumario. b.3.) Los funcionarios pblicos quedan en un plano de subordinacin respecto del instructor para el efecto de proporcionar los antecedentes o informaciones necesarias.b.4.) Se puede sobreseer al inculpado en cualquier estado del proceso. Desde que aparezca su inocencia (art. 137 Inc. 1 ley 18.834).I.- PROCEDIMIENTO D: INVESTIGACIN SUMARIA : (ART. 126 DE LA LEY 18.834). : a-) FASE INDAGATORIA. a.1.-) La orden de investigar la da el Jefe Superior del Servicio, el SEREMI, el Director Regional cuando a su juicio los hechos son de poca importancia y susceptible de una medida disciplinaria o cuando lo disponga la ley.a.2.-) Es una fase breve que no puede durar ms de cinco das y tendr por objetivo verificar la existencia de la infraccin y la participacin del inculpado.-no procede la prrroga del plazo para la substanciacin de los procesos administrativos como el de la especie, por lo cual, si en dicho lapso no se alcanzan a completar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, corresponde elevar los autos a sumario administrativo, el que, a su vez, debe finalizarse dentro de los trminos legales (N 15.740 Fecha : 26-IV-2001, N 15.477, de 1993, entre otros) a.-3.-) Est a cargo de un investigador que lo nombra quien ordena la investigacin. a.4.-) Acumulado los antecedentes previos (declaracin y diligencias pertinentes) el investigador procede a formular cargos. b-) FASE ACUSATORIA b.-1.-)Formulado los cargos el inculpado tiene dos das para formular sus descargos. En el evento de solicitar el inculpado rendir prueba sobre los hechos materia del procedimiento, el investigador sealar un plazo para rendirla, el cual no podr exceder de tres das b.-2.-) Con la contestacin de los cargos, el investigador debe presentar una vista o informe en que se contendr los hechos, fundamentos y conclusiones a que ha llegado, proponiendo la absolucin o la sancin disciplinaria que a su juicio corresponda aplicar.C-) FASE RESOLUTORIA: c.-1.) Emitido su informe el fiscal procede a remitir los antecedentes al superior jerrquico que dispuso la 101

investigacin. c.-2.-) El Superior dicta la resolucin que absuelve, sanciona, o dispone que la investigacin se transforme en sumario. Tiene 2 das para fallar. La nica sancin es censura escrita o multa. No podr aplicarse una medida disciplinaria superior a destitucin, salvo expresa autorizacin del estatuto. Por ejemplo el inciso final del art. 71 de la ley 18.834 establece que los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, sern sancionados con destitucin, previa investigacin sumaria. c.-3.-) La resolucin ser notificada al afectado, quien podr recurrir de reposicin ante quien dict la resolucin, apelando en subsidio ante el Jefe Superior del servicio en el plazo fatal de "2" das. La apelacin proceder solo en el caso que la medida se haya aplicado por otra autoridad que no sea el jefe superior del servicio. El plazo para resolver la reposicin y la apelacin ser de dos das.-En todo caso la resolucin ser remitida a la Contralora General para el cumplimiento del trmite de toma de razn. (Resolucin 520 de la C.G.R. de 1996). c.-4.-) Si durante la investigacin se ve que los hechos revisten mayor gravedad, se le pondr trmino y se dispondr por la autoridad competente la iniciacin del sumario administrativo. (art. 127) II.- PROCEDIMIENTO : SUMARIO ADMINISTRATIVO.A-) FASE INDAGATORIA a.-1.- Designacin: Se inicia por resolucin del Jefe Superior del Servicio, SEREMI o Director Regional en la que se designar el Fiscal que deba instruirlo. El Fiscal deber tener igual o mayor grado o categora que el funcionario que aparezca inculpado. El Fiscal debe pertenecer al mismo servicio, o al menos estar en comisin de servicio en l. (art. 129) a.-2.- Nombramiento actuario: El Fiscal al comenzar el sumario debe designar un funcionario para que se desempee como actuario y Ministro de F. Toda actuacin deber llevar la firma del Fiscal y del actuario. (art. 130). Este se entender en comisin de servicio para todos los efectos legales y puede ser funcionario de cualquier Institucin de la Administracin del Estado regida por el Estatuto. Si hubiere que realizar diligencias fuera de la ciudad en que se est instruyendo el Sumario, el Fiscal podr requerir a la autoridad que orden la instruccin del Sumario la designacin de un Fiscal ad hoc. La designacin de un Fiscal Ad Hoc no se encuentra viciada por el hecho de no investir la persona designada un grado jerrquico igual o mayor al del inculpado. a.-3.- Notificaciones: Las notificaciones que se realicen en el proceso debern hacerse personalmente. Si el funcionario no fuere habido por dos das consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se lo notificar por carta certificada, de lo cual deber dejarse constancia. En ambos casos se deber entregar copia ntegra de la resolucin respectiva.. El funcionario citado a declarar ante el Fiscal debern fijar en su primera comparecencia un domicilio dentro del radio urbano en que la fiscala ejerce sus funciones. Si el inculpado no cumple esta obligacin se le notificar por carta certificada al domicilio registrado en la institucin. En caso de no tener este dato se har en la oficina del afectado.-( art. 131 ley 18.834).El funcionario se entiende notificado cumplido "3" das desde que se enva la carta.a.-4.- Implicancia o recusacin: Los funcionarios que concurran por primera vez ante el Fiscal en calidad de inculpados ser apercibidos para que formulen dentro de "2" das la implicancias o recusaciones que afectan al Fiscal o al actuario. (art. 132). Son causales de recusacin : (art. 133) 1.- Tener el Fiscal o actuario inters directo o indirecto en los hechos que se investigan.2.- Tener amistad o enemistad manifiesta con algunos de los inculpados.3.- Existir parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y hasta el segundo de afinidad o 102

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de adopcin con alguno de los inculpados.La solicitud de recusacin debe ser resuelta por el que orden el sumario respecto del Fiscal, y por este ltimo si el afectado es el actuario.De acuerdo con el criterio contenido en los dictmenes Nos 3.737, de 1999, y 13.022, de 2010, de esta Entidad de Control, la omisin del trmite de apercibimiento para recusar al fiscal o al actuario no reviste el carcter de actuacin esencial que impida al inculpado defenderse y, por ende, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 144 de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, la circunstancia anotada no vicia el procedimiento sumarial de la especie. Amplias facultades de investigacin: El procedimiento indagatorio da amplias facultades al fiscal; es parecido al antiguo sumario penal en cuanto es secreto. (art. 135). El Dictamen N 40.308 de 1980 seala que el "Fiscal Instructor de un sumario administrativo est facultado para ampliar su actuacin a todas las irregularidades que aparezcan en el curso de la investigacin". Dictamen N 51.502/66 establece que se puede "ordenar todas las medidas conducentes para mejor exito de investigacin, an cuando no se relaciones con las diligencias probatorias solicitadas en los descargos. En los dictmenes Ns. 100, de 1989, y 14.754, de 2000, se sostiene que los servidores regidos por el Estatuto Administrativo tienen el deber de prestar al fiscal de un proceso administrativo sumarial la colaboracin que solicite, sin que obsten a ello los deberes legales de reserva a que estn afectos los funcionarios de la entidad de que se trate, toda vez que el alcance de stos debe ser precisado en armona y concordancia con la normativa que regula a la Administracin del Estado y a su personal. Periodo Indagatorio: El perodo indagatorio dura "20" das ampliables hasta 60 das .- no obstante, se han excedido los plazos de ley 18883 art/124 y siguientes para la substanciacion del proceso disciplinario, debiendo hacerse efectiva la responsabilidad administrativa del fiscal por la demora, como la que corresponda a la asesora jurdica a quien, le corresponde velar que en los sumarios e investigaciones sumarias se cumplan estrictamente las normas pertinentes e instrucciones de contralora sobre la material( dictamen N 33532 de 28-09-1994 y 4538/94, 27242/93, 22934/94. El funcionario pblico llamado a declarar durante la etapa indagatoria de un sumario regido por el Estatuto Administrativo, tiene derecho a comparecer asistido por su abogado. ( Dictamen N 24.733 de 21-IV-2011), agregndose que el cumplimiento a los estndares de racionalidad y justicia requiere que los procedimientos disciplinarios aseguren las condiciones necesarias para que los funcionarios pblicos desplieguen una debida defensa ante la posibilidad de que durante su progreso se les formulen cargos, lo que implica garantizar, entre otros aspectos, que en sus comparecencias en la etapa indagatoria se les permita la asistencia de su abogado, cualquiera sea la calidad en que se solicite su declaracin. Segn agrega la Contralora la presencia del abogado del declarante no obsta al carcter secreto de la etapa indagatoria de los sumarios administrativos previsto por el inciso segundo del artculo 137 del Estatuto Administrativo, toda vez que si bien en virtud de dicho secreto se limita el conocimiento del expediente administrativo respectivo, ello no puede constituir un impedimento para el ejercicio del derecho que se examina. Quienes puede ser testigos: La Contralora ha dictaminado que segn se desprende del aludido artculo 135 del Estatuto Administrativo, para ser citado como testigo en tales procedimientos, es indispensable tener la calidad de funcionario pblico, de manera que los menores, al carecer de tal 103

investidura, no pueden ser llamados a deponer en ese carcter96 a.-9.- Suspensin de funcionario investigado: En el curso de un sumario administrativo el fiscal podr suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institucin y ciudad, al o a los inculpados, como medida preventiva. La medida adoptada terminar al dictarse el sobreseimiento, que ser notificado personalmente y por escrito por el actuario, o al emitirse el dictamen del fiscal, segn corresponda. En caso de que el fiscal proponga en su dictamen la medida de destitucin, podr decretar que se mantenga la suspensin preventiva o la destinacin transitoria, las que cesarn automticamente si la resolucin recada en el sumario, o en alguno de los recursos que se interponga conforme al artculo 141, absuelve al inculpado o le aplica una medida disciplinaria distinta de la destitucin. Cuando la medida prorrogada sea la suspensin preventiva, el inculpado quedar privado del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, que tendr derecho a percibir retroactivamente si en definitiva fuere absuelto o se le aplicara una sancin inferior a la destitucin (art. 136).a.-10.-Infraccin a las normas establecidas en DL N 799, de 1974. Tal como se desprende de las conclusiones del dictamen N 2.805, de 2011, de la Contralora General de la Repblica si con ocasin de un proceso disciplinario instruido por un Servicio se advierten antecedentes que dan cuenta de una eventual infraccin a las normas establecidas en el antedicho decreto ley N 799, de 1974, lo que procede es que la correspondiente reparticin remita el expediente a ese Organismo de Control, a fin de que se otorgue curso al proceso respectivo, y no como ha sucedido en el caso que se analiza, en que se han formulado cargos y aplicado una medida disciplinaria en lo relativo a esta materia. Lo anterior dado que el artculo 11 del decreto ley antes indicado, otorga de manera exclusiva a la Contralora la potestad fiscalizadora y sancionadora de las infracciones a dicho texto normativo, a las cuales, conforme al mismo precepto, se les aplicar alguna de las medidas disciplinarias contempladas en el Estatuto Administrativo, cualquiera sea el rgimen jurdico a que estn sometidos los servidores. Con todo se debe tener presente que el inciso final del artculo 11 del referido decreto ley, faculta al Contralor General de la Repblica, para que en casos calificados y atendidas las circunstancias del hecho, puede delegar en el Servicio respectivo la potestad sancionadora para hacer efectiva la responsabilidad administrativa que se deriva de las infracciones a ese cuerpo normativo, y para aplicar las sanciones que correspondan. a.-11.-Situacin del contratado a honorarios: Si bien la contralora ha concluido que las disposiciones contenidas en el Ttulo III de Ley N 18.575, que consagran y resguardan el principio de probidad administrativa, deben ser acatadas por los contratados a honorarios (aplica Dictamen N 39:497, de 2000 y 40.679, de 2003), no es menos cierto que al no ser estos funcionarios pblicos las personas contratadas sobre la base de honorarios, no estn sujetas a responsabilidad administrativa y no pueden por lo mismo ser sumariadas, ni menos objeto de formulacin de cargos (aplica dictamen N 79.036 de 29-XII-2010). Por lo mismo es que a l no le asiste el derecho a declarar, presentar pruebas, ser notificado de los descargos, presentar sus descargos y ser notificado de una eventual medida disciplinaria ya que son principios que se consagran a favor del inculpado de un procedimiento administrativo, calidad que slo podran ostentar los funcionarios o agentes pblicos y no un ex prestador de servicios en base a un contrato a honorarios, pues ste ltimo no est sujeto a la responsabilidad administrativa.(aplica dictamen N 19.584, de 2010). B-) FASE ACUSATORIA:
96 Dictamen N 55075 de 05/09/2012 :

