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LECCIN N 01
DERECHO DE FAMILIA 1. CONCEPTO En sentido subjetivo significa aquella serie de facultades jurdicas que pertenecen a la familia como tal; y en sentido objetivo comprende, el conjunto de normas jurdicas que regulan la institucin familiar. Adems podemos decir que El Derecho de Familia es una rama del Derecho en general que est formado por un conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las relaciones de la sociedad conyugal, del paterno filial y de las instituciones de amparo familiar. 2. NATURALEZA JURIDICA 2.1 Privada.- La concepcin tradicional reconoce la naturaleza privatista del Derecho de Familia, el real y el creditorio, y el de las sucesiones se sitan dentro del rea del Derecho privado. 2.2 Pblica.- El orden pblico constituye un lmite apreciable a la autonoma de la voluntad que se manifiesta con especial amplitud en el Derecho de Familia y, agrega que los particulares no pueden configurar el matrimonio y la tutela en la forma que ms estimen conveniente a sus deseos, porque dichas relaciones estn reguladas por la ley que son de orden pblico. 2.3 Mixta.- Se seala que las normas de Derecho de Familia tienen un carcter intermedio o mixto entre el Derecho privado y el pblico. 2.4 Social.- Se afirma que las normas que regulan la familia conforman el llamado Derecho de Familia que pertenece al derecho privado, pero estn ntimamente vinculados al derecho social pues el estado no puede conformarse con la ordenacin natural de la familia, en vista de la importancia que reviste para los individuos y para la comunidad. 3. CARACTERES JURIDICOS A. Rama del Derecho en general.- Dice Ruggiero que la familia no slo es una institucin privada sino tambin de carcter pblico. Segn la profesora Amzquita de Almeida, las normas jurdicas que regulan la familia y que conforman el llamado Derecho de Familia pertenecen al Derecho privado, pero ntimamente ligados al Derecho social. Por tanto, el Derecho de Familia rebasa las reas de la clasificacin tradicional en Derecho pblico y privado, y se extiende al Derecho social. No es necesario incidir en su naturaleza jurdica, porque como se tiene dicho, el Derecho es un todo, imposible de dividirlo de manera absoluta en reas o campos determinados, por eso, se dice, que el Derecho familiar es una rama de las ciencias jurdicas en general, pero de ninguna manera, de una determinada rama, aunque exista predominio de uno u otro derecho. B. Conjunto de principios y normas jurdicas.- El Derecho de Familia est constituido por un conjunto de principios o enunciados generales que orientan toda la normativa jurdico familiar y que tiene su base en declaraciones internacionales y en el constitucionalismo social. Estos principios en los que se funda el Derecho familiar son distintos en cada pas y dependen de los fines que se deseen alcanzar.

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Con respecto a las normas jurdicas que integran el Derecho de Familia, existen algunos criterios: a) Lato.- Estima que el Derecho de Familia est regido por preceptos que se hallan en declaraciones internacionales, en normas constitucionales, normas del cdigo civil y tambin en normas del Derecho administrativo, tributario, laboral, penal y procesal. b) Restringido.- Considera que el Derecho Familiar est gobernado slo por las normas del Cdigo Civil. No por aqullas otras que objetivamente deben entenderse que forman parte de otras disciplinas como el Derecho econmico, administrativo, tributario, laboral, procesal, etc. c) Intermedio.- Postula que el Derecho de Familia debe regirse por normas que se agrupan en un Cdigo independiente formado por normas del Derecho Civil y algunas otras normas complementarias. C. Carcter natural y tico.- La vida familiar se compone de un entramado de actos y comportamientos de los miembros del guipo domstico, que en su totalidad, son relaciones naturales regidas fundamentalmente por leyes de la naturaleza, gobernadas por la misma antes que por leyes humanas. Por esta razn dichas relaciones no pueden ser alteradas por el legislador en forma arbitraria, sino en la medida que lo consienta la naturaleza y el inters de la sociedad. Como organismo que es -dice Ruggiero- fundado en la naturaleza y en las necesidades naturales como la unin sexual, la procreacin, el amor, la asistencia y cooperacin, la familia no se halla gobernada exclusivamente por el Derecho. En ningn otro campo influye como en ste la religin, la costumbre, la moral, por eso se dice: antes que jurdico, la familia es un organismo tico. El Derecho de Familia est formado por un conjunto de normas religiosas, morales y ticas elevadas a categora de jurdicas. Slo as se explica que haya en este Derecho numerosos preceptos sin sancin o sancin atenuada y obligaciones incoercibles. Por un lado, el derecho trata de regular las relaciones de contenido tico-moral, como el deber de fidelidad, la ayuda mutua, la asistencia recproca de los cnyuges, etc., que no siempre resultan fciles y, por otro, la prohibicin de la procreacin, el control de natalidad, la esterilizacin, la inseminacin artificial y la fecundacin extrauterina son otros tantos fenmenos ligados a la familia que no pueden ser totalmente controlados sino en la medida en que lo consienta la naturaleza. D. Prevalencia de las normas de orden pblico.- La voluntad individual dentro del Derecho de Familia pierde su autonoma puesto que la mayora de las relaciones familiares se gobiernan principalmente por preceptos de orden pblico, superiores a la voluntad individual o, por lo menos, la autonoma de la voluntad tiene un campo demasiado restringido. Pero, ello no significa que la autonoma de la voluntad quede suprimida, simplemente limitada por normas que tienen carcter imperativo. De ah que, muchas veces, el papel de la voluntad se limite slo a expresar consentimiento para que se constituya una relacin jurdica determinada como el matrimonio, la adopcin o el reconocimiento de un hijo; pero, todos sus efectos y consecuencias estn fijados imperativamente por la ley. Por eso, los cnyuges no pueden disolver a su antojo el matrimonio ni alterar los deberes y derechos que nacen del mismo, tampoco puede ser objeto de convenciones el estado familiar. E. Finalidades tuitivas.- Tambin el Derecho de Familia se peculiariza fundamentalmente porque en sus normas imperan, de algn modo, el principio de proteccin familiar. Este carcter tiene su origen no solamente en declaraciones internacionales sino en el constitucionalismo social, que proclaman la defensa y la proteccin de la familia. 4 CONTENIDO

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4.1 Aspectos que comprende.- Comprende cuatro aspectos. La Primera Parte, se refiere a la Introduccin al Derecho de Familia y comprende el estudio de las Instituciones siguientes: la familia, el derecho de familia, el derecho familiar peruano, el matrimonio y el concubinato estos ltimos, como fuentes de formacin de la familia La Segunda Parte, alude a la Sociedad Conyugal que se ocupa del matrimonio como acto (esponsales, impedimentos celebracin del matrimonio, prueba del matrimonio, invalidez del mismo), las relaciones personales entre los cnyuges (deberes y derechos que nacen del matrimonio), el rgimen patrimonial (sociedad de gananciales y separacin de patrimonios) y el decaimiento y disolucin del vnculo (separacin de cuerpos y divorcio). La Tercera Parte, concierne a la Sociedad Paterno-filial y su estudio comprende la filiacin matrimonial (hijos matrimoniales y adoptivos), la filiacin extramatrimonial (reconocimiento voluntario, declaracin judicial de filiacin e hijos alimentistas) y la patria potestad (ejercicio contenido y terminacin). Por ltimo, la Cuarta Parte, corresponde a las Instituciones de Amparo Familiar, cuyo estudio se extiende a los alimentos y bienes de familia (alimentos y patrimonio familiar) as como a las instituciones supletorias de amparo (tutela. curatela y consejo de familia). 4.2 Aspectos complementarios.- Adems, la familia est presente directa e indirectamente en otras ramas del Derecho, como puede sealarse en: a) Los principios bsicos del Derecho familiar se encuentran y sustentan en declaraciones internacionales y tambin en el Derecho constitucional. b) Los subsidios familiares y los organismos pblicos de proteccin o fomento a la familia, como el Instituto Nacional de Bienestar Familiar (INABIF), conforman parte del Derecho administrativo. c) Las exenciones o deducciones impositivas de carcter familiar estn previstas en el Derecho tributario. d) Las prestaciones a la mujer embarazada, licencias y otros derechos laborales de la mujer estn contenidas en el Derecho laboral o de trabajo. e) Los procesos de alimentos, el embargo de bienes por obligaciones alimentarias, la adopcin de menores, etc., estn regidas por el Derecho procesal. f) Los delitos contra la familia como matrimonios ilegales, contra el estado civil, atentados contra la patria potestad y la omisin de asistencia familiar se hallan regulados por el Derecho penal. 5. DERECHO REFERIDO Y EXPRESO 5.1 Derecho referido.- Llamado tambin derecho no escrito y. errneamente, derecho interno. Est constituido por un conjunto de normas emanadas de la autoridad domstica que puede ser el padre, la madre y, en ocasiones, el hijo o la hija mayor segn los casos, Tiene por objeto establecer el funcionamiento interno de la familia va rdenes o mandatos, por consiguiente, estn referidos al orden de intereses privados e ntimos de la vida familiar. 5.2 Derecho expreso.- Denominado adecuadamente derecho escrito y, sin razn, derecho externo. Est constituido por reglas especficas del Derecho de Familia, dictadas por el legislador y que versan sobre el matrimonio como acto, las relaciones personales entre los cnyuges, el rgimen patrimonial, el decaimiento y la disolucin del vnculo matrimonial, la filiacin matrimonial y extramatrimonial, la patria potestad, los alimentos y bienes de familia, as como las instituciones supletorias de amparo.

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CUESTIONARIO 1.- Cul es el concepto de derecho de familia? 2.- Cul es la naturaleza jurdica del derecho de familia? 3.- Cules son los caracteres jurdicos del derecho de familia? 4.- Cul es el contenido del derecho de familia? 5.- En qu consiste el derecho referido y expreso?

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LECCIN N 02

DERECHO FAMILIAR PERUANO 1. DERECHO FAMILIAR PRECOLONLAL 1.1 El Derecho familiar precolonial.- Corresponde al tiempo ms largo de la historia. Abarca desde la aparicin del primer hombre en el territorio patrio hasta el establecimiento de las culturas preincaicas y la cultura Inca. Los entendidos consideran que entre los primeros peruanos predominaron relaciones sexuales desordenadas y que las mismas fueron sustituidas por el matrimonio en grupos de la manera como explican los evolucionistas clsicos y modernos. Con el transcurso del tiempo, en forma paulatina crearon su propia cultura hasta forjar civilizaciones avanzadas como las de Chavn, Tiahuanaco, Mochica-Chim, Nazca, Paracas, etc. Estas culturas dieron origen a su vez al gran Imperio de los Incas, que hoy se considera como la gran sntesis de las culturas ya mencionadas. Se entiende, entonces, que el Derecho familiar precolonial est formado por el Derecho familiar preinca como por el Derecho familiar inca, cuyas relaciones familiares estuvieron regidas por normas consuetudinarias. 1.2 Derecho familiar preinca.- Los orgenes de la familia, el matrimonio y el parentesco, en las diferentes culturas preincaicas (Chavn, Tiahuanaco, MochicaChim, etc.), son muy confusos; sin embargo, se advierten factores comunes como la necesidad de una unin marital (sexual), la tendencia hacia uniones grupales (familias) y la existencia de variadas formas de parentesco que cambian segn las costumbres de cada grupo. El Derecho familiar preinca no slo se bas en el ayllu sino tambin en el patriarcado con rezagos de matriarcado, con formas matrimoniales exogmicas y endogmicas, inclusive, ahora es posible asegurar sobre la existencia de formas matrimoniales originarias y peculiares como el servinakuy aun cuando el trmino no corresponda a esa realidad. 1.3 Derecho familiar inca.- La familia incaica tiene rezagos de matriarcado, pero es patriarcal por la supremaca del varn que tiene potestad sobre los bienes, los hijos y sobre la misma mujer, pero tenemos que tener siempre en consideracin que esta potestad no era absoluta, ni parecida a la romana, ya que estaba limitada por el poder del Estado que se inmiscua dentro de las relaciones familiares. Este derecho se distingue por su carcter natural, el sentido tico de sus instituciones, su naturaleza pblica, el carcter tuitivo y consuetudinario de sus normas. Aqu el ayllu (pueblo del padre o pueblo de la madre) y la panaca se basan en la jerarqua y la localidad. Tienen singular importancia porque denota no slo la familia, sino tambin el linaje y el parentesco. Este se determinaba del modo siguiente: En la lnea recta figuraban el abuelo, el padre, el hijo-hija y el nieto-nieta (machu, tavta, churi-ususi,jahuav). En la lnea colateral estaban el padre, el hermano-hermana, primo hermano o prima hermana (tayta, huayqui-panay, huayqui-aay). Se advierte que los hermanos y hermanas eran padres y madres de los sobrinos. Con relacin a la sociedad conyugal el rgimen familiar se bas en el matrimonio monogmico, aunque la poligamia por excepcin era practicada por el Inca y la nobleza. Se conocan tres tipos de matrimonio: el del soberano Inca, el de la nobleza y el del pueblo que tena carcter indisoluble. El matrimonio era considerado como un acto civil, algunas veces adopt la forma contractual de la compra y la administrativa que se realizaba con intervencin de

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un funcionario pblico Coexistieron, adems en forma legal las uniones de hecho o concubinato al lado de la institucin matrimonial. En lo que concierne al rgimen patrimonial del matrimonio, el Estado garantizaba su estabilidad mediante la asignacin de un topo de tierras para el varn y de medio topo para la mujer. A ello se suman los aportes de la comunidad en la construccin de sus viviendas y el cultivo de sus chacras, el de sus progenitores y el de los mismos pretendientes consistentes en prendas y alimentos que le daban seriedad y solidez a dichas uniones. Una vez contradas stas, la fidelidad era celosamente exigida y el adulterio severamente castigado. El vnculo matrimonial slo se disolva con la muerte, pero excepcionalmente se admiti la separacin por causa de adulterio, en cuyo caso era menester que el marido la haya sorprendido y cuente a la vez con un testigo. Ambas personas deban comunicar al Inca o a sus representantes quienes enterados del hecho, declaraban la invalidez del matrimonio y autorizaban para que el marido pudiera casarse nuevamente. Cuando se trataba de un indio comn, esa declaracin lo haca el cacique. La adopcin fue una institucin que funcionaba slo cuando la esposa legtima del Inca no poda generar hijos. Entonces, la panaca se reuna y escoga a uno entre sus hijos bastardos, luego lo entregaba a la esposa para que lo tuviera como a su hijo. Adems, se conoci la patria potestad que no slo se ejerca por el padre sino tambin por el ayllu. En lo tocante a las instituciones de amparo familiar se admite la institucin de los alimentos, por esta razn los hurfanos y las viudas se confiaban a los hermanos e hijos mayores para que pudieran alimentarlos. Igualmente, el Estado asuma las obligaciones de atender las necesidades de la poblacin en caso de calamidades nacionales y a los ayllus la responsabilidad de alimentar a los ancianos, enfermos y desvalidos. Asimismo, fue muy conocida la institucin de la tutela, por la cual, los hurfanos se confiaban a las viudas con la condicin de que no volvieran a casarse, en cuyo caso, el tutelado se consideraba como hijo suyo hasta la edad de los veinticinco aos. Si ste contraa nupcias, tena la obligacin de llevarse a la esposa y tambin a la viuda para que viva a su lado hasta que muera. Por ltimo, la institucin del consejo de familia o panaca real cumpli tambin funciones familiares, una de las cuales, consisti en escoger entre los bastardos o hijos extramatrimoniales del Inca, al ms capacitado a fin de que pueda sucederle, lo que aconteci slo cuando la autoridad real no poda generar hijos o estos eran incapaces.

2. DERECHO FAMILIAR COLONIAL El maestro Cornejo Chvez seala que la irrupcin conquistadora de Espaa habra de producir, y en efecto produjo, una profunda y estremecedora conmocin en el Imperio. Abrumado por la sorpresiva invasin de una raza desconocida, duea de una tecnologa militar incontrastable consternado por el apresamiento y la ejecucin del propio Inca, el Imperio se derrumb. Desmoronada la organizacin poltica, jurdica y social, el indio as llamado por un error geogrfico de los invasores que hasta entonces integraba un sistema de apropiacin colectivo de la tierra, pasa a ser objeto de una dominacin feudal, humillado y de algn modo forzado a abandonar su vieja escala de valores asumir otra perteneciente a una cultura completamente distinta, que llegaba a discutir acerca de que si el indgena era en verdad un ser racional y vasallo de la Corona, deba ser considerado, por su falta de preparacin intelectual, como un ser miserable sujeto a tutela. Por consiguiente, durante el coloniaje, la emancipacin y aun en los primeros aos de nuestra vida republicana, rigi en el Per, las normas del Derecho indiano el

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castellano, que no siempre guardaron armona con las normas del Derecho familiar inca; mas al contrario, estuvieron en abierta oposicin y pugna. 2.1 Derecho familiar indiano.- Este Derecho se dio especialmente para que rija en amrica conquistada y colonizada. Est constituido por una diversidad de normas y disposiciones dictados por altos organismos de la Metrpoli (el Rey, el Real y Supremo Consejo de Indias, la Casa de Contratacin de Sevilla) y tambin por autoridades espaolas radicados en territorios conquistados (virreyes, oidores, etc.). Esta legislacin, sin duda, traduce la concepcin hispana de la familia. El Derecho familiar indiano se caracteriza porque fue esencialmente casuista, esto es dictado slo para casos particulares, por tanto, frondosa, contradictoria y confusa. En muchas ocasiones se intent hacer una recopilacin a efecto de lograr una sistematizacin adecuada, lo que se consigui el ao de 1680, fecha en que aparece: la Recopilacin de las Leyes de los Reynos de las Indias y las Leyes Despachadas para Amrica. Esta recopilacin tiene nueve libros. Los primeros, tratan sobre diversos aspectos de carcter religioso o eclesistico como la conversin de los indios, la extirpacin de la idolatra y la observancia de los preceptos cristianos que detalla. EJ libro V es tpico porque, entre otras cosas, estn las disposiciones relativas a la libertad de casarse y el cambio de residencia de los indios. Tal vez lo ms notable de todas sea la ley II del ttulo primero que afirma el libre derecho de los indios para casarse con espaolas y de los espaoles para casarse con las indias. 2.2 Derecho castellano.- Es el Derecho de Castilla (Espaa) que llega a Amrica imbuido de elementos romanos, germanos, semitas, no estuvo ausente la vigorosa presencia de canonismo y otras influencias. Est formado por un conjunto de cuerpos legales provenientes de la Corona de Castilla que rigieron en todos los territorios de Amrica colonizada por los espaoles, particularmente, en el Per, pero tan slo para los casos en que no estuviera expresamente previstos en el Derecho indiano, vale decir, que asumieron carcter subsidia ro.

3. DERECHO FAMILIAR REPUBLICANO Alcanzada nuestra independencia poltica surge propiamente el Derecho republicano que se inicia con un perodo de gran dispersin legislativa, producida por la existencia de numerosos fueros, ordenanzas, recopilaciones, etc. Pero, no se puede afirmar que se trata de un Derecho familiar autnticamente nacional, porque durante mucho tiempo fue nutrindose de otros sistemas legislativos como el romano, germano, cannico, francs, y aun otros ms recientes. Las transformaciones del Derecho privado empiezan a operarse con disposiciones aisladas, por ejemplo, San Martn, por Decreto de 12 de agosto de 1821 declara que todos los hijos de esclavos que hubieran nacido o nacieran en territorio del Per a partir del 28 de Julio de ese ao eran libres. Le siguen los intentos codificadores de Bolvar y Gamarra, el Proyecto del Cdigo Civil de Lorenzo Vildaurre, el Cdigo Civil de Santa Cruz, el Cdigo Civil de 1852, de 1936 y de 1984. 3.1 Proyecto del Cdigo Civil de Lorenzo Vildaurre.- Aparece en 1934, consta de tres partes: de las personas, de los dominios y los contratos, y de las ltimas voluntades. El Derecho de Familia se regula en el libro relativo a las personas. En cuanto a la sociedad conyugal, sostiene el carcter mutuo y libre de la promesa de matrimonio, la cpula antes del casamiento rompe los esponsales y el estupro no produce obligacin de contraerlo. Se considera el matrimonio como contrato natural y civil que requiere de mutuo y libre consentimiento, el que debe realizarse ante la autoridad pblica y, por ende, tiene prelacin sobre el religioso. El voto religioso deja de ser impedimento dirimente, se tolera el matrimonio de los enclaustrados y enclaustradas. Se establece como prohibicin matrimonial: la desproporcin de la edad de los contrayentes, los matrimonios in articulo mortis y

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los casamientos de varones mayores de setenticinco aos y las mujeres mayores de cincuenta. Respecto de la dote determina la obligacin del padre de dotar a la hija, puesto que el matrimonio es un contrato y la mujer deba aportar algo. Casarse con mujer indotada es grave incomodidad, cosa miserable y necia, pero tambin prohbe dotes pomposas, as como establece que la falta de ella anulaba el casamiento. En la sociedad conyugal la mujer, aunque compaera, estaba bajo la potestad del marido. En relacin con el divorcio slo se acept la separacin perpetua sin ruptura del vnculo. Los procesos de divorcio deban seguirse ante el juez o los rbitros y su mente no era ajena a la formacin de un tribunal compuesto de diez jueces y de otro tanto de madres de familia. Respecto a la sociedad paterno-filial se advierte la existencia de hijos legtimos, naturales e hijos en general; pero suprime la diferencia de los mismos por razn de origen y establece el reconocimiento obligatorio de la paternidad ilegtima. Se mantiene la adopcin a quien se le quita su espritu aristocrtico y ms bien se le infunde de nimo republicano basado en la virtud. En cuanto a las instituciones de amparo familiar se mantiene la tutela y la curatela, de las que toma pocos items. El consejo de familia es creado de acuerdo con el Derecho romano y el Cdigo de Napolen. La crtica considera el proyecto como un trabajo doctrinario y no propiamente como un proyecto de cdigo, un tratado sin tcnica jurdica, pero avanzado en algunos aspectos. Si se tiene en cuenta la poca en que se la elabor. No ha sido tomado en cuenta por su excesivo anticlericalismo, particularmente, por haberse omitido a los sacerdotes en el libro de las personas, por la laicizacin del matrimonio y por su ataque a la herencia del clero. 3.2 Cdigo Civil de Santa Cruz.- Al no haber alcanzado xito ni vigencia el Proyecto de Vildaurre, el mariscal Santa Cruz en el periodo de la Confederacin PerBoliviana, por Decreto de 22 de junio de 1836, promulg para el Sur de Per el Cdigo Civil y, el primero de noviembre del mismo ao, aplicado al Estado NorPeruano. Este Cdigo no era otro que el Cdigo Civil boliviano de 1830, inspirado en el Cdigo de Napolen. Este cuerpo jurdico est formado por un titulo preliminar y tres libros: de las personas, de los bienes y de las diferentes maneras de adquirir la propiedad. El Derecho de Familia se gobierna en el libro de las personas, habiendo tenido vigencia de slo un ao y medio, tiempo en que fue disuelto la Confederacin (1839). En lo que concierne a la sociedad conyugal considera el matrimonio como una institucin religiosa. Para la celebracin del matrimonio se estableci la edad de los catorce aos para los varones y de doce para las mujeres; mientras que en el Cdigo francs era de dieciocho y quince aos respectivamente. Los impedimentos impidientes y dirimentes eran aceptados, as como las formalidades del Concilio de Trento, en contraste con el Cdigo francs. El divorcio era aceptado slo como separacin de cuerpos, pero la sociedad conyugal se disolva con la muerte. En lo que se refiere a los bienes dotales el Cdigo reduca sus privilegios y cuidaba de la seguridad de los mismos, as como de la restitucin en los casos de separacin matrimonial. Si el marido administraba los bienes parafernales lo era bajo responsabilidades prefijadas. En la sociedad paterno-filial, para obtener los bienes de los padres, en defecto de los legtimos, se otorg a los hijos naturales el derecho de legtima cuando estaban legitimados y aun sin estarlo. Los ilegtimos, que en su calificacin quedaban reducidos a la calidad de incestuosos o adulterinos, tenan derechos alimentarios. Por ltimo, en atencin a las instituciones de a familiar se nota cierta prolijidad en los artculos sobre minoridad, tutela y emancipacin. La tutela se divide en legtima y judiciaria (o dativa), con reglas para la administracin y rendicin de cuentas.

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Subsistieron los antiguos tutores fiscales, pero sin beneficio de restitucin in integrum. Finalmente se ocupa de la emancipacin y la curadura. 3.3 Cdigo Civil de 1852.- Constituye el Primer cuerpo jurdico legal que tuvo el Per republicano, promulgado durante el Gobierno de Echenique. Consta de un ttulo preliminar y de tres libros: De las personas y sus derechos; de las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que tienen las personas sobre ellas; y de las obligaciones y contratos. El Derecho de familia se halla regulado en el primer libro. Con respecto a la sociedad conyugal, reconoce la institucin de los esponsales con derecho de oposicin, su incumplimiento generaba la prdida de donaciones y la consiguiente indemnizacin de daos y perjuicios; el matrimonio se consideraba como contrato-sacramento donde el varn poda celebrarlo a los dieciocho aos y la mujer a los diecisis. Era absolutamente vlido el casamiento contrado en el extranjero segn las normas peruanas. La celebracin del matrimonio originaba el establecimiento de la sociedad conyugal caracterizado por la existencia de bienes propios y comunes. Se concede al marido la administracin de los bienes de la sociedad, pero los bienes propios de la mujer era slo una facultad de ella; la negativa del marido de prestar alimentos a su mujer constitua causal de divorcio; el abandono del hogar por la mujer facultaba al marido para solicitar su depsito; los efectos del divorcio estaban limitados al fenecimiento de los deberes de lecho y habitacin, mas no a su disolucin. Con relacin a la sociedad paterno-filial, se establecen dos calidades hijos: legtimos y naturales. La legitimacin de los hijos era factible por subsecuente matrimonio; se reconoce la impugnacin de la paternidad legtima pero se ignor la investigacin de la ilegtima. 3.4 Cdigo Civil de 1936.- Promulgado en el Gobierno de Benavides, tuvo e principales mentores a los juristas Calle, Oliveira, Olaichea, Solf y Muro, Valdizn y otros. Est constituido por un ttulo preliminar y cinco libros: del derecho de las personas derecho de familia, del derecho de sucesiones, de los derechos reales y, de las obligaciones y contratos. El Derecho familiar se halla regulado en el libro segundo. En lo que atae a la sociedad conyugal, reconoce la institucin de los esponsales estableciendo que dicha promesa nupcial debe constar de manera indubitable y incumplimiento determina una indemnizacin por daos y perjuicios. Establece el consentimiento para el matrimonio de menores, los impedimentos que obstan su realizacin celebracin del matrimonio con carcter obligatorio y los casos de nulidad del mismo. Admite como rgimen patrimonial la sociedad de gananciales y, excepcionalmente la separacin de bienes durante el matrimonio, la autonoma de la mujer para el manejo patrimonio e introduce el divorcio vincular, adems de la separacin de cuerpos. Con relacin a la sociedad paterno-filial establece la filiacin legtima e ilegtima, el reconocimiento voluntario de los hijos ilegtimos y las facultades de los abuelos reconocer a sus nietos, as como la de los menores de edad para reconocer a sus ilegtimos. Se permite la legitimacin de stos por subsiguiente matrimonio, pero tambin por declaracin judicial de paternidad ilegtima. Reconoce la adopcin semiplena, as como determina que la patria potestad antes que un derecho constituye un deber. Referente a las instituciones de amparo familiar, acepta el derecho alimentario en forma recproca entre cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos y, excepcionalmente para extraos. Se crean los bienes de familia y se definen los institutos de la tutela, la curatela y el consejo de familia. 3.5 Cdigo Civil de 1984.- El vigente Cdigo tiene su origen en el Anteproyecto elaborado por la Comisin designada. todava en 1965, integrada por distinguidos jurisconsultos como Jos Len Barandiarn, Hctor Cornejo Chvez, Rmulo Lanatta, luego los estudioso Jos Vega, Max Arias Schreiber e incorporndose

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posteriormente otros miembros. Manuel de la Puente y Lavalle y Max Arias Schreiber no solamente presentaron sus anteproyectos sino que tambin se encargaron de sustentarlos. El referido cuerpo de familia contiene cuatro secciones: disposiciones generales, sociedad conyugal, sociedad paterno-filial y amparo familiar, el mismo, no ha sido modificado sustancialmente por la Comisin Revisora. Respecto a la sociedad conyugal comprende el matrimonio como acto (esponsales, impedimentos, celebracin el matrimonio, invalidez del mismo); relaciones personales entre los cnyuges (deberes y derechos que nacen del matrimonio); rgimen patrimonial (disposiciones generales, sociedad de gananciales, separacin de patrimonios); decaimiento y disolucin del vnculo (separacin de cuerpos y divorcio). En cambio, la sociedad paterno-filial trata de la filiacin matrimonial (hijos matrimoniales, adopcin); filiacin extramatrimonial (reconocimiento voluntario, declaracin judicial de filiacin extramatrimonial e hijos alimentistas); patria potestad (ejercicio, contenido y terminacin). Por ltimo, en relacin a las instituciones de amparo familiar, comprende a los alimentos y bienes de familia (alimentos y patrimonio familiar); y tambin las instituciones propiamente de amparo familiar (tutela, curatela y consejo de familia). En comparacin con el Cdigo derogado se advierte que se han suprimido algunas instituciones como los bienes reservados, las donaciones por razn de matrimonio, la dote y la legitimacin por subsiguiente matrimonio, por considerrselas obsoletas. Pero tambin se han introducido modificaciones importantes como la igualdad de derechos de los cnyuges, la igualdad de los derechos de los hijos, la celebracin e invalidez del matrimonio, el reconocimiento del concubinato la regulacin de la sociedad concubinaria de bienes, las relaciones derivadas del rgimen patrimonial, la inclusin del homosexualismo como causas de separacin y de divorcio. Igualmente, conviene mencionar otras enmiendas, no menos importantes como lo concerniente a la filiacin matrimonial y extramatrimonial, la prueba negativa de los grupos sanguneos, el reajuste automtico de la pensin alimenticia, la determinacin del patrimonio familiar de carcter inembargable, inalienable y transmisible por herencia. Las innovaciones que se dan en materia de tutela, curatela y consejo de familia. 4. MARCO CONSTITUCIONAL El marco constitucional permite tratar sobre el grado de eficacia jurdica que tienen las normas constitucionales relativas a la familia. No debe olvidar que algunas normas tienen mayor fuerza y eficacia que otras. Ello supone desarrollar sobre la naturaleza de las normas y su clasificacin, lo que permitir comprender a su vez cul es el verdadero contenido de la normativa constitucional con relacin a la familia. 4.1 Derechos sociales de la familia.- El profesor de Derecho Constitucional Universidad Nacional de Trujillo, Gerardo Eto Cruz, expresa que las normas constitucionales pueden ser de tres clases: declarativas, operativas y programticas. Las normas declarativas son formulaciones solemnes que proclaman los principios fundamentales en que se asienta el orden estatal. Estn por lo general concebidas pautas rectoras, como programas de accin de todo rgimen poltico, como arquetipos ejemplares de buen gobierno; pero, no cabe en rigor, plantear una exigencia jurisdiccional obligando al Estado a una prestacin. Las normas operativas no precisan ser reglamentadas ni condiciona ningn acto normativo para que se cumplan. Son conocidas como normas autoaplicables pues cuentan con posibilidad real y jurdica de ser aplicadas inmediatamente. Por ltimo, las normas programticas, conocidas tambin como normas no operativas o normas de aplicacin deferida a los rganos legislativos, estn

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supeditadas a la legislacin ordinaria y su vigencia condicionada a una reglamentacin de acuerdo a las bases programticas del legislador constituyente. No podrn ser exigidas mientras los rganos legislativos no las reglamenten; sin embargo, dichas normas son susceptibles de ser defendidas si es que el Estado o particulares las pretendiesen desconocer. 4.2 Efectos jurdicos.- Refiere, Latida Arroyo, que la expectativa de los ciudadanos ante los poderes pblicos a fin de que stos solventen los derechos sociales reconocidos en la Constitucin, presenta dos posiciones: 1) Una, para quienes la normatividad social configura intereses legtimos, ms no autnticos derechos subjetivos; en consecuencia, al no constituir un concepto jurdico no se puede derivar derechos ni deberes. Efectivamente, para esta corriente, los derechos familiares estn concebidos como pautas de conducta, como metas de todo rgimen poltico, como postulados de un buen gobierno, pero en rigor no cabra plantear una exigencia jurisdiccional obligando a una prestacin efectiva. 2) Otra, segn la cual, los derechos sociales lejos de constituir normas programticas, amparan intereses legtimos y jurdicamente relevantes que requieren la tutela por parte del Estado. En ese sentido los derechos sociales, particularmente los familiares, no son pautas constitucionales llamadas a ser concretizadas por el legislador o la jurisprudencia, sino que, tambin, constituyen derechos subjetivos para el ciudadano y, sobre todo, obligaciones objetivas que vinculan la formulacin de polticas pblicas Pensamos que esta ltima es la posicin correcta, de modo que, las normas jurdicas constitucionales sobre derechos sociales cumplen una funcin garantizadora para los ciudadanos, transformando las obligaciones sociales del Estado contemporneo en obligaciones jurdicas; es decir, convirtindolas en derechos pblicos subjetivos accionables por los sujetos, de tal manera que, lo que para el estado es una norma, para los ciudadanos se convierte en una garanta. 5. PRINCIPIOS BASICOS En ese sentido los legisladores del 84, han visto por conveniente establecer normas generales o principios bsicos en el Libro III, Seccin Primera, bajo la denominacin de Disposiciones Generales, como son: 5.1 Principio de proteccin familiar.- Es un enunciado general que procura el amparo de la familia y el matrimonio. Precisamente el artculo 233 expresa que la regulacin de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento en armona con los principios proclamados en la Constitucin Poltica del Per. Consolidacin y fortalecimiento porque se parte de reconocer que la familia del mundo entero, particularmente la peruana, se halla sumida en una profunda crisis. E! artculo 4 de la Constitucin Poltica dice: El estado protege el matrimonio la familia como una sociedad natural y fundamental de la Nacin. Los artculos 6, 7 y 8 de la misma sealan que el Estado ampara la paternidad responsable, protege a la madre, el nio, el adolescente y el anciano ante el abandono econmico, corporal o moral. Por ltimo, los artculos 10, 11 y 11 preceptan que el estado apoya en cuanto a la seguridad social, la salud y otros en beneficio de las personas y por ende de las familias. La falta de claridad en la determinacin de este principio dentro de las disposiciones generales del Libro III del Cdigo actual, ha permitido que algunas de sus normas conspiren contra este enunciado. 5.2 Principio de la igualdad jurdica de los cnyuges.- Es otro enunciado general que sustenta la normativa jurdico familiar en nuestro pas y que consiste en la uniformidad de derechos en todos los dominios de la vida econmica, social cultural, poltica y jurdica de los cnyuges.

