Sociedades Anónimas

98
Ricardo Sandoval Lpez

450. Generalidades. Las empresas que
requieren de grandes inversiones para su
creacin no pueden adoptar la forma ju-
rdica de sociedades personalistas, porque
ellas no facilitan la reunin de grandes
capitales y permiten recurrir al ahorro
del pblico asegurando la limitacin del
riesgo y posibilitando la cesin de los de-
rechos sociales.
El tipo societario que rene las exi-
gencias para la creacin y el funciona-
miento de las grandes empresas que
intervienen en el trfico mercantil mo-
derno es la sociedad annima, llamada
por Ripert un maravilloso instrumento
del capitalismo moderno.
1
Por su parte,
Champaud,
2
ha sealado que ella ha sido
la tcnica empleada para la concentra-
cin econmica, y Paillusseau
3
ha expre-
sado que es la forma jurdica mejor
concebida como estructura de la empre-
sa moderna.
451. Evolucin histrica. El origen de
las sociedades annimas est ligado, segn
Ura,
4
a las compaas creadas en el
siglo XVIII para el comercio con las In-
dias Orientales. Los grandes descubrimien-
tos de los siglos anteriores abrieron nuevas
rutas al comercio y crearon un clima favo-
rable para el montaje de grandes expedi-
ciones y empresas comerciales que por su
importancia y los riesgos inherentes no
podan ser cumplidas por las compaas
tradicionales (colectivas o en comanditas)
de mbito cuasifamiliar, de muy pocos so-
cios ligados por vnculos de confianza re-
cproca y de responsabilidad ilimitada.
Surgi entonces la idea de constituir
compaas con el capital dividido en pe-
queas partes alcuotas (iguales), deno-
minadas acciones, como medio de facili-
tar la reunin de los grandes capitales
para llevar a cabo esas empresas, atrayen-
do as a los pequeos capitales y repar-
tiendo entre muchos los ingentes riesgos
del comercio colonial. La Compaa Ho-
landesa de Indias Orientales, creada en 1602,
suele sealarse como el primer ejemplo
de sociedad annima, pues tena su capi-
tal dividido en acciones. A ella siguieron
la Compaa de Indias Orientales, creada por
Colbert en 1664 y, despus, la Nueva Com-
paa de Indias, creada en Inglaterra por
Law, en 1717.
5
Pero esas compaas tenan un carc-
ter muy diverso a las sociedades anni-
mas actuales. En efecto, ellas eran creadas
por decreto real (Charte royale) y eran
instituciones de derecho pblico, cuya
personalidad jurdica se obtena precisa-
mente de dicha autorizacin guberna-
mental que les conceda unos derechos
monopolsticos para determinadas explo-
taciones comerciales.
Las grandes compaas fueron cues-
tionadas durante la poca de la Revolu-
cin Francesa, cuando se proclam el
principio de la libertad de comercio y se
denunci el acaparamiento y la especula-
cin.
6
El Cdigo de Comercio francs de
1807 distingui entre las sociedades en
comanditas por acciones, a las cuales les
concedi amplia libertad para formarse
porque tenan un socio gestor que era
solidariamente responsable de las obliga-
ciones sociales, y las sociedades annimas,
cuya fundacin qued sometida a una au-
torizacin gubernamental que tena que
dar el Consejo de Estado. Luego, sesenta
aos ms tarde, en virtud de la ley de 24
de julio de 1867, se permiti la constitu-
cin de sociedades annimas sin autori-
zacin previa. La libertad de formacin
de este tipo societario es asimismo esta-
1
RIPERT, G., Aspects juridiques du capitalisme mo-
derne, 2 ed., 1951, p. 20.
2
CHAMPAUD, C., Le pouvoir de concentration de
la socit par actions, Paris, 1962, N 65.
3
PAILLUSSEAU, J., La socit anonyme technique
dorganisation de lentreprise, Biblioteque de droit
commercial, N 18, Pars, 1968.
4
URA, R., ob. cit., p. 175.
5
RIPERT, G., ob. cit., p. 576, N 1.000.
6
RIPERT, G., ob. cit., p. 576, N 1.000.
Captulo IX
LAS SOCIEDADES ANNIMAS
99
Derecho Comercial
blecida en Inglaterra y Espaa en 1869,
en Alemania en 1870, en Blgica en 1873
y en Italia en 1882.
Las grandes reformas al derecho de
sociedades annimas se inician en Ale-
mania en 1965, siguen en Francia en 1966,
Brasil en 1974 y finalmente en Chile en
1981. Con todo, los pases europeos han
debido reformar las reformas para adap-
tar sus derechos a las exigencias de la
normativa de la Unin Europea, repre-
sentada en Directivas de Comisin.
452. Concepto de sociedad annima. Es
un tipo de sociedad cuyo capital se en-
cuentra dividido en acciones y en la cual
nicamente su patrimonio responde del
cumplimiento de las deudas sociales.
453. Definicin legal. En la legislacin
chilena, el artculo 1 de la Ley N 18.046
(en adelante L.S.A.) la define en los si-
guientes trminos: es una persona jur-
dica formada por la reunin de un fondo
comn, suministrado por accionistas res-
ponsables slo por sus respectivos apor-
tes y administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente
revocables.
La sociedad annima es siempre mer-
cantil, aun cuando se forme para la reali-
zacin de negocios de carcter civil.
La definicin es acertada en cuanto
destaca que la sociedad annima es una
persona jurdica, cuya voluntad se expre-
sa a travs de rganos sociales como el
directorio encargado de su administra-
cin, integrado por miembros esencial-
mente revocables, que no tienen carcter
de mandatarios de los accionistas, sino
que ejercen una representacin ex lege y
estn investidos de poderes cuya fuente
es la normativa vigente. Se descarta, en
consecuencia, la nocin de contrato para
explicar la naturaleza jurdica de este tipo
de sociedades.
Con todo, la definicin nos parece
criticable, porque no destaca el rasgo
esencial de esta clase de entidades, con-
sistente en la divisin del capital en ac-
ciones. Por otra parte, seala que los
accionistas son responsables slo por sus
respectivos aportes, en vez de indicar di-
rectamente que ellos no responden con
su patrimonio del pago de las deudas so-
ciales. Sin embargo, el artculo 19 L.S.A.
expresa claramente que Los accionistas
slo son responsables del pago de sus ac-
ciones, lo que indirectamente quiere de-
cir que ellos no responden personalmente
de las deudas de la sociedad.
En el artculo 1 de la Ley de Socieda-
des Annimas N 19/1989, de Espaa, se
define el tipo societario que nos ocupa de
la siguiente manera: En la sociedad an-
nima el capital est dividido en acciones,
se integrar por las aportaciones de los
socios, quienes no respondern personal-
mente de las deudas sociales. La defini-
cin es precisa en cuanto destaca que el
capital est dividido en acciones y que los
socios no responden personalmente de las
deudas de la sociedad.
Tanto la definicin de la ley chilena
como la de la espaola se inspiraron en
el artculo 78 de la Ley Francesa N 66-
537, de 24 de julio de 1966, sobre Socie-
dades Comerciales, que deca: En la
sociedad annima el capital est dividido
en acciones y est constituida por asocia-
dos que no soportan las prdidas sino
hasta la concurrencia de sus aportes.
Segn los principios de estabilidad y
permanencia, el capital social debe ser
fijado de una manera precisa en los esta-
tutos y debe permanecer as mientras no
sea aumentado o disminuido por refor-
ma de los mismos (art. 10 L.S.A.).
En virtud del principio de la efectivi-
dad o integracin, el capital social debe
corresponder a una efectiva aportacin
dineraria o en otros bienes que se hace a
la sociedad y tiene numerosas manifesta-
ciones en los diversos ordenamientos ju-
rdicos. En nuestro derecho, el principio
est consagrado en el artculo 11 incisos 2
y 3 L.S.A., que exige que el capital debe
quedar suscrito y pagado en un plazo
mximo de tres aos y expirado dicho
trmino se entiende que queda limitado
al capital efectivamente suscrito y paga-
do; en el artculo 13, que prohbe la crea-
100
cin de acciones de industria y de orga-
nizacin, y en el artculo 15, que obliga a
valorar por peritos las aportaciones no
dinerarias. En el derecho espaol, en apli-
cacin de este principio el artculo 12 de
la ley sobre la materia exige la suscrip-
cin total de las acciones; el artculo 36
instituye un rgimen especial para los
aportes no consistentes en dinero, y el
artculo 74 prohbe la adquisicin de ac-
ciones de la propia sociedad.
El llamado principio de la intangibili-
dad o conservacin obedece a la preocu-
pacin de que no salga patrimonio de la
sociedad cuando ello implica que el patri-
monio queda por debajo del capital so-
cial. En el derecho chileno encontramos
la expresin de este principio en el ar-
tculo 10 incisos 2 y 3 L.S.A., relativos a la
conservacin del capital y del valor de las
acciones mediante la revalorizacin del ca-
pital propio; en el artculo 16 del mismo
texto legal, concerniente al reajuste de los
saldos insolutos de las acciones suscritas y
no pagadas en la variacin de la unidad
de fomento; en el artculo 78 de la misma
ley, que obliga a pagar los dividendos ex-
clusivamente de las utilidades lquidas del
ejercicio o de las retenidas provenientes
de balances aprobados por la junta de ac-
cionistas. En la legislacin espaola, el ar-
tculo 213 de la ley de sociedades annimas
slo permite repartir dividendos con car-
go a beneficios del ejercicio o a reservas
de libre disposicin y prohbe repartirlos cuan-
do el patrimonio sea inferior al capital social.
A este mismo principio de intangibilidad
obedecen las limitaciones para la adquisi-
cin por la sociedad de sus propias accio-
nes o de la sociedad dominante y de
participaciones recprocas.
454. Caractersticas. Los principales ras-
gos definitorios de la sociedad annima
son los siguientes: capital dividido en ac-
ciones, organizacin corporativa, no res-
ponsabilidad de los accionistas por las
deudas sociales y mercantilidad formal.
Veremos cada uno de ellos en especial.
a) Capital dividido en acciones. Esta ca-
racterstica es la que singulariza por ex-
celencia a la sociedad annima y por ello
se emplea en las definiciones de las legis-
laciones modernas. El hecho que el capi-
tal est dividido en acciones permite que
los asociados contribuyan a la formacin
del capital social por el monto que de-
seen, limitando de esta suerte su riesgo
en la sociedad, de manera que si ella no
tiene xito, slo perdern el valor de la
aportacin.
La participacin de los socios en el
capital de la sociedad sirve para medir la
extensin de sus derechos en ella, los que
se representarn en ttulos valores deno-
minados acciones. La trascendencia del
concepto de capital social para la socie-
dad annima hace que sta haya sido de-
finida metafricamente como un capital
con personalidad jurdica.
7
Por ser el capital social un rasgo dis-
tintivo de la sociedad annima, ello obli-
ga a distinguirlo con claridad de la nocin
de patrimonio. El capital social es la cifra
estable que aparece en los estatutos. En
cambio, el patrimonio social es el conjun-
to de bienes, deudas, derechos y obligaciones
de la sociedad. En el caso de la sociedad
annima, como los socios no responden
de las deudas sociales, la ley exige que el
capital no sea meramente formal, sino que
corresponda a un efectivo patrimonio. Cuan-
do la compaa se funda coinciden el ca-
pital social con el patrimonio social, pero
durante la vida de la misma, el capital
permanecer estable o invariable mientras
no se aumente o disminuya por reforma
de estatutos, y el patrimonio evolucionar
constantemente reducindose si la socie-
dad hace prdidas o aumentando si tie-
ne beneficios que no se reparten como
dividendos o que se destinan a reservas.
Al legislador le preocupan los casos
en los que el patrimonio social es infe-
rior al capital social, toda vez que la so-
ciedad responde de las deudas sociales
en forma ilimitada con todo su patrimonio,
porque los socios no responden de ellas.
7
LOJENDIO OSBORNE, IGNACIO, Derecho Mercan-
til, coordinacin de Guillermo Jimnez Snchez,
tomo I, 3 ed., 1997, p. 154.
101
Derecho Comercial
Los derechos modernos que regulan
las sociedades annimas consagran cier-
tos principios que informan al capital so-
cial. Ellos son los principios de estabilidad
o fijeza, de permanencia, de efectividad o in-
tegracin y de conservacin o intangibilidad.
b) Organizacin corporativa. En este
tipo societario estamos frente a una orga-
nizacin, una entidad que genera y ex-
presa su voluntad a travs de rganos
sociales y no por el actuar individual de
sus miembros. Entre estos rganos se dis-
tribuyen las diversas funciones: de gobier-
no, de deliberacin colectiva y de fiscalizacin,
fijndose por la ley unas competencias
especficas para cada uno de ellos, que
les permiten llevar a cabo dichas tareas.
La organizacin corporativa est esta-
blecida en los ordenamientos jurdicos
mediante normas imperativas, que no pue-
den ser derogadas al establecer el estatu-
to social de la compaa, quedando muy
limitada la libertad contractual o autono-
ma de la voluntad, como ocurre en el
derecho nacional, en que el artculo 137
L.S.A., dispone que prevalecern las nor-
mas legales frente a las estipulaciones con-
tenidas en los estatutos de la sociedad
annima.
c) Socios no responden de deudas sociales.
En el derecho nacional este rasgo distin-
tivo est expresado en la definicin de
este tipo social, cuando el legislador indi-
ca que los accionistas son responsables slo
por sus respectivos aportes. Sin embargo, el
artculo 19 L.S.A. en forma ms directa dis-
pone que Los accionistas slo son res-
ponsables del pago de sus acciones de lo
que se colige que ellos no son responsa-
bles por las deudas de la sociedad. Es
frecuente afirmar que en la sociedad an-
nima los socios benefician de limitacin
de responsabilidad, expresin que no es del
todo exacta, porque lo correcto es indi-
car que tienen un riesgo limitado, por cuan-
to ellos arriesgan lo que aportan y no
responden de las deudas sociales, de ma-
nera que los acreedores sociales no tie-
nen accin directa en contra de ellos.
Es exacto, en consecuencia, afirmar
que la sociedad annima est dotada de
una personalidad jurdica perfecta, que tie-
ne autonoma patrimonial plena, toda vez
que no se produce la comunicabilidad
de las deudas sociales al patrimonio de
los socios, y, en consecuencia, da lugar a
una unidad cerrada hermticamente. Sin em-
bargo, existen algunas excepciones en las
que puede surgir la responsabilidad de
los socios por las deudas sociales. Tanto
en la doctrina de los autores como en la
jurisprudencia de los tribunales se ha idea-
do la nocin de levantamiento del velo, para
evitar los abusos de la personalidad jur-
dica, particularmente en casos en que la
sociedad depende de un accionista, cren-
dose una confusin de patrimonios y so-
bre todo cuando la dependencia se usa
en forma contraria a las exigencias de la
buena fe, imposibilitando a los acreedo-
res para cobrar sus crditos en el patri-
monio social.
d) Es mercantil sin hacer referencia a la
actividad que constituye su objeto, es decir,
se califica la sociedad como comercial slo
por adoptar la forma jurdica de socie-
dad annima, lo que trae aparejado el
sometimiento al rgimen legal exclusivo
que la regula. La legislacin nacional des-
taca este rasgo definitorio sealando en
el inciso 2 del artculo 1 L.S.A., que La
sociedad annima es siempre mercantil,
aun cuando se forme para la realizacin
de negocios de carcter civil. Por su par-
te, la legislacin espaola, en el artcu-
lo 3 de la ley sobre la materia dispone:
La sociedad annima, cualquiera que sea
su objeto, tendr carcter mercantil. En
este aspecto, tanto la legislacin chilena
de 1981 como la espaola de 1989, tam-
bin se han inspirado en la ley francesa
66-537, de 24 de julio de 1966, sobre so-
ciedades comerciales, que fue la primera
en establecer la mercantilidad formal. Mas
an, la citada ley francesa establece la co-
mercialidad formal para todas las formas
de sociedades.
La neutralidad o indiferencia del objeto
para determinar el carcter civil o comer-
cial de la sociedad annima ha servido de
apoyo a un sector de la doctrina espaola
para defender la tesis de la existencia de
102
sociedades annimas sin fines de lucro. En
efecto, esta corriente de opinin se apoya
en el artculo 3 de la ley espaola de so-
ciedades annimas, cuando dice cualquie-
ra que sea su objeto, porque al expresar
esto parece admitir objetos sociales que
no sean la obtencin de ganancia, de ma-
nera que el lucro slo sera un elemento
natural, discrecional y, por lo mismo, renuncia-
ble. Sin embargo, para otros resulta ms
lgico entender que el artculo 3 de la
citada normativa establece la mercantili-
dad aun cuando el objeto de la sociedad
sea civil. La ley chilena sobre la materia
dispone la mercantilidad formal aun cuan-
do el objeto de la sociedad annima sea
una actividad civil (art. 1 inc. 2 L.S.A.).
En el derecho chileno no puede postular-
se la admisin de sociedades annimas sin
fines de lucro frente a la clara disposicin
del artculo 9 de la L.S.A., que indica que
ella puede tener por objeto u objetos cual-
quiera actividad lucrativa que no sea con-
traria a la ley, a la moral, al orden pblico
o a la seguridad del Estado.
8
455. Funcin econmica de la sociedad
annima. El jurista francs Alfred Jauffret
seal: No puede escribirse la historia
de la civilizacin contempornea sin ha-
cer expresa referencia al papel que las
sociedades annimas han desempeado
como instrumento jurdico decisivo de la
organizacin econmica.
9
La sociedad annima representa una
forma de organizacin estable y permanente
que pone la vida colectiva por encima de
las contingencias individuales de los socios.
La economa de nuestros das no po-
dra concebirse sin la sociedad annima,
porque las grandes empresas comercia-
les o industriales no podran existir ni
funcionar sin contar con una organiza-
cin adecuada y estable de capital y tra-
bajo, organizacin que slo puede reali-
zarse mediante el tipo societario que nos
ocupa. Joaqun Garrigues
10
afirma que
tanto la empresa como la sociedad des-
cansan en el elemento de la organizacin.
Pero en la empresa se organizan todos
los factores de produccin, mientras que
en la sociedad se organiza slo uno de
ellos: el empresario, el cual a su vez organi-
za la empresa como jefe y titular de ella.
Gracias al inmenso potencial econ-
mico con que cuentan las sociedades an-
nimas no slo pueden atender las exi-
gencias de una produccin masiva de bienes
o servicios, en el contexto de una econo-
ma globalizada, sino que pueden inver-
tir parte de sus recursos en investigaciones
cientficas, de donde nacen las tecnologas
de punta que hacen la vida ms conforta-
ble. Debido al empleo de esta nueva tec-
nologa se logra rebajar los costos de pro-
duccin, quedando los precios de bienes
al alcance de las grandes mayoras, como
ha ocurrido con los electrodomsticos,
computadores personales, telfonos m-
viles o celulares.
Por otra parte, debido a la indepen-
dencia que existe entre la vida de la socie-
dad annima y la de sus socios, cuyo plazo
de vigencia suele ser extenso cuando no
indefinido, pueden proyectarse programas
de largo alcance que sobrepasan con mu-
cho la vida natural del hombre.
Asimismo, por la estabilidad que re-
presenta su sistema organizativo, las socie-
dades annimas pueden llevar a cabo su
objetivo social sin que los elementos hu-
manos que en un momento dado inte-
gran sus rganos o son los dueos de las
acciones tengan una decisiva incidencia.
En sntesis, sin la sociedad annima
no puede existir la gran empresa y sin
esta ltima no existira la civilizacin tec-
nolgica en que vivimos en la actualidad.
La sociedad annima ocupa en la ac-
tualidad un lugar de importancia entre
8
Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Acerca del
objeto en la sociedad annima, Revista de Derecho
Universidad de Concepcin, N 179, p. 75.
9
JAUFFRET, ALFRED, Evolution et perspectives du
droit des socits la lumire des diffrentes experiences
nationales, Miln, Ed. Guifr, 1968, t. II, p. 6.
10
GARRIGUES, JOAQUN, Teora general de las so-
ciedades mercantiles, Revista de Derecho Mercantil,
Espaa, marzo 1974, 131, p. 7.
103
Derecho Comercial
los diversos tipos societarios debido al he-
cho que se le emplea frecuentemente
como estructura jurdica de la mediana y
gran empresa, aunque es preciso recono-
cer que en el ltimo tiempo ha sufrido
un retroceso ante el avance de la socie-
dad de responsabilidad limitada, en la
mayor parte de los pases, con excepcin
del nuestro, en los cuales los ordenamien-
tos legales contemplan un rgimen jur-
dico completo y detallado para ambas
formas sociales.
Con todo, el xito econmico de la
sociedad annima persiste debido a diver-
sas causas, que ya hemos analizado como
caractersticas de este tipo societario: la
divisin del capital en ttulos negociables
y la ausencia de responsabilidad personal
de los socios por las deudas sociales.
Otro aspecto importante en el orden
econmico es la polivalencia funcional de
la sociedad annima, es decir, la posibili-
dad de aplicacin de esta estructura a fun-
ciones diferentes, lo que importa aludir
a subtipos o clases de sociedades annimas.
En efecto, con independencia del hecho
que existen sociedades annimas especiales,
la creatividad de los juristas conduce a
adoptar el esquema legal de las socieda-
des annimas a necesidades econmicas
diferentes, como crear empresas con un
reducido capital, mnimo legal cuando
ste existe, y otras con capitales de di-
mensiones enormes. Surgen as diversas
modalidades o subespecies de este tipo so-
cial, que segn la base societaria, pueden
clasificarse en sociedad annima de un
solo accionista, sociedad annima cerrada, so-
ciedad annima abierta y sociedad annima
burstil.
Asimismo la sociedad annima se usa
para el control de las sociedades del mis-
mo grupo, mediante la creacin de com-
paas de inversiones llamadas holdings,
cuyos principales accionistas son contro-
ladores de las otras sociedades.
La polivalencia de la sociedad anni-
ma se advierte tambin porque su estruc-
tura es utilizada para organizar joint
ventures o acuerdos de colaboracin en-
tre dos o ms empresas o entre dos o
ms grupos econmicos, aunque existen
acuerdos de esta naturaleza que no im-
plican la formacin de un ente societa-
rio. Los joint ventures son empleados
asimismo para encauzar el actuar del Es-
tado o las entidades pblicas en activida-
des empresariales, tanto a nivel nacional
como internacional.
11
Nuestra legislacin slo regula la dis-
tincin entre sociedades annimas abier-
tas y cerradas. Las definiciones legales de
estas especies de sociedades annimas se
encuentran en los artculos 2 L.S.A. y 1
del Reglamento sobre la materia. Las so-
ciedades annimas abiertas son las que
mejor responden a la estructura terica
prevista por la ley, en la cual las condicio-
nes personales de los socios tienen escasa
importancia, pues lo relevante es el capi-
tal que aportan a la sociedad. La condi-
cin de socio es fungible, en el sentido de
que es indiferente que el titular de la ac-
cin sea una persona u otra. La base de
accionistas es generalmente muy amplia,
lo que justifica que las convocatorias de
juntas se hagan mediante publicaciones
en diarios o boletines oficiales de anun-
cios. Asimismo, la dispersin de las accio-
nes entre gran nmero de accionistas
permite que una minora organizada pue-
da hacerse del control de la sociedad, pro-
ducindose una separacin entre la
propiedad y el control, y por consiguiente
entre la propiedad accionaria y la admi-
nistracin de la compaa, lo que implica
a la larga que el accionista se desinteresa
de la vida de la sociedad y se preocupa
fundamentalmente del valor de sus ac-
ciones en la bolsa, cuando stas llegan a
ser admitidas a cotizacin en ella.
La sociedad annima abierta para lo-
grar una mayor negociabilidad de sus ac-
ciones y poder colocar ms fcilmente sus
aumentos de capital en el pblico, en ge-
neral, busca su admisin a cotizacin en
el mercado burstil. Admitida a cotiza-
11
Vase ROS GARCA, MIRIANS ALEJANDRA,
Joint ventures, una forma de colaboracin empresaria,
Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin,
1998.
104
cin burstil una sociedad annima, se
facilita no slo la inversin mediante la
suscripcin de acciones en el mercado
primario de valores, sino tambin la desin-
versin mediante la venta de esas accio-
nes por el accionista. La inversin resulta
potenciada con la facilidad de su desinver-
sin, en cuanto a que esta ltima produ-
ce liquidez para el accionista.
En realidad, una sociedad annima
no requiere cotizar sus acciones en la bol-
sa para ser considerada abierta, porque
basta con que haga la oferta de sus accio-
nes dirigida al pblico, conforme a la Ley
de Mercado de Valores. Con todo, la so-
ciedad annima abierta tiene especial vo-
cacin para convertirse en sociedad burstil
y cuando esto ocurre, porque sus accio-
nes son admitidas a negociacin en una
bolsa de valores, se le aplicar, adems,
la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valo-
res, en adelante L.M.V., que contiene nor-
mas para velar por la transparencia del
mercado y la proteccin del accionista.
12
Se entiende por sociedad annima ce-
rrada la que no tiene ninguno de los ras-
gos definitorios de la annima abierta.
En consecuencia, se trata de sociedades
que no hacen oferta pblica de sus accio-
nes, que estn compuestas por un redu-
cido nmero de accionistas y en ellas las
condiciones personales de los socios son
relevantes. Debido a esta ltima caracte-
rstica, es frecuente encontrar en sus es-
tatutos clusulas de agreement o de beneplcito,
que limitan la libre cesibilidad de las ac-
ciones, admitidas por las legislaciones so-
bre la materia, como ocurre con el
artculo 14 L.S.A. en Chile y los artculos 63
y 64 de la ley espaola sobre la materia.
Los socios en las sociedades anni-
mas cerradas participan en la Junta Ge-
neral de Accionistas, que elige al rgano
de administracin, mantenindose una
correlacin entre la propiedad y la ges-
tin de la compaa, en el sentido que
son los accionistas que poseen la mayora
del capital los que administran directa-
mente, formando parte del Directorio o
Consejo de Administracin, o indirecta-
mente, designando los miembros de di-
cho rgano social. Algunas sociedades
annimas cerradas revisten el carcter de
sociedades familiares, por estar formadas por
socios ligados por vnculos de parentes-
co. No obstante, esta especie de sociedad
annima se emplea para constituir filiales
de grandes compaas que forman parte
de un grupo de sociedades y en dicho gru-
po los rganos de la sociedad filial resul-
tan deformados al perder la filial su
propia autonoma, por estar sometida a
una direccin nica, que es la nota ca-
racterstica del grupo de sociedades.
456. Funcin social de la sociedad an-
nima. El empleo de la sociedad annima
permite cumplir un doble objetivo: in-
cluir en la economa nacional a los pe-
queos ahorrantes, que de otra manera
no podran participar directamente en
ella, y repartir en la comunidad nacional
la propiedad y los beneficios de las gran-
des empresas.
Estos dos objetivos constituyen la do-
ble funcin social de la sociedad annima,
que consiste, por una parte, en incluir
dentro del capital productivo de la na-
cin los pequeos ahorrantes, que en otra
forma no cooperaran directamente en
el desarrollo de la economa del pas, au-
mentando en consecuencia las fuentes de
recursos en el mercado de capitales, y
por otra parte, sirve de medio de distri-
bucin de la riqueza, ya que a travs de
la venta pblica de sus acciones se pone
al alcance de todos los habitantes del pas
la participacin en la propiedad de los me-
dios de produccin.
457. Funcin financiera de la sociedad
annima. La funcin financiera se tradu-
ce en que la sociedad annima facilita el
acceso al mercado de capitales, a travs
de la colocacin de sus ttulos, acciones
o bonos, para obtener los recursos nece-
sarios para constituir su capital inicial,
12
Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO, El orden
pblico econmico..., Revista de Derecho Universidad
de Concepcin, N 188, pp. 107-117.
105
Derecho Comercial
para aumentarlo o para financiar proyec-
tos de largo plazo. Incluso mediante las
acciones agrupadas en ttulos denomina-
dos American Depositary Receipts (ADRs), es
factible captar a los inversionistas de mer-
cados exteriores, como es el caso de los
que se encuentran en los Estados Unidos
de Norteamrica.
13
La sociedad annima constituye una
alternativa financiera, porque permite a
los inversionistas comprar y vender accio-
nes al precio que se determine por la
oferta y la demanda en el mercado y no
al valor que arbitrariamente decidan los
accionistas mayoritarios. De no existir la
bolsa de valores y los organismos pbli-
cos que la fiscalizan, podra darse la posi-
bilidad de engaar al pblico inversionista
con emisiones fraudulentas o de perjudi-
car a los accionistas de una sociedad me-
diante malos manejos de sus fondos.
La bolsa de valores facilita el cumpli-
miento de los fines econmicos, finan-
cieros y sociales de las sociedades anni-
mas, contribuyendo a la circulacin de
las acciones gracias al mecanismo de su-
basta pblica que se emplea en ella. Asi-
mismo, la bolsa de valores y las autorida-
des de fiscalizacin que intervienen en
ella ejercen vigilancia sobre las operacio-
nes de las grandes empresas, lo que in-
dudablemente incide en la confianza de
los ahorrantes en este tipo de sociedades
y, en consecuencia, resulta ms benefi-
cioso para la economa nacional al au-
mentar los recursos para la inversin.
458. Legislacin aplicable a la sociedad
annima. A este tipo de compaas se les
aplica su ley especial, esto es, la Ley
N 18.046, de 22 de octubre de 1981
(L.S.A.), el Reglamento de Sociedades An-
nimas contenido en el Decreto Supremo
N 587, publicado en el Diario Oficial de
13 de noviembre de 1982, y la Ley
N 18.045, de 22 de octubre de 1981, Ley
de Mercado de Valores (L.M.V.), en cuan-
to reglamenta la oferta pblica de valo-
res emitidos por las sociedades annimas
y las entidades emisoras. Esta es la nor-
mativa bsica.
La legislacin especial de sociedades
annimas se complementa con el D.L.
N 3.538, de 23 de diciembre de 1980,
orgnico de la Superintendencia de Va-
lores y Seguros; el D.F.L. N 251, de 22
de mayo de 1931, sobre compaas de
seguros; el D.F.L. N 252, de 4 de abril de
1960, Ley General de Bancos, y el D.L.
N 1.097, de 1975, orgnico de la Super-
intendencia de Bancos e Instituciones Fi-
nancieras.
459. Clasificacin de las sociedades an-
nimas. La legislacin nacional distingue
entre sociedades annimas abiertas y ce-
rradas, definiendo cada una de estas cate-
goras en el artculo 2 L.S.A. y en el
artculo 1 del Reglamento de Sociedades
Annimas (R.S.A.).
Son sociedades annimas abiertas:
1) Aquellas que tienen 500 o ms ac-
cionistas.
2) Aquellas en que, a lo menos, el
10% de su capital suscrito pertenece a
un mnimo de 100 accionistas, excluidos
los que individualmente, o a travs de
otras personas naturales o jurdicas, ex-
cedan dicho portencaje, y
3) Aquellas que inscriban voluntaria-
mente sus acciones en el Registro de Va-
lores (art. 2 inc. 2 L.S.A.).
Son sociedades annimas cerradas las
no comprendidas en el inciso anterior.
Es decir, aquellas que no cuentan con
ninguno de los rasgos definitorios de las
annimas abiertas.
Las sociedades annimas abiertas y las
sociedades annimas cerradas que esti-
pulen en sus estatutos someterse a las nor-
mas que rigen a las sociedades annimas
abiertas, o que por disposicin legal es-
tn obligadas a hacerlo, quedan someti-
das a la fiscalizacin de la Superinten-
dencia de Valores y Seguros (en adelante
la Superintendencia), debern inscribir-
se en el Registro de Valores y observar las
13
Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Nuevas ope-
raciones mercantiles, 3 ed. actualizada, Editorial Co-
nosur, Santiago, 1996, pp. 173 y 174.
106
disposiciones aplicables a las sociedades
annimas abiertas.
La principal diferencia entre anni-
mas abiertas y cerradas radica en la fisca-
lizacin que el Estado hace de las
primeras a travs de la Superintenden-
cia, salvo que las ltimas hayan acordado
en sus estatutos someterse a las normas
que rigen a las abiertas o que por dispo-
sicin legal estn obligadas a hacerlo, caso
en el cual tambin estarn sujetas a esa
supervisin administrativa. Corresponde
a la autoridad de control resolver admi-
nistrativamente las dificultades derivadas
de la tramitacin e inscripcin de un tras-
paso de acciones de una sociedad anni-
ma abierta (art. 12 inc. 3 de la Ley
N 18.046); no ocurre lo mismo tratn-
dose de la transferencia de acciones de
sociedades annimas cerradas.
De conformidad con lo previsto en el
artculo 12 inciso final L.S.A., las socieda-
des annimas abiertas pueden ser auto-
rizadas por la Superintendencia para
establecer sistemas que sustituyan la obli-
gacin de omitir ttulos o que simplifi-
quen, en casos calificados, las formas de
efectuar las transferencias de acciones,
siempre que dichos sistemas resguarden
debidamente los derechos de los accio-
nistas. Tal prerrogativa no se contempla
para las sociedades annimas que tienen
el carcter de cerradas.
La autoridad de control resuelve ad-
ministrativamente lo relativo a la adquisi-
cin del pleno derecho a voto contem-
plado en el artculo 21 inciso 4 de la ley
que comentamos, en tanto que en el caso
de las sociedades annimas cerradas esta
diferencia la decide el rbitro o los tribu-
nales de justicia.
El servicio pblico de control, Super-
intendencia de Valores y Seguros, est fa-
cultado para aplicar sanciones adminis-
trativas a los miembros del directorio de
sociedades annimas abiertas que estn
bajo supervigilancia (art. 42 L.S.A.). No
ocurre otro tanto respecto de los directo-
res de sociedades annimas cerradas. Esto
es perfectamente explicable si se tiene
en cuenta que slo las primeras estn bajo
fiscalizacin. En este mismo orden de
ideas, la autoridad de control puede exi-
gir que se rena el directorio de una so-
ciedad annima abierta con el propsito
de deliberar y resolver sobre determina-
das materias, lo que a nuestro juicio re-
vela una intervencin directa del servicio
pblico en el funcionamiento de la so-
ciedad, segn lo autoriza el artculo 47
inciso final L.S.A. De esta facultad carece
la Superintendencia de las sociedades an-
nimas cerradas.
Tratndose de sociedades annimas
abiertas, sus estatutos no pueden conte-
ner disposiciones limitativas de la libre
cesibilidad de las acciones, de acuerdo
con lo prescrito por el artculo 14. La li-
bre cesibilidad de las acciones es una ca-
racterstica de la sociedad annima y al
mismo tiempo constituye un derecho para
el accionista. Este ltimo no puede per-
manecer prisionero de su ttulo, y la ley
debe garantizarle la posibilidad de enaje-
narlo, como asimismo impedir la eficacia
de clusulas que limiten su ejercicio. En
este sentido la L.S.A. incorpora un avance
respecto de la legislacin anterior, como
tendremos ocasin de profundizar ms
adelante.
En cuanto al funcionamiento, las so-
ciedades annimas abiertas deben inte-
grar su directorio al menos con cinco
miembros, en tanto que las cerradas de-
ben constituirlo con tres, a lo menos. La
ley reglamenta un rgimen de inhabili-
dades generales y especiales para ejercer
el cargo de director de sociedad anni-
ma, que se aplica a todas las sociedades
annimas (art. 35 L.S.A.) y slo a las abier-
tas (art. 36 L.S.A.). Hay reglas diversas so-
bre convocacin a juntas (art. 59 L.S.A).
En lo relativo a control, en fin, las
exigencias sobre auditora externa de las
sociedades annimas abiertas son diver-
sas de las que se plantean para las cerra-
das (arts. 51 y 52 L.S.A.).
Cada vez que en la L.S.A. se hace refe-
rencia a las sociedades sometidas a la fis-
calizacin, al control o a la vigilancia de la
Superintendencia, o se emplean otras ex-
presiones anlogas, se entiende, salvo men-
107
Derecho Comercial
cin expresa en contrario, que la remi-
sin es a las sociedades annimas abiertas.
A su turno, las sociedades annimas
abiertas admiten divisin atendiendo al
rgimen jurdico legal al cual quedan su-
jetas. Existe un primer grupo de socieda-
des annimas abiertas sujetas al rgimen
corriente de la L.S.A. Un segundo grupo
est representado por las sociedades an-
nimas abiertas regidas por normas espe-
ciales, artculos 126 a 189, esto es, las
empresas aseguradoras, reaseguradoras,
administradoras de fondos mutuos, las
bolsas de valores. Finalmente, un tercer
grupo est formado por las sociedades
annimas abiertas cuyo objeto es la ad-
ministracin de fondos de pensiones y
por los bancos, y estn regidas por los
artculos 130 y 139 de la nueva ley.
Las sociedades annimas abiertas que
denominamos de rgimen comn y las
otras categoras se diferencian, fundamen-
talmente, respecto al sistema de constitu-
cin. Las primeras tienen un rgimen de
constitucin simplificado consistente en
el otorgamiento de escritura pblica, ex-
tracto que se inscribe en el Registro de
Comercio del domicilio social, y publica-
cin en el Diario Oficial, dentro del pla-
zo fatal de 60 das, contado desde la fe-
cha de la escritura constitutiva. Las
sociedades annimas abiertas regidas por
normas especiales requieren, para fun-
darse, de escritura pblica, cuyo conteni-
do est expresamente reglamentado; de
una resolucin de la Superintendencia de
Valores y Seguros que autorice su existen-
cia; de un certificado emitido por la auto-
ridad de control que acredite dicha autori-
zacin y contenga extracto de estatutos;
inscripcin de dicho certificado en el Re-
gistro de Comercio del domicilio social y
publicacin en el Diario Oficial, dentro
del plazo de 60 das contado en la forma
sealada para las sociedades abiertas de
rgimen comn (arts. 126 a 129 L.S.A.).
Por ltimo, en las sociedades annimas
abiertas administradoras de fondos de pen-
siones y en los bancos, adems de las for-
malidades de constitucin propias de las
sociedades abiertas regidas por normas es-
peciales que acabamos de comentar, su
formacin debe estar precedida por la ela-
boracin de un prospecto descriptivo de
los aspectos esenciales de la sociedad y de
la forma como desarrollar sus activida-
des (arts. 130 y 139 letra a) L.S.A.).
Conviene asimismo destacar que las
normas legales concernientes a las socie-
dades annimas abiertas priman sobre los
estatutos de las compaas que pierdan
su carcter de cerradas (art. 2 L.S.A.). En
efecto, si una sociedad annima cerrada
deja de serlo dentro del concepto de la
nueva ley, por haber cumplido los requi-
sitos que definen a estas sociedades, se le
aplicarn las reglas sobre sociedades an-
nimas abiertas, cualesquiera que sean las
disposiciones de sus estatutos.
En este mismo orden de ideas, debe
tenerse presente que, en virtud de lo dis-
puesto en el artculo 137 L.S.A., las nor-
mas de la ley prevalecen sobre cualquier
estipulacin contenida en los estatutos
que sea contraria a ellas.
Seccin I
Constitucin y elementos de la sociedad
annima
P r r a f o I
Solemnidades
460. Forma de constitucin. Tanto las
sociedades annimas cerradas como las
abiertas sometidas a rgimen comn, de
conformidad con lo previsto por el ar-
tculo 3 de la Ley N 18.046, se forman,
existen y prueban por escritura inscrita y
publicada en los trminos del artculo 5.
Agrega esta misma norma (art. 3): Las
actas de juntas generales de accionistas
en que se acuerde modificar los estatutos
sociales o disolver la sociedad, sern re-
ducidas a escritura pblica con las for-
malidades indicadas en el inciso anterior.
No se admitir prueba de ninguna es-
pecie contra el tenor de las escrituras otor-
gadas en cumplimiento de los incisos
108
anteriores, ni aun para justificar la exis-
tencia de pactos no expresados en ellas.
Llama la atencin sobremanera que
el legislador haya decidido simplificar al
mximo el proceso de constitucin de las
sociedades annimas abiertas sujetas al
rgimen comn de la Ley N 18.046 y de
las sociedades annimas cerradas, que re-
presentan la gran mayora de las socieda-
des de capital existentes en nuestro pas.
En efecto, bajo el rgimen vigente hasta
antes de la nueva ley, el proceso de cons-
titucin de la sociedad annima era com-
plejo, compuesto de diversas etapas y
sometido a un riguroso control por parte
de la Superintendencia. El cumplimiento
de todas estas exigencias demandaba asi-
mismo gastos considerables. A primera vis-
ta, pareciera que el legislador, al innovar
el proceso de constitucin de la sociedad
annima, marca una nueva etapa en la
evolucin del derecho aplicable en esta
materia en nuestro pas, contribuyendo
con ello a su progreso. Sin embargo, cree-
mos que el rgimen de formacin de la
annima, ahora derogado, presentaba la
inapreciable ventaja de que, gracias a la
intervencin de la autoridad de control,
la posibilidad de que la sociedad fuese
nula era, ms bien, remota.
En el derecho de sociedades anni-
mas, aplicable en Francia y en Alemania,
se mantiene un rgimen de control en la
constitucin de las sociedades annimas.
Claro est que, particularmente en el de-
recho francs, se distingue entre las so-
ciedades que recurren al ahorro pblico,
cuyo proceso de formacin es ms con-
trolado, y las sociedades annimas que
no recurren al ahorro pblico, cuya for-
macin es ms simplificada, pero en am-
bos casos con control administrativo y
judicial. En el derecho alemn de socie-
dades annimas existe un control judicial
de la formacin de este tipo societario.
Todo ello para precaver el riesgo de nuli-
dad y sus numerosas consecuencias.
El legislador nacional se aparta ahora
de las tendencias predominantes en el
derecho sobre formacin de sociedades
annimas, simplificando su constitucin,
pero al mismo tiempo se ve en la obliga-
cin de establecer normas para sancio-
nar la falta de observancia de las reglas
creadas, que van desde la nulidad hasta
la inexistencia de la sociedad annima.
An es prematuro para juzgar la efica-
cia de las nuevas normas legales, pero des-
de ya ponemos de relieve que resultar
mucho ms compleja la labor de quienes
deben pronunciarse sobre la constitucin
de una sociedad annima para aconsejar
la celebracin de determinados actos o
contratos con ella, pues ahora no se po-
dr descansar, como antes, en la fiscaliza-
cin de la autoridad de control estatal y
habr que apreciar, a la luz de los antece-
dentes proporcionados, si se ha dado cum-
plimiento o no, en tiempo y forma, a las
exigencias legales.
461. La escritura social. Al tenor del
artculo 3 de la Ley N 18.046, de 1981,
que contiene la legislacin sobre socie-
dades annimas en nuestro pas, no cabe
duda que la exigencia de escritura pbli-
ca es una solemnidad del acto por el cual
se funda este tipo societario, cuya falta u
omisin comporta como sancin la inexis-
tencia jurdica. Por otra parte, se trata
tambin de una formalidad por va de
prueba, en cuanto a que el acto funda-
cional no puede acreditarse sin este ins-
trumento pblico ni puede probarse, en
ninguna otra forma, contra el tenor de
dicha escritura ni aun para justificar la
existencia de pactos no expresados en ella.
La nueva ley no hace sino reiterar el cri-
terio sancionador seguido en el artcu-
lo 353 del Cdigo de Comercio, aplicable
a las sociedades colectivas mercantiles.
Segn las reglas del artculo 4 de la
nueva ley, el contenido de la escritura so-
cial es el siguiente:
1) El nombre, profesin y domicilio
de los accionistas que concurran a su otor-
gamiento. Se trata sin duda de los funda-
dores de la compaa. Esta exigencia es
propia de toda sociedad, como asimismo
constituye un requisito del acto jurdico
escritura pblica la comparecencia de los
otorgantes. La mencin es, por ende,
109
Derecho Comercial
esencial para la formacin de la socie-
dad, y tiene importancia para determi-
nar posteriormente la responsabilidad que
afecta a estas personas, para el evento que
la compaa no llegue a formarse o que-
de nula.
2) El nombre y domicilio de la socie-
dad. Por ser la sociedad annima, al igual
que las otras, una persona jurdica distin-
ta de los socios que la componen, el nom-
bre constituye un atributo de este ente
moral que no puede faltar y, al mismo
tiempo, es esta denominacin social la
que permite distinguir a la sociedad de
otras, como asimismo entrar en relacio-
nes jurdicas con terceros. El domicilio o
sede social constituye tambin otro atri-
buto de la persona moral. Conviene re-
cordar que a este respecto la jurispruden-
cia de nuestros tribunales ha sealado
que la sociedad annima es una perso-
na jurdica con un domicilio, el sealado
en sus estatutos. En consecuencia, no pue-
de tener domicilio en otro pas por la
circunstancia de abrir en l una agen-
cia.
14
Ha sealado en este mismo orden
de ideas: La sede social pactada en los
estatutos slo puede cambiarse por refor-
ma legal de los mismos. Y para constituir
domicilio en otra parte no basta el hecho
de tener negocios en ese lugar, gestiona-
dos por un administrador general.
15
El domicilio social es factor que se
considera para determinar la nacionali-
dad de la sociedad, segn uno de los tan-
tos criterios aplicables en esa materia,
pero tiene importancia prctica para los
efectos de determinar el Registro de Co-
mercio ante el cual se cumplir con la
formalidad de inscribir el extracto de la
escritura social y para establecer la com-
petencia de los tribunales de justicia res-
pecto de las acciones que se intenten
contra la sociedad.
3) La enunciacin del o de los obje-
tos especficos de la sociedad. La nueva
ley permite, de esta suerte, la formacin
de sociedades annimas de objeto mlti-
ple que la prctica vena aceptando desde
hace un tiempo a esta parte. La legisla-
cin anterior exiga la enunciacin clara,
precisa y completa del objeto especfico
de la sociedad del cual toma su denomi-
nacin y de las actividades que realizar a
tal fin. El servicio pblico de control ha-
ba sido riguroso en fiscalizar el cumpli-
miento de este requisito en las escrituras
sociales y durante un tiempo no admiti
la existencia de sociedades annimas de
objeto mltiple. La actividad econmica
de nuestros das ha impuesto la necesidad
de permitir a la sociedad annima reali-
zar diferentes objetos sociales. La existen-
cia de varios objetos sociales presenta
problemas sobre todo cuando la sociedad
annima toma su nombre de uno de ellos,
dentro del cual debe entenderse que ac-
ta el Directorio en el cumplimiento del
mismo, segn el artculo 40 de la L.S.A., lo
que podra inducir a los terceros a creer
que ese objeto es el nico de la sociedad y
que, en consecuencia, el rgano de ges-
tin slo est facultado para actuar den-
tro de sus lmites.
El objeto otrora tena importancia
para determinar el carcter civil o mer-
cantil de la sociedad annima que, segn
las nuevas normas en vigencia, es siem-
pre mercantil por su forma.
4) La duracin de la sociedad, la cual
puede ser indefinida, y si nada se dice,
tendr este carcter. He aqu cmo el le-
gislador cambia la regla que en sentido
opuesto contena el artculo 431 del C-
digo de Comercio, que estableca que no
sera autorizado el establecimiento de una
sociedad annima por tiempo indefini-
do. En verdad, el tiempo de duracin de
la sociedad no guarda relacin alguna con
la existencia de las personas que la for-
man, ya que la annima es una sociedad
de capital, por lo que el hecho de que su
duracin sea determinada o bien indefi-
nida no tiene mayor trascendencia, ms
an si se piensa que este tipo societario
14
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX,
secc. 1, p. 329.
15
Gaceta, 1937, 2 sem., N 46, p. 184; Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, secc. 1,
p. 545.
110
tiene causas propias de disolucin o ter-
minacin diversas de las aplicables a otras
sociedades.
Siendo esto as, la clusula relativa a
la duracin de la compaa deja de tener
carcter esencial en la escritura por la
cual se perfecciona el acto fundacional.
5) El capital de la sociedad, el nme-
ro de acciones en que es dividido con
indicacin de sus series y privilegios si los
hubiere y si las acciones tienen o no va-
lor nominal; la forma y plazos en que los
accionistas deben pagar su aporte, y la
indicacin y valorizacin de todo aporte
que no consista en dinero. El capital de
la sociedad annima debe ser dividido y
representado en ttulos de participacin
social denominados acciones. La ley per-
mite crear varios tipos de acciones, las
que se agrupan en series, y deben indi-
carse en la escritura social los privilegios
de orden econmico o institucionales que
las favorecen para diferenciarlas de las
acciones comunes, que confieren dere-
chos normales a sus tenedores. Asimismo
est autorizada la creacin de accin sin
valor nominal, por lo que deber expre-
sarse esta circunstancia en el pacto so-
cial. La accin que no tiene valor nominal
representa un determinado porcentaje del
capital social.
El aporte de cada socio puede ente-
rarse al tiempo de suscribir las acciones
o en el tiempo y forma que determine la
escritura.
La valorizacin de los aportes no con-
sistentes en dinero es un elemento fun-
damental para garantizar la efectividad
del capital social.
La nueva ley no exige que el capital
social guarde relacin con el objeto de la
sociedad, como lo estableca el artcu-
lo 430 del Cdigo de Comercio.
La clusula de la escritura pblica que
se refiere al capital social no puede fal-
tar, porque traduce la obligacin de esti-
pular los aportes que constituyen elemen-
to esencial de la sociedad. Adems, su
monto permite establecer la base para la
determinacin del impuesto que grava la
constitucin de las sociedades.
6) La organizacin y modalidades de
la administracin social y de su fiscaliza-
cin por los accionistas. La nueva ley sin-
tetiza en forma bastante apropiada estas
exigencias del pacto social relativas al
funcionamiento de la sociedad annima.
Concordante con la definicin de este
tipo societario contenida en el artcu-
lo 1 de la Ley N 18.046, la organiza-
cin y modalidades de la administracin
social debern prever un cuerpo colecti-
vo denominado directorio, integrado por
miembros esencialmente revocables, que
tendr a su cargo la gestin de la com-
paa. Deber, en consecuencia, estable-
cer todo lo relativo a este rgano, su
composicin, atribuciones, garantas, for-
ma de reunirse y tomar decisiones, etc.
Adems, la ley se refiere a la organiza-
cin del control de regularidad de la ges-
tin social, esto es, a la fiscalizacin que
ejercen los propios accionistas a travs
de los inspectores de cuentas o audito-
res, designados por la junta ordinaria.
No alude la nueva ley, como lo haca el
artculo 426 N 7 del Cdigo de Comer-
cio, hoy derogado, a las facultades que
se reserva la asamblea de accionistas,
pero lo hace ms adelante al reglamen-
tar el funcionamiento y las competen-
cias del directorio.
7) La fecha en que debe cerrarse el
ejercicio y confeccionarse el balance y la
poca en que debe celebrarse la junta
ordinaria de accionistas. Esta clusula per-
mite a la sociedad cumplir, ms adelante,
con la obligacin de distribuir utilidades
bajo la forma de dividendos, pues se co-
nocen los resultados de la gestin y se
delibera sobre ellos en junta ordinaria.
Asimismo es base para los controles de
orden tributario y de fiscalizacin por la
Superintendencia, para las sociedades
annimas sometidas a su supervigilancia.
8) La forma de distribucin de las uti-
lidades. La participacin en las utilidades
es un elemento esencial de la sociedad,
que nunca puede faltar, pero el legisla-
dor deja entregado a los socios determi-
nar, en el pacto social, la manera en que
se puede hacer su distribucin.
111
Derecho Comercial
9) La forma en que debe hacerse la
liquidacin. Interesa precisar de qu ma-
nera se proceder a la liquidacin una
vez producida la disolucin de la socie-
dad, por cuanto el accionista tiene crdi-
to en contra de la sociedad por su aporte
que ha contribuido a formar el capital
social. Es ste uno de los derechos pecu-
niarios que asisten al accionista y merece
proteccin como el ejercicio de todos los
otros. Sin embargo, la liquidacin intere-
sa no slo a los accionistas, sino a los
acreedores sociales, a terceros e incluso,
sin exagerar, a gran parte de la colectivi-
dad nacional, en ciertos casos; de ah que
el legislador se preocupe de cautelar este
proceso cuando se trata de sociedades
annimas abiertas sometidas a la fiscali-
zacin de la Superintendencia. Existe am-
plia libertad para los asociados en cuanto
a la forma de organizar la liquidacin de
la sociedad.
10) La naturaleza del arbitraje a que
debern ser sometidas las diferencias que
ocurran entre los accionistas en su cali-
dad de tales, o entre stos y la sociedad o
sus administradores, sea durante la vigen-
cia de la sociedad o durante su liquida-
cin. Si nada se dijere, se entender que
las diferencias sern sometidas a la reso-
lucin de un rbitro arbitrador. Parece
lgico que el legislador se preocupe de
reglamentar la clusula arbitraje, sobre
todo si se tiene en cuenta que la Superin-
tendencia de Valores y Seguros no acta
como rbitro para resolver estas mismas
diferencias, como ocurra bajo la vigencia
de la legislacin anterior a la L.S.A. de 1981.
En todo caso, esta enunciacin de la escri-
tura fundacional ha de limitarse tan slo
a lo ya indicado, pues en ningn caso se
trata de nominar al o a los rbitros.
11) La designacin de los integran-
tes del directorio provisorio y de los au-
ditores externos o de los inspectores de
cuentas, en su caso, que debern fiscali-
zar el primer ejercicio social. Aunque las
sociedades annimas tienen un proceso
de constitucin simultneo, se hace ne-
cesaria la designacin de un directorio
provisorio, para poner en marcha la per-
sona jurdica con vida propia hasta que,
reunidos los rganos deliberantes de la
misma, puedan designar el definitivo. Asi-
mismo, hay que efectuar el nombramien-
to de los auditores externos o de los ins-
pectores de cuentas, en su caso, que
tendrn a su cargo la supervisin del pri-
mer ejercicio de la sociedad. Esta clusula
no es esencial en la escritura constitutiva,
porque segn el artculo 5 A inciso 2
L.S.A., agregado por la Ley N 19.449, de
1997, si se omiten las designaciones de
los miembros del directorio provisorio o
de los auditores externos o de los inspec-
tores de cuentas, dicho nombramiento po-
dr hacerlo una junta general de accio-
nistas de la sociedad. No nos parece
adecuada esta reforma, porque la perso-
na jurdica sociedad annima tiene que
contar con sus rganos de funcionamien-
to, especialmente el de gestin, desde el
momento mismo en que se constituye.
Antes de la reforma introducida por la
Ley N 19.499, de 1997, la designacin del
directorio provisorio era clusula esencial
y su omisin viciaba de nulidad absoluta
el proceso constitutivo de la sociedad.
12) Los dems pactos que acordaren
los accionistas. Aqu queda abierta la posi-
bilidad para la autonoma de voluntad de
los asociados, quienes podrn acordar otros
pactos para organizar la sociedad anni-
ma de acuerdo con su objeto, su dimen-
sin y los fines que se propone conseguir.
El otorgamiento de la escritura pbli-
ca con las clusulas que acabamos de se-
alar constituye la primera solemnidad
en el proceso de fundacin de las socie-
dades annimas.
462. El extracto de la escritura social. De
conformidad con lo previsto por el ar-
tculo 5 L.S.A. un extracto de la escritura
social, autorizado por el notario ante el
cual se otorg, debe inscribirse en el Re-
gistro de Comercio correspondiente al do-
micilio social y publicarse por una sola
vez en el Diario Oficial. Si la escritura
fundacional no seala el domicilio social,
porque es una enunciacin no esencial,
el extracto debe inscribirse en el Regis-
112
tro de Comercio del lugar donde ella se
otorg. La inscripcin y publicacin de-
ben efectuarse dentro del plazo de 60
das contado desde la fecha de la escritu-
ra social.
El resumen de la escritura pblica que
contiene el acto de creacin de la com-
paa debe incluir determinados datos
que la ley se encarga de precisar, por cuan-
to la exigencia de que se elabore, inscri-
ba y publique es para dar a conocer a
terceros los aspectos fundamentales del
ente con el cual pueden entrar en relacio-
nes jurdicas. El fiel cumplimiento de las
solemnidades contribuye a garantizar la
eficacia o validez de los actos o contratos
en los que intervendr la persona jurdica
sociedad, los que normalmente se celebran
para producir sus efectos jurdicos.
463. Contenido del extracto. El extracto
de la escritura social debe contener las
siguientes menciones, que constituyen un
resumen de las clusulas ms relevantes
de la misma:
1) El nombre, profesin y domicilio
de los accionistas que concurran a su otor-
gamiento;
2) El nombre, el o los objetos, el do-
micilio y la duracin de la sociedad;
3) El capital y nmero de acciones
en que se divide, con indicacin de sus
series y privilegios si los hubiere, y si las
acciones tienen o no valor nominal, y
4) La indicacin del monto del capi-
tal suscrito y pagado y plazo para enterar-
lo, en su caso.
Si la escritura constitutiva no contie-
ne el domicilio social, se indicar como
tal en el extracto el lugar de su otorga-
miento. Cuando se trate del extracto de
una escritura de modificacin de una so-
ciedad annima ya formada, ste debe
expresar la fecha de dicha escritura y el
nombre y domicilio del notario ante el
cual se otorg. Slo es necesario hacer
referencia al contenido de la reforma
cuando se haya modificado alguna de las
clusulas que deben darse a conocer en
el extracto de la escritura por la cual se
form la sociedad.
El extracto con el contenido ya sea-
lado debe inscribirse en el Registro de
Comercio del domicilio de la sociedad y
publicarse por una sola vez en el Diario
Oficial, dentro del plazo fatal de 60 das
contado desde la fecha de la escritura.
P r r a f o I I
Sancin por incumplimiento
de las formalidades
464. Incumplimiento de las solemnidades.
Ya hemos indicado que la Ley N 19.499,
de 11 de abril de 1997, modific el r-
gimen sancionatorio de las sociedades
comerciales y que es aplicable a las so-
ciedades annimas, de manera que dis-
tinguiremos entre nulidad de pleno de-
recho y nulidad saneable.
465. Nulidad de pleno derecho. De con-
formidad con lo previsto en el artculo 6
A L.S.A., es nula de pleno derecho y no
puede ser saneada la sociedad annima
que no consta de escritura pblica, de
instrumento reducido a escritura pblica
o de instrumento protocolizado. Se trata
de una sancin extrema cuyos efectos se
producen ipso jure, sin necesidad de de-
claracin judicial alguna, sin posibilidad
de saneamiento y la nica forma de revi-
virla sera la repactacin de la sociedad.
Si la sociedad annima afecta a nuli-
dad de pleno derecho existiere en el he-
cho por reunirse sus elementos esenciales,
se convierte en una comunidad. La distri-
bucin de las utilidades y prdidas, as
como la devolucin de los aportes, se ha-
cen de acuerdo con lo pactado y, en sub-
sidio, de acuerdo con las reglas de la
sociedad annima, es decir, en propor-
cin a la cuota social. En la situacin que
estamos analizando, los miembros de la
comunidad responden solidariamente
frente a los terceros con quienes hayan
contratado en nombre y en inters de
ella y no pueden oponerle el incumpli-
miento de las solemnidades constitutivas
y ellos pueden probar la existencia de la
113
Derecho Comercial
sociedad annima de hecho convertida
legalmente en comunidad, por cualquie-
ra de los medios de prueba autorizados
por el Cdigo de Comercio, prueba que
el juez tiene que apreciar de acuerdo con
las reglas de la sana crtica.
466. Nulidad saneable. Esta sancin se
aplica en los siguientes casos:
si la sociedad no consta de escritu-
ra pblica, porque vimos que es nula de
pleno derecho cuando no se contiene en
escritura pblica, ni en instrumento re-
ducido a escritura pblica ni en instru-
mento protocolizado, de manera que la
sociedad consta al menos de instrumen-
to reducido a escritura pblica o de ins-
trumento protocolizado;
si en la escritura se omiten las enun-
ciaciones indicadas en los nmeros 1, 2,
3 5 del artculo 4 L.S.A.;
si el extracto se inscribi o se publi-
c tardamente;
si en el extracto se omite cualquie-
ra de las indicaciones sealadas en el ar-
tculo 5 L.S.A., y
si se ha omitido absolutamente la
inscripcin del extracto o su publicacin.
En los casos recin enumerados la nu-
lidad debe ser declarada judicialmente,
si la sociedad consta de escritura pblica,
de instrumento reducido a escritura p-
blica o de instrumento protocolizado,
pues ella no se produce de pleno dere-
cho, lo cual se entiende sin perjuicio de
la posibilidad de saneamiento legal.
La sociedad declarada nula se disuel-
ve y debe ser liquidada conservando al
efecto su personalidad jurdica. Su liqui-
dacin se efectuar segn las reglas pre-
vistas en los estatutos, o en subsidio, de
acuerdo con las normas legales. Los acree-
dores sociales hacen efectivos sus crdi-
tos en el patrimonio de la sociedad
durante su liquidacin.
