Material didtico

2 - FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O que seria fonte do Direito?
No sentido estrito do vocbulo, a fonte seria um marco originrio, uma
procedncia determinada que permita saber a origem de um acontecimento
qualquer, de maneira que o vincule a um texto cientfico.
Alguns autores cegaram a definir as fontes como sendo a origem, a
causa, o nascimento do Direito! enquanto outros consideram como sendo formas
de express"o, modos de aparecimento ou simples manifesta#$es.
%ara &avign', pode(se considerar como fontes )urdicas as causas do
nascimento do direito em geral, se)a das institui#$es )urdicas, se)a das regras
)urdicas. %or*m, n"o admite a possibilidade de por em evidncia esse
nascimento, porque o direito geral existe de forma constante na conscincia
comum do povo.
+onclui(se, pois, que se a fonte * a origem do direito, n"o *, no entanto,
uma origem qualquer. Os autores que estudam as fontes do direito procuram
locali,ar desde os momentos iniciais aquilo que pode ser considerado fato
)urdico.
-ON./& 0A./12A2& / -ON./& -O10A2&

Distinguir as fontes materiais do direito n"o * uma atividade fcil.
/ncontrar todos aqueles elementos que foram formando a estrutura do Direito,
n"o * simples para o )urista.
3oldscimidt adota uma express"o que d a id*ia exata do que se)a a
fonte do direito material4 56 aquela que a identifica como uma inspira#"o5,
avendo mesmo quem afirme que elas podem ser camadas fontes de
inspira#"o.
Assim, as fontes materiais exprimiriam uma tendncia para o )urdico,
por*m, integrando o ordenamento )urdico somente no instante em que
assumissem uma forma determinada atrav*s de um ato ou de uma s*rie de atos
que constitussem precisamente as fontes formais. /ssas s"o as mais
conecidas, s"o as que se vinculam a um Direito conecido palpvel.
3oidscimidt cama a fonte formal de fonte de vigncia.
Numa classifica#"o meramente didtica, pode(se di,er que duas s"o as
fontes do direito4
-ontes 0ateriais4 que seriam as de inspira#"o do direito! e -ontes
-ormais4 que seriam as de vigncia do Direito.
Dessa maneira conclui(se que cada &ociedade, Na#"o ou /stado tm o
seu Direito %ositivo que *, segundo 3oldscimidt, a prevalncia de uma vontade
que tem atua#"o dentro das estruturas )urdicas de um povo. /sta prevalncia
caracteri,a(se por determinados fatos que se camam fontes.
2sto posto, tem(se que as fontes do Direito s"o aqueles fatos que se
manifestam por meio da vontade prevalecente de um determinado povo, e se
constituem em preceitos vlidos, obrigat7rios e vigentes para aquele mesmo
povo.

CLASSIFICAO DAS FONTES
A complexidade dos problemas existentes no Direito 2nternacional
%rivado reflete uma variedade de fontes que estabelecem regras, as quais tm
como ob)etivo solucionar tais problemas.
/nquanto o Direito 2nternacional %8blico baseia(se em regras
produ,idas por fontes supranacionais, no Direito 2nternacional %rivado
preponderam as regras das fontes internas, quais se)am, pela ordem de
import9ncia4
1 Lei
2 Tratado!
" #$ri!%r$d&'cia
( Do$tri'a
) Co!t$*e!
21 + LEI

No estado atual da +incia :urdica, o Direito 2nternacional %rivado *
Direito %rivado, * Direito Nacional de cada pais. &uas normas, seus princpios
est"o formulados na legisla#"o positiva de cada /stado. %ortanto, a lei interna *
a grande fonte do Direito 2nternacional %rivado.
%ortanto, as normas de Direito 2nternacional %rivado s"o normas locais,
s"o regras de Direito 2nterno, e constituem por assim di,er, verdadeiros sistemas
nacionais de Direito 2nternacional %rivado.
A codifica#"o das regras do Direito 2nternacional %rivado teve incio no
s*culo ;2;, destacando(se o +7digo de Napole"o <=>?@A, o qual estabeleceu
regras sobre a aplica#"o das leis no espa#o.