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b.-1.- Cierre sumario: Agotada la Investigacin el Fiscal dictar un resolucin disponiendo el cierre del sumario. Cerrado el sumario si de los antecedentes apareciere que hay mrito para formular cargos el fiscal as lo har. De lo contrario emitir su dictamen proponiendo el sobreseimiento. b.-2.- Proposicin de sobreseimiento: Si estima que no se configura responsabilidad emite dictamen con proposicin de sobreseimiento para lo cual habr un plazo de tres das ( art. 135 inc. 2 ley 18.834). En el evento de proponer el fiscal el sobreseimiento se enviarn los antecedentes al jefe superior de la institucin, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, en su caso, quien estar facultado para aprobar o rechazar tal proposicin. En el caso de rechazarla,dispondr que se complete la investigacin dentro del plazo de cinco das.( art. 137). b.-3 Formulacin de Cargos: La resolucin que formula cargos viene a ser el equivalente al "auto acusatorio" que exista en materia penal, y as tambin constituye el trmite que permite dar inicio a las defensas del inculpado. Los cargos deben ser concretos y precisos, indicando el detalle de los hechos constitutivos de la infraccin que se le imputa al inculpado y la forma como ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se han vulnerado. ( entre otros, en el dictamen N 44.908, de 2009). Asimismo, en el dictamen N 19.690, de 2000, se ha precisado que las imputaciones deben referirse siempre a hechos concretos y verificados, que impliquen infraccin de las obligaciones funcionarias y no a conductas genricas o imprecisas, de modo que impidan en definitiva al afectado asumir adecuadamente su defensa. b.-3.- Tipicidad de la conducta: El principio de tipicidad consagrado en materia penal, no tiene la misma correspondencia en el campo administrativo, toda vez que el ejercicio de la potestad punitiva del superior jerrquico de un servicio, o la cautela del correcto desempeo de los funcionarios, no se expresa a travs de un catlogo de conductas ilcitas, sino que por intermedio de un manual de deberes, prohibiciones y obligaciones (dictamen N N 27.259 de 2007 y 8.281, de 2001). b.-4.- De los descargos: De los cargos se dar conocimiento escrito al empleado que pasa a tener a calidad de inculpado. El sumario se hace pblico para este y su abogado con el fin que esas personas puedan imponerse de todo lo obrado. El sumariado tiene un plazo fatal de 5 das para contestar el que se puede prorrogar hasta 5 das ms.En el escrito de contestacin el inculpado acompaar todos los antecedentes y documentos en que fundamentan su defensa, alegara sus eximentes y atenuantes y podr solicitar la diligencias probatorias que crea conveniente. b.-5.- Derecho a copia de las piezas de la investigacin o sumario: Los empleados afectados por procesos disciplinarios tienen derecho a que se les proporcione, a sus expensas, las copias de los documentos o fojas del respectivo sumario que sean pertinentes, despus, obviamente, de finalizada la etapa indagatoria secreta.(Dictamen N 18.108 de 14-V-2002 ). 97 b.-6.- Termino probatorio: El fiscal dispondr la recepcin de las pruebas o diligencias que se consideren convenientes y sealar la fecha y el plazo para su realizacin, el que no exceder de 20 das (art.
97 Dictamen N 17.866, de 2008 y N 65.329 Fecha: 23-XI-2009: : En los procesos disciplinarios instruidos por los distintos servicios pblicos, las personas afectadas por ellos tienen derecho a que se les proporcione, a sus expensas, fotocopias de los documentos o fojas pertinentes, una vez que se haya puesto trmino a la fase investigativa- lo que ocurre al momento en que se formulan cargos-, para efectos de garantizar un pleno ejercicio del derecho a defensa jurdica de los afectados.

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137, Inc. final y 138). La rendicin de la prueba es un derecho del inculpado. Formulada la solicitud respectiva, al fiscal slo le corresponde proveerla y fijar el trmino dentro del cual debern producirse las diligencias probatorias, con sujecin al plazo mximo sealado en esas disposiciones, segn corresponda, pero no est facultado para evaluar la procedencia o improcedencia de la rendicin de prueba y su correlativa recepcin.( dictamen N 25.594, de 1993 y N 18.108 de 14-V2002 ). b.-7.- Exigencia de racionalidad en pruebas pedidas para acceder a ellas : Lo antes sealado ha sido atenuado por la misma Contralora en cuanto se ha resuelto que si bien la rendicin de la prueba es un derecho que el legislador ha establecido en favor del inculpado para su debida defensa en los sumarios administrativos, si las probanzas pedidas por afectado, inciden en aspectos puntuales de menor relevancia, que en modo alguno desvirtuaran su responsabilidad respecto de los principales cargos formulados en el sumario, no se configura vicio sino se dan lugar a las diligencias solicitadas(dictamen N 22601 de 16-07-1996). Por ende el fiscal instructor deber autorizar las diligencias solicitadas si ellas resultan tiles, pertinentes y plausibles para esclarecer los hechos que han sido objeto de la investigacin y para determinar el grado de responsabilidad que en ellos cabe al inculpado(dictmenes Ns 67.819 y 73.384, ambos de 2010). b.-8.- No hay obligacin de acceder a la prueba si solo se pide realizacin de diligencias: Los dictmenes Ns 59.867, de 2009 y 4.725, de 2010, entre otros, han manifestado que slo es imperativo para el fiscal recibir la prueba que el inculpado ofrece rendir, indicando el trmino para ello, de modo que no se encuentra obligado a acceder, si aqul se limita a pedir que se ordenen determinadas diligencias. b.-9.- Exigencia de que el termino probatorio tenga fecha de inicio: En el Dictamen N 55290 de 20 de Noviembre del 2006 se dispone que el trmino debe tener una fecha cierta y determinada de inicio, lo cual no slo ser necesario para efectuar el cmputo del mismo y, por ende, tambin para precisar su trmino, sino que, adems, para que el inculpado pueda rendir, dentro del mismo, sus probanzas. Lo expresado requiere de una actuacin formal en el proceso que otorgue certeza al inculpado respecto de la data desde la cual se cuenta el plazo concedido por el fiscal no procediendo que aqul se compute desde que se dicta la resolucin que lo concede y cuyo conocimiento queda sujeto a la obligacin del inculpado de "informarse" de los actos del procedimiento. b.-10.- Obligacin de Notificar resolucin que fija termino probatorio: En el Dictamen N 55290 de 20 de Noviembre del 2006 se estableci que la resolucin a travs de la cual el fiscal de un sumario administrativo fija un trmino probatorio, debe ser notificada al inculpado que ha solicitado tal derecho, agregndose que la falta de esta notificacin, conforme al art/144 del estatuto referido, puede tener una influencia decisiva en el respectivo proceso sumarial, siempre que esa omisin haya significado que el inculpado no tom conocimiento del acto analizado y, por ello, no rindi las pruebas que estimaba pertinentes, toda vez que ello perjudicara gravemente su derecho a defensa. Por consiguiente, la falta de notificacin al inculpado de la referida resolucin, afectar la legalidad de la medida disciplinaria que a aqul se le haya aplicado en el respectivo proceso sumarial, slo si la situacin antes indicada se produce. b.-11.-Vista Fiscal o Dictamen: Una vez contestado los cargos y vencidos los trminos el fiscal deber en el plazo de "5" das evacuar una vista o informe que deber contener la individualizacin del inculpado, la relacin de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobar la participacin y grado de culpabilidad que les hubiere correspondido a los sumariados, la 106

consideracin de las circunstancias atenuantes y agravantes y la proposicin a la autoridad correspondiente de las sanciones que estimare conveniente aplicar o la absolucin de uno o ms de los inculpados. (art. 139). En vista fiscal, sin desmedro de que se cumplan requisitos que fija la ley, no es necesario reproducir o resumir el contenido del expediente, bastando que se haga referencia a las piezas sumariales pertinentes al exponer los hechos o en el anlisis de estos y de las conductas de los encausados ( dictamen N 4480 de 07-02-1994) b.-12.-Valoracion de la Prueba: La ley19.834 no contiene norma alguna que explicite el sistema de valoracin de la prueba que se debe aplicar en el proceso disciplinario. El articulo 139 solo indica que en su dictamen el instructor indicara la relacin de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos; Claramente no estamos ante un sistema de prueba legal, por lo que cabe clarificar si el legislador opta por el Sistema de la Sana Critica o de la sana lgica que si bien habilita para apreciar el valor o grado de eficacia de las pruebas producidas, no autoriza a valorar arbitrariamente, sino que, siguiendo las reglas de la lgica, de lo que le dicta su experiencia, el buen sentido y el entendimiento humano, o el de libre o intima conviccin que permite al instructor apreciar con entera libertad las pruebas e incluso apartarse de ellas, resolver conforme a lo que le dicta su conciencia o ntima conviccin, sin necesidad de que se exprese las razones por las cuales concede o no eficacia a una prueba. Ntese que, mientras el sistema de la "sana crtica" otorga una libertad relativa o limitada para apreciar la prueba, el sistema de la "libre conviccin" otorga una libertad absoluta. Nos parece que siendo la motivacin del acto administrativo que afecta a los derechos de los administrados condicin basal de su validez, motivacin que debe ser expresin una determinacin racional, es que la valoracin de la prueba que hace el instructor y la autoridad que aplica una medida disciplinaria debe ceirse a la condiciones que impone el sistema de valoracin de la sana critica Por ende cualquier determinacin disciplinaria debe de respetar las reglas de la lgica a saber el principio de Contradiccin, el principio del tercio excluido, el principio de identidad y el principio de razn suficiente, como asimismo respetar las reglas de la experiencia entendidas como el "nmero de conclusiones extradas de una serie de percepciones singulares pertenecientes a los ms variados campos del conocimiento humano, tomadas por el juez como suficientes para asignar un cierto valor a los medios probatorios. Son reglas contingentes, variables en el tiempo y en el espacio, y estn encaminadas a argumentar el valor probatorio asignado a cada medio probatoria en particular como, primordialmente, a su conjunto" 98 que sirven para rechazar las afirmaciones del testigo, o la confesin de la parte, o lo relatado en un documento, o las conclusiones que se pretende obtener de los indicios, cuando advierte que hay contradiccin con ellas, ya porque las conozca y sean comunes, o porque se las suministre el perito tcnico 99 En consecuencia cuando la Administracin decide ejercer su potestad sancionatoria disciplinaria tiene que cumplir con el deber de demostrar, conforme a las reglas de la sana critica, que los hechos

98 Paredes, Paul. Prueba y Presunciones en el Proceso Laboral. ARA Editores. 1 Edicin. Lima, 1997, p.313 99 Devis Echeandia, Hernando. Compendio de la Prueba Judicial. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, 2000, p. 81 a 82

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en que se basa la aplicacin de la sancin estn probados y que la autora o participacin en la conducta tipificada como infraccin disciplinaria es imputable al procesado. b.-13.-Rol que juegan las presunciones: Las simples presunciones no pueden llegar a estimarse suficientes para probar los hechos anmalos denunciados, que sirvieron de base a los juicios de reproche antes referidos ( Dictamen N 32.854 de 26-VIII-2008 y N 40.909/72). Para ello se requiere que estas sean fundadas, mltiples, precisas, directas, graves y concordantes (Dictamen N 20.893 de 28-IV-2004 y N 32.739 de 13-VII-2006 , N 14.1.33, de 1985. Lo anterior significa lo siguiente: .Fundadas: Que se sostiene en hechos efectivamente comprobados y explicitados en el proceso de razonamiento. .Multiples. No basta una sola presuncin sino que varias. .Directas : Que a travs del indicio obtenemos la conclusin o el hecho que se presume de un modo directo. .Graves: Se refiere al hecho de que los indicios hacen que el hecho que de ellos se infiere, se presuma casi necesariamente, atendiendo al grado de evidencia de los indicios. Significa que sea ostensible y que exista relacin o nexo causal con los hechos conocidos. .Precisas. La presuncin no puede ser vaga ni susceptible de ser aplicada en circunstancias diversas. Exenta de vaguedad. Que no sea difusa en trminos de poder conducir a conclusiones distintas. .Concordantes, apunta al hecho de que las presunciones no deben atacarse entre s. Deben ser armnicas v no contradictorias b.-14.-Presuncion de inocencia: Segn la Corte Constitucional Colombiana Sentencia en sentencia de 18 de Diciembre de 2009 (T-969/09 )dicho principio aplica en todas las actuaciones que engloban el mbito sancionador del Estado y por consiguiente tambin en materia disciplinaria. Consecuencia de ello es que la actuacin disciplinaria deber conforme las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona a.-) es una conducta establecida como disciplinable; b.-) que la ocurrencia de dicha conducta se encuentra efectivamente probada y c.-) que la autora y responsabilidad de sta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la accin disciplinaria. Slo despus de superados los tres momentos la presuncin de inocencia queda desvirtuada, como expresin de las garantas mnimas dentro de un Estado Constitucional. El dictamen N 62.001 de 30-IX-2011reconoce expresamente la aplicacin de este principio en los procedimientos disciplinarios afirmando que el impera en todo proceso sumarial. Lo anterior conlleva no solo efectos en el mbito del establecimiento de responsabilidad, sino tambin un deber de cuidado del lenguaje de partes de los intervienes en cuanto deben abstenerse expresiones violatorios del principio de presuncin de inocencia, debiendo siempre, las actuaciones previas a los actos finales ( vista del fiscal y resoluciones de terminacin)emplear las voces que ya nos tiene acostumbrados el mbito penal, como presunto, supuesto, posible etc., Con todo el acoger el principio de presuncin de inocencia, no tiene la trascendencia del mbito penal, pues los bienes tutelados por este ltimo, son de mayor relevancia social que los del disciplinario y por lo mismo el principio tiene mayor grado de aplicacin en el mbito penal que en el disciplinario. b.-15.-Principio indubio pro disciplinado: En el derecho Colombiano la Corte Constitucional mediante sentencia C-244-96 del 30 de mayo de 1996[20], determino, que la presuncin de inocencia tiene 108

