Roj: STSJ CV 5576/2012 Id Cendoj: 46250330022012100906 rgano: Tribunal Superior de Justicia.

Sala de lo Contencioso Sede: Valencia Seccin: 2 N de Recurso: 543/2010 N de Resolucin: 1070/2012 Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: RAFAEL SALVADOR MANZANA LAGUARDA Tipo de Resolucin: Sentencia

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000543/2010 N.I.G.: 46250-33-3-2010-0004395 SENTENCIA N 1070 / 2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIN 2 Iltmos. Sres: Presidente D/D MIGUEL SOLER MARGARIT Magistrados D/D RAFAEL MANZANA LAGUARDA D/D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO En Valencia, a treinta de noviembre de dos mil doce.VISTO, por la Seccin Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 543/10, promovido por la FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DEL SINDICATO UNION GENERAL DE TRABAJADORES, contra el Acuerdo plenario de 26/enero/2010, del Ayuntamiento de Orihuela, sobre modificacin de la plantilla para la creacin de la plaza de Director de Seguridad, en el que han sido partes, el Sindicato actor, representado por la Procuradora de los Tribunales D. Roco de los Angeles Gmez Escorihuela y defendido por el Letrado D. Javier Lpez Gil, y como demandado, el AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA, representado por la Procuradora de los Tribunales D. Elena Gil Bayo y defendido por el Letrado D. Federico Ros Cmara; ha pronunciado la presente Sentencia. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MANZANA LAGUARDA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trmites previstos en la Ley, se emplaz a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verific en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones. SEGUNDO .- La Administracin contest a la demanda mediante escrito en el que se solicit la desestimacin del recurso y la confirmacin ntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. TERCERO .- No habindose recibido el proceso a prueba, ni solicitado por las partes trmite de vista oral o escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberacin y fallo.

CUARTO .- Se seal para la votacin y fallo del presente Recurso el da veintiocho de los corrientes. QUINTO .- En la tramitacin del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO .- Impugna el Sindicato recurrente el Acuerdo plenario de 26/enero/2010, del Ayuntamiento de Orihuela, ratificado en sesin plenaria de 26/marzo/2010, por los que se procede a la modificacin de su plantilla de personal al objeto de proceder a la creacin de la plaza de Director de Seguridad, a cubrir por el sistema de libre designacin, dentro del rea de Seguridad Ciudadana. Se argumenta por el Sindicato: 1.- Que el Ayuntamiento carece de competencias para regular el personal directivo profesional ( art.13 EBEP ) y establecer su cobertura por el mecanismo de libre designacin ( art.80 EBEP ), pues estas materias deben regularse, la primera de ellas, por la Administracin estatal o autonmica, y la segunda por las leyes de desarrollo del Estatuto. 2.- Para prever que un puesto de trabajo se cubra por el sistema de libre designacin es precisa la previa aprobacin de la RPT ( art. 20.1.b) Ley 30/84 ), que en el caso del Ayuntamiento de Orihuela, no existe aprobada. 3.- Se produce una reduccin de plantilla fraudulenta, en once puestos de trabajo, cuando lo que debi hacerse, en su caso, es proceder a la amortizacin de los puestos de trabajo que se considerasen sobrantes en la plantilla, a travs de la correspondiente negociacin colectiva. SEGUNDO .- El EBEP regula al personal directivo (art. 13 ), de forma sistemticamente ubicada fuera del conjunto de los empleados pblicos, en cuya enumeracin (art.8) no los incluye; su art. 13 los regula en los siguientes trminos: " 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Pblicas, definidas como tales en las normas especficas de cada Administracin. 2. Su designacin atender a criterios de mrito y capacidad, y a criterios de idoneidad, y se llevar a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad. 3. El personal directivo estar sujeto a evaluacin con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestin y control de resultados en relacin con los objetivos que les hayan sido fijados. 4. La determinacin de las condiciones de empleo del personal directivo no tendr la consideracin de materia objeto de negociacin colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo rena la condicin de personal laboral estar sometido a la relacin laboral de carcter especial de alta direccin ". Profundizando ms en la naturaleza de este personal, destaca el TSJ Castilla-La Mancha, en Sentencia nm. 163/2010, de 7/mayo (rec. 198/2008 ), que en puridad no se puede decir que el personal directivo sea una clase ms de empleados pblicos, toda vez que no aparece aludido en la tipologa contenida en el art. 8 del EBEP y parece situado ms bien en el mbito de la organizacin administrativa; el principal problema que plantea su regulacin es el necesario encaje entre la esfera poltica y la administrativa, dado que hasta ahora el sistema haba primado notablemente la esfera poltica, apoyndose para ello en el artculo 97 de la Constitucin , que atribuye al Gobierno la direccin de la Administracin. El EBEP combina los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad que inspiran nuestra funcin pblica ( art. 103.3 CE ), con los de objetividad de la actuacin administrativa y de eficacia ( art. 103.1 CE ), y los de eficiencia y economa en el gasto pblico ( art. 31.2), que posibilitan un modelo de personal directivo donde resaltan ms los aspectos profesionales, y que prosigue el camino ya iniciado por la Ley 18/2006, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios pblicos, que hace por primera vez alusin a los signos objetivos que han de reunir los puestos directivos: se trata de puestos que han de quedar definidos en virtud de la especial responsabilidad, competencia tcnica y relevancia de las tareas a ellos asignadas; el art. 6.10 de la LOFAGE exige asimismo que los titulares de rganos directivos sean nombrados atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia. En lnea con tales precedentes, en el Proyecto de EBEP se suprimi la exigencia de que el personal directivo fuera en todo caso funcionario pblico, y su texto se inclina claramente por un mecanismo de nombramiento de este tipo de personal, en el que se conjuguen razones de confianza con la posesin de ciertos requisitos de capacidad y mrito ya acreditados, ms que por un sistema abierto de seleccin, aunque en la regulacin del EBEP no se han establecido mecanismos ni procedimientos que permitan corroborar que se cumplen dichos criterios.

