LECCIN VI

FUENTES DEL DERECHO PENAL

I. CONCEPTO Y CLASES.
El derecho utiliza el concepto de fuentes en un sentido metafrico, ya que el sentido comn es aquello de donde
proviene una cosa, y en dos sentidos (Divisin y Fuentes del Derecho positivo de Rivacoa!"
a# Sentido Histrico" $omo cuando uno estudia el Di%esto#
# Sentido Tcnico" &ara aludir a los modos de produccin del derecho#
' partir de estas sur%en aquellas clases de fuentes#
a) FUENTES DE PRODUCCIN Y DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO.
Rudolf (tammler hal de"
a# Fuentes de Produccin# (on cada una de las fuerzas o sectores sociales que est)n dotados del poder de
producir derecho#
# Fuentes de Conocimiento# (on las formas que asume la norma *ur+dica en la sociedad y el medio a trav,s del
cual esa norma puede ser conocida y pulicada#
b) FUENTES FORMALES Y MATERIALES.
a# Fuentes Materiales# (on los diferentes condicionamientos sociales, econmicos, pol+ticos y est,ticos entre otros,
donde haya su ra+z una norma *ur+dica en el sentido de que esos condicionamientos (Rippert las llama fuerzas
modeladoras del derecho y -ayer normas de cultura! culturales en definitiva desde donde la norma sur%e
imprimi,ndole su contenido#
.a investi%acin de las fuentes materiales del derecho es propia de la sociolo%+a *ur+dica#
# Fuentes Formales# (on aquellas que aluden a los diferentes procedimientos o m,todos merced a los cuales se
imprime una determinada forma a las normas#
c) FUENTES INMEDIATAS Y MEDIATAS.
a# Fuentes Inmediatas# (on aquellas que est)n provistas por si mismas del poder de crear normas *ur+dicas#
# Fuentes Mediatas# (on aquellas que no tienen por si solas dicho poder y lo recien de otra fuente#
d) FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS O COADYUVANTES.
a# Fuentes Directas# (on aquellas que %eneran inmediatamente, no a trav,s del concurso de otras, una norma
*ur+dica#
# Fuentes Indirectas o Coadyuvantes# (on aquellas que no crean inmediatamente o directamente una norma,
sino que contriuyen a su confi%uracin a trav,s de una fuente directa# &or e*emplo" la doctrina en su relacin con la
ley, la cual puede contriuir a la formacin de una norma le%al en caso que el le%islador oserve a las doctrinas# En
consecuencia la nica fuente directa del derecho penal contempor)neo es la ley#
II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS.
a) CONCEPTO.

El principio de le%alidad de delitos y penas postula como un a/ioma que nin%n comportamiento humano puede
ser considerado delito ni cae inflin%irle una pena sin que previamente una ley lo descria y califique como delito
se0al)ndole la penalidad correspondiente#
b) ORGENES Y ANTECEDENTES, DOCTRINALES Y EN EL DERECHO POSITIVO.
El principio de le%alidad de delitos y penas tiene su ori%en en la filosof+a del iluminismo en el 12333, pero ello que
no si%nifica que no haya sido intuido va%amente en etapas anteriores, o sea4 que ten%a antecedentes#
El derecho penal romano no conoci el principio de le%alidad de delitos y penas, o sea4 no fue le%alista y ni
siquiera en el periodo de las cuestiones, porque si ien las cuestiones predeterminaan la pena no hac+an lo mismo
con el delito, el cual estaa trazado en una manera muy va%a con lo cual reinaa la analo%+a# 5ampoco fue un
derecho le%alista el derecho cannico del medioevo ni el derecho %erm)nico que estaa asado en la costumre#
El a0o 6768 los noles in%leses dictan la $arta -a%na in%lesa donde se halla un vislumre de la le%alidad penal,
porque el art+culo 9: dec+a que" ningn hombre libre poda ser castigado sino por juicio legal de sus pares y/o por ley
del territorio# &ero el reconocimiento de la le%alidad es muy cuestionado por varias razones"
El monos+lao vel (en lat+n! que puede si%nificar tanto y como o y si si%nificare o se acaa la le%alidad#
;o est) claro que lo de la ley del territorio era ley penal o era la ley procesal penal, aunque todo parece
indicar que era la ley procesal penal#
El periodo comienza con la frase nin%n homre lire, por lo tanto no cualquiera sino que solo los noles#
(e%n <im,nez de 'sa en la $arta -a%na .eonesa de 666= pese a no haer una formulacin clara de la
le%alidad se deducir+a de su te/to# En la doctrina encontramos momentos en que la le%alidad se intuye# &or e*emplo"
&rspero Farinaccio, pr)ctico franc,s que escrie a*o el influ*o de la carta ma%na in%lesa#
c) FUNDAMENTACIN FILOSFICA.
