Citacin sugerida: RDCO, n 222, enero/febrero 2007, p.123. RDCO, n 222, enero/febrer o 2007, p.123.

LA TEORIA DEL ORGANO Y LA PARTICULAR NATURALEZA DE LA VINCULACION DEL ADMINISTRADOR CON LA SOCIEDAD. Diego Duprat* 1. Disociacin entre propiedad y control y conflictos de agencia. 2. Justificacin y aplicacin de la teora del rgano. 3. Breve panorama de la doctrina argentina sobre la relacin de los administradores con la sociedad. 4. Carcter contractual de la relacin entre administrador y sociedad. Insuficiencia de la teora orgnica para explicar tal relacin. 5. Problema de la autocontratacin . 6. Conclusin. La naturaleza del vnculo entre administrador y sociedad annima es de carcter contractual. La aplicacin de la teora del rgano, adoptada para explicar la representacin societaria, no solo no obsta a la conclusin arribada, sino que devie ne irrelevante para definir, en todas sus facetas, la relacin interna entre administ rador y sociedad. Se expondrn crticamente-las soluciones y opiniones brindadas por la doctrina argentina sobre el punto en anlisis. 1. Disociacin entre propiedad y control y conflictos de agencia. En las sociedades annimas abiertas, donde se ha desarrollado al mximo la especializacin de las funciones gerenciales, se verifica una separacin entre la propiedad y el control de la sociedad en manos de accionistas y administradores, respectivamente. Esta brecha tiende a aumentar en tanto ambas partes pretenden maximizar sus beneficios y priorizar sus intereses. Y aqu es donde se origina un conflicto de intereses entre ambas, porque, en definitiva, y sin importar si se adscribe a la teora del rgano o del mandato, los administradores deciden sobre bienes ajenos (de la sociedad, en forma directa, pero tambin de los accionistas, de manera indi recta). Este cuadro de situacin se agrava cuando el accionariado es numeroso y disperso, debido a que los incentivos para controlar a los administradores son dbiles, ya q ue es mucho el esfuerzo y costo que se debera empear en la tarea de supervisin y poco lo que se sacara a cambio. * Profesor Adjunto ordinario de Derecho Societario, Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur, www.uns.edu.ar.

Surgen, as, los denominados problemas o conflictos de agencia entre accionistas y administradores1. Podr decirse que estos conflictos no pueden darse en el derecho argentino porque desde hace mucho tiempo se ha superado la aplicacin de las reglas del mandato para explicar la relacin entre administradores y sociedad, al adoptarse l a teora del rgano. Esto no es as, a pesar de que gran parte de la doctrina argentina suele obstaculizar el anlisis de los temas de agencia y de los mecanismos tendientes a alinear los intereses de administradores y sociedad/accionistas, por lo menos a travs de dos conceptos utilizados en forma dogmtica: a) que la teora del rgano explica satisfactoriamente, y en todos sus aspectos, la relacin entre sociedad y administ rador y b) que el administrador no est vinculado contractualmente con la sociedad. 2. Justificacin y aplicacin de la teora del rgano. La construccin doctrinaria de la teora del rgano nace como sostuvo Girn

Tena-de la necesidad derivada de la insuficiencia del concepto de representacin e n las personas jurdicas. La representacin orgnica super el dilema impuesto por la representacin clsica que necesariamente requera dos sujetos diferenciados (el mandante y el mandatario), mientras que las personas jurdicas que cuentan con rganos no hay ms que uno, cuya voluntad se expresa por el rgano, dentro de la esfera de su competencia. 2 1 El derecho norteamericano define la relacin de agencia como un contrato bajo cu yas clusulas una o ms personas (el principal/es) contratan a otra persona (el agente) para que realice determinado servicio en su nombre, lo que implica cierto grado de delega cin de autoridad en el agente. Si ambos contratantes (principal y agente) son maximizad ores de utilidad, existen buenas razones para sostener que el agente no actuar siempre en el mejor provecho del principal. Los esfuerzos por alinear los intereses del agente a aqu ellos del principal, generan un costo, conocido como costo de agencia (Estos costos incluyen: a) gast os de control por parte del principal; b) gastos de garanta de fidelidad del agente y c) prdida residual (que es

el equivalente en dinero de la reduccin en el bienestar del principal ocasionada en la divergencia de intereses con el agente y que, muchas veces, no vale en trminos eco nmicosla pena subsanar, porque el costo de detectarlo, evitarlo o controlarlo sera supe rior a los eventuales perjuicios). Ver JENSEN, Michael y MECKLING, William; Theory of the Fi rm: Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership Structure , The Journal of Financ ial Economics, 3; 305.). 2 GIRON TENA, J.; Derecho de Sociedades, T.I, Madrid, 1975, p. 303. Esta idea fu e adoptada por la jurisprudencia al sostener: La teora del rgano, admitida generalmente por la moderna doctrina jurdica lleva como nsito presupuesto la negacin de todo tipo de diferencia cin de sujetos jurdicos en la relacin funcional rgano-sociedad. En virtud de ella, el rgano de administracin y representacin no es mandatario del ente social, sino que es la soc iedad misma la que acta mediante la actividad concreta de una persona fsica. (CNCom., Sala A, 3 0-121976, ED 74-702) y en similares precedentes, como Kraft S.A. , Guillermo (CNCom., Sala A , 481977, LL 1978-A-456, con comentario de HIGHTON, Federico R.; La representacin, el