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Est contenido en el artculo 234 del actual Cdigo, segn el cual, el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Tiene tambin base constitucional cuando sta declara que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley sin discriminacin por razn de sexo, etc. Consagrado constitucionalmente, este principio, ha tenido importantes consecuencias en la regulacin familiar y que en el Cdigo actual se expresa bsicamente en las relaciones personales, el rgimen patrimonial y el ejercicio de la patria potestad. En cuanto a las relaciones personales se reconoce el derecho de ambos cnyuges a participar conjuntamente en el gobierno del hogar, fijar y mudar de domicilio de comn acuerdo, representar la sociedad conyugal frente a terceros, ejercer cualquier profesin o industria fuera del hogar con el asentimiento del otro cnyuge, representar indistintamente en la necesidades de la vida ordinaria del hogar. En relacin con el rgimen patrimonial se reconoce el derecho de los cnyuges en la administracin, disposicin y gravamen de los bienes sociales, la modificacin del rgimen patrimonial por cualquiera de ellos. Por ultimo, con respecto a la patria potestad, se reconoce el derecho de ambos cnyuges para ejercerlos sobre los hijos tanto matrimoniales como extramatrimoniales. 5.3 Principio de la igualdad de derechos de los hijos.- Se trata de otro enunciado de! Derecho familiar peruano que tiende a establecer la uniformidad en los derechos de los hijos y la inadmisibilidad de las discriminaciones que tiene como base un determinado origen familiar. La concepcin de la bastarda ha perdido socialmente su contenido peyorativo, de acuerdo con las directrices del derecho comparado, los textos constitucionales, los cdigos civiles y los cdigos de familia ms avanzados del mundo. En efecto, para los hijos matrimoniales funciona la presuncin pater is est; pero no as para los extramatrimoniales, por esta razn la madre ante la negativa del padre de reconocer a su hijo tiene todava que recurrir al juzgado para que se declare su paternidad, que a veces no se consigue fcilmente. Adems, el artculo 19 expresa que toda persona tiene derecho a llevar un nombre, razn por la cual, el hijo matrimonial tiene derecho a llevar los apellidos de ambos padres; en cambio el extramatrimonial slo podr llevar el apellido materno, por tanto, sin derecho alimentario ni sucesorio respecto de su progenitor. 6. PARENTESCO 6.1 CONCEPTO.- La palabra parentesco proviene etimolgicamente de las voces latinas parere que significa parir; parens, pariente, de modo especial, el padre, la madre dems ascendientes; y, parentes, plural de parens o parientes y, adems equivale tambin a sbditos. En su acepcin general y amplia se da nombre de parentesco a la relacin o conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la naturaleza de la ley o de la religin. En sentido restringido, en opinin de autores como Ennecerus y otros, el parentesco es el vnculo que nace de la relacin consangunea. En esta ltima se excluye el parentesco por afinidad, el legal y el espiritual. Segn el actual Cdigo Civil, conceptuamos el parentesco como una institucin bsica del Derecho de Familia que consiste en el vnculo existente entre la personas, en virtud de la consanguinidad, de la afinidad o de la adopcin. Se trata de una institucin bsica, porque determina la conexin familiar existente entre las personas, la que deriva de los lazos de sangre, de la celebracin del matrimonio y del parentesco legal. Aqu se excluye el parentesco espiritual.

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6.2 Elementos estructurales- En el estudio del parentesco en general resulta indispensable las nociones de tronco, lnea, rama y grado que constituyen los elementos fundamentales de la estructura parental. Se llama tronco a la persona a quien se reconoce como ascendiente comn de las personas de cuyo parentesco se trata. Tambin se dice que es el ascendiente comn de dos o ms ramas o sea, aqul de quien por generacin se originan dos o ms lneas. Los hijos tienen por tronco al padre (y la madre). Los primos hermanos, al abuelo, as como tambin el to y sobrino En cambio, los primos segundos tienen como tronco comn al bisabuelo. La lnea, en cambio, es la sucesin ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco o tambin la serie no interrumpida de grados con un margen de error. La lnea es recta cuando se forma con personas que descienden unas de otras y tiene dos ramas y, la lnea colateral, cuando se trata de personas que sin descender unas de otras, unen sus respectivas lneas en un ascendiente comn. La lnea recta, a su vez tiene dos ramas: la ascendente si se toma como punto de partida a una persona con relacin a sus antecesores como hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo y; la descendente, cuando sirve de referencia una persona respecto de sus sucesores como tatarabuelo, bisabuelo, abuelo, padre, hijo. etc. Por ltimo, el grado es el vnculo existente entre dos individuos, formado por cada generacin. Tambin se dice que es la distancia, trnsito o intermedio entre dos parientes En ese sentido el grado de parentesco se determina por generaciones. 6.3 Especies y Lmites- De acuerdo con los lineamentos conceptuales, el parentesco por su origen- puede ser por consanguinidad, afinidad, adopcin y el espiritual. El parentesco por consanguinidad deriva de los lazos de sangre ya en la lnea recta o colateral. De acuerdo con el artculo 236 es la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco comn. En la lnea recta, el Cdigo actual reconoce el parentesco consanguneo en forma indefinida. En la lnea colateral, slo hasta el cuarto grado. El parentesco por afinidad es el que proviene de la celebracin del matrimonio civil. El artculo 237 prescribe que el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro, de tal modo que cada uno de ellos se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. Obsrvese que no incluye a los cnyuges entre s por el mero hecho de haber contrado matrimonio y que de acuerdo con la teora de la unitas carnis del Derecho cannico son ms que parientes ya que el matrimonio es unin. Adems, el Cdigo establece que la afinidad en la lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce, as como subsiste la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el excnyuge. El parentesco por adopcin es el vnculo existente entre el adoptante y el adoptado por una mera ficcin de la ley. El artculo 238 dispone que la adopcin es fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institucin. Este parentesco slo comprende en la lnea recta a los consanguneos y adoptivos y, en la lnea colateral, a los consanguneos y adoptivos dentro del cuarto grado, a los afines en lnea recta y a los afines en la lnea colateral en el segundo grado. El parentesco espiritual proviene de la administracin del bautismo y la confirmacin. Carece de efectos sustantivos, excepto, adjetiva o procesalmente respecto de la recusacin, excusa e inhabilidad para declarar enjuicio. Por el nmero de relaciones, el parentesco puede ser: simple y mltiple. El primero, cuando las personas tienen un solo tronco comn y, el segundo, cuando esas personas poseen varios troncos comunes. 6.4 Cmputo del parentesco.- Existen tres sistemas para computar el grado de parentesco: El romano, el germano y el cannico.

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El sistema romano utiliza la imagen de una escala de un solo tramo en la lnea recta y, de dos tramos, uno ascendente y otro descendente, en la lnea colateral, que suele ser sustituido por la de un rbol cuyas ramas tiene un tronco comn (stipes). En la lnea recta, el punto de partida lo da una de las dos personas cuyo parentesco se trata de averiguar y en cuyo punto de llegada se encuentra la otra, de tal manera, que el nmero de generacones determina el grado de parentesco. En la lnea colateral, el punto de partida lo seala uno de los parientes, desde el cual se asciende hasta el tronco comn, desde el que desciende hasta el otro pariente. El grado de parentesco es igual al nmero de personas comprendidas entre el punto de partida y el punto de llegada, menos una. Contrariamente, en el sistema germano no representan el parentesco con el rbol genealgco, sino por el cuerpo humano, sus miembros y articulaciones. En este sistema el antepasado comn se sita en la cabeza, los hijos en los hombros, los nietos en los codos, los bisnietos en las muecas y as sucesivamente las tres articulaciones de los dedos, hasta las uas. Su forma de computacin coincide con la romana en la lnea recta, pero vara en la colateral. El sistema cannico, en cambio, es coincidente con el sistema romano y germano en la lnea recta, semejante al sistema de computacin germana en la lnea colateral igual y, sui generis. en la lnea colateral desigual. El nuevo Derecho cannico ha unificado la norma referente a la lnea colateral igual y desigual, cuyo resultado es anlogo al que arroja la computacin romana. El actual Cdigo ha adoptado el sistema romano, precisamente el artculo 236 establece que el grado de parentesco se determina por generaciones, tanto en la lnea recta como en la colateral, con la diferencia de que en sta ltima, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. El grado de parentesco es igual al nmero de personas comprendidas, menos una. Por ejemplo, entre padre e hijo existe un grado (dos personas menos una); entre nieto y abuelo, dos grados; entre bisnieto y bisabuelo, tres grados. Entre hermanos hay dos grados (tres personas menos una); entre to y sobrino, tres grados; entre primos hermanos, cuatro grados y as sucesivamente 6.5 Efectos jurdicos.- El parentesco produce ciertas consecuencias jurdicas en algunas reas del derecho civil, penal y procesal. En el mbito del Derecho civil los principales efectos del parentesco son: a) Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales tanto en la consanguinidad como en la afinidad y la adopcin, dentro de los grados ya mencionados. b) Confiere legitimacin para la oposicin a la celebracin del matrimonio y, por tanto, para promover accin de invalidez. c) Es fluente del derecho alimentario en forma recproca. d) Confiere el derecho de ejercer la tutela y la curatela legtima. e) Es presupuesto de vocacin hereditaria legtima. f) Habilita para promover acciones de interdiccin, declaracin de ausencia, declaracin de muerte presunta, para impugnar la paternidad y/o maternidad, continuar el arrendamiento, etc. Dentro del campo del Derecho penal el parentesco puede constituir: 1. Elemento integrante del tipo en el delito contra la familia: matrimonio ilegal, contra el estado civil, atentado contra la patria potestad y omisin de asistencia familiar. 2. Calificacin agravante del delito de parricidio y de violacin. 3. Eximente de responsabilidad en el delito de hurto apropiacin ilcita y daos.

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CUESTIONARIO 1.- Cmo se desarroll el derecho familiar precolonial? 2.- Cmo se desarroll el derecho familiar colonial? 3.- Cmo se desarroll el derecho familiar republicano? 4.- Cul es el marco constitucional del derecho familiar peruano? 5.- Cules son los principios bsicos del derecho familiar peruano?

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LECCIN N 03
EL MATRIMONIO 1. CONCEPTO Y FINALIDAD En el Derecho romano respecto a su etimologa se utiliz el trmino justa nuptiae de donde provienen nupcias como sinnimo de matrimonio. Algunos sostienen que deriva de maritus o marido, el que ha sido descartado por improbable. Otros aseveran que procede de matrimonium a su vez de matris y munium, oficio o cargo de madre. No se prefiri el de patrirnonium porque su significacin estuvo ms ligada con los derechos reales que con los que determinan el vnculo de parentesco y la certidumbre de la filiacin. Ludwing Ennecerus: Define el matrimonio como la unin de un hombre y una mujer reconocido por la ley, investida de ciertas consideraciones jurdicas y dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cnyuges. Diez-Picazo y Gulln, entienden el casamiento como la unin de un varn y de una mujer, concertada de por vida mediante la observancia de ritos o formalidades legales y tendiente a realizar una plena comunidad de existencia El Cdigo actual, seala que el matrimonio es una institucin fundamental del Derecho de Familia que consiste en la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones legales a fin de hacer vida en comn. 2. NATURALEZA JURIDICA 2.1 Tesis contractualista.- Sobre este asunto se dan a su vez algunas orientaciones como la cannica, la civil tradicional y la que distingue el acto jurdico de la disciplina normativa del contrato. La concepcin contractualista cannica considera el matrimonio como un sacramento que se forma a travs de un contrato matrimonial vlido. Destaca la funcin esencial de la libre y plena voluntad de los contrayentes (bautizados) que constituyen el vnculo. Se basa en el principio bblico lo que Dios uni, no lo separe el hombre que a la vez sustenta la indisolubilidad del matrimonio. En cambio, la concepcin contractualista civil tradicional sostiene que entre los contrayentes se celebra un convenio, mediante el cual entre varn y mujer se dan recprocamente el dominio de sus propios cuerpos en orden a la generacin de prole y se obligan a cohabitar, manteniendo un rgimen de vida inseparable. Adems, esta concepcin responde a la clsica idea del contrato dentro del Derecho privado, que se cristaliza en las enseanzas de Rousseau, Mostesquieu y Voltaire, quienes consideran el contrato como un acto jurdico gobernado por la autonoma de la voluntad que, permite a los cnyuges, a rescindir o resolver el contrato matrimonial si acaso fracasaran en dicha unin, del mismo modo que las partes rescinden, resuelven o revocan un contrato. En la actualidad, estas concepciones han sido fuertemente criticadas, porque definitivamente no se puede equiparar la institucin matrimonial a un contrato. 2.2 Tesis Institucionalista.- Debe reconocerse que el acto jurdico matrimonial no es un contrato, sino un acto jurdico bilateral que se constituye por el consentimiento de los contrayentes (afecttio maritis), de acuerdo con las disposiciones legales. La estructura del acto de la celebracin del matrimonio muestra un nexo concurrente del consentimiento, la ley y la actuacin constitutiva del funcionario de los registros de estado civil. Se trata de una situacin jurdica cuyas reglas estn fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los contrayentes. El matrimonio es, entonces, una institucin de orden pblico desde que el funcionario no se conforma con el hecho de comprobar el consentimiento

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matrimonial, sino tambin de exigir el cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley. En este sentido, si bien los contrayentes son libres de prestar su consentimiento para el matrimonio, pero una vez celebrado, no pueden substraerse a los efectos de la institucin, porque est regido por un conjunto de normas que fijan las obligaciones y derechos de los consortes tanto en sus relaciones internas como externas, elevando as el rango del matrimonio. 2.3 Doctrina Mixta.- Sostiene que el matrimonio no deja de ser al mismo tiempo un contrato y una institucin, esto es, que une el elemento volitivo y el elemento institucional tomando el casamiento en un acto complejo o mixto. Si bien es verdad que la doctrina explica suficientemente la naturaleza institucional del matrimonio, no puede olvidarse su carcter contractual, con razn se afirma que el matrimonio como acto es un contrato y, como estado, una institucin. Consideramos que esta doctrina es la que ms condice con la naturaleza jurdica del matrimonio. 3. CARACTERES JURDICOS 3.1 Institucin del Derecho de Familia.- El matrimonio evidentemente es una institucin fundamental del Derecho familiar, en primer lugar, porque es su fuente principal, ya que gracias a l se crea la figura bsica que da origen a la familia de base matrimonial y, luego, porque sin el matrimonio no se concibe una comunidad familiar fuerte, estable y dundera, al menos tericamente Del casamiento no solamente derivan una serie de derechos y efectos jurdicos de orden personal y patrimonial para los cnyuges y los hijos, sino tambin permiten a los miembros del grupo domstico mayor seguridad y moralidad, especialmente, para la que hallan en esta institucin las condiciones ptimas para su desarrollo integral. 3.2 Unin de un varn y de una mujer.- Se trata, pues, de una unin intersexual monogmica, lo cual significa la preexistencia de un vnculo conyugal que impide la constitucin de otro. As lo establece el artculo 241, inciso 5, cuando prescribe que no pueden contraer matrimonio los casados. Esta unin tiene, sin duda, carcter heterosexual porque no permite el matrimonio de homosexuales, menos de transexuales o personas que cambian de sexo, sino tan solamente el de un varn y de una mujer. Tampoco se permite el matrimonio conocido actualmente como la sexualidad en grupo que, en el fondo, est relacionado con la obscenidad. 3.3 Legalidad.- El matrimonio es la unin de un varn y una mujer legalmente sancionados por la ley, lo cual supone la aptitud legal para contraerlo y luego, el cumplimiento de ciertas formalidades establecidas por el ordenamiento jurdico. Para hablar del matrimonio queda sobreentendido que los pretendientes deben haber alcanzado la pubertad legal, que expresa el jus connubi (salvo las excepciones establecidas en la ley) lo que lleva implcita la procreacin y las condiciones de plena responsabilidad para asumir deberes y obligaciones que la unin matrimonial comporta. 3.4 Comunidad de vida.- Se refiere a la permanencia necesaria de los cnyuges que deben compartir de un mismo destino, esto es, para gozar no slo de las excelencias que brinda la unin conyugal, sino tambin para soportar el peso de la vida y afrontar cada una de las vicisitudes que ofrece la existencia humana. La Constitucin Poltica expresa que el Estado ampara la paternidad responsable, lo que puede entenderse como a un cierto control de la natalidad, que es excesiva en el pas o, a la planificacin familiar con mtodos y procedimientos adecuados (contracepcin) lo cual supone concebir un nmero determinado de hijos que est en relacin directa con la posibilidad econmica de los padres. La paternidad responsable tiene incidencias directas sobre los niveles de pobreza que padece la mayora de la poblacin.

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4. CLASES 4.1 Por la autoridad legal- El matrimonio puede ser de dos clases: el annico y el civil. El primero es el celebrado con arreglo a las prescripciones de la Iglesia Catlica. el mismo constituye un contrato elevado a categora de sacramento que hace indisoluble el casamiento. El segundo, es el realizado ante funcionario pblico competente conforme a la legislacin ordinaria civil. El Cdigo Civil de 1852 admite como vlido y nico el matrimonio cannico caracterizado por las notas de unidad e indisolubilidad. En cambio, los cdigos del 1936 y 1984 aceptan slo el matrimonio de naturaleza civil. Tambin, existen otras formas matrimoniales tales como el anglicano, el rabe, el gitano, etc., que no tienen trascendencia para nuestra realidad 4.2 Por la condicin de los contrayentes.- El casamiento puede adoptar dos modalidades: matrimonios en igualdad de derechos y matrimonios en desigualdad Todo depende si la legislacin de determinado pas adopt o no el principi de la igualdad jurdica de los cnyuges o, en contraste, admite dicha desigualdad. El matrimonio en igualdad de derechos es el que se realiza en los pases denominados democrticos donde no existe la discriminacin de derechos aunque sea tericamente. En contraste, los segundos tuvieron aplicacin en los pueblos antiguos y se denominaban morganticos, de segunda mano o de segundo orden. Nuestra legislacin admite el casamiento en igualdad de derechos, desde que tal igualdad rige como uno de los principios del Derecho familiar. 4.3 En cuanto a su publicidad.- El matrimonio puede asumir dos modalidades: pblica y privada. La primera se realiza cumpliendo todas las solemnidades establecidas por la ley. La privada, en cambio, con dispensa de algunos requisitos justificados por las circunstancias. Adems, la primera como su nombre indica se lleva a efecto en forma notoria y con asistencia de parientes, amigos y dems relacionados sociales; mientras que, la segunda, en forma reservada y slo en presencia de parientes y amigos de confianza. El artculo 252 establece la dispensa de la publicacin de avisos siempre que medien causas razonables, lo cual indica, que el matrimonio por norma general es pblico y, por excepcin, privado. 4.4 Por las circunstancias de su realizacin.- Los matrimonios pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios. Los primeros se celebran ante el alcalde o funcionario competente con todas las formalidades determinadas por el orden jurdico establecido. Mientras que los matrimonios extraordinarios se verifican en situaciones especiales como cuando uno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte, como el celebrado en campaa o a borde de naves y aeronaves. El Cdigo de manera general adopta los casamientos ordinarios y. por excepcin, los extraordinarios, como el matrimonio en peligro o riesgo de muerte, previsto en el numeral 268, sobre el que nos ocuparemos ms adelante. 4.5 Por sus efectos.- Los casamientos adoptan tres modalidades: el vlido, el invlido y el ilcito, cada uno de los cuales con las peculiaridades conocidas que la doctrina y el Derecho positivo determinan. Es vlido el matrimonio cuando surte plenamente todos sus efectos por haberse realizado con todas las formalidades exigidas; es invlido cuando contrariamente no se ha celebrado observando las normas legales, por lo que son nulos o anulables; y es ilcito si se contrajo contraviniendo el ordenamiento jurdico y sin embargo no es invlido. 5. REQUISITOS 5.1 Diferencia de sexos.- Obviamente es la primera condicin de aptitud que tiene por finalidad posibilitar la procreacin humana, sin que sea indispensable, pero la ley

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exige que la unin sea de un varn y de una mujer, en estricta consideracin al principio monogmico. Artculo 234 del Cdigo Civil. 5.2 Pubertad legal.- Para la celebracin de un matrimonio vlido y lcito (jus connubi) no solamente se exige la diferencia de sexos, sino haber alcanzado la pubertad legal (18 aos), lo que implica haber alcanzado una triple aptitud: fsica, psicolgica y econmica. 5.3 Consentimiento matrimonial. - Desde el Derecho romano lo decisivo para el matrimonio ha sido la affectio maritalis que viene a ser el propsito de los contrayentes de tomarse y recibirse como marido y mujer. Sin el consentimiento no hay matrimonio. El consentimiento matrimonial es sobre un proyecto de vida en comn que resulta de la necesidad de colocarse, cada uno, en los roles que dentro de la institucin les corresponde. As, el matrimonio es una institucin fundada en la voluntad de ambos pretendientes, vale decir, que no podra celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los mismos. 5.4 Cumplimiento de formalidades.- El segundo pargrafo del artculo 4 de la vigente Constitucin peruana dice: las formas del matrimonio son reguladas por la ley. Sobre el asunto existen dos opiniones: 1. La que es interpretada como clases o tipos de matrimonios. Se reconocieron como legales tanto el matrimonio civil como religioso, inclusive la propuesta de institucionalizar otras formas de celebracin como aqulla que practica el aborigen: el servinakuy. 2. La que entiende las formas como un conjunto de solemnidades que la ley impone para el reconocimiento jurdico del vnculo conyugal. 6. EXTINCION Es evidente que el matrimonio vlidamente celebrado termine de diferentes modos: 1) Por muerte de uno de los cnyuges o de ambos. Artculo 61 del Cdigo actual. 2) Por declaracin de muerte presunta, previsto en el artculo 63. 3) Por declaracin de invalidez, en los casos en que el matrimonio es nulo o anulable. 4) Por declaracin del divorcio, que disuelve el vnculo conyugal. Artculo 348.

CUESTIONARIO 1.- Cul es el concepto y la finalidad del matrimonio? 2.- Cules son los Clases de matrimonio? 3.- Cules son los requisitos para contraer matrimonio? 4.- Cules son las causales de extincin del matrimonio?

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LECCIN N 04
CUNCUBINATO En el Per, el concubinato es un fenmeno latente, porque como realidad cultural y sociolgica ha existido tanto en el Derecho precolonial como colonial. Existe hoy en el Derecho republicano como una costumbre muy arraigada, particularmente, entre los habitantes de la Sierra Centro y Sur del pas, sin contar a los que visen en zonas occidentalizadas. Segn el maestro Cornejo Chvez, el concubinato adopta diferentes nombres como warniich en el Cusco; ujtasia y sirvinakuy en parle de Puno; uywanakuv, servinaki o rimaykukuy en Ayacucho; phaway tinkuska n Apurimac; champatiqraqchay en Huancavelica; muchada, civilsa o civilia en Junn; la paaca sirvinakuy o sirvicia en Hunuco; mushiapanaki, tinkunakuspa, watanacuy, taatsinakuy, mansiba o sirvinakuy en Ancash. 1. CONCEPTO Y DIFERENCIAS Etimolgicamente, refiere Reyes Ros, el trmino concubinato deriva del latn concibinaturs, del verbo infinitivo concubere que literalmente significa dormir juntos o comunidad de lecho Se trata de una situacin fctica que consiste en la cohabitacin de un varn y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables. Holgado Valer, concepta el concubinato, como la unin de varn y la mujer, que estar casados, sostienen una convivencia marital, sea que tengan o no impedimentos legales Gustavo Bossert, expresa que es la unin permanente de hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre cnyuges Emilio Valverde, dice que es la convivencia habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad fidelidad y sin impedimentos para transformarse en matrimonio Desde el punto de vista legal, el articulo 9 de la Constitucin peruana, encara en parte el fenmeno del concubinato al conceptuado como La unin estable de un varn y mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y condiciones que seala la ley... Como se observa dicho enunciado comprende slo al concubinato propio y excluye el impropio. Esta exclusin constitucional, sin embargo, ha sido bice para que los codificadores le reconozcan a nivel de legislacin ordinaria algunos efectos jurdicos al denominado, concubinato impropio. El actual Cdigo Civil define ambas clases de concubinato, 1. Concubinato propio.- El artculo 326 expresa que la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable. 2. Concubinato impropio.- El numeral 402, inciso 3, prescribe que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. Al primero le concede los efectos jurdicos de una sociedad de bienes y, al segundo la accin de enriquecimiento indebido. Sobre el matrimonio y el concubinato, histricamente ste es ms antiguo que aqul. El primero es una unin de derecho, el segundo, una de hecho. En el matrimonio existe consentimiento expreso, en el concubinato, ste es tcito. Los cnyuges pueden optar entre dos regmenes patrimoniales: sociedad de gananciales y separacin de patrimonios, los concubinos slo quedan sujetos a la sociedad de gananciales en lo que le fuera aplicable. El concubinato se asemeja tambin al servinakuy, porque ste es una forma de aqul; sin embargo, pueden establecerse algunas diferencias. El primero es una costumbre que

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est muy arraigada en la sociedad, el segundo, una relacin intersubjetiva que se practica entre los habitantes del Ande y oriundos de l. El concubinato, en cuanto a sus efectos se rige por la ley, el servinakuy en cambio se halla fuera del ordenamiento jurdico oficial, pero tiene las connotaciones de un verdadero matrimonio (de prueba o sociolgico) 2. ORIENTACIONES DOCTRINARRIAS. 2.1 Prohibicin del concubinato.- Una de las orientaciones doctrinarias, en cuanto a las uniones de hecho, es precisamente la de prohibir y sancionar el concubinato. Las razones por las cuales se pone empeo en esta actitud, son: 1) Que la libertad sin lmites de que gozan los concubinos resulta incompatible con la familia que crean, porque la fragilidad con que se rompen, ocasionan graves consecuencias para la mujer y los hijos, por lo tanto, no puede ser jurdicamente protegido. 2) El concubinato representa un peligro social. Para la mujer, frente a la inminencia del abandono y el despojo patrimonial; para los hijos, por el peligro que significa el abandono material y espiritual frente a terceros. 3) La ley debe prohib8ir la unin de hecho. 4) Siguen esta orientacin desde el Concilio de Trento. 2.2 Admisin del fenmeno concubinario.- Desde el extremo opuesto se sostiene la conveniencia y necesidad de regular los efectos del concubinato por las razones siguientes: 1. Las uniones concubinarias deben ser reconocidas y legalizadas por constituir un fenmeno social que ha existido, existe y existir en todas las pocas y sociedades. 2. El derecho no puede negar su existencia como la ley no puede dejar de regular sus consecuencias jurdicas. 3. La mujer y los hijos no deben ser discriminados en sus derechos tanto personales como 4. Adoptaron esta orientacin en la legislacin sovitica desde la Revolucin del 17 hasta el ao de 1940. 2.3 Ignorar la existencia del concubinato.- Se trata de una posicin que podra denominarse abstencionista, que traduce la idea de omitir todo tratamiento legislativo sobre concubinato. 1) El concubinato es un acto inmoral que afecta la moral y las buenas costumbres, razn por la cual, el derecl6debe ignorar su existencia. 2) As como los concubinos prescinden de la ley para sus uniones de hecho o concubinato, as tambin la ley debe mantenerlos al margen de ella. 3) La praxis de la unin concubinaria no ocasiona sancin penal ni civil. La ley simplemente la ignora. 4) Se adhieren a esta orientacin por las razones expresadas en la legislacin francesa, la espaola, colombiana, etc. 2.4 Reconocimiento de ciertos efectos jurdicos.- Se trata de una posicin moderada, que sin equiparar el concubinato a la unin matrimonial, reconoce su existencia, concediendo algunos derechos en favor de los sujetos dbiles de esta relacin. Sus fundamentos son: 1) El concubinato es un fenmeno social muy extendido que no puede desarrollarse al margen de la ley ni del derecho. 2) Debe rodearse de algunas garantas a los sujetos dbiles de la relacin concubinaria como son la mujer y los hijos, quienes finalmente sufren las consecuencias. 3) La ley, por otro lado, debe gobernar los efectos que produce el concubinato ya que su fragilidad atenta contra la estabilidad de la familia de base no matrimonial.

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4) Adoptan esta orientacin la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas como la brasilea, la venezolana, la chilena, la peruana, etc. 3. CARACTERES Y ELEMENTOS Las notas peculiares de las uniones de hecho o del concubinato son las siguientes: 1) Unin marital de hecho.- El concubinato es un estado de aparente unin matrimonial, ya que dos personas de diferente sexo viven en comn, constituyen un grupo familiar conjuntamente con sus hijos, pero que no ostentan el ttulo de casados. 2) Estabilidad y permanencia.- El estado conyugal aparente se basa en la estabilidad de las relaciones imtersubjetivas de hecho, que conducen a su permanencia en el tiempo en que ambos concubinos asumen el rol de varn y mujer. Luego, no es unin concubinaria aqulla que carece de estabilidad y permanencia, a ellas se ha venido en llamar uniones libres, ocasionales o circunstanciales. 3) Singularidad y publicidad.- La situacin fctica en la que viven los concubinos es evidentemente nica, monogmica y estable. Ello no obsta para que cualquiera de ellos pueda mantener momentnea o circunstancialmente una relacin sexual con tercera persona, que son simples contactos fugaces, pero peligrosas para la estabilidad de dicha unin. 4) Ausencia de impedimentos.- Esta nota permite distinguir el concubinato propio del impropio. Este ltimo describe la existencia de causas que impiden que la situacin de hecho se torne en una de derecho, vale decir, que los convivientes no podrn celebrar matrimonio civil por existir obstculos legales que impiden su celebracin. En cambio, se sealan como elementos estructura/es de toda unin concubinaria, los que a continuacin se indican: 1) Subjetivo. - Tiene dos componentes. por un lado, el elemento personal que est fon por los sujetos que intervienen en la relacin fctica: el varn y la mujer tengan impedimentos por otro, el volitivo, que no es otro que la libre y espontnea decisin de sustentar una vida en comn fuera del matrimonio, que implica el cumplimiento de fines y deberes semejantes al casamiento. 2) Objetivo.- Est constituido por vnculos de hecho que ligan al varn y a la mujer que han formado una unin marital fuera de matrimonio y que se manifiesta, precisamente, ostentabilidad de las relaciones y en la existencia a veces de un patrimonio concubinario. Pero, la unin marital se revela en la cohabitacin, que implica vivir bajo un mismo techo, compartir la mesa y tambin el lecho. 3) Temporal.- Se refiere al tiempo durante el cual se ha sostenido la vida en comn. Este elemento establece la posesin constante de estado siempre que haya durado por lo menos dos aos continuos, lo que dar origen a una sociedad de gananciales que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales. 4. REGIMEN PATRIMONIAL La Constitucin peruana al definir y reconocer el concubinato establece que ste da lugar a una sociedad que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le es aplicable. Entonces, slo por va interpretativa, se puede afirmar que la sociedad de bienes es el rgimen patrimonial de la sociedad de hecho en el que pueden existir bienes propios de cada concubino y bienes comunes de la sociedad concubinaria. Se entiende que desde el instante en que convergen los requisitos necesarios para la configuracin del concubinato propio, automticamente se origina una sociedad de bienes que queda regida a las normas relativas de la sociedad de gananciales. Pero, los concubinos no podrn acogerse al rgimen de la separacin de patrimonios. 5. ESPECIES 5.1 Concubinato propio.- Llamado tambin puro y se presenta como una unin extramatrimonial duradera, entre un varn y una mujer, de modo que pueden transformar su situacin de hecho en una de derecho, por no existir impedimento

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alguno que obste la realizacin del matrimonio civil. Viven en concubinato propio los solteros, los viudos, los divorciados y aqullos cuyo matrimonio ha sido declarado nulo judicialmente. Se puede efectuar combinaciones como aquella unin de varn soltero que convive con una mujer soltera, viuda, divorciada cuyo matrimonio ha sido declarado invlido o, como la mujer soltera que se une a un hombre soltero, viudo, divorciado y cuyo matrimonio ha sido declarado tambin nulo. El concubinato propio exige adems de los siguientes requisitos: a) Que se trate de una unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida entre un varn y una mujer, los integrantes de esa unin estn libres de impedimento matrimonial. c) Que la unin de hecho tenga por objeto alcanzar y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. d) Que la unin concubinaria tenga una duracin mnima de dos aos continuos. 5.2 Concubinato impropio.- Denominado impuro, donde la unin concubina se presenta como una unin extramatrimonial ilegtima por existir un impedimento legal que obstaculiza la realizacin del matrimonio. En este caso, los concubinos no pueden contraerlo porque uno de ellos o ambos a la vez se hallan unidos a otro enlace civil anterior. Viven en concubinato impropio el varn casado que se une a una mujer soltera, casada viuda, separada judicialmente, divorciada y cuyo matrimonio ha sido declarado nulo o la mujer casada que convive con un hombre soltero, casado, viudo, separado judicialmente, divorciado y cuyo matrimonio ha sido declarado invlido. Estas combinaciones, en teora llegan hasta treintisis casos distintos. Es de advertir, que en el concubinato impropio, no slo no pueden contraer matrimonio civil en razn de que uno o ambos estn ligados anteriormente a otro enlace de igual naturaleza, sino adems porque median otras causas como la impubertad, salvo la dispensa correspondiente; la enfermedad crnica, contagiosa o transmisible por herencia o vicio que constituya peligro para la prole, la enfermedad mental crnica, la sordomudez, ciegosordez y ciegomudez, cuando los afectados no supieran expresar su voluntad de modo indubitable; la consanguinidad en la lnea recta, etc. Este tipo de unin concubinaria exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que se trate de una unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varn mujer. b) Que uno de ellos o ambos tengan un obstculo legal que les impida contraer matrimonio. c) Que los concubinos lleven vida de casados sin estarlo realmente. d) Que se forme el patrimonio concubinario. 6. EXTINCION La unin concubinaria puede terminar de dos maneras: normal y anormalmente. La primera, por la celebracin del matrimonio civil, caso en el cual, los convivientes solamente transforman la unin de hecho en una de derecho, sino que adems encuentran en el casamiento el mejor cause para sus aspiraciones, desde que ambos estarn protegidos por la ley. De modo anormal, segn el artculo 326 concluye por las siguientes causas: 1) Por muerte de uno de los concubinos.- El fallecimiento comprende no slo la muerte fsica sino tambin la presunta. 2) Por ausencia judicialmente declarada- Lo que slo es posible despus de los dos aos de su desaparicin. 3) Por mutuo acuerdo.- Caso en el cual, no existe problema alguno, pero ser conveniente que conste por escrito a fin de que haya certeza en la titularidad de los nuevos bienes que puedan adquirirse en el futuro. 4) Por decisin unilateral.- En este supuesto, la ley determina que el abandonado tiene opcin para elegir entre una indemnizacin una pensin de alimentos, adems de lo que le corresponde en la sociedad de bienes.