Este principio nace en el si%lo 12333 con la reforma penal del iluminismo y, efectivamente, su fundamentacin
filosfica se encuentra all+, en la filosof+a racionalista de la ilustracin" en >eccaria, Roma%nosi, Feuerach# El
fundamento del principio de le%alidad de los delitos y las penas se encuentra en definitiva en la idea del derecho, en
consideraciones de certeza y de se%uridad *ur+dica, pues sin le%alidad de delitos y penas certeza y se%uridad *ur+dica
se vuelven imposiles# Esto solo pudo darse a partir de este momento porque es el instante en que la liertad es
e/altada como el supremo ien del homre inmediatamente despu,s de su vida#
.a certeza es el presupuesto de la se%uridad *ur+dica, pues sin certeza no puede haer se%uridad *ur+dica
evidentemente y sin la posiilidad de conocer los delitos y la penas por parte de los ciudadanos es imposile la
se%uridad *ur+dica, o sea4 por un lado la dimensin o*etiva de la se%uridad *ur+dica que es la estailidad y
prediciilidad del ordenamiento y su dimensin su*etiva que es la confianza que pueden tener los cuidadnos en orden
a que el derecho lle%ado el momento se aplicar)#
>ettiol en nuestro tiempo con *usta razn e/plica que a trav,s de las dos tendencias prevalecientes en la ius
filosof+a de la ,poca del si%lo 12333 se lla%aa por i%ual al principio de le%alidad, desde el contractualismo o desde el
ius naturalismo, tendencias que marcaan la ius filosof+a de la ,poca# En efecto, pues si se parte de la premisa de que
el homre %oza de una esfera natural de su liertad (criterio ius naturalista! o ien si se parte desde la perspectiva de
que el homre en virtud del contrato social ha renunciado a una parte de su liertad en pro de paz y se%uridad (criterio
contractualista!, pues de cualquiera de los dos modos se lle%a a la misma conclusin" slo la ley positiva puede
determinar cuales son los delitos y las penas y determinarlos con la mayor certeza para impedir el aritrio *udicial (por
cierto este principio con esta fundamentacin de certeza y se%uridad *ur+dica va a ser un aierto enemi%o del ius
naturalismo!#
El lieralismo decimonnico va a reco%er este predicamento y lo va a imponer en la codificacin contempor)nea#
d) SU APARICIN EN EL DERECHO PENAL Y SU CONSAGRACIN.
