Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social Plan Nacional de Regularizacin del Trabajo Dir.

de la Direccin de Inspeccin Federal S____________/_______________D

INTERPONE RECURSO DE RECONSIDERACIN Y JERARQUICO EN SUBSIDIO

NICOLS EZEQUIEL SURIJN, DNI 34.142.580, denunciando domicilio real en calle Rocamora 4126 C.A.B.A, constituyendo domicilio en la calle Rocamora 4126 C.A.B.A., en el expediente n 7-51-76253-2013, me presento y digo:

OBJETO: Que vengo por este acto a interponer recurso de reconsideracin y jerrquico en subsidio contra la resolucin N 59501/2013, de la Direccin de Resolucin de la Fiscalizacin del M.T.E. y S.S., de fecha 23/09/2013 en base a las consideraciones que seguidamente expongo:

FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAN LA PROCEDENCIA DEL RECURSO:

1.HECHOS: El da 03 de Enero de 2013 a las 11:00 A.M. se apersono en mi domicilio laboral la Sra. Elba Soria L. legajo N 16.285 funcionaria de la Direccin de Inspeccin Federal M.T.E. y S.S. y realizo un relevamiento de las personas que en l se encontraban. De dicho relevamiento la funcionaria concluyo que haba dos individuos realizando actividades en el establecimiento, los Sres. Matias Roncallo e Ivan Migdalek, dejando constancia en actas sobre la situacin de ambos, desoyendo mi reclamo y el del mismo Sr. Migdalek de que si bien el Sr. Roncallo si era un dependiente mio el Sr Migdalek no lo era. En oportunidad del relevamiento este ltimo declaro no ser mi dependiente y no tener conmigo ms que una relacin comercial de proveedura de servicios, hecho que no resulto relevante a la funcionaria que actu el relevamiento. Mediante la constancia de relevamiento n 918567 se intent establecer que mantengo ocupado al Sr. Ivan Migdalek como trabajador en relacin de dependencia sin la debida registracin y declaracin, en virtud de dicha constancia fui convocado a realizar mi descargo.

En fecha 29 de Marzo de 2013 me presento a realizar mi descargo manifestando que la persona relevada es un proveedor de servicios de desarrollo de software, empresario por cuenta propia, el cual acta de manera independiente de mi persona, inscripto al rgimen simplificado del monotributo, que me tiene a mi como uno, entre sus mltiples clientes, que realiza su profesin conforme a su mejor entendimiento, desde los lugares de su eleccin, en los tiempos que considera oportuno, conforme a la direccin que l desea imprimirle y con independencia de mi persona en todo aspecto tcnico, econmico o de direccin, que de su trabajo no percibo yo aprovechamiento alguno y que el de este percibe una ganancia, que resulta directamente de su trabajo y sin ningn tipo de intermediacin y que est determinada exclusivamente por su capacidad de negociacin con sus clientes. Explic tambin que en los casos en los que lo he contratado ha trabajado en su estructura empresarial con independencia de mi persona y de quien fuese en ese momento mi dependiente el Sr. Matias Roncallo, que conozco al Sr. Migdalek de larga data y que nuestra relacin comercial nos ha llevado a colaborar en proyectos de forma conjunta cuando superaban la posibilidad de nuestros esfuerzo individuales de la misma manera que le he derivado proyectos cuando l era ms idneo o simplemente no poda encararlos y los mismo ha sucedido a la inversa, en una prctica habitual de colaboracin y solidaridad entre colegas de un mismo rubro. Que en el da del relevamiento el Sr Migdalek se encontraba en la oficina donde ejerzo mi industria en ocasin de presupuestar un proyecto de desarrollo informtico que le haba derivado a l por encontrarme colmado en mis capacidades y que manifestado esto mismo por su parte, ello no fue odo por quienes realizaron la comprobacin.