La representacin orgnica se constituy, as, en una forma ms satisfactoria y coherente de explicar la manera en que las personas jurdicas expresan su voluntad y son representadas por las personas fsicas, que la que surga de la aplicacin de las reglas del mandatocoherente de explicar la manera en que las personas jurdicas ex presan su voluntad y son representadas por las personas fsicas, que la que surga de la aplicacin de las reglas del mandato3 . Esta relacin monista entre sociedad y representante necesitaba, a su vez, un andamiaje tcnico-terico que se enraizara en el propio sistema de sociedades y que justificara tal representacin orgnica, lo que se logr mediante el diseo de una estructura compuesta por rganos con atribuciones y competencias especficas e indisponibles por las partes, asignndole a uno de ellos la facultad de representa r al ente4. Por ello, la teora del rgano si bien hace referencia a la distribucin interna de competencias, est destinada, en manera principal y directa, a justificar la parti cular forma de representacin, o mejor dicho de manifestacin de la voluntad del ente societario. Aunque, como sabemos, tal representacin orgnica no excluya otras posibilidades de representacin, como la emergente de un contrato de mandato (apoderados) o la que ejercen ciertas personas que no son ni rganos ni mandatario s, pero cuyos actos se imputan a la sociedad en virtud de la apariencia creada (cas o de los empleados que firman remitos, recibos, facturas, etc.)5. Porque, como aclara Cabanellas, toda la estructura de representacin societaria se apoya, en definitiva , en representaciones orgnicas 6, ya que tal representacin orgnica es la condicin necesaria para que se originen y convaliden las dems formas de representacin convencional (ya sean expresas o tcitas). En igual sentido se manifestaron Arangu ren Urriza y Fernndez-Tresguerres Garca al distinguir entre apoderamiento, el que es siempre posible y voluntario, y el poder de representacin (o representacin orgnica) mandato y el rgano de la persona jurdica (aspectos prcticos) ) y Banco Tornquist S.A. c/ Teneza S.C.A. (CNCom., Sala A, 12-8-1976). 3 COLOMBRES, Gervasio R.; La teora del rgano en la sociedad annima, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1964, p. 47 define al rgano como la estructura normativa que determina cundo y de qu manera la voluntad o el hecho de un individuo o la de varios sern imputados en su s efectos a un grupo de individuos vinculados en un orden jurdico especial . 4 RAMELLA, Ermanno; Amministratori di societ, Collana delle Societ, Edizioni Consu lente delle aziende, Miln, 1968 ( Lente societario per raggiungere tali finalit non pu tutta via servirsi occasionalmente ed in modo discontinuo di un numero imprecisato di persone fisic he, ch altrimenti verrebbe meno la consecutivit logica e giuridica nei suoi rapporti con gli altri soggetti; neccesario invece che l ente organizzi queste persone, conferendo loro individualme

nte o colegialmente una certa identit di funzioni, destinata a protarsi per un determin ato periodo di tempo, in modo da consentire una stabilit di poteri e di responsabilit. 5 CABANELLAS, Guillermo (h); Los rganos de representacin societaria , RDCO, 1991-A, Ao24, p. 27. Ver tambin SOLARI COSTA, Osvaldo, op. cit., p. 140 y ALEGRIA, Hctor, La representacin societaria , Revista de Derecho privado y Comunitario, T.6, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1994, p. 253/255. 6 CABANELLAS, Guillermo (h), op. cit., p. 32.

el que es esencial a la sociedad y, adems, necesario para hacer efectivo tal ocie dad y, adems, necesario para hacer efectivo tal apoderamiento7. Sin perjuicio de lo expuesto, planteamos algunas reservas sobre que la teora del rgano constituya el argumento definitivo y excluyente para explicar la representacin societaria. Siguiendo a Otaegui8, creemos que la funcin de obligar a un sujeto de derecho mediante la voluntad intermediaria de otro que no es mandatari o, no es propio ni exclusivo de la teora del rgano, como as tampoco que la existencia de funciones y deberes impuestos, en su gran mayora, por la ley cambie la naturaleza de la funcin de representacin. Por ejemplo, el padre del menor en ejercicio de la pat ria potestad es su representante legal y tiene funciones impuestas por la ley y, ade ms, obliga directamente al menor, constituyendo un supuesto de representacin obligato ria y permanente, que de ninguna manera permite asimilarlo con la teora orgnica, ni tampoco-vincularla a la figura del mandato9. Por ello, para justificar la repres entacin de la sociedad bastaba con la institucin de la representacin legal y no era necesa rio apelar a la construccin de la teora del rgano, cuando no es de la esencia del organicismo las facultades representativas del ente. Tngase en cuenta que la

representacin legal viene impuesta en diversos y dismiles casos, sin que importe s i el sujeto a representar tenga, o no, una organizacin orgnica. La representacin legal n o es propia y exclusiva de todo sistema orgnico u organicista, ya que puede haber rganos sin representacin legal10 . 7 ARANGUREN URRIZA, Francisco J. Y FERNANDEZ-TRESGUERRES GARCIA, Ana; La representacin de la sociedad annima , en Estudios sobre la sociedad annima, dirigido por Vctor Manuel Garrido de Palma, Edit. Civitas, Madrid, 1991, p. 161. 8 OTAEGUI, Julio C.; Administracin societaria, Ed. Abaco, Bs. As., 1979, p. 48, a cuyo anlisis adherimos y que sostuvo: ...no es el organicismo la doctrina ms adecuada para sust entar el

