Revista Judicial 17

Comit Editorial
Sala Administrativa
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Consejo Superior de la Judicatura

La CondecoracinJos Ignacio de Mrquez al mrito judicial: Exalta las virtudes y servicio de nuestros funcionarios y empleados. Jos Alfredo Escobar Arajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 La premura no acompaa al buen juicio Csar Guerrero Daz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Ley 1395 de 2010, comentarios sobre la modicacin de la competencia para presentar la demanda laboral Manuel Arajo Arnedo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Un particular cambio de precedente Juan Manuel Dmez Arias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Derechos fundamentales en el trabajo Javier Antonio Fernndez Sierra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Cambios y tendencias en el trabajo cooperativo asociado Edwin de la Rosa Quessep . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Antecedentes de nuestras instituciones polticas Jaime Londoo Salazar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Sistema penal acusatorio y dogmtica jurdico-penal Israel Guerrero Hernndez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 El derecho a la igualdad en materia punitiva Augusto Enrique Brunal Olarte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Derechos humanos y jurisdiccin indgena en Colombia Leonardo Efran Cern Eraso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 La necesidad de justicia y paz a propsito del bicentenario Blanca Nlida Barreto Ardila . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Violencia intrafamiliar, delito vs. realidad sociocultural Diego Mauricio Rayo Abella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Derecho de alimentos por parte de los nios con padres residentes en el extranjero Leonor Padilla Godn y Sal Orlando Pachn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 A propsito de la autonoma e independencia judicial Diego Roberto Montoya Milln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 Judicatura adelant conversatorio para reforma a la justicia . . . . . . . . . . . . . . . 53 Esos inventos...! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Jurisgrama . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
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Diciembre 2010 Revista Judicial 1
Portada
JOS IGNACIO DE MRQUEZ al mrito judicial exalta las virtudes y servicios de nuestros funcionarios y empleados
La Condecoracin
os Ignacio de Mrquez Barreto naci en Ramiriqu, Boyac, el 9 de septiembre de 1793 y falleci el 21 de marzo
Disuelta la Gran Colombia, particip en el Congreso Constituyente de la Nueva Granada de 1831, donde lider a los sectores moderados. El 9 de marzo de 1832 dicho Congreso escogi a Francisco de Paula Santander, como Presidente de la Repblica y a Jos Ignacio de Mrquez como Vicepresidente y debido a la ausencia de Santander, encarg a Mrquez del poder presidencial del 10 de marzo al 7 de octubre de 1832. Tras el regreso de Santander en 1833, milit en la oposicin y conform el grupo de los liberales ministeriales (futuro partido conservador), presentndose a las elecciones presidenciales de 1837, en las que result electo Presidente de la Repblica, derrotando al general Jos Mara Obando y a Vicente Azuero. La Rama Judicial design complacida la condecoracin a los servidores judiciales con el nombre de este ilustre y epnimo patriota, porque su gobierno se caracteriz por fomentar el civilismo, el proteccionismo econmico, el conservatismo y la promocin de la educacin, pero adems, porque tras su retiro de la presidencia en 1841, ejerci como profesor universitario y magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Sin duda alguna, Jos Ignacio de Mrquez, el prcer, conductor, civilista y estadista, representaba tambin al hombre ecunime y honesto, estandarte o paradigma
de 1880 en Bogot. Fue el primer Presidente Civil durante el perodo comprendido del 1 de abril de 1837 al 1 de abril de 1841 y su predecesor fue Francisco de Paula Santander, convirtindose en el tercer presidente de la Repblica de la Nueva Granada. No obstante por venir de una familia de muy escasos recursos econmicos, debido a sus altas calicaciones acadmicas consigui estudiar en el colegio de San Bartolom, institucin que le otorg sus ttulos de ba-
Jos Alfredo Escobar Arajo Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura
chiller y doctor en derecho civil. Tras ejercer como Fiscal del Ramo de Hacienda ante la Corte Suprema de Justicia (por designacin de Bolvar, 1819-1821), fue elegido como delegado suplente al Congreso de Ccuta. Como algunos de los titulares no se presentaron, le correspondi participar en las deliberaciones y lleg a presidir el Congreso. Posteriormente fue elegido como diputado por la provincia de Tunja a la Convencin de Ocaa, de la cual tambin lleg a ser Presidente. Durante toda la poca de la Gran Colombia, Jos Ignacio de Mrquez se destac por su civilismo y su respeto a la Constitucin emanada del Congreso de Ccuta. El presidente Domingo Caicedo lo design Ministro de Hacienda, cargo desde el cual se destac por la austeridad y el rescate de las nanzas del pas.
Jos Ignacio de Mrquez se destac por su civilismo y su respeto a la Constitucin... En todos los momentos de su vida se distingui por su integridad moral
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porque en todos los momentos de su vida se distingui por su integridad moral, su caballerosidad, la personalidad y el temperamento recios, su devocin y afecto a la ideologa y el estricto y cabal cumplimiento de sus deberes. El poder moral, como autoridad superior, rector de la conducta de los funcionarios y de la sociedad, fue eje y pilar esencial de su losofa. Saba que el orden es trasunto y reejo de la conanza del pueblo y sus conductores y dirigentes, bien sean gobernantes, legisladores o jueces. Construy su parbola vital inspirado por designios de encumbrada nobleza y rindi culto a la belleza y a la esttica. La vida de Jos Ignacio de Mrquez es ejemplo de superacin, testimonio de grandeza, armacin de eternidad, vivencia histrica, civilismo puro y respeto total y absoluto a la Juridicidad. Por ello, todos los 17 de diciembre de cada ao, fecha que conmemora el fallecimiento del libertador Simn Bolvar y a partir del cual los servidores judiciales entran en vacancia judicial, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concede la condecoracin JOS IGNACIO DE MRQUEZ al mrito judicial, creada por el Decreto 1258 del 27 de julio de 1970, en las categoras de oro, plata y bronce, para los servidores de la Rama Judicial que se desempean en propiedad en cargos de carrera judicial o de libre nombramiento y remocin, postulados por servicios excepcionales prestados a la administracin de justicia, como premio a la honestidad, consagracin, perseverancia y superacin. Dicho reconocimiento puede ser de carcter honorco y/o acadmico, y en verdad constituye el ms elevado estmulo y distincin que el Poder Judicial otorga para exaltar las virtudes y servicios de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional. El reconocimiento honorco consiste en la medalla de oro, la cual es extraordinaria y
constituye la nica distincin que se otorga a un magistrado de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por los merecimientos excepcionales, la contribucin al enriquecimiento de la jurisprudencia y al prestigio de la administracin de justicia. La medalla de plata se concede a los magistrados de Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Administrativos, a los Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura y a los Jueces de la Repblica por servicios eminentes a la causa de la justicia y por la singular consagracin al cumplimiento del deber. Y la medalla de bronce se discierne a los empleados judiciales que, por su dedicacin continua, su pulcritud y prestancia, merezcan ser sealados como ejemplos de devocin en el servicio. El reconocimiento acadmico consiste en el otorgamiento de una comisin remunerada para adelantar estudios o investigaciones que interesen a la administracin de justicia, hasta por el trmino de un ao y un auxilio econmico o la publicacin de obras y trabajos jurdicos meritorios, con reconocimiento de todos los derechos de autor, siempre que constituya un aporte al derecho o a la administracin de justicia en general. Los empleados galardonados podrn utilizar la comisin mencionada para proseguir estudios de educacin media superior o tecnolgica en instituciones o establecimientos debidamente reconocidos o autorizados por las autoridades competentes. As mismo, podr escoger la institucin y el rea en las que adelantar sus estudios y el tema de investigacin. Este reconocimiento va implcito slo en las categoras de plata y bronce. El auxilio econmico a funcionarios se entrega para gastos de matrcula, libros, material acadmico y pasajes, si a ello hubiere lugar, y es de 25 salarios mnimos legales mensuales vigentes y respecto de los empleados es de 10 salarios mnimos legales mensuales vigentes con los mismos nes. Ahora bien, los criterios de seleccin para otorgar la condecoracin JOS IGNACIO DE MRQUEZ, al mrito judicial para las categoras oro, plata y bronce, estn contenidos en los Acuerdos 1360 de 2002 y 5064 de 2008, los cuales persiguen que el servidor judicial se encuentre en propiedad del cargo, que tenga a la fecha de postulacin una antigedad continua y mnima de 4 aos de labores en la Rama Judicial y cuando sean de carrera, debern haber obtenido una calicacin integral de servicios igual o superior a 85 puntos, o a la que corresponda al nivel de excelencia durante el perodo evaluable inmediatamente anterior a la fecha de la postulacin y en el caso de servidores de libre nombramiento y remocin, la calicacin de servicios se suplir con la evaluacin del respectivo superior jerrquico sobre el desempeo del empleado. Adems no debe registrar sanciones disciplinarias, ni haber sido condenado penalmente, o haber sido sujetos de reduccin de puntos en la calicacin integral de servicios. A todos estos requisitos se
Jos Ignacio de Mrquez

fue el primer presidente civil. Gobern entre 1837 -1841
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la Corte Constitucional y las Salas Jurisdiccional Disciplinaria y Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se imponen y entregan las distinciones. La medalla JOS IGNACIO DE MRQUEZ, al mrito judicial, en sus tres categoras, tiene 4 cm de dimetro y lleva en el anverso la egie y el nombre del insigne Magistrado y Presidente de la Repblica JOS IGNACIO DE MRQUEZ y la expresin: Al mrito judicial. Pende de cinta muar con los colores nacionales y tiene un ancho de 2 cm por 4 de largo y su adjudicacin se encuentra certicada por medio de diploma suscrito por el Dr. Hernando Torres Corredor, Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. La condecoracin JOS IGNACIO DE MRQUEZ, fue entregada en el Palacio de Justicia en Bogot. suman los criterios establecidos en el artculo 155 de la Ley 270 de 1996, de la oportuna y correcta tramitacin y resolucin de los procesos a su cargo; su idoneidad moral; los grados acadmicos y estudios de perfeccionamiento debidamente acreditados; las publicaciones de ndole jurdica y las distinciones y condecoraciones, con lo cual se garantiza que se conceda a los mejores servidores judiciales. La Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en Sala Plena de cada Corporacin, pleno estudio de los documentos correspondientes, designa en el mes de octubre de cada ao a un magistrado por cada jurisdiccin, a un juez por cada jurisdiccin y a un empleado merecedor del galardn, entre sus empleados. Por su parte, la Corte Constitucional designa un empleado de su Corporacin. Las postulaciones y designaciones deben estar debidamente sustentadas. Concluye este procedimiento, con la aprobacin de tales designaciones por la Sala
El beneciado perder el derecho a la condecoracin por haber sido condenado a pena de presidio o prisin, por delito intencional, siempre que no se le haya concedido condena condicional; por haber sido sancionado con la destitucin del cargo como funcionario o empleado, o con la cancelacin de la inscripcin como profesional de la abogaca; por haber ejecutado cualquier hecho que afecte la dignidad de la Repblica o la de la actividad jurdica y la profesin del derecho. Para este ao de 2010 debemos registrar complacidos que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura otorg dicha condecoracin, en la categora oro, a los Doctores Luis Fernando lvarez Jaramillo, Presidente del Consejo de Estado; Mauricio Gonzlez Cuervo, Presidente de la Corte Constitucional; Jorge Luis Quintero Milans, Magistrado de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia y Jos Ovidio Claros Polanco, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria y Vicepresidente del Consejo Superior de la Judicatura. As mismo, en la categora plata, concedi la distincin a Rodolfo Arciniegas Cuadros,
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, previo apoyo y certicaciones de los nominadores correspondientes, de acuerdo con lo sealado por el artculo 85, Numeral 27 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia. Paralelamente con lo anterior, existe tambin un reconocimiento acadmico por participacin en programas de modernizacin y sistematizacin de despachos judiciales, el cual se conere a un funcionario o empleado que adems de cumplir con todos los criterios de seleccin exigidos, haya sobresalido en dichos programas, con el propsito de contribuir al mejoramiento del Sistema Judicial. El otorgamiento de este reconocimiento se alterna anualmente entre las jurisdicciones, teniendo en cuenta el ms alto puntaje de excelencia y que no estn congestionados los despachos involucrados. En acto solemne, presidido por el Seor Presidente de la Repblica, o la persona que l designe, los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado,
Luis Fernando lvarez Jaramillo Presidente Consejo de Estado Mauricio Gonzlez Cuervo Presidente Corte Constitucional
Jorge Luis Quintero Milans Mag. Sala Penal Corte Suprema de Justicia
Jos Ovidio Claros Polanco Vicepresidente Consejo Superior de la Judicatura
Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot; Milciades Rodrguez Quintero, Magistrado del Tribunal Superior Administrativo de Santander; Paulina Canosa Surez, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca; Juan Indalecio Celis Rincn, Juez Octavo Civil Municipal de Ccuta y Nelson Manuel Briceo Chirib, Juez Segundo Administrativo del Circuito de Yopal. La categora bronce fue otorgada a Luis Enrique Berrocal Guerrero, Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado; Clara Helena Reales
Gutirrez, Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional; Mara Constanza del Rosario Rivera Pea, Magistrada Auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; Luz Dary Ortega Ortiz, Secretaria de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia; Xiomara Asuncin Almazo Vanegas, escribiente nominada del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira y Gloria Dora vila de Andrade, escribiente Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja. A todos ellos, nuestro reconocimiento y especial felicitacin, como quiera que re-
presentan a los servidores judiciales probos y honestos, consagrados, perseverantes y con un gran espritu de superacin. Loor a los Magistrados de las Altas Cortes que contribuyeron con su trabajo a enriquecer la jurisprudencia colombiana y colocaron en lo ms alto el prestigio de la administracin de justicia. Gratitud permanente a nuestros funcionarios y empleados que han prestado servicios eminentes a la causa de la justicia y por su singular consagracin al cumplimiento del deber, por su dedicacin continua, su pulcritud, prestancia y por su ejemplo de devocin al servicio de la Rama Judicial.
Descongestin
La premura no acompaa al buen juicio
lanteo enseguida algunas reexiones sobre el artculo 9 de la Ley 1395 de 2010, que agreg el siguiente par-
con su gemido se ahogan las posibilidades de justicia, a expensas de jar un trmino restringido y unicado para tramitar y decidir todas las controversias civiles y, por supuesto, no pretendo arengar a favor de los juicios interminables, el reproche a la reforma aludida est en unicar la duracin de los procesos judiciales, pues entiendo que esa restriccin estandarizada lacera peligrosamente el ejercicio judicial, es innecesaria y el resultado de su aplicacin quebranta el debido proceso, garanta que se invoca para sustentar la modicacin. Las reformas tienen el propsito de cambiar la situacin anterior, de tal manera que tras ellas existe una bsqueda por lograr el xito de las medidas donde los dems han fracasado, en este caso, pareciera que la reforma es desarrollo de la preocupacin constante por el control de todo, porque nada est ajeno a la intervencin del legislador. Sin embargo, temo por la justicia cuando el juicio apresurado imponga la adopcin de decisiones livianas, magras, y lacnicamente fundamentadas, con las cuales seguramente se acercarn ms al contexto light, trivializacin que ha invadido a todos los espacios de la vida presente, con insoslayables efectos en el aumento de la fatuidad a todo nivel, que tambin ahora permear los juicios civiles. La simple aparicin de la tecnologa no cambia automticamente la naturaleza de la materia sometida al proceso judicial,
grafo al artculo 124 del Cdigo de Procedimiento Civil: En todo caso, salvo interrupcin o suspensin del proceso por causa legal, no podr transcurrir un lapso superior a un (1) ao para dictar sentencia de primera instancia, contado a partir de la noticacin del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada, ni a seis (6) meses para dictar sentencia en segunda instancia, contados a partir de la recepcin del expediente en la Secretara del Juzgado o Tribunal. Vencido el respectivo trmino sin haberse dictado la sentencia, el funcionario perder automticamente competencia para cono-
Csar Guerrero Daz Magistrado Tribunal Superior de Armenia. Q, 2009
Las reformas tienen el propsito de cambiar la situacin anterior, de tal manera que tras ellas existe una bsqueda por lograr el xito de las medidas, donde los dems han fracasado, en este caso, pareciera que la reforma es desarrollo de la preocupacin constante por el control de todo
cer del proceso, por lo cual, al da siguiente, deber informarlo a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y remitir el expediente al Juez o Magistrado que le sigue en turno, quien proferir la sentencia dentro del trmino mximo de dos (2) meses. Sin embargo, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podr asignar el proceso a otro Juez o Magistrado si lo considera pertinente. El Juez o Magistrado que recibe el proceso deber informar a la misma Corporacin la recepcin del expediente y la emisin de la sentencia (...). Sostengo, en contra de quienes claman ardorosamente por una decisin rpida, que
La Sala Civil de la Corte Suprema produjo un hecho sin precedentes, pues mediante el programa de descongestin estimul con su ejemplo a los dems jueces del pas para que fallaran dentro de los trminos establecidos por la ley. porque en este concurren sustancias imposibles de reducir a objetividades matemticas, como tragedias personales, venganza, codicia, desamores y tantas luces como oscuridades tiene el ser humano; no obstante, con invocacin del progreso todo quiere reducirse, acortarse, estandarizarse de manera que responda a los perles predeterminados de una plantilla formal y ahora temporal1; con razn ahora al juez se le llamar operador judicial, porque ninguna labor digna de encomio llevar a cabo, slo languideces puestas en serie, pero sin seriedad sobre un pliego que acusa prisa y denota el afn de despachar, sin resolver ni argumentar, esto ltimo ser pronto cosa del pasado. Aunque el legislador de la Ley 1395 lo haga implcitamente, nadie podra en verdad aventurar un vaticinio sobre la duracin de un proceso judicial para que dentro de l brille la razn y la justicia, pues cada uno de ellos representa diferentes grados de dicultad, que asimismo deben La bsqueda de la rapidez en el servicio de justicia har crisis, como ocurre ya con el de salud, pues ubicar al juez del futuro en el papel del mdico de ahora, quien con exiguo tiempo para examinar, diagnosticar y tratar, con su profesin restringida a la triste labor de procurar una disminucin en la atencin y en los costos de tratamiento, pues sus honorarios se tasan en funcin del nmero de infortunados que atiende y, por supuesto, en relacin directa con los medicamentos que omite formular, en una apuesta por asimilar la receta mdica o la sentencia judicial con la produccin de cajas de cartn que hacen las factoras y de cuyo nmero dependen las ganancias del
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reejar la exibilizacin en sus plazos de denicin. Por eso, la formulacin de una tabla plana y cuadrada sobre estos pareciera no consultar la naturaleza de las cosas, menos si se tiene en cuenta que el vrtigo nos lleva a aumentar el nmero y la gravedad de nuestros errores en cualquier actividad humana.
Aunque el legislador de la Ley 1395 lo haga implcitamente, nadie podra en verdad aventurar un vaticinio sobre la duracin de un proceso judicial para que dentro de l brille la razn y la justicia, pues cada uno de ellos representa diferentes grados de dificultad
A la manera del lecho de Procusto.
empresario.
Descongestin
Creo rmemente que tasar o estimar las sentencias por el dinero que cuesta producirlas, confunde el valor con el precio y por ese camino se cambia el oro por cobre; los fallos judiciales son el resultado histrico de enormes luchas por el derecho y por la razn, ninguna de las cuales surge del adelantamiento sbito del tiempo, sino de la observancia sosegada de sus enseanzas. No, asumo que la justicia no puede medirse por los nmeros, desde luego que quien alguna vez haya elaborado un fallo puede comprenderlo, las controversias tienen diversidad de complejidades y en ellas los problemas jurdicos de todo orden, interpretativos, de vigencia, de pertinencia, de validez, de pruebas, de raciocinio, que no admiten uniformidades, ni estandarizaciones como las previstas en la reforma, tampoco, se reitera, pueden reducirse las esencias humanas de las cuales surgen los conictos que nutren las controversias judiciales. Por el contrario, atenta contra la calidad de las providencias judiciales que se pretenda medir los resultados de los jueces slo por el nmero de providencias que emiten y que la carrera judicial se convierta en eso, en una competencia en que correr sea lo importante y cada vez menos lo sea el juzgar como humanos a nuestros semejantes. Por supuesto, el frenes de la posmodernidad impone que todo lo que sea rpido, inmediatamente, concite la aprobacin general, pero tambin desde esa perspectiva, hay que reconocer que cada mbito tiene una lgica propia, pues a la judicatura no pueden aplicarse discursos que funcionan en otros escenarios, por atractivos que ellos resulten. En n, el reparo por este aspecto viene de asimilar la esfera del juicio con otros de rendimiento en serie, como si dirimir las controversias judiciales pudiera compararse con otra actividad humana de productividad econmica o simplemente mecnica. Deploro que esos afanes de la vida de ahora se trasladen al juicio civil, porque entiendo que la lentitud es un privilegio durante esta poca en que vivimos, pues va en contrava del frenetismo que clama la turba como regla de comportamiento. La ema que otrora admiramos en quienes juzgaban con ponderacin, no ser ms la caracterstica principal del juez, quien tendr que repentizar o perder su competencia, con peligro de su cargo. La consecuencia de rebasar el lmite temporal de la norma (prdida inmediata de competencia funcional del juez) implica atribuir a este toda la tardanza en la denicin del proceso, con lo cual se asume injustamente que el funcionario tiene una conducta ablica, despreocupada e irresponsable, cuando la regla general muestra todo lo contrario; la mayora de ellos terminan por desarraigarse de sus familias y con
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serios quebrantos de salud, por la seriedad y compromiso con que enfrentan la presin que genera el cmulo de trabajo. Basta con ver las estadsticas (aqu s muy tiles) de las entidades de riesgos profesionales para ver el impacto emocional del trabajo en la salud general y mental de los servidores de la Rama Judicial, nadie parece inmutarse con esos alarmantes datos. En ese panorama, la reforma parece surgir innecesaria, pues desconoce que los problemas de la justicia no estn propiamente en la presunta demora de los procesos civiles, sino en el reejo de aquello que para los ciudadanos es la justicia: los juicios penales. Entonces, sin anhelar un proceso civil dilatado, la verdadera dicultad en la percepcin de la justicia para el comn de las personas est en la percepcin general sobre la impunidad de los delitos, ella debida en parte, a la jacin de trminos apremiantes que no consultan las reales posibilidades de enjuiciar en cortos tiempos, por lo que ese intento deja a los procesados en la calle nuevamente a la vuelta de algunos das. La Sala Civil de la Corte Suprema produjo un hecho sin precedentes, pues mediante el programa de descongestin2 estimul con su ejemplo a los dems jueces del pas para que fallaran dentro de los trminos establecidos por la ley, antes de la reforma. Aquel programa no requiri modicacin legal alguna, fue suciente el cambio de metodologa de trabajo dentro de la Sala, para que se produjeran los resultados esperados, sin que a nadie se le ocurriera jar algn plazo especco para que la Corte fallara los asuntos; por eso, la medida de despojar a los jueces de la competencia cuando se desborda algn lmite temporal aparece como una desmesura.
Los juicios son necesarios precisamente porque las cosas no son como parecen a primera vista, cuntas veces habremos juzgado prima facie a nuestros compaeros de cotidianidad, sin armona con los verdaderos hechos; tantas disculpas debimos dar o quedamos debiendo por esos juicios presurosos carentes de apoyo en la realidad?
Que produjo un aumento en la productividad de la Sala, pues en el ao 2003 se emitieron 136 sentencias de casacin, cantidad que se elev a 213 en 2004, 389 en 2005 y 338 en 2006.
determinado y grande de providencias, una vez estas llegan a segunda instancia, se advierte, tambin sin demora, que ellas acusan toda suerte de carencias derivadas del afn con que se hicieron, es decir, son decisiones que ni siquiera garantizan la doble instancia al justiciable, pues esos remedos de fallo, forjados a presin, no pueden ser considerados como un grado de la jurisdiccin, con grave desmedro del debido proceso, garanta que precisamente se invoca como asidero para la reforma comentada. Entonces, si el juez de segunda instancia tambin tendr la misma exigencia de prontitud uniforme en sus fallos, en qu quedar aquella garanta?
Ningn juez podr, en adelante, practicar pruebas de oficio, pues cualquier conato de reabrir el debate probatorio implicar un derroche de tiempo que correr en contra de la competencia del juzgador
Tambin debe advertirse que en ese contexto de ligereza ningn juez podr, en adelante, practicar pruebas de ocio, pues cualquier conato de reabrir el debate probatorio implicar un derroche de tiempo que correr en contra de la competencia del juzgador, de donde se sigue que aquel progreso, destacado por los redactores del Cdigo de 1970, como un
Los juicios son necesarios precisamente porque las cosas no son como parecen a primera vista, cuntas veces habremos juzgado prima facie a nuestros compaeros de cotidianidad, sin armona con los verdaderos hechos; tantas disculpas debimos dar o quedamos debiendo por esos juicios presurosos carentes de apoyo en la realidad? Pero si ahora, a esa necesidad de que las controversias sean resueltas en un espacio reposado, sin las distorsiones de la emocin, se agrega la tribulacin que genera el apremio de producir el fallo en un tiempo jo, no cabe duda de que la necesidad del proceso como solucin, terminar vencida por el acoso del tiempo, los jueces tendrn que fallar tambin con el primer parecer, sin mayores reexiones. La rapidez uniforme en dictar los fallos impide que la decisin sea fruto del estudio
de los elementos necesarios; rememrese que desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho3, la recopilacin y, sobretodo, el examen ponderado de las pruebas disminuye la probabilidad de desaciertos en las decisiones judiciales, pero si aquel escrutinio se intenta con la espada del tiempo apresurando al juzgador, sin duda la prisa aumentar exponencialmente la posibilidad de yerros y desequilibrios que percutirn negativamente en la justicia de los fallos. Un ejemplo para ilustrar las dicultades del juicio acelerado; cuando se realizan los programas de descongestin en primera instancia y se exige a estos funcionarios que proeran mensualmente un nmero
hito en la intervencin del juez en pos de la verdad, caer derrotado vctima de los nuevos afanes. El juez no estar pendiente de la verdad, las partes vern impasibles que la actividad del funcionario se limitar a mirar con objetividad lo aportado y al nal a levantar la mano de la parte victoriosa, con lo cual se volver as a los siglos pasados cuando el juzgador era un simple observador imparcial de los hechos que se presentaban ante l; espero por lo menos que se acepte que esta reforma plantea una paradoja, pues tiene los afanes del siglo XXI, pero impone al juez una actitud de pocas pasadas, en que imperaba la perspectiva liberal clsica del Estado. En otros trminos, desde esta arista, con la modicacin parece que el futuro representa lamentablemente al pasado ser que fue deliberado?
Posner Richard. El Anlisis Econmico del Derecho. 2 Edicin en Espaol, Mxico: Editorial Fondo de Cultura Econmica, 2007, pp. 921 a 923.
Derecho Laboral
Ley 1395 de 2010