aplicacin no slo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino tambin en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado, agregando que el principio general de derecho denominado "in dubio pro reo" de amplia utilizacin en materia delictiva, y que se vena aplicando en el proceso disciplinario por analoga, llev al legislador a consagrar en la disposicin que hoy se acusa, el in dubio pro disciplinado, segn el cual, toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta ndole, debe resolverse en favor del disciplinado. Entendemos plenamente aplicable en Chile tal conclusin, no solo por aplicacin del principio de presuncin de inocencia, sino que tambin por el reconocimiento expreso que diversos dictamenes han hecho del principio indubio pro reo. 100 Consecuencia de ello es que, en cualquier etapa del proceso en que existan dudas razonables sobre la responsabilidad disciplinaria del sujeto de la accin, deber resolverse en su favor, con el sobreseimiento de la causa, sin que deba considerar su aplicacin solamente al momento del fallo definitivo, criterio adems acogido en Chile el artculo 137 inc.1 del Estatuto Administrativo. El autor Colombiano Jaime Meja Ossman, seala que la duda puede recaer sobre la tipicidad de la conducta, es decir que una vez se valore y se interprete la prueba , se concluya que la misma no conduce a determinar la certeza de la responsabilidad y de la realizacin de la falta disciplinaria por parte del titular de la accin disciplinaria ; as mismo puede recaer sobre la antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad , al establecerse que tampoco existe certeza sobre sus componentes esenciales acerca del bien jurdicamente tutelado y los aspectos relacionados con el dolo o la culpa, sin olvidar que la falta de convencimiento del funcionario competente puede deducirse de las circunstancias modales de la conducta, de los requisitos para sancionar o de las condiciones de procedibilidad. En conclusin, la duda se puede presentar: respecto de alguno o alguno de los elementos contenidos en la descripcin tpica de la conducta; respecto a la autora o participacin en la falta disciplinaria por parte del investigado. Respecto a las formas de culpabilidad y respecto a la presencia de alguno o algunas de las causales de justificacin en la realizacin de la conducta .101 C-) FASE RESOLUTORIA: c.-1.- Resolucin que aplica sancin. Evacuado el dictamen del Fiscal, se remiten los antecedentes al Jefe Superior, al SEREMI o al Director Regional, quien resolver en el plazo de 5 das absolviendo o aplicando una medida disciplinaria.( ya no se habla de sobreseimiento ) La resolucin por la cual aplica la medida disciplinaria tiene el carcter de exenta, no se encuentra afecta a Toma de Razn en la Contralora General de la Repblica. Si hay formulacin de cargos nicamente se podr disponer la absolucin o aplicar sanciones disciplinarias. Si no hay formulacin de cargos corresponde sobreseer u ordenar la reapertura del sumario si se estima que hay cuestiones que requieren mayor investigacin pudiendo fijar un plazo para realizar diligencias probatorias o corregir vicios de procedimiento. (art. 140).
100 El oficio N 28.226, de 2007, sostiene que en aquellos casos en que no existe un texto legal claro e inequvoco, resulta posible la aplicacin por analoga de instituciones correspondientes de otras ramas del derecho para resolver situaciones no regladas expresamente, tal como ocurre en materia sancionatoria en cuanto al principio 'pro reo', entre otros. 101 Mejia Ossman Jaime y Quiones Ramos Silvio San Martn. Procedimiento Disciplinario. Ed. Doctrina y Ley Ltda. Bogot,D.C. 2004. Pg. 17

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El dictamen N 13.338, de 2000, precisa que la potestad sancionatoria est radicada en la autoridad administrativa y no en el fiscal sumariante, quien en su vista o informe efecta una proposicin de sancin susceptible de ser modificada por la superioridad del respectivo servicio. c.-2.- Fundamentacin de la resolucin: El acto administrativo que aplica una sancin debe ser fundado atendido lo dispuesto en el articulo 11 inciso segundo de la ley 19,.880 Para la Contralora General de la Repblica segn lo concluido en los dictmenes Ns.43.507, de 2000, 40.731, de 2005, 49.428 y 62.125, ambos de 2009y 40.018, de 2010, entre otros, el acto administrativo sancionador se encuentra fundado, si las razones que lo motivan -las que deben explicitarse en el instrumento respectivo- son de carcter objetivo, atingentes a la situacin investigada, de acuerdo al mrito de los antecedentes del proceso y, en fin, ajustadas a la legalidad. Asimismo se ha sealado que el empleo de expresiones tendientes a minimizar la responsabilidad administrativa de un funcionario, como es el haber actuado de buena fe, constituye un motivo de tal generalidad que no permite establecerlo como un argumento vlido para rebajar las medidas disciplinarias propuestas.( dictmenes Ns. 40.014, de 2010, y 44.197, de 2012, entre otros). Con todo si entendemos que la sana critica es el criterio a aplicar en la evaluacin de las `pruebas, la fundamentacin debe de respetar los principios de la lgica formal, 102 las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente establecidos. c.-3.- Reapertura del sumario: El inciso segundo del art. 140 de la ley 18.34 dispone que la autoridad correspondiente podr ordenar la realizacin de nuevas diligencias o la correccin de vicios de procedimiento, fijando un plazo para tales efectos. Si de las diligencias ordenadas resultaren nuevos cargos, se notificarn sin ms trmite al afectado, quien tendr un plazo de tres das para hacer observaciones.103 Asimismo a travs de esta reapertura no se puede ordenar al Fiscal formular cargos

102 Que por principios lgicos, hay que entender aquellos que gobiernan el entendimiento humano, cualesquiera que sean los objetos a los que aplica su actividad. En general se sealan como tales: a.-) El de identidad, que se enuncia como: lo que es, es o una cosa es lo que ella es. As los conceptos deben asumirse con un contenido invariable, de forma tal que si alguien comienza atribuyendo un contenido, debe mantenerlo a travs de todo el razonamiento. b.-) El de no contradiccin, que conlleva que no se puede negar y afirmar juntamente una misma cosa de un mismo sujeto Los argumentos deben ser compatibles entre s, no se puede afirmar y negar a la vez. c.-) El del tercero excluido, que puede enunciarse: Si existen dos proposiciones, de las cuales una afirma y otra niega, si hemos reconocido una de ellas como verdadera, no hay una tercera posibilidad, no cabe trmino medio. As si digo que es inocente entonces no es culpable. c.-) El de razn suficiente, que en su faz lgica- se formula como: todo juicio tiene una razn necesaria y suficiente que ordena la relacin entre el concepto-sujeto y el concepto-predicado, de una determinada manera y no de otra. En este sentido si las premisas son verdaderas y son aptas, la conclusin es vlida. Que por otro lado las mximas de la experiencia son aquellas nociones que corresponden al concepto de cultura comn, aprehensibles espontneamente por el intelecto como verdades indiscutibles. La sentencia que razona en contra de esas mximas, o que se funda en pretendidas mximas de experiencia inexistentes, contiene un vicio indudable en su motivacin, que ser controlable en casacin. la motivacin, pues, ser falsa, cuando una de sus premisas est constituida por un hecho no cierto, incompatible con la experiencia misma, como por ejemplo si se admite que se puede atravesar una pared de cemento con un cuchillo, o incompleta, si una de las premisas est dada por un hecho que se pretende de la experiencia comn, cuando en realidad exige una demostracin particular sustentada en las pruebas, como si v. gr. se atribuyen a ciertas enfermedades determinados efectos prescindiendo del dictamen pericial (De La Ra, Fernando; El recurso de casacin, Vctor P. de Zavala Editor, primera edicin, Buenos Aires, 1968, pg. 186) 103 Dictamen N 75.606 de 15-XII-2010 la jefatura superior del organismo reclamado, se ajust en su proceder a las atribuciones que le reconoce el referido precepto estatutario, norma que expresamente admite la formulacin de nuevos cargos, estableciendo al efecto un trmino an ms restringido que el que se otorg en este caso al sumariado para presentar descargos

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especficos (104), ya que solo puede ordenar realizacin de diligencias, siendo soberano el fiscal para apreciar si hay o merito fruto de las mismas para formular o no nuevos cargos. Asimismo se se ha sealado en los dictmenes Ns 7.992, de 1998 y 13.649, de 1999, entre otros, que es determinacin de la autoridad del Servicio, al ordenar la reapertura de un proceso sumarial, encomendar dicha funcin al mismo fiscal o a otro distinto, por cuanto se estima que por el hecho de haber sustanciado el anterior sumario y haberse pronunciado con anterioridad al respecto, no pierde su imparcialidad y objetividad necesarias para actuar y adoptar todas las diligencias pertinentes para su debido afinamiento. Con todo, y tal como lo precisa esa misma jurisprudencia, los sumariados pueden recusar al fiscal al momento de notificrseles la reapertura respectiva, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 132 de la ley N 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante DFL N 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda. c.4.- Responsabilidad civil: La Contralora ha sealado que no procede que se formule directamente, por la va administrativa, en forma coercitiva, cargos pecuniarios al personal de la misma que haya incurrido en responsabilidad civil por perjuicios causados a los bienes estatales que estn a su cuidado, ya que la estimacin de dichos daos debe ser determinada por los Tribunales de Justicia o ser fijada por el Tribunal de Cuentas de esta Entidad Fiscalizadora, jurisdiccin a la cual corresponde determinar la responsabilidad civil, a la luz de lo establecido en los artculos 61 y 129 de la Ley 10336(dictamen N 1.688 de 16-I-2003 y 63.844, de 1975 entre otros). Con todo se estima conveniente que en la vista el fiscal se pronuncie sobre el monto de los daos al patrimonio pblico, y que la resolucin definitiva lo seale expresamente. Debe tenerse presente que el artculo 68 de la ley N 10.336, que todo funcionario que tenga a su cargo la recaudacin, administracin o custodia de fondos o bienes del Estado, de cualquier naturaleza, deber rendir caucin para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones. A su vez el artculo 81 de dicho cuerpo legal, dispone que cualquiera que sea la forma de la caucin, deber expresamente establecerse que slo corresponde al Contralor calificar la oportunidad y condiciones en que debe efectuarse su liquidacin y realizacin, una vez ocurrido un riesgo que importe, a su juicio, menoscabo del inters garantizado. El Dictamen N 15044 de 15-05-1997 determin que las fianzas de fidelidad funcionaria rendidas conforme ley 18834 art/55 lt/l, que obedecen al fin especifico de asegurar el correcto desempeo del personal en la custodia de los fondos o bienes confiados a su cuidado, solo pueden hacerse efectivas si en un sumario administrativo o investigacin sumaria se sanciona al empleado por infringir sus deberes sobre la materia. c.-5.- Proporcionalidad de la sancin: Al sancionar a un dependiente la autoridad debe necesariamente velar por que exista la debida proporcionalidad entre la infraccin administrativa, los hechos establecidos fehaciente y objetivamente y la magnitud de la sancin impuesta, atendidos todos los antecedentes que permitan llegar a una conclusin equitativa, y sustentable,( Dictamen N 32812 de 09-10-1997, N 17.947 de 12-07-1989) , emitiendo decisiones justas, exentas de discriminaciones
104 Dictamen N 35.623 de 1-VIII-2006 : En este sentido, es menester puntualizar que las nuevas diligencias que el Alcalde disponga en este ltimo caso, no pueden comprender la orden de efectuar cargos, toda vez que del tenor de lo dispuesto en el referido artculo 138 de la ley N 18.883, ( art. 140 de la ley 18.834) slo es dable colegir que de las nuevas actuaciones ordenadas por esa autoridad puede surgir la necesidad de formular nuevos cargos, sin que ello importe atribuirle a aqul alguna injerencia en esta ltima decisin..