.os primeros documentos que estampan el principio de le%alidad no fueron simple te/tos le%ales sino
$onstituciones &ol+ticas y, en primer lu%ar, tres norteamericanas"
.a $onstitucin de Filadelfia de 6??@#
.os art+culos = y 68 respectivamente de las $onstituciones de 2ir%inia y del Estado de -eryland amas de
6??A#
&odr+a nomrarse desde lue%o el art+culo A7 de la $onstitucin $riminal .eopoldina (de un d,spota ilustrado!#
5ami,n se podr+a nomrar entre los cuerpos ilustrados la <osefina de 6?=?# &ero, el documento al cual el principio de
le%alidad de delitos y penas dee su difusin universal es la Declaracin Francesa de los Derechos del Bomre y del
$iudadano de 6?=: en su art+culo = donde dice que slo la ley puede estalecer las penas estricta y eminentemente
necesarias# Cracias a la declaracin que lue%o pasa a la $onstitucin Francesa de 6?:6 a partir de se momento
adquiere su universalidad caracter+stica y se incorpora tanto a las $onstituciones de los distintos pa+ses como a sus
$& convirti,ndose en una columna del derecho penal contempor)neo ya desde el si%lo 131#
Feuerach no es que haya creado el principio de le%alidad, sino que lo invisti con su tnica latina ;o hay delito
ni pena sin ley, que ,l asoci a su teor+a de la coaccin psicol%ica como fin de la pena#
El principio de le%alidad reina en la doctrina y en la le%islacin del ochocientos, pero en la se%unda mitad del
ochocientos e/perimenta sus primeros ataques, ataques procedentes de la doctrina o de ciertas escuelas" desde
lue%o el correccionalismo que era enemi%o de la le%alidad de delitos y penas porque ve+a un limite all+ impuesto al
Estado de desarrollar la correccin moral del delincuente y tami,n el positivismo italiano demostr adhesin# (in
emar%o, esos ataques en uena medida, sore todo el correccionalista, no tuvieron una repercusin le%islativa
inmediata y en cierto sentido el triunfo lo tuvieron los positivistas con la introduccin de las medidas de se%uridad que
por su propia naturaleza son indeterminados# &ero, el verdadero ataque o el ataque m)s compacto contra el principio
se dio durante el totalitarismo europeo" en la DR(( con los $& de 6:77 y 6:7A que estalecieron la analo%+a4 en la
reforma alemana de 6:98 al $di%o del Ri%ht que en su par)%rafo se%undo tami,n estaleci la analo%+a#
$on el termino de la (e%unda Cuerra -undial y a ra+z de la horrile impresin de*ada por el totalitarismo, sore
todo por el totalitarismo nacionalsocialista, el principio de le%alidad readquiere nuevo impulso y fuerza y, adem)s, en
el plano del derecho internacional# Bay una serie de declaraciones y tratados internacionales que lo contemplan
e/pressis veris e incluso le dan una caida mayor que la que tradicionalmente ha+a tenido"
El art+culo 66 de la Declaracin Dniversal de Derecho del Bomre aproada por las ;aciones Dnidas en
6:@=#
.a $onvencin Europea de Derechos del Bomre y .iertades Fundamentales de 6:8E vi%ente para toda
la Dnin Europea#
El &acto de (an <os, de $osta Rica en 6:A:#
El &acto 3nternacional de Derechos $iviles y &ol+ticos#
Es interesante destacar que en los documentos internacionales se estalece que los delitos y las penas slo
pueden estar estalecidos por las leyes nacionales o el derecho internacional, y esto ltimo porque es una leccin
de*ada por el totalitarismo en Europa la necesidad de prever en el plano internacional ciertos cr+menes internacionales
que est)n adem)s codificados en el Estatuto de Roma de 6:=:, es decir4 el principio de le%alidad se ha e/tendido de
los delitos previstos en la le%islacin nacional a los delitos previstos en la le%islacin internacional, es decir4 en el
derecho internacional contenido en tratados#
El prolema es que, como ien advirti (easti)n (oler, esta conquista de la humanidad no ha sido una
conquista definitiva y muy por el contrario ha haido y hay todav+a firme necesidad redefenderlo contra a%resiones
encuiertas# Bans >elsen en 'lemania escrii que hoy la analo%+a no es la estia ne%ra del derecho penal sino que
los verdaderos ries%os del derecho penal se encuentran en leyes que formalmente respetan el principio, pero
materialmente lo vulneran, o sea4 leyes va%as, aiertas e imprecisas en su caracterizacin de los delitos#
&ara impedir tipos delictivos aiertos o de caucho es que en la doctrina contempor)nea se ha ampliado la
formula de Feuerach ;o hay crimen ni pena sin ley a otra que reza ;o hay crimen ni pena sin ley previa (una ley
previa tiene que definir cuales son los delitos y las penas!, escrita (para de*ar fuera de la creacin de delitos y penas la
costumre! y que las leyes tiene que acu0ar tipos cerrados que determinen completamente la actividad delictiva (de
manera que no ten%a el *uez que complementarlos porque eso es ne%ar el principio de le%alidad# &or e*emplo" si un
tipo delictivo dice que todo aquel que atente contra el orden repulicano y democr)tico ser) casti%ado y FDnde est)
la actividad delictivaG!# &or eso, es que ha sido un complemento indispensale de la le%alidad de delitos y penas la
aparicin del principio de tipicidad, muy posterior por las ideas de tipo fueron descuiertas en 6:EA#
) LA LEY COMO !NICA FUENTE INMEDIATA DEL DERECHO PENAL.
