Fallo ordena a prepaga brindar cobertura total en tratamiento de fertilizacin asistida

con lmite de tres intentos anuales.

Partes: I. F. L. y otros c/ Swiss Medical S.A. s/ accin de amparo

La empresa de medicina prepaga debe brindar cobertura del 100% del tratamiento de
fertilizacin asistida por tcnica ICSI, limitado a tres tratamiento anuales con intervalo mnimo
de tres meses entre cada uno de ellos.

Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de
Mendoza
Sala/Juzgado: Segunda
Fecha: 23/10/2013

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelacin y confirmar la sentencia que oblig a
la empresa de medicina prepaga a otorgar a los actores afiliados cobertura integral -100%- de
la prestacin de fertilizacin asistida (FIV) por tcnica ICSI, incluyendo la medicacin y gastos
que ello demande, en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, con intervalos
mnimos de tres meses cada uno de ellos, toda vez que dicha solucin se enmarca en la
interpretacin del art. 8 del decreto reglamentario de la ley N 26862, en cuanto a la cantidad
de tratamientos de alta complejidad tienen derecho los amparistas.

2.-Toda vez que el derecho a la salud -como derecho individual reclamable- es de data
reciente, teniendo en nuestro pas expresin constitucional a partir de la reforma de 1994, en
los tratados internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22: Declaracin Universal de
Derechos Humanos, art. 25.1; Declaracin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre,
art. XI; Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12; Convencin
sobre los Derechos del Nio, arts. 24 y 25, entre otros, por los que se reconoce un derecho al
ms alto nivel posible de salud fsica y mental y la salud reproductiva guarda relacin con el
derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho y a beneficiarse
del progreso cientfico y de sus aplicaciones, corresponde confirmar la sentencia que
acogi la pretensin de los amparistas.


Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a veintitrs del mes de Octubre de dos mil trece, se renen
en la Sala de Acuerdos de la Segunda Cmara de Apelaciones, los seores magistrados, Dres.
Silvina del Carmen Furlotti y Gladys Delia Marsala, no as el Dr. Horacio C. Gianella por
encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberacin para resolver en definitiva la causa N
250.059/50.320 caratulada "I. F. L. Y OTS. C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ ACCION DE AMPARO",
venida a esta instancia en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 148 por la parte
demandada, contra de la resolucin que luce a fs. 141/143 de fecha 20 de Agosto de 2013, y la
que admite la accin de amparo interpuesta por los actores, en consecuencia condena a Swiss
Medical S.A. a otorgar a los actores afiliados cobertura integral (al 100%) de la prestacin
de FERTILIZACIN ASISTIDA (FIV) por tcnica ICSI (incluyendo la medicacin y gastos que
ello demande) en la cantidad de TRES (3) tratamientos o intentos anuales, con intervalos
mnimos de TRES (3) meses cada uno de ellos, impone costas a la accionada vencida y
regula honorarios profesionales.

Estos obrados han quedado en estado de resolver, segn constancias de fs. 166 y en
consecuencia, se practic el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente
orden de votacin: Dres. Furlotti, Marsala y Gianella.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitucin de la Provincia,
plantendose las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIN, LA DRA. SILVINA DEL CARMEN FURLOTTI DIJO:

1. A fs. 148/150 apela y funda recurso la demanda, en contra de la sentencia que rola a
fs. 141/143 que acoge la accin amparo incoada, impone costas y regula honorarios.

Para as decidir la Sra. Juez tuvo en cuenta que los actores F. L. I. y P. C.M., por su
propio derecho, e incoan accin de amparo contra Swiss Medical S.A. a fin de que se condene a
dicha empresa a suministrar a los amparistas cobertura integral (100%) de la prestacin
fertilizacin asistida (FIV) por tcnica ICSI mientras su estado de salud lo requiera y lo
prescriba el profesional mdico que los asiste, sin lmites en la extensin de cobertura y
hasta lograr el embarazo (incluyendo la medicacin y los gastos que ello demande).
Refieren el diagnstico y tratamiento prescripto y el carcter de afiliados a SWISS MEDICAL
S.A., enviaron una carta documento solicitndole a la empresa la cobertura total del
tratamiento de alta complejidad, sin que la demandada contestara el requerimiento, por lo
que, dicho silencio lo interpretan como negativa a cubrir el tratamiento requerido. Funda en
derecho.