Segn el inciso final del artculo 6
L.S.A., en todo caso no puede pedirse la
nulidad de una sociedad annima o de
una modificacin del estatuto social, lue-
go de transcurridos cuatro aos desde la
ocurrencia del vicio que la origina.
467. Disconformidades esenciales. Segn
lo previsto por el artculo 6 inciso 3
L.S.A., se equipara a la omisin de enun-
ciaciones cualquiera disconformidad esen-
cial que exista entre las escrituras y sus
extractos inscritos y publicados. Se entien-
de por disconformidad esencial la que
induce a una errnea comprensin de la
escritura extractada. Antes de la reforma
introducida por la Ley N 19.499, estas
disconformidades originaban nulidad ab-
soluta. La ley pretende ahora reducir la
posibilidad de que se presente la nulidad
cuando las disconformidades no son re-
levantes, es decir, que no obstante ellas
se puede comprender la escritura en for-
ma inequvoca.
468. Responsabilidad solidaria de los so-
cios. En caso de nulidad saneable de una
sociedad annima, los otorgantes del acto
fundacional declarado nulo responden
solidariamente a los terceros con quie-
nes hubieren contratado en nombre e in-
ters de la sociedad, segn lo previsto en
el artculo 6 inciso final L.S.A.
Como se trata de una sociedad an-
nima, lo normal es que las obligaciones
las haya contrado el directorio o el o los
gerentes como delegados de dicho rga-
no y no los socios fundadores, de mane-
ra que hay que entender que la respon-
sabilidad solidaria recae sobre los socios
fundadores aunque no sean ellos quie-
nes han contratado personalmente en
nombre de la sociedad, porque son ellos
quienes deban velar por la constitucin
legal de la sociedad.
469. Vicios en reformas estatutarias. Al
respecto hay que distinguir si los vicios
inciden en una reforma inscrita y publi-
cada o si ellos se producen respecto de
una modificacin social no inscrita ni pu-
blicada.
artculo 6 inciso 2 L.S.A., estn afectas a
nulidad absoluta saneable las reformas es-
tatutarias y los acuerdos de disolucin de
una sociedad, que habindose inscrito y
publicado oportunamente, el extracto no
114
contiene las indicaciones exigidas por el
artculo 5 del citado texto legal. Cuando
se trata de un extracto de reforma de
estatutos, su contenido se limita a las in-
dicaciones aludidas en el inciso final del
artculo 5 L.S.A.
No obstante, estas modificaciones y
acuerdos de disolucin producen efectos
entre los accionistas y respecto de terce-
ros, tanto en cuanto no sean declarados
nulos. En todo caso, de declararse esta
nulidad, no produce efectos retroactivos.
En el caso de las reformas no inscri-
tas o no publicadas cuando corresponde,
su nulidad opera de pleno derecho, tan-
to entre los socios como respecto de ter-
ceros, sin necesidad de declaracin
judicial, sin perjuicio de su saneamiento
legal y de la posibilidad de ejercitar la
accin de enriquecimiento injusto.
470. Informacin relativa a la sociedad.
Sin perjuicio de lo que trataremos a pro-
psito del derecho de informacin a los
accionistas y de la informacin dirigida
al pblico, el artculo 7 L.S.A. dispone que
la sociedad annima debe mantener en
su sede principal y en la de sus agencias y
sucursales a disposicin de los accionistas,
ejemplares actualizados de sus estatutos
firmados por el gerente, con indicacin
de la fecha y notara en que se otorg la
escritura de constitucin y la de sus mo-
dificaciones, en su caso, y de los datos
referentes a sus legalizaciones.
Con la misma finalidad de informa-
cin la sociedad annima debe mante-
ner una lista actualizada de sus accionistas,
con indicacin del domicilio y el nme-
ro de acciones de cada uno de ellos.
El incumplimiento de esta obligacin
de informar trae aparejada la responsabi-
lidad solidaria de los directores, gerentes
y liquidadores, en su caso, por los perjui-
cios que causen a los accionistas y a los
terceros en razn de la falta de fidelidad
o vigencia de los mencionados documen-
tos, sin perjuicio de las sanciones admi-
nistrativas que puede aplicar la autoridad
de fiscalizacin a las sociedades anni-
mas abiertas.
P r r a f o I I I
Elementos de la sociedad annima
471. Nombre social. A diferencia de lo
que ocurra bajo la vigencia del Cdigo
de Comercio, que exiga que la sociedad
annima tomara el nombre del objeto so-
cial, la L.S.A., en su artculo 8, concede
amplia libertad para que ella pueda adop-
tar el nombre de una persona fsica, to-
mar la denominacin de su objeto o tener
un nombre de fantasa. La nica exigen-
cia consiste ahora en que el nombre so-
cial termine con las palabras sociedad
annima o con la abreviatura S.A..
En caso que el nombre de una socie-
dad annima sea idntico o semejante al
de otra ya constituida, esta ltima puede
demandar su modificacin en juicio su-
mario (art. 8 L.S.A.). De esta suerte la ley
protege el nombre social, que es un atri-
buto de la personalidad jurdica que am-
para a la sociedad y que sirve para
identificarla frente a las dems de su es-
pecie y distinguirla de sus propios socios.
472. Objeto social. La L.S.A., en sus ar-
tculos 4 N 3 y 9, admite expresamente
que la sociedad annima pueda tener uno
o varios objetos sociales, lo que estaba
vedado bajo la vigencia del Cdigo de
Comercio en esta materia.
La pluralidad de objeto social se avie-
ne a la necesidad de este tipo societario
de constituirse para emprender varios ru-
bros de actividades econmicas diferen-
tes. La normativa nacional se limita a
exigir que los objetos sociales consistan
en cualquiera actividad lucrativa que no
sea contraria a la ley, a la moral, al orden
pblico o a la seguridad del Estado. A
propsito de las caractersticas de estas
sociedades, tuvimos ocasin de referirnos
a la tendencia actual en el sentido de
admitir que ellas pueden tener por obje-
to una actividad no lucrativa.
En todo caso, advertimos que aunque
una sociedad annima puede tener varios
objetos sociales, ellos deben cumplir la exi-
gencia de ser determinados, es decir, que
115
Derecho Comercial
hay que indicar con precisin en los esta-
tutos las negociaciones en las que ellos
consisten. La falta de determinacin del o
de alguno de los objetos sociales, implica
un vicio de fondo que acarrea la nulidad
de la fundacin o de la reforma de la so-
ciedad, que no admite saneamiento.
473. Capital social. El capital de la so-
ciedad annima es el fondo comn sumi-
nistrado por los socios, dividido en ttulos
negociables denominados acciones, todos
de igual valor. En caso de existir distintas
series de acciones, todos los ttulos de una
misma serie debern tener igual valor.
En las sociedades que se forman en
consideracin de la persona, particular-
mente en aquellas en que los socios res-
ponden solidariamente de las obligaciones
contradas bajo la razn social, los acree-
dores sociales pueden hacer efectivo su
derecho de prenda general tanto en el
patrimonio de la compaa como en el
de los socios, de manera que la normati-
va jurdica que las regula no contiene exi-
gencias relativas a formacin, efectividad,
conservacin del capital social.
En cambio, en las sociedades de capi-
tales que ofrecen la ventaja de la limita-
cin del riesgo al monto de la aportacin
y la falta de comunicabilidad de las deu-
das sociales al patrimonio de los socios,
quienes responden tan slo del pago de
sus acciones, el capital constituye el dere-
cho de prenda general de los acreedores
sociales, de suerte que la normativa apli-
cable tiene que dar cabida en sus disposi-
ciones a ciertos principios en virtud de
los cuales se asegura la fijeza o inmutabi-
lidad, la efectividad o integracin y la con-
servacin del capital de la sociedad
annima.
474. Principio de la efectividad del capi-
tal. Atendida la circunstancia que en la
sociedad annima el accionista slo res-
ponde del pago de sus acciones y no por
las deudas sociales, el principio de la efec-
tividad persigue que el capital sea real,
porque constituye el derecho de prenda
general para los acreedores de la compa-
a. Este principio tiene las siguientes
manifestaciones en la legislacin de so-
ciedades annimas:
1) Los aportes no consistentes en di-
nero deben ser avaluados por peritos, sal-
vo acuerdo unnime en contrario de las
acciones emitidas (art. 15 inc. 3). En los
casos de aumento de capital, la junta debe
adems aprobar los aportes y su estima-
cin. Si los aportes no dinerarios son va-
lorados por peritos, no hay riesgo de
sobreavalo o infravalorizacin de los mis-
mos. El inciso final del artculo 15 de la
Ley N 18.046, agregado por la Ley
N 19.499, de 1997, dispone que la falta
de cumplimiento de la obligacin de va-
lorar los aportes no dinerarios por, peri-
tos, no puede hacerse valer pasados dos
aos, contados desde la fecha de escritu-
ra en la cual consta el respectivo aporte.
El cumplimiento de tales formalidades
realizado despus de la escritura de apor-
te, sanea la nulidad.
2) Se prohbe la creacin de accio-
nes de industria y de organizacin. Esta
limitacin est contenida en el artculo 13
de la Ley N 18.046 y est destinada a
garantizar que todas las acciones de la
sociedad sean de capital, que correspon-
dan a una parte de l y representen un
valor real pagado. Esto constituye al mis-
mo tiempo una limitacin legal para las
acciones preferidas, porque el privilegio no
puede corresponder a un aporte de in-
dustria ni de organizacin.
3) Al constituirse la sociedad el capi-
tal inicial debe quedar totalmente suscri-
to y pagado en un plazo no superior a
tres aos. En el caso que as no ocurrie-
re, al expirar el trmino de tres aos, el
capital quedar reducido al monto efec-
tivamente suscrito y pagado. As lo dispo-
ne el artculo 11 de la ley sobre la materia,
cuyo texto original fue sustituido por la
Ley N 19.499, de 1997. De esta suerte, el
capital inicial pasa a ser un capital real,
porque se reduce al monto efectivamen-
te suscrito y pagado. La regla del artcu-
lo 11 de la Ley N 18.046 es sin perjuicio
de lo previsto en leyes especiales, como
ocurre por ejemplo con los artculos 66 y
116
67 del D.F.L. N 252, de 1960, Ley Gene-
ral de Bancos, que sealan otras exigen-
cias al respecto.
475. Principio de la conservacin del ca-
pital. Mediante este principio se preten-
de que el capital social mantenga el valor
que tena al tiempo de la constitucin de
la sociedad. Las siguientes medidas legis-
lativas lo consagran:
1) Segn el artculo 10 incisos 2 y 3
de la Ley N 18.046, el capital se ajusta al
resultado del ejercicio, automticamen-
te, incorporando la revalorizacin del ca-
pital propio;
2) Se establece que los saldos insolu-
tos de las acciones suscritas y no pagadas
se reajustarn en la misma proporcin
en que vare la unidad de fomento (art. 16
inc. 1).
3) Se prohbe a la sociedad annima
adquirir sus propias acciones, salvo en los
casos excepcionales sealados en el ar-
tculo 27 de la Ley N 18.046. La adquisi-
cin de acciones por la propia sociedad
significa una disminucin del capital so-
cial que slo puede tolerarse en casos ex-
cepcionales en virtud de este principio
que informa el capital social.
4) Se reglamenta en forma estricta la
posibilidad de realizar una disminucin
del capital social, slo en los casos y con
los requisitos que la ley autoriza, incluso
imponindoles obligaciones concernien-
tes a la publicidad de esta medida
(art. 28).
5) Se establece que es obligatorio sa-
car los dividendos de los intereses lqui-
dos del ejercicio, previa absorcin de las
prdidas si las hubiere (art. 78).
Se echa de menos en la legislacin
vigente aquella expresin clara del prin-
cipio de conservacin del capital social,
que, bajo la vigencia de las normas del
Cdigo de Comercio y del Decreto con
Fuerza de Ley N 251, de 1931, se tradu-
ca en la disolucin de la sociedad por
prdida de un porcentaje determinado
del capital social indicado en la ley o es-
tablecido en los estatutos sociales. Nada
impide que se pacte en el contrato.
476. Capital mnimo. La Ley N 18.046
no exige para las sociedades annimas
abiertas o cerradas un capital mnimo.
Sin embargo, exige claramente que el ca-
pital sea fijado de manera precisa en los
estatutos y que slo puede ser aumenta-
do o disminuido por reforma de los mis-
mos. La determinacin del capital es una
mencin esencial de la escritura social
(art. 4 N 5) y del extracto que de ella se
forma para inscribirlo y publicarlo (art. 5
N 3).
477. Diversas clases de capital y su for-
macin. El capital social puede recibir los
siguientes calificativos atendiendo a los
criterios que sealamos a continuacin:
1) Capital inicial o nominal. Es el que
se estipula en los estatutos sociales, sea
en el acto fundacional o en sus modifica-
ciones posteriores.
2) Capital suscrito. Es aquel que se ha
colocado entre los accionistas. Como todo
socio al estipular el aporte, elemento esen-
cial de la sociedad, ste suscribe una par-
te del capital social representado por un
nmero determinado de acciones.
3) Capital pagado. Es aquel cuyo im-
porte ha ingresado en arcas de la socie-
dad. No basta estipular el aporte y
determinarlo sino que adems debe cum-
plirse con la promesa pagando su impor-
te a la caja social.
El capital social se forma por la suma
de los aportes, sean stos en dinero o
con otros bienes. Se entiende que, en si-
lencio del pacto social, las acciones se pa-
gan en dinero. La ley establece una
responsabilidad solidaria del gerente y di-
rectores que aceptan una forma distinta
de pago, por el valor de colocacin de
las acciones pagadas en otra forma. As
se establece en el artculo 15 inciso 3 de
la Ley N 18.046.
Cuando las acciones no se paguen en
dinero, sino con otros bienes, es necesa-
rio que stos se tasen por peritos. En los
aumentos de capital se requiere, adems,
que la junta extraordinaria de accionis-
tas, celebrada con la presencia de un no-
tario, apruebe dichos aportes y su tasacin
117
Derecho Comercial
a lo menos por los dos tercios de las ac-
ciones emitidas para omitir esa tasacin
(arts. 15 inc. final, 67 inc. 2). Ser nece-
sario tambin cumplir con las formalida-
des de tradicin correspondientes a la
naturaleza de cada uno de esos bienes.
Los accionistas deben pagar el valor
de sus acciones en un plazo no superior
a tres aos contado desde la fecha de la
escritura social o desde la fecha de los
acuerdos de juntas de accionistas que
aprueben los aumentos, en su caso
(arts. 11 inc. 2 y 24). Si el pago no se
hace dentro de dicho plazo, el capital o
su aumento quedan reducidos a las su-
mas efectivamente suscritas y pagadas.
Esta ltima norma es una manifestacin
del principio de la efectividad del capi-
tal social.
El pago diferido se efecta mediante
el empleo de unidades de fomento, lo
que implica de por s un sistema de re-
ajustabilidad destinado a preservar la con-
servacin del capital. Si el valor de las
acciones se expresa en moneda extranje-
ra, sus saldos insolutos se pagan en ella o
en moneda nacional al cambio oficial vi-
gente al momento del pago; de no haber
cambio oficial, se estar a lo que dispon-
ga el estatuto o contrato social (art. 16).
En el caso de que se transfieran ac-
ciones suscritas y no pagadas, el cedente
responde solidariamente con el cesiona-
rio del pago de su valor, debiendo cons-
tar en el ttulo las condiciones de pago
de la accin. La garanta de pago solida-
ria de la enajenacin de promesas de ac-
cin no estaba contemplada en el orde-
namiento legal que reglamentaba la
sociedad annima antes de la promulga-
cin de la Ley N 18.046.
478. Formas de compeler al accionista a
pagar su accin. En el evento que el aso-
ciado no cumpla la obligacin fundamen-
tal de enterar su aporte pagando el valor
de su accin, la sociedad puede disponer
de los siguientes medios:
Vender en una bolsa de valores, por
cuenta y riesgo del moroso, el nmero
de acciones necesarias para pagarse de
los saldos insolutos y los gastos, reducien-
do su ttulo a las acciones que le resten;
Aplicar las dems medidas y arbi-
trios que puedan contener los estatutos
sociales (art. 17);
Puede demandar judicialmente el
cumplimiento de la obligacin de ente-
rar el aporte estipulado, que est conte-
nida en la escritura pblica por la cual se
perfeccion el acto fundacional, valin-
dose de las reglas del juicio ejecutivo.
De estos medios compulsivos la socie-
dad elige el ms apropiado para obligar
al accionista a cumplir con su aporte. Se
trata de una obligacin alternativa a elec-
cin del acreedor, de suerte que, al esco-
ger un medio, exonera la ejecucin de
los otros.
479. Invariabilidad del capital. El capi-
tal de una sociedad annima se caracteri-
za por ser fijo e invariable. Esto implica
que slo puede ser aumentado o dismi-
nuido mediante reforma de estatutos
(art. 10 inc. 1). La alteracin del capital
requiere, pues, modificacin del pacto
social decidida por la junta extraordina-
ria de accionistas, con los requisitos exi-
gidos por la ley.
Sin embargo, el capital y el valor de
las acciones se entendern modificados
de pleno derecho cada vez que la junta
de accionistas apruebe el balance del ejer-
cicio, variacin resultante de la distribu-
cin de la revalorizacin del capital
propio. Para ello, el directorio, al some-
ter el balance del ejercicio a la conside-
racin de la junta, deber previamente
distribuir la revalorizacin citada entre las
cuentas del capital pagado, las de utilida-
des retenidas y otras cuentas representa-
tivas del patrimonio (art. 10 inc. final).
480. El aumento de capital. Tal como
lo expresramos, el aumento de capital
constituye una reforma de estatutos que
slo puede ser acordada en junta extraor-
dinaria de accionistas, celebrada ante no-
tario (art. 57 N 2), por la mayora prevista
en el pacto social. Tratndose de socieda-
des annimas cerradas, este acuerdo debe
118
adoptarse por mayora absoluta de las ac-
ciones emitidas con derecho a voto
(art. 67). Debe adems cumplirse con las
formalidades de publicidad de toda re-
forma de estatuto (el acta de reduccin a
escritura pblica, de la cual se elabora
un extracto para inscribir y publicar).
Los acuerdos de la junta extraordina-
ria de accionistas relativos a aumentos de
capital, no pueden establecer un plazo
superior a tres aos, contado desde la fe-
cha de los mismos, para la emisin, la
suscripcin y pago de las acciones res-
pectivas, cualquiera que sea la forma de
su entero. Transcurrido este trmino, el
aumento queda reducido a la cantidad
efectivamente pagada, salvo que estuvie-
re pendiente una emisin de bonos con-
vertibles en acciones y por la cantidad de
acciones necesarias para cumplir con la
accin (art. 24). Las que pueden perma-
necer sin ser suscritas ni pagadas para
tales efectos.
En los aumentos de capital de una
sociedad annima abierta puede contem-
plarse que hasta un 10% de su monto se
destine a planes de compensacin de sus
propios trabajadores o de sus filiales. En
esta parte, los accionistas no gozan de la
opcin preferente de suscripcin de las
nuevas acciones. Con todo, si los accio-
nistas no ejercen el derecho de suscrip-
cin preferente en todo o parte de las
acciones restantes del aumento de capi-
tal, el saldo no suscrito puede ser desti-
nado igualmente a planes de compensa-
cin de dichos trabajadores, si as lo
acordare la junta de accionistas. El plazo
para suscribir y pagar las acciones por
parte de los trabajadores dentro del plan
de compensacin, puede extenderse has-
ta cinco aos, contados desde el acuerdo
de la junta de accionistas respectiva
(art. 24 L.S.A. incs. 3, 4 y final).
481. Formas de realizar el aumento de ca-
pital. La sociedad annima dispone de los
siguientes mecanismos para llevar a efec-
to una decisin sobre aumento de capital:
1) La emisin de nuevas acciones de
pago que se ofrecer al precio que deter-
mine libremente la junta de accionistas.
Este mayor valor debe capitalizarse y el
eventual menor valor cargarse a prdi-
das, en sus respectivos casos.
Las opciones para suscribir acciones
de aumentos de capital deben ser ofreci-
das, al menos por una vez, preferente-
mente a los accionistas a prorrata de las
acciones que posean. Este derecho de pre-
ferencia debe ejercerse o transferirse den-
tro del plazo de 30 das contados desde
que se publique la opcin (art. 25). El
derecho es asimismo renunciable. De esta
suerte se aclara la duda que exista res-
pecto de la disposicin de este derecho,
ya que la autoridad de control se resista
a admitirlo.
Si la opcin no se ejercita o transfie-
re, se pueden ofrecer libremente las ac-
ciones a otras personas, y el hecho de
adquirirlas implica la aceptacin de los
estatutos sociales y de los acuerdos de las
juntas de accionistas, debiendo constar
por escrito la suscripcin, para la cual un
instrumento privado es suficiente, por
cuanto la ley no exige el otorgamiento
de escritura pblica.
2) La capitalizacin total o parcial de
la parte de utilidades que no se distribu-
yan como dividendos mnimos obligato-
rios o adicionales, por medio de la
emisin de acciones liberadas de pago o
cras o por el aumento del valor nominal
de las acciones.
Las acciones liberadas que se emiten
se distribuyen entre los accionistas a pro-
rrata de las acciones suscritas en el res-
pectivo registro, el quinto da hbil
anterior a la fecha del reparto (art. 80).
3) Capitalizando el fondo de revalo-
rizacin del capital propio y los dems
fondos susceptibles de ser capitalizados,
mediante la emisin de acciones libera-
das o el aumento del valor nominal de
las acciones antiguas.
He aqu las tres formas en que la so-
ciedad puede hacer efectivo el acuerdo
de aumento de capital tomado por sus
rganos deliberantes con las solemnida-
des y formalidades contempladas por la
ley vigente.
119
Derecho Comercial
482. La disminucin del capital. Para
lograr disminuir el capital de una socie-
dad annima se requiere de una reforma
de estatutos, acordada en junta extraor-
dinaria de accionistas, celebrada con la
presencia de un notario, por el voto con-
forme a los dos tercios de las acciones
emitidas con derecho a voto y con las
formalidades de publicidad ya comenta-
das (arts. 57 y 67 inc. 2).
El reparto o devolucin de capital o
adquisicin de acciones con que la dismi-
nucin de capital pretenda llevarse a cabo,
no puede hacerse antes de los 30 das si-
guientes a la fecha de la publicacin en el
Diario Oficial del extracto de la modifica-
cin pertinente. Asimismo, dentro de los
10 das siguientes a esa publicacin debe
insertarse un aviso destacado en un diario
de circulacin nacional que comunique
la disminucin del capital y su monto
(art. 28 en relacin con el art. 27 N 3).
En caso de quiebra de la sociedad, los
crditos de los acreedores sociales, cual-
quiera que sea la clase a que pertenezcan,
prevalecern sobre los que posean los ac-
cionistas en razn de una disminucin de
capital; con esto se pretende evitar una
burla a esos acreedores por los accionis-
tas, que estaran as privndoles de posibi-
lidad de pago al retirar recursos de la
quiebra que son la nica garanta de pago
de los acreedores de la sociedad.
La ley seala adems que los pagos
hechos a esos accionistas pueden ser re-
vocados en la quiebra por el ejercicio de
la accin pauliana especial contemplada
en el artculo 76 de la Ley de Quiebras, y
as esos valores volveran a la masa con-
cursada.
483. Formas de realizar la disminucin
de capital. Para lograr la disminucin del
capital social pueden utilizarse los siguien-
tes mecanismos:
1) La disminucin del valor nominal
de las acciones, devolviendo la diferencia
al accionista;
2) En caso que las acciones no estu-
vieren totalmente pagadas, liberando al
accionista de la obligacin de pagar total
o parcialmente el saldo y disminuyendo
su valor nominal;
3) Mediante la compra por la socie-
dad de acciones de su propia emisin,
con los requisitos exigidos por el artcu-
lo 27 de la ley, esto es:
a) Cuando resulte del ejercicio del
derecho de retiro del accionista disiden-
te conforme al artculo 69;
b) Cuando resulte de la fusin con
otra sociedad que sea accionista de la so-
ciedad absorbente;
c) Para cumplir la reforma de dismi-
nucin cuando la cotizacin de acciones
en el mercado fuere inferior al valor de
rescate que proporcionalmente corres-
ponda pagar a los accionistas.
Las acciones adquiridas en los dos pri-
meros casos debern enajenarse en el pla-
zo mximo de un ao desde la fecha de
la adquisicin, so pena de que si no se
hiciere disminuir el capital de pleno de-
recho, para su enajenacin deber cum-
plirse con la oferta preferente a que alude
el artculo 25. Mientras estas acciones sean
de propiedad de la sociedad, no se com-
putan para los efectos de los qurum de
funcionamiento de las juntas de accionis-
tas, ni tienen derecho a voto, dividendo
o preferencia en la suscripcin de aumen-
tos de capitales.
d) Para permitir que se cumpla un
acuerdo de la junta extraordinaria de ac-
cionistas para la adquisicin de acciones
de su propia emisin, en las condiciones
establecidas en los artculos 27 a 27 D, de
la L.S.A.
Los artculos 27 A, 27 B, 27 C y 27 D,
de la L.S.A., introducidos por la Ley
N 19.705, sobre Ofertas Pblicas de Ad-
quisicin de Acciones (OPAS), regulan
otros detalles de la compra de acciones
por la propia sociedad annima emisora.
484. Las acciones. En este dominio la
Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981,
no establece grandes cambios. En trmi-
nos generales, puede decirse que el con-
cepto de accin y su triple significado
tiene el mismo alcance que bajo la legis-
120
lacin anterior. La accin puede, en con-
secuencia, ser considerada como parte
alcuota en que se divide el capital so-
cial; como conjunto de derechos patri-
moniales e institucionales y como ttulo
de crdito esencialmente cesible, nego-
ciable e incluso susceptible de transac-
cin burstil.
Se establece claramente que las ac-
ciones no pagadas o promesas de accin,
como se denominaban bajo la vigencia
de la legislacin anterior (art. 449 del C-
digo de Comercio) otorgan iguales de-
rechos que las acciones pagadas, salvo en
lo relativo a la participacin en las utili-
dades y en las devoluciones de capital,
casos en los que concurrirn en propor-
cin a la parte pagada, salvo normas esta-
tutarias diferentes.
A diferencia del artculo 108 del De-
creto con Fuerza de Ley N 251, hoy dero-
gado, el artculo 20 de la Ley N 18.646 se
limita a sealar que las preferencias debe-
rn constar en los estatutos sociales y en
los ttulos de las acciones deber hacerse
referencia a ellas, sin indicar concretamen-
te en qu pueden consistir. Queda, pues,
abierta la posibilidad de crear cualquier
tipo de preferencia que distinga a la ac-
cin privilegiada de la accin ordinaria,
sin que exista calificacin ni aprobacin
de la Superintendencia, como ocurra bajo
la vigencia de la legislacin anterior. La
autonoma de la voluntad tiene, sin em-
bargo, las siguientes limitaciones:
No pueden estipularse preferencias
sin precisar el plazo de su vigencia;
No pueden pactarse privilegios que
consistan en el otorgamiento de dividen-
dos que no provengan de utilidades del
ejercicio o de utilidades retenidas y de
sus respectivas revalorizaciones;
Las reformas del pacto social o esta-
tutos que tengan por objeto la creacin,
modificacin o supresin de preferencias
deben ser aprobadas por el voto confor-
me de las dos terceras partes de la serie o
series afectadas (art. 67 inc. final). La de-
cisin debe tomarse en junta extraordina-
ria de accionistas, con asistencia de notario
y con las formalidades ya estudiadas.
Se denomina serie afectada, en caso
de creacin o aumento de preferencia,
la serie comn y en el evento de dismi-
nucin o supresin de preferencia, la se-
rie preferida.
Un tipo de preferencia que apunta a
los derechos institucionales del accionista
permite distinguir entre acciones con de-
recho de voto normal, esto es, un voto por
accin, y acciones sin derecho a voto o
con derecho a voto limitado. En estos ca-
sos deben crearse series especiales prefe-
rentes, sin que puedan establecerse series
de acciones con derecho a voto mltiple.
Los accionistas sin derecho a voto o
con derecho a voto limitado, en las mate-
rias que carezcan de derecho a voto, no
se computarn para el clculo de los
qurum o mayora del funcionamiento
de las asambleas. La circunstancia de que
la accin no otorgue derecho a voto o lo
confiera en forma limitada para ciertas
materias, se compensa con derechos pre-
ferentes en el orden pecuniario. Esta ten-
dencia viene imponindose en el derecho
comparado de sociedades annimas y la
encontramos tanto en el derecho francs
como en el alemn e italiano y en Amri-
ca Latina en la legislacin brasilera (Ley
N 6.404, de 15 de enero de 1976). En el
fondo, se trata de reconocer jurdicamen-
te que, en lo fundamental, existen tres
tipos de accionistas en las sociedades an-
nimas: el ahorrante, que invierte su dine-
ro en este ttulo como podra hacerlo en
cualquier otro valor mobiliario del mer-
cado; el especulador, que lo hace con el
propsito de obtener una ganancia a cor-
to plazo, y el accionista de control, a quien
le interesa participar en la gestin social.
El accionista sin derecho de voto lo
adquiere de pleno iure, si la sociedad no
cumple con las preferencias acordadas y
lo mantiene mientras dure el incumpli-
miento. Las situaciones que se prestan a
duda son resueltas por la Superintenden-
cia, tratndose de sociedades abiertas que
estn sometidas a su fiscalizacin, y en el
caso de las sociedades annimas cerra-
das, por el rbitro o por los tribunales de
justicia.
121
Derecho Comercial
Las acciones pertenecientes a los fon-
dos mutuos slo tienen derecho a voto
en las materias a que se refiere el artcu-
lo 67 de la Ley N 18.046.
Los estatutos de las sociedades anni-
mas que hagan oferta pblica de sus ac-
ciones pueden contener preferencias o
privilegios que otorguen a una serie de
acciones preeminencia en el control de
la sociedad, por un plazo mximo de cin-
co aos, el que se puede prorrogar por
acuerdo de junta extraordinaria de ac-
cionistas.
485. Transferencia de las acciones. La ca-
racterstica fundamental de las socieda-
des annimas es que su capital est
dividido en partes alcuotas representa-
das en ttulos esencialmente negociables.
La cesibilidad de la accin como ttulo
de participacin social es uno de sus ras-
gos ms caractersticos, y su supresin o
limitacin atenta contra la esencia mis-
ma de este tipo societario, salvo cuando
el legislador limita expresamente esas res-
tricciones.
En la legislacin vigente, los estatu-
tos de sociedades annimas abiertas no
pueden contener clusulas que limiten
la libre cesibilidad de las acciones. A con-
trario sensu, debemos entender que tal
limitacin no rige para las sociedades
annimas cerradas; en estas ltimas se
advierte un carcter familiar acentua-
do, por lo que no tiene mayor relevancia
la existencia de tales restricciones, con
tal que en definitiva no signifiquen que
el accionista quede convertido en prisio-
nero de su ttulo. Las disposiciones re-
glamentarias que deben dictarse, como
asimismo las futuras decisiones de los tri-
bunales que se pronuncien al respecto,
contribuirn a determinar el justo alcan-
ce de estas limitaciones a la negociabili-
dad de la accin.
Se faculta asimismo a los accionistas
para estipular pactos particulares relati-
vos a la cesin de acciones, los que de-
ben ser depositados en la compaa a
disposicin de los dems accionistas y ter-
ceros interesados y se hace referencia a
ellos en el Registro de Accionistas. Si no
se hiciere, tales pactos se tienen por no
escritos.
La transferencia de las acciones se
har de acuerdo con el Reglamento, el
que determina, adems, los requisitos for-
males del ttulo y la manera como se
reemplazan los ttulos perdidos o extra-
viados. El Reglamento que se aplica a la
transferencia de acciones est contenido
en el Decreto N 587, de 13 de noviem-
bre de 1982.
No corresponde a la sociedad pronun-
ciarse sobre la transferencia, sino que de-
ben inscribirse a trmite los traspasos que
se le presenten, siempre que cumplan las
formalidades mnimas reglamentarias.
La autoridad de control resuelve ad-
ministrativamente, con audiencia de las
partes interesadas, las dificultades que se
produzcan con motivo de la tramitacin
e inscripcin de los traspasos de acciones
de sociedades annimas abiertas. En es-
tas ltimas puede asimismo autorizar el
establecimiento de sistemas que sustitu-
yan la obligacin de emitir ttulos o que
simplifiquen, en casos calificados, las for-
mas de efectuar las transferencias de ac-
ciones, siempre que dichos sistemas
resguarden debidamente los derechos de
los accionistas (art. 12).
486. La transmisibilidad de las acciones.
Las acciones como ttulos de crdito per-
tenecientes a la categora de los valores
mobiliarios o ttulos de participacin so-
cial son transmisibles.
Los herederos o legatarios del accio-
nista fallecido deben registrarlas a su
nombre dentro de los cinco aos des-
pus de la muerte del causante, bajo san-
cin de ser vendidas por la sociedad en
la forma, plazos y condiciones que de-
termine el Reglamento. El dinero que
se obtenga de esta venta permanecer a
disposicin de los herederos o legatarios
por el trmino de cinco aos para en-
tregrselo reajustado y con los intereses
determinados en el art. 84. Pasado este
plazo, este dinero se entrega a los Cuer-
pos de Bomberos.
122
Al asignatario o adjudicatario se le
hace la transmisin de la accin inscri-
bindola a su nombre en el Registro con
el mrito de la exhibicin de copia del
testamento o de la resolucin que conce-
de la posesin efectiva de la herencia o
del acto particional, acreditando el pago
del impuesto a la herencia. Rige el ar-
tculo 18 del Reglamento sobre Socieda-
des Annimas.
487. Constitucin de gravmenes y de de-
rechos reales sobre acciones. De conformidad
con lo previsto por el artculo 23 de la
Ley N 18.046, la constitucin de grav-
menes y de derechos reales distintos del
dominio sobre las acciones de una socie-
dad annima no le son oponibles a sta,
a menos que se le hubiere notificado por
ministro de fe, el cual debe inscribir el
derecho o gravamen en el Registro de
Accionistas.
La constitucin de gravmenes y de
derechos reales diversos del dominio so-
bre las acciones de una sociedad anni-
ma se explica fcilmente si se tiene en
cuenta que ellas pertenecen a la catego-
ra jurdica de los ttulos de crdito, cuya
estructura est compuesta de un elemen-
to material, documento, y de una decla-
racin instrumental o derecho incorpo-
rado. En su aspecto material, el ttulo de
crdito accin es un bien mueble y como
tal es susceptible de relaciones reales.
Nos parece apropiado que el legisla-
dor se preocupara de establecer que la
constitucin de gravmenes y de derechos
reales diversos del dominio sobre las ac-
ciones debe someterse a ciertas formali-
dades de publicidad, con lo cual se
amparan los derechos de terceros y de la
propia sociedad.
Tratndose de usufructo, las acciones
se inscriben en el Registro de Accionistas
a nombre del nudo propietario, que no
deja de ser dueo por establecer esta li-
mitacin a su dominio de los ttulos, y
del usufructuario, expresndose la exis-
tencia, modalidades y plazos del usufruc-
to. Salvo disposicin legal expresa en
contrario o estipulacin de las partes, el
nudo propietario y el usufructuario de-
ben actuar de consuno frente a la socie-
dad. No puede desconocerse la finalidad
prctica de esta disposicin en orden a
evitar dificultades respecto de los dere-
chos que emanan de una accin dada en
usufructo respecto del funcionamiento de
la sociedad, pero es curioso que obligue
a actuar de consuno a personas que tie-
nen o pueden tener intereses divergen-
tes respecto de la marcha de la compaa,
en razn de los derechos que cada uno
de ellos tiene respecto de la accin.
En el caso de haber comunidad so-
bre una o varias acciones, los codueos
estn obligados a designar un apoderado
comn para actuar ante la sociedad.
488. El embargo de acciones. La nueva
ley ha precisado que el embargo sobre
acciones no priva a su dueo del pleno
ejercicio de los derechos sociales, excep-
to el de la libre cesin de las mismas, que
queda sujeta a las restricciones estableci-
das en la ley comn.
P r r a f o I V
Los derechos de los accionistas
y el inters social
489. Los derechos individuales en parti-
cular. Para algunos autores tales derechos
provienen del pacto social creador de la
compaa y no pueden ser suprimidos por
la mayora, aun cuando se reconozca que
la voluntad de la mayora gobierna a la
sociedad. As lo sostiene Ferri
16
en la doc-
trina italiana, quien afirma, adems, que
la personalidad jurdica presupone el contrato
social y no lo elimina, y que aqulla cumple
una funcin instrumental.
Como ya tuvimos oportunidad de in-
dicarlo, respecto de la persistencia del
contrato luego de atribuida la personali-
dad jurdica, existen dos tendencias doc-
trinarias. Segn una primera tendencia,
16
FERRI, GIUSEPPE, De la Societ, 2 ed., Bolog-
na, Italia, 1968, p. 35.
123
Derecho Comercial
el contrato social sobrevive aun despus
del nacimiento de la persona jurdica, esta
ltima no reabsorbe las estipulaciones
contractuales que los socios hicieron en
el acto fundacional, y al igual que la Cons-
titucin Poltica, crea y luego regula la
estructura poltica del Estado. De acuer-
do a una segunda posicin, una vez que
el contrato social haya dado nacimiento
a la persona jurdica, esta ltima prima
sobre el primero, desapareciendo de he-
cho las relaciones contractuales, siendo
reemplazadas por relaciones que se esta-
blecen entre el ente moral y los miem-
bros que lo integran.
17
Creemos que la legislacin chilena,
aun reconociendo la subsistencia del con-
trato despus del nacimiento de la per-
sonalidad jurdica, le da un rol predomi-
nante a esta ltima, para regular las
relaciones entre los accionistas y la enti-
dad creada por ellos, y slo se vuelve al
origen contractual cuando se establece
como causa de disolucin de la sociedad
la circunstancia de reunirse todas las ac-
ciones en manos de un solo accionista
(art. 103 N 2 L.S.A.).
490. Clasificacin de los derechos de los
accionistas. Estos derechos suelen dividir-
se en dos categoras:
a) derechos patrimoniales;
b) derechos sociales, polticos o ad-
ministrativos.
La razn de ser de esta distincin es-
triba en que la posicin del socio es diferente
en unos y otros. En los derechos patrimo-
niales la posicin del socio consiste fun-
damentalmente en la percepcin de los
beneficios sociales. En cambio, en los de-
rechos polticos, la posicin del socio con-
siste en tener injerencia en el funcionamiento
de la organizacin colectiva. Veremos some-
ramente estos derechos.
491. Derechos sociales, polticos o admi-
nistrativos. Como ya dijimos, conciernen
bsicamente a una posicin orgnica y
administrativa respecto de la organizacin
social, entre ellos podemos mencionar:
el derecho a solicitar el saneamiento de
la sociedad; el derecho al tratamiento
igualitario; el derecho a conservar la cali-
dad de socio; el derecho de informacin;
el derecho a la convocatoria de los rga-
nos deliberantes y el derecho de voz y
voto en estos mismos rganos sociales,
por sealar los principales. Trataremos de
algunos de ellos a continuacin.
492. Derecho al saneamiento de la socie-
dad. En el derecho nacional esta prerro-
gativa est establecida en la Ley N 19.499,
sobre saneamiento de vicios de nulidad
en las sociedades. El derecho concierne
tanto a la reparacin de los vicios que se
originan en el proceso constitutivo de las
sociedades, como a los que se producen
con motivo de la reforma de las mismas.
El aludido texto legal es aplicable a las
sociedades colectivas mercantiles, a las so-
ciedades de responsabilidad limitada, a
las sociedades en comanditas simples mer-
cantiles, a las sociedades en comanditas
por acciones y a las sociedades annimas.
Para ejercitar el derecho al saneamien-
to es preciso cumplir con la exigencia
mnima de que la sociedad conste de es-
critura pblica, de instrumento reducido
a escritura pblica o de instrumento pro-
tocolizado, y adems realizar el procedi-
miento que seala el artculo 3 de la
citada ley, que consiste en:
a) otorgar una escritura pblica en
la cual se corrija el vicio de la constitu-
cin o de la modificacin. En esta escri-
tura comparecen precisamente los socios
titulares de los derechos sociales al tiem-
po de la constitucin o de la modifica-
cin. En el caso de la sociedad annima,
se reduce a escritura pblica el acta de la
junta general extraordinaria que contie-
ne el acuerdo, adoptado con el qurum
y la mayora de reforma de estatutos, que
corrija el vicio en que se ha incurrido al
constituir o al modificar la sociedad;
b) un extracto de la escritura de sa-
neamiento debe ser inscrito en el Regis-
17
BRACCO, ROBERTO, Limpresa nel sistema del di-
ritto commerciale, 2 ed., Podova, Italia, p. 219.
124
tro de Comercio del domicilio social y
publicado en el Diario Oficial en el plazo
de 60 das contado desde la escritura de
saneamiento.
Vale la pena sealar que en el con-
texto de la legislacin chilena de socie-
dades, el derecho a saneamiento puede
ejercitarse aun despus que la accin de
nulidad de la sociedad se haga valer en
juicio, pero antes que quede ejecutoria-
da la sentencia de trmino (art. 6 Ley
N 19.499).
El lmite para ejercer el derecho de
saneamiento parece lgico, porque no
puede ejercitarse cuando la sociedad ha
sido declarada nula por sentencia ejecu-
toriada o cuando se haya disuelto por
cualquier otra causa. Respecto de una so-
ciedad disuelta no hay posibilidad de ale-
gar nulidad alguna ni de ejercer derecho
de saneamiento, como claramente queda
establecido en el artculo 10 de la aludi-
da ley.
493. Derecho a conservar la calidad de
socio. En la sociedad annima, en princi-
pio, el accionista mantiene su condicin
de tal, salvo en los casos en que la disolu-
cin o disminucin de capital impliquen
perderla.
Por el contrario, en la sociedad co-
lectiva, aun siendo sociedad personalista
se autoriza la exclusin del socio en dos
casos:
a) cuando el socio no cumple con la
obligacin de enterar sus aportes (art. 379
Cdigo de Comercio), y
b) cuando incurre en la prohibicin
de aplicar los fondos comunes a sus ne-
gocios particulares y usar en stos de la
firma social (art. 404 N 2).
Ambas situaciones constituyen excep-
cin al derecho de conservar la condicin
de socio y se justifican como sanciones
extremas ante la conducta del socio con-
traria a la propia sociedad.
El accionista de una sociedad anni-
ma decide l mismo su separacin de la
compaa cuando voluntariamente cede
su accin. Tambin puede alejarse ejerci-
tando su derecho de retiro, como accio-
nista disidente, frente a ciertos acuerdos
adoptados por la mayora de la sociedad.
Con todo, existe una norma que per-
mitira privar al accionista de su calidad
de tal, aun contra su voluntad. Se trata
del artculo 17 L.S.A., que tiene aplicacin
cuando el accionista no pagare oportu-
namente el todo o parte de las acciones
suscritas por l. En tal caso, la sociedad
puede vender en una bolsa, por cuenta y
riesgo del moroso, el nmero de accio-
nes que sea necesario para pagarse de la
deuda y de los gastos de enajenacin, de
manera que si se llegasen a vender todas
las acciones del socio, ste quedara se-
parado de la sociedad.
Otra norma que puede conducir a la
prdida de la calidad de accionista es el
artculo 18 L.S.A., que se refiere a las ac-
ciones de una persona fallecida cuyos he-
rederos no las registran a su nombre,
dentro de 5 aos desde el fallecimiento
del causante. En tal evento, las acciones
son vendidas por la sociedad e inscritas a
nombre del nuevo adquirente en el Re-
gistro de Accionistas y su valor se pone a
disposicin de los herederos por 5 aos;
vencido dicho plazo, el dinero pasa a los
Cuerpos de Bomberos.
494. Derecho a la igualdad de la accin.
En todas las legislaciones sobre socieda-
des annimas se expresa que el capital
estar dividido en acciones de igual valor,
como ocurre en el derecho nacional con
el artculo 11 L.S.A. Esto significa lisa y lla-
namente que todas las acciones, indi-
vidualmente consideradas, confieren exac-
tamente unos mismos derechos a su
titular. Cuando el artculo 11 L.S.A. alude
a acciones de igual valor, hay que entender
estas expresiones en sentido amplio, de
manera que la igualdad se refiere a todos
los derechos individuales que confiere la
accin: derecho de voto, de suscripcin
preferente, etc.
La igualdad radica en la accin y no en
el accionista, porque es lgico que el ac-
cionista que tenga mil acciones tendr
ms poder que el que tenga una accin.
En la sociedad annima no rige el princi-
125
Derecho Comercial
pio democrtico, sino el principio pluto-
crtico. Recordemos que la sociedad an-
nima es patrimonio con personalidad jurdica.
La idea de la igualdad de la accin
tiene como excepcin la existencia de ac-
ciones preferidas y se estima que ellas no
atentan contra un elemento esencial e
inderogable de la sociedad, en razn de
la autonoma de la voluntad. En todo
caso, la igualdad se mantiene en el seno
de la serie de acciones preferentes, den-
tro del cual todas las acciones de esa mis-
ma serie debern tener igual valor. Para
poder comprender la igualdad de trata-
miento de los accionistas de una socie-
dad annima, es necesario entender que
cuando el legislador seala que las accio-
nes tendrn idnticos derechos, no est
aludiendo a todas las acciones emitidas y
puestas en circulacin por la sociedad,
sino a las acciones que pertenecen a una
misma clase o serie.
En consecuencia, pueden existir va-
rias series de acciones, pero todas las ac-
ciones que correspondan a una misma
serie deben otorgar idnticos derechos, en otras
palabras, tienen que ser iguales entre s. De
manera, pues, que dentro de cada serie
la igualdad es inderogable y no puede
ser violada en los estatutos de la sociedad
ni por acuerdos posteriores de las juntas
de accionistas.
En las legislaciones de sociedades an-
nimas se reconoce la existencia de accio-
nes ordinarias, que confieren a sus titulares
un rgimen normal de derechos, y accio-
nes preferidas, que otorgan derechos dife-
rentes de las acciones ordinarias.
Ya dijimos que la igualdad se refiere
a la accin y no a la persona del accionis-
ta, lo que no impide sostener la existen-
cia de un derecho a tratamiento igualita-
rio que le asiste a todo accionista.
A nuestro juicio, la igualdad de la ac-
cin es un derecho esencial en la socie-
dad annima. Este derecho est conteni-
do en normas imperativas que impiden a
los rganos sociales que se discrimine fa-
voreciendo a unos accionistas en perjui-
cio de otros. El derecho consiste en que
todos los accionistas tienen unas mismas
prerrogativas, salvo una diferencia cuanti-
tativa pero nunca una diferencia cualita-
tiva. As, por ejemplo, no podra pagarse
anticipadamente el dividendo a un accio-
nista determinado y pagrselo a los otros
cuando corresponda legalmente; tampo-
co se podra dar facilidades especiales a
unos accionistas para el pago de sus ac-
ciones y a los otros no concedrselas.
La excepcin a la igualdad de las ac-
ciones, que no comporta quebrantar la
igualdad de tratamiento de los accionis-
tas, radica en la existencia de las accio-
nes preferidas, privilegiadas o preferentes,
que veremos a continuacin.
495. Acciones preferidas, excepcin a la
igualdad de las acciones. Existen innume-
rables motivos que justifican la necesidad
de crear acciones que confieran derechos
diversos de las ordinarias.
La primera razn se encuentra en la
diferencia entre antiguos y nuevos accio-
nistas. En efecto, puede existir el prop-
sito de conceder unos derechos preferen-
tes a los accionistas antiguos debido a la
situacin de prosperidad de la compaa
que ellos han contribuido a generar y en
la mira de su expansin. Por el contra-
rio, en caso de dificultades econmicas o
financieras que afecten a la sociedad, es
preciso conferir privilegios a nuevos ac-
cionistas. Asimismo suele ser necesario
compensar a ciertos accionistas que ha-
cen su aportacin en momentos de espe-
cial importancia de la vida de la socie-
dad, como su nacimiento o reforma
posterior.
En este mismo orden de ideas Isaac
Halperin
18
opina que las preferencias se
basan en la necesidad de obtener recur-
sos para el desarrollo de la empresa, sus-
tituyendo los prstamos, cuyo servicio
puede dificultar la vida de la misma. Tie-
nen, sin embargo, a juicio de este mismo
18
HALPERIN, ISAAC, Introduccin al estudio del
nuevo rgimen legal de la sociedad annima, Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos
Aires, 1973, p. 509.
126
autor, la desventaja de crear intereses
opuestos entre las acciones privilegiadas
y ordinarias, llegando estas ltimas a con-
vertirse en verdaderas parias de la socie-
dad, cuando las emisiones de las primeras
son excesivas o confieren derechos exce-
sivos. Analizados sucintamente los moti-
vos de creacin de las acciones preferidas,
es preciso sealar que las legislaciones so-
bre la materia no prohben el estableci-
miento de este tipo de acciones, sino ms
bien lo reconocen expresamente. Por su
parte, los estatutos suelen consagrarlas o
ignorarlas, pero nunca prohibirlas. Si en
el hecho se da el caso que los estatutos
prohban las preferencias, el problema se
solucionara mediante una reforma de los
mismos, realizada en cumplimiento de las
exigencias legales sobre la materia. En
caso que la legislacin de sociedades an-
nimas guarde silencio en torno a las ac-
ciones preferentes, lo que no ocurre en
el derecho nacional, su creacin podra
fundarse en las normas generales relati-
vas a distribucin de utilidades, que dan
amplia libertad de los socios para deter-
minar una proporcionalidad diferente de
la que resulta de los aportes efectuados
(arts. 382 C. de C. y 2066 C.C.).
Debido a la existencia de acciones pri-
vilegiadas, la igualdad de derechos de las
acciones en cierta forma ha sido modifi-
cada y casi reemplazada por una diversi-
dad de derechos, porque los privilegios no
slo conciernen a ventajas en la partici-
pacin en las utilidades o en la cuota de
liquidacin, sino que tambin se presen-
tan en el mbito de los derechos polti-
cos, particularmente el derecho de voto.
En Chile las acciones preferidas no
fueron tratadas en el Cdigo de Comer-
cio, sino por el D.F.L. N 251, de 1931,
en su artculo 108 y en el artculo 32 del
Reglamento N 4.705, ambos textos de-
rogados por la L.S.A., en vigencia. El cri-
terio legislador chileno de 1931 fue reco-
nocer las preferencias, pero sealar
taxativamente en qu podran consistir y
adems que deban ser previamente cali-
ficadas y aprobadas por la Superintenden-
cia, entidad que tena amplias atribucio-
nes y a la cual la ley no le indicaba reglas
especiales para realizar dicha calificacin.
En el oficio N 5.913, de 10 de agosto de
1970, la Superintendencia fij, en esa po-
ca, su doctrina acerca de las preferen-
cias. Este pronunciamiento, si bien es cier-
to se refiere a un derecho positivo ya
derogado, no es menos cierto que con-
serva su valor en el aspecto terico con-
ceptual. El oficio en comento seala tex-
tualmente: nuestra legislacin, junto con
consagrar la igualdad de derechos de las
acciones en las sociedades annimas, ad-
mite la existencia de acciones que conce-
den ventajas patrimoniales o de adminis-
tracin. La creacin de tales acciones
tiene en la ley un claro carcter excep-
cional, ya que el establecimiento de las
preferencias queda entregado a la califi-
cacin que haga la Superintendencia, aun
en el caso de los privilegios que se sea-
lan en el propio artculo 108 D.F.L.
N 251, de 1931. La calificacin que la
ley entrega a la Superintendencia no es
otra cosa que el juzgamiento de los fun-
damentos invocados para el otorgamien-
to de privilegios, los cuales deben estar
referidos no solo al inters del accionista
que lo pretende, sino que tambin a las
necesidades sociales y al inters patrimo-
nial de los poseedores de acciones ordi-
narias. Los elementos que se consideran
para calificar las preferencias son: natu-
raleza del capital aportado por quien so-
licita la preferencia; magnitud del capital
aportado por el accionista preferente en
relacin con el capital social; necesidad
social del aporte o del beneficio invoca-
do por el aportante; inters que preten-
de cautelar con la concesin de la prefe-
rencia; calidad e inters de los dems
accionistas y condiciones de subsistencia
del privilegio.
Las circunstancias indicadas pueden
concurrir aisladamente para justificar la
preferencia, ya que slo en mrito de la
conjuncin de los factores puede la auto-
ridad de control precisar la conveniencia
del establecimiento de la preferencia y
los trminos de su permanencia. Por otra
parte la Superintendencia debe velar por
127
Derecho Comercial
el inters de los accionistas y cuidar que
los capitales sociales hallen un mercado
de fcil liquidacin, de manera que no
puede aceptarse un privilegio que haga
ilusorio el inters de terceros para efec-
tuar inversiones en esos valores sociales.
Por otra parte podemos sealar que la
ley supone que cuando se crea una accin
preferente, la accin ordinaria es afectada
negativamente por esa situacin que rom-
pe la igualdad, y por ello el legislador exi-
ge que la creacin de acciones privilegiadas
requiere la aprobacin expresa de los 2/3
de las acciones de la serie afectada (serie ordi-
naria) mayora que es alta y calificada. Ade-
ms ante la creacin de acciones preferidas
se concede derecho de retiro al o a los
accionistas disidentes (art. 67 L.S.A.). La
creacin de acciones preferentes importa
una especie de juego en que uno gana y
el otro pierde. El que pierde es el titular
de la accin comn.
19
Siendo las acciones preferidas una ex-
cepcin a la igualdad de derechos de las
acciones, existen lmites para su creacin.
Las limitaciones provienen de las disposi-
ciones legales especficas de las prefe-
rencias; de disposiciones generales del
derecho de sociedades que se refieren a
la propia configuracin de la sociedad;
de reglas imperativas relativas a los dere-
chos esenciales de los accionistas y de las
normas del derecho comn relativas a la
causa y al objeto de los negocios jurdi-
cos. Veremos sucintamente unas y otras.
Las limitaciones especficas estn con-
tenidas en el artculo 20 L.S.A., que exige
precisar su poca de vigencia; en el ar-
tculo 21 de la misma ley, relativo a la
prohibicin de otorgar dividendos que no
provengan de las utilidades lquidas del
ejercicio o utilidades retenidas y de sus
respectivas revalorizaciones; en el artcu-
lo 21 L.S.A., que dispone, que no pueden
establecerse acciones con derecho de voto
mltiple, y en el artculo 13 L.S.A., que
previene que no pueden haber acciones
que no correspondan a un aporte efecti-
vo, prohibiendo, en consecuencia, la crea-
cin de acciones de industria y de
acciones de organizacin, porque no co-
rresponden a un aporte efectivo de capi-
tal. La limitacin se refiere a que la
preferencia no puede consistir en que el
socio haga un aporte de trabajo o de or-
ganizacin a la compaa.
Las limitaciones fundadas en derecho
general de sociedades annimas consis-
ten en que las acciones preferentes no
pueden afectar los derechos esenciales de
otros accionistas o ellas no pueden des-
naturalizar a la sociedad.
nuevo texto del inciso 2 del artculo 20
L.S.A. fijado por la Ley N 19.705, en los
estatutos de las sociedades annimas que
hagan oferta pblica de sus acciones se
pueden establecer preferencias o privile-
gios que concedan a una serie de accio-
nes preeminencia en el control de la
sociedad, por un plazo mximo de cinco
aos, el que se puede prorrogar por acuer-
do de junta extraordinaria de accionistas.
Esta reforma implica una notable ex-
cepcin al derecho de tratamiento iguali-
tario de los accionistas y disciplina un
aspecto importante de la toma de control.
Por su parte, las limitaciones propias
del derecho comn implican que al esta-
blecerse en los estatutos las acciones pri-
vilegiadas se deben respetar las normas
relativas al objeto y a la causa lcita, y al
mismo tiempo el establecimiento de pre-
ferencia no puede facilitar el fraude a la
ley. En otras palabras, mantener la igual-
dad de tratamiento de los accionistas im-
plica respetar los elementos esenciales de la
sociedad annima al crear preferencia,
porque si ellos se violan, la sociedad se
desvirta, deja de ser tal, se desnaturali-
za. Estas bases esenciales estn contenidas
en la definicin de sociedad annima de
los artculos 19 L.S.A. y 2061 del Cdigo
Civil, que son idnticas.
Para mantener la igualdad de dere-
chos de las acciones hay que respetar
las normas imperativas que prohben las
19
Vase en este sentido HERRERA LARRAN,
LUIS, O., Las acciones preferentes de sociedades anni-
mas, Conferencia, Colegio de Abogados, s.e.
128
acciones al portador, las acciones de tra-
bajo o industria y las acciones de orga-
nizacin.
Por ltimo, preservar dicha igualdad
comporta asimismo la observancia estric-
ta de los derechos irrenunciables de los
accionistas, como el derecho de voto, que
se confiere no slo en razn de su inte-
rs particular, sino especialmente basado
en el inters social.
Es importante considerar en esta ma-
teria lo previsto por el artculo 30 L.S.A.,
que obliga a los accionistas a ejercer sus
derechos respetando los de la sociedad y
los de los dems accionistas.
En conclusin, el derecho a la igual-
dad de tratamiento del accionista debe
entenderse en el sentido de no discrimi-
nacin de algn accionista dentro de la
categora a la que l pertenezca, ya que
dentro de esos lmites la igualdad es ab-
soluta.
496. Derecho a solicitar la convocatoria
de los rganos deliberantes y a exigir que se
traten en ella determinados asuntos. Es un
derecho que est ntimamente ligado con
el derecho de voz y voto, porque de no
otorgarse la facultad de convocar las jun-
tas de accionistas, resultara ilusorio el de-
recho de voto conferido a los accionistas,
que se ejercita precisamente en ellas.
Este derecho est consagrado en el
artculo 58 N 3 L.S.A., cuando establece,
en general, que corresponde al directo-
rio de la sociedad annima la convocato-
ria de las juntas de accionistas. Los accio-
nistas pueden ejercitar este derecho
cuando representen, a lo menos, el 10%
de las acciones emitidas con derecho a
voto, solicitando al directorio que lleve a
cabo la convocatoria del rgano deli-
berante e indicando las materias que de-
sean que se traten en la reunin. Me-
diante la solicitud dirigida al directorio,
los accionistas que renen el porcentaje
de acciones ya indicado pueden lograr
tanto la convocacin de la junta ordina-
ria como la junta extraordinaria, y en am-
bos casos sealar los asuntos que se de-
ben tratar en ellas.
Ejercitado este derecho por los accio-
nistas, el directorio debe convocar a la
junta respectiva dentro de los 30 das si-
guientes a contar de la fecha de la solici-
tud. En caso que el directorio no cumpla
con citar a reunin a la junta, incurre en
responsabilidad fundada en violacin de
la ley, conforme lo dispone el artculo 42
N 7 de la L.S.A.
497. Derecho a la informacin. Es ste
un derecho de carcter institucional o
poltico que permite al accionista tomar
conocimiento de la marcha de los nego-
cios sociales para ejercer con mayor efi-
cacia su derecho de voz y voto en los
rganos deliberantes de la sociedad.
20
Debe reconocerse su existencia y permi-
tirse su ejercicio durante toda la vida de
la sociedad annima, pero sin duda ad-
quiere mayor relevancia en la poca que
precede a la reunin de las juntas de ac-
cionistas. La legislacin nacional trata de
este derecho en el artculo 54 L.S.A., ubi-
cado en el Ttulo V, De la fiscalizacin
de la administracin.
Para que se cumpla con la finalidad
que este derecho persigue, determinados
documentos esenciales para enterarse de
la gestin y ejecucin de los negocios so-
ciales deben estar a disposicin de los ac-
cionistas. En virtud del artculo 54 L.S.A.,
la memoria anual, balance, inventario, ac-
tas, libros de contabilidad y los informes
de los auditores externos y, en su caso, de
los inspectores de cuentas, quedan a dis-
posicin de los accionistas para su exa-
men en la oficina de la administracin de
la sociedad, durante los quince das ante-
riores a la fecha sealada para la reunin
de la junta de accionistas. Los accionistas
slo pueden examinar estos documentos
en el trmino ya sealado. En el mismo
plazo tienen derecho a examinar iguales
antecedentes de las sociedades filiales, en
la forma y plazo que determine el Regla-
20
Vase supra Seccin IV, sobre informacin
esencial, reservada y privilegiada, de las sociedades
annimas que hacen oferta pblica de sus ttulos.
129
Derecho Comercial
mento. El artculo 100 del Reglamento,
Decreto Supremo N 587, publicado en el
Diario Oficial del 13 de noviembre de
1982, reproduce casi ntegramente el ar-
tculo 90 L.S.A., y que obliga a la sociedad
matriz a sealar en su memoria las inver-
siones en sociedades filiales, dar a cono-
cer los balances de esas empresas y una
memoria explicativa de sus negocios. Cuan-
do existen filiales, el balance deber ser
consolidado, y el dividendo mnimo fija-
do por el artculo 79 debe calcularse so-
bre las utilidades lquidas consolidadas.