Comentarios sobre la modicacin de la competencia para presentar la demanda laboral
45 al 49, pero no fueron los nicos cambios, pues tambin hay artculos en el captulo de disposiciones varias que inciden en l, as como en algunos artculos del Cdigo de Procedimiento Civil que por analoga son susceptibles de ser aplicados. En este artculo, por razones de espacio, solo nos remitiremos al anlisis de la modicacin de la competencia por razn del lugar. Artculo 45. El artculo 5 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Manuel Arajo Arnedo Presidente Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena y facilitador de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. modicado por el artculo 3 de la Ley 712 de 2001, quedar as: Artculo 5. Competencia por razn del lugar. La competencia se determina por el ltimo lugar donde se haya prestado el servicio o por el domicilio del demandante, a eleccin de este. En los circuitos donde no haya juez laboral conocer de los procesos el respectivo juez del circuito, civil o, en su defecto, promiscuo. La variacin se reere a incluir el domicilio del demandante a su eleccin como lugar para presentar la demanda, antes deca domicilio del demandado a eleccin del demandante. El cambio obedece a buscar una descongestin en el distrito judicial de Bogot, ciudad que por ser sede principal de muchas empresas en Colombia, es escogida para presentar la demanda, que termina por resolver muchos negocios referentes a prestaciones del
a ley 1395 de 2010, con nes de descongestin, trajo modicaciones directas al CPTSS, como son los artculos
servicio que no se realizaron en esa ciudad, que congestion a los juzgados de Bogot. La norma est pensada para cuando el demandante es un trabajador, regla general, pero en caso de las acciones de fuero sindical, en donde el demandado es el trabajador cuyo fuero se pide levantar, si se presenta en el domicilio del empleador, quin es el demandante, y el domicilio del demandado o donde se prest el servicio es otra ciudad, se le diculta el acceso al proceso al trabajador. (Ejemplo, un banco que tiene sede principal en Bogot y pretende levantar el fuero de un empleado de la sucursal de Barranquilla, presenta la demanda en Bogot, domicilio del demandante, esto obliga al trabajador a desplazarse a la capital, al igual que su abogado, o es forzado a contratar un abogado en Bogot, estando las pruebas en Barranquilla, lugar de la prestacin del servicio)4. Hay quienes consideran que ante las particularidades del proceso y el espritu de la ley, cuando juega un papel preponderante la capacidad econmica de las partes, se debe remitir el proceso al lugar donde se prest el servicio e incluso ordenar a costas del empleador el pago de los gastos que ocasiona al trabajador el trmite de la demanda en el domicilio del empleador, pues no se puede colocar a una de ellas en situacin de privi-
Hay quienes consideran que ante las particularidades del proceso y el espritu de la ley, cuando juega un papel preponderante la capacidad econmica de las partes, se debe remitir el proceso al lugar donde se prest el servicio
El caso ya se present en forma similar en un proceso de fuero sindical, y se remiti por una jueza de Bogot a un juez de Barranquilla, quien asumi la competencia, e inadmiti la demanda por requisitos formales, no se subsan y se rechaz.
Como fundamento de la demanda se dijo: El actor considera que la norma acusada viola los artculos 2, 4 13, 25 y 53 de la Constitucin. Segn su criterio, esa disposicin establece que la demanda laboral debe ser presentada en el domicilio del demandado, esto es, del patrono, con ello desfavorece al trabajador, porque la residencia del empleador puede ser muy distante del lugar en donde vive el trabajador. Por ello, consider que es ms ventajoso, y se adecua mejor a la especial proteccin al trabajo, que el trabajador pueda presentar la demanda en su propio domicilio. Como se puede observar, los argumentos del demandante son recogidos por la ley 1395 de 2010, pues ahora la norma consagra que es en el domicilio del demandante La oralidad en los procesos laborales agiliz el trmite de las demandas legio frente a la otra, ni propiciar, por consiguiente, la discriminacin. La Corte Constitucional ha expresado que en lo que concierne al aspecto territorial, las competencias de los jueces y corporaciones deben ser distribuidas en sitios diversos de la Repblica, de tal modo que todos los habitantes, independientemente de la zona en que residan, pueden acudir, en condiciones similares, a los estrados judiciales (). Luego cuando la ley, sin motivo plausible, asigna la totalidad de una determinada competencia a las autoridades judiciales de una sola localidad, pese a que los conictos que reclaman denicin tienen ocurrencia en cualquier parte del territorio, favorece injusticadamente a los residentes en aquella, en detrimento de quienes habitan en otros puntos de la geografa nacional. Con ello se vulnera el derecho a la igualdad (Art. 13 C. P.) y se obstruye el libre acceso a la administracin de justicia (Art. 229 C. P.), ocasionando inclusive costos no repartidos equitativamente entre los asociados.5
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o en el lugar donde se prest el servicio que se puede demandar. La Corte Constitucional expres que el Legislador goza de una amplia libertad para denir la competencia de los funcionarios judiciales, como distribucin concreta de la jurisdiccin. Esta atribucin de competencias es no solo una facultad propia del Con-
Cabe pensar que no haba motivo plausible para cambiar las reglas de la competencia por razn del territorio, y que en el caso donde al trabajador (e incluso al empleador) se coloque en situacin discriminatoria por el privilegio de la otra parte vulnerndose los derechos a la igualdad o acceso a la justicia, el juez, motivadamente, podra tomar las medidas necesarias para evitar las desigualdades. Algunos, entre ellos el doctrinante Marcel Silva Romero, consideran que es ilgico e incomprensible el cambio porque no benecia al trabajador y que la Corte en la Sentencia C-390 de 2000 ya discuti el asunto6. En la sentencia se demand el artculo 5 del Cdigo de Procedimiento Laboral que estableca: Competencia por razn del lugar, fuero general. La competencia se determina por el lugar en donde haya sido prestado el servicio o por el domicilio del demandado, a eleccin del actor.
Galindo, tambin citada en la 1.541 de 2000. mbito Jurdico nmero 307, 4 al 17 de octubre de 2010, pgina 15.
Sentencia C-594/98 M.P. Jos Gregorio Hernndez
La Corte Constitucional ha expresado que en lo que concierne al aspecto territorial, las competencias de los jueces y corporaciones deben ser distribuidas en sitios diversos de la Repblica, de tal modo que todos los habitantes, independientemente de la zona en que residan, pueden acudir, en condiciones similares
Derecho Laboral
La norma est pensada para cuando el demandante es un trabajador, regla general, pero en caso de las acciones de fuero sindical, en donde el demandado es el trabajador cuyo fuero se pide levantar, si se presenta en el domicilio del empleador
greso (C. P. art. 150 ord. 2), sino que adems cumple un importante papel, pues favorece la seguridad jurdica en la medida en que quedan claros quines son los funcionarios que tienen la potestad de llevar a cabo ciertas tareas. Adems, de esa manera, la ley precisa las formas propias de cada juicio, que es un requisito para asegurar el debido proceso (C. P. art. 29). En esas condiciones, es una potestad propia de la ley denir el funcionario competente en materia de procesos laborales.(). En primer trmino, es perfectamente razonable que la ley seale, siguiendo criterios clsicos en materia procesal, que el juez del domicilio del demandado sea competente, pues de esa manera se pretende asegurar el derecho de defensa de quien es llamado a juicio. La Corte Suprema de Justicia ha sealado al respecto, con criterios que esta Corte Constitucional prohja: Trtese entonces de un fuero general, por cuanto la persona puede ser llamada
a comparecer en proceso, por razn de su domicilio (forum domiciliae rei) basado en el conocido principio universal y tradicional de lo justo (actor sequitu forum rei), pues si por consideraciones de conveniencia o necesidad social se aconseja que el demandado est obligado a comparecer al proceso por voluntad del actor, la justicia exige que se le acarrea al demandado el menor dao posible y que por consiguiente, sea llamado a comparecer ante el juez de su domicilio, ya que en tal caso el asunto ser menos oneroso para l7. Por todo lo anterior, la Corte concluye que los cargos del demandante no tienen ningn sustento. Es cierto que eventualmente podra pensarse en regulaciones aun ms favorables para el trabajador, pero como bien lo seala uno de los intervinientes, no es competencia del juez constitucional es-
tablecerlas, sino que es un asunto que debe ser debatido en el proceso poltico y desarrollado por el legislador. La labor propia de la Corte es examinar si esa regulacin se ajusta o no a la Carta. Y es claro que en el presente caso el precepto acusado no desconoce ninguna clusula constitucional.8 De lo expresado por la Corte, puede pensarse que por ser el domicilio del demandado un principio clsico del derecho de defensa, ya que la justicia exige que se le acarree al demandado el menor dao posible y que, por consiguiente, sea llamado a comparecer ante el juez de su domicilio para que sea menos oneroso para l, cabe la posibilidad de una inexequibilidad de la norma o una exequibilidad condicionada (como en el caso expresado de levantamiento de fuero sindical presentado en el domicilio del empleador, el cual es diferente al del
Corte Suprema de Justicia (Sala Civil). Auto del 18 de marzo de 1988, M. P. Dr. Rafael Romero Sierra.
Corte Constitucional, Sentencia C-390 de 2000. M. P. Alejandro Martnez Caballero.
los procesos de nica instancia, aumentndola a 20 salarios mnimos, los cuales podrn ser conocidos por los jueces municipales de pequeas causas y competencia mltiple, cuando entren en funcionamiento (artculo 46), introdujo la posibilidad de ordenar el pago anticipado a la sentencia de las pretensiones que resulten probadas con documentos (artculo 47), aument la cuanta del recurso de casacin a 220 salarios mnimos (artculo 48) y modic los trminos para admitir y presentar la demanda de casacin, incluyendo una multa al apoderado judicial de 5 a 10 salarios mnimos mensuales si se declaraba desierto el recurso por no reunir la demanda los requisitos o no haberse presentado en tiempo (artculo 49). Audiencia pblica en un juicio laboral Tambin tiene el Decreto varias dispositrabajador demandado), pero tambin es vlido sealar que ella misma dijo que el legislador goza de una amplia libertad para denir la competencia de los funcionarios judiciales, como distribucin concreta de la jurisdiccin y muchas de las razones esbozadas para negar en su momento que la demanda se presente en el domicilio del demandante, pueden ser usadas para el del domicilio del demandado como, por ejemplo, que la posibilidad de eleccin, en la inmensa mayora de los casos, favorece al trabajador, quien suele ser el demandante en este tipo de conictos, por lo cual la consagracin de ese fuero electivo puede ser considerada un desarrollo de la especial proteccin al trabajo (C. N. art. 53). Se resalta que cuando la demanda es contra las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, el artculo 11 del CPTSS establece que ser competente el juez laboral del circuito del lugar del domicilio de la entidad de seguridad social demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamacin del respectivo derecho, a eleccin del demandante, norma que no se modic. Adems de esta norma, el Decreto 1395 trajo modicaciones sobre la cuanta de ciones para todos los procesos, incluido el laboral (artculos 113 al 117) y normas que modican el procedimiento civil aplicables por analoga en materia laboral, como son el artculo 3 (determinacin de la cuanta), artculo 5 (en lo relativo al envo al juez competente cuando se rechaza la demanda por falta de jurisdiccin o competencia), artculo 8 (sobre certicaciones), artculo 10 (juramento estimatorio), artculo 17 (recurso de splica), artculo 19 (costa), (artculos 32, 33, 34, 35 y 36) relativos al procesos ejecutivo y el artculo 41 (presentacin de la demanda); tambin hay puntos lgidos de aplicacin como el artculo 4 que modica el 29 del C. P. C. en su inciso nal (decisin por la sala plena especializada de los recursos de apelacin interpuestos contra autos o sentencias, cuando se trate de asuntos de trascendencia nacional, o se requiera unicar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial), las cuales por razones de espacio no se comentan en este artculo.
Cabe pensar que no haba motivo plausible para cambiar las reglas de la competencia por razn del territorio, y que en el caso donde al trabajador (e incluso al empleador) se coloque en situacin discriminatoria por el privilegio de la otra parte vulnerndose los derechos a la igualdad o acceso a la justicia
Derecho de Familia
Un particular cambio de precedente
otorga efecto patrimonial al concubinato poda o no ser aplicada a las uniones maritales de hecho existentes al momento de su expedicin y considerarse en ellas el tiempo de convivencia anterior a su entrada en vigor. Este debate que gener mayor expectativa cuando la Corte Constitucional dej claro que la vigencia de la ley en el tiempo estaba llamada a ser denida por la Corte Suprema de Justicia, como rgano de casacin y no Juan Manuel Dmez Arias Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior de Cundinamarca por el Juez Constitucional . Es esa doctrina
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l punto que suscit ms debate en la aplicacin de la Ley 54 de 1990 fue su vigencia en el tiempo9, si la ley que
nal, que hall probados los hechos, conrm la negativa de las pretensiones, pues estim que la vigencia de la ley 54 en el tiempo no era retroactiva, uno de los cargos del recurso atacaba la interpretacin que el Tribunal haca de las normas que regulaban la vigencia de la ley en el tiempo, la Corte no encontr congurado el error y no cas la sentencia. La Corte se cuestiona si los dos aos de convivencia, que exige la ley para la existencia de la unin marital y la presuncin de sociedad patrimonial, pueden o no computarse desde antes del da de promulgacin y entrada en vigencia de la ley12; y considera que el mbito de validez temporal en discusin se resuelve con una denicin entre retroactividad e irretroactividad de la ley; pues la retrospectividad y la aplicacin inmediata de alguna manera constituyen excepciones al principio de irretroactividad. 1.1. Sostiene que el principio de irretroactividad de la ley prevalece en la legislacin universal en el propsito de preservar el orden pblico y garantizar la seguridad y estabilidad jurdicas; que el sistema colombiano, tanto en la Constitucin de 1886 como en la Constitucin de 1991 (58), lo adopt, al asumir la teora del respeto del legislador por los derechos adquiridos. Que en el Estado social de derecho el principio de irretroactividad es lmite para el legislador y el Juez y ofrece una normal prctica poltica de expedicin de leyes, para dispo12
probable o legal11 lo que se pasa a exponer en breve recuento cronolgico de las posturas que asumi la Corte Suprema en el punto, los sustentos de las tesis opuestas y cmo se consolida el precedente y su variacin. 1. Un primer pronunciamiento, Sentencia de abril 20 de 2001, M. P. JOS FERNANDO RAMREZ
El punto que suscit ms debate en la aplicacin de la Ley 54 de 1990 fue su vigencia en el tiempo, si la ley que otorga efecto patrimonial al concubinato poda o no ser aplicada a las uniones maritales de hecho existentes al momento de su expedicin y considerarse en ellas el tiempo de convivencia anterior a su entrada en vigor
GMEZ, al resolver el recurso de casacin
contra la sentencia del Tribunal de Bogot de mayo 31 de 1995; en este caso, demandante y demandado haban convivido desde enero de 1984 hasta noviembre de 1992, el Tribu-
La ley se expidi el 29 de diciembre de 1990 y se promulg en el Diario Ocial 39.618 de diciembre 31 de 1990. La ley se expidi el 29 de diciembre de 1990 y se promulg en el Diario Ocial 39.618 de diciembre 31 de 1990. En la Sentencia C-239 de mayo 19 de 1994, al declarar exequibles el artculo 1 y el inciso 2 del artculo 7 de la Ley 54. Segn Diego Lpez es ese el alcance que tiene, a partir de la reformulacin que de este hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-839 de 2003. 4 de la Ley 169 de 1896. (El derecho de los jueces segunda edicin pg. 31.).
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Segn su art. 9 rega a partir de la fecha de su promulgacin.
Confiere la Ley 54 el carcter de norma de orden privado, supletiva de la voluntad de las partes, pues su artculo 2 establece una presuncin legal de existencia de la sociedad patrimonial y que al remitir su artculo 7 a la normativa que regula la sociedad conyugal
ner en el futuro y slo excepcionalmente de vigencia diferida; para entrar a regir tiempo despus de su promulgacin, ultractividad, o de vigencia retroactiva, como las penales para garantizar el principio de favorabilidad. 1.2. Que doctrinariamente, con fundamento legal, se han sealado dos excepciones para morigerar el alcance del principio de irretroactividad: la ley interpretativa que se entiende incorporada a la ley interpretada y las leyes de orden pblico, a las que se les atribuye un carcter imperativo derogatorio de la voluntad particular por la prevalencia del inters general sobre el particular que les acompaa, concluye que - La Ley 54 ni en su texto, ni en su proceso formativo sent una regla especial de vigencia en el tiempo y desecha la conclusin del casacionista de que la ley pregonaba su vigencia retrospectiva. Que la Corte Constitucional en la Sentencia C-239 de 1994, si bien respeta la labor interpretativa de la ley conada a la Corte Suprema, concluye que la Ley 54 solo rige hacia el futuro. - Que la Ley 54 constituye una nueva forma de regulacin legal, sociedad patrimonial entre compaeros permanentes, inexisten-
te hasta entonces, con pautas dismiles a la creacin jurisprudencial de sociedad de hecho entre concubinos , y sin necesidad de
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nen la Sala de Casacin Civil: Manuel Ardila Velsquez, quien no participa en el debate y Carlos Ignacio Jaramillo, ponente inicial, quien salva su voto, con los siguientes argumentos: - Que an siendo la Ley 54 anterior a la Constitucin de 1991 esta ltima se aplica a todos los hechos posteriores a su promulgacin, como a todas las consecuencias jurdicas de hechos anteriores a ella que aparezcan despus de su vigencia. - Que en el proceso formativo de la Ley 54 de 1990 se expres que buscaba llenar un vaco legal frente a un hecho social cada vez ms extendido, falta de proteccin econmica de la pareja no matrimonial, por lo que el criterio histrico de referencia es que aquella buscaba corregir la injusticia no solo futura sino presente. - Que la no retroactividad de la ley como axioma de necesario respeto en aras de la seguridad jurdica era predicable de la Ley 54 y por ello resultaba inaplicable a las parejas no matrimoniales que haban convivido y terminado su convivencia antes del inicio de su vigencia, en eso comparta la decisin mayoritaria.
abstraccin a la teora de los derechos adquiridos, niega cualquier efecto retrospectivo o retroactivo a la ley, pues no subsume la reglamentacin anterior que permanece vigente y a ella pueden seguir acudiendo las parejas que no renan los requisitos de la Ley 54. - Conere la Ley 54 el carcter de norma de orden privado, supletiva de la voluntad de las partes, pues su artculo 2 establece una presuncin legal de existencia de la sociedad patrimonial y que al remitir su artculo 7 a la normativa que regula la sociedad conyugal, nada impide que los compaeros permanentes, en uso de la facultad conferida por el artculo 1774 del Cdigo Civil, pacten en contrario de la formacin de la sociedad patrimonial; es decir, descarta el carcter imperativo de la ley y que sus disposiciones sean de orden pblico, niega su relacin con un inters pblico o general que justique una aplicacin retroactiva. 1.3. Esta decisin no es acompaada por dos magistrados de los siete que compo13
Desde la sentencia de septiembre 30 de 1935 (G. J. XLII).
Derecho de Familia
Pero que dicho razonamiento no era aplicable a aquellos vnculos familiares no matrimoniales que existiendo desde antes de su entrada en vigencia siguieron proyectndose en el tiempo luego de su entrada en vigor; pues el supuesto jurdico era diferente y no poda desconocerse que la Ley 54 tena vigencia inmediata y deba aplicarse no solo a las relaciones jurdicas nuevas, sino tambin a las consecuencias de las relaciones jurdicas existentes, sin que ello implicara ser retroactiva. - Que la decisin mayoritaria parta de una premisa errada, considerar que la vigencia inmediata de la ley y la retrospectividad constituan excepciones a la irretroactividad de la ley; pues en esos casos la ley no se aplica a situaciones jurdicas ya consolidadas, que generaron consecuencias jurdicas ya inmutables. - Que aplicar la ley a situaciones jurdicas del pasado, para regular sus efectos conforme a la nueva legislacin, constituye lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado retrospectividad, que la dogmtica internacional calica como materializacin de la retroactividad no genuina admitida plenamente para proteger la dignidad del ciudadano y cuando a nadie perjudica, por oposicin a la retroactividad genuina esa s admisible como derecho justo. - Que la jurisprudencia de la Corte aplica la retrospectividad en la vigencia en el tiempo de otras leyes, como el artculo 24 del Decreto 652 de 1932, derechos laborales y la Ley 45 de 1936, cuya retrospectividad permiti la investigacin de la liacin paterna de quien haba nacido aun antes de la vigencia de dicha ley, que cre este tipo de accin. - Que la doctrina distingue entre situaciones jurdicas de formacin instantnea, que en su perfeccionamiento se colocan necesariamente bajo una sola ley, y situaciones jurdicas de conformacin continua o sucesiva, que resultan de un largo periodo de tiempo; estas ltimas deben ser juzgadas de acuerdo
a la ley vigente al momento en que se completa el proceso de gestacin, sin que ello comporte aplicacin retroactiva. - Que la sentencia en su decisin mayoritaria soslaya la doctrina y jurisprudencia citada, y que ha debido prohijar para dar aplicacin inmediata a la Ley 54 de 1990 como ella misma lo dispone, no retroactiva en puridad. - Que la Ley 54 se expide por razones de inters general y hace parte del derecho de familia, a la hora de interpretarse su efecto o vigencia temporal, respecto de vnculos naturales nacidos con anterioridad a su vigencia, debe contextualizarse la regla de la irretroactividad con los principios que orientan la justicia social, pues adems de los cnones prescritos en los cdigos existen principios de humanidad fundados en el derecho natural, que no deben desatenderse cuando se trata de buscar una armona social.
guna, pues no exista y aducir que la nueva reglamentacin no puede aplicarse a relaciones establecidas antes de su vigencia, porque all prima la autonoma de la voluntad de las partes que adecuaron su conducta al rgimen jurdico entonces vigente. Que armar que la Ley 54 no es de orden pblico y tiene carcter meramente supletivo, no quita, ni pone al meollo del asunto, y que no sea norma de orden pblico tampoco le resta el inters general que tiene como derecho de familia. Que la sentencia se equivoca al buscar apoyo de la interpretacin que profesa, en la Decisin C-239 de 1994, pues la Corte Constitucional no asumi posicin alguna en el punto objeto de debate y, por el contrario, dispuso que la aplicacin de la ley en el tiempo, est sujeta a otros principios segn la ley y la jurisprudencia. Que causa confusin el mandar a las parejas a escindir su relacin concubinaria para hacerla regir por una regulacin jurdica hasta diciembre de 1990 y por otra a partir de aquella fecha. 2. El 25 de septiembre de 2001, se produjo un segundo pronunciamiento, la pareja alegaba haber convivido entre 1983 y 1989. El Tribunal Superior de Pasto neg las pretensiones, consider que como la unin haba fenecido desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 54 no poda aplicrsele la ley, pues equivaldra a darle efecto retroactivo. La Corte no casa, cita su fallo de abril 20 de 2001 y reitera sus argumentos de irretroactividad de la ley. Los Magistrados Ardila Velsquez y Jaramillo Jaramillo aclaran el voto, el primero aduce que no mereca tan larga sustentacin, pues no haba controversia, y el segundo contrarresta la argumentacin del fallo con su salvamento de voto al fallo anterior. 3. En sentencia de 13 de diciembre de 2002 se estudia el fallo del Tribunal Superior de Cal que declar la existencia de la unin marital de diciembre 31 de 1990 hasta el 27 de septiembre de 1993, se alegaba convivencia
La Ley 54 se expide por razones de inters general y hace parte del derecho de familia, a la hora de interpretarse su efecto o vigencia temporal, respecto de vnculos naturales nacidos con anterioridad a su vigencia
1.4. Seguidamente critica la decisin mayoritaria; que tilda de postura en exceso conservadora, que no atiende la igualdad familiar que pregona la Constitucin y desconoce que la familia en su concepcin y estructura ha cambiado. Seala que es un paralogismo armar que la Ley 54 no modic estructura jurdica al-
de varios aos atrs a la fecha de inicio de vigencia de la Ley 54, consider el Tribunal que la ley solo rega hacia el futuro. La Corte cita su sentencia de abril 20 de 2001, reitera su criterio y no casa. Los Magistrados Jaramillo Jaramillo y Ardila Velsquez salvan su voto con argumentos que, en gran medida, se resumen en los del salvamento inicial. Al ponente, Santos Ballesteros, lo acompaan los Magistrados Berchara Simancas, Castillo Rugeles, Ramrez Gmez y Trejos Bueno. 4. En el fallo de 20 de marzo de 2003 se estudia la sentencia del Tribunal Superior de Neiva de febrero 18 de 1997, que dio efectos retrospectivos a la Ley 54 de 1990 y declar existente una unin marital entre el 10 de noviembre de 1983 y el 15 de junio de 1991. La Corte casa la decisin y conrma el fallo del Juez que neg las pretensiones. Cita sus sentencias de abril 20 de 2001 y 13 de diciembre de 2002; la votacin es la misma, salvan voto los magistrados Jaramillo Jaramillo y Ardila Velsquez; la decisin mayoritaria la avala tambin el Magistrado Csar Julio Valencia quien remplaz al Magistrado Berchara Simancas. Con esta Sentencia existe doctrina probable14, tres decisiones expresan mayoritariamente que la Ley 54 no tiene efecto retroactivo, rige slo en el futuro; que reconocer a las parejas que nacieron antes y subsistieron despus de la ley, el tiempo de convivencia anterior a la ley es darle efecto retroactivo. 5. En sentencia de marzo 9 de 2004 se perla el cambio de precedente; el caso demanda la existencia de unin marital entre enero de 1982 y enero de 1995; el Tribunal la declar desde el 1 de enero de 1991 y el 31 de agosto de 1994. En este momento la Corte tena dos integrantes nuevos: los magistrados Castillo Rugeles y Santos Ballesteros fueron reemplazados por los magistrados Edgardo Villamil Portilla y Pedro Munar Cadena. La Corte no casa y niega efectos retrospectivos; el sustento es el mismo, la postura la avala el nuevo magistrado Munar Cadena y sus ponentes, Ramrez Gmez, Trejos Bueno y Valencia Copete; pero recibe, tres salvamentos de voto, el de los Magistrados Jaramillo Jaramillo y Ardila Velsquez se uni el de Villamil Portilla; por primera vez la decisin fue de 4 a 3. 6. El fallo de 28 de octubre de 2005 cambi el precedente, la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla declar la existencia de la unin marital entre abril de 1983 y agosto 27 de 2000, le dio efecto retrospectivo. El Magistrado Ramrez Gmez fue reemplazado por el M. Jaime Arrubla Paucar; con
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La Ley 54 no es de orden pblico y tiene carcter meramente supletivo, no quita, ni pone al meollo del asunto, y que no sea norma de orden pblico tampoco le resta el inters general que tiene como derecho de familia
ada por Ardila Velsquez, Villamil Portilla y Arrubla Paucar y con salvamento de Munar Cadena, Valencia Copete y Trejos Bueno. La decisin es 4 a 3 por primera vez, a favor de la aplicacin retrospectiva de la Ley 54. El cambio de precedente lo determin la rotacin de los magistrados de la Corte, por el vencimiento de sus periodos constitucionales, no el cambio de legislacin, un hecho social posterior o una nueva lectura que estimase explcitamente que la doctrina anterior era errnea por contrariar valores, derechos o principios, fundamento del ordenamiento jurdico15.
ponencia del M. Jaramillo Jaramillo, se casa

