TEORIA GERAL DO PROCESSO

BIBLIOGRAFIA

Fredie Didier Jr.

Por Mariana Sampaio

14/05/13

Aula 01
uma disciplina prvia preparatria para Processo Penal, Processo Civil e Processo do Trabalho. PROVA = 4 ou 5 questes, com limite de linhas por resposta (objetividade!). Benefcio da dignidade: deixar a pergunta em branco, reconhecendo que voc no responderia certo, voc ganha 0,3. Deixar a prova inteira em branco 2,0. Primeira com peso 4 e segunda com peso 6. Mdia at 4,8 automaticamente aproximada. *A quase totalidade dos professores da Faculdade est oficialmente de frias. 45 dias de frias por ano, comeando dia 9 de abril. Havia pedido licena sem remunerao pra 18 meses fora. A reitora negou a licena. Quinta e tera NO HAVER AULA. S nos encontraremos novamente dia 23 de maio. No faz chamada.

Volume 1 Curso de Direito Processual Civil de Freddie Didier (capa vermelha) Teoria Geral do Processo da RT (Revista dos Tribunais) Marinoni Sobre alguns temas, sero dados textos complementares.

DO PROCESSO
Conceito fundamental, primrio, nuclear, da Teoria Geral do Processo: PROCESSO. A palavra processo possui diversas acepes, as quais no se contrapem e sim se complementam. Perspectivas distintas do fenmeno do processo. a) Processo a partir da teoria da norma jurdica = Para esta, o processo o MODO DE PRODUO de uma norma jurdica, modo pelo qual ela se produz. Processo legislativo produo de uma lei, por exemplo. Processo administrativo produo de uma medida administrativa. Processo jurisdicional = processo de produo de normas jurdicas pela jurisdio. apenas uma das espcies de

processo. A TGP a teoria geral de qualquer processo. Ns nos concentraremos no processo jurisdicional (Teoria Geral do Processo Jurisdicional). Um autor italiano diz que o processo jurisdicional o processo por antonomsia, por apelido. Em todos eles so produzidas novas normas. *Identifica-se um quarto tipo de processo, o PROCESSO PRIVADO, para a criao de normas privadas. Por exemplo, normas de condomnio aplicadas ouvir o condmino para s ento entender. O CC, no art. 57, probe expressamente que um associado seja expulso de uma associao sem que se lhe garanta o direito de defesa. mbito privado. Os processos privados devem respeitar o devido processo legal (deciso do Supremo). *Processo jurisdicional tem por objetivo a aprovao de uma sentena. A SENTENA a norma jurdica que se produz pela jurisdio, que se busca no processo jurisdicional. Necessariamente produz uma NORMA DO CASO que uma NORMA INDIVIDUALIZADA (norma jurdica do caso concreto). Essa a norma que se busca alcanar no Judicirio, que se produz aps o processo jurisdicional. Numa perspectiva tradicional, o processo jurisdicional s produziria essa norma. Mas ela insuficiente. O processo jurisdicional produz tambm a NORMA JURDICA GERAL do caso. Quando o juiz julga um caso, ele tem que criar a norma daquele e praquele caso. Mas para cri-la ele tem de identificar

qual a norma jurdica geral para casos como aquele, no sistema normativo. Esta a norma jurdica geral (que regular casos como aquele), reconhecida pelo juiz e extrada do ordenamento. O juiz cria um modelo de soluo para casos como aquele e o aplica a aquele caso (PADRO DE SOLUO). Citar decises nas peas, recorrer jurisprudncia, por exemplo, uma maneira de fundamentar, sedimentar o conhecimento e a aplicao de uma norma geral de caso semelhante. uma norma geral construda a partir de casos, de problemas anteriores. PRECEDENTE. A divergncia de entendimentos positiva, pois, na base, amadurece a questo at que, estruturalmente, chegue aos tribunais superiores que chega ao entendimento mximo. JURISPRUDNCIA um estgio de um precedente, j solidificado. A SMULA um TEXTO vinculante, o enunciado do precedente, j que a NORMA que o precedente. Na interpretao da smula, no se pode fazer o mesmo que se faz com a lei, apesar de ambos serem enunciados, porque a smula o enunciado que resulta de uma norma construda a partir de um caso ento s se poder entender esse enunciado, se se compreender o caso. Vnculo com a sua histria, digamos assim, com sua origem, seu caso gerador. Uma lei no tem passado, no h o que saber antes dela. Para se tornar smula preciso que j tenha sido reiterada. Precedente que se firmou, se consolidou.

No caso de uma previso proibitiva expressa Proibida a entrada de ces, e na ocorrncia de um caso especfico de um cego e seu co-guia, pode-se recorrer natureza JURDICA daquele co, que no de co e sim, neste caso especificamente, de olhos. A norma o resultado da compreenso que se tem dos enunciados normativos. No sistema, cada agente cumpre o seu papel. O Judicirio no pode criar normas jurdicas que contrariem a lei, mas pode ir at onde a lei no foi, mediante esforo interpretativo. *Se dedicar a Obrigaes. A obrigao um processo, no algo esttico. A obrigao uma norma jurdica. Livro recomendado: A obrigao como processo Clvis do Couto e Silva. Processo o mtodo de produo da norma jurdica. O poder normativo s pode ser exercido processualmente, sendo assim reconhece-se a existncia de um processo legislativo, administrativo e judicirio. H que se falar tambm em processo negocial, que gera normas jurdicas dentro do mbito privado note-se que nas relaes privadas obrigatria a observncia do princpio do devido processo legal. A jurisdio exerce-se processualmente. Mas no qualquer processo que legitima o exerccio da funo jurisdicional. Ou seja, no basta que tenha havido processo para que o ato

jurisdicional seja vlido e justo. O mtodo-processo deve seguir o modelo tratado na CF, que consagra o D. fundamental ao devido processo legal, com todos os seus corolrios. b) Processo a partir da teoria do fato jurdico = Processo o CONJUNTO DE ATOS ORGANIZADOS tendentes produo de um ATO FINAL. Acepo essencial do processo. Este , essencialmente, isso. O ato final, no caso do processo jurisdicional a SENTENA. (a norma produzida fruto de um ato final)

PETIO INICIAL CITAO DO RU DEFESA PROVA SENTENA RECURSO

Cada um dos atos que compem o processo um ato jurdico. S que o conjunto desses atos jurdicos, a soma, que se chama processo, tambm um ato jurdico (composto por vrios outros). PROCESSO substantivo coletivo coletividade de atos jurdicos organizados. um ATO JURDICO COMPLEXO. De acordo com essa acepo, eu posso dizer que processo , nesse sentido, sinnimo de PROCEDIMENTO. Mas essa no a viso mais difundida. A mais difundida a de que processo ESPCIE DE PROCEDIMENTO e no sinnimo. Processo seria todo procedimento organizado em contraditrio. (permite que

os interessados possam participar) Para que seja espcie, preciso saber se h procedimento que no se organize em contraditrio. Para os defensores dessa concepo, existem procedimentos ainda sem contraditrio a exemplo do inqurito policial. Didier pensa assim: dificuldade de ver, no Brasil de 2013, a possibilidade de um procedimento sem contraditrio, porque at o inqurito policial tem contraditrio. Logo, acha que a concepo majoritria, apesar de ser muito difundida, nasceu h 60 anos ento ainda no se falava do contraditrio no mbito administrativo. Hoje em dia diferente (ps CF-88, que impe o contraditrio no mbito administrativo). Calmon tem um texto chamado A Processualizao dos Procedimentos. No Estado de Direito, como o nosso, os procedimentos tem de se processualizar, se transformar em procedimento em contraditrio. Para o professor, no tem porque distinguir. uma espcie de ato jurdico. Seria sinnimo de procedimento, haja vista que um ato jurdico complexo, o processo examinado a partir do ponto de vista do plano de existncia dos fatos jurdicos. Enquadra-se o procedimento na categoria atocomplexo de formao sucessiva: os vrios atos que compem o tipo normativo sucedem-se no tempo. dizer que processo um conjunto de atos jurdicos relacionados entre si, que possuem como objetivo comum, no caso do processo judicial, a prestao jurisdicional. O conceito de processo, tambm aqui,

um conceito da Teoria do Direito, especialmente da Teoria do Processo. H autores que digam que o processo no sinnimo de procedimento, mas sim uma espcie deste, haja vista que para ser processo o procedimento deveria ser estruturado em contraditrio. Embora isso seja verdade, no h que se conceber nos dias atuais a existncia de procedimento que no seja estruturado em contraditrio, principalmente na realidade ps CF-88 que regulamentou a obrigatoriedade do contraditrio no processo administrativo. c) Processo como relao jurdica = visto como a relao jurdica surgida entre os diversos sujeitos do processo. Com o incio do processo, surge uma relao jurdica entre juiz, ru, perito, autor, escrivo, testemunha, advogado, etc. O nome dessa relao jurdica o nome do ato gerador da mesma: processo. H ainda uma outra acepo do processo, que o processo como efeito jurdico. o processo como o conjunto das relaes jurdicas que se estabelecem entre os diversos sujeitos processuais, relaes essas que levam o mesmo nome do procedimento que d origem a elas: processo. *A primeira acepo pra que serve o processo, a segunda essencialmente o que e a terceira uma metonmia. O problema que o processo no gera apenas uma relao jurdica. No existe apenas uma relao processual. Na verdade,

o processo gera um conjunto de relaes jurdicas. Vrias relaes jurdicas que se enfeixam. Processo como feixe de relaes jurdicas. E tais relaes se transformam ao longo do tempo, medida que o processo anda e os atos se modificam. Metonmia ao quadrado. Processo dinmica pura. Os interesses podem sofrer alteraes. E isso o que torna o processo sensacional. *No ano passado, Didier defendeu uma tese de livre docncia, na USP, chamada Sobre a teoria geral do processo.

23/05/13

Aula 02
TEORIA GERAL DO PROCESSO: CINCIAS PROCESSUAIS
Processo um marco jurdico, existe na vida e regulado pelo direito. Ento, o que direito processual? o conjunto das normas jurdicas que regulam o processo. O direito processual a parcela, o ramo do direito que se dedica a regular esse fato da vida que o processo. Portanto o direito processual uma linguagem normativa sobre um fato da vida que o processo. Ora, o direito processual pode ser objeto da anlise de cientistas, pensadores, filsofos, ou seja, objeto da cincia e da filosofia. Surgem a, as chamadas cincias do processo. Ou seja, as cincias que tem o direito processual como objeto, isso que vai ser investigado por elas. Essas cincias esto num terceiro nvel de linguagem, pois tem como objeto o direito processual, que tem por objeto o processo, que um fato da vida. Dessa forma, a cincia do processo no se confunde com o direito processual. - Cincia dogmtica do processo: a cincia do processo propriamente dita, vai tentar compreender o aspecto normativo do direito processual. O sentido dessas normas, a relao entre elas, o uso que se faz dessas normas.

- Sociologia do processo: a anlise do direito processual pelo vis da sociologia. um sub-ramo da sociologia do direito, e foi o que mais se desenvolveu no Brasil por conta do estudo dos problemas de acesso a justia no pas. Fazer sociologia do processo no fazer cincia dogmtica do processo, so coisas diferentes. Ser jurista no significa ser socilogo do direito. - Histria do direito processual: Fazer histria do direito processual pegar o direito processual e analisar pela metodologia da histria. E tambm diferente dos dois anteriores, porm complementar. - Antropologia do processo: fazer uma comparao das culturas processuais. confrontar as diversas culturas tomando como base o direito processual. - Anlise econmica do processo: analisar o direito processual pelo vis econmico. Para fazer cincia necessrio um repertrio conceitual desta cincia, ou seja, para estudar qualquer uma dessas cincias necessrio antes saber o que processo. Pois o processo pressuposto dessas cincias. Existem camadas de linguagem: 1- Processo 2- Direito processual 3- Cincias do direito

4- Epistemologia do processo: a cincia da cincia. uma reflexo que se faz sobre a cincia. ter a cincia como objeto das suas investigaes. Fornece s cincias do processo os conceitos jurdicos fundamentais processuais.

a) Conceito lgico jurdicos/ jurdico fundamental. O que um conceito jurdico fundamental? um conceito construdo pela epistemologia e que serve para explicar fenmenos jurdicos onde quer que eles ocorram. um conceito lgico, independe do contedo das normas desse direito. Ele no se relaciona com um determinado contedo do direito, um conceito que serve para voc compreender o direito, pouco importa o contedo que ele tenha, por isso que so chamados de fundamentais. um conceito que se precisa ter antes de examinar o direito, que para examinar o direito necessrio ter antes esse conceito. um pressuposto que se precisa ter para compreender o direito, e no um produto dessa compreenso. So conceitos que tem pretenso de universalidade, mas no so imutveis, eles podem ser reconstrudos. Ou seja, um conceito a priori, que independe do contedo das normas. So chamados tambm de conceitos lgicos jurdicos. b) Conceitos jurdicos-positivos

H, porm os chamados conceitos jurdico-positivos que se contrapem aos conceitos lgicos jurdicos. um conceito que se extrai a partir de um de terminado ordenamento jurdico. um conceito que parte do direito positivo, portanto depende do contedo da norma e varivel. Sendo assim, o conceito jurdico-positivo um produto da cincia do direito. Teoria geral do processo o conjunto dos conceitos jurdicos fundamentais processuais. TGP uma enciclopdia propedutica.

28/05/13

Aula 03
VETORES METODOLGICOS PARA O ESTUDO DO PROCESSO
Para comear a estudar o processo preciso saber de qual forma se chega ao processo. Isso as faz relacionando-o com a teoria do direito, com o direito constitucional e com o direito material. A cincia do processo construda atravs desses trs. 1- Processo e teoria do direito A teoria do direito passou nos ltimos 50 anos por profundas transformaes. Nasceu no final do sec. XIX pelos alemes e vem passado por um processo de reestruturao impressionante nos ltimos 50 anos. No se pode estudar o processo com base numa teoria do direito do sc. XIX e sim com base na teoria do direito de hoje. Seis grandes mudanas pelas quais passou a teoria do direito podem ser divididas em dois grupos de trs - Mudanas na teoria das fontes do direito: a) Surgimento da teoria dos princpios. a teoria que prega a fora normativa dos princpios. Eles como norma jurdica.

Significa que com base no princpio possvel pleitear algo e so possveis decises judiciais. Ou seja, como norma, pode-se extrair consequncias jurdicas dele. Normas hoje se dividem em princpios e regras, mas esse um conceito novo. Estudar princpios do processo no era fazer dogmtica, era estudar a poltica do processo. Hoje os princpios do processo so um assunto significativo. Isso por que houve uma mudana na forma de se analisar os princpios. Antes eles eram a ltima das tcnicas de integrao de lacuna, e isso est na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Hoje os princpios so fonte do direito. b) O papel da jurisprudncia. Hoje no se discute mais o carter normativo da jurisprudncia, que ela fonte do direito. A discusso hoje em relao jurisprudncia : como essa fonte do direito? Como ela se estrutura? Se a jurisprudncia fonte do direito e o processo fonte de jurisprudncia ento o processo deve ser estudado de uma forma diferente. c) A expanso das clusulas gerais. Uma das grandes mudanas na fonte veio na mudana da tcnica legislativa, ou seja, na forma de legislar. Deixou-se de fazer um texto de lei descritivo para faz-lo de forma mais aberto, dessa forma, seriam mais permanentes do que os descritivos que ficavam obsoletos rapidamente. claro que noo possvel que houvesse apenas esses textos mais abertos, ento dentro de um conjunto normativo h textos mais abertos e mais descritivos. Esses

textos mais abertos so as clusulas gerais. Clausula geral no norma, texto normativo. Norma o que voc aplica em cima de um texto que foi interpretado. O que distingue a clausula geral dos outros enunciados normativos que um enunciado normativo, para ser completo deve descrever a hiptese e dizer a consequncia normativa da hiptese que foi regulada. J a clausula geral um indeterminado normativo em ambos os polos, duplamente indeterminado, tanto na hiptese quanto na consequncia. A dvida : como se extrai uma norma de um enunciado normativo to vago? Um exemplo de clausula geral : todos ho de comportar-se de acordo com a boa-f. uma hiptese completamente indeterminada e no se sabe o que acontece caso no se siga essa clausula geral. A partir dessa clausula geral extraem-se normas, logo fonte do direito. A clausula geral foi usada inicialmente no direito civil, mas ela foi crescendo e invadiu o direito pblico e hoje o direito processual cheio de clausulas gerais. No se confunde com principio, pois este uma norma que extrada de uma clausula geral. Os casos vo revelando como se devem aplicar as clausulas gerais. Exemplo de clausulas geral no direito processual : a todos dado o direito de sofrer o devido processo legal. H, porm casos excepcionais nos quais a clausula abre na hiptese e fecha na consequncia. "(...) a clusula geral refora o papel da jurisprudncia na criao de normas gerais: a reiterao da aplicao de uma mesma ratio decidendi (ncleo do precedente judicial) d

especificidade ao contedo normativo de uma clusula geral, sem, contudo, esvazi-la". Didier - Mudanas na hermenutica jurdica: d) Texto e norma como sendo diferentes entre si e) A noo de quem interpreta, cria outra conquista hermenutica contempornea. H criatividade sempre, em graus maiores ou menores. O juiz no simplesmente anuncia viso j derrubada. Isso importante para o Processo, pois importante para o Juiz decidir. Quando voc percebe que o juiz construir a soluo do caso a partir de uma anlise, a perspectiva muda. A melhor deciso possvel a mais racionalmente justa f) Surgimento da proporcionalidade e da razoabilidade. No qualquer interpretao que aceita. Ela, para ser aceita, deve ser proporcional, razovel houve uma humanizao do Direito, forma de fazer com que o Direito seja mais justo, produza decises mais equilibradas. No por acaso que existem pelo menos uns trs livros sobre proporcionalidade em Processo. Mesmo as normas processuais devem ser aplicadas perspectiva do proporcional e razovel. As mudanas ocorridas na cincia do direito repercutiram na forma que se faz e analisa o processo. Isso no significa que devam ser desprezadas as velhas construes da cincia jurdica, to ou mais imprescindveis para a correta

compreenso do fenmeno processual. A Teoria do Processo composta de conceitos jurdicos fundamentais aplicveis ao processo: competncia, relao jurdica processual, atos processuais, etc. As caractersticas citadas a seguir no exaurem as mudanas ocorridas na forma de se ver e analisar o processo, mas so, sem dvidas, as mais importantes: a) Reconhecimento da fora normativa da CF. Ela passa a ser encarada como o principal veculo normativo, com eficcia imediata, independente e de intermediao legislativa. Apesar de hoje isso ser bem bvio, no foi sempre assim, foi somente aps a CF de 88 que se comeou a defender a CF como norma jurdica. b) Desenvolvimento da teoria dos princpios. O princpio deixa de ser tcnica de interpretao o LTIMO recurso para integrao de lacuna, diga-se de passagem para ser fonte de direito, passa a ser norma jurdica. c) Transformao da hermenutica jurdica. Onde agora se reconhece o papel criativo e normativo da atividade jurisdicional. Ela passa a se encarada como uma funo essencial ao desenvolvimento do direito, seja pela estipulao da norma jurdica do caso concreto, seja pela interpelao de textos normativos, definindo-se a norma geral que deles deve ser extrada e que deve ser aplicada a casos semelhantes. Reconhece tambm a distino terica entre texto clusulas gerais e norma. Sendo a norma o produto da interpretao do texto. Alm disso,

h de ser consagradas a proporcionalidade e a razoabilidade na aplicao das normas. d) Expanso e consagrao dos Direitos Fundamentais. Foi importante para impor ao Direito positivo um contedo tico mnimo que respeite a dignidade da pessoa humana.

processo tem que estar de acordo com os DF e, ao mesmo tempo, bem servir aos DF. Quando se diz que tem de estar de acordo, refere-se dimenso objetiva, e quando se diz que tem que bem servir os DF, refere-se a dimenso subjetiva. preciso lembrar que existem vrios direitos fundamentais de natureza processual, a exemplo do direito ao contraditrio. Quantas mudanas aconteceram no pensamento jurdico como um todo nos ltimos anos? 9 So mudanas que modificam a forma como se faz cincia jurdica hoje. Alguns autores juristas podem afirmar que so mais, porm essas 9 so indiscutveis. Esse conjunto de transformaes vai designar uma nova fase na trajetria jurdica. H quem defina essa fase a que vivemos de ps-positivismo. Didier no gosta dessa designao embora seja muito difundida, ele no gosta por que no designa nada, simplesmente algo que surgiu depois do positivismo, poderia ser qualquer coisa e sendo assim ela reala apenas o sentido temporal. A mais popular e difundida designa essa fase como neoconstitucionalismo. Didier tambm no gosta, pois esse nome da a entender que as mudanas aconteceram apenas no direito constitucional, sendo que elas impactaram todo o direito. A designao menos difundida e a que Didier defende a do neo-positivismo, pois negar o positivismo ser jusnaturalista e isso impossvel. O que realmente importante perceber que se vive uma nova fase do pensamento jurdico, o nome que se d a essa fase o menos importante.

