NEOCONSTITUCIONALISMO

Miguel Carbonell.

Aunque cada vez se escucha hablar con mayor insistencia del neoconstitucionalismo, al tiempo que se hace referencia a autores como Dworkin, Alexy, Nino o Zagrebelsky, no parece del todo claro cul es el contenido de esta doctrina contempornea. Miguel Carbonell miembro del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, explica a qu hace alusin dicha etiqueta.

El neoconstitucionalismo, entendido como el trmino o concepto que explica un fenmeno relativamente actual en el Estado constitucional contemporneo, parece contar cada da con ms seguidores, sobre todo en el mbito de la cultura jurdica italiana y espaola, as como en diversos pases de Amrica Latina (particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colombia y Mxico). Con todo, se trata de un fenmeno escasamente estudiado, cuya cabal comprensin seguramente tomar todava algunos aos. No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si ms bien se trata de una etiqueta vaca, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antao se explicaban de otra manera. Creo que, como explicacin de conjunto que intenta dar cuenta de una serie compleja de fenmenos, el neoconstitucionalismo s supone alguna novedad dentro de la teora y la prctica del Estado Constitucional de Derecho. Qu se engloba bajo el paraguas ms o menos amplio del neoconstitucionalismo? O, mejor dicho, de qu hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?1 Hay al menos tres distintos niveles de anlisis que conviene considerar.

1) Textos constitucionales El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir despus de la segunda Guerra Mundial, sobre todo a partir de los aos setenta del siglo XX. Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes pblicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado por medio de la ordenacin de ciertos fines y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de constituciones son la espaola de 1978, la brasilea de 1988 y la colombiana de 1991.

2) Practicas jurisprudenciales En parte como consecuencia de la expedicin y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la prctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales tambin ha ido cambiando de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su funcin bajo parmetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace ms complejo.2 Entran en juego las tcnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderacin, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximizacin de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiacin, la proyeccin horizontal de los derechos (a travs de la drittwirkung), el principio pro homine, etctera. Adems, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con valores que estn constitucionalizados y que requieren una tarea hermenutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotndolos de esa manera de contenidos normativos concretos. 3 Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisin del poder constituyente lo que en realidad es una decisin ms o menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se generan y se recrean una serie de equilibrios nada fciles de mantener.4

3) Desarrollos tericos Un tercer eslabn en el conjunto de fenmenos que abarca el neoconstitucionalismo consiste en desarrollos tericos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la prctica jurisprudencial recin enunciada, pero tambin suponen aportaciones de frontera que contribuyen no solamente a explicar un fenmeno jurdico, sino incluso a crearlo. Tiene razn Luigi Ferrajoli cuando seala que la ciencia jurdica no tiene una funcin meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garanta del ordenamiento jurdico en su conjunto. La ciencia jurdica, nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en da como una meta-garanta en relacin con las garantas jurdicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que acta mediante la verificacin y la censura externas del derecho invlido o incompleto. 5 No es difcil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes mbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchs y el mismo Luigi Ferrajoli han servido no slo para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prcticas jurisprudenciales, sino tambin para ayudar a crearlas. De los muchos ejemplos que se podran poner basta citar la enorme influencia de la teora de los principios y de la tcnica de la ponderacin de Robert Alexy en las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que, por cierto, ha desarrollado la mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda Amrica Latina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de Mxico se han basado de forma explcita o encubierta en los textos de Luigi Ferrajoli y lo mismo acontece en varias resoluciones de los jueces argentinos. Gustavo Zagrebelsky ha tenido la oportunidad de hacer aportaciones tericas de la mayor altura, pero adems ha podido ponerlas en prctica en su desempeo como magistrado de la Corte Costituzionale italiana. Y as sucesivamente.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO

Democracia constitucional es el trmino acuado por autores como Karl Friedrich Krause y Karl Loewenstein, que han difundido este trmino para referirse a aquellas democracias que se fundan sobre una Constitucin con un contenido particular, substancial. Esto y ms, tiene su explicacin en que la palabra democracia es utilizada por los ms opuestos sectores polticos, por lo que se ha creado una confusin en cuanto a su significado, lo que hace necesario un esfuerzo para precisar su sentido y alcance; de all surge el concepto elaborado por los autores ya citados. La Democracia Constitucional tiene las siguientes caractersticas o elementos: Participacin poltica Derechos fundamentales Pluralismo poltico Principio mayoritario Separacin orgnica de funciones Representacin poltica