proceso de imputabilidad jurdica del sujeto de derecho, lo que no significa que l a teora del rgano sea irrelevante en materia societaria . 9 La figura de la representacin directa o propia, y necesaria de fuente legal, ap licable al representante societario, no es necesariamente tributaria de la teora del rgano. A dscribamos o no a tal teora, se trata de una representacin impuesta por la ley y necesaria para el desenvolvimiento de la persona jurdica y para permitir que sta se relacione jurdica mente con terceros. Por el contrario, tal representacin societaria s excluira la aplicacin de la figura del mandato, ya que no podra darse una relacin de mandato entre la misma persona, como tampoco podra tolerarse que un rgano de la sociedad d mandato a otro rgano de la mis ma sociedad debido a que, dada la indisponibilidad imperativa de la distribucin de c ompetencias de los rganos societarios, ninguno de ellos podra otorgar a otro facultades o delegar funciones que no les son propias. En este caso, las atribuciones de representacin, al venir determinadas legalmente con carcter imperativo, desplazan la posibilidad del mandato, salvo qu e la representacin no la ejerzan las personas determinadas por la ley y el estatuto, s ino otra u otras (apoderados). En otras palabras, puede haber representacin sin mandato y, tambin, sin teora del rgano que la explique. 10 OTAEGUI, Julio C.; Administracin societaria, Edit. Abaco, Bs. As., p. 47.

A esta altura podemos sugerir un primer postulado provisorio: el diseo de una estructura basada en rganos y la asignacin legal de las potestades de representacin del ente al Presidente del directorio, supone que entre sociedad y representante no exista una relacin contractual, como tampoco existen entre la sociedad y sus dems rganos. Toda persona que llegue al directorio y sea designada Presidente del mism o tendr facultades de representacin, sin necesidad de celebrar contrato alguno. estructura basada en rganos y la asignacin legal de las potestades de representacin del ente al Presidente del directorio, supone que entre sociedad y representante no exista una relacin contractual, como tampoco existen entre la sociedad y sus dems rganos. Toda persona que llegue al directorio y sea designada Presidente del mism o tendr facultades de representacin, sin necesidad de celebrar contrato alguno. Aclarado este punto, cabe adentrarnos, entonces, en lo que nos ocupa: la relacin entre la sociedad y los administradores. 3. Breve panorama de la doctrina argentina sobre la relacin de los administradores con la sociedad. El problema que se advierte en las distintas interpretaciones doctrinarias es qu e las conclusiones a las que habilitaba la teora del rgano referidas a la representa cin de la sociedad, especialmente la superacin de la figura del mandato, fueron trasladadas dogmticamente-a las relaciones internas del ente, especialmente a la relacin existente entre administradores y rganos, negndole carcter contractual a la misma. As se desarrollaron explicaciones insatisfactorias e incompletas que, lejos de aclarar el carcter de la relacin bajo estudio, confundieron su anlisis al sostener, por ejemplo, que las personas fsicas que integran un rgano son el rgano mismo11; que al no verificarse una relacin de mandato entre la sociedad y su representante, no pu ede admitirse una vinculacin contractual entre administradores y sociedad, lo que fundamentan en la condicin de funcionario del administrador y en el rgimen imperativo de su regulacin legal. Veamos que dijo la doctrina nacional. 11 Se ha sostenido que las personas que desempean las funciones de administracin so n rganos sociales; ... (ZALDIVAR, Enrique et al; Cuadernos de Derecho Societario, Vo l. I, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1978, p. 288. Esta afirmacin tuvo su correspondiente eco en la jurisprudencia; ver al respecto el voto del Dr. Silva en CNCom., Sala A, 30-12-1 976, ED 74-702). Tambin FERNANDEZ MADRID, Juan C.; Tratado prctico de derecho del trabajo, T.I, La Ley, p. 898 sostiene ...los directores de una sociedad annima, al investir este cargo, constituyen rganos de la sociedad ... . Este argumento, que no compartimos, conforma una de las

causas que, a nuestro criterio, ha colaborado con una incorrecta interpretacin de la teo ra del rgano. Los administradores son integrantes del rgano, pero no el rgano mismo (En este sen tido, MATTA y TREJO, Guillermo E.; La remuneracin de los directores de Sociedades Annimas . Necesidad de un replanteo normativo y doctrinario , ED, 3-9-2002, p. 5.), salvo el caso de directorio unipersonal admitido por la ley argentina (art. 255, Ley de Sociedades Comerciales). El rgano se integra con los administradores y funciona en la forma y modo que lo seala la ley y, complementariamente, de acuerdo a lo dispuesto por el estatuto y reglamento, n ica manera en que su funcionamiento sea considerado orgnico y sus decisiones vlidas.

Las teoras denominadas tradicionalistas12 , organicistas o institucionalistas13 , presuponiendo que los administradores son funcionarios de la sociedad y que stos son los que estn en mejores condiciones para determinar e interpretar el inters social , que vinculan y, a veces, hasta asimilan-al inters de la empresa, invocan la teora del