&eguindo o +7digo de Napole"o, surgiram vrios outros como o
+7digo +ivil do +ile, o +7digo +ivil da 2tlia, o +7digo +ivil do +anad, o
+7digo +ivil da /spana, entre outros. Dentre eles, o que mais se destacou foi o
italiano, por sua forma mais sistemtica dos dispositivos de Direito 2nternacional
%rivado.
Nos seus arts. BC ao =D das 5Disposi#$es 3erais5, relativas E publica#"o,
interpreta#"o e aplica#"o das leis, encontramos normas interessantes sobre leis
pessoais! situa#"o dos bens m7veis e im7veis! contratos, competncia e formas
do processo! execu#"o de senten#a estrangeira e as limita#$es de ordem p8blica
e bons costumes.
No Frasil, o panorama )urdico n"o * diverso. Antes do +7digo +ivil
tnamos regras dispersas.
/m =G=B, foi promulgado o +7digo +ivil, em cu)a 52ntrodu#"o5, nos
arts. >C a D=, foram determinadas regras de direito interno sobre o Direito
2nternacional %rivado. /, finalmente, na 8ltima 5Hei de 2ntrodu#"o5, de ?@ de
setembro de =G@D, consagrou(se o nosso sistema local, pelo qual devemos
resolver os conflitos de leis entre a lei brasileira e a lei estrangeira.
D
.odos esses fatos, portanto, s"o demonstradores de que no estado atual
da +incia :urdica, a grande fonte de nossa disciplina * a lei interna de cada
pas. Os /stados prescrevem suas regras de solu#"o de conflitos de leis da
maneira que les parece melor, independentemente das regras adotadas por
outros povos. Da podemos concluir que a lei interna * a grande fonte de
Direito, pela qual suas regras se manifestam no corpo da cincia )urdica.
22 - TRATADOS INTERNACIONAIS
Al*m das fontes internas, o Direito 2nternacional %rivado * baseado
tamb*m em fontes internacionais, como os .ratados e +onven#$es e a
:urisprudncia 2nternacional, e tamb*m ( como no Direito 2nternacional %8blico
( pelos %ri'c,%io! -erai! de Direito aceito! %ela! 'a./e! ci0ili1ada!
Os tratados, em mat*ria de nacionalidade est"o voltados para os
conflitos de nacionalidade, tendo como ob)etivo evitar os inconvenientes da
dupla nacionalidade, entre outros.
A respeito das conven#$es, fa,(se importante destacar a +onven#"o de
Iaia, que estabelece solu#$es para conflitos de leis no campo do Direito +ivil e
+omercial.
O tratado internacional * o instrumento para o Direito 2nternacional
%rivado uniforme e para o Direito Jniforme substantivo ou material. A
express"o 5tratado 2nternacional5 significa um acordo internacional, celebrado
por escrito entre os /stados, regido pelo Direito 2nternacional, quer conste de
um instrumento 8nico, quer conste de dois ou mais instrumentos conexos,
qualquer que se)a sua denomina#"o especfica. +ada pas regula,
individualmente, a incorpora#"o do tratado internacional ao sistema )urdico
interno e a sua ordem ierrquica dentro do sistema.
6 em rela#"o aos conflitos de leis que se tem o maior n8mero e mais
importante acervo de diplomas legais internacionais nesta mat*ria, os quais se
dividem em4
+onven#$es contendo regras de solu#"o de conflitos de leis, isto *, o
Direito 2nternacional %rivado Jniformi,ado.
+onven#$es que aprovam Hei Jniforme para atividades de carter
internacional.
Kuanto aos tratados, vale mencionar o 5.ratado de Hima5, que garante
a igualdade dos estrangeiros aos direitos civis de que go,am os nacionais e
estabelece o crit*rio da lei da nacionalidade das pessoas para decidir as quest$es
de estado e de capacidade )urdica! e o 5.ratado de 0ontevid*u5, voltado para o
sistema de domiclio.
Al*m dos tratados vale frisar o L+7digo FustamanteM, que trata
principalmente da lei que rege o estado e a capacidade das pessoas.
No Frasil, um tratado internacional n"o pode ferir a +onstitui#"o e,
inclusive, est su)eito ao controle de constitucionalidade. O que se discute,
sobretudo na doutrina, de particular interesse para nossa disciplina, * a rela#"o
do direito infraconstitucional com o tratado internacional.
