CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogot, Co o!

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Sociologa del derecho o teora de la justicia? El debate Luhmann-RawlsHabermas y el mtodo de la Rechtsphilosophie

Francisco Javier Castillejos Rodrguez Estudiante de Doctorado Filosofa moral y poltica (Universidad Autnoma Metropolitana) Ciudad de Mxico pacofilos@yahoo.com.mx A Belem Marisol

Resumen

El propsito de este ensayo es exponer la confrontacin entre Niklas Luhmann, John Rawls y Jrgen Habermas en torno al problema de la metodologa de la filosofa del derecho. Se enfatiza la relevancia del modelo jurdico de Habermas frente a las tesis principales provenientes de la teora de los sistemas (Luhmann, Teubner) y de la teora de la justicia de Rawls. Se explica, adems, el carcter unilateral de los paradigmas sociolgicos y filosficos con el objetivo de identificar el modelo de Habermas como una nueva alternativa de filosofa jurdica en la era del pensamiento postmetafsico.

Palabras clave: Filosofa del derecho, sociologa jurdica, razn prctica, teora de los sistemas, teoras de la justicia.

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Abstract

The goal of this essay is to expose the confrontation among Niklas Luhmann, John Rawls and Jrgen Habermas on the question concerning the methodology of legal philosophy. We emphasize the relevance of Habermas legal model in front of the main statements from the theory of systems (Luhmann, Teubner) and Rawls theory of justice. We explain, moreover, the unilateral character of the sociological and philosophical paradigms with the aim to identify the Habermas model as a new alternative of legal philosophy in the age of postmetaphysical thinking.

Keywords: Philosophy of law, legal sociology, practical reason, theory of systems, theories of justice.

1.-Sociologa del derecho y teora de la justicia como dos aproximaciones a la filosofa del derecho

Desde la perspectiva de la filosofa discursiva del derecho de Jrgen Habermas, las investigaciones objetivistas realizadas en trminos de ciencias sociales en particular, la sociologa del derecho (Rechtssoziologie) poseen un carcter unilateral en virtud de su escepticismo en torno a la normatividad del orden jurdico1. Esto se debe a que la teora del discurso (Diskurstheorie) se conecta con la autocomprensin normativa del moderno Estado de derecho (Rechtsstaat). Frente a dicho escepticismo, las teoras filosficas de la justicia enfatizan el contenido normativo de las instituciones jurdicas modernas. Sin embargo, dichas construcciones racionales cuyo paradigma est constituido por la clebre A Theory of Justice de John Rawls sirven solamente para proporcionar una fundamentacin (Begrndung) de los principios conforme a los que habra de edificarse una sociedad bien ordenada, pero poseen un dficit: se alejan de la realidad de las sociedades contemporneas y, por tanto, tienen dificultades para especificar las condiciones sociales para la realizacin de dichos principios. Desde este

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punto de vista, las teoras filosficas de la justicia poseen al igual que las teoras sociales objetivistas un status de unilateralidad (Habermas, 1992, pp. 61-62).

En este contexto, el propsito central de una Diskurstheorie del derecho es el de formularse como un nuevo paradigma que supere las unilateralidades explicitadas y que promueva, a su vez, la integracin de aquello que es vlido teorticamente de ambas perspectivas. Habermas pretende desarrollar la doble perspectiva en el anlisis del sistema jurdico acudiendo a las enseanzas de la teora clsica de la sociedad particularmente Durkheim, Weber y Parsons, lo que permitir entender al derecho moderno (Recht) en sus dos dimensiones: 1) desde dentro i.e., en su contenido normativo explicitado en trminos reconstructivos, y 2) desde fuera i.e., como ingrediente o elemento de la realidad social (Habermas, 1992, p. 62). Esto es lo que analizaremos a continuacin.

2.-Unilateralidad de las teoras sociolgicas del derecho. El ejemplo de la teora de los sistemas de Niklas Luhmann

Segn Habermas, existen dos momentos en la historia del pensamiento que tienen como consecuencia el rechazo del normativismo en la explicacin del derecho: 1) el cambio de perspectiva que implica tanto la economa poltica como su crtica respecto de la tradicin del derecho natural racional, y 2) el nuevo paradigma sociolgico introducido por la teora de los sistemas (Luhmann, Teubner) y su propuesta objetivista radical en el anlisis del derecho. Expliquemos estos dos momentos de manera sucinta. Para Habermas, la categora derecho (Recht) especficamente bajo la forma de derecho natural moderno se constituy en una herramienta terico-conceptual clave por la que vendran mediadas todas las relaciones sociales2. Se trataba de una tradicin cuya trayectoria intelectual se ubicara por lo menos desde Hobbes hasta Hegel. Su propsito era evidente: establecer los parmetros de una sociedad de conformidad a un programa jurdico racional (Habermas, 1992, p. 62). El modelo del contrato social
2

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represent el referente constructivo en la explicacin de la sociedad y en la fundamentacin de los principios que ella deba materializar. Habermas entiende la tradicin del derecho natural racional en trminos ms sociolgicos que

filosficos: se trataba de un paradigma terico-social que, congruente con el trasfondo de una sociedad civil (civil society, brgerliche Gesellschaft) que emerga y que metafricamente poda ser representada como un estado de naturaleza, haca plausible la idea de una sociedad como un producto intencional resultante de la asociacin voluntaria de miembros que son originalmente autnomos y libres. El referente emprico de esta construccin estaba constituido por el conjunto de poseedores de mercancas que se topaban unos con otros en la civil society teniendo el status de igualdad y libertad3 idea que, por lo dems, fue desarrollada sistemticamente por el modelo marxista (Habermas, 1992, pp. 62-63).