No obstante, con la aprobacin de las
tres cuartas partes de los directores en
ejercicio, puede darse carcter de reser-
vados a ciertos documentos que se refie-
ren a negociaciones an pendientes que
al conocerse pudieran perjudicar el inte-
rs social. Los directores que dolosa o
culpablemente concurren con su voto fa-
vorable a la declaracin de reserva res-
ponden solidariamente por los perjuicios
que ocasionaren.
Si comparamos la norma del artcu-
lo 54 L.S.A. con el derogado artculo 462
del Cdigo de Comercio, advertimos que
en el texto en actual vigencia se priva del
derecho de informacin a las directivas
de los sindicatos, o, en su defecto, al de-
legado del personal. Este derecho asista
al personal de la empresa en virtud de la
reforma introducida al derecho de socie-
dades annimas por la Ley N 17.308, de
1970. Por otra parte, junto con estable-
cer la excepcin de reserva de determi-
nados documentos, la disposicin del
inciso final del artculo 54 L.S.A. crea una
responsabilidad solidaria de los directores
que dolosa o culpablemente la acorda-
ren, por los perjuicios que se ocasiona-
ren. Tal sancin no estaba contemplada
en la legislacin anterior en la materia.
Otra norma que contribuye a la in-
formacin de los accionistas es aquella
que obliga a mantener en las oficinas de
la sociedad ejemplares de los estatutos,
sus modificaciones y la nmina de accio-
nistas contenida en el artculo 7 L.S.A.
Adems, en virtud del artculo 46
L.S.A., el directorio est obligado a pro-
porcionar a los accionistas y al pblico la
informacin suficiente, fidedigna y opor-
tuna que la ley, y en su caso la Superin-
tendencia, determine respecto de la
situacin legal, econmica y financiera de
la compaa, so pena de responder soli-
dariamente los directores infractores de
los perjuicios causados y de ser objeto de
las sanciones administrativas aplicables por
la autoridad de control. Concuerda esta
norma con el artculo 4 letra g) del De-
creto Ley N 3.538, que crea la Superin-
tendencia de Valores y Seguros, artculo
que establece precisamente entre sus atri-
buciones la de requerir de las personas o
entidades fiscalizadas que proporcionen,
por las vas que ella determine, veraz, sufi-
ciente y oportuna informacin al pblico
sobre su situacin jurdica, econmica y
financiera, pudiendo la autoridad de con-
trol efectuar directamente publicaciones
que fueren necesarias para estos fines, con
cargo a los sujetos fiscalizados.
Como los negocios de las sociedades
annimas abiertas interesan no slo a sus
accionistas, sino al pblico en general, el
legislador se preocupa de reglamentar el
derecho de informacin dirigido a este
ltimo, favoreciendo por este camino al
pequeo inversionista o ahorrante, que
podra ahora contar con informacin
completa, oportuna y veraz, privilegio del
que gozaban otrora slo los iniciados
en la vida de los negocios.
Constituyen asimismo una manifesta-
cin del derecho de informacin a los
accionistas las disposiciones de los artcu-
los 74 y 75 L.S.A., que consagran obliga-
ciones que las sociedades deben cumplir
en este sentido. En efecto, segn el cita-
do precepto, en las sociedades annimas
abiertas la memoria incluye como anexo
una sntesis fiel de los comentarios y pro-
posiciones que formulen accionistas que
posean o representen el 10% o ms de
las acciones emitidas con derecho a voto,
relativas a la marcha de los negocios so-
ciales, y siempre que dichos accionistas
as lo soliciten. Esta norma no estaba con-
templada en la legislacin anterior, y re-
sulta de inters en cuanto a que permite
130
a un grupo de accionistas hacer un co-
mentario sinttico sobre la gestin social,
y el documento que lo contiene se acom-
paa a la memoria anual que prepara el
directorio, como anexo, proporcionando
a los dems accionistas otros elementos
de juicio para evaluar la labor del rgano
de gestin, contribuyendo de esta mane-
ra al ejercicio ms razonado del derecho
de voto. Este comentario debe incluirse
con toda la documentacin que la socie-
dad enva a los accionistas, en las socie-
dades abiertas, con motivo de la citacin
a junta. El artculo 75 L.S.A. impone al di-
rectorio la obligacin de enviar a cada
uno de los accionistas inscritos en el res-
pectivo registro una copia del balance y
de la memoria de la sociedad, incluyen-
do el dictamen de los auditores y sus no-
tas respectivas, en una fecha no posterior
a la del primer aviso de una convocatoria
para junta ordinaria. En las sociedades
annimas cerradas el envo de la memo-
ria y balance se efecta slo respecto de
los accionistas que lo soliciten.
498. Derecho de voz y voto. En las socie-
dades annimas, la organizacin de su
funcionamiento traduce el esquema de
un Estado democrtico en el cual impera
el principio de la separacin de los pode-
res. No puede perderse de vista que el
derecho de sociedades annimas en sus
inicios tuvo una gran influencia del dere-
cho pblico. As la asamblea de accionis-
tas es, por esencia, el rgano supremo de
la sociedad annima, donde los accionis-
tas, al menos tericamente, expresan li-
bremente su voluntad y en ella deberan
radicar las facultades que le permitan
acordar las decisiones ms trascendenta-
les. Sin embargo, con el transcurso del
tiempo se advierte que las asambleas son
rganos pesados, difciles de hacer fun-
cionar con la celeridad que los negocios
requieren, razn por la cual se les ir pri-
vando de sus atribuciones a favor de los
rganos de administracin, para dejarlas
con una competencia que, aunque mni-
ma, es la mas importante en cuanto a la
trascendencia de sus acuerdos para la vida
de la sociedad. De ah la preocupacin
del legislador de reconocer y regular el
derecho de voz y de voto, cautelando su
ejercicio, para que la sociedad annima,
al menos en el texto legal, proyecte la
imagen de una institucin en la cual las
minoras pueden tambin expresarse.
El derecho de voto se ejerce en el
funcionamiento de los rganos deliberan-
tes y adquiere particular relevancia en las
elecciones de los miembros del rgano
de administracin, a travs del cual se
ejercita el poder o el control econmico
de la sociedad annima. Debido a ello, la
proteccin y adecuado ejercicio de este
derecho principia con las normas que tu-
telan una convocatoria regular de las jun-
tas, contina con el libre acceso a ellas
por quienes tienen derecho a hacerlo, con
el otorgamiento de poderes para ejerci-
tarlo mediante representacin, y conclu-
ye con el desarrollo mismo de la reunin,
donde se formulan las exigencias de
qurum para constituirlas y mayoras para
adoptar los acuerdos.
La jurisprudencia administrativa,
formada por las decisiones, informes y
oficios de la autoridad pblica de fisca-
lizacin, denominada ahora Superinten-
dencia de Valores y Seguros, haba soste-
nido antes de la promulgacin de la
normativa vigente sobre la materia, que
el derecho a participar en los rganos de-
liberantes era una prerrogativa inherente
a la calidad de accionista, de la cual la
junta no lo puede privar y que ella nace
desde que se suscribe la accin, aun cuan-
do no est pagada, siempre que est ins-
crita en el Registro de Accionistas. Tales
criterios de interpretacin se plasmaron
en los artculos 16, 21 y 62 L.S.A.
El derecho de voz y voto puede ejer-
citarse por s o por representante, pudien-
do recaer el mandato en otro accionista
o en una persona que no tenga dicha
calidad. El poder ha de conferirse por
escrito y por el total de las acciones que
se tengan inscritas en el Registro de Ac-
cionistas con cinco das de anticipacin a
la celebracin de la junta. Los artculos 63
y siguientes R.S.A. establecen las reglas so-
131
Derecho Comercial
bre la forma, contenido y la calificacin
de estos poderes, evitando su otorgamien-
to en blanco y su empleo abusivo, como
haba sucedido en el pasado.
En caso que las acciones estn dadas
en prenda, el derecho de voto correspon-
de al deudor prendario, y si se ha conferi-
do un usufructo, el derecho corresponde
al usufructuario y al nudo propietario de
consuno, salvo pacto diferente al respecto.
499. Derecho a los dividendos. La parti-
cipacin en las utilidades y prdidas es
un elemento esencial del concepto de so-
ciedad, tal como est definido en el ar-
tculo 2053 del Cdigo Civil, y resulta
corroborado en el artculo 1 inciso 3 de
la Ley N 19.499, que se refiere a la no-
cin de vicio de fondo en la constitucin
y reforma de sociedades comerciales.
En las sociedades annimas las utili-
dades se distribuyen de acuerdo con lo
previsto en los estatutos sociales y lo de-
cidido en la junta general ordinaria de
accionistas, que es competente para pro-
nunciarse sobre la distribucin de las uti-
lidades de cada ejercicio, y en especial
sobre reparto de dividendos.
A diferencia de lo que ocurre en las
sociedades de personas, en las cuales el
socio que no haya enterado en su totali-
dad el aporte estipulado goza sin limita-
cin alguna del derecho a participar en
las utilidades, en las sociedades annimas,
segn lo previsto en el artculo 21 L.S.A.,
los accionistas cuyos ttulos no estn com-
pletamente pagados tienen derecho a los
dividendos limitado a la parte proporcio-
nal del valor enterado, salvo regla estatu-
taria en contrario.
La posicin que se adopte sobre el
ejercicio del derecho a dividendos debe
concordar con la idea que se tenga res-
pecto de los intereses que estn en juego
en este tipo societario. Si se pretende cau-
telar el inters de los acreedores y en ge-
neral de los terceros, la ley ha de ser reacia
a favorecer el derecho a los dividendos.
Por el contrario, si se estima que ante
todo la sociedad annima es un instru-
mento de colocacin de ahorro y de in-
versin, habr de establecerse una nor-
mativa que incentive la obtencin y el
reparto de utilidades.
Sin dejar de proteger a los acreedo-
res, nuestra legislacin, a partir de la L.S.A.
de 1981, fortalece el derecho de los ac-
cionistas a los dividendos. En efecto, apar-
te de la distincin tradicional entre
dividendos provisorios y definitivos, la nor-
mativa vigente establece dividendos mni-
mos obligatorios y dividendos adicionales.
Los dividendos mnimos obligatorios
son aquellos que se pagan cada ao en
dinero a los accionistas y su monto no
puede ser inferior al 30% de las utilida-
des lquidas del ejercicio, a prorrata de
las acciones o en la proporcin estableci-
da por los estatutos. Para las sociedades
annimas abiertas, salvo acuerdo en con-
trario adoptado por la unanimidad de las
acciones emitidas, es obligatorio el repar-
to de estos dividendos mnimos, en tanto
que para las abiertas, hay que estarse a lo
dispuesto en los estatutos sociales, y en
silencio de ellos se aplica esta misma re-
gla, prevista en el artculo 79 L.S.A.
Los dividendos adicionales son los que
la junta de accionistas acuerda distribuir
por sobre los mnimos obligatorios.
El monto de los dividendos que la
junta de accionistas decide repartir es va-
riable y depende de las utilidades lqui-
das del ejercicio o de las utilidades
retenidas de otros ejercicios y siempre que
no haya prdidas acumuladas, pues de
existir stas, las utilidades deben destinar-
se primeramente a absolverlas (art. 78
inc. 2 L.S.A.)
500. poca y forma de pago de los divi-
dendos. Para precisar la oportunidad en
que han de ser pagados los dividendos a
los accionistas, hay que distinguir si se
trata de dividendos mnimos obligatorios,
de dividendos adicionales o de dividen-
dos provisorios.
Tratndose de los dividendos mnimos
obligatorios, su pago es exigible transcu-
rridos 30 das contados desde que la jun-
ta aprueba la distribucin de las utilidades
del ejercicio.
132
El pago de los dividendos adicionales
que acordare la junta se har dentro del
ejercicio en que se adopte tal decisin y
en la fecha que ella determine o en la
que fije el directorio, si la asamblea de
accionistas le hubiere facultado al efecto.
Por ltimo, los dividendos provisio-
nales se pagan en la fecha que determi-
ne el directorio, toda vez que este rgano
es el que, bajo su responsabilidad, acuer-
da el pago de los mismos.
Los dividendos se pagan a los accio-
nistas cuyas acciones estn inscritas en el
Registro de Accionistas respectivo el quin-
to da anterior a las fechas establecidas
para su pago (art. 81 L.S.A.).
El modo normal de cumplir la obli-
gacin de pagar el dividendo consiste en
solucionarlo en dinero, salvo acuerdo di-
ferente adoptado por la unanimidad de
las acciones emitidas. En las sociedades
annimas abiertas se podr cumplir la
obligacin de pagar dividendos, en lo que
exceda a los mnimos obligatorios legales
o estatutarios, otorgando opcin a los ac-
cionistas para recibirlos en dinero, en ac-
ciones liberadas de la propia emisin o
en acciones de sociedades annimas abier-
tas de que la empresa sea titular. El ejer-
cicio de la opcin se ajustar a las
condiciones de equidad e informacin
que determine el Reglamento, entendin-
dose, en caso de silencio del accionista,
que ste opta por el pago en dinero.
Es interesante que el legislador, junto
con establecer la opcin para que el divi-
dendo se pague en acciones liberadas de
la propia emisin de la compaa que los
debe o en acciones de sociedades anni-
mas abiertas de las cuales la empresa sea
titular, en vez de pagarse naturalmente en
dinero, se preocupe de reglamentar cmo
se hace efectiva esta opcin tutelando los
derechos del accionista, como deber ha-
cerlo la norma reglamentaria que se dicte
al respecto. Resulta inquietante, aunque
se trata de los dividendos que exceden del
mnimo obligatorio, que el accionista re-
ciba el pago de sus dividendos en accio-
nes de otra sociedad annima abierta que,
aunque se tomen los resguardos del caso,
no se sabe si, a su turno, va a repartir
dividendos. Reiteramos que la participa-
cin en las utilidades es un elemento esen-
cial de la sociedad.
Los dividendos devengados que la so-
ciedad no hubiere pagado o puesto a dis-
posicin de los accionistas dentro de los
plazos legales (art. 84) se reajustarn de
acuerdo con la variacin que experimen-
te el valor de la unidad de fomento entre
la fecha en que stos se hicieron exigibles
y la de su pago efectivo, y devengarn in-
tereses corrientes para operaciones reajus-
tables por el mismo perodo. Es interesan-
te esta norma en la medida en que cautela
el inters de los accionistas para que stos
reciban un valor real por concepto de pago
de los dividendos a que tienen derecho,
ponindolos a cubierto de la depreciacin
monetaria, e instando de esta forma a las
sociedades a cumplir oportunamente con
la obligacin de pagarlos.
Si los dividendos no son reclamados
por los accionistas en el plazo de cinco
aos desde que se han hecho exigibles,
pertenecern a los Cuerpos de Bomberos.
Vale la pena destacar que el legisla-
dor se ocupa ahora de un aspecto prcti-
co para que el accionista pueda cobrar
compulsivamente sus dividendos, el ttulo
ejecutivo. En efecto, de acuerdo con lo
previsto por el artculo 83 L.S.A., la Super-
intendencia en las sociedades annimas
abiertas, y un notario en las sociedades
annimas cerradas, podrn certificar, a
peticin de la parte interesada, una co-
pia del acta de la junta o del acuerdo del
directorio, o la parte pertinente de la mis-
ma, en que se haya acordado el pago de
los dividendos. Esa copia y el o los ttulos
de las acciones o el documento que haga
las veces, constituyen ttulo ejecutivo en
contra de la sociedad para demandar el
pago de esos dividendos.
Segn el artculo 19 L.S.A., los accio-
nistas estn obligados a devolver a la caja
social las cantidades que ya hubieren per-
cibido. Esta norma se reitera con lo ex-
presado en el artculo 2070 N 3 del
Cdigo Civil en su texto fijado por el ar-
tculo 138 L.S.A.
133
Derecho Comercial
501. Derecho de los accionistas a recupe-
rar su aporte al tiempo de la liquidacin. El
capital social constituye para la sociedad
una deuda, por cuanto se ha formado
por los aportes que han realizado los so-
cios y se contabiliza como pasivo no exi-
gible. Salvo la hiptesis del aporte en
usufructo, que se aplica corrientemente
en las sociedades de personas, el aporte
se hace en dominio a la sociedad que
adquiere el bien que ingresa jurdicamen-
te a su patrimonio por la tradicin, na-
ciendo para el socio un derecho personal
o de crdito para obtener la restitucin
de su inters social al tiempo de la liqui-
dacin.
En las sociedades annimas, de acuer-
do con lo previsto por el artculo 117
L.S.A., slo pueden hacerse repartos por
devolucin de capital a sus accionistas una
vez pagadas o asegurado el pago de las
deudas sociales.
Los repartos que se efecten durante
la liquidacin, denominados en el dere-
cho comparado dividendos de liquida-
cin o de superactivo, segn la legislacin
nacional en vigor, deben pagarse en di-
nero a los accionistas, salvo acuerdo di-
ferente adoptado en cada caso por la
unanimidad de las acciones emitidas. Con
todo, la junta extraordinaria de accionis-
tas, por los dos tercios de las acciones
emitidas, puede aprobar que se efecten
repartos opcionales, siempre que las op-
ciones ofrecidas sean equitativas, informa-
les y se ajusten a las condiciones que
determine el Reglamento.
La oferta de repartos opcionales du-
rante la liquidacin debe hacerse cum-
pliendo las exigencias de los artculos 87
y 89 R.S.A.
El pago de repartos opcionales du-
rante la liquidacin requiere acuerdo un-
nime de las acciones emitidas (art. 94
R.S.A.).
Los dividendos de liquidacin deben
repartirse a lo menos cada tres meses, y,
en todo caso, cada vez que en la caja se
hayan acumulado fondos suficientes para
pagar a los accionistas una suma equiva-
lente, a lo menos, al 5% del valor de sus
acciones. Respecto a los accionistas que
tienen derecho a recibirlos, a lo que ocu-
rre con su pago, a reclamos que pueden
intentarse, se aplican las reglas relativas al
pago de los dividendos contenidas en los
artculos 84 y 85 L.S.A., ya comentados.
502. Derecho a ceder su accin. El capi-
tal social de las sociedades annimas est
representado en ttulos cuya cesibilidad,
en principio, no admite limitaciones. En
las sociedades annimas cerradas, que
siendo de capitales en la forma, mantie-
nen en la prctica rasgos familiares o
personales, se admite por la legislacin
vigente que pueda limitarse la negociabi-
lidad de las acciones, justamente para per-
mitir que la sociedad, de este modo,
preserve, si sus socios lo desean, las ca-
ractersticas que hemos destacado. Sien-
do as, puede decirse que la libre cesin
de las acciones en las sociedades anni-
mas cerradas es un elemento de la natu-
raleza que puede ser modificado por
estipulacin estatutaria.
Por el contrario, en las sociedades
annimas abiertas, la libre transferencia
de las acciones es elemento de su esencia
y los estatutos no pueden contener esti-
pulacin alguna que la limite.
Los pactos particulares entre accionis-
tas relativos a cesin de acciones deben
ser pblicos y depositados en la compa-
a a disposicin de los dems accionis-
tas y terceros interesados, y debe hacerse
referencia a ellos en el Registro de Ac-
cionistas, so pena de tenerlos por no es-
critos (art. 14 inc. 2 L.S.A.). A diferencia
de lo que ocurre en el derecho francs
de sociedades annimas, en el cual el le-
gislador reglament expresamente en los
artculos 274 a 276 de la Ley N 66-537,
de 24 de julio de 1966, los pactos relati-
vos a la limitacin de la libre negociabili-
dad de las acciones, llamados clauses
dagrment, la ley chilena en la materia se
limita a exigir que sean pblicos, deposi-
tados en la sociedad a disposicin de los
accionistas, anotados en el Registro de
Accionistas, bajo sancin de tenerlos por
no escritos. No puede desconocerse, sin
134
embargo, que la norma del artculo 14
inciso 2 L.S.A., trasunta el propsito ge-
neral del legislador de proteger los dere-
chos de los accionistas mediante medidas
que contribuyen a la transparencia del
mercado de capitales, a fin de que cada
uno de ellos pueda saber qu est suce-
diendo en la sociedad annima en la cual
ha invertido y que tal conocimiento sea
el antecedente que le permita tomar las
medidas del caso.
El derecho de los accionistas para suscri-
bir preferentemente acciones en los casos de au-
mento de capital lo analizamos al tratar del
capital social.
503. Derecho del accionista disidente para
retirarse de la sociedad. Es la primera vez
en nuestro medio que se reglamenta esta
prerrogativa del accionista de retirarse de
la sociedad, de no permanecer prisione-
ro de su ttulo, en caso de no estar de
acuerdo con la forma como se llevan a
cabo los objetivos sociales. Consagrar esa
facultad significa poner en evidencia que
en el caso de las sociedades annimas pre-
domina la personalidad jurdica frente a
los rasgos contractuales, los que no jue-
gan un rol determinante en su funciona-
miento. Este derecho a retiro nunca po-
dra concebirse en las sociedades de
personas, en las cuales el aspecto con-
tractual es predominante y la considera-
cin del sujeto resulta esencial. Como he-
mos indicado, en las sociedades de
capitales como la annima el individuo
deviene fungible e interesa slo su apor-
tacin. De ah que permitirle el retiro no
origine problemas ni consecuencias jur-
dicas importantes.
El accionista que no est de acuerdo
con los aspectos fundamentales respecto
de la sociedad de que forma parte pue-
de retirarse, previo pago que esta ltima
debe hacerle de sus acciones, segn va-
lor de libro, en las compaas cerradas, y
al precio de mercado, en las sociedades
abiertas.
La novedad consiste en que la ley vi-
gente regula las causas que determinan
el retiro y la obligacin de la sociedad de
comprarle las acciones al accionista disi-
dente, porque el derecho de marginarse
siempre haba existido, sin la regulacin
apropiada.
Al accionista disidente se le pagan las
acciones que tena inscritas a su nombre
en el Registro de Accionistas, a la fecha
que determine su derecho a participar
en la junta en que se adopt el acuerdo
al cual se opone o con el que disiente. El
pago se hace sin recargo alguno dentro
de los 60 das siguientes a la fecha de la
celebracin de la junta en que se tom el
acuerdo que motiv el retiro. Si no se
paga dentro de ese plazo, su valor debe
expresarse en unidades de fomento y de-
vengar intereses corrientes para ope-
raciones reajustables, a contar del venci-
miento de ese plazo.
Se considera como accionista disiden-
te aquel que en la respectiva junta se hu-
biere opuesto al acuerdo que da derecho
a retiro, o que, no habiendo concurrido
a ella, manifieste su disidencia por escri-
to a la fecha de la junta.
El nuevo texto del artculo 69 inciso
1 L.S.A., introducido por la Ley N 19.705,
seala que en caso de declaracin de quie-
bra de la sociedad annima se suspende
el ejercicio del derecho de retiro hasta
que no se paguen los crditos que exis-
tan al generarse ese derecho. Igual regla
se aplica en caso que la sociedad quede
sometida a un convenio aprobado con-
forme al Ttulo XII de la Ley de Quie-
bras y mientras que est vigente, a menos
que dicho acuerdo autorice el retiro o
cuando termine por las declaraciones de
quiebra.
504. Acuerdos que dan origen al derecho
de retiro. Se trata de decisiones de la jun-
ta de accionistas y no de acuerdos del
directorio. Los acuerdos relativos a las si-
guientes materias permiten ejercer el de-
recho de retiro:
1) La transformacin de la sociedad;
2) La fusin de la sociedad;
3) La enajenacin del 50% o ms del
activo social, en los trminos referidos en
el N 9) del artculo 67;
135
Derecho Comercial
4) El otorgamiento de las cauciones
a que se refiere el N 11) del artculo 67;
5) La creacin de preferencias para
una serie de acciones o el aumento o dis-
minucin de las preferencias ya existen-
tes; pero en este caso el derecho de retiro
corresponde nicamente a los accionistas
disidentes de la o de las series afectadas;
6) El saneamiento de la nulidad cau-
sada por vicios formales de que adolezca
la constitucin de la sociedad o alguna
modificacin de sus estatutos que diere
este derecho;
7) Los dems casos que establezcan
la ley o sus estatutos, en su caso.
Como puede apreciarse el legislador
ha establecido que motivos que autorizan
disentir y retirarse de la sociedad, situa-
ciones que implican cambios profundos
de la estructura societaria, en la gestin
de la compaa, o que alteran los aspectos
fundamentales del pacto social o la rela-
cin del accionista con la sociedad.
505. Ejercicio del derecho de retiro. Este
derecho debe ejercerse dentro del plazo
fatal de 30 das corridos desde la fecha
de la junta que aprob el acuerdo que lo
motiva.
En todo caso, el directorio puede con-
vocar a una nueva junta, que deber cele-
brarse a ms tardar dentro de los 30 das
siguientes al fin del plazo del ejercicio,
para que reconsidere o ratifique los acuer-
dos que motivaron el ejercicio del dere-
cho de retiro. Si esos acuerdos se revocan,
caducar el derecho de retiro respectivo.
21
506. El inters social y los conflictos de
intereses. Uno de los aspectos ms trascen-
dentales del derecho de sociedades con-
siste en el estudio de las situaciones de
conflicto que pueden surgir entre los so-
cios entre s y entre ellos y la persona
jurdica que han creado.
22
El primer conflicto, regulado por el
derecho de sociedades es el relativo a los
derechos individuales de los accionistas,
o a su modalidad de derecho de las mino-
ras, que se enfrentan o chocan con el
grupo mayoritario; la legislacin estable-
ce normas para evitar que este ltimo no
abuse de su posicin preeminente violan-
do intereses jurdicamente protegidos.
El otro gran conflicto que puede pre-
sentarse es el que se produce entre el
inters de los accionistas y los intereses
propios del ente corporativo creado por
ellos mismos.
En suma, inters individual e inters
colectivo representan los trminos esen-
ciales de un conflicto inminente en toda
institucin humana, correspondiendo a
la ley resolverlo sealando la prevalencia
del uno o del otro, pero que no puede
eliminar mediante una completa absor-
cin del uno por el otro.
Veremos entonces cmo se resuelven
estos conflictos en el contexto de la legis-
lacin nacional y con algunas referencias
al derecho comparado, abordando, en
primer trmino, el conflicto entre los so-
cios mismos, para lo cual se requiere res-
ponder bsicamente a dos interrogantes:
Quin tiene derecho a expresar la vo-
luntad social? Es la voluntad colectiva
del rgano al cual la ley le confiere la
facultad de expresarla, omnipotente res-
pecto de los integrantes del grupo?
Para responder a estas interrogantes
es preciso dilucidar cul es el inters jur-
dicamente protegido por el derecho de
sociedades, es decir, determinar si se tra-
ta del derecho de la sociedad o del dere-
cho de los individuos asociados, y adems
esclarecer si la legislacin vigente contem-
pla o no la existencia de un inters de la
persona jurdica diferente del inters de
los accionistas que la constituyeron. Esto
nos obliga a comenzar el anlisis refirin-
donos, en primer lugar, al principio ma-
yoritario, para luego comentar cules son
sus limitaciones.
507. Principio mayoritario. Tiene su ori-
gen en el voto mayoritario en los debates
21
Vase el artculo 69 bis L.S.A., agregado por
la Ley N 18.660.
22
GUTIRREZ FALLA, LAUREANO, Derecho Mercan-
til. Contrato societario y los derechos individuales de los ac-
cionistas. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 191.
136
de los cuerpos colegiados en Grecia, pero
se desarrolla a partir de la Edad Media.
En los comienzos, en el derecho germ-
nico se exiga la unanimidad para la vali-
dez de los acuerdos corporativos, la
minora tena que recurrir a las armas
para imponer su criterio. La Iglesia ad-
miti siempre que el principio del voto
mayoritario era suficiente para dar vali-
dez a los acuerdos sobre la base del con-
cepto omnes ut universsi el ut singuli, y
estableci el carcter de universitas de las
corporaciones en las cuales el voto mayo-
ritario equivale al voto de todos.
Durante el siglo XIX, y teniendo en
cuenta estos antecedentes histricos, nace
por una parte la doctrina de Savigny so-
bre la persona jurdica como ente ficticio,
y se elabora, por otra parte, la teora orga-
nicista de Von Gierke. Ambas concepcio-
nes son el punto de partida de todas las
elaboraciones actuales sobre el tema, ad-
mitindose por la doctrina que el voto
de la mayora equivale al voto de enti-
dad, colectividad o corporacin.
Admitido el principio mayoritario, al
mismo tiempo surgi la necesidad de ir
protegiendo a los miembros individuales
de las corporaciones contra el predomi-
nio o la tirana de las mayoras. Para lo-
grar dicha proteccin se ide la teora de
los derechos individuales de los socios,
cuyo fundamento histrico se encuentra
en la distincin entre los derechos indivi-
duales libres y los derechos particulares
corporativos, sustentada por el derecho
cannico.
Los derechos individuales de los so-
cios constituyen un lmite al principio
mayoritario, porque frente a ellos no pue-
de predominar la voluntad de la mayo-
ra, aun cuando la mayora se considere
como la expresin de un inters social
autnomo. En las legislaciones sobre so-
ciedades comerciales ms recientes, los
derechos individuales se dividen en tres
grandes grupos, a saber:
a) derechos individuales inderogables que
como tales se sustraen del poder de la
colectividad, porque ni los estatutos ni
las decisiones de los rganos sociales pue-
den abrogarlos;
b) derechos sociales y corporativos, en los
cuales el inters del accionista est subor-
dinado al inters del grupo y por lo mis-
mo sometido a la decisin de la colectivi-
dad; respecto de ellos se mantiene el
principio mayoritario y
c) derechos individuales corporativos de
carcter complejo, que son aquellos en
los que los intereses individuales y los
intereses de la colectividad compare-
cen conjuntamente, pudiendo decidir
la corporacin con el consentimiento del
accionista individual; el ejemplo ms des-
tacado de ellos es la prerrogativa de crear
o de suprimir acciones preferentes en una
sociedad ya constituida, porque adems
de la mayora de la junta general extraor-
dinaria de accionistas, requiere tambin
el acuerdo de los accionistas de la serie
afectada (art. 69 L.S.A.).
La elaboracin original de la teora
de los derechos individuales del accionis-
ta estaba fundada sobre la base de la igual-
dad de los intereses entre los accionistas
y en una nocin esttica de la corpora-
cin, lo que se consider un error. Esto
motiv una variante en la doctrina de los
derechos individuales del accionista, em-
pezando a crearse junto con la nocin
de derecho individual, la idea del inters
social, que representa el verdadero lmite
de los poderes de la mayora.
23
Veremos
a continuacin algunos aspectos del inte-
rs social.
508. El inters social. Algunos autores
como Aurelio Candian niegan la existen-
cia de un inters social distinto del inters de
los accionistas,
24
pero mayoritariamente la
doctrina acepta la idea del inters social
y se divide en dos grandes tendencias.
Segn la primera tendencia, el inters
social es el inters propio de la colectividad,
23
Vase HOUIN, ROGER, Labus de personalit mo-
rale dans les socits por actions en droit franais, en es-
tudio en memoria de Sraffa, t. I, p. 349.
24
CANDIAN, AURELIO, Per la qualificazione del con-
tratto di societ commerciale, Riv. Soc., 1963, p. 258.
137
Derecho Comercial
distinto y superior al inters de los accio-
nistas.
25
Dentro de esta concepcin es ms
conveniente apoyar el inters social (la
empresa mercantil organizada como so-
ciedad annima) que proteger a los accio-
nistas integrantes de la misma. Cuando el
legislador adopta esta nocin se entiende
que privilegia la proteccin de los intere-
ses superiores del Estado. La doctrina del
inters social concebido de esta manera
debilita y restringe los derechos individua-
les de los accionistas, que vienen a ocupar
un segundo plano respecto de las nece-
sidades propias de la empresa que han
creado al constituir la sociedad.
El derecho de sociedades como una
expresin del Estado, en el contexto de
esta tendencia del inters social, estara su-
jeto al rgimen econmico que ste est
aplicando y por lo mismo debera incluir
los principios bsicos en que se apoya el
sistema econmico, dndose en l cabida
a los intereses pblicos. Esta concepcin,
llevada a sus ltimas consecuencias, impor-
ta concebir al derecho privado como un
instrumento de la organizacin poltica.
La segunda tendencia acerca del inte-
rs social est basada en la nocin contrac-
tual de la naturaleza jurdica de la sociedad.
Segn esta doctrina, el inters social se identi-
fica con el resguardo de los derechos de los accio-
nistas, porque en ltimo trmino la sociedad
no es sino un medio elegido por los socios
para crear y distribuir los beneficios que se
generan con la gestin social. Ferrara opi-
na que la sociedad annima es un instru-
mento creado para el inters de los socios
y destinado a operar en su inters, lo que
no significa que la ley no se preocupe de
otros intereses.
26
En la doctrina italiana moderna se
afirma que el inters social no es ms que el
inters de los socios, pero se trata de un
inters que no corresponde a la suma
de intereses individuales extrasociales de
cada uno de los socios, sino del inters
de los accionistas como miembros del ente
colectivo sociedad.
Atendida la circunstancia que la so-
ciedad nace de un contrato cuyo objeto
es efectuar aportes para repartir ganan-
cias entre los socios, el inters social no
puede ser otro que satisfacer el inters
de los individuos que la crearon.
Dentro de esta concepcin hay que con-
siderar, sin embargo, que los intereses de
los socios son por naturaleza intereses egos-
tas, ya que cada accionista trata de lograr
una mayor ventaja para s mismo, de ma-
nera que habra que preguntarse si los in-
tereses de los accionistas pueden predomi-
nar sobre los intereses de la sociedad. En
respuesta a esta interrogante habra que
sealar que los intereses particulares de
un accionista deben conciliarse con el in-
ters comn, autolimitndose los intereses
propios en favor del fin social.
En el derecho nacional podemos pos-
tular que el inters social no es un inters
superior y diverso al inters de los socios. El
inters de los socios no es un inters extra-
social, sino que consiste en lograr, a tra-
vs de la sociedad, las ventajas que no
podran lograr individualmente, es decir,
el fin comn.
509. Posicin de la legislacin chilena so-
bre conflictos de intereses. Sin duda que en
nuestro derecho para resolver conflictos
de intereses podemos recurrir al principio
mayoritario. En efecto, tal principio se en-
cuentra consagrado en numerosas dispo-
siciones, entre las que podemos citar el
artculo 61 L.S.A., relativo a qurum y ma-
yoras en el funcionamiento de las jun-
tas; el artculo 66 L.S.A., referente a las
elecciones dentro de las juntas; el artcu-
lo 67 L.S.A., sobre mayoras calificadas y
artculo 69 L.S.A., que establece los lmi-
tes hasta donde puede llegar la mayora,
consagrando el derecho de retiro del ac-
cionista disidente.
El inters social es el lmite impuesto
por el legislador al principio mayoritario
y constituye un mecanismo para dirimir
25
Vase VON RATHENAU, Vel Aktienwesen, Riv.
Soc., 1960, p. 918, ISEY (Alemania), y VERRUCOLI y
GASPERONI, NICOLE, Le azione a favore dei prestatori
de lavoro, Rev. Soc., 1963, p. 963.
26
FERRARA, F., La reforma della societ, Rev. Soc.,
1962, p. 187.
138
conflictos, toda vez que segn lo dispues-
to en el artculo 30 L.S.A., los accionistas
deben ejercer sus derechos sociales res-
petando los de la sociedad y los de los
dems accionistas.
Fundados en la disposicin legal re-
cin transcrita, sostenemos que en el de-
recho nacional el inters social no es un inters
de los socios, porque el inters de los socios no es
un inters extrasocial, sino que consiste en lo-
grar, a travs de la sociedad, las ventajas que
no podran lograr individualmente, es decir, el
fin comn. En otros trminos, esto equiva-
le a afirmar que nuestro derecho de socie-
dades annimas reconoce la existencia de
un inters social, pero no lo consagra como
un inters superior y distinto al de los so-
cios que formaron la sociedad.
Seccin II
El funcionamiento de la sociedad
annima
510. Principios. La sociedad annima
est dotada de tres categoras de rganos
para permitir su funcionamiento:
a) Los rganos de administracin o
gestin, cuyos miembros no son manda-
tarios de los socios sino elegidos por otro
rgano, que es la Junta General de Ac-
cionistas. Son el Directorio, el Presidente
del Directorio y los gerentes;
b) Los rganos deliberantes, que son
las juntas generales ordinarias y extraordi-
narias de accionistas, donde se expresa, al
menos tericamente, la voluntad de los
socios, y
c) Los rganos de fiscalizacin, en-
cargados de controlar la regularidad de
la administracin social, constituidos por
los inspectores de cuentas y los auditores
externos.
El funcionamiento de la sociedad
annima como bien lo destaca el pro-
fesor Claude- J. Berr
27
est sometido a
un conjunto de reglas abstractas desliga-
das de la realidad. Los asociados titula-
res de derechos sobre el capital y los
beneficios participan de la vida social por
medio de su derecho de voto proporcio-
nal, en principio, al capital que poseen.
Los dirigentes investidos del derecho de
administrar los negocios sociales se es-
fuerzan en realizar el objeto de la socie-
dad, y las personas que la ley encarga de
verificar las cuentas con grandes atribu-
ciones de investigacin cumplen con el
deber de verificar y de someter a la apro-
bacin de los socios las operaciones efec-
tuadas por los dirigentes. Todo esto se
desarrolla en el mundo asptico de la
norma de derecho y bajo el lejano y even-
tual control de los tribunales que pue-
den siempre dirimir las diferencias entre
los asociados. Poco importa que, en el
hecho, las asambleas generales sean fic-
ticias, que las decisiones sean aprobadas
por medio de la tcnica de los poderes
en blanco, por aquellos que slo deben
contentarse con presentarlas, que los co-
misarios de cuentas hayan formado par-
te durante largo tiempo del crculo de
amigos de los dirigentes y que se hayan
mostrado particularmente discretos res-
pecto de ellos. El derecho clsico de so-
ciedades se desinteresa de lo concreto.
Pero si el legislador no se pone en guar-
dia y deja cavar una fosa entre el dere-
cho y la realidad, no ha presentido los
peligros que amenazan a las construc-
ciones demasiado abstractas. Estas lti-
mas han llegado a ser vacas de todo
sentido y no han podido abordar los ver-
daderos problemas que se plantean en
las sociedades. Ha correspondido a la
doctrina contempornea, y no es un pe-
queo mrito, proponer anlisis nuevos
y proporcionar una explicacin cientfi-
ca a ese desajuste insolente entre el de-
recho y la realidad. La nocin de control,
precisamente, constituye un instrumen-
to de investigacin notable. Revelando
el carcter falaz de los esquemas tradi-
cionales, ella sirve de punto de partida a
un anlisis realista de los mecanismos so-
cietarios. Pero esto ha tenido tambin
27
BERR, CLAUDE-J. La place de la notion de con-
trle en droit des socits, MLANGES, DANIEL BASTIAN,
Droit de Socits, Dalloz, Pars, 1974, p. 5.
139
Derecho Comercial
como efecto y es sin duda su aspecto
ms corrosivo preparar un verdadero
trastorno de los fundamentos institucio-
nales del derecho de sociedades.
El derecho chileno no constituye una
excepcin a los regmenes de funciona-
miento de las sociedades annimas, pre-
vistos en la mayora de las legislaciones,
al reconocer la existencia de estas tres
categoras de rganos. Sin embargo, lo
que hace la diferencia es que durante el
funcionamiento de los rganos sociales
la actividad de un servicio pblico esta-
tal, la Superintendencia, va a asegurar la
observancia de la ley, de los reglamentos
y de los estatutos sociales, en forma inde-
pendiente del control ejercido por los r-
ganos de la sociedad annima abierta.
Si nos referimos a las normas de la
Ley N 18.046, que reglamentan aspectos
relevantes del funcionamiento de la socie-
dad annima, en trminos generales pue-
de decirse que la nueva ley introduce
algunos cambios, como las reglas de pro-
teccin de las minoras; derecho a retiro
de los accionistas disidentes; la limitacin
del control externo que ejerca la Super-
intendencia sobre todas las sociedades an-
nimas desde su nacimiento hasta la
liquidacin, que ahora se har efectiva so-
bre las sociedades annimas abiertas, que
son las menos, pero las ms importantes
del pas; algunos progresos en el sistema
de fiscalizacin interna o control delega-
do, complementados por el Decreto
N 3.538, que crea la Superintendencia de
Valores y Seguros, que incrementa sus fa-
cultades inspectivas. Para cautelar los inte-
reses de los accionistas y de terceros se
establece, como sistema general, la respon-
sabilidad solidaria de los directores y del
gerente, por los perjuicios que causaren
por su administracin dolosa o culpable.
La Ley N 18.046, sobre Sociedades
Annimas, en actual vigencia, refuerza el
control por la va de la responsabilidad
pecuniaria personal. An no pueden apre-
ciarse los resultados que esta innovacin
va a originar, los que estarn en relacin
directa con la mayor o menor severidad
de las sentencias que en el futuro se pro-
nuncien respecto de las acciones destina-
das a hacerla efectiva. En cualquier caso,
vale la pena destacar que el derecho chi-
leno, en cierta medida, se actualiza con-
cordando con la tendencia del derecho
contemporneo de sociedades de sancio-
nar drsticamente a quienes tienen la res-
ponsabilidad de administrar negocios
sociales. En Francia existe un verdadero
derecho penal de sociedades comercia-
les, porque la ley de 1966 fue creando las
figuras tipo, las acciones, los procedimien-
tos para hacerlas efectivas y las sancio-
nes. Es ms, en los ltimos tiempos se
desarrolla el derecho penal de los nego-
cios, con un mbito ms extenso. Es pre-
cisamente este tipo de normas las que se
echan de menos en nuestro pas; de ah
que nos parezca significativo el leve pro-
greso que en este campo representa la
Ley N 18.046.
Por otra parte, es interesante poner
de relieve que la Ley de Sociedades An-
nimas implica asimismo un avance en
cuanto a la naturaleza de la relacin en-
tre la sociedad annima y sus administra-
dores. En efecto, a diferencia de lo que
ocurra en los artculos 424, 457, 458 del
Cdigo de Comercio, en que se califica-
ba de mandatarios de la sociedad a los
directores, la ley vigente se inclina por la
nocin de rgano, carcter que tiene,
a nuestro juicio, el directorio, dotado de
poderes de representacin propios, que
acta colegiadamente. Los artculos 1 y
31 de la ley, que definen y sealan el
modo de administracin, respectivamen-
te, no contienen en parte alguna el tr-
mino mandatarios.
Asimismo, el artculo 38 de la ley en
vigencia impide la revocacin individual
de los directores, lo que ahora slo pue-
de hacerse respecto de todos ellos en con-
junto. Bajo la vigencia del Decreto con
Fuerza de Ley N 251, de 1931, y antes
de la promulgacin de la Ley N 17.308,
de 1970, la Superintendencia haba pre-
cisado qu alcance del principio de la
revocabilidad del mandato de los admi-
nistradores o directores es de orden p-
blico, no pudiendo renunciarse por las
140
partes del contrato.
28
Como puede apre-
ciarse, el legislador ha ido siguiendo al-
gunos criterios de interpretacin que ha-
ba fijado la autoridad de control, que
ahora han plasmado en el texto mismo
de la ley.
Como lo habamos sostenido anterior-
mente,
29
la idea de los poderes legales
del directorio, rgano de la sociedad an-
nima, resulta acogida en el texto de la
Ley N 18.046. En efecto, segn el artcu-
lo 40, el directorio no necesita disponer
de un mandato que especifique el mbi-
to y detalle de sus atribuciones y faculta-
des, por cuanto est investido de todas
las facultades de administracin y dispo-
sicin que la ley o el estatuto no establez-
can como privativas de la junta general
de accionistas, sin que sea necesario otor-
garle poder especial alguno, inclusive para
aquellos actos o contratos respecto de los
cuales las leyes exigen esta circunstancia.
Aqu se advierte claramente que el legis-
lador ha seguido el modelo y la expe-
riencia del derecho francs de sociedades
comerciales de la Ley N 66-537, de 24
de julio de 1966, y sus posteriores modifi-
caciones, que, respecto de todas las for-
mas societarias que reglamenta, establece
que sea para los gerentes, consejo de ad-
ministracin, directorio, etc., la idea de
poderes legales que les permiten actuar
en todo caso en representacin de la so-
ciedad dentro de los lmites del objeto
social, sin que tengan valor las limitacio-
nes contractuales en este sentido respec-
to de terceros. Se protege as la apariencia
y se logra que los actos jurdicos de las
personas morales produzcan efectos, por-
que precisamente se celebran para ello y
se impide que se vean expuestos a nuli-
dad o inoponibilidad. Claro est que el
derecho chileno no llega a este avance
todava respecto de todos los tipos de so-
ciedades, pero es significativo que se es-
tablezca que el directorio es un rgano
social y que acta con poderes legales,
en los lmites del objeto social. Sin em-
bargo, la pluralidad de objeto parece des-
favorecer este progreso, pero ello es slo
aparente, por cuanto ya dijimos que el
objeto mltiple de la sociedad annima,
ahora admitido, no debe confundirse con
objeto indeterminado. La determinacin
del objeto es fundamental para la actua-
cin del rgano de gestin dentro de sus
lmites.
Puede decirse que en virtud de las
modificaciones introducidas por la actual
Ley N 18.046, el directorio acta cole-
giadamente, en sala legalmente consti-
tuida, lo que significa que debe ser
convocado bajo determinadas condicio-
nes y que sus acuerdos deben tomarse
segn ciertas mayoras previstas por la ley
o en los estatutos. La voluntad social ra-
dica en el rgano y se forma con los me-
canismos de qurum y mayora previstos
para su funcionamiento.
Si nos inclinamos por la posicin de
que los miembros del directorio no son
mandatarios y que la voluntad social se
genera en el rgano, no son aplicables
las normas de los artculos 395 y siguien-
tes del Cdigo de Comercio, cuando los
estatutos (fuente del mandato) no deter-
minan sus poderes. Siguiendo la idea del
mandato, los administradores de las so-
ciedades slo pueden ejecutar vlidamen-
te los actos y contratos comprendidos en
el giro ordinario de la sociedad o que
sean necesarios o conducentes a la con-
secucin de los fines propuestos (arts. 387
y 397 del Cdigo de Comercio), en vir-
tud del llamado de la especialidad. Esto
implica asimismo distinguir entre actos
de administracin y actos de disposicin
y, para cada caso, examinar los estatutos,
con el fin de determinar si tal o cual acto
o contrato que no aparece expresamente
sealado entre las facultades est dentro
del objeto social, comprendido en el giro
ordinario, para saber si la sociedad resul-
28
Oficio N 485, de 13 de agosto de 1935.
29
SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Les caractres fon-
damentaux du fonctionnement de la socit en droit chi-
lien, Revue et Journal des Socits, Pars, Francia,
N 1-1976; Grudzuge des Funktionsstatus von Aktienge-
sellschaften des Chilenischen Rechts, en Vergleichende
Rechswissenchaft, Heidelberg, Repblica Federal
Alemana, N 1, marzo de 1979.
141
Derecho Comercial
ta obligada. Creemos que ya es innecesa-
ria esta preocupacin porque el directo-
rio como rgano tiene poderes legales
propios, aun cuando no contamos con el
valioso antecedente de la historia fidedig-
na del establecimiento de la ley para en-
riquecer nuestra posicin.
La Ley N 18.046 no innova en cuan-
to a la existencia de un directorio provi-
sorio y de un directorio definitivo, la
forma como se elige este ltimo por el
rgano deliberante, asamblea de accio-
nistas. Sin embargo, el artculo 66 consa-
gra legislativamente la posibilidad de
omitir la votacin y elegir al directorio
por aclamacin, con el acuerdo unnime
de todos los accionistas presentes en la
junta. La autoridad de control se haba
pronunciado a favor de esta posibilidad,
lo que nosotros destacamos como una cu-
riosidad del derecho chileno de socieda-
des annimas antes de la promulgacin
de la ley ahora vigente.
30
Si por cualquier causa no se celebrare
en la poca estipulada la reunin de la
junta de accionistas llamada a hacer la elec-
cin de los miembros del directorio, se
entendern prorrogadas las funciones de
los que hubieren cumplido su perodo has-
ta que se les nombre reemplazante, y el
directorio est obligado a convocar, den-
tro del plazo de 30 das, a una asamblea
para hacer el nombramiento (art. 34).
No hay inconveniente, segn el texto
vigente, para que los estatutos de una so-
ciedad annima contemplen la existencia
de directores suplentes de cada titular es-
pecficamente, los que reemplazarn a
cada cual en forma transitoria en caso de
ausencia o impedimento temporal, y de
modo definitivo, en caso de vacancia, los
suplentes tienen siempre derecho a asistir
a las sesiones del directorio con derecho a
voz, pero slo tienen derecho a voto cuan-
do reemplazan al titular respectivo.
Cuando se produce vacancia en el
puesto de un director titular y en el de
suplente, en su caso, debe procederse a
la renovacin total del directorio en la
prxima junta ordinaria de accionistas
que deba celebrarse por la sociedad y
en el intertanto el directorio podr
nombrar a un reemplazante (art. 32 inc.
final).
Corresponde estipular en los estatu-
tos si los directores sern o no remune-
rados por sus funciones, y en caso de
serlo, la cuanta de las remuneraciones
ser fijada anualmente por la junta or-
dinaria de accionistas. En este sentido
cambia la orientacin seguida por la legis-
lacin con respecto a las normas estable-
cidas por la Ley N 17.308 de 1970, que
fijaban lmites a las remuneraciones y las
hacan proporcionales a los beneficios
obtenidos en el ejercicio y proporciona-
les a los dividendos efectivamente repar-
tidos.
Las reglas del artculo 102 del De-
creto con Fuerza de Ley N 251 en su
texto fijado por la Ley N 17.308, de
1970, hoy derogadas, traducan el pro-
psito del legislador de aquella poca
de democratizar la sociedad annima
para rescatar la confianza del pblico y
en particular del pequeo ahorrante en
ella, protegiendo de esta suerte el dere-
cho fundamental de todo asociado de
participar en la distribucin de dividen-
dos. En la medida en que se limitan o
reglamentan las remuneraciones de los
miembros del rgano de gestin, se cau-
tela que una parte de las utilidades sea
repartida como dividendo. La libertad
restablecida en este dominio puede oca-
sionar situaciones de abuso que rindan
ilusorio el derecho del accionista a las
utilidades sociales.
En la memoria anual que las socieda-
des annimas abiertas sometan a la apro-
bacin de la asamblea de accionistas,
deber constar toda remuneracin que
los directores hayan percibido de la so-
ciedad durante el ejercicio respectivo, in-
cluso las que provengan de funciones o
empleos distintos del ejercicio de su car-
30
SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Le fonctionnement
de la socit anonyme au Chili, Thse de Doctorat en
Droit Priv, Universit des Sciences Sociales, Gre-
noble II, U.E.R. Facult de Droit, France, 1974.
142
go, o por concepto de gastos de repre-
sentacin, viticos, regalas y, en general,
todo otro estipendio. Estas remuneracio-
nes especiales debern presentarse deta-
llada y separadamente en la memoria,
avalundose aquellas que no consistan en
dinero.
Por otra parte, la Ley N 18.046 es-
tablece un sistema de inhabilidades para
ser director de toda sociedad annima
y causales especiales aplicables slo para
los directores de sociedades annimas
abiertas. En ningn caso exige la ley
que los miembros del directorio sean
accionistas, ni que detenten una deter-
minada cantidad o porcentaje mnimo
de acciones, sin perjuicio de que el es-
tatuto de las sociedades annimas ce-
rradas puede contener alguna disposi-
cin en sentido contrario. La nueva ley
reitera que la verdadera sociedad de ca-
pitales es administrada, generalmente,
por terceros designados por su califica-
cin profesional, distinguindose as
entre la gestin social y la propiedad
de la empresa. No ocurre lo mismo en
las sociedades annimas cerradas, en las
cuales, como hemos dicho, perdura un
aspecto personal o familiar; de ah que
sus estatutos puedan contener estipula-
ciones destinadas a preservar la propie-
dad y la administracin en unas mismas
manos.
Se mantiene, con algunas variantes
propias de la evolucin poltica que ha
sufrido el pas en los ltimos tiempos, el
rgimen de incompatibilidad entre el car-
go de director de sociedad annima y al-
gunas funciones pblicas. Este rasgo
original lo haba introducido la Ley
N 17.308, de 1970, en el derecho chile-
no aplicable a este tipo societario.
El estudio del funcionamiento de la
sociedad annima supone analizar las re-
glas jurdicas que regulan los diferentes
rganos sociales. Lo haremos en tres p-
rrafos separados, a saber: Prrafo I: Los
rganos de gestin o de administracin;
Prrafo II: Los rganos deliberantes o jun-
tas de accionistas, y Prrafo III: Los rga-
nos de control o de fiscalizacin.
P r r a f o I
Los rganos de gestin
511. La gestin de la sociedad anni-
ma en Chile est asegurada por el direc-
torio, constituido por miembros revoca-
bles nombrados por la asamblea general
de accionistas. Si nos atenemos a las dis-
posiciones del derecho positivo chileno,
es difcil establecer la diferencia entre la
administracin propiamente tal, en ma-
nos del directorio, y la direccin general
de la sociedad en manos del presidente
del directorio, secundado por el o los ge-
rentes. En el derecho francs nosotros
sabemos que la diferencia es bastante cla-
ra entre las funciones del Consejo de Ad-
ministracin, rgano de gestin, y las del
presidente de este Consejo y las de los
directores generales adjuntos, rganos de
direccin en la sociedad annima de tipo
tradicional francesa.
En la prctica, en Chile la diferencia
entre los rganos de gestin y los rga-
nos de direccin general es perfectamente
reconocida, tanto ms cuanto que algu-
nos estatutos de sociedades annimas tra-
tan separadamente las tareas de la
administracin de los deberes de la di-
reccin general.
31
Creemos que es nece-
sario hacer aparecer en este estudio la
distincin fundamental entre las diferen-
tes funciones existentes en la gestin so-
cial de la sociedad annima chilena, aun
cuando en el marco del derecho positivo
ella sea difcil de despejar. La doctrina
de los autores nacionales no ha destaca-
do esta distincin.
32
31
Vase CRISTIN LEWIS GMEZ, El estatuto tipo
de la sociedad annima, en La Sociedad Annima en
Chile, obra colectiva dirigida por Rafael Caas Las-
tarria, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, p. 79.
32
Cfr. RAFAEL EYZAGUIRRE, Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 398 y ss.; ENRIQUE
MUNITA, Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago,
1956, p. 391; ARTURO DAVIS, Sociedades Civiles y Comer-
ciales, Ed. C. Gibbs, Santiago, 1963, pp. 148 y ss.; LUIS
HERRERA REYES, Sociedades annimas, estudio institucio-
nal en el derecho vigente, pp. 196 y ss.: GABRIEL PALMA
ROGERS, Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago,
143
Derecho Comercial
512. El directorio, rgano de administra-
cin propiamente tal. Hemos visto que la
estructura orgnica de la sociedad anni-
ma supone la existencia de tres rganos
que aseguran su funcionamiento, cuyas la-
bores estn reguladas por la Ley N 18.046,
sobre la materia.
La normatividad vigente distribuye las
diferentes funciones entre los rganos de
administracin, los deliberantes o junta y
los de control o fiscalizacin. Los rga-
nos quedan investidos de poderes y suje-
tos a ciertos deberes, que deben desem-
pear, con el propsito de armonizar los
intereses individuales de los accionistas y
someterlos al inters comn de la socie-
dad. El conocimiento de la regla jurdica
es indispensable para saber cmo debe
desarrollarse, en la consecucin del obje-
to social, el ejercicio de los poderes y de-
beres de los que est dotado cada rgano
para cumplir su funcin. Cuando la ac-
tuacin de los miembros titulares del r-
gano se encuadra en la reglamentacin
que regula el ejercicio de sus facultades y
deberes, los actos ejecutados de esta suer-
te, por quedar comprendidos en el do-
minio de competencia de dicho rgano,
son formalmente apropiados para la rea-
lizacin de la finalidad prevista en la nor-
ma que regula la estructura del rgano.
A la inversa, la actuacin inapropiada a
las normas relativas a la competencia del
rgano origina un efecto no deseado por
el legislador y produce una consecuencia
indirecta, que puede consistir en la nuli-
dad del acto, en la posibilidad de revo-
carlo, o en fin, si tal acto comporta per-
juicios, da lugar a la indemnizacin por
parte del autor en favor de la vctima del
dao.
Es necesario, en consecuencia, fijar
dentro de qu mrgenes puede el titular
del rgano ejercer sus poderes, sin que
se originen los efectos indirectos implci-
tos en la norma. Adems, se requiere es-
tablecer qu principios y cules reglas ju-
rdicas regulan la competencia de cada
rgano, cmo las funciones de cada uno
de ellos limitan las que pueden desarro-
llar los otros rganos, y, por ltimo, es
preciso determinar la relacin derivada
de la jerarqua y de la coordinacin de
los rganos entre s, establecida para el
ejercicio de las funciones reservadas en
la ley o en el estatuto social como pro-
pias a cada uno de ellos.
En la distribucin de funciones se con-
fiere a la junta de accionistas, rgano
supremo por excelencia de la sociedad
annima, la misin de formar original-
mente la voluntad social. Al directorio,
en tanto rgano de administracin pro-
piamente tal, se le confa la gestin de
los negocios sociales. Por ltimo, a los
inspectores de cuentas o auditores exter-
nos se les encarga la tarea de fiscalizar la
administracin. Sin embargo, esta divisin
no es tan tajante como pudiera pensarse,
porque la facultad de expresin de la vo-
luntad social no corresponde exclusiva-
mente a la junta de accionistas, sino
tambin al rgano de gestin y, en cierta
medida, al rgano de control.
513. Concepto de directorio. Segn las
reglas de la nueva Ley de Sociedades An-
nimas, respecto de las cuales hemos an-
ticipado algunos comentarios, puede
decirse que el directorio es un rgano
colegiado, necesario y permanente, cu-
yos miembros, accionistas o no, se desig-
nan peridicamente por la junta de
accionistas y cuya funcin es realizar to-
dos los actos de administracin ordinaria
y extraordinaria, representando a la so-
ciedad ante terceros y asumiendo respon-
sabilidad solidaria por las infracciones a
los deberes que les imponen la ley, el re-
glamento y los estatutos.
De la definicin se desprenden las si-
guientes caractersticas:
a) rgano colegiado, en el sentido de
que los poderes se le confieren al direc-
torio mismo como cuerpo y ninguno de
sus miembros puede ejercerlos individual-
1941, p. 211; JULIO OLAVARRA VILA, Manual de Dere-
cho Comercial, 3 edicin, Barcelona, 1970, N 443,
p. 370; RAL VARELA VARELA, Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1959, t. II, N
os
309 y ss.
144
mente con independencia de los dems
directores. Las facultades de administrar
y representar a la sociedad son propias
del directorio como rgano colectivo, cu-
yas decisiones se adoptan en sala legal-
mente constituida, previa deliberacin y
votacin de sus miembros (art. 39 inc. 1
de la Ley N 18.046).
b) rgano necesario, ya sea en la cons-
titucin de la sociedad annima como en
su funcionamiento posterior.
c) rgano permanente, en cuanto a que
la gestin administrativa se ejerce en for-
ma continua, a diferencia de lo que ocu-
rre con las juntas de accionistas, que se
renen slo en las oportunidades que se-
alan la ley o los estatutos. Las normas
de los artculos 32 y 34 de la Ley N 18.046
confirman el carcter permanente del di-
rectorio, al establecer reglas sobre direc-
tores suplentes y prrroga de funciones
de los directores en ejercicio.
d) Integrado por accionistas o no, segn
lo que establezcan sus estatutos.
e) Peridicamente nombrados por la jun-
ta, segn el plazo de duracin fijado en
los estatutos sociales (arts. 31 inc. 1 y 56
N 3, 1 parte), o la hiptesis de su revo-
cacin en cualquier tiempo, con excep-
cin del directorio provisorio, que se
nombra en la escritura fundacional
(art. 4 N 11).
f) Investido de la facultad de efectuar to-
dos los actos de administracin ordinaria y
extraordinaria. Segn el artculo 40 inciso
1 de la Ley N 18.046, le corresponden
todas las facultades de administracin y
disposicin que la ley o el estatuto no
establezcan como privativas de la junta
general de accionistas, sin que sea nece-
sario otorgarle poder especial alguno, in-
clusive para aquellos actos o contratos con
respecto de los cuales las leyes exijan esta
circunstancia.
g) Representar a la sociedad ante terce-
ros. Funcin que se desprende de la nor-
ma legal recin citada: El Directorio de
una sociedad annima la representa ju-
dicial y extrajudicialmente.... A la junta
le corresponde la expresin de la volun-
tad interna y al directorio la expresin
de la voluntad externa.
h) Asumiendo responsabilidad solidaria.
Por las infracciones legales o estatutarias.