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arbitrarias, ( dictamen N 12.586 de 09-III-2010 y N 59.111 Fecha: 19-XII-2005) 105 La exigencia de proporcionalidad tiene como fundamento la exigencia de un procedimiento racional y justo, como lo exige el art/15 de ley 18575, y el artculo 19, N 3, de la Constitucin Poltica de la Repblica debiendo entenderse la racionalidad como la proporcionalidad entre los hechos sancionados y la sancin impuesta, considerndose, por tanto, la circunstancias agravantes o atenuantes de responsabilidad, acreditadas en el expediente ( dictamen N 34263 de 17-09-1999 y N 7.744 de 6-III-2000, N 4.300/ 2000 y 19.467/ 2000). c.-6.- Recursos que proceden: La Resolucin Exenta que aplica la medida disciplinaria debe ser notificada al afectado. Este podr interponer los siguientes recursos: (art. 141). 1.- De reposicin: ante la misma autoridad que dict la medida disciplinaria. 2.- De Apelacin : ante el superior jerrquico de quien impuso la medida disciplinaria.no resulta posible recurrir de Apelacin, cuando la Resolucin que se procura enmendar fue dictada precisamente por la Autoridad Mxima del Servicio, ya que no existe otra superior a la cual recurrir. Este solo puede interponerse en carcter de subsidiario de la solicitud de reposicin y para el caso de que no sea acogida. 106 Los recursos de reposicin y de apelacin debern ser fundados e interponerse en el plazo de 5 das contados desde la notificacin, y debern ser fallado en dentro de los cinco das siguientes ( art. 141 inc. 2). 3.- De reclamacin ante la Contralora General de la Repblica por vicio de procedimiento (art. 160 ley 18.834). Se interpone en el plazo de 10 das hbiles contados desde que tomo conocimiento de la resolucin o actuacin que dio lugar al vicio. ( art. 160). c.-4.- Resolucin definitiva que afina sumario : Conforme al art. 142 acogido el recurso o transcurrido el plazo de cinco das la autoridad competente deber dictar una nueva resolucin en un nuevo plazo de cinco das por la cual materializa la medida disciplinaria. El dictamen N 54.330 de 03-IX2012 precisa que el acto administrativo que afine el proceso y que contiene la decisin definitiva de la autoridad, debe dictarse luego que se hayan fallado los recursos que se hubieran interpuesto, o haya vencido el trmino que la ley establece para formalizarlos, sin que se hubiesen deducido, Por lo mismo es que el sumario administrativo se afina con el decreto o resolucin emitido luego de notificarse las medidas disciplinarias y de resolverse los recursos interpuestos(dictamenes N 16.893 y 31.891 de 1990). La resolucin que se pronuncia acerca del recurso de reposicin interpuesto por el peticionario, constituye una actuacin procesal interna del sumario, bastndole a la autoridad dejar constancia en
105 Dictamen N 43361 de 15 de Septiembre del 2005 contralora ha hecho respetar el derecho consagrado en inc/5, num/3 del art/19 de la constitucin poltica, que garantiza un racional y justo procedimiento, racionalidad que debe ser entendida como la proporcionalidad entre los hechos sancionados y la sancin impuesta, principio que tambin es recogido por la ley 18883, en su art/120 106 Asi el Dictamen N 8.568 de 15-II-2010 ha sealado : Sobre el particular, cabe anotar, en armona con la jurisprudencia de esta Contralora General, contenida, entre otros, en el dictamen 40.436, de 2001, por una parte, que efectivamente no procede el recurso de apelacin cuando la medida disciplinaria ha sido impuesta por una autoridad administrativa haciendo uso de las facultades delegadas por el Jefe Superior de la respectiva entidad, lo que ocurre en la especie y , por otra, que en los Servicios de Salud, atendida su naturaleza de organismos descentralizados, su Director carece de superior jerrquico y, por lo tanto, no es admisible a su respecto el recurso de apelacin.

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el expediente de la circunstancia de no haber dado lugar al recurso, segn lo expresado por el dictamen N 21.139, de 1990, motivo por el cual la omisin de la notificacin de ese pronunciamiento, no es un vicio que invalide las actuaciones practicadas en el correspondiente sumario administrativo.( Dictamen N 6.334 de 3-II-2010). c.-5.- Inaplicabilidad del Principio Reformatio In Peius : En el Dictamen N 12798 de 21 de Marzo del 2007 se determina que el principio de que el acto administrativo de revisin emanado por la autoridad superior ha causado un mayor gravamen al reclamante, de antigua aplicacin en materia penal en los Tribunales de Justicia, reconocido en sede administrativa al tenor de la ley 19.880 art/41 inc/3, no se aplica tratndose de sumarios administrativos que son procedimientos especialmente reglados por el ordenamiento jurdico. Adems, al ejercerse el derecho de apelacin, el recurrente otorga competencia a las autoridades administrativas superiores para la revisin del proceso, por lo que es entregada a su criterio la aplicacin de una medida disciplinaria y, en su caso, la cuanta de la misma c.-6.- Toma de razn sancin: El decreto o resolucin que afina el proceso debe remitirse a la Contralora General de la Repblica para la toma de razn conjuntamente con el proceso administrativo y con todos sus antecedentes ( Dictamen 13.563 de 1990). As en el dictamen N 75.606 de 15-XII-2010 se indica que el acto administrativo que debe someterse al anotado trmite es aquel que se dicta una vez afinado el procedimiento disciplinario que se substancia, luego que la superioridad competente ha fallado los recursos que procedan o han vencido los plazos establecidos al efecto, si ellos no se hubieren presentado, tal como se ha procedido en la especie. El N 7.2.3.- de la resolucin N 1600/08 de la Contralora General de la Repblica establece que est afecta a toma de razn las resoluciones que disponen sobreseimientos, absoluciones y aplicacin de medidas disciplinarias, en investigaciones sumarias y sumarios administrativos instruidos u ordenados instruir por la Contralora General, en los dems casos solo esta afecta a toma de razn la aplicacin de medidas disciplinarias, y de medidas expulsivas del personal de las Fuerzas Armadas y de Carabineros y que quedaran, no obstante quedarn exentas, las medidas disciplinarias no expulsivas que se apliquen a los Fiscales Regionales. c.-7.- Rol de Contralora en la toma de razn: En los dictamenes N 58.706, de 2009, N 67.821 de 2010 , N 25.627, de 2010, y N 36.221 de 2013 entre otros se resuelve que la ponderacin de los hechos que constituyen las faltas que son materia del procedimiento disciplinario, son aspectos que, segn se desprende de los artculos 140 y 141 de la ley N 18.834, han sido entregados, de manera primaria, a los rganos de la Administracin Activa, correspondindole a esta Contralora General, en todo caso, objetar la decisin del Servicio si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia alguna infraccin al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien si se observa alguna decisin de carcter arbitrario. A su vez tambin se ha sealado que Contralora en la revisin de la legalidad velar porque los procedimientos sumariales se ajusten estrictamente al principio de juridicidad; consagrado en los artculos 6 y 7 y 19, nmero 3, de la Carta Fundamental y en el artculo 2 de la ley 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado, vale decir, que se substancien con estricto apego a la legislacin respectiva, emitiendo decisiones justas, exentas de discriminaciones arbitrarias -luego de considerarse todos los hechos fehacientemente establecidos en la causa-, y aplicando sanciones que se correspondan con la gravedad de los hechos y la responsabilidad del servidor en ellos, resguardando, de este modo, el principio de la proporcionalidad( Dictamen N 16.138 de 12-IV2007). 113

c.-8.- Cosa juzgada relativa: Notificada la total tramitacin de los documentos la medida disciplinaria queda firme, con todo no es una cosa juzgada absoluta, ya que la jurisprudencia administrativa, ha sealado que la medida disciplinaria impuesta a un servidor pblico puede ser modificada aun cuando se haya tomado razn del acto administrativo que la materializa, cuando previa reapertura del correspondiente proceso sumarial, se acredite en forma inequvoca que al momento de emitirse se incurri en un vicio de legalidad, o bien, que existen hechos nuevos y cuya magnitud es tal que permiten alterar sustancialmente lo resuelto por la autoridad sancionadora, que es la llamada a ponderar el mrito de esos nuevos antecedentes, y en su caso, reabrir el sumario respectivo. (dictmenes Ns. 2.098, de 2002 y 51.842, de 2009, N 50.421 de 10-IX-2009 entre otros). Tambin ha indicado que procede aquello cuando se incurri en un error de hecho esencial, o bien, si se tomaron en consideracin antecedentes falsos, o si se acompaan otros no ponderados en la investigacin y que sean de tal envergadura que pudieren alterar sustancialmente lo resuelto al imponerse la sancin (dictamen N 32.507, de 2006 y N 61.816 de 06-XI-2009). c.-9.- Carcter pblico sumario afinado: Tanto la Contralora como el Consejo de Transparencia se han pronunciado en cuanto a que el sumario una vez afinado es publico indicando que ello no afecta la honra de los funcionarios sancionados toda vez que las personas involucradas, en cuanto funcionarios pblicos, poseen una esfera de vida privada ms delimitada en virtud precisamente de la funcin que ejercen, prevaleciendo en tal caso el inters pblico en conocer si existieron irregularidades en un rgano de la Administracin del Estado, si dicho rgano tom las medidas pertinentes para investigar y sancionar, en su caso, a los responsables y reparar los daos que dichas irregularidades pudieren haber causado. (Decisin Amparo C434-09 acordada en sesin ordinaria N 106 de su Consejo Directivo, celebrada el 27 de noviembre de 2009). Slo una vez afinado un sumario, se encuentra sometido sin limitaciones al principio de publicidad que constituye la regla general respecto de todos los actos de la administracin del Estado (aplica criterio contenido en los dictmenes Ns 59.798, de 2008, N 11.341, de 2010 y N 21.047 de 22-IV-2010 , N 42.779 de 9-XI-2000). El artculo 136 de la ley N 10.336, Orgnica Constitucional de la Contralora General dispone, en lo que interesa, que una vez terminado, el sumario incoado por Contralora ser pblico y, por consiguiente, una vez concluido el referido proceso sumarial, el peticionario podr solicitar informacin del mismo u obtener, a su costa, copia autorizada de las piezas asentadas en el expediente c.-10 Recurso de proteccin contra sumarios: La Corte Suprema en sentencia de 28 de Abril de 2010 (Rol 1952-2010) resolvi que es conveniente sealar que el control que se ejerce por la presente va no se encuentra naturalmente destinado a evaluar aspectos de mrito de las actuaciones cumplidas en un sumario administrativo. Por ello, resulta un planteamiento errneo del actor intentar que por esta instancia jurisdiccional se revise la investigacin y la decisin a que se arriba sobre la base del mrito establecido por el funcionario a cargo de aquella investigacin en la vista o dictamen evacuado al trmino de la misma; y finalmente la medida terminal adoptada. Lo anteriormente indicado no es bice para que el control judicial de las facultades disciplinarias de los rganos de la administracin abarque la revisin de la legalidad y razonabilidad de la actuacin, pero ello no puede importar "como se postula en la especie- que por esta va cautelar se supervisen cuestiones de mrito involucradas en el ejercicio de dichas facultades LAS MEDIDAS DISCIPLINARIAS.114

Caractersticas 1.- Su aplicacin se regula por el principio de legalidad. Solo es posible aplicar aquellas medidas taxativamente sealadas en la ley.2.- Tambin en su aplicacin rige el principio de la discrecionalidad, ya que salvo norma en contrario la autoridad administrativa tiene amplias facultades para establecer la gravedad de los hechos y en su mrito decidir sobre el castigo a aplicar.3.- La medida disciplinaria es aplicada por el Jefe Superior, el SEREMI y el Director Regional de un servicio desconcentrado. La destitucin es aplicada por la autoridad facultada para hacer el nombramiento.4.- Las medidas disciplinarias se aplican tomando en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes que arrojen el mrito de los antecedentes. (art. 121, Inc. 2 ley 18.834 ) Consecuencia de ello es que una misma conducta puede tener sanciones diversas segn si en uno concurre una circunstancia agravante o una atenuante. As una conducta que por su gravedad debiera aplicarse tal sancin, si concurren atenuantes debiera de rebajarse la misma al menos un grado. 5.- En los casos en que la ley seala una medida disciplinaria determinada se aplicar ella con prescindencia de las atenuantes o agravantes. Segn ha sealado la Contralora General de la Repblica , (107) cuando la ley asigna una medida disciplinaria especfica para determinada infraccin, la autoridad administrativa se encuentra obligada a disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas que le permiten determinar aquella que, a su juicio, merecera el comportamiento anmalo observado por la afectada, ni menos ponderar circunstancias que, eventualmente, atenuaran su responsabilidad funcionaria. Si bien el inc/final del art/121 de la ley 18834, establece que las medidas disciplinarias se aplicarn tomando en cuenta la gravedad de la falta y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mrito de los antecedentes, tal disposicin slo rige para las infracciones que pueden ser sancionadas con cualquiera de las medidas que en dicho precepto se sealan, pero no respecto de aquellas faltas administrativas que slo pueden ser castigadas con una sancin especfica fijada por la ley. Este es el caso cuando se est ante una conducta estimada como una grave infraccin al principio de probidad administrativa o alguno de aquellos en que especficamente se indica la procedencia de la medida destitucin No compartimos la tesis de que puedan existir penas en las cuales no puedan ser consideradas circunstancias atenuantes, ya que a nuestro juicio ello vulnera derechos humanos fundamentales como ser el derecho a la defensa y el respeto a la dignidad de las personas, que por mandato del art. 5 de la Constitucin estamos obligados a respetar en todas nuestras actuaciones y a guiar adems las interpretaciones que sobre alcance de las normas se hagan en nuestro derecho. Al condenarse a un funcionario a una pena nica sin considerar las circunstancias individuales, el Estado viola su derecho a la integridad fsica, psquica y moral. En efecto, el respeto esencial por la dignidad del individuo, que informa todas las cartas de derechos humanos, no puede conciliarse con un sistema que no considerara si el castigo es adecuado a las circunstancias del caso. Adicionalmente una pena nica, en que no se consideran las circunstancias que puedan atenuar la responsabilidad priva al imputado de la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa, ya que todos sus esfuerzos probatorios y argumentativos se ven reducidos a la nica posibilidad de demostrar que no cometi el hecho considerado
107 Dictamen N 47561 de 06 de Octubre del 2006, N 47.412 de 23 de Noviembre de 2007; N 49.580 de 22-X-2008 y N 1.713 de 11-I-2007 entre otros