El Dr. Martn Fernando Torres, invocando gestin de negocios a favor de Swiss Medical
S.A., luego de la negativa genrica y especfica de los hechos invocados por los amparistas,
seala que Swiss Medical no les niega la posibilidad de ser padres ya que el tratamiento que
requieren no se encuentra a cargo de la accionada, ni legal ni contractualmente.

Se rechaza el pedido de citacin del tercero al proceso, resolucin que es apelada por
la demandada y cuyo recurso no es concedido en virtud de la inapelabilidad del mismo.

Se admite y sustancia la prueba y la causa queda en estado de dictar sentencia.

La Sra. Juez tiene en cuenta las siguientes consideraciones:

Lo novedoso en este momento resulta la existencia de una Ley Nacional, Ley N 26.862
en la cual se consagra la regulacin de la utilizacin y el acceso de las personas a las Tcnicas
de Reproduccin Humana Asistida (art. 1). Ha sido reglamentada mediante Decreto
956/2013 del Poder Ejecutivo Nacional, publica-do en el Boletn Oficial el 23 de julio del
corriente ao. Efecta un profundo estudio de la reciente ley.

Afirma que la ley 26.862 hecha por tierra todas las argumentaciones sostenidas por la
empresa de medicina prepaga SWISS MEDICAL S.A. y, si bien la misma Ley invita a las
provincias a adherir a sus normas, siendo la empresa una organizacin de tipo "pre-paga"
nacional, su aplicacin no puede dejar de exigirse (art. 8 del Decreto Reglamentario
956/2013).

Los amparistas han acreditado su situacin de afiliacin a la empresa accionada,
teniendo en cuenta la prueba acompaada, la urgencia en la realizacin de la prctica mdica
(conforme surge de la historia clnica agregada a la causa), y en especial la negativa sostenida
por la accionada y dems constancias en el proceso, corresponde condenar a Swiss Medical a
otorgar a los actores cobertura integral (100%) del tratamiento requerido.

En cuanto a la cantidad de tratamientos, la discusin jurisprudencial existente en la
Provincia de Mendoza quedara zanjada -en principio- en virtud de lo dispuesto por el Decreto
Reglamentario, el cual en su artculo 8 establece: "En los trminos que marca la Ley 26.862,
una persona podr acceder a un mximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con tcnicas de
reproduccin mdicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de
reproduccin mdicamente asistida con tcnicas de alta complejidad, con intervalos mnimos
de TRES (3) meses entre cada uno de ellos". Conforme lo dispone el artculo citado, la cantidad
de tratamientos queda limitada a TRES y entiendo que la cantidad debe ser aplicada en forma
anual, dado que si por baja complejidad se dispone un mximo de 4 anuales, en caso de alta
complejidad el perodo de aplicacin debe ser el mismo, es decir, anual.

Impone las costas a la vencida.

2. A fs.148/150 funda recurso la demandada apelante quien se queja porque:

La sentencia vulner derechos constitucionales al debido proceso por cuanto se le
prohibi la citacin como tercero de la obra social a la cual se encuentran afiliados los actores,
fundada en que la ley de amparo lo prohbe, resolucin que se declar inapelable, todo ello
configura un exceso de rigor ritual manifiesto. En caso que se ejecute la sentencia ello lo
privar de la accin de regreso en contra de la obra social.

Se queja de la interpretacin del art. 8 de la ley nacional 26.862 y su decreto regla-
mentario, ms all que entiende dudosa su aplicacin al caso por ser ley posterior. Afirma que
el art. 8 del decreto reglamentario es interpretado forzosamente por la juzgadora,
entendiendo que la misma prev tres tratamientos de alta complejidad anuales. Ello no surge
de la ley y atenta contra reglas mdicas. Cita el caso de Osep.

La sentencia se aparta de lo pedido y vulnera la seguridad jurdica.

Se agravia de la imposicin de costas por cuanto al momento de resistirse la ley
aplicada no se encontraba vigente, es una cuestin compleja y no hay antecedentes.