2. ARBITRARIEDAD MANIFIESTA. IRRACIONABILIDAD DEL ACTO

Segn la resolucin atacada, la defensa esgrimida no ha tenido acogida favorable porque no se habra desvirtuado el acta de comprobacin cabeza del expediente que producida se erige en una prueba que en principio hace fe de lo en ella vertida, en virtud del art. 2 de la resolucin N655 del 19 de agosto de 2005 del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, que en virtud de dicha acta, se habra acreditado a priori la comisin de la infraccin del artculo agregado a continuacin del art. 40 sin nmero de la ley 11.683 por omisin de la registracin de un trabajador supuestamente empleado. Que este defecto en destruir la presuncin invocada por el Sr. Director de Resolucin de Fiscalizacin fue dado merituando que la prueba ofrecida y producida en oportunidad de la audiencia de descargo a la que comparec era

insuficiente para destruir la presuncin de veracidad que hace el acta de comprobacin, porque la manifestacin de la condicin de monotributista del trabajador no es suficiente para disipar la presuncin de relacin de dependencia cuando habindose encontrado trabajadores prestando servicios para la imputada, se presume la existencia del vnculo laboral, fundando ello en el art. 23 LCT que dice en su parte pertinente: El hecho de la prestacin de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo y haciendo caso al principio de primaca de la realidad que imprime toda la legislacin del trabajo no sera suficiente el ropaje que las partes le den a su relacin para descartar de por si la relacin laboral. Que si bien esto ltimo es cierto, es una visin parcial de los hechos y su interpretacin y no aplica para el caso en concreto, en el presente, quien resuelve aplica la presuncin haciendo caso omiso a la totalidad de la prueba ofrecida, es que si bien por si sola la prueba documental aportada (Constancia de Inscripcin en el Motributo y Facturas realizadas por cuenta propia del proveedor a mi persona y a un tercero que me es ajeno) no sera suficiente quizs a juicio del decidente para socavar la presuncin, haciendo primar el principio de primaca de la realidad y buscando una decisin que otorgue justicia material en el expediente, la prueba testionial en conjuncin con esta documental, es ms que suficiente para remover el fundamento normativo para tener por verificado el antecedente de la falta que se considera verificada y sin el antecedente mal podra darse el consecuente, es decir la decisin de tener por comprobada la infraccin formal y multa con la que se me sanciona. Como se relat previamente el Sr. Ivan Migdalek en efecto se encontraba en las oficinas de mi persona al momento de ser relevado y confeccionada el acta de comprobacin, sin embargo como surge del ACTA DE PRUEBA TESTIMONIAL que obra en el expediente, realizada en la audiencia de descargo, al realizar su declaracin el testigo ratifica enteramente lo dicho por mi persona para explicar la realidad de nuestra relacin. No ha habido en momento alguna relacin de dependencia, por tanto no se configura el hecho que presupone la infraccin y se desvirta completamente la presuncin en la que est fundada la resolucin administrativa recurrida. En materia previsional, fiscal y laboral rige el principio de que los hechos deben interpretarse de acuerdo a su realidad material, y que implica una oficiosidad de parte de la administracin de desentraar la realidad de los hechos, por lo tanto no pueden los funcionarios pblicos descansar sobre una presuncin Iuris Tantum de relacin de dependencia cuando esta ha sido efectivamente destruida merced de la prueba tan contundente que constituye en este caso la ratificacin de todo lo dicho en torno a su verdadera naturaleza por parte del supuesto empleado, quien esta en las mejores condiciones para dar real cuenta de los hechos.

Es manifiestamente arbitrario el criterio con que el decidente determino la eleccin de las pruebas a valorar al efectuar la resolucin, puesto que este puede desestimar aquellas que sean inconducentes a la determinacin de los hechos, pero en su caso tiene la obligacin de dar una decisin fundada donde exprese el porqu de su improcedencia, mxime cuando la declaracin testimonial, en este caso, no es la de un ajeno al hecho sino que es la persona que supuestamente seria parte de la relacin de dependencia, y que manifiesta en forma perfectamente clara la distinta naturaleza de su relacin con mi persona. Que en el caso en cuestin la declaracin a la que reiteradamente hago referencia es especialmente relevante, puesto que proviene de una persona educada a nivel secundario y con estudios universitarios casi completos, que entiende cabalmente los actos que realiza, sus consecuencias y que indudablemente no se podra interpretar que dijo algo distinto a lo que era la real naturaleza de su relacin para con mi persona sin disminuirlo en sus capacidades o considerar que hubo algn vicio sobre su voluntad no probado en el expediente de manera alguna.