La metfora del estado de naturaleza pudo interpretarse en trminos de teora del poder. Sin embargo, el anlisis econmico de la civil society iniciado por la filosofa moral escocesa representa para Habermas el suceso ms importante por su confrontacin con el derecho natural racional. El ius naturale an reformulado en trminos modernos es deficitario en virtud de que las complicadas tramas sociales de las prcticas, costumbres e instituciones se resistan a una reconstruccin en trminos de derecho formal. Habermas precisa:

Como investigadores empricos, se vuelven contra el prescriptivismo de un derecho natural racional que, atento slo a argumentos normativos, se abstrae de las peculiaridades y detalles histricos, y de los hechos y datos socioculturales; como socilogos y antroplogos tempranos, se vuelven tambin contra un racionalismo que trata de disolver en un sistema de reglas construido con voluntad y conciencia todo el plexo informal de relaciones sociales estabilizadas por el uso y la costumbre, de complejas instituciones, y de constelaciones de

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intereses profundamente enraizadas, en que consiste un orden social (Habermas, 1992, p. 63).

Entendida la civil society como una esfera de trfico de mercancas y de trabajo social dominada por legiformidades de ndole annimo como resultado de su anlisis econmico (Smith y Ricardo), la tradicin filosfica del derecho natural racional rompa sus relaciones de autorreferencia en cortocircuito con la realidad social. En este contexto, la economa poltica, su recepcin (Hegel) y la crtica de Marx de la misma constituyeron el primer cambio de perspectiva que tendra como consecuencia que la categora derecho perdiera su status de herramienta terico-conceptual clave. El derecho natural racional aparecer, de ahora en adelante, como un modelo limitado compuesto por estriles figuras normativas que no pueden explicar la complejidad de la reproduccin de la vida social en virtud de que no asume que los mecanismos de integracin de la sociedad son tambin de tipo no-normativo. El paradigma marxista llev esta idea hasta sus ltimas consecuencias y rebaj al derecho que ahora no es otra cosa que parte de la superestructura poltica de la base econmica de una sociedad a categora de epifenmeno4 (Habermas, 1992, p. 65).

Este nuevo paradigma no estuvo exento de problemas. En particular, su adhesin al esquema tradicional de la totalidad y las crticas vinculadas respecto de los inconvenientes tericos tanto del holismo como de la filosofa de la historia condujeron a la necesidad de buscar otra alternativa que, por su parte, deslindara su status de negatividad a la categora derecho. La propuesta terico-sistmica elaborada por la genialidad del jurista y socilogo Niklas Luhmann dara lugar a un nuevo cambio de paradigma que superara las deficiencias del anlisis marxista, pero que se mantendra en la misma perspectiva fuertemente objetivista que Marx hered a la teora sociolgica (Habermas, 1992, p. 66).

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La Rechtssoziologie luhmanniana consiste en una aplicacin de la teora de los sistemas a la explicacin del derecho (Recht). En el mbito especficamente jurdico, Bobbio explica:

El cambio de inters de los juristas de los temas estructurales a los funcionales fue la consecuencia del renovado desarrollo de los estudios de sociologa del derecho que el formalismo imperante haba descuidado. En 1972 apareci la Rechtssoziologie de Niklas Luhmann, que tendra en los aos subsiguientes una notable influencia en la reanimacin de la sociologa del derecho (Bobbio, 2005, p. XI).

Para Habermas, la teora de los sistemas asume una actitud positiva ante el problema del derecho moderno y supera el realismo marxista, an cuando pierde su capacidad crtica (Habermas, 1992, pp. 66-67). La teora social se asienta as en un objetivismo radical que se deslinda de las implicaciones normativas derivadas de las categoras propias del holismo articuladas en trminos de filosofa de la historia, enfatizando los caracteres de variacin, contingencia, pluralidad y diversidad propios de las sociedades spercomplejas (Habermas, 1992, p. 67).