3. A fs. 154/160 contesta el recurso la parte actora apelada, quien solicita su rechazo
por las razones que all expone.

El primer agravio se relaciona con el rechazo de la citacin de terceros y la declaracin
de inapelabilidad de dicha resolucin, por cuanto la aplicacin estricta de la ley de amparo
vulnera su derecho al debido proceso. Entiendo que ello no es as. En efecto, dichas
restricciones procesales encuentran fundamento en la celeridad que requiere la tramitacin
del juicio amparo dado la naturaleza de los derechos constitucionales y supranacionales en
juego.

El nico agravio que le genera la sentencia en lo sustancial es la interpretacin del art.
8 del decreto reglamentario, en cuanto a cuantos tratamientos de alta complejidad tienen
derecho los amparistas. Entiendo que la interpretacin que efecta la sentencia en crisis es
conforme al propio texto de la ley y a las reglas de la lgica. El artculo en cuestin dice que:
"En los trminos que marca la Ley 26.862, una persona podr acceder a un mximo de
CUATRO (4) tratamientos anuales con tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de baja
complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproduccin mdicamente asistida con
tcnicas de alta complejidad, con intervalos mnimos de TRES (3) meses entre cada uno de
ellos". La interpretacin de la Magistrada textualmente es la siguiente: "Conforme lo dispone
el artculo citado, la cantidad de tratamientos queda limitada a TRES y entiendo que la
cantidad debe ser aplicada en forma anual, dado que si por baja complejidad se dispone un
mximo de 4 anuales, en caso de alta complejidad el perodo de aplicacin debe ser el mismo,
es decir, anual.".

Esta interpretacin es adecuada a la redaccin del texto ya que hubiese sido
redundante volver a repetir la palabra "anual" y si la ley hubiera querido limitar slo a tres en
todo tiempo lo debera haber hecho en forma expresa. Por ello, ante la duda se debe estar por
la interpretacin que mejor resguarde y favorezca el derecho a la salud protegido, mxime si
no se han dado razones tcnicas o cientficas que aconsejen lo contrario. La interpretacin
efectuada por la Magistrada de grado, que comparto, respeta la jurisprudencia de la Corte
Interamericana que dijo:"Del derecho de acceso al ms alto y efectivo progreso cientfico para
el ejercicio de la autonoma reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el
derecho a acceder a los mejores servicios de salud en tcnicas de asistencia reproductiva, y, en
consecuencia, la prohibicin de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de
facto para ejercer esa clase de decisiones que correspondan en cada persona, como sera, en el
caso, lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, que ocasion que la
fecundacin in vitro no se practique en ese pas." (Corte Interamericana de Derechos
Humanos Artavia Murillo y otros ("fecundacin In Vitro") c. Costa Rica 28/11/2012 LA LEY
28/12/2012 , 8 LA LEY 2013-A , 160 DFyP 2013 (marzo) , 179 con nota de Jorge Nicols
Lafferrire; Pablo O. Ro-sales; Mariangel Argaaraz; Sebastin Monjo LA LEY 04/04/2013 , 5
con nota de Maximiliano A. Ceballos LA LEY 2013-B , 379 con nota de Maximiliano A. Ceballos
Sup. Const. 2013 (abril), 19 con nota de Daniel A. Herrera y Jorge Nicols Lafferriere LA LEY 2
013-B, 417 con nota de Daniel A. Herrera y Jorge Nicols Lafferriere RCyS 2013-V, 283 con
nota de Yazmn Sarqus Santamara DJ 07/08/2013, 9 con nota de Eugenio Luis Palazzo
AR/JUR/68284/2012).