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7. EFECTOS JURIDICOS 7.1 Liquidacin de la sociedad de gananciales.- Se trata de una accin que tiene por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos o sus respectivos herederos. Incluye desde luego trmites, operaciones y otros actos destinados a establecer los saldos lquidos de la sociedad para luego efectuar la particin de los mismos. De esta manera, como se tiene expuesto, abarca a todos los actos relativos a: la formacin del inventario valorizado de bienes de la sociedad concubinaria sea judicial o extrajudicialmente, el pago de las obligaciones sociales y las cargas, la restitucin de los bienes propios a cada uno de los concubinos y, por ltimo, la divisin de los gananciales en forma proporcional. Los requisitos para intentar una accin de esta naturaleza son bsicamente los siguientes: a) Existencia de una unin concubinaria por el tiempo y las condiciones establecidas por la ley (unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes al matrimonio, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos). b) Existencia de un patrimonio o bienes concubinarios susceptibles de divisin y particin c) Fenecimiento de la sociedad concubinaria, que como se tiene mencionado, termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. d) Intervencin del rgano jurisdiccional. 7.2 Accin indemnizatoria o alimentaria.- Debe hacerse incapi que la unin de hecho termina por decisin unilateral o arbitraria de uno de los concubinos. En este caso prescribe el tercer prrafo del artculo 326 que el juez puede conceder, a eleccin del abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o, en su caso, una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales. Se entiende que estas acciones son excluyentes. Los requisitos para intentar la accin indemnizatoria por dao moral son: a) Existencia de una unin concubinaria propia por el tiempo y las condiciones establecidas por la ley. b) Decisin unilateral o arbitraria por parte de uno de ellos para poner fin a esa unin concubinaria. c) Existencia de un dao personal o moral en el abandonado. d) Relacin de causalidad entre el acto responsable y el dao. Tratndose de la accin alimentaria, igualmente las opiniones estn encontradas sin embargo el Cdigo actual permite el derecho alimentario del concubino abandonado y sus requisitos son los siguientes: a) Existencia de una unin concubinaria propia por el tiempo y las condiciones establecidas por la ley. b) Decisin unilateral del abandonante para poner fin a esa unin de hecho. c) Capacidad econmica del concubino abandonante. d) Estado de necesidad del concubino abandonado. Se entiende que la accin solamente puede ser intentada si no se ha optado por la indemnizatoria y cuando el abandonado no tenga capacidad econmica ni est acostumbrado a solventar las necesidades ordinarias del hogar. 7.3 Declaracin judicial de paternidad extramatrimonjal.- El artculo 402, inciso 3, expresa que la paternidad extramatrimonjal puede ser judicialmente declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para tal efecto se considera que has concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados, hacen vida de tales. Se refiere al concubinato en sentido amplio que involucra tanto al propio como impropio. Entonces sus requisitos son: a) Existencia de una unin concubinaria propia o impropia, pero tratndose de ste ltimo, si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo podr admitirse la accin en caso de que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. b) Que el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin c) Que el

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presunto padre concubino se haya negado a reconocerlo voluntariamente d) Que lo declare el rgano jurisdiccional 7.4 Enriquecimiento indebido.- El ltimo pargrafo del artculo 326 seala que tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este precepto, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido. Las condiciones para proponer la accin de enriquecimiento indebido son: a) Existencia de una unin concubinaria impropia, puesto que para la propia est reservada la accin de liquidacin de la sociedad de bienes concubinarios b) Enriquecimiento del concubino demandado, lo que debe entenderse no slo como una ventaja o incremento patrimonial obtenido activamente, sino tambin como el ahorro de gastos o la preservacin de un patrimonio. c) Empobrecimiento del concubino actor, que debe entenderse como un despojo del patrimonio concubinario adquirido por ambos. d) Relacin causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento indebidos.

CUESTIONARIO 1.- Cmo concepta usted el concubinato? 2.- Cules son los caracteres y elementos del concubinato? 3.- Cules son las especies del concubinato? 4.- Qu efectos jurdicos trae el concubinato?

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LECCIN N 05
SOCIEDAD CONYUGAL MATRIMONIO COMO ACTO ESPONSALES 1. CONCEPTO Y DEFINICION La palabra esponsales deriva del latn sponsus que significa esposo o, tambin de spondeo, spondere, sponsun que equivale a prometer sinceramente vale decir, la promesa que mutuamente se hacen un varn y una mujer de contraer matrimonio en el futuro. No debe confundirse, con la simple promesa de matrimonio que viene a ser una declaracin unilateral de voluntad para contraer nupcias. En sentido lato, Kipp y Wolf, entienden por esponsales tanto el convenio de futuro matrimonio, como la relacin producida por este convenio. El concepto es amplio porque tiene una doble significacin, en primer lugar, como convenio de futuro enlace matrimonial y, luego, como una relacin seria existente entre los promitentes, que generalmente se conoce como noviazgo. El tratadista espaol Manuel Albaladejo asevera que la figura de los esponsales consiste en la promesa de futuro matrimonio, hecha y aceptada recprocamente entre varn y mujer aptos para contraer matrimonio. Se trata de una nocin bsicamente completa y adecuada, an cuando pueda parecer redundante, desde que toda promesa es futura y, no pasada ni presente. Nosotros decimos que la figura de los esponsales es una institucin del Derecho de Familia, preparatoria del matrimonio, que consiste en una promesa recproca de matrimonio entre un varn y una mujer con aptitud legal para celebrarlo. El Cdigo actual, en cambio, no lo define, pero prescribe que la promesa recproca de matrimonio no genera la obligacin legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma (artculo 239). 2. NATURALEZA JURIDICA 2.1 Doctrina tradicional.- Segn esta doctrina e! matrimonio es un proceso que se inicia con los esponsales y concluye con el casamiento. As lo entendieron en los pueblos de historia milenaria como los caldeo asirios, los griegos y en el primitivo Derecho romano, donde los esponsales fueron considerados como el elemento consensual del matrimonio que empezaba con los desposorios y se completaban con la unin camal. Segn esta doctrina, aunque no suficientemente esclarecida, los esponsales se disolvan por sobrevenir un impedimento opuesto al matrimonio de uno de los novios, pero actualmente la consideracin de que los esponsales constituyen parte integrante del acto de conclusin del casamiento, ya no es admisible. 2.2 Doctrina moderna,- Esta posicin doctrinaria distingue con meridiana claridad entre la simple promesa de matrimonio y el matrimonio mismo, considerando a ambos como dos instituciones absolutamente diferentes aunque vinculados en forma muy estrecha, Por esta razn se admite la posibilidad de un matrimonio vlido en cumplimiento de una promesa de esponsales y, tambin, un casamiento sin necesidad de convenio esponsalicio previo. Sobre su naturaleza destacan las teoras: Teora del Hecho: Segn la cual las nupcias constituyen una relacin fctica semejante al vnculo de la amistad y sin ninguna consecuencia jurdica, porque se trata de un compromiso moral, de un idilio sin trascendencia jurdica en el campo del derecho. Teora del Contrato: Sostiene que los esponsales constituyen una promesa mutuamente aceptada para celebrar matrimonio, por tanto, se trata de un

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verdadero contrato slo por su formacin, elementos esenciales y efectos, sino tambin porque es posible aplicar al convenio esponsalicio toda la teora del acto jurdico, particularmente, del contrato. Teora del avant contract: -explica Cornejo Chvez- no pueden ser considerados sino como un antecontrato (que no es lo mismo que contrato preliminar o previo), ya que no es posible obligar a las partes a efectuar el objeto de la promesa debido a que nadie puede encadenar definitivamente su libertad de contraer matrimonio. Esta es una teora todava insuficientemente desarrollada. Teora de la figura sui gneris: Segn Arias Schreiber, dice sostenemos que los esponsales no son un contrato sino una figura sui generis, dado que su cumplimiento no es exigible. En efecto no cabe conminar a los novios para que celebren el matrimonio y lo nico que admite es la reparacin de daos y perjuicios causados por quien injustificadamente determina la ruptura del noviazgo. En suma, concluye, los esponsales no son un contrato, ni un antecontrato ni un acto preliminar contractual, pues no son vinculatorios y por lo tanto no estn destinados a la celebracin del matrimonio forzoso, inadmisible en la medida de que la libertad de contraerlo es de su propia naturaleza y esencia. 3. REQUISITOS Y CONTENIDO 3.1 Capacidad legal.- Por regla general celebran esponsales todas las personas que hayan alcanzado plena capacidad de ejercicio, que sobreviene cuando se ha cumplido dieciocho aos de edad o por tener ttulo oficial que los autorice para ejercer una profesin u oficio; pero, excepcionalmente los padres o tutores pueden hacerlo en representacin de sus hijos menores o pupilos. En ese sentido, no podrn celebrar convenio los absolutamente incapaces como: a) Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por la ley. b) Los que por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento. c) Los sordomudos ciegosordos y ciegomudos que no supieran expresar su voluntad de modo indubitable. 3.2 Promesa recproca de matrimonio.- Sobre el particular se ha dicho que no se trata de una mera promesa de contraer matrimonio que denota su carcter unilateral sino se refiere ms bien a una declaracin bilateral o promesa mutua de contraer enlace civil. Esta promesa, busca un trato ms ntimo entre los promitentes, precisamente para juzgar seria y racionalmente sobre la conveniencia o inconveniencia de esa unin. Este trato-afirma Cornejo Chvez- puede desembocar ya en la conclusin del matrimonio, ora en la ruptura del compromiso, sin que deba considerarse ilcito ninguno de esos posibles resultados. Por el contrario, el noviazgo carecera de sentido y de objeto sino sirviera, segn los casos, para formar en los esposos la ntima conviccin de que su matrimonio ser afortunado o que conviene a su propia felicidad no contraerlo. 3.3 Que conste de manera indubitable.- Para que los esponsales puedan generar los efectos jurdicos sealados por la ley, es indispensable que los promitentes manifiesten de manera expresa su propsito de celebrar en el futuro un matrimonio civil, lo que se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para casarse, segn el actual Cdigo. El contrato de esponsales, deber contener los siguientes aspectos: a. Los antecedentes que dieron lugar a los esponsales (cmo se conocieron, dnde y cundo). b. Los nombres de los promitentes o personas que intervienen (padres tutores, etc.). c. La promesa mutua de realizar un matrimonio civil (oferta y aceptacin recprocas).

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d. El lugar y la fecha en que el casamiento deber realizarse (precisin de lugar y tiempo). e. Las circunstancias que rodean al compromiso (condicin de la prometida, estado de embarazo, etc.). f. Las garantas personales y reales que deseen consignar las partes, la indemnizacin para el caso de incumplimiento, etc. 4. EXTINCION Normalmente, los esponsales terminan con la celebracin del matrimonio, caso en el cual la figura materia de estudio cumple con su cometido como institucin preparatoria de casamiento. Pero, anormalmente, el acuerdo nupcial concluye en los siguientes casos: a. Por acuerdo voluntario de los promitentes, en cuya situacin, no surge problema alguno ya que ambos deciden poner fin a dicho convenio. b. Por imposibilidad de su cumplimiento y sin culpa, como cuando se produce la prdida de la capacidad de uno de tos promitentes o cuando sobreviniere la muerte de uno de ellos. c. Por decisin unilateral o arbitraria, que puede ser con alegacin de justa causa o sin ella. En este caso surgen algunos problemas que tienen incidencia judicial. 5. EFECTOS JURIDICOS Como institucin desprovista de todo efecto jurdico, slo es posible concebirlos e relacin con la obligatoriedad de celebrar matrimonio y la exigencia de ajustarse a la estipulaciones contractuales. Sobre este primer punto, expresa Jean Carbonier, que los esponsales no son un contrato de efecto obligatorio... Se trata de un contrato de alcance estrictamente moral del que slo nace una obligacin de conciencia, pero en modo alguno un deber jurdico de unirse en matrimonio. El significado de todo lo dicho consiste en que el novio recalcitrante no puede de ninguna manera, ser judicialmente condenado a prestar su consentimiento ante funcionario de estado civil El fundamento radica nada menos que en la libertad para contra matrimonio. Pues bien, el artculo 239 del Cdigo actual prescribe que la promesa recproca de matrimonio no genera la obligacin de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma. Por consiguiente, los promitentes quedarn libres no slo de contraer matrimonio, sino tambin para incumplir lo pactado en tas dems clusulas del convenio esponsalicio. Por otro lado, como institucin productora de ciertos efectos jurdicos, la ruptura de los esponsales concede al perjudicado algunas acciones como la indemnizacin de daos y perjuicios, la restitucin de donaciones, la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, la accin de cobro de alimentos temporales y de resarcimiento de gastos de embarazo y parto, la reparacin del dao moral derivado del embarazo, que se aborda a continuacin. 6. ACCIONES JUDICIALES 6.1 Accin de daos y perjuicios.Siguiendo la corriente positiva doctrinaria, el artculo 240 del Cdigo, dispone que si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daos y perjuicios al otro o a un tercero, aqul est obligado a indemnizarlos. El artculo 240 dispone que si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes ocasionando con ello daos y perjuicios al otro o a terceros, aqul estar obligado a indemnizarlos.

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La accin indemnizatoria por daos y perjuicios, entonces, exige de los siguientes requisitos: a) Antijuricidad, que se expresa en el incumplimiento de la promesa de esponsales. b) lmputabilidad desde que el incumplimiento es a ttulo de culpa inexcusable o de dolo. c) Daosidad, que se traduce en el menoscabo o detrimento de los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales de uno de los promitentes. d) Causalidad o relacin causal, que debe existir entre el acto responsable y el dao. 6.2 Restitucin de donaciones.- En principio, por la donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien. Estas donaciones pueden ser hechas por razn de matrimonio cuando el promitente entrega al otro un bien determinado o, en su caso, un tercero a uno o ambos promitentes. Tradicionalmente las donaciones se clasifican en: donaciones ante nupcias (antes del matrimonio) y donaciones propter nupcias despus del matrimonio. El tema est relacionado fundamentalmente con las donaciones efectuadas antes de la celebracin del casamiento. Pues bien, la restitucin de las donaciones constituye otro de los efectos que derivan de la ruptura de los esponsales y que consiste en la devolucin de los presentes, obsequios regalos que se hubieran hecho los promitentes o las realizadas por terceras personas a uno o ambos novios por razn de futuro enlace. En lo que atae a las donaciones efectuadas entre los promitentes se presentan dos casos: a. Desacuerdo entre promitentes. Cuando la ruptura de los esponsales se produce a consecuencia de desavenencias o discordancias lo correcto es que se produzca la devolucin de las mismas, en caso contrario, el juez ordenar su restitucin. b. Muerte de uno de los promitentes Si la ruptura se produce por causa de muerte de uno de los novios, las donaciones mencionadas pueden conservarse a ttulo de recuerdo, salvo que la restitucin sea solicitada por los herederos, sobre todo, cuando no se guarda con ese criterio. El tercer prrafo del artculo 240 establece que cada uno de los prometidos puede revocar las donaciones que haya hecho en favor del otro por razn de matrimonio proyectado dentro del plazo de un ao a partir de la ruptura de los esponsales; pero cuando no sea posible tal restitucin por haberse enajenado el bien u otra causa similar, se restituir su valor. De acuerdo con el artculo 1635 si el bien donado se hallara gravado (embargo, prenda, anticresis e hipoteca) el donante liberar el gravamen pagando la cantidad que corresponda y se subrogar en todos los derechos del acreedor. 6.3 Accin investgatoria de la paternidad.- La ruptura de la promesa esponsalicia puede servir de base para la investigacin de la paternidad extramatrimonial, cuando el promitente llega a tener acceso carnal con la prometida bajo promesa de matrimonio. Precisamente el inciso 3 del articulo 402 del Cdigo actual, prescribe que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada en caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea a la concepcin y siempre que la promesa conste de manera indubitable. Los requisitos para promover una accin investigatoria de la paternidad extramatrimonial son los siguientes: a) Concepcin o nacimiento de un hijo extramatrimonial. b) Seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea a la concepcin (la seduccin es el acto sexual con una persona mayor de catorce aos y menor de dieciocho, mediando engao). c) Negativa del promitente de reconocer voluntariamente al hijo de su prometida. d) Intervencin del rgano jurisdiccional. La accin se interpone a travs de una demanda sobre declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, la misma que corresponde slo al hijo; pero, la madre, aunque sea menor de edad puede ejercitarla en nombre de aqul durante su

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minora y an antes de que nazca. La accin para que se declare la filiacin extramatrimonial no caduca, conforme lo establece el artculo 410. 6.4 Alimentos temporales y resarcimiento de gastos de embarazo y parto.Tambin la ruptura del convenio esponsalicio puede generar el derecho de la prometida, por un lado, para disfrutar alimentos durante los sesenta das anteriores y los sesenta posteriores al parto, por otro, para efectivizar el pago de los gastos ocasionados por el embarazo y parto. Los requisitos para interponer esta accin son los siguientes: a) Existencia de una promesa de esponsales a cuya consecuencia la prometida haya quedado embarazada o haya alumbrado un nio. b) Reconocimiento del hijo por el padre. c) Estado de necesidad de la madre y la capacidad econmica del promitente. d) Gastos ocasionados por el embarazo y parto. e) Que la accin no haya caducado. El artculo 414 del Cdigo vigente establece que cuando el padre (promitente), ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante sesenta das anteriores y sesenta posteriores al parto, as como al pago de los gastos ocasionados por ste y el embarazo. La accin es personal y debe ser interpuesta antes del nacimiento del hijo o dentro del ao siguiente. Se la dirige contra el padre o sus herederos y puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante. 6.5 Reparacin del dao moral.- El derecho de la prometida de reclamar una indemnizacin por este concepto no se confiere en todos los casos, sino en aqullos en que el acceso carnal se haya producido en notorias circunstancias de dolo y del aprovechamiento de la inexperiencia de la prometida derivada de su corta edad. El fundamento radica en la necesidad de sancionar la conducta maliciosa del promitente y tambin en la de resarcir el detrimento que sufre la prometida en su reputacin, as como por la disminucin de otras perspectivas matrimoniales truncadas por el nacimiento del hijo Los requisitos para intentar una accin de esta naturaleza son: a) Que exista incumplimiento de una promesa de esponsales. b) que ese incumplimiento sea imputable a ttulo de dolo: abuso de autoridad o promesa matrimonial incumplida, cohabitacin delictuosa minoridad al tiempo de la concepcin. c) Que se haya causado dao moral a la prometida consecuencia del nacimiento de un hijo reconocido por el promitente. d) Relacin di causalidad entre el acto responsable y el dao moral.

CUESTIONARIO 1.- Defina usted a los esponsales? 2.- Cules son los requisitos para ser esponsales? 3.- Cules esponsales? son las causales de extincin de los

4.- Qu efectos jurdicos generan los esponsales?

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LECCIN N 06
IMPEDIMENTOS En el Per, el Cdigo Civil de 1852 los regula bajo el rubro: de las personas incapaces para contraer matrimonio y de las causas que impiden su celebracin El Cdigo de 1936, bajo el nombre de impedimentos y. el Cdigo de 1984, siguiendo la tradicin le denomina tambin impedimentos. En ste ltimo, claro est, se remozan las normas que le regulaban. 1. CONCEPTO Y DEFINICION La palabra impedimento proviene del latn impedimentum, a su vez del verbo impedire que significa simplemente poner obstculo a una accin, vale decir, obstaculizar 1a celebracin de un casamiento o las causas justas que se oponen a dicha realizacin. Dez-Picazo y Gulln expresan que Es tradicional en la literatura jurdica denominar impedimentos a las incapacidades o limitaciones de incapacidad para contraer matrimonio, recogiendo una terminologa acuada por el Derecho cannico Urge no confundir incapacidad para el matrimonio con impedimento matrimonial, pues impedido de casarse no es incapaz de contraer matrimonio. Carlo Tributtati que constituyen impedimentos aquellas condiciones positivas o negativas, de hecho o de derecho, fsicas o jurdicas, expresamente especificadas por la ley, que, permanente o temporalmente, prohben el casamiento o un nuevo casamiento o un determinado casamiento. El concepto, adems de ser redundante, se inscribe dentro de una posicin eclctica por el hecho de considerase las condiciones positivas y negativas. El Cdigo Civil derogado y el vigente no definen lo que son los impedimentos, pero nosotros sostenemos que se trata de una institucin importante del Derecho de Familia que consiste en un conjunto de prohibiciones establecidas por la ley que afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio civil. 2. DOCTRINA JURIDICA 2.1 La corriente positiva, Con Planiol y Ripert a la cabeza, le da la denominacin de condiciones necesarias para contraer matrimonio clasifica de la manera siguiente: 1) Condiciones naturales de aptitud, dentro de las que se comprende; la aptitud fsica (diferencia de sexos, pubertad) y el consentimiento (no hay matrimonio sin consentimiento). 2) Condiciones de orden moral y Social (matrimonio anterior no disuelto, parentesco afinidad, plazo de viudedad, abuso de divorcio y estado militar). 3) Consentimiento de los padres (asentimiento en la legislacin peruana). 2.2 La corriente negativa.- Louis Josserand, representa y examina esta parte del Derecho de Familia bajo el nombre de impedimentos para el matrimonio y los divide del modo siguiente: 1) Impedimentos absolutos, que comprende ala locura, la impubertad, la existencia de otro matrimonio y el plazo de viudez. 2) Impedimentos relativos, en los que considera a la similitud de sexos, el parentesco y la afinidad. 2.3 La corriente eclctica.- Representada por los Mazeaud, abordan este aspecto bajo la denominacin de requisitos para la formacin del matrimonio, agrupndolos de la manera siguiente: 1) Requisitos de fondo, que a su vez, son: positivos, como la aptitud fsica, el consentimiento de los esposos y el consentimiento de los padres y, negativos, como los impedimentos absolutos y relativos

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2) Requisitos de forma, cuyo estudio comprende las formalidades anteriores y concomitantes al matrimonio Ahora bien, resta decir, que los legisladores del 84 han optado por la doctrina negativa, tal se desprende de los artculos 241, 242 y 243. 3. CLASIFICACION 3.1 Por su naturaleza.- Los impedimentos son de dos clases: derecho pblico y derecho privado. Los primeros, son aqullos que obstaculizan la realizacin del matrimonio porque afectan el orden pblico y las buenas costumbres por consiguiente el Ministerio Pblico debe Oponerse de oficio cuando tenga noticia de la existencia de una causa que ocasiona su nulidad, como el impedimento de vnculo, del crimen, de consanguinidad, etc. En cambio, los segundos, obstan la realizacin del matrimonio desde que afectan intereses particulares y surten sus efectos solamente cuando las partes interesadas los invocan. En la actualidad ya no es tomado en cuenta. 3.2 Por su extensin.- Los obstculos legales que impiden contraer matrimonio pueden ser de dos clases: Absolutos.- Prohben o imposibilitan a una persona contraer matrimonio con cualquier otra, por ejemplo, el contrayente que adolece de enfermedad crnica, contagiosa o transmisible por herencia; el que padece de enfermedad mental; los sordomudos, ciegosordos o ciegomudos siempre que no supieran expresar su voluntad de manera indubitable. Relativos.- Son aqullos que implican la prohibicin de casarse entre una persona y otra determinada, verbigracia, tos parientes consanguneo en la lnea recta, los consanguneos en la lnea colateral dentro de ciertos grados, los afines en la lnea recta, etc. 3.3 Por sus efectos.- Los impedimentos son de dos tipos: Dirimentes.- Los primeros, son aqullos cuya infraccin se sancionan con la invalidez del casamiento Son matrimonios nulos, por ejemplo, del que contrae adoleciendo de enfermedad mental crnica aunque tenga intervalos lcidos, del que celebra matrimonio estando vigente un primer matrimonio de los que lo hacen dentro del parentesco por consanguinidad en la lnea recta, etc. Impidientes.- Son aquellos cuya infraccin no invalida el casamiento puesto que slo los hacen ilcitos, Conforman esta tipologa el impedimento de tutora y curadura el impedimento de viudez, el del perodo de viudedad y el de la minora de edad. 3.4 Por su duracin.- Son de dos tipos: Perpetuos.- Son aqullos que no permiten la celebracin de un matrimonio en ningn tiempo, porque tienen carcter permanente por ejemplo, el casamiento de parientes consanguneos en la lnea recta y el de afinidad en la misma lnea, etc. Temporales.- Son aqullos otros que no permiten la celebracin de nupcias civiles durante un lapso de tiempo, por eso, gran nmero de ellos son susceptibles de desaparecer con el paso de los das, como ocurre con el impedimentos de la impubertad de la minora de edad, de la adopcin, del rapto, el perodo de viudedad, etc, 4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS 4.1 Impubertad- En contrario sensu la pubertad es la etapa de la vida del hombre en la que se manifiesta la aptitud para la reproduccin, que generalmente se da entre los doce catorce aos de edad. Pero, las leyes, con la finalidad de evitar una serie de problemas que se generan a consecuencia de matrimonios precoces han considerado una edad mnima para el matrimonio, lo que se conoce como que coincide con la edad en que una persona alcanza el pleno ejercido de sus derechos civiles.

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Se basan estas exigencias en el argumento de que el casamiento no slo es posesin de cuerpos sino tambin una noble y alta funcin que requiere del desarrollo de la inteligencia y de las posibilidades econmicas para mantenerla estable y feliz. El artculo 241 inciso 1 expresa, que no pueden contraer matrimonio los impberes (adolescentes). Se basa precisamente en la falta de aptitud fsica, psicolgica y econmica de los contrayente que no han alcanzado la pubertad legal (18 aos). Su infraccin se sanciona con la anulabilidad del matrimonio; sin embargo, la ley contempla algunas concesiones importantes: 1) Por motivos graves.- Caso en el cual, el juez puede dispensar este impedimento siempre que el varn tenga diecisis aos cumplidos y la mujer catorce. Los motivos graves puede ser el embarazo, el delito de seduccin excepto cuando se trata de violaciones de menores de catorce aos. 2) Por convalidacin.- Cuando el casamiento de un impber no se hubiera demandado anulacin hasta un da despus de haber llegado a la pubertad legal, supuesto en el cual debe considerarse automticamente subsanado el vicio que haca anulable su matrimonio. 3) Por confirmacin.- Cuando la invalidez del matrimonio de un impber hubiera sido obtenida a instancias de un tercero, los cnyuges pueden confirmarlo al llegar a pubertad legal, lo que es factible con efectos retroactivos. 4) Por haber concebido la mujer.- La falta de edad no puede alegarse como causa de invalidez del casamiento si la mujer ha concebido (artculo 277, inciso. 1). Enfermedad crnica o vicio que constituya peligro para la prole.- En lneas generales, los enfermos pueden normalmente contraer matrimonio, sin embargo, con el objeto de hacer accesible slo a los fsica y moralmente sanos, la ley prohbe que puedan casarse 1) Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia Las enfermedades constituyen alteraciones en la salud de las personas que provocan anormalidad fisiolgica o psquica o de ambas a la vez, pero revisten gravedad slo aqullas que son habituales, permanentes o de difcil curacin, de fcil contagio, de probable o temible transmisin hereditaria como la tuberculosis, la poliomielitis, la lehismaniasis, la lepra, la rabia, el sndrome de inmuno deficiencia adquirida (SIDA), etc. 2) Los que padecieren de vicio que constituya peligro para la prole.- El vicio es el defecto moral en las acciones de una persona, la aficin excesiva por algo, como el de los alcohlicos, toxicmanos, drogadictos, etc.; pero para que sea un obstculo para la celebracin del matrimonio debe constituir un peligro para los hijos. La transgresin se sanciona con la anulacin del matrimonio de tal modo que la accin slo puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao, desde el da en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio (artculo 277 inciso 1). Enfermedad Mental Crnica.- Llamado tambin impedimento de grave insana mental, consiste en la ausencia de la facultad de discernimiento que afecta a determinadas personas, en este caso de aquellas que pretenden contraer matrimonio. Sordomudez, ciegosordez y ciegomudez.- Son anormalidades congnitas o adquiridas que denotan la privacin del odo y de la palabra, de la vista y del odo, y de la vista y de la palabra, respectivamente. Estas anomalas no constituyen impedimento en sentido propio, sino tan solamente cuando el afectado no sepa expresar su voluntad de modo indubitable. As lo establece el inciso 4 del artculo 241. Estado civil casado.- El impedimento de vnculo est constituido por la existencia de un matrimonio anterior mientras subsista. En ese entender, si uno de los contrayentes o ambos a la vez estuvieran unidos en primeras nupcias con tercera

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persona, no podrn contraerla segunda, porque para ello es preciso estar libre de todo lazo conyugal, vale decir, ser soltero, viudo, divorciado o tener el matrimonio anterior declarado invlido. Precisamente, el artculo 241, inciso 5, prescribe que no pueden contraer matrimonio los casados. El fundamento de este impedimento se halla en el principio de la monogamia que es el tipo universal de familia adoptada por los pueblos civilizados. Lo contrario significara aceptar la poligamia o poliginia, que no es propio de los sistemas jurdicos modernos y contemporneos. 5. IMPEDIMENTOS RELATIVOS 5.1 Consanguinidad en la lnea recta.- Conocido tambin en la doctrina como impedimento de consanguinidad que hace absolutamente imposible el matrimonio, entre parientes en la lnea recta. Por un lado, impide el matrimonio de ascendientes y descendientes (padre e hija, abuelo y nieta, bisabuelo y bisnieta, as tericamente en forma indefinida). Con razn, expresan Planiol y Ripert, que el incesto la relacin sexual entre parientes muy prximos ha sido siempre objeto de reprobacin por considerarse como la violacin de una ley natural, profundamente grabada en la conciencia humana, sobre todo, cuando se trata de parientes en la lnea directa. Comprende tanto a los hijos matrimoniales como extramatrimoniales En efecto, el artculo 242 inciso l dispone que no pueden contraer matrimonio entre s los consanguneos en la lnea recta. Adems, el fallo que condena al pago por alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido o declarado judicialmente produce tambin el impedimento en referencia, lo cual significa que comprende tambin a los hijos alimentistas. Se sanciona con la nulidad del matrimonio 5.2 Consanguinidad en la lnea colateral.- Es otra forma de impedimento de consanguinidad que obsta el matrimonio entre parientes de la lnea colateral dentro del segundo y tercer grados, por tanto, prohbe el enlace entre hermanos habidos dentro o fuera del matrimonio, el casamiento del to y la sobrina, de la ta y el sobrino, respectivamente El inciso 2 del artculo 242 instituye que no pueden contraer matrimonio los consanguneos en la lnea colateral dentro del segundo y tercer grados. Tratndose del ltimo grado el Juez puede dispensar el impedimento As, entre to y sobrina ser vlido el matrimonio slo si se obtiene la dispensa judicial correspondiente por razn de embarazo. La transgresin de la norma prohibitiva se sanciona con la nulidad del matrimonio. 5.3 Afinidad en la lnea recta- Llamado impedimento de afinidad legtima, comprende sin limitacin a los ascendientes y descendientes de uno de los cnyuges respecto del otro. Impide el matrimonio del suegro con la nuera y del yerno con la suegra, respectivamente. En efecto, dice la ley, el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en la lnea no acaba por la disolucin del matrimonio. Los cnyuges no pueden contraer matrimonio con los parientes consanguneos del otro en la lnea recta, por ejemplo, el suegro y la suegra estn impedidos de celebrar matrimonio con la nuera y el yerno, respectivamente, despus de producido la muerte de uno de ellos o de obtenido el divorcio. En cambio, el impedimento de afinidad no alcanza a los parientes colaterales, verbigracia, a los cuados entre s, que no estn impedidos de casarse si se produjera el divorcio o la viudez. 5.4 Afinidad en el segundo grado de la lnea colateral.- Constituye otro impedimento de parentesco por afinidad. La ley establece tambin que no pueden contraer

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matrimonio entre s los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive. Se trata de impedir el matrimonio del cuado y la cuada o, viceversa, pero nicamente cuando el matrimonio que ha creado el parentesco por afinidad se ha disuelto por divorcio y el ex-cnyuge vive; pero, dicha unin ser completamente lcita si falleciera el otro consorte. La transgresin de este impedimento se castiga con la nulidad del matrimonio por su carcter dirimente (Art. 274 Inc 6). 5.5 Adopcin.- Llamado impedimento de parentesco legal, prohbe el casamiento entre el adoptante y el adoptado y los familiares en las lneas y dentro de los grados sealados en los incisos 1 al 4 para la consanguinidad y la afinidad. En este sentido, la adopcin prohbe principalmente el casamiento entre el adoptante y el adoptado, entre cualquiera de ellos y el viudo del otro, y entre el adoptado y los hijos del adoptante. Pero adems la prohibicin alcanza al adoptante y los parientes consanguneos del adoptado en la lnea recta y la colateral dentro del segundo y tercer grados, salvo motivos graves en los que el juez puede otorgar la dispensa correspondiente tratndose del tercer grado. Se extiende tambin a los parientes afines del mismo, en la lnea recta y la colateral en el segundo grado, cuando el matrimonio que produce la afinidad se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive. Se castiga con la nulidad del matrimonio. 5.6 Condena por homicidio doloso de uno de los cnyuges.- Se ha venido en llamar el impedimento del crimen que por presuncin entraa la existencia de adulterio o el propsito de cometerlo. Consiste en la muerte intencional de un cnyuge causado por el otro o por una tercera persona o, por ambos a la vez, para remover el obstculo legal que les permita la realizacin de un nuevo matrimonio. La ley establece categricamente que no pueden contraer matrimonio entre s, el condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges ni el procesado por esta causa con el sobreviviente. Excluye, desde luego, los casos de homicidio culposo del otro cnyuge, lo que no constituye impedimento para el matrimonio. Luego, el impedimento no slo alcanza al autor, coautor e instigador sino tambin a quienes acten en complicidad primaria (cmplice), no as a quienes hayan prestado asistencia en complicidad secundaria (encubridor) desde que stos participan despus de consumado el delito. Se penaliza con la nulidad del matrimonio por su carcter dirimente no dispensable. 5.7 Rapto y retencin violenta.- Por disposicin legal, no pueden contraer matrimonio entre s, el raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retencin violenta. La legislacin nacional exige del cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el raptor sea el varn y la raptada la mujer y, a la inversa, que la raptora sea la mujer y el raptado el varn. b) Que solamente no puedan contraer matrimonio mientras subsista el rapto o haya retencin violenta. Este impedimento origina la anulabilidad del casamiento, de tal forma, que la accin corresponde exclusivamente a la parte agraviada y slo ser admisible s se plantea dentro del plazo de dos aos de celebrado el matrimonio, al cabo del cual, caduca la accin invalidatoria. 6. EFECTOS JURIDICOS 6.1 Antes de la celebracin del matrimonio.- La existencia de impedimentos matrimoniales obstaculizan su realizacin dependiendo de la clase de impedimento de los cuales se trata. En este sentido, sise trata de impedimentos dispensables, es posible subsanar la omisin, presentando las dispensas correspondientes, como: la dispensa judicial de impubertad, el instrumento donde conste el asentimiento expreso de los padres

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para contraer matrimonio, la dispensa judicial de parentesco colateral en el tercer grado, el certificado de la partida de defuncin del cnyuge anterior, la sentencia de divorcio, de invalidacin del matrimonio anterior, etc. 6.2 Despus de la celebracin del acto.- Una vez contrado el casamiento, sin la observancia de tas prohibiciones legales, particularmente de tos impedimentos dirimentes, stos operan como causa de invalidez, por eso el juez podr declarar la nulidad de dicho enlace, segn los casos. El matrimonio de enfermos mentales, de los consanguneos en la lnea recta y de los casados en primeras nupcias, son absolutamente nulos; mientras que los matrimonios de los impberes, del raptor con la raptada, etc., son anulables. Pero, si el matrimonio se ha realizado con mediacin de impedimentos impidientes, stos no ocasionarn la nulidad del acto matrimonial. El juez se concretar a aplicar las sancione civiles previstas en la ley, segn los casos. En efecto, tratndose del matrimonio del tutor o curador con el menor o incapaz durante el ejercicio de su cargo, perder slo la retribucin que le habra correspondido por el desempeo del cargo. En cambio, si se tratara del viudo o viuda, perder el usufructo legal sobre los bienes de sus hijos.