Esta responsabilidad se produce por no
ejercer la funcin administrativa conforme
a la ley y estatutos. Los directores deben
emplear en el ejercicio de sus funciones
el cuidado y diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios
y responden solidariamente de los perjui-
cios causados a la sociedad y a los accio-
nistas por sus actuaciones dolosas o
culposas (art. 41 de la Ley N 18.046).
33
514. Naturaleza jurdica de la relacin
entre la sociedad y los directores. La autono-
ma de que goza el rgano de gestin
frente a los otros rganos sociales y, en
especial, frente a la junta de accionistas,
que es jerrquicamente superior, se ex-
plica por la naturaleza jurdica de la rela-
cin que existe entre la sociedad y los
administradores.
Como hemos expresado, en el Cdi-
go de Comercio los administradores de la
sociedad annima eran considerados como
mandatarios temporales y revocables (arts. 424
y 458), pero la Ley N 18.046 abandona la
concepcin contractualista para inclinar-
se por la idea de rgano social.
Segn la nueva ley y como haba re-
suelto la jurisprudencia administrativa en
una segunda etapa de su evolucin, que-
da excluido que en la base de la relacin
sociedad-administradores exista un con-
trato para explicar la representacin del
ente colectivo en la persona de los miem-
bros del directorio.
No puede dudarse que no exista re-
presentacin, pero ella es de carcter es-
pecial, propia de la sociedad annima,
sui gneris, y no tiene su explicacin en
el mandato. Se trata de una representa-
cin emanada de la ley, ex lege, y de los
estatutos, que tiene su origen en una si-
tuacin general, objetiva, propia de la or-
33
Vase GABRIEL, RIOSECO ENRQUEZ, Apuntes de
clases, Universidad de Concepcin, 1982. Inditos.
145
Derecho Comercial
ganizacin misma de la sociedad anni-
ma: la representacin es orgnica. En ella
no existen dos voluntades (la del repre-
sentante y la del representado), sino una
sola, la voluntad del rgano, que es la
voluntad originaria de la sociedad; me-
diante ella la sociedad acta.
Por otra parte, no puede perderse de
vista que si bien es cierto que los rganos
sociales carecen de personalidad jurdica
propia, no es menos cierto que son ele-
mentos integrantes y necesarios para la
manifestacin de la personalidad jurdi-
ca de la sociedad.
Finalmente, para reafirmar el carc-
ter orgnico y legal de la representacin
que estamos tratando, debe tenerse en
cuenta que el nombramiento de los miem-
bros titulares del directorio no es un acto
contractual. En efecto, se trata de una
declaracin unilateral de voluntad de la
junta de accionistas (art. 31 inc. 1 de la
Ley N 18.046), cuya validez no depende
de la aceptacin del cargo por la persona
elegida. La aceptacin del nombramien-
to (art. 37 de la misma ley) no es sino
una condicin de plena eficacia, que no
afecta a la validez de la declaracin emi-
tida por la junta de accionistas.
En el estudio del directorio como r-
gano encargado de la administracin pro-
piamente dicha de la sociedad annima
analizaremos las normas relativas a su or-
ganizacin y aquellas referentes a los po-
deres de que est investido y su responsa-
bilidad.
515. El nombramiento de los miembros del
directorio. En el derecho nacional no se
establece ningn requisito especial para
que una persona pueda ser miembro del
directorio de una sociedad annima. Los
estatutos sociales pueden determinar las
condiciones de elegibilidad para ejercer
el cargo de director.
La nueva Ley de Sociedades Anni-
mas no exige, en ningn caso, que los
directores sean accionistas ni que deten-
ten una cantidad mnima de acciones.
Los miembros del directorio provisio-
nal son designados por los estatutos de la
sociedad, por un plazo limitado general-
mente a la fecha de la reunin de la pri-
mera junta general de accionistas. Este
directorio provisional existe aun antes del
nacimiento de la sociedad annima, sus
poderes no estn precisados en ningn
texto legal, pero se admite que su misin
es la de poner en marcha la sociedad,
completar su organizacin.
Como rgano provisorio, no est fa-
cultado para disponer de los fondos en-
tregados por los suscriptores de acciones,
tanto ms cuanto que stos deben ser de-
positados en una cuenta corriente abier-
ta a nombre de la sociedad. El directorio
provisional pasa a ser definitivo cuando
la primera asamblea general lo confirma.
Este directorio provisional constituye en
cierta medida una originalidad del dere-
cho chileno, en cuanto a que no se en-
cuentra consagrado en otras legislaciones.
La designacin de los miembros del
directorio definitivo corresponde, por el
contrario, a los socios reunidos en junta
general, segn la forma prevista en la
ley, en el reglamento y en los estatutos
sociales.
Otra originalidad del derecho chile-
no de sociedades annimas es el estable-
cimiento de un rgimen de inhabilidades
generales y especiales para el cargo de
miembro del directorio de una sociedad
annima. Las llamadas inhabilidades ge-
nerales estn representadas por una se-
rie de casos en los cuales no se puede ser
director, porque las prohibiciones actan
como causas de exclusin del nombra-
miento. Ellas estn enunciadas en el ar-
tculo 35 de la Ley N 18.046, bajo una
frmula prohibitiva: No podrn ser di-
rectores, pero en realidad en la nor-
ma se contienen supuestos de incapacidad
y otros de inhabilidad propiamente tal,
para ser director de sociedad annima.
Las inhabilidades especiales, contempla-
das en el artculo 36 de la citada ley,
corresponden tcnicamente a las incom-
patibilidades.
516. Inhabilidades generales. De confor-
midad con lo previsto por el artculo 35,
146
no pueden ser directores de una socie-
dad annima las siguientes personas:
1) Los menores de 21 aos. Se trata
ms bien de un requisito para hacerse
cargo de esta funcin. Es una verdadera
incapacidad.
2) Las personas afectadas por la re-
vocacin a que se refiere el artculo 77.
Se trata de los directores a los que la jun-
ta de accionistas ha rechazado en dos oca-
siones seguidas el balance presentado a
la asamblea; el directorio se entiende au-
tomticamente revocado y los directores
que hubieren aprobado el balance que
motiv su revocacin quedarn inhabili-
tados para ser reelegidos por el perodo
completo siguiente. Se trata de una inha-
bilidad.
3) Los encargados reos o condena-
dos por delito que merezca pena aflictiva
o de inhabilitacin perpetua para desem-
pear cargos u oficios pblicos.
4) Los fallidos o los administradores
o representantes legales de personas fa-
llidas encargadas reos o condenadas por
delito de quiebra culpable o fraudulenta
y dems establecidos en los artculos 203
y 204 de la Ley de Quiebras. Estas lti-
mas normas se refieren a la responsabi-
lidad penal de gerentes, directores o
administradores de sociedades annimas
o de sociedades de responsabilidad limi-
tada declaradas en quiebra y los factores
o representantes del fallido, en ciertos
casos. Tales inhabilidades cesan desde que
el reo es sobresedo o absuelto.
5) Los funcionarios fiscales, semifis-
cales, de empresas u organismos del Es-
tado y de empresas de administracin
autnoma en las que el Estado efecte
aporte o tenga representantes en su ad-
ministracin, en relacin a las entidades
sobre las cuales dichos funcionarios ejer-
cen, directamente y de acuerdo con la
ley, funciones de fiscalizacin y control.
Las personas que adquieren esas calida-
des funcionarias cesan automticamente
en el cargo de director de una entidad
fiscalizada o controlada. As, por ejem-
plo, no puede ser director de la Compa-
a General de Electricidad S.A. un
funcionario de la Direccin General de
Servicios Elctricos y Gas.
517. Inhabilidades especiales. Tratndo-
se de sociedades annimas abiertas, ade-
ms de las personas ya indicadas (art. 35),
no pueden ser directores de ellas ni de
sus filiales:
1) Los senadores y diputados;
2) Los ministros y subsecretarios de
Estado, jefes de servicios y el directivo
superior inmediato que deba subrogar a
cada uno de ellos, con excepcin de los
cargos de directores de las sociedades an-
nimas abiertas en las que el Estado, se-
gn la ley, deba tener representantes en
su administracin, o sea accionista mayo-
ritario, directa o indirectamente a travs
de organismos de administracin autno-
ma, empresas fiscales, semifiscales, de ad-
ministracin autnoma, o aquellas en que
el Estado sea accionista mayoritario;
3) Los funcionarios de la Superinten-
dencia de Valores y Seguros;
4) Los corredores de bolsa y los agen-
tes de valores, salvo en las bolsas de va-
lores.
518. Clases de directores. El directorio de
la sociedad annima puede estar integra-
do por directores titulares y suplentes.
Son directores titulares aquellos que
se eligen para ejercer en propiedad el
cargo, y tienen la calidad de directores
suplentes los que se designan para ocu-
par el cargo del titular, sea en forma defi-
nitiva, en caso de quedar vacante, sea en
forma transitoria, en el evento de ausen-
cia o impedimento temporal de ste.
La Ley N 18.046, sobre Sociedades
Annimas, en el artculo 32, permite que
los estatutos sociales consagren la existen-
cia de directores suplentes, cuyo nmero
deber ser igual al de titulares. En este
caso, la escritura de sociedad sealar di-
rector suplente para cada director titular,
cuya misin consiste en reemplazar a aquel
al que ha sido adscrito, en forma definiti-
va en caso de vacancia y en forma transi-
toria en caso de ausencia o impedimento
temporal del director titular.
147
Derecho Comercial
artculo 32 inciso 2 de la Ley N 18.046,
los directores suplentes pueden partici-
par en las reuniones del directorio con
derecho a voz y slo tendrn derecho a
voto cuando falten sus titulares.
Por ltimo, conviene sealar que los
directores suplentes son rganos de la so-
ciedad y no simples representantes del
respectivo director titular, como se des-
prende del artculo 32 inciso 3 de la ley
citada, que les aplica las mismas reglas
establecidas para los titulares, salvo ex-
cepcin expresa en contrario o que de
ellas aparezcan que no les son aplicables.
519. Nombramiento de los directores. Es
preciso distinguir el nombramiento de los
directores en la escritura social y la desig-
nacin de ellos por la junta general de
accionistas.
El nombramiento de los directores es
una enunciacin esencial de la escritura
pblica fundacional de la sociedad an-
nima, segn el artculo 4 N 11 de la Ley
N 18.046. Los fundadores de la compa-
a nombran en el contrato social a los
miembros que integran el llamado direc-
torio provisorio y los dems accionistas al
suscribir las acciones aceptan el nombra-
miento de los miembros de este rgano
(art. 22 de la misma ley).
Los miembros del directorio proviso-
rio tienen los mismos derechos y obliga-
ciones que la ley atribuye a todo director
y no benefician de prerrogativa particu-
lar alguna.
Gracias a la designacin del directo-
rio provisorio en los estatutos sociales, la
sociedad annima puede iniciar inmedia-
tamente su funcionamiento y el giro de
los negocios para los cuales se ha forma-
do, sin tener que esperar la reunin de
la junta general ordinaria de accionistas,
para elegir a los primeros integrantes del
directorio.
Como el nombramiento de los miem-
bros del directorio provisorio es una clu-
sula esencial de la escritura de constitu-
cin de la compaa, su omisin produce
nulidad absoluta del pacto social (art. 4
N 11 en relacin con el art. 6 inc. 2, 1
parte, de la Ley N 18.046). Puede adver-
tirse que la gravedad de la sancin se jus-
tifica por el carcter de rgano necesario
que la ley atribuye al directorio proviso-
rio, cuya misin termina con la reunin
de la primera junta de accionistas, rga-
no deliberante al que le compete la fa-
cultad de elegir el directorio definitivo.
La facultad que asiste a la junta gene-
ral de accionistas de elegir a los miem-
bros del directorio no puede suprimirse
en los estatutos sociales sin delegarse en
ellos o en otro instrumento a otro rga-
no de la sociedad. No puede perderse de
vista que, en principio, las asambleas son
los rganos supremos de la sociedad an-
nima.
La eleccin de los miembros del di-
rectorio por la junta general de accionis-
tas debe hacerse cumpliendo con las
exigencias contenidas en los artculos 21,
66 de la Ley N 18.046 y 74 del Regla-
mento de Sociedades Annimas. Segn
estos preceptos, es preciso aplicar las si-
guientes reglas:
Cada accionista dispone de un voto
por accin que posea o represente y pue-
de acumular sus votos en favor de una
sola persona o distribuirlos en la forma
que lo estime conveniente;
Se proclaman elegidos los que en
una misma y nica votacin resulten con
mayor nmero de votos, hasta completar
el nmero de cargos por proveer;
Si existen directores titulares y su-
plentes, la sola eleccin del titular impli-
ca la eleccin del suplente que se hubiere
nominado previamente para aqul;
No obstante las reglas anteriores,
por acuerdo unnime de los accionistas
presentes con derecho a voto, puede omi-
tirse la votacin y procederse a elegir por
aclamacin, y
Es preciso levantar un acta de lo
obrado.
Para proceder a la votacin, el presi-
dente y el secretario, conjuntamente con
las personas que previamente hayan sido
designadas por la junta para firmar el
acta de la misma, dejan constancia en
148
un documento de los votos que de viva
voz vayan emitiendo los accionistas pre-
sentes segn el orden de lista de asisten-
cia. Cualquier asistente tiene derecho, sin
embargo, a sufragar en papeleta firmada
por l, expresando si firma por s o en
representacin. Con todo, a fin de facili-
tar la expedicin de la votacin, el presi-
dente de la sociedad o la Superintenden-
cia, en su caso, pueden ordenar que se
proceda alternativa o indistintamente a
la votacin de viva voz o por papeleta. El
presidente, al practicarse el escrutinio
que resulte de las anotaciones efectua-
das por las personas antes indicadas, har
dar lectura en voz alta a los votos, para
que todos los presentes puedan hacer por
s mismos el cmputo de la votacin y
para que pueda comprobarse con dicha
anotacin y papeletas la verdad del re-
sultado.
El secretario hace la suma de los vo-
tos y el presidente anuncia el resultado
de la votacin o, en caso de elecciones,
proclama elegidos a los que resulten con
las primeras mayoras, hasta completar el
nmero que corresponde elegir.
El secretario debe poner el documen-
to en que conste el escrutinio, firmado
por las personas encargadas de tomar nota
de los votos emitidos y tambin las pape-
letas entregadas por los accionistas que
votaron de esta manera, dentro de un
sobre que cerrar y lacrar con el sello
de la sociedad y quedar archivado en la
compaa a lo menos por dos aos.
520. Designacin hecha por el propio di-
rectorio. El directorio tiene facultades para
designar directores reemplazantes cuan-
do alguno de sus miembros, titular o su-
plente, no puede continuar en el cargo y
ste se encontrare vacante.
El nombramiento en este caso debe
hacerse segn las formalidades y requisi-
tos establecidos en los estatutos o en la ley
para la validez de sus decisiones (qurum
y mayora). En caso de sociedad annima
abierta debe remitirse el acta en que conste
el nombramiento del reemplazante a la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Esta designacin dura hasta la reunin de
la junta de accionistas.
521. Aceptacin del nombramiento. La
designacin de los directores por la jun-
ta de accionistas debe ser aceptada por
ellos y el efecto del nombramiento que-
da condicionado suspensivamente al mo-
mento en que se d la aceptacin. As se
desprende del artculo 37 inciso 1 de la
Ley N 18.046.
Sin embargo, como se dijo al tratar
de la naturaleza de la relacin sociedad-
administradores, la aceptacin del cargo
no comporta el perfeccionamiento de un
contrato entre la sociedad y el director
nombrado. Ms bien estamos en presen-
cia de un doble acto unilateral: por una
parte, la deliberacin y acuerdo de la jun-
ta, y por la otra, la aceptacin por el di-
rector nombrado. Cuando el artculo 37
inciso 1 de la Ley N 18.046 dispone que
la calidad de directores se adquiere por
la aceptacin expresa o tcita del cargo,
quiere poner de relieve que slo en vir-
tud de dicha aceptacin surte efectos fren-
te a la sociedad y frente a terceros el nom-
bramiento de director que hizo la junta
de accionistas.
Segn la norma recin transcrita, la
aceptacin puede ser expresa o tcita.
La aceptacin es expresa cuando se pro-
duce en la junta de accionistas y queda
constancia de ella en el acta o mediante
comunicacin escrita. En cambio, la
aceptacin es tcita en el evento que el
director asuma efectivamente el cargo y
empiece a desempearlo. La legislacin
nacional vigente en la materia no sea-
la plazo alguno para que se d la acep-
tacin.
522. La revocacin de los miembros del
directorio. La revocacin de los miembros
del directorio es una de las caractersti-
cas de la sociedad annima, incorpora-
da, en el caso de Chile, a la definicin
que de ella da el artculo 1 de la Ley
N 18.046. Esta caracterstica se encuen-
tra confirmada adems por los artculos 38
y 56 del mismo texto legal.
149
Derecho Comercial
Se trata de una revocacin ad nutum,
es decir, sin aviso previo, sin indemniza-
cin, de la misma naturaleza que aquella
prevista en el artculo 90 de la ley france-
sa N 66-573, de 24 de julio de 1966, so-
bre las sociedades comerciales, y que se
refiere a los miembros del Consejo de
Administracin.
34
La revocacin de los miembros del
directorio es de la competencia de la
asamblea general ordinaria o extraordi-
naria de accionistas. El directorio de la
sociedad no est autorizado para decidir
la revocacin de sus miembros. La Su-
perintendencia, en tanto organismo de
intervencin estatal, no es competente
tampoco para revocar los mandatarios so-
ciales.
35
Tanto en las asambleas ordina-
rias como en las extraordinarias la
revocacin de los miembros del directo-
rio debe ser decidida tanto de las condi-
ciones normales de qurum y de mayora.
No es permitido establecer condiciones
especiales sobre este particular; una clu-
sula contraria en los estatutos no produ-
cira efecto.
Por otra parte, tanto en el derecho
chileno como en el derecho francs, las
reglas relativas a la revocabilidad de los
miembros del directorio de las socieda-
des annimas son de orden pblico
(art. 38 de la Ley N 18.046).
A diferencia del derecho francs, la
legislacin chilena no previ de una ma-
nera expresa que la revocabilidad de los
administradores fuere un derecho discre-
cional de los socios. En efecto, segn el
artculo 160 de la ley francesa de 24 de
julio de 1966, sobre las sociedades comer-
ciales, la asamblea puede en toda cir-
cunstancia revocar o reemplazar un
administrador, aun si la cuestin no est
contenida en la tabla de la reunin, lo
que representa, por lo dems, una ex-
cepcin notable al principio segn el cual
la asamblea no puede deliberar sino so-
bre una materia contenida en la tabla.
Basta, en el derecho francs, segn la ju-
risprudencia actual,
36
que la deliberacin
sea regular en la forma y que el adminis-
trador haya tenido la posibilidad de ex-
poner su defensa.
En el derecho chileno es la jurispru-
dencia administrativa la que interviene
para resolver este tipo de dificultad, ori-
ginada por la falta de precisin de los
textos positivos. As, ella ha sido estable-
cida en el sentido de que la revocabili-
dad es una norma de orden pblico,
37
que ella puede llevarse a cabo en cual-
quier momento,
38
lo que concuerda con
la doctrina de los autores nacionales, que
se pronuncia por el carcter discrecional
de esta facultad de los asociados.
39
En fin, admitindose que los miem-
bros del directorio son revocables ad nu-
tum, se acepta tambin que ellos pueden
renunciar libremente al ejercicio de sus
funciones, sin estar obligados a indemni-
zar a la sociedad. Este principio es co-
mn al derecho chileno y al francs.
523. Renovacin del directorio. El cargo
de director de una sociedad annima es
de naturaleza temporal, tanto en el caso
de que la designacin se hace en los esta-
tutos cuanto en el evento de que ella tie-
ne su origen en un acuerdo de la junta
de accionistas. Los miembros del directo-
rio provisorio duran hasta la celebracin
de la primera junta general ordinaria de
accionistas. Los integrantes del directo-
rio definitivo permanecen en sus cargos
por el tiempo que se indique en los esta-
34
DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 712,
p. 418.
35
Oficio de la Superintendencia N 708, de 12
de noviembre de 1934, en HERNN CASTRO OSSAN-
DN, Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades
Annimas (1931-1948), N 138, p. 250.
36
Casacin Comercial, 21 de julio de 1969,
en Recueil Dalloz, 1970, p. 88.
37
de agosto de 1935, en CASTRO, ob. cit., N 143,
p. 252.
38
de septiembre de 1935, en CASTRO, ob. cit., N 142,
p. 252.
39
LEWIS GMEZ, ob. cit., N 311, p. 94.
150
tutos de la compaa, el que no puede
exceder de tres aos.
Si los estatutos nada dicen sobre la
duracin del directorio, se entiende, por
la ley, que debe renovarse cada ao
(art. 31 inc. final de la Ley N 18.046).
La renovacin del directorio debe ser
total (art. 31 inc. 2). Se trata de una exi-
gencia formulada en trminos perento-
rios por el legislador, lo que excluye toda
posibilidad de renovaciones parciales.
Atendida su naturaleza de rgano social,
el directorio se renueva en ese carcter,
aun cuando se vuelva a elegir a los mis-
mos integrantes. Es perfectamente conci-
liable la obligacin de renovar en forma
total el directorio con la posibilidad de
reelegir indefinidamente a las personas
que lo componen (art. 31 de la Ley
N 18.046). Esto implica que el concepto
de renovacin equivale a un nuevo nom-
bramiento de directores por la junta de
accionistas.
La misin de los directores expira con
la llegada del plazo para el cual han sido
elegidos, segn los estatutos y, a falta de
enunciacin expresa en ellos, por el pla-
zo que seala la ley. Corresponde a la
junta general ordinaria de accionistas pro-
ceder a la eleccin de todos los miem-
bros del directorio.
Si por cualquier causa no se celebra
en la poca establecida la junta de accio-
nistas llamada a hacer la eleccin de los
directores, se entienden prorrogadas las
funciones de los que hubieren cumplido
su perodo hasta que se les nombre re-
emplazante, y el directorio est obligado
a convocar, dentro del plazo de 30 das, a
asamblea para hacer el nombramiento
(art. 34 de la Ley N 18.046). Como pue-
de advertirse, la ley prorroga las funcio-
nes de los directores cuya gestin ha
terminado, con el propsito de que sigan
siendo representantes de la sociedad y no
meros agentes oficiosos de la misma.
La prrroga de las funciones de los
directores establecida por la propia ley
es una manifestacin ms del carcter de
rgano social que el directorio tiene, cuyo
funcionamiento debe ser permanente,
para permitir, a su vez, el normal funcio-
namiento de la sociedad annima.
524. Registro del nombramiento. La nue-
va ley encomienda a las propias socieda-
des annimas la misin de llevar un
registro pblico indicativo de sus presiden-
tes, directores, gerentes o liquidadores, con
especificacin de las fechas de iniciacin
y trmino de sus funciones. Las notacio-
nes que consten en dicho registro hacen
plena fe en contra de la sociedad, sea a
favor de accionistas o de terceros.
Este sistema de publicidad consagra-
do en el artculo 135 de la Ley N 18.046,
reemplaza el registro pblico oficial que
contemplaba la legislacin anterior. En
el hecho, como la sociedad persona jur-
dica acta a travs de las personas natu-
rales que componen sus rganos, la
inscripcin de los nombramientos en el
registro que lleva la propia compaa, se
har por los mismos directores, gerentes
o liquidadores.
La inscripcin del nombramiento de
un director en el registro aludido afecta
las relaciones entre la sociedad y los terce-
ros. En efecto, segn el artculo 135 inciso
2 del texto legal citado, los directores,
gerentes y liquidadores, en su caso, son
solidariamente responsables de los perjui-
cios que causaren a los accionistas y a ter-
ceros con ocasin de la falta de fidelidad
o vigencia de las informaciones conteni-
das en el registro, sin perjuicio de las san-
ciones administrativas que pueda aplicar
la Superintendencia a las sociedades an-
nimas abiertas.
525. Las atribuciones del directorio. Prin-
cipio. El directorio como rgano colegia-
do toma sus decisiones en el seno de la
reunin de sus miembros. Ningn miem-
bro del directorio puede, a ttulo indivi-
dual, tomar las decisiones que correspon-
den a la competencia del rgano de
administracin. Por ello creemos que es
necesario estudiar separadamente las con-
diciones de funcionamiento del directo-
rio antes de tratar las atribuciones de las
que l est investido. En el directorio ra-
151
Derecho Comercial
dica la voluntad externa de la sociedad
annima como persona jurdica.
526. Las deliberaciones del directorio. Para
que el directorio pueda deliberar y to-
mar las decisiones de su competencia, se
requiere que l sea convocado bajo cier-
tas condiciones y que los acuerdos se to-
men segn ciertas mayoras, previstas por
la ley o los estatutos (art. 39 inc. 1 de la
Ley N 18.046).
a) La convocacin del directorio. A falta
de una disposicin expresa en la ley, la
convocacin a reuniones del directorio
ha sido objeto siempre de una estipula-
cin estatutaria. En general, los estatutos
de las sociedades annimas chilenas ex-
presan que la convocacin a reuniones
del directorio es una cuestin de deci-
sin de su presidente. La forma de con-
vocacin queda reservada en la mayor
parte de los estatutos de las sociedades
annimas al propio directorio, habida
consideracin de que l conoce mejor que
nadie las actividades y los intereses de sus
miembros.
Aunque la legislacin chilena deja una
amplia libertad a los asociados para esta-
blecer en los estatutos todo lo relativo a la
forma de convocacin del directorio, ella
dispone, por el contrario, la obligacin de
que el rgano de gestin se rena, por lo
menos, una vez al mes (art. 38 del Regla-
mento de Sociedades Annimas).
Las reuniones del directorio son or-
dinarias cuando estn previstas en los es-
tatutos y extraordinarias en los dems
casos. Las reuniones extraordinarias son
convocadas por el presidente del directo-
rio, por su propia iniciativa o a pedido
de varios de sus miembros. Es el presi-
dente quien decide la oportunidad de la
reunin, a menos que ella sea pedida por
la mayora absoluta de los miembros del
directorio.
40
Veamos ahora el qurum y
la mayora.
b) Las condiciones de qurum y mayora.
Segn la norma contenida en el artcu-
lo 47 de la Ley N 18.046, las reuniones
del directorio se constituirn con la ma-
yora absoluta del nmero de directores
titulares establecidos en los estatutos. Es
ste el qurum mnimo que la ley exige
para el funcionamiento del rgano de ges-
tin administrativa. Los estatutos pueden
establecer un qurum superior, esto es,
un nmero mayor de directores para cons-
tituir la reunin del directorio.
Los acuerdos o decisiones del direc-
torio se adoptarn por la mayora absolu-
ta de los directores asistentes con derecho
a voto. En caso de empate, y salvo que
los estatutos dispongan otra cosa, decidi-
r el voto del que presida la reunin.
Nada impide que los estatutos establez-
can una mayora reforzada, que puede
ser los dos tercios o los tres cuartos de
los directores presentes e incluso la una-
nimidad de ellos cuando se trate de acuer-
dos trascendentales.
Las decisiones adoptadas con el
qurum y las mayoras contempladas en
los estatutos o, en su defecto, por las le-
gales, se tienen como la expresin de la
voluntad externa del directorio como r-
gano social. Los directores disidentes slo
pueden hacer constar su opinin contra-
ria por un acto o acuerdo del directorio,
en el acta de la sesin respectiva, para
salvar su responsabilidad, debiendo dar-
se cuenta de ello en la prxima junta de
accionistas (art. 48 inc. 4 Ley N 18.046).
Slo los directores titulares o suplen-
tes, en su caso, pueden tomar parte en
las deliberaciones y votaciones del direc-
torio.
Segn el inciso final del artculo 47
L.S.A., agregado por la Ley N 19.705, se
entiende que participan en las sesiones
aquellos directores que, a pesar de no
encontrarse presentes, estn comunicados
simultnea y permanentemente a travs
de medios tecnolgicos que autorice la
Superintendencia, mediante instrucciones
de general aplicacin. En este caso, su
asistencia y participacin en la sesin ser
certificada bajo la responsabilidad del pre-
40
Cfr. artculo 38 del Reglamento de Socieda-
des Annimas, Decreto N 547 del Ministerio de
Hacienda, Diario Oficial de 13 de noviembre de
1982.
152
sidente o de quien haga sus veces, y del
secretario del directorio, hacindose cons-
tar esta circunstancia en el acta de la
reunin.
Esta reforma, aunque implica el re-
conocimiento al empleo de las nuevas tec-
nologas de comunicacin, en nuestro
entender, es contraria al carcter de r-
gano social que tiene el directorio y al
principio de que las facultades de admi-
nistracin no radican en los miembros,
sino en el rgano de gestin que funcio-
na en sala legalmente constituida (art. 39
L.S.A.).
Cuando los acuerdos no son adopta-
dos con los qurum y mayoras exigidos
por los estatutos o por la ley, son inopo-
nibles a la sociedad y los terceros no pue-
den exigir el cumplimiento de los actos y
contratos celebrados por el directorio en
esas condiciones, aun cuando ellos hu-
bieren actuado de buena fe. La sociedad
annima resultara obligada en el evento
de ratificar el acto o contrato por deci-
sin de la junta de accionistas.
527. Libro de actas del directorio. Las de-
liberaciones y acuerdos del directorio de-
ben estamparse en un libro de actas por
cualesquier medios, siempre que stos
ofrezcan la seguridad de que no podr
haber intercalaciones, supresiones o cual-
quier otra adulteracin que pueda afec-
tar la fidelidad del acta (art. 48 inc. 1 de
la Ley N 18.046).
El acta de cada reunin del directorio
tiene que ser firmada por los directores
que hubieren concurrido a la sesin. Si
alguno de ellos falleciere o se imposibili-
tare por cualquier causa para firmar el acta
correspondiente, se dejar constancia en
la misma de la respectiva circunstancia o
impedimento (art. 48 inc. 2).
En el libro de actas es recomendable
consignar no slo el acuerdo o decisin,
sino tambin la discusin preliminar en-
tre los directores. De esta suerte, los di-
rectores podrn salvar su voto y explicar
las razones que los determinaron a ello,
para salvar su responsabilidad (art. 48
inc. 4). Cuando un director estima que
el acta adolece de inexactitudes u omi-
siones, puede estampar las salvedades co-
rrespondientes antes de firmarla.
El acta se entiende aprobada desde
el momento de su firma por los directo-
res concurrentes a la sesin y a partir de
esa fecha pueden llevarse a efecto los
acuerdos que ella contiene. La eficacia
del acta proviene de la ley del contrato.
Esto implica que el acta es parte del con-
trato de sociedad y, como tal, sus acuer-
dos y decisiones tienen su origen ltimo
en la ley del contrato. Siendo as, cuando
se quiere conocer la voluntad de la socie-
dad, deber pedirse el libro de actas. Para
evitar los riesgos a que puede estar ex-
puesto el libro de actas (extravo, destruc-
cin) y para mayor seguridad del tercero
que contrata con la compaa, en algu-
nos casos conviene reducir el acta a escri-
tura pblica. Para ese fin, en el acta misma
se deja constancia de la facultad conferi-
da al efecto a uno de los miembros del
directorio o al gerente o abogado.
Segn el nuevo inciso final del artcu-
lo 48, L.S.A., agregado por la Ley N 19.705,
el presidente, el secretario y los directo-
res que hayan participado en la sesin
respectiva, sin estar presentes, comunica-
dos simultnea y permanentemente por
medios tecnolgicos, no pueden negarse
a firmar el acta que se levante de la mis-
ma. El acta correspondiente tiene que
quedar firmada y salvada, si procediere,
antes de la reunin ordinaria siguiente
que se celebre o en la sesin ms prxi-
ma que se lleve a efecto.
528. Los poderes del directorio. Los po-
deres del directorio, como rgano de ad-
ministracin de la sociedad annima,
emanan, fundamentalmente, de la ley,
pero pueden tambin tener su origen en
estipulaciones de los estatutos sociales. Por
ser de esta manera, trataremos separada-
mente los poderes legales del directorio
y las atribuciones que pueden contener
los estatutos.
529. Poderes legales. En la legislacin
anterior no se reconocan poderes lega-
153
Derecho Comercial
les al directorio y, por el hecho que se les
consideraba mandatarios , era preciso ana-
lizar el ttulo del mandato conferido y,
en subsidio, aplicar el principio de la es-
pecialidad contenido en el artculo 387
del Cdigo de Comercio.
Como lo anticipamos, la Ley N 18.046
ha innovado en esta materia al conside-
rar al directorio como un rgano social
investido de poderes legales propios. Las
facultades legales del directorio, en tanto
rgano de gestin y representacin de la
sociedad, resultan del artculo 40 de la
Ley N 18.046, sobre Sociedades Anni-
mas. Esta norma dice textualmente: El
directorio de una sociedad annima la
representa judicial y extrajudicialmente y
para el cumplimiento del objeto social,
lo que no ser necesario acreditar a ter-
ceros, est investido de todas las faculta-
des de administracin y disposicin que
la ley o el estatuto no establezcan como
privativas de la junta general de accio-
nistas, sin que sea necesario otorgarle po-
der especial alguno, inclusive para
aquellos actos o contratos respecto de los
cuales las leyes exijan esta circunstancia.
Lo anterior no obsta a la representacin
que compete al gerente conforme a lo
dispuesto en el artculo 49 de la presente
ley (art. 40 inc. 1).
La representacin legal de la sociedad,
tanto en el plano judicial como extrajudi-
cial, corresponde al directorio como ente
colectivo (art. 39 inc. 1) y no pertenece a
cada uno de sus miembros. Dicha repre-
sentacin se ejerce hasta el instante en
que, cumplidas las formalidades de diso-
lucin previstas en la ley, entren en fun-
ciones los liquidadores de la sociedad
(art. 112 incs. 1 y 2 de la Ley N 18.046).
El directorio, en el campo de sus atri-
buciones, dispone de todas las facultades
necesarias para la administracin de los
negocios sociales y para representar a la
sociedad, obligndola con sus actos fren-
te a terceros y a los accionistas. La volun-
tad que se genera en el directorio como
rgano colectivo y permanente, cumplien-
do los requisitos de qurum y mayora,
vale como voluntad externa de la socie-
dad, en tanto persona jurdica, siempre
que tal voluntad se manifieste dentro del
mbito de su competencia.
530. Representacin judicial. En los pro-
cesos judiciales en los que la sociedad an-
nima sea parte, ya como demandante,
demandada o tercerista, la representacin
judicial de ella corresponde al directorio.
Tal representacin es sin perjuicio de
la que corresponde al gerente o gerentes
generales de la sociedad, quienes se en-
cuentran investidos por la ley de las fa-
cultades del artculo 7 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en ambos incisos
(art. 49 inc. 2 de la Ley N 18.046). La
regla legal citada est en armona con el
artculo 8 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
531. Representacin extrajudicial. El di-
rectorio est dotado de todos los poderes
que en la ley o en los estatutos no han
sido establecidos como privativos de la
junta de accionistas, para el cumplimiento
del objeto social. Considerando esta limita-
cin, el directorio puede realizar vlida-
mente todos aquellos actos o contratos
que estn incluidos en el giro de activi-
dades propias de la compaa de que se
trate, desde el ms simple acto de admi-
nistracin hasta el ms trascendental acto
de disposicin. Las facultades represen-
tativas del directorio estn limitadas, ade-
ms, por la extensin del objeto u objetos
sociales.
En consecuencia, dentro de las dos
limitaciones entre las cuales la ley encua-
dra la accin del rgano de gestin, el
campo de sus atribuciones es vasto. Pre-
cisamente para que en la prctica no se
vean menoscabadas las facultades del di-
rectorio, la ley establece que no es nece-
sario acreditar frente a terceros que acta
en cumplimiento del objeto social. Tam-
poco necesita otorgamiento de poder es-
pecial alguno, inclusive para aquellos
actos o contratos respecto de los cuales
las leyes exijan esta circunstancia. Este es
el cambio fundamental consagrado en la
Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981.
154
La importancia de la nueva orienta-
cin del derecho de sociedades anni-
mas radica en reforzar la posicin jurdica
de los terceros que contratan con la so-
ciedad annima, representada por el di-
rectorio, evitndose discusiones acerca del
mbito en el cual sus actos o contratos
son vlidos y de las facultades que dentro
de l dispone. As, junto con proteger la
buena fe y consagrar la apariencia jurdi-
ca, se preserva el inters de los terceros,
principalmente de los acreedores socia-
les, lo que redunda en mayor confianza
en la institucin misma.
532. Poderes estatutarios. Como hemos
podido constatar, los poderes que la ley
confiere al rgano de administracin de
la sociedad annima son ms que sufi-
cientes para cumplir su misin. Con todo,
la reglamentacin aplicable en la mate-
ria permite a la junta ordinaria o extraor-
dinaria, en su caso, limitar las atribuciones
del directorio.
El acuerdo destinado a limitar las atri-
buciones del directorio debe adoptarse
con el voto conforme de las dos terceras
partes de las acciones emitidas con dere-
cho a voto (art. 67 N 7 de la Ley
N 18.046).
Siendo as, es frecuente que los esta-
tutos fijen las facultades de gestin que
competen al directorio, como, por ejem-
plo, nombrar y desahuciar al personal
de la compaa, dictar reglamentos in-
ternos, etc.
533. Facultad del directorio de delegar fun-
ciones. El legislador prohbe la delegacin
individual de poderes a los miembros del
directorio. Sin embargo, el directorio
como rgano social puede delegar parte
de sus facultades en los gerentes, subge-
rentes o abogados de la sociedad, en un
director o en una comisin de directo-
res, y para objetos especialmente deter-
minados en otras personas.
En el lenguaje jurdico correcto de-
bera decirse que el directorio confiere
mandatos especiales y no que delega par-
te de sus facultades. El directorio como
rgano de administracin exterioriza la
voluntad de la persona jurdica sociedad
y una persona otorga mandato a sus ge-
rentes, subgerentes o abogados, etc., para
objetos determinados.
Los actos ejecutados y los contratos
celebrados por los delegados del directo-
rio obligarn a la sociedad slo si el dele-
gado acta dentro de los lmites de la
delegacin conferida
La ley permite que el directorio con-
fiera mandatos especiales o delegue par-
te de sus facultades, porque como rgano
colegiado no est reunido constantemente
y es preciso asegurar la continuidad en la
direccin de los negocios sociales.
534. Efectos de los actos ejecutados por el
directorio. Los actos ejecutados o los con-
tratos celebrados por el directorio obli-
gan a la sociedad, siempre que hayan sido
ejecutados dentro del mbito de las atri-
buciones que le confieren la ley, los esta-
tutos o los acuerdos de la junta general
de accionistas.
La ejecucin de actos no comprendi-
dos en su gestin no obliga a la sociedad.
Tal conclusin resulta del artculo 40 in-
ciso 1 de la Ley N 18.046, sobre Socie-
dades Annimas.
535. Diligencia de los directores. Sin per-
juicio de un estudio ms detallado del r-
gimen de responsabilidad de los directores
de la sociedad annima, que haremos ms
adelante, interesa por ahora destacar al-
gunas normas legales que en este sentido
constituyen innovacin respecto del dere-
cho anteriormente vigente.
La Ley N 18.046 dispone en el ar-
tculo 41 que los directores debern em-
plear en el ejercicio de sus funciones el
cuidado y la diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus propios
negocios, respondiendo por ende de la
culpa leve, grave y dolo, y en forma so-
lidaria de los perjuicios causados a la so-
ciedad y a los accionistas por sus actua-
ciones dolosas o culpables. La ley declara
nula absolutamente toda norma estatuta-
ria o acuerdo de la junta de accionistas
155
Derecho Comercial
que tienda a liberar o a limitar la respon-
sabilidad de los directores en todo tipo
de sociedad annima.
La aprobacin por la junta de accio-
nistas de la memoria y balance o a cual-
quier otra cuenta general presentada por
el directorio, no libera a los directores
de su responsabilidad por actos o nego-
cios determinados, ni la aprobacin es-
pecfica de stos los exonera de esa
responsabilidad si se ejecutaron dolosa o
culpablemente.
La frmula que ahora emplea la Ley
de Sociedades Annimas significa un avan-
ce por sobre el sistema aplicable ante-
riormente, segn el cual los directores
eran responsables de la ejecucin de su
mandato, sin precisar causas, acciones ni
procedimientos para hacer efectiva esa
responsabilidad. Se recurra, como en
muchos otros casos, a las frmulas gene-
rales de la responsabilidad civil contrac-
tual o extracontractual.
El artculo 43 de la ley que comenta-
mos se refiere a la obligacin que pesa
sobre los directores de guardar reserva
acerca de los negocios sociales, salvo cuan-
do con ello se lesione el inters social o
exista infraccin de los estatutos o de la
legislacin aplicable o sus normas com-
plementarias.
536. Prohibiciones de los directores. As
como en el Cdigo de Comercio se esta-
blecen prohibiciones a los socios de so-
ciedades colectivas (art. 404), la Ley
N 18.046 contempla asimismo un con-
junto de actos que estn vedados para los
directores de sociedades annimas. Segn
el art. 42 de este cuerpo legal, son los
siguientes:
Proponer modificaciones de estatu-
tos y acordar emisin de valores mobilia-
rios, o adoptar polticas o decisiones que
no tengan por fin el inters social, sino
sus propios intereses o los de terceros re-
lacionados;
Impedir u obstaculizar las investi-
gaciones destinadas a establecer su pro-
pia responsabilidad o la de los ejecutivos
en la gestin de la empresa;
Inducir a los gerentes, ejecutivos y
dependientes o a los inspectores de cuen-
tas o auditores rendir cuentas irregula-
res, presentar informaciones falsas y
ocultar informacin;
Presentar a los accionistas cuentas
irregulares, informaciones falsas y ocul-
tarles informaciones esenciales. Aqu no
se trata slo de inducir a ejecutar deter-
minados actos reprochables, sino de eje-
cutarlos ellos mismos;
Tomar en prstamo dinero o bie-
nes de la sociedad o usar en provecho
propio, de sus parientes, representados o
sociedades con las cuales est vinculado
(segn art. 44 inc. 2), los bienes, servi-
cios o crditos de la sociedad, sin previa
autorizacin del directorio;
Usar en beneficio propio o de ter-
ceros con quienes est relacionado, con
perjuicio para la sociedad, las oportuni-
dades comerciales de las que tuvieren co-
nocimiento en razn de su cargo. En este
caso la prohibicin necesita, para ser san-
cionada, el perjuicio real y efectivo para
la sociedad;
En general, practicar actos ilegales
o contrarios a los estatutos o al inters
social o usar de su cargo para obtener
ventajas indebidas para s o para terceros
relacionados en perjuicio de los intereses
sociales.
Es interesante destacar que el legisla-
dor no slo se conform con establecer
estas prohibiciones que, en el fondo, cau-
telan el deber de lealtad, sino que tam-
bin consagr expresamente las sanciones
para el caso de que no fueren respeta-
das. Las sanciones son las siguientes:
a) Si se percibieren beneficios a cau-
sa o con ocasin de actuaciones contra-
rias a las ltimas tres prohibiciones
enumeradas en el art. 42, ellos pertene-
cern a la sociedad;
b) La sociedad, en esos casos, deber
ser indemnizada de todo otro perjuicio;
c) La Superintendencia puede apli-
car sanciones respecto de la infraccin
de las prohibiciones en las sociedades an-
nimas abiertas;
156
d) La violacin de las prohibiciones
puede dar lugar a las responsabilidades
sealadas en los artculos 41 y 133 de la
ley en vigencia, segn sea el caso.
El artculo 44 de la Ley de Socieda-
des Annimas trata el problema del inte-
rs de un director en una operacin de
la sociedad, que se relaciona tradicional-
mente con el tema general de la auto-
contratacin. El principio que impera es
que los actos entre la sociedad y sus di-
rectores estn prohibidos y slo pueden
celebrarse en ciertos casos excepcionales
y bajo determinadas condiciones, a saber:
a) Que las operaciones sean conoci-
das y aprobadas por el directorio;
b) Que ellas se ajusten a condiciones
de equidad similares a las que habitual-
mente prevalecen en el mercado;
c) Que los acuerdos que tome el di-
rectorio al respecto sean dados a cono-
cer en la prxima asamblea de accionistas,
indicndose la materia en la citacin.
Las mismas restricciones rigen para ac-
tos y contratos entre un director de la so-
ciedad matriz y las sociedades filiales,
debiendo informarse de esos negocios a la
junta de accionistas de ambas sociedades.
Con el propsito de evitar dificulta-
des de prueba que podran desvirtuar el
principio estudiado, se establece una pre-
suncin de derecho, de que hay inters
en todo acto, acuerdo u operacin en
que deba intervenir el director mismo,
su cnyuge o sus parientes, afines y con-
sanguneos hasta el segundo grado (ver-
tical o colateral), o sociedades o empresas
en las que el director sea a su vez direc-
tor o dueo a travs de otras personas
naturales o jurdicas de un 10% o ms de
su capital.
En el artculo 44 inciso 3 se indican
los casos en que no se entiende que un
director acta por otros, como ocurre con
los directores de las sociedades filiales
nombrados por la sociedad matriz, y con
los representantes del Estado o sus em-
presas u organismos, en ciertas socieda-
des especiales.
Cuando, no obstante existir inters de
un director, se ejecuta o celebra el acto o
contrato, ste no es nulo, sino que origi-
na las siguientes consecuencias:
Sanciones administrativas en el caso
de sociedad annima abierta;
Sanciones penales segn la ley co-
mn;
Sociedades, accionistas o terceros in-
teresados pueden exigir indemnizacin
de perjuicios;
Sociedades, accionistas o terceros
interesados pueden exigir reembolso a la
sociedad por el director interesado, de
una suma equivalente a los beneficios que
a l, a sus parientes o a sus representados
les hubieren reportado dichas negocia-
ciones.
Conviene asimismo destacar que el
artculo 45 de la Ley de Sociedades An-
nimas establece presunciones de culpabi-
lidad de los directores, de las cuales surge
su responsabilidad solidaria de los perjui-
cios causados a la sociedad, sus accionis-
tas o a terceros, en los siguientes casos:
a) Si la sociedad no llevare sus libros
o registros;
b) Si se repartieren dividendos pro-
visorios sin cumplir los requisitos del ar-
tculo 79 inciso final;
c) Si la sociedad ocultare sus bienes,
reconociere deudas supuestas o simulare
enajenaciones;
d) Se presume la culpabilidad del o
los directores que se beneficien en forma
indebida, directamente o a travs de otra
persona natural o jurdica de un negocio
social que, a su vez, irrogue perjuicio a la
sociedad.
537. Responsabilidad de los directores. He-
mos sealado en otros estudios la falta de
un rgimen de responsabilidad de los ad-
ministradores de sociedades comerciales,
que contenga claramente causales, accio-
nes, procedimientos y sanciones. La Ley
sobre Sociedades Annimas N 18.046, de
1981, contribuye a aminorar los efectos
de la falta de una reglamentacin comple-
ta en la materia, toda vez que contempla
una serie de situaciones que hacen incu-
rrir en responsabilidad de los directores y
las sanciones que les son aplicables.
157
Derecho Comercial
La falta de diligencia en la adminis-
tracin social en grado de culpa leve, cul-
pa grave o dolo, origina, como viramos
la responsabilidad de los directores
(art. 41) y el artculo 45 consagra, por su
parte, presunciones de responsabilidad.
Asimismo, hemos tenido ocasin de refe-
rirnos a la responsabilidad a propsito
del comentario de los artculos 7 inciso
final, 15 inciso 3, 44 inciso final, 46 inci-
so 2, 54 inciso final, 59 inciso final, 79
inciso final, 89 inciso 1, 93 inciso 1, 102,
106 y 108 inciso final, en su caso. Estas
disposiciones legales establecen responsa-
bilidades del directorio, responsabilidades
solidarias de los directores y responsabili-
dades de stos solidarias con el o los ge-
rentes de la compaa.
Sin embargo, parece ser que las re-
glas generales sobre responsabilidad se
encuentran en la disposicin del artcu-
lo 133 de la Ley de Sociedades Anni-
mas. En efecto, segn dicho precepto,
la persona que infrinja esta ley, su regla-
mento o, en su caso, los estatutos socia-
les o las normas que imparta la Superin-
tendencia ocasionando dao a otro, est
obligada a la indemnizacin de perjui-
cios. Esta responsabilidad afecta a cual-
quiera y no es especial de los directores;
de ah que pensamos que constituye una
regla general. Adems, dicha responsa-
bilidad es sin perjuicio de las dems san-
ciones civiles, penales y administrativas
que correspondan.
Queda establecido igualmente que
por las personas jurdicas responden asi-
mismo civil, administrativa y personalmen-
te, sus administradores o representantes
legales, a menos que constare su falta de
participacin o su oposicin al hecho
constitutivo de infraccin. As se clarifica
en quines recae la responsabilidad.
Los directores, gerentes y liquidado-
res que resultaren responsables, segn la
norma del artculo 133, lo sern solida-
riamente entre s y con la sociedad que
administren, de todas las indemnizacio-
nes y dems sanciones civiles o pecunia-
rias derivadas de la aplicacin de la
misma.
Aun cuando estamos muy lejos de es-
tablecer un verdadero derecho penal de
sociedades o en general de un derecho
de los negocios, no podemos dejar de
reconocer que la Ley de Sociedades An-
nimas se ha preocupado de reforzar el
rgimen de responsabilidad de los direc-
tores, gerentes y liquidadores de las mis-
mas. No puede ser de otra forma si
pensamos que, gracias a la clasificacin
en sociedades abiertas y cerradas, estas
ltimas, es decir, las ms, quedan libres
de toda fiscalizacin de la Superintenden-
cia. El rgimen de responsabilidad acen-
tuado en ninguna forma va a suplir la
falta de un control por la autoridad ad-
ministrativa.
538. La direccin general de la sociedad
annima. En la gestin de la sociedad an-
nima de nuestros das se deben distin-
guir diferentes funciones. En efecto,
administrar una sociedad no significa for-
zosamente dirigirla o controlarla; la dis-
tincin se impone por la realidad de las
cosas. Estos tres trminos corresponden
a tres funciones determinadas.
Administrar es elegir una poltica
para la empresa; dirigir es ejecutar esta
poltica, y, finalmente, controlar es com-
probar si se ha ejecutado bien lo que se
ha decidido.
41
Esta distincin entre las
diferentes funciones contenidas en la ges-
tin social es reconocida hoy en da por
la legislacin francesa de sociedades co-
merciales de 1966. En efecto, anterior-
mente el Consejo de Administracin, r-
gano colectivo, asuma el conjunto de esas
funciones. Esta distincin empieza a mar-
carse con la ley francesa de 16 de no-
viembre de 1940, que refuerza la autori-
dad del Presidente del Consejo de
Administracin, denominndolo presi-
dente-director general. Esto se debe a la
influencia del derecho alemn.
42
En la
41
DE JUGLART e IPPOLITO, op. cit., N 708,
p. 410.
42
BERR, CLAUDE-J. Le exercise du pouvoir dans les
socits commerciales, Tesis de Doctorado, Grenoble,
158
actualidad, la situacin despus de la ley
de 1966 es prcticamente la misma en el
derecho francs, dejando de lado el he-
cho de que el presidente del Consejo de
Administracin no se llama ms presiden-
te-director general, y teniendo en cuenta
que se le han nombrado los directores
generales adjuntos y que, con sus subor-
dinados, la direccin de la sociedad, que
es una funcin diferente de la adminis-
tracin propiamente tal, queda en ma-
nos del presidente del rgano de gestin,
secundado por los directores generales
adjuntos.
43
En el derecho positivo chileno de las
sociedades annimas no se contiene la
distincin de funciones que acabamos de
sealar. Sin embargo, en la prctica, cier-
tos elementos nos pueden ayudar a des-
pejar esta distincin. El estatuto tipo de
la sociedad annima chilena, establecido
en la obra de don Cristin Lewis Gmez,
vendr en ayuda para cumplir nuestro
propsito.
Ahora bien, en el estatuto tipo de la
sociedad annima hemos constatado que
los prcticos del derecho de sociedades
en Chile, al redactar los estatutos, han
incorporado, quizs sin saberlo, la distin-
cin, hoy da fundamental, entre la ad-
ministracin propiamente dicha en manos
del directorio y de la direccin general
confiada a su presidente. En efecto, en
uno de los estatutos estudiados en la obra
del seor Cristin Lewis Gmez,
44
consi-
derado como variante empleada en la
prctica, se dice que el presidente de la
sociedad asumir la direccin general y
superior de todos sus negocios y le co-
rresponder especialmente.
Resulta interesante comprobar cmo
ha sido en la prctica que la distincin
entre las diferentes funciones de la ges-
tin social ha quedado establecida. El di-
rectorio es entonces quien debe asumir,
como cuerpo colegiado, la administracin
propiamente tal y su presidente debe en-
cargarse individualmente de la direccin
general de la sociedad.
Por otra parte, en los casos en que
los estatutos de la sociedad no hacen la
distincin entre la administracin y la di-
reccin general, el directorio delega en
manos de su presidente un determinado
nmero de atribuciones, que le permi-
ten en la prctica asumir la direccin, y
se reserva para s las facultades de admi-
nistracin propiamente tales.
Ya sea por el mecanismo de los esta-
tutos sociales o por el de la delegacin
de funciones, en la prctica la distincin
de las diversas funciones comprendidas
en la gestin social es ampliamente ad-
mitida en nuestro pas. Partiendo de la
base de la existencia de esta distincin
de funciones consagrada en nuestro pas
por la prctica, estudiaremos a continua-
cin la direccin general de la sociedad
annima chilena, ejercida por su presi-
dente conjuntamente con el o los geren-
tes. Veamos separadamente los rganos
de la sociedad annima en Chile.
539. El presidente del directorio. Objeto.
El presidente del directorio es el rgano
encargado de asumir individualmente la
direccin de la sociedad annima en el
derecho chileno. Estudiaremos separada-
mente el estatuto jurdico del presiden-
te del directorio y los poderes de los
cuales l est investido.
540. El estatuto jurdico del presidente del
directorio. Segn la disposicin del artcu-
lo 39 del Reglamento de Sociedades An-
nimas, es el directorio quien elige entre
sus miembros su presidente. Se acostum-
bra designarlo en la primera reunin del
rgano de gestin, despus de la asam-
blea general.
Aparte de la disposicin legal que aca-
bamos de citar, la legislacin chilena de
sociedades annimas no contiene ningu-
na otra norma que permita definir clara-
mente el estatuto jurdico del presidente
1961. Coleccin Biblioteca de Derecho Comercial,
dirigida por Roger Houin, N 2, Sirey, 1961, p. 185.
43
RIPERT, ob. cit., N 1296, p. 725.
44
LEWIS GMEZ, ob. cit., p. 77.
159
Derecho Comercial
del directorio. Son generalmente los es-
tatutos de la sociedad los que contienen
las reglas a este respecto. As, stos esta-
blecen, en la gran mayora de los casos,
no solamente la existencia de un pre-
sidente, sino tambin la de un vice-
presidente, encargado de reemplazar al
primero en todos los casos en que l se
encuentre en la imposibilidad de ejercer
sus funciones.
En el derecho chileno, como hemos
tenido ocasin de decirlo, no es necesa-
rio ser accionista de la sociedad para ser
elegido miembro del directorio, salvo es-
tipulacin en contrario en los estatutos.
As, en principio, una persona extraa a
la sociedad puede ser tericamente miem-
bro del directorio y ser elegida su presi-
dente. Sin embargo, en la prctica, la
mayora de los estatutos de las socieda-
des annimas chilenas exigen tener la ca-
lidad de socios para poder formar parte
del directorio (generalmente las perso-
nas que tienen una cantidad considera-
ble de acciones). Por lo mismo, el
presidente del directorio es, casi siempre,
el principal accionista de la sociedad.
Por otra parte, a falta de disposicio-
nes legales, la jurisprudencia administra-
tiva se ha uniformado en el sentido de
que el presidente del directorio debe ser
nombrado y revocado solamente por el
rgano de gestin que l dirige y no por
otro rgano de la sociedad (junta gene-
ral de accionistas, por ejemplo), aun en
el caso de que en la nominacin o revo-
cacin se encuentre as prevista en los
estatutos de la sociedad.
45
En cuanto a la duracin del ejercicio
de sus funciones, ella est ligada a su ca-
lidad de miembro del directorio de la
sociedad. Como mandatario puede ser
revocado en todo momento por la asam-
blea general de accionistas. El directorio,
recordmoslo, debe renovarse anualmen-
te en el marco de la legislacin chilena
de sociedades annimas. Frecuentemen-
te los miembros del directorio son reele-
gidos en sus funciones y ellos hacen lo
propio respecto de su presidente.
46
En fin, tratndose de la remuneracin
del presidente del rgano de gestin, es
preciso tener en cuenta que ella est so-
metida a las mismas limitaciones que se
aplican a la de los otros miembros del
directorio.
47
En la prctica, ciertas socie-
dades annimas chilenas, teniendo en
cuenta la responsabilidad que implica asu-
mir la direccin general de la compaa,
acuerdan una remuneracin doble al pre-
sidente del rgano administrativo.
541. Los poderes del presidente del direc-
torio. Principio. Hemos sealado que el or-
denamiento jurdico chileno contiene
muy pocas disposiciones relativas al pre-
sidente del directorio y que de ellas es
difcil establecer el rgimen de atribucio-
nes de que l dispone para el ejercicio
de su cargo.
Son generalmente los estatutos de las
sociedades annimas los que definen, en
el marco de nuestro derecho, las atribu-
ciones del rgano de direccin general.
Cuando los estatutos sociales no contie-
nen esta determinacin, el directorio, por
mandato, delega en su presidente ciertas
atribuciones que permiten definir sus po-
deres. Ya sea por el mecanismo estatuta-
rio o por el de la delegacin contenida
en acto jurdico aparte, el presidente del
directorio es investido de los poderes de
direccin general de la sociedad, pues las
atribuciones relativas a la administracin
propiamente tal permanecen dentro de
la esfera de competencia del directorio.
El presidente del rgano de gestin
no dispone, por tanto, de facultades ad-
45
Cfr. oficio N 1.504, de 14 de abril de 1955,
de la Superintendencia, en PABLO INFANTE VARGAS,
Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades Anni-
mas (1949-1962), Editorial Jurdica de Chile, 1967,
p. 368.
46
Vase artculo 34 del Reglamento de Socie-
dades Annimas, Decreto N 587, publicado en el
Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982.
47
Vase artculo 35 del Reglamento de Socie-
dades Annimas.
160
ministrativas. Empero, el directorio pue-
de delegar ciertas facultades administra-
tivas a su presidente, pero slo para un
caso particular. Una delegacin de fun-
ciones de esta naturaleza no puede con-
tenerse en los estatutos sociales. La mi-
sin del presidente, como lo hemos
sealado, es la de asumir la direccin ge-
neral de la sociedad.
Por otra parte, el presidente del di-
rectorio, como presidente de la sociedad
annima, dirige las asambleas generales
de accionistas, segn lo dispuesto en el
artculo 39 del Reglamento de Socieda-
des Annimas.
En el mbito de la legislacin france-
sa, es la disposicin del artculo 113 de
la Ley N 66-537, de 24 de julio de 1966,
sobre las sociedades comerciales, la que
establece que el presidente del Consejo
de Administracin asume bajo su res-
ponsabilidad la direccin general de la
sociedad. Esto no quiere decir, sin em-
bargo, que l dispone de un poder abso-
luto, porque el mismo texto legal seala
que l ejerce sus funciones bajo reserva
de los poderes que la ley atribuye expre-
samente a las asambleas generales de ac-
cionistas, como asimismo de los poderes
que ella confiere de manera especial al
Consejo de Administracin y en el lmite
del objeto social. En el derecho fran-
cs, en consecuencia, el presidente del
Consejo de Administracin est investi-
do de los ms amplios poderes para ac-
tuar en toda circunstancia en nombre de
la sociedad, pero dentro de una doble
limitacin: l no puede, en principio,
empinarse sobre las atribuciones de la
asamblea general ni por sobre las del
Consejo de Administracin, tal como ellas
han sido definidas por la ley, y, en segun-
do lugar, debe actuar dentro de los lmi-
tes del objeto social.
Con el propsito de poner el dere-
cho francs en armona con el de los
otros pases miembros de la Comunidad
Econmica Europea, una ordenanza de
20 de diciembre de 1969 agreg un inci-
so final al artculo 113 de la Ley N 66-
537, de 24 de julio de 1966, sobre las
sociedades comerciales, de acuerdo con
el cual en sus relaciones con los terce-
ros la sociedad queda obligada aun por
los actos del presidente del Consejo de
Administracin que exceden los lmites
del objeto social, a menos que ella prue-
be que el tercero saba que el acto so-
brepasaba este objeto o que l no lo
poda ignorar habida consideracin de
las circunstancias....
En el derecho chileno, a falta de dis-
posicin en el texto de la ley, los poderes
del presidente del directorio encargado
de la direccin general de la sociedad
son definidos por los estatutos sociales.