Y por lo que se refiere a la posibilidad de que las Administraciones Locales ostenten competencia para nombrar personal directivo profesional y definir su rgimen jurdico, este Tribunal comparte el criterio, contrario a dicha competencia, sostenido por otros rganos judiciales territoriales, como es el caso del TSJ Canarias (sede Las Palmas), que en Sentencia nm. 234/2011, de 21/junio (rec. 784/2009 ), afirma: "... el art 13 de la Ley 7/200, Estatuto del Empleado Pblico, establece que el Gobierno y los Organos de Gobierno de las Comunidades Autnomas podrn establecer, en desarrollo de esta este Estatuto, el rgimen jurdico especfico del personal directivo, as como los criterios para determinar su condicin. La mera lectura del citado precepto, dada la claridad con que el mismo viene redactado, ofrece la solucin al presente litigio, compartiendo plenamente la Sala el punto de vista de la Administracin demandante en orden a que se habilita al Ejecutivo y a las Comunidades Autnomas para desarrollar el rgimen jurdico bsico de este personal directivo, sin que dicha habilitacin normativa se otorgue a la Administracin local. Y es que, pese a los esfuerzos de la demandada en aras a poner de relieve que la potestad reglamentaria y de autoorganizacin otorga al Ayuntamiento la facultad de aprobar el Reglamento de que se trata, el caso es que dicha parte considera en el hecho primero, primer prrafo, de su escrito de contestacin a la demanda, que la cuestin depende de la interpretacin que se haga del art 13 de la ley 7/0, considerando la Sala, sin embargo, que no cabe hacer interpretacin alguna de lo que difanamente se establece en el precepto en cuestin, a saber, que el Gobierno y las Comunidades Autnomas podrn establecer el rgimen jurdico especfico del personal directivo, sin que se mencione en el repetido precepto a las Corporaciones Locales, de donde resulta que las mismas carecen de la facultad que se atribuy el Ayuntamiento de Santa L., aprobado el Reglamento objeto del presente contencioso, no siendo tal conclusin una interpretacin sino la aplicacin pura y simple de lo sealado por la ley ". Aadiendo: ".... es la potestad reglamentaria del gobierno de Espaa y de los gobiernos autonmicos el instrumento de determinacin de los criterios de adquisicin de la condicin del personal directivo de un Ayuntamiento y de establecimiento del rgimen jurdico de dicho personal, siendo la capacidad normativa municipal susceptible de ser ejercitada solo dentro de ese marco previo, pero sin que le corresponda innovar el ordenamiento jurdico ante la ausencia de ese marco cuando se trata de personal directivo, o al margen del mismo ". Ahora bien, debe tenerse en cuenta que mediante Ley autonmica 7/2010, de 8/junio, se dispuso la aplicacin al Municipio de Orihuela del Rgimen de Organizacin de los Municipios de Gran Poblacin; esta organizacin se contiene en el ttulo X de la Ley 7/1985, LBRL, introducido por Ley 57/2003 de 16/diciembre, y cuyo art. 130 , contempla la existencia de rganos superiores (Alcalde y miembros de la Junta de Gobierno Local) y de rganos directivos municipales, que son, entre otros: a) Los coordinadores generales de cada rea o concejala o b) Los directores generales u rganos similares que culminen la organizacin administrativa dentro de cada una de las grandes reas o concejalas. En el nm.3 de dicho precepto, se establece que el nombramiento de los coordinadores generales, y de los directores generales deber efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las comunidades autnomas, de las entidades locales o funcionarios de administracin local con habilitacin de carcter nacional, a los que se exija para su ingreso el Ttulo de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el Pleno, al determinar los niveles esenciales de la organizacin municipal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123.1 c), permita que, en atencin a las caractersticas especficas del puesto directivo, su titular no rena dicha condicin de funcionario. En este caso los nombramientos habrn de efectuarse motivadamente y de acuerdo con criterios de competencia profesional y experiencia en el desempeo de puestos de responsabilidad en la gestin pblica o privada. Y se aade que los rganos superiores y directivos quedan sometidos al rgimen de incompatibilidades establecido en la Ley 53/1984, y en las dems normas estatales o autonmicas que resulten de aplicacin. As las cosas, es la norma legal, que ya se encontraba en tramitacin parlamentaria cuando se adoptan los actos ahora recurridos, la que expresamente habilita a la Corporacin para la creacin del puesto directivo de Director de Seguridad, y al propio tiempo la que define los rasgos esenciales de su rgimen jurdico, en materia de criterios de seleccin, titulacin exigible y rgimen de incompatibilidades, cumpliendo el principio de reserva de ley y los condicionamientos impuestos con carcter bsico por el EBEP, por lo que quedaran convalidadas las actuaciones llevadas a cabo al respecto por la Corporacin municipal demandada. TERCERO .- Respecto del empleo del mecanismo de la libre designacin para la cobertura de la plaza, ningn obstculo encuentra tampoco este Tribunal, habida cuenta: 1) que la inexistencia formal de RPT no lo impide, habida cuenta de la existencia de Plantilla aprobada, y que el propio EBEP, consciente del notable retraso por parte de gran nmero de municipios en elaborar y aprobar sus RPT, permite en su art. 74 que las Administraciones Pblicas estructuren su organizacin a travs de las relaciones de puestos de trabajo " u otros instrumentos organizativos similares ", que cumplan con las exigencias que impone el propio precepto,