Las investigaciones de la filosofa del derecho (Rehtsphilosophie) se apropiaron de este nuevo paradigma bsicamente por dos razones: 1) porque la categora derecho deja de ser considerada en trminos de epifenomenismo, y 2) porque, prima facie, adquiere otra vez un sentido especfico para la teora social. Sin embargo, Habermas seala que si bien la Rechtssoziologie luhmanniana supera en realismo al tipo de modelacin

marxista, tiene dos puntos dbiles que cuestionan fuertemente su solidez terica. En primer lugar, contina negando al igual que el paradigma economicista la plausibilidad de los planteamientos normativistas propios del derecho natural racional. En segundo lugar, si bien retoma la categora derecho como importante en la explicacin social, de facto termina por devaluarla en virtud de atribuirle un carcter exclusivamente perifrico en el esquema de sociedad integralmente descentrada desarrollado por la teora de los sistemas (Habermas, 1992, pp. 67-68).

Grosso modo, la Rechtssoziologie sistmica atribuye a la categora derecho una posicin marginal aunque necesaria como resultado de los presupuestos metodolgicos adoptados por Luhmann: una perspectiva radical objetivista no permite

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explicar el fenmeno de la validez jurdica (Rechtsgeltung) fenmeno al que, como se sabe, slo puede accederse internamente, i.e., a travs de la perspectiva del participante (Habermas, 1992, pp. 67-68). No es de extraar que en directa polmica con el libro Faktizitt und Geltung, Luhmann haga la siguiente crtica al modelo jurdico habermasiano:

Este es el punto que tendra que discutir con Habermas. l sostiene que la validez del derecho est sustentada sobre una cualificacin normativa []. A primera vista esto es evidente. Pero, cmo se puede cumplir esta pretensin? Aqu, Habermas aplica una tica del discurso elaborada detalladamente []. Sin embargo, un criterio as en vistas de poder distinguir la validez de la no validez no puede ser comprobado en el fuero. Lo de Habermas puede funcionar slo como ficcin jurdica []. Un sistema universal de examinacin que consistiera en la validez/no validez normativa para cada norma, a la vez no se puede transformar en un programa practicable. La validez se fundamenta en una especie de idealizacin de lo ausente (Luhmann, 2005, pp. 155-156).5

La categora derecho en Luhmann es entendida en trminos exclusivamente funcionales, i.e., como una forma que adquiere la estabilizacin de expectativas de comportamiento cuestin bsica desarrollada en el corazn de la teora de los sistemas6 (Habermas, 1992, p. 68). En el mbito especfico de la investigacin jurdica, Gunther Teubner rotula la aplicacin de la teora de los sistemas al derecho como Autopoietic Law:

El mundo de la autopoiesis jurdica [] es un proyecto en construccin de una teora interdisciplinaria. Nuestro esfuerzo colectivo es transferir una teora nueva y compleja, la teora de los sistemas autopoiticos, desde el contexto general de la teora de los sistemas al contexto de la teora jurdica7 (Teubner, 1988, p. 2).
% .

E! &n'$(i( e( ")o *+.,.C.R.-. Re/orde"o( 0ue !$ 1ro1ue(t$ de 2u3"$nn, $! igu$! 0ue !$ de H$#er"$(, e( un intento de d$r un$ re(1ue(t$ $! /! (i/o 1ro#!e"$ de 45/6"o e( 1o(i#!e e! orden (o/i$!78 *Wie ist die soziale Ordnung mglich?-. A! $(u"ir !$( /$tegor)$( de 4/o"1!ejid$d8 9 4do#!e /ontingen/i$8, 2u3"$nn entiende e! (urgi"iento de! orden (o/i$! /o"o un$ 'or"$ de reduccin de la complejidad. E! /o"1onente /entr$! de tod$ e(tru/tur$ (o/i$! !o /on(titu9en !$( expectativas compartidas de($rro!!$d$( :)$ !$ /o"uni/$/i6n. E! dere/3o e( un$ 'or"$ de gener$!i;$r !$( e<1e/t$ti:$( de! /o"1ort$"iento. =o#re e(to, :&$(e> *?$r/)$, 1@@7, 11. 10A ss.-. 7 2$ $uto1oie(i( 1ro1one, /o"o un$ nue:$ 9 1ro"itente e(tr$tegi$ de in:e(tig$/i6n, identi'i/$r !$( re!$/ione( /ir/u!$re( dentro de! (i(te"$ jur)di/o 9 $n$!i;$r (u din "i/$ intern$ 9 (u( inter$//ione( e<tern$(. 2$ re$!id$d de! dere/3o e( circular y autorrefencial *Teu#ner, 1@BB, 1. 1-. =egCn Teu#ner, e! dere/3o e( un (ujeto e1i(t&"i/o 0ue /on(tru9e (u 1ro1i$ re$!id$d

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La plataforma de aceptacin de las premisas bsicas enunciadas i.e., la adopcin de un punto de vista objetivista, la estabilizacin de expectativas como posibilidad del orden social y la adhesin al concepto de autopoiesis caracteriza a este segundo cambio de perspectiva acerca del fenmeno jurdico. De ahora en adelante, la categora derecho tendr como referente el conjunto de todas las comunicaciones orientadas por las normas jurdicas entendidas en trminos de autonomizacin. El sistema jurdico es un sistema autopoitico cerrado y deslindado de sus entornos8 (Habermas, 1992, p. 69).