Veamos un ejemplo tomando como refe-
rencia una variante del estatuto tipo de
la sociedad annima chilena.
48
542. Los poderes del presidente del direc-
torio. El presidente del directorio debe
asumir la direccin superior de los ne-
gocios sociales y en particular le corres-
ponde:
a) Representar a la compaa y fir-
mar en su nombre las escrituras y docu-
mentos a que haya lugar, salvo aquellos
que corresponda suscribir al gerente;
b) Presidir las asambleas de accionis-
tas y las sesiones del directorio;
c) Citar al directorio a sesin extraor-
dinaria por iniciativa propia o cuando lo
pida por escrito la mitad de los directo-
res, si su nmero fuere par, o la mitad
ms uno si su nmero fuere impar;
d) Citar, previo acuerdo del directo-
rio, a las asambleas generales de accio-
nistas;
e) Decidir con su voto los empates
que se produzcan en las votaciones en el
seno del directorio;
f) Velar por el cumplimiento de los
estatutos, de los reglamentos y de los
acuerdos de las asambleas de accionistas
y del directorio;
g) Ejercer directamente o por medio
del personal superior el control sobre los
48
161
Derecho Comercial
empleados de la compaa y fijarles sus
atribuciones y deberes;
h) Firmar las memorias, balances y
estados de contabilidad que el directorio
presente a los accionistas, e
i) Ejercer las dems facultades y cum-
plir las dems obligaciones que los esta-
tutos o el directorio le sealen.
Algunas de estas facultades que apa-
recen contenidas en el estatuto citado por
referencia, han sido consagradas en dis-
posiciones diversas del Reglamento de So-
ciedades Annimas, Decreto N 587, de
13 de noviembre de 1982. As, la disposi-
cin del artculo 72 del texto recin cita-
do establece que el presidente del
directorio est autorizado para dirigir las
asambleas generales de accionistas. Por
otra parte, el artculo 72 de la Ley
N 18.046 dispone que el presidente del
rgano de gestin debe firmar las actas
de las reuniones de las juntas.
A pesar de estas disposiciones aisla-
das de nuestro derecho de sociedades
annimas conteniendo algunas atribucio-
nes del presidente del directorio, no po-
demos afirmar que existe un estatuto
jurdico relativo a los rganos de direc-
cin de la compaa, en el cual se esta-
blezcan clara y sistemticamente las
normas sobre su nominacin, revocacin
y remuneracin y junto con ello los po-
deres de los cuales est investido para
cumplir con su misin. Veremos a conti-
nuacin el otro rgano de direccin de
la sociedad annima, representado por
el o los gerentes.
543. El o los gerentes de la sociedad an-
nima. Principio. Hemos tratado de com-
parar el rgimen de la gestacin de la
sociedad annima chilena con el de una
sociedad annima francesa de tipo clsi-
co. La existencia de uno o varios geren-
tes en la sociedad annima constituye un
aspecto del derecho chileno en la mate-
ria que no hemos encontrado en el mar-
co de la legislacin francesa. Sin embargo,
cierta comparacin es posible siempre
entre el gerente de la sociedad annima
chilena y los directores generales adjun-
tos de la sociedad annima francesa de
tipo clsico.
49
La legislacin chilena dispone que
las funciones de los miembros del direc-
torio no pueden ser objeto de una dele-
gacin (art. 39 de la Ley N 18.046). Con
todo, en el inciso 2 del artculo 40 de
la misma ley, autoriza al directorio para
delegar una parte de sus facultades en
los gerentes, subgerentes o abogados de
la sociedad, en un director o en una co-
misin de directores y, para objetos es-
pecialmente determinados, en otras
personas.
De la misma forma que el rol del pre-
sidente del directorio, la misin de los
gerentes ha sido tratada siempre en el
derecho chileno como un aspecto del pro-
blema de la delegacin de las funciones
del rgano de gestin social. Lo haremos
bajo otro ngulo en este estudio, por
cuanto el o los gerentes asumen, junto
con el presidente del directorio, la direc-
cin general de la sociedad annima. Tal
como lo hiciramos a propsito del pre-
sidente del rgano administrativo, vere-
mos separadamente el estatuto del o de
los gerentes y los poderes de que ellos
disponen.
544. El estatuto del gerente. No existe
ningn inconveniente en el derecho chi-
leno para que la sociedad annima ten-
ga uno o varios gerentes, a condicin de
que cada uno de ellos cumpla una fun-
cin determinada en los estatutos. Por
eso hemos hablado del o de los gerentes
de la sociedad annima. En la prctica,
todas las sociedades de este tipo tienen
por lo menos un gerente, pero son nu-
merosas las que poseen varios de estos
mandatarios.
49
Nos referimos a la sociedad annima de tipo
clsico, porque en la sociedad annima de tipo nue-
vo, en el derecho francs, las funciones de admi-
nistracin y de direccin general estn a cargo de
sendos rganos colectivos: el Consejo de Vigilancia
y el Directorio (arts. 118 y ss. de la ley francesa
N 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre sociedades
comerciales).
162
545. Nombramiento. El gerente de la
sociedad annima es nombrado por el
directorio, que fija al mismo tiempo sus
atribuciones y deberes, pudiendo susti-
tuirlo a su arbitrio (art. 49 inc. 1 de la
mas).
Para ser gerente, lo mismo que para
ser miembro del directorio, no es nece-
sario ser accionista de la sociedad. Pero,
a diferencia de los miembros del directo-
rio, que son en la mayora de los casos
accionistas, los gerentes son, por regla ge-
neral, extraos de la sociedad, elegidos
en razn de su calificacin profesional
(tecncratas).
Por otra parte, los estatutos de la so-
ciedad no pueden estipular que el geren-
te, por el hecho de ser tal, sea considerado
como miembro del directorio. Tal princi-
pio ha sido sentado por la jurisprudencia
administrativa del organismo pblico en-
cargado del control de la sociedad an-
nima en Chile.
50
546. Revocacin. En cuanto a la revo-
cacin del gerente, ella debe ser decidi-
da por el directorio de la sociedad (art. 49
inc. 1 de la Ley N 18.046). La duracin
de las funciones del gerente est limitada
entonces por la posibilidad de su revoca-
cin en cualquier momento y en las con-
diciones previstas en el acto de su
designacin. Cuando el gerente es al mis-
mo tiempo director en una sociedad an-
nima cerrada, su revocacin est sometida
a las mismas condiciones de las de los
otros mandatarios sociales (ad nutum, sin
preaviso ni indemnizacin).
547. Remuneracin del gerente. Cuando
el gerente es al mismo tiempo miembro
del directorio, en la sociedad annima
cerrada los estatutos sociales deben con-
tener su remuneracin, de acuerdo a los
lmites fijados por la ley. Sin embargo,
tratndose de una funcin diferente de
la de los otros miembros del directorio,
la asamblea general de accionistas puede
acordarle una remuneracin especial. Si
el gerente es un extrao a la sociedad, l
ser retribuido como un empleado de la
compaa.
Veamos ahora los poderes del geren-
te de la sociedad annima.
548. Los poderes del gerente de la sociedad
annima. Principio. Normalmente las atri-
buciones del gerente estn determinadas
en el acto de su nombramiento. Sin em-
bargo, en ciertos estatutos de sociedades
annimas chilenas,
51
se contemplan los
poderes del gerente que secunda al presi-
dente en la tarea de dirigir la compaa.
Hemos sealado que la distincin entre
las funciones de administracin y de di-
reccin de la sociedad annima puede ser
despejada en el derecho chileno, justamen-
te, a partir de los estatutos sociales.
El gerente debe ser considerado en-
tonces como un rgano que acompaa al
presidente en la funcin de la direccin
superior de los asuntos de la sociedad. Con
todo, en el derecho chileno el gerente ha
sido siempre considerado como un sim-
ple mandatario investido de los poderes
que el directorio ha tenido a bien dele-
garle, como consecuencia del hecho que
la distincin entre las diversas funciones
que integran la gestin social no ha esta-
do nunca determinada con precisin.
Cuando las atribuciones del gerente
no derivan de los estatutos sociales, es el
directorio el que hace delegacin de algu-
nos de sus poderes en este mandatario
por acto jurdico especial (mandato). Cree-
mos que es la naturaleza jurdica del acto
la que determina la esencia de las funcio-
nes que se ejercen en la gestin social.
Igual que en el caso del presidente
del directorio, como rgano de direccin,
la legislacin chilena no contiene dispo-
siciones que permitan sistematizar el es-
50
Cfr. oficio N 721, de 23 de octubre de 1951,
de la Superintendencia de Sociedades Annimas y
Bolsas de Comercio, actual Superintendencia de
Valores y Seguros.
51
LEWIS GMEZ, ob. cit., 83.
163
Derecho Comercial
tatuto y las atribuciones del gerente de la
sociedad annima. Veamos, siguiendo el
estatuto tipo,
52
los poderes del gerente.
549. Los poderes del gerente. Como r-
gano de direccin, le corresponde al ge-
rente dirigir las operaciones de la
sociedad segn los estatutos y las decisio-
nes del directorio. No cabe duda en
cuanto a la calificacin del rgano direc-
tivo que hemos atribuido al gerente des-
de el momento en que l debe dirigir los
negocios sociales de acuerdo con los es-
tatutos y con las decisiones del rgano
administrativo, el directorio, a quien co-
rresponde la misin de elegir la poltica
de la empresa.
Sea que las funciones directivas le sean
conferidas por los estatutos sociales, sea
que ellas las adquiera por un acto jurdi-
co especial, el gerente de la sociedad an-
nima chilena es un rgano de direccin.
Por lo mismo, l no puede, al igual que
el presidente del directorio, verse investi-
do de atribuciones de orden administra-
tivo que deben permanecer dentro de la
esfera de competencia del directorio, r-
gano de administracin propiamente tal.
Aparte de la funcin primordial de
dirigir los asuntos sociales segn el esta-
tuto de la sociedad y las decisiones del
directorio, el gerente tiene adems las si-
guientes atribuciones:
a) Proponer, al directorio, los emplea-
dos de la sociedad y la remuneracin que
deben tener, vigilar su conducta y propo-
ner su destitucin en caso necesario, pu-
diendo suspenderlos en casos que l
califique como urgentes y graves, mien-
tras se rene el directorio;
b) Impartir a los empleados de la so-
ciedad las rdenes e instrucciones nece-
sarias para el buen desempeo de sus
funciones, guardando estricta conformi-
dad con los acuerdos del directorio;
c) Representar a la sociedad en con-
formidad al artculo 8 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil o en virtud del poder
que el directorio le confiera;
d) Servir de secretario del directorio y
de las asambleas generales de accionistas,
salvo que se designe a un empleado de la
sociedad especialmente para este objeto;
e) Hacer las inscripciones, registros
y publicaciones que los estatutos exijan y
las que determine la ley;
f) Hacer que la contabilidad sea lleva-
da al da y expedir la correspondencia, y
g) Atender las dems obligaciones
que los estatutos le imponen y que la bue-
na marcha de las operaciones sociales ha-
gan necesarias.
53
Algunas de estas atribuciones estn
contenidas en disposiciones diversas del
derecho positivo chileno aplicables a la
materia. As, por ejemplo, la funcin de
secretario del directorio que debe cum-
plir el gerente est contenida en el ar-
tculo 39 inciso 2 del Reglamento de So-
ciedades Annimas. Por su parte, el
artculo 72 del mismo texto citado le asig-
na la misma misin respecto de las reu-
niones de las asambleas generales de ac-
cionistas. En fin, el gerente firma, junto
con el presidente, los ttulos emitidos por
la sociedad annima.
A diferencia de los directores genera-
les adjuntos de la sociedad annima fran-
cesa, nombrados por el Consejo de
Administracin y encargados de la direc-
cin general de la sociedad, los gerentes
de la sociedad annima chilena no estn
subordinados al presidente del directo-
rio y no puede estimarse que ellos ac-
ten bajo las rdenes de este ltimo.
Actan junto al presidente de la socie-
dad, pero sin que por ello estn sujetos a
ste, y, por lo dems, no son nombrados
ni removidos por el presidente del rga-
no de gestin. Pero los gerentes de la
sociedad annima en Chile no tienen po-
deres propios claramente determinados
por la ley, como los poseen los directores
generales adjuntos en la sociedad anni-
ma francesa.
52
53
LEWIS GMEZ, ob. cit., 80.
164
El presidente del directorio, no estan-
do autorizado en el derecho chileno para
proponer la revocacin del gerente, pue-
de verse, en el hecho, obligado a compar-
tir la funcin de direccin de la sociedad
con una persona que no es de su confian-
za. Tal situacin no se produce en el mar-
co de la legislacin francesa, porque los
directores generales adjuntos dependen
del presidente del Consejo de Administra-
cin, a tal punto que ellos cesan en sus
funciones desde el momento mismo en
que se designa un nuevo presidente.
54
Dada la circunstancia de que el geren-
te de la sociedad annima chilena no tie-
ne poderes propios establecidos en el
texto legal, el ordenamiento jurdico na-
cional, para proteger los intereses de los
terceros, exige que el documento que con-
tiene la designacin de ste sea inscrito
en el Registro de Comercio.
55
Tal formali-
dad no es necesaria en el mbito del dere-
cho francs, toda vez que los directores
generales adjuntos disponen de los mis-
mos poderes que el Consejo de Adminis-
tracin respecto de los terceros (art. 117
de la Ley N 66-537, de 24 de julio de 1966,
sobre las sociedades comerciales).
En el derecho chileno, a falta de dis-
posiciones precisas en esta materia, tanto
la jurisprudencia de los tribunales como
las decisiones de la Superintendencia han
tratado de solucionar el problema relati-
vo al valor de las limitaciones convencio-
nales de los poderes de los gerentes con
respecto de terceros de buena fe. Una
decisin de los tribunales ha declarado
que las limitaciones de los poderes del
gerente son inoponibles a los terceros de
buena fe, aun cuando ellas estn inscri-
tas en el Registro de Comercio.
56-57
Por ltimo, digamos que la compara-
cin entre los gerentes de la sociedad an-
nima chilena y los directores generales
adjuntos de la sociedad annima france-
sa, vale slo en cuanto ellos ejercen sus
funciones junto a o subordinados al presi-
dente del rgano de gestin, respectiva-
mente. En el derecho chileno los poderes
del gerente, en tanto que rgano de di-
reccin, estn determinados por los esta-
tutos sociales o por el acto jurdico que
contiene su nombramiento. Al contrario,
en el derecho francs los poderes de los
directores generales adjuntos nacen del
texto de la ley. Por otra parte, como con-
secuencia del hecho que los poderes de
los gerentes no estn determinados en el
derecho positivo, se exige respecto de ellos
una formalidad de publicidad consistente
en su inscripcin en el Registro de Co-
mercio del documento que los contiene
(extracto de los estatutos o mandato espe-
cial). No ocurre lo mismo en Francia, por-
que los poderes de los directores generales
adjuntos respecto de terceros son los mis-
mos del Consejo de Administracin; vale
decir que ellos estn investidos de las ms
amplias facultades para actuar en toda cir-
cunstancia a nombre de la sociedad.
La institucin del gerente en una so-
ciedad de capitales, como es la sociedad
annima, se explica slo en la medida en
que l puede ser considerado como r-
gano de direccin, como lo hemos visto
en este estudio. El gerente es el adminis-
trador por excelencia en las sociedades
de personas; por este hecho resulta un
tanto extrao encontrarlo en el esquema
de funcionamiento de la sociedad anni-
ma, lo que, como dijimos, es un particu-
larismo del derecho chileno en la mate-
ria. Nosotros hemos distinguido en la
gestin social la funcin de administra-
cin propiamente tal y la de direccin
general, esta ltima desempeada en el
derecho chileno por el presidente del di-
rectorio y por el o los gerentes.
Para terminar el estudio de los rga-
nos de direccin de la sociedad annima
chilena, debemos estudiar ahora la res-
ponsabilidad que sobre ellos puede ha-
cerse efectiva.
54
Cfr. artculo 116 de la Ley N 66-537, de 24
de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales
francesas.
55
Vase art. 22 N 5 del C. de Comercio.
56
Idem, prrafo 166.
57
Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XXXIV, secc. 1, p. 476, segn la cual la inscrip-
cin del poder del gerente no es obligatoria; la Su-
perintendencia (oficio N 3.710, de 1958) estima
que es obligatoria.
165
Derecho Comercial
550. La responsabilidad de los rganos
de direccin. Principio. La legislacin chi-
lena de sociedades annimas, aparte del
artculo 50 de la Ley N 18.043, de 1981,
no contiene disposiciones especiales re-
lativas al rgimen de responsabilidad de
los rganos de direccin. Ello es fcil de
comprender si se recuerda que tampo-
co estn consagrados sistemticamente
sus poderes, sus derechos ni sus obliga-
ciones.
Como mandatarios sociales, el presi-
dente del directorio y el gerente pueden
incurrir en la responsabilidad civil o pe-
nal que, de una manera general, pesa so-
bre los administradores de la sociedad
annima, de lo cual hemos tenido ya oca-
sin de tratar en este trabajo.
Sin embargo, en el marco del dere-
cho positivo chileno encontramos una
disposicin relativa a la responsabilidad
del gerente de la sociedad annima. En
efecto, segn el artculo 49 de la Ley
N 18.046, de 22 de octubre de 1981, el
gerente o gerente general de la sociedad
tiene slo derecho a voz en las reuniones
del directorio y responde con los miem-
bros de l de todos los acuerdos ilegales
o perjudiciales para los intereses sociales,
cuando no deje constancia en acta de su
opinin contraria.
Es notable que la legislacin chilena,
que no se ocupa de reglamentar los de-
beres del gerente, contenga un precepto
que posibilita intentar una accin judi-
cial en su contra, por los acuerdos ilega-
les o perjudiciales a los intereses sociales,
a los cuales l haya concurrido al asentir
con su voz en las reuniones del directo-
rio. Pensamos que esto resulta fcil de
comprender si se tiene en cuenta que el
gerente es un rgano de direccin de la
sociedad, como lo sostenemos aqu, en-
cargado de ejecutar las decisiones del di-
rectorio. En su calidad de tal, la ley lo
hace responsable de las decisiones con-
trarias a la ley o a los intereses sociales,
tomadas por el rgano de administracin,
cuando el gerente no haya manifestado
su opinin contraria, de la cual debe de-
jar constancia en el acta de la reunin.
En otra disposicin aislada del dere-
cho chileno de sociedades annimas, se
hace responsables al directorio y al geren-
te del pago del valor de las acciones de
capital, el que debe ser entregado en dine-
ro efectivo, en todos los casos en que ellos
hubieren admitido otra forma diferente
para pagarlas (art. 15 de la Ley N 18.046).
Conviene destacar, por ltimo, que el
artculo 50 de la Ley N 18.046 hace apli-
cables a los gerentes las disposiciones de
ella referentes a los directores en lo que
sean compatibles con las responsabilida-
des propias del cargo o funcin y en es-
pecial las de los artculos 35, 36, 37, 42,
43, 44, 45 y 46, segn el caso.
551. Consecuencias. La falta de un r-
gimen de responsabilidad de los rganos
de direccin de la sociedad annima chi-
lena, contenido en la legislacin positiva
aplicable a la materia, impide, al igual
que en el caso de los otros mandatarios
sociales, ejercer las acciones destinadas a
sancionar su conducta contraria a la ley
o a los intereses sociales. El derecho chi-
leno no establece ni los casos en que la
responsabilidad puede hacerse efectiva ni
los mecanismos jurdicos a travs de los
cuales ella puede ser puesta en marcha.
Con todo, la ausencia de normas jur-
dicas especiales en esta materia ha sido
paliada en cierta medida por las decisio-
nes de la Superintendencia como orga-
nismo del Estado encargado otrora de
controlar el funcionamiento de todas las
sociedades annimas, hoy a cargo de la
fiscalizacin de las sociedades annimas
abiertas.
58
58
Vanse oficio de la Superintendencia
N 1.150, de 22 de diciembre de 1933, en CASTRO,
ob. cit., La Sociedad Annima en Chile, N 131, p. 249;
oficio de 3 de septiembre de 1936, en CASTRO, ob.
cit., N 152, p. 254; 3.046, de 30 de julio de 1952, en
INFANTE, ob. cit., en La Sociedad Annima en Chile,
N 150 a, p. 370; 888, de 28 de febrero de 1955, en
INFANTE, ob. cit., N 152 b, p. 372; 3.034, de 4 de
julio de 1955, en INFANTE, ob. cit., N 141 a, p. 366;
1.380, de 27 de marzo de 1957, en INFANTE, ob. cit.,
N 187 c, p. 384; y 3.242, de 26 de junio de 1962,
en INFANTE, ob. cit., N 150 b, p. 371.
166
Pero la sociedad annima, aparte de
los rganos de gestin, est dotada tam-
bin de rganos deliberantes para su fun-
cionamiento; stos son las asambleas
generales de accionistas, de las cuales tra-
taremos a continuacin.
552. Comit de Directores. En virtud del
artculo 50 bis de la L.S.A., introducido por
la Ley N 19.705, las sociedades annimas
abiertas deben designar un comit de di-
rectores cuando tengan un patrimonio bur-
stil igual o superior al equivalente a
1.500.000 unidades de fomento. Si duran-
te el ao se alcanzare el patrimonio sea-
lado precedentemente, la sociedad estar
obligada a designar el comit de directo-
res a contar del ao siguiente; si se produ-
jere una disminucin del patrimonio
burstil a un monto inferior al indicado,
la sociedad no tendr la obligacin de man-
tener el comit a partir del ao siguiente.
El comit de directores tiene las si-
guientes facultades y deberes:
1) Examinar los informes de los ins-
pectores de cuentas y auditores externos,
segn corresponda, el balance y los dems
estados financieros presentados por los ad-
ministradores y liquidadores de la sociedad
a los accionistas, y pronunciarse respecto
de stos en forma previa a su presentacin
a los accionistas para su aprobacin.
2) Proponer al directorio los audito-
res externos y los clasificadores privados
de riesgo, en su caso, que sern sugeri-
dos a la junta respectiva. En caso de des-
acuerdo con el comit, el directorio podr
formular una sugerencia propia, some-
tindose ambas a consideracin de la jun-
ta de accionistas.
3) Examinar los antecedentes relati-
vos a las operaciones a que se refieren
los artculos 44 y 89 L.S.A., y evacuar un
informe respecto de esas operaciones.
Una copia del informe ser enviada al
presidente del directorio, quien deber
dar lectura a dicho informe en la sesin
citada para la aprobacin o rechazo de la
operacin respectiva.
4) Examinar los sistemas de remune-
raciones y planes de compensacin a los
gerentes y ejecutivos principales.
5) Las dems materias que seale el
estatuto social, o que le encomiende una
junta de accionistas o el directorio, en su
caso.
El comit de directores est integra-
do por tres miembros, la mayora de los
cuales deben ser independientes al con-
trolador de la sociedad.
La deliberaciones, acuerdos y organi-
zacin del comit se rigen, en todo lo
que les fuere aplicable, por las reglas re-
lativas a las sesiones del directorio de la
sociedad.
La funcin primordial del Consejo de
Directores, tambin denominado Conse-
jo de Auditora, es fiscalizar las labores
del Directorio de una sociedad annima
abierta, cuyo capital accionario que se
transa en bolsa de valores sea superior a
mil quinientas unidades de fomento. Este
control se traduce ms bien en la fiscali-
zacin de los accionistas controladores, a
fin de cautelar los derechos de los accio-
nistas minoritarios. Por la razn antes in-
dicada, se supone que este comit estar
integrado por directores elegidos por ac-
cionistas que no tienen el control de la
sociedad annima.
P r r a f o I I
Los rganos deliberantes
553. Introduccin. Se trata de estudiar
aqu los rganos deliberantes de la socie-
dad annima, es decir, los que expresan,
al menos tericamente, la voluntad sobe-
rana de los accionistas. En efecto, los r-
ganos de administracin propiamente
dichos (directorio) y los de direccin (pre-
sidente del directorio y gerente) no son
sino mandatarios revocables ad nutum por
los accionistas.
En el funcionamiento de la sociedad
annima chilena los rganos deliberan-
tes estn representados esencialmente por
las juntas generales de accionistas. Ellas
son de tres tipos: las asambleas generales
ordinarias, las asambleas generales ex-
traordinarias y las asambleas especiales.
Estas dos ltimas, no siendo determinan-
167
Derecho Comercial
tes en el funcionamiento social, no sern
tratadas especialmente en este estudio.
El derecho chileno de sociedades an-
nimas no difiere fundamentalmente de
las otras legislaciones en esta materia. Sin
embargo, existen algunos aspectos origi-
nales que es interesante poner de relie-
ve. La intervencin del Estado a travs
de la Superintendencia en el funciona-
miento de la sociedad annima chilena
es, sin duda, lo particular del derecho
chileno en este terreno.
Tal como en la mayor parte de las le-
gislaciones aplicables en esta materia, en
el derecho chileno los rganos deliberan-
tes han sido desprovistos de sus atribucio-
nes en beneficio de los rganos de gestin.
Aun cuando las asambleas mantengan to-
dava ciertas facultades privativas, su com-
petencia no deja de ser por esto una
competencia residual. Se ha advertido
en casi todas partes que las asambleas son
rganos pesados en cuyo seno se pre-
sentan dificultades para tomar decisiones
con la celeridad que exige la vida econ-
mica de nuestros das. As, en nombre de
la eficacia, una gran parte de las funcio-
nes de los rganos deliberantes estn aho-
ra en manos del directorio o de los rganos
de direccin general de la sociedad.
554. Las reglas generales comunes a las
asambleas. En las asambleas generales los
socios se renen para deliberar y decidir
sobre las materias que son de su compe-
tencia. En consecuencia, la reunin de
las asambleas debe estar precedida de cier-
tas formalidades, tales como la comuni-
cacin de documentos sociales, la convo-
cacin y funcionamiento de las asambleas
destinadas a garantizar el ejercicio de los
derechos de los accionistas a participar
debidamente informados en ellas. En el
derecho chileno estas formalidades son
denominadas por un autor nacional
59
los
procedimientos previos a la reunin de
las juntas de accionistas. Vamos a tratar
separadamente las formalidades anterio-
res a las asambleas y las reglas sobre su
funcionamiento.
555. La comunicacin de los documentos
sociales y la convocacin de las asambleas gene-
rales de accionistas. Queremos destacar de
inmediato que el aspecto original del de-
recho chileno en esta materia consiste en
la obligacin de los dirigentes sociales de
comunicar a la Superintendencia la fecha
de reunin de las asambleas generales, en
cuyo seno el servicio pblico encargado
de su control puede hacerse representar,
tratndose de sociedades annimas abier-
tas (art. 63 de la Ley N 18.046).
En el estudio de los procedimientos
previos a la reunin de los rganos deli-
berantes de la sociedad annima, deben
distinguirse, por una parte, la comunica-
cin de los documentos sociales a los ac-
cionistas y, por la otra, la convocacin de
las asambleas generales. Cada uno de es-
tos aspectos ser objeto de un prrafo
separado en nuestro trabajo.
sociales. Comunicacin de los documentos en
la sede social. En primer trmino, cuando
se trata de la asamblea general ordinaria,
la memoria y el balance que debe pre-
sentar el directorio y el informe de los
inspectores de cuentas y auditores deben
estar a disposicin de los accionistas en
las oficinas de la sede social, en copias
impresas o a mquina, durante los 15 das
anteriores a la reunin de esta junta. As
lo disponen los artculos 54 de la Ley
N 18.046 y 61 del Reglamento de Socie-
dades Annimas, Decreto N 587, de 1982.
557. Reserva de documentos. No obstante
la obligacin de tener a disposicin de los
accionistas las informaciones indicadas, con
la aprobacin de las tres cuartas partes de
los directores en ejercicio, puede darse el
carcter de reservados a ciertos documen-
tos que se refieran a negociaciones pen-
dientes que al conocerse pudieran perjudi-
car el inters social. Los directores que
dolosa o culpablemente concurran con su
voto favorable a la declaracin de reserva,
59
OLAVARRA VILA, ob. cit., N 472, p. 390.
168
respondern solidariamente de los perjui-
cios que ocasionaren (arts. 54 inc. final de
la Ley 18.046 y 61 del Reglamento de So-
ciedades Annimas).
558. Envo de los documentos sociales a los
accionistas. En las sociedades annimas abier-
tas la memoria y el balance, que constitu-
yen los documentos sociales ms importan-
tes para apreciar la gestin social, deben
remitirse por correo a los accionistas que
tengan registrado su domicilio en la socie-
dad, en una fecha no posterior al primer
aviso de convocatoria a junta general ordi-
naria de accionistas. La Superintendencia
puede autorizar a las sociedades annimas
que tengan gran nmero de accionistas para
limitar el envo de dichos documentos a
aquellos accionistas que tengan un nme-
ro de acciones superior a un mnimo de-
terminado (art. 75 inc. 2 de la Ley
N 18.046, de 1981). Esta ltima limitacin
a la comunicacin de documentos sociales
a los accionistas, autorizada por la Superin-
tendencia, se justifica slo en la medida en
que ella puede traducirse en la economa
de un gasto para la sociedad, habida consi-
deracin del valor que puede representar
la impresin de estos documentos y su des-
pacho por el correo. En las sociedades an-
nimas cerradas el envo de la memoria y
balance se hace slo a los accionistas que
lo soliciten.
sociales a la Superintendencia. La memoria
razonada acerca de la situacin de la so-
ciedad en el ltimo ejercicio, acompaa-
da del balance general y estados de
ganancias y prdidas debidamente audi-
tados, deben ser remitidos a la Superin-
tendencia (art. 76 inc. 2 de la Ley
N 18.046). Como podemos apreciar, en
el derecho chileno la comunicacin de
los documentos sociales beneficia no slo
a los socios sino tambin al organismo es-
tatal encargado del control de las socieda-
des annimas. La Superintendencia debe
estar informada con la debida anticipacin,
por cuanto ella puede hacerse represen-
tar en el seno de las asambleas generales.
He aqu otro aspecto original del derecho
chileno en la materia, slo aplicable a las
sociedades annimas abiertas.
El derecho de comunicacin de los
documentos sociales, antes de la reunin
de la asamblea ordinaria, est previsto en
el derecho francs, ms o menos dentro
de las mismas condiciones, salvo que por
no existir un servicio pblico como la Su-
perintendencia chilena, l no se extien-
de a otros organismos.
60
560. La publicacin del balance. Las so-
ciedades annimas abiertas publican sus
balances y estados de ganancias y prdi-
das debidamente auditados con 10 das
de anticipacin, por lo menos, a la reu-
nin de la asamblea general de accionis-
tas que debe pronunciarse sobre ellos.
Esta publicacin debe hacerse por una
sola vez en un diario del domicilio social,
de amplia circulacin.
561. La comunicacin a la Superinten-
dencia de la fecha de la reunin de la asam-
blea ordinaria. En las sociedades annimas
abiertas se debe comunicar por carta cer-
tificada a la Superintendencia las fechas
de las reuniones de las asambleas ordina-
rias o extraordinarias. Esta informacin
al servicio pblico encargado de la vigi-
lancia de las sociedades annimas, est
destinada a permitirles el ejercicio de su
derecho a hacerse representar en los re-
feridos rganos deliberantes. Sin embar-
go, la falta de comunicacin no produce,
como consecuencia, la nulidad de la asam-
blea, sino la aplicacin de sanciones por
la Superintendencia a la sociedad infrac-
tora (art. 63 de la Ley N 18.046).
562. El cierre del Registro de Accionistas.
Con el objeto de saber quines son los
asociados que pueden participar vlida-
mente en las deliberaciones sociales, el
Registro de Accionistas permanece cerra-
do, a lo menos, durante los tres das an-
teriores a la junta y el da en que sta se
60
Cfr. artculo 168 de la ley francesa N 66-537,
de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comer-
ciales.
169
Derecho Comercial
celebra. El cierre del Registro de Accio-
nistas se anuncia por uno o ms avisos en
un peridico del domicilio social, con cin-
co das de anticipacin a lo menos al da
del cierre; en el aviso se indica el motivo
del cierre del registro (art. 104 inc. 2 del
Reglamento). Si el aviso del cierre del
registro no es publicado, no se produce
consecuencialmente la nulidad de la
asamblea, pero las personas afectadas pue-
den intentar una accin de perjuicios en
contra de los dirigentes sociales.
Hemos visto as las formalidades pre-
vias a la reunin de los rganos delibe-
rantes, relativas a la comunicacin de los
documentos sociales.
563. La convocacin de las asambleas de
accionistas. Generalmente los estatutos de
las sociedades annimas contienen todas
las normas relativas a la convocacin de
las asambleas generales de accionistas. Nos
interesa tratar aqu el problema de saber
quin debe convocar los rganos delibe-
rantes y el de las formas y plazos de con-
vocacin.
Normalmente es el directorio, rga-
no encargado de la administracin pro-
piamente tal, quien debe convocar la
reunin de las asambleas generales de ac-
cionistas. Este es un principio consagra-
do en la mayor parte de las legislaciones
aplicables a esta materia.
Debe citarlas en los siguientes casos:
a) A junta general ordinaria de ac-
cionistas, que debe efectuarse dentro del
cuatrimestre siguiente a la fecha del ba-
lance, con el propsito de pronunciarse
sobre los resultados del ejercicio;
b) A junta extraordinaria de accionis-
tas, siempre que, a su juicio, lo justifi-
quen los intereses de la sociedad;
c) A junta ordinaria o extraordina-
ria, segn el caso, cuando as lo soliciten
accionistas que representen, a lo menos,
el 10% de las acciones emitidas con dere-
cho a voto, expresando en la solicitud los
asuntos a tratar en la asamblea;
d) A junta ordinaria o extraordina-
ria, segn el caso, cuando as lo requiera
la Superintendencia de Valores y Segu-
ros, con respecto de las sociedades some-
tidas a su fiscalizacin, sin perjuicio de
su facultad de convocarlas directamente.
Las asambleas de accionistas convo-
cadas a requerimiento de los asociados o
de la Superintendencia deben celebrarse
dentro del plazo de 30 das contado des-
de la fecha de la respectiva solicitud o
requerimiento.
564. Citacin. La citacin a junta de
accionistas se hace por medio de un aviso
destacado que se publica, a lo menos, por
tres veces en das distintos en el peridico
del domicilio social sealado por la junta,
o en ciertos casos en el Diario Oficial
(art. 59 inc. 1 de la Ley N 18.046). En
cuanto a la oportunidad de hacer estas
publicaciones, ante el silencio de la ley
vigente, rige el artculo 62 del Reglamen-
to de Sociedades Annimas, Decreto
N 587, de 13 de noviembre de 1982.
Tratndose de sociedades annimas
abiertas, debe enviarse una citacin por
correo a cada accionista con una antici-
pacin mnima de 15 das a la fecha de
la celebracin de la junta, la que deber
contener una referencia a las materias a
tratarse en ella (art. 59 inc. 2).
En este mismo tipo de sociedades
debe tambin comunicarse a la Superin-
tendencia la realizacin de la asamblea
con una anticipacin mnima de 15 das
(art. 63 inc. 1). Por ltimo, en fecha no
posterior al primer aviso de citacin a
una junta ordinaria de accionistas de una
sociedad annima abierta, debe enviarse
a cada uno de los asociados una copia
del balance y de la memoria, incluyendo
el dictamen de los auditores externos y
sus notas respectivas. En caso de ser nu-
merosos los accionistas, la autoridad de
control puede facultar el envo limitado
de estos antecedentes a los accionistas que
los soliciten o a los que posean un mni-
mo determinado de acciones. En las so-
ciedades annimas cerradas este envo se
hace slo a los accionistas que lo solici-
ten (art. 75 incs. 1, 2 y 3).
No menos de 10 das ni ms de 20 das
antes de la reunin de la junta de accionis-
170
tas, las sociedades annimas abiertas deben
publicar las informaciones que determine
la Superintendencia sobre sus balances ge-
nerales y estados de ganancias y prdidas
debidamente auditados, en un diario de
amplia circulacin del domicilio social
(art. 76 inc. 1). Esta norma refleja el pro-
psito de velar por la oportuna, completa y
veraz informacin acerca de los principa-
les aspectos del ejercicio contable que inte-
resan no slo a los accionistas sino al pblico
en general. Estos mismos documentos de-
ben presentar a la Superintendencia las so-
ciedades sometidas a su fiscalizacin.
565. Las reglas relativas al funcionamien-
to de las asambleas generales. Como la ma-
yor parte de las legislaciones sobre esta
materia, el derecho chileno contiene de-
terminadas reglas destinadas a regir las
condiciones de acceso a las asambleas, la
participacin de los accionistas en ellas,
la forma en que deben adoptarse los
acuerdos; esto es, en una palabra, las nor-
mas sobre el funcionamiento de los rga-
nos deliberantes. Aqu el derecho nacio-
nal no presenta ninguna originalidad
digna de destacarse. Trataremos separa-
damente las diversas disposiciones sobre
el funcionamiento de las asambleas.
a) Las condiciones de acceso a las asam-
bleas. La asistencia a las asambleas est re-
servada a los accionistas de la sociedad. Los
tenedores de otros ttulos de crdito, como
bonos y debentures, no siendo socios no
pueden participar del rgano deliberante.
En principio, todo accionista est au-
torizado para participar en las asambleas
generales. Sin embargo, para ejercer este
derecho en la prctica se requiere que
los socios estn inscritos en el Registro
de Accionistas. Ahora bien, para saber
quines son los accionistas que pueden
participar vlidamente de la reunin del
rgano deliberante, el Registro de Accio-
nistas permanecer cerrado durante los
cinco das que anteceden a la reunin de
la asamblea (art. 62 de la Ley N 18.046 y
104 del Reglamento).
A diferencia de lo que ocurre en el
derecho francs, los estatutos de la socie-
dad annima chilena no pueden subor-
dinar a la posesin de un determinado
nmero de acciones el derecho de entra-
da de los socios a las asambleas. Sin em-
bargo, en el derecho francs el nmero
de accionistas exigido para participar en
la reunin de las asambleas no puede ser
superior a 10, con la precisin que no
rige en caso de asambleas constitutivas o
extraordinarias, en las cuales pueden par-
ticipar todos los accionistas, cualquiera
que sea el nmero de acciones que ellos
tengan.
61
Por otra parte, en la legislacin
francesa se admite la participacin de los
tenedores de bonos (obligataires) en las reu-
niones de los rganos deliberantes, pero
slo con derecho a voz,
62
de los miem-
bros del directorio, aunque no sean ac-
cionistas; de notarios o ministros de fe,
cuando se trata de establecer un instru-
mento autntico; de tcnicos o profesio-
nales (abogados, consejeros jurdicos y
fiscales), y de los comisarios de cuentas,
que deben igualmente ser convocados.
Pero no basta que los accionistas ten-
gan acceso a la reunin del rgano de-
mocrtico para ejercer su derecho de par-
ticipacin en el poder deliberante de la
sociedad. Es necesario adems saber cmo
se ejerce este derecho, lo que haremos a
continuacin en prrafo separado.
566. La participacin de los accionistas
en las asambleas. En principio, todo accio-
nista tiene derecho a participar en las de-
liberaciones y a votar las decisiones en el
seno de las asambleas, sea por s o por
mandatario. La representacin es a veces
necesaria cuando se trata de menores o
en general de incapaces. El estudio de
esta ltima cuestin escapa a nuestro pro-
psito en este trabajo.
Es interesante remarcar la posibilidad
que los accionistas tienen en el derecho
chileno y francs, para ejercer su partici-
61
ciales.
62
ciales.
171
Derecho Comercial
pacin en el poder deliberante por me-
dio de un representante o mandatario,
que asistir en su lugar a la reunin y
ejercer en ella el derecho de voto. Sin
embargo, en el derecho chileno los ac-
cionistas pueden hacerse representar en
las asambleas por una persona extraa a
la sociedad, lo que no ocurre en el dere-
cho francs, en el cual la representacin
slo puede recaer en otro accionista o en
el cnyuge del representado.
63
Bajo la vigencia de la legislacin an-
terior, la jurisprudencia administrativa
chilena se haba pronunciado frente al
problema de los poderes en blanco y
con el propsito de proteger a los accio-
nistas en el ejercicio de su derecho a par-
ticipar en el poder deliberante de la
sociedad haba establecido ciertas exigen-
cias que en definitiva quedaron supera-
das por el texto actual del artculo 63 del
Reglamento de Sociedades Annimas, que
fija los requisitos del poder.
Para que la asamblea se rena y pue-
da tomar vlidamente sus decisiones se
requiere que se junte un cierto nmero
de socios y que los acuerdos sean adopta-
dos por un determinado nmero de ellos.
Esto constituye las condiciones de qurum
y de mayora, que trataremos a continua-
cin en prrafo separado.
567. Las condiciones de qurum y de ma-
yora. En primera citacin las juntas se
constituyen con la mayora absoluta de
las acciones emitidas con derecho a voto,
salvo que la ley o el estatuto establezcan
mayoras superiores. En segunda citacin,
con las acciones que se encuentren pre-
sentes o representadas, cualquiera que sea
su nmero, salvo que el estatuto o la ley
requieran mayora superior (art. 61).
Los acuerdos en las asambleas se adop-
tan con las siguientes mayoras:
a) Por regla general, las decisiones
se toman por la mayora absoluta de las
acciones presentes o presentadas con de-
recho a voto (art. 61 inc. 1).
artculo 67 L.S.A., los acuerdos de la junta
extraordinaria de accionistas que impli-
quen reforma de los estatutos sociales o
el saneamiento de la nulidad de modifi-
caciones de ellos causadas por vicios for-
males, debern ser adoptados con la
mayora que determinen los estatutos, la
cual, en las sociedades cerradas, no po-
dr ser inferior a la mayora absoluta de
las acciones emitidas con derecho a voto.
Requerirn del voto conforme de las
dos terceras partes de las acciones emiti-
das con derecho a voto, los acuerdos re-
lativos a las siguientes materias:
1) La transformacin de la sociedad,
la divisin de la misma y su fusin con
otra sociedad;
2) La modificacin del plazo de du-
racin de la sociedad cuando lo hubiere;
3) La disolucin anticipada de la so-
ciedad;
4) El cambio de domicilio social;
5) La disminucin del capital social;
6) La aprobacin de aportes y esti-
macin de bienes no consistentes en di-
nero;
7) La modificacin de las facultades
reservadas a la junta de accionistas o de
las limitaciones a las atribuciones del di-
rectorio;
8) La disminucin del nmero de
miembros de su directorio;
9) La enajenacin de un 50% o ms
de su activo, sea que incluya o no su pasi-
vo; como asimismo, la formulacin o mo-
dificacin de cualquier plan de negocios
que contemple la enajenacin de activos
por un monto que supere el porcentaje
antedicho. Para estos efectos se presume
que constituyen una misma operacin de
enajenacin, aquellas que se perfeccionen
por medio de uno o ms actos relativos a
cualquier bien social, durante cualquier
perodo de 12 meses consecutivos;
10) La forma de distribuir los bene-
ficios sociales;
11) El otorgamiento de garantas rea-
les o personales para caucionar obliga-
ciones de terceros que excedan el 50%
del activo, excepto respecto de filiales,
63
Cfr. artculo 161 inciso 1 del mismo texto
legal.
172
caso en el cual la aprobacin del directo-
rio ser suficiente.
12) La adquisicin de acciones de su
propia emisin, en las condiciones esta-
blecidas en los artculos 27 A y 27 B;
13) Las dems que sealen los esta-
tutos, y
14) El saneamiento de la nulidad,
causada por vicios formales, de que ado-
lezca la constitucin de la sociedad o una
modificacin de sus estatutos sociales que
comprenda una o ms materias de las se-
aladas en los nmeros anteriores.
Las reformas de estatutos que tengan
por objeto la creacin, modificacin o su-
presin de preferencias, debern ser apro-
badas con el voto conforme de las dos
terceras partes de las acciones de la serie
o series afectadas.
568. Segunda citacin a juntas. En el
artculo 61 inciso 2 de la Ley de Socie-
dades Annimas el legislador ha dejado
en claro que la segunda citacin slo pro-
cede cuando hubiere fracasado la prime-
ra convocatoria. La nueva reunin de la
asamblea, o segunda citacin, slo puede
efectuarse dentro de los 45 das siguien-
tes a la fecha fijada para la junta no cele-
brada. La Superintendencia se haba
pronunciado a este respecto sealando
que no poda citarse en un mismo da,
con horas de diferencia, la junta de ac-
cionistas para el caso que fracasara la pri-
mera citacin. Los avisos de convocacin
de la segunda citacin slo pueden pu-
blicarse una vez que haya fracasado la jun-
ta a efectuarse en primera citacin.
569. Modificacin del balance. Cuando la
junta de accionistas modifica el balance ge-
neral y el estado de ganancias y prdidas,
las modificaciones se enviarn a los accio-
nistas dentro de los 15 das siguientes a la
fecha de la junta (art. 75 inc. final). Tratn-
dose de sociedades annimas abiertas, di-
chas modificaciones deben adems publi-
carse en el mismo diario de la publicacin
primitiva, en el mismo plazo de 15 das
desde la fecha de la junta (art. 76 inc. 3).
Cuando la junta rechaza el balance,
debe citarse a una nueva para conocer
otro balance que el directorio presente y
ella deber realizarse dentro de los 60
das desde la fecha de la primera junta
(art. 77 de la Ley N 18.046).
El legislador resuelve ahora expresa-
mente el problema que se planteaba bajo
la vigencia de la legislacin anterior, que
no contena regla alguna sobre publica-
cin de modificaciones al balance, aun-
que la autoridad de control, por lo
general, exiga dicha publicacin.
570. El derecho de voto en las juntas de
accionistas. La presencia del accionista en
las juntas generales comporta el derecho
de votar los acuerdos que se discuten en
su seno.
Segn la regla contenida en el artcu-
lo 62 de la Ley N 18.046, sobre Socieda-
des Annimas, slo pueden participar en
las juntas y ejercer sus derechos de voz y
voto los titulares de acciones inscritas en
el Registro de Accionistas con cinco das
de anticipacin a aquel en que haya de
celebrarse la respectiva junta. Basta tener
la calidad de accionista inscrito en el Re-
gistro de Accionistas, con la anticipacin
indicada, para ejercer el derecho de voto.
No se requiere contar con una cantidad
determinada de acciones ni tampoco que
las acciones suscritas estn completamente
pagadas (art. 16 inciso final de la Ley
N 18.046).
No pueden votar en la junta los titu-
lares de acciones sin derecho a voto, as
como directores y gerentes que no sean
accionistas, quienes slo tienen derecho
a voz (art. 62 inc. 2). Se entiende por
acciones sin derecho a voto aquellas que
tengan ese carcter por disposicin legal
o estatutaria.
El ejercicio del derecho a voto por las
acciones dadas en prenda corresponde al
deudor prendario, y por las acciones gra-
vadas con usufructo, al usufructuario y al
nudo propietario, conjuntamente, salvo
estipulacin en contrario.
Los artculos 66 de la Ley N 18.046 y
74 de su Reglamento establecen las re-
glas aplicables al ejercicio del derecho a
voto en las elecciones efectuadas en las
juntas de accionistas.
173
Derecho Comercial
571. Sancin de las reglas de convoca-
cin y funcionamiento de las juntas. Aparte
del artculo 59 inciso final de la Ley
N 18.046, que establece que la omisin
del envo de cartas de citacin a los ac-
cionistas de sociedades annimas abier-
tas no origina la nulidad de la convoca-
cin a junta, y del artculo 60 del mismo
texto legal, que dispone que pueden ce-
lebrarse vlidamente aquellas juntas a las
que concurran la totalidad de las accio-
nes emitidas con derecho a voto, aun
cuando no se hubieran cumplido las for-
malidades requeridas para su citacin, la
legislacin nacional no reglamenta siste-
mticamente la sancin por la falta de
cumplimiento de las normas de convoca-
cin y funcionamiento de las juntas de
accionistas
A falta de un sistema normativo, la
doctrina de los autores busca las sancio-
nes aplicables tanto en el caso de infrac-
cin de las reglas de convocatoria como
en el evento de violacin de normas so-
bre funcionamiento de las juntas y, en
particular, respecto de la adopcin de
acuerdos contrarios a la ley o a los estatu-
tos sociales.
64
Estas sanciones se trata de encontrar-
las primero en el derecho aplicable a las
sociedades y luego en las normas del de-
recho comn. El recurso a las disposicio-
nes del derecho comn no representa,
sin embargo, una solucin al problema
planteado, tanto ms cuanto que en las
sociedades annimas la voluntad de los
socios se expresa en todo momento en
los rganos colectivos de gestin y en los
rganos deliberantes y no en un solo acto
como en el caso de las convenciones re-
gidas por el derecho civil. Ms claridad
parecen aportar a este respecto las reglas
que rigen la nulidad de los actos admi-
nistrativos.
A falta de texto expreso y habida con-
sideracin de las dificultades que prescri-
ta la eleccin de una norma aplicable por
analoga, la doctrina chilena ha precisa-
do ciertas normas para sancionar las in-
fracciones a las reglas de convocacin y
de funcionamiento de asambleas, como
asimismo respecto de los acuerdos adop-
tados en su seno, cuando ellos son con-
trarios a la ley, a los reglamentos o a los
estatutos sociales. Es necesario distinguir
entre la nulidad que afecta a toda asam-
blea y la nulidad que afecta slo a ciertas
deliberaciones de ella.
La infraccin de las reglas de convo-
cacin o de funcionamiento entraa la
nulidad de la asamblea. Una asamblea mal
convocada o en la cual no se respetan las
reglas de qurum o de mayora, debe ser
anulada. Por el contrario, si la infraccin
se refiere nicamente a la forma en que
han sido tomadas ciertas decisiones, la
nulidad afecta solo a tales acuerdos. Va-
mos a ilustrar esta materia indicando al-
gunos casos de nulidad total y otros de
nulidad parcial.
La nulidad de la asamblea es total en
los casos siguientes:
a) Cuando la convocacin a la reu-
nin no se ha efectuado en manera algu-
na, a menos que todos los accionistas se
encuentren presentes, lo que es un tanto
raro (art. 60 de la Ley N 18.046);
b) Cuando el rgano deliberante ha
sido convocado a reunin por una perso-
na o por un rgano social que no est
autorizado a este efecto;
c) Cuando los procedimientos de
convocacin previstos por la ley o por los
estatutos sociales no han sido respetados;
d) Si la reunin de la asamblea ha
tenido lugar en un sitio diverso de la sede
social de la sociedad;
e) En fin, si la asamblea ha deliberado
como asamblea ordinaria sobre materias
que, segn la ley, son de la competencia
de la asamblea general extraordinaria.
Por el contrario, la voluntad social no
se ha formado bien en el seno de las asam-
bleas para tomar las decisiones en los si-
guientes casos:
a) Cuando ha habido un error en el
recuento de votos y este error es determi-
nante en el recurso obtenido;
64
OLAVARRA VILA, ob. cit., N 487, p. 398; VA-
RELA, ob. cit., N 302, p. 88.
174
b) Cuando la decisin ha sido toma-
da al margen de las reglas de mayora
previstas por la ley o por los estatutos so-
ciales;
e) Por ltimo, cuando la mayora se
forma con el concurso de votos que no
podan participar en la decisin.
65
De una manera general, puede decir-
se que las decisiones de las asambleas que
sean contrarias a la ley, al orden pblico
o a los estatutos sociales, son nulas,
Aparte de la sancin de nulidad apli-
cable en los casos de inobservancia de las
reglas de convocacin y de funcionamien-
to de las asambleas, la Superintendencia,
como organismo pblico encargado del
control de las sociedades annimas abier-
tas, puede aplicar otras sanciones consis-
tentes en multas y hasta en retiro de la
autorizacin de existencia de la sociedad.
Sin embargo, no podemos detenernos en
este problema, pues salimos del dominio
de la nulidad de las asambleas para entrar
en el de las atribuciones del organismo
pblico encargado de la supervigilancia
de las sociedades annimas.
En fin, en el plano del derecho com-
parado queremos destacar que la ley fran-
cesa N 66.537, de 24 de julio de 1966,
sobre las sociedades comerciales, ha su-
primido prcticamente las causas de nu-
lidad de las sociedades, pero que no
ocurre lo mismo respecto de las delibera-
ciones y decisiones tomadas despus de
su constitucin. Estas pueden ser anula-
das en todos los casos de violacin de
una norma imperativa de dicha ley o de
las reglas aplicables a los contratos. Exis-
ten casos en que la nulidad de las deci-
siones queda a la libre apreciacin del
juez (nulidades facultativas, arts. 159
inc. 2 y 172 de la ley de 24 de julio de
1966 y art. 143 del decreto de 23 de mar-
zo de 1967). En otras situaciones la nuli-
dad es de derecho estricto, ninguna
apreciacin queda a cargo del juez
(art. 173 inc. 1 de la ley de 24 de julio
de 1966), Por ltimo, vale la pena sea-
lar que en el derecho francs la accin
de nulidad, sea de derecho estricto, sea
de nulidad facultativa por la inobservan-
cia de las reglas de convocacin y de fun-
cionamiento de las asambleas, como la
nulidad por vicios de constitucin, se cu-
bre por la reparacin del vicio antes que
el juez haya fallado (art. 362 de la Ley
N 66-537).
En el marco de la legislacin chilena,
la sociedad annima est dotada de dos
clases de rganos deliberantes, la asam-
blea general ordinaria y la asamblea ge-
neral extraordinaria.
572. Competencia de la junta ordinaria.
De conformidad con lo previsto por el
artculo 56 de la Ley de Sociedades An-
nimas, decide las siguientes materias:
1) El examen de la situacin de la
sociedad y de los informes de los inspec-
tores de cuentas y auditores externos y la
aprobacin o rechazo de la memoria, del
balance, de los estados y demostraciones
financieras presentadas por los adminis-
tradores o liquidadores de la sociedad;
2) La distribucin de las utilidades
de cada ejercicio y, en especial, el repar-
to de dividendos;
3) La eleccin o revocacin de los
miembros del directorio (suplentes y ti-
tulares), de los liquidadores y de los fis-
calizadores de la administracin, y
4) En general, cualquiera materia de
inters social que no sea propia de una
junta extraordinaria.
573. Competencia de la junta extraordi-
naria. Ella delibera y decide sobre:
1) La disolucin de la sociedad;
2) La transformacin, fusin o divi-
sin de la sociedad y la reforma de sus
estatutos;
3) La emisin de bonos o debentu-
res convertibles en acciones;
4) La enajenacin del activo de la so-
ciedad en los trminos que seala el N 9
del artculo 67, o el 50% o ms del pasivo;
5) El otorgamiento de garantas rea-
les o personales para caucionar obliga-
ciones de terceros, excepto si stos fueren
65
OLAVARRA VILA, ob. cit., N 487, p. 398.
175
Derecho Comercial
sociedades filiales, en cuyo caso la apro-
bacin del directorio ser suficiente, y
6) Las dems materias que, por la ley
o los estatutos, correspondan a su cono-
cimiento o a la competencia de las juntas
de accionistas.
Las materias sealadas en los N
os
1, 2,
3 y 4 slo pueden decidirse en junta cele-
brada ante notario, quien certifica que el
acta es expresin fiel de lo ocurrido y
acordado en la reunin.
Con el estudio de las reglas especia-
les de cada tipo de asamblea terminamos
de tratar los rganos deliberantes de la
sociedad annima. Nos corresponde ver
ahora sus rganos de control.
P r r a f o I I I
Los rganos de control
574. Introduccin. Controlar el funcio-
namiento de una sociedad annima sig-
nifica verificar si se ha ejecutado bien lo
que se ha decidido.
66
Si admitimos la exis-
tencia de diferentes funciones dentro del
funcionamiento de la sociedad annima
chilena, como aqu lo hemos hecho, po-
demos constatar que la misin de admi-
nistrar, esto es, de elegir la poltica de la
empresa, pertenece al directorio; que la
de deliberar y tomar decisiones sobre los
destinos de la sociedad corresponde a las
asambleas generales, y, en fin, que la fun-
cin de constatar la regularidad de la ges-
tin corresponde a los socios.
Normalmente son los accionistas quie-
nes en forma individual o reunidos en
asambleas deberan controlar la regulari-
dad de la gestin social. Sin embargo, la
mayora de las legislaciones sobre esta
materia contemplan un sistema de con-
trol delegado, de acuerdo con el cual otras
personas, cuya competencia e indepen-
dencia garantizan la sinceridad en el ejer-
cicio de esta misin, realizan esta fiscali-
zacin, que escapa as a la competencia
de los socios.
67
Este sistema de control
delegado existe tambin en Chile desde
la promulgacin de la legislacin espe-
cial sobre sociedades annimas de 1931,
que entrega a los inspectores de cuentas
la fiscalizacin de la regularidad de la ges-
tin social. En el derecho francs de so-
ciedades comerciales, el sistema de con-
trol delegado existe desde la ley de 24 de
julio de 1867 y fue retomado por la ac-
tual legislacin de 24 de julio de 1966,
contenida en la Ley N 66.537, sobre so-
ciedades comerciales. Con todo, la legis-
lacin francesa de 1966 no se conforma
slo con confirmar el sistema de control
delegado existente desde la ley de 24 de
julio de 1867, sino que, al mismo tiempo,
establece un verdadero estatuto jurdico
de los controladores delegados, lo que
afianza la eficacia de su misin.
68
La no-
cin de control, a decir verdad, al menos
bajo su forma primitiva, es, en s misma,
bastante antigua. Tomada en su sentido
vecino al de la vigilancia, el control de
los asociados sobre la gestin social ha
sido siempre una viga maestra de la orga-
nizacin y del funcionamiento de las so-
ciedades. Contrapartida de los poderes
dados a los dirigentes para administrar
los negocios sociales, ella ha representa-
do, durante largo tiempo la garanta del
respeto de los derechos de los que no
participan directamente del ejercicio del
poder. Pero, despus de varios aos, el
control que acapara la atencin ha toma-
do una nueva acepcin. Se trata como
se ha observado frecuentemente de la
adaptacin francesa del trmino anglo-
sajn controll, que puede traducirse aproxi-
madamente por poder, dominacin.
En el sentido de control-dominacin no
ha sido considerado en ninguna parte por
el legislador, el que, por el contrario, con-
sagra numerosos textos a la vigilancia de
66
p. 410.
67
p. 465.
68
BERR, CLAUDE-J., La place de la notion de con-
trle en droit des socits; MLANGES, DANIEL BASTIAN,
Droit des Socits, Dalloz, Pars.
176
los asociados sobre los dirigentes. Esta ig-
norancia del fenmeno control-domina-
cin significa por ende, que la nocin
de control no tiene lugar en el derecho
contemporneo de sociedades? Tal es pre-
cisamente, el problema.
Desde el principio puede hacerse una
constatacin: es manifiesto que el con-
trol-vigilancia y el control-dominacin no
provienen del mismo orden conceptual.
Uno pertenece al mundo de las catego-
ras jurdicas tradicionales; el otro es in-
discutiblemente del dominio del hecho
o, si se prefiere de la economa. El con-
trol-dominacin es entonces una nocin
que no puede encontrar su fuente en las
normas jurdicas. Es posible observar su
existencia objetiva, tratar de hacerlo pro-
ducir ciertos efectos jurdicos, pero no
puede olvidarse su origen. En verdad, as
esquematizada la oposicin entre los dos
sentidos de la nocin de control, es sin
duda demasiado definida, y como cada
vez que se habla de la distincin del de-
recho del hecho, conviene demostrar una
gran prudencia.
69
Paralelamente al control que ejercen
los accionistas a travs de sus delegados,
el derecho chileno de sociedades anni-
mas, constituyendo una originalidad, que
hemos destacado en otros estudios,
70
con-
templa la intervencin de la Superinten-
dencia como rgano de control externo,
que hasta la poca anterior a la publica-
cin de la Ley N 18.046 fiscalizaba el fun-
cionamiento de todas las sociedades
annimas chilenas, reforzando, de esta
suerte, el control interno, lo que ahora
seguir haciendo slo respecto de las so-
ciedades annimas abiertas.
La reforma introducida al derecho
chileno de sociedades annimas en vir-
tud de la Ley N 17.308, de 1 de julio
de 1970, cre un sistema de control com-
plementario en manos de auditores pro-
fesionales, que reemplazaban a los ins-
pectores de cuentas, y cuya designacin
era obligatoria respecto de sociedades
annimas importantes e impuesta por la
autoridad de control, frente al fracaso
de la fiscalizacin ejercida por los dele-
gados de los accionistas, quienes no te-
nan independencia alguna al ser ele-
gidos por las mismas mayoras que
designaban al directorio. El Decreto con
Fuerza de Ley N 251, en su texto fijado
por la Ley N 17.308, de 1970, y el Re-
glamento N 4.705, sobre sociedades an-
nimas chilenas y extranjeras, establecan
los requisitos que deban reunir estos au-
ditores y la existencia de un registro que
de ellos llevaba la autoridad administra-
tiva.