Artculo 4 de la Ley 169 de 1896 y Sentencia C-836 de 2001.
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parcialmente el fallo; la decisin es acompa-
Estos motivos justicaron un cambio horizontal de precedente, segn la Sentencia C-836/01.

Derechos Fundamentales
Derechos fundamentales en el trabajo
micos, sino tambin repercute en aspectos sociales y polticos. Por lo anterior se requiere establecer normas mnimas de proteccin para los trabajadores sin importar el lugar en donde se hallen ubicados, e igualmente propender a la eliminacin de cualquier motivo de discriminacin. De otra parte, dentro del sistema de produccin vigente en la mayor parte del munJavier Antonio Fernndez Sierra Presidente Sala Laboral Tribunal Superior de Cundinamarca do, la competencia entre las distintas empresas, pone de maniesto la necesidad de que se produzca, en condiciones de igualdad, de tal manera que no se atente contra la dignidad de la persona, o bajo lo que se denomina doping social. Normas internacionales del trabajo (NIT) La manera de preservar unas condiciones mnimas de trabajo dignas a nivel global puede ser mediante la regulacin normativa internacional. En este nivel existen diferentes organismos, unos con cobertura mundial, otros regional, que producen normas que tienen relacin con los derechos humanos y de manera particular con la regulacin del trabajo; dicha normatividad se le denomina, cuando tienen relacin con el derecho del trabajo, normas internacionales del trabajo (NIT).
n la actualidad la globalizacin afecta a todos los pases del mundo, la cual no solo cubre aspectos econ-
La principal corporacin que produce estas normas es la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT); sin embargo, como se dijo, existen otras que tambin las pueden desarrollar a nivel mundial o regional, como por ejemplo la Organizacin de Naciones Unidas, que a travs del tiempo ha expedido diferentes disposiciones: Carta Internacional de Derechos Humanos, que comprende tres instrumentos relativos a los derechos humanos redactados por la Comisin de Derechos Humanos de la Naciones Unidas y adoptados por la Asamblea General: la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y sus dos Protocolos facultativos. En nuestra regin la Organizacin de Estados Americanos (OEA) gener la creacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Comunidad Andina (CAN), que cuenta con varios organismos e instituciones. La OIT fue creada como una organizacin de carcter universal para hacer frente a los problemas sociales y econmicos que el mundo tena a los inicios del siglo XX, y dentro de los diferentes textos que la regulan, como es la Constitucin y la Declaracin de Filadela (1944), se establecen los siguientes cinco principios bsicos: 1. La paz duradera slo puede lograrse sobre la base de la justicia social, la liber-
El artculo 53 de la Constitucin Poltica establece que los convenios internacionales del trabajo, ratificados por Colombia, hacen parte de la legislacin interna; as mismo, el artculo 93 ejusdem establece que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin, en los Estados de excepcin prevalecen en el orden interno
La pobreza en cualquier lugar constituye un peligro para la prosperidad de todos y debe combatirse tanto en el mbito nacional como internacional tad, la dignidad, la seguridad econmica y la igualdad de oportunidades. 2. El trabajo no debe considerarse simplemente como una mercanca o un artculo de comercio. 3. Tanto los trabajadores como los empleadores han de disfrutar de libertad de asociacin, as como libertad de expresin y del derecho a la negociacin colectiva. 4. Estos principios son plenamente aplicables a todos los seres humanos, independientemente de su raza, credo o sexo. 5. La pobreza en cualquier lugar constituye un peligro para la prosperidad de todos, y debe combatirse tanto en el mbito nacional como internacional. La OIT produce principalmente convenios y recomendaciones, los primeros se consideran verdaderos instrumentos internacionales, tratados internacionales que crean obligaciones a cargo de los Estados miembros y los segundos no son de obligatorio cumplimiento, sino que se trata, como su nombre lo indica, de recomendaciones que invitan a actuar de determinada manera y pueden en un momento contribuir a la interpretacin de los convenios. Asimismo, produce declaraciones que tampoco son obligatorias en s mismas, pero que sirven para sealar derroteros en la aplicacin de los convenios y protocolos que corresponde a instrumentos o tratados que enmiendan o complementan otro tratado. Sobre el concepto de convenio y recomendacin, la OIT precisa: Las normas internacionales del trabajo son instrumentos jurdicos preparados por los mandantes de la OIT (gobiernos, empleadores y trabajadores) que establecen unos principios y unos derechos bsicos en el trabajo. Las normas se dividen en convenios, que son tratados internacionales legalmente vinculantes que pueden ser raticados por los Estados Miembros, o recomendaciones, que actan como directrices no vinculantes. En muchos casos, un convenio establece los principios bsicos que debe aplicar los pases que lo ratican, mientras que una recomendacin
En el presente siglo debe contarse con elementos para proteger a la humanidad y garantizar su existencia de manera digna, si bien es cierto que se aboli la esclavitud formalmente, varios sistemas de produccin en la prctica conllevan a que los trabajadores se conviertan en esclavos
Derechos Fundamentales
relacionada complementa el convenio, proporcionando directrices ms detalladas sobre su aplicacin. Las recomendaciones tambin pueden ser autnomas, es decir, no vinculadas con ningn convenio. Legislacin interna El artculo 53 de la Constitucin Poltica establece que los convenios internacionales del trabajo, raticados por Colombia, hacen parte de la legislacin interna; as mismo, el artculo 93 ejusdem establece que los tratados y convenios internacionales raticados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin, en los Estados de excepcin prevalecen en el orden interno. Con base en las disposiciones anteriores se ha desarrollado en nuestro pas, la denominada teora del bloque de constitucionalidad que permite involucrar en la legislacin nacional la internacional. Debe precisarse que en virtud del artculo 53 de la Constitucin Poltica, las normas internacionales debidamente raticadas hacen parte de la legislacin interna y en virtud del artculo 93 la normatividad internacional relativa al reconocimiento de derechos humanos prevalece en el derecho interno. Por lo anterior, los convenios raticados por Colombia, que tienen relacin con derechos humanos se encuentran por encima de la ley, y en ese sentido deben entenderse relacionados con el derecho al trabajo. Sobre la aplicacin de las citadas normas de manera concreta, el artculo 19 del Cdigo Sustantivo del Trabajo textualmente dispone: Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Cdigo, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la organizacin y las conferencias internacionales del trabajo, en cuan20 Revista Judicial Diciembre 2010
to no se opongan a las leyes sociales del pas, los principios del derecho comn que no sean contrarios a los del derecho del trabajo, todo dentro de un espritu de equidad. La palabra subrayada fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-401-05, Magistrado Ponente Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia de gran inters en cuanto expone la teora del bloque de constitucionalidad y el valor de los convenios. Derechos fundamentales del trabajo
Sobre libertad sindical: Convenio 87, aprobado por la Ley 26 de 1976, relativo a la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicalizacin; Convenio 98 aprobado por la Ley 27 de 1976, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva. Sobre trabajo forzoso: Convenio 29, aprobado por la Ley 23 de 1967, relativo al trabajo forzoso u obligatorio. Convenio 105 aprobado por la Ley 54 de 1962, relativo a la abolicin del trabajo forzoso. Sobre igualdad en empleo y oportunida-
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) a travs de su historia ha expedido un sinnmero de convenios y recomendaciones, de los cuales algunos se encuentran vigentes.
des: Convenio 100, aprobado por Ley 54 de 1962, relativo a la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor; Convenio 111, aprobado por la Ley 22 de 1967, relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin. Sobre trabajo infantil: Convenio 138, aprobado por la Ley 515 de 1999, relativo a la edad mnima de admisin al empleo y Convenio 182, aprobado por la Ley 704 de 2001, sobre las peores formas de trabajo infantil. Debemos resaltar el papel trascendental que juegan las normas internacionales y de manera particular las de la OIT, de una parte, por su origen tripartito, pues en su adopcin en la asamblea general concurren los trabajadores, los empleadores y los Estados. Es de resaltar la constancia de la OIT por la proteccin de los derechos humanos, como desarrollo de los principios consagrados en la constitucin de la organizacin y posteriormente complementada con la declaracin de Filadela. La designacin de unos tratados como derechos fundamentales constituye el mnimo de derechos que deben ser garantizados y protegidos por los Estados miembros de la OIT. La adopcin de los derechos fundamentales se complementa con la declaracin efectua-
La paz duradera slo puede lograrse sobre la base de la justicia social, la libertad, la dignidad, la seguridad econmica y la igualdad de oportunidades
La OIT decidi que se le diera prioridad a la promocin de principios y derechos fundamentales y despus de un arduo proceso se decidi que la OIT diera mayor prioridad a la promocin de los principios y derechos fundamentales. Tras algunos debates, se decidi que ocho Convenios relativos a la libertad sindical, trabajo forzoso, igualdad en el empleo y de oportunidades, y trabajo infantil eran y contenan principios y derechos fundamentales por estar directa o indirectamente en la Constitucin de la OIT. Los convenios que desarrollan los temas anotados son los siguientes y se cita la norma expedida por el Congreso de Colombia para su raticacin.
da en 1998 sobre principios y derechos fundamentales del trabajo y su seguimiento, el cual constituye un instrumento promocional de estos. En la situacin actual la economa pretende involucrarse en los aspectos sociales y polticos, circunstancia por la cual debe tenerse presente que los derechos humanos priman sobre cualquier otro aspecto, pues la dignidad humana no es objeto de mercado ni tiene precio. Los principios fundamentales en razn de su importancia y relacin con los derechos humanos deben ser protegidos por todos los Estados tanto por aquellos que han raticado los convenios como tambin por aquellos que no los han raticado, pues forman parte, como se dijo, de su Constitucin y de la Declaracin de Filadela. En el presente siglo debe contarse con elementos para proteger a la humanidad y garantizar su existencia de manera digna, si bien es cierto que se aboli la esclavitud formalmente, varios sistemas de produccin en la prctica conllevan a que los trabajadores se conviertan en esclavos, de ah la trascendencia e importancia de las divulgaciones de los derechos fundamentales en el trabajo para garantizar su supervivencia y su proteccin por los funcionarios judiciales. De otra parte, debe anotarse que el sistema de produccin capitalista requiere tambin de reglas de juego, en donde se establezcan unos mnimos de costo de produccin en el mbito internacional, pues se requiere una competencia en donde se garantice la dignidad humana. As las cosas, la proteccin de los derechos fundamentales en el trabajo forma parte de la competencia leal que debe existir en la produccin de medios y servicios, para evitar que en un sector de pases se produzca a bajos costos con violacin de los derechos humanos. La invitacin a los funcionarios y funcionarias judiciales es para que en los casos en
Sobre trabajo infantil: Convenio 138, aprobado por la Ley 515 de 1999, relativo a la edad mnima de admisin al empleo y Convenio 182, aprobado por la Ley 704 de 2001, sobre las peores formas de trabajo infantil.
los cuales se debatan controversias laborales, se apliquen, por lo menos, los convenios antes relacionados, pues no pueden ser ignorados o desconocidos. De acuerdo con la experiencia de la OIT y el examen de diferentes decisiones judiciales (pases), se ha llegado a la conclusin de que la utilizacin del derecho Internacional del trabajo, para resolver controversias entre otras muchas formas, puede ser utilizado, o ha sido utilizado por los funcionarios judiciales en las cuatro formas siguientes: i. Para resolver directamente el litigio; ii. Para interpretar disposiciones de derecho interno; iii. Como fuente de inspiracin para el reconocimiento de un principio jurisprudencial; iv. Para reforzar una solucin fundada en el derecho nacional. Es de resaltar la importancia de la Sentencia C-401 de 14 de abril de 2005, de la Corte Constitucional, que examin el artculo 19 del C. S. T., en donde se efectu un examen sobre el denominado bloque de constitucionalidad y la aplicacin de los convenios en nuestro pas. Igualmente, nuestra Corte Suprema de Justicia - Sala de Casacin Laboral en diferentes pronunciamientos ha efectuado mencin expresa a los convenios y recomendaciones de la OIT.
Trabajo Cooperativo
Cambios y tendencias en el trabajo cooperativo asociado
pesar de no tratarse de una institucin jurdica y social de reciente creacin, pues sus primeras refe-
Marco jurdico inicial Realmente la primera disposicin legal en la que se habl de cooperativas de trabajo fue en el Decreto 1598 de 1963, luego se hizo en el Decreto 2050 de 1985 y en otras disposiciones proferidas ms adelante; sin embargo, vamos a partir del anlisis de la Ley 79 de 1988, por la cual se actualiza la legislacin cooperativa, cuyos artculos 57 a 60, 70 y 71 se ocuparon de las CTA, que fueron denidas como aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la produccin de bienes, ejecucin de obras o la prestacin de servicios (art. 70), en las cuales, a diferencia de otro tipo de cooperativas, el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mnimos. Con el establecimiento de estas organizaciones es evidente el propsito jurdico y social de fortalecer a la economa social y autogestionaria, pero tambin de abrir un escenario propicio para generar empleo en condiciones diferentes a las establecidas en la legislacin del trabajo, pues su objeto principal es la asociacin para la obtencin y conservacin de un empleo, debiendo destacar que siempre fue objetivo del legislador que este trabajo no est regido por el Cdigo Sustantivo Laboral, sino por los estatutos y reglamentos que la cooperativa apruebe en temas como el rgimen de trabajo, de previsin, de seguridad social y de compensaciones o retribuciones econmicas.
rencias normativas datan de 1963, en los ltimos tiempos hemos presenciado un auge inusitado de noticias relacionadas con las denominadas cooperativas y precooperativas de trabajo asociado (en adelante CTA), manifestado en despliegues informativos en los medios de comunicacin, cambios legislativos, decisiones judiciales de las ms encumbradas Cortes del pas, discusiones en foros, congresos, publicaciones de toda ndole sobre su funcionamiento, etc. El tema, sin embargo, no ha sido agotado, ni muchos menos totalmente esclarecido. Pretendo con estas notas hacer un rpido recuento del marco normativo inicial de dichos organismos, las distorsiones que ha sufrido en la prctica, segn los hallazgos de los jueces, la academia y el propio Estado, y las correcciones y precisiones hechas tanto por la jurisprudencia en todos los niveles, como por el Gobierno y el Congreso con el n de corregir los abusos detectados. As mismo, tratar de resaltar las tendencias jurdicas que se han revelado y expresado y las intercomunicaciones e incidencia de las decisiones judiciales en las nuevas regulaciones legales, todo ello encaminado a que sirvan de gua acerca del rumbo que ha tomado esta materia y ayuden a evitar y corregir prcticas indeseadas, las cuales muchas veces terminan teniendo fuertes repercusiones econmicas sobre sus promotores.
Edwin de la Rosa Quessep Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior de Cundinamarca.
A pesar de no tratarse de una institucin jurdica y social de reciente creacin, sus primeras referencias normativas datan de 1963, en los ltimos tiempos hemos presenciado un auge inusitado de noticias relacionadas con las denominadas cooperativas y precooperativas de trabajo asociado
En la foto, personas buscando trabajo en empresas de servicios temporales Este esquema legal fue complementado con el Decreto 468 de 1990 en el que se precis el objeto de las CTA y se denieron como rasgos distintivos su carcter autogestionario, la integracin voluntaria de sus asociados, la autonoma en la ejecucin de labores materiales o intelectuales en la programacin de actividades y en el ejercicio del poder disciplinario y el control de los trabajadores y de los medios e instrumentos de produccin, asuncin de los riesgos en la realizacin de sus actividades, entre otros. Como elemento relevante dispuso que las CTA fueran propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios materiales de labor o de los derechos que proporcionen fuentes de trabajo o de los productos del trabajo; en cuanto al rgimen de seguridad social, estableci que este deba regular lo relacionado con tales servicios de acuerdo con las capacidades econmicas de la cooperativa y sus miembros, as como la consagracin de las contribuciones econmicas que para los amparos y servicios que pueda exigrseles a los trabajadores asociados, su forma de pago y la constitucin de fondos especiales cuando los servicios se presten directamente por la cooperativa. Este modelo jurdico y de organizacin recibi el beneplcito de la Corte Constitucional que en Sentencia C-211 de 2000 la encontr ajustada a la Carta Poltica, sobre todo en lo que se refera a que la regula-
Con el establecimiento de estas organizaciones es evidente el propsito jurdico y social de fortalecer a la economa social y autogestionaria, pero tambin de abrir un escenario propicio para generar empleo
cin del trabajo entre asociados y cooperativa no estuviera regida por la legislacin del trabajo, aunque hizo unas precisiones acerca de la obligatoriedad de la aliacin al sistema de seguridad social dado su carcter irrenunciable y de servicio pblico. La exclusin de la legislacin laboral en la regulacin de las relaciones entre asociado y CTA debe verse como uno de los elementos vertebrales del nuevo tipo de organizacin y tiene el propsito de crear una especie de ventajas comparativas frente al otro tipo de empleo, liberndolo de algunas cargas que lo afectan, como los parascales, las prestaciones sociales y la seguridad social, pero sin que en su gnesis hubiese la intencin soterrada de propiciar un trabajo precario o de mala calidad y remuneracin. Precisamente, esta dicotoma entre el trabajo dependiente y asociado fue uno de los argumentos invocados en el fallo de 12 de octubre de 2006 en el que la Seccin
Trabajo Cooperativo
necesario, por cuanto las regulaciones sobre autogestin, autonoma administrativa y propiedad o disposicin de los medios e instrumentos de trabajo cerraban el paso a dicha hiptesis. Sin embargo, bien pronto empez a observarse en la prctica la distorsin y desnaturalizacin de las CTA, que indic la necesidad de tomar correctivos. En la sentencia de tutela T-336 de 2000 ya se vislumbraba una tendencia encaminada a darle prevalencia a la contratacin de proLa internet y los clasicados de los diarios son los medios ms utilizados para buscar empleo. Cuarta del Consejo de Estado anul el Decreto 2996 del 8 septiembre de 2004, por medio del cual el Gobierno estableci la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, Salud, Pensin, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensacin Familiar, de las CTA y de las precooperativas, sin sujecin a la legislacin laboral ordinaria. Segunda etapa: entre la distorsin y la decantacin Es cierto que en esas primeras regulaciones nada se dijo en cuanto a la prohibicin de la utilizacin de las CTA como empresas de intermediacin laboral, es decir, como empresas de servicios temporales, pero no era fesionales de la salud a travs de las CTA frente a otras formas de vinculacin. El Ministro de la Proteccin expidi una circular el 27 de agosto de 2004 en la cual manifest su preocupacin por la creciente utilizacin de las CTA como empresas de servicios temporales para suministrar personal a terceros. El 6 de diciembre de 2006 la Sala de Casacin Laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia, expediente 25.713 proere una esclarecedora y ejemplarizante sentencia en la que cuestion la utilizacin indebida de las Cooperativas asociadas como intermediarias laborales, consider al tercero contratante y beneciario como verdadero empleador y calic su conducta como de mala fe, con las consecuencias econmicas que ello apareja, y que represent la imposicin de salarios moratorios. En igual sentido se haban pronunciado muchos tribunales superiores de distrito judicial en el pas, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, siendo una constante el rechazo judicial al uso distorsionado de las cooperativas. Claro est que lo anterior en modo alguno signic una generalizacin absoluta de este uso abusivo, ya que por lo menos en lo que respecta a nuestro Tribunal de Cundinamarca su Sala Laboral se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de la existencia de verdaderas relaciones de carcter cooperativo aun en circunstancias en que la CTA presta servicios a un tercero, como en los fallos de febrero 6, 17 de junio y 11 de diciembre de 2009, Exps. 2004-0014, 2006-0087 y 2006-00119, respectivamente. Enderezando el rumbo En diciembre de 2006 el gobierno, seguramente preocupado por la situacin que vena presentndose con estas organizaciones, expidi el Decreto 4558, mediante el cual derog el Decreto 468 de 1990, y se convirti entonces en la norma reglamentaria por excelencia de las CTA. Precisa esta norma un aspecto que en las normas anteriores apareci un tanto difuso y es que pueden contratar con terceros la produccin de bienes, la ejecucin de obras y la prestacin de servicios, siempre que respondan a un proceso total a favor de esos terceros o de otras cooperativas, cuyo propsito nal sea un resultado especco, y aunque tambin contempla la contratacin parcial o por subprocesos correspondientes a las diferentes etapas de la cadena productiva, estos deben estar siempre atados al resultado nal. Otro elemento normativo trascendente es que las CTA deben ostentar la condicin de propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios de produccin y labor, tales como instalaciones, equipos, herramientas tecnologa y dems medios materiales e inmateriales de trabajo.
El 6 de diciembre de 2006 la Sala de Casacin Laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia, expediente 25.713 profiere una esclarecedora y ejemplarizante sentencia en la que cuestion la utilizacin indebida de las Cooperativas asociadas como intermediarias laborales
Pero quiz las disposiciones ms importantes y relevantes son las consagradas en los artculos 17 y 18, el primero porque prohbe a las CTA actuar como empresas de intermediacin laboral, disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneciarios, o remitirlos como trabajadores en misin con el n de que estos atiendan asuntos propios del usuario o tercero, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinacin o dependencia con estos terceros; el segundo, porque sanciona esas conductas con la consecuencia que si ello ocurre el asociado se considerar trabajador dependiente de la persona natural o jurdica que se benecie con su trabajo; es decir, que se entender que entre estos existe un contrato de trabajo con las consecuencias que ello acarrea, y el tercero que las CTA sern solidariamente responsables de las obligaciones econmicas que se causen. Posteriormente, fue expedida la Ley 1233 de 22 de julio de 2008 que recoge gran parte
de los enunciados normativos contenidos en el decreto antes citado. Como elementos novedosos importantes cabe destacar los siguientes: estableci de nuevo los aportes parascales para el SENA, ICBF y Cajas de Compensacin en la misma proporcin y cuanta que los establecidos para los trabajadores dependientes, aclarando que en ningn caso sern asumidas por el trabajador asociado; asimil, de forma ms clara, la compensacin de los asociados al rgimen salarial de los trabajadores dependientes, al disponer que aquella no ser inferior al salario mnimo legal mensual vigente; obliga a las CTA a cumplir las disposiciones legales vigentes en lo que tiene que ver con la proteccin al adolescente trabajador y la proteccin a la maternidad, lo que puede entenderse como que en estos dos aspectos se aplica a los trabajadores asociados las normas de la legislacin del trabajo; para efectos de evitar que las CTA se conviertan en intermediarias, precisa que en ningn caso, el
tercero contratante podr intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la seleccin del trabajador asociado. Del anlisis, grosso modo, realizado se desprende que las normas legales expedidas han acogido los lineamientos trazados por la jurisprudencia acerca de la obligatoriedad de la aliacin a la seguridad social integral y el pago de las cotizaciones con cargo a la cooperativa y no del trabajador, as como en materia de maternidad y de derechos mnimos e irrenunciables de los trabajadores asociados; y, por otra parte, denotan el nimo de buscar una cercana entre la regulacin del trabajo dependiente y el asociado mediante la extensin a estos de unas prerrogativas propias de aquellos, aunque an persisten muchas diferencias; nalmente, es palmario el nimo de encauzar por derroteros precisos y claros las actividades de las CTA y evitar que se desven de sus objetivos particulares.
Del anlisis, realizado se desprende que las normas legales expedidas han acogido los lineamientos trazados por la jurisprudencia acerca de la obligatoriedad de la afiliacin a la seguridad social integral y el pago de las cotizaciones con cargo a la cooperativa y no del trabajador
Instituciones Polticas
Antecedentes de nuestras instituciones polticas