rgano como superadora de la relacin de mandato, sin dar mayores precisiones ni fundamentos y sin definir los lmites y mbito de aplicacin de la misma. Esto ltimo sucede con particular nfasis en la Repblica Argentina, donde la doctrina mercantil mayoritaria adhiere, muchas veces dogmticamente, a la teora organicista, no solo para explicar la representacin societaria hacia terceros, lo que con las reservas sealadas-podemos llegar a compartir, sino para justificar la esp ecial naturaleza de la relacin existente entre sociedad y administradores, en un anlisis que consideramos incompleto y superficial14 y al que, por supuesto, no adherimos. Las posiciones de la doctrina mercantilista argentina sobre el punto pueden agruparse en dos categoras principales. Por supuesto que las posturas de cada aut or, existentes dentro de cada categora, reconocen matices diferenciales entre s. La posicin mayoritaria, haciendo una interpretacin extensiva y deformada de la teora del rgano sostiene que el administrador es un funcionario (social, pblico, semipblico, administrativo, etc. segn las distintas opiniones) y que tal condicin resulta antagnica a una vinculacin de naturaleza contractual con la sociedad15 . 12 SOLOMON, Lewis D. y PALMITER, Alan R.; Corporations, 3era. edic., Aspen Law & Business, p. 6.13 Ver VILLEGAS, Carlos G.; Sociedades Comerciales, T.I, p. 62, Rubinzal-Cu lzoni, Santa Fe, 1997. 14 Superada la figura del mandato, entonces no se tratara de una relacin contractu al. 15 [Los integrantes del rgano de administracin] no son mandatarios de la sociedad, sino funcionarios a quienes la ley y el contrato les conceden la facultad de administ rarla dentro de su objeto social y conforme a la competencia otorgada al rgano ... , VANASCO, Carlos A

ugusto; Manual de sociedades comerciales, Astrea, Bs. As., 2001, p. 165. En el mismo sen tido se manifiestan: FARGOSI, Horacio P.; El vnculo director-sociedad annima , La Ley, 7-2-20 01, p. 2; FARGOSI, Horacio P. Y ROMANELLO, Eduardo R.; Facultades gestorias de la asambl ea y responsabilidad de los directores , La Ley, 1986-E, p. 1126 y ARECHA, Martn y GARCI A CUERVA, Hctor; Sociedades comerciales, 2da. edic., p. 375/376, citado por FARGOSI , Horacio P.; op. cit., p. 2. Negando la existencia de un arelacin contractual entre admini stradores y sociedad tambin se ha manifestado FARINA, Juan M.; Sociedades annimas, Zeus Edit., Rosario, 1873, p. 205. GAGLIARDO, Mariano; Responsabilidad de los directores de sociedades annima; Abeledo-Perrot, Bs.As., 1994, p. 111, quin adscribe a la figura del funcio nario para explicar la posicin del administrador respecto de la sociedad, al decir la posicin ms sencilla de la postura orgnica es aquella que sostiene que los individuos (directores) que integran el rgano directorial deben ser considerados como partes constitutivas, es decir, com o rganos del ente, por lo que los administradores son finalmente funcionarios , aunque luego ma nifiesta que la responsabilidad de los administradores es contractual por tener su origen en una obligacin preconstituida . MARTORELL, Ernesto Eduardo; El directorio de la sociedad annima: necesidad de un replanteo sobre la naturaleza y alcances de su funcin , La Ley, 198 7-A, p. 1031 y 1032 define a los administradores como: funcionarios [que] son rganos socia les designados por acto unilateral y rechaza expresamente la existencia de una relacin contractual

En el otro extremo, en una posicin actualmente minoritaria, se encuentran quienes defienden la naturaleza contractual de la vinculacin entre los administra dores y la sociedad, sin perjuicio de sostener que aquellos, en tanto integrantes de u n rgano social con atribuciones y funciones propias, pueden ser llamados funcionarios socialesmo, en una posicin actualmente minoritaria, se encuentran quienes defienden la naturaleza contractual de la vinculacin entre los administra dores y la sociedad, sin perjuicio de sostener que aquellos, en tanto integrantes de u n rgano social con atribuciones y funciones propias, pueden ser llamados funcionarios sociales16 . entre el administrador y la sociedad. SASOT BETES, Miguel A. y SASOT, Miguel P.; El rgano de administracin, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1980, p. 99 y 524 admite n que el acto de designacin del director es de naturaleza unilateral y, cuando se refieren a la responsabilidad del administrador, no dudan en afirmar que sera ms la responsabilid ad de un funcionario, por ser el director el instrumento que posibilita la funcin del rgano de administracin . Dentro de similar posicin, pero con diferencias de matices, Ponferra da sostiene que a los directores debe tenrselos por servidores cuasipblicos en relacin fiduciar ia con la sociedad, los accionistas, los acreedores, los trabajadores, los clientes y el E stado, PONFERRADA, Luis; La direccin de las sociedades annimas, Depalma, Bs. As., 1951, p . 54 . MASCHERONI, Fernando H., Manual de Sociedades Annimas, Edit. Cangallo, Bs. As., 1 977, p. 313 sostiene, citando a Salvador Perrotta, que la nocin de rgano legal explica la nat uraleza del nexo jurdico entre sociedad y administradores . WATHELET, Jos M.; La representacin legal dela sociedad annima y la proteccin de terceros , RDCO, 1968, Ao 1, p. 751 sost iene: La gestin de los directores no puede circunscribirse a un mero esquema contractual . Adems no es dable ubcarlos, fuera del mbito de la sociedad, ligados con sta a travs de un negocio jurdico. Ello equivaldra a considerarlos como terceros, lo que es a todas luces ab surdo. VILLEGAS, Carlos G.; Sociedades comerciales, T.II, p.403 Para las leyes que adopt an la tesis organicista, como la ley argentina, los administradores no son mandatarios sino funcionarios de la sociedad, de manera que no son terceros los que actan sino la sociedad misma . T ambin ARGERI, Sal A.; Diccionario de derecho comercial y de la empresa, Astrea, p. 35 r echaza el origen contractual de tal relacin. 16 En sntesis, nos hallamos ante una vinculacin contractual de locacin de servicios que tiene notas de: 1) autonoma, 2) subordinacin, 3) mandato, 4) representacin legal. , HALPERI N,