2- Processo e direito constitucional A CF era vista como carta de inteno, mas no como norma. Isso tem se modificado. Houve trs grandes modificaes g) Reconhecimento da fora normativa da constituio A CF como norma aplicvel a casos concretos h) Expanso da jurisdio constitucional (ADI, ADPF, controle difuso, etc.). Em 94 o Supremo tinha 100 anos de histria republicana e desses 100 foram julgadas 200 ADIs, de 20 anos para c houve um aumento absurdo, chegando a 8000 ADIs. Dessa forma a constituio exercida processualmente. i) Teoria dos direitos fundamentais. Ganhou uma autonomia e uma disciplina avulsa, propedutica. Os direitos fundamentais tm duas dimenses: objetiva: os DF como norma, que regula a aplicao de outras normas no direito brasileiro; subjetiva: situaes jurdicas de vantagem, o direito titularizado para uma pessoa. O

TRS TEXTOS: - Teoria da Katchanga - Neoconstitucionalismo, entre a cincia do direito e o direito da cincia. Humberto vila - Neoconstitucionalismo no Brasil, riscos e possibilidades. Daniel Sarmento 1- Praxismo/Sincretismo

04/06/13

Aula 04
EVOLUO HISTRICA DA CINCIA DO PROCESSO

A primeira fase dessa evoluo histrica a chamada Fase do Praxismo ou Sincretismo, que vai at 1870. chamada de prhistria da cincia do processo. uma fase em que no havia propriamente uma cincia do processo. O que havia era um estudo das prxis, das prticas processuais. Os livros disciplinavam, descreviam as prticas do processo. No havia reflexo. Era mais uma descrio prtica. Nessa poca, no se via o processo como algo distinto do Direito Material. Era visto como um direito material em movimento, correndo. As prticas processuais eram delegadas aos prprios juristas. No era visto como objeto de estudo. Processo do Trabalho, por exemplo, um processo muito prtico, sem reflexes muito sofisticadas do ponto de vista terico. Em 1870, foi publicado um livro de um alemo chamado Oskar Bllon, considerado pai da cincia do processo, no qual ele faz uma reflexo muito importante, embora no tenha aprofundado muito. Diz algo simples: no se pode confundir a

relao entre autor, juiz e ru (relao processual) com a relao entre autor e ru que est sendo discutida no processo. O processo seria a relao jurdica entre autor, juiz e ru (no a relao material discutida e sim a relao processual). A relao processual independente, autnoma, distinta da relao material discutida. A relao processual uma relao de direito pblico, com o Estado. Ao separar o processo do D. Material, surge um objeto de investigao que at ento no existia. Por isso se diz que esta obra o marco histrico de surgimento da cincia do processo. Outra relao jurdica, com outros pressupostos, outras caractersticas. *Em 1855, um jurista pernambucano chamado Francisco de Paula Baptista, publicou um manual de processo. Este livro antecipou muito do que viria a se pensar sobre processo no sculo XIX, a ponto de, at 1982, ser reeditado. Pai dos processualistas brasileiros. "No havia a distino entre o processo e o direito material: o processo era estudado apenas em seus aspectos prticos, sem preocupaes cientficas." Didier. 2- Processualismo Esse momento que vai at o ps II Guerra um momento de construo da cincia do processo, quando se constri seus pilares. Os processualistas queriam se separar do direito material. O processualismo um filho de uma forma de pensar

a partir de um mtodo cientfico rigoroso, metdico. A cincia do processo alem, do sc. XIX, ou seja, inclua os austracos. Ao austraco Franz Klein d se a autoria do cdigo de processo austraco de 1896 e que adotado at hoje, foi um cdigo revolucionrio para a poca, mudou-se a forma de pensar o processo. Os alemes, porm tiveram grande ajuda dos italianos. Grandes pensadores italianos desenvolveram as ideias dos alemes e traduziram para uma lngua latina que de mais fcil acesso. Claro que nessa italianizao do pensamento alemo houve contribuies desses. Um dos mais importantes foi Chiovenda. Ento os alemes e italianos criaram a cincia do processo. No Brasil o pioneiro foi Eduardo Spnola, nessa poca Unio e Estados dividiam a competncia da legislao processual, ou seja, cada estado tinha seu cdigo de processo diferente um do outro. O cdigo da Bahia foi o mais importante dentre os cdigos estaduais, e quem fez esse cdigo foi justamente Eduardo Spnola. Baseava-se no cdigo austraco de Franz Klein. Dessa forma Eduardo Spnola se destacou nesse perodo, ele tentou trazer para o Brasil o pensamento vanguardista da Europa (isso tudo em 1915). No Brasil havia livros, mas no havia cincia do processo, ela se instaura por conta da II Guerra, quando um professor italiano chamado Liebman veio para o Brasil, fugindo dos nazistas (ele era judeu). Ele foi ensinar na USP, e foi o primeiro passo para o surgimento da cincia do processo no Brasil. O CPC/33 uma homenagem a Liebman, o Brasil hoje, graas a ele, tem uma cincia do

processo extremamente avanada. Francisco Cavalcante Pontes de Miranda o maior jurista da histria do Brasil, e tambm um dos maiores processualistas da histria do Brasil, sendo que em 1934 ele publicou um livro chamado Tratado da Ao Rescisria que um marco como primeira obra cientfica, antes inclusive de Liebman. Pontes de Miranda foi proscrito da USP, pois ele esculhambava os italianos e a USP filha dos italianos no que diz respeito ao processo; proscrito quer dizer que Pontes de Miranda no pode ser citado por quem escreve na USP ou por quem professor de l. Na UFBA ele tambm foi proscrito, por conta de Orlando Gomes. Depois da Guerra mudou-se a forma de pensar o Direito, pois seu cientista tinha que dar ao seu trabalho cientfico um pensar mais social, mais tico. Foi quando houve a necessidade de se repensar a cincia do processo. 3- Instrumentalismo O que caracteriza essa fase a preocupao de se pensar o processo de forma mais social. Preocupaes como a efetividade do processo, o acesso justia passaram a existir e solues para essas preocupaes. O SAJU da UFBA foi um dos primeiros e hoje visto como uma referncia (tem 50 anos); uma tentativa de facilitar o acesso justia, de aumentar a efetividade do processo, uma tentativa de trazer de volta o processo para o direito material. Foi a que surgiu a sociologia do processo. O grande cone dessa fase foi Mauro Cappelletti

junto com um professor estadunidense Brian Garth capitanearam o projeto Florena que buscava fazer um diagnstico do problema de acesso justia no mundo, procurava os problemas e achar solues para eles. No Brasil Cndido Dinamarco publica um livro chamado A Instrumentalidade do Processo onde ele apresenta todas essas questes sociais e polticas do processo. Dinamarco como grande cone e professor titular da USP colocou as coisas de uma maneira como se o instrumentalismo fosse o fim da histria, como se no fosse avanar mais isso em 1986. Para boa parte dos que seguem o que Dinamarco defende ns estamos vivendo essa fase instrumentalista do processo. Professor Didier no concorda com isso. Nesse perodo pssegunda guerra at essa fase instrumentalista surgiu Jos Joaquim Calmon de Passos, foi professor titular catedrtico da UFBA, em 1960; foi o ltimo da UFBA. A tese de Calmon na prova da UFBA dizia que Liebman estava errado. Ele desenvolveu o processualismo no Brasil e conviveu com as ideias dos instrumentalistas. Para ele o processo no era um instrumento do direito material, mas sim que um precisava do outro. Houve tambm outro, que o dolo de Didier, e para ele o maior processualista da histria do Brasil: Jos Carlos Barbosa Moreira; o Chiovenda brasileiro. Foi quem mais contribuiu para o processualismo no pas. Didier no concorda com o instrumentalismo como atual fase por que a cincia do processo instrumentalista foi construda

com base em uma cincia jurdica que j esta ultrapassada, com base em uma cincia jurdica que foi construda no sc. XIX. Isso no negar o instrumentalismo, fazer o mesmo estudo, mas com base em outra cincia jurdica. Vive-se uma quarta fase. "O processo deve ser compreendido, estudado e estruturado tendo em vista a situao jurdica material para a qual serve de instrumento de tutela. A essa abordagem metodolgica do processo pode dar-se o nome de instrumentalismo, cuja principal virtude a de estabelecer a ponte entre o direito processual e o direito material." Fredie Didier Jr. "... separar o direito, enquanto pensado, do processo comunicativo que o estrutura como linguagem, possibilitando sua concreo como ato decisrio, ser dissociar-se o que indissocivel. Em resumo, no h um direito independente do processo de sua enunciao, o que equivale a dizer-se que o direito pensado e o direito processo do seu enunciar fazem um. Falar-se, pois, em instrumentalidade do processo incorrer-se, mesmo que inconsciente e involuntariamente, em um equvoco de graves consequncias, porque indutor do falso e perigoso entendimento de que possvel dissociar-se o ser do direito do dizer sobre o direito, o ser do direito do processo de sua produo, o direito material do direito processual. Uma e outra coisa fazem um". Calmon de Passos

4- Neo-processualismo "(...) reviso das categorias processuais (cuja definio a marca do processualismo do final do sculo XIX e meados do sculo XX), a partir de novas premissas tericas, o que justificaria o prefixo 'neo'." Didier. o nome que Didier d a essa quarta fase. Ele chama assim por que o processualismo foi a fase de construo da cincia do processo, portanto o neo-processualismo seria a fase de reconstruo da cincia do processo. No Rio Grande do Sul essa nova fase foi designada de Formalismo-valorativo. Eles afirmam que o formalismo do processo deve estar baseado nos valores da CF, uma viso mais axiolgica do processo. Caracteriza-se pelo estudo do processo baseado nas transformaes da cincia do direito, transformaes essas que foram chamadas de neoconstitucionalismo (ente outros nomes). Divide-se a histria do processo em trs fazes: 1) Praxismo ou Sincretismo, onde no havia distino entre processo e direito material; 2) Processualismo, quando h a separao entre processo e direito material, desenvolvendo, assim, as cincias processuais; 3) Instrumentalismo, que reconhece as diferenas entre o direito processual e o direito material, mas reconhece tambm sua relao de interdependncia: o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que confere ao primeiro o seu sentido. Parte da doutrina defende que ainda se vive o instrumentalismo, e parte da doutrina afirma que hoje se vive

uma quara fase. Quanto ao nome dessa quarta fase ainda h discusses, mas o seu contedo o mesmo. Didier faz parte do grupo que defende que o nome dessa fase deve ser neo-processualismo: o estudo e aplicao do Direito Processual de acordo com esse novo modelo de repertrio terico. Esse termo tem tambm o objetivo de se explicar, pois o processualismo foi quando se fixou o direito processual como cincia autnoma, logo o neo-processualismo seria uma reviso das categorias processuais (categorias que foram definidas no processualismo) segundo uma nova perspectiva do direito da o NEO. Alm tambm de remeter ao neoconstitucionalismo por conta da proximidade dos nomes, o que faz lembrar-se de todas as novas premissas estabelecidas para o direito. H outro grupo de juristas que chama essa quarta fase de formalismo-valorativo. Esse termo surgiu com o professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, UFRS. Ele deu esse nome tambm por j explicar o que seria a quarta fase: destacar a importncia dada aos VALORES constitucionalmente protegidos na pauta de direitos fundamentais na construo e aplicao do FORMALISMO processual. Portanto seria o formalismo processual valorado pelos direitos fundamentais, um formalismo-valorativo. Importante destacar que essa premissa a mesma do neo-processualismo, ou seja, a discusso em torno da quarta fase no sobre o que ela , mas apenas sobre como se chama.

06/06/13

Aula 05
PROCESSO E DIREITO MATERIAL
No existe processo oco. Todo processo tem contedo e esse contedo um problema jurdico a ser resolvido, s vezes o processo tem mais de um problema a ser resolvido, com um contedo mais complexo. Esse problema sempre um problema de direito material. Direito material o que se discute no processo. Direito material com d minsculo o assunto discutido no processo. Direito material com D maisculo o ramo do direito responsvel por fornecer s normas para a soluo do problema que o objeto do processo: direito material (com d minsculo). Ento o Direito processual disciplina como o processo se estrutura e se desenvolve, o Direito material vai determinar como se resolve o problema, que o objeto do processo. As normas que estrutura esse conjunto de atos so normas processuais. Todo processo tem seu contedo, e esse contedo sempre um problema de direito material para ser resolvido. O problema concreto que objetiva o processo a base para a estruturao do processo. Os processos no so uma forma nica, os problemas se submetem a processos diferentes. O direito

material a base para definir a razo de ser daquele processo, pois este nasce para resolver aquele. No existe tema de direito processual nenhum que possa ser compreendido sem que se saiba o que se discute naquele determinado processo. Se se quer resolver qualquer problema relacionado a um processo, primeiro precisa-se saber qual o problema que discutido, isso por que as solues do processo variam de acordo com o que se discute no processo. Para implementar o direito necessrio saber o direito processual. No existe assunto de direito processual que no pressuponha o direito material discutido. Todo problema uma pergunta, uma demanda. A relao entre processo e direito material chamada de instrumentalidade do processo. uma abordagem do processo segundo a qual o processo um instrumento do Direito material. Calmon de Passos no gosta dessa designao, pois assim apequena-se o processo, e isso no se pode fazer, pois ele limita a arbitrariedade do juiz, e dessa forma, to importante quanto. Em relao explicao Calmon est certo, pois processo disciplina o uso do poder Didier no tem interesse em discutir o nome dado, apenas a explicao -. Justia tambm justia processual. Entre processo e direito material h uma relao de simbiose, simbiose por que em seu significado para a biologia um ser no vive sem o outro ser. DP dm. O processo serve ao direito material realizando-o, concretizando-o. O direito material serve ao processo dando

base e razo de ser ao processo. O processo serve ao direito material ao mesmo tempo em que servido por ele; uma relao circular. Analogia: direito material o arquiteto que planeja e o direito processual o engenheiro que realiza. Em Roma a coisa era to fundida que s se concebia que existia um direito material se houvesse um remdio processual que tutelasse esse direito. O Common Law o direito construdo atravs do processo. Uma norma que atribua ao juiz competncia para julgar uma causa uma norma processual. Ex. cabe ao supremo julgar ADIN. Porm, a competncia pode se transformar no objeto da discusso, dessa forma a norma que atribui a competncia deixa de ser norma processual e passa a ser direito material. Ex. instaura-se um processo sobre quem competente para julgar tal. Norma material a norma que fundamenta a resoluo do processo, quer dizer, existem processos cujo objeto, cujo problema de direito material processual. H processos nos quais o direito material a ser discutido de fundo processual. Ex. conflito de competncia (dois juzes brigando para saber quem vai julgar certa causa). O objeto do processo SEMPRE um problema de direito material, mesmo que ele tenha fundo processual. O que faz o

direito material ele ser objeto do processo. Antes do processo no h direito material, h apenas direito. O adjetivo material s faz sentido se houver um processo envolvido no problema do direito, agora, material. Coisa julgada: a coisa que foi julgada foi um problema de direito material. Alguns doutrinadores entendem que o objeto do processo sempre uma LIDE. LIDE um conflito. Leva-se um conflito para o judicirio decidir, pode ser mais de uma, mas no mnimo uma. O problema que a LIDE apenas o mais emblemtico, o mais comum dos tipos de questes levados deciso pelo juiz, mas no o nico. Ex. um processo no qual algum quer mudar seu nome, no h conflito; quando h ADIN, no h conflito. Ou seja, nem sempre o objeto do processo um conflito. Tomando o conflito como exemplo principal do tipo de problema que levado ao judicirio. Nem sempre se leva todo o conflito e por isso pode ao haver coincidncia entre o conflito social e o conflito levado para ser resolver. Ex. Marido e mulher que esto em divrcio, com problemas de partilha, de nome, de guarda de filhos, mas ao processo vai apenas a partilha (pelo menos no momento). Ento pode haver a coincidncia do problema social e do problema levado ao judicirio, mas ela no necessria. Pode acontecer de que quem leve o processo a juzo no seja um dos sujeitos do conflito. Essa incoincidncia pelos sujeitos. Processo vai ser uma briga entre duas pessoas, mas no so

essas duas pessoas que esto brigando socialmente, mas essa no a regra. A regra que o processo tente espelhar o autor e ru como agentes do processo. Ex. o MP entra com ao para pedir alimentos para Joo; o autor o MP e o ru o pai do Joo, mas o conflito social entre Joo e seu pai. O MP no faz parte desse conflito, mas tem autorizao para discutir em juzo. Todo processo tem de ter um caso, o que nos leva frase inicial: no existe processo oco. Esse caso vai ser julgado e se transforma em caso julgado. Esse caso pode ser um conflito ou no, quando voc quer exercer um direito e o judicirio vai dizer se voc tem ou no esse direito. Todo processo traz a afirmao jurdica de pelo menos uma situao jurdica carecedora de tutela. Essa situao jurdica afirmada pode ser chamada de direito material processualizado. O processo deve ser compreendido e estruturado tendo em vista a situao jurdica material para qual serve de instrumento de tutela. A essa abordagem metodolgica d-se o nome de instrumentalismo, cuja principal virtude a de estabelecer a ponte entre o direito material e o direito processual. Importante dizer que, embora o termo instrumentalismo remeta a ideia de instrumentalidade do processo, deve-se sempre se lembrar de Calmon de Passos, que nega essa instrumentalidade. Para ele no se deve olhar o processo coo instrumento do direito, por que isso minimizar a importncia

do mesmo, mas sim, ter em mente que o direito apenas aps ser processualizado. Portanto a relao entre o direito material e o direito processual no de hierarquia, mas uma relao circular, de coprotagonismo. dizer: o processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva necessrio que seja servido por ele.

11/06/13

Aula 06
Antes de falar sobre os princpios processuais propriamente ditos, importante que se faa uma anlise geral sobre isso. As normas processuais, aps essa mudana na teoria do direito fora incorporadas na CF, como D. fundamentais inclusive. O maior exemplo o princpio do devido processo legal. Em paralelo a doutrina analisa tambm as normas processuais infraconstitucionais como concretizadoras das disposies constitucionais. Dessa forma o dilogo entre processualistas e constitucionalistas avana reciprocamente.

DEVIDO PROCESSO LEGAL

1- Introduo Processo um mtodo de produo da norma jurdica. Norma jurdica no s processo legislativo, tambm norma contratual e norma legalizada. Devido processo legal (dpl) no se restringe ao mbito civil. O procedimento legal e devido deve ser seguido para evitar abusos. Ele nasceu para proteger o indivduo do estado. Dpl um direito fundamental que limita o arbtrio do poder do estado, deixando claro que esse poder pode ser legislativo, administrativo ou jurisdicional; portanto

pode-se falar em dpl legislativo, dpl administrativo e dpl jurisdicional o que vem a ser estudado no momento-. A licitao um exemplo de um devido processo legal, a celebrao de um contrato outro. Ao final o processo o que se tem como resultado a produo de uma norma jurdica individualizada que vai reger o grupo que est litigando. A deciso ser coberta pela coisa julgada, reger a relao entre as partes e no poder ser discutida. a produo de uma norma jurdica. Importante frisar que o termo legal em Devido Processo Legal no tem a inteno de remeter lei, mas ao Direito como um todo, com suas leis e princpios, jurisdio, doutrina. Portanto o devido processo deve estar em consonncia com o Direito. Processo um exerccio de poder normativo, dizer, no s apenas o poder judicirio tem um processo devido, mas tambm o legislativo e a administrao pblica. O processo no algo de exclusividade do judicirio. Dessa forma, limita o poder, garantindo que seu exerccio no ser abusivo. 2- Contedo O dpl uma clausula geral prevista na CF cujo contedo um direito fundamental, que responde a um processo justo, igualitrio e equitativo. uma garantia do cidado contra abusos e excessos do magistrado e do poder legislativo em geral. Clausula geral um texto aberto e amplo que pode sofrer

modificaes em seu contedo. A clausula geral do dpl j existe h muito tempo, mas o seu contedo j foi modificado em seus muitos sculos de existncia. Ou seja, o conceito de dpl do sc. XIV quando existia o absolutismo e a Igreja era parte do Estado no o mesmo conceito que temos hoje com os direitos civis, os direitos fundamentais e a democracia. O interesse em se tratar o dpl como clausula geral justamente para poder agregar diferentes significados ao longo do tempo. O que se entende hoje por dpl? Art.5, LIV, CF: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (grifo meu) Esse o primeiro princpio a ser estudado por que a partir dele se segue vrios outros direitos fundamentais do processo: contraditrio, ampla defesa, durao razovel do processo, etc. H tambm outros princpios que esto implcitos na CF por conta da clausula geral do dpl: adequao, efetividade e boa-f processual. O conceito de devido processo legal (DPL) uma clusula geral, como consequncia disso seu contedo e conceito se modificou ao longo do tempo. H, inegavelmente, um acmulo histrico a respeito da compreenso do devido processo legal que no pode ser ignorado. Ao longo dos sculos, inmeras foram concretizao do devido processo legal que se incorporaram ao rol das garantias mnimas que estruturam o devido processo. No lcito, por exemplo, considerar desnecessrio o

contraditrio ou a durao razovel do processo, direitos fundamentais inerentes ao DPL. Nem ser lcito retirar agora os direitos fundamentais j conquistados; vale aqui o princpio de hermenutica constitucional que probe o retrocesso em tema de direitos fundamentais. Apesar de seu contedo mnimo ter sido construdo durante sculos, no se pode dizer que suficiente para a soluo dos problemas contemporneos. Sua construo obra eternamente em progresso. O princpio do devido processo legal tem a funo de criar os elementos necessrios promoo do ideal de protetividade dos direitos, integrando o sistema jurdico eventualmente lacunoso. Trata-se da funo integrativa dos princpios [...]. Desse princpio constitucional extraem-se, ento, outros princpios e direitos fundamentais, ainda sem o respectivo texto constitucional, os implcitos. 3- DPL formal e substancial So dimenses do dpl. O dpl formal diz respeito observncia dos requisitos para sua concretizao. O dpl formal compreende todos os princpios extrados e citados acima , ele deve seguir todos os requisitos previstos na lei. Significa a observncia de um procedimento, de um ato complexo formado por atos sucessivos que tem por objetivo a formao de uma regra individualizada.