Radicales y comunistas: Los Levellers y los Diggers Son muchos los pensadores y movimientos que han incidido en la formacin de nuestras instituciones polticas, entre ellos, Thomas Hobbes, que perteneci al reino acadmico o de la ciencia, pero como expositor del egosmo ilustrado, contribuy a un liberalismo ms radical dentro de la poltica prctica del siglo XVII. Puede verse en los demcratas populares de izquierda, al ocuparse de un cambio intelectual y social que trascenda los partidos; igualmente, debe destacarse que la opinin pblica aparece Jaime Londoo Salazar Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior de Cundinamarca. como consecuencia de las guerras civiles, como factor importante de la vida poltica: su volumen de publicaciones ocasionales y polmicas fue gigantesco: denunci abusos, discuti la constitucin, argument lidades. Trazaron las lneas divisorias entre el liberalismo de las clases econmicas menos privilegiadas y el liberalismo ms conservador (whig) de los ms acomodados. Integrados por una clase media con aspiraciones polticas. Por su parte, los Diggers (cavadores) se crean los verdaderos niveladores, su nmero fue insignicante y su principal expositor fue Gerrard Winstanley; iniciadores del comunismo utpico, pues consideraban la reforma poltica como supercial a menos de recuperar las desigualdades del sistema econmico; miembros de la clase a la que las tensiones econmicas haban lanzado a las las de los desposedos, siendo as la primera expresin de la losofa social proletaria. Los Levellers El tringulo poltico. Con el xito de Cromwell contra Carlos I a nales de 1646, se cre un tringulo poltico: el rey derrotado, pero no aniquilado, el Parlamento descorazonado con su xito y sin saber qu hacer con la soberana conquistada y el ejrcito victorioso que no estaba dispuesto a permitir que los frutos de su triunfo fueran recogidos por el rey ni los presbiterianos. Dentro de este panorama surge el partido radical, formado por soldados rasos insatisfechos con el tmido y conservador plan de reformas promulgado por sus ociales, son ingleses de humilde situacin: pequeos comerciantes, artesanos y agricultores que fueron soldados; entre sus representantes
Son muchos los pensadores y movimientos que han incidido en la formacin de nuestras instituciones polticas, entre ellos, Thomas Hobbes, que perteneci al reino acadmico o de la ciencia, pero como expositor del egosmo ilustrado, contribuy a un liberalismo ms radical dentro de la poltica prctica del siglo XVII
sobre la tolerancia religiosa, discuti sobre el gobierno de la iglesia y su relacin con la autoridad civil. Experiment con la educacin poltica popular por medio de la prensa como rgano de discusin. Es en este escenario donde aparecen dos radicalismos que tuvieron inuencia no solo en la formacin de los partidos polticos ingleses, sino en las instituciones del mundo occidental: Los Levellers (niveladores), que se constituyen como un radicalismo democrtico, favorecieron la tolerancia religiosa, se opusieron a un gobierno eclesistico: presbiteriano o episcopal, formaron algo parecido a un partido poltico entre 1647 a 1650, sin conseguir ninguna de sus na-
Manifestacin ciudadana frente al Palacio de Justicia exigiendo respeto por los derechos fundamentales estn John Lilburne y Richard Overton, quienes publicaron una serie de folletos que expona sus objetivos prcticos y su losofa poltica. John Lilburne, agitador radical, tuvo conicto con todas las ramas del gobierno y cuando los dems hablaban de los derechos del rey y del parlamento, l habl de los derechos del pueblo. Dentro de su trayectoria est que en noviembre de 1647 Cromwell restaur la disciplina al decidir no volver a negociar con Carlos I, lo que restituy la conanza del ejrcito, reapareciendo a nales de 1948 los niveladores como partido civil, pero su importancia acab cuando los ociales llegaron a la poltica de coaccin que result la ejecucin del monarca, por lo que fracasaron al no conseguir el apoyo de la masa del ejrcito, una vez restaurada la conanza en los ociales al no arrastrar a los ociales tras su programa y al no conseguir suciente peso para inuir en el parlamento. El derecho innato de un ingls Nivelador es un apelativo que indic que se trataban de destruir las diferencias de posicin social, rango poltico y de propiedad, nivelando a todos por abajo. Eran el ala izquierda del ejrcito de Cromwell; su losofa estaba en oposicin a los privilegios legales y no a la desigualdad econmica o social en cuanto tales. Ms individualista que socialista, ms poltica que econmica en sus aspiraciones. Tenan poco respeto por la revelacin en materia religiosa y por la costumbre en cuestiones de derecho y gobierno y queran medir ambas cosas por el patrn de lo natural y racional. Respecto del gobierno, derivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados, entendiendo por tal el consentimiento individual de todos y cada uno de los ciudadanos y tenan el derecho natural, como innato e inalienable, sosteniendo que las instituciones jurdicas y polticas existan solo para protegerlos; el consentimiento era un acto individual que todo hombre tiene derecho a realizar por s mismo y la nica justicacin de la sociedad era producir ventajas para los individuos: el individuo y sus derechos son la base de toda estructura social; lo
Los niveladores plantearon que el monarca y el parlamento tenan un poder delegado, debiendo protegerse los derechos individuales frente a ambos. Deseaban un artificio constitucional que amparara al individuo en sus derechos fundamentales
nico que puede justicar una restriccin es que esta contribuya a la libertad individual. Su diferencia con lo consuetudinario fue una de las manzanas de la discordia entre Ireton y los representantes de los regimientos, lo que hace que un derecho sea mo, real y civilmente, es la ley. Reforma moderada y reforma radical Las coincidencias entre moderados y radicales buscaban por igual eliminar los abusos de la guerra entre el rey y el parlamento, la libertad del parlamento y la frecuencia en sus reuniones; igualmente, propendan a la redistribucin de los distritos que hiciese igual la representacin y que el parlamento deba tener control sobre los funcionarios del ejecutivo, incluyendo el ejrcito, tambin pregonaban la tolerancia religiosa salvo para los catlicos y la eliminacin de los abusos de la administracin de justicia. Se diferenciaban en que los ociales procedan de la clase de hidalgos terratenientes y deseaban un arreglo entre el poder poltico, la redistribucin de distritos a base de la proDiciembre 2010 Revista Judicial 27
Instituciones Polticas
representantes, eran la base de su programa radical. En su documento Agreement of the people el acuerdo del pueblo plante que el parlamento deba ser independiente como representante del pueblo y no por las libertades tradicionales de que tena. El freno puesto al legislativo Los niveladores plantearon que el monarca y el parlamento tenan un poder delegado, debiendo protegerse los derechos individuales frente a ambos. Deseaban un articio constitucional que amparara al individuo en sus derechos fundamentales. Pensaron en una constitucin escrita con su correspondiente carta de derechos fundamentales. El pacto fue establecido como una porcin de los impuestos pagados y tenan una concepcin histrica del parlamento como representante de intereses, propiedad de tierra o pertenencia a una corporacin en la que se permita el comercio. El voto dependa de la propiedad y la comunidad era una organizacin de grupos permanentes, el de los terratenientes unidos por los privilegios y exacciones consuetudinarias. Los niveladores y soldados de regimientos eran pequeos propietarios y deseaban un arreglo que separase los derechos polticos de la propiedad en el grado mximo, sin pensar demasiado en la tradicin, como lo plasmaron en el documento Heads of Proposals. El hombre, y no la propiedad, era el que deba estar representado, defendan el sufragio universal de varones, con excepcin de los mendigos; la nueva concepcin de nacin como masa de individuos libres, que cooperan por motivos de inters egosta y que hacen su ley en inters de la libertad individual. Dos caractersticas de su losofa poltica son: el poder delegado del parlamento y el derecho de todo hombre a prestar su consentimiento a la ley por medio de sus
Los Diggers Estos concibieron la revolucin poltica como una oportunidad para producir la igualdad econmica y librar a las masas de la carga de la miseria. El nico resultado consisti en algunos folletos principalmente de Gerrard Winstanley, que acab como cuquero; presentaron un plan de comunismo agrario tan acabado como el plan de democracia de los niveladores; pretendan el derecho a cultivar las tierras comunales, dejando la tierra cercada a sus propietarios. Eran pacistas, aunque anticlericales profundamente religiosos. Su nmero no alcanz ninguna importancia. Fueron la extrema izquierda del partido radical. Lilburne neg rotundamente toda conexin con los comunistas; los niveladores eran demcratas radicales preocupados por nes polticos, los comunistas eran socialistas utpicos, inspirados principalmente por nes econmicos; los Diggers alcanzan notoriedad en 1649 cuando un pequeo grupo trat de tomar y cultivar tierras comunes no cercadas, con el propsito de distribuir el producto entre los pobres, por esto les dieron el nombre de cavadores. Consideraban el derecho natural como un derecho comunal de los medios de subsistencia, el ms importante era la tierra y permita al individuo participar del producto de la tierra comn y del trabajo comn; conceban que la tierra es dada por Dios o por la naturaleza como un tesoro comn del que todos tienen derecho a sacar lo necesario para vivir; la propiedad es comn y la revolucin una ocasin de volver a aquella situacin idlica; partan de la creencia cristiana, extendida en la Edad Media, de que la posesin de los bienes en comn era un modo de vida ms perfecto que la propiedad privada, a la que consideraba no como natural, sino como resultado de la maldad humana. La propiedad era la causa principal del mal y de las formas de abuso y corrupcin social, nacidas de la avaricia y la ambicin, son el origen
Thomas Hobbes
(5 de abril de 1588 4 de diciembre de 1679), fue un filsofo ingls
ley constitucional inalterable, este articio se adopt en el instrumento de gobierno (instrument of government) por el protectorado en 1653. El pacto deba ser una especie de contrato social, por encima de la ley, que jase los lmites del poder legislativo del parlamento, que legalizara la resistencia en el caso de que el parlamento saltase los lmites establecidos por el propio pacto. Se aproximaron a la democracia radical. El instrumento de gobierno de 1653 fue el primero y ltimo intento hecho en Inglaterra de limitar el poder del parlamento mediante una constitucin escrita y el resultado de la revolucin fue establecer la primaca jurdica del parlamento. Reformularon el derecho natural como un derecho innato de todo hombre a un mnimo de privilegios polticos, la doctrina del consentimiento mediante la participacin en la eleccin de los representantes, la justicacin del derecho objetivo y el gobierno como proteccin de los derechos individuales y limitacin del gobierno bajo el poder soberano del pueblo, conseguida mediante una lista escrita de derechos inalienables.
La miseria es la raz de toda esclavitud; sera mejor para un hombre no tener cuerpo que no tener alimento y la libertad significa que todos tengan igualmente acceso al uso de la tierra y al de sus frutos; en la naturaleza humana hay dos tendencias opuestas: el deseo de comn conservacin, raz de la familia y de la paz y rectitud y el de la conservacin individual.
de la opresin del hombre, la mayor parte de los males sociales y del vicio humano pueden eliminarse destruyendo la propiedad privada, especialmente de la tierra (semejanza con Rousseau); abogados y clrigos son sus principales apoyos. La revolucin expuls el poder regio, y propusieron que tambin desaparecer el sistema de propiedad privada, ya que a menos de que el pueblo vuelva a poseerla se ver privado de los frutos de la victoria. La law of freedom de Winstanley Fue publicada en 1652, como ley de la libertad. La miseria es la raz de toda esclavitud; sera mejor para un hombre no tener cuerpo que no tener alimento y la libertad signica que todos tengan igualmente acceso al uso de la tierra y al de sus frutos; en la naturaleza humana hay dos tendencias opuestas: el deseo de comn conservacin, raz de la familia y de la paz y rectitud y el de la conservacin individual, raz de la ambicin y la tirana; la primera corresponde la repblica y la segunda al sistema monrquico. Si no hay igualdad de bienes, la riqueza da poder y el poder conlleva a la opresin, exigiendo la verdad que la tierra sea poseda en comn, estando obligados todos los capaces de trabajar a hacerlo en forma productiva, por lo menos hasta los 40 aos. Proponen el sufragio universal y la limitacin del tiempo en el ejercicio de los cargos pblicos a un ao, reducir la iglesia nacional a una institucin dedicada a la educacin popular, su comunismo es nico en la losofa poltica del siglo XVII
Sistema Penal
Sistema penal acusatorio y dogmtica jurdico-penal