Participacion poltica universal "Para que un rgimen sea democrtico. debe asegurar cuantitativa y cualitativamente la participacin en los asuntos pblicos del mayor nmero posible de personas" Al no haber jams coincidencia entre el nmero de miembros de la poblacin y el nmero de participantes en asuntos del Estado, pues siempre habr incapaces, menores de edad o indignos; la lgica democrtica tiende a otorgar la participacin poltica ms amplia posible. En la Democracia representativa esta participacin poltica se expresa en el sufragio universal, la posibilidad de ser elegido en cargos pblicos y el acceso a los Partidos Polticos. En la Democracia semidirecta se expresa en las instituciones propias deeste sistema, como por ejemplo, el Referndum,Plebiscito, Revocatoria El sufragio universal supone el otorgamiento de este derecho a toda la poblacin adulta, sin ninguna exclusin colectiva, sino slo exclusiones individuales y que se establezcan por incapacidades o indignidades manifiesas.

Derechos Fundamentales La Democracia tambin implica la existencia de libertades e igualdades. Por ello se hace necesario reconocer, regular y garantizar un conjunto de derechos fundamentales o esenciales e inherentes en la persona humana. Por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad personal, derecho de propiedad, la libertad de emprender o desarrollar cualquier actividad econmica. Se comprenden aqu, tambin, el conjunto de derechos econmicos y sociales; los derechos polticos y las igualdades. Pluralismo poltico El pluralismo es el resultado natural de la libertad del hombre, ya que en virtud de ella, este puede pensar o expresar su pensamiento por cualquier medio, y actuar como estime conveniente para su perfeccionamiento y pleno desarrollo, no yendo contra la ley o el derecho de terceros. Su alcance no slo es individual, sino tambin social, en cuanto el hombre posee el derecho de asociacin, que se expresa en la formacin de grupos o cuerpos intermedios que se crean para satisfacer necesidades e intereses diversos: religiosos, polticos, econmicos, culturales, etc. "La esencia de la democracia constitucional es que los grupos pluralistas ms diversos pueden participar ilimitadamente en el

proceso econmico y poltico. Todas las fuerzas sociales de importancia tienen garantizada la libertad de competir en un circuito abierto de valores"
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El pluralismo poltico abarca un aspecto fundamental, pero especfico del pluralismo, ya que comprende por una parte, la libre expresin de las ideas polticas, comprendindose las ideologas y doctrinas polticas sin exclusiones, que se debaten pblicamente; pues, las ideas han de rebatirse con ideas.

CONTROL DIFUSO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL

Antes de la decisin de la Corte en el caso Rosendo Radilla Pacheco imperaba un control concentrado de la constitucionalidad, lo que cambi radicalmente con ese fallo, puesto que, entre otras cosas, se decidi que todos los jueces del Estado mexicano deban aplicar el control difuso de la constitucionalidad y la convencionalidad. Para entender la trascendencia de esta medida primero debemos precisar que el Derecho internacional se forma a travs de acuerdos denominados tratados, que adquieren su valor obligatorio por medio de la regla pacta sunt servanda,2 figura que proviene de la costumbre internacional,3 y que consiste en el deber de todo Estado de cumplir plenamente con sus obligaciones internacionales.4 Si no existiera este principio, se producira un quiebre de las relaciones internacionales , ya que se dejara a la voluntad de los Estados cumplir o no con lo pactado en los tratados que suscriban. 5 Por lo que respecta a su jerarqua en nuestro pas, desde 1999 la Suprema Corte de Justicia dej en claro que los tratados internacionales, se encuentran situados inmediatamente por debajo de la Constitucin. 6 Completa esta idea Eduardo Ferrer, al resaltar que cuando los tratados internacionales han sido debidamente incorporados sonderecho nacional de fuente internacional, lo que implica que se va conformando implcitamente un bloque de constitucionalidad.7Este bloque de constitucionalidad se compone no slo de la propia Constitucin, sino de los tratados internacionales y de la legislacin ordinaria.8 El principio pro personae y la interpretacin conforme Como parte de este entramado, tenemos que hacer referencia a dos conceptos establecidos en la reforma constitucional citada; en primer lugar, al principio pro personae, el cual consiste en que debe aplicarse la norma que sea ms favorable o que otorgue mayor proteccin a la persona, sin importar que se encuentre en un tratado internacional (suscrito por