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como falta. El queda privado de demostrar que la destitucin no es adecuada al caso y a su persona, o que existen circunstancias que atenan su culpabilidad, llevando, a que el proceso disciplinario no concluya con una sentencia individualizada que tenga presente todas las particularidades del caso y las circunstancias individuales del imputado, lo que es esencial para poder aplicar una sancin justa al caso concreto de que se trata. Clasificacin : .Correctivas, ejemplarizadoras o punitivas : a) Correctivas : El empleado no es alejado del servicio ya que lo que se persiga es que se corrija.Ejemplo la censura por escrito la multa, la suspensin. b) Ejemplarizadoras : El empleado es alejado del servicio. Ejemplo la destitucin. Tipos de sanciones : 1.- Censura por escrito : Es la representacin formal que se hace al funcionario afectado dejndose constancia, en su hoja de vida, mediante nota de demrito de dos puntos en el factor de calificacin correspondiente (art. 121 y 122). 2.- Multa : Privacin de una parte de la remuneracin con la obligacin de desempear el cargo, no inferior al 5% ni superior al 20%. El funcionario en todo caso mantendr su obligacin de servir el cargo. Se dejar constancia en la hoja de vida del funcionario de la multa impuesta, mediante una anotacin de demrito en el factor de calificacin correspondiente, de acuerdo a la siguiente escala: a) Si la multa no excede del diez por ciento de la remuneracin mensual, la anotacin ser de dos puntos, b) Si la multa es superior al diez por ciento y no excede del quince por ciento de la remuneracin mensual, la anotacin ser de tres puntos, y, c) Si la multa es superior al quince por ciento de la remuneracin mensual, la anotacin ser de cuatro puntos. La Multa se aplica sobre el total del emolumento mensual, la Contralora General de la Repblica, ha dictaminado que el Contralor General no tiene facultades para condonar las sumas de que puede verse privado un funcionario a titulo de medida disciplinaria de multa, como en tanto puede hacerlo con aquellas cantidades que se hayan percibido indebidamente, de buena fe y con justa causa de error. Dictamen N 19.649 de 1986.108 3.- Suspensin: La suspensin consiste en la privacin temporal del empleo que va de 30 das a 3 meses con goce de un cincuenta a un setenta por ciento de las remuneraciones y sin poder hacer
108En relacin a los efectos de la multa en las notas de demrito, en el Dictamen N1 16.985 de 1995, de la Contralora General de la Repblica, se ha sostenido la vigencia de los artculos 117 y 118 de la Ley 18.834, sealando que Aal promedio obtenido de la suma de los subfactores debe aplicrsele el coeficiente respectivo y el resultado as obtenido constituye el puntaje del factor, al que deben restrseles los dos puntos a que se refiere el artculo 117 de la Ley 18.834 y aquellos a que se refiere el artculo 118 de la misma Ley. Los puntos no se restan al promedio de los subfactores, sino que al puntaje del factor resultante de la divisin del promedio por el ponderador. Debe destacarse que el factor a considerar para efectuar las rebajas que provenga de la aplicacin de una medida disciplinaria es el de comportamiento funcionario, ya que es el factor que evala la conducta del funcionario en el cumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia, en la actualidad, las notas de demrito cuando tienen su origen slo en una Resolucin de la Autoridad Administrativa, son un antecedente a considerar en el proceso calificatorio, pero cuando su origen es una medida disciplinaria, constituyen un elemento que resta imperativamente puntaje en el factor comportamiento disciplinario del funcionario afectado por la medida. El no acatamiento de lo anterior vicia de nulidad el proceso calificatorio del funcionario afectado.

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4.-

uso de los derechos y prerrogativas inherentes al cargo. Se dejar constancia de ella en la hoja de vida del funcionario mediante una anotacin de demrito de seis puntos en el factor correspondiente. ( art. 121 c.-) y 123 a.-) de la ley 18.834) Destitucin : Es la resolucin de la autoridad que nombra al empleado que pone trmino por motivos fundados a las funciones de este desposeyndolos de todos los derechos y prerrogativas del cargo que desempee (art. 125 de la ley 18.834). Como resultado de una investigacin sumaria no podr aplicarse la sancin de destitucin, sin perjuicio de los casos contemplados en el presente Estatuto.( art. 126 inc. 6 de la ley 18.834) La gravedad que importa la medida de destitucin han movido al estatuto a establecer los casos en que procede aplicarlo (art. 125 de la ley 18.834), como ocurre con los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, que pueden ser sancionados con destitucin, previa investigacin sumaria( art. 72 de la ley N 18.834).109 El dictamen N 30.733, de 2000 concluye que con la modificacin introducida por la ley N 19.653, al actual artculo 125 de la ley N 18.834, la enumeracin contenida en ste norma ha pasado a ser taxativa, indicando los nicos casos en que procede la sancin indicada, lo que se desprende, no slo del claro tenor literal de la citada norma legal, sino que, tambin, de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N 19.653, fundamentalmente de los informes evacuados por las comisiones respectivas tanto del Senado, como de la Cmara de Diputados-, en los que consta que, a indicacin del ejecutivo, se incorpor esta modificacin al texto estatutario, a fin de "dar a las causales que se enumeran el carcter de taxativas", con lo cual la aplicacin de la medida disciplinaria de destitucin "slo proceder cuando haya causa legal expresa". Especficamente el art. 125 de la ley 18.8834 establece que la misma procede: 1)Cuando un empleado se ausenta del servicio por ms de tres das consecutivos sin causa justificada ante el jefe superior. (art. 125 letra a.-)110 En este caso las ausencias de que se trate deben ser por un perodo superior a los tres das consecutivos ( dictmenes Ns. 20.148, de 1991 y 60.130, de 2005, entre otros). Procede sobreseer de responsabilidad administrativa a un funcionario al que se le instruy sumario por inasistencias injustificadas al trabajo, en razn de que se encontraba encargado reo y sujeto a prisin preventiva. Estas inasistencias, en efecto, sern justificadas o injustificadas segn

109 Dictamen N 61984 Fecha 18-10-2010 : Sin perjuicio de lo sealado en los prrafos precedentes, y no advirtindose que el procedimiento disciplinario de que se trata se haya elevado a sumario administrativo, esta Contralora General debe representar la resolucin N 3, de 2010, ya individualizada, por cuanto no se ajusta a derecho, ya que la sancin expulsiva que por medio de ella se viene aplicando, tiene como sustento una investigacin sumaria, lo que contraviene lo dispuesto en el artculo 126, inciso sexto, del Estatuto Administrativo, que dispone que como resultado de una investigacin sumaria no podr aplicarse la sancin de destitucin, salvo en el caso de la situacin prevista en el inciso final del artculo 72 de ese mismo cuerpo legal, no encontrndose en esta ltima hiptesis, los hechos materia de este proceso, correspondiendo, entonces, instruir el correspondiente sumario administrativo. 110 Dictamen N N 33.152 de 1-VII-2004: Cabe sealar que la falta administrativa en que ha incurrido la inculpada conlleva una medida disciplinaria especfica, como es la contenida en el inciso final del artculo 66 de la ley N 18.834. Sin embargo, ello no obsta a que la autoridad administrativa pueda sobreseer, absolver o aplicar una sancin no expulsiva, debiendo, para ello, fundamentar su decisin en la resolucin de trmino que afina el proceso, lo que no ha ocurrido en la especie. (Aplica dictmenes Nos. 9.926 de 1993, 5.411 de 1999 y 6.891 de 1999, entre otros).

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cual fuera el curso que siga el proceso criminal; si el funcionario no se ve afectado por l, las ausencias debern entenderse justificadas, porque han configurado para el empleado un caso de fuerza mayor; si el funcionario es condenado en el juicio criminal, las ausencias sern injustificadas y autorizarn, incluso, la aplicacin de una medida disciplinaria expulsiva, previa la instruccin del correspondiente sumario administrativo. Dictamen N 37.140 de 1982. En los Dictmenes de la Contralora Nros. 64.359 de 1961, 50.847 de 1964, 37.140 de 1982, se ha indicado que la sola circunstancia de que un funcionario sea encargado reo por la Justicia Ordinaria, no autoriza para declarar vacante el cargo que ocupa, atendida la naturaleza esencialmente transitoria que presenta esa resolucin judicial, sin perjuicio que proceda a ser efectiva su Responsabilidad Administrativa conforme al artculo 119, letra a, sino se reincorpora oportunamente a sus labores, una vez que se haya puesto trmino a la prisin preventiva que le haba afectado. En otro dictamen la Contralora General de la Repblica, ha determinado que debe aplicarse la medida disciplinaria de destitucin a un funcionario que sin esperar la confirmacin del permiso que pidi a la Jefatura del Servicio, hace uso de l, por ms de tres das consecutivos. Dictamen N 2.030 de 1984. 2) Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los dems funcionarios. Se considerar como una accin de este tipo el acoso sexual, entendido segn los trminos del artculo 2, inciso segundo, del Cdigo del Trabajo111 ( art. 125 letra b.-) en relacin al art.84 letra l.-) agregado por ley 20.005). De conformidad con lo concluido por la jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica en los dictmenes Nos N 36.766 . 09-VII-2009. 34.325, de 2006 y 19.327, de 2008, entre otros, la existencia de situaciones relacionadas con acoso laboral deben ser analizadas en las instancias judiciales pertinentes o mediante la instruccin de un procedimiento sumarial. Acoso sexual: El artculo 2 inciso segundo del Cdigo del Trabajo expresa que se produce Acoso Sexual, cuando una persona hombre o mujer realiza en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carcter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo. Del concepto anterior se desprenden tres requisitos para configurar el acoso , a saber: a.- Que existan requerimientos de carcter sexual . Esto significa que es necesario que soliciten favores de tal naturaleza . Se puede realizar de forma verbal , gestual o fsica directamente Se trata de un atentado contra un bien jurdico especfico a saber, la libertad sexual de la vctima. b.-Que el requerimiento no sea consentido o aceptado por quien lo recibe: Esto implica que haya una manifestacin de voluntad expresa o tacita de parte del funcionario afectado de rechazo o
111 Como las conductas se desarrollan dentro del mbito de las facultades de direccin empresarial, el empleador es el responsable de las condiciones en que se desarrolla la actividad laboral. Solo el empleador tiene la responsabilidad de ejercer el poder disciplinario para sancionar las conductas ilcitas que se produzcan en su mbito de direccin. Conforme al art. 42 de la ley 18.575 el Estado responde por falta de servicio. Por ende el Estado es responsable si un conflicto ha degenerado en un proceso de acoso, tanto si es debido a deficiencias en la gestin del conflicto en una situacin concreta, como si se debe a una falta de polticas organizacionales acerca de la gestin de situaciones conflictivas. Por ende el funcionario que sufri las consecuencias de acosos laborales o sexuales que causan un evidente deterioro no slo profesional sino tambin en su salud, est amparado legalmente y es justo que, con base a la falta de servicio, se indemnicen los daos causados .

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negativa al requerimiento. la indeseabilidad puede tambin manifestarse a travs de un comportamiento evasivo o dilatorio de la vctima c.-Que exista un perjuicio para el funcionario: El tipo exige, la produccin de un resultado tpico, el perjuicio de la situacin laboral o de las oportunidades en el empleo de la vctima o, cuando menos, la creacin de un peligro o de una amenaza de tal perjuicio. El acoso puede ser: Acoso Sexual Vertical: Entre superior y subordinado. Slo son sujetos activos de este tipo de acoso quienes tengan poder para decidir sobre la relacin laboral, es decir, toda persona jerrquicamente superior sea el empresario, su representante legal o el personal directivo de la empresa.(El acoso por chantaje) Acoso Sexual Horizontal : Entre pares. La vctima se ve sometida a requerimiento sexuales de su o sus compaeros, con conocimiento y tolerancia, complacencia o connivencia del empleador y/o superiores jerrquicos Acoso Ambiental: Se desarrolla un comportamiento de naturaleza sexual, de cualquier tipo, que tiene como consecuencia -querida o no -producir un contexto intimidatorio, hostil, ofensivo y humillante. La condicin laboral afectada es el entorno, el ambiente de trabajo. Acoso Laboral:112 Se entiende por tal la conducta abusiva que se ejerce de forma sistemtica y reiterada sobre un funcionario/a en el mbito laboral, manifestada especialmente a travs de reiterados comportamientos, palabras o actitudes conducentes a producir miedo o terror en el trabajador afectado hacia su lugar de trabajo, como el efecto o la enfermedad que produce en el trabajador.113
112 Corte de Apelaciones de Valdivia en sentencia de fecha 06 de Septiembre de 2006(Rol 665-2006 ) expresa que Resulta de los antecedentes (agregados) que en la unidad laboral de Aseo y Ornato de la Municipalidad donde trabaja la recurrente, hay un ambiente ingrato general con los trabajadores creado por la actitud del jefe, y mantenido a travs del tiempo. Perjudicada con esto en su salud a la recurrente.. El lesivo ambiente laboral que se viene dando en el Departamento de Aseo y Ornato de la Municipalidad permanece a travs del tiempo y exista cuando se present este recurso como lo demuestra el Acta de Sesin acompaada. Por lo que se acoge el (recurso) deducido y se le ordena (al recurrido) que ponga trmino a toda actitud, tratos o medidas abusivas que debiliten o impidan un ambiente laboral sano y digno de los trabajadores de modo que cesen las angustias y aflicciones que se observan en rea de su responsabilidad Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de fecha 30 de Enero de 2006 ( Rol 6848-2005 seala ) 9.- Que del propio informe de los funcionarios recurridos, se colige que las comisiones de servicios- definidas en el artculo 69 del Estatuto Administrativo fueron una consecuencia del apoyo del actor a movimientos huelgusticos que se desarrollaron en el Instituto de Neurociruga que paralizaron las labores vitales de ese establecimiento y que, incluso, concluy con una toma, colocndose cadenas y candados en sus accesos. Asimismo, reconoce el informe del Director del Instituto, que el recurrente adhiri a un paro mdico promovido por el colegio mdico.10.- Que la comisin de servicios es un instituto propio del Derecho Administrativo que consiste en que las autoridades pueden, respecto de funcionarios subalternos, ordenarles el desempeo de funciones ajenas al cargo que ocupa, en el mismo rgano o servicio pblico en el que el funcionario se desempea o en otro distinto, tanto en territorio nacional como en el extranjero.11.- Que en el caso sub judice, las comisiones de servicios decretadas en relacin al recurrente, tienen una apariencia de legalidad, pero hurgando en los antecedentes allegados a esta causa, surge un propsito de simulacin que lleva insito el perjudicar, hostigar y acosar al doctor neurocirujano demandante, destacado especialista en la materia, sucesor del insigne neurocirujano doctor Asenjo, cuyo nombre lleva el Instituto de Neurociruga.12.- Que, adems las comisiones decretadas constituyeron, en el hecho, para el recurrente un cambio de funciones propias del cargo que detentaba y de inferior jerarqua. 113 En general el acoso laboral se clasifica en: a.-Ascendente: En el que una persona que ostenta un rango jerrquico superior en la organizacin se ve agredida por uno o varios subordinados.