Hay tres cosas que rigen el mundo: la justicia, la verdad y la paz
Sin pretensiones de erudicin estimo de suma importancia establecer el acierto o falacia de la difundida
mente apreciaremos un signo (cara), pero, para conocer su valor, apreciarla como un medio de pago, se requiere exhibir el otro lado (sello), de esa manera se sabe qu tiene un determinado valor y qu bienes se pueden adquirir, es decir, mientras no se aprecien los dos lados no podemos saber que se trata de una moneda. As mismo, de poco sirven las habilidades en investigacin y en la tcnica probatoria del juicio oral que sin duda son valiosas y necesarias, si descuidamos u olvidamos elementales enseanzas de la dogmtica penal que exigen permanente estudio y esta deciencia es la que se aprecia en la praxis judicial que se erige en fuente de impunidad relativa o absoluta. Lo planteado encuentra apoyo en dos recientes publicaciones de destacados profesores nacionales, que por lo ilustrativos, cabe citar: con preocupacin, se escuchan nuevos cantos de sirenas que, con motivo de la expedicin de la Ley procesal penal, han proclamado a los cuatro vientos que los esfuerzos tericos en el mbito del derecho penal sustantivo, hecho por generaciones de estudiosos han perdido toda su importancia. Nada ms ajeno a la realidad: Si se quiere aplicar coherentemente la normatividad procesal es imperioso que los administradores de Justicia acudan a las herramientas dogmticas! Cmo es posible, cabe preguntar, formular una teora del caso si no se parte de la nocin dogmtica del delito? Cmo,
tesis entre los servidores judiciales de la Fiscala General de la Nacin, con ocasin de la implementacin del nuevo Sistema Penal Acusatorio (en adelante SPA), que lo esencial era saber tcnicas de investigacin y de oralidad de vital importancia, pues en ello radicara el pregonado y esperado xito del nuevo sistema como herramienta efectiva para quebrarle el espinazo a la persistente impunidad. Adicionalmente, se sostena que con el
SPA,
Israel Guerrero Hernndez Presidente Sala Penal Tribunal Superior de Cundinamarca
el estudio y conocimiento de la evolucin de la dogmtica penal de la teora del delito quedaba relegado a segundo plano, por no decir que olvidado. Recuerdo que siendo Fiscal Seccional Delegado para los Juzgados Penales del Circuito de Neiva Distrito Judicial del Huila asist a intensivos cursos de capacitacin dictados por scales norteamericanos con apoyo en docentes nacionales que haban recibido preparacin al ms alto nivel para afrontar la implementacin y vigencia gradual del nuevo SPA, en los cuales se insisti, con reiteradas rplicas, en instruir en tcnicas de investigacin y de oralidad, todo ello en detrimento de lo sustantivo del derecho penal, persistiendo sin descanso en los formalismos del nuevo sistema acusatorio. Considero que el SPA y, en particular, la dogmtica de la teora del delito, esto es, saber qu es delito en la complejidad de cada caso es como una moneda, si se muestra nicamente uno de sus dos lados, simple-
De poco sirven las habilidades en investigacin y en la tcnica probatoria del juicio oral que sin duda son valiosas y necesarias, si descuidamos u olvidamos elementales enseanzas de la dogmtica penal que exigen permanente estudio y esta deficiencia es la que se aprecia en la praxis judicial que se erige en fuente de impunidad relativa o absoluta
Audiencia del Sistema Penal Acusatorio para sealar otro evento, resolver mltiples hiptesis de la vida cotidiana sin debatir sobre los problemas de causalidad y/o imputacin objetiva que estn sobre el tapete de la discusin? Cmo, en n, pronunciarse sobre una modalidad de concurso de personas en el delito, sobre las causales de exclusin de la responsabilidad penal en cualquiera de las categoras de la construccin, sobre la tentativa, o en torno a los diarios fenmenos de la unidad y pluralidad de conductas, si se desconocen estas alzaduras tericas? En n conste que los ejemplos son muchos, cmo determinar la sancin penal a imponer de espaldas a la teora del delito y sin efectuar una construccin dogmtica de la determinacin (legal y judicial) de la misma? .
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2. Importa recordar con el destacado jurista la importancia de la dogmtica jurdicopenal en la funcin judicial: La dogmtica penal ha proporcionado un sistema de proposiciones conforme al cual pueden resolverse de manera lgica y no arbitraria las situaciones que se plantean, como tambin ha precisado lmites de prohibicin y punicin en general. Sin una construccin dogmtica, sera prcticamente imprevisible la aplicacin del derecho penal. La interpretacin aislada de preceptos posibilita cualquier solucin, hasta la ms absurda18. Ahora, entre otras reconocidas ventajas que hacen posible una correcta administracin de justicia, por ende, alejada de no pocas injusticias que a diario se observan con desastrosos resultados, destacamos: Posibilita una aplicacin segura y calculada del derecho penal. En efecto, la dogmtica no solo averigua el contenido del derecho penal positivo y determina sus presupuestos, sino que tambin precisa dnde termina un comportamiento impune y cundo co-
mienza el punible; as mismo, seala lmites y dene conceptos, lo que permite sustraer al derecho de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisacin, y posibilita el contenido aqu examinado19. Por manera que si no se transita con el auxilio de la dogmtica de la teora del delito, que proporciona el conocimiento decantado y el de permanente construccin de los elementos que integran el tipo penal, como son: sujetos (activo y pasivo); conducta por accin, omisin propia e impropia; objeto jurdico protegido por la norma penal y, material; ingredientes normativos y subjetivos; dispositivos amplicadores del tipo, etc.; harto difcil que resulta para el delegado (a) de la Fiscala General de la Nacin cumplir el rol que, por Constitucin Poltica y Ley 906/04, le corresponde desempear en el SPA, tal como lo seala la doctrina constitucional, tiene en la investigacin como nes: i) la bsqueda de la verdad material sobre la ocurrencia de unos hechos delictivos; ii) la
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En la publicacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla leemos: Constituye una falacia armar que el SPA elimin la dogmtica penal en torno de la teora del delito17.
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Velsquez V., Fernando. Derecho Penal, Parte General. Cuarta Edicin. Comlibros, pg. VIII, 2009. Galn Castellanos, Herman, Teora del delito. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, pg. 9, 2009.
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17
Zaffaroni Eugenio, Raul. Tratado de derecho penal, Parte General. Tomo 1. Ediar, pg. 289, 1987.
Velsquez V., Fernando. Ob. cit., pg. 19, en detalle analiza los importantes cometidos de la dogmtica penal.
Sistema Penal
Se debe superar, pues, el simplismo jurdico de la subsuncin mecnica entendiendo que cuando el tipo legal describe acciones u omisiones est haciendo referencia a un mbito situacional determinado, por lo que la tipicidad, consecuentemente, es la configuracin de una realidad, as que el Juez no simplemente enfrenta una conducta positiva o negativa sino que afronta la complejidad del caso
consecucin de la justicia dentro del pleno respeto por la dignidad humana y los derechos fundamentales del procesado; iii) la proteccin y reparacin integral de los perjuicios ocasionados a las vctimas; iv) la adopcin de medidas efectivas para la conservacin de la prueba; y v) el recurso, dentro del marco estricto de la ley, a mecanismos que exibilicen la actuacin procesal, tales como la negociacin anticipada de la pena y la aplicacin del principio de oportunidad20. 3. Precisamente, se quiere destacar dentro del conocimiento de la teora del delito signado por la dogmtica jurdica el proceso de adecuacin tpica o juicio de tipicidad, entendida como la valoracin que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripcin tpica contenida en la ley; se trata, en otras palabras, de la operacin mental llevada a cabo por el intrprete, analista o juez, mediante la cual se constata o verica la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripcin tpica consignada en el texto legal. O, para decirlo en otros trminos, es la averiguacin efectuada sobre una conducta para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador21. Este proceso de adecuacin tpica le corresponde realizarlo inicialmente al delegado (a) scal, pues de otra manera no es viable que con el equipo de investigadores
elabore el denominado programa metodolgico regulado en el artculo 207 de la Ley 906/04, en cuanto alude Durante la sesin de trabajo, el scal, con apoyo de los integrantes de la polica judicial, trazar un programa metodolgico de la investigacin, el cual deber contener la determinacin de los objetivos en relacin con la naturaleza de la hiptesis delictiva; es decir, dada la noticia criminis corresponde disear el plan de trabajo con el n de establecer si se est en presencia de una determinada conducta punible, concurso de personas o de delitos, si convergen circunstancias de exoneracin de responsabilidad, y otros aspectos de indudable inters para la difana administracin de justicia material, y esa tarea no puede orientarse exitosamente si el scal no tiene como herramienta de trabajo los postulados de la teora del delito elaborados en inacabada labor de la ciencia penal, puesto que adelantada la investigacin puede conrmar o negar la validez de la hiptesis delictiva inicialmente trazada, de no ser as, se incurre en prdida de esfuerzos humanos, recursos y se genera impunidad. En otras palabras, se falla en la prestacin del servicio de administrar justicia, incumpliendo el mandato contenido en el artculo 250 de la Constitucin Poltica, en cuanto la Fiscala General de la Nacin, como titular de la accin penal, tiene el deber de adelantar la investigacin de los hechos que revisten las caractersticas de un delito, para luego
acudir ante el juez de conocimiento con la peticin de preclusin de la investigacin o escrito de acusacin y dar paso al juicio oral. 4. Por manera que por despreciar la dogmtica de la teora del delito, en la praxis judicial se vienen apreciando desaciertos inconcebibles en la audiencia preliminar de formulacin de la imputacin al indiciado, que conforme al artculo 288 de la Ley 906/04, exige, como lo ha precisado reiteradamente la jurisprudencia, que no por realizarse la audiencia de imputacin, por lo general coetneamente con la de control de legalidad de la captura, la Fiscala resulte exonerada de realizar la correcta adecuacin de la conducta22. Ello es as, dado que la sistemtica del proceso penal acusatorio tiene prevista la terminacin anticipada del proceso, verbi gracia, que el imputado puede allanarse a cargos en la audiencia preliminar, evento en el cual se entender que lo actuado es suciente como acusacin artculo 293; en la audiencia preparatoria, donde el acusado maniesta que s acepta los cargos se proceder a dictar sentencia artculo 356.5, o al inicio del juicio oral donde puede declararse culpable artculo 367, a cambio de rebaja de pena en las proporciones sealadas, respectivamente; igualmente, celebrar preacuerdos, todo ello, a partir de la formulacin de la imputacin, de ah
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Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005. Velsquez V., Fernando, ob. cit., pg. 554.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia 22 de agosto de 2008, Rad. 29373, reiterada en sentencia del 8 de julio de 2009, Rad. 31280.
la importancia de este primer acto procesal que da inicio al proceso penal y se activa el derecho de defensa; de tal manera que a la misma no puede llegar la Fiscala con improvisaciones, ligereza, sino con ponderado y reposado anlisis del caso que tiene bajo conocimiento, dadas las consecuencias jurdicas que de ello se desprenden, como lo seala la jurisprudencia: Se insiste, por lo tanto, en que la formulacin de imputacin ha de ser lo ms ceida posible a la realidad, pues va a ser el fundamento del fallo en caso de un allanamiento a cargos del procesado, o un acuerdo que celebre con la Fiscala al punto que, con base en el marco fctico y jurdico all jado, el juez emitir la respectiva sentencia por consenso, acercndose de esa manera a la verdad material y la justica de la misma ndole23. Toda vez que el proceso de adecuacin tpica no debe reducirse a mecnico formalismo jurdico, se debe superar, pues, el simplismo jurdico de la subsuncin mecnica entendiendo que cuando el tipo legal describe
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acciones u omisiones est haciendo referencia a un mbito situacional determinado, por lo que la tipicidad, consecuentemente, es la conguracin de una realidad, as que el Juez no simplemente enfrenta una conducta positiva o negativa sino que afronta la complejidad del caso 24. Lo anterior cobra importancia, si se tiene en cuenta que el inadecuado juicio de tipicidad, por la razn que sea, acarrea consecuencias jurdicas y responsabilidad poltica de la Fiscala General de la Nacin, sobre el particular la jurisprudencia seala Sin duda, el debido proceso es una garanta reconocida en la Carta Poltica y el principio de legalidad, como una de sus expresiones, puede resultar eventualmente lesionado cuando la conducta desplegada por el agente no se adeca al tipo penal imputado y con fundamento en el cual se prori sentencia condenatoria, o cuando el proceder criminal solo encaja en una accin tpica. []. Por consiguiente, de comprobarse que la adecuacin tpica fractura el principio de legalidad, no es posible oponer la manifestacin libre y voluntaria del indiciado y el
presunto cumplimiento de las formas, a los derechos y garantas fundamentales25 subrayado para destacar. De ah que como lo indica la doctrina de la Sala de Casacin Penal, compete al juez de conocimiento, que es el de garantas y constitucionalidad por excelencia, en el control judicial del allanamiento o del preacuerdo, no limitarse a simple revisin formal, sino vericar que se han preservado las garantas fundamentales que comprende, entre otras, la legalidad, estricta tipicidad y el debido proceso. En sntesis, sin un fortalecimiento en el conocimiento de la dogmtica jurdico-penal, particularmente, en la Fiscala General de la Nacin, como herramienta proporcionada por la ciencia penal que facilita la anhelada, pronta y cumplida administracin de justicia material, no se avanzar en la direccin esperada con la implementacin del SPA y los desaciertos judiciales se incrementarn como un factor ms del actual altsimo nivel de impunidad.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 8 de julio de 2009, Rad. 31280.
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Galn Castellanos, Hermn, ob. cit. pgs. 17,18.
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de julio de 2008, Rad. 28872.
En sntesis, sin un fortalecimiento en el conocimiento de la dogmtica jurdicopenal, particularmente, en la Fiscala General de la Nacin, como herramienta proporcionada por la ciencia penal que facilita la anhelada, pronta y cumplida administracin de justicia
Audiencia celebrada en los juzgados del complejo judicial de Paloquemao