3. JURISPRUDENCIA En el caso d los profesionales, la jurisprudencia y doctrina especializada es conteste en sealar que la presuncin de la legislacin laboral (especialmente art.23 L.C.T.), adquiere caractersticas especiales, en atencin a que los tres requisitos bsicos de subordinacin no se dan tan marcadamente como en los otros supuestos. As, se ha dicho, la dependencia tcnica se encuentra algo diluida, mientras que la econmica puede o no existir, pero lo revelador, para saber si hubo relacin laboral, est marcado por la subordinacin jurdica. De all que, determinar si entre un profesional y una empresa existe o no relacin de trabajo es siempre una cuestin de hecho a decidir en cada caso concreto. Lo determinante, en estos casos es la subordinacin con la empleadora, la integracin a su estructura y la sujecin del profesional a las directivas de sus superiores. En materia previsional, como la que ahora nos ocupa, estamos dentro del mbito punitivo, por ello la presuncin no basta. La prueba debe ser contundente y es, en principio, al organismo a quien corresponde demostrar la veracidad del cargo que imputa. MESYS S.A. c/ MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO y SEGURIDAD SOCIAL s/ IMPUGNACION DE DEUDA, CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SALA II Sentencia del 27 de Septiembre de 2010

Del entendimiento que hace el camarista citado se colige el principio que precedentemente he citado de atenerse a la primaca de la realidad, que especialmente, atendiendo a la naturaleza de las relaciones jurdicas en el marco de una situacin que involucra a un profesional que ejerce su actividad de forma independiente, como lo es un proveedor de servicios en el rea de las tecnologas informticas, no alcanza con la simple presuncin del Art. 23 LCT sino que debera el ministerio haber ejercido algn esfuerzo tendiente a probar la subordinacin del Sr. Migdalek en mi actividad empresarial, esfuerzo que no se ha desplegado de manera alguna en el expediente, porque se erige en carga de la administracin demostrar la sujecin del profesional a directivas, integracin en la estructura empresarial y subordinacin para con el supuesto empleador. Las actas circunstanciadas deben referirse a situaciones concretas, a infracciones claras y determinadas referidas a normas legales especficamente citadas o a obligaciones formales debidamente individualizadas; slo en esas condiciones se justifica que el acta haga total fe en juicio hasta que se pruebe lo contrario. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, CAPITAL FEDERAL SALA 6 LA INTERNACIONAL EMPRESA DE TRASPORTE SA. s/ SUMARIO Sentencia del 12 de Mayo de 1978 Tal como lo viene sosteniendo este tribunal "... la presuncin emergente de la prestacin de servicios, en los trminos del art. 23 de la L.C.T., debe entenderse limitada a los servicios bajo relacin de dependencia, pues slo stos estn contemplados en la tipificacin legal del contrato y de la relacin del trabajo (arts. 21 y 22, L.C.T.) y por tanto, como sealan Justo Lpez, Centeno y Fernndez Madrid en la Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. I, p. 194, la carga de la prueba de la posicin de dependencia o subordinacin no resulta alterada por la bpresuncin, sino que, por el contrario, de esa prueba depende que la misma entre a jugar. Una interpretacin en contrario, importara subsumir todo el universo jurdico del derecho privado bajo el derecho laboral" ("Beltrame, Mario c. Coca Cola S.A. y otro s. despido", sent. 39.389 del 27-3-80, "Prez, Osvaldo D. c. San Sebastin S.A. s. despido", sent. 62.137 del 30-9-91, "Angelini, Carmelo c. Benvenuto S.A. s. despido", sent.63.289, del 14-7-92). DURSI, ARIEL A. c. COMPAA DE SEGUROS LA FRANCO ARGENTINA, S.A. s/ CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, SALA III Sentencia del 28 de Junio de 1999 El acta en cuestin resulta insuficiente para sustentar la infraccin que se ME imputa, por la cause de que la presuncin que esta respalda, es decir la del Art 23 de la LCT es completamente subvertida merced de la declaracin testimonial de quien est en las mejores condiciones posibles para desentraar la realidad jurdica y econmica de la relacin que es el Sr. Migdalek que no hace ms que ratificar todos mis dichos por ser estos de la ms absoluta verdad.

Ante lo expuesto, y habida cuenta de que en la presente causa no se ha acreditado suficientemente los presupuestos del ilcito formal imputado procede la absolucin del suscripto.