A possibilidade de tra,er mais seguran#a Es rela#$es )urdicas, diante
das d8vidas existentes, e a do pr7prio legislador estabelecer os crit*rios para
N
definir rela#"o entre tratado internacional e legisla#"o dom*stica conflitante. /m
parte, isso ) ocorre no Frasil, no nvel da legisla#"o ordinria.
O legislador brasileiro teve a cance de implementar o princpio da
prima,ia do tratado internacional sobre a legisla#"o ordinria de origem interna
do Direito 2nternacional %rivado por ocasi"o da revis"o da Hei de 2ntrodu#"o do
+7digo +ivil de =G@D, podendo isso ser sido feito diretamente no texto revisado.
/ssa manifesta#"o expressa por parte de legislador, evitaria discuss$es futuras
sobre o tema dentro da nossa disciplina.
O tratado internacional, no Frasil, depende de promulga#"o e publica#"o para
a sua vigncia. %ara que todos os tratados de Direito 2nternacional %rivado
passem a ter for#a de lei, * indispensvel a aprova#"o do +ongresso Nacional e
os tratados e conven#$es internacionais sobre direitos umanos que forem
aprovados, em cada +asa do +ongresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, ser"o equivalentes Es emendas
constitucionais. <Art.OC P NC ( 2ncludo pela /menda +onstitucional nC @O, de
D??@A. O mesmo procedimento abrange as emendas e a revis"o ou reforma de
tratado em vigor no pas. O Frasil pode excluir ou modificar o efeito )urdico de
certas disposi#$es mediante uma declara#"o unilateral, que * a reserva, se o
pr7prio tratado a tolerar. 1eservas, no entanto, s7 s"o possveis em tratados
multilaterais ou conven#$es, podendo ser feitos por ocasi"o do t*rmino das
negocia#$es de um tratado, quando o texto ) * definitivo e est assinado pelos
negociadores ou, ainda, durante o processo de aprova#"o legislativa.
+ertos acordos internacionais, via de regra, n"o est"o submetidos E
aprova#"o do +ongresso Nacional. &"o os camados acordos executivos,
possveis quando o pr7prio +ongresso Nacional autori,a acordos de
especifica#"o, de detalamento, de suplementa#"o, previstos no pr7prio texto
de um tratado e deixados ao arbtrio dos pases pactuantes. A doutrina admite,
ainda, o acordo executivo, entre outras ip7teses, quando se trata meramente de
interpretar clusulas de um tratado vigente. Acordos internacionais com
reflexos sobre a nossa disciplina s"o imaginveis dentro desse 9mbito restrito.
O tratado internacional n"o *, ainda, uma fonte )urdica muito
significativa no Direito 2nternacional %rivado brasileiro. O pas ratificou, at* a
presente data, por exemplo, apenas cinco das conven#$es elaboradas pela
+onferncia /speciali,ada 2nteramericana de Direito 2nternacional %rivado.
O tratado mais importante da esp*cie, ratificado pelo Frasil, foi o
+7digo Fustamante, de D? de -evereiro de =GD>, promulgado pelo Decreto nC
=>.>Q=, de =N de Agosto de =GDG.
O +7digo Fustamante foi ratificado por quin,e pases sul(americanos.
Rrios pases, entretanto, declararam reservas quanto E aplica#"o da
conven#"o. Ademais, o art. QC do +7digo permite aos pases contratantes
determinarem o estatuto pessoal da pessoa fsica com autonomia pr7pria. 2sso
significa que aos pases contratantes * facultado aderir livremente ao elemento
de conex"o do domiclio ou ao da nacionalidade. Fustamante declarou(se a
favor do 8ltimo, defendeu uma posi#"o minoritria da Am*rica Hatina!
@
prevaleceu, por*m, na maioria dos /stados a ado#"o do elemento de conex"o
do domiclio nas suas legisla#$es.
O +7digo de Fustamante, contudo, n"o tem quase nenuma aplica#"o
na prtica. Kuais seriam as ra,$es para tanto?