Derecho a la Igualdad
El derecho a la igualdad en materia punitiva
generacin que consiste en la identidad de atribuciones entre seres semejantes, y el Estado no podra vivir de un modo contrario a las leyes de la equidad. (La poltica, Libro IV, Captulo XIII), o lo que es lo mismo, en tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual. (La poltica, Libro III, Captulo IX), llegamos a la armacin de que, la justicia consiste en igualdad, y efectivamente s lo es, pero no para todos, sino para quienes sean iguales y la desigualdad es justa, pero no para todos, sino para quienes estn en Augusto Enrique Brunal Olarte Presidente Tribunal Superior de Cundinamarca. situacin de desigualdad, llegamos as a la frmula clsica de este concepto, que requiere desarrollo posterior, para hacerlo fcilmente prctico y aplicable. Norberto Bobbio ilustr el anterior criterio
i partimos de la premisa aristotlica de que el Derecho a la Igualdad es un derecho fundamental de primera
Igualdad en qu? Igualdad con fundamento en qu o cul criterio? Pero arribando ya al prembulo de la misma Carta Constitucional, como punto de partida de estos argumentos, es oportuno recordar que PREMBULO El Pueblo de Colombia En ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y con el n de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo, que garantice un orden poltico, econmico y social justo, y comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitucin Poltica de Colombia. Constituye este precepto no solamente un enunciado de los valores-derechos-deberes ms trascendentes e importantes que, estim el constituyente, deban regir y articular la nueva visin del Estado Social de Derecho sobre la sociedad colombiana (la unidad de la Nacin, la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz), sino tambin prescribe este mandato que exista un orden jurdico
Si partimos de la premisa aristotlica de que el Derecho a la Igualdad es un derecho fundamental de primera generacin que consiste en la identidad de atribuciones entre seres semejantes, y el Estado no podra vivir de un modo contrario a las leyes de la equidad
para precisar que la igualdad es una nocin relativa como mnimo en tres aspectos: 1 A los sujetos entre quienes se desea repartir bienes o gravmenes; 2 Los propios bienes o gravmenes a repartir; 3 El mtodo o criterio para repartir o distribuir los bienes o gravmenes. Entonces, hablar de igualdad o desigualdad en trminos del artculo 13 de la Carta Constitucional de 1991 solo tiene sentido en la frmula clsica, si respondemos a esas tres preguntas: Igualdad entre quienes?
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos
(la equidad, la ley, la justicia) democrtico (derechos, deberes, rganos del Estado, rganos de control, independencia de los rganos del Estado y su colaboracin armnica, eleccin popular de sus representantes, mandatarios y gobernantes) y participativo (sistemas de participacin ciudadana, acciones constitucionales, etc.) para conseguir con todo este amplsimo esquema dogmtico y axiolgico el orden poltico, econmico y social justo y la integracin de la comunidad latinoamericana. El orden justo, fundamentado en la igualdad y dems valores precitados, se traduce, modernamente, en que de ese derecho a la igualdad se exige que el legislador sepa expedir leyes y normas que respeten la dignidad de la persona humana y la realizacin de su personalidad y, por ende, dicho ejercicio del poder legislativo del Estado debe estar reglado, limitado, denido por el precepto superior o constitucional, pues de lo contrario, cuando el Legislador proere normas que desbordan sus facultades, por ejemplo, otorgando benecios o imponiendo cargas o tributos excesivos o injustos, ocasiona perjuicios a las personas en forma
injusticada y contrara el sentido mismo de la justicia y, por consiguiente, irrespeta la dignidad humana y genera desigualdad por razn de la discriminacin creada por esa misma norma. La igualdad se yergue as, en nuestros das, como un dique, un control o contrapeso para el Estado frente al ciudadano, que busca como principio constitucional mantener el equilibrio sociopoltico de ese binomio y facilita la actividad de los rganos de poder y de sus organismos de control con la plenitud que exigen la dinmica de la vida moderna, dentro del Estado Social y Democrtico de Derecho, supera, as, la concepcin clsica aristotlica que analizamos, inicialmente, y el mismo artculo 13 ibdem, para proporcionar una ms amplia dimensin y extensin de esta idea. Ahora bien, el artculo 7 del Cdigo Penal nos sita ya dentro del panorama penal de manera ms concreta al preceptuar que Igualdad. La ley penal se aplicar a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendr especial considera-
cin cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurdicas del delito, en relacin con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso nal del artculo 13 de la Constitucin Poltica. El propio artculo 13 de la Constitucin Poltica de 1991 prescribe: Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o losca. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad maniesta y sancionar los abusos.
Derecho a la Igualdad
El sexo, la raza, la condicin social, la profesin, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opinin poltica o religiosa, en ningn caso podrn ser utilizados dentro del proceso penal como elementos de discriminacin
Es obligacin de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuacin procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad maniesta. El sexo, la raza, la condicin social, la profesin, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opinin poltica o religiosa, en ningn caso podrn ser utilizados dentro del proceso penal como elementos de discriminacin. La norma procesal penal es un tanto ms precisa que las anteriores, porque contempla circunstancias o situaciones personales o particulares no previstas ni en la Constitucin Poltica de 1991, ni en el Cdigo Penal, pero esta proposicin jurdica, de por s ya compleja, no quedara de verdad completa o ntegra si de conformidad con los artculos 93 y 94 de la Constitucin Poltica de 1991 no se tuvieran en cuenta la Ley 74 de 1968 en sus artculos 3, 14 y 26 y la Ley 16 de 1972 en su artculo 24, verdaderos Tratados Internacionales sobre Derechos y Garantas Humanas raticados por Colombia y vigentes actualmente, para poder armar y concluir que todos los derechos de las personas, incluido este de la igualdad, es un principio, valor, norma y obligacin para todos los funcionarios del Estado colombiano en cualquiera de las ramas y rganos del Poder Pblico y de las Organismos de Control y deben ser respetados, observados y cumplidos siempre y en todo instante, sin excusas, con respecto a las personas mencionadas expresamente por el artculo 7 del C. Penal y por el artculo 4 de la Ley 906 de 2004, sin que se puedan establecer ni de hecho ni de facto, situaciones de discriminacin, desigualdad o de capitis di minutio.
Se puede concluir que el constituyente y el legislador ordenan a los funcionarios judiciales (Fiscales y Jueces) observar la igualdad sin distingos y, por otra parte, tener especial consideracin, al valorar, por ejemplo, las consecuencias jurdicas del delito (penas y medidas de seguridad) en tratndose de las personas econmica, fsica o mentalmente dbiles frente a las dems personas, y si bien es cierto que todo es claro dentro de nuestro sistema penal acusatorio, en apariencia no lo es respecto de otros entes del Estado que tienen injerencia en el cumplimiento y aplicacin de las sentencias condenatorias en Colombia. Por lo tanto, a continuacin es necesario ejercitar la hermenutica constitucional para interpretar y armonizar adecuada y rectamente las normas anteriores frente al precepto del artculo 4 de la Ley 906 de 2004 que estipula:
Derechos humanos y jurisdiccin indgena en Colombia
sus derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Nacional) en contra del Cabildo Indgena Los ngeles - Las Vegas del municipio de Natagaima (departamento del Tolima), representado por su gobernador ngel Alberto Manios Soto, en razn de que dicho Cabildo, lo castig con el extraamiento (expulsin de la comunidad junto con su familia nuclear), a raz de una falta cometida dentro de la comunidad, sin permitirle ejercer su derecho a la defensa y Leonardo Efran Cern Eraso Fiscal Quinto ante el Tribunal Superior de Bogot negndose a reconsiderar su decisin. Tanto los juzgados de primera como de segunda instancia negaron el amparo judicial aduciendo que el Cabildo haba actuado dentro de sus ritos y costumbres, que estaban plenamente legitimados para imponer la sancin por la autonoma que les concede la Constitucin y que como la expulsin ordenada no era fuera del territorio nacional, sino simplemente del resguardo no se poda hablar de destierro, que es una prohibicin establecida en los diferentes instrumentos internacionales de derecho humanos y en la propia Carta Poltica. Un segundo caso: En 1997, el indgena paez Francisco Gembuel Pechene interpuso una accin de tutela en contra del Cabildo y el Gobernador del Resguardo de Jambal (Cauca) y la asociacin de Cabildos de la Zona Norte del Departamento del Cauca, por violacin a los derechos a la vida, a la
n 1992 el indgena Vicente Ortiz Trilleras interpuso accin de tutela (amparo judicial para proteccin de
igualdad y al debido proceso, por cuanto tales organismos le impusieron como castigo 60 fuetazos a raz de una falta que realmente no haba cometido. Segn el actor, se le estn violando sus derechos fundamentales porque se haba demostrado que l no era el autor de la falta (homicidio del alcalde), que las pruebas que recaudaron los cabildos las mantuvieron en secreto y por eso no las pudo controvertir y que la comunidad realmente nunca investig seriamente el delito. Los juzgados de primera y segunda instancia que conocieron del caso fallaron a favor del tutelante sustentando que se haba violado el debido proceso, el derecho de defensa y que el castigo de los fuetazos (azotes en pblico con una especie de correa de cuero utilizada para arrear ganado que se aplica al individuo en sus extremidades inferiores) si bien de pronto no puede considerarse como una tortura, por el grado de aiccin y escarnio pblico al que se somete al castigado, s constituyen un claro trato cruel, inhumano o degradante, violatorio de sus derechos humanos y del artculo 12 de la Constitucin Nacional. Estos dos casos paradigmticos ponen en evidencia el profundo debate entre los defensores de la teora de los derechos humanos y los culturalistas. Para los primeros existe un conjunto de valores universales e intemporales que son patrimonio de todos los hombres, mujeres, nios y ancianos que pueblan este mundo y que por lo mismo deben ser respetados sin consideracin a cortapisas polticas,
La sola diversidad cultural no tiene ni puede llegar a tener una connotacin moral por s misma y por ello slo las diversidades culturales que garanticen a los individuos la satisfaccin de unos bienes bsicos primarios... Son moralmente aceptables
Indgenas
religiosas, sociales, culturales o econmicas. En ese sentido, los castigos impuestos a los indgenas, por parte de los Cabildos, por violar bsicas garantas humanas reconocidas internacionalmente (como la prohibicin de la tortura o los tratos o penas inhumanas, crueles o degradantes y el debido proceso) no eran vlidos y tenan que tutelarse los derechos invocados por los indgenas. En cambio, para los segundos, los valores son productos culturales de cada comunidad, por ello, tienen naturaleza histrica particular, en consecuencia, de tal diversidad no es posible la conmensurabilidad de ninguno de ellos, resultando slo posible el respeto incondicional de cada cultura y sus valores para la convivencia pacca de los pueblos. De acuerdo con esta posicin resultan, pues, plenamente vlidas cualquier tipo de sanciones que las comunidades indgenas impongan a sus miembros. Planteadas as las cosas, los derechos humanos nos llevaran a un ecumenismo axiolgico en tanto que el comunitarismo a un relativismo no solo cultural sino moral, que implica necesariamente soluciones enfrentadas a casos como los que venimos planteando. Para profundizar en los contenidos de estas dos posiciones loscas antagnicas, retomaremos las ideas de Ernesto Garzn Valds y Bartolom Clavero, comoquiera que cada una es la encarnacin de estas. En su escrito Cinco confusiones acerca de la relevancia moral de la diversidad cultural, Garzn Valds critica la tesis culturalista de que la diversidad cultural de los pueblos lleva necesariamente a la imposibilidad de cualquier crtica externa a cada cultura particular y, por lo tanto, a un relativismo moral, porque sostiene que el simple hecho de que las comunidades tengan diferentes culturas no implica que se deban aceptar todas sus prcticas, costumbres y valores de manera acrtica, pues eso conllevara a la eliminacin
de todo tipo de control del comportamiento humano. Tal actitud debe ser catalogada como una tolerancia insensata que parte, al igual que la intolerancia, de argumentos y razones muy endebles como la esbozada. Para este autor, la tolerancia y respeto a las culturas debe partir de buenas razones y son ellas las que nacen de la imparcialidad, de la objetividad y de la consideracin del ser humano como un verdadero agente moral racional autnomo e independiente. Por lo tanto, el tolerante no es el que todo lo acepta (por lo que no puede asemejarse al relativista moral) sino el que acepta slo lo que est
una cultura dominante que desconoce la pluralidad axiolgica de los pueblos, pero Garzn contesta, que eso es una falacia porque al interior de toda comunidad, sin excepcin, subyacen dos principios bsicos denitivos para su supervivencia que son el de autodefensa y la prohibicin de daar innecesaria o arbitrariamente a terceros, los cuales, si se analizan con cuidado, son la base del catlogo de derechos humanos occidentales. Por ello concluye que estos en realidad no son la visin exclusiva de una cultura, sino el sustrato mnimo necesario a todas las comunidades y no hay lugar a dudas que deben tener vigencia universal con el evidente respeto por todas las comunidades muy a pesar de los valores particulares que las informen. Continuando con Garzn Valds, no es cierto que la identidad personal del individuo, es decir, el desarrollo de la personalidad dependa necesariamente de los contextos culturales de su sociedad especca, porque perfectamente se puede hablar de una persona cosmopolita (no aliada a una comunidad determinada) y no por ello que sea carente de identidad particular. El medio cultural en el que se desarrollan los sujetos puede ser importante para su identidad, pero no denitivo. Es ms, el culto desmedido a la identidad social es lo que crea segregacin, racismo y discriminacin. Por ltimo, para nuestro autor los derechos del hombre individualmente considerados jams pueden estar supeditados o subordinados a los derechos de las comunidades, porque eso, sera darles una connotacin moral que solo la pueden ostentar los derechos de los hombres, de un lado y, de otro, permitira instrumentalizar al hombre lo cual es una adefesio para la humanidad civilizada que ha visto no pocos casos de barbarie, masacre y totalitarismo sustentados en esta posicin. En conclusin, Garzn Valds plantea que la sola diversidad cultural no tiene ni puede
Todas las comunidades tienen valores dismiles y eso impide que se pueda hacer un anlisis externo objetivo y crtico de estos, lo que nos conlleva a la relatividad moral en donde la tolerancia y respeto hacia los diferentes pueblos debe ser la insignia de las nuevas civilizaciones
basado en buenas razones. Por eso, muchas prcticas de los pueblos pueden y deben ser rechazadas si atentan contra el individuo y slo se mantienen por su arraigo ancestral. Con el solo hecho de que existan diversas culturas no es posible inferir sin ms que todas merezcan respeto, pues en la historia hay casos en donde es difcil encontrar argumentos morales que justiquen a algunas sociedades o por lo menos a algunas de sus prcticas. Se ha criticado que los derechos humanos son de corte occidental o por lo menos de
imperialismo a los cuales se opone categricamente esta posicin antropolgica. Despus de esta sumaria revisin terica y ahora centrndonos en los dos casos concretos de la jurisdiccin indgena trados para anlisis, la Corte Constitucional ha asumido para su solucin no solo de estos, sino de todos los que se han sometido a su revisin, una posicin intermedia entre derechos humanos y multiculturalismo que podamos denominarla como de un culturalismo moderado en el sentido que ha tratado de forjar una teora eclctica entre las dos posiciones antagnicas referidas, que en pocas palabras consiste en el maysculo Los indgenas tienen derechos y deben ser respetados porque as lo demanda nuestra Constitucin llegar a tener una connotacin moral por s misma y por ello slo las diversidades culturales que garanticen a los individuos la satisfaccin de unos bienes bsicos primarios (los necesarios para que el hombre pueda disear autnomamente su plan de vida, en ltimas unos derechos humanos esenciales) son moralmente aceptables. Contrariamente a lo sealado por el autor en referencia, para Bartolom Clavero, el hombre no es nadie sin una comunidad cultural, por ello la comunidad est por encima de las particularidades humanas: El ser humano se caracteriza por nacer sin capacidad fsica, anmica de valerse en absoluto. Al crecer la va adquiriendo gracias a la cultura concreta en la que se socializa o incluso mediante la que se individua. Quiero decir que se hace individuo, capacitndose as para la libertad humana, por las habilidades de comunicacin y relacin que va logrando mediante el manejo de una determinada lengua, de unas determinadas costumbres, de unas determinadas conductas, de unas determinadas expectativas y respuestas, las propias todas ellas de una determinada cultura, en cuyo medio concreto adquiere conciencia y emprende ejercicio de personalidad. Somos los seres humanos animales no solo sociales, sino tambin individuales, gracias a la cultura que amamos y con la que nos capacitamos. Este enfoque antropolgico cultural del hombre nos lleva a concluir que este solo a travs, entonces, de su socializacin e individuacin dentro de su cultura respectiva adquiere las herramientas necesarias para poder determinarse en la vida; es decir, puede llegar a ser libre, por eso el derecho a la cultura prima en el mbito poltico incluso sobre el mismo derecho a la vida y la integridad fsica, porque en ltimas permite al hombre desarrollarse como lo que es y dirigirse autnomamente. En este sentido, es claro que las comunidades culturales no solo tienen derechos jurdicos colectivos, sino derechos morales colectivos que en un eventual enfrentamiento con los del individuo saldran airosos los primeros. Ahora bien, tal como ya se ha expresado, para los culturalistas, todas las comunidades tienen valores dismiles y eso impide que se pueda hacer un anlisis externo objetivo y crtico de estos, lo que nos conlleva a la relatividad moral en donde la tolerancia y respeto hacia los diferentes pueblos debe ser la insignia de las nuevas civilizaciones, aun a pesar de los fenmenos progresivos y nefastos de la globalizacin e respeto a la diversidad cultural y sus valores, pero con la limitacin de que no se vulneren los derechos humanos esenciales de la vida, la integridad fsica, la dignidad humana, la prohibicin de la tortura y la esclavitud y el debido procedimiento en el juzgamiento de conductas antisociales, los cuales no se han tomado de la cultura occidental de los derechos humanos, sino que son la extraccin fruto del anlisis de la cultura mayoritaria y la minoritaria (indgena) que, en palabras de la Corte, surgieron de un entendimiento y comprensin intercultural, comoquiera que ambas contienen dentro de sus tablas valorativas estas nociones y por ello estos y slo estos pueden ser las cortapisas a la autonoma a la jurisdiccin indgena con lo cual se respeta la diversidad cultural, pero a la vez tambin se materializa la garanta de bsicos derechos del hombre. El criterio observado por la Corte Constitucional busca la intermediacin entre las dos posiciones enfrentadas. Pretendi hacer una revisin pormenorizada de los valores existentes en las dos culturas y a partir de ah encontrar puntos de convergencia en aras del respeto de los derechos individuales, pero a la vez tambin el respeto a la diversidad cultural de las minoras, lo cual trata de lograr a travs de su frmula de la maximizacin de la autonoma de las comunidades indgenas y la minimizacin de las restricciones a las
Indgenas
indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarqua, o, en otras palabras, solo se puede limitar la autonoma de las comunidades indgenas cuando se trate de proteger principios esenciales y que la medida tomada sea la menos gravosa para esa libre determinacin de la comunidad tnica minoritaria. Tomados estos argumentos como base, la Corte Constitucional en el primer caso que se reere a la expulsin del indgena de su comunidad (extraamiento) y puntualizando que por mandato constitucional el Estado debe respetar la diversidad cultural y la autonoma de las minoras tnicas, pero que como al actor se le haban vulnerado sus derechos al debido proceso, a la identidad cultural, a la redencin de la pena y otros ms, concedi la tutela. En cambio, respecto al otro caso en el cual se ejercit el amparo constitucional frente a la imposicin de un castigo de 60 fuetazos y el extraamiento de un indgena, contradictoriamente neg la pretensin aduciendo que el fuetazo no es una tortura ni un trato cruel, ni inhumano ni degradante y que el extraamiento, por no considerarse como un destierro (que lo sera si la expulsin fuera del territorio nacional) no es un atentado contra los derechos humanos. Resulta pues evidente la contradiccin de la Corte respecto de la pena del extraamiento comoquiera que en 1997, bajo la ponencia del doctor Gaviria, se consider que esta sancin no se puede asimilar a destierro no vulnera los derechos fundamentales del indgena actor, en cambio cinco aos despus y con la ponencia del doctor Tafur Galvis, se le considera como desproporcional, irredimible y atentatoria contra la identidad cultural de los individuos. Lo paradjico en el pronunciamiento inicial; es decir, en la Sentencia T-523 de 1997 es cmo la alta Corporacin echa por tierra el buen argumento terico creado para la solucin de este conicto, pues su frmula de respeto a la diversidad cultural, pero limitando su
autonoma a derechos bsicos del hombre, no la aplica con estrictez en el caso y asume que 60 latigazos propinados en las miembros inferiores de una persona y ante toda la comunidad no constituyen ni tortura ni trato cruel, inhumano ni degradante (prohibidos por la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos) y que el extraamiento es una pena que a pesar de ser irredimible, desproporcionada, que muchas veces se extiende incluso al ncleo familiar del castigado y que le impide para siempre a la persona el contacto con su contexto cultural, tampoco es una violacin a bsicas garantas de los hombres. Para la Corte estos castigos, desde la cosmovisin de la etnia minoritaria, sirven para puricar y armonizar al individuo con su comunidad (en el caso no solo del fuete, sino del infamante cepo que es la colocacin
un Estado social de derecho, organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma en sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general, y de ah en adelante establece todo un articulado (10, 63, 70, 171, 176, 286, 287, 330) a nivel poltico, lingstico, cultural, religioso, social, etc., que nos dan a entender claramente que el constituyente de 1991 denitivamente se matricul dentro de una lnea abiertamente pluralista, o mejor multiculturalista, en donde el respeto a la diversidad de las minoras tiene gran preponderancia dentro de los principios que consagra la Carta; pero paradjicamente viene el artculo 246 y con la aparente consagracin de una autonoma jurisdiccional de los pueblos indgenas prescribe: Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de Coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional. No hay duda entonces que si el conicto se presenta dentro del territorio indgena y con miembros de su comunidad sus autoridades pueden asumir su decisin, siempre y cuando tales prcticas estn en consonancia no solo con la Constitucin, sino con la ley. Pero qu es la Constitucin si no un catlogo de derechos humanos (ah llamados derechos fundamentales) de cuo liberal y extractados de la cultura occidental? Lo que signica que las minoras tnicas en Colombia tienen autonoma para solucionar sus conictos y sancionar a los infractores siempre y cuando se siga la cosmovisin axiolgica de la cultura mayoritaria (o como se dice de acuerdo al sistema judicial nacional) Qu tipo de pluralismo o multiculturalismo es este que autoriza y consagra la autonoma de las minoras, pero no bajo sus parmetros
Se busca una solucin seria al problema de la diversidad cultural y los derechos humanos en Colombia
de unos maderos en las extremidades de los castigados por largas horas, lo que les implica dolor, molestias e incluso menoscabo fsico si se aplica por largos periodos de tiempo), por ello, a pesar de su gravedad, considera que es legtima su imposicin por parte de las comunidades indgenas en aras de preservar su autonoma. Pero ms all de esto, resulta muy importante destacar que la labor de la Corte no ha sido fcil y de pronto por ah se pueden explicar las falencias que contienen sus tesis, si nos atenemos a que el mismo articulado de la Constitucional resulta incoherente y contradictorio en lo que respecta a este lgido tema de la multiculturalidad. En efecto, la Carta Poltica de 1991 desde su artculo primero declara a Colombia como
Si el conflicto se presenta dentro del territorio indgena y con miembros de su comunidad, sus autoridades pueden asumir su decisin, siempre y cuando tales prcticas estn en consonancia no solo con la Constitucin sino con la ley
morales, sino los de la mayora polticamente dominante? Creemos que aqu hubo una doble moral o por lo menos una actitud ambivalente del constituyente del 91 y no porque seamos partidarios del multiculturalismo o del relativismo moral, sino porque las Constituciones son las superiores reglas de juego que tienen las comunidades para tratar que sus miembros convivan pacca y armnicamente y que se puedan lograr los nes sociales e individuales jados como metas de las naciones y ello obviamente se obstaculiza seriamente cuando las reglas no son claras o, peor an, cuando estn enfrentadas. Una norma como el artculo 246 barre de un tajo principios que con antelacin se haban consagrado, para lo nico que sirve es para crear confusin en la dinmica social como es lo que est sucediendo con este asunto de los derechos humanos y las minoras tnicas, porque, muy a pesar de los esfuerzos de la Corte, nuestra Carta Poltica es en absoluto anbolgica sobre el tema y no se sabe si est matriculada realmente en una posicin liberal occidental de los derechos humanos o en una multicultural. La Corte busc zanjar este grave inconveniente tratando de tomar una posicin intermedia con un enfoque multiculturalista moderado, surgido, como ella misma dice, del dilogo intercultural para que partiendo del respeto por la diversidad cultural (y la relativizacin de los valores propios a cada cultura), pero indagando por los mximos valores arraigados en cada comunidad se pueda llegar a un mnimo consenso axiolgico que sirva de punto de convergencia para saber qu es lo tolerable y qu no. En esa tarea encontr que la vida, la integridad personal, la prohibicin de la tortura y la esclavitud son valores que coincidan, para los casos en concreto que se han venido analizando de las culturas Paeces, Emberas y Chames, con la cultura occidental mayoritaria y por eso deben constituir los mojones para la actividad jurisdiccional de las comunidades indgenas, pero, adems, trajo otro principio que es la legalidad en los procedimientos y las penas, el cual si bien es cierto es ignoto para las etnias minoritarias, la Corte adujo que era necesario por expresa exigencia de la Constitucin, lo cual nos lleva a preguntarnos si por esta va no estaran legitimados tambin a constituirse en lmites, por lo menos todos los derechos humanos que hacen parte del Ttulo II Captulo 1 de la Carta Poltica dada su igual jerarqua con el debido proceso y mejor an si el artculo 246 habla expresamente que la actividad jurisdiccional de los indgenas estar limitada por aquella y la ley. Con lo anterior solo se quiere poner en evidencia lo problemtico que resulta la interpretacin del pluricitado artculo 246 dada la contradiccin losca que subyace en su contenido. El esfuerzo hermenutico de la Corte es de resaltar, pero la contradiccin que genera la norma en comento hace que los resultados obtenidos no sean muy halageos porque la discriminacin de los derechos humanos como lmites a la autonoma indgena deja ver ms una posicin acomodaticia y coyuntural de la Corte para la solucin de un caso determinado que una verdadera estructuracin de una teora para denir el asunto.
Justicia y paz
La necesidad de justicia y paz a propsito del bicentenario