CUESTIONARIO 1.- Cul es el concepto de impedimentos? 2.- Cules son los impedimentos absolutos? 3.- Cules son los impedimentos relativos? 4.- Cules son los efectos jurdicos de los impedimentos?

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LECCIN N 07
CELEBRACIN DEL MATRIMONIO 1. DECLARACION DEL PROYECTO MATRIMONIAL Es el primer momento del trmite matrimonial consiste en la presentacin de una solicitud o el expediente matrimonial en el que los pretendientes manifiestan expresa e indubitablemente su propsito de contraer matrimonio acreditando a la vez, su aptitud legal para realizarlo y presentando los documentos exigidos. La solicitud o expediente matrimonial se forma normalmente llenando los formularios impresos que los municipios proporcionan para facilitar el trmite correspondiente Dicha solicitud debe contenerlos nombres y apellidos de los contrayentes con todos sus datos como edad, nacionalidad, domicilio, profesin u ocupacin, propsito de los mismos de contraer matrimonio, nombre de los testigos que deben participar y, por supuesto, adjuntando los documentos exigidos por ley. 1.1 Funcionario Competente. Es la autoridad municipal, la misma que est encargada de recibir la declaracin del propsito matrimonial expresada por los pretendientes y ejercer al mismo tiempo el control de la legalidad. De acuerdo con nuestro sistema, funcionario competente, es el alcalde o el jefe del registro de estado civil. Con respecto al funcionario ante quin debe hacerse la declaracin del propsito de contraer matrimonio. La ley es tajante cuando dispone, de que debe ser hecha por el alcalde, pero esta regla, admite algunas excepciones: 1) Ante el propio alcalde.- Vale decir ante el burgomaestre provincial o distrital. 2) Ante funcionarios especiales.- En efecto, la ley establece que en las capitales de provincias donde el registro de estado civil estuviera a cargo de funcionarios especiales, el jefe de aqul ejerce las atribuciones conferidas, por ende, ser el jefe del registro quien reciba la declaracin. 3) Ante comits especiales.- En razn de que la ley dispone que el matrimonio puede tramitarse y celebrarse tambin en las comunidades campesinas y nativas, ante un comit especial presidido por el directivo de mayor jerarqua. 1.2 Forma de la declaracin.- El artculo 248 del Cdigo actual dispone que quienes pretendan contraer matrimonio lo declararn oralmente o por escrito, al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos, segn los casos y circunstancias que rodeen al hecho. En el primer caso, cuando la declaracin es oral se extender un acta que ser firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubieran prestado su asentimiento y los testigos; en el segundo caso, si la declaracin es por escrito, deber presentarse una solicitud con la que se inicia el trmite matrimonial. Los municipios, en la prctica, proporcionan a los interesados formularios impresos de solicitudes para iniciar el trmite, con espacios en blanco para ser llenados por los pretendientes, lo que constituye renta propia. 1.3 Documentos exigibles.- Los pretendientes debern acompaar a la solicitud, de modo general y en todos los casos, los documentos siguientes: 1) Copia certificada de las partidas de nacimiento, expedida por los jefes de los registros de estado civil respectivos, en su caso, la partida parroquial de bautizo. 2) El certificado de residencia, que es la prueba del domicilio, el cual debe ser expedida por autoridad policial correspondiente. 3) El certificado mdico o declaracin jurada prenupcial. El certificado mdico debe ser expedido en fecha no anterior a treinta das y que acredite no adolecer de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia, ni vicio que constituya peligro para la prole. La declaracin jurada de no tener este

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impedimento es admisible, si en el lugar de donde procede no hubiera servicio mdico oficial y gratuito. 4) Libreta militar y/o electoral para acreditar su identidad. Adems de los documentos mencionados en casos especiales y segn, la situacin de los pretendientes, la ley establece la obligacin de presentar los documentos que a continuacin se indican: 1) La dispensa judicial de la impubertad. 2) El instrumento en el que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria. 3) La dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en el tercer grado. 4) La copia certificada de la partida de defuncin del cnyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidacin del matrimonio anterior. 5) El certificado consular de soltera o viudez, tratndose de extranjeros. 6) Todos los dems documentos que fueran necesarios segn las circunstancias. Informacin testimonial- Con respecto a los testigos, expresa Holgado Valer, que la informacin de los testigos.., tiene por objeto esencial: acreditar la identidad personal de los pretendientes, la capacidad matrimonial de los mismos y la falta de impedimentos legales El Cdigo vigente dispone que cada pretendiente presentar, adems, a dos testigos mayores de edad que los conozcan por lo menos desde tres aos antes, quienes depondrn bajo juramento, acerca de si existe o no algn impedimento. Los mismos testigos pueden ser de ambos pretendientes. Es indudable que los testigos sean vecinos del lugar, hbiles para declarar y que no estn incursos en causales relativas a las prohibiciones e impedimentos, de tal modo, que los testigos de uno de los pretendientes puede ser tambin del otro (artculos 248; 450,452 y 454 del C. P. C.).

2. PUBLICACION DEL PROYECTO MATRIMONIAL 2.1 Nocin, doctrina y rgimen legal- La publicacin de la declaracin del proyecto matrimonial, constituye el segundo momento del trmite correspondiente, consiste en el anuncio hecho por el alcalde del matrimonio proyectado por medio de un aviso que lijar en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicar una vez por peridico, donde lo hubiere. Sobre el particular se esbozan las siguientes teoras: 1) Negativa.- Segn la cual, debe suprimirse la publicacin de la declaracin del proyecto matrimonial, porque es suficiente la presentacin de documentos junto a la declaracin de voluntad de casarse de ambos pretendientes y porque la publicacin de los avisos constituye un gravamen ms para un acto de naturaleza esencialmente gratuita. 2) Positiva.- Sostiene que la publicacin no slo es necesaria para poner al alcance de la colectividad el propsito matrimonial, sino tambin porque constituye una garanta que evita la celebracin de matrimonios clandestinos. La finalidad de sta -dice Gerardo Trejos-es poner en conocimiento de la sociedad el proyecto matrimonial para que, llegado el caso, pueda formularse oposicin o la denuncia de cualquier impedimento capaz de estorbarlo 3) Intermedia.- Postula que es importante y necesaria la publicacin del proyecto matrimonial, pero dispensable cuando medien causas razonables y justificadas, siempre y cuando se cumpla con los dems requisitos establecidos por la ley. El Cdigo adopta la teora intermedia tal se desprende de los artculos 250 y 251. De esta manera, la ley dispone que el Alcalde anunciar el matrimonio proyectado por medio de un aviso que se fijar en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicar una vez por peridico, donde lo hubiere. El aviso consignar el nombre, nacionalidad, edad, profesin, ocupacin u oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde ser celebrado y la advertencia de que todo el que conozca de la existencia de un impedimento, deber denunciarlo.

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Cuando los pretendientes tuvieran domicilios distintos la ley seala que se oficiar al alcalde que corresponda para que ordene tambin la publicacin prescrita en el artculo 250, en su jurisdiccin. La norma establece, adems, que es posible la dispensa de la publicacin de los avisos matrimoniales, lo que slo ocurre cuando median causas razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos. Estas causas pueden ser un viaje de urgencia, el peligro de muerte y tambin cuando la publicacin de aquellos lastime los sentimientos personales de uno de los contrayentes o de un tercero vinculado a los mismos. 2.2 Oposicin al matrimonio.- La oposicin es un acto en virtud de la cual una persona que tiene inters legtimo y actual, pone en conocimiento del alcalde o funcionario competente, de la existencia de un impedimento que obstaculiza la realizacin del matrimonio ya anunciado. Este impedimento podra ocasionar la invalidez del matrimonio o ser uno meramente prohibitivo. Los sujetos que estn legitimados para formular oposicin son los siguientes: 1) Todas las personas que tengan inters legtimo para impedir la celebracin de un matrimonio, sea porque poseen inters mora] o econmico, sea porque les afecta directamente a ellas o a su familia. 2) El Ministerio Pblico, tiene la obligacin de oponerse de oficio al matrimonio por celebrarse cuando tenga noticias de la existencia de una causa de nulidad. 2.3 Trmite de la oposicin.- La Oposicin a la celebracin de matrimonio debe presentarse mediante escrito ante cualquiera de los alcaldes que haya verificado la publicacin de los avisos, dentro de los ocho das fijados para la publicacin. El alcalde o funcionario competente lo rechazar de plano si la oposicin no se funda en una causa legal, sin admitirse recurso alguno. Hasta aqu se trata de un procedimiento de naturaleza administrativa. Pero, si la oposicin se funda en causa legal y los pretendientes niegan su existencia, despus de puesto en conocimiento de los mismos, el alcalde remitir todo lo actuado al juez de primera instancia del lugar donde ha recibido la declaracin. A partir de ese momento el trmite de la oposicin deja de ser administrativo, para transformarse en un procedimiento judicial. Si se declara infundada la oposicin hay lugar al recurso de apelacin; pero, si se declara fundada, a los recursos de apelacin y de nulidad. Por virtud del Decreto Ley No. 25940, el artculo 256 del Cdigo Civil, modificado por la Primera Disposicin Modificatori del nuevo Cdigo Procesal Civil (que entrar en vigencia el 28 de julio de 1993) queda con la siguiente redaccin: 1) Es competente para conocer la oposicin al matrimonio el Juez de Paz Letrado del lugar donde ste habra de celebrarse 2) Remitido el expediente de oposicin por el alcalde, el Juez requerir al oponente para que interponga demanda dentro del quinto da. El Ministerio Pblico interpondr su demanda dentro de diez das contados desde publicado el aviso previsto en el artculo 250 o de formulada la denuncia citada en el artculo anterior. 3) Vencidos los plazos citados en el prrafo anterior sin que se haya interpuesto demanda, se archivar definitivamente lo actuado. 4) La oposicin se tramita como proceso sumarsimo. 2.4 Denuncia de Impedimento.- El artculo 255 precepta que cualquier persona que conozca de la existencia de un impedimento, que constituya causa de nulidad, puede denunciarlo. La denuncia puede hacerlo oralmente o por escrito y se remitir al Ministerio Pblico, el cual si la halla fundada, formular oposicin. Por eso, la diferencia fundamental entre oposicin y denuncia, reside en que el opositor est legitimado para oponerse al matrimonio, por tanto, ser parte en el trmite de la oposicin; en cambio, el denunciante, slo se limita a poner en conocimiento del Ministerio Pblico la existencia de una causa que ocasiona la nulidad del matrimonio a efecto de que deduzca, a su vez, la oposicin. Adems,

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cualquier impedimento opera como causa de oposicin; en tanto que, slo aquellos que ocasionan la nulidad, como causa de denuncia. Si el Ministerio Pblico no encuentra a su vez base para la denuncia, se abstendr de formular la correspondiente oposicin; pero, si la halla, no slo que debe oponerse al matrimonio, sino tambin la obligacin de hacerse parte en el trmite correspondiente, ofreciendo las pruebas que estime conveniente. 3. DECLARACION DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Viene a ser el tercer momento del trmite matrimonial, consiste en que el alcalde, el funcionario competente o el juez del lugar donde se verifica la publicacin de los avisos, declara la aptitud legal de los pretendientes para la celebracin del casamiento. Es competente para conocer de la oposicin al matrimonio el juez de primera instancia del lugar donde se haya recibido la declaracin del proyecto matrimonial. Recibida la oposicin el juez podr resolverlo de plano o, en su caso, corriendo traslado a los pretendientes para que absuelvan dentro del tercer da. Si existen hechos que probar, lo recibir a prueba por el trmino de diez das, sin que pueda concederse el de distancia. Luego, resolver lo conveniente dentro del tercer da de vencido el trmino probatorio, con audiencia del Ministerio Pblico. En efecto, dice la ley, que transcurrido el plazo que seala para la publicacin de los avisos, sin que se haya producido oposicin o desestimada sta, y no teniendo el alcalde noticias de ningn impedimento, declarar la capacidad de los pretendientes, advirtiendo que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes, al cabo de los cuales, debern reiniciar nuevamente el trmite correspondiente, si acaso no llegaran a celebrar el matrimonio civil. 3.1 Caso de existencia de impedimento o incapacidad de los pretendientes.- Si el alcalde tuviese noticias de la existencia de algn impedimento o si de los documentos presentados y de la informacin producida no resultase acreditada la capacidad de los pretendientes, est facultado para remitir todo lo actuado al juez, quien con citacin del Ministerio Pblico, resolver lo conveniente en el plazo de tres das. Entonces, es atribucin del juez decidir finalmente si existe o no impedimento, as, como de resolver si se ha acreditado o no la capacidad de los pretendientes (artculo 258). Pero a partir del ao de 1993 dicha atribucin ser del Juez de Paz Letrado, por virtud de la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo No. 768. 3.2 Caso de conocerse un impedimento despus de declarada la capacidad nupcial.- La ley es sumamente clara cuando determina que la oposicin al matrimonio y la denuncia de la existencia de algn impedimento slo puede funcionar dentro del trmino de ocho das de la publicacin de los avisos; sin embargo, por excepcin, puede reabrirse el caso cuando se funda en un impedimento dirimente que ocasiona la nulidad del casamiento. 4. CELEBRACION DEL MATRIMONIO Constituye el ltimo momento del trmite matrimonial que consiste en la ceremonia misma del casamiento, por consiguiente, se trata de un acto solemne y pblico, en el cual, el alcalde o funcionario competente, despus de haber confirmado la voluntad de los contrayentes en su propsito matrimonial y la de persistir en l, declara en nombre de la ley que estn unidos en matrimonio. 4.1 Procedencia y excepcin.- Es obvio que, por regla general, la celebracin del matrimonio slo es posible despus de haberse cumplido con los tres momentos que preceden al trmite matrimonial; sin embargo, se admite una excepcin, segn la cual, no se cumplen dichos momentos. Se trata del matrimonio in extremis o in artculo mortis o matrimonio con inminente peligro de muerte. La doctrina positiva, en cambio, justifica plenamente la existencia del matrimonio en inminente peligro de muerte, porque obviamente permite regularizar la situacin de la

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concubina o concubino, de los hijos extramatrimoniales y para cumplir otros fines justos. El actual Cdigo se inscribe dentro de la doctrina positiva. En efecto, el artculo 268 seala que si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte, el matrimonio puede celebrarse sin observar las formalidades que deben precederle. Este matrimonio se realiza ante el prroco o cualquier otro sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes fuera incapaz. Lugar de celebracin.- Por regla general el matrimonio se celebra en la municipalidad, consiguientemente se encuentra localizado; sin embargo, por excepcin, puede llevarse a cabo fuera de ella por razones justificables y evidentes como enfermedad, accidente, embarazo y en fin por incapacidad fsica de concurrir a la municipalidad. Tambin, la ceremonia del matrimonio puede llevarse a cabo ante el alcalde de otro concejo municipal, mediante autorizacin escrita del alcalde competente y an en las comunidades campesinas y nativas, lo que constituye innovacin que no tiene precedentes (artculos 259, 265, 261 y 262). Funcionario competente.- Igualmente por regla general, el matrimonio debe celebrarse ante el alcalde que recibi la declaracin del propsito matrimonial y ante quien se sigui el trmite preparatorio; pero, por excepcin, puede en los casos siguientes: 1) Por delegacin.- El alcalde puede encomendar por escrito la facultad de celebrar e. matrimonio a los regidores, funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales de establecimientos anlogos. Puede celebrarlo tambin el prroco o el ordinario de lugar, en cuyo caso, remitirn dentro del plazo no mayor de 48 horas, el certificado d matrimonio a la oficina del registro de estado civil respectivo. 2) Por autorizacin.- La celebracin del matrimonio adems puede realizarse ante el alcalde de otro concejo municipal, mediante autorizacin escrita del alcalde competente aclarando que debe ponerse constancia de la facultad con que procede en el acta correspondiente. 3) En los dems casos permitidos por la ley.- Por el jefe de registro de estado civil, por el comit especial en las comunidades campesinas y nativas o por el prroco o cualquier sacerdote, tratndose del matrimonio in artculo monis. Los contrayentes.- Los que pretendan contraer matrimonio, generalmente, deben asistir en forma personal a la ceremonia del casamiento que tiene como objeto que los mismos manifiesten su voluntad de casarse; mas, por excepcin, se admite la intervencin de apoderados o mandatarios. Precisamente, la ley determina que el matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escritura pblica, con identificacin de la persona con quien ha de casarse bajo sancin de nulidad. Esto significa, por un lado, que el poder sea especial y, por otro, que conste en escritura pblica. Se entiende que el poder debe ser previamente inscrito en el registro de mandatos para que tenga validez, as como resulta indispensable la presencia fsica del otro contrayente en el acto de la celebracin. Adems, si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz, antes de la celebracin del casamiento, ste resulta nulo, an cuando el apoderado ignore absolutamente tales hechos, pero para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente. Finalmente, la norma precepta que el poder caduca en forma definitiva a los seis meses de otorgado si no se ha verificado la renovacin en forma expresa (artculo 264). Testigos.- La ley exige en la ceremonia del matrimonio, la presencia de dos testigos mayores de 18 aos de edad, vecinos del lugar y de cualquier sexo quienes podrn ser ala vez testigos de ambos pretendientes.

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Durante la ceremonia la intervencin de los testigos se circunscribe a presenciar el acto matrimonial y dar fe de su celebracin, para lo que deben firmarlas actas respectivas. Cuando alguno de los testigos est impedido de firmas, debe expresarse ese hecho, lo que deber hacerse constar en acta con expresin de causa (artculo 259). 4.6 Ceremonia matrimonial. - La ceremonia se da comienzo con la lectura de los documentos necesarios, luego el alcalde o funcionario competente, despus de leer los artculos 287, 288, 289, 290, 418 y 419, contrayentes si persisten en la voluntad de celebrar el matrimonio y, respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta de casamiento El objeto de esta ceremonia es comprobar el pleno y consciente propsito de contraer nupcias por paste de los contrayentes y llamar la atencin de stos hacia los deberes y derechos que nacen del matrimonio. El alcalde o funcionario pblico deja constancia de la ceremonia en el acta, que debe contener los datos siguientes: 1) Nombres, apellidos, estado civil, nacionalidad, ocupacin o profesin, domicilio y lugar de cada contrayente. 2) Nombres, apellidos, nacionalidad y domicilio de los padres. 3) El asentimiento de los padres, los ascendientes o el juez de menores. 4) La constancia de no existir impedimento o que ste fuese dispensado. 5) La declaracin de los pretendientes de hacer su voluntad, unirse en matrimonio en nombre de la ley. 6) Los nombres, apellidos, edad, estado civil, ocupacin y domicilio de los testigos. 7) La constancia de haberse cumplido con todas las formalidades exigidas por ley.

CUESTIONARIO 1.- Qu momentos comprende la celebracin del matrimonio? 2.- Cmo se realiza la celebracin del matrimonio? 3.- Cmo es la declaracin contrayentes? de capacidad de los

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LECCIN N 08
PRUEBA DEL MATRIMONIO 1. DELIMITACION CONCEPTUAL Procede del adverbio probe que significa honradamente por considerar que obra con honradez quien prueba lo que pretende y, otros, de probandum que equivale a los verbos recomendar, aprobar y hacer fe. En consecuencia, la prueba es la demostracin de la verdad. En sentido restringido, asevera Holgado Valer, que la prueba del matrimonio es un medio seguro que da fe de la realizacin del matrimonio. La demostracin es la comprobacin de su realizacin, la verificacin de su existencia. Los medios permitidos por la ley las formas la certeza de su celebracin. 2. SISTEMAS DE PRUEBA 2.1 Sistema lato,- Llamado tambin tradicional, el mismo se caracteriza por el incipiente desarrollo de los mtodos y procedimientos de organizacin de la prueba matrimonial. Parte del criterio de que el casamiento puede acreditarse por cualquier medio con que normal y corrientemente se permite probar cualquier hecho. Luego, los medios de prueba han sido las confesiones, el juramento decisorio, las presunciones, la posesin constante y toda clase de evidencias, como por ejemplo, las declaraciones de testigos que no tenan ningn reparo para deponer hechos falsos, la celebracin de un contrato de esponsales, las partidas de defuncin y de nacimiento en las que los padres aparecan como si estuvieran casados, etc. 2.2 Sistema rgido.- Sus antecedentes se encuentran en el Concilio de Trento que proclam la necesidad de su celebracin a travs de la Ordenanza de Blois de 1579, segn la cual, la prueba del casamiento no deba hacerse ms que por la produccin del acto matrimonial. De ese modo, la posesin constante no representaba ya ningn papel en cuanto a la probanza de dicha unin. Se trata, luego, de un sistema moderno en el que se adviene un mejor desarrollo de los mtodos y procedimientos de organizacin de la prueba matrimonial. Estima que el casamiento interesa no slo a los contrayentes sino tambin a la sociedad y al Estado, por tanto, plantea que debe garantizarse su realizacin con la intervencin de un funcionario competente y con su inscripcin en el registro de estado civil. De este modo, se admite solamente una prueba: el certificado de la partida de matrimonio (estrado del acta de matrimonio), por tanto, los dems medios probatorios como las confesiones, testigos, juramento decisorio, presunciones, peritajes, posesin constante, etc., estn totalmente excluidos; salvo para hacerse uso en la prueba supletoria del casamiento. 2.3 Sistema mixto.- Este sistema es propio de los pases donde se van organizando los mtodos y procedimientos de la prueba matrimonial. Postula, que debe otorgarse mayor preferencia a la prueba matrimonial mediante su inscripcin en los registros correspondientes y admitir supletoriamente, a falta de aquel medio, otros que estn legalmente permitidos. El vigente Cdigo Civil se adhiere al tercer sistema, razn por la cual ya es posible ocuparse de la prueba normal del matrimonio y tambin de la prueba supletoria o subsidiaria de ste. Por lo dems, el sistema es equitativo en su formulacin terica y el ms acorde con nuestra realidad, motivo por el que nuestros codificadores lo han preferido. 3. PRUEBA NORMAL DEL MATRIMONIO

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El primer prrafo del artculo 269 del Cdigo actual expresa que para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro de estado civil. Para reclamar los efectos jurdicos que produce el acto matrimonial en la determinacin del rgimen econmico, la instauracin del divorcio o de los alimentos, la nulidad de enlaces posteriores, la condicin de los hijos y las obligaciones que tienen los padres frente a los hijos o frente a terceros, etc., deber acreditarse rigurosamente la celebracin del casamiento. 3.1 Casos que se presentan.- En relacin con los matrimonios celebrados antes de 1930 se suscitaron algunos problemas, por un lado, debido a la existencia del matrimonio religioso que tena plena validez y la introduccin del matrimonio civil, y por otro, en razn del funcionamiento o no de los registros de estado civil en determinados lugares, como se sabe stos fueron creados todava por el Cdigo de 1852. En este sentido, las partidas parroquiales tenan todo el valor. En lo que concierne a los matrimonios celebrados despus de 1930, no existen mayormente problemas porque queda establecido como vlido el matrimonio civil y, definitivamente, con carcter obligatorio a partir de la vigencia del Cdigo Civil de 1936; sin embargo, se presentan los casos siguientes: 1) Caso del matrimonio religioso.- Donde los interesados no tienen nada que acreditar por haber realizado un casamiento totalmente invlido. 2) Caso del matrimonio religioso y civil, pero que no se inscribi a pesar de que ya funcionaba el registro civil.- Los interesados pueden gestionar su inscripin supletoria mediante el procedimiento establecido por el Cdigo adjetivo. 3) Caso del matrimonio religioso y civil oportunamente inscritos pero que no existe la partida por falta o prdida de los registros pblicos o por prdida del acta correspondiente.- Los interesados pueden optar por dos caminos: pedir una nueva inscripcin o hacer uso de la prueba supletoria. 4) Caso del matrimonio religioso o civil en lugar donde an no funcionaba el registro municipal.- Aqu, los interesados de conformidad con el artculo 2115 del actual Cdigo, pueden hacer valer la eficacia de las partidas parroquiales de acuerdo con las leyes anteriores. 3.2 Subsanacin dejos defectos formales de una partida.- La segunda parte del artculo 269 determina que la posesin constante del matrimonio, conforme a la partida subsana, cualquier defecto puramente j de sta, lo que significa, que de ningn modo, se puede subsanar, tratndose de defectos materiales. Por otro, conviene establecer la diferencia entre defectos materiales y formales. Los defectos materiales son los impedimentos para la realizacin del matrimonio como el parentesco consanguneo o colateral no dispensable, la enfermedad mental crnica, el estado civil de casado, el parentesco por consanguinidad y afinidad en la lnea recta, etc. En cambio, se llama defectos formales a las deficiencias o fallas que contiene una partida de matrimonio, las mismas que no tienen mayor repercusin en cuanto a sus efectos, como por ejemplo, la omisin de datos referentes a la edad, ocupacin o profesin, nacionalidad, domicilio tanto de los contrayentes como de los testigos, la consignacin falsa de los mismos, los errores ortogrficos, etc. 4. PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO El nuevo Cdigo adjetivo no la regula de manera expresa, sin embargo, es de aplicacin los artcu1os 826 al 829. 5. VALOR ACTUAL DE LAS PARTIDAS RELIGIOSAS Sobre el particular las disposiciones son muy claras, en efecto, el artculo 2115 establece que las partidas de los registros parroquiales referentes a los hechos

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realizados antes del 14 de noviembre de 1936 conservan la eficacia que les atribuyen las leyes anteriores.

CUESTIONARIO 1.- Cul es la importancia de la prueba principal para el matrimonio? 2.- Cules son sistemas de prueba? 3.- Cules son los impedimentos relativos? 4.- Cul es el valor actual de las partidas religiosas?

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LECCIN N 09
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO 1. CONCEPTO Y DEFINICION Desde el punto de vista etimolgico, la palabra invalidez proviene del adjetivo invlido que a su vez deriva del latn invalidus que significa sin fuerza ni vigor, sin valor alguno. De manera general, viene a ser la declaracin hecha por el juez o tribunal de la ineficacia de un casamiento, por tanto, impide crear el nexo conyugal. Esta nocin es genrica porque involucra a dos formas de invalidez: la nulidad propiamente dicha y la discrecional anulabilidad, que la doctrina tradicional denomina nulidad absoluta y relativa respectiva mente. Por otro lado, en su acepcin especfica, la invalidez del matrimonio es una sancin que consiste en la declaracin que hace el rgano jurisdicci6ii competente de la nulidad o anulabilidad del casamiento en los casos expresamente sealados por ley. El actual Cdigo Civil no define la invalidez del casamiento, pero nosotros la conceptuamos como una institucin del Derecho de Familia que consiste en la privacin de los efectos que normalmente produce la celebracin del matrimonio por decisin judicial y en los casos expresamente determinados por ley. 2. DOCTRINA JURIDICA 2.1 Ineficacia e invalidez.- La doctrina positiva, encuentra diferencias esenciales entre estas dos figuras. La ineficacia es cualquier situacin en laque el acto deja de producir sus efectos, sea porque ha sido mal constituido o porque ciertas circunstancias exteriores a l le impiden producir sus efectos; en tanto que, la invalidez, es la ineficacia producida por vicios intrnsecos al acto. As, las relaciones entre ineficacia e invalidez son muy difanas porque aqulla es el gnero y sta la especie. Por muy diversas razones, el Cdigo Civil actual se inscribe dentro de la doctrina positiva aunque no lo seale de manera expresa. Adems, ahora ya es posible utilizar una denominacin genrica (invalidez) y tambin Las especficas (nulidad y anulabilidad) que tanta confusin trajeron la doctrina y la legislacin tradicional en algn tiempo. Es oportuno distinguir las formas de invalidez, esto es, entre la nulidad y la anulabilidad, en la forma siguiente: 1) Por su denominacin.- La primera se llama nulidad absoluta, virtual, radical o tcita; la segunda, nulidad relativa o expresa. 2) Por su naturaleza.- La nulidad se produce por falta de un elemento esencial que hace ineficaz el acto matrimonial de manera absoluta; la anulabilidad, en cambio, por falta de un elemento no esencial que la hace ineficaz relativamente. 3) Por sus causas.- La primera se funda en motivos graves que significan un ataque a las normas que interesan al orden pblico y las buenas costumbres; la segunda en causas menos graves y que aseguran la proteccin de personas determinadas. 4) Por el ejercicio de la accin.- La nulidad, puede ser perseguida por cualquier interesado, por el Ministerio Pblico o resuelta de oficio por el juez cuando es manifiesta; la anulabilidad, slo por aqul a quien se otorga la proteccin, mas no por otro. 5) Por la posibilidad de su confirmacin.- La nulidad no puede ser convalidada; en cambio, la anulabilidad, s puede serlo. 2.2 Inexistencia y nulidad.- El tema de las nulidades virtuales puede conducir a un problema conceptual como confundir la inexistencia con la invalidez, lo que no es

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as, ya que mas bien se refiere a la inexistencia y la nulidad propiamente dicha Esta ltima es slo una de las formas especficas de invalidez. Contrariamente, la tesis positiva, encuentra diferencias de consideracin. El matrimonio se reputa inexistente si el acto se ha celebrado entre personas del mismo sexo, si falt el consentimiento de uno o de ambos, o si se ha realizado con intervencin del funcionario incompetente, por tanto, la inexistencia es la negacin del matrimonio y lo que se niega sencillamente no existe. En cambio, el casamiento estar afectado de nulidad, cuando no obstante de presentar los elementos estructurales que hacen a su existencia, hayan faltado o estn viciadas las condiciones de validez. En ese sentido, el matrimonio existe pero de manera defectuosa. La legislacin nacional, por razones de simplificacin del derecho y por no tener utilidad prctica tal distincin, ha optado tambin por no diferenciar la llamada inexistencia de 1a nulidad del casamiento y. ms bien, los casos de inexistencia los insume dentro de los casos de nulidad. Anulabilidad e impugnabihdad.- La doctrina positiva, las distingue atribuyendo a cada una de ellas caractersticas especiales. As, la anulabilidad tiene por causa la existencia de un vicio que pudiendo ser esencial para los contrayentes, no reviste la gravedad de los que producen la nulidad del acto matrimonial, desde el punto de vista pblico; en tanto que, la impugnabilidad se origina en la existencia de un vicio, que sin afectar directamente el inters general, perjudica gravemente a uno de los cnyuges. El vigente Cdigo Civil se adhiere a la tesis negativa, porque no distingue la anulabilidad de impugnabilidad. Declaracin de invalidez.- La legislacin nacional, determina que la invalidez del matrimonio requiere que sea declarada por el rgano jurisdiccional competente, ya que no opera ipso jure. La invalidacin funciona con efecto retroactivo lo que significa que destruye todas las consecuencias que el matrimonio haba producido. El rigor de esta regla slo se atena en cuanto exige la necesidad de amparar la buena fe de los cnyuges. Por ltimo, conviene aclarar que el tratamiento de la invalidez resume dos formas: la nulidad y la anulabilidad, pero al lado del matrimonio nulo y anulable est el matrimonio ilcito que ese1 celebrado contra expresa prohibicin de la ley, no obstante por excepcin es vlido.

3. CASOS DE NULIDAD 3.1 Matrimonio del enfermo mental.- La ley prohbe contraer matrimonio al enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste despus de celebrado el acto o el enfermo est lcidos. Su infraccin se sanciona con la nulidad del casamiento porque ese hecho representa no slo un peligro para la estabilidad conyugal, sino tambin para la familia. 3.2 Matrimonio del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo.- Por disposicin de la ley se prohbe tambin el matrimonio de personas que estn afectadas de estas anormalidades, pero nicamente cuando no puedan expresar su voluntad de modo indubitable. Su transgresin se castiga con la, del matrimonio porque tales defectos privan a los contrayentes expresar de modo inequvoco su propsito matrimonial (consentimiento). 3.3 Matrimonio del casado civilmente.- El que ya es casado, ciertamente, tiene impedimento para celebrar nuevo matrimonio fundado en la necesidad de conservar el tipo universal de familia monogmica, por eso, su infraccin se sanciona declarando nulo e segundo enlace. La accin tiene indudablemente la amplitud y la restriccin determinada por el artculo 275. Normalmente la accin no caduca conforme lo establece el 276. 3.4 Matrimonio entre consanguneos y afines en la lnea recta.- El matrimonio contrado entre parientes consanguneos o por afinidad en la lnea recta, por

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mandato de la ley, se reputa nulo sin excepcin ni atenuantes, por ejemplo, el caso del casamiento del padre con la hijo, del suegro con la nuera. La accin de nulidad, en estos casos, debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico y puede ser intentada por cuantos tengan en ella inters legtimo y actual; pero, si la nulidad es manifiesta el juez lo declara de oficio. Matrimonio entre colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.- En realidad, este enlace matrimonial es slo cuando se trata de colaterales consanguneos hasta el segundo grado (hermano y hermana), caso en el cual, la invalidez es insubsanable y la accin tiene la amplitud de la propia nulidad. Empero, el matrimonio entre colaterales consanguneos del tercer grado (to y sobrina, ta y sobrino) no es tpicamente nulo ni anulable, sino participa de las peculiaridades de ambos casos de invalidez. Matrimonio entre afines en el segundo grado de la lnea colateral- Tambin, la ley prohbe el matrimonio de parientes por afinidad en el segundo grado deja lnea colateral, es decir, del cuado y cuada o viceversa, cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive. Su infraccin se penaliza declarando nulo dicho casamiento, sobre todo, por la necesidad de preservas la armona familiar entre parientes consanguneos y para evitar el escndalo que podra generar tal inmoralidad. Matrimonio con infraccin del impedimento del crimen.- Igualmente, la ley establece, que no pueden contraer matrimonio el condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente. Su violacin se sanciona declarando nulo el matrimonio. Por tanto, la prohibicin comprende solamente a los autores, coautores y cmplices del delito, que actuaron con consciente y deliberada de matar al otro cnyuge, pero no as a los que participaron en condicin de encubridores. Matrimonio celebrado con omisin de trmites.- La ley precepta que el matrimonio es nulo cuando lo celebran con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 242 al 268, los mismos se refieren a las formalidades que deben preceder a la ceremonia misma del casamiento. La accin tiene la amplitud del artculo 245 y es incaducable conforme al 246; pero, se advierte, que la hiptesis es distinta de aqulla en la que interviene funcionario incompetente. Matrimonio celebrado ante funcionario incompetente.- Por disposicin legal compete celebrar matrimonio al alcalde provincial o distrital del domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes y tambin a las personas comprendidas en los artculos 260, 261,262 y 263; por consiguiente, quienes no estn consideradas en los numerales indicados son incompetentes para celebrar matrimonio vlido. La ley previene que es nulo el matrimonio de los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal para el funcionario que intervino sin la competencia exigida.