'l estar re%ido el derecho penal contempor)neo por el principio de le%alidad de los delitos y las penas, la ley se
convierte en la nica fuente inmediata del derecho penal y no hay otra fuente inmediata, o sea4 no hay otra fuente
dotada de la virtualidad directa de confi%ura delitos y asociarles puniciones y esto trae consi%o varias consecuencias
(ien e/plica (ainz $antero en sus .ecciones de Derecho &enal!"
6# E" #$%&$ '()a$* U"a co"+c("c%a " 'a To$,a d 'a+ F("-+ d +-a D%+c%#'%"a#
'l ser la ley la nica fuente inmediata de creacin de delitos y penas, resulta que"
a. 5odas las dem)s fuentes quedan e/cluidas, todas las dem)s fuentes formales del derecho" la costumre, la
doctrina, los principios %enerales del derecho, la equidad#
b. Hueda proscrita la analo%+a#
c. .as leyes penales m)s %ravosas no pueden operar retroactivamente, o sea4 irretroactividad de las leyes penales
m)s %ravosas#
d. .os tipos delictivos deen determinar su esfera de descripcin a%otadoramente#
7# E" +)("do '()a$* E" c(a"-o a 'a+ )a$a"-,a+ %"d%.%d(a'+ /( +o" a"da &"o+ /( )a$a"-,a+
co"+-%-(c%o"a'+, o +a0 d$c1o+ 2("da&"-a'+#
En cuanto a las %arant+as individuales, hay cuatro %arant+as encapsuladas en el principio de le%alidad (el
estatuto de roma las desarrolla"
a# La Garanta Criminal" ;o hay crimen sin ley, el delito tiene que estar determinado por la ley#
# La Garanta Penal" ;o hay pena sin ley, a ley tiene que estalecer las penas#
c# La Garanta !urisdiccional" ;adie puede ser casti%ado sino a trav,s de un *uicio le%al" tramitado con arre%lo a
la ley y por un *uez natural, preestalecido por la ley#
d# La Garanta de "#ecucin" .a e*ecucin de las penas dee realizarse se%n una ley de e*ecucin, pero esta
%arant+a no est) respetada en $hile porque tenemos una ley de e*ecucin sino un re%lamento, no de e*ecucin, de
estalecimientos penitenciarios#
)) LIMITACIONES DEL PODER DEL ESTADO PARA CREAR DERECHO PENAL.
.a le%alidad penal implica %randes limitaciones para el Estado a la hora de crear derecho punitivo# El poder
punitivo por la le%alidad queda circunscrito a la creacin de delitos solo a trav,s de la ley, pero el principio de le%alidad
tiene un complemento o desarrollo actual en el principio de intervencin m+nima, porque la ley tampoco es
omnipotente y esto entra0a una ulterior limitacin al poder penal del Estado y esta limitacin, que estaa muy ien
e/presada en la declaracin Francesa de 6?=:, la ley puede estalecer delitos y penas, pero slo puede estalecer
como delitos aquellos actos que evidente y estrictamente necesiten la tutela penal#
.a intervencin m+nima si%nifica implica que la ley podr) convertir en delitos slo aquellos actos que atenten de
manera intolerale contra los ienes *ur+dicos m)s importantes y siempre y cuando las dem)s tutelas *ur+dicas se
revelen inadecuadas o insuficientes para el#
1) DERECHO POSITIVO CHILENO.