Isaac; Curso de derecho comercial, Vol. II, Edic. Depalma, p. 307 y 308 #19 y So ciedades Annimas, Depalma, Bs. As., 1974, p. 399/400. ... debe tenerse en cuenta que si bie n el vnculo entre sociedad y administrador es convencional porque requiere nombramiento y ac eptacin, l aregulacin de tal vcnulo no es convencional sino legal, y no podra alterarse sin in currir en atipicidad , OTAEGUI, Julio C.; Administracin Societaria, Edit. Abaco, Bs. As., 197 9, p. 380. La naturaleza del vnculo que se crea entre el director y la sociedad es la de un c ontrato de locacin de servicios, sin relacin de dependencia o subordinacin, pudindoselo reputar al director, entonces, funcionario social que integra el rgano de administracin con a tribuciones y funciones propias an frente a los dems rganos , VERON, Alberto Vctor; Sociedades annimas de familia, T.II, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs.As., 1979, p. 640 (a pesar de que en el Nuevo rgimen de sociedades comerciales, Astrea, Bs. As., 1973, p. 250, cons idera superada la existencia de una doble relacin jurdica entre sociedad y administrador (se refiere a la relacin mandataria por un lado, y a los representantes necesarios rgano esencial ) por la teora organicista ). RICHARD, Efran H. y MUIO, Orlando M.; Derecho societario, Astrea, Bs. As., 1998, p. 213 admiten la posibilidad de formalizar contratos de administracin . GRIFFI, Eugenio H.J.; El director empleado , en El directorio en las sociedades annimas, hom enaje al Prof. Consulto Dr. Odriozola; Ad-Hoc, Bs. As., 1999, p.234, reconoce que el dire ctor se encuentra vinculado a la sociedad por un negocio jurdico bilateral que no excluye n otas caractersticas del contrato laboral. En autos: Cmara Econmica de Tres Arroyos c/ Lpez Barbeito, Manuel y otros , Expte. 68.393, del 1-3-1982, la Cm. Apel. Civ. y Com. 1 d e Baha Blanca, Sala II, sostuvo: La relacin jurdica existente entre la asociacin y sus rgano s de administracin, determina un vnculo de la persona ideal con las personas fsicas que constituyen sus rganos, de neto corte contractual, regido por las reglas generale s que gobiernan el mandato ... diferente a sus relaciones con terceros, donde los admi nistradores no se vinculan personalmente, puesto que su actividad es la de la sociedad que pers onifican, quedando como sujetos individuales ajenos a los efectos de los contratos que con cluyen.

Proponiendo la aplicacin subsidiaria de las normas del mandato, Nissen tambin integra, a nuestro criterio, sta ltima categoratambin integra, a nuestro crite rio, sta ltima categora17 . En general, las dos posturas utilizan el trmino funcionario para definir el status del administrador de la sociedad de capital, pero con significado diverso. La pr imera lo invoca para descartar una eventual relacin contractual; mientras que la segunda l o utiliza para definir a la persona que lleva adelante las funciones asignadas a u n rgano18 , sin utilizarlo en relacin con el vnculo que une al administrador con la sociedad. Por lo tanto, la calificacin de los administradores como funcionarios nada nos aclara sobre la naturaleza del vnculo existente entre la sociedad y sus administr adores, pero pareciera que es la designacin que guarda mayor empata con la denominada teora de la institucin que reconoce sus orgenes en las obras de Ren Worms (Organisme et societ) y de Paul de Lilienfeld (La pathologie sociale), pasando po r el krausismo y que, parcialmente, llevada de la mano de las doctrinas administrativis tas encabezadas, en Francia, por Hariou (La thorie de linstitution et de la fondation) y Renard (La thorie de linstitution), colabor en el desarrollo de las teoras institucionalistas en el mbito de las sociedades. De todas maneras, la circunstancia de que los administradores ejerzan una funcin esencial de las sociedades, sean necesarios para tales fines, tengan funci ones y deberes impuestos por la ley y formen parte de un rgano societario con (publicado parcialmente en NAM, Adriana C. y PARDINI, Marta; Ley de Sociedades Comerciales, Ad-Hoc, Bs. As., 1991, p. 132.). Tambin en este sentido VILLEGAS, Ma rcelo; El corporate governance, los deberes fiduciarios de los administradores y el principio de creacin de valor para los accionistas. La regla del juicio de los negocios. , VIII Cong reso Argentino de Derecho Societario, Libro de Ponencias, T.III, Rosario, 2001, p. 77 5 manifiesta que: la funcin de los administradores, an cuando est enmarcada en una especial relacin de administracin, es de naturaleza contractual e integrada por un contenido legal im perativo y otro de tipo voluntario ; VAN THIENEN, Pablo A.; La remuneracin del director en la socie dad annima y el rgimen de participacin en las anancias (Nuevas reflexiones en torno al art. 261 de la LSC), ED 207-971, nota a pie de pg. 23, Entre sociedad y director hay un con trato de administracin donde el director se obliga a realizar una determinada actividad po r cuenta de la otra y, sta se obliga en contraprestacin a pagar una retribucin. ; y ACHAVAL, Andrs L. ; Oposicin del cinco por ciento del capital social como lmite de la extincin de la res ponsabilidad funcional de los directores , JA 1997-IV-773, Lexis N 0003/000897, quin sostiene la naturaleza

contractual del vnculo, equiparndolo a una locacin de servicios, lo que reitera en Remuneracin de los integrantes del rgano de administracin en la Sociedad de Responsabilidad Limitada , JA 2000-II-999, Lexis N 0003/007671. 17 Los administradores no son mandatarios sino funcionarios de la sociedad , pero n o descarta la aplicacin de las normas del mandato en lo que fuera compatible, ... que es la f igura contractual prevista legalmente que permite, con la mayor aproximacin, cubrir las lagunas que en la prctica ofrece frecuentemente la teora orgnica ; NISSEN, Ricardo A.; Ley de soc iedades comerciales, T. 4, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1995, p. 231/232. 18 OTAEGUI, Julio Csar; Responsabilidad civil de los directores , R.D.C.O., Nro. 11, ao 1978, p. 1304 y 1035 caracteriza a los administradores como funcionarios, definiendo a stos como aquellas personas que ejercen las atribuciones propias del rgano.