Las consecuencias de la Rechtssoziologie sistmica son francamente desastrosas para los propsitos de una Diskurstheorie del derecho. Las crticas habermasianas pueden ser expuestas, de manera sucinta, como sigue:

1) al quedar reducido a sistema autopoitico, el derecho queda despojado de sus connotaciones normativas y, en ltima instancia, de las connotaciones referidas a la autoorganizacin de una comunidad jurdica. En este sentido, la sociologa funcionalista del derecho no posee las herramientas terico-conceptuales necesarias para entender el complicado modo en que se desenvuelve la validez jurdica y, por consiguiente, no puede dar una solucin adecuada al problema de la integracin social en las sociedades contemporneas 9 . Se asume la

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premisa errnea de que la validez (Geltung) slo puede derivarse positivsticamente del derecho vigente. La recproca indiferencia entre el derecho y el resto de los sistemas sociales presupuesta en la Rechtssoziologie sistmica in toto no concuerda con las interdependencias empricamente observables (Habermas, 1992, pp. 70 y 72). 2) Cuando se le considera desde la perspectiva de la Teora de la accin comunicativa, la funcin que cumple el derecho como bisagra entre sistema (System) y mundo de la vida (Lebenswelt) resulta incompatible con la idea determinada en trminos exclusivamente objetivistas de un

encapsulamiento autopoitico del sistema jurdico (Habermas, 1992, pp. 77-78).

En conclusin, el proceso de desencantamiento ocurrido en el mbito de las ciencias sociales en torno al estudio del derecho tiene como consecuencia la destruccin de los ltimos restos del normativismo del derecho natural racional 10 . La relacin de autorreferencia en cortocircuito entre sociedad y razn se rompe: en los modelos de sociacin no-intencional sostenidos por la perspectiva del observador sociolgico, las pretensiones de validez y las razones expresadas en los argumentos jurdicos pierden su sentido y son identificadas como instanciaciones de una fictio iuris (Habermas, 1992, p. 71). En otras palabras: desde este nuevo paradigma, la autocomprensin normativa del Rechtsstaat moderno aparece como teorticamente imposible.

3.-Unilateralidad de las teoras filosficas de la justicia. El ejemplo de la rehabilitacin de la filosofa prctica de John Rawls.

El paradigma representado por la teora de los sistemas socav el normativismo del derecho natural racional. Pero desde principio de los aos setenta, la Rechtsphilosophie dio un giro hacia la tradicin prescriptivista y racionalista propia del iusnaturalismo

motivados de los miembros que constituyen la comunidad jurdica %H$#er"$&, 1992, ''. (0(1). 10 *$ $'!i+$+i,n de !$& 'er&'e+ti-$& +ondu+ti&t$& ./o +i#ern0ti+$& re're&ent$ $de" & de !$ teor1$ de !o& &i&te"$& otr$ in&t$n+i$+i,n de e&te de&en+$nt$"iento 'ro-eniente de !$ +ien+i$ &o+i$!. In concreto, !$ +ien+i$ &o+i$! tendr1$ 'or o#jeto de&+ri#ir . e2'!i+$r !o& &i&te"$& jur1di+o& en t0r"ino& +ondu+ti&t$& %in behavioral terms). 3o#re e! '$rti+u!$r, -0$&e4 %5ried"$n, 19(6, ''. -ii, 11-17 . 111-112).

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bajo el rubro de una rehabilitacin general de los planteamientos de la filosofa prctica. A partir de la publicacin de la opera prima de John Rawls A Theory of Justice (1971), los gremios integrados por los filsofos, los juristas y los economistas han adoptado el lenguaje tpico del derecho natural de los siglos XVI y XVII sin tomar en consideracin el desencantamiento que las ciencias sociales produjeron en el terreno del derecho (Habermas, 1992, pp. 78-79). Desde este contexto, la polmica Rawls vis-vis Habermas nos interesa aqu desde el punto de vista exclusivamente metodolgico, i.e., como el enfrentamiento entre una perspectiva filosfica de la justicia que permanece ciega a la crtica del iusnaturalismo y una propuesta de modelacin terica que trata de superar las unilateralidades de las theories of justice sin dejar de lado los desencantamientos ocurridos en la dimensin cientfico-social.

La publicacin del libro A Theory of Justice de John Rawls en 1971 constituy uno de los momentos ms importantes en la historia de la filosofa prctica. Sobre el particular, Habermas comenta:

La Teora de la justicia de John Rawls representa un punto de ruptura en la reciente historia de la filosofa prctica. Con esta obra Rawls ha rehabilitado como objeto de investigaciones cientficas serias preguntas morales abandonadas durante largo tiempo. [] Puesto que yo admiro este proyecto, comparto su intencin y considero sus resultados esenciales como correctos, el desacuerdo que quiero formular permanece dentro de las limitadas fronteras de una disputa familiar (Habermas, 1998, pp. 41-42).