4. CASOS DE ANULABILIDAD 4.1 Matrimonio del impber.- El ordenamiento jurdico civil nacional establece que es anulable el matrimonio del impber, es decir, de quien no ha alcanzado la pubertad legal, salvo que hubieran obtenido la respectiva dispensa judicial por motivos graves y siempre que se trate de varn mayor de 16 aos o de mujer que haya cumplido los 14. 4.2 Matrimonio con infraccin de! impedimento de sanidad.- Tambin, por disposicin legal se establece que no pueden contraer matrimonio los que adolecen de enfermedad crnica contagiosa y transmisible por herencia o vicio que constituya peligro para la prole. Su transgresin se castiga con la anulabilidad del matrimonio.

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4.3 Matrimonio del raptor y la raptada.- Por disposicin de la ley es anulable el matrimonio del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retencin violenta, por considerar que a uno de los contrayentes se le ha privado de expresar libremente su consentimiento matrimonial. 4.4 Matrimonio con limitacin de las facultades mentales por causa pasajera.Asimismo, nuestro ordenamiento jurdico seala que es anulable el matrimonio de la persona que no se halla en el pleno ejercido de sus facultades mentales por una causa pasajera como la embriaguez, el consumo de drogas, el hipnotismo, etc., por tanto, ese estado revela insania mental transitoria que afecta el suficiente discernimiento con que debe apreciarse la trascendencia del acto matrimonial y los efectos que ste produce. 4.5 Matrimonio contrado por error.- El errores un vicio de consentimiento que presenta cierta complejidad en cuanto a precisar los lmites y alcances que debe tener, por eso las legislaciones slo tienden a circunscribirlos a casos concretos y de comprobacin fcil. 4.6 Matrimonio contrado mediando vis compulsiva.- Debe dejarse bien establecido que la violencia es un vicio de voluntad que consiste en la presin que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto, en este caso, el matrimonio. Esta presin puede consistir en una fuerza fsica (vis absoluta) o en una coaccin psicolgica (vis compulsiva), lo que importa una amenaza grave e inminente. La accin invalidatoria o anulatoria corresponde tambin al cnyuge perjudicado y slo puede ser entablada dentro del plazo de dos aos de celebrado el casamiento (inciso 6, artculo 277). 4.7 Matrimonio del impotente.- La impotencia en el sentido de la ley es la imposibilidad que padece uno de los cnyuges para realizar la cpula, es decir, para mantener relaciones sexuales con el otro cnyuge. El Cdigo determina que es anulable el matrimonio de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. En ese sentido, lo que se sanciona no es propiamente la impotencia sino el ocultamiento que de ella se hizo al otro cnyuge o la ignorancia en que ste se mantuvo al respecto. La accin anulatoria, corresponde por disposicin de la ley a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la impotencia. Por ltimo, concluye, que la accin invalidatoria improcede si ambos consortes no pudieran realizar la cpula sexual. 4.8 Matrimonio de buena fe ante funcionario incompetente.- Finalmente, la ley dispone que es anulable el matrimonio de quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente. Por un lado, la buena fe de un cnyuge o de ambos consiste en la ignorancia de la incompetencia de quien interviene en la celebracin del matrimonio y en la creencia de haber realizado uno arreglado a ley y, por otro, incompetente, que no est autorizado por la ley para celebrarlo. 5. MATRIMONIO ILICITO La ley no permite el matrimonio en tres casos segn el artculo243: 1) Matrimonio del tutor o curador con el incapaz.- Por mandato de la ley no es lcito el enlace del tutor o del curador con el menor o el incapaz durante el ejercido del cargo ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la administracin. En este supuesto, la sancin que la ley impone al infractor consiste en la prdida de la retribucin que le hubiere correspondido por derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeo de su cargo. 2) Matrimonio contrado por el viudo o la viuda.- Tambin no es legal el celebrado por el viudo o viuda que no acredite haber hecho inventario judicial con intervencin del Ministerio Pblico de los bienes que est administrando perteneciente a sus hijos. La infraccin de esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos.

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3) Matrimonio dentro del plazo de viudez.- Igualmente, no es lcito el casamiento de la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su marido. La viuda que contravenga la prohibicin mencionada pierde los bienes que hubiese recibido del marido a ttulo gratuito; sin embargo, el juez puede dispensar el plazo de espera en ciertos casos previstos por la misma ley. 6. EFECTOS DEL MATRIMONIO INVLIDO La ineficacia del matrimonio depende fundamentalmente de cmo procedieron los cnyuges al momento de contraer dicho enlace, si ambos o uno de ellos se cas de buena fe o lo hicieron de mala fe. De acuerdo con ello, los efectos del matrimonio invlido asumen diferentes caractersticas segn se trate de los esposos, de los hijos o respecto de terceros. 6.1 Coso del matrimonio invlido contrado de buena fe.- Llamado tambin putativo, es el matrimonio invalido contrado de buena fe por ambos cnyuges o uno solo de ellos, que se caracteriza porque la invalidacin opera para el futuro (ex nunc) respecto del cnyuge que se cas de buena fe, de modo que la retroactividad slo funciona para el cnyuge que obr de mala fe (ex tunc). Pero, los efectos se dan con respecto los cnyuges y va los hijos. Respecto de los primeros es necesario distinguir dos situaciones: 1) Si ambos esposos procedieron de buena fe.- La invalidez surte efectos para los dos, lo mismo que un matrimonio disuelto por divorcio, por tanto, sus consecuencias rigen para el futuro y no retroactivamente. 2) Si uno solo procedi de buena fe y el otro de mala fe.- La invalidez, para aqul que contrajo de buena fe, carece de efecto retroactivo y slo rige para el futuro; pero, para ste que obr de mala fe, la invalidez tiene efectos retroactivos. Con relacin a los hijos se presenta los supuestos siguientes: 1) Si ambos o uno de los cnyuges procedi de buena fe,- La invalidez del casamiento produce efectos civiles a favor de los hijos, siendo suficiente que uno de ellos haya obrado de buena fe para que sean considerados matrimoniales. 2) Si ambos obraron de mala fe.- El casamiento invlido no produce efectos civiles en favor de los hijos, por ende, se les reputa extramatrimoniales (artculo 284). 6.2 Caso de matrimonio invlido contrado de mala fe por ambos cnyuges.- Es necesario distinguir dos supuestos: 1) Con relacin al matrimonio.-La invalidez le pone fin, destruyndolo definitivamente con carcter retroactivo, de tal forma que se toma como si jams se hubiera realizado y como si slo hubiera existido una mera relacin de hecho. 2) Con respecto a los hijos.- La invalidez del casamiento trae como consecuencia que a los hijos se les considere como si fueran extramatrimoniales. 6.3 Caso de matrimonio putativo y de n fe frente a terceros.- En este supuesto, el matrimonio invalidado produce los efectos de un casamiento vlido disuelto por divorcio frente a terceros que hubieran actuado de buena fe.

CUESTIONARIO 1.- Cmo define la invalidez del matrimonio? 2.- Cules son las causales de nulidad? 3.- Cules son las causales de anulabilidad? 4.- Cul es el efecto de un matrimonio invlido?

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LECCIN N 10
DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO 1. OBLIGACIONES COMUNES Y RECIPROCAS DE LOS CONYUGES 1.1 Obligacin alimentaria.- Es una obligacin comn que tienen ambos cnyuges, segn la cual, stos se obligan por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a los hijos. Este deber es de orden econmico y moral que proviene del derecho a la vida de los hijos y de su formacin espiritual, por lo tanto, es un deber impuesto por la naturaleza y regulado por la ley. La obligacin alimentaria no slo es exigible por uno de los cnyuges respecto del otro en beneficio de l y de sus hijos, sino tambin por el mismo hijo en el caso de que ambos no cumplieran con este elemental derecho-deber. Es ms, los alimentos se peticionan tambin a travs del tutor, curador o persona que ejerza de hecho la patria potestad del menor. 1.2 Deber de fidelidad.- Segn, Bossert y Zannoni, la fidelidad implica un concepto amplio, que socialmente incluye el deber, para cada cnyuge de observar conducta inequvoca, abstenindose de cualquier relacin que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. En ese sentido se trata de una obligacin recproca de los cnyuges que consiste en la abstencin de mantener relaciones sexuales y acto afectuosidad excesiva con personas distintas del otro cnyuge. El artculo 288 establece que los cnyuges se deben recproca fidelidad, por consiguiente su quebrantamiento no slo transgrede la estabilidad y el orden conyugal, sino ocasiona dos tipos de sanciones. Una, de carcter civil, en razn de que franquea la separacin de cuerpos o divorcio y otra de tipo panal con sancin para el adltero. 1.3 Deber de asistencia.- Son los auxilios y socorros mutuos que se prestan los cnyuges en todos los rdenes de la vida real. La ayuda o cooperacin entre los esposos, los cuidados personales y materiales que se deben en casos de enfermedad, desgracias o de invalidez tienen que ver con esta obligacin, pero tambin el apoyo moral que nace de la ntima comprensin y del amor desinteresados. El artculo 288 del actual Cdigo, dispone que los cnyuges se deben recproca asistencia. Esta nocin asistencial, al igual que la fidelidad, recoge una serie de presupuestos ticos que sustancialmente podran sintetizarse en el concepto de solidaridad conyugal y ms all todava solidaridad familiar 1.4 Deber de hacer vida comn.- Llamado tambin deber de cohabitacin, significa vivir o habitar juntos o, simplemente, compartir el techo, la mesa y el lecho. Ms estrictamente la acepcin jurdica corresponde a la vida marital entre un varn y una mujer entendida como una obligacin que deriva del matrimonio. El artculo 289 del texto sustantivo establece que es deber de los cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal: sin embargo, el juez puede suspender este deber en los siguientes casos: a) Cuando su cumplimiento pone en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los esposos, tal el caso, de quien contrae alguna enfermedad contagiosa, una dolencia mental grave o por razones de conveniencia familiar, o. b) Cuando su cumplimiento pone en peligro la actividad econmica de la que depende el sostenimiento de la familia como el caso del consorte que debe apartarse por perodos largos a lugares a los que no puede llevar al otro cnyuge.

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Luego, conviene hacer algunas aclaraciones sobre si el deber de cohabitacin se extiende o no al deber del lecho. La doctrina tradicional entenda la cohabitacin como vivir bajo el mismo techo, compartir la misma mesa y tambin el lecho. La doctrina ms reciente, en cambio, tiene fundadas razones para estimar que dicho deber no se extiende a la obligacin de cumplir con el dbito sexual, tanto ms si existen razones justificables. En ese sentido, la corriente que sostiene que el deber de cohabitacin se extiende al deber de lecho va perdiendo fuerza en atencin a la radical modificacin que se advierte en los ltimos tiempos, donde se recusa el dominio omnipotente o absoluto del marido en las cuestiones ntimas que denigran la libertad personal. 2. DEBERES Y DERECHOS EJERCIDOS DE COMUN ACUERDO 2.1 Direccin y gobierno del hogar conyugal- Afirma Planiol y Ripert que en la sociedad conyugal como en toda sociedad, es necesario que haya unidad de direccin. Indudablemente, la doctrina tradicional quiso que esta unidad de direccin fuera encargada exclusivamente al marido, a travs de la potestad marital; mientras que, la doctrina ms reciente, que esta unidad se realice por el acuerdo mutuo de ambos cnyuges en las cuestiones que haya que decidir y ejecutar. Sin embargo y no obstante lo mencionado, por excepcin, uno de los cnyuges puede asumir la direccin y representacin de la sociedad, en los siguientes casos: a) Si el otro est impedido por interdiccin u otra causa. b) Si ignora el paradero del otro o ste se encuentra en lugar remoto. c) Si el otro ha abandonado el hogar conyugal (artculo 290 y 294). 2.2 Fijacin y cambio de domicilio.- De acuerdo con la doctrina tradicional la facultad de fijar y cambiar de domicilio le corresponde al marido. Este principio fue enunciado en trminos absolutos y su aplicacin ciertamente fue tambin severa. El artculo 290 del Cdigo actual precepta que a ambos cnyuges compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal deber-derecho que tiene su fundamento en el principio de la igualdad jurdica de los esposos. 2.3 Decisiones en la economa domstica.- En el derecho tradicional se determinaba que al marido le corresponda centralizar en sus manos los ingresos necesarios para la vida del hogar y tambin la libre disposicin para los gastos ordinarios de la casa conyugal. Sin embargo, en la prctica fue la mujer la que cumpla todos esos actos relativos al hogar. 2.4 Sostenimiento del hogar conyugal- Consecuente con la igualdad de derechos y obligaciones el varn y la mujer frente a la ley y, particularmente, teniendo en cuenta la realidad, el artculo 291 del Cdigo vigente, seala que si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y la colaboracin que ambos se deben en uno y otro campo. 2.5 Representacin de la sociedad conyugal.- El artculo 292 del Cdigo vigente expresa que corresponde conjuntamente a los cnyuges la representacin legal de la sociedad conyugal; sin embargo, cualquiera de ellos, puede poder al otro para que ejerza solo dicha representacin, en todo o en parte. La hiptesis plantea el numeral mencionado es la dedos personas capaces, pues los casos de incapacidad de uno de los cnyuges ola situacin de hecho impidiente, estn previstos en el artculo En efecto, la sociedad conyugal puede ser representada por el otro cnyuge, en siguientes casos: a) Si el otro est impedido por interdiccin u otra causa. b) Si se ignora el paradero del otro o ste se encuentra en lugar remoto. c) Si el otro ha abandonado el hogar. Pero, la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo No. 768, establece cambios.

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Ejercicio de las actividades econmicas de los cnyuges.- En principio el trabajo es el esfuerzo humano, fsico o intelectual, aplicado a la produccin y a la obtencin de riquezas. el mismo que puede ser ejercitado libremente por cualquier persona siempre que no afecte el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Pero esta libertad se ve limitada en razn de los fines del matrimonio y de los deberes y derechos que nacen del mismo. En contraste, el artculo 293 del Cdigo actual ordena que cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin o industria permitidos por la ley, as como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar con el asentimiento expreso o tcito del marido; pero, si es que lo negara,

CUESTIONARIO 1.- Cules son las obligaciones comunes entre cnyuges? 2.- Cules son las obligaciones y derechos ejercidos de comn acuerdo?

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LECCIN N 11
REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 1. DELIMITACION CONCEPTUAL El rgimen patrimonial es la organizacin econmica del matrimonio o como dijera Gatti la manera de regular los intereses econmicos de los cnyuges entre s. Segn el ponente del Libro de Familia, doctor Cornejo Chvez. el rgimen patrimonial del matrimonio es la manera cmo se gobierna las relaciones econmicas del grupo familiar teniendo en cuenta el activo y el pasivo Pues bien, la organizacin econmica del matrimonio, considerando el activo como el pasivo, precisa el contenido real de esta institucin; pero puede confundirse con el rgimen patrimonial de la familia, el cual involucra, las relaciones econmicas entre los cnyuges, de stos con sus hijos y, en ocasiones, con otros miembros del grupo familiar como por ejemplo los ascendientes, lo que debe distinguirse. La celebracin de un enlace matrimonial origina pues una variedad de relaciones econmicas vinculadas con el patrimonio. Estas a su vez suscitan una diversidad de criterios de clasificacin en el campo de la doctrina y la legislacin comparadas, lo que explica la cantidad de regmenes patrimoniales existentes y que se abordan a continuacin. 2. REGIMENES PATRIMONIALES 2.1 Por su vigencia.- Los regmenes patrimoniales pueden ser de dos clases: tradicionales y modernos. Ello no significa que sean tpicamente antiguos o recientes, sino lo que se pretende es mostrar que unos se hallan en desuso y otros que mantienen plena vigencia. Los primeros asumen tres modalidades: El rgimen de absorcin, llamado tambin el de la absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el marido, segn el cual, el casamiento provocaba la transferencia de todo patrimonio de la mujer a poder del marido, por tanto, ste era el nico propietario administrador de todos los bienes y poda adems disponerlos libremente. El rgimen de la unidad de bienes, cuyo origen se halla en el Derecho germano era semejante al anterior, con la diferencia de que el valor del patrimonio de la mujer le era devuelta a la disolucin del nexo conyugal. El rgimen de la unin de bienes -refiere Lpez del Carril- tiene puntos contacto y tambin diferencias con el de la unidad de bienes. Los cnyuges mantienen propiedad de sus bienes en forma separada, pero el marido tiene la administracin y disfrute de todos los bienes, excepto los reservados de propiedad de la mujer, pero al momento de disolucin matrimonial el marido debe reintegrar a su mujer los bienes de ella. La devolucin de los bienes opera en especie. En cambio, los regmenes patrimoniales modernos se clasifican a su vez en la fon siguiente: por la libertad de las partes (rgimen convencional y legal) y por su estructura (rgimen de comunidad, de separacin y, por supuesto, los regmenes intermedios o mixtos) sobre los cuales nos ocuparemos a continuacin. 2.2 Por la libertad de las partes.- Los regmenes patrimoniales pueden ser: a) El rgimen convencional se realiza mediante el llamado contrato matrimonial capitulaciones matrimoniales, que en opinin de Dez-Picazo y Gulln es el negocio jurdico por medio del cual se regula el rgimen econmico conyugal por obra y gracia la autonoma de los contrayentes. b) El rgimen legal cuando las relaciones econmicas de los cnyuges estn sujetas a un ordenamiento jurdico determinado. Llamado tambin supletorio porque rige cuando los cnyuges no han celebrado convencin o capitulaciones o, cuando hecho ste, ha resultado nulo.

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2.3 Por su estructura.- De otro lado, teniendo en cuenta su estructura, los regmenes patrimoniales pueden ser de tres clases: rgimen de comunidad, de separacin y los regmenes intermedios. El rgimen de la comunidad consiste en que el patrimonio del marido y de la mujer, independientes hasta el momento de contraer matrimonio, se fusionan en una sola masa comn que pertenecer a ambos cnyuges. El rgimen de separacin, es aqul en el cual cada cnyuge conserva con exclusividad la propiedad, la posesin y la administracin de sus bienes tanto presentes como futuros, as como la responsabilidad por las deudas anteriores y posteriores al casamiento. Por ltimo, se tienen a los regmenes intermedios o mixtos, que tratan de reunir las ventajas del rgimen de separacin con las de la comunidad, eliminando a la vez las desventajas de ambos sistemas. Generalmente estos sistemas funcionan durante el casamiento como el rgimen de separacin y se liquida como en el de la comunidad. En efecto, durante la vigencia del matrimonio rige la separacin en cuanto a la propiedad y la administracin de bienes, pero al disolverse, se procede a la divisin de los mismos, liquidndose la sociedad conforme al sistema de la comunidad. Existen diversos sistemas intermedios que -segn De la Puente y Lavalle- son: a) El rgimen dotal. b) El rgimen de disfrute por el marido. c) El rgimen de la comunidad de muebles y gananciales d) El rgimen de la comunidad de bienes reservados, e) El rgimen de la comunidad de gananciales. f) El rgimen de participacin en gananciales. g) El rgimen de la comunidad con gestin separada 84, Cada uno con caractersticas muy peculiares. 2.4 Posicin del Cdigo.- El Cdigo vigente, siguiendo la doctrina moderna acoge el rgimen de sociedad de gananciales y el de la separacin de patrimonios, permitiendo sustituir rgimen por el otro durante la vigencia del matrimonio. No obstante el cual, como se ve despus, existe cierta ambigedad en cuanto a considerar la sociedad de gananciales con un rgimen de comunidad o uno intermedio. 3. CARACTERES JURIDICOS 3.1 Institucin del Derecho familiar.- El rgimen patrimonial del matrimonio es una construccin importante del Derecho de Familia que trata de su organizacin econmica en tal forma que para el cumplimiento de sus fines, que son generalmente extrapatrimonial requiere como se tiene dicho no slo de un buen propsito matrimonial, de una estructura y organizacin adecuadas, sino de un slido soporte econmico o de medios materiales garanticen su subsistencia. 3.2 Contenido patrimonial.- El patrimonio generalmente est formado por un conjunto de bienes y derechos apreciables pecuniariamente que tiene toda persona. De consiguiente, todo individuo tiene un patrimonio que es nico e indivisible e inseparable y que est protegido por la ley. 3.3 Prev la forma de resolver conflictos conyugales.- Si las relaciones conyugales de los consortes no estuvieran determinadas por la ley, probablemente surgiran una serie de problemas que llevaran a stos a engorrosas situaciones que no tendran cundo ni cmo resolverse o por lo menos colocaran a la unin conyugal al borde mismo de una crisis que terminara con la disolucin del nexo conyugal. En ese entender, el rgimen patrimonial prev la forma de resolver los conflictos conyugales que podran surgir a consecuencia del egosmo inmoderado de uno de ellos o de la ambicin del otro.

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CUESTIONARIO 1.- Concepto de rgimen patrimonial? 2.- Cules son las clases de regmenes patrimoniales? 3.- Cules son los caracteres jurdicos del rgimen patrimonial del matrimonio?

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LECCIN N 12
SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. CONCEPTO Y DEFINICION De modo general, la sociedad de gananciales proviene del trmino societas que significa asociacin de personas que cumplen un fin mediante la cooperacin y de ganancial o gananciales que es sinnimo de provecho, utilidad o de lucros nupciales, por consiguiente, vienen a ser las ganancias o beneficios econmicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio. En sentido amplio concepta Escrische- como la sociedad que, por disposicin de laley, existe entre el marido y la mujer desde el momento de la celebracin del matrimonio hasta su disolucin, en virtud del cual se hacen comunes de ambos cnyuges los bienes gananciales, de modo que despus se parten por mitad entre ellos o sus herederos, aunque el uno hubiera trado ms capital que el otro En sentido estricto, afirmamos que la sociedad de gananciales es un rgimen patrimonial de comunidad, en el cual se distinguen los bienes propios de cada cnyuge y los bienes de la sociedad adquiridos por uno u otro durante el matrimonio. El artculo 301 del actual precepta que en el rgimen de la sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad. Esto implica la existencia de bienes propios del marido, bienes propios de la mujer y bienes de la sociedad. 2. NATURALEZA JURIDICA 2.1 Es una persona jurdica.- Segn esta posicin, la comunidad conyugal es una persona jurdica como cualquier otra, por tanto, es titular de derechos, posee un patrimonio propio (distinto al de los cnyuges), y soporta obligaciones y cargas. Hay, en fin, un inters colectivo y una voluntad expresados por el rgano legal. 2.2 Es una copropiedad o patrimonio comn.- En ese sentido, se ha afirmado que sera una copropiedad peculiar de carcter asociativa e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administracin ha sido conferida por ley, a uno u otro de los cnyuges, segn el origen de los bienes. 2.3 Es una sociedad suigeneris.- Sin negar que se trata de una comunidad, otra posicin considera que la sociedad de gananciales es una forma particular o peculiar de sociedad, esta es, una sociedad-patrimonial-legal, en la que destaca el elemento personal (cnyuges), el patrimonial (bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurdico que la regula). 2.4 Posicin del Cdigo.- Expresa, Cornejo Chvez que la denominacin de sociedad de gananciales para designar al primero de los regmenes elegibles fue decidida por la Comisin Revisora, acaso en vista de que fue la que usaron el Cdigo de 1852 y el de 1936: tal es el nombre incorporado al vocabulario usual de las gentes.

3. BIENES PROPIOS 3.1 Concepto general.- Expresan, Bossert y Zannoni, que bienes propios son los que tiene cada cnyuge desde antes de la celebracin del matrimonio y los que adquiera durante ste a ttulo gratuito, por subrogacin real con otro bien propio, o por una causa o ttulo anterior al matrimonio. Luego, los bienes propios son todos aquellos que cada cnyuge lleva al matrimonio o que adquiera despus por herencia, legado o donacin. Estos bienes, por disposicin legal pueden ser el marido y tambin de la mujer. 3.2 Enumeracin de bienes.- los enumerados en el artculo del cdigo civil.

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4. BIENES SOCIALES. 4.1 Concepto y calificacin.- Son todos aquellos objetos corporales o incorporales que se adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso y an despus de su disolucin por causa o ttulo anterior a la misma. Por consiguiente son los adquiridos por el esfuerzo de cualquiera de los cnyuges, por el empeo o por el azar de las rentas y frutos de los bienes propios y comunes. Por tanto, para la calificacin de los bienes se deber tomar en cuenta la poca de adquisicin (antes o despus del matrimonio), el carcter oneroso o gratuito de 1as adquisiciones y tambin el carcter de los fondos empleados en las mismas. 4.2 Contratacin entre cnyuges.- Sobre el particular -escribe Arias Schreiber- que Cdigo Civil derogado prohiba la contratacin entre cnyuges y fue autorizada excepcionalmente en extremo rigurosa y hasta nica en la legislacin comparada, no se compadeca situaciones de la vida diaria, como los prstamos de uso y consumo entre esposos con bien propios o patrimonios separados. El artculo 312 dispone que los cnyuges no pueden celebrar contratos en s respecto de los bienes de la sociedad, aunque s pueden hacerlo con relacin a los bienes propios (artculo 311 y 312). El objeto de este precepto es proteger los bienes sociales. 4.3 Enumeracin de bienes.- De conformidad con el artculo 310 los bienes sociales son los siguientes: 1) Todos los bienes no comprendidos en el artculo 302. 2) Los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin. 3) Los frutos y productos de tos bienes propios y sociales. 4) Las rentas de los derechos de autor e inventor. 5) Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cnyuges. 5. FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE LOS BIENES 5.1 Sobre bienes propios.- Los esposos, por disposicin de la ley, poseen facultades administracin y de disposicin o gravamen sobre sus bienes propios. Con respecto a las facultades de administracin se sabe, por regla general, que cada cnyuge tiene sobre sus bienes propios la libre potestad de administrarlos segn su propio criterio; por consiguiente, posee autonoma administrativa sobre los bienes de su propiedad Pero, excepcionalmente, dicha administracin puede pasar al otro cnyuge. En cambio, con relacin a las facultades de disposicin o gravmen tambin -por re general- cada cnyuge tiene derecho para disponer libremente de sus bienes y gravar segn su mejor parecer. Precisamente el artculo 303 consagra la autonoma dispositiva los cnyuges sobre sus bienes propios. 5.2 Sobre bienes sociales.- La ley contempla algunas facultades de los cnyuges sobre los bienes de la sociedad y que conciernen a las facultades de administracin y de disposicin o gravamen. Con respecto a las facultades de administracin, en idntica forma -por norma general- corresponde a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social; no obstante, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha facultad respecto de todos o alguno de los referidos bienes. En este caso, el cnyuge administrador indemnizar al otro cnyuge por los daos y perjuicios que sufra a consecuencia de actos dolosos o culposos. En relacin con las facultades de disposicin o gravmen, se requiere la intervencin tanto del marido como de la mujer, pero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.

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6 CARGAS Y RESPONSABILIDADES 6.1 Concepto.- Las cargas y responsabilidades, en lneas generales, son todos los gastos y obligaciones contrados por la sociedad conyugal. Las cargas, estn relacionadas con los gastos que ocasiona el sostenimiento del hogar conyugal y, las responsabilidades, con el pago de obligaciones contradas por los cnyuges en favor de terceros lo que, ms de una vez, ha causado serios problemas a la pareja, sobre todo cuando media el inters econmico de una parte y el egosmo exagerado de la otra. 6.2 Responsabilidad de los bienes propios.- Con respecto a los bienes propios el Cdigo actual contempla los siguientes casos: 1) Deudas personales anteriores al matrimonio. 2) Deudas personales posteriores al matrimonio. 3) Responsabilidad extracontractual de uno de los cnyuges. 6.3 Responsabilidad de los bienes sociales.- Por norma general, las deudas y cargas contradas por la sociedad conyugal deben ser satisfechas con los bienes sociales de la misma En ese sentido, el artculo 316 dispone que son de cargo de la sociedad: 1) El sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos comunes. 2) Los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otra persona. 3) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cnyuges. 4) Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin o mantenimiento hechas en los predios propios, as como las retribuciones y tributos que los afecten. 5) Las mejoras tiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cnyuges con consentimiento, 6) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, as como los tributos y retribuciones que los afecten. 7) Los atrasos o crditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la poca a que correspondan. 8) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cnyuge. 9) Los gastos que cause la administracin de la sociedad. 7. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 7.1 Fenecimiento normal.- Termina el rgimen de la sociedad de gananciales en los siguientes casos: 1) Por invalidacin del matrimonio, esto es, por nulidad o anulabilidad. 2) Por divorcio, que disuelve definitivamente el nexo conyugal que une a la pareja. 3) Por muerte de uno de los cnyuges, porque ella significa el fin de la personalidad. 7.2 Fenecimiento excepcional- Igualmente, concluye el rgimen de la sociedad: 1) Por separacin de cuerpos, que suspende los deberes de lecho y habitacin corresponda a cada copartcipe. 2) Por declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, que requiere el transcurso de dos aos. 3) Por cambio de rgimen patrimonial, que determina la liquidacin de la sociedad de gananciales. 7.3 Momento en que se considera fenecido el rgimen.- El momento en que se estima fenecido el rgimen de la sociedad de gananciales es regulado en dos niveles: 1) Respecto a las relaciones entre cnyuges.- La sociedad se estima fenecida en la fecha la muerte o de la declaracin de muerte presunta o de ausencia; en la de la notificacin de la demanda de invalidez del matrimonio, etc.

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2) Con referencia a las elaciones con terceros.- En la fecha de la inscripcin correspondiente en el registro personal de los registros pblicos. 8. LIQUIDACIN Por disposicin legal, fenecida la sociedad de gananciales se procede de inmediato a la formacin del inventario valorizado de todos los bienes. Es obvio, que el inventario puede formularse en forma extrajudicial en documento privado con firmas, legalizadas, si ambos cnyuges o sus herederos estn de acuerdo; en caso contrario, el inventario se har judicialmente. No se incluye el menaje de acuerdo al artculo 321. La segunda fase corresponde a las deducciones. De acuerdo con el artculo 322 realizado el inventario mencionado, se pagan las obligaciones sociales y las cargas, luego, se reintegra a cada cnyuge los bienes propios que quedaren. Solamente despus de estas operaciones los cnyuges o ex-cnyuges recibirn en plenitud de derechos 1os bienes propios de cada cual. Finalmente, viene la fase de la divisin de gananciales que segn el artculo 323, son los bienes remanentes despus de efectuadas las deducciones indicadas precedentemente. Casos especiales.- La legislacin nacional contempla situaciones particulares de liquidacin de la sociedad de gananciales, las mismas se producen en los siguientes casos: 1) Muerte o declaracin de ausencia de uno de los cnyuges.- Esta disposicin constituye una significativa innovacin porque permite que en caso de 1a muerte o declaracin de ausencia, el otro tenga derecho preferencial para la adjudicacin de la casa o el establecimiento, por necesidad de proteger a la familia. 2) Separacin de hecho de uno de los cnyuges.- Aqu la vida normal se rompe por el abandono que hace el otro consorte, por cuya razn el artculo 324 expresa que el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin. 3) Liquidacin simultnea de gananciales de dos o ms matrimonios. 4) Uniones de hecho o concubinato.

CUESTIONARIO 1.- Cmo concepta la sociedad de gananciales? 2.- Qu bienes se consideran propios? 3.- Qu bienes se consideran sociales? 4.- Qu facultades tienen los cnyuges sobre los bienes? 5.- Cmo fenece la sociedad de gananciales? 6.- Cmo se liquida la sociedad de gananciales?

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LECCIN N 13
SEPARACIN DE PATRIMONIO 1. CONCEPTO Llamado tambin en la doctrina tradicional rgimen de separacin de bienes. Este rgimen se caracteriza porque cada uno de los cnyuges tiene patrimonio propio, de manera que no existe unin o confusin de patrimonios del esposo y la esposa, porque los mismos estn escindidos o separados entre s. En este rgimen no existe patrimonio de la sociedad conyugal, ya que cada uno de los cnyuges es propietario de lo suyo y ninguno copartcipe del otro, por consiguiente, cada cnyuge afronta a su vez el pago de sus obligaciones. En ese sentido, se advierte con claridad, que no existe unidad de masa sino dos patrimonios independientes, desaparece la unidad de administracin ya que cada cnyuge tiene la suya y, por ltimo, desaparece tambin la unidad de obligacin desde que cada uno asume el pago de sus deudas. El artculo 327 del Cdigo vigente expresa que en el rgimen de separacin de patrimonios, cada cnyuge conserva a plenitud, la propiedad, administracin y disposicin de sus bienes tanto presentes como futuros y le corresponden los frutos y productos que se originen de los mismos. Tambin el artculo 328 del mismo cuerpo legal determina que cada cnyuge responde de sus deudas con sus bienes propios, todo lo cual hace que se diferencie del rgimen de la sociedad de gananciales. 2. NATURALEZA JURIDICA Segn Dez-Picazo y Gulln desde el punto de vista jurdico-poltico se ha discutido la conveniencia o inconveniencia de otorgar a este rgimen la consideracin de rgimen legal supletorio, pero su utilizacin como rgimen convencional entra de lleno en el mbito de la autonoma de la voluntad y no contraviene principio alguno de orden pblico familiar. El rgimen legal supletorio, finaliza, en los derechos civiles de Catalufia y Baleares, aunque se llega a esta conclusin a travs de la pervivencia del sistema dotal heredado del Derecho romano cuando las dotes dejan de constituirse, pues, como se ha dicho autorizadamente, un sistema dotal sin dote es una separacin de bienes. El Cdigo Civil, permite que antes de la celebracin del matrimonio los futuros cnyuges puedan optar libremente por el rgimen de la sociedad de gananciales o el de la separacin de patrimonios, de tal manera, que a falta de escritura pblica -lo que resulta consustancial al rgimen de separacin- se entiende que los interesados eligieron el rgimen de la sociedad de gananciales. 3. REQUISITOS Los presupuestos del rgimen de separacin de patrimonios, de acuerdo con nuestra sistemtica jurdica civil, son los que a continuacin se indican: a. Que los cnyuges lo hayan convenido libremente, antes de la celebracin del matrimonio.- Todo lo que supone, como se tiene dicho, que los futuros cnyuges hayan optado entre dos regmenes, eligiendo el de la separacin de patrimonios. b. Que e otorgue la correspondiente escritura pblica.- En efecto, la ley determina que si los interesados optaron por el rgimen de la separacin de patrimonios, deben otorgar la escritura pblica respectiva, bajo sancin de nulidad. c. Que se inscriba en el registro personal correspondiente.- Para que el rgimen surta sus efectos despus de la celebracin del matrimonio es indispensable la inscripcin en los registros pblicos, caso contrario, no surtir efecto jurdico alguno y el

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matrimonio celebrado se considerar sujeto al rgimen legal supletorio: la sociedad de gananciales. 4. FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE SUS BIENES En cuanto a las facultades de administracin, por mandato expreso de la ley, cada cnyuge conserva a plenitud las potestades de administracin, sin que el otro cnyuge interfiera en el manejo de ella, ni sta en el de aqul, de tal forma que cada uno administrar independientemente su patrimonio propio. Igualmente, debe aclarase que cada cnyuge no est obligado a encargar la administracin de sus bienes al otro, salvo que as lo decida, no obstante el cual podr encargarse dicha gestin a terceras personas con facultades generales o especiales, donde el otro consorte no tiene porque obstaculizar ni interferir en los actos mencionados. En lo atinente a las facultades de disposicin o gravamen, en igual forma cada cnyuge conserva a plenitud la propiedad de sus bienes, por consiguiente, podr libremente disponer de los mismos y a ttulo oneroso o gratuito o, en su caso, someterlo a medidas como la prenda anticresis o hipoteca. Sin embargo, esta norma sufre algunas restricciones en razn de su titular no podr donar ms de lo que se pueda dar por testamento si tuviera herederos forzosos. 5. CARGAS Y RESPONSABILIDADES Se ha dado a conocer anteriormente que en el rgimen de separacin de patrimonios cnyuge responde del pago de sus obligaciones y dems deudas, lo que significa que estas responsabilidades se cubren con los bienes propios de cada cnyuge. En ese sentido pronuncia el artculo 328 del actual Cdigo. Debe quedar debidamente establecido que las deudas u obligaciones contradas de terceros sern afrontadas por su titular con sus bienes propios; sin embargo, el sostenimiento y la educacin de los hijos, compete por igual a ambos esposos, as como del hogar constituido, lo que se desprende del artculo 235.En consecuencia, no existe problemas en cuanto al pago de las cargas y responsabilidades que las asumen cada uno de los consortes, porque en cualquier caso responden con sus bienes propios. 6. SUSTITUCION La sustitucin judicial del rgimen de la sociedad de gananciales, y la sustitucin judicial del rgimen de gananciales, se tramita por el de la separacin de patrimonios segn el Cdigo Procesal Civil por los mecanismos del proceso abreviado. 7. FENECIMIENTO DEL REGIMEN El artculo 331 del Cdigo Civil actual establece que el rgimen de la separacin de patrimonios termina en los casos siguientes: a. Por invalidacin de! matrimonio, vale decir, por nulidad o anulabilidad del mismo. b. Por divorcio, caso en el cual, se disuelve definitivamente el vnculo conyugal. c. Por muerte de uno de los cnyuges, lo que significa e! f de la personalidad. d. Por cambio del rgimen patrimonial, situacin en la cual los cnyuges adoptan otro sistema econmico.