En este sentido esta Cmara en reciente pronunciamiento, modificando su
jurisprudencia anterior, en voto de la Dra. Marsala dijo que: "De lo hasta aqu expuesto puedo
concluir: que el derecho a la salud -como derecho individual reclamable- es de data reciente,
teniendo en nuestro pas expresin constitucional a partir de la reforma de 1.994, en los
tratados internacionales incorporados por el art. 75, inciso 22: Declaracin Universal de
Derechos Humanos, art. 25.1; Declaracin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre,
art. XI; Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12; Convencin
sobre los Derechos del Nio, arts. 24 y 25, entre otros, por los que se reconoce un derecho "al
ms alto nivel posible de salud fsica y mental" (conf. Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho
Constitucional, Rubinzal-Culzoni, 2010, Tomo I, pg. 256 y sigs). Y, la salud reproductiva
guarda -adems- relacin con el derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para
ejercer ese derecho y a beneficiarse del progreso cientfico y de sus
aplicaciones."(N250.230/50.171 caratulada: "GAIA JUAN SEBASTIAN CONTRA CIMESA P/
ACC. AMPARO", 2013). Tambin en autos n 250721/50341 caratulada: "UDA SILVIA Y
OTROS CONTRA SWISS MEDICAL S.A. P/ ACC. AMPARO", de igual fecha que la presente se
interpret el art. 8 cuestionado de la misma manera.

A mayor abundamiento, es de destacar que la corte Federal ha declarado abstracto el
recurso extraordinario en un amparo tramitado en la Provincia de Buenos Aires cuando se
dict la ley provincial que reglamentaba los derechos de los amparistas: "La cuestin
planteada en el recurso extraordinario, relativa a si la inexistencia de normativa especfica
que ponga en cabeza de la obra social accionada la cobertura de la terapia de fertilizacin
asistida, la exime o no de hacerse cargo de esa clase de prestaciones, debe considerarse
abstracta con motivo de la sancin de la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires, que
regula la cobertura mdico asistencial de las tcnicas de fertilizacin homloga reconocidas
por la Organizacin Mundial de la Salud y es aplicable a la actora por habitar en jurisdiccin
de aquella provincia, en cuyo territorio tambin desarrolla su actividad la demandada (del
dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo)." (Corte Suprema de Justicia de la
Nacin Crova, Mara Gabriela y otro c. Organizacin de Servicios DirectosEmpres. -O.S.D.E.
s/sumarsimo (art. 321, inc. 2 CPCCN) 13/03/2012 La Ley Online AR/JUR/4911/2012).

Por lo expuesto propongo a mis distinguidos colegas confirmar la sentencia puesta en
crisis.

AS VOTO.

Sobre la misma cuestin la Dra.Gladys Delia Marsala dijo que adhiere al voto que
antecede.

SOBRE LA SENGUNDA CUESTION, LA DRA. SILVIANA DEL CARMEN FURLOTTI DIJO:

Que el agravio referido a la imposicin de costas al perdidoso y que, en su lugar, se
impongan por su orden debe desestimarse atento a la conducta asumida por las demandadas
que, no obstante la jurisprudencia imperante con anterioridad al dictado de la ley se
resistieron a la prestacin del servicio y, ante la existencia de la normativa no realizacin
ningn acto tendiente a adecuarse a la misma. Igual criterio se sostuvo en expte.
250721/50341 caratulada: "UDA SILVIA Y OTROS CONTRA SWISS MEDICAL S.A. P/ ACC.
AMPARO", recin citado. Distinto hubiese sido el caso, si la apelante, ante el dictado de la
nueva ley, hubiera solicitado que se declara abstracta la cuestin.

Atento al modo como se ha resuelto el recurso las costas se imponen a la apelada ven-
cida -arts. 35 y 36 CPC-.

Los honorarios se regulan conforme las pautas seguidas por la Sra. Juez de Primera
Instancia puesto que no han sido motivo de agravios.

AS VOTO.

Sobre la misma cuestin la Dra. Gladys Delia Marsala dijo que adhiere al voto que
antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procedindose a dictar la
sentencia que se inserta a continuacin:

SENTENCIA:

Mendoza, 23 de Octubre de 2013.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal

RESUELVE:

1. Rechazar el recurso de apelacin de fs. 148/150, en consecuencia, confirmar la
sentencia que rola a fs. 141/143 en todos sus trminos.

2. Imponer las costas al apelante vencido.

3. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Romina Costa Rodrguez, Mara
Laura Inzirillo y Martn Torres, en las sumas de ($.), ($.) y ($.), respectivamente. (arts. 15 ley
3641).

NOTIFIQUESE Y BAJEN.