La importancia de la obra de Rawls en la denominada rehabilitacin de la filosofa prctica (Rehabilitierung der praktischen Philosophie) es un locus communis en la literatura especializada contempornea11. Habermas resalta los siguientes aspectos de la teora rawlsista: 1) se trata de una teora postmetafsica de la justicia 12 . Se trata de un modelo edificado ex professo para dar una solucin al viejo problema de cmo realizar
11 12

80$n&e, 'or eje"'!o4 %9e!:e-i:, 200;, '. 44) . %Pogge, 200(, '. -iii). Todd Hedri+: <$ +$r$+teri=$do !$ di>eren+i$ "etodo!,gi+$ entre $"#o& $utore& de !$ "$ner$ &iguiente4 "ientr$& ?ue R$@!& !!e-$r1$ $ +$#o un$ in-e&tig$+i,n en t0r"ino& de nonmetaphysical constructivism, H$#er"$& <$r1$ !o 'ro'io en t0r"ino& de postmetaphysical reconstructivism %Hedri+:, 2010, '. 71).

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el proyecto racional de una sociedad justa despus de haber abandonado la confianza en la dialctica de razn y revolucin desarrollada en trminos de filosofa de la historia (Hegel, Marx), quedando en la prctica nicamente abierto el camino reformista del ensayo y del error. El carcter postmetafsico de la teora se aclara en el segundo Rawls al especificar un concepto dbil de bien que se opone a las Weltanschauungen comprehensivas de tipo tico, religioso y, en general, metafsico (Habermas, 1992, pp. 79 y 83). 2) Adopta el modelo paradigmtico del derecho natural racional, i.e., el del contractualismo aunque sin afirmar ni negar la correccin de los fundamentos iusnaturalistas modernos:
Lo que he tratado de hacer es generalizar y llevar la teora tradicional del contrato social representada por Locke, Rousseau y Kant, a un nivel ms elevado de abstraccin. [La] tradicin contractualista [] es [] la que ms se aproxima a nuestros juicios meditados acerca de la justicia y la que constituye la base moral ms apropiada para una sociedad democrtica. []. La justicia como equidad es, sin embargo, una concepcin poltica de la justicia, y an cuando sea una concepcin moral, no es una instancia de una doctrina de la ley natural. Ni afirma ni niega tal concepcin (Rawls, 1995a, pp. 9-10 y 1998, p. 113).

La metodologa contractualista al explicitar el punto de vista de un enjuiciamiento parcial de las cuestiones bsicas de la justicia poltica permite establecer el modelo de una sociedad bien ordenada, i.e., liberal (en trminos norteamericanos) o socialdemcrata (en trminos europeos)
13

. La autoestabilizacin de dicha sociedad

descansara no en las coerciones jurdicas, sino en la fuerza socializadora de una vida bajo instituciones justas (Habermas, 1992, pp. 80-81). 3) Es una teora que se desarrolla en dos niveles. El primero constituido por la posicin original (original position) y el equilibrio reflexivo (reflective equilibrium) refiere al problema de la fundamentacin filosfica: los principios de la justicia son elegidos en una situacin construida hipotticamente en la que personas libres, iguales y racionales deciden tras un velo de ignorancia. El reflective equilibrium constituye la estrategia terica que hace plausible la
1A

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idea de que los principios escogidos son de facto idnticos a aquellos que corresponden a nuestros juicios madurados y que, por tanto, describen nuestro sentido de la justicia14. En este sentido, asume el procedimiento tpico de las teoras reconstructivas (Habermas, 1992, p. 81). El segundo nivel constituido por la categora de consenso entrecruzado (overlapping consensus) refiere a las consideraciones relativas a la aceptacin y es introducido por el segundo Rawls: en el contexto de un debilitamiento de la fuerte pretensin universalista de la theory of justice derivado, sobre todo, del desafo del pluralismo de las sociedades contemporneas el cual hace aparecer a la idea original de sociedad bien ordenada como poco realista, el modelo rawlsista es reformulado en trminos de liberalismo poltico (political liberalism). El concepto de overlapping consensus de doctrinas comprehensivas razonables se da en el marco de una bsqueda de un pluralismo razonable que gire en torno a una concepcin poltica y no metafsica de la justicia (Rawls, 1995b, pp. 11-13 y 137-146). La lectura de Habermas es la siguiente: en una sociedad de ndole pluralista, una theory of justice slo podr ser aceptada si se limita a una concepcin postmetafsica stricto sensu, i.e., si no toma partido en la disputatio entre formas de vida y Weltanschauungen que compiten unas con otras. En esta direccin, el overlapping consensus constituye un conjunto interseccin en el que se solapan dichas concepciones en torno a un mnimo de cuestiones poltico-morales bsicas, i.e., de principios que encarnan intereses susceptibles de universalizacin (Habermas, 1992, pp. 83-84).