CUESTIONARIO
1.- Cmo concepta la separacin de patrimonios? 2.- Cul es la naturaleza jurdica de la separacin de patrimonios? 3.- Cules son los requisitos de la separacin de patrimonios? 4.- Qu facultades tienen los cnyuges sobre sus bienes? 5.- Cules son las cargas y responsabilidades de los cnyuges? 6.- Cmo fenece el rgimen de separacin de patrimonios?

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LECCIN N 14

SEPARACION DE CUERPOS 1. CONCEPTO Y DEFINICION La separacin conyugal, se presenta en varias formas como la separacin amistosa, la separacin de hecho, la separacin convencional, la separacin de cuerpos y el divorcio vincular. A la separacin de cuerpos la doctrina tambin la ha denominado separacin conyugal, separacin de! matrimonio y con mayor propiedad separacin judicial. En sentido lato, dice Dez-Picazo y Gulln, se denomina separacin a aquella situacin del matrimonio, en la que subsistiendo el vnculo conyugal, se produce una cesacin de la vida en comn de los casados y se transforma el rgimen jurdico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la termnologa al hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento personal Aqu la separacin puede ser puramente fctica (separacin de hecho) o una situacin fundada en la concurrencia de presupuestos prevenidos por ley y acordada en virtud de una decisin judicial (separacin de derecho). En sentido restringido -expresa Jean Carbonier- consiste en la relajacin del vnculo matrimonial merced a una resolucin judicial que dispensa a los cnyuges del deber de convivencia La nocin es bsicamente correcta, sin embargo, no es admisible por su connotacin adjetiva. 2. CAUSAS DE SEPARACION 2.1 Especficas.- Son aquellas causas que estn expresamente determinadas en la ley, que con al juzgador un margen amplio de apreciacin sobre la existencia de motivos y la procedencia o improcedencia de la separacin de cuerpos, que son de dos clases: las especficas por culpa de uno de los cnyuges y las causas sin culpa del otro. Las causas especficas por culpa de uno de los cnyuges se encuentran previstas en el artculo 333, incisos l al l0 y son las siguientes: 1) El adulterio. 2) La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. 3) El atentado contra la vida del cnyuge. 4) La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. 5) El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo. 6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. 7) El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el Artculo 347. 8) La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. 9) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10) La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio. 11) La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. 12) La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. 2.2 Innominadas.- Son todas aquellas causas que se encuentran ocultas dentro de frmula del mutuo disenso, que viene a ser el recproco asentimiento de un mutuo disentimiento conyugal, que impulsa a los cnyuges a la separacin de cuerpos, y

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que puede culminar con renormalizacin de la vida conyugal o la disolucin definitiva del nexo conyugal Cuando se solicite la separacin convencional cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro de los treinta das naturales siguientes a la audiencia. Igualmente, en caso de separacin convencional, el juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando en cuanto sea conveniente, lo que ambos cnyuges acuerden. 3. EFECTOS JURIDICOS 3.1 Respecto de los cnyuges.- La separacin de cuerpos produce los efectos jurdicos siguientes: 1) Suspensin de los deberes de lecho y habitacin.-El artculo 332 del actual Cdigo seala que la separacin judicial suspende los deberes de lecho y habitacin, lo que significa que cada cnyuge queda en libertad para poder elegir su propio domicilio, para lo que deber solicitar la autorizacin respectiva. Se advierte que el vnculo matrimonial queda subsistente, por tanto, los cnyuges separados deben conservar el deber de fidelidad aunque no podrn mantener trato sexual. 2) Fenecimiento de la sociedad de gananciales.- La separacin de cuerpos por disposicin del inciso 2 del artculo 318 origina automticamente y de pleno derecho el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Todo lo que supone la liquidacin de dicha sociedad de conformidad con las reglas contenidas en el artculo 320 al 324, en forma anloga a la que se observara si el nexo conyugal hubiera quedado invalidado o disuelto. 3) Derecho alimentario de los cnyuges.- La ley dispone que el juez sealar en la sentencia la pensin alimenticia que el marido debe pasar a la mujer o viceversa segn sus capacidades y necesidades. Tambin se establece que aqul fija los alimentos de la mujer o del marido observando en cuanto sea conveniente, lo que ambos cnyuges hayan acordado. 4) Prdida de derechos hereditarios.- Por disposicin de la ley el cnyuge separado por culpa suya, pierde los derechos hereditarios que le corresponden. Esta norma, de carcter punitiva, no alcanza al cnyuge inocente sino tan slo al culpable. Si prospera la accin el efecto opera de pleno derecho para el culpable, pero si no la insta el ofendido puede desheredarlo. En cuanto a los l4jos.- La separacin de cuerpos igualmente genera los efectos siguientes: 3.2 En cuanto a los hijos.- Genera los efectos siguientes: 1) Ejercicio de la patria potestad.- De acuerdo con el artculo 340 del Cdigo actual. 2) Obligacin alimentaria.- La ley establece que el juez tiene la obligacin de sealar en la sentencia la pensin alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos En caso de separacin por mutuo disenso el juez fijar lo concerniente a los alimento los hijos observando lo que ambos cnyuges acuerden. 4. FENECIMIENTO 4.1 Por reconciliacin de los cnyuges.- La reconciliacin constituye un acuerdo entre los esposos basado en el perdn otorgado al cnyuge culpable por el ofendido. No es un acto unilateral de voluntad sino bilateral porque supone la peticin por parte del culpable y la aceptacin del ofendido, lo que se manifiesta en la cesacin de los agravios y en la reanudacin de la vida conyugal. El artculo 346 establece que cesan los efectos de la separacin por reconciliacin de cnyuges; contemplando dos casos: a) Que la reconciliacin se produzca durante el juicio en cuyo caso, el juez mandar cortar el proceso. b) Que la reconciliacin ocurra despus que la sentencia haya quedado ejecutoriada, en

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cuya eventualidad, los cnyuges lo harn presente al juez dentro del mismo proceso a travs de una peticin formulada por los esposos con sus firmas legalizadas. La resolucin que expida el juez debe ser inscrita en el registro personal correspondiente para que surta sus efectos. 4.2 Por conversin de la separacin de cuerpos en divorcio.- Aqu, es necesario analizar dos casos: En primer lugar, la separacin de cuerpos por causa especfica, donde el cnyuge inocente tiene derecho para pedir la disolucin de su matrimonio, lo que significa que si no es su voluntad, no podr hacerlo el otro. Luego, en la separacin de cuerpos por causa innominada (separacin convencional), cualquiera de los cnyuges podr solicitar se declare disuelto el lazo conyugal si hubiera transcurrido seis meses desde la sentencia de separacin por mutuo disenso, debidamente aprobada por el tribunal. 4.3 Por muerte de uno de los cnyuges.- Finalmente, la separacin de cuerpos termina tambin por el fallecimiento de uno de los esposos, en razn de que la muerte pone fin a la personalidad, por consiguiente, no ser necesario que lo declare el rgano jurisdiccional.

CUESTIONARIO 1.- Cmo concepta la separacin de cuerpos? 2.- Cules son las causales de separacin de cuerpos? 3.- Cules son los requisitos de la separacin de patrimonios? 4.- Cules son los efectos jurdicos de la separacin de cuerpos? 5.- Cules son las causas de fenecimiento de la separacin de cuerpos?

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LECCIN N 15
DIVORCIO 1. CONCEPTO Y DEFINICION La palabra divorcio, etimolgicamente deriva del trmino latino divortium que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado. Otros, aseveran a su vez que procede de divorto o divertis que equivale a separarse, disgregarse. En sentido amplio divorcio, significa relajacin de la ntima comunidad de vida en que el matrimonio consiste, por ruptura del vnculo conyugal, o por separacin de los consortes. La nocin comprende tanto al denominado divorcio absoluto y al divorcio relativo que responde todava a la concepcin clsica. Ahora bien, tomando en cuenta el artculo 348 del actual Cdigo decimos que el divorcio es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la disolucin del vnculo matrimonial por decisin judicial y por causas establecidas en la ley. 2. CAUSAS DEL DIVORCIO 2.1 Adulterio.- Etimolgicamente, algunos autores la derivan de las palabras latinas alterius y torus que en buen romance significa lecho de otro; en cambio otros, afirman que procede de adulterium derivado del verbo adulterare que significa seducir a una mujer casada, viciar o falsificar algo. Gerardo Trejos dice que consiste en las relaciones sexuales de uno de los cnyuges con tercero. Entonces viene a ser una causa perentoria que genera la disolucin del vnculo matrimonial, que consiste en la violacin del deber de fidelidad manifestado en el trato sexual de un cnyuge con persona distinta de su consorte. 2.2 Sevicia o violencia fsica o psicolgica.- Proviene de la palabra latina saevitas, saevitia o saevitodo que significa crueldad, inhumanidad, insensibilidad. Segn Carlos Rbora, citado por Ramrez Gronda, la sevicia es el acto de crueldad por el cual uno de los cnyuges dejndose arrastrar por brutales inclinaciones ultraja de hecho al otro y salva as los lmites del recproco respeto que supone la vida en comn Se funda en el incumplimiento de uno de los deberes conyugales como es el deber de asistencia que tiene sustento tico-moral y en la falta de respeto a la integridad fsica del cnyuge cuyo sufrimiento continuo o reiterado no hace mortificante la vida en comn sino que altera gravemente las relaciones familiares. 2.3 Atentado contra la vida del cnyuge.- Proviene del verbo atentar que es sinnimo de atacar, agredir e intentar. Expresa, Holgado Valer, que la sevicia es el acto intencional que realiza un cnyuge contra el otro con el propsito de privarle la vida o de causarle un grave dao fsico 2.4 Injuria grave.- Etimolgicamente proviene del trmino latino in juria que significa lo injusto o hechos sin derecho, agravio o ultraje con el fin de deshonrar. En consecuencia, la injuria grave es una causa facultativa que puede ocasionar el divorcio, consiste en la ofensa grave a la personalidad, los sentimientos y el honor y la dignidad del otro cnyuge que implica violacin de lo deberes recprocos nacidos del matrimonio. 2.5 Abandono injustificado de la casa conyugal- El abandono, es la dejacin o falta de proteccin del hogar conyugal sin motivo justificado, por consiguiente, se trata de otra causa que genera el divorcio, que consiste en el alejamiento de la casa conyugal o en el rehusamiento de volver a ella por uno de los cnyuges en forma

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injustificada y con el propsito de sustraerse al cumplimiento de sus deberes conyugales y paterno-filiales, por el tiempo establecido en la ley. Esta causa, halla su base, en la infraccin del deber de hacer vida en comn en el domicilio conyugal y, tambin, en la intencin de sustraerse al cumplimiento de sus deberes conyugales y familiares, se viola los deberes de cohabitacin y de asistencia recproca. 2.6 Conducta deshonrosa.- La conducta es el modo de proceder que tiene una persona, la manera de regir su vida y sus acciones. En cambio, la conducta deshonrosa es el proceder incorrecto, indecente e inmoral que est en oposicin al orden pblico, la moral y las buenas costumbres. En ese sentido la conducta deshonrosa es otra causa facultativa que puede ocasionar el divorcio a consecuencia del comportamiento deshonesto, indecente e inmoral de uno de los cnyuges de modo habitual que afecta la buena imagen, el honor y el respeto de la familia, condiciones en las cuales es insoportable la vida en comn. 2.7 Toxicomana. La toxicomana es una ciencia que trata del consumo habitual de sustancias que producen alteraciones de orden fsico y trastornos mentales. Desde el punto de vista jurdico es una causa perentoria de divorcio que consiste en el uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o sustancias que puedan generar toxicomana, comprometiendo gravemente la normalidad de la vida conyugal. La accin de divorcio por esta causal exige el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Que uno de los cnyuges consunta drogas alucingenas oque causen toxicomana. b) Que su uso sea habitual e injustificado. c) Que represente un peligro para el otro cnyuge y la prole. d) Que se haga insoportable la vida en comn. 2.8 Enfermedad venrea grave.- La palabra venrea deriva del trmino latino venerari que significa rendir culto a Dios, especialmente a Venus que representa no solamente la voluptuosidad la gracia y la hermosura, sino tambin el principio de la fecundidad y de la generacin, por consiguiente, es todo lo relativo a la sensualidad y los deleites camales; no obstante se aplica a ese mal contagioso contrado generalmente por el trato sexual. La accin por esta causa requiere de las siguientes condiciones: a) Que uno de los cnyuges haya contrado una enfermedad venrea grave. b) Que la haya contrado despus de la celebracin del matrimonio. c) Que el afectado haya violado el deber de fidelidad. d) Que represente peligro para el otro cnyuge y la descendencia. 2.9 Homosexualidad.- La palabra homosexual no deriva de la voz latina homo que significa hombre; sino, del prefijo griego homos que equivale a lo mismo, igualdad o semejanza. En ese sentido, indica a toda persona que tiene relacin carnal con otra de su mismo sexo. Para otros, es la atraccin ertica entre individuos del mismo sexo que puede ser congnita o adquirida, pero que revela anormalidad endocrina o problemas de ndole psicolgica acrecentadas por una serie de factores sociolgicos. El fundamento se encuentra en la violacin de un de moral y el deber de fidelidad conyugal porque no slo significa una perversin sexual, tendencias y prcticas anormales, sino tambin el menosprecio por el sexo del otro consorte. 2.10 Condena judicial por delito doloso.- Esta causa se funda en el quebrantamiento de una obligacin tico moral que implica el matrimonio y, desde luego, en la deshonra que significa la imposicin de una condena a uno de los consortes por la conducta delictuosa asumida en forma consciente y deliberada, lo que ciertamente transgrede las normales relaciones conyugales. 3. EFECTOS JURDICOS Son los siguientes:

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3.1 Con relacin a los cnyuges: 1) Disolucin del vnculo matrimonial. 2) Obligacin alimentaria de los ex-cnyuges. 3) Reparacin del dao moral. 4) Prdida de gananciales. 5) Prdida de derechos hereditarios. 6) Cesacin de llevar el apellido del marido.7) Terminacin de la afinidad colateral.- Igualmente la ley prescribe que el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes 3.2 Con relacin a los hijos.- Los efectos jurdicos que ocasiona el divorcio, en cuanto a la descendencia, son los siguientes: 1) Suspensin del ejercicio de la patria potestad.- La disolucin del nexo conyugal, impone a los padres la necesidad de velar en lo posible por el bienestar de los hijos. 2) Derecho alimentario.- El juez est obligado a cuidar de que los padres divorciados cumplan con el fundamental derecho-deber de alimentar a sus hijos, por cuya razn en la sentencia deber sealar la pensin alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos.

CUESTIONARIO 1.- Cmo concepta el divorcio? 2.- Cules son las causas de divorcio? 3.- Cules son los efectos jurdicos del divorcio?

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LECCIN N 16
SOCIEDAD PATERNO FILIAL 1. FILIACIN MATRIMONIAL Proviene de los trminos latinos filius y matrimonium o hijo que procede del padre y madre casados, es decir son hijos matrimoniales los nacidos de padres que han contrado nupcias con las leyes vigentes. Es una institucin que consiste en la relacin paterno filial ntimamente vinculada al matrimonio. En este sentido son hijos matrimoniales los nacidos de padres que han contrado matrimonio de acuerdo con el ordenamiento jurdico. 2. PRESUPUESTOS. 2.1 Matrimonio de los progenitores.- Es requisito legal y formal el casamientote los padres, para el sustrato social en el que se inserta la fijacin matrimonial. De tratarse de un matrimonio vlido. 2.2 Concepcin y nacimiento.-Es importante para establecer la filiacin matrimonial, porque tanto el hecho de la concepcin como el nacimiento deben ocurrir dentro del matrimonio aunque es posible que no ocurran dentro de l. El Cdigo establece que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, pero la vida comienza desde su concepcin, de manera que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Maternidad de la Cnyuge.- Sin duda se trata de otro presupuesto bsico, primario y ostensible porque los hijos que nacen de padres casados son matrimoniales y estn unidos a su madre por el vnculo de la maternidad, que no es ms que la condicin o estado de madre de una mujer casada. Paternidad del cnyuge.- Es el presupuesto ms importante y decisivo si llegara a probarse definitivamente. La paternidad es el lazo biolgico que une al padre con el hijo nacido en su esposa a travs del acto procreador.

2.3

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3. ACCIONES DE ESTADO 3.1 Concepto.- Son aquellas acciones tendientes a obtener el reconocimiento judicial de un estado; o el cese del emplazamiento en un estado por la persona que la ostenta sin derecho, o la modificacin del estado en que la persona se halla emplazada. En nuestra legislacin las acciones de contestacin son las siguientes: 3.2 Contestacin de la Paternidad.- Es la accin que se utiliza para rechazar la posicin jurdica que no le corresponde a una persona, por ejemplo, el caso del hijo adulterino habido en las relaciones de la cnyuge con tercero que se encuentre gozando de una posicin jurdica que no le pertenece La doctrina diferencia los casos de negacin y de impugnacin pero nuestro Cdigo los casos de impugnacin los insume dentro de los casos de negacin. 3.3 Negacin de la paternidad.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos: 1) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio.

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2) Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. 3) Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo. 4) Cuando adolezca de impotencia absoluta. 5) Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental. El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. La accin contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa das contados desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumindose de puro derecho que el marido conoci el hecho del parto el mismo da en que regres. El marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbr su mujer en los casos del artculo 363, incisos 1 y 3: 1.- Si antes del matrimonio o de la reconciliacin, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo. 2.- Si ha admitido expresa o tcitamente que el hijo es suyo. 3.- Si el hijo ha muerto, a menos que subsista inters legtimo en esclarecer la relacin paterno-filial. En cuanto a la titularidad de la accin para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si l hubiese muerto antes de vencerse el plazo sealado en el artculo 364, y, en todo caso, continuar el juicio si aqul lo hubiese iniciado. 3.4 Impugnacin de la maternidad.- Es otra accin contestatoria que tiene por objeto que el juez declare que determinado hijo alumbrado por mujer casada no es hijo de la misma. La maternidad puede ser impugnada en los casos de a) Parto supuesto.- Cuando la mujer no tuvo en realidad ningn hijo. b) Suplantacin del hijo.-Cunado se sustituye o cambia a una criatura por otra despus del parto. La accin se interpone por la madre dentro del plazo de noventa das contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a la presunta madre. Sus herederos o ascendientes slo pueden continuar el juicio si aquella lo dej iniciado. La accin se dirige contra el hijo y, en su caso, contra quien apareciere como el padre. 4. RECLAMACION DE LA FILIACIN El hijo puede pedir que se declare su filiacin. Esta accin es imprescriptible y se intentar conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus herederos. El ttular de la accin es el propio hijo y de acuerdo a los artculos 373, 423-6, 407,455, y568. En caso de muerte La accin pasa a los herederos del hijo: 1. Si ste muri antes de cumplir veintitrs aos sin haber interpuesto la demanda. 2. Si devino incapaz antes de cumplir dicha edad y muri en el mismo estado. 3. Si el hijo dej iniciado el juicio. 5. PRUEBA DE LA FILIACION. La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por otro instrumento pblico en el caso del artculo 366, inciso 2, o por sentencia que desestime la demanda en los casos del artculo 363. A falta de estas pruebas, la filiacin matrimonial queda acreditada por sentencia recada en juicio en que se haya demostrado la posesin constante del estado o por cualquier

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medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres.

CUESTIONARIO 1.- Cmo concepta la filiacin matrimonial? 2.- Cules son los presupuestos de la filiacin matrimonial? 3.- Cules son las acciones de estado segn nuestro cdigo? 4.- Cmo se procede en la reclamacin de la filiacin matrimonial? 5.- Cmo se prueba la filiacin?

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LECCIN N 17
ADOPCION 1. CONCEPTO Y DEFINICLON La palabra adopcin deriva del latn adoptio onem que a su vez proviene del verbo adoptare que significa desear, querer o simplemente aficin familiar por tener hijos cuando o no se pudo tener. En sentido amplio y formal -afirman Coln y Capitant- que La adopcin es un acto jurdico, generalmente un contrato, que crea entre dos personas relaciones ficticias y puramente civiles de parentesco y de filiacin. El artculo 377 del Cdigo actual se desprende que, la adopcin jurdica por el que el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante dejando a su familia consangunea. El Cdigo de los Nios y Adolescentes siguiendo esta orientacin, prescribe que la adopcin es una medida de proteccin al nio y adolescente por la que bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relacin paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. 2 CARACTERES JURIDICOS 2.1 Institucin del Derecho de Familia.- La adopcin es una institucin que tiene por finalidad relaciones personales de hondo significado y trascendencia como es la creacin de una relacin jurdica, vnculo familiar o vnculo paterno-filial entre adoptante y adoptado, donde los derechos y obligaciones no se fijan por voluntad de los sujetos que intervienen, sino por voluntad de la ley. 2.2 Acto jurdico especial.- La adopcin es un acto jurdico que se peculiariza por ser voluntario, formal, puro y simple, irrevocable y singular. Es un acto voluntario porque representa la libre expresin desinteresada de adoptar y ser adoptado, an cuando la voluntad de ste no sea suficiente. Es un acto formal en razn de que para su validez se exige del cumplimiento de ciertas solemnidades y la intervencin del Estado a travs del rgano jurisdiccional previsto en el artculo 382. 2.3 Irrevocable.- Esta institucin se caracteriza bsicamente por ser un acto irrevocable o irretractable, ya que l no puede quedar sin efecto por decisin unilateral del adoptante, ni del adoptado mientras no alcance la mayora de edad o recobre su capacidad si fuere incapaz, menos por mutuo disenso de ambas personas. Se trata pues de un hecho que la voluntad de las partes no puede destruir. 3. CLASIFICACION 3.1 Adopcin plena y semiplena.- La primera, es una forma de constituir una familia virtud del cual, el adoptado queda colocado en condicin de hijo matrimonial del adoptado con todos los derechos que establecen las leyes, provocando a la vez el rompimiento de tdo vnculo con la familia de origen. La adopcin menos plena, en cambio tiene un carcter limitado, porque el adoptado tiene derecho a ser alimentado y educado por el adoptante, por ende, no rompe el vnculo con su familia consangunea. 3.2 Adopcin remuneratoria y testamentaria.- La adopcin remuneratoria se da, por ejemplo, cuando el adoptado salva la vida del adoptante sea en una catstrofe o situacin extremo peligro, de consiguiente, se trata de una especie de retribucin personal por el favor dispensado. En contraste la adopcin testamentaria permite al tutor adoptar mediante testamento superando la prohibicin de hacerlo con menores, sobre todo, en el supuesto de haber recogido un nio y de haberlo educado con el propsito de adoptarlo al llegar a la mayora de edad.

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3.3 Adopcin pblica y de expsitos.- La primera, aplicable especialmente a los casos hurfanos de guerra. La segunda, relacionada con nios desventurados y desamparados que por haber sido abandonados son recogidos por instituciones especiales para alimentarlos y educarlos eventualmente, colocados en hogares de personas benevolentes. 3.4 Adopcin nacional e internacional.- La primera, es un acto jurdico familiar que se efecta slo entre personas que son originarias de un mismo pas y de acuerdo con las que las rigen. La segunda, en cambio, se entiende a la efectuada por extranjeros residentes en el exterior a favor de nios y adolescentes. 3.5 Acogimiento familiar, colocacin familiar, afiliacin, adopcin de hecho.- Son figuras similares a la adopcin, pero tcnicamente distintas. La primera, es un acto contractual por el cual una familia llamada acogente recibe a otra llamada acogida con la que se constituye una sociedad de produccin, consumo, gananciales o sucesin hereditaria. La segunda, que tiene por finalidad la atencin de nios abandonados y hurfanos para suplir la insuficiencia de instituciones benficas pblicas. La tercera, que viene a ser una figura intermedia entre la adopcin plena y menos plena. La adopcin de hecho, se refiere a una situacin anmala debido a los obstculos legales o el desconocimiento de los trmites establecidos por la ley, pero en la prctica se ha dado una forma de adopcin fctica, sujeta a revocacin permanente. 4. REQUISITOS GENERALES 4.1 Que el adoptante goce de solvencia moral.Por su parte, el Cdigo peruano, pide que el adoptante goce de solvencia moral, esto es, que esta persona observe una conducta objetivamente buena y justa, porque el fin de la adopcin no puede ser otra que brindar al adoptado no slo la proteccin y los cuidados que el caso requiere, sino tambin las garantas ticomorales indispensables para el desarrollo ulterior del adoptado dentro de un cuadro familiar que resulte aceptable y compatible con una vida normal. 4.2 Que, la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.- La edad del adoptante es un requisito indispensable en la adopcin, por eso la totalidad de los cuerpos legislativos establecen una edad determinada y la diferencia que debe existir entre el adoptante y adoptado. Tratando de imitar la naturaleza en el derecho clsico, la Instituta, preceptuaba que el adoptante deba ser mayor que el adoptado y aventajarlo en toda la pubertad, de lo contrario resultaba mnstruoso que el padre adoptivo resulte menor que el hijo adoptado. El actual Cdigo peruano a diferencia del derogado establece que la edad del adoptante debe ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar, an cuando la frmula pudo ser mas concreta al establecer que entre adoptante y adoptado debe haber por lo menos dieciocho aos de diferencia. A esta edad, ms la del adoptado, permite suponer que el adoptante se halla en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y la exigencia de que podr cumplir con los deberes que le sealan las leyes. 4.3 Que, cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cnyuge.- La adopcin no est permitida cuando el adoptante es casado o no cuente con la aprobacin de su consorte, lo que se justifica por la introduccin de una persona extraa en el hogar y porque con ello se afecta los derechos del otro, en cuanto que la adopcin implica obligaciones pecuniarias y derechos hereditarios, entre otros. 4.4 Que el adoptante preste su asentimiento si es mayor de diez aos.- La ley no le impone al adoptado ninguna exigencia especial que la de expresar su aprobacin si fuera mayor de diez aos.

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4.9

El Cdigo peruano prefiere callar respecto a las personas que deben ser adoptadas, lo que hace suponer que podran adoptarse tanto a mayores como a menores de edad; sin embargo, creemos que esta institucin debe ser utilizada nicamente para menores de edad, pues la adopcin de personas mayores difcilmente se inspiran en mviles altruistas o espirituales, ya que all existen consideraciones de orden econmico. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos, pero si stos deben ser adoptados, se requiere que los padres Que se oiga al tutor o curador del adoptado y al consejo de familia, si el adoptado es incapaz.- La tutela, la curatela y el consejo de familia son instituciones supletorias de amparo que tienen por objeto cuidar y velar por la persona, bienes e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad. De acuerdo con el Derecho comparado el consentimiento para la adopcin es prestado por el representante legal como ocurre con la legislacin francesa, italiana, brasilera, etc. La vigente legislacin peruana se aparta de esta orientacin y exige slo que el tutor, el curador o el consejo de familia emitan una opinin, la que puede ser tomada en cuenta o no por el rgano jurisdiccional competente. Que sea aprobada por el juez.- El juez goza del poder discrecional para aprobar o no mediante resolucin una adopcin an cuando se haya cumplido con todos los requisitos, si a su juicio no existen motivos justos y provecho alguno para el adoptado, lo que estimamos debe fundamentarse. Lamentablemente, los jueces y fiscales, lejos de cumplir fiel y ejemplarmente con este requisito, han sido presa fcil de la degradacin moral y del lucro, particularmente en la tramitacin de adopciones. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul ratifique personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar.- El adoptante debe ratificarse personalmente ante el juez sobre su propsito de adoptar a fin de que ste se forme un criterio propio acerca de la conveniencia o inconveniencia del prohijamiento. Adems, el juez debe implementar medidas eficaces de control y de punicin para prevenir y sancionar aquellos actos que distorsionan la figura y evitar de ese modo su desnaturalizacin. Por ltimo -dice la ley- que el juez podr dispensar del requisito mencionado si el menor se halla en el extranjero por razones de salud. Pero, adems, la adopcin est regida por el artculo 2087, Que el nio haya sido declarado previamente en estado de abandono.- El artculo 131 del Decreto Ley No. 26102 establece que para la adopcin de nios y adolescentes, se requiere adems de los requisitos sealados en el artculo 378 del Cdigo Civil, que haya sido declarado previamente su estado de abandono, de acuerdo con los establecidos en el Libro IV del presente Cdigo. Artculo 256.

5. CASOS ESPECIALES El Cdigo contempla dos casos que se indican a continuacin: 1) Adopcin por tutores y curadores.- Por mandato imperativo de la ley, el tutor no puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado, sino despus de estar aprobadas las cuentas de su administracin y satisfecho el alcance que resulte de ellas. 2) Adopcin cuando el adoptado posee bienes.- Igualmente, la ley dispone que si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopcin no puede realizarse sin que previamente los mismos sean inventariados y tasados en forma judicial, as como sin que el adoptante constituya garanta suficiente ajuicio del juez. 6. EFECTOS JURIDICOS Declarada la adopcin, por el juez, produce los siguientes efectos:

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1) 2) 3) 4) 5) 6)

El adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea (337). El adoptado llevar los apellidos del adoptante o adoptantes (22). El adoptado menor de edad estar sujeto a la patria potestad del adoptante (423). El adoptado menor de edad tiene derecho de alimentos conforme al artculo 474. Los hijos adoptivos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres (818). El adoptante y el adoptado y sus familiares no pueden contraer matrimonio en las lneas y dentro los grados sealados en los incisos 1 al 4 para la consanguinidad y afinidad.

CUESTIONARIO 1.- Cmo concepta la adopcin? 2.- Cules son los caracteres jurdicos de la adopcin? 3.- Cmo se clasifica la adopcin? 4.- Cules son los requisitos generales de la adopcin? 5.- Cules son los efectos jurdicos de la adopcin?

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LECCIN N 18

FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL 1. RECONCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES La palabra reconocimiento etimolgicamente deriva del verbo latino recognoscere que significa confesar declarar, admitir, convenir con algo o. en su caso, examinar un hecho para percatarse de su naturaleza e identidad. Viene a ser un modo de determinacin especfica, en este caso, de la filiacin no matrimonial. Puede decirse que el reconocimiento de hijos extramatrimoniales un acto jurdico familiar por el que una persona declara la paternidad o maternidad de un hijo extramatrimonial, manifestando formalmente la relacin paterno-filial por razones de conciencia, por una ntima conviccin o por cualquier otro motivo semejante. Se estima decir que es ms correcto hablar de reconocimiento de hijos extramatrimoniales que de reconocimiento voluntario, en tanto que todo acto jurdico tiene ese carcter. 2. CARACTERES JURIDICOS El reconocimiento de hijos extramatrimoniales es un acto jurdico facultativo, esto es, absolutamente voluntario porque nadie puede ser obligado a manifestar libremente su voluntad de declarase padre o madre de un determinado hijo, con la nica limitacin de que cuando el padre o madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo, porque toda indicacin al respecto se tiene por no puesta. Sin embargo, tal cosa no rige con respecto al padre que reconoce al hijo simplemente concebido o cuando el reconocimiento lo hagan conjuntamente el padre y la madre. El reconocimiento es personal, porque nadie ms que el padre o la madre pueden afirmar la existencia de un lazo de filiacin con el hijo que se reconoce; sin embargo, el reconocimiento puede hacerse mediante apoderado con poder especial, en cuyo caso, slo ser un portavoz de la voluntad exclusiva del padre o de la madre que confiere facultades especiales para este acto. Es un acto unilateral, desde que no requiere la aceptacin expresa del hijo reconocido. Esta regla es la ms comn en la legislacin comparada, aunque tambin en algunos pases se exigen dicha aceptacin como en la espaola, portuguesa, colombiana, brasilera, chilena, etc. Es un acto individual, porque slo liga al padre que reconoce con el hijo reconocido. Es incondicional, puro y simple, porque no esta sujeto a un plazo, condicin o cargo que pueda modificar sus consecuencias jurdicas. Es un acto formal, porque requiere del cumplimiento de ciertas solemnidades establecidas por la ley. Es irrevocable el reconocimiento, ya que no puede dejarse sin efecto una vez verificado el acto, lo que se funda no slo en su naturaleza declarativa sino en una razn mora y de seguridad jurdica que hace preciso dotar de estabilidad al estado de las personas. 3. SUJETOS DE RECONOCIMIENTO 3.1 Sujeto activo.- Es la persona del reconociente y por regla general es un acto personal de ste, pero tambin puede ser efectuado mediante mandatario con poder especial. Los sujetos activos del reconocimiento en el actual Cdigo son: a) Ambos padres o uno solo de ellos. b) Los abuelos en las respectivas lneas.- Igualmente la ley precepta que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva lnea, cuando los padres se encuentren por cualquier causa privados de discernimiento, sean sordomudos, ciegosordos o ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de modo indubitable, sufran de retardo mental o

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adolezcan de deterioro mental que les impide expresar su voluntad o se hallen en situacin de desaparecido. c) Los menores de edad. Sujeto pasivo.- Es la persona del reconocido, cuya voluntad no cuenta para este acto, razn por la cual se puede realizar sin su concurso, inclusive si no coincidiera con su verdadera filiacin puede ser impugnado. De acuerdo con el Cdigo actual, los sujetos pasivos del reconocimiento, son los: a. Hijos extramatrimoniales. b. Hijos simplemente concebidos. c. Hijos premuertos.- El vigente Cdigo establece sobre este particular que puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes, porque se trata de amparar a los descendientes de quien no fue reconocido en vida, sobre todo si son herederos en grado preferencial o han gozado de la posesin de estado.