DPL formal ou procedimental aquele que tem seu contedo composto pelas garantias processuais. A dimenso substancial diz respeito prpria norma jurdica que ser produzida ao final do processo. Ela deve ser razovel e proporcional. Ela comeou a ser tratada nos EUA, os doutrinadores o relacionavam a razoabilidade das decises produzidas, ento no basta seguir todas as etapas e respeitar todos os prazos, necessrio tambm ser uma deciso proporcional e razovel. O DPL substancial diz que um processo devido no aquele que simplesmente observa as exigncias formais, mas aquele que tambm gera decises jurdicas substancialmente devidas. A jurisprudncia nacional assimilou o DPL de um modo bem peculiar, considerando-lhe o fundamento constitucional das mximas da proporcionalidade e da razoabilidade. Carlos Augusto Assis: Essa semelhana entre proporcionalidade e DPL substancial , a nosso ver, muito interessante para a nossa anlise, por vrios motivos: a) como adiantado acima, ajuda a esclarecer o contedo de devido processo legal substancial, que, abstratamente considerado, vago e impreciso; b) ajuda a desfazer a ideia equivocada de que a acepo substancial do due process of law no seria aplicvel em pases do sistema romano-germnico, com menor liberdade para o julgador que os do tipo judge makes Law...; c) refora a

ideia de equilbrio que permeia todo o processo civil, como no clssico dilema entre celeridade e segurana. Caderno de Batista As etapas para a observncia da proporcionalidade so: a) idoneidade/adequao Atendimento aos fins propostos. Avalia-se a relao entre o meio e o propsito por ele perseguido. b) necessidade O exame da adequao, apesar de sua utilidade dentro da construo dogmtica, pode levar aceitao de meios fortemente repressivos. Para tanto, se faz necessrio verificar a necessidade do meio utilizado, analisando se no h outro meio que o Estado possa utilizar e que satisfaa duas condies: (1) mtodo menos gravoso e (2) eficcia semelhante ao meio escolhido pela autoridade estatal. c) proporcionalidade em sentido estrito Percebeu-se que somente os critrios da idoneidade e da necessidade em certos casos no eram suficientes para a soluo dos conflitos. Resta ento um reduto de discricionariedade do intrprete, que decidir de forma poltica qual DF pesar mais no caso concreto.

Para Dimoulis, a proporcionalidade em sentido estrito carece de critrios seguros que possam afastar a discricionariedade de seu aplicador. Por isso para ele deve ser rejeitada enquanto exame da proporcionalidade (opinio minoritria). a proporcionalidade em sentido estrito tem o condo de ferir tanto o princpio da separao de funes estatais quanto o princpio democrtico, pois ponderar em sentido estrito significa tomar decises polticas e no jurdicas. OBS: Dimoulis e Martins (minoritariamente) dizem que antes da aplicao dos trs testes, deve-se verificar a licitude dos propsitos e dos meios a serem empregados. 4- DPL e relaes privadas Processo qualquer mtodo de exerccio de poder e criao da norma jurdica e isso acontece tambm nas relaes privadas. Isso relativamente novo e h polmica quanto a isso. Sobre essa polmica existem trs teorias: a) Teria do State Action Nega a eficcia do dpl nas relaes privadas. Tpica dos EUA, onde DF no se aplica nas relaes privadas, h apenas o alcance vertical. Essa teoria entende que o nico sujeito passivo dos direitos fundamentais seria o Estado. b) Teoria da Eficcia Indireta e Mediata

Segundo essa teoria os DF se aplicam sim nas relaes privadas, mas necessria a interveno de um legislador constitucional que promulga a leis regulando essas relaes privadas. Usada na Alemanha e ustria. c) Teoria da Eficcia Direta e Imediata Os particulares podem invocar diretamente os DF, sem precisar de intervenes do legislador. Muito se discutiu e o STF j afirmou que o dpl se aplica sim s relaes privadas. garantido o direito de defesa e ao contraditrio quando algum fala mal de outrem, por exemplo. um exemplo claro da aplicao de DF nas relaes privadas. Outro exemplo a aplicao de uma sano dentro de um condomnio. Mas para que se restrinja o DF de algum necessria a observncia do dpl.

assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. tambm DF, tambm princpio que rege o processo civil e tambm uma concretizao do dpl. A CF fala em processo civil e administrativo, mas vale tambm para os contratos por conta do alcance horizontal dos DF. O contraditrio introduz a democracia no processo, o que permite o dilogo entre as partes. O processo na sua contemporaneidade busca sua efetividade, busca a realizao de um direito, tem que se parar de pensar em processo pelo processo. Ento h casos em que o processo precisar ser invalidado sem resoluo do mrito, mas isso no h de ser a regra. Tem que se tomar cuidado com o formalismo exacerbado que se sobrepe a instrumentalidade do processo e, dessa forma ao direito material. O princpio do contraditrio reflexo do princpio democrtico na estruturao do processo. Democracia participao, e a participao no processo opera-se pela efetivao da garantia do contraditrio. O princpio do contraditrio deve ser visto como exigncia para o exerccio democrtico de um poder. - Dimenso formal e substancial A dimenso formal seu contedo mnimo. Ela concretizada pela participao, pelo simples direito de ser ouvido e de falar no processo. Concretiza-se o contraditrio no ponto de vista formal pela simples oportunidade da parte falar no processo.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS EXPRESSOS

1- Princpio do Contraditrio - Introduo Est previsto no Art. 5, LV, CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so

 o contedo mnimo do princpio e concretiza a viso tradicional sobre o tema. Ao lado dela se fala em dimenso substancial que se refere a efetiva possibilidade de influenciar na deciso judicial. No basta ser ouvido, h de existir uma efetiva possibilidade de se influenciar na deciso do juiz. No basta abrir o prazo para manifestao da parte, ela precisa de condies materiais de influenciar a deciso. Um bom e simples conceito : poder de influncia. - Pronunciamentos judiciais Nosso CPC permite a consideraes de fatos que no foram alegados pelas partes. a considerao de ofcio. Mas o fato de poder considerar uma questo de fato ou de direito de ofcio no significa que ele no seja obrigado a levar isso ao debate processual. Ou seja, ainda que o juiz possa exercer determinada matria de oficio, ele TEM que submeter aquela nova tica ao debate das partes. Art. 462, CPC: Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena.

Art. 131, CPC: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. No confundir com o poder do rgo jurisdicional de agir sem ouvir previamente as partes. Poder agir de ofcio poder agir sem provocao; no o mesmo que agir sem provocar as partes. O segundo no permitido, o primeiro . O juiz pode basear-se em fato que no foi alegado pelas partes; pode basear-se e fato que influa no julgamento da causa, mesmo que ningum lhe tenha provocado a respeito. Mas o rgo jurisdicional NO pode levar em considerao um fato de ofcio, sem que as partes tenham tido a oportunidade de se manifestarem a respeito. - Decises liminares Liminar o pronunciamento judicial que proferido sem ouvida da parte contrria. Liminar um adjetivo de uma deciso. Antecipao de tutela usada como sinnimo de liminar, mas a antecipao de tutela pode ser concedida via liminar ou no. Pode ser que o juiz s decida sobre a antecipao aps ouvir a parte contrria. O juiz, liminarmente, concedeu antecipao de tutela. Dessa forma as decises liminares violam o princpio do contraditrio? No chega a violar, apenas flexibiliza o contraditrio de forma que o direito posto em xeque no se

perca ao fim do processo por conta da mora. No processo civil toda prova deve ser produzida em contraditrio. No h violao da garantia do contraditrio na concesso, justificada pelo perigo, de providncias jurisdicionais antes da ouvida da outra parte. O contraditrio, neste caso, postecipado para o momento posterior concesso da providncia de urgncia.

13/06/13

Aula 07
PRICPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS EXPRESSOS

2- Princpio da Ampla defesa

O princpio da ampla defesa expresso no mesmo artigo do contraditrio, e tambm extrado da clausula do dpl. A ampla defesa seria o contedo da participao das partes no processo. A efetiva possibilidade de influenciar no resultado do processo. Delosmar Mendona Jr. (viso tradicional da ampla defesa): ... so figuras conexas, endo que a ampla defesa qualifica o contraditrio. No h contraditrio sem defesa. Igualmente lcito dizer que no h defesa sem contraditrio. (...) O contraditrio o instrumento de atuao do direito de defesa, ou seja, esta de se realiza atravs do contraditrio. Atualmente, tendo em vista o desenvolvimento da dimenso substancial do princpio do contraditrio, pode-se dizer que eles se fundiram, formando uma amlgama de um nico direito fundamental. A ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do princpio do contraditrio. (ltima frase anotada do assunto da aula). 3- Princpio da publicidade O processo tem de ser pblico e ser dado em dupla dimenso. H publicidade no processo em relao aos sujeitos que participam do processo. Publicidade externa so audincias e sesses do processo no pblicas. A publicidade externa, contudo, pode ser restringida se houver razes de interesse pblico e para proteger a intimidade de uma pessoa. Nessas situaes o juiz declara sigilo. A publicidade est internamente relacionada motivao das decises, ela concretiza tambm a publicidade. A arbitragem um processo privado que costuma ser sigiloso para todo mundo. O processo arbitral no tramita contra o Estado e ocorre entre particulares. Este pode ter publicidade zero.

O princpio da publicidade o que mais precisa ser reconstrudo historicamente, e embora haja diversas razes, a principal a internet. Resoluo 121, CNJ. Disciplina a publicidade do processo eletrnico. Vem com o objetivo de disciplinar a publicidade. De que maneira a publicidade pode comprometer a qualidade dessas decises? H uma preocupao com o populismo social. Para Didier no h como parar de televisionar, se deveria maturar isto. Processo devido processo pblico. O princpio da publicidade tem basicamente duas funes: a) proteger a partes contra juzos arbitrrios e secretos (e, nesse sentido, contedo do DPL, como instrumento a favor da imparcialidade e independncia do rgo jurisdicional); b) permitir o controle da opinio pblica sobre os servios da justia, principalmente sobre o exerccio da atividade jurisdicional. Essas duas funes revelam que a publicidade processual tem duas dimenses: a) interna: publicidade para as partes, bem ampla, em razo do DF ao processo devido; b) externa: publicidade para os terceiros, que pode ser restringida em alguns casos. Art. 5, LX, CF: A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

4- Princpio da Durao Razovel do Processo Art. 5, LXXVIII: a todos no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. S foi colocado na CF em 2004. Antigamente esse princpio era implcito na CF embora fosse expresso no Pacto de So Joo da Costa Rica. Estava previsto infraconstitucionalmente antes de 2004. O devido processo legal gera o direito fundamental da demora do processo. O mesmo devido processo legal garante que esta demora seja razovel. O processo tem de demorar o tempo necessrio para que ele seja devido. No uma celeridade do processo. uma durao razovel. A durao do processo no um conceito prvio, vai depender de cada caso concreto. Durao razovel do processo existe desde a dcada de 50 como direito fundamental na Corte Europeia de Direitos Humanos. Essa Corte criou quatro critrios: 1) A complexidade da causa; 2) Estrutura do rgo judicirio; 3) Comportamento das partes; 4) Comportamento do juiz. Como efetivar este princpio? Responsabilidade civil pela demora. H instrumentos para corrigir a demora? Pode-se exigir que o juiz decida. Representao disciplinar contra o juiz com base no Art. 198, CPC. uma incompetncia pela demora irrazovel.

Art. 198, CPC: Qualquer dar partes ou o rgo do Ministrio Pblico poder representar ao presidente do Tribunal de Justia contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuda a representao ao rgo competente, instaurar-se- procedimento para apurao da responsabilidade. O relator, conforme as circunstncias, poder avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa. Processo devido processo com durao razovel. A Corte Europeia de Direitos do Homem firmou entendimento de que, respeitadas as circunstncias de cada caso, devem ser observados trs critrios para se determinar a durao razovel do processo, quais sejam: a) a complexidade do assunto; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusao e da defesa no processo; c) a atuao do rgo jurisdicional. JOS ROGERIO CRUZ E TUCCI: *...+ evidente que se uma determinada questo envolve, por exemplo, a apurao de crimes de natureza fiscal ou econmica, a prova pericial a ser produzida poder demandar muitas diligncias que justificaro durao bem mais prolongada da fase instrutria. [...] E, ademais, necessrio que a demora, para ser reputada realmente inaceitvel, decorra da inrcia, pura e simples, do

rgo jurisdicional encarregado de dirigir as diversas etapas do processo. claro que a pletora de causas, o excesso de trabalho, no pode ser considerado, nesse particular, justificativa plausvel para a lentido da tutela jurisdicional. Importante ressaltar que no existe um princpio da celeridade, o que significa que o processo no tem que ser rpido: ele deve demorar o tempo necessrio e adequado soluo do caso submetido ao rgo jurisdicional. 5- Princpio da Eficincia do Processo Art. 37, caput, CF: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...]. um princpio que pode ser aplicado a qualquer poder, inclusive ao poder judicirio. Possui duas dimenses: a) Administrativa: O tribunal tem de ser, por exemplo, eficiente na gesto de seus recursos. O CNJ foi criado sobretudo para isso. b) Processual: Princpio do processo eficiente. Esta dimenso v o juiz como o administrador e gestor de um processo. Impe ao juiz um comportamento de gestor de um determinado processo eficiente. Ele deve conduzir um processo para que ele chegue aos melhores resultados com um menor custo. Seria o princpio da economicidade

com um novo nome. Em todos os tribunais os juzes fazem curso de gesto (case management). No se tem ainda a concretizao certa do que seja eficincia. Este um princpio que se constata a posteriori, uma meta a ser atingida. Nenhum processo eficiente a priori. Eficiente sempre um agir humano e no uma regra. O processo para ser devido h de ser eficiente. H quem defenda que essa norma (art. 37, CF) um postulado e no um princpio, pois norma que serve a aplicao de outras normas (princpios e regras). uma metanorma, que estrutura o modo de aplicao de outras normas. Postulado , ento, uma norma com estrutura e finalidade diversas, segundo o pensamento de vila. Para manter coerncia de seu pensamento, o autor opta por considerar a eficincia administrativa como um postulado. Optamos pela meno princpio da eficincia por duas razes: a) o texto constitucional o menciona expressamente; b) norma sentido que se d a um texto; do dispositivo constitucional, pensamos que tanto se pode extrair um postulado como um princpio uma norma que vise a obteno da eficincia, no caso uma gesto processual eficiente, como estado de coisas a ser alcanado. Sobre as suas dimenses:

a) Sobre a administrao judiciria: A AP administrao de rgos administrativos que compem o poder judicirio deve ser eficiente. A criao co Conselho Nacional de Justia corrobora essa dimenso. O princpio nesse sentido uma norma de D. administrativo. b) O princpio da eficincia aplicado ao processo jurisdicional: impe a conduo eficiente de um determinado processo pelo rgo jurisdicional. Nessa condio norma de D. processual. Esse princpio de relaciona com a gesto do processo. Explicando, o princpio da eficincia dirige-se, sobretudo, a orientar o exerccio dos poderes de gesto do processo pelo rgo jurisdicional, que deve visar obteno de um determinado estado de coisas: o processo eficiente. A aplicao do princpio da eficincia ao processo uma verso contempornea do conhecido princpio da economia processual. Muda-se a denominao principalmente por ser uma tcnica retrica de reforo da relao entre esse princpio e a atuao do juiz como um administrador ainda que administrador de um determinado processo. Exatamente por conta disso, pode-se sintetizar a eficincia, meta a ser alcanada por esse princpio, como o resultado de uma atuao que observou dois deveres: a) o de obter o mximo de um fim com o mnimo de recursos; b) o de, com um meio, atingir o fim ao mximo.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS IMPLCITOS

1- Princpio da efetividade No h processo devido que no seja efetivo. Processo efetivo aquele que realiza o direito afirmado. o direito fundamental de efetivar seus direitos. O processo pode ter sido efetivo sem ser eficiente. Efetividade tem a ver com resultado. A eficincia tem a ver com a conduo. No h processo eficiente que no seja efetivo. um corolrio claro do devido processo legal. Curioso que no h previso expressa desse princpio. Somente h dez anos que a doutrina comeou a defender o direito fundamental efetividade do processo. Muita gente defende que um pedao do salrio de quem ganha muito deve ser penhorado. O salrio no penhorvel at o ponto em que sua vida seja digna; um nmero poderia ser extrado 30% poderia ser penhorado, pois se pode oferecer 30% como garantias bancrias para se proteger o credor. Os direitos devem ser, alm de reconhecidos, efetivados. Processo devido processo devido. O princpio da efetividade garante o direito fundamental tutela executiva, que consiste: na exigncia de um sistema completo de tutela executiva, no

qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfao a qualquer direito merecedor de tutela executiva. (Marcelo Lima Guerra). Segundo esse autor, o direito fundamental tutela executiva exige um sistema de tutela jurisdicional capaz de proporcionar pronta e integral satisfao a qualquer direito merecedor de tutela executiva. Mais concretamente significa: a) a interpretao das normas que regulamentam a tutela executiva tem de ser feita no sentido de extrair a maior efetividade possvel; b) o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar uma norma que imponha uma restrio a um meio executivo, sempre que essa restrio no se justificar luz da proporcionalidade, como forma de proteo a outro direito fundamental; c) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem necessrios prestao integral de tutela executiva.

18/06/13

Aula 08
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS IMPLCITOS

A boa-f processual se extrai do princpio do devido processo legal. No plano infraconstitucional encontra-se a boa-f objetiva extrada no art. 14, II, CPC: So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: IIproceder com lealdade e boa-f. Na dcada de 70 no Brasil s se falava de boa-f no plano subjetivo, no existia boa-f como norma. A norma acima impe condutas em conformidade com a boa-f objetivamente considerada, independente da existncia de boas ou ms intenes. Importante mencionar que se trata de uma clausula geral, isso por que a infinidade de situaes que podem surgir ao longo do processo torna pouco eficaz qualquer enumerao legal exaustiva das hipteses de comportamento desleal. Esse princpio que impe comportamentos ticos, leais, princpio que diz respeito a QUALQUER sujeito do processo: partes, advogados e juiz. KARL LARENZ: Sempre que exista um vnculo jurdico, as pessoas envolvidas esto obrigadas a no frustrar a confiana razovel do outro, devendo comportar-se como se pode esperar de uma pessoa de boa-f. Para que serve, ento, a boa-f no processo? 1- O princpio da boa-f impede o exerccio abusivo de direitos processuais. O abuso de direito uma conduta

2- Princpio da boa-f Impe condutas lastreadas em uma pauta tica que se tem como devidas. Comportamentos leais, ticos, tidos como corretos. Esse princpio nasceu no mbito do direito privado e se expandiu para diversos setores do ordenamento e hoje geral, incidindo em todas as reas do direito. A chamada boa-f objetiva a boa-f como norma, que justamente o princpio. De modo que no se deve falar em princpio da boa-f objetiva, j que boa-f objetiva a mesma coisa que princpio da boa-f. A boa-f subjetiva um fato da vida. um estado psicolgico, anmico; a crena de que seu comportamento um comportamento correto. Esse fato da vida relevante para alguns fenmenos jurdicos, exigindo a boa-f para a proteo ou a m-f para a punio.