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La Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que en trminos generales, por "mobbing" puede entenderse el conjunto de acciones (u omisiones), desplegadas en el mbito de una relacin laboral, que se traducen en la generacin de un ambiente de trabajo inhspito o denigratorio para la vctima de esos actos u omisiones, motivados por fines persecutorios y que en lo que interesa para estos fines, puede decirse que el acoso laboral importa la ejecucin de ciertas prcticas, aparentemente legitimadas por las potestades de direccin del empleador, pero que resultan violatorias de derechos fundamentales de la persona humana, agregando que su conculcacin se produce cuando el empleador - en el ejercicio de sus facultades, "limita el pleno ejercicio de aqullas (derechos y garantas del trabajador) sin justificacin suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. (Rol 7553-2008, 26 de Agosto de 2009).
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Las diferencias de opinin, disputas y conflictos, que surgen como consecuencia de una natural diversidad que existe dentro de los grupos de trabajo y como parte de la interrelacin entre lo/as funcionario/as en el ejercicio de sus funciones, que se plantean en un marco de cortesa, respeto y ecuanimidad, como tampoco lo es el ejercicio normal de la autoridad para dirigir el actuar funcionario hacia los objetivos de la institucin. El desenlace habitual de la situacin de acoso laboral suele significar la salida de la vctima de la organizacin de manera voluntaria o forzosa. Otras consecuencias pueden ser el traslado, o incluso el pase a situacin de incapacidad permanente. En muchos casos, el mobbing persiste incluso despus de la salida de la vctima de la empresa, con informes negativos o calumniosos a futuros empleadores, eliminando as la empleabilidad externa de la vctima. Se trata de una especie de re-mobbing. 3.- Cuando el empleado hubiere sido condenado por crimen o simple delito. ( art. 125 letra c.-) La referencia a crmenes y simples delitos, debe entenderse hecha a la definicin que de ellos se hace en el Cdigo Penal. El artculo 31 del Cdigo Penal prescribe que: Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala general del artculo 211.
b.-Descendente: El superior jerrquico, a travs de desprecios, falsas acusaciones, e incluso insultos pretende minar el mbito psicolgico del trabajador acosado. c.-Horizontal: En este supuesto un trabajador se ve acosado por un compaero con el mismo nivel jerrquico, aunque es posible que tenga una posicin de facto superior. 114 Manifestaciones Del Acoso Laboral : a.-Maltratos Laborales . Entendidos como un conjunto reiterado y o constante de acto de violencias contra la integridad fsica o moral, la libertad fsica o sexual y los bienes de quien se desempee como empleado o trabajador; b.-Persecucines Laborales: Toda conducta cuyas caractersticas de reiteracin o evidente arbitrariedad permitan inferir el propsito de inducir la renuncia del empleado o trabajador c.-Discriminaciones Laborales: Tratos diferenciados por razones de raza, gnero, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia poltica o situacin social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral. d.-Entorpecimientos Laborales: Las acciones tendientes a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla ms gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. e.-Inequidades Laborales: Asignacin de funciones a menosprecio del trabajador, con un claro afan persecutorio. f.-Desprotecciones Laborales: Conductas tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante rdenes o asignacin de funciones.

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No se aplica cuasidelitos: Dictamen N 7.468 de 1968.Adems debe tenerse presente que el artculo 125 letra c, de la Ley 18.834, contempla la medida disciplinaria de destitucin por crimen o simple delito, no estableciendo la misma sancin para el condenado por cuasidelito. En efecto, delito es toda accin penada por la Ley. Las acciones u omisiones cometidas con dolo o malicia importan un delito, constituyndose el cuasidelito slo si hay culpa en el que las comete. Efectos de beneficios de la ley 18.216: En general la jurisprudencia reiterada de la contralora ha resuelto que dado que respecto de quienes hayan sido favorecidos con alguno de los sistemas que consagra la ley 18.216 - remisin condicional de la pena, reclusin nocturna o libertad vigilada -, que no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito y que por primerizos les beneficia lo dispuesto en el artculo 29 de la ley N 18.216 ( 115) esto es que no se practicarn anotaciones en sus antecedes penales, produce efectos que se extienden a cualquier exigencia de orden legal y administrativo que pueda afectar al beneficiado con ella, en relacin con el hecho de haber delinquido, a tal punto que debe ser considerado como si no hubiese sufrido condena alguna, para todos los efectos legales y administrativos( aplica dictmenes N 16,641 de 4 de mayo del 2001 , 17.407, de 1986; 16.528 y 16.529, de 1987; 12.919, de 1990; y 40.587, de 2000. Un dictamen de 18 de marzo de 2010/14601 N 10 confirma y complementa el dictamen 36860/2009 en el sentido que es aplicable tambin a las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y o Seguridad o Gendarmera de Chile Por ende el funcionario que goza por vez primera de unos de los beneficios de la ley 18.216, no le afecta esta causal de destitucin y goza adems de idoneidad moral para seguir siendo funcionario pblico. Con todo en el evento de que el Tribunal revoque la medida alternativa de cumplimiento de la pena, en conformidad con las disposiciones pertinentes de la ley N 18.216, termina, del mismo modo, la franquicia del inciso primero del artculo 29 y pierde por ende la idoneidad moral para ser funcionario pblico (Aplica dictmenes Nos. 40.475, de 1988; 31.285, de 1989 y 28.719, de 1995, entre otros). En lo que respecta al alcance de la pena accesoria el criterio sostenido por la jurisprudencia de la Contralora General, contenido, entre otros, en los dictmenes Ns. 12.671, de 1998; 49.544, de 2008 y 72.938, de 2009, es que son los Tribunales de Justicia los llamados a determinar el alcance del fallo respecto de dicha pena. Con todo en el dictamen N 37.284 de 17-VIII-2007 se seala : Ahora bien y en lo que se refiere a la pena accesoria de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo que dure la condena, es menester sealar que, tal como lo hace presente el organismo ocurrente, la jurisprudencia administrativa de este rgano de Control seal, entre otros, en sus dictmenes Ns. 17.825, de 1986 y 2.372, de 1989, "que no procede hacer efectiva la pena accesoria de suspensin de cargo u oficio pblico cuando a los funcionarios se les ha remitido la pena principal". Situacin del indultado: Dictamen N 25.082 de 19-07-1994 seala que el indulto no quita al favorecido el carcter de condenado para los dems fines que determinen las leyes, lo que en un sentido amplio debe entenderse para los fines de orden administrativo. As, la persona que ha sido
115Esta norma seala que el otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los beneficios previstos en esta ley a reos que no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendr mrito suficiente para la omisin, en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que dieron origen la encargatoria de reo y la condena agregando que el que el cumplimiento satisfactorio de las medidas alternativas que prev esta ley por reos que no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendr mrito suficiente para la eliminacin definitiva, para todos los efectos legales y administrativos; de dichos antecedentes prontuariales

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condenada por crimen o simple delito de accin publica, habiendo con posterioridad sido indultada, no puede ingresar a un empleo publico, dado que al mantener la calidad de condenado, no cumple con requisito de idoneidad moral contemplado en ley 18834 art/11 lt/f Cumplimiento de condena: An cuando la pena a que fue condenada una persona se encuentre cumplida, ese solo hecho no es suficiente para permitir su ingreso a la Administracin, puesto que para ello se requiere, necesariamente, que se realicen los trmites pertinentes a fin de obtener la eliminacin de sus antecedentes o prontuario penal, mediante los procedimientos establecidos para tal efecto en el decreto ley N 409, de 1932 -que establece normas relativas a reos-; en la ley N 18.216 -que establece medidas que indica como alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad-, y en el mencionado decreto N 64, de 1960.( Dictamen N 30.442 de 08-VI-2010 ) Eliminacin de antecedentes : Tampoco opera esta inhabilidad si se obtiene el beneficio del decreto ley N 409, de 1932, cuyo artculo 1 dispone que "Toda persona que haya sufrido cualquier clase de condena y rena las condiciones que seala esta ley, tendr derecho despus de dos aos de haber cumplido su pena, si es primera condena, y de cinco aos, si ha sido condenado dos o ms veces, a que por decreto supremo, de carcter confidencial, se le considere como si nunca hubiere delinquido para todos los efectos legales y administrativos y se le indulten todas las penas accesorias a que estuviere condenado".(Dictamen N 38.899 Fecha: 8-IX-2003). 4)Por organizar o pertenecer a sindicatos en el mbito de la Administracin del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupcin o paralizacin de actividades, totales o parciales, en la retencin indebida de personas o bienes y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de la Administracin del Estado. (art. 84 letra "i" y 125 letra d).5)Atentar contra los bienes de la institucin, cometer actos de produzcan la destruccin de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro (art. 84 letra "j" y 125 letra d.-) 6)Por incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones pblicas o privadas, o participar en hechos que las daen (art. 84 letra k y 125 letra d).7) Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el nimo deliberado de perjudicar al denunciado. ( art. 125 letra d.-) ( agregado por la ley N 20.205) 8.-En los dems casos especialmente contemplados en el estatuto o en leyes especiales . ( art. 125 letra e.-). Sobre el particular, cabe sealar que el inciso final del citado artculo 72 de la ley N 18.834, dispone que los atrasos y ausencias reiterados, 116sin causa justificada, sern sancionados con destitucin, previa investigacin sumaria. En efecto, de conformidad con tales preceptos legales slo procede aplicar la medida disciplinaria de destitucin a los servidores que incurren en atrasos y ausencias reiterados "sin causa justificada", de manera que la existencia de una circunstancia que avale tales ausencias o atrasos , permite a la autoridad respectiva no aplicar la aludida sancin expulsiva y, en su reemplazo, segn la naturaleza y entidad de la referida justificacin, absolverlos o castigarlos con
116 Dictamen N 35991 de 03-06-1965 : El concepto de "infraccin reiterada" que utiliza el DFL 338/60 art/144 corresponde a la contravencin o infraccin ejecutada por ms de una vez al deber de desempear el empleo en forma permanente, corresponde al jefe del servicio determinar si los atrasos o inasistencias repetidas pueden servir de base a la medida disciplinaria de peticin de renuncia, sin perjuicio de que, configurndose la causal de ms de tres inasistencias consecutivas e injustificadas se deba sancionar con dicha medida al empleado, a menos que la jefatura considere justificada la inasistencia, debiendo en todo caso, practicarse los descuentos