En el derecho positivo chileno el principio de le%alidad ha tenido anti%uo reconocimiento y no slo
reconocimiento le%al, sino constitucional# Este principio estaa contemplado en la $&E de 6:78 en su art+culo 66 y la
que impera actualmente en el pa+s lo reconoce en su art+culo 6: nmero 9I como una %arant+a constitucional, el cual
estalece que" ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (dice promul%acin y no pulicacin!# De este modo,
adem)s contempla la irretroactividad de las leyes penales y la retroactividad de las m)s eni%nas#
En el $& mucho antes ya fi%ura con insistencia en su articulado"
a. Respecto del delito en el art+culo 6 p)rrafo 6I" s delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley
(le%alidad para los delitos, el delito dee estar estalecido en la ley!#
b. En cuanto a la pena el art+culo 6= p)rrafo 6I" !ingn delito se castigar con otra pena que la que le seale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetracin (en el inciso 7I se estalece la irretroactividad de las leyes penales
m)s eni%nas que ya veremos!
c. En cuanto a la e*ecucin de las penas el art+culo =E inciso 6I" "ampoco puede ser ejecutada pena alguna en
otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los e#presados en su te#to# &ero, a
continuacin la ley remite a los re%lamentos penitenciarios (en cuanto a los alimentos y visitas entre otras!, por lo que
la le%alidad se aca#
d. En cuanto a la %arant+a del en*uiciamiento o *urisdiccional el art+culo ?: estalece que no puede e*ecutarse pena
al%una sino en virtud de sentencia e*ecutoriada y la sentencia supone un *uicio le%al previo#
&ese a los caracteres de autoritarismo de la $onstitucin que impera en $hile, es interesante se0alar que no es
comn en las $onstituciones contempor)neas y se encuentra en pocas $onstituciones de estilo lieral Jpor e*emplo"
en la $onstitucin de la Replica Federal de >rasilJ y es que el p)rrafo final del nmero 9I del art+culo 6: consa%ra
como %arant+a constitucional el principio de tipicidad o principio de determinacin# ' continuacin de estalecer que
slo la ley puede estalecer los delitos y que nin%n delito se casti%ar) con otra pena la que le se0ale una ley
promul%ada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado, el p)rrafo final
e/presa que nin%una ley puede estalecer penas sin que la conducta (termino cuestionale pues el profesor prefiere
acto ya que cuando se sanciona por conducta la conducta de una idea de persecucin en el tiempo! este
e/presamente descrita en ella# Esto oli%a al le%islador a acu0ar tipos cerrados y son inadmisiles los tipos aiertos o
de caucho# Este principio de tipicidad por lo tanto tiene *erarqu+a constitucional#
III. LA COSTUM3RE.
a) CONCEPTO.
Ba sido un vie*o toma en la do%m)tica penal#
(e puede definir como la creacin o produccin de una norma *ur+dica merced a la repeticin de actos
homlo%os a*o circunstancias de la misma naturaleza#
$on a advertencia de que no es imprescindile de modo al%uno que la costumre ten%a que ser constante, por
hay costumres ocasionales, como las costumres del campo en ,pocas de cosecha#
b) CLASIFICACIN0 CONSIDERACIN ESPECIAL DE LAS COSTUM3RES CONTRA LEGEM, SUPLETORIAS E
INTEGRATIVAS.
'c) tiene relevancia la clasificacin de la costumre en relacin a la ley, pero aquella que hale de (no hay que
olvidar que uno de los caracteres del derecho penal es ser realizale slo *urisdiccionalmente y, por tanto, los
particulares no pueden aplicar ni crear derecho penal y en conclusin la costumre no puede tener nin%n valor!"