Mxico).9 Adems, se introdujo lainterpretacin conforme, tambin denominada por Velluzzi adaptativa, que es aquella en la que se adecua el significado de una disposicin de jerarqua menor al significado que se le haya establecido en otras normas de rango superior o a un principio general del Derecho. En el primer caso se trata de una interpretacin condicionada por una jerarqua formal, mientras que en el segundo, por una jerarqua axiolgica. 10 Por ejemplo, si una norma tiene dos posibilidades de interpretacin y una de ellas est de acuerdo con alguna norma constitucional, se prefiere, se adapta, la interpretacin a la disposicin constitucional, con el efecto de que se conserve la validez de los textos normativos, puesto que se evita declarar la invalidez o ilegitimidad de una norma.11 No podemos olvidar que los tratados forman parte de nuestra Ley Suprema y sus postulados deben prevalecer. Segn la Suprema Corte, se debe salvaguardar la unidad del orden jurdico nacional a partir del respeto y observancia de la Ley Suprema debiendo prevalecer el que otorgue un mejor resultado para lograr la observancia del orden dispuesto por el Constituyente,12 y del tratado, que es un compromiso celebrado por nuestro pas. Control de convencionalidad en Mxico El principio de interpretacin conforme con la Constitucin y los tratados internacionales implica un control de convencionalidad que deben realizar los jueces nacionales. La doctrina considera que este control surge del principio iura novit curia, que implica que el juzgador debe aplicar las disposiciones pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente. Asimismo, se deriva de los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que obliga a los Estados suscriptores a garantizar los derechos y las garantas reconocidos en ella y a adoptar las medidas para asegurar el respeto a esos derechos y al principio pacta sunt servanda.13 El control de convencionalidad debe llevarse a cabo confrontando el Derecho interno con los diversos tratados y aplicando el que otorgue mayores beneficios a la persona; a partir del resultado que se obtenga, se debe realizar la confrontacin de la legislacin interna. Con esto, los tratados de derechos humanos podrn ser utilizados como parmetros del con trol de constitucionalidad de las leyes.14 Es decir, primero hay que confrontar a la Constitucin con los tratados y posteriormente ese resultado deber confrontarse con la legislacin secundaria. Control difuso de la convencionalidad Como se coment, en Mxico se segua un control concentrado de la constitucionalidad y la convencionalidad, 15 lo que cambi en julio de 2011, ya que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver el expediente 912/2010, relativo a la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso Rosendo Radilla Pacheco versus los Estados Unidos Mexicanos, entre otras cosas resolvi que resultaban obligaciones para los jueces del Estado mexicano, particularmente al ejercer el control de convencionalidad.16 Abarc tres aspectos distintos a los que hay que atender; en primer lugar, la obligacin de todos los juzgadores del pas de verificar que las leyes que aplican se ajustan a la Constitucin federal y a los tratados internacionales sobre derechos humanos; en segundo lugar, la obligacin de realizar el control difuso confrontando las normas de Derecho interno contra la Constitucin y la CIDH, tomando en cuenta la interpretacin realizada por la Corte Interamericana; y en tercer lugar, la posibilidad para los jueces de todo el Estado mexicano de dejar de aplicar al caso concreto las normas que resulten contrarias a la Constitucin o los tratados internacionales.17 As, el control difuso de la convencionalidad obliga a los jueces a que en su tarea no slo tomen en cuenta la Constitucin y los tratados, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.18 Asimismo, debe ejercerse de oficio, es decir, con independencia de que las partes lo invoquen, lo que implica que en cualquier circunstancia los jueces deben realizar dicho control, ya que esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto. 19

Metodologa La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha resuelto que el control de convencionalidad presupone tres pasos: a) realizar la interpretacin conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del pas, al igual que todas las dems autoridades del Estado mexicano, deben interpretar el orden jurdico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. b) Interpretacin conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay varias interpretaciones jurdicamente vlidas, los jueces deben, partiendo de la presuncin de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos. c) Inaplicacin de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Ello no afecta o rompe con la lgica del principio de divisin de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces, al ser el ltimo recurso para asegurar la primaca y aplicacin efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano es parte. 20 En la primera instancia contenciosa, el juicio contencioso administrativo, la posible confrontacin ser primero, como se dijo, entre la Constitucin y los tratados.21 Se trata de buscar una interpretacin en la que se aplique el tratado cuando ste reconozca mayores derechos que la Constitucin. Ese resultado que se obtenga es lo que se confrontar con la legislacin interna, y si esta ltima no ofrece un mejor derecho o una mayor proteccin se dejar de aplicar, aplicndose el tratado o la Constitucin directamente.