2) dada la vigencia transitoria del precepto de la Ley 30/84 (art. 20 ), que le sigue dando cobertura, sin precisar esperar el desarrollo normativo del EBEP; 3)a la vista de los especiales factores de confianza y profesionalidad que deben concurrir en el aspirante, junto a los de mrito y capacidad , y 4) atendidas las razones justificativas de la adopcin de este sistema de provisin, esgrimidas por la Administracin local en el seno del expediente administrativo y en el propio acto recurrido, cumpliendo suficientemente los requisitos de motivacin. Se cumplen as las exigencias que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha impuesto para legitimar la adopcin de este sistema de provisin de puestos, y que se recuerdan en la reciente STS de 26/ septiembre/2011 (rec. 6869/2010 ), en la que se ha afirma: ".... esta Sala considera conveniente precisar que no es asumible la tesis esgrimida por la Administracin recurrente en relacin con la prdida del carcter extraordinario del sistema de provisin de puestos de trabajo por libre designacin en atencin a la nueva regulacin introducida por el Estatuto Bsico del Empleado Pblico. Los artculos 78 y siguientes del mismo no han modificado en absoluto la regla general determinada en el anterior rgimen jurdico conformado por el artculo 20.1 a ) y b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica , manteniendo as la previsin del concurso como sistema normal u ordinario de provisin de puestos y la libre designacin como sistema extraordinario o excepcional al que nicamente se puede acudir en relacin con determinada clase de puestos de trabajo. As las cosas, en atencin a la regulacin contemplada en el artculo 20 antes citado - el cual, de conformidad con lo previsto en la Disposicin Derogatoria nica, b) en relacin con la Disposicin Final cuarta del Estatuto, antes citada, se encuentra vigente hasta tanto se apruebe la normativa de desarrollo del mismo-, es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que recuerda el carcter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designacin y la necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a l, se haga tambin excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qu debe utilizarse ( sentencias de 11 de marzo de 2009 (casacin 2332/2005 ), 9 de febrero de 2009 (casacin 7168/2004 ), 10 de diciembre de 2008 (casacin 10351/2004 ), 24 de septiembre de 2008 (casacin 5231/2004 ), 2 de julio de 2008 (casacin 1573/2004 ), 7 de abril de 2008 (casacin 7657/2003 ), 17 de diciembre de 2007 (casacin 596/2005 ), 17 de septiembre de 2007 (casacin 5466/2002 ), 16 de julio de 2007 (casacin 1792/2004 ), 16 de marzo de 2011 (casacin 3102/2008 ), 27 de julio de 2011 (casacin 1036/2010 ), entre otras). Ello ha de implicar que la naturaleza de los cometidos a desempear y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podran, en su caso, justificar la opcin de recurrir al sistema de libre designacin para su cobertura, tratndose de extremos que no pueden presumirse sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administracin pues es evidente, tal y como sealbamos en nuestra sentencia de 5/junio/2009 (casacin num. 3421/2006 ) " (...) que no basta la mera inclusin en la relacin de puestos de trabajo para que un puesto haya de ser cubierto por libre designacin, sino que es preciso demostrar y no solo motivar formalmente, que efectivamente, dicho puesto no puede ser cubierto