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una medida de menor cuanta. As el dictamen N 42.896, de 2002, concluye que corresponde a la Administracin activa determinar si los acontecimientos de que se trata ameritan justificar las ausencias y atrasos de los funcionarios. Como puede apreciarse, en estos casos, si bien la ley ha sealado la sancin especfica de destitucin, la imposicin de tal medida ha quedado reservada slo en cuanto no exista una causa que justifique las ausencias o atrasos, siendo til aadir que las circunstancias que hayan podido influir en la ejecucin de la infraccin, admiten diversos grados de justificacin, de manera que, en algunas ocasiones, permitirn eximir de responsabilidad al servidor y, en otras, slo aminorarla, fundamentando as la aplicacin de una medida disciplinaria no expulsiva.( Dictamen N 34.609 de: 26-VII-2005). Los atrasos como las ausencias pueden considerarse como justificados, slo cuando el funcionario ha hecho uso de feriados, licencias y permisos administrativos, o bien, en el caso en que se le hubiera impedido cumplir su jornada laboral, ya sea por caso fortuito o fuerza mayor.( dictamen N 25.867, de 2006). La Contralora ha sealado que en estas situaciones la autoridad puede aplicar una sancin de menor entidad, pero en tal evento la resolucin de trmino debe ser fundada, mediante la expresin de los motivos que han servido de base para adoptar esa decisin. (dictmenes Ns. 16.622, de 1985, 35.083, de 1990 y 9.926, de 1993, 39.429 de 16-X-2000 entre otros). NORMA AMPLIA DE PROCEDENCIA DE LA DESTITUCION.-FALTA GRAVE A LA PROBIDAD La ley 19.653 modific el inc..2 del art. 125 a fin de dejar claro que la medida disciplinaria de destitucin proceder slo cuando los hechos constitutivos de la infraccin vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los casos sealados en la norma, superando con ello la vieja discusin sobre el carcter taxativo o no del listado contemplado en el art. 125 . Hoy queda claro que si bien el listado es taxativo, se contempla una causal amplia que da margen a la administracin para aplicar esta medida con bastante libertad. Debe apreciarse eso si que fuera de las causales sealadas en el 125 de la ley 18.834 no todo hecho que importe una infraccin a la probidad, faculta a la autoridad para aplicar la medida disciplinaria de destitucin, sino que es necesario que estos hechos tengan el carcter de infraccin grave infraccin a dicho principio. La Contralora ha precisado en los dictmenes N 30.733, de 14-VIII - 2000, N 41.606 de 14-X-2002, N 5.670, de 2007,N 26.949 de 14-VI-2007,N 49.580 de 22-X-2008 entre otros que la mencin contenida en el artculo 125 de la ley N 18.834, en orden a que la sancin de destitucin "proceder slo cuando los hechos constitutivos de la infraccin vulneren gravemente el principio de la probidad administrativa", tiene por objeto describir una conducta reprochable que admite diversas modalidades de ejecucin, de modo tal que, como las actuaciones de un funcionario que impliquen una vulneracin del principio de probidad son mltiples, el legislador no ha limitado la posibilidad de imponer la medida de destitucin a un nmero determinado de faltas, sino que permite su aplicacin cuando el empleado incurra en conductas reprochables, que afecten el referido principio y siempre que sean de tal gravedad que ameriten ser castigadas con esa sancin Que lo anterior se confirma, segn la propia Contralora seala, con lo dispuesto en el artculo 62 de la ley N 18.575, que expresa que "contravienen especialmente" el principio de la probidad administrativa las conductas que menciona, precepto del cual fluye que el legislador no limit a un nmero determinado las actuaciones que lo infringen, sino que por el contrario, se preocup de determinar claramente las conductas que no pueden dejar de considerarse una 123

vulneracin al mismo, sin perjuicio de que existan otras que no se encuentran expresamente contempladas en dicho artculo ( Dictamen N 5.670, de 2007). Adems la Contralora en su dictamen N 49.580, de 2008,N 42.372 de 2010, entre otros, ha precisado que el principio de probidad administrativa no slo constituye un sinnimo de honestidad, sino que alcanza a todas las actividades que un funcionario pblico realiza en el ejercicio de su cargo, teniendo, incluso, por aplicacin de tal principio, el deber de observar una vida privada acorde con la dignidad de la funcin. Sin perjuicio de lo expuesto, la misma Contralora ha manifestado que si el Jefe superior del Servicio estima que los hechos motivo de los cargos acreditados en el proceso sumarial, no constituyen falta grave al principio de probidad administrativa, puede, en virtud de su potestad sancionadora, no aplicar la sancin de destitucin, pero tal decisin debe fundarla en el texto del acto administrativo de trmino que materialice la medida disciplinaria que en definitiva decida aplicar, estableciendo los motivos o las razones por las cuales en el caso de la especie no existe una grave vulneracin al referido principio, y, por ende, en su concepto, no corresponde aplicar tal medida.(Dictamen N 2.890 de 18-I-2007). EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. (art. 157, 158 y 159).La responsabilidad administrativa se extingue : a)Por muerte. Esta causal se funda en el principio de personalidad de la responsabilidad penal y en la consiguiente imposibilidad de determinar o hacer efectiva la responsabilidad penal en el difunto. Entendemos que se aplica tanto a la muerte en sentido natural y absoluto, como a la muerte presunta regulada en el Cdigo Civil. A diferencia del mbito penal en que el peso de la sancin pecuniaria pasa a los herederos, 117 en el mbito administrativo si exista una multa con pagos pendientes ella queda sin efecto. (art. 157 letra a). b)Por el cese de sus funciones, El art. 147 inciso final seala si un funcionario cesare sus funciones estando tramitndose un sumario administrativo, al tiempo del cese, el sumario contina, anotndose en la hoja de vida del funcionario la sancin que el mrito del sumario determine. (art. 157 letra b) y 147).-118 Si bien la norma habla de sumario administrativo, la jurisprudencia de la Contralora lo hace tambin aplicable a las investigaciones sumarias. Ello, ya que segn el dictamen N 31.599 de 15 de Noviembre de 1990, ambos procesos disciplinarios constituyen los medios idneos con que cuenta la administracin para hacer efectiva la responsabilidad del empleado que infringe sus obligaciones y deberes funcionarios.
117 El art. 93 N1 CP dispone que la responsabilidad penal se extingue a la muerte del responsable, "siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no hubiere recado sentencia ejecutoria. 118 En el dictamen N 34.102, de 2003, se resolvi que cuando estuviere en tramitacin un proceso disciplinario donde se encuentre involucrado un empleado que, durante l, cesa en sus funciones, ste debe continuar hasta su normal trmino y, por ende, la sancin respectiva deber ser aplicada para el slo efecto de registrarla en la hoja de vida del inculpado, conforme a lo preceptuado por el inciso final del actual artculo 147 de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Asimismo en los Dictmenes Ns. 16.893, de 1990 y 47.071, de 2001, interpretando el alcance del inciso final del artculo 147 de Ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante el DFL. N 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, han concluido que corresponde perseguir la responsabilidad funcionaria de una persona alejada del Servicio durante la tramitacin del proceso que le afecta, debiendo entenderse que la expresin "si se encontrare en tramitacin", que emplea dicha norma estatutaria, se refiere al instante en que se dicta la resolucin exenta que ordena su instruccin.

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Adems, de la normativa de la ley se infiere inequvocamente el propsito de establecer un mecanismo destinado a regular la incidencia que tiene, en la instruccin de un proceso administrativo, el hecho objetivo de que el servidor en el involucrado cese en su empleo, con prescindencia de la causal que lo origine y de la naturaleza del procedimiento ordenado sustanciar. No compartimos adems la tesis de la contralora que esta excepcin, al trmino de la responsabilidad por cese, se aplique a todo caso de cese en sus funciones y no solo al caso de renuncia, ya que si bien es cierto, el artculo 147 inciso final, emplea la expresin cesare en sus funciones, y no renuncia, no es menos cierto que dicha norma est dentro de un artculo que slo se sita en el caso de la renuncia, por lo tanto, no es posible entender que la expresin cese de funciones se haya empleado aqu en un sentido diverso al de cese por renuncia. De lo contrario, estaramos dando una interpretacin extensiva a una norma respecto de la cual ello no resulta o no es procedente, sin incurrir en una vulneracin formal de la misma norma. Una conclusin diversa implica generar una interpretacin analgica penal de tipo in malampartem" que conlleva la aplicacin por analoga de aquellas disposiciones penales perjudiciales para el imputado, cuestin que repugna al principio de legalidad, que nicamente acepta la analoga "in bonampartem", que autoriza la interpretacin de la ley penal, en el sentido que puede ser usada en ciertos casos que la norma no establece su desarrollo, y aplicar dicho caso a otro similar en la medida que sea beneficiosa para el imputado y la denominada analoga ". c) Por cumplimiento de la medida disciplinaria. (art. 157 letra c).- Aqu no se diferencia como en el mbito penal entre el cumplimiento de la condena o de la pena. En el mbito administrativo no existen casos en los que la condena queda cumplida a pesar de que la pena no llega aplicarse en absoluto o a cumplirse ntegramente, como ocurre cuando se aplican medidas alternativas al cumplimiento de la pena. d.- Por prescripcin de la accin disciplinaria. Ello se produce cuatro aos despus de la infraccin. Si hay delito prescribe conjuntamente con la accin penal. El plazo de cuatro aos fue incorporado por la ley 19. 653 que modific el art. 158 de la ley 18.834 . No obstante no modific el artculo 159, mantenindose los plazos previstos en dicha norma para efectos de interrupcin de la prescripcin Interrupcin de la prescripcin: Ella conlleva la prdida del tiempo ganado. Conforme al estatuto una nueva falta administrativa interrumpe la prescripcin (art. 157 letra a), 158 y 159).-En el dictamen N 006926/01 se seala que para que opere esta interrupcin la nueva falta debe determinarse mediante investigacin sumaria o sumario administrativo, siendo insuficiente la sola ocurrencia de un hecho que pueda revestir caracteres de infraccin administrativa, dado que mientras la responsabilidad administrativa por la nueva infraccin no sea establecida no puede afirmarse que esta realmente existe y que el empleado participo en ella. Por ello solo afinado el proceso disciplinario instruido por una nueva falta cometida por el mismo servidor y en el que se aplique una medida disciplinaria, el plazo de prescripcin se interrumpir a contar del da en que ocurrieron los hechos materia de la nueva infraccin y, si corresponde, se ordenara la reapertura del proceso en que el afectado fue absuelto o sobresedo por una prescripcin que en rigor se interrumpi por una infraccin posterior. Suspensin de la prescripcin: Ella solo detiene el proceso de prescripcin, pero no hace perder el tiempo ganado. Legalmente se suspende desde que se formulan cargos en el sumario o investigacin sumaria. En el ya citado dictamen N 006926/01 se sostiene que la pasividad de la administracin, elemento de toda prescripcin, ceso con la primera formulacin de cargos, suspendindose, con este hecho, el computo del plazo de prescripcin que corre a favor del empleado infractor, de modo que las reformulaciones de los cargos, en la medida que se refieran a las mismas faltas, no restan valor 125

suspensivo a la primera formulacin de cargos, pues en su virtud ceso la inactividad. Excepcin: Si el sumario o investigacin se paraliza por dos aos o transcurren dos calificaciones sin que haya sancin, contina corriendo el plazo como si no hubiere habido interrupcin.Alegacin: Conforme al Dictamen N 34.407 de 24-VII-2008 los organismos de la Administracin no slo pueden, sino que deben declarar de oficio la prescripcin de la accin disciplinaria, dictando al efecto el acto administrativo que corresponda, en todos aquellos casos en que de los antecedentes del procedimiento sumarial aparezca que ha transcurrido el plazo sealado por la ley para hacer efectiva la responsabilidad administrativa sin que el funcionario haya sido sancionado. Hace aplicable al mbito disciplinario los principios y normas del Cdigo Penal que regulan la materia, particularmente el art/102 que dispone que la prescripcin ser declarada de oficio aun cuando el imputado o acusado no la alegue y con tal que se halle presente en el juicio. I.-CAUSALES DE EXTINCION DE LA FUNCION PUBLICA.Estas son aquellas que provocan la extincin del vnculo que une al empleado con el Estado y son : 1.- Aceptacin de renuncia. 2.- Declaracin de vacancia. 3.- La destitucin. 4.- La jubilacin, pensin o renta vitalicia en relacin al cargo pblico. 5.- El fallecimiento. 6.- La supresin del empleo. 7.- Expiracin del perodo legal o trmino del contrato. 1.- La renuncia :Lo que provoca la extincin es ms bien la aceptacin de ella, dado que no basta para que un funcionario cese en el cargo que presente su renuncia sino que es necesaria que ella sea aceptada.El art. 147 de la ley 18.834 la define como el acto en virtud del cual el empleado hace dejacin de su cargo, manifestndolo expresamente a la autoridad que lo haya nombrado.La renuncia puede ser : a) Voluntaria : Que proviene de la propia voluntad del funcionario y no requiere justificacin.b) No voluntaria, La que el empleado debe presentar cuando le fuere solicitada por el Presidente de la Repblica o por la autoridad facultada para hacer el nombramiento, cuando se trata de funcionarios de exclusiva confianza. (art. 148). De acuerdo a lo resuelto por la Contralora General, en el dictamen N 14.573, de 1990, entre otros, si bien el Estatuto Administrativo no contempla expresamente la renuncia no voluntaria, se infiere de sus disposiciones que tendra tal carcter la que presenta el funcionario a solicitud de la autoridad, en aquellos casos en que sta se encuentre legalmente autorizada para efectuar dicho requerimiento. Asimismo como el precepto transcrito no establece ninguna exigencia en relacin con la forma en que debe solicitarse al funcionario hacer dejacin de su cargo, segn el dictamen N 39.582 de 1999, ella puede efectuarse por escrito o verbalmente. Estos dos tipos de renuncia puede ser rechazada en los casos siguientes : No voluntaria : cuando el Presidente de la Repblica o la autoridad facultada para hacer el nombramiento le renueva la confianza al funcionario.La voluntaria : cuando el empleado se encontrare sometido a un sumario administrativo del cual emanan antecedentes serios que pueden ser alejados del servicio para aplicacin de una medida disciplinaria, en este caso la renuncia puede ser retenida, pero por no ms de 30 das.-( art. 147) Formalidades de la renuncia : 126