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ilcita no culposa. Ou seja, o ilcito praticado mesmo que o sujeito no tenha dimenso. O abuso acontece quando um direito aplicado desproporcionalmente. Ex. abuso de direito na escolha do meio de execuo, ou o abuso de direito na escolha do juzo competente. Acontece que o abuso de direito virou uma matriz para a visualizao de diversos comportamentos contrrios boa-f. Abusos tpicos que passaram a ter seus respectivos nomes. A seguir. Proibio de comportamento contraditrio ou nemo poteste venire contra factum proprium. No que no se possa mudar sua linha de atuao, mas ser proibido se meu comportamento gera em outrem uma expectativa de comportamentos que seguirei. A anlise do venire objetiva. Afetao dos comportamentos dolosos. Supressio no processo. A supressio uma variao do venire que ganhou uma autonomia. Na supressio o primeiro comportamento omissivo, o silncio. Se o sujeito tem um direito e no o exerce dando a outrem a expectativa de que o primeiro no mais o exercer. H quem diga que isso no existe no processo, pois no processo tem prazo, caso no seja exercido o prazo no se apela boa-f. A supressio deveria ser usada em situaes que no existe prazo. Teoria dos adimplementos substanciais. Quando voc

deixar de cumprir uma parcela mnima da obrigao, esse inadimplemento mnimo no pode levar a uma consequncia que seja desproporcional a essa pequena falta. Ex.: obrigao de seguro de incndio pelo inquilino com consequncia despejo. 6- Funo hermenutica. Serve como fonte para interpretar as condutas das partes e as decises, as postulaes. No se pode extrair de uma postulao um sentido contrrio boa-f. 7- Deveres de cooperao entre as partes e o juiz.

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Aula 09
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS IMPLCITOS

processo? Ele pode mudar as regras processuais? Ele pode criar um modelo de processo diferente daquele criado pelo legislador em certo processo especfico? Professor Fredie entende que o juiz pode fazer essa adequao se as peculiaridades do caso revelarem inadequao, mas nunca para restringir direito, apenas para estender. Um procedimento inadequado ao direito material pode importar verdadeira negao da tutela jurisdicional. O princpio da adequao no trata apenas do procedimento, pois para ser ser adequado, este deve observar aquela (tutela jurisdicional). O princpio da adequao pode ser retirado do princpio do devido processo legal, onde um processo devido um processo adequado. MARINONI: a compreenso desse direito depende da adequao da tcnica processual a partir das necessidades do direito material. Se a efetividade requer a adequao e a adequao deve trazer efetividade, o certo que os dois conceitos podem ser decompostos para melhor explicar a necessidade de adequao da tcnica s diferentes situaes de direito substancial. Para Galeno Lacerda, o princpio da adequao o que justifica a existncia de uma teoria geral do processo: sabendo-se que as regras processuais devem ser adequadas quilo a que serviro de meio de tutela, ser possvel aceitar a existncia de uma

3- Princpio da adequao O ltimo dos corolrios do devido processo legal que implcito. Processo devido processo adequado. A doutrina identifica trs critrios de adequao: a) Critrio objetivo O direito discutido no processo o primeiro critrio para a adequao do processo. Ele tem que ser adequado quilo que se discute; b) Critrio subjetivo o processo tem que ser adequado aos sujeitos que vo se valer do processo; c) Critrio teleolgico a adequao do processo aos seus fins, regras processuais adequadas ao propsito do processo. A questo que existe : qual o destinatrio do princpio da adequao? De quem o dever de adequar o processo? Indiscutivelmente, esse dever do legislador. A ele cabe criar regras adequadas tutela das situaes. H tambm outra pergunta: o juiz tambm pode proceder adequao do

srie de conceitos que devem ser utilizados para a compreenso de qualquer fenmeno processual. A adequao subjetiva do processo se opera em razo dos litigantes. como dito acima, o processo tem que ser adequado a seus sujeitos. A adequao teleolgica de acordo com as diversas funes a que visa. H essa adequao quando o procedimento adaptado aos valores preponderantes em cada caso. J a adequao objetiva sofre trs critrios: 1) a natureza do direito material, cuja importncia e relevncia impe uma modalidade de tutela mais efetiva; 2) a forma como se apresenta o direito material no processo; e 3) a situao processual da urgncia. GALENO LACERDA (sobre a adequao objetiva): Interessante observar como a diferena de grau ente a disponibilidade e a indisponibilidade do objeto, isto , do bem jurdico material, influi necessariamente nas regras do processo. As repercusses dessa gradao nos vrios tipos de processos explicam as solies vrias e especficas para problemas como o impulso processual, a extenso dos poderes do juiz e dos direitos e deveres processuais das partes, os efeitos da aquiescncia, a natueza da precluso e da coisa julgada, a distino quanto aos vcios do ato processual, a disponibilidade das provas, a substituio e a sucesso no processo, e tantos outros.

O processo deve ser adequado tambm pelo rgo jurisdicional, que deve estar atento aos mesmos critrios de adequao. Cabe ao rgo jurisdicional prosseguir na empresa da adequao do processo, iniciada pelo legislador, mas que, em razo da natural abstrao do texto normativo, pode ignorar peculiaridades de situaes concretas somente constatveis caso a caso. A adequao do processo pode atuar diretamente, sem a intermediao de regras que o concretizem. Se a adequao do procedimento um direito fundamental, cabe ao rgao jurisdicional efetiv-lo, quando diante de uma regra procedimental inadequada s peculiaridades do caso concreto, que impede a efetivao de um direito fundamental.

MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL

Os estudiosos costumam identificar no mundo ocidental a existncia de dois grandes modelos de direito processual. Diviso de trabalho processual: significa a diviso do que ser feito no processo, o que cabe a cada agente do processo fazer. A diviso do trabalho processual O tema universal e eterno do processo. o grande dilema do processo: como organizar as tarefas do processo. Essas tarefas podem ser divididas simplificadamente da seguinte forma: a) A quem cabe instaurar

o processo? b) Quem define o que vai ser decidido? c) Quem define quais so as questes a serem abordadas no processo? d) Quem tem capacidade para produzir prova? e) Como se da a execuo do processo? f) Quem tem que promover a deciso? 1- Modelo inquisitorial ou inquisitivo O processo considerado inquisitivo quando dessa diviso de trabalho houver a revelao que h o protagonismo do juiz. Isso acontece quando ele tem um poder muito alm do que o poder de julgar que o seu poder bsico. Mas no existe processo s inquisitivo, pois o juiz no pode fazer tudo sozinho. O processo considerado inquisitivo, quando da mistura sobressair a figura do juiz. O padro que nenhum processo comece por iniciativa do juiz, nem o juiz define o que vai ser julgado. Sempre que existir norma processual que atribua ao juiz um poder que escape do poder de julgar, pode-se dizer que essa uma norma que observa o princpio inquisitivo o princpio que inspira a instaurao de um processo inquisitrio. O modelo inquisitorial organiza-se como uma pesquisa oficial, sendo o rgo jurisdicional o grande protagonista do processo, a ele cabe a maior parte da atividade processual. 2- Modelo dispositivo adversarial ou acusatrio Para fins de instruo o juiz tem poder instrutrio, e s partes cabe definir o que vai ser julgado. No existe modelo puro.

Sempre h os dois, mas analisa-se qual deles predomina. Isso fica claro na instruo e na execuo. Cada manifestao de inquisitivadade uma viso mais intervencionista do processo. H concesses aos dois modelos, o que define de que modelo ser o processo se h mais concesses para um lado ou para o outro. O modelo adversarial assume a forma de competio ou disputa, desenvolvendo-se como um conflito entre dois adversrios diante de um rgo jurisdicional relativamente passivo, cuja principal funo a de decidir. Nesse sistema, a maior parte da atividade processual desenvolvida pelas partes. Quando o legislador atribui s partes as principais tarefas relacionadas conduo e instruo do processo, diz-se que se est respeitando o denominado princpio dispositivo; tantos mais poderes forem atribudos ao magistrado, mais condizente com o princpio inquisitivo o processo ser. Princpio, aqui, termo utilizado no no sentido de espcie normativa, mas, sim, de fundamento, de orientao preponderante. Tradicionalmente falando, possvel relacionar o processo inquisitivo ao civil law, e o processo adversarial common law. Mas importante lembrar das influncias que um sofre em relao ao outro.

Difcil, portanto, estabelecer um critrio identificador da dispositividade ou da inquisitoriedade que no comporte exceo. No um sistema totalmente dispositivo ou inquisitivo: os procedimentos so construdos a partir de vrias combinaes de elementos adversariais e inquisitoriais. O mais recomendvel falar em predominncia em relao a cada um dos temas. 3- Modelo processual brasileiro O juiz pode produzir prova de ofcio, pode executar sua deciso de oficio, o juiz no pode iniciar o processo, d poder instrutrio ao juiz, o juiz pode escolher o que e como vai executar, mas no pode decidir o objeto do processo. Logo, nosso processo , claramente, mais inquisitivo. Existe uma corrente filosfica chamada de garantismo: um grande guarda-chuva filosfico, dentro do qual existe o garantismo processual. Essa postura filosfica d ao juiz poder zero, para os garantistas processuais processo democrtico processo totalmente liberal sem nenhuma interveno do juiz nada de ofcio, tudo tem que se fazer requerimento, pois o poder de oficio seria uma manifestao clara de autoritarismo ou seja, o juiz poderia apenas julgar. Os garantistas so to radicais que para eles a exigncia da boa-f no processo seria uma forma de autoridade, pois s partes deveria ser dado o direito de se defender da forma que quisessem.

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Aula 10
MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL

4- Modelo cooperativo um modelo que a conduo e a gesto do processo compartilhada, simtrica, cooperativa. Uma assimetria no modelo cooperativo se revela na hora da deciso, quando o juiz se sobressai. Mas o processo estruturado de modo a estruturar o dilogo e a boa-f. Esse modelo visa concretizar o principio da cooperao: um subprincpio da boa-f e do contraditrio; ele pode ser formulado da seguinte maneira: todos os sujeitos processuais ho de cooperar entre si para que o processo termine com uma soluo justa e em tempo razovel. Esses deveres de cooperao imputados ao juiz o que faz esse modelo to diferente dos outros. O primeiro dever o chamado dever de esclarecimento. Ele tem duas dimenses: a) O juiz tem o dever de esclarecer seus pronunciamentos, ou seja, a manifestao do juiz tem que sem clara e compreensvel a qualquer pessoa; b) O juiz tem o dever

de esclarecer-se, o juiz diante de uma postulao que ele no compreende tem de intimar a parte para que haja esclarecimento. O segundo dever imputvel ao juiz o dever de preveno. Significa que se o juiz se depara no processo com algum defeito que comprometa sua validade, a ele devido prevenir as partes sobre esse defeito e informar como resolv-lo. O terceiro dever o dever de consulta. dever de um juiz consular as partes acerca de qualquer questo relevante para a soluo do problema, questo essa que no foi dialogada anteriormente pelas partes. Todas as ltimas reformas ocorridas no Brasil nos ltimos anos, inclusive o projeto do novo cdigo leva o processo a se enquadrar no modelo cooperativo. Se o juiz no cumpre os deveres de cooperao a deciso nula. O princpio da cooperao define o modo como o processo civil deve estruturar-se no direito brasileiro. Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento do princpio do contraditrio, com a incluso do rgao jurisdicional no rol dos sujeitos do dilogo processual, e no mais como um mero espectador do duelo das partes. O modelo cooperativo no determinado pela vontade das partes, nem conduzido inquisitorialmente. Mas, busca-se uma

conduo cooperativa do processo, sem destaques a algum dos sujeitos processuais. Disso surgem deveres de conduta tanto para as partes como para o go jurisdicional, que assume uma dupla posio: mostra-se paritrio na conduo do processo, no dilogo processual, a assimtrico no momento da deciso. dizer, durante o processo, o juiz no ignora nem minima o papel das partes dentro do processo, mas na hora de decidir, as partes no decidem com ele, essa funo lhe exclusiva. Os deveres de cooperao derivados desse modelo de processo podem ser divididos em: 1) esclarecimento: os demandantes devem redigir a sua demanda com clareza e coerncia; 2) lealdedade: as partes nao podem litiga de m-f; e 3) proteo: a parte no pode causar danos parte adversria. tambm dado ao rgo jurisdicional deveres a serem seguidos: 1) dever de esclarecimento: o dever de o tribunal se esclarecer junto das partes quanto s dvidas que tenha sobre suas alegaes, pedidos ou posies em juzo; tambm o dever de esclarescer os seus prprios pronunciamentos para as partes; 2) dever de consulta: o dever de consultar as partes antes de decidir a respeito de situao sobre a qual essas no se manifestaram previamente; 3) dever de preveno: o dever de apontar as deficincias das postulaes das partes, para que possam ser supridas.

So quatro as reas de aplicao do dever de preveno: explicitao de pedidos pouco claros, o carter lacunar da exposio dos fatos relevantes, a necessidade de adequar o pedido formulado situao concreta e a sugesto de uma certa atuao pela parte.

concepo subjetiva. Ser imparcial significa ser desinteressado, significa ser equidistante. Ser imparcial no se confunde com ser impartial, nem com ser indiferente, neutro. A jurisdio tcnica de soluo de conflitos por heterocomposio: um terceiro substituiu a vontade das partes e determina a soluo do problema apresentado. CHIOVENDA: Exercendo a jurisdio, o Estado substitui, com uma atividade sua, as atividades daqueles que esto envolvidos no conflito trazido apreciao. No cumpre a nenhuma das partes interessadas dizer definitivamente se a razo est com ela prpria ou com a outra; nem ppode, seno excepcionalmente, quem tem uma pretenso invadir a esfera jurdica alheia para satisfazer-se. Importante destacar que o rgo julgador deve ser terceiro ao problema e desinteressado, imparcial. Note-se que imparcialidade diferente de neutralidade. Sendo esta segunda impossvel, visto que todos ns temos uma carga valorativa referente s nossas preferncias, experincias, medos, etc. A segunda parte do conceito de jurisdio que essa funo seja para, mediante um processo,. O processo no Brasil uma forma de controlar o poder, inclusive o poder jurisdicional. Ento a jurisdio no Brasil exercida processualmente, e no por qualquer processo, mas por um processo devido.

JURISDIO

1- Conceito de jurisdio A primeira parte do conceito de jurisdio funo atribuda a terceiro imparcial. Essa condio de terceiro objetiva, um estranho aos sujeitos do processo, a existncia desse terceiro comprova a heterocomposio do processo. A soluo do conflito dada por um terceiro, pelo juiz, que estranho ao problema. Por isso que se diz tambm que a jurisdio substitutiva. H tambm a impartialidade desse terceiro, ou seja, no ser parte. Esse terceiro que exerce a jurisdio no sempre o Estado. No Brasil existe jurisdio no estatal que arbitrria. Porm ela s existe por que o juiz autoriza. um equvoco o que aparece em alguns livros no sentido de esses afirmam que s existe jurisdio pelo Estado. Sucede que no basta ser terceiro, preciso que seja imparcial. uma

A jurisdio uma das mais importantes tcnicas de tutela de direitos, e ela o faz atravs do processo. O exerccio da jurisdio pressupe o processo prvio, em que se garantam o devido processo legal e seus corolrios. Todo Poder exerce-se processualmente. A terceira parte continua que a funo, mediante o processo possa reconhecer, proteger ou efetivar situaes jurdicas concretamente deduzidas. Ao se ir para o judicirio resolver um problema, o que se busca que o rgo jurisdicional reconhea seu direito, ou proteja seu direito, ou efetive seu direito. Remete tutela jurisdicional, que justamente o reconhecimento, efetivao ou proteo de um direito. Que direito esse? So situaes concretas. O judicirio no atua abstratamente, a jurisdio sempre atua sobre um determinado problema. Mesmo que esse problema no atinja o indivduo: exemplo, controle de constitucionalidade sobre uma regra. A jurisdio SEMPRE resolve um problema. Esse problema concreto sobre o qual a jurisdio recair no sempre uma lide, isso porque nem todo problema um CONFLITO. A tutela dos direitos d-se ou pelo seu reconhecimento judicial (tutela de conhecimento), ou pela sua efetivao (tutela executiva) ou pela sua proteo (tutela de segurana, cautelar ou inibitria). preciso perceber que a jurisdio sempre atua em uma situao concreta, um determinado problema que levado

apreciao do rgo jurisdicional. A atuao jurisdicional sempre tpica. O raciocnio do rgao jurisdicional sempre problemtico: ele chamado para resolver um problema concreto. Essa situao concreta pode ser um conflito de interesses (lide), uma situao de ameaa de leso a direitos (em que se requer uma tutela inibitria), situaes jurdicas relacionadas exclusivamente a um indivduo (pedidos de naturalizao ou alterao de nome, por exemplo), enfim; no se pode restringir a jurisdio a um tipo de situao concreta, como a lide. A quarta parte que essa funo, mediante processo, reconhea, proteja ou efetive situaes concretas de modo imperativo e criativo em deciso insuscetvel de controle externo. Quando o judicirio decide ele decide por ultimo, dizer, nenhum outro poder pode reverter uma deciso judicial. A jurisdio no nosso sistema a funo que d a ltima palavra. A jurisdio se controla jurisdicionalmente. O prprio CNJ no controla a jurisdio, ele apenas controla a administrao. A jurisdio manifestao de um Poder e, portanto, impe-se imperativamente, aplicando o Direito a situaes concretas que so submetidas ao rgo jurisdicional. Embora monoplio do Estado, a funo jurisdicional no precisa ser necessariamente exercida por ele. O prprio Estado

pode autorizar o exerccio da funo jurisdicional por outros agentes privados, como no caso da arbitragem, por exemplo. A jurisdio funo criativa: cria-se a norma jurdica do caso concreto, bem como se cria, muita vez, a prpria regra abstrata que deve regular o caso concreto. Os textos normativos no determinam completamente as decises dos tribunais, e somente a esses cabe julgar,interpretar, testar e confirmar a sua consistncia. Ao decidir, o tribunal cria. Exemplo: os hard cases, nos quais a deciso no est explcita na norma, ou seja, a soluo no dedutiva e no existem respostas claras; sendo assim, para solucion-los no basta conhecimento do Direito vigente. MARINONI: Se nas teorias clssicas o juiz apenas declarava a lei ou criava norma individual a partir da norma geral, agora ele constroi a norma jurdica a partir de interpretao de acordo com a CF, do controle da constitucionalidade e da adoo da regra da proporcionalidade em sentido estrito dos direitos fundamentais no caso concreto. A atividade jurisdicional revela-se em duas dimenses: cria-se a regra jurdica do caso concreto (extravel da concluso da deciso) e a regra jurdica que servir como modelo normativo para a soluo de casos futuros semelhantes quele (que se extrai da fundamentao da deciso).

Agora importante lembrar que existem dois limites criatividade jurisdicional: 1) o juiz no pode ir alm do caso decidir fora do que foi pedido; 2) o juiz no pode decidir fora do direito objetivo dar uma soluo que seja contrria ao direito. A funo jurisdicional tem por caracterstica marcante produzir a ltima deciso sobre a situao concreta deduzida em juzo: aplica-se o Direito a essa situao, sem que s epossa submeter essa deciso ao controle de nenhum poder. A jurisdio somente controlada pela prpria jurisdio. A jurisdio, como se sabe, controla a funo legislativa (controle de constitucionalidade e preenchimento e lacunas) e a funo administrativa (controle dos atos administrativos), mas no controlada por nenhum dos outros poderes. jurisdio cabe dar a ltima palavra, a souo final ao problema apresentado. Finalmente, e com aptido para a coisa julgada, ou seja, para a definitividade. A deciso judicial a nica que tem aptido para se tornar indiscutvel, aptido para coisa julgada. Toda coisa julgada vem de deciso, mas nem toda deciso vira coisa julgada. A coisa julgada um fenmeno exclusivamente jurisdicional. Ento o conceito de jurisdio : funo atribuda a terceiro imparcial, seja para, mediante um processo, reconhecer, proteger ou efetivar situaes jurdicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo em deciso

insuscetvel de controle externo e com aptido para coisa julgada. A coisa julgada situao jurdica que diz respeito exclusivamente s decises jurisdicionais. Somente uma deciso judicial pode tornar-se indicutvel e imutvel pela coisa julgada material. Isso no quer dizer que para se ter jurisdio tem que se ter coisa julgada material, mas que somente a jurisdio pode vir a ser coisa julgada material. Coisa julgada situao jurdica que estabiliza as relaes jurdicas de modo definitivo.

16/07/13

Aula 11
JURISDIO

2- Equivalentes jurisdicionais - Introduo Solues que se chegam atravs dos equivalentes jurisdicionais podem ser revogadas. a principal diferena que se tem entre os equivalentes jurisdicionais e a atividade jurisdicional propriamente dita. Arbitragem no equivalente jurisdicional, atividade jurisdicional. Equivalentes jurisdicionais no so definitivas. Equivalentes jurisdicionais so as formas no-jurisdicionais de soluo de conflitos. So chamados de equivalente exatamente por que funcionam como tcnica de tutela de direitos, resolvendo conflitos ou certificando situaes jurdicas, embora no seja jurisdio. Justamente por serem apenas equivalente e no jurisdio propriamente dita, essas formas de soluo de conflitos no so definitivas, pois podem ser submetidas ao controle jurisdicional.