4. FORMAS DE RECONOCIMIENTO La ley establece que el reconocimiento debe constar en el registro de nacimientos, en escritura pblica o en testamento y no existe otra forma de practicar uno vlido. a. Registro civil.- El reconocimiento en el registro de estado civil deber efectuarse mediante (acta que puede extenderse en el mismo momento de la inscripcin del nacimiento o por acta posterior firmada por el reconociente y autorizada por el funcionario competente. En ese sentido podr verificarse mediante declaracin del padre o de la madre, o de ambos a la vez. b. Escritura pblica.- El reconocimiento realizado en escritura pblica requiere tambin del cumplimiento de las formalidades establecidas por la Ley del Notariado, sin embargo, se ha credo necesario aclarar si ha de tratarse de un reconocimiento expreso y directo o del tcito o sobreentendido. La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por esta ltima interpretacin. c. Testamento.- El reconocimiento realizado mediante testamento, deber cumplir tambin con los requisitos exigidos por la Ley del Notariado. No obstante ello, resulta tambin problemtico establecer si ha de tratarse de un reconocimiento expreso o sobreentendido.

5. EFECTOS JURIDICOS 5.1 Principales.- Genera las siguientes consecuencias jurdicas: a) Adquisicin del estado de hijo extramatrimonial.- Sin duda alguna el efecto sustancial del reconocimiento es la atribucin a una persona del estado de hijo no matrimonial, por el que adquiere todos los derechos, obligaciones y deberes inherentes a su calidad de tal. b) Ejercicio de la patria potestad.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores reconocidos voluntariamente. c) Derecho alimentario.- Se entiende por alimentos a todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica; pero, cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. d) Derecho hereditario.- Por disposicin legal el hijo reconocido por el padre y/o la madre es su heredero forzoso, que concurre con los hijos matrimoniales en igualdad condiciones. 5.2 Efectos secundarios.-Estos son: a) Adquisicin del apellido. b) Asentimiento para el matrimonio de menores c) Con relacin a las instituciones de la familia.- En lo que concierne a la tutela el padre o la madre sobreviviente tiene facultad para nombrar tutor en testamento o escritura pblica para los hijos que se hallen bajo su patria potestad.

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6. IMPUGNACION 6.1 Nocin.- El reconocimiento que efectan los padres, ya sea en forma conjunta o separada, implica emplazar al hijo en la categora de extramatrimonial. Pero si este reconocimiento no coincide con la realidad biolgica, cabe la impugnacin por el propio hijo, por el padre o madre que no intervino en dicho acto o por cualquier persona que tenga inters en hacerlo. 6.2 Titulares de la accin.- El Cdigo vigente, prescribe que el reconocimiento puede ser negado por: a) El padre o la madre que no intervino en el reconocimiento. b) Por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto y. c) Por quienes tengan inters legtimo econmico o moral. Por consiguiente excluye al padre o madre reconociente. 6.3 Plazo.- Es en los siguientes casos: a) Para cualquier interesado.- El plazo es de noventa das a partir del da en que tuvo conocimiento del acto, vencido el cual, caduca la accin. b) Para el hijo reconocido.- El trmino se ampla cuando el impugnante es el propio hijo reconocido, el cual si es menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento realizado en su favor dentro del ao siguiente a su mayora o, en su caso, a la cesacin de su incapacidad.

CUESTIONARIO 1.- Cmo concepta el reconocimiento extramatrimonial? 2.- Cules son los sujetos que participan en el reconocimiento extramatrimonial? 3.Cules son las formas de reconocimiento extramatrimonial? 4.- Cules son los efectos jurdicos del reconocimiento extramatrimonial? 5.- Cules son las causas de impugnacin del reconocimiento extramatrimonial?

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LECCIN N 19

DECLARACIN JUDICIAL DE FILIACIN EXTRAMATIMONIAL 1. CONCEPTO Y DEFINICION Denominado tambin reconocimiento forzoso, reconocimiento judicial y con mayor propiedad: declaracin judicial de filiacin extramatrimonial. Viene a ser un modo especfico de emplazamiento de la paternidad o maternidad de una persona determinada cuando el padre y/o la madre se resisten a reconocerlo voluntariamente ya porque desconfa de la verdad el vnculo biolgico, ya por mala fe o intencin deliberada de causar un dao, casos en los cuales, se hace necesario investigar judicialmente. Aunque el Cdigo derogado y el vigente no definen la institucin, puede decirse que la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial es un medio de establecerla en defecto del reconocimiento (voluntario), por virtud de una sentencia en la que se declare, en los casos expresamente sealados por ley, que una persona es padre o madre de un determinado hijo. 2. DOCTRINA JURIDICA 2.1 Doctrina negativa.- Esta sustenta la tesis de que debe prohibirse la investigacin judicial de la relacin paterno-filial extramatrimonial, cuya averiguacin o exploracin en sus dos formas (paternidad o maternidad no estn permitidas. 2.2 Doctrina positiva.- Pregona la idea de no prohibir la investigacin judicial de 1os vnculos paterno-filiales de carcter extramatrimonial, basado en: 1) El derecho a la obtencin y difusin de la verdad, pues, los hijos deben encontrar a verdaderos padres y los padres a sus hijos y que ello indudablemente sea conocido por quien o quienes tengan inters. 2) El buen orden social que reclama un mnimo de justicia para los hijos extramatrimonial y que, fundamentalmente, reluzca la verdad por encima de toda hipocresa, los prejuicios y convencionalismos sociales. 2.3 Doctrina intermedia.- Tratando de contemporizar ambas posiciones doctrinarias, derecho opta hoy por franquear la posibilidad de indagar la maternidad y con severas restricciones si se refiere a la investigacin de la paternidad. Esta es la posicin del Cdigo Civil peruano. 3. INVESTIGACION JUDICIAL DE LA PATERNIDAD 3.1 Concepto.- Los hijos extramatrimoniales tienen accin en contra de quienes consideren su padre o su madre, por tanto, la accin investigatoria de la paternidad es la q promueve el hijo para averiguar su filiacin por declaracin judicial de la misma, a fin establecer no slo ese hecho en s, de indudable valor afectivo, sino tambin para posibilitar bsicamente el derecho alimentario, el sucesorio y el de llevar sus apellidos. 3.2 Casos en que se admite la investigacin.- La ley dispone que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada en los siguientes casos: 1) Escrito indubitado.- El nuevo texto prescribe que, ser judicialmente declarada cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2) Posesin constante de estado.- Es otro caso en el que se admite la investigacin de la paternidad no matrimonial debido a la existencia de un conjunto de circunstancias de hecho, por ejemplo, haber sido tratado de modo constante como hijo por el presunto padre o su familia a los cuales cree estar unido en una relacin paterno-filial y familiar. 3) Concubinato.- Viene a ser otra circunstancia en la que se permite la indagacin judicial de la paternidad cuando el presunto padre hubiese formado un hogar de

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hecho con la madre en la poca de la concepcin, considerndose que existe concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. 4) Delito sexual.- La apertura de la investigacin de la paternidad es procedente tambin en los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer cuando la poca del coincida con el de la concepcin. 5) Seduccin.- En sentido genrico es el acto de engaar con maa, especficamente, es el delito contra la libertad y el honor sexual cometido en agravio de una joven mayor de catorce y menor de dieciocho aos, de conducta irreprochable; por consiguiente, es otro caso en el que se apertura la investigacin de la paternidad cuando haya seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea a la concepcin, siempre que tal promesa conste de manera indubitable. Declaracin judicial de paternidad del hijo de madre casada.- Por disposicin expresa de la ley, si la madre estaba casada en poca de la concepcin, slo puede admitirse la accin en caso que el marido hubiera contestado la paternidad y obtenido sentencia favorable. Este requisito tiene su base en el principio de presuncin de paternidad matrimonial previsto en el artculo 361 que dice: El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido. En consecuencia, no procede la demanda e declaracin judicial de paternidad extramatrimonial intentada por la mujer casada, si el marido no ha seguido previamente el juicio de negacin o impugnacin de su propia paternidad y haber obtenido sentencia favorable. Se defiende as la presuncin relativa de que el hijo habido en el matrimonio tiene por padre al marido y constituye una sancin indirecta del adulterio. Procedencia de la accin del hijo por nacer.- El artculo 405 del Cdigo actual dispone que la accin para que se declare la paternidad de un hijo extramatrimonial puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.

4. INVESTIGACION JUDICIAL DE LA MATERNIDAD 4.1 Concepto.- La accin investigatoria de la maternidad es la que el hijo ejercita para identificar a la madre y obtener el reconocimiento de la calidad de hijo habido por ella. Cuando el hijo extramatrimonial no reconocido por su madre quiere probar su filiacin materna, no tiene otro camino que entablar accin sobre declaracin judicial de maternidad extramatrimonial Es, entonces, un medio para establecerla en defecto de reconocimiento voluntario por virtud de una sentencia en la que se declare la maternidad de un hijo respecto de la mujer que lo alumbr. En el caso peruano, el artculo 404 no tiene por objeto impedir un esclarecimiento escandaloso de la maternidad, sino evitar la Posibilidad de que el hijo tenga dos padres legales o de que se contrare en su perjuicio, la presuncin pater is est. 4.2 Casos en que procede.- Contrariamente a lo que ocurre en la investigacin judicial de la paternidad la investigacin de la maternidad procede sin enumeracin alguna de casos, siempre que se pueda acreditar el hecho de parto y la identidad del hijo. As lo establece el artculo 409 que prescribe que la maternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. 5. PRUEBA NEGATIVA DE LOS GRUPOS SANGUINEOS Concepto.- En sentido amplio, se dice que es un procedimiento cientfico que consiste en la extraccin de sangre de la madre, del hijo y del presunto padre y en el anlisis de stos componentes sanguneos con el fin de establecer el vnculo paterno filial. En sentido restringido, es una prueba hematolgica especial que consiste en el cotejo de los grupos sanguneos del presunto padre con las de la madre y el hijo a fin de descartar

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la paternidad por exclusin, pues slo sirve para descartar el vnculo con la persona, pero no resuelve el problema concreto de saber quin es el progenitor. El vigente cuerpo civil, s lo regula, an cuando no la define expresamente.

CUESTIONARIO Defina usted la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial? 2.- Cul es la doctrina jurdica sobre la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial? 3.- Cules son los casos en que procede la investigacin judicial de la paternidad? 4.- Cules son los casos en que procede la investigacin judicial de la maternidad? 1.-

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LECCIN N 20

HIJOS ALIMENTISTAS 1. CONCEPTO Algunos autores los llaman hijos puramente alimentistas. Son los hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus padres, ni judicialmente declarados como hijo de determinado padre y/o madre. El doctor Cornejo Chvez, expresa que es el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensin alimenticia hasta cierta edad el varn que hubiera mantenido relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin. Entonces, no es como su nombre pareciera sugerirlo de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues entonces todos lo seran en tanto se hallen en estado de necesidad. 2. ACCION ALIMENTARIA La ley dispone que fuera de los casos previstos en el artculo 402 el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de los dieciocho aos. La pensin continua vigente si el hijo llegado a la mayora de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. Titulares de la accin. La accin por mandato del artculo 417 corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una accin personal No obstante ello, esta accin puede ejercitarse por medio de un representante legal (madre) y se la dirige contra el Presunto padre o sus herederos Los herederos, sin embargo no tienen que pagar al hijo ms de lo que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. 3. EXTINCION El derecho alimentario del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre se extingue por las siguientes causales: a) Por llegar el alimentista la edad & dieciocho aos, salvo que el hijo no se encuentre en condiciones de proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental, en cuyo caso la pensin alimenticia continuar vigente mientras dure tal incapacidad. b) Por muerte del obligado o alimentante, sin embargo, muerto ste, su herencia deber seguir soportando la carga de los alimentos por un monto no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado. c) Por muerte del alimentista, en cuyo caso, sus herederos estn obligados a pagar los gastos de los funerales (artculos 415, 186 y 728). 4. EFECTOS JURIDICOS La condicin del hijo alimentista tiene consecuencias jurdicas en relacin con lo impedimentos para contraer matrimonio. Precisamente el inciso primero del artculo 44 expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, produce el impedimento matrimonial.

CUESTIONARIO
1.- Cul es el concepto de Hijos alimentistas? 2.- Cmo se desarrolla la accin alimentaria? 3.- Cules son los casos de extincin del derecho alimentario? 4.- Cules son los efectos jurdicos de la calidad de hijos alimentistas?

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LECCIN N 21
PATRIA PTESTAD 1. CONCEPTO Y DEFINICION La patria potestad adviene del latn potestad o patria potestas, que viene a ser el poder unitario del pater familias sobre los hijos. Las Partidas la definen como el poder o seoro de los padres sobre los hijos o como un compendio de derechos sin deberes. El tratadista franca Josserand expresa que La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne a la manutencin y educacin de dichos hijos. En consecuencia nosotros consideramos que la patria potestad es otra institucin del Derecho de Familia que esta constituida por un conjunto de deberes y derechos que responden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, sean stos, matrimoniales o extramatrimoniales. 2. NATURALEZA JURIDICA 2.1 Funcin que corresponde al Estado.- Recientemente, algunas tendencias ms que todo poltico-sociales que jurdicas, sustentan la tesis de que la patria potestad es una funcin que corresponde al Estado. La cuestin est relacionada sustancialmente con la concepcin misma que se tenga sobre la estructura, atribuciones y finalidades de aquel ente jurdico. 2.2 Funcin que corresponde a los padres.- El derecho a confiar a ciertas personas la patria potestad de los menores, no ha hecho otra cosa que gobernar un fenmeno que viene Impuesto por la naturaleza y que corresponde a sus progenitores. Es ms, los casos de infraccin y de negligencia en el cumplimiento de los deberes de los padres frente a los hijos pueden ser denunciados ante las autoridades por cualquier persona y por los rganos sociales de vigilancia y proteccin, lo que demuestra que la patria potestad corresponde no slo a los padres sino tambin al Estado. 2.3 Funcin que concierne a los padres y al estado.- Sostienen a la patria potestad por un lado como una funcin protectora y legal de los padres sobre los hijos, y, por otro sometida al control de las autoridades. 2.4 Posicin del Cdigo.- La orientacin que adopta nuestra legislacin es la que corresponde a la posicin intermedia, por eso, el artculo 418 declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores. 3. DEBERES Y DERECHOS DE LOS HIJOS 3.1 Deberes de los hijos.- Estas obligaciones son las siguientes: 1) Respetar, obedecer y honrar a los padres.- Constituye una de las obligaciones importantes de los hijos y consiste en la consideracin, la docilidad y el enaltecimiento de los mritos que deben observar stos con relacin a sus padres durante su vida diaria. Tiene su asidero en el derecho natural y al ser enunciado por el ordenamiento jurdico la hace incontrastablemente obligatoria. 2) Responder por los actos ilcitos.- La ley prescribe que el menor capaz de discernir responde de los daos y perjuicios causados por sus actos ilcitos y aun cuando no lo tuviere puede ser condenado al pago de una indemnizacin equitativa cuando la vctima no haya podido obtenerla de los padres.

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3) Otras obligaciones.- Ciertamente existe imposibilidad de enumerar las mltiples o clones ms o menos importantes o minsculas que los hijos menores deben cumplir respecto de sus padres durante su vida tales como el deber de lealtad, de amor paternal o maternal, de estudiar, de buen comportamiento, etc., que reflejan el carcter tico antes que jurdico de dichas relaciones paterno-filiales. Derechos de los hijos.- Estos derechos son: 1) Adquirir bienes a ttulo gratuito. 2) Ejercer derechos estrictamente personales. Como puede afirmarse que se refieren a derechos como el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, etc. 3) Contraer obligaciones o renunciar derechos. 4) Ejercer una actividad ocupacional. 5) Ser consultado para actos importantes de la administracin de su patrimonio.

4- DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES 4.1 Derechos personales de los padres.- Estos son: 1) Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos. 2) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo.3) Corregir moderadamente a lo hijos. 4) Aprovechar de los servicios de los hijos. 5) Tener a los hijos en su compaa. 6) Represen a los hijos en los actos de la vida civil. 4.2 Atribuciones de orden patrimonial.- Las atribuciones patrimoniales que 1e confiere a los padres respecto de los bienes propios de sus hijos menores se refieren ah a continuacin se indican: 1) La administracin de bienes. 2) El usufructo legal. 3) Las atribuciones dispositivas sobre dichos bienes, 5. ADMINISTRACION DE BIENES Uno de los principales deberes-derechos, que tienen los padres ejercen la patria potestad de sus hijos menores de edad, es precisamente la administracin de sus bienes, lo cual significa cuidar de dicho patrimonio a fin de asegurar la normal produccin y productividad de los mismos, esto es, el de hacer todo lo indispensable para asegurar su conservacin, explotacin y rendimiento econmico de los mismos. El poder de administracin es el contenido natural de la patria potestad y debe ejercerse dentro de los lmites que exige el buen manejo de los bienes, por consiguiente, confiere al administrador todos los derechos y acciones indispensables, para asegurar una gestin, razn por la cual, no slo podr venderlos frutos que recolecte, dar en arrendamiento con autorizacin judicial si es por ms de tres aos, efectuar las reparaciones ordinarias los bienes, pagas las cargas y pensiones a que estn sujetas, sino tambin para iniciar juicios de cobro, de desahucio, de aviso de despedida (desalojo), etc. Terminacin.- La administracin legal, dura generalmente hasta que los hijos salgan de la patria potestad pero por excepcin puede terminar cuando el padre o la madre: 1) Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso, pedir al juez que convoque al consejo de familia para que ste decida si contina o no en la administracin (433). 2) Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual, el consejo de familia nombrar un curador (artculo 433 y 434). 3) Pide al juez se encomiende la administracin al curador, indicando a la persona del curador o cuando el padre lo haya nombrado en testamento (artculo 435). 4) Se casare sin que se convoque a consejo de familia en el que pierde la administracin de los bienes de sus hijos (artculo 444). 5) Ejerce la patria potestad y pone en peligro los bienes de sus hijos (artculo 446). 6) Ejerce la patria potestad y es declarada en quiebra (artculo 443).

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6. USUFRUCTO LEGAL Guillermo Borda, que el usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar los bienes de los hijos y de percibir para s las rentas y los frutos que ellos producen 6.1 Bienes exceptuados del usufructo legal.Estn exceptuados del usufructo legal: 1) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin de que el usufructo no corresponda a los padres. 2) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado. 3) La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido stos desheredados. 4) Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesin o industria. 5) Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres. 6) Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos. 6.2 Derechos que el Usufructo legal otorga a los padres.- Con este respecto se tienen los siguientes derechos: 1) De uso y disfrute de los bienes de sus hijos. 2) De percibir los frutos de los mismos. 3) De administrar y explotar el bien en la forma normal y acostumbrada. 4) De ejercitar acciones posesorias. 5) De entregaren arrendamiento etc. Todo, sin ms limitaciones que las derivad de su carcter incesible, inenajenable, no gravable y slo embargable. 6.3 Terminacin.- El usufructo legal puede concluir en dos situaciones: 1) En forma normal.- El usufructo legal termina por llegar los hijos a la mayora de edad lo cual significa que stos pueden asumir directamente la administracin de sus bienes. 2) Excepcionalmente.- El usufructo legal concluye por extinguirse la patria potestad (antes de los dieciocho aos), por declaratoria de quiebra del padre o madre que la ejerce por matrimonio sin previo inventario que se puede recuperar si se disuelve o anula y por gestin riesgosa que deber esclarecerse en juicio. 7. FACULTADES DISPOSITIVAS DE LOS PADRES Adems de las facultades de administracin y usufructo, los padres tienen potestades dispositivas, los que indudablemente estn rodeados de ciertas garantas. 7.1 Autorizacin judicial.- El juez puede disponer que la venta se efecte previa tasacin y en subasta pblica, cuando lo requiera los intereses del hijo, lo que significa que de una potestad del juez, quien puede exigir su cumplimiento en forma puntual y en alguna ocasin disponer que no se cumpla precisamente con ese requisito. 7.2 Nulidad de los actos de disposicin.- En resguardo de los intereses de los hijos menores, la ley determina que los actos Practicados por quienes intervienen en actos de disposicin de sus bienes con infraccin de las normas protectoras son absolutamente nulas. Los titulares de la accin de nulidad de actos de disposicin, practicados con infraccin de los numerales 447, 448 y 449, son: 1) El hijo, dentro de los dos aos siguientes a su mayora de edad. 2) Los herederos del hijo, dentro de los dos aos siguientes a su muerte si Ocurri antes de llegar a la mayora de edad.

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3) El representante legal del hijo, si durante la minora cesa uno de los padres o los dos en la patria potestad En este caso el plazo comienza a contarse desde que se produce el cese. 8. DECADENCIA Y TERMINACION 8.1 Casos en que termina temporalmente la patria potestad.- Se trata de aquellos supuestos en los cuales la patria potestad debe ser confiada al otro progenitor o a un tercer pero no de manera definitiva. En realidad no se trata de una terminacin de la potestad misma, sino del cese de uno o de los dos padres en el ejercicio de las atribuciones que corresponde. Dichos casos son la suspensin, prdida y privacin de la misma. 1) Suspensin de la patria potestad.- Esta deriva de una situacin de hecho que no implica imputacin del delito ni falta cometida por quien o quienes ejercen sus atribuciones. Artculo 446. 2) Prdida de la patria potestad- Esta es siempre consecuencia del resultado de una conducta delictuosa. 3) Privacin de la patria potestad.- En cambio, sta proviene de una inconducta gravemente inconveniente y que sin embargo no llega a configurar delito. La resolucin judicial, en este caso, determina que el padre est privado de la guarda o tenencia fsica de los hijos, pero conserva todos los restantes atributos que confiere esta institucin. 8.2 Terminacin definitiva de La patria potestad.- La extincin, viene a ser el acabamiento de la patria potestad que opera cuando la proteccin que ella acuerda ya no es necesaria por razones obvias. 1) El artculo 461 prescribe que la patria potestad se acaba en los siguientes casos: 2) Por muerte del padre .o del hijo. La muerte como se sabe es el fin de la personalidad. 3) Por cesar la incapacidad del hijo (por matrimonio o por obtener ttulo profesional para ejercer oficio y tratndose de mujeres mayores de catorce aos cesa tambin por matrimonio). 4) Por cumplir el hijo dieciocho aos de edad. Efectos.- El acabamiento de la patria potestad genera la aparicin de unos deberes de liquidacin de la situacin extinguida como la rendicin de cuentas de los administradores.

CUESTIONARIO 1.- Cul es el concepto de patria potestad? 2.- Cul es la naturaleza jurdica de la patria potestad? 3.- Cmo es la administracin de los bines en la patria potestad? 4.- Cmo se produce el usufructo legal en la patria potestad? 5.- Cmo se produce la decadencia y terminacin de la patria potestad?

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LECCIN N 22

AMPARO FAMILIAR 1. ALIMENTOS La palabra alimentos proviene del latn alimentum, que a su vez deriva de alo que significa simplemente nutrir; empero, no faltan quienes afirman que procede del trmino lere, con la acepcin de alimento o cualquier otra sustancia que sirve como nutriente, aun cuando es lo menos probable En cualquier caso est referido al sustento diario que requiere una persona para vivir. El tratadista francs Josserand al referirse a la obligacin alimentaria expresa que es el deber impuesto jurdicamente a una persona de asegurar la subsistencia de la otra...; como toda obligacin implica la existencia de un acreedor y de un deudor, con la particularidad de que el primero est, por hiptesis en necesidad y el segundo en condiciones de ayudar. De acuerdo con nuestra sistemtica jurdica civil el contenido de la obligacin alimentaria son las prestaciones de dar y comprende todo lo que es atender el sustento, habitacin vestido y asistencia mdica, pero si el alimentista fuera menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. 2. NATURALEZA JURIDICA 2.1 Tesis patrimonialista.- La naturaleza jurdica de los alimentos, evidentemente es bastante controvertida sobre todo cuando la pretende encasillar dentro de los de los derechos privados. Estos se agrupan a su vez en patrimoniales cuando son susceptibles de valoracin econmica y, extrapatrimoniales o personales, cuando no son apreciables pecuniariamente. 2.2 Tesis no patrimonial - Consideran los alimentos como un derecho personal o extrapatrimonial en virtud del fundamento tico-social hecho de que el alimentista no tiene ningn inters econmico ya que la prestacin debida no aumenta su patrimonio, ni sirve de garanta a sus acreedores, presentndose como una de las manifestaciones del derecho a la vida, que es personalsima. 2.3 Naturaleza sui generis.- Dice que la institucin de los alimentos es un derecho de carcter especial o ru generis de contenido patrimonial y finalidad personal conexa a un inters superior familiar, que se presenta como una relacin patrimonial de crdito por lo que existiendo un acreedor puede muy bien exigirse al deudor una prestacin econmica en concepto de alimentos. 3. CARCTERES JURIDICOS 3.1 El Derecho alimentario - El titular de este derecho es el alimentista que puede exigirlo cuando se halle en estado de necesidad. En ese sentido sus caracteres son los siguientes 1) Personal.- Pues se trata de un derecho personalsimo que tiene por objeto asegurar la subsistencia de su titular, por consiguiente dicha titularidad no puede desprenderse de l. 2) Intransmisible - Por ser tambin un derecho personalsimo y en razn de que el derecho alimentario no puede ser objeto de transferencias Inter vivos ni transmisin mortis causa. 3) Irrenunciable - Ya que el alimentista puede dejar de pedir alimentos, pero no abdicar ese derecho; de lo contrario significara renunciar a la vida misma. 4) Intransigible - Desde que el derecho alimentario no puede ser objeto de concesiones recprocas, para poner fin a una relacin jurdica familiar.

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5) Incompensable.- Porque la subsistencia humana no puede trocarse por ningn otro derecho, ni pueden extinguirse recprocamente las obligaciones alimentarias. 6) lmprescriptible.-En razn de que el derecho para exigir alimentos no se extingue, en tanto subsista aqul y el estado de necesidad. El Cdigo no consagra expresamente este carcter, pero se desprende de su irrenunciabilidad. 7) Inembargable.- Porque de esta nota distintiva se infiere el carcter intransmisible del derecho alimentario, lo cual significa que las prestaciones no pueden embargarse. 4. CLASIFICACION 10.1 Por su origen.- Los alimentos pueden ser de dos clases: Voluntarios.- cuando se constituyen como resultado de una declaracin de voluntad Inter vivos o mortis causa, por ejemplo, cuando se establece la obligacin alimentaria en virtud de un contrato para favorecer a un tercero. Legales.- son los alimentos constituyen una obligacin nacida de la ley, como la que comprende al marido ya la mujer, a los padres e hijos, a lo abuelos y dems ascendientes, a los nietos y descendientes ms remotos, a los hermanos, los ex cnyuges, los concubinos etc. 10.2 Por su objeto.- Los tipos alimentarios son: Naturales.- comprenden lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista como lo concerniente al sustento, habitacin vestido y asistencia mdica que se entrega en favor del acreedor alimentario Civiles.- comprenden adems otras necesidades de orden intelectual y moral, admitidas hoy universalmente como una imposicin cultural del hombre y del creciente respeto por sus necesidades espirituales como la educacin, instruccin y capacitacin laboral. 10.3 Por su amplitud.- Los alimentos pueden ser: Los alimentos necesarios, si son indispensables para la satisfaccin de las necesidades primordiales del alimentista por consiguiente comprenden tanto los alimentos naturales como civiles mencionados precedentemente. Los alimentos congruos, si comprenden lo estrictamente indispensable para la subsistencia de una persona refirindose solamente a los alimentos naturales mencionados lneas arriba, por ejemplo cuando el alimentista mayor de edad ha cado en la miseria por obra de su propia inmoralidad. 10.4 Por su duracin.- Los alimentos en razn del tiempo pueden ser: Temporales.- si slo duran algn tiempo como el caso de la madre que tiene derecho a alimentos durante los das anteriores y posteriores al parto. Provisionales.- si se conceden en forma provisoria y no permanente por razones justificadas o de emergencia, siempre que se haya aparejado la demanda con instrumentos pblicos que acrediten en forma indubitable y legalmente la relacin familiar, de tal modo que el juez fijar el pago de una asignacin provisional por mensualidades adelantadas hasta el sealamiento de la pensin definitiva. Definitivos, si se conceden en forma fija, concluyente y peridica no obstante ello, la pensin alimentaria estar sujeta a una revisin permanente a peticin del interesado. 5. REQUISITOS 5.1 Norma legal que establezca la obligacin.- Para ejercer el derecho de alimentos evidente que tenga que existir una regla genrica positiva que ordene la prestacin generalmente, a consecuencia de los vnculos familiares existentes entre acreedor y deudor y, por excepcin, entre personas extraas. 5.2 Estado de necesidad del alimentista.- La persona que reclama alimentos se entiende que debe estar en la imposibilidad de atender a sus propia subsistencia,

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5.4

sea porque no bienes econmicos ni renta alguna, sea porque no tiene profesin o actividad ocupacional o, bien porque se halla incapacitado para trabajar por razn de enfermedad, estudios, invalidez o vejez. Capacidad econmica del obligado.- Es preciso que la persona a quien se le reclama el cumplimiento de la obligacin alimentaria est en condiciones de suministraros. Proporcionalidad en su fijacin.- La obligacin alimentaria tambin supone, por una parte, la existencia de una norma legal que la establezca y, de otra, dos personas: una, que se halle en estado de necesidad y. otra, que disponga de recursos suficientes como para hacer frente a aqulla. Pero, adems, implica que su regulacin se establezca en una suma determinada o fijada en un porcentaje de acuerdo con los ingresos o remuneraciones del obligado. Establece el Cdigo actual que los alimentos se regulan por el juez en proporcin a las necesidades de quien los pide y de las posibilidades de quien debe darlos.

6. DERECHO ALIMENTARIO DE LOS CONYUGES El deber alimentario de los cnyuges, refiere Borda, deriva de otro que es esencial al matrimonio, el deber de asistencia, de ah su reciprocidad En la hiptesis de una normal convivencia conyugal, cualquiera que sea el rgimen en vigor el de la comunidad de gananciales o el de la separacin, ambos est obligados a contribuir al sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y rentas, inclusive, si uno de ellos se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboracin que ambos cnyuges se deben en uno u otro campo y se cumple sin la intervencin del poder pblico. 6.1 Extincin.- El derecho alimentario de los cnyuges termina o cesa por: 1) Abandono de la casa conyugal sin justa causa y rehsa volver a ella. 2) Desaparicin del estado de necesidad del cnyuge alimentista. 3) Sobrevenida insuficiencia de la capacidad econmica del cnyuge obligado. 4) Por divorcio, salvo las excepciones mencionadas. 5) Por muerte de uno de los cnyuges. 7. DERECHO ALIMENTARIO DE LOS DESCENDIENTES 7.1 Hijos matrimoniales.- El derecho alimentario de estos descendientes cuenta con el ms consistente respaldo legal. As la ley dispone que los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos, y cualquiera sea el rgimen en rigor, sociedad de gananciales o separacin de patrimonios ambos cnyuges estn obligados a contribuir con el sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y rentas. La suspensin de la patria potestad de otro lado, no pone fin al derecho alimentario de los hijos. 7.2 Hijos extramatrimoniales. - Por disposicin legal los padres estn obligados a proveer con el sostenimiento, la proteccin, la educacin y formacin de los hijos menores, segn su situacin y posibilidades; por consiguiente, los hijos reconocidos de modo voluntario o declarados judicialmente tienen derechos alimentarios similares al de los hijos matrimoniales en virtud del principio de la igualdad de derechos de los hijos que consagra la Constitucin. 7.3 Hijos Alimentistas.- Es el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre -dice Cornejo Chvez- pero a quien debe pasar una pensin alimenticia hasta cierta edad un varn que hubiese mantenido relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin y a quien la ley no le niega el derecho a subsistir, por consiguiente, alguien deber alimentarlo mientras pueda valerse por s mismo. 7.4 Extincin.- Por lo general el derecho alimentario de los hijos y dems descendientes termina por las causas siguientes. 1) Por muerte del alimentista porque ella es el fin de la personalidad

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2) Por cesacin de su estado de incapacidad, lo que ocurre normalmente a los dieciocho aos salvo los casos especiales ya mencionados de tal forma que pasada dicha edad surge o resurge el derecho alimentario, cuando se acredite un estado de necesidad sobre 3) Por muerte del alimentante. 4) Por haber sobrevenido la pobreza del obligado que si bien no es causal de extincin al menos, lo es para suspender dicha obligacin lo que no impide para que el beneficiario no ejerza su derecho contra el siguiente obligado. 8. DERECHO ALIMENTARIO DE LOS ASCENDIENTES 8.1 Alimentos de los padres.- La ley dispone que se deben alimentos recprocamente ascendientes y descendientes, de donde se infiere que los padres tienen tambin un derecho alimentario que est a cargo de los hijos; pero, existen casos concretos que se pasan a sealar. 1) Caso de padres matrimoniales, que no plantea problema alguno mxime si cumplieron con la obligacin de alimentar a sus hijos, lo que les da derecho para poderles exigir su vez. 2) Caso del padre adoptante, que por ficcin de la ley, tiene tambin derecho para exigir a su hijo adoptado a quien aliment normalmente, a no ser que se trate de una adopcin interesada que sera casi improbable. 3) Caso del padre extramatrimonial, que igualmente tiene derecho de pedir alimentos al hijo que reconoci voluntariamente, pero no as si el reconocimiento fue tardo, cuando es mayor de edad, supuesto en el cual, no confiere al reconociente derecho alimentario salvo que el hijo hubiera consentido en el reconocimiento o hubiera tenido la posesin constante de hijo. 4) Caso de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial, hiptesis en la cual la sentencia que declara la paternidad o maternidad extramatrimonial, produce los mismos efectos de reconocimiento, pero en ningn caso confiere al padre o a la madre derecho alimentario alguno. 5) Caso del padre del hijo puramente alimentista, quien no podr exigir alimentos de a quien no reconoci ni prest alimentos previamente. 8.2 Alimentos de los dems ascendientes.- El derecho de los abuelos paternos y maternos estn consagrados en la ley con similar enunciado al de los padres. Si bien tal situacin es exactamente igual, toda vez que podra tratarse de: 1) Un abuelo que tiene hijos y nietos, donde el obligado principal es el hijo, que respecto de l puede ser padre matrimonial, extramatrimonial que los reconoci voluntariamente en forma tarda, declarado judicialmente o slo alimentista. 2) Un abuelo necesitado que slo tiene nieto o nietos pero no hijos, caso en el que a resultaran los obligados. 3) Abuelo necesitado que teniendo hijos y nietos, el primer obligado no puede dar alimentos por razn de pobreza. En estas situaciones el problema se resuelve de acuerdo derecho de otros ascendientes ms remotos. 9. DERECHO ALIMENTARIO DE LOS COLATERALES Por disposicin de la ley tambin se deben alimentos recprocamente los hermanos y tiene su origen en los lazos consanguneos que los unen. Como es lgico se requiere que los hermanos se halle en estado de necesidad y que el otro goce de una espectable posicin econmica que le permita atender las necesidades primordiales del otro. En todo caso deber acreditarse de modo indubitable el estado de no poder proveerse as mismo, pero tratndose de hermanos menores se presume tal estado de necesidad. Pueden ejercitar sus derechos alimentarios en estos casos las personas siguientes: 1) Los hermanos de padres casados entre s civilmente 2) Los hermanos cuyos padres no estn unidos por el matrimonio. 3) Los hermanos germanos es decir, de padre y madre. 4) Los medio hermanos esto es, quienes lo sean slo por padre o por la madre.