por los procedimientos ordinarios de provisin, dada su especial responsabilidad, lo que conlleva en definitiva a la conclusin de que este es un procedimiento de provisin extraordinario, que implica la imposibilidad de que sea cubierto por los sistemas ordinarios de provisin, entre los funcionarios habilitados para ello, y ello viene exigido por el derecho de los funcionarios a su carrera profesional, y ocupar los puestos de trabajo en funcin del mrito y capacidad, e incluso por el principio de eficiencia y economa que debe regir en la actividad administrativa ". CUARTO .- Y ya por ltimo, centrado en el campo de la negociacin colectiva, debe tenerse presente que la decisin de crear la plaza de Directivo, concretamente la de Director de Seguridad, es fruto de las potestades autoorganizativas de la Administracin, expresamente legitimadas por la Ley autonmica 7/2010, de 8/junio, se dispone la aplicacin al Municipio de Orihuela del Rgimen de Organizacin de los Municipios de Gran Poblacin, estando excluida de la necesidad de la negociacin ( art. 37.2.a) EBEP ); y el rgimen jurdico al que deba estar sometido dicho personal es materia igualmente ajena al mbito de la negociacin colectiva ( art. 13.4 y art. 37.2.c) EBEP ). Y respecto a la afectacin que tenga dicha medida sobre el resto de la plantilla, lo cierto es que no se ha producido ninguna amortizacin de plazas, ni supresin "de facto" de las mismas, sino que se trata meramente de minorar la dotacin presupuestaria para esa concreta anualidad, de determinadas plazas vacantes; y as consta documentado que al objeto de garantizar la existencia de crdito suficiente para la dotacin de la nueva plaza, se aprueba la " reduccin de la dotacin" de algunas de las plazas vacantes existentes en la plantilla y cuya provisin no es previsible realizar durante el presente ejercicio presupuestario; concretamente, son las siguientes: en la Concejala 8, un oficial palmerero y un operario; en la Concejalia 9, un ayudante de obras, un encargado de servicios mltiples, un oficial fontanero, un oficial de obras y tres operarios; y en la Concejala 12, un encargado de mantenimiento y un operario. Nos hallamos, de nuevo, ante aspectos que tampoco viene precisados de su negociacin colectiva previa.

Las razones sealadas determinan la desestimacin del presente recurso. QUINTO .- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposicin de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdiccin . VISTOS los preceptos citados, concordantes y dems de aplicacin al caso,

FALLAMOS
I.- Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DEL SINDICATO UNION GENERAL DE TRABAJADORES, contra el Acuerdo plenario de 26/enero/2010, del Ayuntamiento de Orihuela, sobre modificacin de la plantilla para la creacin de la plaza de Director de Seguridad. II.- No procede hacer imposicin de costas. A su tiempo, y con Certificacin literal de la presente, devulvase el expediente administrativo a su centro de procedencia. La presente Sentencia no es firme no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deber prepararse ante esta Seccin en el plazo de DIEZ das y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA . As, por sta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION .- Leda y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolucin del presente recurso, estando celebrando audiencia pblica esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.