4. MANTENIMIENTO DE LA CUESTIN CONSTITUCIONAL En tanto solo podra producirse una decisin adversa a lo sostenido en este recurso, en caso de extrema arbitrariedad, en lo que aparecera como una interpretacin irrazonable de los hechos, prueba y el derecho aplicables al caso, mantengo especialmente el planteamiento de la cuestin constitucional, expresamente introducida, en resguardo de las reglas del debido proceso adjetivo y sustantivo y de la inviolable garanta de la defensa en juicio, como tambin del derecho de propiedad, supremaca constitucional, igualdad, legalidad, razonabilidad y no arbitrariedad, presuncin de inocencia hasta que se demuestre lo contrario, todos conculcados en la especie. (arts. 18, 17, 31, 28, 19, 33, 75 inc. 22 de la C.N. y su doctrina). Por lo dems, existe relacin directa e inmediata entre la cuestin constitucional planteada, que reviste el carcter de agravio federal suficiente, sustancial y trascendente y la solucin del caso, lo que amerita el mantenimiento del planteamiento efectuado, en preservacin de las vas extraordinarias de inconstitucionalidad.

5. PODER POLICIA LOCAL La funcin policial del trabajo comporta el ejercicio de atribuciones administrativas, que no han sido delegas por los gobiernos provinciales al central, por lo que aqullos se han reservado su ejercicio (art. 104 C.N.). El derecho represivo laboral en nuestro pas, por su organizacin federal y por las disposiciones constitucionales sobre los cdigos comunes (art. 67 inc. 11), estara formado por un complejo normativo que se encontrara regulado por leyes laborales de jurisdiccin nacional, por leyes de polica del trabajo de carcter local, y aun en este ltimo por normas municipales en virtud de delegaciones legislativas. El trmino derecho penal laboral, en virtud de representar toda la actividad sancionadora de los poderes estatales, sobre cuestiones del trabajo, puede incluir en forma genrica todas la normas nacionales y locales dispuestas por cuestiones atinentes a la intervencin de la administracin pblica en reglamentaciones laborales. La aplicacin y reglamentacin de la actividad represiva de la administracin es siempre local. DEVEALI, Mario L. Tratado del derecho del Trabajo LL 1972 Tomo IV.

Conforme establece la Ley 265 del 14/10/1999 es funcin del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires control y fiscalizacin y sancin por incumplimiento de normas laborales, art. 2 inc. a). Cap. I art. 3 detalla las facultades de inspeccin que se reserva como propias. Siendo competencia dicho organismo y no de vuestra la Ley de Ministerios, aunque no haya sido esta expresamente atacada por la actora. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, CAPITAL FEDERAL [Texto] (BELLUSCIO - FAYT - PETRACCHI BACQUE) Galassi, Antonio s/ recurso de apelacin. SENTENCIA del 17 de Diciembre de 1987

6. PLANTEO INCONSTITUCIONALIDAD - RESERVA CASO FEDERAL Para el improbable supuesto que el Director no haga lugar al descargo interpuesto y/o resolviese la aplicacin de sanciones al suscripto, en atencin a que la sancin que se le imponga va a causarme un gravamen irreparable, afectando las garantas constitucionales del debido proceso art. 18, el principio de legalidad art. 19, el derecho de propiedad previstos art. 17, el derecho al ejercicio lcito del comercio art. 14 y el principio de razonabilidad art 28, y dems derechos implcitos y explcitos art. 33 de nuestra Carta Magna, dejo expresa reserva del Caso Federal para ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por la va que autoriza el art. 14 de la Ley 48.

7. PETITORIO

Por lo arriba expuesto SOLICITO: 1) Se tenga por interpuesto en legal tiempo y forma el recurso de reconsideracin y por interpuesto en legal tiempo y forma el recurso jerrquico. 2) Se revoque el acto impugnado, y se me absuelva del pago de la multa impuesta. 3) Por mantenido expresamente el planteamiento de la cuestin federal. 4) Oportunamente se haga lugar al recurso en todas sus partes, revocndose y/o declarndose la absoluta e insanable nulidad de la resolucin cuestionada y se ordene el archivo de las presentes actuaciones sin ms trmite.

PROVEER DE CONFORMIDAD.

SERA JUSTICIA