competencias indisponibles por las partes, puede llevarnos a llamarlos funcionar ios, trmino neutro que, como ya se adelant, deviene irrelevante al momento de determina r el vnculo administrador-sociedad. trmino neutro que, como ya se adelant, deviene irrelevante al momento de determina r el vnculo administrador-sociedad. 4. Carcter contractual de Insuficiencia de la teora Planteada, sintticamente, en el anlisis concreto de or. la relacin entre administrador y sociedad. orgnica para explicar tal relacin. la posicin de la doctrina nacional, nos adentramos la naturaleza de la relacin entre sociedad y administrad

En primer lugar, precisemos algunas cuestiones para ir desbrozando el objeto de estudio. Estamos de acuerdo en que la teora del rgano supone que la estructura de la sociedad annima est compuesta por rganos con competencias delimitadas legalmente con carcter imperativo. Como se dijo, la estructura orgnica es la que justificara la atribucin a un rgano de la sociedad o, con mayor precisin, al presidente del mismo-de las facultades de representacin del ente. Tambin coincidimos en que la relacin entre sociedad y rgano no es contractual, sino legal. Las partes no pueden disponer de la distribucin de competencias de cada rgano societario que la ley impuso con carcter imperativo. Cada rgano tiene su funcin especfica y todos, en conjunto, funcionan en armona dinmica-con el objeto de garantizar la eficiencia del sistema societario y su ape go a la ley. Convenimos, asimismo, en que los administradores no son rganos societarios, sino integrantes del rgano de administracin. La estructura de la sociedad annima se asienta sobre la base de rganos. Cada rgano con facultades y objetivos diferentes, pero complementarios entre s, en un sistema complejo en equilibrio. Las competenc ias asignadas por la ley a cada rgano no se trasladan a las personas que lo integran, menos an cuando el rgano deba funcionar en collegium y, por tanto, cumplir una serie de formalidades y procedimientos para que sea vlida su voluntad y actividad . El individuo que conforma un rgano no puede atribuirse las funciones propias del rgan o; ni siquiera la totalidad de los miembros que lo integran pueden hacerlo, si func ionan aorgnicamente (si se nos permite la expresin). As, ni los accionistas, en definitiva propietarios de la empresa, pueden, an actuando en forma unnime, sustituirse en la s funciones y facultades del rgano asambleario ni asumir funciones de otros rganos. No

debemos confundir la persona que integra el rgano con el rgano mismo, sea que ste funcione en forma unipersonal o colegiadafuncione en forma unipersonal o colegia da19 . Coincidimos, igualmente, en que el presidente del directorio no acta como mandatario de la persona jurdica, sino como si fuera la persona jurdica misma20 (ficcin organicista) y que la teora orgnica pueda explicar, mejor que la relacin mandataria, la representacin societaria hacia terceros. Aunque, como ya se sostuv o, tal representacin societaria (directa e impuesta por la ley) no sea una derivacin necesaria de la teora del rgano. En lo que definitivamente no estamos de acuerdo es en la afirmacin de que la teora del rgano pueda explicar, satisfactoria y acabadamente, la relacin existente entre administradores y sociedad. El valerse de tal teora para definir la vincula cin administrador/sociedad trajo confusin y dio lugar a soluciones desatinadas que constituyeron un retroceso en el anlisis y comprensin de la estructura de las sociedades de capital. Desarrollaremos el punto con ms detalle. Como se dijo al principio, la teora del rgano fue diseada para dar coherencia al sistema de representacin de las sociedades y superar la relacin de mandato entr e sociedad y representante que se evidenciaba insuficiente y forzada . Este aspecto externo, tuvo que contar necesariamente-con una estructura interna que, a su vez, justificara la existencia de un rgano al que la ley le asi gnara funciones de representacin, sin necesidad de ningn contrato adicional o complementario. Colombres ubicaba la cuestin en su correcta posicin, cuando deca que el organicismo es el sistema que regula la expresin de la voluntad en las sociedades. O dicho de una manera ms precisa, es el rgimen de imputabilidad al orden jurdico especial denominado sociedad 21 . Por lo tanto, un correcto planteo del tema analizado impone, en primer lugar, distinguir la representacin societaria (relacin externa), donde s puede justificars e la 19 El directorio es un rgano colegiado, que acta en consejo: fuera de tal colegio, sus integrantes no representan a la sociedad ni pueden actuar por ella, salvo dispos icin del estatuto , voto del Dr. Isaac HALPERIN, in re: Miranda, Luis M. y otros c/ Ram S.A. y otros , CNCom., Sala B, 11-9-1957, LL 90-443. 20 Cuando los administradores se relacionan con terceros ostentan la representac in orgnica de la sociedad y no son meros mandatarios (PAZ ARES, Cndido y ALFARO AGUILA-REAL, Jess; Manual de derecho mercantil). 21 COLOMBRES, Gervasio R.; Curso de derecho societario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1972, p.