En la Ley N 18.046, de 1981, el siste-
ma de control-fiscalizacin tiene un nue-
vo ajuste, por la distincin bsica entre
sociedades annimas abiertas y cerradas.
En las sociedades annimas cerradas
las juntas ordinarias de accionistas de-
ben nombrar, cada ao, 2 inspectores
de cuentas titulares y 2 suplentes, o bien,
auditores externos independientes. Co-
rresponde a estos contralores: examinar
la contabilidad, inventario, balance y
otros estados financieros; informar por
escrito a la prxima junta ordinaria de
accionistas del cumplimiento de su mi-
sin. Pueden, adems, vigilar las opera-
ciones sociales, fiscalizar las actuaciones
de los administradores, velar por el fiel
cumplimiento por stos de sus deberes
legales, reglamentarios y estatutarios. Se
advierte que la ley en actual vigencia ha
precisado con mayor claridad la misin
de control que ejercen estos delegados
de los accionistas, sus atribuciones y de-
beres.
En las sociedades annimas abiertas,
las asambleas ordinarias deben designar
anualmente auditores externos indepen-
dientes, con las mismas funciones fiscali-
zadoras que los inspectores de cuentas
de las sociedades annimas cerradas. Ade-
ms de los auditores externos, en los es-
tatutos de las sociedades annimas
69
BERR, CLAUDE-J., ob. cit.
70
SANDOVAL LPEZ, Les caractres fondamentaux
du fonctionnement de la socit anonyme en droit chilien,
Revue et Journal des Socits, Pars, Francia, N 1,
1976.
177
Derecho Comercial
abiertas puede estipularse la existencia,
permanente o transitoria, de inspectores
de cuentas, para conocer de las materias
obligatorias y facultativas de su compe-
tencia.
Las sociedades annimas abiertas es-
tn sujetas asimismo a la fiscalizacin de
la Superintendencia, que la ejerce segn
las atribuciones fijadas por el Decreto Ley
N 3.538, de 23 de diciembre de 1980.
Este texto legal contiene reglas destina-
das a fiscalizar el cumplimiento de la mi-
sin de control por los auditores externos
y sobre su responsabilidad.
Los inspectores de cuentas y audito-
res externos pueden concurrir a las jun-
tas de accionistas con derecho a voz, pero
sin derecho de voto. El Reglamento de
Sociedades Annimas, contenido en el
Decreto N 587, publicado en el Diario
Oficial de 13 de noviembre de 1982, de-
termina los requisitos, derechos, obliga-
ciones, funciones y dems atribuciones de
los inspectores de cuentas y auditores ex-
ternos.
575. Responsabilidad de los contralores.
Es diferente segn se trate de auditores
externos o de inspectores de cuentas. Los
auditores externos responden civilmen-
te, hasta la culpa leve, por los perjuicios
que causaren a los accionistas con oca-
sin de sus actuaciones, informes u omi-
siones (art. 53 inc. 2). Tienen asimismo
responsabilidad penal y en virtud de ella
pueden ser condenados a las penas de
presidio o relegacin menores en sus gra-
dos medio a mximo y multa a beneficio
fiscal de hasta 4.000 unidades de fomen-
to cuando con sus informes, declaracio-
nes o certificaciones falsas o dolosas
indujeren a error a los accionistas a ter-
ceros que hayan contratado con la socie-
dad fundados en dichas declaraciones o
informaciones falsas o dolosas (art. 134).
Merece destacarse este avance de la
legislacin de sociedades annimas en or-
den a sancionar penalmente a los audito-
res externos para garantizar as la seriedad
en el cumplimiento de su misin. Consti-
tuye un paso ms hacia el establecimien-
to de un futuro derecho penal de socie-
dades o de los negocios.
Para los inspectores de cuentas no se
seala expresamente su rgimen de res-
ponsabilidad, pero, en trminos genera-
les, responden de acuerdo con el artcu-
lo 133, en los casos de infraccin de la
ley, reglamentos e instrucciones de la Su-
perintendencia.
Seccin III
Terminacin de la sociedad annima
576. La quiebra de la sociedad annima.
En derecho concursal o de quiebras la
cesacin de pagos constituye un estado
patrimonial crtico de impotencia de pa-
gar, un atentado contra el bien jurdico
protegido, el crdito, que es la causa de
la declaratoria de quiebra. La cesacin
de pago es, pues, uno de los presupues-
tos de la quiebra.
71
No obstante lo que acabamos de se-
alar, el artculo 101 de la Ley N 18.046,
sobre Sociedades Annimas, tanto en el
caso de cesacin de pagos, situacin de
hecho, como en el de declaratoria de
quiebra, situacin o estado de derecho
que crea efectos permanentes, dispone
que el directorio deber citar a una junta
de accionistas para dentro de los 30 das
siguientes de acaecidos estos hechos, con
el fin de informar ampliamente a los so-
cios sobre la situacin legal, econmica y
financiera de la sociedad.
Tratndome de una sociedad anni-
ma abierta, si ella cesa en el pago de una
o ms obligaciones, el gerente o el direc-
torio en su ausencia deber enviar aviso
a la Superintendencia al da siguiente h-
bil. Igual comunicacin deber enviarse
si algn acreedor de la compaa solici-
tare la declaracin en quiebra de ella.
Asimismo, el tribunal que conociere de
la peticin de quiebra debe poner ese
71
Nota: Ver anexo en el Reglamento de Socie-
dades Annimas, Diario Oficial N 31.416, de 13 de
noviembre de 1982.
178
hecho, as como la declaratoria posterior,
en conocimiento de la Superintendencia.
El artculo 232 de la Ley de Quiebras
sanciona a los gerentes, directores y ad-
ministradores de una sociedad annima
o de una sociedad de responsabilidad li-
mitada declarada en quiebra, como reos
de quiebra culpable o fraudulenta, cuan-
do en la direccin de los negocios socia-
les y en conocimiento de la situacin de
stos, hubieren ejecutado o autorizado
expresamente algunos actos u omisiones
que constituyen presupuestos y presun-
ciones de esos delitos. En su inciso 2
esta disposicin consagra como delito es-
pecial el reparto de dividendos a sabien-
das de que no correspondan a utilidades
efectivas. De conformidad con lo previs-
to por el art. 102 de la Ley N 18.046,
sobre Sociedades Annimas, se refuerza
y se hace ms expedita esa penalidad de
las quiebras, al establecer que para los
efectos del art. 232 de la Ley de Quiebras
se presume el conocimiento de los di-
rectores, liquidadores y gerentes de las
sociedades annimas fallidas en los si-
guientes casos:
a) Si la sociedad hubiere celebrado
convenios privados con algunos acreedo-
res en perjuicio de los dems, y
b) Si despus de la cesacin de pago,
la sociedad ha pagado a un acreedor en
perjuicio de los dems, anticipando o no
el vencimiento de su crdito.
Como podemos apreciar, no se esta-
blece expresamente que la quiebra sea una
causa de terminacin de la sociedad an-
nima; todo depende de cmo esta tutela
colectiva sigue adelante: si se alza por con-
venio solucin, si se aplican las reglas del
artculo 124 de la Ley de Quiebras, sobre
enajenacin de unidades econmicas, o si
efectivamente se liquida su patrimonio.
P r r a f o I
Disolucin de la sociedad annima
577. Causales de disolucin. La Ley
N 18.046, aplicable en la materia, ha in-
novado eliminando una causal de disolu-
cin forzada fundada en la prdida de
un porcentaje del capital social, estable-
cida en el artculo 464 del Cdigo de Co-
mercio. Pasaremos revista a las causales
de disolucin ms importantes.
578. Vencimiento del plazo de su dura-
cin. A diferencia de lo que ocurra bajo
el imperio de la legislacin anterior, en
la actualidad se permite la existencia de
sociedades annimas de tiempo indefini-
do. Cuando la sociedad tenga un plazo
estipulado en los estatutos para su dura-
cin, sta se extinguir de pleno dere-
cho, sin necesidad de declaracin judicial
o administrativa alguna.
579. Reunin de todas las acciones en
una sola persona. Esta causal es consecuen-
cia lgica de que en nuestro derecho an
perdura la nocin contractual de la so-
ciedad annima, que en este sentido re-
quiere de dos o ms personas, tanto para
su fundacin como para su existencia.
Cuando todas las acciones quedan en ma-
nos de un solo accionista, siguiendo esta
concepcin, la sociedad debe terminar.
Algunas legislaciones aceptan derecha-
mente la existencia de sociedades uniper-
sonales (derecho alemn), en tanto que
en otras, producido el hecho que comen-
tamos, se da un plazo para regularizar la
situacin y, si no ocurre ello despus de
su vencimiento, se faculta para solicitar
la disolucin de la sociedad (derecho fran-
cs). En nuestro derecho, tratndose de
las sociedades annimas abiertas, se re-
quiere el visto bueno de la Superinten-
dencia para inscribir la transferencia o
transmisin de acciones que determinen
la disolucin de la compaa por esta cau-
sal (art. 107), autorizacin que se confie-
re una vez resguardados los derechos de
los terceros que hubieren contratado con
ella.
580. Acuerdo de disolucin anticipada.
Es materia de decisin de la junta ex-
traordinaria de accionistas, tomada por
los dos tercios de las acciones emitidas
179
Derecho Comercial
con derecho a voto y celebrada ante no-
tario. Bajo la vigencia de la legislacin
anterior se discuta si esta causal era pro-
cedente y si se requera de la unanimi-
dad de las acciones emitidas en virtud de
la aplicacin supletoria del artculo 2054
del Cdigo Civil.
Creemos que en la actualidad, de
acuerdo con lo previsto por los artcu-
los 137, 57 inciso 1 y 67 N 3 de la Ley
sobre Sociedades Annimas, siempre es
posible acordar la disolucin anticipada
de este tipo societario, sin necesidad de
invocar causa prevista en los estatutos, por
la mayora ya sealada, en el seno de una
asamblea extraordinaria de accionistas
celebrada con las formalidades que esta-
blece el aludido texto legal.
581. Revocacin de la autorizacin de exis-
tencia. Slo queda limitada a aquellas so-
ciedades annimas que para su formacin
requieren de esta autorizacin adminis-
trativa, sea que estn reguladas por la Ley
N 18.046 o por leyes propias. En estos
casos la autoridad de control podr revo-
car la autorizacin de existencia por las
causales que en esas leyes indiquen y, en
todo caso, por infraccin grave de la ley,
del reglamento o de las normas reglamen-
tarlas aplicables (art. 104).
582. Por sentencia ejecutoriada. Esta cau-
sal se aplica a las sociedades annimas
cerradas y otras no sometidas a fiscaliza-
cin por sus leyes propias. Para que se
produzca la disolucin por esta causa se
requiere que la soliciten un accionista o
accionistas que representen al menos un
20% del capital social, por estimar que
existe causa grave para ello, tales como:
Infraccin grave de la ley, del re-
glamento o dems normas aplicables, que
causaren perjuicio a los accionistas o a la
sociedad,
Declaracin de quiebra de la socie-
dad;
Administracin fraudulenta.
Otras causas de igual gravedad.
Se trata de una causal genrica y
abierta, comparable con la disolucin de
las sociedades colectivas por motivos gra-
ves. Se admite esta causal motivos gra-
ves en las sociedades de personas en las
que el elemento affectio societatis es ms
importante, toda vez que los individuos
se unen para compartir en un pie de
igualdad las vicisitudes del negocio so-
cial y colaboran personalmente en la con-
secucin de los fines sociales. No puede
perderse de vista que en las sociedades
de personas el motivo que determina la
fundacin de la sociedad, desde el pun-
to de vista econmico, es complementar
la capacidad de trabajo. Resulta extrao
que tratndose de la sociedad annima
el legislador haya establecido esta causal
de disolucin, cuyos hechos constituti-
vos, en cada caso, deben ser acreditados
y apreciados por el juez para determinar
su gravedad, en procedimiento sumario,
con facultad de apreciar la prueba ren-
dida en conciencia. Sin embargo, podra
justificarse la admisin de esta causal con-
traria a la naturaleza de la sociedad an-
nima, en la cual el elemento affectio so-
cietatis pasa prcticamente inadvertido, si
se tiene en cuenta que se aplica solamen-
te a las sociedades annimas cerradas,
las que, como hemos venido sealando,
conservan algunas caractersticas perso-
nales y familiares.
Por otra parte, dentro de los motivos
que permiten solicitar la disolucin de la
sociedad annima por esta causal, se enu-
mera en el artculo 105 de la ley la decla-
racin en quiebra. Aun cuando esta
norma no es de aplicacin general, per-
mite sostener que la quiebra, por s sola,
no produce la terminacin de la socie-
dad annima, por cuanto representa un
motivo para solicitarla en virtud de esta
causal, criterio que se reafirma con el ar-
tculo 103 del mismo texto legal, que no
menciona la quiebra entre las causas de
disolucin de este tipo societario. Sin em-
bargo, no se advierte la finalidad prcti-
ca de solicitar la disolucin de la sociedad
annima declarada en quiebra, por lo
menos en cuanto a la liquidacin de su
patrimonio, ya que este ltimo se realiza-
r conforme a las normas generales de la
180
Ley de Quiebras o como unidad econ-
mica.
En fin, la causal que comentamos tie-
ne el mrito de reforzar la posicin de
los accionistas minoritarios, quienes po-
drn hacerla efectiva en resguardo de sus
intereses, en las sociedades annimas ce-
rradas que escapan ahora al control de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
583. Las dems causales contenidas en
los estatutos. Se trata de una innovacin
de la Ley N 18.046, sobre Sociedades
Annimas, que consagra causales de di-
solucin genricas estatutarias, abriendo
camino a la autonoma de la voluntad
para estipularlas, sobre todo en las socie-
dades annimas cerradas. Por esta va pue-
de estipularse en el acto fundacional que
la prdida de un determinado porcenta-
je del capital social originar la disolu-
cin de la sociedad, como ocurra bajo el
imperio de la legislacin anterior, caute-
lando as los intereses de los terceros
acreedores y de los accionistas inversio-
nistas, en virtud del principio de la con-
servacin del capital social.
584. Formalidades de la disolucin. Ellas
son diversas segn la causal que haya mo-
tivado la disolucin de la sociedad an-
nima:
1) Cuando la terminacin se produ-
ce por la ocurrencia de las causales sea-
ladas en el artculo 103 N 1, 2 o 6, el
directorio deber consignar estos hechos
por escritura pblica dentro del plazo de
30 das de producidos y un extracto de
ella deber inscribirse en el Registro de
Comercio del domicilio social y publicar-
se por una sola vez en el Diario Oficial,
todo ello dentro del plazo de 60 das con-
tados desde la fecha de esa escritura
(art. 108).
2) Si la disolucin se debe a las cau-
sales indicadas en el artculo 103 N
os
4 y
5, el directorio deber hacer efectuar una
anotacin al margen de la inscripcin so-
cial en el Registro de Comercio y publi-
car por una sola vez un aviso en el Diario
Oficial, informando de esta ocurrencia.
La norma no seala plazo para cumplir
con estas exigencias formales (art. 108
inc. 2). No obstante, transcurridos 60 das
de acaecidos los hechos antes indicados
sin que se hubiere dado cumplimiento a
las formalidades establecidas, cualquier
director, accionista o tercero interesado
podr dar cumplimiento a ellas (art. 108
inc. 3).
No debe perderse de vista que las for-
malidades de disolucin estn previstas
con el propsito de hacer oponible a ter-
ceros la terminacin de la sociedad y cau-
telar, al mismo tiempo, sus intereses. De
ah que la falta de cumplimiento de tales
exigencias hace solidariamente responsa-
bles a los directores de la sociedad por
los daos y perjuicios que se causaren por
ese incumplimiento (art. 108 inciso final).
Por otra parte, el artculo 106 de la
mas, agrega a los efectos propios de la
disolucin una responsabilidad que no
se opone a la establecida en su artcu-
lo 133, por los perjuicios que se causaren
a los accionistas, presumiendo culpables
y solidariamente responsables de ellos a
los gerentes y directores de una sociedad
annima disuelta por las causales 4 y 5
del artculo 103 (revocacin, autorizacin,
existencia y sentencia judicial), a menos
que constare expresamente su falta de
participacin o su oposicin al o a los
hechos que han servido de fundamento
a la resolucin administrativa o judicial
en su caso.
P r r a f o I I
La liquidacin de la sociedad annima
585. Recordamos que la liquidacin es
un conjunto complejo de actos destinados
a reunir los bienes del activo, realizarlos,
cobrar los crditos, concluir las operacio-
nes pendientes, pagar las deudas a los ter-
ceros y distribuir el saldo lquido entre los
socios a prorrata de su inters social.
Durante el proceso de liquidacin la
sociedad annima subsiste como persona
jurdica para esos efectos, y slo puede
181
Derecho Comercial
ejecutar los actos y contratos que tiendan
directamente a facilitarla, no pudiendo,
en caso alguno, terminar con la explota-
cin del giro social, salvo operaciones oca-
sionales y transitorias del giro para la
mejor realizacin de sus bienes (art. 109).
Los estatutos sociales mantienen su vigen-
cia, en lo que fuere pertinente, y deben
agregarse al nombre de la sociedad an-
nima las palabras en liquidacin.
586. Quin practica la liquidacin. La
liquidacin de las sociedades annimas
puede practicarse por:
1) Una comisin liquidadora elegida
por la junta de accionistas, conforme a lo
previsto por el artculo 66 de la Ley de
Sociedades Annimas. La misma norma
se aplica respecto de la liquidacin de las
sociedades annimas declaradas nulas. La
comisin estar, normalmente, integrada
por tres miembros, salvo acuerdo unni-
me en contrario de las acciones emitidas
con derecho a voto;
2) Un solo liquidador, elegido por la
junta de accionistas de una quina que le
presente el tribunal en el caso de disolu-
cin por la causal del artculo 103 N 5
de la ley;
3) Por uno o ms delegados de la Su-
perintendencia, en los casos en que la
Ley N 18.046 u otras leyes le encomien-
den ejecutar la liquidacin de sociedades
annimas.
No es necesario practicar la liquida-
cin cuando la sociedad annima se di-
suelve por reunirse todas las acciones en
manos de una sola persona.
587. Facultades de los liquidadores. Mien-
tras no se cumpla con las formalidades
propias de la disolucin, el proceso de
liquidacin no puede comenzar. En con-
secuencia, los liquidadores no pueden
entrar a desempear sus funciones. En-
tretanto, el ltimo directorio de la socie-
dad annima disuelta deber continuar
a cargo de la administracin de ella. A
los liquidadores se les aplican, en lo que
corresponde, los artculos de la Ley
N 18.046 referentes a los directores.
La comisin liquidadora o el liquida-
dor, en su caso, llevan a cabo el proceso
de liquidacin de la sociedad annima
con las siguientes facultades:
a) Slo puede ejecutar los actos y con-
tratos que tiendan directamente a efec-
tuar la liquidacin;
b) Representar judicial y extrajudicial-
mente a la sociedad;
c) Los liquidadores tendrn las facul-
tades de administracin y disposicin que
la ley o el estatuto no establezcan como
privativas de la junta de accionistas;
d) No es necesario otorgar poder es-
pecial a los liquidadores aun para cele-
brar actos y contratos en que las leyes as
lo exijan.
588. Limitacin de las facultades. Las fa-
cultades de los liquidadores pueden limi-
tarse en juntas de accionistas posteriores
a la disolucin, o en la que se acuerda
sta, sealando especficamente sus atri-
buciones o sus limitaciones. Este acuerdo
deber reducirse a escritura pblica y ano-
tarse al margen de la inscripcin social
en el Registro de Comercio.
Esta posibilidad de limitar facultades
no cabe cuando el liquidador ha sido
nombrado a propuesta del tribunal o
cuando la liquidacin la practica directa-
mente la Superintendencia.
589. Delegacin de facultades. Las fun-
ciones de los liquidadores no son delega-
bles; si fueren varios, podrn delegarlas
parcialmente en uno o ms, y para obje-
tos determinados, en otras personas.
590. Remuneracin de liquidadores.
Cuando los liquidadores son delegados
de la Superintendencia, los ingresos por
concepto de remuneraciones pertenecen
a la autoridad de control.
En cuanto a su monto, tanto cuando
son delegados de la autoridad de fiscali-
zacin como en el evento de que los li-
quidadores sean nombrados a propuesta
de ella o de la justicia, no podr ser infe-
rior al 1/2% del total del activo, ni supe-
rior al 3% de los repartos que se hagan a
182
los accionistas, sin perjuicio de la facul-
tad de la junta de accionistas para fijarles
una remuneracin superior.
En todos los dems casos, la remune-
racin de los liquidadores ser del mon-
to que acuerde la junta de accionistas.
591. Reunin de las juntas durante la
liquidacin. Durante el tiempo que dure
el proceso de liquidacin continan re-
unindose las juntas ordinarias y a ellas
los liquidadores dan cuenta del estado
de la misma, presentndoles balances y
estados financieros y adoptndose las nor-
mas que sean necesarias.
Sin perjuicio de ello, los liquidadores
pueden citar a juntas extraordinarias de
acuerdo con lo dispuesto por el artcu-
lo 58 de la Ley de Sociedades Annimas.
Si la liquidacin la hace la Superin-
tendencia, convocar a la junta de accio-
nistas slo en los siguientes casos:
1) Cuando lo estime necesario;
2) Cuando lo pidan accionistas que
posean al menos el 10% de las acciones
emitidas.
La autoridad de control, concluida la
liquidacin efectuada por ella, comunica
este hecho por tres avisos seguidos en un
peridico del domicilio social y propor-
ciona una informacin general del pro-
ceso a aquellos accionistas que lo soliciten
dentro de los 60 das del ltimo aviso
(art. 115 inciso final).
592. Cambio de liquidador. La autori-
dad administrativa de control, en las so-
ciedades sujetas a su fiscalizacin, en casos
graves y calificados y a peticin de accio-
nistas que representen a lo menos el 10%
de las acciones emitidas, podr citar u
ordenar se cite a junta de accionistas, con
el objeto de que sta modifique el rgi-
men de liquidacin y designe un solo li-
quidador de la quina que se presentar
al efecto.
En las sociedades annimas cerradas
corresponde ejercer este derecho ante la
justicia ordinaria, la que resuelve con au-
diencia de la sociedad, conforme al pro-
cedimiento incidental.
La ley agrega que se presume de de-
recho que existe caso grave y calificado
cuando el proceso de liquidacin no se
termine dentro de los seis aos siguien-
tes a la disolucin de la sociedad, o en el
plazo menor que la junta de accionistas
determina al momento de nombrar la co-
misin liquidadora.
Nos parece interesante la hiptesis de
cambio de liquidador reglamentada por
primera vez en nuestro medio en el ar-
tculo 119 de la Ley N 18.046, sobre todo
porque en la liquidacin de una socie-
dad annima estn involucrados no slo
los intereses de los accionistas y de los
acreedores sociales, sino frecuentemente
de muchas otras personas; de ah que es-
tablecer este mecanismo era necesario
para que se cumplan los fines que se per-
siguen.
593. Formalidades de la liquidacin. Al-
gunas formalidades se exigen por la ley
(art. 115 inc. final). Cuando la liquidacin
la practica el Superintendente, por s o
por delegado, como ya viramos.
Respecto de las otras formas de llevar
a cabo la liquidacin, se aplica en el si-
lencio de la ley el Reglamento de Socie-
dades Annimas, Decreto N 587, de 1982.
Seccin IV
Disposiciones varias
594. Arbitraje. En esta materia es inte-
resante conocer el alcance del artculo 125
de la Ley de Sociedades Annimas, rela-
cionado con el artculo 4 N 10 de la mis-
ma, que dispone que en los estatutos
sociales se establecer la forma como se
designarn el o los rbitros y que en caso
alguno podr nominarse en ellos a una o
ms personas determinadas como rbi-
tros. Agrega la disposicin que el arbitra-
je que ella consagra es sin perjuicio de
que, al producirse un conflicto, el deman-
dante pueda sustraer su conocimiento de
la competencia de los rbitros y someter-
lo a la decisin de la justicia ordinaria.
183
Derecho Comercial
Los estatutos sociales slo pueden es-
tipular la manera o forma como se pro-
ceder a la designacin del o de los
rbitros, pero no designar a personas de-
terminadas. Ello se explica porque en la
sociedad annima, siendo una sociedad
de capitales, la consideracin de la per-
sona es absolutamente indiferente, en to-
dos los aspectos, aun en el arbitraje; todo
lo contrario de lo que sucede en las so-
ciedades colectivas. Adems, la sociedad
annima puede ser de duracin indefini-
da, por lo que la nominacin de un suje-
to determinado como rbitro puede estar
en contra de este carcter, y siendo la
funcin de rbitro o el compromiso in-
tuito personae, habra que preocuparse de
designar a una serie de rbitros para cum-
plirlo, uno en defecto de otro, mientras
dure la sociedad. De ah que el legisla-
dor dispuso que no puede nominarse per-
sona determinada alguna para actuar
como rbitro.
Por otra parte, aun cuando se haya
estipulado la forma de designar el o los
rbitros para conocer de las materias de
que trata el artculo 4 N 10, llegado el
momento de producirse el conflicto, el
demandante puede sustraerlo de su co-
nocimiento y someterlo a la decisin de
la justicia ordinaria (art. 125 inc. 2). Esta
norma parece estar en contradiccin con
el art. 4 N 10, pero tal contradiccin no
existe, ya que dicha norma no establece
un arbitraje forzoso, sino que se refiere a
la naturaleza del arbitraje a que debern
ser sometidos los conflictos de que trata,
lo que reitera cuando expresa que en el
silencio de los estatutos se entender que
el rbitro tiene el carcter de arbitrador.
No cabe olvidar que la Superinten-
dencia, aun con las modificaciones de su
denominacin y atribuciones introduci-
das por el Decreto Ley N 3.538, de 23
de diciembre de 1980, conserva faculta-
des de rbitro para decidir los conflictos
a que se refiere el art. 4 N 10 de la Ley
N 18.046, cuando las partes, de comn
acuerdo, los someten a su conocimiento.
Gracias a la funcin arbitral de la autori-
dad de control ha surgido una interesan-
te jurisprudencia administrativa, elemen-
to del cual no puede prescindirse para
ilustrarse sobre el derecho chileno de so-
ciedades annimas. Tal vez ahora la mi-
sin de la Superintendencia sea menos
significativa en este aspecto.
595. Registro de sociedades annimas. En
reemplazo del sistema de registro pbli-
co oficial, la ley encarga ahora a las pro-
pias sociedades annimas llevar un
registro pblico indicativo de sus presi-
dentes, directores, gerentes o liquidado-
res, con especificacin de las fechas de
inicio y trmino de sus funciones, cuyos
datos harn plena prueba contra la socie-
dad, sea en favor de accionistas o de ter-
ceros.
Los directores, gerentes y liquidado-
res en su caso, son solidariamente res-
ponsables de los perjuicios que causaren
a accionistas o terceros por la falta de
fidelidad de esas informaciones, sin per-
juicio de sanciones administrativas que
pueda aplicar la autoridad de control.
596. Carcter imperativo de normas lega-
les. La ley da a sus normas el carcter de
imperativas, que priman por sobre toda
otra norma estatutaria en contrario
(art. 137). Sus normas rigen desde su pu-
blicacin en el Diario Oficial y las socieda-
des annimas existentes debern adecuar
sus estatutos a ella en su primera reforma,
o a ms tardar dentro de los 180 das si-
guientes a su publicacin, so pena de res-
ponsabilidad solidaria de directores,
gerentes y liquidadores por los perjuicios
que de ello puedan derivarse a terceros y
a los accionistas (art. 1 transitorio).
Las sociedades annimas existentes se
regirn por las normas de las sociedades
annimas abiertas o cerradas, conforme
a los conceptos y clasificacin del art. 2.
No obstante, mientras la Superintenden-
cia, de oficio o a peticin de parte, no
deje constancia de la condicin de cerra-
da de una determinada sociedad, sta se
regir por las normas aplicables para las
sociedades annimas abiertas (art. 2 tran-
sitorio).
184
Seccin V
La informacin en las sociedades emisoras
de valores de oferta pblica
597. Generalidades. El tema se vincula
con el mercado de valores, que forma
parte integrante del mercado de capita-
les. Recordamos entonces que el merca-
do de capitales se define como el conjunto
de instituciones mediante las cuales se
encauzan la oferta y la demanda de re-
cursos financieros de mediano y largo pla-
zo. Es en este mercado donde los
ahorrantes y los inversionistas se ponen
en contacto permitiendo que los oferen-
tes de recursos transfieran dichos fondos
a los requirentes que carecen de ellos y
que tienen proyectos rentables en que in-
vertirlos. Las instituciones del mercado
de capitales son los bancos comerciales,
bancos de fomento, hipotecarios, socie-
dades financieras y otros intermediarios
financieros.
El mercado de valores es ms restrin-
gido, porque en l se transan los instru-
mentos que la Ley N 18.045, sobre
Mercado de Valores (L.M.V.), califica como
valores a travs de la oferta pblica.
A la L.M.V. queda sometida la oferta
pblica de valores y sus respectivos mer-
cados e intermediarios, los que compren-
den las bolsas de valores, los corredores
de bolsa y los agentes de valores, los emi-
sores e instrumentos de renta pblica y
los mercados secundarios de dichos valo-
res dentro y fuera de las bolsas.
Tambin queda regulado por la L.M.V.
el mercado de acciones de sociedades an-
nimas y sociedades en comanditas en las
que a lo menos el 10% de su capital suscri-
to pertenece a un mnimo de 100 accionis-
tas, o que tienen 500 accionistas o ms.
598. Concepto de valores y de oferta p-
blica de valores. Se trata de nociones bsi-
cas propias del mercado de valores,
definidas por nuestro legislador en la nor-
mativa que regula esta materia.
En la acepcin legal, constituyen va-
lores cualesquiera ttulos transferibles
incluyendo acciones, opciones a la com-
pra y venta de acciones, bonos, debentu-
res, cuotas de fondos mutuos, planes de
ahorro, efectos de comercio y, en gene-
ral, todo ttulo de crdito o de inversin
(art. 3 L.M.V.).
De conformidad con el artculo 4
L.M.V. oferta pblica es la dirigida al p-
blico en general o a ciertos sectores o a
grupos especficos de ste. Las empresas
requerientes de medios financieros pue-
den recurrir al mercado de capitales a
travs de las diversas fuentes que ste ofre-
ce, tales como el crdito comercial ban-
cario, la emisin y colocacin de acciones,
la emisin y colocacin de bonos.
Cuando una sociedad annima emite
acciones o bonos para captar recursos
dentro del mercado de valores, el finan-
ciamiento va a provenir de los ahorran-
tes que concurren a suscribir y a pagar
tales ttulos valores o bien los recursos
financieros provendrn indirectamente
del mismo pblico, cuando las acciones
sean adquiridas por las Administradoras
de Fondos de Pensiones o por las Admi-
nistradoras de Fondos Mutuos.
Para resguardar la seguridad del p-
blico ahorrante y de los inversionistas
institucionales, la ley establece una serie
de normas y de limitaciones destinadas
a generar confianza en el sistema de mer-
cado.
En el caso de la sociedad annima
que emite y coloca acciones o bonos, los
que suscriben las acciones se convierten
en socios de las mismas y los que com-
pran los bonos pasan a ser sus acreedo-
res; en consecuencia, los accionistas y los
tenedores de bonos deben tener infor-
macin acerca de la sociedad emisora.
Por tal razn las sociedades que emiten y
colocan sus ttulos mediante oferta pbli-
ca quedan sometidas a la fiscalizacin de
la Superintendencia de Valores y Seguros
(en adelante S.V.S.) y estn sujetas a una
serie de obligaciones como la de incor-
porarse en el Registro de Valores que lle-
va esa autoridad como asimismo inscribir
en ese registro los valores que pretenden
ofrecer al pblico.
185
Derecho Comercial
Dentro de estos deberes est el de
divulgar en forma veraz, suficiente y opor-
tuna toda informacin esencial respecto
de ellas mismas, de los valores ofrecidos
y de la oferta de valores de que se trata.
Es importante entonces que el mercado
de valores funcione con transparencia,
porque esto permite que los recursos del
ahorro del pblico sean eficientemente
asignados a los inversionistas.
599. Transparencia del mercado. Tiene
importancia asimismo regular los conflic-
tos de inters para asegurar la transpa-
rencia del mercado. Los conflictos de
inters pueden resolverse mediante la pro-
posicin de sistemas de informacin que
favorecen la transparencia del mercado.
La transparencia del mercado es esen-
cial tratndose del mercado de valores. Pue-
de definirse la transparencia del mercado
como el grado de conocimiento de la in-
formacin del mercado de que disponen
los operadores econmicos para tomar sus
decisiones. El mercado es ms transparen-
te en la medida que resulte ms fcil para
los agentes econmicos disponer de la in-
formacin que a ellos les interesa.
En el mercado de valores, la transpa-
rencia cumple las finalidades de prote-
ger a los inversionistas, de lograr la
eficiencia del mercado y de fortalecerlo.
El legislador vela por la transparencia del
mercado de valores estableciendo la obli-
gacin de inscribirse en el Registro de
Valores de la Superintendencia y la de
suministrar informacin.
En cuanto a la primera, si la sociedad
pretende recurrir al financiamiento pbli-
co mediante la emisin y colocacin de
acciones o valores, debe solicitar su ins-
cripcin en el Registro de Valores que lle-
va la Superintendencia, como asimismo la
inscripcin de los valores que emite.
Una vez que se han inscrito la socie-
dad emisora y sus ttulos, debe divulgar
en forma veraz, suficiente y oportuna toda
informacin esencial respecto de s mis-
ma, de los valores ofrecidos y de la oferta
de valores. As lo establece el artculo 9
inciso 1 L.M.V.
Como puede advertirse, existen diver-
sos tipos de informacin que el propio
legislador se ha encargado de definir para
todos los fines pertinentes. As, constitu-
ye informacin esencial aquella que un hom-
bre juicioso considerara importante para
sus decisiones sobre inversin (art. 9
L.M.V.). El concepto de informacin esen-
cial es importante para el anlisis que va-
mos a hacer en torno al uso de informa-
cin privilegiada en la legislacin chilena,
ya que, como veremos, un tipo de infor-
macin privilegiada es la informacin reser-
vada a que se refiere el artculo 20 y esta
informacin reservada es a su vez un tipo
de informacin esencial.
La segunda fuente de la obligacin
de informar es el artculo 10 L.M.V. que
impone a las entidades inscritas en el Re-
gistro de Valores la obligacin de pro-
porcionar a la Superintendencia y al
pblico en general la misma informacin
a que estn obligadas las sociedades an-
nimas abiertas y con la periodicidad, pu-
blicidad y en la forma que se exige a
stas. A esta clase de informacin se le
denomina informacin continua. Entre
los casos de informacin continua pode-
mos sealar la publicacin de un aviso
destacado en un diario de circulacin na-
cional cuando una sociedad annima dis-
minuye su capital (art. 28 L.S.A.); la
obligacin de los administradores de pro-
porcionar al pblico las informaciones su-
ficientes, fidedignas y oportunas que la
ley o la Superintendencia determinen res-
pecto de la situacin legal, econmica y
financiera de la entidad (art. 46 L.S.A.); la
obligacin de publicar opciones para su
suscripcin preferente de acciones a que
se refieren los artculos 29 y 144 del R.S.A.
y la circular 889 de la Superintendencia;
el deber de efectuar publicaciones relati-
vas al derecho de retiro del accionista di-
sidente, conforme artculo 69 inciso 4
L.S.A; el deber de publicar informaciones
que determine la Superintendencia so-
bre sus balances generales y estados de
ganancias y prdidas debidamente audi-
tadas, conforme al artculo 108 L.S.A; y,
por ltimo, el deber de comunicar a la
186
Superintendencia, con anticipacin m-
nima de 15 das, la celebracin de toda
junta de accionistas.
Una tercera fuente de la obligacin
de informar es el artculo 54 L.M.V., que
dispone que la o las personas que direc-
tamente o a travs de una sociedad filial
o coligada pretenden obtener el control
de una sociedad sometida a la fiscaliza-
cin de la Superintendencia, debern in-
formar tal propsito al pblico en general.
En tal informacin se indicar a lo me-
nos el precio y condiciones de la nego-
ciacin a efectuarse, cualquiera que sea
la forma de adquisicin de las acciones,
comprendindose incluso las que pudie-
sen realizarse por suscripciones directas
o transacciones privadas. Para estos fines
hay que enviar una comunicacin escrita
a la Superintendencia y a las bolsas de
valores y cumplido lo anterior hay que
publicar un aviso destacado en un diario
de circulacin nacional. La adquisicin
de las acciones slo puede perfeccionar-
se transcurridos 5 das hbiles desde la
fecha en que se publique el aviso.
600. Sancin en caso de infringir la obli-
gacin de informar. Debido a la importan-
cia que la ley atribuye a la transparencia
del mercado y a la obligacin de infor-
mar, el incumplimiento de esta ltima y
la difusin de informacin no veraz es-
tn sancionados desde el punto de vista
penal y civil.
Tratndose de las sanciones penales,
el artculo 59 L.M.V. impone pena de presi-
dio a los que maliciosamente proporcio-
nen antecedentes falsos a la Superinten-
dencia, a una bolsa de valores o al pblico
en general; a los contadores auditores que
dictaminen falsamente sobre la situacin
financiera de la sociedad sujeta a registro
y a los directores y administradores y ge-
rentes de un emisor de valores de oferta
pblica, cuando efectuaren declaraciones
maliciosamente falsas en la respectiva es-
critura de emisin de valores de oferta p-
blica, en el prospecto de inscripcin, en
los antecedentes acompaados a la solici-
tud de inscripcin y en las informaciones
que deban proporcionar a la S.V.S. o a la
Superintendencia de Bancos e Institucio-
nes Financieras (S.B.I.F.)
Por su parte, el artculo 61 L.M.V. apli-
ca pena de presidio a las personas que
con el objeto de inducir a error en el
mercado difundieren noticias falsas o ten-
denciosas, aun cuando no persiguieren
con ello obtener ventajas o beneficios para
s o para terceros.
En cuanto a las sanciones civiles, ellas
estn contenidas en los artculos 55 y si-
guientes L.M.V., en el artculo 41 L.S.A. y
en los artculos 27 y 28 D.L. N 3.538, que
crea la S.V.S.
601. Clases de informacin. Informacin
esencial. Interesa al respecto distinguir en-
tre informacin esencial, reservada y pri-
vilegiada.
Segn el artculo 9 L.M.V. es informa-
cin esencial aquella que un hombre jui-
cioso considerara importante para sus
decisiones sobre inversin. Por su parte,
el artculo 44 inciso 4 del Cdigo Civil
define la culpa levsima como la falta de
aquella esmerada diligencia que un hom-
bre juicioso emplea en la administracin
de sus negocios importantes. La idea de
hombre juicioso ha sido empleada por la
ley como una medida para aludir al mxi-
mo nivel de cuidado. En el dominio del
mercado de valores se trata de que quien
est obligado a informar lo haga con el
mayor escrpulo posible. El hombre jui-
cioso tomar en consideracin para sus
decisiones sobre inversin toda informa-
cin de cualquier clase, siempre que sea
capaz de modificar, aunque de manera
mnima, sus expectativas de ganancia.
Slo en el caso en que toda la infor-
macin sea divulgada en forma veraz,
oportuna y suficiente, se lograr tener un
mercado transparente y en consecuencia
se proteger a los ahorrantes inversionis-
tas, que son verdaderos prestamistas no
especializados. El concepto de informa-
cin esencial es muy amplio, es por eso
que la Superintendencia ha estimado con-
veniente enunciar, a modo de ejemplo,
una serie de hechos que a la luz de la
187
Derecho Comercial
definicin del artculo 9 L.M.V. pudieran
considerarse como hechos esenciales, entre
ellos ha indicado los siguientes: la dismi-
nucin importante del valor de los acti-
vos de la empresa; el acuerdo de concurrir
a formar filiales o coligadas; la paraliza-
cin parcial o total de las faenas; la sus-
cripcin de convenios o la realizacin de
negociaciones con deudores importantes;
la renuncia o revocacin del directorio, y
en general, cualquier hecho que produz-
ca o pueda producir influencia positiva o
negativa de la marcha de la empresa, en
sus valores o en la oferta de ellos.
Debido al hecho que nuestra legisla-
cin se inspir en el derecho de los Esta-
dos Unidos de Norteamrica, para ilustrar
las nociones de informacin y de hecho
esencial puede citarse la opinin de la
Security and Exchanges Commission, como
asimismo la jurisprudencia de los tribu-
nales de ese pas.
Adems hay que considerar que las
sociedades que deben informar sobre he-
chos esenciales, segn el artculo 9 L.M.V.,
tienen que suministrar una informacin
veraz, suficiente y oportuna. La informa-
cin debe coincidir con el hecho del cual
ella da cuenta. La veracidad de la infor-
macin est protegida con sanciones pe-
nales en el mercado de valores. Que sea
suficiente significa que debe proporcio-
narse a los inversionistas todos los ele-
mentos de juicio para que ellos adopten
una decisin fundada sobre sus inversio-
nes. Una informacin incompleta o a me-
dias puede resultar engaosa de la misma
manera que una informacin falsa. Por
ltimo, que sea oportuna significa que
debe entregarse dentro de los plazos que
la ley o la autoridad administrativa haya
fijado para cada caso.
602. Informacin reservada. Es aquella
que versa sobre ciertos hechos o antece-
dentes relativos a negocios an pendien-
tes que de conocerse pueden perjudicar
el inters social. En efecto, suele ocurrir
que la obligacin de informar sobre he-
chos esenciales atenta en contra de los
intereses de la sociedad, como por ejem-
plo, dar a conocer la eventual compra de
un terreno para instalar una nueva plan-
ta. Se trata de un hecho esencial, pero su
divulgacin afectara el xito de la nego-
ciacin, porque los competidores podran
intervenir en ella. Situaciones como la
descrita han inspirado la disposicin del
artculo 10 inciso 3 L.M.V., para consagrar
una excepcin a la obligacin de infor-
mar, o lo que constituye la nocin de in-
formacin reservada.
Segn el citado precepto legal, con
la aprobacin de las tres cuartas partes
de los directores en ejercicio podr darse
el carcter de reservado a ciertos hechos
o antecedentes que se refieran a negocia-
ciones an pendientes que al conocerse
pueden perjudicar el inters social. Cuan-
do la entidad emisora no es administra-
da por un directorio u otro rgano
colegiado, la decisin de reserva debe ser
tomada por todos los administradores.
Las decisiones y acuerdos reservados
deben ser comunicados a la Superinten-
dencia al da siguiente de su adopcin
(art. 10 inc. 4 L.M.V.). Los directores que
concurran dolosa o culpablemente a cali-
ficar un hecho como reservado respon-
den personal y solidariamente por los
perjuicios causados.
El carcter reservado de un determi-
nado hecho es bsicamente formal, por-
que depende de la decisin de un rgano
de la entidad emisora que requiere una
mayora calificada, tres cuartas partes de
los directores en ejercicio. Pero la deci-
sin formal tiene que adoptarse con un
criterio de fondo, porque slo pueden
calificarse de reservados aquellos hechos
esenciales que se refieran a negociacio-
nes an pendientes que al conocerse pue-
den perjudicar el inters social.
La ley nacional no seala cundo una
informacin calificada de reservada deja
de tener ese carcter. Para ello habr que
considerar que la informacin reservada
pierde la naturaleza de tal de pleno dere-
cho, sin necesidad que el rgano social
adopte una decisin, cuando desaparez-
ca el elemento de la situacin de fondo
que le dio origen, por ejemplo, cuando
188
se perfeccione el contrato cuya celebra-
cin estaba pendiente o cuando fracase
la negociacin pendiente.
Podra pensarse que la informacin
reservada constituye una excepcin al pro-
psito general de la legislacin del mer-
cado de valores de proteger al pblico
inversionista, el que resulta tutelado cuan-
do el mercado es transparente, es decir,
debidamente informado. Sin embargo, se
trata slo de una excepcin al principio
general de plena informacin, pero no
respecto al objetivo de proteger a las per-
sonas, porque cuando se declara reserva-
do un hecho, lo que se pretende es
proteger el inters social, que coincide
con el inters de los accionistas.
El principal problema de la informa-
cin reservada consiste en determinar
cundo un hecho esencial, es decir, un
acontecimiento que un hombre juicioso
considerara importante para sus decisio-
nes sobre inversin, puede ser declarado
como reservado y cundo los hechos esen-
ciales no renen los requisitos para ser
declarados reservados. La respuesta no es
simple si consideramos que los hechos
esenciales slo pueden declararse reser-
vados cuando se refieran a negociaciones
an pendientes que de conocerse pue-
den perjudicar el inters social.
Para que un hecho esencial pueda ser
calificado de reservado es necesario que
se trate de antecedentes que puedan in-
fluir negativamente en los negocios del
emisor; que las negociaciones estn pen-
dientes, y que los hechos sean pblicos.
Por ltimo, la informacin reservada
difiere del deber legal de reserva, que se
impone a las personas que tienen acceso
a informacin confidencial, como ocurre
con el artculo 43 L.S.A., que establece la
obligacin de los directores de mantener
reserva respecto de los negocios de la so-
ciedad y de la informacin social a que
tengan acceso en razn de su cargo y que
no haya sido oficialmente divulgada por
la sociedad. Esta norma es aplicable a la
informacin reservada porque ella no ha
sido divulgada al pblico sino comunica-
da a la Superintendencia.
603. Informacin privilegiada. De con-
formidad con lo prescrito en el artcu-
lo 164 L.M.V., constituye informacin pri-
vilegiada cualquier informacin referida
a uno o varios emisores de valores, a sus
negocios o a uno o varios valores por ellos
emitidos, no divulgada al mercado y cuyo
conocimiento, por su naturaleza, sea ca-
paz de influir en la cotizacin de los valo-
res emitidos, como asimismo la infor-
macin reservada a que se refiere el
artculo 10 L.M.V. y la que se tiene de las
operaciones de adquisicin o enajenacin
a realizar por un inversionista institucio-
nal en el mercado de valores. El legisla-
dor ha definido y regulado la informa-
cin privilegiada para evitar el uso
ilegtimo de ella.
Puede decirse que hay uso ilegal de
informacin privilegiada cuando una per-
sona, sobre la base de ciertos anteceden-
tes internos de la empresa a los cuales ha
tenido acceso en razn de su cargo o rela-
cin directa con la misma, que no han
sido divulgados al pblico y que pueden
influir en la cotizacin, compra o vende
valores mobiliarios con el objeto de obte-
ner una ganancia o de evitar una prdida.
Siendo esto as, el artculo 165 L.M.V.
dispone que cualquier persona que en ra-
zn de su cargo, posicin, actividad o rela-
cin tenga acceso a informacin privile-
giada, debe guardar estricta reserva y no
podr utilizarla en beneficio propio o aje-
no, ni adquirir para s o para terceros, di-
recta o indirectamente, los valores sobre
los cuales posea informacin privilegiada.
Asimismo, se les prohbe valerse de la in-
formacin privilegiada para obtener bene-
ficios o para evitar prdidas, mediante cual-
quier tipo de operacin con los valores a
que ella se refiera o con instrumentos cuya
rentabilidad est determinada por esos va-
lores. Igualmente deben abstenerse de co-
municar dicha informacin a terceros o
de recomendar la adquisicin o enajena-
cin de los valores citados, velando para
que esto tampoco ocurra a travs de su-
bordinados o terceros de su confianza.
En trminos generales, una persona
hace uso ilegal de informacin privilegia-
189
Derecho Comercial
da cuando compra o vende valores de
una sociedad sobre la base de cierta in-
formacin confidencial relativa a hechos
que pueden hacer variar la cotizacin de
tales ttulos y que la ha obtenido gracias
a su relacin, directa o indirecta, con la
entidad emisora. La persona que hace uso
ilegal de una informacin privilegiada
obtiene una ganancia constituida por la
diferencia existente entre el precio de los
valores transados, determinado por el
mercado a partir de la informacin de
que dispone el pblico en general, y el
valor intrnseco de dichos ttulos, deter-
minado no slo por esa informacin, sino
tambin por la que an no se ha revela-
do. La ventaja puede consistir tambin
en el hecho de haber evitado una prdi-
da, segn las circunstancias.
604. Razones para prohibir el uso de in-
formacin privilegiada. Numerosas razones
justifican la prohibicin del uso de infor-
macin privilegiada, entre las cuales po-
demos sealar la proteccin de la buena
fe y de la igualdad de oportunidades, que
se veran seriamente afectadas en la com-
pra y venta de valores.
La prohibicin del uso de informa-
cin privilegiada tiene su origen en la
legislacin norteamericana, en la que exis-
te la institucin del trust, a partir de la
cual se elabor la nocin del deber fidu-
ciario (fiduciary duty) para referirse a la
obligacin del trustee de actuar en benefi-
cio de otro subordinando su propio inte-
rs ante el inters del beneficiario.
En nuestra legislacin no existe la no-
cin del deber fiduciario, pero existen
operaciones e instituciones que se basan
en ella, como por ejemplo, las comisio-
nes de confianza que ejecutan los bancos
y la responsabilidad de los directores de
las sociedades annimas. Adems, en el
derecho comn, segn el artculo 2149
del Cdigo Civil, el mandatario debe abs-
tenerse de ejecutar el mandato si su eje-
cucin perjudica al mandante.
Ahora bien, la legislacin de merca-
do de valores establece la prohibicin del
uso de informacin privilegiada en la
compra y venta de valores, basada en la
confianza que la compaa emisora de-
posita en sus ejecutivos, a quienes les da
acceso a la informacin privilegiada, y
cuando ellos hacen uso ilegal de dicha
informacin estn traicionando esa con-
fianza, ese deber fiduciario, resultando
quebrantada la buena fe.
Asimismo, hay situaciones en las que
el uso ilegal de informacin privilegiada
no implica traicionar el deber de con-
fianza o la buena fe, porque el empleo
ilegal de la informacin no tiene su ori-
gen en la confianza para permitirle el ac-
ceso a ella, sino se basa en un acceso
indebido a la informacin. En esta situa-
cin, no habiendo infraccin al deber fi-
duciario, se estima ilcito el uso de la
informacin privilegiada, porque atenta
contra la igualdad de oportunidades que
debe imperar en el plano econmico.
605. Origen de la prohibicin del uso de
informacin privilegiada. Como ya expresa-
mos, el origen de estas reglas se encuen-
tra en el derecho norteamericano, donde
se conoce la figura como insider trading.
En el ao 1933, durante la presiden-
cia de Franklin D. Roosevelt, se aplic la
poltica denominada nuevo trato (new
deal), en el marco de la cual se dict la
Ley de Valores (Security Act), cuyo objeto
fue lograr que los inversionistas estuvie-
ran suficientemente informados y pro-
hibir el fraude en lo relativo a la infor-
macin sobre valores mobiliarios. Para
conseguir su propsito esta normativa es-
tableci un sistema de registro de valo-
res y la aplicacin de multa o de penas
de prisin a quienes entregaran infor-
macin falsa. En 1934 se dict la ley nor-
teamericana de valores (Securities Exchan-
ges Act), que complementa a la Security
Act, pero a diferencia de esta ltima, que
slo se refiere a la emisin de valores, la
nueva normativa comprende la compra-
venta de valores ya emitidos, exigiendo
que las sociedades, sus directorios, sus
directivos y principales accionistas infor-
men sobre los movimientos de los ttu-
los que posean.
190
En Chile, por primera vez en el ao
1981 se consagr tmidamente en una nor-
ma la sancin al uso ilegal de informacin
privilegiada o insider trading, en el artcu-
lo 13 L.M.V. hoy derogado, que dispona
que los directores, administradores y, en
general, cualquier persona que en razn
de su cargo o posicin tuviera acceso a
informacin de la sociedad y de sus nego-
cios, que an no hubiere sido divulgada
oficialmente al mercado por la compaa
en cumplimiento de su deber de infor-
mar, y que fuera capaz de influir en la
cotizacin de valores de la misma, debe-
ran guardar estricta reserva. Asimismo, la
norma del antiguo artculo 13 L.M.V. pro-
hiba a esas personas valerse de la infor-
macin reservada para obtener, para s o
para otros, ventajas mediante la compra o
venta de valores. Las reglas del antiguo
artculo 13 L.M.V. eran insuficientes, aun-
que constituyeron una primera aproxima-
cin al tema en la direccin correcta. En
efecto, en ellas no se sancionaba al que
aprovechaba la informacin esencial no
divulgada al mercado, que al mismo tiem-
po no hubiere sido calificada como infor-
macin reservada segn el artculo 10 L.M.V.
Por otra parte, las sanciones previstas en
el derogado texto del artculo 13 L.M.V. eran
muy suaves, porque consistan en el sim-
ple reintegro a la caja social de las ganan-
cias obtenidas con los negocios prohibidos.
Mediante la Ley N 19.301, de 19 de
marzo de 1994, se estableci un nuevo
ttulo de la Ley de Mercado de Valores,
donde se regul sistemticamente el tema
de la informacin privilegiada. En las nue-
vas disposiciones se hace extensiva la pro-
hibicin del uso ilegal de informacin
privilegiada hacia otros sujetos y al mis-
mo tiempo se establecen sanciones ms
drsticas, incluso de carcter penal.
Adems, en virtud de la Ley N 19.301,
se incluy en el Decreto Ley N 3.500 un
ttulo dedicado especialmente a regular
conflictos de inters, dentro del cual ocu-
pa un sitio importante el uso ilcito de
informacin privilegiada.
En el derecho de Estados Unidos de
Norteamrica no hay un tratamiento sis-
temtico de la informacin privilegiada,
atendida la naturaleza de este sistema ju-
rdico en el cual la rule of law se genera
con la aplicacin que los tribunales ha-
cen del derecho legislado. No existe una
definicin de insider trading ni de infor-
macin privilegiada. La jurisprudencia de
los tribunales es la que se ha ocupado de
otorgar certeza en esta materia, basndo-
se en la Rule 10-b-5 de la Security Exchange
Act de 1934, que castiga a quienes en base
a la informacin privilegiada cometen un
fraude comprando o vendiendo valores y
de este modo obtienen una ganancia o
evitan una prdida. La jurisprudencia a
partir de la Rule 10-b-5 ha elaborado la
regla informar o abstenerse de negociar, en
cuya virtud el director que tiene la infor-
macin privilegiada debe optar entre re-
velarla o abstenerse de negociar en base
a ella.
En nuestro pas no existe el principio
informar o abstenerse de negociar. La regla es
otra: se debe revelar todo hecho esen-
cial; excepcionalmente se puede calificar
de reservado algn hecho de esta natura-
leza, por tal razn no puede ser divulga-
do al pblico, pero siempre tiene que ser
comunicado a la S.V.S. Finalmente, en
nuestro derecho se prohbe obtener ga-
nancias o evitar prdidas aprovechando
informacin privilegiada. La informacin
privilegiada en Chile no slo comprende
hechos reservados, sino adems todo he-
cho no divulgado que pueda hacer variar
la cotizacin de los valores, y tambin toda
informacin sobre operacin de adquisi-
cin o enajenacin a realizar por un in-
versionista institucional en el mercado de
valores.
En resumen, en el derecho norteame-
ricano no hay obligacin de informar, en
tanto que en el derecho chileno existe
siempre el deber de dar a conocer un
hecho esencial. La diferencia entre am-
bos ordenamientos radica en que en el
caso chileno se considera que en la acti-
vidad de los emisores de valores hay cier-
tos elementos de orden pblico que
justifican la existencia de una obligacin
de informar, en cambio en el derecho
191
Derecho Comercial
norteamericano la ley no ha podido esta-
blecer slidamente un deber de informar,
preocupndose, en consecuencia, de ata-
car las ventajas que puede traer apareja-
das tanto la retencin como la distorsin
de la informacin esencial.
606. Uso de informacin privilegiada en
nuestro derecho. La frase uso de informa-
cin privilegiada se emplea en la gene-
ralidad de casos para referirse a una
persona que utiliza dicha informacin
para obtener un beneficio patrimonial
mediante la compra y/o venta de valores
pertenecientes a una sociedad respecto
de la cual posee la informacin privile-
giada. Este es el sentido de esa frase, que
concuerda con lo que se denomina insi-
der trading.
Sin embargo, no debemos olvidar que
la informacin privilegiada puede ser uti-
lizada de manera diferente, como ocurre
en los casos de espionaje industrial o co-
mercial, situacin en la cual estamos ante
un uso ilegtimo de la misma.
La informacin privilegiada puede uti-
lizarse lcitamente por el directorio de una
sociedad annima para adoptar sus deci-
siones y como fundamento de las mismas.
Esto obliga a distinguir el uso legtimo e
ilegtimo de informacin privilegiada.
a) Uso legtimo de informacin privile-
giada. El uso de la informacin es legti-
mo cuando una persona se entera
casualmente de una informacin capaz
de influir en el valor de ciertos ttulos y
la emplea en su favor, como ocurre en el
caso de un sujeto que en un caf escucha
que se comenta que una sociedad de-
terminada har una oferta pblica de ad-
quisicin de las acciones de cierta
sociedad en la semana siguiente. Este in-
dividuo que casualmente escuch esta no-
ticia decide comprar inmediatamente las
acciones de la sociedad a la que se refie-
re la oferta pblica de compra, ya que
una vez que ella se conozca, dichas accio-
nes aumentarn substancialmente su pre-
cio. Una vez producida el alza de precio,
la persona vende sus acciones logrando
una interesante ganancia, con un mni-
mo esfuerzo. Si en el hecho esta situa-
cin se presenta, la persona no incurre
en responsabilidad de ningn tipo, ni ci-
vil ni penal.
Las normas que sancionan el uso ile-
gal de informacin privilegiada lo hacen
cuando tiene lugar como consecuencia
del quebrantamiento voluntario de un
deber fiduciario y porque ello atenta con-
tra el apreciado bien jurdico de la buena
fe. De manera que si una persona se en-
tera casualmente de la informacin pri-
vilegiada, sin tener ninguna relacin
personal o jurdica con la sociedad a la
cual se refiere dicha informacin ni con
sus accionistas, que le imponga un deber
de lealtad para con ella ni para con sus
socios, esta persona puede comprar y ven-
der las acciones sin conculcar la buena
fe. En este caso tampoco se quebranta la
igualdad de oportunidades, aunque no
podemos desconocer que por haberse
enterado fortuitamente de una informa-
cin privilegiada este sujeto adquiere una
posicin ventajosa respecto de los de-
ms operadores del mercado de valores
mobiliarios, pero la adquiri sin incurrir
en actividad ilcita alguna. Lo que viola
la igualdad de oportunidades es el acce-
so indebido a la informacin privilegia-
da, porque la ventaja adquirida por sobre
los dems agentes del mercado se ampa-
ra en un hecho injusto que es el acceso
indebido a la informacion.
b) Uso ilegtimo de informacin privile-
giada. Esta situacin se produce en el caso
de una persona ligada a una sociedad an-
nima emisora de valores de oferta pbli-
ca, como el gerente o un director, que al
enterarse de un hecho que tendr influen-
cia favorable en la cotizacin de esas ac-
ciones, compra dichos ttulos antes de
divulgar la informacin. El insider en este
evento se adelanta al alza que experimen-
tarn las acciones, logrando una ganan-
cia importante cuando las vuelva a vender.
Asimismo, el uso ilegtimo de informa-
cin privilegiada puede presentarse en el
caso de malas noticias, cuando las accio-
nes se venden antes de la divulgacin de
las mismas, evitando as incurrir en una
192
prdida, lo que tambin constituye una
ventaja patrimonial, elemento integrante
de la figura en anlisis.
En los casos que hemos supuesto, la
persona viol el deber fiduciario hacia la
sociedad y hacia sus accionistas, quebran-
tando la buena fe que deba predominar
en la relacin que mantena con ambos.
Sin embargo, este sujeto no ha violado la
igualdad de oportunidades, porque tuvo ac-
ceso directo a la informacin privilegia-
da y no la obtuvo en forma indebida, lo
que habra importado vulnerar la men-
cionada igualdad.
Puede tambin darse el caso de uso
ilegal de informacin privilegiada en el
cual se respete la buena fe, pero se in-
frinja la igualdad de oportunidades. Esta
situacin tiene lugar en el caso de un
empleado de una empresa ajena a la so-
ciedad emisora, que se entera, sin ser au-
torizado para ello, de una informacin
privilegiada que de ser divulgada hara
subir considerablemente los precios de
las acciones de dicha sociedad y procede
a comprar esos ttulos. Luego de cierto
tiempo se da a conocer al pblico la in-
formacin y consecuencialmente, las ac-
ciones de la sociedad aumentan su valor,
oportunidad en que el empleado de la
empresa ajena a la entidad emisora ven-
de las suyas logrando as una considera-
ble ganancia. Podemos apreciar que en
este caso el sujeto no vulner la buena
fe, porque no tena ninguna relacin per-
sonal ni jurdica con la sociedad emisora
ni con los accionistas que le impusiera
un deber de lealtad para con ellos, pero
quebrant la igualdad de oportunidades, por
haber accedido individualmente a la in-
formacin privilegiada, lo que no pue-
den hacer los otros operadores del
mercado, que la desconocan, y la utiliza
en su favor.