- Autotutela Autotutela meio de soluo do conflito que se d pela imposio do interesse de um sujeito em detrimento do interesse alheio. uma forma de soluo egosta e parcial; o prprio sujeito do conflito se coloca como prprio juiz da causa e defende seu direito com suas prprias foras e suas prprias razes. Isso remonta Lei do Talio olho por olho, dente por dente. Hoje em nosso ordenamento jurdico a autotutela proibida (em regra), ilcita; porm na prtica pode acontecer. H casos que nosso ordenamento permite a autotutela, como por exemplo, na legtima defesa. uma soluo de conflito que se d deforma parcial e egosta; essa autotutela foi lcita. Outro exemplo de autotutela legitimada pela constituio o direito de greve, ou at mesmo o direito de reteno (direito real). uma soluo de conflito que se d parcialmente. E justamente por essa soluo no ser passvel de se tornar coisa julgada e de sofrer controle externo que a autotutela deve ser ratificada pelo judicirio. Trata-se de soluo de conflito de interesses que se d pela imposio da vontade de um deles, com o sacrifcio do interesse do outro. Soluo egosta e parcial do litgio. O juiz da causa uma das partes. Via de regra, a autotutela vedada em nosso ordenamento. Caracteriza um exerccio arbitrrio das prprias razes (em casos particulares) ou como abuso de poder (em casos onde o Estado parte). Como dito, a autotutela vedade

EM REGRA, ou seja, h situaes em que a autotutela permitida, como por exemplo, na legtima defesa, ou no direito de greve, o estado de necessdade; etc. Mas mesmo sendo permitida, essa autotutela ainda passvel de controle externo, pelo prprio poder judicirio, que legitimar ou no essa autotutela exercida. - Autocomposio tcnica de soluo de conflito por meio de consentimento espontneo de um sujeito que abre mo de seu direito total ou parcialmente em detrimento de outro sujeito. A soluo do conflito dada pelas prprias partes. Essa uma soluo altrusta, visto que a parte abre mo de seu direito (total ou parcialmente, uma das partes ou as duas) para chegar ao fim do litgio, para se chegar a uma soluo. A autocomposio pode acontecer dentro ou fora do processo. Fora quando as duas partes acordam sem que haja litgio, sem que se forme processo. A autocomposio um gnero que se define em duas espcies: a) Transao: quando h um consentimento mtuo, recproco. Cada um abre mo parcialmente de um direito para que se chegue ao fim do conflito. No imposto por terceiros. b) Submisso: quando apenas um das partes abre mo de seu direito total ou parcialmente para que se chegue a

soluo do conflito. A submisso feita pelo autor chamada de renncia e a submisso feita pelo ru chamada de reconhecimento da procedente do pedido. forma de soluo de conflito pelo consentimento espontneo de um dos contendores em sacrificar o interesse prprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. a soluo altrusta do litgio. Avana-se no sentido de acabar com o dogma da exclusividade estatal para a soluo dos conflitos de interesse. Pode ocorrer fora ou dentro do processo jurisdicional. Existem duas espcies de autocomposio: a) transao os conflitantes fazem transao mtua e resolvem o conflito; b) submisso um dos conflitantes se submete pretenso do outro voluntariamente, abdicando de seus interesses. Quando feita em juzo, a submisso do autor denominada de renncia; a do ru designada como reconhecimento da procedncia do pedido. A autocomposio pode ocorrer aps negociao dos interessados, com ou sem a participao de terceiros que auxiliem neste processo os mediadores ou conciliadores. - Julgamento por tribunais administrativos H processo fora do mbito jurisdicional. Entidades da administrao pblica que no fazem parte do poder judicirio tem competncia para instaurar um processo administrativo e julgar esse processo. No vira coisa julgada passvel de controle externo.

Exemplos: Tribunal Martimo, Tribunal de Contas, agncias reguladoras ( como a Agncia Nacional de Petrleo). A deciso de conflito por tribunal administrativo exemplo de equivalente jurisdicional, pois, embora se trate de soluo por heterocomposio dada por um sujeito imparcial diante de uma situao concreta, faltam-lhe os atributos da aptido para a coisa julgada material e da insuscetibilidade de controle externo, indefectveis da atividade jurisdicional. 3- Princpios da jurisdio - Territorialidade O juiz s exerce autoridade dentro de seus limites territoriais que so determinados pelo ordenamento jurdico. Territorialidade diferente de eficcia territorial da deciso, essa onde a sentena tem validade. Aquela onde o juiz pode atuar. Os magistrados s tem autoridade nos limites territoriais do seu Estado; ou seja, nos limites do territrio da sua jurisdio. A jurisdio, como manifestao da soberania, exerce-se sempre em determinado territrio. No se pode confundir a territorialidade da jurisdio com o lugar onde a deiso ir produzir efeitos. A deciso judicial produzir efeitos onde tiver que produzi-los. - Indelegabilidade

O poder judicirio tem o monoplio da jurisdio e at por isso no pode ser excludo de sua apreciao qualquer conflito. Esse poder conferido aos juzes e tribunais , em regra, indelegvel. Isso vale em absoluto para os atos decisrios. Os atos decisrios no processo nunca podero ser delegveis. Inclusive por que se delegado poder a um juiz especfico, fere-se o juiz natural; esse poder tem que ser exercido pelo juiz competente para julgar aquela demanda. Contudo ele mitigado em algumas situaes, em especial para a prtica de atos administrativos. Ex. ato de juntada, de intimao da parte contrria para se manifestar. O exerccio da funo jurisdicional no pode ser delegado. No pode o rgao jurisdicional delegar funes a outro sujeito. Essa vedao se aplica integralmente no caso de poder decisrio: mse o poder fosse delegado a outro rgo, implicaria derrogao de regra de competncia, em violao garantia do juiz natural. H porm, hipteses em que se autoriza a delegao de outros poderes judiciais, como o poder instrutrio, o poder diretivo do processo e o poder de execuo das decises. Tantos atos jurisdicionais no-decisrios quanto os atos administrativos podem ser delegados. Exemplo de atos que podem ser delegados: intimao obrigatria do MP, vista de documentos parte adversria que os juntou, etc. - Inafastabilidade

O direito de ao incondicional e abstrato. Inafastabilidade a afirmao de que no se afasta a jurisdio. Art. 5, XXXV, CF: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Este princpio se refere no apenas ao Legislativo impedido de suprimir ou restringir o direito apreciao jurisdicional , mas tambm a todos quanto desejem assim proceder, pois, se a lei no pode, nenhum ato ou autoridade de menor hierarquia poder excluir algo da apreciao do Poder Judicirio. Ou seja, no h matria que possa ser excluda da apreciao do Poder Judicirio ressalvadas rarssimas excees por ela mesma postas. - Juiz natural O princpio do juiz natural no est previsto expressamente a CF ma ele pode ser extrado de dois incisos do art. 5: XXXVII que probe a instituio de tribunal de exceo e o inciso LIII que determina que s se poder ser julgado por juiz competente. Ou seja, o juiz deve ser competente, ele deve ser determinado previamente atravs de normas objetivas e impessoais. A necessidade de preservar o juiz natural a necessidade de se preservar a imparcialidade do julgador que decorre do devido processo legal. Nessa mesma linha fala-se em promotor natural, ou o julgador natural do processo administrativo.

Juiz natural o juiz devido. semelhana do que acontece com o devido processo legal e o contraditrio, o exame do direito fundamental ao juiz natural tem um aspecto objetivo, formal e um aspecto subjetivo, material. Formalmente, o juiz natural o juiz competente de acordo com as regras gerais e abstratas previamente estabelecidas. A jurisdio s poder ser exercida por quem tenha sido regularmente investido nas funes de juiz. Substancialmente, a garantia do juiz natural consiste na exigncia da imparcialidade e da independncia dos magistrados. No basta o juzo competente, objetivamente capaz, necessrio que seja imparcial, subjetivamente capaz. Fala-se em princpio do promotor natural, j que a CF refere-se a autoridade competente. Defendemos, na verdade, que a garantia do juiz natural se espraia, inclusive, para o mbito administrativo: a) em tribunais administrativos, os juzes devem ser determinados com a observncia dos critrios aqui apontados (regras gerais e abstratas previamente estabelecidas); b) em reparties administrativas, as autoridades responsveis pela deciso de requerimentos tambm devem ser designadas por critrios objetivos e impessoais.

18/07/13

Aula 12
JURISDIO

4- Arbitragem Arbitragem no equivalente jurisdicional. Arbitragem no Brasil Jurisdio. Na arbitragem dois sujeitos capazes, envolvendo direitos disponveis decidem que o seu litgio dever ser resolvido por um juiz da escolha deles. Na arbitragem o juiz escolhido pelos conflitantes. O curioso que a deciso proferida por esse rbitro definitiva, no podendo ser controlada por juiz estatal. O que o juiz estatal pode fazer diante de uma deciso arbitral uma de duas coisas: a) ou execut-la por que o rbitro decide e julga, mas no executa; b) ou invalid-la, anul-la caso a deciso tenha um problema formal, nessa situao a deciso anulada e outro juiz arbitral proferir outra sentena, o juiz estatal no pode revog-la. O prazo de 90 dias, passando esse prazo a deciso torna-se irrevogvel. O competente na arbitragem o juiz que as partes escolhem, portanto ele o juiz natural da arbitragem. Qualquer pessoa capaz pode ser rbitro. Apesar de ser um sistema caro as

partes pagam o rbitro por hora existe possibilidade de haver um tribunal arbitrrio popular. H um projeto para se montar na Faculdade de Direito da UFBA uma atividade de extenso na qual se monte um tribunal popular arbitrrio. Cada parte escolhe um rbitro, e esses dois escolhem outro. Existem cmaras de arbitragem, essas cmaras tem um rol de rbitros o quais sero escolhidos pelas partes; caso a parte queira escolher um diferente a cmara investiga esse rbitro para saber se ele est apto a ser rbitro daquela cmara. Nada impede, porm, que haja uma arbitragem no institucional. O rbitro uma pessoa contratada que no precisa de nenhum conhecimento especfico para o ser (a nica coisa necessria que seja uma pessoa capaz), ele pago para resolver um conflito mas o rbitro pode no cobrar, ele pode fazer uma arbitragem pro bono. Costuma-se ter uma clusula de sigilo na arbitragem, com o devido processo legal totalmente garantido. tcnica de soluo de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiana, a soluo amigvel e imparcial (tambm impartial) do litgio. No h qualquer vcio de inconstitucionalidade na instituiomda arbitragem, que no compulsria; trata-se de opo conferida a pessoas capazes para solucionar problemas relacionados a direitos disponveis. No se admite arbitragem em causas penais.

A arbitragem pode ser constituda por meio de um negcio jurdico denominado conveno de arbitragem, compreende tanto a clusula compromissria a conveno em que as partes resolvem que a divergncias oriundas de ceto negcio jurdico sero resolvidas pela arbitragem, prvia e abstratamente como o compromisso arbitral o acordo de vontades para submeter uma controvrsia concreta, j existnte, ao juzo arbitral, prescindindo do Poder Judicirio. Sendo assim, a arbitragem nada mais do que um contrato, por meio do qual se renuncia atividade jurisdicional estatal. Segue caractersticas da arbitragem no Brasil: H a possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada as partes podem escolher qual a regra a ser aplicvel, podendo ainda convencionar que o julgamento se realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio. rbitro: existem dois requisitos exigidos legalmente para que algum possa ser escolhido como rbitro que seja uma pessoa fsica e que essa pessoa seja capaz. Os rbitros tm status de juiz de direito. Desnecessidade de homologao judicial da sentena arbitral, que produz efeitos imediatamente. A sentena arbitral titulo executivo judicial: o rbitro decide, mas no executa.

 Possibilidade de reconhecimento e execuo sentenas arbitrais produzidas no exterior.

de

23/07/13

O nico tipo de controle que uma deciso arbitral pode sofrer judicial, mas apenas no que diz respeito a sua validade. Ou seja, o juiz no pode revogar a sentena arbitral, ele apenas pode execut-la ou declar-la invlida, para que novo rbitro faa nova sentena. O juiz no tem essa competncia. Sendo assim, mesmo que o juiz que deve executar a sentea arbitral ache que esta est errada ou injusta, nada pode fazer a respeito (desde que a sentena no contenha nenhum erro formal se contiver, ser declarada invlida). Para que a sentea arbitral seja invalidade necessrio observar o prazo de 90 dias. Passando desse prazo, a deciso arbitral forma coisa julgada e no mais poder ser discutida. por conta dessas duas timas caractersticas impossibilidade de controle externo e possibilidade de se tornar coisa julgada que se diz que a arbitragem no Brasil no equivalente jurisdicional, e sim jurisdio propriamente dita.

Aula 13
JURISDIO

5- Jurisdio voluntria Existem alguns atos jurdicos que, para produzirem seus efeitos, dependem de uma interveno judicial. Depende que um juiz intervenha na prtica desses atos e autorize a prtica dos efeitos. A vontade do sujeito no bastante para que o ato jurdico produza os efeitos juridicos que lhe proprio. preciso que se v ao juiz para que ele fiscalize a prtica desse ato e, se todos os pressupostos estiverem preenchidos, o juiz vai tornar o ato ntegro, perfeito, pronto; apto a produzir os respectivos efeitos. Essa atividade de fiscalizao e de integrao a jurisdio voluntria, pela qual o juiz fiscaliza a prtica de determinados atos jurdicos e os integra. A jurisido voluntria , em regra, necessria. Isso significa que, em regra, para obeter aquilo que almeja, o sujeito tem de ir ao estado-juiz. Sem a interveno do juiz ele no obtem o efeito almejado. Por isso que o nome jurisdio voluntria

acaba soando estranhamente; por que em regra, ela no uma opo, ela obrigatria. Ex. Mudana de nome, troca de gnero, adoo, tranferncia sangunea em testemunha de Jeov tudo isso jurisdio voluntria (e que so necessrias); mas h casos em que o judicirio uma opo: ex. Divrcio consensual entre pessoas que no tem filhos menores no precisa ser perante o juiz, mas pode; um procedimento de jurisdio voluntria que no necessria. H procedimentos de jurisido voluntria que se instauram de ofcio; ou seja, o juiz pode dar incio ao processo. Ex. Abertura de testamento. O juiz na jurisidio voluntria pode decidir seguindo critrios de convenincia e oportunidade. Existe artigo no CPC que est h 40 anos que d ao juiz o direito de no se ater estritamente a lei, podendo decidir por equidade. Na jurisdio voluntria, geralmente no preciso ouvir ningum alm do (s) interessado (s). Mas h casos em que pode haver uma outra parte, que ser ouvida, para se manifestar em 10 dias. Mas de uma forma ou de outra, mesmo que a jurisido voluntria diga respeito a s uma pessoa, ou diga respeito h mais de uma pessoa, em qualquer um dos casos h o contraditrio (no s ouvir o ru, o direito da parte de influenciar o juiz).

Outra coisa importante a ser dita sobre a jurisdio voluntria que ela decidida por sentena apelvel. dizer, cabe recurso de apelao contra ela. Alm disso, o art. 1105, CPC; diz que na jurisido voluntria o MP ser ouvido; quem l esse artigo inadvertidamente acha que em qualquer jurisdio voluntria o MP tem que ser ouvido, mas no assim. Ele apenas ser ouvido se no caso houver interesse pblico que justifique a ouvida do MP. No toda jurisdio voluntria que ouve o MP ex. No faz sentido o MP ser ouvido em caso de divrcio consensual. H uma grande divergncia doutrinria do que diz respeito natureza jurdica da jurisdio voluntria. Por um lado h quem diga que ela uma funo administrativa exercida pelo juiz: ele administraria um problema privado. uma corrente muito tradicional que forjou o pensamento brasileiro sobre o assunto. Ela se pauta sobre a premissa de que no h lide (conflito) na jurisidio voluntria, portanto no h jurisdio s pode haver jurisdio se houver lide, conflito. Com base nisso, essa corrente afirma que se no h lide, no h ao; ou seja, no se pode falar em ao de jurisdio voluntria (ao s com lide); se fala de requerimento de jurisdio voluntria. Sendo assim, no h processo, s procedimento; no h partes, somente interessados; e, finalemente, no h coisa julgada. H porm, quem defenda que a jurisdio voluntria sim atividade jurisidicional e parte da premissa de contestar a primeira teoria. O que acontece na jurisdio voluntria que a lide no

pressuposta, ou seja, ela no precisa existir, pode ser que haja lide, pode ser que no. E tanto pode ser que haja lide que os interessados podem ser citados; ex. Interdio. Partindo desse pressuposto, o resto consequncia: se h lide ento h ao, processo, partes e coisa julgada. No que diz respeito h dizer que no h processo na concepo tradicional inadmissvel at por que h processo administrativo (que inclusive um direito fundamental). Em relao a coisa julgada tambm existe problema, pois essa uma questo de direito positivo: ou no consolidada? A sentena pode ser modificada sem prejuzo dos efeitos j produzidos se ocorrerem circunstncias supervenientes. Esse artigo do CPC diz que a sentena no alterada salvo por algo que acontea depois dela, algo superveniente. Se algo acontece depois da sentena, ento no foi julgado pelo juz, e esses novos fatos precisam de novo julgamento feito pelo juz. Sendo assim, h coisa julgada; o pedido no pode ser feito indefinidamente. A jurisdio voluntria tambm pode ser chamada de jurisdio integrativa. Seu nome soa estranho pelo simples fato de que ela no nem jurisdio (nesse ponto existe controvrsia) e nem voluntria. A jurisdio voluntria uma atividade estatal de integrao e fiscaizao. Busca-se do Poder Judicirio a integrao da vontade, para torn-la apta a produzir determinada situao jurdica. H certos efeitos jurdicos decorrentes da vontade

humana, que somente podem ser obrtidos aps a integrao dessa vontade perante o Estado-juiz, que o faz aps a fiscalizao dos requisitos legais para a obteno do resultado almejado. Por isso se diz que a jurisdio voluntria no voluntria: no h opo. Por que certos atos da vida privada s podem ser exercidos por meio ja jurisdio voluntria. Embora nem todos os pedidos feitos por meio de jurisdio voluntria estejam em forma de lei, inegvel sua obrigatoriedade para que estes sejam executados exemplo, doao de sangue em testemunha de jeov. A jurisdio voluntria tem que respeitar todos as garantias fundamentais do processo. No que diz respeito ao magistrado, esse pode decidir seguindo duas linhas diferentes: 1) Inquisitoriedade h quem defenda que essa prepondere nos procedimentos de jurisdio voluntria, podendo o juiz tomar decises contra o interesse das partes; o rgo jurisdicional pode iniciar o procedimento de ofcio, ex. Exibio de testamento, arrecadao de herana jacente, etc; o juiz pode tambm adequar o processo e sua deciso s peculiaridades da causa, sem aer-se legalidade estrita; 2) Equidade o rgo jurisdicional pode, na jurisdio voluntria, no observar a legalidade estrita, decidindo de acordo com critrios de convenincia e oportunidade, essa regra j extiste no CPC h 40 anos; permite-se uma espcie de juzo de equidade na jurisdio voluntria; essa regra existe para

dizer que a atividade jurisdicional no uma atividade de mera reproduo do texto da lei, h criatividade judicial, notadamente por conta da abertura prpria dos princpios e, sobretudo, pelo dever de observncia dos postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade. A sentena da jurisdio voluntria apelvel. Em todo procedimento de jurisdio voluntria o MP deveria ser intimado. O legislador se utiliza da expresso citao, unanimemente considerada pela doutrina como imprpria, pois seria o caso de intimao. O que se entende do artigo do qual se extrai tal entendimento o de que o MP somente deve intervir, em procedimento de jurisdio voluntria, se nele houvere discusso sobre direito indisponvel. Prevalece na doutrina brasileira a concepo de que a jurisdio voluntria no jurisdio, mas a administrao pblica de interesses privados feita pelo Poder Judicirio. Essa construo doutrinria parte da premissa de que a jurisdio voluntria no jurisdio, porque no h lide a ser resolvida; sem lide, no se pode falar em jurisdio. Porque no h lide, no h partes, s interessados; porque no h jurisdio no seria correto falar de ao nem de processo, institutos correlatos jurisdio: s haveria requerimento e procedimento. Porque no h jurisdio, no h tambm coisa julgada. A segunda corrente a que confere jurisdio voluntria a natureza de atividade jurisdicional. Em primeiro lugar, uma

premissa: no se pode dizer que no h lide em jurisdio voluntria. Basta citar os exemplos da interdio, da emancipao do menor na qual existem divergncias entre este e seu pai e da retificao de registro procedimentos de jurisdio voluntria que normalmente do ensejos a controvrsias. O que acontece que a jurisdio voluntria no pressupe a lide, ou seja, ela no precisa vir afirmada na petio inicial. Em segundo lugar, jurisdio a atividade exercida pelos juzes, que aplicam o direito objetivo em ltima instncia, do a ltima palavra sobre a questo, proferindo deciso que no pode ser controlada externamente; a jurisdio voluntria se encaixa nessa premissa. Em terceiro lugar, processo categoria que pertence teoria geral do direito, ou seja, processo existe tambm fora do mbito puramente judicirio, existindo os processos administrativos, legislativos e negociais tambm. Sendo assim, a afirmao de que jurisdio no processo absurda, por que mesmo que no seja jurisdio, existe o processo. Em quarto lugar, na jurisdio voluntria, o juiz atua para atender interesse privado, como terceiro imparcial; enquanto a jurisdio volntria exercida por autoridade imparcial e desisteressada, a admiistrao age no seu prprio interesse (Estado). Em quinto lugar, se h processo e jurisdio, h ao. Em sexto lugar no se pode dizer que no h partes; no se deve confundir noes de parte em sentido substancial, que a aprte do litgio, com parte em sentido processual, que o sujeito parcial da relao jurdica processual. Por fim, a

questo da coisa julgada, a redao do art. 1.111, CPC, ratifica a existncia de coisa julgada em jurisdio voluntria quand afirma que tais decises somente podero ser modificadas por fato superveniente. Se nada mudar, a deciso h de ser respeitada.