143. En este sentido tambin SOLARI COSTA, Osvaldo; Delegacin de facultades en la administracin y representacin de la sociedad , en El directorio en las sociedades ann imas, Estudios en homenaje al Dr. Carlos S. Odriozola, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, p. 123.

aplicacin de la teora del rgano, de la vinculacin existente entre administrador y sociedad (relacin interna), en la cual tal teora nada aporta, sino confusin. socied ad (relacin interna), en la cual tal teora nada aporta, sino confusin. Dejando de lado, a los fines del presente trabajo, la relacin sociedad-rganos y la de los rganos entre s (ambas de origen legal e indisponibles), como as tambin la relacin sociedad-representante (tambin legal e indisponible, pero no exclusiva), detengmonos en la relacin sociedad-administradores. O sea, en la vinculacin que la sociedad mantiene con las personas que integran el rgano de administracin. La imposicin de rganos a los entes societarios viene conferida legalmente, como parte esencial de la estructura societaria de la annima. Pero para que la sociedad elija, designe e integre el rgano de administracin con personas fsicas (o bien jurdicas) debe haber un acto de voluntad expreso, tanto de parte de la socie dad, como de la persona que integrar el directorio. Y en este punto nos preguntamos: si, en el mbito del derecho privado, nadie obliga a una persona a desempear la funcin de administrador, y sta solo comienza con la voluntad concurrente del administrador y de la sociedad que lo designa po r resolucin de su rgano asambleario, cul sera la naturaleza de tal vnculo, sino contractual?. An dentro del derecho administrativo, la tesis unilateralista , es decir aquella que niega el carcter contractual de la relacin de funcin o empleo pblico, y que sostiene que el solo acto de nombramiento o designacin emanado de la Administracin Pblica, basta para tener por nombrado al funcionario o empleado pblicos, cuya voluntad no integra aquel acto, ha sido superada. Para que una pers ona pertenezca a la Administracin Pblica, sea en calidad de funcionario o empleado, de be aceptar el nombramiento, naciendo sus deberes y derechos desde la toma de posesin del cargo22. Se verifica un doble acto voluntario de designacin y aceptacin. Adems, el carcter contractual de la relacin entre la sociedad y los administradores23, no se desvirtuara ni se vera afectado por el cmulo de deberes y competencias impuestos imperativamente por la ley a stos ltimos. La naturaleza contractual del vnculo viene dada, precisamente, por el acto consensual de designacin y de aceptacin de la funcin de administrador24 y no en el mayor o menor 22 MARIENHOFF, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo, 1998, Lexis N 2205/0 01081, # 924. 23 Locacin de servicios segn nuestro ordenamiento positivo, o contrato de administ racin, segn otros. 24 OTAEGUI, Julio C.; Administracin societaria, Edit. Abaco, Bs. As., p. 380, don de afirma que el vnculo entre la sociedad y el administrador es convencional porque requiere no mbramiento y aceptacin.

nivel de intervencin de la autonoma de la voluntad en la determinacin del plexo de deberes y derechos del administradordeberes y derechos del administrador25 . O puede afirmarse vlidamente que el acto de designacin y el de aceptacin no constituye un contrato privado?26 Si as no se lo considerara, bajo qu figura se enmarcaran las pautas tomadas en comn sobre salvaguardias en caso de fusin, honorarios, retribucin a travs de stock options, otros esquemas de compensacin, premios por rentabilidad, uso de bienes sociales, deberes de confidencialidad, obligaciones de respetar las oportunidades de negocios de la sociedad, de no uti lizar informacin a la que se accedi en funcin del cargo, la dedicacin parcial o exclusiva, el pacto sobre servicios y tareas afectados a una instancia determinada de la ge stin, pacto sobre clusulas de indemnidad, salvaguardias en caso de cese de sus funcione s o tomas hostiles, para sealar solo algunas27 . En virtud de tal esquema bifronte, la actividad del administrador est regulada por la ley (que impone pautas tanto para el administrador individual como para e l rgano de administracin), por el estatuto, por el reglamento y por el contrato part icular que se haya celebrado entre la sociedad y el administrador, el cul, obviamente, n o podr disponer sobre las normas que, con carcter imperativo, impone el rgimen societario. 5. Problema de la autocontratacin . Reconocemos, no obstante, que existe una dificultad en cuanto al encuadramiento jurdico del acto de contratacin de los administradores, dado que, como sostienen Paz-Ares y Alfaro guila-Real, en tanto son los administradores los que representan y actan por cuenta de la sociedad, tambin habran de hacerlo cuando se trata de negociar o ejecutar el contrato entre la sociedad y el admini strador (problemas de autocontratacin)28 . Esta dificultad fue sealada por Farina al descartar la existencia de una relacin contractual entre sociedad y administradores con el argumento de que si existier a un contrato se requerira la concurrencia de las manifestaciones de voluntad de las d os partes, situacin que no se podra verificar porque la sociedad manifiesta su volunt ad 25 Que segn OTAEGUI, op, cit. en nota anterior, permite inferir que la regulacin de tal vnculo no es convencional sino legal. 26 Sostener, como hace MARTORELL y tantos otros, que el acto de designacin se tra ta de un doble acto unilateral y no de un contrato, nos resulta, por lo menos, insatisfact orio, por los motivos ya expuestos. 27 Ver al respecto CABANELLAS, Guillermo (h); Contratos relativos a la administra cin societaria , RDCO, 1990-B, Ao 23, p. 525. 28 PAZ ARES, Cndido y ALFARO AGUILA-REAL, Jess; Manual de derecho mercantil.