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10. DERECHO ALIMENTARIO DE EXTRAOS 10.1 Alimentos temporales de la madre soltera.- Por mandato de la ley y slo por excepcin, la madre del hijo extramatrimonial voluntariamente reconocido o judicialmente declarado respecto de su padre tiene derecho a alimentos temporales sesenta das anteriores y sesenta posteriores al parto. Se trata pues del derecho alimentario de una persona extraa, que se justifica por el estado de necesidad en que se encuentra (la madre soltera) y que en el fondo constituye una forma de alimentar al hijo. 10.2 Alimentos de personas que vivieron en casa del causante.- Por disposicin de la ley las personas que hayan vivido en la casa del causante o eran alimentadas por cuenta de ste, pueden exigir al albacea o a los herederos que continen con la atencin de estos beneficios durante tres meses y con cargo a la masa hereditaria Se trata, entonces de otro caso de alimentos para extraos. 10.3 Alimentos de los concubinos.- Se trata de otro caso de alimentos entre extraos, precisamente de quienes han formado una unin de hecho por el tiempo y las condiciones establecidas por la ley, que si bien no mantienen vnculos consanguneos, sin embargo por disposicin legal tienen derecho a una prestacin alimentaria segn los casos. 10.4 Alimentos en favor de terceras persona.- En este caso la relacin alimentaria surge de un contrato de renta vitalicia o de donacin con cargo, inclusive, de un acto de ltima voluntad por el que se constituye un legado o herencia voluntaria, sujeto en ambos casos a la carga de proporcionar alimentos a una persona por un tiempo determinado. 11. CONCURRENCIA Y PRORRATEO 11.1 Concurrencia de ob1igados y prorrateo de la obligacin.- Podra darse el caso, como ocurre en la prctica, que una persona con derecho a solicitar a lo tenga con respecto de su cnyuge, sus hijos, padres, hermanos abuelos o nietos, esto es, que existen varios obligados simultneamente. En esta situacin el acreedor de los alimentos no puede elegir arbitrariamente a uno de los obligados ni simultneamente a todos. Tampoco podr hacerlos entablando acciones sucesivas contra ellos. Contrariamente tratndose de la concurrencia de varios obligados del mismo orden, el problema se desdobla en las siguientes situaciones: 1) Caso de concurrencia de obligados del mismo orden, pero de distinto grado de parentesco, se resuelve, prescribiendo que entre descendientes y los ascendientes se regula la gradacin por el orden en que son llamados a la sucesin legal del alimentista Son herederos de primer orden los hijos y dems descendientes; de segundo orden, los padres dems ascendientes; de tercer orden, el cnyuge; de cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente los parientes colaterales El cnyuge es llamado en concurrencia con los herederos y los dos primeros rdenes indicados (476 y 816). 2) Caso de concurrencia de varios obligados del mismo orden y del mismo grado (varios hijos, varios nietos, varios padres varios abuelos). La regla general es que, tratndose de una obligacin divisible, como es la alimentaria todos ellos vienen obligados a contribuir con una parte a satisfacer la pensin del necesitado. 11.2 Concurrencia de alimentistas y prorrateo de la pensin.- Tambin puede darse el caso de que una misma persona sea demandada por alimentos ya por su cnyuge, ora por sus hijos u otros alimentistas. Este caso se presenta cuando, frente a un solo obligado, accionan varios titulares del derecho alimentario, que ocasiona el prorrateo o distribucin de la renta del obligado en forma proporcional para cada alimentista.

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12. PENSION ALIMENTARIA 12.1 Nociones previas.- En sentido lato, la pensin alimentaria es una cantidad que por disposicin convencional, testamentaria, legal o judicial, concurre una persona en favor de otra para su subsistencia. En sentido estricto, se dice que es la asignacin fijada en forma voluntaria o judicialmente para la subsistencia de una persona que se halla en estado de necesidad. La ley dispone que los alimentos el juez los regula teniendo en cuenta las necesidades de quien los pide y las posibilidades de quien los presta. 12.2 Aumento, reduccin y regulacin automtica.- En principio, las modificaciones del monto de la pensin alimentaria se determinan tambin por decisin judicial y a peticin del interesado. La norma seala que la pensin alimenticia podr incrementa o reducirse segn el aumento o disminucin que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla de tal manera, que en esta materia todo es provisorio y los fallos no tienen esa rigidez y la autoridad de los que hacen cosa juzgada por ende, el monto de la pensin puede ponerse siempre en discusin. Con relacin ala regulacin automtica, cuando el monto de la pensin se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado no es necesario nuevo juicio para reajustarla, porque el mismo se produce automticamente segn se produzcan las variaciones de las mencionadas remuneraciones requirindose solamente que se acrediten tales variaciones. 13 TERMINACION 13.1 Exoneracin.- En trminos generales viene a ser la liberacin del cumplimiento de la obligacin alimenticia dispuesta por la ley. En ese sentido, el obligado se exime de seguir prestando asistencia eco en favor del alimentista por circunstancias justificables. 13.2 Extincin.- Es otra forma de terminacin de la obligacin alimentaria o, tambin, la conclusin de la relacin jurdica entre el alimentista y alimentante que ocurre cuando el titular del derecho o el de la obligacin ha fallecido.

CUESTIONARIO 1.- Cul es el concepto de alimentos? 2.- Cules son los caracteres jurdicos de los alimentos? 3.- Cul es la clasificacin de los alimentos? 4.- Cmo se dan los derechos alimentarios de los cnyuges? 5.- Cmo se dan los derechos alimentarios de los descendientes y ascendientes? 6.- Cmo se dan los derechos alimentarios de los colaterales y extraos? 7.- Cmo se produce la concurrencia y prorrateo? 8.- Cmo se produce la pensin alimenticia?

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LECCIN N 23
PATRIMONIO FAMILIAR. 1. CONCEPTO Y FINALIDAD Rmulo Lanatta dice que Patrimonio es un conjunto formado por bienes, as como por derechos y obligaciones de naturaleza pecuniaria pertenecientes a una persona o afectados a una finalidad. Concluye manifestando que es un conjunto porque hay unidad y cohesin entre los elementos que lo forman. Son de naturaleza pecuniaria porque puede atriburseles un valor en dinero. Dichos elementos pertenecen a una persona dentro del concepto clsico de Patrimonio-persona o estn afectos a una finalidad, segn el concepto de patrimonio- afectacin, finalidad que puede ser de inters social como en las fundaciones de proteccin familiar como en el hogar de familia, o de lucro como en el patrimono-empresa, Concepta Fernndez Clrigo como una cantidad limitada de bienes de cierta naturaleza adscrita al sostenimiento de la familia, y explotada directamente por la misma, que, en razn de su propia adscripcn y finalidad se declara por ley inembargable e inalienable, y se somete a determinadas reglas de transmisin, dentro del grupo familiar a que pertenece 2. CARACTERES JURIDICOS 2.1 Institucin del Derecho Familiar.- El patrimonio familiar es un instituto importante del derecho de familia que busca asegurarle a la organizacin familiar un patrimonio con caractersticas determinadas que constituya una ayuda en cualquier adversa contingencia que pudiera atravesar la familia. 2.2 Afectacin voluntaria de un bien.- En el derecho la afectacin tiene carcter voluntario, pues es su propietario quien decide gravarlo libremente para beneficio suyo y de su familia, lo que no slo debe constar en escritura pblica sino tambin estar inscrito en los registros pblicos correspondientes. 2.3 Inembargabilidad.- La principal caracterstica del patrimonio familiar es que no puede ser embargado como cualquier otro bien, debido a una prohibicin constitucional expresa. 2.4 Inalienabilidad. Se refiere que el bien afectado no puede transmitirse inter vivos, ni siquiera con el consentimiento del otro cnyuge. La norma establece que la constitucin del patrimonio no transfiere la propiedad del bien o bienes del que lo constituye a los beneficiarios, puesto que estos slo adquieren el derecho para usar y disfrutar del mismo. 2.5 Transmisible por herencia.- El Cdigo actual determina que el patrimonio familiar es transmisible por herencia, lo que constituye una significativa innovacin. Se justifica esta disposicin en la medida de que el patrimonio de la familia se instituye no tanto en beneficio del constituyente sino de aquellos integrantes de la familia que dependen de l, como es el otro cnyuge y los hijos menores. 3. CONSTITUYENTES 3.1 Concepto.- Es la persona que establece voluntariamente la constitucin del patrimonio familiar, afectando, un determinado bien con el objeto de asegurar la habitacin y el sustento bsico de la familia. 3.2 Personas que pueden constituir patrimonio familiar.- La ley establece que pueden constituir patrimonio familiar las siguientes personas: 1) Cualquiera de los cnyuges sobre los bienes de su propiedad. 2) Los cnyuges de comn acuerdo sobre los bienes de la sociedad. 3) El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado sobre sus bienes propios. 4) El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.

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5) Cualquier persona dentro de los lmites en que puede donar o disponer libremente en testamento. 4. BENEFICIARIOS 4.1 Concepto.- El beneficiario o beneficiarios del patrimonio familiar son los miembros de una familia; conviene precisar que, se entiende por miembros de una familia a todas las personas que tienen derecho alimentario con relacin al constituyente. Criterio adoptado por el Cdigo. 4.2 Personas que pueden ser beneficiarios.- El Cdigo actual precisa mejor sus alcances y expresa que pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar slo: a) Los cnyuges b) Los hijos y otros descendientes menores o incapaces. c) Los padres y otros ascendientes que se encuentran en estado de necesidad. d) Los hermanos menores o incapaces del constituyente. 5. OBJETO DEL PATRIMONIO FAMILIAR 5.1 Nociones.- El objeto del patrimonio familiar -refiere Guillermo Borda- puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que sirva con sus productos a ella, es decir, que proteja la vivienda o el sustento del ncleo familiar. 5.2 Rgimen legal.- El Cdigo actual determina que puede ser objeto de patrimonio familiar: a) La casa-habitacin de la familia.- Se refiere a la edificacin urbana en que se realizan las actividades bsicas de estar, dormir, comer, recrear y dems propias de una persona o unidad familiar, sin el carcter de alojamiento temporal. b) Un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio.- En todos estos casos el predio est destinado a la explotacin econmica de la que depende la supervivencia de la familia. 6. FORMA DE CONSTITUCION La ley dispone que la constitucin del patrimonio familiar requiere, como: a) Que el constituyente formalice la solicitud ante el juez, en la que debe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio que propone afectar, aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y sealar a los beneficiarios con precisin del vnculo familiar que lo une a ellos. b) Que se acompae a la solicitud la minuta de constitucin del patrimonio familiar autorizacin pide. c) Que se publique un extracto de la solicitud por dos das interdiarios en el peridico lugar donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado cuando no exista aquel de comunicacin. d) Que sea aprobada por el Juez conforme a lo dispuesto para el proceso no contencioso, previsto en el artculo nuevo Cdigo Procesal Civil. e) Que la minuta sea elevada a escritura pblica. f) Que sea inscrita en el registro respectivo. 7. ADMINISTRACION Viene a ser la ordenacin econmica del patrimonio fin aplicacin ms conveniente para proveer la habitacin y el sustento del ncleo domstico. Tambin es la accin encaminada a cuidar de los bienes o realizar la gerencia del patrimonio con el fin de asegurar la normal productividad de los mismos. Personas a quienes corresponde la administracin.- Corresponde: a) Al constituyente, que puede ser uno de los cnyuges o ambos a la vez, segn se trate de un bien propio o de la sociedad, el padre o la madre que se haya divorciado

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o enviudado, as como el padre o la madre solteros sobre los bienes de su propiedad y de cualquier otra persona dentro de los lmites ya mencionados. b) A la persona que el constituyente designe mediante la figura de la representacin, uno de los cnyuges asumir la administracin si el otro est impedido por interdiccin u otra causa, si se ignora el paradero del otro ste se encuentre en lugar remoto, o si uno de ellos ha abandonado el hogar. 8. EXTINCION El actual Cdigo con mejor criterio seala los casos en los cuales termina el patrimonio a) Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo conforme al artculo 498. Tratndose de cnyuges, por divorcio, invalidacin y muerte; los hijos y los hermanos menores incapaces cuando llegan a la mayora de edad, desaparece la incapacidad o fallecen; los padres y otros ascendientes cuando desaparece el estado de necesidad o mueran. b) Cuando, sin autorizacin del juez, los beneficiarios, dejan de habitar la vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo. c) Cuando a pedido de los beneficiarios el juez lo declara extinguido, habiendo necesidad de ello o mediando causa grave. d) Cuando fuere expropiado el inmueble sobre el que se constituye el patrimonio.

CUESTIONARIO 1.- Cul es el concepto de patrimonio familiar? 2.- Cul es el objeto del patrimonio familiar? 3.- Cules son las formas de administracin del patrimonio familiar? 4.- Quines pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar? 5.- Cules son las causales de extincin del patrimonio familiar?

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LECCIN N 24

INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO 1. TUTELA Se afirma que proviene del latn tueor que significa defender, proteger; otros del trmino tueri con significacin parecida; y por ltimo que viene de tutela que equivale a cuidado, proteccin, amparo. Nosotros consideramos a la tutela como una institucin del Derecho de Familia que est formada por un conjunto de derechos y obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide de la persona y los bienes de un menor de edad que no se halla sujeto a la patria potestad. 2. CARACTERES JURIDICOS 2.1 Institucin supletoria de la patria potestad.-La tutela restringe su rgimen a los menores no sujetos a la patria potestad. Precisamente Lafaille refirindose a la tutela deca que sta reemplaza a la patria potestad y es empleada cuando ella falta por cesacin, prdida o suspensin (o muerte), por eso, esta institucin no funciona simultneamente con la patria potestad, sino tan slo en defecto de ella. 2.2 Funcin representativa.- El tutor es el representante legal del menor de edad en todos los actos de naturaleza civil, por tanto, su cometido no es el de una mera asistencia o el de prestar un simple concurso al pupilo, sino de una autntica y verdadera representacin. 2.3 Personalsima e intransferible.- Significa que el ejercicio de la tutela debe desempearse en forma personal y no puede transferirse por acto nter vivos o de ltima voluntad, esto es, no puede ser objeto de cesin ni sustitucin, lo que ciertamente no impide que el tutor se sirva de los servicios auxiliares de otras personas para el mejor cumplimiento de sus fines. 2.4 Desempeo unipersonal.- Por regla general, la tutela en ningn caso puede desempearse conjuntamente, ni aunque los padres la hubiesen dispuesto en esta forma. Tampoco es posible, refiere Borda, admitir que en el testamento se designe un tutor y se encargue la guarda a otra persona, porque ello importa un desmembramiento de funciones. Slo por excepcin la ley admite la designacin de un tutor especial para la atencin de determinados asuntos, que por distintos motivos no podra estar a cargo del tutor general. 2.5 Orgnico y pblico.- La tutela funciona en base a tres rganos: a) El tutor, cuyo ejercicio es permanente. b) El consejo de familia, que es de funcionamiento espordico o discontinuo, e) El juez, cuya intervencin es tambin ocasional o intermitente. El carcter pblico se explica por la naturaleza misma de la institucin, pues las personas tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto ms si son sus relacionados familiares. Luego, proteger al menor de edad, socorrerlo es una obligacin no slo de la sociedad sino tambin del Estado. 2.6 Funcin remunerada.- El Cdigo establece que el tutor tiene derecho a una retribucin que fijar el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada perodo. Esta retribucin nunca exceder del ocho por ciento de las rentas o productos lquidos consumidos, ni del diez por ciento de los capitalizados. 3. SUJETOS 3.1 Sujeto pasivo.- Es el beneficiario de la tutora, que vara segn el sistema que adopte cada ordenamiento legal.

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3.2

El sistema adoptado por el Cdigo peruano es el de la separacin, puesto que por regla general los Sujetos pasivos o beneficiarios de la tutela son todos los menores de dieciocho aos que no se hallan sometidos a la patria potestad de ninguno de los padres, porque de lo contrario la tutela no entrara a funcionar Sujeto adiva.- Este viene a ser el tutor o persona capaz a quien la ley le concede una serie de derechos y deberes para el desempeo de su cargo.

4. ESPECIES 4.1 Tutela testamentaria.- Es aquella que se origina en una disposicin de ltima voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye tutor para que cuide de la persona y los bienes del mismo. Por extensin es tambin la determinada en escritura pblica para que surta sus efectos despus de su muerte. En ambos casos se origina en la voluntad de ciertas personas y se expresa mediante testamento o en escritura pblica. 4.2 Tutela legtima.- Es la que resulta impuesta a determinadas personas por ministerio de la ley cuando no haya tutor testamentario, por tanto, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal slo rige para el caso en que el padre o la madre no hubiera designado otro tutor, porque en defecto de los padres se presume que ejercern mejor el cargo, los parientes, particularmente, los ascendientes y los hermanos. 4.3 Tutela dativa.- La ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legtimo. Se advierte que la tutela de esta naturaleza se caracteriza por ser supletoria de las anteriores. 4.4 Tutela estatal.- Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad a falta de tutor testamentario o escriturario, legitimo o dativo. Estas funciones tutelares responden al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes la necesitan desde el primer momento: atencin personal y seguridad patrimonial. 5. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES En principio, pue4en ser tutores todas las personas capaces de ejercer por s mismos sus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aqul que es designado, con razn Duguit deca: todo individuo tiene en la sociedad une cierta funcin que cumplir, una cierta tarea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar el cargo, tiene que aceptarlo. Los requisitos para garantizar el ejercicio del cargo son: 1) Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil. 2) Que el designado o llamado ofrezca un mnimo de condiciones de moralidad y rectitud. 3) Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado. 6. EJERCICIO 6.1 Deberes y derechos del pupilo.- Se ha indicado que el contenido de la tutela es similar al de la patria potestad, por la sencilla razn de que aqulla se instituye en reemplazo de sta y no existen diferencias significativas entre ambas figuras, que la de ejercer la tutela bajo una ms cercana vigilancia y control por parte del consejo de familia v/o de la autoridad tutelar. Esta distincin radica en que la patria potestad se sustenta en un vnculo natural anterior a la ley, mientras que la tutela en un ttulo legal o principio de solidaridad familiar y social. 6.2 Atribuciones del tutor.- Este viene a llenar un vaco dejado por los padres, de ah que sus facultades y deberes sean anlogos an cuando no iguales al de aqullos, por eso, las atribuciones sealadas en el artculo 423 son tambin las del tutor. Pero el Cdigo establece especficamente dos clases de atribuciones.

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6.3 Administracin del tutor.- Por disposicin legal el tutor est obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria requerida para lo que es indispensable estudiar: los actos previos a la tutela, los actos durante su ejercicio y los actos al finalizar dicho ejercicio tutelar. 7. TERMINACION 7.1 En relacin con el pupilo.- La tutela finaliza o concluye definitivamente por causas que proceden del estado o situacin del menor, lo que acontece cuando esta institucin ya no es necesaria para el tutelado. Tambin por causas imputables al tutor y que ordinariamente producen sus efectos de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. 7.2 En relacin con el tutor.- La tutela termina tambin por causas imputables al tutor, que tiene carcter de sancin por inhabilidad o indignidad, cuya remocin debe ser declarada por el juez. El artculo 550 seala las causas de cese del tutor.

CUESTIONARIO 1.- Cul es el concepto de tutela? 2.- Cules son los caracteres jurdicos de la tutela? 3.- Qu sujetos participan en la tutela? 4.- Cules son las especies de tutela? 5.- Qu personas pueden ser tutores? 6.- Cmo se da el ejercicio de la tutela? 7.- Cmo se produce la terminacin de la tutela?

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LECCIN N 25
CURATELA 1. CONCEPTO Algunos autores afirman que la palabra curatela proviene del latn curo que quiere decir cuidar. Otros, en cambio, la hacen derivar del verbo curare o cuidador y que tiene otras acepciones como cuidar, administrar, dirigir, gobernar o, simplemente, cargo de curador. Este es, por tanto, el administrador de los bienes de un incapaz que se diferencia del tutor que cuidaba de la persona del menor: tutor personae datur; curator, rei. El insigne maestro, Cornejo Chvez, anota que La curatela es una figura protectora del incapaz no amparado -en general o para determinado caso- por la patria potestad ni por la tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de dicha persona y al restablecimiento de su salud o normalidad En consecuencia, nosotros pensamos que la curatela es una institucin de amparo familiar que tiene por finalidad cuidar de la persona y de los bienes del incapaz mayor de edad o de la persona capaz impedida eventualmente, en cuya virtud se provee a la custodia y el manejo de sus bienes o a la defensa de su persona. 2. FUNDAMENTOS Las razones que sustentan la curatela son las mismas en que se asientan tanto la patria potestad como la tutela. Estos son: a) El estado de desvalimento en que puede encontrarse una persona para ejercer sus derechos y cuidar sus intereses personales y patrimoniales. b) La injusticia que entraara el aprovecha por terceros inescrupulosos de tal situacin de desamparo. c) El germen de disociacin que ello implicara si no evitara o corrigiera y castigara. d) Los sentimientos de piedad familiar, solidaridad familiar o social, fraternidad humana o caridad cristiana que impulsan al hombre normal a defender y proteger a quienes se hallan en tal estado. 3. CARACTERES JURIDICOS Constituye una institucin supletoria de amparo familiar desde que tutela el estado de desproteccin en que puede encontrarse una persona para ejercer sus derechos y cuidar de sus intereses personales y patrimoniales. Tambin, porque cumple con una funcin representativa del incapaz, si bien es cierto, que el cargo es mayormente asistencial. Es una funcin personalsima e intransferible, lo cual significa que no es posible delegar funciones a otras personas lo que no impide para que el curador se valga de servicios de otros auxiliares como abogados, contadores, cobradores, gestores, etc. Por tanto, no es posible transferir dicha funcin a otras personas por ninguna razn que la justifique, salvo los casos previstos en la ley. Es obligatoria y permanente, en razn de que el designado deber asumir y ejercer el cargo necesariamente durante todo el tiempo sealado, exigindosele el desempeo personal porque de su ejercicio derivan algunas responsabilidades de naturaleza civil, penal y administrativa. Es una institucin orgnica y pblica ya que se advierte la presencia de un inters colectivo y no slo individual, sobre todo por la supervigilancia que ejerce el Estado va consejo de familia, Ministerio Pblico y rgano jurisdiccional. Es casi siempre remunerada porque ninguna persona quisiera ejercer dicho cargo debido a las responsabilidades que conlleva por un lado, y por el tiempo, esfuerzo y dedicacin que requiere dicho ejercicio, por otro.

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4. CLASIFICACION 4.1 Curatela tpica.- Es aqulla instituida exclusivamente para incapaces mayores de edad y que atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la persona y el patrimonio del curado, con mayor o menor acento en una u otra funcin. 4.2 Curatela attpica.- Llamada tambin recortada o curatela por extensin, debido a que esta dirigida a finalidades especficas y, por excepcin, a los incapaces mayores y menores de edad. 5. CURATELA DE INCAPACES MAYORES DE EDAD El actual Cdigo Civil tratndose de la curatela de incapaces mayores de edad los agrupa en: a) Curatela de incapaces mentales y minusvlidos b) Curatela de prdigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos c) Curatela de condenados a pena que lleve consigo la interdiccin civil. d) Curatela de enfermos mentales o incapaces mentales y minusvlidos 5.1 Fin de la curatela y del cargo de curador,- En los tres grupos de curatela del incapaz mayor de edad (tpica), acaba en los siguientes casos: a) Por muerte del incapaz, supuesto en el cual, la curatela ya no es necesaria. b) Por terminar la incapacidad, rehabilitarse el curado y levantarse la interdiccin. 6. CURATELA DE BIENES Esta curatela ha sido instituida con el objeto de proveer judicialmente a una persona que pueda hacerse cargo de determinados bienes hasta que stos sean entregados a quien le pertenezcan. En efecto, muchos son los casos en los cuales un patrimonio o parte de l quedan sin un sujeto de derecho a quien atribuirle, razn por la cual debe designarse un curador que ejerza actos de mera administracin y conservacin, as como para otros fines sealados por la ley. El ordenamiento jurdico establece la curatela de bienes para los casos siguientes: a) Curatela de bienes del desaparecido. b) Curatela de bienes del pstumo e) Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. d) Curatela de bienes dados en usufructo 6.1 Funciones del curador.- Las funciones del curador de bienes de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico son: a) Funciones en relacin con el manejo de los bienes. - El curador de bienes, como se tiene dicho, no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia y conservacin y los necesarios para el cobro de los crditos y el pago de las deudas, por tanto, no incluye actos de disposicin ni de gravamen. b) Funciones de representacin en juicio.- Corresponde al curador de bienes la representacin en los conflictos judiciales, pero solamente en relacin con la custodia y conservacin de los bienes, el cobro de crditos, razn por la que las personas que tengan crditos sobre los bienes podrn reclamarlos del respectivo curador, y el pago de 1as deudas. c) Facultades procesales del curador de bienes sucesorios, de asociacin, de custodia y usufructo.- Entre stas se tienen: las de representacin procesal en los juicios que encuentren promovidos y en los que se promuevan, excepto en los relativos a declaracin de herederos y protocolizacin o nulidad de testamento, de tal modo que la amplitud de la representacin es la que seala el artculo 27 del Cdigo adjetivo. d) Funciones especficas sealadas por el juez.- Por disposicin legal el juez que nombra al curador puede sealarle sus facultades y obligaciones regulndolas segn las circunstancias por lo que est previsto para los tutores. Esta flexibilidad parece acertada desde que podra ayudar para resolver una serie de deficiencias de la propia ley.

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CUESTIONARIO 1.- Cul es el concepto de curatela? 2.- Cules son los caracteres jurdicos de la curatela? 3.- Cul es la clasificacin de la curatela? 4.- Cmo es la curatela en los incapaces mayores de edad? 5.- Cmo es la curatela de bienes?

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LECCIN N 26

CONSEJO DE FAMILIA 1. CONCEPTO El consejo de familia es una palabra compuesta que deriva de los trminos latinos concilium y Famulia que significa junta o tribunal domstico encargado de examinar y resolver negocios de mayor inters para la persona o patrimonio del incapaz, lo que no quiere decir, en modo alguno. que ya existi esta institucin desde tiempos remotos en forma definida, sino ms bien como un organismo que tiene sus precedentes en el Derecho consuetudinario francs de donde pasa a los Cdigos modernos. Segn el artculo 619, el consejo de familia es una institucin del Derecho de Familia que consiste en un cuerpo consultivo familiar que tiene por finalidad velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. Pero adems se formar el consejo aunque viva el padre o la madre en los casos que seale la ley. 2. CARACTERES JURIDICOS Es una institucin supletoria de amparo familiar porque funciona generalmente en defecto de los padres y para supervisar la labor del tutor y curador y, excepcionalmente, cuando existiendo padre o madre es necesario cautelar sus intereses por razones de incompatibilidad. Es una institucin tuitiva o de proteccin no slo de los menores sino tambin de incapaces mayores de edad, as como de proteccin y cuidado del patrimonio de stos. Tiene su base en el principio de proteccin familiar expuesto en la primera parte de este libro. Por eso, dice la ley, habr un consejo para velar por la persona e intereses de los incapaces tanto menores como mayores de edad. Es un cuerpo deliberante familiar o asamblea integrada generalmente por parientes consanguneos y, tambin, por terceras personas. Esta asamblea cumple bsicamente funciones deliberativas y ejecutivas, stas ltimas no muy bien definidas. Tericamente es de suma importancia aunque no en la prctica. Es una institucin supervisora de las funciones del tutor curador y. en ocasiones, de los mismos padres de familia de los sujetos a guarda. La supervisin es una labor sumamente compleja que abarca no slo a los actos realizados por el tutor o curador, sino tambin y bsicamente, a las cuestiones relacionadas con el patrimonio de los sujetos incapaces menores y mayores de edad. Es una funcin gratuita e inexcusable, aunque por excepcin onerosa en ciertos casos y excusable en otros. El cargo debe desempearse personalmente, salvo que el juez autorice, por causa justificada, la representacin mediante apoderado. Este, no podr representar a ms de un miembro de dicho consejo. 3. FORMACION A fin de que esta institucin cumpla c la finalidad para la cual fue instituida, resulta indispensable que se forme llegado el caso en forma oportuna sin dilaciones de ninguna clase, ya que podran perjudcarse los intereses de los menores o mayores incapaces. En este sentido se dan los casos siguientes: 1) Personas que estn obligadas a pedir la formacin del consejo de familia.- Por disposicin legal tienen, bajo responsabilidad, la obligacin de soliitarla el tutor testamentario o ecriturario, los ascendientes llamados a la tutela legtima y los miembros natos del consejo. La responsabilidad a que se refiere es la posibilidad de asumir los daos y perjuicios ocasionados con la demora u omisin de tomar cartas en el asunto.

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2) Iniciativa en la formacin del Consejo de Familia.- Tambin por disposicin legal el juez de menores o, en su caso, el juez de paz puede decretar de oficio o a peticin del Ministerio Publico la formacin del consejo de familia, pero tambin dicha formacin podr solicitarse a pedido de cualquier persona. 4. CLASES Y COMPOSICION 4.1 Testamentario o escriturario.- El consejo de familia se denomina as por la forma obligatoria de su constitucin y se compone de personas que han sido designadas testamento o en escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela. En su defecto, por las personas designadas por el ltimo de los abuelos o abuelas que hubiera tenido el menor o incapaz bajo su tutela o curatela. 4.2 Legtimo.- Es el consejo de familia constituido en defecto del testamentario o escriturario con personas que determina la ley y que son generalmente, los abuelos y abuelas tos y tas, hermanos y hermanas del menor o del incapaz. 4.3 Dativo.- Es aqul que se integra con otros parientes consanguneos tales como sobrinos y primos hermanos, cuando no hay por lo menos, cuatro miembros natos para constituir el consejo legtimo. En efecto, dice el segundo pargrafo del artculo 626, tambin se llamara a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma regla de preferencia, cuando no existe ningn miembro nato. 4.4 Individualizacin de los miembros del consejo.- Tratndose del consejo testamentario o escriturario, la ley otorga a los padres y a los abuelos la facultad de designar e individualizar a las personas que deben formar el consejo de familia, de consiguiente, sus componentes vienen nominados e individualizados por el constituyente, segn refiere el maestro Cornejo Chvez. Naturaleza del cargo.- En aplicacin del principio de proteccin familiar, el amparo de la persona e intereses de los menores e incapaces mayores de edad que no tienen progenitores es una cuestin que interesa no slo a la sociedad sino tambin al Estado, por consiguiente, un deber familiar y de solidaridad social impone que intervengan tanto parientes como tambin particulares. El artculo 633, dice que el cargo de miembro del consejo es gratuito e inexcusable. La gratuidad que se le asigna al cargo es porque el consejo funciona cclica u ocasionalmente que no justifica una retribucin. Nmero de miembros.- Al respecto no existen normas rgidas sobre el nmero mximo o mnimo de los miembros que deben integrar el consejo de familia, pero esto no significa que no pueda formarse por falta de un mnimo de parientes o por excesivo nmero de componentes, porque la ley es sumamente clara en cada clase o tipo de consejo que pudiera formarse. Instalacin.- Transcurrido el plazo sealado en el artculo 634 sin que se haya producido observacin alguna respecto de la inclusin o exclusin indebida de miembros en el consejo, o resuelta sta, el juez proceder a instalar formalmente el consejo, dejndose constancia en acta de 1o acontecido. 5. FUNCIONAMIENTO Instalado el consejo de familia, deber ser convocado para reunirse cada vez que lo exija el inters del incapaz o para cumplir alguna atribucin concretamente determinada por la ley. 6. ATRIBUCIONES Las atribuciones del consejo de familia generalmente tienen por objeto velar por la persona e intereses de menores y mayores incapaces, pero de manera especfica responden a la finalidad para la cual ha sido instituida.

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Ahora bien, las atribuciones conferidas por la ley al consejo de familia son numerosas y de sealada importancia, que pueden distribuirse en tres grupos: 1) Las especficamente ubicadas en el captulo del consejo de familia. 2) Las que aparecen dispersas en muchos artculos del Cdigo Civil. 3) Las de orden procesal. Atribuciones especficas.- Estas atribuciones estn contempladas en el artculo 647 que dice, corresponde al consejo: 1) Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales, conforme a este Cdigo. 2) Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que se nombren. 3) Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que se nombren y removerlos a su juicio. 4) Provocar la remocin judicial de los tutores y curadores legtimos, de los testamentarios y escriturarios, as como de los nombrados por el juez. 5) Decidir, en vista del inventario la parte de las rentas o productos que deber invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administracin de sus bienes si los padres no lo hubieran fijado. 6) Aceptar la donacin, la herencia o el legado sujeto a cargas dejado al menor o, en su caso, al incapaz. 7) Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad uno o ms administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe el juez. 8) Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador segn el caso la obligacin de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz. 9) Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta. 7. FINALIZACION El cargo de miembro del consejo de familia asumido en forma obligatoria por el pariente que estaba expedito para ello, termina por causas expresamente determinadas por ley. En efecto el artculo 657 dispone que el cargo de miembro del consejo termina: 1) Por muerte, suceso que pone fin a la personalidad de uno de los miembros del organismo familiar. 2) Por declaracin de quiebra, se entiende de un determinado miembro del consejo que le impide ejercer el cambio. 3) Por remocin del cargo, que procede en los mismos supuestos en que se permite la remocin del tutor. 4) Por renuncia, fundada en haber sobrevenido un impedimento legal para su desempeo.

CUESTIONARIO 1.- Cul es el concepto de patrimonio familiar? 2.- Cmo se produce la formacin del consejo de familia? 3.- Cules son las clases y composicin del consejo de familia? 4.- Cules son las atribuciones del consejo de familia? 5.- Por qu causas termina el consejo de familia?

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BIBLIOGRAFIA CORNEJO CHAVEZ, HECTOR. Derecho Familiar Peruano. Lima Studium, Tomos I y II. TRAZEGNIES GRANDA, FERNANDO. La Familia en el Derecho Peruano, Universidad Catlica del Per, 1990 DIEZ PICAZO, LUIS Y GUILLON, ANTONIO. El Sistema del Derecho Civil, Madrid 1983, Tomo IV. ESPINOZA V., MANUEL. Derecho de Alimentos, Trujillo, Ediciones Jurdicas, 1984. ENNECERUS, KIPP Y WOLFF. Derecho de Familia, Barcelona Tomo 4, Volumen 1,2. HOLGADO VALER, ENRIUE. El Derecho de Familia en la Legislacin Peruana. Cusco, 1982. JOSSERAND, LOIS. Derecho Civil, Buenos Aires, 1950, Tomo 1, Vol. 2. PERALTA ANDIA, JAVIER ROLANDO. Derecho de Familia, Lima, 1996.

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