En sntesis, existe uso ilegtimo de in-
formacin privilegiada cuando se com-
pran valores antes de la divulgacin de
buenas noticias como as tambin cuan-
do se venden antes de la revelacin de
malas noticias, porque en ambos casos se
obtiene una ventaja patrimonial, consis-
tente en una ganancia positiva o en evi-
tar una prdida, siempre que el acceso a
la informacin privilegiada provenga de
una relacin fiduciaria o que haya me-
diado acceso indebido a ella.
607. Tratamiento legal del uso ilegtimo
de informacin privilegiada. Precisado en
qu consiste esta figura, nos ocuparemos
ahora de precisar el rgimen jurdico apli-
cable.
artculo 165 L.M.V., cualquier persona que
en razn de su cargo, posicin, actividad
o relacin tenga acceso a informacin pri-
vilegiada, deber guardar estricta reserva
y no podr utilizarla en beneficio propio
o ajeno, ni adquirir para s o para terce-
ros, directa o indirectamente, los valores
sobre los cuales posea informacin privi-
legiada. Asimismo, se les prohbe valerse
de la informacin privilegiada para obte-
ner beneficios o evitar prdidas, median-
te cualquier tipo de operacin con los
valores a que ella se refiera o con instru-
mentos cuya rentabilidad est determina-
da por esos valores. Igualmente se deben
abstener de comunicar dicha informa-
cin a terceros o de recomendar la ad-
quisicin o enajenacin de los valores
citados, velando para que esto tampoco
ocurra a travs de subordinados o terce-
ros de su confianza. La regla transcrita
contiene varias prohibiciones aplicables
a determinados sujetos. Empezaremos por
estos ltimos.
a) Sujetos de las prohibiciones. Las re-
glas del artculo 165 L.M.V. se aplican a
cualquier persona que en razn de su
cargo, posicin, actividad o relacin ten-
ga acceso a informacin privilegiada. El
concepto cargo significa dignidad, em-
pleo u oficio que una persona desempe-
a. Posicin tiene varias acepciones,
pero la que ms se acerca a estos fines es:
categora o condicin social de cada per-
sona respecto de las dems. Se trata de
la situacin de una persona por sus vin-
culaciones con otras personas. Actividad
significa un conjunto de operaciones o
de tareas propias de una persona o enti-
193
Derecho Comercial
dad. Por ltimo, relacin es la conexin
o comunicacin entre dos personas o en-
tre una de ellas y una cierta entidad.
Las expresiones cargo y actividad
aluden a sujetos que por razones labora-
les tienen acceso habitual a informacin
privilegiada. En la nocin de cargo que-
dan comprendidos el gerente, un direc-
tor, una secretaria, un dependiente de la
empresa, un funcionario de la S.V.S. El
concepto de actividad puede referirse
a contadores, auditores externos, aboga-
dos asesores o consultores, intermediarios
de valores como corredores de bolsa y
agentes de valores. Los trminos posi-
cin y relacin son ms amplios. La no-
cin de relacin incluye evidentemente a
todos los sujetos anteriormente mencio-
nados e incluso a los parientes de estas
personas.
La idea de posicin, tomada de la ex-
presin inglesa position, significa cargo que
ocupa una persona dentro de una em-
presa. Nuestro legislador la emplea sin
advertir que ya se haba referido a ello
precisamente cuando habla de cargo y
sin darse cuenta que en nuestro idioma
significa situacin.
b) Deberes impuestos a los sujetos. La nor-
ma impone a los mencionados sujetos los
siguientes deberes:
guardar estricta reserva de la infor-
macin privilegiada a que tengan acceso;
no utilizar la informacin en bene-
ficio propio o ajeno;
no adquirir para s o para terceros,
directa o indirectamente, los valores so-
bre los cuales posean la informacin pri-
vilegiada;
no valerse de la informacin privi-
legiada para obtener beneficios o evitar
prdidas, mediante cualquier tipo de ope-
racin con los valores a que ella se refie-
ra o con instrumentos cuya rentabilidad
est determinada por esos valores;
abstenerse de comunicar esa infor-
macin a terceros;
abstenerse de recomendar la adqui-
sicin o enajenacin de los valores citados;
velar para que no se comunique la
informacin a terceros ni se recomiende
adquisicin de los valores a travs de su-
bordinados o terceros de confianza.
Se advierte que nuestra legislacin
para configurar el uso ilegtimo de infor-
macin privilegiada exige que el sujeto
ocupe o desempee un cargo o actividad
que le permita acceder a la informacin
traicionando la confianza o la igualdad
de oportunidades o que el acceso sea in-
debido a dicha informacin. Luego que
se adquieran y vendan los valores. Si el
gerente de una sociedad se entera en ra-
zn de su cargo de una informacin pri-
vilegiada y luego adquiere las acciones
de dicha compaa para venderlas des-
pus que se divulgue la noticia, no cabe
duda alguna que su conducta vulnera las
prohibiciones del artculo 165 L.M.V. En
efecto, el gerente utiliz la informacin
privilegiada en su propio beneficio, ad-
quiri para s, directamente, los valores
respecto de los cuales tena la informa-
cin y se vali de la informacin privile-
giada para obtener beneficios mediante
la operacin de compra y posterior venta
de los ttulos. Lo mismo ocurre si el ge-
rente se valiera de malas noticias que cons-
tituyen informacin privilegiada.
Ahora bien, si se trata de un emplea-
do de una empresa de servicios de infor-
mtica, ajeno a la sociedad emisora, que
accede a una informacin privilegiada y
luego la usa en su favor, podemos con-
cluir asimismo que su conducta viola las
prohibiciones del artculo 165 L.M.V., por-
que accede a esa informacin en razn
de la actividad que desempea, no obs-
tante que no le une con la sociedad emi-
sora ningn deber de lealtad. Este sujeto
infringe la igualdad de oportunidades y
quebranta las mismas prohibiciones que
indicamos en el caso del gerente.
Por ltimo, vulnera las disposiciones
del artculo 165 L.M.V., la persona que po-
see informacin privilegiada y se la comu-
nica a otra que tiene la posibilidad de
utilizarla en la compra o venta de valo-
res, por ejemplo, un director de una
sociedad annima que conoce una infor-
macin privilegiada no la utiliza en su pro-
pio beneficio, sino que se la comunica a
194
un amigo, quien se lucra con ella. No cabe
duda que el director se enter de la infor-
macin privilegiada en razn de su cargo.
Esta conducta infringe el deber de guar-
dar estricta reserva a que alude el texto
legal, como asimismo el deber de abste-
nerse de comunicar dicha informacin a
terceros. Sin embargo, no viola el artcu-
lo 165 L.M.V. la persona que escucha por
casualidad una informacin privilegiada y
luego se la comunica a otra persona, quien
la utiliza en su favor, porque el sujeto que
comunic la informacin no lo obtuvo en
razn de su cargo, posicin, actividad ni
relacin.
Finalmente digamos que la transac-
cin efectuada por la persona a quien se
le comunica la informacin privilegiada
implica tambin un uso ilegtimo de ella,
toda vez que es un amigo o un pariente
quien se la proporciona, de manera que
accede a ella en virtud de una relacin
que tiene con el que ejerca el cargo, po-
sicin, actividad o relacin. Distinto es el
caso de la persona que recibe la reco-
mendacin de comprar o vender valores
y la lleva a cabo, porque el aconsejado
nunca tuvo acceso a la informacin, su-
puesto imprescindible para penalizar el
uso ilegtimo de la misma. El sujeto reco-
mendado atribuy credibilidad a un con-
sejo y actu en consecuencia, pero no
lleg a utilizar ilegalmente una informa-
cin privilegiada.
608. Fundamentos jurdicos para impe-
dir el uso ilegtimo de informacin privilegia-
da. Las razones jurdicas por las que se
estima ilegtimo el uso de informacin
privilegiada son el dao patrimonial, des-
igualdad en el acceso a la informacin y
quebrantamiento de la buena fe. Tratare-
mos sucintamente de cada una de ellas.
El dao patrimonial se les causa en
forma directa a los inversionistas que ven-
dieron sus valores cuando el insider tra-
ding compraba los suyos y aquellos que
compraron los ttulos que venda el insi-
der trading. En nuestro derecho positivo
es difcil establecer cules inversionistas
resultan perjudicados por el uso de la in-
formacin privilegiada, porque la L.M.V.
establece dos deberes relacionados, pero
independientes: el deber de informar y el
deber de abstenerse de negociar valores
sobre informacin privilegiada, de mane-
ra que es posible cumplir el deber de in-
formar y al mismo tiempo violar el deber
de abstenerse de utilizar la informacin
privilegiada, como ocurre en el caso en
que el director de una sociedad annima
compra acciones despus que la noticia
favorable ha sido enviada a la S.V.S. en ca-
rcter de informacin reservada.
Sin embargo, se estima que cuando se
vulnera el deber de informar resultan per-
judicados todos los inversionistas que du-
rante el perodo que no se conoci la infor-
macin transaron valores en sentido
contrario al insider trading, los que se ha-
bran comportado de otra manera al haber
tenido conocimiento de la informacin.
72
Cuando se viola el deber de abstener-
se de negociar sobre la base de informa-
cin privilegiada slo resultan daados
los accionistas que hubieren vendido sus
acciones al insider trading, en el evento
de buenas noticias, y los que hubieren
comprado las acciones al insider trading,
en caso de malas noticias.
Otro fundamento jurdico de la pro-
hibicin del uso de informacin privile-
giada es la desigualdad que se genera entre
los operadores que intervienen en el mer-
cado, quienes deben tener el mismo acce-
so a la informacin sobre los valores.
Por ltimo, se justifica prohibir el uso
ilegal de informacin privilegiada porque
resulta lesionada la buena fe. En efecto,
la figura que analizamos se basa en la
confianza que existe entre el gerente y la
sociedad, entre el usuario financiero y su
cliente, que impone un conjunto de de-
beres. En los pases anglosajones estos de-
beres se denominan obligaciones fiduciarias
y dicen relacin con el imperativo de re-
serva de la informacin obtenida, la sub-
72
Vase en este sentido JIMNEZ BARAHONA,
GONZALO, El uso ilegal de informacin privilegiada en
el derecho chileno, Memoria de Prueba, Pontificia Uni-
versidad Catlica de Chile, 1995, s.e., p. 85.
195
Derecho Comercial
ordinacin de los intereses propios fren-
te a los intereses del representado o del
cliente y el no aprovechamiento en be-
neficio propio o de terceros.
En nuestro derecho, segn el artcu-
lo 1546 del Cdigo Civil, los contratos
deben ejecutarse de buena fe y por con-
siguiente obligan no slo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que ema-
nan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costum-
bre pertenecen a ella. En la legislacin
de sociedades y de mercado de valores,
una de las manifestaciones del principio
general de la buena fe es el deber de leal-
tad, que obliga a los directores a abste-
nerse de votar cuando estn involucrados
sus propios intereses o los de terceros re-
lacionados (art. 46 L.S.A.).
609. Bienes jurdicos protegidos en el uso
ilegal de informacin privilegiada. Como ya
hemos tenido oportunidad de indicarlo,
los bienes jurdicamente protegidos en
el denominado insider trading son la bue-
na fe y la igualdad de oportunidades.
La buena fe se protege para evitar
que sea quebrantado el deber fiduciario,
deber de confianza o de lealtad que se
impone en la relacin entre la sociedad y
las personas vinculadas a ella, como son
los gerentes, directores, personal, etc.
Tambin se protege la igualdad de
oportunidades, que se vulnera cuando
una persona obtiene indebidamente una
La igualdad de oportunidades en el
plano constitucional es el soporte funda-
mental del bien comn, el cual, a su vez,
es el cometido bsico del Estado.
Asimismo, la igualdad de oportunida-
des es el pilar fundamental del orden p-
blico econmico. La igualdad tiene un
aspecto formal y consiste en que las nor-
mas jurdicas deben ser formuladas en tr-
minos generales, permanentes y abstractos,
aplicables por igual a todos los que se
encuentren en las situaciones descritas por
el texto. La igualdad de oportunidades
formal existe siempre que las normas ju-
rdicas asepuren el igual acceso al progre-
so de todos los interesados, situndolos
en el mismo punto de partida.
610. Medidas de prevencin relativas al
uso ilegtimo de informacin privilegiada. Ana-
lizaremos las medidas de prevencin
adoptadas por nuestra legislacin para
evitar el uso ilegtimo de informacin pri-
vilegiada y en el prrafo siguiente trata-
remos las sanciones aplicables a las
conductas ilcitas.
Para evitar el uso ilegtimo de infor-
macin privilegiada se establecen algunas
normas destinadas a lograr la eficiencia
del mercado, porque si el mercado es efi-
ciente, el valor y el precio de los ttulos
transados coinciden, de manera que no
se incentiva el uso de la informacin para
aprovechar la diferencia entre valor y pre-
cio. En el orden legal, las normas que
tienden a hacer el mercado eficiente son
las que contribuyen a que sea transpa-
rente, como por ejemplo:
a) los artculos 9 y siguientes de la
L.M.V. y la norma de carcter general N 30
de la S.V.S., relativa a la obligacin de in-
formar;
b) el artculo 54 L.M.V., que impone
el deber de informar a la S.V.S. cuando
una persona intenta tomar el control de
una entidad fiscalizada por la Superin-
tendencia, y la obligacin de informar al
pblico en general;
c) el artculo 65 L.M.V., que establece
que las informaciones que se entreguen
al mercado sean verdaderas;
d) los artculos 52 y 53 L.M.V., que dis-
ponen que es contrario a la ley efectuar
transacciones en valores con el objeto de
estabilizar, fijar o hacer variar los precios
y efectuar cotizaciones o transacciones fic-
ticias respecto de cualquier valor;
e) los artculos 61 y 59 letras a), d) y
f) establecen sanciones penales para lo-
grar la transparencia del mercado asegu-
rando as la eficiencia de ste.
Las normas que establecen incompa-
tibilidades pueden asimismo considerar-
se como preventivas del uso ilegtimo de
informacin privilegiada. Mediante el es-
tablecimiento de incompatibilidades se
196
procura impedir que comparezcan los ele-
mentos de una conducta indeseada. Se
pueden combatir a priori, mediante las
incompatibilidades, los conflictos de in-
tereses, impidiendo que ciertos individuos
ocupen cargos directivos en una entidad
en la que tienen acceso a informacin
privilegiada, o desempeen otros cargos
de la misma naturaleza en otras entida-
des cuyos intereses pudieran ser incom-
patibles. Al crearse la incompatibilidad,
al impedirse que un mismo sujeto ocupe
dos cargos, hay menos posibilidades de
que acceda a la informacin privilegiada
de una empresa y comprometa sus inte-
reses en relacin con otra empresa. No
puede perderse de vista que el uso ileg-
timo de informacin privilegiada es un
tipo de conflicto de intereses. As los ge-
rentes y directores de sociedades anni-
mas que se enteran de informacin
confidencial no deberan tener al mismo
tiempo la calidad de accionistas de esas
entidades emisoras de valores de oferta
pblica.
Sin embargo, se estima que las incom-
patibilidades son poco eficaces, porque no
impiden que el conflicto nazca, sino que
disminuyen la posibilidad de que llegue a
presentarse. El proyecto inicial de lo que
ahora es la Ley N 19.301 abordaba el tema
de los conflictos de intereses establecien-
do inhabilidades e incompatibilidades para
que los ejecutivos de los corredores de
bolsa o de las A.F.P. participaran en el mer-
cado de valores, porque a travs de su
trabajo estas personas obtienen un cono-
cimiento del mercado que les permitira
obtener beneficios para s mismos en des-
medro de terceros. Pero el criterio cam-
bi durante la tramitacin del proyecto,
porque se estim que era fcil burlar las
inhabilidades y restricciones mediante el
sistema de palos blancos y adems por-
que las incompatibilidades restringen bas-
tante la libertad econmica y la libre
contratacin, bienes jurdicos garantiza-
dos en la Constitucin Poltica (arts. 19
N 16, y 21 en relacin con el N 26).
La autorregulacin se concibe como
medida preventiva del uso ilegal de in-
formacin privilegiada. Ella consiste en
la facultad que tienen ciertas entidades
para dictar normas y sus propios estatu-
tos destinados a reglamentar su organiza-
cin y funcionamiento. El Estado, en su
misin de lograr el bien comn, debe
permitir que personas y las entidades rea-
licen las tareas que estn en condiciones
de ejecutar correctamente, de manera que
pueden autorregularse, siempre que lo
hagan eficientemente, sin comprometer
la realizacin del bien comn. El lmite
de la autorregulacin se encuentra en la
realizacin del bien comn, debiendo el
Estado intervenir con reglas generales
cuando se encuentra comprometida esta
meta.
La L.M.V. en el artculo 39, en materia
de autorregulacin y como medida pre-
ventiva del uso ilegal de informacin pri-
vilegiada, dispone que: las bolsas de
valores debern reglamentar su actividad
burstil y la de los corredores de bolsa,
vigilando su estricto cumplimiento de
manera de asegurar la existencia de un
mercado equitativo, competitivo, ordena-
do y transparente.
Por su parte el artculo 44 letra b)
L.M.V. establece que en la reglamentacin
de sus propias actividades y las de sus
miembros, las bolsas de valores debern
contemplar normas tendientes a promo-
ver principios justos y equitativos en las
transacciones de bolsa, y a proteger a los
inversionistas de fraudes y otras prcticas
ilegtimas.
Tratndose del uso ilegal de informa-
cin privilegiada, creemos que la auto-
rregulacin privada no es suficiente ni
constituye el camino adecuado para re-
solver el conflicto de intereses que ello
representa.
Quizs si la solucin para prevenir el
uso ilegtimo de la informacin privile-
giada sea el establecimiento de normas
jurdicas que contemplen una responsa-
bilidad objetiva para cierto tipo de tran-
sacciones prohibidas. As, el juez puede
quedar facultado para declarar la nuli-
dad absoluta de toda transaccin de com-
pra y posterior venta y la de la venta y
197
Derecho Comercial
posterior compra de valores hechas por
directores, gerentes, administradores y
accionistas principales con parientes cer-
canos, cuando haya transcurrido entre
ambas operaciones un tiempo determi-
nado. La responsabilidad es objetiva, por-
que para que se declare la nulidad en
este caso no es necesario probar que el
gerente o director o su pariente tuvieron
acceso real a informacin privilegiada y
que realizaron la negociacin de los valo-
res fundados precisamente en esa infor-
macin. De existir esta norma, tendr
carcter preventivo en cuanto impide la
realizacin de compras seguidas de ven-
tas y viceversa, que representan el meca-
nismo necesario para llevar a cabo el uso
ilegtimo de la informacin privilegiada.
Adems una regla como la indicada no
incentiva el insider trading, porque los su-
jetos que intervienen en la operacin que
se declarar nula absolutamente debern
restituir lo que hubieren ganado con las
transacciones ilcitas dentro del perodo
establecido.
611. Sanciones aplicables. Ya hemos in-
dicado que los artculos 164 y 165 L.M.V.
describen qu se entiende por informa-
cin privilegiada, para luego imponer a
los sujetos que en razn de su cargo o
actividad tengan acceso a ella la obliga-
cin de reserva y de abstenerse de lucrar
con dicha informacin.
Los artculos 151 y 154 del D.L.
N 3.500 imponen a las A.F.P. y a las per-
sonas relacionadas con ellas la prohibi-
cin de divulgar y de hacer uso ilegtimo
de informacin privilegiada.
El incumplimiento de las obligacio-
nes impuestas por el artculo 165 L.M.V.,
como as tambin por los artculos 151 y
154 D.L. N 3.500, se encuentra sancio-
nado desde el punto de vista civil, penal
y administrativo. En efecto, el artculo 172
L.M.V. dispone que las personas perjudi-
cadas por las infracciones a las normas
de informacin privilegiada tendrn de-
recho a indemnizacin en contra de las
personas infractoras. Una responsabilidad
similar impone el artculo 149 del D.L.
N 3.500 respecto a los infractores de los
artculos 151 y 154 del mismo texto.
Tanto la L.M.V., como el D.L. N 3.500
imponen pena de presidio a quienes di-
vulguen informacin privilegiada o hagan
uso ilegal de ella.
Asimismo la S.V.S. y la S.A.F.P., segn
sus leyes orgnicas, tienen facultad de im-
poner sanciones administrativas.
Por ltimo, la L.M.V. contiene un im-
portante nmero de normas destinadas a
facilitar la prueba en los procedimientos
a que den lugar las infracciones a los de-
beres impuestos en materia de informa-
cin privilegiada. Dichas normas estable-
cen presunciones simplemente legales de
acceso a informacin confidencial. Ade-
ms, otras disposiciones de la misma ley
imponen a ciertas personas el deber de
informar peridicamente acerca de los
valores que posean en determinadas so-
ciedades, con lo cual, evidentemente, se
facilita la labor de fiscalizacin de la S.V.S.
612. Anlisis del artculo 165 L.M.V. La
norma impone varios deberes, que pue-
den ordenarse en dos grupos, uno relati-
vo al deber de reserva y el otro referente
al deber de no usar la informacin para
obtener lucro.
Los deberes relacionados con la reser-
va de la informacin son los siguientes:
a) deber de guardar estricta reserva;
b) deber de no comunicar dicha in-
formacin;
c) deber de no recomendar la adqui-
sicin o enajenacin de los valores a que
se refiera la informacin, y
d) deber de velar porque no se incu-
rra en los casos de las letras b) y c) por los
subordinados o terceros de confianza.
El incumplimiento del primer deber
se produce cuando la persona comunica
la informacin a terceros. Tampoco guar-
da reserva la persona que recomienda la
adquisicin o enajenacin de los valores
en base a dicha informacin. Asimismo
viola el deber el sujeto que no cuida que
sus subordinados comuniquen la infor-
macin o recomienden la adquisicin o
enajenacin de los valores.
198
En el segundo grupo de deberes, que
se relaciona con el uso de la informacin
privilegiada, encontramos los siguientes:
a) deber de no utilizar la informa-
cin privilegiada en beneficio propio o
ajeno;
b) deber de no adquirir para s o para
terceros, directa o indirectamente, los va-
lores sobre los cuales se posea la infor-
macin privilegiada;
c) deber de no valerse de la informa-
cin privilegiada para obtener beneficios
o evitar prdidas, mediante cualquier tipo
de operacin con los valores a que ella se
refiere o con instrumentos cuya rentabi-
lidad est determinada por esos valores.
El artculo 165 inciso 3 admite que
los intermediarios de valores que tengan
informacin privilegiada puedan hacer
operaciones respecto de los valores a que
ella se refiere, por cuenta de terceros no
relacionados con ellos, siempre que la or-
den y las condiciones especficas de la
operacin provengan del cliente, sin ase-
sora ni recomendacin del corredor.
Por ltimo, el artculo 167 L.M.V. ex-
tiende la exigencia de los deberes hasta
despus que las personas que tuvieran ac-
ceso a la informacin privilegiada hayan
cesado en el cargo que les brind ese
acceso.
613. Anlisis de los artculos 151 y 154
del D.L. N 3.500. Estas dos disposiciones
tratan de impedir la prctica denomina-
da front running, es decir, que las perso-
nas que conozcan los proyectos de
inversin de las A.F.P., se adelanten a ellas
y adquieran para s los valores que van a
ser objeto de inversin por esas entida-
des, para luego vendrselos a ellas a un
precio superior al normal de mercado.
De no existir estas normas, estas per-
sonas, al tener acceso a la informacin
privilegiada, lucraran a costa de los fon-
dos de pensiones, lo que es ilegtimo.
El artculo 151 del D.L. N 3.500 esta-
blece que los directores de una Admi-
nistradora, sus controladores, sus geren-
tes, administradores y, en general,
cualquier persona que en razn de su car-
go o posicin tenga acceso a informacin
de las inversiones de los recursos de un
Fondo que an no haya sido divulgada
oficialmente al mercado y que por su na-
turaleza sea capaz de influir en las cotiza-
ciones de los valores de dichas inversio-
nes, debern guardar estricta reserva
respecto de esa informacin. Agrega que
se prohbe a las personas mencionadas
valerse directamente o indirectamente de
la informacin reservada, para obtener
para s o para otros, distintos del Fondo
de Pensiones, ventajas mediante la com-
pra o venta de valores. Por ltimo, dis-
pone: las personas que participen en las
decisiones sobre adquisicin, enajenacin
o mantencin de instrumentos para el
Fondo de Pensiones, no podrn comuni-
car estas decisiones a personas distintas
de aquellas que deban participar en la
operacin por cuenta o en representa-
cin de la Administradora o del Fondo.
Por su parte, el artculo 154 del D.L.
N 3.500 contempla una serie de prohibi-
ciones para las A.F.P., y para las personas
que participan en las decisiones de inver-
sin del Fondo o que, en razn del cargo
u ocupacin, tengan acceso a informa-
cin sobre dichas inversiones. Indica tex-
tualmente son contrarias a la presente
ley las siguientes actuaciones u omisiones
efectuadas por las Administradoras: c) la
utilizacin en beneficio propio o ajeno
de informacin relativa a operaciones a
realizar por el Fondo, con anticipacin a
que stas se efecten;
d) la comunicacin de informacin
esencial relativa a la adquisicin, enaje-
nacin o mantencin de activos por cuen-
ta del Fondo, a personas distintas de
aquellas que estrictamente deban partici-
par en las operaciones respectivas.
614. Deberes adicionales. Ellos estn se-
alados en el artculo 168 L.M.V., que re-
gula la situacin de los agentes de valores
y corredores de bolsa, procurando evitar
conflictos de inters con ciertos emisores
de valores de oferta pblica:
Los intermediarios de valores cuyos
directores, administradores, apoderados,
199
Derecho Comercial
gerentes u operadores de rueda, partici-
pen en la administracin de un emisor
de valores de oferta pblica, mediante su
desempeo como directores, administra-
dores, gerentes o liquidadores de este l-
timo, o de su matriz o coligante, quedarn
obligados a informar a sus clientes de esta
situacin, en la forma que determine la
Superintendencia y debern abstenerse de rea-
lizar, para s o para terceros relacionados, cual-
quier operacin o transaccin de acciones
emitidas por dicho emisor. Agrega el inciso
2 que se exime de la prohibicin sea-
lada precedentemente a aquellos inter-
mediarios que sean sociedades filiales del
emisor de acciones, siempre que ambos
tengan exclusivamente en comn direc-
tores y stos no participen directamente
en sus decisiones de intermediacin.
Por su parte, el artculo 169 L.M.V. re-
glamenta las operaciones de los interme-
diarios de valores con el objeto de que se
realicen de manera independiente de los
que efecten inversionistas instituciona-
les u otros intermediarios. El precepto
seala:
Las actividades de intermediacin de
valores y las de las personas que depen-
dan de dichos intermediarios, que acten
como operadores de mesas de dinero, rea-
licen asesoras financieras, administracin
y gestin de inversiones y, en especial,
adopten decisiones de adquisicin, man-
tencin o enajenacin de instrumentos
para s o para sus clientes, debern realizarse
en forma separada, independiente y autnoma
de cualquier otra actividad de la misma natu-
raleza, de gestin y otorgamiento de crdi-
tos, desarrollada por inversionistas institu-
cionales u otros intermediarios de valores.
Asimismo la administracin y gestin
de inversiones y, en especial, las decisio-
nes de adquisicin, mantencin o enaje-
nacin de instrumentos para la adminis-
tradora y los fondos que sta administre,
debern ser realizadas en forma separa-
da, independiente y autnoma de cual-
quier otra funcin de la misma naturale-
za o de intermediacin de valores, aseso-
ra financiera, gestin y otorgamiento de
crditos, respecto de otros. Se establece
adems que esta limitacin no obstar
para que las administradoras de fondos,
exclusivamente en las actividades propias
de su giro, puedan compartir recursos o
medios para realizarlas.
El artculo 169 inciso 2 L.M.V. estable-
ce que la misma independencia debe exis-
tir entra las gestiones realizadas por las
administradoras de fondos de terceros.
Asimismo, el artculo 170 inciso 1
L.M.V. impone el deber a los auditores ex-
ternos que auditen estados financieros de
inversionistas institucionales, de pronun-
ciarse acerca de los mecanismos de con-
trol de aqullos para velar por el fiel
cumplimiento de las normas del ttulo De
la informacin privilegiada.
615. Normas que facilitan la prueba. En
el caso del uso ilegal de informacin pri-
vilegiada, la prueba constituye uno de los
problemas ms difciles para comprobar
la ocurrencia del ilcito sancionado por
la ley.
Las dificultades probatorias se refie-
ren a acreditar el hecho de haberse reali-
zado una transaccin de valores que
permiti obtener una ganancia o evitar
una prdida, a establecer que esa nego-
ciacin se realiz sobre la base de una
informacin privilegiada, que hubo acce-
so a dicha informacin y que se hizo uso
de ella.
En el derecho norteamericano los pro-
blemas probatorios estn resueltos en la
seccin 16-b-2 de la Securities Exchanges Act,
porque se establece un sistema de res-
ponsabilidad objetiva por el uso ilegal de
El derecho chileno adopta un siste-
ma de responsabilidad subjetiva para san-
cionar el uso ilegtimo de la informacin
privilegiada, lo que implica problemas en
el plano de la prueba. Para resolver las
dificultades ya enunciadas, nuestro dere-
cho contempla el establecimiento de va-
rias presunciones simplemente legales,
que examinaremos, sucintamente, a con-
tinuacin.
artculo 161 L.M.V. existen dos clases de
200
presunciones: las relativas al acceso a in-
formacin privilegiada y las referentes
a tener la informacin privilegiada por
tener acceso directo al hecho objeto de
la informacin.
Son de la primera clase las previstas
en el artculo 166 inciso 1 L.M.V., que dis-
pone que se presume que tienen acceso
a la informacin privilegiada las siguien-
tes personas:
a) los directores, gerentes, adminis-
tradores y liquidadores del emisor o del
inversionista institucional, en su caso;
b) las personas indicadas en la letra a)
precedente que se desempeen en una
sociedad que tenga la calidad de matriz o
coligante contralor de la emisora de cu-
yos valores se trate, o del inversionista ins-
titucional en su caso. En el texto original
establecido por la Ley N 19.301, no slo
se presuma que los administradores de
las sociedades matrices y coligantes tenan
acceso a la informacin de sus filiales o
coligadas, sino que tambin se presuma
que haba acceso a informacin en el caso
de los administradores de las sociedades
filiales o coligadas respecto de las socieda-
des matrices y coligantes, lo que resultaba
arbitrario, porque no concordaba la pre-
suncin con lo que ocurre en la realidad.
La Ley N 19.389, de 18 de mayo de 1995,
elimin la segunda presuncin en el sen-
tido inverso que habamos indicado;
c) los directivos, gerentes, administra-
dores, apoderados, asesores financieros u
operadores de intermediarios de valores.
La presuncin se refiere, en este caso,
exclusivamente a la informacin que tu-
vieren sobre la colocacin de acciones de
primera emisin que se les haya enco-
mendado y a aquellas que tengan respec-
to de operaciones de adquisicin o
enajenacin a realizar por un inversionis-
ta institucional en el mercado de valores.
Pertenecen a la segunda clase de pre-
sunciones las indicadas en el artculo 166
inciso 2 L.M.V., segn el cual: Se presu-
me que tienen informacin privilegiada,
en la medida que pueden tener acceso
directo al hecho objeto de la informa-
cin, las siguientes personas:
a) Los auditores externos e inspecto-
res de cuenta del emisor, as como los
socios y administradores de las socieda-
des de auditora;
b) Los socios, administradores y
miembros de los consejos de clasificacin
de sociedades clasificadoras de riesgo, que
clasifiquen valores del emisor o a este l-
timo;
c) Los dependientes que trabajen
bajo la direccin o supervisin directa de
los directores, gerentes, administradores
o liquidadores del emisor o del inversio-
nista institucional;
d) Las personas que presten servicios
de asesora permanente o temporal al
emisor;
e) Los funcionarios pblicos depen-
dientes de las instituciones que fiscalicen
a emisores de valores de oferta pblica o
a fondos autorizados por ley.
Es preciso tener presente que un tipo
de informacin privilegiada es la infor-
macin reservada, definida por el artcu-
lo 10 L.M.V., y que esta informacin
relevante y confidencial debe ser comu-
nicada a la S.V.S. Por tal razn, los funcio-
narios de esta entidad fiscalizadora
pueden tener acceso a informacin privi-
legiada.
Tambin se incluyen en esta lista los
cnyuges o parientes, hasta el segundo
grado de consanguinidad o de afinidad,
de las personas sealadas en la letra a)
del inciso 1 del artculo 166 L.M.V.
Se estima que el grupo de presuncio-
nes contenidas en el inciso 2 del artcu-
lo 166 L.M.V. no tendrn aplicacin
prctica dado su carcter semntico o pro-
gramtico. En efecto, de conformidad con
la norma citada, las personas en ella men-
cionadas se presume que tienen informa-
cin privilegiada en la medida que
puedan tener acceso directo al hecho ob-
jeto de informacin, de suerte que, para
hacer efectiva la responsabilidad del in-
fractor, se requiere acreditar que hubo
acceso a un hecho, lo que importa tener
que probar el acceso a la informacin,
toda vez que el acceso a un hecho consis-
te efectivamente en tener conocimiento
201
Derecho Comercial
sobre el mismo. De manera, pues, que la
presuncin no libera de la prueba del
acceso al hecho que constituye el objeto
de la informacin privilegiada.
En general las presunciones previstas
en ambos incisos del artculo 166 L.M.V.
incluyen a todos los sujetos que habitual-
mente manejan informacin confidencial
y relevante en el mercado de valores. En
el inciso 1 de la disposicin citada que-
dan comprendidas las personas relacio-
nadas directamente con los emisores, los
inversionistas institucionales y los inter-
mediarios de valores. Las personas men-
cionadas en el inciso 2 son aquellas que
no se desempean en la sociedad emiso-
ra, salvo el caso de las mencionadas en la
letra c), que incluye los mandos medios
de dicha entidad. La lista de personas del
artculo 166 inciso 2 L.M.V. es completa,
ya que comprende a quienes ocasional-
mente pueden tener acceso a la informa-
cin privilegiada.
616. Aspectos esenciales sobre la prueba
del uso de informacin privilegiada. Como
sealamos precedentemente, para lograr
hacer efectiva la responsabilidad por el
uso de informacin privilegiada, se requie-
re probar los siguientes hechos: que ha
tenido lugar una compra y/o venta de
valores; que dicha transaccin signific
un beneficio patrimonial para quien la
efectu, consistente en una ganancia efec-
tiva o en evitar una prdida; que el suje-
to que realiz la negociacin ha tenido
acceso a informacin privilegiada y que
realiz la compra y/o venta sobre la base
de la informacin confidencial que ma-
nejaba.
Acreditadas estas circunstancias, la
persona que realiz las transacciones se
entiende que es responsable de uso ile-
gal de informacin privilegiada y conse-
cuencialmente ser pasible de las sancio-
nes civiles, administrativas y penales. El
hecho de haber efectuado la transaccin
y la circunstancia de lograr un beneficio
con ella son fciles de probar. Probar el
acceso a la informacin y el uso de la
misma, cuando se trata de gerentes o di-
rectores de sociedades emisoras, es ms
complejo, pero puede recurrirse en este
caso a las presunciones judiciales que en
materia civil deben ser graves, precisas y
concordantes y en el campo penal tienen
que ser, adems, mltiples, directas y fun-
darse en hechos reales y conocidos y no
en otras presunciones. Sin embargo, ha-
bida consideracin que la prueba de las
presunciones judiciales es difcil de esta-
blecer en el proceso, el legislador ha con-
sagrado presunciones simplemente lega-
les de acceso a la informacin privilegia-
da. Siendo esto as, no se exige probar el
acceso a la informacin privilegiada, sino
tan solo la circunstancia de encontrarse
el infractor en alguno de los casos de pre-
suncin indicados por el art. 166 de la
L.M.V. Probado este hecho, se presume el
acceso a la informacin privilegiada.
En materia civil, en consecuencia, es
fcil probar el posterior uso de la infor-
macin mediante una presuncin judi-
cial, toda vez que si el demandado ha
tenido acceso a la informacin privilegia-
da y ha realizado negocios respecto de
los valores a los que se refiere la informa-
cin, logrando beneficios patrimoniales,
no podemos menos que presumir que ha
actuado fundado en la informacin privi-
legiada.
En materia penal, por el contrario,
las presunciones legales relativas al acce-
so a la informacin privilegiada no per-
miten elaborar presunciones judiciales
sobre el uso de la informacin, porque el
artculo 488 N 1 del Cdigo de Procedi-
miento Penal dispone que para que las
presunciones judiciales puedan constituir
prueba completa de un hecho, se requie-
re que se funden en hechos reales y pro-
bados y no en otras presunciones, sean
legales o judiciales.
617. Estudio particular de las sanciones
por el uso ilegal de informacin privilegiada.
Como lo habamos sealado anteriormen-
te, la figura del insider trading es sancio-
nada civil, penal y administrativamente.
Nos ocuparemos ahora de detallar estas
sanciones.
202
La sancin civil consiste en la obliga-
cin de indemnizar perjuicios, fundada
en normas del derecho comn y en re-
glas especiales de la L.M.V. y del D.L.
N 3.500. En virtud del artculo 172 L.M.V.,
toda persona perjudicada por actuacio-
nes que importen infraccin a las nor-
mas del ttulo de la informacin privile-
giada tiene derecho a demandar indem-
nizacin en contra de las personas
infractoras. La accin prescribe en un ao
contando desde la fecha en que la infor-
macin privilegiada haya sido divulgada
al mercado y al pblico inversionista. La
norma dispone adems que los infracto-
res debern entregar a beneficio fiscal,
cuando no hubiere otro perjudicado, toda
utilidad o beneficio pecuniario que hu-
bieren obtenido a travs de transaccio-
nes de valores del emisor de que se trate.
Por ltimo, el precepto citado establece
que la persona que infrinja el artculo 169
de la L.M.V. es civilmente responsable de
los daos ocasionados al cliente respecti-
vo o a los fondos en su caso, sin perjuicio
de las sanciones penales y administrativas
que correspondan.
La disposicin del artculo 172 L.M.V.
se limita tan slo a indicar el tipo de san-
cin civil aplicable, indemnizacin de per-
juicios, sin resolver los problemas relativos
a la prueba del dolo o de la culpa del
infractor ni las dificultades relativas a la
manera de calcular los daos que han de
ser indemnizados.
Sin duda que el uso ilegal de infor-
macin privilegiada constituye un caso de
responsabilidad extracontractual, porque
no existe un contrato u obligacin con-
tractual entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo de esta figura. As, en el caso en
que se vulnera el bien jurdico de buena
fe, es efectivo que hay un vnculo con-
tractual entre la sociedad y el gerente que
la administra, pero no hay un nexo de
esta naturaleza entre el gerente que hizo
uso de la informacin privilegiada y el
accionista que result perjudicado.
Tratndose del supuesto de la viola-
cin de la igualdad de oportunidades,
tampoco hay un vnculo contractual en-
tre el infractor y la persona que resulta
daada.
En conclusin, la responsabilidad ci-
vil derivada del uso ilegal de informacin
privilegiada, para hacerse efectiva requiere
la concurrencia de los 4 presupuestos que
le son propios, stos son, dao, culpa o
dolo, capacidad y relacin causal. El dao
comprende tanto el dao emergente
como el lucro cesante. El dao emergen-
te est constituido por la diferencia en-
tre el precio de mercado de los ttulos
transados y su valor intrnseco. Esta dife-
rencia se calcula despus que se ha divul-
gado la buena o la mala noticia que ha
hecho variar la cotizacin y se compara
el precio anterior y el precio posterior al
conocimiento de la informacin. El lu-
cro cesante estar representado por la di-
ferencia entre las expectativas reales de
dividendos a obtenerse antes y despus
de la variacin de las cotizaciones produ-
cida como consecuencia de la divulgacin
de los hechos relevantes.
Cuando hay uso ilegal de informacin
privilegiada siempre existe dao, porque
la figura consiste precisamente en obte-
ner una ventaja patrimonial fundada en
dicha informacin y ese beneficio repre-
senta precisamente un dao para el otro
sujeto de la transaccin. En el caso de las
buenas noticias, el perjudicado es el que
detentaba los ttulos enajenados al sujeto
que contaba con la informacin privile-
giada antes de que ellas fueran divulga-
das al mercado. Tratndose de las malas
noticias, el perjudicado es la persona que
compra los valores al sujeto que tiene la
informacin privilegiada, antes que ellas
se den a conocer en el mercado.
El dolo existe en el uso de informa-
cin privilegiada, cuando el sujeto que
posee la informacin ejecuta consciente-
mente el negocio sobre la base de la in-
formacin relevante, con el propsito de
obtener una ganancia. Existe adems dolo
cuando se comunica la informacin con
la intencin de que se haga uso ilegal de
ella y se genera una ganancia a costa del
dao que sufrir un tercero. La culpa con-
curre cuando el que comunica la infor-
203
Derecho Comercial
macin no advierte que el que la recibe
tiene la intencin de hacer uso de la mis-
ma para lograr una ventaja patrimonial
en perjuicio de un tercero.
Sin embargo, en el caso del uso ilegal
de informacin privilegiada las nociones
de dolo y de culpa resultan irrelevantes,
porque estaramos frente a la denomina-
da culpa contra la legalidad
73
a que alu-
de Ren Abeliuk, que se presenta cada
vez que viola la ley o el reglamento, cuan-
do el sujeto acta en contra de las dispo-
siciones legales o reglamentarias, lo que
precisamente ocurre en la figura que nos
ocupa, toda vez que el primer deber del
sujeto consiste en respetar la normativa
vigente sobre la materia. Siendo esto as,
en los casos de actuaciones expresamen-
te prohibidas por la ley, como sucede en
el insider trading, no es necesario probar
culpa o dolo para hacer efectiva la res-
ponsabilidad civil del infractor.
En lo concerniente a la relacin cau-
sal como presupuesto de la responsabili-
dad extracontractual, tratndose del uso
ilegal de informacin privilegiada, es di-
fcil concebir una situacin en la que no
exista relacin causal entre la conducta
del infractor y el dao producido. En efec-
to, para que haya uso ilegal de informa-
cin privilegiada se requiere que se
emplee la informacin para obtener una
ventaja patrimonial, la que no se origina
espontneamente ni se genera a s mis-
ma, sino que es la contrapartida del dao
patrimonial experimentado por otra per-
sona. De manera que basta con probar el
uso ilegal de informacin relevante para
que resulte acreditada la relacin de cau-
salidad.
Por ltimo, en lo relativo a la capaci-
dad, el presupuesto siempre se cumple
en la situacin que analizamos, porque
el uso ilegal de informacin confidencial
tiene lugar cuando se transan valores, lo
que supone que el infractor tiene capaci-
dad para contratar y al mismo tiempo tie-
ne capacidad para cometer delitos civiles
y penales.
Cuando falta la capacidad para la tran-
saccin de valores, sta se declara nula y,
en ese caso, se entiende que nunca hubo
responsabilidad extracontractual.
Como sancin civil supletoria, el ar-
tculo 172 inciso 3 L.M.V. dispone que
los infractores deben entregar, a benefi-
cio fiscal, cuando no hubiere otro perju-
dicado, toda utilidad o beneficio pecu-
niario que hubieren obtenido mediante
la transaccin de valores del emisor de
que se trata. La norma citada presenta
el problema de saber qu se entiende
por otro perjudicado. Una primera in-
terpretacin consiste en indicar que se
trata de otro perjudicado diverso del alu-
dido en el inciso 1 de la misma disposi-
cin. Una segunda interpretacin entien-
de que otro perjudicado significa
alguien diferente del fisco, que es men-
cionado en el propio inciso 3 del ar-
tculo 172 L.M.V.
Las sanciones civiles contempladas en
el Decreto Ley N 3.500 se refieren a la
infraccin de los artculos 151 y 154, que
establecen la prohibicin de comunicar
y hacer uso ilegtimo de informacin con-
fidencial y relevante respecto de los valo-
res que vayan a constituir el objeto de la
inversin del Fondo de Pensiones. De
acuerdo con lo previsto en el artculo 149
D.L. N 3.500, las administradoras estn
obligadas a indemnizar al fondo que ad-
ministren por los perjuicios directos que
ellas, cualquiera de sus directores, depen-
dientes o personas que le presten servi-
cios, le causen, como consecuencia de la
ejecucin u omisin de cualquiera de las
actuaciones a que aluden los artculos 147
y 150 a 154 del mismo texto legal. Las
personas indicadas precedentemente que
hayan participado en tales actuaciones son
solidariamente responsables de esta obli-
gacin, que incluye dao emergente y lu-
cro cesante. Corresponde a las S.A.F.P. en-
tablar en favor del fondo las acciones
legales para obtener las indemnizaciones
que correspondan.
73
ABELIUK, REN, Las obligaciones y sus principa-
les fuentes en el derecho civil chileno, Editorial Lpez
Vivanco, Santiago, 1971, p. 150.
204
618. Sanciones penales. Las sanciones
penales por el uso ilegtimo de informa-
cin privilegiada consisten en penas de
presidio, que suelen ser ms eficaces que
las sanciones civiles. Se aplican sanciones
penales porque estamos en presencia de
un delito socioeconmico en el que se que-
branta un bien jurdico protegido de ca-
rcter macrosocial,
74
a diferencia de los
delitos que tipificaron los cdigos del si-
glo pasado, que se refieren a la violacin
de un bien jurdico microsocial.
Los delitos socioeconmicos se carac-
terizan porque se tiende a formalizar el
engao para evitar problemas de prueba,
se eliminan los elementos subjetivos como
el nimo de lucro, se califica de delitos
de peligro y en general de peligro abs-
tracto, y en ellos existe gran profusin de
elementos normativos, con lo cual se am-
pla el error de tipo y se restringe el error
de prohibicin.
Las sanciones penales contra el uso
ilegal de informacin privilegiada estn
contempladas en el artculo 60 letra e)
L.M.V. De conformidad con esta norma,
sufrirn las penas de presidio menor en
cualquiera de sus grados las personas a
que se refiere el artculo 166 del mismo
texto legal, que al efectuar transacciones
u operaciones de valores de oferta pbli-
ca de cualquier naturaleza en el merca-
do de valores o en negociaciones privadas,
para s o para terceros, directa o indirec-
tamente, utilizaren deliberadamente in-
formacin privilegiada.
Se establece, asimismo, como pena
accesoria, la inhabilitacin contemplada
en el artculo 165 inciso 2 letra f) del
mismo texto legal, a las personas que sean
condenadas por sentencia ejecutoriada en
conformidad al artculo 60, para ocupar
los cargos de director, administrador, ge-
rente o liquidador de sociedades anni-
mas abiertas, por cinco o diez aos.
El tipo penal en anlisis concierne ex-
clusivamente a las personas mencionadas
en el artculo 166 L.M.V., es decir, las per-
sonas que se presume tienen acceso a in-
formacin privilegiada, en el caso del
inciso 1 de dicho artculo, y a los sujetos
que se presume que tienen informacin
privilegiada en la medida que pueden te-
ner acceso directo al hecho objeto de la
informacin, en la situacin contempla-
da en el inciso 2 del mismo precepto.
Es preciso considerar que el artcu-
lo 166 L.M.V. slo presume de manera sim-
plemente legal el acceso a la informacin
privilegiada, de manera que si se prueba
lo contrario, desvirtuando la presuncin,
desaparece o queda sin fundamento el
delito relativo al uso ilegal de informa-
cin privilegiada.
Tambin hay que recordar que en
materia de responsabilidad penal, a dife-
rencia de lo que ocurre en la responsabi-
lidad civil, las presunciones legales de
acceso a la informacin no pueden servir
de base para elaborar una presuncin ju-
dicial de utilizacin de la informacin,
que es lo que se castiga en definitiva, por-
que en conformidad con el artculo 488
N 1 del Cdigo de Procedimiento Penal
para que las presunciones judiciales pue-
dan constituir la prueba de un hecho, se
requiere que se funden en hechos rea-
les y probados y no en otras presuncio-
nes, sean legales o judiciales.
La figura penal contemplada en el
artculo 60 letra e) L.M.V., relativa al uso
ilegal de informacin privilegiada es bas-
tante amplia. En efecto, se trata del uso
de aquella informacin mediante tran-
sacciones u operaciones de cualquier na-
turaleza en el mercado de valores o en
negociaciones privadas, para provecho
propio o para beneficio de terceros. Con
todo, la accin consiste slo en transac-
ciones u operaciones de valores de ofer-
ta pblica, esto es, de aquellas que se
ofrecen al pblico en general o a ciertos
sectores o a grupos especficos de ste
(art. 4 L.M.V.).
Para aplicar sanciones penales en el
delito que analizamos se necesita probar
que se ha hecho uso de informacin pri-
vilegiada en forma deliberada. Esta no-
74
BUSTOS RAMREZ, JUAN, El bien jurdico en los
delitos econmicos, conferencia Colegio de Abogados,
Santiago, 29/9/94.
205
Derecho Comercial
cin de uso deliberado es extraa a nues-
tra normativa y doctrina penales, que em-
plean las expresiones intencin, dolo,
malicia, y a sabiendas. El trmino de-
liberado significa voluntario, intencio-
nado, hecho a propsito, segn el
Diccionario de la Lengua Espaola, de la
Real Academia, por lo que no comporta
ningn elemento disvalrico como las
nociones de dolo o malicia empleadas en
nuestra legislacin penal. En consecuen-
cia, para probar que el uso de la infor-
niacin fue deliberado no se requiere
acreditar que el sujeto tena la intencin
de provocar un dao a los bienes jurdi-
cos protegidos, sino tan slo probar que
tena el propsito de realizar la conducta
descrita en el tipo penal.
Finalmente, indicamos que la sancin
penal de este delito, presidio menor en
cualquiera de sus grados, se extiende de
61 das a 5 aos. Adems tiene pena ac-
cesoria de inhabilitacin por cinco a diez
aos para desempear el cargo de direc-
tor, administrador, gerente o liquidador
de una sociedad annima abierta o de
cualquiera otra sociedad o entidad emi-
sora de valores de oferta pblica o que se
encuentre sujeta a la fiscalizacin de la
Superintendencia de Bancos e Institucio-
nes Financieras o a la Superintendencia
de Administradoras de Fondos de Pen-
siones.
Por su parte, el Decreto Ley N 3.500,
en el artculo 159, contempla el siguien-
te delito tipo: sufrirn las penas de pre-
sidio menor en su grado medio a presidio
mayor en su grado mnimo, los directo-
res, gerentes, apoderados, liquidadores,
operadores de mesa de dinero, y trabaja-
dores de una Administradora de Fondos
de Pensiones, que en razn de su cargo
o posicin, y valindose de informacin
privilegiada de aquella que trata el Ttu-
lo XXI de la Ley N 18.045:
a) Ejecuten un acto por s o por in-
termedio de otras personas, con el obje-
to de obtener un beneficio pecuniario
para s o para otros, mediante cualquier
operacin o transaccin de valores de
oferta pblica;
b) Divulguen la informacin privile-
giada, relativa a sus decisiones de inver-
sin del Fondo a personas distintas de las
encargadas de efectuar las operaciones
de adquisicin o enajenacin de valores
de oferta pblica por cuenta o en repre-
sentacin del Fondo.
Igual pena sufrirn los trabajadores
de una A.F.P., que, estando encargados de
la administracin de la cartera y, en espe-
cial, de las decisiones de adquisicin, man-
tencin o enajenacin de instrumentos
para el Fondo y la Administradora res-
pectiva, ejerzan por s o a travs de otras
personas, simultneamente la funcin de
administracin de otra cartera de inver-
siones, y quienes teniendo igual condi-
cin infrinjan cualquiera de las prohibi-
ciones consignadas en las letras a), c), d)
y h) del artculo 154.
Se trata de un tipo penal ms especfi-
co que el contemplado en el artculo 60
letra e) L.M.V., porque los sujetos activos
de la figura que ahora analizamos son las
personas que se desempean en las A.F.P.,
en tanto que en el caso del artculo 60
letra e) L.M.V., los sujetos activos son los
mencionados en el artculo 166 del mis-
mo texto legal, dentro de los cuales hay
individuos ajenos a las entidades emisoras.
Por otra parte, el delito tipificado en
el artculo 159 del D.L. N 3.500 es ms
amplio que el previsto en el artculo 60
letra e) L.M.V., en cuanto a que el primero
incluye adems del uso de informacin
privilegiada, la prctica del tipping o co-
municacin de esta clase de informacin.
Por ltimo, la figura penal del artcu-
lo 159 del D.L. N 3.500 es ms rigurosa
que la contemplada en la L.M.V., porque
las penas privativas de libertad son supe-
riores: presidio menor en su grado me-
dio, 541 das, a presidio mayor en grado
mnimo, 10 aos. Sin embargo, el artcu-
lo 159 del D.L. N 3.500 no establece pena
accesoria.
619. Sanciones administrativas. Estn
previstas en los artculos 58 L.M.V. y 158
del D.L. N 3.500 y son facultades de la
Superintendencia de Valores y Seguros y
206
de la Superintendencia de Administrado-
ras de Fondos de Pensiones, en su caso.
Segn los artculos 27 y 28 del D.L.
N 3.538, ley orgnica de la S.V.S., esta au-
toridad puede imponer diversas sanciones
a las sociedades annimas y dems perso-
nas jurdicas y naturales sujetas a su fiscali-
zacin, cuando infrinjan las disposiciones
legales o reglamentarias que las rijan. Pue-
de aplicar sanciones de censura, multa a
beneficio fiscal y revocacin de la autorizacin
de existencia de la sociedad, en su caso.
artculo 17 del D.F.L. N 101, de 1980, ley
orgnica de la S.A.F.P., puede esta entidad
aplicar sanciones consistentes en multa a
beneficio fiscal a las administradoras que
incurran en infraccin a las leyes, regla-
mentos, estatutos y dems normas que
las rijan.
Seccin VI
Algunas formas de concentracin
y colaboracin empresarial
620. Generalidades. Los fenmenos de
concentracin econmica y de colabora-
cin empresarial favorecen la produccin
y distribucin masiva de bienes y servi-
cios en el contexto de una economa fe.
La concentracin econmica aumen-
ta el poder de las empresas, lo que se
refleja en sus respectivos patrimonios. Su
origen se remonta a fines del siglo XIX,
poca en que se expresa a travs de for-
mas asociativas simples, tales como las so-
ciedades de capital e industria, las sociedades
en comanditas, que se sitan a medio ca-
mino entre las sociedades de personas y
las sociedades de capitales. Durante la pri-
mera mitad del siglo XX, la concentra-
cin econmica se incrementa por el
imperativo de dividir el riesgo empresarial,
recurrindose al mecanismo de constituir
sociedades annimas. En la segunda mitad
del siglo XX, el progreso tecnolgico hace
que se intensifique la formacin de gru-
pos econmicos, de superempresas, que
trascienden las fronteras de los pases pro-
yectndose como gigantes a todo el mun-
do. Las formas jurdicas empleadas son
la fusin y escisin de sociedades, la cons-
titucin de filiales y de participaciones y
la formacin de grupos de sociedades.
En el presente siglo la concentracin
y colaboracin empresarial se mantienen
en pleno desarrollo, logrndose con ellas
una mayor eficiencia econmica, incenti-
vadas por las polticas tributarias, arance-
larias y crediticias de los Estados y favore-
cidas por la globalizacin de las relaciones
econmicas internacionales.
P r r a f o I
Formas de concentracin econmica
621. Motivos de la concentracin. La for-
macin de grupos de empresas o de unio-
nes de empresas se produce con el
propsito de lograr alguna de las siguien-
tes finalidades:
a) la colaboracin caracterizada por
la ausencia de dominacin de una empre-
sa sobre otra y la creacin de vnculos de
coordinacin que ligan a sus integrantes;
b) la dominacin o subordinacin de
una empresa sobre otras, las que quedan
sujetas a una direccin nica. Esto lti-
mo es la caracterstica ms relevante del
grupo de sociedades.
La concentracin econmica se reali-
za tanto a nivel de empresa como a nivel
de sociedades, partiendo del supuesto que
las empresas se organizan jurdicamente
como sociedades. El fenmeno puede
adoptar alguna de estas tres formas:
a) uniones de empresas cuya forma-
cin no implica afectar ni alterar la inde-
pendencia econmica ni jurdica de las
empresas agrupadas;
b) uniones en las cuales las empresas
que las constituyen pierden su autono-
ma econmica, pero conservan su inde-
pendencia jurdica;
c) uniones de empresas cuya forma-
cin comporta que las empresas integran-
tes pierdan tanto su independencia
econmica como jurdica.
207
Derecho Comercial
622. Organizacin jurdica de la concen-
tracin econmica. En trminos amplios, la
concentracin se organiza bajo la forma
de grupos de sociedades, caracterizados por-
que entre las entidades que los compo-
nen existe un vnculo de unin, que origina
la prdida de la autonoma de las entida-
des que lo componen o bien asume la
estructura de uniones de empresas, en las
cuales las empresas agrupadas conservan
tanto su independencia econmica como
jurdica.
La concentracin empresarial tiene
dos grandes modalidades jurdicas:
1) Grupos econmicos de estructura
societaria, y
2) Grupos econmicos de estructura
contractual.
Los primeros son aquellos en que,
como lo indica su nombre, se emplea la
tcnica jurdica de las sociedades para or-
ganizarlos. Dentro de ellos es posible dis-
tinguir:
a) Grupos de sociedades, y
b) Sociedades de sociedades o cons-
titucin de filial comn.
En los grupos de sociedades, como ya
indicamos, cada sociedad conserva su per-
sonalidad jurdica, tiene su propio patri-
monio, pero existe una dependencia
econmico-financiera jerarquizada.
Las sociedades de sociedades o la fi-
lial comn facilitan asimismo la con-
centracin econmica, sin perder la
individualidad jurdica, pero contando
con una unidad de decisin econmica muy
eficaz. Se trata de sociedades cuyas accio-
nes pertenecen a las sociedades del mis-
mo grupo, llegando de esta suerte a
constituir una filial comn y quedando so-
metidas a la direccin econmica del grupo.
Los grupos econmicos de estructura
contractual se organizan mediante conven-
ciones cuyo objeto es crear una unidad de
decisin entre las empresas agrupadas. Pue-
den estar integrados tanto por socieda-
des como por empresas unipersonales de
responsabilidad limitada. Las principales
estructuras contractuales empleadas para
llevar adelante esta forma de concentra-
cin son:
1) Contrato de unin, y
2) Contrato de integracin.
Mediante el empleo del contrato de
unin se concentran los esfuerzos econ-
micos de las empresas, pero limitados a
ciertos aspectos, como por ejemplo el tiem-
po de unin, la colaboracin y la no com-
petencia. En otros trminos, la unin se
limita a un cierto lapso por el cual dura
el contrato, se restringe a una determina-
da rea de colaboracin o bien se reduce
a no competir entre las empresas.
En virtud del contrato de integracin
se trata de crear una unidad de decisin
combinando tcnicas jurdicas contractua-
les tradicionales, para crear situaciones
de desigualdad jurdica que reflejan la
desigualdad econmica, acentuando la
dominacin de la sociedad directriz.
La concentracin bajo forma societa-
ria puede lograrse recurriendo tanto a
ciertas figuras previstas por el derecho
de sociedades como a ciertos mecanismos
de tipo contractual. Las figuras legales de
concentracin societaria son las filiales y
participaciones, que en el derecho chile-
no se consagran en los artculos 86 y si-
guientes L.S.A., y se denominan filiales y
coligadas. Las formas convencionales de
concentracin societaria son la fusin, la
escisin o divisin de sociedades y la ad-
quisicin del activo y pasivo, entre otras.
623. Filiales y participaciones. El dere-
cho nacional de sociedades annimas re-
gula este tema slo a partir del 22 de
octubre de 1981, fecha de vigencia de la
nueva normativa sobre la materia. Sin
duda que la legislacin chilena tom en
cuenta la experiencia de otros pases que
haban establecido normas en este domi-
nio, como es el caso de la legislacin ale-
mana de 1965, la ley francesa de socieda-
des comerciales de 1966, la reforma de la
legislacin italiana de 1974 y la ley brasi-
lera de 1976. El legislador chileno no ha
regulado en su totalidad el fenmeno de
la concentracin econmica en el mbi-
to del derecho societario, limitndose tan
slo a tratar de las sociedades matrices,
filiales y coligadas. Con todo, la normati-
208
va sobre la materia se complementa con
los artculos 96 y siguientes de la L.M.V.,
de la misma fecha de vigencia, relativos a
los grupos empresariales, a los controladores y
a las personas relacionadas.
624. Concepto de filial. De conformidad
con la norma del artculo 86 L.S.A., es so-
ciedad filial de una sociedad annima, que
se denomina matriz, aquella en la que sta
controla directamente o a travs de otra
persona natural o jurdica ms del 50%
de su capital con derecho a voto o del
capital, si no se tratare de una sociedad
por acciones o pueda elegir o designar o
hacer elegir o designar a la mayora de
sus directores o administradores.