25/07/13

Aula 14
TEORIA DA AO

- Direito de ao Pode ser conceituado de trs formas: a) Direito de ao: o direito de acessar o judicirio. um direito fundamental. E est relacionado ao princpio da inafastabilidade, segundo o qual nenhum direito ou leso a direito pode ser negado. Esse direito de ao costuma ser qualificado de direito abstrato, isso significa que o direito de levar um problema qualquer, que se abstraia o tipo de problema levado ao judicirio por que qualquer um pode ser levado. importante isso para que se perceba que o direito de ao no o de levar determinado conteudo ao judicirio, mas o de se levar um problema, independente de seu contedo. Esse tambm um dirieto autnomo, no sentido de que o direito de ir ao judicirio no se confunde com o direito que se alega ter ao ir ao judicirio. Isso significa que se

pode levar ao judicirio um direito que ao fim da ao, na verdade, o autor no tenha; ou seja, a ele foi dado o direito de ao, mas no o direito pleiteado. Alm disso, o direito de ao um direito de contedo complexo; significa que esse direito composto por uma srie de outros direitos, ele enfeixa outros, um conjunto de direitos, e a esse conjunto d-se o nome de direito complexo. Ento o direito de ao um conjunto de situaes jurdicas, um conjunto de direitos. Direitos esses que compem esse conjunto que podem ser prprocessuais e direitos procesuais. dizer, o direito de ao um conjunto de dirietos, nos quais alguns se exercem antes do processo como o direito de instalar o processo como tambm engloba direitos que compem o contedo de ao, que se instalam durante o processo como o recurso, que o prolongamento, uma renovao do direito de ao; por conta disso se diz que o direito ao recurso faz parte do complexo que o direito de ao. O direito de ao no nosso sistema um direito qualificado, o direito de se provocar uma situao judicial qualificada. Direito de ao o direito fundamental composto por um conjunto de situaes jurdicas, que garantem ao seu titular o poder de acessar os tribunais e exigir deles uma tutela jurisdicional. O direito de ao no se vincula a nenhum tipo de direito material afirmado: o direito de ao permite a afirmao

em juzo de qualquer direito material. Por isso se diz que este abstrato. O direito de ao um direito complexo, um feixe de direitos. Neste complexo de situaes jurdicas, h algumas que so prprocessuais situaes jurdicas titularizadas e exercdas antes mesmo de o autor propor a demanda. o caso do direito de provocar a atividade jurisdicional e do direito de escolha do procedimento. H tambm situaes jurdicas que surgem aps a instaurao do processo situaes jurdicas processuais; algumas delas compem o direito de ao. Exemplo: o direito tutela jurisdicional, o direito a um procedimento adequado, direito tcnicas processuais adequadas para efetivar o direito afirmado. Sendo assim, pode-se afirmar que o direito de ao um direito que enfeixa todas as situaes jurdicas decorrentes da incidncia do princpio do devido processo legal. No se deve cometer o erro de achar que o estudo do direito de ao o estudo de um direito de contedo eficacial unitrio. Identificar o contedo do direito de ao fundamental para que se conheam os limites da atuao do legislador infraconstitucional. Limitaes ao direito de ao podem existir, como sempre em tema de direito fundamental, mas preciso que tais limitaes tenham justificao razovel, sob pena de inconstitucionalidade.

b) Ao como direito afirmado: portanto, ao como direito material. Em todo processo h afirmao de, no mnimo um direito; no h processo oco. Esse direito que afirmado no processo tambm pode ser chamado de ao. Ao a sinnimo de direito, de direito que est sendo ou foi afirmado em um processo (afirmado em processo no significa que se tenha o direito). Essa acepo menos tcnica, ela uma herdeira ainda do direito romano, onde no havia separao entre processo e direito material, ento a ao se confundia com o direito afirmado. Sendo assim, essa acepo, embora menos tcnica continua sendo utilizada. Ex. Art. 195, CC: Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa prescrio, ou no a alegarem oportunamente. dizer, que a eles dado o direito de. O direito afirmado pode ser designado como o direito material deduzido em juzo ou a ao material processualizada. Se diferencia do direito de ao por que este no pressupe a titularidade do direito afirmado. OBS: Essas suas acepes tem em comum o fato de designarem direitos. DISTINTOS: direito de ir ao e o direito que se leva ao. c) Ao como ato: Ao como ao. Difere-se das outras das acepes por no designar um direito e sim o ato. Ou

seja, o direito de ao no se confunde com a prpria ao. Uma coisa o direito de agir, outra coisa o agir. Ento, o agir acabou dando o nome ao direito de agir; mas esses no podem ser confundidos. Ao como ato o ato de ir ao judicirio e provoc-lo; ao que tambm pode ser chamada de demanda. Demanda o exerccio do direito de ir ao juzo pelo qual se afirma um direito. Portanto a demanda celebra a unio entre dois direitos: o direito de ir juzo e o direito que se afirma a ter contra algum. Esses dois direitos se juntam e geram a demanda. A demanda portanto, o ato chave final, pois este ato define o processo. Isso por que a demanda leva, ao instaurar o processo, qual o problema que se vai resolver dentro dele. A demanda sempre concreta no sentido de ser sempre um ato que se refere a um determinado problema, e a demanda, como qualquer ato jurdico, tem os seus requisitos. Quem tem requisito ato, no direito. Ao aqui um ato jurdico, o exerccio do direito de ao; chamada de demanda. , alm de fao gerador do processo, o que define o objeto litigioso, fizando os limites da atividade jurisdicional. Diferencia-se do direito de ao pelo simples e bvio fato de que o primeiro um ato jurdico e o segundo um direito. - Demanda

Comea-se a estudar, a partir de agora, a demanda. As duas primeiras acepes j foram estudadas na parte de princpios. Portanto, agora se estuda o processo, o exerccio do direito de ao: a demanda. Toda demanda traz consigo, no mnimo, a afirmao de um direito. Todo direito contedo de uma relao jurdica. Os elementos de uma relao jurdica so: sujeitos, objeto e fato (vnculo). Ento a relao jurdica um fato que relaciona pessoas em torno de um objeto. A parte geral do cdigo civil se divide em trs partes: pessoas, bens e fato jurdico, que correspondem aos elementos da relao jurdica. Um dos itens no estudo da teoria da ao, depois que se sabe o conceito de ao, se chama elementos da ao, so eles: partes, pedido e causa de pedir; que tambm correspondem aos trs elementos da relao jurdica. So trs tambm as condies da ao (outro item no estudo da teoria da ao): legitimidade das partes, possibilidade jurdica do pedido e interesse de agir; novamente, correspondem com os trs elementos da relao jurdica. Partes do Elementos da Elementos da Condies da Cdigo Civil relao ao ao jurdica PESSOAS Pessoas Partes Legitimidade (livro I) das partes BENS (livro II) Bens Pedido Possibilidade jurdica do

FATO JURDICO (livro III)

Fato jurdico

Causa de pedir

pedido Interesse agir

de

O vocbulo demanda tem duas acepes: a) o ato de ir a juzo provocar a atividade jurisdicional; b) tambm o contedo dessa postulao. Neste ltimo sentido, demanda sinnimo de ao concretamente exercida. Toda ao concretamente exercida pressupes a existncia de, pelo menos, uma relao jurdica de direito substancial. Ou seja, toda ao precisa de um direito material para a compor. Somente a partir da que se pode falar de situaes jurdicas e de todas as demais categorias de efeitos jurdicos. Nesse contexto, demanda o nome processual que recebe a relao jurdica substancial quando posta apreciao pelo Poder Judicirio.

30/07/13

Aula 15
TEORIA DA AO - DEMANDA

afirmado (que no se confunde com o Direito, que a hiptese normativa).

Elementos da demanda: - Causa de pedir Se pede com base em dois fundamentos: me aconteceu algo e esse algo tutelado pelo direito. O meu pedido se sustenta em dois fundamentos: em algo que ocorreu e o direito que decorre daquilo que ocorreu. Ento a causa de pedir composta pelos fundamentos, pelos fatos jurdicos do pedido: ou seja, composta pelos fatos jurdicos e pelo direito afirmado. Causa de pedir = fato jurdico + relao jurdica. O juiz est vinculado causa de pedir, ele pode, por exemplo mudar a hiptese normativa, dizendo que tal situao se encaixa em artigo diferente daquele afirmado, porm, isso s pode ocorrer se no influenciar no fato jurdico nem na relao jurdica. O juiz pode decidir com base em outra hiptese normativa, mas no pode decidir em outro fato jurdico no trazido pelas partes. Ento a causa de pedir se perfaz pelo fato jurdico e pelo direito

Causa de pedir = causa de pedir prxima + causa de pedir remota. Ser remota e prxima diz respeito a distncia temporal demanda. Sendo assim, a causa de pedir remota o fato jurdico e a causa de pedir prxima a relao jurdica.

A relao jurdica pode ser identificada pela frase: o direito de.... Fato jurdico tudo que tem que existir para que o direio surja, para que a relao jurdica surja. Ex1. Ao de reviso de alimentos o pai quer diminuir a quantidade. Relao jurdica: direito de reviso de alimentos. Fato jurdico: houve uma mudana nas minhas circunstncias financeiras, para pior e essa mudana faz surgir o direito de reviso de alimentos. Ex2. Consignao de pagamento. Fato jurdico: sou um devedor e o credor no quer receber aquilo que quero pagar, isso gera (relao jurdica) o direito de consignar pagamento em juzo. Ex3. Reintegrao de posse. Fato jurdico: eu era possuidor, fui esbulhado por outrem, isso gera (relao jurdica) direito proteo possessria. Ex4. Reviso de contrato por leso. Fato jurdico: firmei um contrato no qual fui lesionada, especificamente com juros extorsivos, isso gera: direito de rever a clusula contratual abusiva (relao jurdica). Ex5. Mudana de gnero. Fato jurdico: sou nascido homem, mas me considero mulher, vivo a situao de transexualidade; isso gera o direito de mudana nominal, formal, de sexo (relao jurdica). Ps. H controvrsias se a trnasexualidade ou no fato jurdico, se h, ou no o direito afirmado; eu, e Didier entendemos que sim.

Ex6. Ao de responsabilidade civil indenizao por danos materiais. Fato jurdico: sou trabalhador de um lugar, ocorreu um acidente no local de trabalho que me deixou cego, isso gera o direito de pedir indenizao por danos materiais (relao jurdica). Ex7. Divrcio. Fato jurdico: sou casado e no quero mais estar casado, isso gera o direito de me divorciar (relao jurdica). - Ao coletiva ao em que se procura proteger o direito do grupo. A causa depedir remota, em alguns casos pode ser subdividida em: ativa e passiva. Ativa o fato ttulo (gerador); passiva o fato que impulsiona a ida ao judicirio. Essa subdiviso em passiva e ativa sempre na REMOTA uma subdiviso. Essa diviso no imprescindvel, at por que em alguns casos difcil se fazer essa diviso, mas em alguns casos til quando a ao busca uma conduta do ru. Teoria da substanciao da causa de pedir: prega que a causa de pedir tem que vim acompanhada do fato jurdico, no basta apenas a causa de pedir, ela deve vir sempre acompanhada do fato jurdico. Para duas causas de pedir serem iguais, preciso que tanto a causa de pedir remota, quanto causa de pedir prxima sejam iguais. Caso contrrio, sero causas de pedir diferentes.

A causa de pedir deve conter a exposio dos fatos e dos fundamentos jurdicos do pedido. JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI: Compem a causa petendi o fato (causa remota) e o fundamento jurdico (causa prxima). Fato jurdico todo o quadro ftico necessrio obteno do efeito jurdico perseguido, bem como os fatos narrados autorizam a produo desse demonstrando a incidncia da hiptese normativa no suporte ftico concreto. necessrio que o demandante indique o fato jurdico a a relao jurdica dele decorrente. No basta a indicao da elao jurdica, efeitodo fato jurdico, sem que se indique qual o fato jurdico que lhe deu causa. Com isso, a pluralidade de fatos jurdicos implicar a pluralidade de demandas hiptese muito comum em ao rescisria. O magistrado est limitado, na sua deciso pelos fatos jurdicos e pelo pedido formulado no o est porm, ao dispositivo legal invocado pelo demandante, pois sua a tarefa de verificar se houve a subsuno do fato norma. A causa de pedir pode ser dividida em ativa (fato constitutico do direito) passiva (fato que impulsiona o interesse de agir). Observa-se que tanto a causa de pedir ativa quanto a passiva so englobadas pela causa de pedir remota.

01/08/13

Aula 16
TEORIA DA AO - DEMANDA

Os outros elementos da demanda so: - As partes Demanda tem uma parte autora e uma parte r. Essas so as partes principais do processo, que so as partes da demanda; mas no no as nicas partes do processo, existem tambm as partes auxiliares. As partes auxiliares so aquelas que no so demandadas nem demandam; ou seja, elas auxiliam. Tambm no se deve entender que as partes do processo coincidem com as partes do conflito, elas podem sim, ser diferentes. Importante lembrar que o processo um feixe de relaes jurdicas. Pode acontecer de surgirem ao longo do processo partes que sejam partes de apenas parte do processo. Explicando melhor, elas so partes que atuam somente em um pedao do processo e no nele todo. possvel que haja partes em alguns incidentes processuais. Isso uma incidncia clara das vrias relaes jurdicas existentes no processo, que permite

que as posies processuais mudem atravs do decorrer do processo. OBS: Partes quem parcial no processo. Parte processual aquela que est na relao jurdica processual faz parte do contraditrio, assumindo qualquer das situaes jurdicas processuais, atuando com parcialidade e podendo sofrer alguma consequncia com a deciso final. A parte processual pode ser parte da demanda, que a parte principal ou parte auxiliar, coadjuvante, que, embora no formule o pedido, ou no tenha contra si pedido formulado, sujeito parcial do contraditrio. Exemplo: assistente simples. Parte material ou do litgio o sujeito da situao jurdica discutida em juzo; pode ou no ser parte processual, pois o Direito pode conferir a algum, em certas hipteses, a legitimao para defender interesse alheio em nome prprio, sendo esse parte processual mesmo que no seja parte material. Parte legtima aquela que tem autorizao para estar em juzo discutindo aquela determinada situao jurdica; parte ilegtima, por consequncia, o sujeito que, no obstante esteja em juzo, no tem autorizao para tanto . - O pedido

o ncleo da demanda, o que se pretende no processo, o que se espera no processo. O pedido delimita a atividade do juiz, define qual o objeto do processo. Absolutamente nuclear na demanda. Pode ser decomposto em duas partes, do ponto de vista lgico: a) para que o juiz decida e b) que isso propicie um resultado real. Exige maturidade. Por hora, s precisamos saber isso que elemento da demanda, ao lado da causa de pedir das partes e que pode ser decomposto nesses dois momentos. O pedido o ncleo da petio inicial; a providncia que se pede ao Poder Judicirio; a pretenso material deduzida em juzo; a consequncia jurdica que se pretende ver implementada atravs da atividade jurisdicional. , como dito alhures, o efeito jurdico do fato jurdico posto como causa de pedir. PONTES DE MIRANDA: O petitum o que se pede, no o fundamento ou a razo de pedir, a causa petendi. o objeto imediato e mediato da demanda. A est o motivo da discrdia, que o juiz vai desfazer, declarando quem est com a verdade. Trata-se de requisito elementar do instrumento da demanda, pois no se pode falar, no plano lgico, de petio sem pedido. Esta seria inepta, a ensejar seu indeferimento.

CONDIES DA AO

- Introduo s condies da ao Para que se possa compreender as condies da ao, deve-se entender a Histria. Antigamente, no final do sculo XIX, havia uma concepo sobre direito de ao que dizia que este o direito de ter uma deciso favorvel ao seu pedido. Antigamente, s tinha direito de ao quem fosse ao Judicirio e ganhasse a causa (quem fosse e perdesse no teria direito a ir) era o direito de ter uma deciso favorvel ao seu pedido. Nesse contexto, surgiu a ideia de condio da ao, que significava as condies para um julgamento favorvel aquilo que eu tinha que preencher para ganhar a causa. Quem no preenchia as condies da ao perdia a causa. - Teoria Concretista do Direito de Ao Nesse contexto, surgiu a expresso carncia de ao, que significa no ter ao. Ento, carecedor de ao quem no preenchia as condies da ao. Nesse contexto, no ter ao significa no ter razo, de modo que, carncia de ao igual a improcedncia da ao, que igual a rejeio do pedido. Nesse contexto, portanto, a anlise das condies da ao era uma anlise de mrito, ou seja, no ter as condies da ao, era no

ter o direito afirmado. Ento carncia de ao era igual a ser uma deciso de mrito. Sendo assim, h coisa julgada, a deciso pode ser definitiva. Essa concepo se chama: Teoria Concretista do Direito de Ao, que est hoje, completamente superada. Essa teoria meio que misturava os direitos de ao e o direito afirmado. Surgiu ento a concepo oposta: Concepo Abstrativista do Direito de Ao. - Concepo Abstrativista do Direito de Ao Para a qual o direito de ao o direito de acessar os tribunais, pouco importa a deciso que venha de l, o direito a qualquer deciso. No contexto dessa teoria nem se fala em condio de ao, um no-assunto por que o direito incondicionado. - Teoria Ecltica do Direito de Ao Surgiu ento a Teoria Ecltica do Direito de Ao, que est no meio termo entre uma e outra. Foi adotada pelo nosso CPC. Essa teoria defende que o direito de ao um direito ao julgamento de mrito. Nem direito a qualquer resposta do judicirio, nem direito a uma deciso favorvel, direito a uma deciso de mrito. Sendo assim, carncia da ao para Liebman (quem criou e trouxe para o Brasil) uma deciso que no de mrito, por que para ele s se pode examinar o mrito se as condies da ao estiverem presente. Ento para Liebman, carncia de ao diferente de improcedncia da ao. A primeiro uma deciso na qual o mrito no examinado, e a

segunda uma deciso no qual o mrito examinado e indeferido. Se carncia de ao no exame de mrito, ento no faz coisa julgada. Essa a concepo que vingou no Brasil, e s no Brasil. H dois graves problemas na teoria de Liebman. O primeiro um problema lgico: em qualquer processo o juiz tem de formular dois juzos mentais. Primeiro o juiz examina se o processo vlido, ou seja, se esto presentes requisitos formais que permitam ao juiz examinar o que est sendo pedido. Se o processo for vlido, o juiz analisa se o pedido pode ser acolhido ou no, que o juzo de mrito. Juzo sobre a validade do processo um juzo sobre se possvel ou no analisar o que se pede. S existem dois juzos possveis, entao se diz que no processo ou se discute a validade do processo ou se discute a pertinncia do pedido. Liebman diz que embora s haja dois tipos de juzo, h trs questes. Ele diz que o juiz decide questes de mrito, mas antes disso decide sobre a validade do processo e as condies da ao. No faria sentido, para ele, criar outra categoria para as condies da ao, mesmo que elas no sejam juzos de mrito so sobre condies da ao. A teoria dele prega que no processo o juiz analisa trs tipos de questo a serem examinadas: quanto validade, quanto a condio da ao e quanto ao mrito. Mas s h dois juzos que podem ser feitos: juzo que de mrito e juzo que no de mrito. Ele tira as condies da ao da validade da ao, mas diz que no juzo de mrito. Liebman tentou tirar a condies da ao do mrito. Uma das condies da ao a

legitimidade das partes, no tendo legitimidade no tem condio de ao, se no tem condio de ao no tem julgamento de mrito, se no tem julgamento de mrito, no pode ser improcedente. Ex. Filho entra com investigao de paternidade, mas ele no filho, portanto, no tem legitimidade; sendo assim o julgado seria: improcedente mas assim no pode ser por condio da ao no ser julgamento de mrito, para Liebman essa situao carncia. Sendo assim, para Liebman, esse pedido nunca poderia ser improcedente, nunca poderia ser rejeitado. No fim das contas, a teoria de Liebman aplicada no gera improcedncia nunca; caindo novamente na teoria concretista. Veja, se o juiz diz que o sujeito no filho, ele est analisando o mrito, no possvel afirmar o contrrio. Essa a inconsistncia da teoria de Liebman. Mrito o pedido, ento qualquer anlise sobre se o pedido juridicamente possvel ou no, anlise do pedido, portanto, anlise do mrito.