djicamente estos doscientos aos de vida republicana no se han diferenciado mucho de la barbarie que caracteriz las pocas de descubrimiento, Conquista y Colonia por las que ha atravesado Colombia. Especialmente en los tiempos actuales el salvajismo se ha hecho ms palpable. Quienes hemos padecido esa violencia, bien sea escuchando el llanto de cercanos por la prdida violenta de sus seres queridos y aun por el despojo de sus tierras y bienes, o heBlanca Nlida Barreto Ardila Magistrada Auxiliar Sala Penal Corte Suprema de Justicia mos presenciado inexorablemente inermes la televisin que da a da y sin falta nos trae noticias de masacres, secuestros, desplazamientos forzados, etc., no logramos comprender cmo, si los ideales que motivaron a nuestros prceres en esa gesta libertadora de igualdad, libertad y solidaridad, imbuidos por las enseanzas de las revoluciones americana (1776) y francesa (1789), as como de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, a n de garantizar el ejercicio de las libertades fundamentales, conformar una clara separacin de poderes y cimentar el derecho en la razn, no han permitido la realizacin plena de una vida civilizada con la consolidacin de una sociedad de conictividad moderada. Parece que nociones tan elementales propias de la vida en comn como la existencia del otro, la presencia de ms personas con diferentes modos de ser, ver, sentir y expresarse
i bien nos encontramos conmemorando nuestro Grito de Independencia, es bueno repasar que para-
que, en criterio lgico tiene cabida, no se ha materializado a cabalidad en nuestro medio. Por el contrario, la agresin como forma de enfrentar un conicto se ha implantado aun desde el ncleo fundamental de la sociedad como lo denotan los altos ndices de violencia intrafamiliar, tambin se reeja en la vida diaria con las consecuencias que dejan rias originadas generalmente en motivos ftiles, y qu no decir de la inuencia de los grupos guerrilleros que mutando su ideologa se dedicaron, entre otras actividades, a controlar cultivos ilcitos cuidando posiciones estratgicas para su explotacin y trco generando una lucha territorial con las denominadas autodefensas o paramilitares en uno de los episodios de mayor crueldad que pueda registrar nuestra historia. La reaccin anmica del ciudadano se ha reejado en el desinters por acceder a la administracin de justicia, pues le resulta ms prctico arreglar el problema de manera directa y violenta, refulgiendo as la satisfaccin que genera la venganza privada. Los esquemas de los sistemas de control social no han colaborado adecuadamente en el propsito civilizador de inculcar un sentido de responsabilidad propio de la condicin racional de la persona. La familia, la escuela, la iglesia, aun los partidos polticos ante sus formulaciones rgidas, han ayudado a fomentar la desconanza en cuanto no ofrecen una adecuada motivacin tanto para la autodisciplina, como para el consenso, sien-
Si bien nos encontramos conmemorando nuestro Grito de Independencia, es bueno repasar que paradjicamente estos doscientos aos de vida republicana no se han diferenciado mucho de la barbarie que caracteriz las pocas de descubrimiento, Conquista y Colonia por las que ha atravesado Colombia.
Esta tarea toma ahora mayor realce con la aplicacin de la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz cuya teleologa es lograr la reincorporacin social y la reconciliacin de miembros de los aparatos de poder armados al margen de la ley
Entrega de armas de grupos al margen de la ley do constante as el irrespeto por el otro y su consecuente agresin. Si antes la emancipacin fue del yugo espaol, ahora lo que debemos desterrar es esa violencia asxiante, para ello, en el anlisis de lo que hemos sido en estas dos centurias y lo que seremos de cara al futuro no podemos desatender el rescate de la dignidad de la administracin de justicia. La misin que nos corresponde como servidores judiciales es la de frenar la crisis del Derecho Penal como sistema de control social formal para que la justicia privada no se instaure y, por el contrario, se provea al aparato jurdico estatal de la conanza requerida por parte de los ciudadanos. En ese contexto, la dispensacin de justicia debe desempear tambin una labor pedaggica a n de incentivar una cultura de la convivencia al sembrar la idea de la necesidad de resolver los conictos de manera pacca. Si bien no es posible una sociedad homognea y pasiva en cuanto la asuncin de diversas ideas y posiciones generalmente
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encontradas, es caracterstica de una verdadera democracia reconocer las diferentes relaciones, contradicciones y hasta la pugna de intereses que hacen que toda sociedad viva en un permanente conicto, lo que se debe buscar es la conformacin de una sociedad de baja conictividad, como lo anota Marc Howard Ross26 dirigiendo los caminos hacia una conictividad constructiva, en el sentido de implementar procesos e instituciones que manejen el conicto y que promuevan soluciones para satisfacer de la mejor manera lo requerido por los intervinientes. Esta tarea toma ahora mayor realce con la aplicacin de la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz cuya teleologa es lograr la reincorporacin social y la reconciliacin de miembros de los aparatos de poder armados al margen de la ley en cuanto el legislador estableci sanciones alternativas como la prisin no superior a ocho (8) aos para los delitos atroces, lo cual impone una nueMarc Howar Ross. La cultura del conicto. Las diferencias interculturales en la prctica de la violencia. Editorial Paids, 1995.
va valoracin del concepto de justicia que debe ser contrarrestado con los otros derechos de las vctimas de obtener la verdad y una justa reparacin. Lo anterior se logra al desentraar por parte de los postulados a recibir los benecios de esa ley, las motivaciones y nalidades de esa lucha intestina, identicar a sus autores, partcipes y aun colaboradores, conocimiento que a su turno debe ser transmitido a la sociedad a n de que tales actos de barbarie y devastacin no vuelvan a ocurrir. Entonces, el compromiso de nuestro aparato judicial es impedir la impunidad, evitando as el accionar de la competencia complementaria de la Corte Penal Internacional, esto permite que la administracin de justicia recobre en alguna medida esa conanza a n de que los conictos entre los particulares sean depositados en sus manos, al paso que se podr cumplir con el postulado constitucional que le da razn de ser al Estado: Asegurar la convivencia pacca y la vigencia de un orden justo.
Violencia
Violencia intrafamiliar, delito vs. realidad sociocultural
a violencia intrafamiliar se caracteriza por ser un fenmeno histrico del mbito privado de la familia, difcil de
pal caracterstica es un retraso mental moderado de dos aos frente a los dems infantes) y luego de varios llamados de atencin para que no escupa la comida en la mesa lo reprende propinndole una nica cachetada en la cara. Para resolver tal caso hipottico, resulta necesario acudir a la sentencia de la Corte Constitucional mediante la cual se declar condicionalmente exequible la norma arriba citada29, en esta se precisa que la violencia intrafamiliar tiene dos deniciones, una amplia (referente a todo tipo de comportamiento violento, cruel, intimidatorio, degradante, amenazante, agravioso, ofensivo o agresivo dentro del ncleo familiar o entre sus miembros, as no convivan bajo el mismo techo), y otra puntual, relacionada con el delito consagrado en el artculo 229 del C. P., ninguna de las cuales puede ser tolerada por la sociedad o por el Estado. Veamos:() Por violencia intrafamiliar puede entenderse todo dao o maltrato fsico, psquico o sexual, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresin, producida entre miembros de una familia, llmese cnyuge o compaero permanente, padre o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descendientes de estos incluyendo hijos adoptivos y, en general, todas las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad domstica.30.
detectar y cuanticar, sobre todo porque puede ser entendida de manera distinta por diversos grupos culturales. Un determinado comportamiento hacia un nio, un anciano o una persona discapacitada puede ser considerado como violento en una cultura y como normal en otra; por ello, es importante conocer qu se entiende en cada contexto por violencia, es decir, las representaciones sociales de la poblacin general acerca de este fenmeno27.
Diego Mauricio Rayo Abella, Juez Promiscuo Municipal de Tausa, Cundinamarca
El artculo 229 de nuestro Cdigo Penal28 tipica como punible la violencia intrafamiliar, entendindola como cualquier maltrato fsico o sicolgico que una persona le cause a un miembro de su ncleo familiar, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Teniendo en cuenta los conictos que abundan a diario en las familias colombianas, especialmente, aquellas residentes en zonas rurales distantes, surge la incgnita de si todo conicto dentro del ncleo familiar necesariamente congura el delito en comento. Pensemos en el caso de un padre minero, con formacin acadmica hasta quinto de primaria, divorciado, sereno y quien cada dos o tres meses visita a su hijo de 6 aos (el cual padece sndrome de Down, cuya princi-
La violencia intrafamiliar se caracteriza por ser un fenmeno histrico del mbito privado de la familia, difcil de detectar y cuantificar, sobre todo porque puede ser entendida de manera distinta por diversos grupos culturales
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Mdulo de conicto y violencia intrafamiliar. Capacitacin a funcionarios y formacin de ciudadanos de Bogot como mediadores comunitarios para el distrito. Universidad Externado de Colombia, Bogot, febrero de 2002. Dicha norma fue modicada por los artculos 1 de la Ley 882 de 2004 y 33 de la Ley 1142 de 2007.
()
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Corte Constitucional. Sentencia C-674 del 30 de junio de 2005. M. P. Dr. Escobar Gil. Ibdem. Sentencia C-059 de 2005, M. P. Dra. Vargas Hernndez.
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El maltrato intrafamiliar es un problema silencioso de nuestra sociedad cuando una mujer asesina a su cnyuge se congura el tipo penal de homicidio, con el respectivo agravante referente al vnculo conyugal. El tipo penal especco de la violencia intrafamiliar consagrado en el citado artculo 229 del C. P. se congura ante las manifestaciones de violencia entre los miembros de la familia (que no tengan prevista una sancin mayor en el ordenamiento penal) y que constituyan maltrato fsico o sicolgico. Por ejemplo, cuando alguno de los padres agrede constante y continuamente a su hijo, sin que ninguna de las lesiones ocasionadas pueda resultar trascendente al ser analizada de manera independiente y separada. Las medidas administrativas de proteccin, consagradas en la Ley 294 de 1996 (para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar), Ley 575 de 2000 (reform dicha norma) y en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006, ver arts. 53, 96 y ss.), estn diseadas para prestar ayuda sicolgica a vctimas y agresores, establecer medidas de proteccin, asistencia, prevencin, asesoramiento, etc. Son aplicables tanto a los casos en lo que se
As, comoquiera que el problema de la violencia intrafamiliar abarca toda expresin de violencia entre integrantes de la familia, independientemente de su gravedad, es posible encontrar situaciones que solo ameritan el recurso a medidas administrativas de proteccin, al paso que, en otros casos, esas medidas administrativas tendrn un alcance complementario y cautelar frente a manifestaciones de violencia que se dan en el seno de la familia y que estn sometidas a sancin penal. Es preciso tener en cuenta, en todo caso, que la diferenciacin de un tipo penal especco de violencia intrafamiliar no afecta el concepto como tal de la violencia intrafamiliar, pues el mismo contina siendo comprensivo de todo tipo de violencia que se produzca en al mbito familiar, solo que, en ese contexto, es necesario distinguir entre las conductas de violencia intrafamiliar que se sancionan de acuerdo con los tipos ordinarios, las que se sancionan por el tipo especco, y las que estn excluidas de sancin penal y se manejan con mecanismos distintos, como ayuda sicolgica para vctimas y agresores, medidas de prevencin,
de educacin, de asistencia, etc. (resaltado y subrayado fuera de texto).
Por violencia intrafamiliar puede entenderse todo dao o maltrato fsico, psquico o sexual, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresin, producida entre miembros de una familia, llmese cnyuge o compaero permanente.
Sumado a lo anterior, el mximo tribunal constitucional aclar que para enfrentar la violencia intrafamiliar (entendida en el sentido amplio), la legislacin consagra tres clases de mecanismos: Los tipos penales genricos que protegen los bienes jurdicos referentes a las garantas fundamentales y personales del miembro de la familia afectado. Por ejemplo,
Violencia
As, comoquiera que el problema de la violencia intrafamiliar abarca toda expresin de violencia entre integrantes de la familia, independientemente de su gravedad, es posible encontrar situaciones que solo ameritan el recurso a medidas administrativas de proteccin
congura algn tipo punible (genrico o especco), como para aquellos que resulten excluidos de sancin penal, como ocurre, por ejemplo, cuando un padre reprende a su hijo con palabras soeces, sin que esto constituya un comportamiento habitual y/o repetitivo. A la luz de tal precedente de constitucionalidad, salta a la vista que no todo acto conictivo dentro del ncleo familiar requiere tratamiento punitivo, pues pueden ocurrir diferencias y problemas entre miembros de una familia que no involucren ni afecten directamente la calidad de vida de sus integrantes (caso en el cual bastara la intervencin del Estado mediante medidas administrativas de proteccin) y, por tanto, el parmetro de diferenciacin para establecer cundo una conducta resulta antijurdica y constituye la conguracin de maltrato en cualquiera de sus modalidades (fsico o sicolgico). Empero, ello no resulta tan simple. Para denir si en un concreto caso se congura o no maltrato, a falta de normatividad expresa, resulta necesario que el intrprete jurdico utilice herramientas multidisciplinarias y especializadas diseadas de cara a la situacin de la vctima (para medir el grado de afectacin ocasionado), teniendo en cuenta su posicin dentro del grupo familiar. Lo anterior, por cuanto el factor
de maltrato, sea fsico o sicolgico, tiene caractersticas particulares y diferentes dependiendo si se trata de una persona de la tercera edad, cnyuge o hijo menor de edad. En este ltimo caso, aunque en los ltimos aos ha sido frecuente la censura de diferentes sectores de la sociedad hacia comportamientos parentales abusivos contra nios y nias, hay que destacar que el paradigma del maltrato infantil es reciente, especialmente en pases como Colombia31. Una denicin bastante aceptada en nuestro medio es la contenida en la Gua de atencin del menor maltratado proferida por la Direccin General de Promocin y Prevencin del Ministerio de Salud que dene el maltrato hacia los nios como toda accin u omisin que interera negativamente en el sano desarrollo fsico, mental o emocional de un menor, causado por un adulto a cuyo cuidado se encuentra el menor (subrayado fuera de texto). A la luz de tal denicin, para establecer si en el caso de nuestro ejemplo el padre
minero incurri o no en una conducta vulneradora del bien jurdico tutelado la familia, es necesario analizar si su comportamiento (propinarle una cachetada a su hijo de 6 aos) constituye o no maltrato en cualquiera de sus modalidades y para ello, a su vez, resulta imprescindible dilucidar si dicho evento interri negativamente en el desarrollo fsico, mental o emocional del nio, conclusin que necesariamente debe fundarse en los elementos de juicio allegados al proceso. En ese orden de ideas, si en virtud de los dictmenes mdicos, siquitricos, psicolgicos y el arraigo del infante en el cual se registran sus caractersticas etnogrcas resulta plausible concluir que su desarrollo integral (atendiendo sus particulares condiciones por padecer de sndrome de Down) no result negativo y considerablemente afectado con los hechos investigados, la respuesta al interrogante planteado es que la conducta investigada deviene atpica. No obstante, aun en este escenario merece la atencin del Estado mediante la implementacin de medidas administrativas, que atienden la especial y prevalente proteccin de que goza todo menor de 18 aos, indistintamente de su estado de salud, conforme lo dispuesto ampliamente en nuestra Carta Poltica, el bloque de constitucionalidad y la legislacin especializada en temas de infancia y adolescencia.
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Pese a la larga trayectoria del maltrato infantil en la sociedad, su reconocimiento social solo se produce en 1962 a raz de la publicacin del histrico artculo The Battered Child Syndrom, de Henry Kempe y sus colegas. Gracias a este trabajo y al impacto del simposio en que se present, las situaciones vividas por los nios, algunas eran fatales, capt la atencin de la comunidad cientca y de la poblacin norteamericana. (Arruabarrena, M. I. y De Pal, J. Maltrato a los nios en la familia. Evaluacin y Tratamiento. Madrid: Editorial Pirmide, 1994).
por parte de los nios con padres residentes en el extranjero

el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales raticados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. CualLeonor Padilla Godn Abogada Ocina Relaciones Internacionales de la Rama Judicial quier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. Dicultades presentadas Como se observa, la misma norma es precisa en sealar la alimentacin equilibrada como uno de los derechos fundamentales de los nios. A dnde se quiere llegar con ello? Es sencillo, a crear conciencia entre las distintas entidades pblicas sobre la problemtica que viven los menores que tienen derecho a obtener sus alimentos por parte de los obligados legalmente y que se encuentran en territorio extranjero. Para resolver en alguna medida esta crisis por as llamarla, el Estado colombiano, a travs del Congreso Nacional con la expedicin de la Ley 471 de agosto 5 de 1998, aprob la Convencin sobre la obtencin de alimentos en el extranjero, redactada en New York, el 20 de junio de 1956, en la que se indican los parmetros a seguir en la consecucin y obtencin de alimentos a menores por parte de padres y/o madres residentes Sal Orlando Pachn Abogado Ocina Relaciones Internacionales de la Rama Judicial en el extranjero. A partir de este esfuerzo se origina la necesidad de cumplir el postulado constitucional consagrado en el artculo 113, que en su tenor literal reza: Artculo 113. Son Ramas del Poder Pblico, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Adems de los rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes, para el cumplimiento de las dems funciones del Estado. Los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus nes. Partiendo del anterior principio es, precisamente, que el Consejo Superior de la Judicatura a travs de la Sala Administrativa ha expedido el Acuerdo No. 2207 de 26 de noviembre de 2003, Por el cual se regula el
Derecho de alimentos
a Constitucin Poltica de Colombia de 1991 ha sido, sin duda, la de ms fcil acceso en la historia de nuestro
pas no solo porque en ella se ha denido a Colombia como un Estado Social de Derecho, sino porque en particular se ha encargado de jar claramente los derechos y libertades de que son titulares los asociados, ya sea individual o colectivamente. Dentro de estos privilegios constitucionales existe uno de mayor envergadura consagrado en el artculo 44, en el cual se lee: Artculo 44. Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella,
Alimentos
procedimiento para la recepcin y transmisin de solicitudes de alimentos en el exterior, recalcando que toda persona del territorio colombiano que considere tener derecho a la obtencin de alimentos por parte de quien resida en el territorio extranjero podr presentar solicitud ante esta Corporacin. En la prctica, invocando esta norma constitucional en algunas casos especcos32 y consciente de la necesidad de prestar colaboracin armnica33 ha asumido el trmite interno de solicitudes de alimentos en el exterior, al haber sido designada por el Estado colombiano como entidad remitente en temas que en principio se consideraran del resorte del Ministerio de Relaciones Exteriores o del Ministerio del Interior y de Justicia, por tratarse del cumplimiento de convenios suscritos por el Estado colombiano, como es el caso de la Convencin de Nueva York, que paradjicamente los Estados Unidos no suscribi. En los pases donde la adoptaron la estn cumpliendo a travs de trmites administrativos y posteriormente judiciales que requieren, en la mayora de los casos, de traducciones ociales y en nuestro caso por intermedio de la Cancillera en el idioma del pas ante el cual se solicita su intervencin para garantizar as los alimentos de los menores que se encuentran en nuestro pas. Dicho procedimiento, que debera ser ms gil por tratarse de menores, queda sometido a la disponibilidad de recursos y personal que realice las traducciones ociales. De igual forma, queda supeditado por parte del Ministerio del Interior y de Justicia a la expedicin de la certicacin de existencia y vigencia de la legislacin aplicable en el pas, para el caso de menores alimentarios. En ese mismo sentido, dichos trmites se encuentran a la espera de la apostilla por se vienen presentando cada vez ms solicitudes. En relacin con las otras entidades tambin la labor de traduccin queda supeditada a la disponibilidad de recursos, lo que hace que las solicitudes queden a la espera por meses hasta tanto no se cuente con el traductor ocial. En otras ocasiones porque
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parte del Ministerio de Relaciones Exteriores cuando se trata de la certicacin de quienes como operadores judiciales intervienen en el procedimiento cuando se han proferido fallos o sentencias en el pas, para efectos de su cumplimiento en el extranjero por parte de los padres que se han sustrado de su obligacin alimentaria. Existe un gran inconveniente en este tipo de peticiones, pues dentro del presupuesto de la Rama Judicial no se cuenta con recursos especcos ni personal suciente para adelantar esta labor, en la medida en que
fue designado como entidad central para adelantar el trmite de dichos procesos ante los pases que no suscribieron la Convencin hecha en New York sobre la obtencin de alimentos en el extranjero. Para adelantar una reclamacin de alimentos en el exterior conuye la colaboracin de varias entidades pblicas, dndose aplicabilidad al precepto constitucional contenido en el artculo 113. Sin embargo, a pesar de los dispendiosos trmites administrativos planteados, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Ocina de Coordinacin de Asuntos Internacionales y Asesora Jurdica de la Rama tramita un considerable nmero de procesos de alimentos en el extranjero desde su creacin en 2006 hasta 2009, representados en la siguiente grca: La anterior grca muestra cmo en aras de mejorar la situacin de estos menores, sin recursos especcos, sin personal adicional y sin otro n que el cumplimiento de una misin asignada, se adelantan trmites en benecio de los alimentarios para evitar que los padres irresponsables se sustraigan de sus obligaciones y crean que pueden burlarlos por el simple hecho de encontrarse en otro pas. En este proceso de alimentos en el extranjero se cuenta con la colaboracin de entidades intermediarias en los diferentes pases que suscribieron la convencin y que por intermedio de la Interpol se encargan de ubicar a los padres que se han sustrado o pretenden sustraerse a su obligacin. En este orden de ideas y dadas las dicultades ya mencionadas sea la oportunidad para advertir sobre esta realidad no solo en la Rama Judicial, sino en las otras entidades que colaboran armnicamente para el logro de dicho n. Es de vital importancia resaltar que a pesar de los esfuerzos asumidos por las entidades involucradas en el proceso, en muchos de los casos, transcurre demasiado tiempo hasta aos para que se concrete fsicamente la ayuda econmica proveniente
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores
Como ocurre con la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a la que se le han transferido funciones que no son propias del giro ordinario de la corporacin. Ocina de Coordinacin de Asuntos Internacionales y Asesora Jurdica de la Rama Judicial mediante el Acuerdo No. 3432 de 2006.
no se cuenta con traductor para el idioma solicitado o requerido. Por otra parte, es preciso mencionar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
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Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin
del demandado (padre de familia) al demandante (hijo menor de edad). Por esta razn es conveniente reducir al mximo las gestiones y aprietos de ndole presupuestal y de recursos humanos a que se ven sometidas las entidades cooperantes, facilitando los procedimientos jurdicos que procuran hacer efectiva una obligacin legal. De ah la necesidad de hacer un llamado a las partes contratantes para que en lo sucesivo revisen y ajusten su legislacin a las nuevas exigencias que impone una sociedad en constante evolucin, todo ello con el propsito de cumplir con los objetivos trazados en dicha convencin y que los nios, como lo manda la Constitucin colombiana, gocen del derecho a tener una alimentacin equilibrada, sin desconocer en ningn momento los logros que ha ofrecido este instrumento internacional. Ttulo V. De las asignaciones forzosas. Captulo I. De las asignaciones alimentarias que se deben a ciertas personas, artculos 1227, 1228 y 1229. Decreto 2737 de 1989, Por el cual se expide el Cdigo del menor en su captulo III. De los alimentos, artculos 133 y ss. Ley 311 de 1996, Por el cual se crea el Registro Nacional de Proteccin Familiar y se dictan otras disposiciones. Ley 1098 de 2006, Por el cual se expide el cdigo de la infancia y la adolescencia, artculos 129 y ss. Ley 599 de 2000, Por el cual se expide el Cdigo Penal, captulo IV.De los delitos contra la asistencia alimentaria, artculos 233, 234 y 235. Ley 471 del 5 de agosto de 1998, Convencin sobre la obtencin de alimentos en el extranjero, New York, (20 de junio de 1956), declarada exequible mediante sentencia C-305 de 2009. Constitucin Poltica de Colombia, artculo 113. Ttulo V. De la organizacin del Estado Sumario: Estructura del Estado - Funcin Pblica Captulo 1. De la estructura del Estado Artculo 113. Son Ramas del Poder Pblico: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Conc.: Prembulo, 1, 2, 3, 4, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256 y 257.
Antecedentes histricos regulados en nuestro ordenamiento