6# E" #$%&$ '()a$, +-4" 'a+ Co+-(&b$+ S(#'-o$%a+ o P$-$ L)&#

(on aquellas que re%ulan una relacin social no disciplinada o prevista confines re%ulativos por la ley# Estas
costumres no pueden tener valor al%uno en materia penal por el principio de le%alidad y una de las consecuencias
del principio de le%alidad es el principio de reserva (en verdad es otra manera de llamar al principio de le%alidad! y en
virtud de la reserva, ley efectivamente se reserva el monopolio de la creacin de delitos y penas#
'l%unas situaciones que anta0o se consideraan como de costumres preter le%em, es decir4 situaciones de
e/clusin de la responsailidad penal no contempladas e/presamente en la ley no pueden sin emar%o ser atriuidas
a la costumre porque en realidad responden a otros principios y criterios *ur+dicos# &or e*emplo" la *ustificacin
suprale%al, la e/culpacin suprale%al, el consentimiento, las lesiones que se produzcan en al actividad deportiva o
m,dico quirr%ica#
7# E" +)("do '()a$, +-4" 'a+ Co+-(&b$+ co"-$a 'a '5 o co"-$a ')&#
$ostumres que re%ulan una relacin social pero contrariamente a lo que prevee la ley# 5ampoco estas
costumres pueden tener valor en materia penal, pues slo la ley puede dero%ar delitos y penas y sustituirlos por otros
delitos y otras penas#
En este sentido tampoco tiene valor en materia penal la ccccc que no es e/actamente costumre contra la ley,
pues es simplemente la desaplicacin consuetudinaria de determinadas previsiones de la ley# Esto en materia penal
efectivamente se presenta, pues e/isten al%unas fi%uras anacrnicas que est)n todav+a en las le%islaciones penales#
&or e*emplo" en $hile el duelo, que sin emar%o han desaparecido efectivamente como pr)ctica real pues nadie se
ate a duelo#
9# E" -$c$ '()a$, +-4" 'a+ Co+-(&b$+ I"-)$a-%.a+ o S(c("d(& L)&#
'c) se haa de la posiilidad de que la costumre sea fuente inmediata del derecho penal, entendiendo por
fuente mediata aquellas que no tienen por si solas la virtualidad de crear normas *ur+dicas sino slo a trav,s de otra y,
en nuestro caso, la ley#
En materia penal ri%en, con al%unas limitaciones, las disposiciones del 5+tulo &reliminar del $$, que tiene
alcance %enera en nuestro ordenamiento (&or e*emplo" no ri%e art+culo =! y, por lo tanto, impera tami,n el art+culo 7
que dice" $a costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella# De este modo, las
costumres inte%rativas tampoco deieran tener caida en el derecho penal chileno, entendiendo por costumres
inte%rativas aquellas que ri%en por mandato de la ley para destacar dentro de las posiilidades encapsuladas en la ley
una, o sea4 la costumre inte%rativa se caracteriza porque la ley se remite a la costumre de manera que la costumre
en el fondo sirva como medio de interpretacin de la misma ley destacando al%una de sus posiilidades
interpretativas#
5al como plantea esto el $$ (que la ley se memita directamente a la costumre!, ello no sucede en materia
penal por lo menos en el derecho penal codificado, contenido en el derecho penal, no hace nunca remisiones directas
a la costumre, es fuera del $&, en una ley e/tra penal (p)%ina 68@ y 688 nico caso en que en nuestro derecho
positivo la ley penal se remite a la costumre para darle el valor de atenuante!# (in emar%o, en el mismo $& hay
al%unas disposiciones que dado el car)cter o naturaleza sancionadora o %arantizadora del derecho penal (por
respuesta a la tutela que otras ramas del derecho conceden a ienes *ur+dicos y, por eso, el D& se est) remitiendo a
instituciones creadas por otras ramas del derecho!, hay al%unas disposiciones que por referirse a relaciones sociales o
a instituciones re%uladas por ramas constitutivas del derecho, las que crean ienes *ur+dicos, esas disposiciones
indirectamente pueden llamar en causa a la costumre# Dn e*emplo est) en el art+culo 6:?, art+culo que descrie el
delito de falsificacin de documentos privados, y en su p)rrafo final estalece una a%ravacin espec+fica cuando la