Debe presentarse por escrito y por conducto regular del respectivo servicio, solo surte efecto una vez que el decreto de aceptacin de renuncia ha sido legalmente tramitado y adems debe ponerse en conocimiento del funcionario que su renuncia ha sido aceptada.2.- La expiracin del perodo legal o del plazo del contrato: Tratndose de empleados a contrata este no puede pasar del 31 de Diciembre de cada ao, a menos que se le prorrogue con 30 das de anticipacin. Igualmente expiran de pleno derecho las funciones de aquellos empleados titulares que desarrollen su funcin por un tiempo determinado.3.- Supresin o fusin del empleo : (art. 154)En estos casos ser necesario la dictacin de una ley que as lo disponga. Goza de indemnizacin por aos de servicio con tope de seis meses.4.- Declaracin de vacancia :Es definido como la resolucin de la autoridad administrativa de poner trmino a los servicios de un empleado. Procede en los siguientes casos : (art. 150) a) Declaracin de vacancia por salud irrecuperable o incompatible con el desempeo del cargo (art. 150 letra a) Son conceptos distintos el de salud irrecuperable con el de salud incompatible. Salud Irrecuperable: Ccorresponder a la respectiva Comisin de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) pronunciarse acerca de si el estado de salud de los funcionarios afectos a los regmenes de previsin a que se refiere el Decreto Ley N 3.501, de 1980, es o no recuperable ( dictamen N 4.819 de 28-I-2005). Declarada irrecuperable la salud de un funcionario el debe retirarse de la administracin en el plazo de seis meses, contados desde la notificacin de la resolucin que declara su irrecuperabilidad. Si transcurrido el plazo no se retira se procede a su declaracin de vacancia. (art. 152). Este derecho no opera en el caso de declaracin por salud incompatible. Dentro de esos seis meses el funcionario no esta obligado a trabajar y gozar de todas sus remuneraciones que ser de cargo del empleador.La declaracin de irrecuperabilidad emitida por la Comisin de Medicina Preventiva e Invalidez competente, permite al funcionario afectado dejar de desempear su empleo, en las condiciones sealadas precedentemente, materia que por su carcter especializado y tcnico le corresponde resolver privativamente, debiendo la autoridad atenerse a lo que en sus resoluciones se seale. (Dictamen N 21.469, de 2003). La notificacin de la resolucin que declara a un funcionario con salud irrecuperable debe practicarse mediante la transcripcin que el Jefe Superior del Servicio haga llegar al empleado una vez que la autoridad mdica le haya comunicado esa determinacin ( dictamen N 41.389 de 1996, entre otros) Atendido que en las disposiciones reseadas no se indica la forma en que debe notificarse la declaracin de salud irrecuperable de un funcionario, se debe aplicar para tales efectos, en carcter supletorio, la ley N 19.880 sobre bases de los procedimientos administrativos, la que en sus artculos 45 y siguientes regula la publicidad de los actos administrativos, indicndose que los de efectos individuales, debern ser notificados a los interesados mediante carta certificada o personalmente, en los trminos que indica, no obstante otras formas de comunicacin que se contemplan en casos excepcionales.( Dictamen N 34.493 de 24-VII-2008). Salud incompatible: Se presume que es salud incompatible el haber hecho uso de licencias en un lapso continuo superior a seis meses en los dos ltimos dos aos, sin mediar declaracin de salud irrecuperable. No se consideran en este caso las licencias por accidente en acto de servicio o enfermedad profesional y las licencias por maternidad (art. 151). En este caso no opera el derecho a retiro dentro de los seis meses siguientes. Asimismo debe considerarse que el artculo 15 de la ley N 18.020, ordena que los trabajadores de 127

la Administracin Civil del Estado que se rigen por las normas del decreto ley N 2.200, de 1978, referencia que debe entenderse efectuada al actual Cdigo del Trabajo y sus disposiciones complementarias, que se encuentren en la situacin prevista en la letra c) del artculo 233 del decreto con fuerza de ley N 338, de 1960, alusin que hoy que debe entenderse realizada al artculo 151 de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo incurrirn en causal de caducidad del contrato sin derecho a indemnizacin. 119 En los dictmenes Nos 46.213, de 2007 y 26.919 y 54.774, ambos de 2009, ha precisado que resulta improcedente declarar la vacancia de un cargo por la causal de salud incompatible con el mismo, cuando el funcionario a quien afecta esa medida, con anterioridad, ha presentado ante el organismo pertinente una solicitud de declaracin de invalidez, pues ignorar tal situacin implica vulnerar el derecho fundamental a la seguridad social. Por su parte, y precisando los alcances de la atribucin de que se trata, el dictamen N 72.803, de 2009, de este origen, ha manifestado que su ejercicio se encuentra limitado, precisamente, por la circunstancia de que no haya mediado declaracin de salud irrecuperable. b) Cuando pierde algunos de los requisitos exigidos para el ingreso.c) En los casos de calificacin insuficiente (lista 4, o dos aos consecutivos en lista "3".d) En todos aquellos casos en que el empleado debiendo presentar la renuncia que le fuera solicitada por la autoridad competente no lo hubiere dentro de 48 horas desde que se le comunique la resolucin.5.- La jubilacin, pensin o renta vitalicia (art. 149). El funcionario que jubile, se pensione u obtenga una renta vitalicia en un rgimen previsional, en relacin al respectivo cargo pblico, cesar en el desempeo de sus funciones a contar del da en que, segn las normas pertinentes, deba empezar a recibir la pensin respectiva. 6.- Por destitucin. 7.- Por fallecimiento. (146 letra g). 120
119 Dictamen N N 1.525 de 11-I-2011 : El artculo 15 de la ley N 18.020 es una norma de cesacin de funciones complementaria al sistema del Cdigo del Trabajo, y compatible con ste, que no ha sido objeto de derogacin, por lo que se encuentra en plena vigencia para el personal afecto a dicha preceptiva laboral, que incurran en la hiptesis del artculo 151 de la ley N 18.834, tal como se ha manifestado en los dictmenes Ns. 60.614, de 2008 y 48.742, de 2009. Asimismo La Contralora en los dictmenes Ns. 9.391, de 1991, y 60.614, de 2008, entre otros, ha precisado que considerando que las relaciones laborales del personal asistente de la educacin se regula por las disposiciones del Cdigo del Trabajo y que el artculo 15 de la ley N 18.020, como se ha expresado, es un precepto complementario a esa normativa, sus trminos resultan ser plenamente aplicables a quienes cumplen funciones en esa calidad. 120 La muerte es un hecho natural que produce consecuencias jurdicas y que no se encuentra definida por nuestro legislador civil. La doctrina ha sealado que la muerte es la cesacin irreversible y absoluta de todos los fenmenos de la vida, especialmente de las funciones enceflicas y respiratorias. Con todo al Derecho lo que importa es el momento de la muerte, ya que es en ese momento cuando nacen los efectos legales tanto en el mbito civil como penal La muerte puede ser real o presunta, ser real aquella que ocurre efectivamente, y presunta la que es una ficcin por la que un juez declara muerta a una persona que ha desaparecido y se ignora si vive o no, cuando concurren los requisitos que establece la ley El artculo 141 del Cdigo Sanitario prohbe inscribir en el Registro Civil las defunciones e inhumaciones de cadveres si no se justifican previamente las causas del fallecimiento mediante un certificado del mdico que lo asisti en la ltima enfermedad. A falta de ste, corresponder extender dicho certificado al Servicio Nacional de Salud en las condiciones que determine el reglamento. En definitiva nuestro derecho estima, por regla general, que un individuo ha muerto cuando un mdico certifica esta circunstancia, salvo ciertas excepciones.

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8.-PROLONGACIN INDEBIDA Y NECESARIA DE FUNCIONES : 1.- Prolongacin indebida.Conforme al art. 155 de la ley 18.834 el funcionario que prolongue indebidamente sus funciones no puede reincorporarse a la administracin, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal que le corresponda.2.- La prolongacin necesaria de funciones.Este constituye uno de los casos de funcionario de hecho, que fueron ya analizados.El art. 156 de la ley 18.834 que consagra esta figura exige dos requisitos: a) Que se trate de un servicio que no pueda paralizarse sin grave dao.b) Que no se presente oportunamente la persona que deba reemplazar al funcionario que ya ha cesado legalmente en el empleo que se prolonga.Cumplidos estos requisitos el funcionario que prolonga sus funciones adquiere todos los derechos, deberes y responsabilidades inherentes al cargo.La autoridad administrativa debe adoptar en el plazo de 30 das las medidas que solucionen esta situacin y comunicar el hecho a la Contralora.J.-REINCORPORACION DE FUNCIONARIOS.-121 El actual estatuto no contempla una normativa especfica en materia de reincorporacin, solo hay algunas normas sueltas como el art. 120 de la ley 18.834 que dispone, en lo que interesa, que si a un funcionario se le sanciona con la medida de destitucin como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal es absuelto o sobresedo definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, deber ser reincorporado a la institucin en el cargo que desempeaba a la fecha de la destitucin o en otro de igual jerarqua, conservando todos sus derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiere estado en actividad.
El DS. N 460 de 1979 contiene el Reglamento sobre otorgamiento del Certificado de Defuncin. Hace excepcin a estas normas la certificacin de la muerte cerebral ( Sentencia Tribunal constitucional en relacin a ley 19.451) teniendo la misma categora de diagnostico de muerte que cualquier otra causa. Solo se tiene un procedimiento de acreditacin diferente. 121 En el dictamen N 26.424 de 08-V-2012 se expresa que es menester anotar que, en la especie, la causa criminal fue sobreseda definitivamente por prescripcin de la responsabilidad penal, configurndose as la hiptesis prevista en el citado inciso segundo del artculo 120, pudiendo el interesado solicitar la reapertura del sumario a la autoridad, la que deber ponderar si ella resulta procedente. Tambin se ha resuelto en el dictamen N 43.575 de 11-VII-2011 que en la situacin de la especie, si bien concurre uno de los supuestos que obligan a reincorporar, cual es, que en el proceso penal fueron sobresedos definitivamente en virtud del artculo 408, N 2, del Cdigo de Procedimiento Penal; no obstante, como se expres en el referido dictamen N 29.915, de 2009, no se cumple la segunda exigencia, esto es, que se les haya sancionado con la medida disciplinaria de destitucin como consecuencia exclusiva de hechos que revistan caracteres de delito, por cuanto sus destituciones se fundamentaron tanto en hechos respecto de los cuales fueron sobresedos penalmente, como en actos constitutivos de infracciones a sus deberes funcionarios, segn se verifica en la formulacin de cargos del correspondiente sumario administrativo. Finalmente en dictamen N 32.221 de 11-VII-2008 se indica que como el recurrente fue sobresedo definitivamente, en conformidad con lo dispuesto en el artculo 408, N 1, del Cdigo de Procedimiento Penal, esto es, cuando no aparecen presunciones de que se haya verificado el hecho que dio motivo a formar la causa, con lo cual se pone trmino al juicio y su resolucin produce el efecto jurdico de cosa juzgada. En tales condiciones, se advierte que en la especie no se da el supuesto que obligue al municipio a reincorporar al recurrente a su cargo, en los trminos que contempla el inciso primero del artculo 119 de la ley N 18.883, toda vez que no concurren a su respecto uno de los requisitos que se exige para tales efectos, que es haber sido sobresedo definitivamente en el proceso criminal, por no constituir delito los hechos de la causa.

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Luego, el inciso segundo de dicho precepto determina que en los dems casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, podr pedir la reapertura del sumario administrativo y, si en ste tambin se le absolviere, proceder la reincorporacin en los trminos antes sealados. A su turno, el inciso final de la misma norma estatutaria, prescribe que si no es posible llevar a la prctica la reincorporacin en el plazo de seis meses, contado desde la absolucin administrativa, el empleado tendr derecho a exigir, como nica indemnizacin por los daos y perjuicios que la medida disciplinaria le hubiere irrogado, el pago de la remuneracin que le habra correspondido percibir en su cargo durante el tiempo que hubiere permanecido alejado de la Administracin, hasta un mximo de tres aos. Precisando los alcances de esta normativa el oficio N 32.221 de 11-VII-2008 de la Contralora razona sobra la base de que si la resolucin de trmino, no precisa que los efectos de la medida expulsiva quedaran condicionados a lo que sobre el particular declare la sentencia judicial, quiere decir que la sancin expulsiva no fue tomada en consideracin a que los hechos que motivaron la sustanciacin del proceso sumarial, constituan en s mismos conductas tipificadas en el Cdigo Penal, sino que ellos constituan una grave infraccin a los deberes a que est obligado todo funcionario pblico, no siendo procedente por lo mismo la reincorporacion. K.-REHABILITACIN.Conforme al art. 38 letra f) de la ley 10.336 ningn funcionario pblico destituido puede reincorporarse a la Administracin sin que proceda previamente decreto de rehabilitacin del Ministerio del Servicio que integraba. El art. 11 letra a.-) de la ley 18.834 exige que hayan transcurridos 5 aos contados desde la destitucin para poder solicitar la rehabilitacin. De acuerdo a lo manifestado por la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica a travs de los dictmenes Ns 29.634, de 2001 y 40.607, de 2008, la inhabilidad que afecta a un funcionario que ha sido destituido para desempearse en la Administracin Pblica, y, en especfico, en el mbito municipal, se establece con el solo mrito de la sancin expulsiva, impuesta mediante el correspondiente acto administrativo debidamente notificado. Sin perjuicio de ello, el citado dictamen N 4.592, de 2007, y N 9.957 de 22-II-2010 ha expresado que diversa es la situacin del rehabilitado que aspira acceder a un cargo cuyo estatuto -como acontece con el Cdigo del Trabajo- caso en el se puede solicitar la rehabilitacin administrativa en cualquier momento y una vez obtenida podr reincorporarse a un servicio de la Administracin del Estado regido por el Cdigo del Trabajo, sin necesidad de satisfacer el requisito de los cinco aos.

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