Cdigo Civil. Ttulo XXI De los alimentos que se deben a ciertas personas, artculo 411.
Independencia Judicial
A propsito de la autonoma e independencia judicial

ms altos dignatarios de la jurisdiccin ordinaria para compartir y sobre todo defender la independencia y el honor del juez, que se traduce en el orgullo con que asumimos la tarea y portamos la toga cuyo pao es, ciertamente y sin lugar a equvocos, confeccionado por los dioses, quien la porta es bueno y sabio, en palabras de ngel Osorio y Gallardo, vertidas en el Alma de la toga. De otro lado, seguramente ustedes como yo, por estas calendas, hemos escuchado Diego Roberto Montoya Milln Presidente Tribunal Superior de Bogot comentarios por doquier acerca de la independencia y autonoma judicial. De tiempo atrs, casi desde pocas inmemoriables la misin de impartir justicia ha sido opacada, eclipsada, por las otras esferas de los gobiernos de turno, aun por la sociedad; deca en 1961 el entonces Presidente de la Repblica Alberto Lleras Camargo, lo siguiente: Es cosa grave que todo el pas acepte como axiomtica la quiebra de la organizacin judicial, y que no haya nadie que pueda levantarse con autoridad suciente, nacida de los hechos mismos, a refutar esa conviccin pblica. Hoy, a pesar de tantas y fallidas propuestas de reforma, sigue la judicatura de pie, cumpliendo con su patritico deber, haciendo respetar los postulados e instituciones creados por el constituyente de 1991, y en este
l posicionamiento de este Tribunal a nivel nacional obliga a que la Corporacin se manieste e invite a los
contexto permtanme recordar aquella frase esculpida en el anterior Palacio de Justicia, antes de su holocausto: Esta casa aborrece la maldad, ama la paz, castiga los delitos, conserva los derechos, honra la virtud. Expresiones estas parecen perdidas en el tiempo y en el espacio, cuando se pretende arrebatar la independencia y autonoma de los jueces, principios tan caros a nuestro ordenamiento, que socavan as la dignidad de la Judicatura. Desde los umbrales de la humanidad, en toda poca y en todo lugar, no hay gente ms antigua que los sacerdotes de la justicia, esenciales en la vida de relacin para resolver los conictos y, en estos tiempos, garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, de los derechos humanos Las formas de gobierno cambian, un da a la derecha, otro a la izquierda, en n el pndulo, pero los jueces permanecemos, entonces por qu el contraste entre esa misin trascendental y las condiciones a que nos vemos abocados cuando desde orillas opuestas, los destinatarios de nuestras decisiones, en ocasiones, las vulneran, olvidando los cauces institucionales sealados para controvertir los fallos. Ello sencillamente genera en la comunidad prdida de credibilidad en el sector justicia, menoscaba y mancilla la autoridad con que debe reconocerse y rodearse al juez y sus sentencias, se opaca, como se anot al ini-
Hoy, a pesar de tantas y fallidas propuestas de reforma, sigue la judicatura de pie, cumpliendo con su patritico deber, haciendo respetar los postulados e instituciones creados por el constituyente de 1991, y en este contexto permtanme recordar aquella frase esculpida en el anterior Palacio de Justicia, antes de su holocausto
cio, la comunin entre los poderes del Estado y la sociedad, y lo que es peor, diculta la pronta justicia, ello a la postre afecta la competitividad de la nacin al exterior, en un mundo globalizado. Recientemente dos jueces del Distrito Judicial de Bogot fueron asediados en pblico, lo que a no dudarlo constituye una injerencia nociva que afecta, por supuesto, la independencia del juez, aspecto que no debe pasar desapercibido por la sociedad, toda vez que, de prohijarse, se desvanecer nuestra democracia, eclipsndose a quien tiene la misin de proveer la verdad, de proveer justicia Hoy clamamos para que la independencia de la Rama Judicial, al tenor de los artculos 113, 228 y 230 de la Constitucin Poltica sea una realidad, y los postulados vertidos en ese sentido por los distintos instrumentos internacionales, tales como las resoluciones nmeros 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1985 proferidas por la Asamblea General de las Naciones Unidas sean respetadas; en la hora de ahora anhelamos armona, concertacin, respeto y qu mejor, la Corte Suprema de Justicia en nuestros tiempos es aquella que se ha levantado con autoridad suciente para enarbolar estas banderas de independencia y autonoma judicial, uno de cuyos tantos matices se consigna aqu. En esa perspectiva una nueva reforma se avizora, se nos trae un nuevo proyecto cuando lo que clamamos es que la independencia de la Rama Judicial, al tenor de los artculos diseminados en la Constitucin Poltica, sea una realidad y los postulados vertidos en ese sentido por los distintos instrumentos internacionales se cumplan! Obsrvese, el debate apenas empieza, pero no se visualiza en el texto del proyec-
Las formas de gobierno cambian, un da a la derecha, otro a la izquierda, en fin el pndulo, pero los jueces permanecemos, entonces por qu el contraste entre esa misin trascendental y las condiciones a que nos vemos abocados cuando desde orillas opuestas, los destinatarios de nuestras decisiones, en ocasiones, las vulneran, olvidando los cauces institucionales sealados para controvertir los fallos
Panormica del Palacio de Justicia de la ciudad de Bogot

Independencia Judicial
to inicialmente presentado por el gobierno, un plan consensuado de desarrollo armnico, por lo menos quinquenal, para el sector justicia, qu ha de merecerlo! las reformas coyunturales no acercan al ciudadano, al contrario, lo distraen y lo alejan de la justicia convencional y del dilogo tan importante, hoy en da, con el juez; en ese conversatorio entre las partes: la sociedad y el operador se construye certeza, se construye verdad y lo que es mejor se huye del error; por eso invitamos a que la reforma que se avecina derive de un dilogo ponderado en el tiempo, sin apresuramientos, reclamamos espacio para el ciudadano de a pie, espacio para el operador de instancia, reformas no solo de la cpula hacia la base, sino tambin de abajo hacia arriba; ahora, cambios sin apalancamiento nanciero son un mero saludo a la bandera, un porcentaje mnimo del PIB se destina a esta rea: 1.2% del presupuesto nacional, ello nos hace perder espacio, maniobrabilidad, credibilidad ante la opinin permtaseme tomar las siguientes cifras vertidas por el Magistrado Humberto Sierra Porto, en el pasado encuentro de la jurisdiccin constitucional: La Rama Judicial recibe 2.356.000 procesos al ao y 398.000 tutelas; en total se producen 2.512.000 sentencias para lo cual se cuenta con 4.515 funcionarios. En el ao 2002 las sentencias eran 1.193.547 realizadas con 3.915 jueces y magistrados, la litigiosidad se ha aumentado en los ltimos 8 aos en una cifra cercana a 1.500.000 procesos con solo un aumento del 15% de los jueces y magistrados. Acaso estas cifras indican medianamente a donde deben apuntar las reformas? Acceso fcil para el ciudadano, solucin oportuna y ecaz a su problema, pero con so52 Revista Judicial Diciembre 2010
porte nanciero adecuado y que se inserte en el texto constitucional! De otro lado, el tema de la independencia y autonoma del juez, con el proyecto de reforma judicial, se pretende desdibujar en uno de los tantos matices que lo componen, en cuanto se expresa que el juez est sometido a la jurisprudencia, es decir, al precedente judicial, por cierto cul sera y cmo se identica?, ello en todo caso man-
del poder judicial se quiere fracturar sin siquiera exponerse las motivaciones en el proyecto, tal como lo anunci el presidente del Consejo Superior de la Judicatura en la pasada Mesa de Justicia, organizada por el ejecutivo, en este punto hay mucho por mostrar, la carrera judicial, orgullo que no alcanzan otras instituciones, merece especial cuidado. Por otra parte, obsrvese que la formacin del Juez nace en las propias entraas del poder judicial, a travs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, adscrita al CSJ y no al extinto Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia. No podemos regresar al pretrito para resucitar aquellos fantasmas que en antao regan los destinos de la rama; del mismo modo, la funcin disciplinaria ha de seguir en nuestro interior, no en instituciones ajenas, tampoco en cabeza del superior funcional, por cuanto, esto de manera sutil compromete la independencia, el esquema actual es interesante en cuanto la autoridad disciplinaria carece de facultad de nominacin y evaluacin hacia sus disciplinados. La tutela no debe desviar su rumbo, es el Estado quien debe solucionar la problemtica de los derechos sociales y econmicos, pensionales y de salud y no limitar al juez por sus decisiones en esos campos, ellas s impactan positivamente en el ciudadano de a pie tambin en un no a la justicia ejercida por particulares, quin asume su costo?
La independencia y autonoma del juez, con el proyecto de reforma judicial, se pretende desdibujar en uno de los tantos matices que lo componen, en cuanto se expresa que el juez est sometido a la jurisprudencia, es decir, al precedente judicial
cilla, castra y le quita el vigor al juez para innovar que est en permanente contacto con la realidad, en la inmediacin, en la oralidad. Cuando otro es el rol del juez que pregonamos, sutilmente se le anuncia que no piense, no proponga, permanezca petricado, esttico, siendo que la jurisprudencia ha de ser fuente auxiliar en cuanto seala pautas plausibles de orientacin y le permite al operador apartarse razonadamente; ese es nuestro sistema de justicia y como si fuera poco, tambin el autogobierno
En n con la participacin de todas la judicatura, incluyendo por supuesto al juez de instancia, el primero en tener contacto con el ciudadano; por ello su actitud propositiva en estas materias tambin ser de inters evaluar, a efectos de presentar una coherente reforma judicial, en el evento de hacerse absolutamente necesaria.
Breves
Judicatura adelant
conversatorio
para reforma a la justicia
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura realiz un conversatorio con representantes de todos los sectores de la Rama Judicial, para analizar los problemas que hoy aquejan a la administracin de justicia y buscar una propuesta unicada para un proyecto de reforma. El presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior, Hernando Torres Corredor, asegur que el objetivo de los conversatorios es que de las iniciativas de los funcionarios y empleados de la Rama saldr un proyecto que contenga propuestas claras frente a temas como el acceso a la justicia, la congestin judicial, respuesta oportuna a los ciudadanos, entre otros, y no solo lo relacionado con la estructura de la justicia en Colombia, que es lo nico que hasta el momento se ha tocado en las propuestas de reforma. El Dr. Torres enfatiz en la necesidad de mejorar los recursos de la Rama, ante el incremento de demanda de justicia, prueba de ello es que actualmente se adoptan 7.200 decisiones diarias, que afectan a unas 30 mil personas.
En la foto: De izquierda a derecha Hernando Torres Corredor-Presidente Consejo Superior de la Judicatura, Gladys Virginia Puentes Guevara-Directora Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Pedro Sanabria Buitrago - Magistrado Sala Disciplinaria, Ovidio Claros Polanco- Magistrado Sala Disciplinaria, Francisco Escobar Henrquez- Presidente Consejo Superior de la Judicatura y Carlos Useda Gmez - Director Ejecutivo de Administracin Judicial.
Hay mayor demanda de justicia con menos presupuesto. En el 2002 se presentaron un milln 192 mil decisiones, y en el 2009, dos millones 628 mil providencias; lo que quiere decir que se increment la produccin en un 220% y la estructura de la Rama solo creci 15%... Contamos apenas con el 0.38 por ciento del PIB, precis el magistrado Hernando Torres. Por su parte, el presidente del Consejo Superior de la Judicatura, Francisco Escobar Henrquez, hizo un llamado para que los temas de la justicia se analicen de una manera reposada y minuciosa. No se debe obrar con afn, como est ocurriendo con el Gobierno. La concertacin comporta no solo discutir la problemtica sino adelantar acciones que permitan un cambio, arm el magistrado Escobar Henrquez. El presidente del Consejo Superior de la Judicatura seal que todas las reformas que se planteen deben estar dirigidas a lograr el objetivo primordial de la justicia, que es dar solucin a las necesidades del ciudadano. Sobre la congestin judicial, el magistrado Escobar Henrquez indic que gran parte de los procesos que reposan en los despachos judiciales son demandas contra entidades del poder Ejecutivo. Muchas veces la congestin judicial ocurre por la Rama Ejecutiva, que es rebelde a veces para cumplir las decisiones judiciales y hacen que el ciudadano tenga que acudir a la justicia. Cerca del 80% de los procesos en algunas regiones, son demandas contra entidades estatales del sector social, puntualiz Escobar Henrquez. Entre tanto, el Presidente de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Ovidio Claros Polanco, asegur que los graves problemas de la justicia en Colombia pasan por la falta de recursos para que los jueces y funcionarios puedan tener los medios sucientes para realizar sus funciones. Durante el conversatorio se establecieron varias mesas de trabajo en las que se discutieron diversos temas de inters frente a la administracin de justicia y las propuestas establecidas en esas mesas por magistrados, jueces, funcionarios y empleados, sern tenidas en cuenta para un proyecto de reforma que saldr de la propia Rama Judicial.
En la foto: Magistrados y Jueces de la Rama Judicial.
Lectura de descanso
Esos inventos !
Germn Navas Navas
Por Germn Navas Navas Cuando uno se pone a pensar sobre cul o cules han sido los mejores inventos de la humanidad, realmente encuentra que es muy difcil escoger, pues dependiendo de las circunstancias y benecios que en determinado momento se perciban, la opinin suele variar. Que el bombillo, que el automvil, que el celular, que el computador, que la cremallera (ese para m es el mejor), en n. No obstante cuando se est as de desocupado, porque hay que estar muy desocupado para ponerse a pensar en eso, tambin encuentra uno que hay otros inventos que no tienen razn de ser y que, por el contrario, en sana lgica, van totalmente en contra de esta. Veamos, slo por citar unos pocos ejemplos, algunos de esos inventos que son completamente absurdos. La sala de espera. A quin se le ocurri? Ni idea, lo nico es que tuvo que ser a un incumplido, pues no otra puede ser su razn de ser. Si las cosas funcionaran como debieran, pues no tendran que existir. Pero he ah lo ilgico. No hay abogado, mdico, ingeniero, odontlogo, siquiatra o siclogo, en n, sea cual sea el profesional, que apenas va a ejercer en lo primero que piensa al montar su ocina o consultorio es en la bendita sala de espera. Pareciera que someter al cliente a calentar un mullido sof y leer revistas viejas incrementa la calidad del servicio y la sapiencia del experto. Pero eso no es todo. Si en la dichosa sala slo estuviera el paciente o usuario que
sigue inmediatamente en turno, pues vaya y venga. Pero no, eso no es as. Es imposible que sea as. Cmo va a ser as si la sala de espera es el lugar al que ms dinero se le invirti, por lo que hay que aprovecharla, sacarle el jugo. Por eso hay que obligar a los visitantes a que hagan uso de todos los asientos. Una buena sala de espera es aquella en la que no hay espacio vaco y es mejor an cuando, incluso, hay gente de pie. Esa s que es una buena sala de espera. Pero adems qu mejor escenario para hacerse publicidad y, por qu no, para dejarse tentar por el pecadillo de la falsa modestia. As las cosas all, eso s muy bien enmarcados y decorados, en todas y cada una de las paredes reposan todos, absolutamente todos, los diplomas, menciones de honor, constancias de asistencia, medallas y dems exaltaciones que ha recibido el ilustre visitado desde cuando curs, con gran esfuerzo y dedicacin el nivel subprbulos en el jardn infantil Quiero ser como Mickey, hasta el magster que aprob en cualquier universidad, eso s que tenga nombre en idioma extranjero. Y de los compaeros de espera qu? Pues ni se diga. All nos encontraremos con lo ms variado de la naturaleza humana, empezando por el que antes de ser atendido por el profesional decide hacer interconsulta con sus vecinos, por lo que cuenta, a un
buen nivel de decibeles y con el ms mnimo detalle, la afeccin o problema que lo aqueja; pasando por la parejita de novios que ante la mirada de algunos, la envidia de otros, la babiada del de ms all y la crtica de la seora sesentona, desahogan toda su pasin sin el menor reato de vergenza (esos s son besos); continuando con el joven que carece de pauelo y (ya se imaginarn lo que hace); para concluir con la seora a la que le pareci interesante un artculo de una revista Vanidades de hace 20 aos, por lo que le arranca las pginas correspondientes sin ponerse, aunque sea un tris colorada. En n, todo eso y ms se encuentra en una sala de espera. La la. De alguna forma es pariente de la anterior. Por qu bendita razn existen las las? Ser que hay alguien en el mundo, en el universo, quiera una la? (ntese que no digo cola, como tambin suele conocrsele, pues ah si no me atrevera a hacer tan enftica la pregunta). La la es la evidencia ms fehaciente, la prueba ms contundente de que las cosas no funcionan bien, de que las cosas estn
mal. Si la humanidad quisiera el medio ambiente; si el ser humano no viviera en guerra permanente; si Bush no hubiera sido presidente; si Ingrid Betancourt al ser liberada le hubiera dado un beso a su esposo y luego hubiera hecho votos de silencio y de pobreza; si algunos no quisieran darse el gustico ms de dos veces, slo que el cuerpo y la Corte no se lo permiten seguro que las las no existiran. Y es que las las, como lo camaleones, se mimetizan, se cuelan en todo lugar y en toda actividad. No respetan creencias, ni ideologas polticas. As, si una persona es catlica y va a misa, por ejemplo, SUCATELAS!, le toca hacer la para comulgar. Pero si por el contrario es un judo y quiere tocar el Muro de los Lamentos DELE! , haga su lota. Los capitalistas le critican a los comunistas que para comprar una pinche media libra de carne, si es que hay, pues TENGA! que debe hacer una la de por lo menos dos cuadras. Y si no hay, pues tambin LLEVE!, pues no le dicen que no hay sino hasta cuando llega al mostrador.
Pero, y los capitalistas qu? Tambin ellos participan del invento de las las? Pues s, tristemente hay que decir que ellos tambin funcionan con las las y esas s que son las. En el paraso del capitalismo, en el sueo dorado de todo nio y de todo aprendiz de rico, estn las las ms espantosas del mundo, las ms terribles, que se hacen bajo el sol, la lluvia y hay veces hasta de la nieve y, los ms horroroso, que se hacen dizque por placer, son las las que se hacen en los parques de diversiones. Esas s son las. Pero y qu decir de las las que hay en el mayor invento de los capitalistas en los bancos. Esas son las las ms injustas e infames de todas las las. Tener que hacer la para que a uno le reciban plata Es eso lgico? Tener que hacer la para que a uno le devuelvan el dinero, que es de uno No es cosa de locos? Que una persona adulto mayor (como se dice ahora) tenga que hacer una la para reclamar UN DERECHO (no es un regalo) como es su pensin No es algo miserable? Que haya diez ventanillas para atender al pblico pero que solo dos cuenten con empleados No es una burla descarada?
y nalmente, porque el espacio apremia, hay un invento que rompe todos, absolutamente todos los rcords de la maldad y de la perversidad y que tristemente est relacionado con los abogados. Es una creacin monstruosa y aberrante, aunque, y hay que reconocerlo, incrementa y desarrolla la creatividad y la imaginacin, se trata de la inadmisin de la demanda. Esa, que es una herramienta para depurar el proceso, en manos de algunos jueces lamentablemente se ha convertido en el terreno abonado para crear, a costa de lo que sea, las ms ingeniosas e inverosmiles excusas para tratar de que los procesos no pasen de all. Frente a ella no valen especializaciones, maestras, ni doctorados, pues en escasos 5 das hay que cumplir con lo que el Despacho dispuso so pena de rechazo. En ese momento el abogado, irnicamente, no tiene que litigar contra la otra parte sino contra el juez. Y a que no adivinan quin tiene todas las de perder? En n, como al inicio se dijo, por ser este escrito slo el acto de un desocupado, por ahora concluyo, antes de que mi jefe se invente la manera de echarme.
Jurisgrama
1 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 F A E N E M I G O A L G A S A L E 2 L O N A 3 E V I T A R 4 C I G A R R I L L O A A A M O 5 C A M A G O T E N A M U N E S T E L A L I 6 I 7 O P 8 N E 9 E S P A C I O S O S A T S E P A 10 S O L
HORIZONTALES: 1. Elecciones. 2. Novia. Peso. 3. Enigma Pl. 4. mata. Gula. 5. Armnica. 6. Garrote. It. 7. Ol. Estos. 8. Galn. Ese. 9. Falla. Pola. 10. Aseo. Amasa. VERTICALES: 1. Enemigo. Fa. 2. Lona. Alagas. 3. Evitar. Ale. 4. Cigarrillo. 5. Cam. Mo. AA. 6. Agoten. 7. Op. Unes. AM. 8. NE. Li. Tela. 9. Espaciosos. 10. Sol. Apesta.
Por Germn Navas Navas
HORIZONTALES 1 Las que tuvieron cabezona a la Corte Suprema hasta hace poco. 2 Germen de una refunfuona esposa. Lo adoramos en el bolsillo pero lo odiamos en la barriga. 3 Misterio. Plural de crucigramista. 4 Plantica. Pecado rechoncho. 5 Adems del revolver lo que hacan sonar los vaqueros del viejo oeste. 6 El que le dio el anterior Gobierno a la Rama Judicial. Un el para los gringos. 7 Casi es gol. Estn aqu no ms. 8 Apellido coquetongo y a veces nepotista. Est all. 9 Dicta sentencia y a veces se equivoca. Al revs, bebida revoltosa. 10 Lo nico que no hacan algunas de las seoras de los tintos en la Corte. Lo hace el panadero y tambin el tacao.
VERTICALES 1 Lo que pareca ser el anterior Gobierno respecto de la Rama Judicial. Esta pobre vive con el sol a cuestas. 2 All echa su motoso el boxeador. Maticas que viven mojadas. 3 Impedir. Vamos! 4 Ahora lo persiguen ms que a un guerrillero. 5 Cama de tres patas. Medio dios rumbero. Borrachitos sin nombre. 6 Acaben. 7 Por ah comienzan todos los opitas. Le echas harto pegante. Antes del bitute. 8 Nu Era. Medio Cali. No es la leche pero siempre termina cortada. 9 Amplios. 10 Con este sueo, que ni salga. Al revs, huele tan mal como el D.A.S.
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Comit Editorial

Consejo Superior de la Judicatura

Diciembre 2010 Revista Judicial 1

2 Revista Judicial Diciembre 2010

Jos Ignacio de Mrquez

Jos Ovidio Claros Polanco Vicepresidente Consejo Superior de la Judicatura

La premura no acompaa al buen juicio

Csar Guerrero Daz Magistrado Tribunal Superior de Armenia. Q, 2009

6 Revista Judicial Diciembre 2010

A la manera del lecho de Procusto.

Ley 1395 de 2010

Sentencia C-594/98 M.P. Jos Gregorio Hernndez

Corte Constitucional, Sentencia C-390 de 2000. M. P. Alejandro Martnez Caballero.

Un particular cambio de precedente

GMEZ, al resolver el recurso de casacin

Segn su art. 9 rega a partir de la fecha de su promulgacin.

Desde la sentencia de septiembre 30 de 1935 (G. J. XLII).

ponencia del M. Jaramillo Jaramillo, se casa

parcialmente el fallo; la decisin es acompa-

Estos motivos justicaron un cambio horizontal de precedente, segn la Sentencia C-836/01.

Derechos fundamentales en el trabajo

Cambios y tendencias en el trabajo cooperativo asociado

Edwin de la Rosa Quessep Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior de Cundinamarca.

Diciembre 2010 Revista Judicial 25

Antecedentes de nuestras instituciones polticas

Diciembre 2010 Revista Judicial 29

Sistema penal acusatorio y dogmtica jurdico-penal

Israel Guerrero Hernndez Presidente Sala Penal Tribunal Superior de Cundinamarca

30 Revista Judicial Diciembre 2010

32 Revista Judicial Diciembre 2010

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 8 de julio de 2009, Rad. 31280.

Galn Castellanos, Hermn, ob. cit. pgs. 17,18.

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de julio de 2008, Rad. 28872.

Audiencia celebrada en los juzgados del complejo judicial de Paloquemao

El derecho a la igualdad en materia punitiva

i partimos de la premisa aristotlica de que el Derecho a la Igualdad es un derecho fundamental de primera

Derechos humanos y jurisdiccin indgena en Colombia

La necesidad de justicia y paz a propsito del bicentenario

Violencia intrafamiliar, delito vs. realidad sociocultural

Diego Mauricio Rayo Abella, Juez Promiscuo Municipal de Tausa, Cundinamarca

44 Revista Judicial Diciembre 2010

de educacin, de asistencia, etc. (resaltado y subrayado fuera de texto).

por parte de los nios con padres residentes en el extranjero

48 Revista Judicial Diciembre 2010

Antecedentes histricos regulados en nuestro ordenamiento

A propsito de la autonoma e independencia judicial

Panormica del Palacio de Justicia de la ciudad de Bogot

para reforma a la justicia

En la foto: Magistrados y Jueces de la Rama Judicial.

Diciembre 2010 Revista Judicial 53

Por Germn Navas Navas

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