frente a terceros por intermedio del presidente del directorio, quien es la pers ona que debiera celebrar el contrato con los directores, inclusive con l mismo. Agrega qu e es la asamblea quien los designa en un acto de gestin interna, precisamente, porque dic ho rgano carece de representacin societaria externadebiera celebrar el contrato con l os directores, inclusive con l mismo. Agrega que es la asamblea quien los designa en un acto de gestin interna, precisamente, porque dic ho rgano carece de representacin societaria externa29 . Se ha dicho que el acto de designacin de un administrador por parte de la sociedad es un acto unilateral de proposicin o nombramiento , asimilable al nombramiento de un tutor o de un albacea testamentario, confundindose, nuevamente, al administrador con el rgano de administracin30 . Estos impedimentos son solo formales y pueden ser superados si la ley societaria regulara el contrato que la sociedad celebra con el administrador, so bre todo en lo relacionado a legitimacin, consentimiento, validez y resolucin. En este sent ido, sera conveniente otorgar a un rgano determinado la competencia para celebrar los contratos con los administradores y evitar los problemas de la autocontratacin . Toda la regulacin societaria parte de que la sociedad es una creacin legal, un instrumento jurdico, que da forma y organiza un ente formado por varios individuo s pero con una personalidad jurdica diferenciada de stos. Partiendo de esta premisa, el rgimen de sociedades ya ide mecanismos de funcionamiento que permiten el mantenimiento y desarrollo de tal ente, y que difieren, por supuesto, de los pro pios de las personas fsicas. Vase, como ejemplo, la regulacin de los contratos de los directores con la propia sociedad, o las soluciones del Proyecto de Reformas a l a Ley de Sociedades Comerciales presentado en su versin preliminar-en marzo de 2005, sobre el funcionamiento de las sociedades de un solo socio, o lo que es ms indica tivo, la particular forma de representacin societaria que parte de una ficcin que permit e afirmar que el representante acta como si fuera la persona jurdica misma, aunque e n los hechos se verifique la interposicin de una persona fsica distinta. No es el organismo el que impone la representacin societaria, como si fuera una derivacin lgica de sus premisas, sino la ley la que discrimina como se manifestar jurdicamente-determinada persona, se trate de persona fsica o jurdica o, dentro de stas de aquellas con estructura orgnica o no. 29 FARINA, Juan M.; Sociedades annimas, Zeus Edit., Rosario, 1973, p. 205/206. Co ncibe la relacin entre director y sociedad como un acto unilateral de proposicin o nombrami ento. 30 URIA, Rodrigo; Derecho Mercantil, 19 edic., Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 334 y MARTORELL, Ernesto Eduardo; Los directores de sociedades annimas, Depalma, Bs. As ., 1990, p. 104 y 105 y MARTORELL, Ernesto Eduardo, El directorio de la sociedad anni ma: necesidad de un replanteo sobre la naturaleza y alcances de su funcin , La Ley, 198

7-A, p. 1031 y 1032.

Bien podra, entonces, regularse la forma y modo de contratacin de los administradores para con la sociedad, de manera de armonizarlo con las dems disposiciones societariasadministradores para con la sociedad, de manera de armo nizarlo con las dems disposiciones societarias31 . 6. Conclusin. En sntesis, el rgimen legal societario regula, por un lado, la estructura orgnica, determinando las competencias y funcionamiento del rgano de administracin y, por otro, las funciones, condiciones, deberes y responsabilidad de los individuos que integran dicho rgano. Pero, ms all de estos dos niveles regulatorios que conviven necesariamente yuxtapuestos, la ley societaria permite la regulacin contractual de la relacin existente entre sociedad y administradores. Por lo tanto, los administradores societarios tienen una doble vinculacin con la sociedad. Una de carcter orgnico, al ser integrantes de un rgano de la sociedad y, la otra, de carcter contractual. Y agregamos: la asuncin de una vinculacin de naturaleza contractual entre sociedad y administrador resulta, entonces, un presupuesto necesario para desarr ollar los medios de supervisin y de alineacin de intereses entre accionistas y administradores, que garanticen el cumplimiento del objeto econmico de la socieda d y el respeto al inters social. El retorno a una concepcin institucionalista que se a siente en el desconocimiento del carcter contractual de la relacin existente entre administradores y sociedad, no solo afectara la funcionalidad de la estructura de la sociedad annima, sino que tendra efectos negativos para los accionistas, especialmente para aquellos minoritarios. Por ltimo, y para completar la presente conclusin, reiteramos -con las reservas expuestas-que la teora del rgano ha sido de utilidad para explicar el rgimen de representacin de la sociedad hacia terceros al contemplar la unicidad de la perso na jurdica y las personas fsicas que manifiestan su voluntad, pero resulta impotente para dar cuenta del carcter de la vinculacin entre administrador y sociedad que, segn nuestra opinin, fundamentada en los argumentos expuestos, es de naturaleza contractual. 31 Situacin similar a la contratacin de los administradores es la determinacin de s us honorarios. El art. 261 de la Ley de Sociedades argentina, en ausencia de previs in estatutaria, faculta a la asamblea y, eventualmente, al consejo de vigilancia a fijar y, deduz co, pactar-con los administradores sus honorarios. Por otra parte, el art. 259 de la Ley de Soc iedades argentina dispone que la renuncia del director deber ser aceptada por el director io. Ambas disposiciones estn regulando la forma de celebrar un convenio entre administrador es y sociedad, remunerativo, el primero y resolutorio, el segundo.