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Aula 17
CONDIES DA AO

que existe em se diferenciar o que seria condio da ao daquilo que mrito da ao. A discordncia reside em ponto fundamental, notadamente porque, de acordo com o nosso sistema, a sentena de carncia de ao, por no ser sentena de mrito, no poderia ficar acobertada com a imutabilidade da coisa julgada material, o que permite que a demanda seja repetida. Somente o exercpicio do direito de ao pode ser condicionado (a demanda), jamais o direito de ao, constitucionalmente garantido e decorrente do direito fundamental inafastabilidade. Se o objeto litigioso do processo se compe da relao jurdica substancial deduzida; se esta relao jurdica tem por elementos os sujeitos, o objeto e o fato jurdico; se o objeto da relao jurdica se processualiza com o pedido, que o efeito jurdico pretendido que se retira do fato jurdico alegado; se a legitimidade ad causam, ao menos no mbito da tutela individual, se constata a partir da relao jurdica material; se a possibilidade jurdica a ser investigada a do pedido, que para muitos o prprio mrito da causa; fica difcil, ento, defender que a anlise das mencionadas condies da ao no uma anlise do mrito (da relao jurdica substancial reduzida). Na verdade, a falta de condies da ao revela, quase sempre, situaes de improcedncia macroscpica, que ustificariam, inclusive, o julgamento antecipado da lide.

- Teoria Ecltica do Direito de Ao Para Liebman as condies da ao so to importantes que elas podem ser examinadas em qualquer momento e o juiz pode determinar provas para provar que as condies da ao existem. Com essa concepo, a teoria dele (que j era ruim), piora. Essa concepo influencia muitos juristas hoje. O CPC adotou essa concepo sobre o direito de ao, segundo a qual o direito de ao o direito ao julgamento do mrito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao preenchimento de determinadas condies, aferveis luz da elao jurdica material deduzida em juzo. So as chamadas condies da ao. Seriam elas a legitimidade, o interesse de agir ou interesse processual e a possibilidade jurdica do pedido. A falta de qualquer das condies da ao implicaria a extino do processo sem anlise do mrito. Existem crticas quanto a essa teoria criada por Liebman. Primeiramente pela dificuldade

- Teoria da Assero Pura Alguns autores percebendo os problemas da concepo de Liebman na prtica, desenvolveram uma teoria chamada Teoria da Assero (assero de aferir, alegar). De acordo com essa teoria, a anlise das condies da ao deve ser feita apenas luz daquilo que foi afirmado, no se investiga a presena ou no das condies da ao; essas so analisadas apenas de acordo com aquilo que a parte afirmou. Da seguinte forma: l-se tudo que a parte afirmou e indaga-se o seguinte: se tudo que a parte falou for verdade, as condies da ao esto presentes?. Se a resposta for sim, ento existe condio de ao, se ao longo do processo, descobre-se que a parte mentiu, extingue-se o processo por improcedncia. Se a resposta para a pergunta for no, a sim que se extingue o processo por carncia. Ento, por essa teoria, se existir investigao, o processo extinto por improcedncia; para ser extinto por carncia, preciso que seja claro, apenas com a leitura da petio, que no exista condio. Para Fredie, se a absurdez se revela da simples leitura, isso caso de improcedncia manifesta e no de carncia. A grande diferena dizer que julgando improcedente o processo, h coisa julgada e o pedido no pode ser pleiteado novamente, tal e qual foi feito. Ou seja, o autor ter que fazer pedido diferente. A Teoria da Assero Pura a teoria majoritria no Brasil.

LEMBRAR! PROCESSO UM FEIXE DE RELAES JURDICAS Pode acontecer de fatos supervenientes a propositura da ao afetarem as condies da ao. Acontece quando o momento da anlise do juiz no ser o mesmo momento da proprositura da ao. Ento fato superveniente (novo) pode fazer com que uma condio que no estava preenchida se preencha, assim como pode fazer com que uma condio da ao que existia, deixasse de existir. Perceba, deixar de existir ou passar a existir no por que o juiz est reexaminando, mas por que fatos novos impuseram esse reexame. Isso compatvel com a Teoria da Assero Pura. A anlise das condies da ao tem que ser feita de acordo com o que foi afirmado, mas um fato superveniente faz com que haja uma NOVA realidade, que impe uma nova avaliao das condies da ao. O fenmeno do enfeixamento que o processo faz com que surjam ao longo do processo situaes que impem uma mudana na dinmica das condies da ao. Um fato novo pode tirar velhas ou colocar novas condies de ao. Mas h a mudana de perspectiva da parte tambm. Essas demandas novas que vo surgindo ao longo do processo impem novas anlises, que no se confundem no direito de agir. Vai se ter o direito de recorrer, que no se confunde com o direito de propor a ao, etc. Essas novas demandas, esses novos atos, impem uma re-anlise das condies da ao. Isso importante para deixar claro como as condies da ao so um

algo dinmico, coisa que para Liebman no existia, sendo para ele, um algo esttico. Partindo do pressuposto de que carncia de ao diferente de improcedncia do pedido, prope-se que a anlise das condies da ao, como questes estranhas ao mrito da causa, fique restrita ao momento de prolao do juzo de admissibilidade inicial do procedimento. Ou seja, essa anlise seria feita de acordo com as afirmaes do demandante contidas na petio inicial. MARINONI: O que importa a afirmao do autor, e no a correspondncia entre a afirmao e a realidade, que j seria problema de mrito. A deciso sobre a existncia ou no de carncia de ao, de acordo com a Teoria da Assero, seria sempre definitica. O juzo definitovo sobre a existncia das condies da ao far-seia nesse momento: se positivo o juzo de admissibilidade, tudo o mais seria deciso de mrito, ressalvados fatos supervenientes que determinassem a perda de uma condio da ao. O que caracteriza essa teoria no o momento em que h o exame das condies da ao, mas, sim, a produo ou no de prova para a verificao do preenchimento das condies da ao.

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Aula 18
CONDIES DA AO

- Legitimidade ad causum Aptido para conduzir validamente um determinado processo. um poder jurdico que algum tem. Capacidade para demanda, uma capacidade especfica. Deve ser examinada no polo passivo e no polo passivo. Legitimidade para demandar e seu demandado. Para qualquer ato processual pode se pensar em legitimidade ativa e passiva. legitimidade para conduzir dererminado processo. Deve ser aferido de acordo com a relao jurdica aferida. A legitimidade pode existir para uma coisa e no existir para outra. No existe legitimidade em tese, a priori. S se legtimo ou no para determinada situao especfica. A capacidade mais genrica do que a legitimidade. O que no comporta nenhum tipo de graduao a capacidade jurdica ou personalidade jurdica, ou se tem ou se no tem.

A legitimidade para agir condio da ao que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. No bastam que se preencham os pressupostos processuais subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juzo. necessrio, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situao jurdica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relao jurdica de direito material deduzida em juzo. a pertinncia subjetiva da ao. A esse poder d-se o nome de legitimidade ad causam ou capacidade de conduzir o processo. Parte legtima aquela que se encontra em posio processual (autor ou ru) coincidente com a situao legitimadora. Essa noo revela os principais aspectos da legitimidade ad causam: a) trata-se de uma situao jurdica regulada pela lei; b) qualidade jurdica que se refere a ambas as partes do processo; c) afere-se diante do objeto litigioso, a relao jurdica substancial deduzida. A legitimidade ad causam bilateral, pois o autor est legitimado para propor ao em face daquele ru, e no em face de outro. A legitimidade pode ser exclusiva. atribuda a somente um ser. Apenas aquele sujeito pode discutir a situao em juzo. Problemas em juzo s podem ser discutidos por esse sujeito.

H legitimao exclusiva quando o contraditrio somente puder ser considerado regular e eficazmente formado com a presenade um determinado sujeito de direito atribui-se o poder jurdico a apenas um sujeito. H situaes, porm, em que o legislador autoriza que mais de uma pessoa pode discutir o problema. Legitimao concorrente ou colegitimao. Exemplo: nunciao de obra nova; ADIN; solidariedade. O liticonsrcio pode surgir em razo disso. H legitimao concorrente ou colegitimao quando mais de um sujeito de direito estiver autorizado a discutir em juzo determinada situao jurdica. - Legitimao ordinria O sujeito est em juzo defendendo o prprio interesse. O legitimado o mesmo sujeito da relao discutida. Coincidncia do legitimado e o sujeito da relao jurdica. a regra. por conta dessa coincidncia que se critica a teoria de Liebman. H legitimao ordinria quando houver correspondncia entr a situao legitimante e as situaes jurdicas submetidas apreciaomdo magistrado. Legitimado ordinrio aquele que defende em juizo interesse prprio.

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Aula 19
CONDIES DA AO

extrardinrio a possibilidade de coadjuvar o legitimado ordinrio, assumindo posies processuais acessrias. o caso do assistente simples. Na doutrina o termo legitimao extraordinria costuma ser referido como substituio processual. O substitudo aquele cujo direito foi protegido pelo legitimado extraordinrio. A primeira regra de que ela decorre de lei. No precisa ser necessariamente a lei, de forma expressa. Mas decorre do direito objetivo. A legitimao extraordinria deve ser enacara como algo excepcional e s pode ser autorizada por lei. posvel atribuio de legitimao extraordinria sem previso expressa na lei, desde que se consiga identific-la no ordenamento jurdico, visto como sistema. A segunda regra da legitimao extraodinria que o legitimado parte do processo. Embora no seja parte do litgio. Sendo parte ele paga custos, em funo dele que se define a competncia, a ele que se investiga litigncia de m-f. O legitimado extraordinrio atua no processo na qualidade de parte, e no de representante, ficando submetido, em razo disso, ao regime jurdico deste sujeito processual. Atua em nome prprio defendendo interesse alheio. Dessa forma, o sujeito do processo e o sujeito do litgio no se coincidem.

- Legitimao extraordinria H legitimao extraordinria quando no houver correspondncia total entre a situao legitimante e a situaes jurdicas submetidas apreciao do magistrado. Legitimado extraordinrio aquele que defende em nome prprio interesse de outro sujeito de direito. Na legitimao extraordinria confere-se a algum o poder de conduzir processo que versa sobre direito do qual no titular ou do qual no titular exclusivo. H legitimao extraordinria autnoma quando o legitimado extraordinrio est autorizado aconduzir o processo independentemente da participao do titular do direito litigioso. H legitimao extraordinria subordinada quando a presena do titular da relao jurdica controvertida essencial para a regularidade do contraditrio. Reserva-se ao legitimado

A coisa julgada em legitimao extraordinria vincula terceiro. O sujeito da relao discutida fica vinculado a coisa julgada que sobreveio de processo que foi resolvido com o legitimado extraodinrio. Ou seja, embora o sujeito da relao discutida no seja a parte do processo, o julgado desse processo o vincula. Se diferente fosse, a legitimao extraordinria de nada serviria. Por conta disso existe o direito de o titular da relao discutida poder intervir no processo. SEMPRE. Para que a legitimao extraordinria no repercuta para o terceiro precisa haver previso expressa; a exceo regra dita acima. Ex. O julgamento desfavorvel ao credor solidrio no prejudica aos demais. Salvo disposio legal em sentido contrrio, a coisa julgada porventura surgida em processo conduzido por legitimado extraordinrio estender os seus efeitos ao substitudo. Essa sua principal utilidade. Ao substituto, no entanto, no escaparo as consequncias da sucumbncia, ficando, assim, responsvel por custas e honorrios advocatcios. O que move a legitimao extraordinria o fato de ela estar relacionado aos fins institucionais ao legitimado extraordinrio. Ex. Habeas corpus qualquer um do povo pode pedir a liberdade de qualquer um do povo. A falta de legitimidade exraordinria se o juiz decide que o sujeito no tem legitimidade extraordinria no deciso de mrito. O juiz decide que o sujeito no tem autorizao para se

discutir aquele direito em juzo. O juiz no analisa se existe ou no o direito material pedido; mas apenas se o sujeito tem ou no legitimidade extraordinria para pedir em nome prprio tal direito material. A inexistncia de legitimao extraodinria no leva resoluo do mrito da causa. Trata-se de anlise puramente do direito de conduo do processo, sem que haja investigao dos fundamentos da demanda. Na legitimao extraordinria, o legitimado a parte. No se pode confundir legitimao extarordinria com representao processual. Na representao ele est ali no em nome prprio, mas em nome alheio; o representante est ali para suprir uma incapacidade, ou seja, a parte no o representante, mas o representado. Na legitimao extraordinria, o legitimado a parte, embora o interesse seja de outro. Ex. MP pedindo alimentos ao menor (o MP no est representando, est pedindo em nome prprio). H representao processual quando o sujeito est em juzo em nome alheio, defendendo interesse alheio. O representante processual no parte; parte o representado. O representante atua em juzo para suprir a incapacidade processual da parte. Na substituio processual, o sujeito est em juzo em nome prprio, defendendo interesse alheio. O substituto processual parte processual, o substitudo no pe parte proessual, apenas parte do litgio.

No confundir tambm substituio processual com sucesso processual. A sucesso processual a troca de sujeitos no processo sai um sujeito, entra o outro. H sucesso processual quando um sujeito sucede outro no processo, assumindo sua posio processual. H uma troca de sujeitos no processo, uma mudana subjetiva da relao jurdica processual. Na substtuio processual, no h troca de sujeitos; na verdade, no h qualquer alterao da relao processual. - O interesse de agir uma condio da ao de se examina em uma dupla perspectiva. Examina-se se h interesse de agir se a demanda for til e necessria. preciso que se verifique que aquele processo pode propiciar algum tipo de proveito, de utilidade. Quando h perda de objeto o processo tem que ser extinto por falta de interesse de agir. Isso por que o processo perde utilidade. preciso tambm demonstrar que alm de til, o processo necessrio. Que h razo para se ir a juzo, ou ento essa conduta de levar juzo uma conduta abusiva. Sim, possvel que um direito fundamental seja exercido de forma abusiva. Se no houver necessidade, no h interesse de agir. O interesse de agir uma condio da ao que no tem nada a ver com o mrito. O juiz no vai decidir se voc est certo ou

no. Na perda de objeto, no h por que decidir, j que no existe mais sobre o que se decidir. Na inutilidade, no h por que decidir, se pode haver uma soluo no plano administrativo. A constatao do interesse de agir faz-se, sempre, in concreto, luz da situao narrada no instrumento da demanda. No h como indagar, em tese, em abstrato, se h ou no o interesse de agir, pois ele sempre est relacionado a uma determinada demanda judicial. O conceito de agir lgico jurdico. Consultar item acima: 6. O exame do interesse de agir passa pela verificao de duas circunstncias: utilidade e necessidade do pronunciamento judicial. H utilidade da jurisdio toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorvel pretendido. DINAMARCO: Sem anever no provimento rpetendido a capacidade de oferecer essa espcie de vantagem a quem o postula, nega-se a ordem jurdica a emiti-lo e, mais que isso, nega-se a desenvolver aquelas atividades ordinariamente predispostas sua emisso. por isso que se afirma que h falta de interesse processual quando no for mais possvel a obteno daquele resultado almejado fala-se em perda do objeto da causa.

O exame da neceddisade da jurisdio fundamenta-se na premissa de que a jurisdio tem de ser encarada como ltima forma de soluo de conflito. Ou seja, se o conflito puder ser resolvido na esfera administrativa, no existe necessidade do processo jurisdicional. H determinadas demandas, no entanto, que so denominadas de aes constitutivas necessrias, j que o bem da vida ou o estado jurdico que s epretende obter somente pode ser alcanado por intermdio do Poder Judicirio. Ex. Interdio; boa parte dos casos de jurisdio voluntria, etc. - Possibilidade jurdica do pedido O pedido jurdicamente possvel quando ele for um pedido que puder ser acolhido. Se o pedido no pode ser acolhido ele , claramente, improcedente. Ou seja, negar o direito pessoa. No h como distinguir a anlise do mrito da anlise da possibilidade jurdica do pedido. MONIZ DE ARAGO: A possibilidade jurdica, portanto, no deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas existncia de uma previso no ordenamento jurdico, que torne o pedido vivel em tese, mas, isto sim, com vistas a inexistncia, no ordenamento jurdico, de uma previso que o torne invivel.

A impossibilidade jurdica deve estender-se para os casos em que, embora previsto o pedido no direito positivo, haja uma ilicitude na causa de pedit ou nas prprias partes. DINAMARCO: O petitum jurdicamente impossvel quando se choca com preceitos de direito material, de modo que jamais poder ser atendido, independentemente dos fatos e das circunstncias do caso concreto. A causa petendi gera a impossibilidade da demanda quando a ordem jurdica nega que os fatos como alegados pelo autor possam gerar direitos.

CLASSIFICAO DAS AES das demandas

- Causa de pedir prxima (direito afirmado) Aqui as aes podem ser classificadas em aes reais ou pessoais. Essa classifficao muito importante do ponto de vista prtico, pois a competncia varia conforme a ao seja pessoal ou real. OBS: Essa uma classificao das aes cveis, mas uma ao que se afirma o jus puniendi uma ao penal. A demanda pode ser classificada de acordo com a natureza jurdica da relao jurdica substancial deduzida em juzo. Se

relao jurdica real, demanda real; se relao jurdica pessoal, ao pessoal. - Objeto do pedido Podendo ser classificadas como sendo mobilirias ou imobilirias. Classifica-se de acordo com o que se pretende, se se quer o mvel ou o imvel. Uma ao real pode ser mobiliria ou imobiliria. Uma ao pessoal tambm pode ser mobiliria ou imobiliria. Ex. Eu quero uma fazenda, por que eu tenho um contrato de locao ao pessoal imobiliria. Posso entrar com ao reivindicatria de um avio ao real mobiliria. So mobilirias ou imobilirias conforme o objeto seja mvel ou imvel. No se pode achar que toda ao imobiliria real (ao de despejo pessoal, pois se funda em direito pessoal, e imobiliria), nem que toda ao mobiliria pessoal, pois nada impede que se proponha uma reivindicatria de um carro. - Ao reipersecutria No exatamente uma classificao, mas um tipo. uma ao para perseguir uma coisa. Ela pode ser tanto real quanto pessoal. Tanto mobiliria quanto imobiliria. As aes possessrias nem so reias nem pessoais, possuem regramento jurdico prprio (semelhante mas no igual ao das aes reais). Ao reipersecutria a ao real ou pessoal em

que se quer a entrega/restituio de coisa certa que est em poder de terceiro. - Ao necessria Existem direitos que s podem ser exercitados em juzo. No se tem como exercit-los seno indo ao judicirio. A demanda necessria por que sem ela o direito no se exercita. Ex. Interditar algum. Boa parte dos casos de jurisdio voluntria so casos de ao necesria. Todas as aes necessrias so constitutivas. Sobre ao constitutiva ver prxima aula. - De acordo com o tipo de tutela jurisdicional O tipo de tutela jurisdicional que se espera obter. Se dividem em aes de conhecimento, cautelar e de execuo. Ou seja, se vai ao judicirio ou para reconhecer o direito ou para proteger o direito ou para efetivar o direito. Essas classficaes so tradicionais e partem da premissa de que s se espera do processo que o demandante s quer essas trs coisas no processo. Parte-se da premissa que o processo s tem um propsito. Atualmente muito difcil imaginar uma ao que s sirva a um desses propsitos. Normalmente a ao serve a mais de uma desses propsitos. Normalmente as aes so sincrticas: multi-funcionais. O sincretismo processual exatamente a mistura das diversas

espcies de tutela jurisdicional na mesma demanda. Hoje o sincretismo processual uma regra. As demandas podem ser classificadas de acordo com a funo jurisdicional que se busca: conhecimento, execuo ou cautelar. Atualmente, essa distino tem perdido o prestgio, porquanto as demandas tm assumido natureza sincrtica: vai-se a juzo em busca de uma providncia jurisdicional que implemente mais de uma funo. No deixa de ter importncia a distino entre as funes que so diversas; perde-se a importncia de distinguir as demandas conforme essas funes. - Ao dplice Uma conduta, s ela, significa duas coisas. Analogia do cabo-deguerra: puxar a corda atacar e defender ao mesmo tempo. s vezes isso acontece no processo. H processos que so instaurados que discutem determinados direitos, nos quais a defesa do ru , ao mesmo tempo, o ataque. No que o ru queira atacar, mas que a defesa tem tambm um sentido de ataque. Essa caracterstica do processo vem por conta do direito afirmado ter essa caracterstica. Na ao dplice as figuras de autor e ru s se distinguem cronologicamente. Na ao dplice, se o ru ganhar, ele realmente ganha algo. Na ao comum a vitria do ru apenas o fato de ele no ter perdido. Ex. Ao possessria. Na ao dplice no tem muita importncia prtica saber quem o autor e quem o ru.