Para Habermas, existe un problema en la interpretacin de la teora que es relevante para la Diskurstheorie del derecho: cul es el alcance en trminos de universalidad del modelo rawlsista? O en otras palabras: es posible derivar una concepcin universalista desde una teora postmetafsica de la justicia que se formula a
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partir de un contexto norteamericano de justificacin?15 En este punto, nuestro autor se manifiesta rotundamente en contra de la tesis de Richard Rorty segn la cual Rawls adoptara una actitud historicista y antiuniversalista respecto al problema de la justicia. Segn Rorty, Rawls participara en el proyecto de socavar la idea de elaborar una serie de conceptos transhistricos absolutamente vlidos que funcionasen como fundamentos fuertes del liberalismode la misma manera que autores como John Dewey o Michael Oakeshott. En este sentido, el modelo de justicia de Rawls tendra nicamente por objeto la sistematizacin de los principios e intuiciones caractersticos de quienes viven en el marco de esas instituciones en particular, de Estados Unidos. Rawls sera, paradjicamente, un antikantiano: los principios de la justicia proporcionaran una explicitacin de los valores de dichas prcticas especficas, pero no su fundamentacin (Rorty, 2001, pp. 37-45 y 1991, pp. 76-77). Habermas propone otra lectura: la ausencia de una cultura poltica favorable no puede contar como una falsacin de los principios de justicia que deben considerarse vlidos conforme al juicio bien meditado de las partes en la original position; dicho juicio pueden seguirlo y entenderlo todos en virtud de que presupone el reconocimiento recproco de autores que actan comunicativamente, con independencia del contexto cultural en que naci la teora16 (Habermas, 1992, pp. 85-86).

El problema que ve Habermas con las concepciones exclusivamente filosficas de la justicia es que no toman nota en trminos de retrorreferencia metacrtica de los cambios de perspectiva histricamente representados por la economa poltica, por el modelo marxista y por la teora de la sociedad en particular la teora de los sistemas. La readopcin de los tipos de argumentacin del derecho natural racional rompe los puentes entre ambos universos del discurso: el objetivista y el normativista. El fantasma

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de la impotencia del mero deber espectro por el que Hegel se vio motivado a estudiar a Smith y a Ricardo, que le sirvi como plataforma de crtica de la filosofa moral kantiana y que la Diskurstheorie del derecho intenta evitar desde sus mismos presupuestos, parece seguir imponindose en los discursos normativos (Habermas, 1992, p. 79). En el paradigma rawlsista este problema se manifiesta por su carcter ciego ante los problemas de la institucionalizacin jurdica. Habermas desarrolla su crtica del modo siguiente:

1) la principal debilidad de la tentativa de Rawls radica en su incapacidad de superar la tensin entre las exigencias ideales de la teora y la facticidad (Faktizitt) social. Dicha tensin no puede ser enfrentada desde el plano puramente filosfico en el que Rawls se coloca. La realidad con la que las argumentaciones normativas tienen que conciliarse se conforma en un primer momento por instituciones y sistemas de accin y no slo por el hecho del pluralismo. Esto tiene como consecuencia la falta de tematizacin de la tensin externa entre facticidad y validez (Habermas, 1992, pp. 88-89). 2) An cuando Rawls se ocupa de la institucionalizacin de los principios de justicia en trminos de Estado de derecho y que no desconoce el problema de la sancin estatal propio del derecho coercitivo, no se aclara la relacin entre derecho positivo y justicia poltica. En particular, Rawls se concentra en los problemas de la legitimidad del derecho y deja de lado la qustio de la dimensin institucional del derecho i.e., de la forma jurdica como tal. Esto lleva a no percatarse de la especificidad de la validez jurdica, i.e., de la tensin inmanente al derecho entre facticidad y validez17 (Habermas, 1992, pp. 88-89).

En conclusin, las concepciones filosficas de la justicia permiten dar cuenta de la autocomprensin normativa del Rechtsstaat moderno, pero a costa de los avances que
En e$te $entido, +#r#d0ji%#!ente, e dere%6o n#tur# r#%ion# er# ms realista 3ue $u re1or!u #%i0n +o$t!et#14%# r#( $i$t#& # 6#"er +#rtido de # di1eren%i# entre !or# , dere%6o , +or t#nto 6#"er te!#ti<#do # ten$i0n entre facticidad , validez, tu2o !#,or gr#do de + #u$i"i id#d 3ue un# theory of justice #rti%u #d# en t=r!ino$ !or# e$. ;u %on1ront#%i0n %on # realidad del proceso poltico en tod# $u %o!+ ejid#d e$ o 3ue d# # 2ent#j# # iu$n#tur# i$!o !oderno 'H#"er!#$, 1))2, ++. 12)-1:0..
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la teora de la sociedad ha logrado a pesar de su unilateralidad. En este contexto, cul podra ser la alternativa terica?

4.-La Diskurstheorie del derecho y la doble perspectiva de anlisis jurdico habermasiano

Las theories of justice articuladas en trminos exclusivamente filosficos padecen de un dficit de orientacin emprica: para aumentar su potencial explicativo tendran que tematizar la tensin entre facticidad y validez y, a partir de ah, llevar a cabo la Rekonstruktion inspirada normativamente de la evolucin histrica del Rechtsstaat y de su base social. Se trata, por supuesto, de una tarea compleja que exige un planteamiento emprico i.e., que vaya ms all de determinados contextos poltico-culturales en trminos de historiografa de las ideas, pero que a su vez no se reduzca a la perspectiva del observador de los planteamientos de la teora objetivista de la sociedad (Habermas, 1992, pp. 89-90).