La sociedad en comandita ser tam-
bin filial de una annima cuando sta
tenga el poder para dirigir u orientar la
administracin del gestor.
Puede advertirse que el legislador chi-
leno se inspira en la ley francesa 66-537,
de 24 de julio de 1966, sobre sociedades
comerciales, porque para establecer el
concepto de filial recurre al criterio mate-
mtico o cuantitativo del control de un por-
centaje determinado del capital social o
del capital con derecho a voto. Fue el
mismo criterio el que en su tiempo em-
ple la legislacin alemana de 1965, para
definir el concepto de empresa poseda ma-
yoritariamente y de empresa con participacin
mayoritaria. Sin duda que para nuestro le-
gislador el porcentaje de capital que la
sociedad matriz detenta en la filial es uno
de los elementos esenciales para configu-
rar la relacin de sociedad madre y de
sociedad hija pero no es el nico. En efec-
to, aunque se llegare a poseer un por-
centaje diferente a ms del 50% del
capital con derecho a voto o simplemen-
te ms del 50% del capital social, si la
sociedad matriz puede elegir o designar
o hacer elegir o designar a la mayora de
sus directores o administradores, estamos
asimismo en presencia de una sociedad
matriz y de una filial. De manera pues
que se utiliza el criterio de control direccio-
nal, aunque hay que reconocer que para
designar a la mayora de los directores o
de los administradores es preciso contar
con un significativo porcentaje del capi-
tal, que no tiene que ser necesariamente
el 50% del mismo, dependiendo de como
estn distribuidas las acciones o los dere-
chos sociales, en su caso.
Interesa asimismo destacar que la so-
ciedad matriz debe asumir la forma jur-
dica de sociedad annima, abierta o
cerrada, nacional o extranjera, toda vez
que tal exigencia se colige del concepto
de filial del artculo 86 L.S.A., que seala:
Es sociedad filial de una sociedad an-
nima.... En el evento que la sociedad ma-
dre no tenga la naturaleza jurdica de
sociedad annima, no le seran aplicables
las normas de la Ley N 18.046 ni su re-
glamento.
La sociedad filial de una sociedad an-
nima puede asumir cualquier forma jurdi-
ca reconocida por nuestro derecho, ya sea
otra sociedad annima, colectiva, de res-
ponsabilidad limitada, en comandita, sim-
ple o por acciones, nacional o extranjera.
Del texto del artculo 86 L.S.A. se des-
prende que el elemento esencial para es-
tablecer el concepto de filial consiste en
que una sociedad tenga el control sobre
otra. La nocin de controlador no fue pre-
cisada por la legislacin de sociedades
annimas, sino por la referente a merca-
do de valores. En efecto, el artculo 97
L.M.V., en su texto fijado por la Ley
N 18.660, de 20 de octubre de 1987, dis-
pone que: Es controlador de una socie-
dad toda persona o grupo de personas
con acuerdo de actuacin conjunta que,
directamente o a travs de otras personas
naturales o jurdicas, participa en su pro-
piedad y tiene poder para realizar alguna
de las siguientes actuaciones:
a) Asegurar la mayora de votos en
las juntas de accionistas y elegir a la ma-
yora de los directores tratndose de so-
ciedades annimas, o asegurar la mayora
de votos en las asambleas o reuniones de
sus miembros y designar al administra-
dor o representante legal o a la mayora
de ellos, en otro tipo de sociedades, o
b) Influir decisivamente en la admi-
nistracin de la sociedad.
209
Derecho Comercial
Cuando un grupo de personas tiene
acuerdo de actuacin conjunta para ejer-
cer alguno de los poderes sealados en
las letras anteriores, cada una de ellas se
denominar miembro del controlador.
En las sociedades en comanditas por
acciones se entender que es controla-
dor el socio gestor.
Tanto del artculo 86 L.S.A. como del
artculo 97 L.M.V. se desprende que tiene
el control de una sociedad por acciones
la persona natural o jurdica que detente
el 50% o ms de las acciones de dicha
compaa. No obstante, puede darse el
caso que una sociedad posea ms del 50%
de las acciones de otra compaa y que
no tenga la calidad de controlador, como
ocurre en el caso de quiebra de la apa-
rente filial, porque debido a este estado
jurdico excepcional, la sociedad matriz
pierde el control de la administracin de
los bienes de la sociedad filial, que pasa
de pleno derecho al sndico. Tambin
puede presentarse la situacin en la cual
detentar mayoritariamente el capital no
confiera una influencia decisiva en la elec-
cin de los administradores, como tam-
bin puede ocurrir que la supuesta
sociedad filial tenga un sistema de admi-
nistracin que no se relaciona directamen-
te con la mayora del capital, sino que la
gestin social se confiere a un socio o a
un tercero extrao a la sociedad.
El control efectivo de la sociedad ma-
triz sobre la filial tiene lugar cuando se
asegura una mayora en las juntas y espe-
cialmente en la eleccin de los adminis-
tradores, sea que tal control se origine
por detentar directa o indirectamente la
mayora de las acciones de la compaa
filial, sea por cualquier otra causa, como
un pacto entre accionistas o un acuerdo
de actuacin conjunta.
Finalmente, conviene insistir en que
segn el inciso final del artculo 97 L.M.V.,
se considera controlador de una sociedad
en comandita por acciones a su gestor.
De esta suerte, una sociedad en comandi-
ta se considera filial de una annima cuan-
do esta ltima tiene la calidad de gestora
de la comandita y, de conformidad con el
artculo 86 inciso 2 L.S.A., cuando la so-
ciedad en comandita ha dado a travs de
su gestor un poder para administrar u
orientar su administracin. En todo caso,
ha de tratarse efectivamente de un man-
dato de administracin y no de un simple
contrato de prestacin de asesora tcni-
ca relativo a la gestin social.
625. Concepto de coligada. El legislador
nacional define esta nocin en el artcu-
lo 87 L.S.A., diciendo que es sociedad co-
ligada con una sociedad annima aquella
en la que sta, que se denomina coligan-
te, sin controlarla, posee directamente o
a travs de otra persona natural o jurdi-
ca el 10% o ms de su capital con dere-
cho a voto o del capital, si no se tratare
de una sociedad por acciones o pueda
elegir o designar o hacer elegir o desig-
nar por lo menos un miembro del direc-
torio o de la administracin de la misma.
La sociedad en comandita ser tam-
bin coligada de una annima, cuando
sta pueda participar en la designacin
del gestor o en la orientacin de la ges-
tin de la empresa que ste ejerza.
Se trata prcticamente de los mismos
criterios de control cuantitativo o mate-
mtico y directorial o funcional que se
emplean para establecer el concepto de
filial, slo que siendo el caso de una co-
ligacin, el porcentaje del capital reque-
rido es inferior al exigido para la consti-
tucin de filial. El porcentaje de la
coligacin o de la participacin, como se
denomina en la legislacin francesa que
se tuvo de modelo, es del 10 al 50% del
capital con derecho a voto o simplemen-
te del capital, no pudiendo superar ese
monto y el nmero de directores o admi-
nistradores que puede elegirse es de uno
como mximo. Conviene insistir en que
no se aplica a las sociedades coligadas la
nocin de controlador que s se conside-
ra en la situacin de las filiales.
En el derecho alemn de sociedades
mercantiles, de 1965, donde por primera
vez se regularon estas formas de concen-
tracin econmica, la configuracin de
las empresas controladas se elabora sobre la
210
base que la empresa dominante est en
condiciones de ejercer directa o indirec-
tamente una accin dominante, es decir, se
utiliza solamente un criterio directorial o
funcional.
Hay que poner de relieve que nues-
tro derecho, tanto en lo relativo al con-
cepto de filial como a la nocin de
coligada, tratndose del caso de las socie-
dades en comanditas, en los artculos 86
y 87 L.S.A. emplea exclusivamente un cri-
terio directorial o funcional. As lo evi-
dencia la primera disposicin citada
precedentemente cuando indica: La so-
ciedad en comandita ser tambin filial
de una annima, cuando sta tenga el
poder para dirigir u orientar la adminis-
tracin del gestor. No cabe duda que el
legislador chileno en esta situacin sigue
el artculo 17 de la ley alemana de 1965,
que define las sociedades controladas como
empresas jurdicamente independientes
sobre las cuales otra empresa est en con-
diciones de ejercer directa o indirecta-
mente una accin dominante.
626. Efectos de filiales y coligadas. La
principal consecuencia jurdica que se
deriva del establecimiento de sociedades
matrices y filiales y de sociedades coli-
gantes y coligadas, es la prohibicin que
el legislador establece de participaciones
recproras en sus respectivos capitales.
En efecto, segn lo previsto por el
artculo 88 L.S.A., las sociedades filiales y
coligadas de una sociedad annima no
podrn tener participacin recproca en
sus respectivos capitales, ni en el capital
de la matriz o de la coligante, ni aun en
forma indirecta a travs de otras perso-
nas naturales o jurdicas.
La participacin recproca que ocu-
rra en virtud de incorporacin, fusin, di-
visin o adquisicin del control por una
sociedad annima, deber constar en las
respectivas memorias y terminar en el pla-
zo de un ao desde que el evento ocurra.
La norma recin transcrita es amplia,
porque la prohibicin concierne a toda
clase de sociedades matrices y coligantes,
aunque no tengan el carcter de anni-
mas, siempre que al menos tenga esta na-
turaleza jurdica una de las filiales y coli-
gadas. Adems la coligacin tiene lugar
cuando la participacin es indirecta o por
medio o a travs de otras personas natu-
rales o jurdicas. En el caso en que se
infrinja la prohibicin, el acto que origi-
na la participacin recproca sera nulo,
de nulidad absoluta, segn las reglas del
derecho comn contenidas en los artcu-
los 10, 1464 y 1682 del Cdigo Civil. Sin
embargo, la norma especial sobre esta
materia contenida en el artculo 88 inci-
so 2 L.S.A. contempla una sancin diver-
sa de la nulidad, toda vez que ordena
poner fin a la participacin recproca en
el plazo de un ao, pero slo en los casos
en que dichas participaciones se hubie-
ren producido como consecuencia de la
fusin por incorporacin, de la divisin
o de la adquisicin del control por una
sociedad annima, debiendo dejar cons-
tancia de ello en las memorias anuales
de las sociedades.
Es claro que en el caso de fusin se
producen participaciones recprocas,
puesto que las filiales o coligadas de al-
guna de las sociedades que se fusionan
pueden a su vez ser accionistas de ms
del 10% de otra de las sociedades que se
concentran por esta va, dando lugar de
esta suerte a una participacin recproca.
Las razones que llevan a los legislado-
res, tanto, en nuestro derecho como en
el derecho comparado, a prohibir las par-
ticipaciones recprocas son unas mismas
y consisten en evitar que con ellas se creen
activos constantes o capitales ficticios, accio-
nes y derechos que no tienen una reali-
dad efectiva, porque son neutralizados por
la inversin contraria, desvirtundose as
el valor patrimonial de las sociedades en-
tre las que se originan estas participacio-
nes cruzadas.
Otra consecuencia jurdica a que dan
lugar las filiales y coligadas consiste en
preservar la regla segn la cual las opera-
ciones entre la sociedad matriz y sus filiales
o coligadas deben realizarse en condicio-
nes de equidad, similares a las que habi-
tualmente prevalecen en el mercado.
211
Derecho Comercial
Tales condiciones han de mantenerse asi-
mismo tratndose de operaciones que se lle-
van a cabo entre filiales y coligadas. Los
artculos 44 y 89 inc. 1 L.S.A. extienden
el alcance de la regla que comentamos a
la situacin en la cual la sociedad matriz
o la coligante no sea una sociedad anni-
ma. Quedan tambin comprendidas en
la norma que nos ocupa las actuaciones
de una sociedad annima abierta con los
miembros de su grupo empresarial y con
las personas relacionadas, como asimis-
mo los actos de la sociedad con sus direc-
tores. Con esta regla el legislador entiende
proteger los derechos de las minoras, los
intereses de los acreedores y los de los
inversionistas en general.
627. Formas contractuales de concentra-
cin. Se trata de ciertas convenciones re-
guladas por el derecho societario que
facilitan la concentracin empresarial, en-
tre las que destacan la fusin, la divisin
o escisin de sociedades y el aporte del
activo y pasivo.
Existen tambin otros mecanismos
convencionales de concentracin econ-
mica que no estn regidos por el dere-
cho de sociedades en particular, sino por
el derecho mercantil en general. Se trata
de los contratos interempresas, de los contra-
tos de integracin y de los de transferencia de
beneficios, cuyo anlisis pormenorizado no
haremos por ahora. Nos referiremos slo
a la fusin de sociedades, porque la divi-
sin es el proceso contrario mediante el
cual la concentracin se logra escindin-
dose una gran sociedad en varias otras,
sujetndose prcticamente a las mismas
exigencias y formalidades.
628. Concepto de fusin. Es una opera-
cin mediante la cual dos o ms socieda-
des, jurdicamente independientes, se
agrupan para formar una sola entidad,
que concentra el patrimonio y la organi-
zacin de todas ellas.
La fusin tiene la ventaja de contri-
buir a la formacin de una entidad ms
poderosa, en la que se agrupa el patri-
monio de todas las compaas que se fu-
sionan, lo que permite a la sociedad re-
sultante de la operacin contar con una
mayor capacidad productiva y, en gene-
ral, enfrentar los requerimientos econ-
micos en condiciones de mayor eficiencia.
Como aspecto negativo, se advierte
que la fusin comporta el desaparecimien-
to de todas o de algunas de las socieda-
des preexistentes y requiere la organiza-
cin de una nueva compaa o cuando
menos la subsistencia de una de ellas re-
formada o modificada como consecuen-
cia del proceso de unin. Por lo mismo,
es preciso ocuparse de los problemas que
estos inconvenientes acarrean tanto res-
pecto de los accionistas o socios de las
sociedades que desaparecen como de los
intereses de terceros acreedores de estas
sociedades.
629. Definicin legal de fusin. En nues-
tro derecho de sociedades, de acuerdo a lo
previsto por el artculo 99 L.S.A., la fusin
consiste en la reunin de dos o ms socie-
dades en una sola que las sucede en todos
sus derechos y obligaciones, y a la cual se
incorporan la totalidad del patrimonio y
accionistas de los entes fusionados.
Se distinguen dos tipos de fusin: por
creacin de nueva sociedad y por incor-
poracin. En los trminos del legislador:
Hay fusin por creacin, cuando el
activo y pasivo de dos o ms sociedades
que se disuelven, se aporta a una nueva
sociedad que se constituye.
Hay fusin por incorporacin cuan-
do una o ms sociedades que se disuel-
ven, son absorbidas por una sociedad ya
existente, la que adquiere todos sus acti-
vos y pasivos.
Como consecuencia de un proceso de
fusin, por cualquier modalidad que se
haga, no se requiere practicar la liquida-
cin de las sociedades fusionadas o ab-
sorbidas (art. 99 inc. 4 L.S.A.).
630. Caractersticas de la fusin. Los ras-
gos definitorios de esta forma convencio-
nal de concentracin han sido fijados por
la doctrina de los autores, a fin de dife-
renciarla de otras figuras afines, como la
212
venta de activo y pasivo. En nuestra legis-
lacin, no obstante las escuetas disposi-
ciones que la regulan, es posible advertir
algunas caractersticas de la fusin que
han sido recogidas por ella.
La primera caracterstica de la fusin
consiste en que ella importa unificacin
de varias sociedades mediante un convenio
celebrado entre ellas. Este rasgo definito-
rio est recogido por el artculo 99 L.S.A.
cuando establece que la fusin consiste
en la reunin de dos o ms sociedades en
una sola que la sucede en todos sus dere-
chos y obligaciones. Esta unificacin es
producto del acuerdo o convenio me-
diante el cual dichas sociedades deciden
fusionarse. Tal convenio, segn el artcu-
lo 67 L.S.A., debe ser aprobado por la jun-
ta general extraordinaria de accionistas
de cada una de las sociedades que se fu-
sionan y con la mayora calificada de dos
tercios de las acciones emitidas con dere-
cho a voto.
La unificacin de las sociedades que
se fusionan tiene como consecuencia jur-
dica la disolucin de una, de varias de ellas
o de todas las que intervienen en este pro-
ceso, lo que implica la extincin de esas
sociedades. En caso de fusin por crea-
cin se disuelven todas las sociedades par-
ticipantes y se crea una nueva compaa.
Tratndose de la fusin por incorporacin,
se disuelven las sociedades absorbidas y
subsiste la sociedad absorbente.
Respecto de la caracterstica que ana-
lizamos, Broseta Pont
75
seala: La fusin
no es sino la unificacin de dos o ms
sociedades en una sola, y este ayuntamien-
to se produce sobre la base de la extin-
cin de la personalidad jurdica de
aquellas sociedades que desaparecen
como tales, y cuyos patrimonios se con-
funden y sus socios se agrupan en aque-
lla sociedad en la que se materializa dicha
unificacin.
No puede afirmarse que la fusin pro-
duce solamente una modificacin en los
vnculos sociales, sino que estos vnculos
se rompen para dar lugar a una nueva y
nica vinculacin, diversa de los nexos
preexistentes. Los accionistas de las so-
ciedades fusionadas o absorbidas mani-
fiestan tcitamente su voluntad de romper
el vnculo que originariamente les una
con las sociedades que ahora se disuel-
ven, en las juntas extraordinarias donde
se adopta el acuerdo de fusin, y poste-
riormente quedan sometidos al nuevo
vnculo social con la sociedad subsistente
o resultante de la fusin. En consecuen-
cia, la doctrina es uniforme al sealar que
no puede haber fusin si no se produce,
al menos, la disolucin de una de las so-
ciedades que intervienen en ella.
La segunda caracterstica es la agrupa-
cin de todos los socios en una sociedad. En
efecto, la sociedad absorbente o la nueva
sociedad que se crea recibe el patrimonio
de las sociedades disueltas y en contrapo-
sicin entrega a los accionistas de dichas
sociedades acciones de su propia emisin
representativas del valor aportado.
Este elemento definitorio como el an-
terior se encuentra consagrado en el ar-
tculo 99 L.S.A., cuando expresa: y a la
cual se incorporan la totalidad del patri-
monio y accionistas de los entes fusiona-
dos. Agrega la citada disposicin que
corresponder al directorio de la socie-
dad creada o de la absorbente el distribuir
las nuevas acciones entre los accionistas
de las sociedades fusionadas, en la pro-
porcin correspondiente. Asimismo, el
artculo 100 L.S.A. recoge esta caracters-
tica de la fusin cuando dispone: nin-
gn accionista, a menos que consienta
en ello, podr perder su calidad de tal
con motivo de un canje de acciones, fu-
sin, incorporacin, transformacin o di-
visin de una sociedad annima.
De acuerdo con la caracterstica que
comentamos, la fusin no slo afecta a
los patrimonios, sino tambin a los accio-
nistas, quienes adquieren un vnculo ni-
co con la sociedad absorbente o resultante
de la fusin.
Como tercer rasgo definitorio de la
fusin hay que indicar la disolucin de to-
75
BROSETA PONT M., Manual de Derecho Mercan-
til, Ed. Tecnos, Madrid, Espaa, 1985, 6 ed., p. 295.
213
Derecho Comercial
das las sociedades fusionadas, en el caso de
la fusin por creacin de nueva sociedad,
y la disolucin de las sociedades absorbidas,
en el evento de fusin por incorporacin.
Tal caracterstica est claramente recogi-
da en el artculo 99 incisos 2 y 3 L.S.A.,
donde el legislador define los conceptos
de fusin por creacin y de fusin por
incorporacin, puesto que en el primer
caso se contempla la disolucin de todas
las sociedades y en el segundo caso, la
disolucin de las absorbidas. La fusin,
segn la caracterstica que analizamos,
constituye una causal de disolucin de las
sociedades, cuyos efectos se producen ipso
jure, sin necesidad de acuerdo expreso
en tal sentido de la propia sociedad que
se extingue, producindose su terminacin
definitiva, sin solucin de continuidad y,
por lo mismo, sin que sea necesario, en
consecuencia, el proceso de su liquidacin.
La ausencia de liquidacin de las so-
ciedades que se disuelven es la cuarta ca-
racterstica de la fusin y se encuentra
expresamente consagrada en el artcu-
lo 99 inciso 4 L.S.A., cuando seala tex-
tualmente: En estos casos no proceder
la liquidacin de las sociedades fusiona-
das o absorbidas. Recordemos que la li-
quidacin es un conjunto de operacio-
nes destinadas a poner fin a los negocios
pendientes de la sociedad, a reunir los
bienes del activo, a realizar dichos bienes
para pagar los crditos a los acreedores,
y eventualmente a devolver los aportes, a
repartir el excedente de liquidacin o a
determinar la cuota de contribucin a la
prdida social. Ninguna de las operacio-
nes que integran la liquidacin tiene sen-
tido en el caso de fusin, porque con ella
no se busca la desintegracin de las
sociedades, sino, por el contrario, la con-
servacin de ellas, mediante su integra-
cin en la sociedad absorbente o resul-
tante de la fusin. No debemos olvidar
que precisamente estamos tratando de la
fusin como una forma convencional de
concentracin econmica.
La falta de liquidacin es consecuen-
cia lgica del traspaso ntegro del patri-
monio de la sociedad absorbida o fusio-
nada a la sociedad absorbente o de nue-
va creacin.
Por ltimo, la fusin se caracteriza por
la transmisin total y a ttulo universal de
los patrimonios de las sociedades disuel-
tas a la sociedad absorbente o resultante
de la fusin. Este rasgo distintivo se en-
cuentra asimismo consagrado en el artcu-
lo 99 L.S.A., en aquella parte que precisa
que la nueva sociedad sucede a las ante-
riores en todos sus derechos y obligacio-
nes y a la cual se incorporan todo el
patrimonio y accionistas de los entes fu-
sionados. Las sociedades que participan
en la fusin traspasan sus patrimonios so-
ciales a la sociedad absorbente o de nue-
va creacin. Este es un traspaso que
comprende, como dijimos, todo el patri-
monio, con sus activos y pasivos.
La transmisin ntegra del patrimo-
nio se produce tanto en el caso en que
el activo y pasivo de dos o ms socieda-
des que se disuelven se aporta a una nue-
va sociedad que se constituye (fusin por
creacin), como en el evento en que una
o ms sociedades que se disuelven, son
absorbidas por una sociedad ya existen-
te, la que adquiere todos sus activos y
pasivos (fusin por incorporacin). En
consecuencia, cuando se trata del simple
traspaso de activo no estamos ante una
verdadera fusin de sociedades.
Es una transmisin a ttulo universal,
en bloque, no singularizada de activos y
pasivos, en un solo acto, que comprende
todos los bienes, derechos y obligaciones
que constituyen el patrimonio de la socie-
dad fusionada o absorbida, que pasan a
integrarse en el patrimonio de la socie-
dad resultante de la fusin o de la socie-
dad absorbente. Es el patrimonio que se
transmite como un todo, evitando tener
que aplicar los regmenes jurdicos parti-
culares de tradicin de los diferentes bie-
nes que componen el activo y pasivo de
las sociedades fusionadas, lo que no ocu-
rre en el caso de cesin individual de bie-
nes o de crditos. Si la transferencia fuese
a ttulo singular y no universal, los acree-
dores de las sociedades fusionadas tendran
derecho a oponerse a la fusin, porque
214
para convenir una novacin por cambio
de deudor se requiere el consentimiento
del acreedor, de conformidad con lo pre-
visto por los artculos 1634 y 1635 del C-
digo Civil, el que de negarse podra hacer
imposible la realizacin de la fusin.
El traspaso a ttulo universal confiere
mayor seguridad jurdica a la fusin de
sociedades, porque se evitan los vicios u
omisiones que pueden producirse en las
transferencias individuales de los bienes y
de los crditos. Como consecuencia de la
cesin de ttulo universal del patrimonio
de las sociedades absorbidas o fusionadas
a las sociedades absorbentes o de nueva
creacin, estas ltimas pasan a ser suceso-
ras universales de las anteriores en todos
sus bienes, derechos y obligaciones. La cau-
sa para que se produzca la sucesin uni-
versal es el acuerdo de fusin, adoptado en
las respectivas juntas generales extraordi-
narias de accionistas, mediante el cual se
decide el traspaso ntegro y en un solo
acto del patrimonio de la sociedad absor-
bida o fusionada al patrimonio de la so-
ciedad absorbente o resultante de la fusin.
No se trata de una transferencia por acto
entre vivos ni por causa de muerte, sino
es un traspaso sui gneris entre personas
jurdicas y no entre personas fsicas y fun-
dado en la fusin de tales entidades.
631. Clases de fusin. En nuestro or-
denamiento de sociedades comerciales,
al igual que en la derecho comparado, se
establecen dos clases distintas de fusin,
por creacin y por absorcin o incorpo-
racin, definidas en los incisos 2 y 3 del
artculo 99 L.S.A., que hemos transcrito
precedentemente. La fusin por creacin
importa el aporte del activo y pasivo de
dos o ms sociedades que se extinguen a
una nueva que se crea. En cambio, la fu-
sin por incorporacin importa la absor-
cin de una sociedad que se disuelve, por
una ya existente que adquiere todos sus
activos y pasivos.
En opinin de Gmez Porra, la fu-
sin por creacin consiste en la refundi-
cin de dos o ms sociedades, que se
extinguen sin previa liquidacin, en una
nica sociedad creada ad hoc con los pa-
trimonios y socios de las extinguidas, a
las que sucede a ttulo universal en todos
sus bienes, derechos y obligaciones. La
fusin por absorcin, por su parte, con-
siste en la refundicin de dos o ms so-
ciedades con una de ellas, denominada
sociedad absorbente, previa extincin sin
liquidacin de las dems sociedades par-
ticipantes, de manera que la sociedad su-
prstite ve aumentado su patrimonio y
los socios de las sociedades extinguidas,
denominadas absorbidas, convirtindose
respecto de stas en sucesora universal
en todos sus bienes, derechos y obliga-
ciones.
76
Ambas formas de fusin tienen una
misma calificacin jurdica, esto es, la de
ser un mecanismo convencional de con-
centracin empresaria y participan de las
mismas caractersticas tratadas anterior-
mente, lo que permite afirmar que el con-
cepto de fusin es nico. La circunstancia
que se trate de una u otra forma de fu-
sin slo incide en el procedimiento, que
diferir en algunos aspectos formales,
pero no afecta la esencia de la operacin,
que seguir siendo la misma.
632. Fusin por creacin. Como ya ex-
presamos, el rasgo definitorio de este tipo
de fusin es la extincin de todas las so-
ciedades que participan en la operacin,
lo que es necesario para que concurra la
unificacin o concentracin que con ella
se pretende lograr. El artculo 99 inciso 2
L.S.A. establece en forma expresa la diso-
lucin de todas las sociedades fusionadas.
El acuerdo de fusin aprobado en las
distintas juntas extraordinarias de accio-
nistas debe contener la extincin de las
sociedades participantes en la fusin y el
traspaso a ttulo universal de todo el pa-
trimonio a la sociedad que se crea. La
creacin de la nueva sociedad es esencial
debido al acuerdo de disolucin de las
sociedades fusionadas, para que adquie-
ra el activo y pasivo de las sociedades di-
76
GMEZ PORRA, ob. cit., p. 61.
215
Derecho Comercial
sueltas. Asimismo, la creacin de la nue-
va sociedad cumple el objetivo de con-
centracin que se trata de lograr al decidir
la fusin. En efecto, su cuerpo social est
formado por los socios de las sociedades
disueltas, a quienes se les debe entregar
las acciones de la entidad creada en can-
je de sus primitivos ttulos sociales.
La nueva sociedad al fundarse ha de
cumplir las exigencias de constitucin pre-
vistas en los artculos 3 y siguientes de la
L.S.A.
633. Fusin por absorcin. En este tipo
de fusin lo ms relevante consiste en el
hecho que la disolucin no comprende
todas las sociedades que participan en
ella. Se extinguen las sociedades absorbi-
das y subsiste la sociedad absorbente, que
conserva su personalidad jurdica, ve in-
crementado su patrimonio y su cuerpo
social como consecuencia de la incorpo-
racin de los patrimonios de las socieda-
des disueltas y de los socios de las mismas.
No obstante lo anterior, la sociedad
absorbente debe cumplir los mismos re-
quisitos y formalidades propios de la fu-
sin que se le exigen a las sociedades
absorbidas. El acuerdo de fusin es dife-
rente respecto de las sociedades absorbi-
clas, quienes tienen que decidir su
disolucin e incorporacin de su patri-
monio y accionistas a la sociedad absor-
bente. Esta ltima debe acordar la
absorcin del patrimonio y socios de las
sociedades incorporadas.
La sociedad absorbente, como conse-
cuencia de lo anterior, tiene que modifi-
car sus estatutos a fin de que se refleje en
ellos el aumento de capital y de los so-
cios. Es la junta general extraordinaria
de accionistas la que junto con acordar
la fusin debe adoptar la decisin de mo-
dificar los estatutos sociales en el sentido
que corresponda. El cambio, ms usual
es el aumento de capital, debido a la cir-
cunstancia que la sociedad absorbente
debe entregar acciones de su propia emi-
sin a los accionistas de las sociedades
absorbidas, mediante un canje por las ac-
ciones que ellos detentaban en esas com-
paas. El aumento de capital puede no
ser necesario en el caso en que la socie-
dad absorbente tenga en su poder una
cantidad suficiente de acciones de las so-
ciedades absorbidas para efectuar el can-
je. Tambin suele reformarse el objeto
social, que generalmente se ampla para
comprender el o los rubros de las socie-
dades absorbidas, cuando son diferentes
de los de la sociedad absorbente. Asimis-
mo, pueden resultar modificados el n-
mero de miembros que integran el rgano
de administracin, la denominacin de la
compaa o el domicilio social.
634. Procedimiento de fusin. Nos limi-
taremos a describir sucintamente las eta-
pas del procedimiento de fusin por
absorcin, que es ms simple, porque se
evita la creacin de la nueva sociedad.
La primera etapa se conoce con el
nombre de proyecto de fusin, que surge
de un acuerdo de los rganos de admi-
nistracin de las sociedades que van a fu-
sionarse, luego de una serie de contactos
y de negociaciones. Este acuerdo contie-
ne las bases de la fusin, es decir, los da-
tos de identificacin de las sociedades par-
ticipantes, la relacin de canje de las
acciones, modalidad de entrega de las ac-
ciones de la sociedad absorbente, fecha a
partir de la cual las acciones de esta so-
ciedad darn derecho a participar en los
beneficios, modificaciones estatutarias a
realizar en la sociedad absorbente, etc.
El proyecto de fusin se pone por escrito
y se suscribe por los representantes de
los rganos de gestin de las compaas
concernidas, constituyendo una especie
de contrato sujeto a ratificacin o ad refe-
rndum, puesto que la decisin final la
adopta la junta general de accionistas. En
el derecho nacional no est contemplada
expresamente la etapa del proyecto de
fusin, pero nada impide en la prctica
que ste se elabore. Es aconsejable sus-
cribir este proyecto, porque su principal
efecto jurdico consiste en obligar a los
rganos de gestin de las sociedades in-
volucradas en la fusin a abstenerse de
realizar o celebrar cualquier clase de acto
216
o contrato que pueda alterar o modificar
la relacin de canje, como, por ejemplo,
no pueden enajenarse activos de las socie-
dades, porque implicara alterar el contra-
to ad referndum, una de cuyas estipulacio-
nes ms importantes es la determinacin
de los activos y pasivos de cada sociedad.
Es recomendable asimismo que el proyec-
to de fusin contemple un inventario de
los bienes que conforman el activo de las
sociedades que se van a fusionar.
Otra etapa del procedimiento es un
informe de peritos, al que alude el artcu-
lo 99 inciso 5 L.S.A., sin precisar cules
son las materias de su contenido. El in-
forme se elabora por auditores indepen-
dientes y forma parte de los antecedentes
que deben conocer los accionistas para
decidir en la junta extraordinaria acerca
de la fusin. El objetivo del informe es
establecer si la relacin de canje de las
acciones es o no razonable, indicndose
el mtodo de contabilidad que se ha se-
guido para determinar los valores y cu-
les han sido las dificultades para avaluar
ciertos bienes intangibles, como, por
ejemplo, marcas comerciales.
El balance de fusin constituye otra eta-
pa importante en el procedimiento de
fusin de sociedades. Nuestro derecho es-
tablece que la junta general extraordina-
ria de accionistas debe aprobar los balances
auditados de las sociedades que son obje-
to de la fusin. Puede tratarse del balan-
ce del ltimo ejercicio, siempre y cuando
no hayan transcurrido ms de seis meses,
porque de lo contrario puede estar des-
virtuado, en cuyo caso se exige elaborar
uno nuevo. Los artculos 73 y siguientes
L.S.A. regulan las exigencias de los balan-
ces de las sociedades annimas.
La informacin a los accionistas y al
pblico en general constituye asimismo
otra etapa del procedimiento de fusin
de sociedades. El derecho de informacin
de los accionistas est consagrado en nues-
tra legislacin de sociedades annimas,
pero no se establece la exigencia de nin-
guna informacin especial respecto de la
fusin. En todo caso, como la fusin es
una materia que tiene que ser decidida
en junta general extraordinaria de accio-
nistas, en los avisos de convocatoria de la
misma debe figurar el tema de la fusin
como uno de los asuntos que se tratarn
en ella, resultando as informados tanto
los accionistas como el pblico en gene-
ral. Sin embargo, no es frecuente en la
prctica chilena que el accionista reciba,
junto con la convocatoria a la asamblea,
una copia del proyecto de fusin, un ejem-
plar del balance auditado ni copia del in-
forme de peritos externos, como es
exigencia en el derecho espaol, francs,
alemn y en general en el derecho comu-
nitario europeo, donde se aplica la Direc-
tiva 78-855, Tercera Directiva de la C.E.E.
El accionista interesado en informarse so-
bre los detalles de la fusin debe concu-
rrir a la sede social, donde se depositan,
con diez das de anticipacin a la fecha de
la junta, los antecedentes de los cuales pue-
de recabar mayor informacin, tales como
balances, actas de reuniones del directo-
rio, informes de auditores, etc.
La falta de una norma expresa que
exija a las sociedades dar informacin es-
pecfica sobre la fusin es censurable en
la medida en que la fusin afecta a los
accionistas, sobre todo a los de las socie-
dades absorbidas, quienes tienen derecho
a conocer el destino que va a tener parte
de su patrimonio, por lo que abogamos
para que este vaco sea llenado en una
futura reforma al derecho sobre socieda-
des annimas.
Sin duda que la junta general extraordi-
nara de accionistas representa la etapa ms
importante del procedimiento de fusin
de sociedades, porque de conformidad
con el artculo 57 L.S.A., es el rgano que
tiene la competencia exclusiva para pro-
nunciarse sobre ella. El rgano delibe-
rante se convoca cumpliendo las reglas
especficas sobre la materia, debiendo fi-
gurar en los avisos el tema de la fusin
que se decidir en la reunin. El qurum
exigido para que se constituya la reunin,
en primera citacin, es la mayora abso-
luta de las acciones con derecho a voto,
salvo que los estatutos establezcan mayo-
ras superiores; en segunda citacin, la
217
Derecho Comercial
junta se constituye con los accionistas que
asistan. La mayora para adoptar el acuerdo
de fusin es el voto conforme de las dos
terceras partes de las acciones emitidas
con derecho a voto (arts. 61 y 67 N 1
L.S.A.).
El contrato ad referndum que consti-
tuye el proyecto de fusin es el objeto
principal de las deliberaciones de la jun-
ta y puede aprobarse tal como ha sido
presentado, introducrsele modificaciones
o rechazrsele.
La fusin por absorcin, cuyo proce-
dimiento nos ocupa, implica una modifi-
cacin de los estatutos de la sociedad
absorbente, para dar cabida al aumento
de capital, al cambio de nombre o de
domicilio social o a la ampliacin o res-
triccin del objeto de la sociedad, en su
caso. Una vez que la junta general ex-
traordinaria de accionistas aprueba la fu-
sin de sociedades, el acta debe reducirse
a escritura pblica y cumplirse las forma-
lidades de inscripcin de la misma en ex-
tracto en el Registro de Comercio, del
domicilio social, dentro de los sesenta das
contados desde la fecha de dicho instru-
mento, y publicacin de ese extracto por
una sola vez en el Diario Oficial, dentro
del mismo trmino.
635. Los accionistas y la fusin. Los ac-
cionistas de las sociedades que participan
en la fusin se ven comprometidos en
cuanto a la relacin de canje de sus accio-
nes y en el ejercicio del derecho a retiro.
Conviene sealar que los aportes que
se efectan a la sociedad absorbente o a
la nueva sociedad no los hacen los accio-
nistas de las sociedades absorbidas o di-
sueltas, sino que dichas sociedades,
aunque los derechos como asociados los
tendrn los accionistas que formaban par-
te de ellas. Se advierte que no hay identi-
dad entre el sujeto que realiza el aporte y
el titular de las acciones que se reciben
en canje.
En cuanto a la relacin de canje, es de-
cir la cantidad de acciones que se atribui-
r a los socios de las sociedades absorbidas
en la sociedad absorbente, no est regu-
lada expresamente en nuestra legislacin,
por lo que queda determinada por crite-
rios contables comnmente usados. Es
este uno de los principales problemas que
plantea la fusin de sociedades, por cuan-
to ella no puede convertirse en una fuen-
te de obtencin de lucro inmediata para
los accionistas ni constituir un acto gra-
tuito, toda vez que los accionistas preten-
den quedar en la misma posicin jurdica
que tenan antes de la fusin, en virtud
del principio de la continuidad de la partici-
pacin.
77
La relacin de canje en la fu-
sin de sociedades importa un acto
neutro, que no produce ganancia ni pr-
dida a los accionistas. Sin duda que la
ganancia puede presentarse en el futuro,
en la medida que la concentracin eco-
nmica permita lograr una mayor eficien-
cia traducida en mejores resultados; en
otras palbras, el beneficio es en s una
expectativa de la fusin. La participacin
de cada sociedad en el conjunto forma-
do por la fusin resulta del valor asigna-
do a cada una de ellas. Para determinar
este valor es aconsejable el empleo de
mtodos de actualizacin basados en la
actualizacin de los flujos futuros y de
mtodos analticos fundados en el valor
de los distintos elementos individuales que
componen la sociedad, todo lo cual per-
mite tomar una decisin debidamente in-
formada.
En cuanto al derecho a retiro, est con-
sagrado en el artculo 69 de la L.S.A., que
establece todos los acuerdos que permiten
ejercitarlo, entre otros la transformacin y
fusin de la sociedad, la enajenacin del
activo y pasivo de la sociedad, la creacin
o supresin de preferencias, etc. Este de-
recho puede hacerse efectivo por los ac-
cionistas que en la respectiva junta general
extraordinaria se hubieren opuesto al
acuerdo de fusin o que no habiendo
concurrido a la junta, manifiesten su di-
sidencia por escrito dentro del plazo de
77
ROJO RAMREZ, ALFONSO, Principios contables
y fiscalidad de la fusin de sociedades, Instituto de Pla-
nificacin Contable, Madrid, Espaa, 1988, p. 16.
218
30 das contado desde la fecha de su ce-
lebracin.
El accionista que ejerce esta prerro-
gativa tiene derecho a que la sociedad le
pague el valor de sus acciones. En las so-
ciedades annimas cerradas el precio ser
el valor de libro de la accin y en las abier-
tas el valor de mercado de la misma, deter-
minados en la forma que establecen los
artculos 77 y 79 del Reglamento de Socie-
dades Annimas. El derecho de retiro slo
comprende las acciones que el accionista
disidente tena inscritas a su nombre en el
Registro de Accionistas de la sociedad a la
fecha que se determine su derecho a par-
ticipar en la junta en que se adopt el
acuerdo de fusin al cual se opuso.
El acuerdo de fusin es revocable por
una junta general extraordinaria de ac-
cionistas posterior, cuando en aquella en
que se adopt o en el plazo legal el dere-
cho de retiro se ha ejercitado por un alto
porcentaje de accionistas que se opusie-
ron o que no concurrieron, dejando a la
sociedad obligada a pagar el valor de las
acciones, lo que de cumplirse tal decisin
podra ocasionarle un grave perjuicio. Al
dejarse sin efecto el acuerdo de fusin,
queda automticamente sin valor el dere-
cho de retiro de los accionistas disidentes
y la obligacin de la sociedad de pagarles
el valor de sus acciones. La junta destina-
da a revocar el acuerdo de fusin debe
celebrarse a ms tardar dentro de los 30
das siguientes al vencimiento del plazo
para ejercitar el derecho de retiro.
P r r a f o I I
Formas de colaboracin empresarial
636. Grupos de inters econmico. Tie-
nen su origen en Francia a finales de la
dcada de los aos 60, en que se dicta la
Ordenanza N 67-821, de fecha 23 de sep-
tiembre de 1967. Los grupos de inters
econmico (en adelante G.I.E.) son entes
jurdicos que, a diferencia de las socieda-
des, no persiguen la obtencin ni el re-
parto de utilidades, pero difieren asimis-
mo de las corporaciones en cuanto a que
su actividad es interesada y no de simple
beneficencia, porque realizan actos de
comercio.
Segn Ives Guyon y Georges Coque-
reau
78
el G.I.E. es una persona moral cons-
tituida entre personas indefinidas, y en
principio solidariamente responsables,
que se renen con la mira de poner en
obra los medios propios destinados a de-
sarrollar sus actividades economicas, man-
tenidas independientemente.
La caracterstica esencial de esta figu-
ra jurdica, de acuerdo con Jean Guy-
not, es su flexibilidad, porque mediante
ella los operadores se unen dando al ser
moral que ellos mismos crean y modelan
a su voluntad, el objeto que conviene a
sus necesidades.
Gracias a que el G.I.E. se constituye
mediante la celebracin de un contrato,
surge la persona jurdica, pero la conven-
cin de las partes sigue jugando un rol
determinante, puesto que para modificar
el acto fundacional, para disolverlo anti-
cipadamente o para transformarlo en so-
ciedad, se requiere el consentimiento de
las partes.
637. Diferencias entre el G.I.E. y otras fi-
guras colectivas.
a) G.I.E. y asociacin o corporacin. Se ase-
mejan en que ambos no persiguen obten-
cin ni reparto de beneficios. Ambos
pueden crearse sin capital, lo que no im-
pide que ambos puedan recibir aportes.
Sin embargo, la diferencia radica en que
el G.I.E., desde su inscripcin en el Regis-
tro de Comercio, goza de personalidad ju-
rdica y capacidad plena; en cambio las
corporaciones, particularmente asociacio-
nes, en el marco del derecho francs dis-
frutan de una pequea capacidad que
no les permite recibir legados, donacio-
nes, ni poseer otros inmuebles que no sean
los indispensables para la realizacin de
78
GUYON, IVES et COQUEREAU, GEORGES, Le
groupements, dintrt conomique. Rgime juridique et fis-
cale, Pars, 1969, p. 2.
219
Derecho Comercial
su objeto. El objeto de la asociacin es
siempre civil y desinteresado, en cambio,
el objeto del G.I.E., puede ser tanto civil
como mercantil y siempre es interesado.
b) G.I.E. y sociedad. Difiere de la socie-
dad en cuanto a que para constituir las
sociedades el aporte es requisito esencial
(arts. 2053 CC; 1832 CC francs). En cam-
bio, el G.I.E., puede formarse sin aportes,
esto es, sin capital.
En la sociedad deben ponerse en co-
mn ciertos bienes con la mira de repar-
tir los beneficios que de ello provengan,
en cambio en el G.I.E., se pueden o no
poner bienes en comn y cuando se apor-
tan dichos bienes, no se hace con el pro-
psito de perseguir y de repartir beneficios.
El G.I.E. se asemeja a las sociedades
colectivas en cuanto a que sus miembros
responden indefinida y solidariamente de
las deudas del grupo, puesto que se pue-
de formar sin capital, pero con la varian-
te que la solidaridad se puede excluir
mediante pacto expreso grupo europeo
de inters econmico (G.E.I.E.). Tanto fue
el xito que tuvieron los G.I.E. franceses,
en cuanto estructura jurdica que facilita
la colaboracin empresarial, que fueron
creados a nivel comunitario y regidos por
el Reglamento CEE N 2137 de 25/6/
1985. Adems, en lo no previsto por el
Reglamento CEE, se rigen por la legisla-
cin interna del lugar de su domicilio,
por ejemplo en Francia, ordenanza de
1967; Espaa, la Ley N 12-1991, donde
se denominan agrupaciones de inters
econmico (A.I.E.) y se definen por la
citada ley como sociedades mercantiles,
carentes de nimo de lucro, que tienen
por finalidad el facilitar los resultados de
la actividad de sus socios, de forma que
su objeto exclusivo ser el desarrollo de
una actividad econmica auxiliar y diver-
sa de la de stos. Son sociedades de ca-
rcter instrumental respecto de sus socios,
formadas para facilitar el desarrollo de la
actividad de sus miembros, pero sin que
lleguen a sustituir o reemplazar la activi-
dad econmica de sus socios; siempre la
actividad de la A.I.E. debe ser AUXILIAR y
DIVERSA.
Otro rasgo definitorio importante de
la A.I.E. es que ella no puede poseer, di-
recta o indirectamente, participacin en
el capital o acciones en el capital, en las
sociedades que la componen. Tampoco
pueden dirigir ni controlar, directa o in-
directamente, las actividades de sus miem-
bros o de terceros.
Pueden integrar una A.I.E. toda clase
de empresarios, comprendidos los empre-
sarios agrcolas, tambin los artesanos, las
entidades no lucrativas dedicadas a la in-
vestigacin (universidades) y quienes ejer-
zan profesiones liberales. Con los G.I.E. se
produce una expansin del mbito de la
mercantilidad o materia objeto del dere-
cho comercial. Ello revela asimismo la
mayor flexibilidad de esta estructura,
conjuntamente con el hecho que puede
o no tener capital, que puede o no perse-
guir obtencin y reparto de utilidades y
del hecho que la actividad realizada ha
de ser auxiliar y siempre diversa a la de
sus miembros, en cuyo capital y control
jams puede participar.
638. Constitucin y funcionamiento de los
G.I.E. Se constituyen y funcionan de ma-
nera semejante a las sociedades mercan-
tiles: escritura pblica, inscripcin en el
Registro Mercantil y publicacin en bole-
tines de anuncios comerciales. Su admi-
nistracin est en manos de una o varias
personas designadas en la escritura cons-
titutiva, o nombradas posteriormente, por
acuerdo de los miembros. Otra figura ju-
rdica que se emplea para organizar la
concentracin y la colaboracin empre-
sarial son las uniones temporales de em-
presas. Son aquellas que surgen de
contratos de colaboracin entre empre-
sarios, de carcter temporal, para el de-
sarrollo o ejecucin de una obra, para la
prestacin de un servicio o para propor-
cionar un suministro.
En Espaa estn regidas por la Lev
N 18/82, de 26/5/82, se trata de una
forma asociativa que carece de personali-
dad jurdica, que puede tener un plazo
mximo de duracin de 10 aos y los
miembros de la unin temporal de em-
220
presas responden frente a terceros con
carcter solidario e ilimitado, por los ac-
tos y contratos realizados en beneficio co-
mn. Son administradas por un gerente
con poder de representacin de la unin
temporal de empresas.
639. Joint venture. Esta forma de cola-
boracin empresarial es propia del dere-
cho anglosajn, aunque se convino
tambin en Francia con la denominacin
co-entreprise. Su desarrollo se debe al de-
recho contractual norteamericano y par-
ticularmente a la jurisprudencia de los
tribunales.
Para Farina constituyen negocios
parciarios, son contratos entre socieda-
des que no tienen las caractersticas pro-
pias de las sociedades, porque no cuentan
con un patrimonio propio, no son suje-
tos de derecho y no dan lugar al naci-
miento de un ente distinto a los miembros
que lo integran.
Para nosotros el joint venture es un con-
trato de agrupacin, mediante el cual se
regula la coparticipacin o la colabora-
cin de dos o ms empresas o sociedades
en operaciones mercantiles o civiles, es-
tablecindose asimismo la divisin del tra-
bajo y de las responsabilidades entre las
compaas participantes.
En el derecho comparado esta figura
se ha empleado para facilitar la colabora-
cin entre empresas nacionales (pblicas
o privadas) y entre empresas nacionales y
extranjeras (ej. ENAP-YPF) sin que esto lti-
mo constituya obstculo para acceder a de-
terminadas ventajas tributarias o para
desarrollar ciertas actividades (petrleo-gas).
El carcter contractual del joint ventu-
re le da la agilidad necesaria para tomar
diversas formas jurdicas, segn las nece-
sidades de las partes y, dentro de los lmi-
tes que imponen las diversas legislaciones
de las empresas donde se celebran.
En algunos casos el joint venture exce-
de la forma meramente contractual y
adopta una estructura jurdica tipificada
como una sociedad mercantil determina-
da. De ah la distincin entre a) joint ven-
ture contractual o non equity joint venture,
y b) joint venture no contractual, institu-
cional o societario, equity joint venture.
El joint venture contractual o non equi-
ty joint venture es una forma de agrupa-
cin establecida mediante un contrato,
en la cual cada empresa participante con-
serva su identidad. La finalidad del acuer-
do suele ser la prestacin de servicios, la
asistencia tcnica, la autorizacin para el
uso de marcas y de patentes, entre las
empresas que constituyen el joint venture.
No hay ente jurdico diverso con perso-
nalidad jurdica y con sus consecuencias.
El contrato organiza detalladamente
las relaciones entre las empresas agrupa-
das por el tiempo que durar la colabora-
cin, cooperacin y agrupacin entre ellas.
Sin embargo, el joint venture contrac-
tual no ofrece toda la seguridad jurdica
que las partes podran desear para una
operacin de gran envergadura, precisa-
mente por su carcter convencional (no
todo puede quedar convenido en el con-
trato y no hay efectos jurdicos en rela-
cin con los terceros).
Por tal razn se prefiere la figura del
equity joint venture, en el cual las empresas
asociadas constituyen una sociedad, de
acuerdo con las leyes del pas donde se
va a operar, quedando los negocios en
comn administrados por dicha sociedad,
que cuenta con su propia estructura de
organizacin y se puede beneficiar de ven-
tajas fiscales compatibles con su naturale-
za jurdica.
El equity joint venture se emplea cuan-
do el proyecto o la aventura comn
exige una inversin considerable, perma-
nente y durante un tiempo prolongado.
Las empresas norteamericanas prefieren
sin embargo el non equity joint venture cuan-
do las inversin efectuada tiene un rpi-
do retorno, porque hay menos compro-
miso personal, menos riesgo de prdida
de la inversin en caso de expropiacin
o confiscacin sin indemnizacin.
Caracteres de los joint ventures. Sergio
Le Pera le atribuye los siguientes rasgos
definitorios:
1) Carcter ad hoc: El joint venture
est destinado a un proyecto nico, de
221
Derecho Comercial
breve duracin; con l se realiza una es-
pecfica aventura.
2) Implica contribuciones y comuni-
dad de intereses. Las empresas que parti-
cipan en l deben efectuar una contribu-
cin o aporte al esfuerzo comn (bienes,
derecho, trabajo, etc.). Estas contribucio-
nes o aportaciones deben ser combina-
das para crear con ellas una comunidad
de intereses que permita llevar a cabo los
fines de la aventura conjunta.
3) Bsqueda de utilidad comn es
tambin un rasgo definitorio exigido para
que estemos en presencia de esta forma
de agrupacin.
4) Contribucin a las prdidas. Se-
gn la jurisprudencia norteamericana es
esencial para la existencia del joint ven-
ture que las partes acuerden dividirse las
prdidas.
5) Recproca facultad de representar
y obligar. Es lo que se denomina mutual
agency. Cada uno de los miembros joint
ventures tiene facultad para obligar y re-
presentar a los otros en las cuestiones que
queden estrictamente comprendidas en
el negocio conjunto o joint enterprise.
6) Control conjunto de la empresa.
Los miembros del joint venture deben te-
ner alguna forma de control y direccin
sobre el proyecto aunque deleguen el ejer-
cicio de ese control en uno o varios miem-
bros.
640. Joint venture en Chile. No cabe
duda alguna que es aplicable en Chile,
como lo han sido el leasing, factoring, fran-
chising, etc. Slo que, al igual que ellos, en
nuestro derecho hay que considerar que se
trata de una figura atpica o innominada,
admitida gracias a la libertad contractual
regida por la ley del contrato consagrado
en el art. 1545 del Cdigo Civil.
En el mbito constitucional, la admi-
sibilidad del joint venture tiene su funda-
mento en el artculo 19 N 21 de la
Constitucin, que dispone: La Constitu-
cin asegura a todas las personas: el de-
recho a desarrollar, cualquiera actividad
econmica que no sea contraria a la mo-
ral, al orden pblico o la seguridad na-
cional, respetando las normas legales que
la regulan.
Al celebrar un joint venture en Chile
estamos frente a un contrato innomina-
do o atpico, regulado por la ley contrac-
tual convenida entre las empresas que lo
componen. Su especial fisonoma lo hace
sui gneris, en consecuencia no es apro-
piado aplicarle las normas ni los princi-
pios que se aplican a otras figuras
contractuales.
En el derecho chileno, dentro del do-
minio de la actividad minera, el joint ven-
ture suele emplearse para efectuar cam-
paas de exploracin minera, que son
altamente riesgosas y que no pueden ser
enfrentadas por una sola compaa. Se
utiliza el joint venture contractual para la
exploracin, y una vez que se produzca
el hallazgo minero que requiere la fase
de extraccin o explotacin, se conviene
un equity joint venture.
En el Cdigo de Minera no se tipifi-
ca el contrato de joint venture, como tam-
poco ocurre en el Cdigo Civil y en el
Cdigo de Comercio, lo que no significa
que las normas contenidas en estos cdi-
gos no puedan aplicrsele.
En el derecho de minera, y en espe-
cial en el terreno de ciertos contratos mi-
neros, encontramos algunos fundamentos
de texto tanto constitucionales como le-
gales que sirven de base para sostener la
legitimidad del joint venture:
a) Contrato especial de operacin
previsto en el artculo 19 N 24 de la Cons-
titucin. En efecto, el artculo 19 N 24
inciso penltimo, al estatuir el rgimen
de exploracin, explotacin y beneficio
de los yacimientos que contengan sustan-
cias no susceptibles de concesin, como
hidrocarburos lquidos y gaseosos y el li-
tio, entre otras, establece que ello puede
ser realizado a travs de contratos espe-
ciales de operacin, con los requisitos y
bajo las condiciones que el Presidente de
la Repblica fije, para cada caso, por de-
creto supremo.
En nuestro pas existen referencias
puntuales al joint venture en la Ley
N 19.137. Sin duda que el contrato de
222
operacin minera previsto en el artcu-
lo 19 N 24 de la Constitucin no es otra
cosa que el contrato de joint venture con-
cesional o para la ejecucin de una obra,
en donde, por una parte, el Estado de
Chile aporta la posibilidad de explorar,
explotar y beneficiar yacimientos mineros
de sustancias inconcebibles judicialmente,
y por otra parte, el inversionista, llamado
operador o joint venturer, ejecuta dicha ac-
tividad con sus recursos financieros.
Existe la experiencia joint venture ENAP-
YPF.
b) El contrato de joint venture relati-
vo a concesiones mineras correspondien-
tes a yacimientos que no se encuentran
en actual explotacin por CODELCO Chi-
le. En efecto, la Ley N 19.137 autoriza a
CODELCO Chile para celebrar los contra-
tos referidos. Especficamente el artcu-
lo 2 de la citada ley dispone que la
autorizacin respectiva comprende el
aporte o la participacin en sociedades,
asociaciones o comunidades de cualquie-
ra naturaleza, con personas naturales o
jurdicas, pblicas o privadas, nacionales,
extranjeras o internacionales y, en gene-
ral, la celebracin de todo acto, contrato
o negocio referente a las pertenencias mi-
neras indicadas en dicho artculo, sea de
arrendamiento, de promesa, de usufruc-
to, o cualquier otro destinado a la explo-
racin o explotacin de esas pertenencias
en conjunto con terceros y que sirva al
propsito de expandir las actividades de
CODELCO Chile en proyectos mineros con
el concurso de capitales, tecnologa, mer-
cado, experiencia u otros aportes de
aquellos.
El texto transcrito es explcito en
cuanto a que se autoriza a CODELCO Chi-
le para constituir joint ventures en las con-
diciones sealadas.
Existe la tendencia a equiparar las fi-
guras atpicas a los contratos tipificados
por la legislacin, para establecer su na-
turaleza jurdica. Creemos que es un cri-
terio errado, porque lo que es sui gneris
no tiene equivalencia. As al joint venture
se le ha equiparado con la sociedad, con
la sociedad de hecho, con la asociacin o
cuentas en participacin e incluso con el
mandato, pero no tiene todos los elemen-
tos propios de esas figuras jurdicas, lue-
go hay que respetar su singularidad y
regularlo por sus propias reglas contrac-
tuales.
641. Grupos empresariales en el derecho
chileno. El artculo 96 de la Ley N 18.045
define el grupo empresarial como: el con-
junto de entidades que presentan vncu-
los de tal naturaleza en su propiedad,
administracin o responsabilidad crediti-
cia, que hacen presumir que la actuacin
econmica y financiera de sus integran-
tes est guiada por intereses comunes del
grupo o subordinada a stos, o que exis-
ten riesgos financieros comunes en los
crditos que se les otorgan o en la adqui-
sicin de valores que emiten.
El reconocimiento de la existencia del
grupo se debe a que se ha comprobado,
en muchos casos, que las empresas o las
sociedades no son independientes entre
s. En efecto, pueden existir diversas so-
ciedades controladas por un mismo gru-
po, en forma directa o a travs de
personas naturales, o en forma indirecta,
mediante una sociedad llamada holding.
Nuestro derecho reconoce la existen-
cia y la diferencia entre sociedades filia-
les y sociedades coligadas, segn que el
porcentaje accionario que una sociedad
detente en la otra determine o no su con-
trol. Las sociedades matrices por lo gene-
ral son controladoras de sus filiales, pero
tambin una sociedad puede controlar a
otra u otras sin necesidad de ser socie-
dad matriz, combinando con otras socie-
dades sus participaciones en las sociedades
controladas.
La existencia de los grupos econmi-
cos ha preocupado al derecho, que ha
ideado diversas soluciones en los ordena-
mientos jurdicos:
a) Las legislaciones de Alemania,
Francia y Argentina hacen responsable ci-
vilmente al controlador de las obligacio-
nes de la sociedad controlada, sobre todo
en caso de quiebra: se extiende el pasivo
al controlador;
223
Derecho Comercial
b) Hay legislaciones que reconocien-
do la realidad de los grupos econmicos,
le confieren un estatuto jurdico. Ej., en
Francia, Espaa y Argentina, ordenanza
de 23/9/1967 G.I.E.;
c) Los ordenamientos jurdicos se
preocupan de la existencia de grupos eco-
nmicos (consorcios, carteles) en cuanto
pueden afectar la libre competencia
(arts. 85 y 86 del Tratado de la CEE). Po-
sicin dominante y abuso de posicin do-
minante;
d) En el caso de Chile la existencia
de los grupos econmicos y de las per-
sonas relacionadas con determinadas so-
ciedades, implica que los negocios que
se celebren con ellos o con las personas
relacionadas favorecen a las personas que
componen el grupo o las relacionadas,
en perjuicio de los socios minoritarios de
esas sociedades.
Por tal razn los artculos 44, 89 y 93
de la Ley N 18.046 exigen que esas ope-
raciones se realicen en condiciones de
equidad, similares a las que habitualmen-
te prevalecen en el mercado, bajo san-
cin de pago de indemnizaciones por los
administradores que las realicen sin cum-
plir los requisitos legales.
La existencia de los G.E. ha motivado
la inclusin de las citadas normas en el
contexto del derecho chileno de socieda-
des, para proteger a los afectados perte-
necientes al mismo grupo, por las
injusticias que pueden involucrar las ope-
raciones del grupo o de las personas re-
lacionadas.
Para la transparencia del mercado de
valores se han establecido reglas que obli-
gan a las sociedades que hacen oferta p-
blica de sus ttulos, a proporcionar
informacin al pblico y a la Superinten-
dencia de Valores y Seguros, sin perjui-
cio de las informaciones que el directorio
debe proporcionar a los accionistas de la
sociedad annima de que se trata.
Los accionistas tambin deben infor-
mar a la Superintendencia de Valores y
Seguros identificndose como personas
relacionadas y el tipo de relacin que
mantienen.
Hay incluso obligaciones contables
adicionales; el artculo 90 L.S.A. exige ba-
lance consolidado de las operaciones de
la sociedad matriz y de sus filiales e infor-
macin sobre coligadas y filiales en notas
explicativas del mismo balance.
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Ricardo Sandoval Lpez

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