falsedad se haya cometido en documentos de letras de camio u otra clase de documentos mercantiles# .os
documentos mercantiles est)n varios de ellos re%ulados por la ley (los cheques, los pa%ares!, pero hay otros
documentos mercantiles que no est)n re%ulados por la ley y que han sido creados por la costumre# Bay que recordar
que en materia mercantil las costumres tiene el valor constante de fuentes supletorias, y eso determina que hayan
sur%ido documentos mercantiles no re%ulados por la ley como las tar*etas de cr,dito y de d,ito y si uno falsifica una
tar*eta de d,ito o cr,dito mercantiles comete el delito de falsificacin de documento privado pese a que estos
documentos no est)n re%ulados por la ley, sino que est)n re%ulados por la costumre#
'c) hay una remisin indirecta a la costumre en un r,%imen de sucundum le%em que da el derecho mercantil
m)s que el penal porque el penal slo se remite# &ero, el e*emplo no tien tanto valor porque ahora hay una ley
especial que confi%ur aparte el delito de falsificar tar*etas de cr,dito y no de deito que si%ue re%idas por la
costumre#
(e hala a veces de las llamadas costumres interpretativas o costumres sucundum le%em interpretativas, es
decir4 costumres que no operar+an fuera de la ley penal sino dentro de ello para determinar el correcto alcance y
sentido de al%unas referencias que se contiene en los tipos penales# &or e*emplo" cuando el art+culo @@8 hala de
instrumentos destinados conocidamente para e*ecutar o cometer el delito de roo, cuando en el art+culo 9?9, ha
propsito del delito de esc)ndalo plico, se hala del que por cualquier medio o acto ofenda las uenas costumres
o cuando el art+culo 9:? en el nmero 6I hala de las lesiones de de*ar al ofendido notalemente deforme# .a verdad
es que no e/isten tales costumres interpretativas porque estos elementos t+picos que se mencionan como e*emplo de
ellos, en que la ley querr+a ser interpretada consuetudinariamente, son elementos que tiene un car)cter emp+rico
cultural de los tipos (as+ los llam <im,nez de 'sa! y que no reclaman a la costumre como fuente mediata,
demandan un prolema de interpretacin de la ley, una interpretacin emp+rico cultural, pero no en la costumre#
LAS DEMAS FUENTES. APARTADOS IV, V Y VI
.as dem)s fuentes del derecho no pueden ser fuentes ni mediatas ni inmediatas y la doctrina y la equidad son
ltimos recursos interpretativos de la ley en nuestro derecho por mandato del art+culo 7@ del $$ y de hecho la doctrina
slo ser una fuente indirecta o coayudante soretodo para la *urisprudencia en materia penal, Kpero no puede crear
delitos ni pena# .o mismo se puede decir de la *urisprudencia y ni siquiera la *urisprudencia de casacin hoy llamada la
*urisprudencia del recurso de nulidad, ni siquiera los recursos de nulidad de que es competente la $orta (uprema para
su conocimiento y fallo tiene el valor de fuente del derecho penal# (e dice ni siquiera hoy en que la laor de unificacin
de la *urisprudencia en materia penal, en el fondo la laor unificacin de la interpretacin de la ley se ha acentuado en
el $&& porque la $orte (uprema en ciertos supuestos del recurso de nulidad es llamada, uno de los supuestos en que
haya haido fallos contradictorios y distintos producidos en distintas *urisdicciones, es la $orte (uprema la que conoce
del recurso de nulidad lo que en el e/tran*ero se llama recurso de casacin# &ese a haerse acentuado el papel de la
$orte (uprema como triunal de casacin en la unificacin de la interpretacin de la ley ni siquiera en eso tiene sus
fallos el efecto vinculante an cuando la $orte (uprema uniformase la interpretacin de la ley penal a propsito de un
punto en que los triunales han fallado contradictoriamente, pues eso no oli%a a los triunales a fallar en el sentido
que lo hizo la $orte (uprema ni a la propia $orte (uprema que puede varias de criterio#