Habermas propone superar las unilateralidades de los paradigmas expuestos anteriormente mediante la introduccin del siguiente requerimiento metaterico: 1 =

La articulacin de una teora adecuada sobre el derecho tiene que proporcionar una Rekonstruktion del Rechtsstaat moderno planteada en trminos internos, pero sin abandonar los planteamientos externos aportados por las ciencias sociales.

El requerimiento 1 expresa la doble perspectiva de anlisis que la Diskurstheorie del derecho pretende fundamentar y desarrollar. Slo a partir del seguimiento de 1 se vuelve factible la conexin de la teora normativa con la realidad social (Habermas, 1992, p. 89). En otras palabras: 1 constituye la condicin de posibilidad de la relacin de autorreferencia en cortocircuito entre sociedad y razn en las condiciones actuales del pensamiento postmetafsico.

Tomando como plataforma de apoyo algunos elementos de la teora clsica de la sociedad en particular Durkheim, Weber y Parsons, Habermas asume que los

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conceptos filosficos permanecen vacos cuando no se entiende al derecho como sistema emprico de accin. Pero cuando la Rechtssoziologie se limita a un anlisis meramente objetivista del derecho, permanece ciega ante el sentido de las dimensiones simblicas de las que el derecho forma parte. Para evitar reduccionismos, el derecho moderno tiene que ser entendido en sus dos dimensiones: 1) desde dentro i.e., en su contenido normativo explicitado en trminos reconstructivos, y 2) desde fuera i.e., como ingrediente o elemento de la realidad social (Habermas, 1992, pp. 62 y 90).

La aportacin de la teora clsica de la sociedad gira alrededor de la categora de internalizacin. El problema tradicional en torno a cmo es posible el orden social? (Wie ist die soziale Ordnung mglich?) no puede ser resuelto a travs de la referencia a meras pautas empricas observables; debe ser replanteado, en este contexto, en los trminos siguientes: para explicar la formacin y estabilidad de los patrones de comportamiento es necesario dar cuenta del fenmeno singular conforme al que los actores sociales se ligan a normas, i.e., asumen obligaciones para la realizacin de los valores correspondientes a dichas normas. La coercin de las pretensiones normativas no slo puede ser experimentada por los actores como una violacin que se les impone desde fuera; para que exista orden social se requiere que dicha coercin sea vivida como coercin moral, i.e., que sea integrada en el arsenal de los propios motivos (Habermas, 1992, p. 91). En esta direccin, la teora clsica de la sociedad particularmente Durkheim intenta hacer una traduccin o transformacin del concepto kantiano de autonoma en trminos sociolgicos.

Los anlisis en torno al concepto de legitimidad (Legitimitt) llevados a cabo por Max Weber continan con dicha concepcin: los rdenes sociales slo pueden cobrar durabilidad como rdenes legtimos. Sin embargo, un orden legtimo no descansa solamente en un acuerdo normativo. En la medida en que nos encontramos en una era postmetafsica en que la validez del orden social ya no se fundamenta en la autoridad religiosa ni en argumentos puramente morales, dicho orden ya no viene necesariamente protegido por sanciones internas v. gr. el miedo a la prdida de bienes de salvacin o la conciencia de vergenza y de culpa y la capacidad de autovinculacin. Se necesitan

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tambin garantas externas. Es as como la expectativa de Legitimitt de un orden social se estabiliza por medio de la convencin y el derecho (Habermas, 1992, p. 92 y Weber, 1964, pp. 27-29 y 170).

Las consecuencias metodolgicas a que nos llevan las consideraciones anteriores pueden resumirse como sigue:

1) el discurso sociolgico del derecho puede (y debe) conectarse con el discurso filosfico de la justicia y trascender los lmites de este ltimo. Una Rechtssoziologie planteada en trminos reconstructivos ha de integrar ambas perspectivas. 2) La doble perspectiva de anlisis que la Diskurstheorie del derecho pretende desarrollar integra: A) un anlisis reconstructivo emprendido desde la perspectiva del participante del juez, del ciudadano que explicita los contenidos normativos de las prcticas jurdicas, i.e., las ideas y valores que permiten aclarar la Legitimitt o validez ideal de un sistema jurdico (o de normas particulares), y B) un anlisis emprico emprendido desde la perspectiva del observador que explica la validez emprica o vigencia del derecho, as como su capacidad de imponerse de facto (Habermas, 1992, p. 94).