As aes dplices so aes em que a condio dos litigantes a mesma, no podendo falar em autor e ru, pois ambos possuem concomitantemente as duas posies. A discusso processual propiciar o bem da vida a uma das partes, independentemente de duas posies processuais. A simples defesa do ru implica exerccio de pretenso; no formula pedido o ru, pois sua pretenso j se encontra inserida no objeto do processo com a formulao do autor.

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Aula 20
CLASSIFICAO DAS AES das demandas

Alm disso, os direitos a uma prestao so direitos que precisam de efetivao material. Falar em efetivao material falar na concretizao do direito por meio da realizao da conduta devida. Sem que a coisa seja entregue, sem que o fazer seja feito, no se pode falar em efetivao de um direito a uma prestao. Existe um nome tcnico para isso: EXECUO. Executar realizar prestao devida. A execuo pode ser forada: o devedor no cumpre a prestao, ento o judicirio efetiva a prestao devida. Mas ela normalmente voluntria. Toda vez que se falar aqui em execuo, fala-se da execuo forada. A execuo pode realizar-se em um processo instaurado s para isso ou pode realizar-se em um processo sincrtico um processo instaurado tambm para isso. Execuo direta. O Estado cumpre a prestao pelo devedor. O devedor deveria lavrar escritura de compra e venda, no o fez, o Estado vai e assina por ele. O Estado cumpre a prestao diretamente. mais cara por que o Estado tem que mobilizar seu aparato para cumprir essa prestao. A execuo direta visvel, existe tambm uma violncia mais extensiva. Ex. Reboque do carro; o dono deveria ter tirado o carro do local proibido, no o fez o Estado ento retira. O Estado no tem como executar diretamente uma obrigao de no fazer; ningum pode no fazer por outro. O que o Estado pode desfazer aquilo que no deveria ter feito.

- Ao de prestao o direito que se tem de exigir de outrem uma prestao. Portanto pode ser um fazer, um no-fazer ou dar (dinheiro ou coisa que no dinheiro). A prestao uma conduta. Ento o direito a uma prestao o direito de exigir de outrem uma conduta. Justamente por causa disso, eles podem ser inadimplidos, podem ser lesados. Inadimplemento o no cumprimento de uma prestao devida. S se pode falar de inadimplemento em direitos a uma prestao. Aquele um fenmeno exclusivo deste. Extamente por conta disso, se pode falar em prescrio. Sendo assim, o direito a uma prestao deixa de ser exigvel; ele perde sua exigibilidade. Prescrio tambm um fenmeno exclusivo dos direitos a uma prestao.

Execuo indireta. O Estado pressiona o devedor para que ele cumpra a prestao. Exemplo: multa. Como regra, mais barata que a direta, pois o Estado no precisa de muita coisa alm de ordenar o devedor. O peso do Estado suficiente para fazer presso no devedor. A execuo indireta invisvel, isso por que ela uma presso psicolgica. A execuo indireta ora se faz por ameaa, ora se faz por recompensa. Ex. Ameaa = multa; recompensa = diminuio dos custos. No que diz respeito a obrigao de no fazer, o Estado executa indiretamente, seja mediante ameaa, seja mediante recompensa; convencendo o devedor a no fazer aquilo que no deve ser feito. - Ao de conhecimento OBS: Todas as aes de obrigaes so de prestaes; mas nem todas as aes de prestaes so de obrigaes. Ao de prestao uma ao na qual se afirma que se tem uma prestao e pede essa prestao em juzo. Aes condenatrias so ao de prestao: condena-se o ru a fazer, no fazer ou dar alguma coisa. Por estar relacionada ao direito a uma prestao, est relacionada prescrio; por isso que se fala em prescrio condenatria. Hoje, no direito brasileiro atual, as aes de prestao so aes sincrticas. Isso quer dizer que no mesmo processo se quer reconhecer e efetivar um direito. Isso o que HOJE, mas nem sempre foi assim.

Houve um tempo em que o sincretismo era excepcional. O normal era a ao de prestao ser uma ao de puro conhecimento, se entrava com uma ao, o juiz reconhecia esse direito e o processo acabava. Para obter a prestao desse direito teria que se ir juzo novamente para efetivar o direito j reconhecido em processo anterior. Nessa poca dividia-se as aes de prestao em sincrticas e no sincrticas. As aes condenatrias eram de puro conhecimento. Ou seja, o sujeito recebia a condenao, mas para executar essa condenao, para efetiv-la era necessrio outro processo. As aes sincrticas, que eram excepcionais, a doutrina costumava chamar de mandamental ou de executiva em sentido amplo. Mandamental seria sincrtica que se efetiva por execuo indireta. Enquando a executiva em sentido amplo, se efetiva por execuo direta. Nesse momento histrico, mandamental, executiva e condenatria tinham como ponto em comum o fato de todas serem aes de prestao reconheciam direitos. A diferena entre elas era o modo de execuo: mandamental execuo indireta; executiva execuo direta; condenatria no tem execuo. Essa era a realidade em 73. De l para c houve uma generalizao do sincretismo; portanto a partir de 2005 passou

a no ter mais sentido distinguir as aes de prestao em sincrticas e no sincrticas. Por que o sincretismo a regra. Hoje todas as aes de prestao so aes condenatrias; estas deixam de ser uma espcie daquela e passa a ser sinnimo. Sendo assim, mandamental e executria so espcies de condenatria. Houve uma transformao dos conceitos. OBS1: Ainda h saudosistas; ainda h quem se negue chamar de condenatria uma ao de prestao que sincrtica. Para eles, a condenatria simplesmente de conhecimento (o que no existe mais). Para esses, a ao condenatria no existe. Quem defende isso Ada Pellegrini. OBS2: H quem seja saudosista de outra forma. H quem ache que ainda importante dividir em trs. Ainda existirem trs tipos de aes de prestao. Quem defende isso ainda v utilidade nessa diviso. Distinguindo pelo tipo de prestao. Ao mandamental prestao de fazer e no fazer. Ao executiva em sentido amplo entrega de coisa. Condenatria pagar quantia. Eles fazem um RESSIGNIFICADO do que so essas aes. TEXTO DE AGNELLO AMORIM FILHO: CRITRIO CIENTFICO PARA DISTINO ENTRE PRESCRIO E DECADNCIA. REVISTA DOS TRIBUNAIS N 300 OU N 744 (TALVEZ ACHADO NA BIBLIOTECA DA FACULDADE)

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Aula 21

PRECLUSO

- Conceito Perda de poderes processuais, que podem decorrer, inclusive dos decursos dos prazos. Vem do latim praecludere. O Direito Cannico tratava a precluso como pena, sano. Tem um papel, hoje, importante no procedimento, no processo. O atual conceito com que se trabalha e as espcies foram formulados por CHIOVENDA. Perda de faculdades processuais pelas partes, em razo dos limites prescritos em lei. Chiovenda. Dentro desse conceito, ele disse que a precluso poderia decorrer de 3 fatos geradores distintos: a) perda de prazos; b) prtica de determinado ato (consumao de um poder, no podendo ser novamente praticado, ato validamente praticado) e c) incompatibilidade do poder que se quer praticar com o comportamento anterior do sujeito.

Chiovenda no ignorou a perda de poderes pelo juiz. Considerou tambm a PRECLUSO DE QUESTES, que seria uma precluso consumativa para o juiz (perda do poder do juiz de rever as decises). O conceito que temos hoje : Perda de situaes jurdicas ativas processuais seja poder das partes seja poder do juiz.

limitar o dilogo. A precluso est a para sequenciar o procedimento. A precluso tambm est assentada num fundamento tico: boa f objetiva, pois ela permite que voc ampare suas expectativas legtimas do processo, tendo previsibilidade do que acontecer.

- Fundamentos e papel no formalismo processual Formalismo processual aqui no sentido do ordenamento especfico, da lgica sequencial de um procedimento, para que este chegue ao fim que a soluo do litgio garante a previsibilidade das partes no caminho que o processo percorre. A precluso instituto fundamental disso. ela que estabelecer prazos para a prtica de atos ou impedir prtica de alguns atos. So fundamentos da precluso: ordem, celeridade, segurana jurdica, durao razovel do processo, efetividade, etc. Precluso TCNICA que estrutura o procedimento estrutura essencial do formalismo processual, no sentido de um procedimento ordenado, concatenado. Jurisdio mtodo de soluo de conflito. Ela impede a repetio de atos (que fazem o processo retroceder), que as partes se comportem de forma contraditria. O papel da precluso no formalismo processual

- Espcies 1- Temporal Perda dos prazos prescritos em lei. Perda do poder processual em razo da inrcia. Todo ato processual deve ser praticado dentro de um prazo previsto em lei ou determinado pelo juiz. Art.177, CPC = os atos processuais realizar-se-o nos prazos prescritos em lei, quando a lei for omissa, o juiz determinar os prazos. A prtica de poderes num processo est sempre restrita, limitada por prazos. Nada vai ser solto no processo. Tudo feito dentro de prazos determinados, havendo poucas excees. Questes que podem ser conhecidas de ofcio pelo magistrado, por exemplo. 183, CPC = decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declarao judicial, o direito de praticar o ato. A temporal a mais controvertida para o juiz. Diz-se que o prazo prprio quando, decorrido o prazo, voc perde o poder

( o que gera precluso). Mas, se decorrido o prazo, no fizer diferena, ele imprprio. Para o juiz, em geral, ele imprprio. 2 dias para despachar e 10 dias para sentena, pelo CPC (ABSURDO, FORA DA REALIDADE). Por isso to controversa a aplicao da precluso temporal para o juiz. Se a lei estabelecer que gerar perda, haver precluso, mas difcil acontecer. O nico exemplo est previsto no regimento interno do STF: art.324 = os ministros tm o prazo de 20 dias para se manifestar sobre a repercusso geral do recurso extraordinrio passados esses 20 dias, se no responderem, considera-se presente a repercusso geral. nico prazo prprio, hoje, para o juiz. 2- Consumativa Consumao de um ato prtica de ato (no se pode mais corrigir, complementar, refazer, etc). Ocorre quando o ato, bem ou mal, validamente ou no, j foi praticado. A crtica a Chiovenda era que ele se refere validade. Mas a precluso consumativa independe da validade do ato. Praticado o ato no se pode corrigir, acrescentar ou modificar. Exp: contestao apresentar contestao no 10 dia, mas perceber que esqueceu e querer apresentar emenda ainda dentro dos 15 dias NO PODE. Cumprir requisitos de validade que no foram cumpridos, no pode ser feito. Para o juiz, a precluso consumativa consiste na PRECLUSO DE QUESTES (que Chiovenda j considerava) perda do poder

processual de decidir. A deciso s revista pelos meios legais (embargos de declarao ou ento a parte interpe recurso e a instncia superior decide). H hipteses excepcionais previstas em lei, nas quais o juiz pode voltar atrs. Art. 463, CPC publicada a sentena (Deciso), o juiz s poder alter-la para corrigir de ofcio inexatides materiais, erros de clculo ou hipteses trazidas por embargo de declarao. JUIZO DE RETRATAO Existe um dogma sacramental chamado QUESTO DE ORDEM PBLICA. Pela natureza delas, podem ser reconhecidas de ofcio pelo juiz, mas ser examinada a qualquer tempo no igual reexaminada o tempo inteiro a qualquer tempo. Examinou questo de ordem pblica, de ofcio, a qualquer momento, t decidido. O juiz sofre precluso consumativa sim, mesmo quanto s questes de ordem pblica. 3- Lgica Inconformidade de ato posterior com ato anterior. Impede comportamentos contraditrios. Impede o exerccio contraditrio de poderes processuais. Art. 503 = a parte que aceitar, expressa ou tacitamente, a sentena ou deciso, no poder recorrer. nico considera-se aceitao tcita o ato de acordo com a deciso (...). A parte que responsvel por um ato defeituoso, por uma invalidade, no poder argu-la.

Julgamento antecipado da lide = se a matria for s de direito ou o ru for revel, admite-se que o juiz julgue a lide antecipadamente, sem necessidade de discusso, de protelao. Se o juiz chama a deciso para ser julgada antecipadamente (entendendo que estava madura o suficiente), no julgar improcedente, depois, por falta de prova. A precluso lgica tambm se aplica ao juiz. Qualquer sujeito do processo deve atender ao princpio da boa f. T muito ligada boa f objetiva. A vedao que traz o princpio do venire contre factum proprium traduzida, no processo civil, pela precluso lgica. *At a, a definio de Chiovenda, tradicional. A punitiva defendida minoritariamente, por Fredie, inclusive. 4- Punitiva Para Fredie e alguns outros, a precluso pode ter tambm natureza de sano. Esses sujeitos tem nus processuais (recorrer, contestar, contrarrazoar, etc) e no obrigaes. No ilcito no contestar. A precluso vai decorrer sempre de fatos lcitos (DOUTRINA TRADICIONAL), ato lcito, perder prazo, consumar ato (vlido ou invlido), no praticar ato contraditrio a outro ato ambos lcitos, etc. Para Chiovenda, so sempre ATOS LCITOS (descumprimento de nus processuais). Para as trs espcies iniciais isso verdade. S que, precluso tem

como essncia no os fatos geradores e sim a PERDA DE UM PODER PROCESSUAL (conceito lgico-jurdico). Na precluso punitiva, fala-se de OBRIGAO e no apenas de nus processual. Art.995, CPC: (perda pela inventariante, quando ela no cumpre alguma obrigao) se o inventariante desviar bem, no defender os esplios (...) ele poder ser destitudo dessa posio (perdendo poder processual) SANO. Art.198, CPC: Para o magistrado. Excesso de prazos (perda de poder para o magistrado). quaisquer das partes ou rgos do ministrio pblico poder (...) designando outro juiz para decidir a causa (em hiptese de excesso perda de posio de juiz para julgar aquela causa especfica). Para o juiz perda de poder processual por ato ilcito.

- Natureza Jurdica 1- Fato e efeito jurdico Procedimento ato jurdico complexo de formao sucessiva. Dito isso, a precluso efeito jurdico desses fatos jurdicos geradores do procedimento. parte que compe. Em regra, ento, precluso sempre efeito jurdico, por ser sempre efeito de um ato gerador. S que precluso, justamente por estar

nessa cadeia de atos, tambm FATO JURDICO, que compe. fato que gera efeitos jurdicos. A precluso, em regra, efeito jurdico decorrente dos fatos jurdicos geradores das 4 espcies. Alm de ser efeito jurdico, tambm integra o substrato ftico de outros fatos jurdicos, compostos, gerando outros efeitos. Se a parte ignora o efeito da precluso temporal, por exemplo, praticando fato invlido, ainda gera mais fatos jurdicos e novos efeitos, como o da INVALIDADE DO ATO. PERDA DO PRAZO > PRECLUSO > DECISO SOBRE O MRITO DA CAUSA EM COGNIO EXAURIENTE (o juiz j dera) > COISA JULGADA MATERIAL (efeito jurdico que decorre da coisa julgada formal, que precluso mxima). A precluso mxima (ao STF e alm - hahahaha) gera COISA JULGADA FORMAL (fim prtico do processo). a ltima precluso. Game over. Deciso sem entrar no mrito, por exemplo, no coisa julgada material (SEM MRITO). Pode fazer coisa julgada meramente formal, sem fazer coisa julgada material (algum que entre com uma ao contra parte ilegtima, tenha negado seguimento e no recorra, deixando precluir seu direito, gerando coisa julgada formal precluso mxima, mas sem coisa julgada material). 2- Sano Segundo doutrina minoritria (incluindo Fredie) precluso tambm pode ter natureza de sano.

5. 6. 7.

Precluso para o juiz Precluso, prescrio e decadncia Efeitos da precluso.

27/08/13

Aula 22

A ao de nulidade igualmente constitutiva, diferenciando-se da anulatria porque ela no tem prazo. Outra polmica: ao de investigao de paternidade. Uma investigao de paternidade uma ao para atribuir vnculo jurdico, logo, uma ao constitutiva. Genitor um vnculo ftico e pai um vnculo jurdico. A ao constitutiva , em regra, ex nunc (a ao anulatria uma exceo, as chamadas aes de estado tambm so uma exceo texto de agnelo amorim). Ao de excluso de herdeiro constitutiva, apesar da redao do art. 1.820 do CC.

- Ao consitutiva A ao de interdio e a ao de falncia so ambas constitutivas. ADIN uma ao claramente constitutiva. O objetivo retirar uma lei do ordenamento, como isso pode ser declaratrio? Uma ao de anulabilidade claramente constitutiva, uma ao nulatria uma ao que desfaz o ato. O defeito desta ltima tido como grave. O que muda no o ato de desfazer, o que muda como se desfazer (prazos, quem pode pedir, se o juiz pode de ofcio). Desfazer por anulabilidade ou nulidade a mesma coisa, ambas com efeito ex tunc. A diferena entre ambas o pressuposto de desfazer, no a ao em si. O ato-fato muda pela composio do suporte ftico, no pelo sujeito, a saber, para o direito, aquele fato relevante pouco importando a vontade do sujeito? O ato-fato no se anula. Ex.: caa, pesca, achar tesouro, legtima defesa. A responsabilidade civil por ato lcito a responsabildiade por ato-fato (a vontade irrelevante).

- Ao meramente declaratria aquela em que se pede a declarao da existncia, inexistncia ou modo de ser (como ela existe) de uma relao jurdica. O nosso cdigo fala apenas de existncia e inexistncia, mas a doutrina admite o modo de ser. Ex.: ao para aclarar sentido de clusula contratual. Trata-se de uma ao de pura certeza. No se pode ir ao juiz pedindo a declarao de um fato, s se pode exigir a declarao de existncia, inexistncia ou modo de ser de uma relao jurdica. A nica declarao de fato a ao de declarao de autenticidade de registro. - As aes meramente declaratrias so aes imprescritveis.

Qual o direito afirmado na ao declaratria (causa de pedir prxima)? O direito ao reconhecimento. A ao declaratria no veicula o direito que voc quer que seja reconhecido, mas o prprio direito ao reconhecimento. Em toda a declaratria precisa haver dvida, incerteza. Se o ru vier dizendo que nunca questionou a existncia ou inexistncia, o autor que ter que arcar com as custas do processo. Exemplos de ao declaratria: ao declaratria de inexistncia de relao tributria; ao de reconhecimento de unio estvel (a unio estvel um fato jurdico, comea independente de ato de autoridade, como o caso do casamento); ADC; ao de usucapio; ao de consignao em pagamento (definir o valor da obrigao) A ao declaratria s certifica. A antiga ao de puro conhecimento podia ser condenatria, de execuo. A declaratria s reconhece, cabendo execuo em propositura de ao condenatria. Distinguir Clarice Herzog entrou com uma ao declaratria quando j se poderia ter ajuizado uma ao condenatria (reconhecer que o Estado foi o responsvel pela morte do marido, Vladimir Herzog). O nosso cdigo admite isso. A ao declaratria no passa pelo prazo de prescrio enquanto que a condenatria sim.

O prazo de prescrio pode ser interrompido, e este pode ser interrompido com uma conduta no sentido de cobrar. A ao condenatria interrompe a prescrio. Se voc entra com uma ao meramente declaratria quando j era possvel ajuizar uma ao condenatria, aquela no interrompe a prescrio. A ao condenatria interrompe a prescrio. Quando emitida a sentena comea a correr a prescrio da execuo. Quando j ocorreu a prescrio para a propositura da ao condenatria, possvel a ao meramente declaratria. Direito prescrito direito existente, apenas no exigvel. direito sem fora (direito mutilado, para utilizar o termo de Pontes de Miranda). Ex.: aes atuais com o fito de reconhecer a responsabilidade do Estado pela morte de algum indivduo durante a ditadura militar. Investigao de ascendncia gentica x Investigao de paternidade. Primeira: objetivo de investigar a herana gentica. uma ao condenatria, que resulta numa obrigao de fazer (obrigar a pessoa a fazer exame de DNA). E se tiver vnculo gentico? No se torna pai. Prova: Jurisdio (mediao e conciliao), ao e precluso. So perptuas (imprescritveis): a) todas as aes meramente declaratrias; e b) algumas aes constitutivas (aquelas que no tm prazo especial de exerccio fixado em lei). Quanto s aes condenatrias, no h, entre elas, aes perptuas

(imprescritveis) pois todas so atingidas, ou por um dos prazos especiais do art. 206 ou pelo prazo geral do art. 205. (Agnelo Amorim) DORMIENTIBUS NON SUCURRIT IUS Ento, estude!!!