El carcter bifsico del derecho moderno y expuesto como una tensin entre Faktizitt y Legitimitt su pretensin de una fundamentacin sistemtica, i.e., como un sistema de saber a nivel postconvencional desenvuelto en trminos de proposiciones e interpretaciones normativas y su pretensin de una interpretacin vinculante e imposicin coercitiva por los rganos estatales, i.e., como un sistema de accin que constituye un importante componente del complejo de instituciones sociales justifica la doble perspectiva de anlisis jurdico propuesta por Habermas en su paradigma sociolgicamente integrado: se trata de una concepcin del derecho por la que el anlisis filosfico del mismo asegura trnsitos y conexiones hacia su anlisis emprico (Habermas, 1992, p. 107). Es as que esta doble perspectiva se presenta como un nuevo paradigma que supera las unilateralidades de la objetivacin de las ciencias sociales y la normatividad no-emprica de las theories of justice contemporneas.

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Bibliografa

BARKAN, Steven (2009), Law and society. An introduction. New Jersey : Pearson/Prentice Hall.

BOBBIO, Norberto (2005), Teora general del derecho. Trad. de Jorge Guerrero. Bogot : Temis.

_______________ (1977), Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto. Edizioni di Comunit : Turn.

DENTRVES, Alessandro Passerin (1979), La dottrina del diritto naturale. Sagio dinterpretazione storico-critica. Miln : Edizioni di Comunit.

DWORKIN, Ronald (1988), El imperio de la justicia. Trad. de Claudia Ferrari. Barcelona : Gedisa.

FINNIS, John (1999), Natural Law and the ethics of discourse, en Ratio Juris. An International Journal of Jurisprudence and Philosophy of Law, vol. 12, no. 4. Oxford : Oxford University Press. Pp. 354-373.

FRIEDMAN, Lawrence (1975), The legal system. A social science perspective. Nueva York : Russell Sage Foundation.

GARCA AMADO, Juan Antonio (1997), La filosofa del derecho de Habermas y Luhmann. Bogot : Universidad Externado de Colombia.

HABERMAS, Jrgen (1998), Reconciliacin mediante el uso pblico de la razn, en Habermas, Jrgen y Rawls, John, Debate sobre el liberalismo poltico. Trad. de Gerard Vilar Roca. Barcelona : Paids. Pp. 41-71.

CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogot, Co o!"i#

1)

_________________ (1992), Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt de Main : Suhrkamp.

HEDRICK, Todd (2010), Rawls and Habermas. Reason, pluralism, and the claims of political philosophy. Stanford : Stanford University Press.

LETWIN, Shirley Robin (2005), On the history of the idea of law. Cambridge : Cambridge University Press.

LUHMANN, Niklas (2005), El derecho de la sociedad. Trad. de Javier Torres Nafarrete. Mxico : Herder-Universidad Iberoamericana.

_________________(1985), A sociological theory of law. Trad. de Elizabeth King y Martin Albrow. Londres : Routledge & Kegal Paul.

McCARTHY, Thomas (1994), Constructivismo y reconstructivismo kantianos. Rawls y Habermas en dilogo, en La filosofa poltica y moral de Jrgen Habermas, Madrid : Biblioteca Nueva. Pp. 35-62.

MACPHERSON, C. B. (1962), The political theory of possessive individualism. Hobbes to Locke. Oxford : Oxford University Press.

MELKEVIK, Bjarne (2006), Rawls o Habermas. Un debate de filosofa del derecho. Bogot : Universidad Externado de Colombia.

POGGE, Thomas (2007), John Rawls. His life and Theory of Justice. Oxford : Oxford University Press.

RAWLS, John (1998), Rplica a Habermas, en Habermas, Jrgen y Rawls, John, Debate sobre el liberalismo poltico. Trad. de Gerard Vilar Roca. Barcelona : Paids. Pp. 75-143.

CUADRANTEPHI No. 24 Enero - junio de 2012, Bogot, Co o!"i#

20

__________ (1995a), Teora de la justicia. Trad. de Mara Dolores Gonzlez. Mxico : Fondo de Cultura Econmica.

___________ (1995b), Liberalismo poltico. Trad. de Sergio Madero. Mxico : Fondo de Cultura Econmica.

RORTY, Richard (2001), La prioridad de la democracia sobre la filosofa, en Vattimo, Gianni (comp.), La secularizacin de la filosofa. Hermenutica y posmodernidad. Trad. de Carlos Cattroppi y Margarita Mizraji. Barcelona : Gedisa. Pp. 31-61.

______________ (1991), Contingencia, irona y solidaridad. Trad. de Alfredo Sinnot. Barcelona : Paids.

TEUBNER, Gunther (2002), El derecho como sujeto epistmico: hacia una epistemologa constructivista del derecho, en Doxa. Cuadernos de filosofa del derecho, no. 25. Espaa : Universidad de Alicante. Pp. 533-571.

________________ (1988), Introduction to Autopoietic Law, en Teubner, Gunther (ed.), Autopoietic Law: A new approach to law and society. Berln : Walter de Gruyter. Pp. 1-11.

WEBER, Max (1964), Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva. Trad. de Jos Medina Echavarra et al. Mxico : Fondo de Cultura Econmica.