O tratado * muito abrangente, refere(se, inclusive, a mat*rias que n"o
pertencem ao Direito 2nternacional %rivado propriamente, como o Direito
%enal 2nternacional e a /xtradi#"o. &eu conte8do * muitas ve,es vago, e por
isso vrios pases declararam reservas quanto E sua aplica#"o, como )
mencionado. As regras contidas no tratado, em parte, n"o correspondem mais
Es tendncias modernas deste Direito.
O +7digo Fustamante tem limitado, consideravelmente, o seu campo
de aplica#"o, em virtude do redu,ido n8mero de causas de Direito %rivado com
conex"o internacional nos pases vinculados )uridicamente ao +7digo.
As normas do Direito 2nternacional %rivado brasileiro encontram(se,
basicamente, na Hei de 2ntrodu#"o ao +7digo +ivil. /ssa lei * posterior E
promulga#"o do +7digo de Fustamante, e uma parte da doutrina e a
)urisprudncia dominante entendem que a lei posterior derroga o tratado
anterior quando em conflito com este. %or fim, os )ui,es n"o conecem o
+7digo Fustamante ou n"o querem aplic(lo.
N"o faltaram tentativas para revisar o +7digo Fustamante, levando em
considera#"o, particularmente, o fato de o Frasil, em =G@D, com a nova Hei de
2ntrodu#"o ao +7digo +ivil ter abandonado a sua posi#"o anterior de adotar o
princpio da nacionalidade, dando preferncia Equele do domiclio quanto ao
estatuto pessoal da pessoa fsica. A guinada do Frasil a favor do elemento de
conex"o do domiclio significava que todo continente americano, inclusive os
/stados Jnidos, aplicaria o mesmo elemento de conex"o, o que poderia ter
facilitado uma reformula#"o do +7digo. .odos os esfor#os nesse sentido,
contudo, n"o foram coroados de xito. Atualmente, as +onferncias
/speciali,adas 2nteramericanas de Direito 2nternacional %rivado s"o os motores
da evolu#"o do Direito 2nternacional %rivado no continente, limitando(se,
por*m, a uniformi,ar determinadas mat*rias especficas da nossa disciplina.
2" + #2RISPR2D3NCIA
A )urisprudncia * empregada com dupla significa#"o.
JURISPRUDNCIA EST DIVINARUM ATQUE HUMANARUM RERUM
NOTITIA, IUSTI ATQUE INIUSTI SCIENTIA, ) di,ia Jlpianus! e neste
sentido * a pr7pria cincia )urdica4 * o conecimento das coisas divinas e
umanas, a cincia do )usto e do in)usto. A outro prop7sito, +alistratus fa,ia
referncia E RERUM PERPETUO ET SIMILITER IUDICATORUM
AUCTORITAS, e com este sentido * que a palavra )urisprudncia *
empregada4 autoridade das coisas semelantes, )ulgadas constantemente do
mesmo modo.
Dado o carter permanentemente aproximativo da lei ao
disciplinar o fato social, )amais a alcan#aria nesse seu disciplinamento um
perfeito envolvimento do fato social. .eria a regulamenta#"o do fato
O
exclusivamente pelas normas dos c7digos que se tornariam demasiadamente
volumosos. O fato social * disciplinado de maneira gen*rica pelo Direito
%ositivo. Hacunas e espa#os va,ios formam(se dentro desse envolvimento
)urdico. 6 )ustamente nessas lacunas e iatos que penetra a )urisprudncia
para conseguir o que a norma escrita n"o o pode fa,er.
A )urisprudncia ( salienta Amilcar de +astro ( enquanto
entre n7s n"o tena for#a obrigat7ria, valendo apenas como doutrina, *
importantssima fonte de Direito 2nternacional %rivado, cu)as normas
legisladas, em geral, s"o poucas. / note(se que, como a lei, * resultante de
atos oficiais de um poder p8blico, presumidamente imparcial, pelo que, se
n"o tem for#a de obrigar os )ui,es a segui(la, n"o deixa de ter o prestgio dos
atos oficiais.
Iaroldo Rallad"o enuncia o seu ponto de vista mostrando
que a )urisprudncia dos tribunais torna(se cada ve, mais uma verdadeira
tbua de logaritmos do )urista, fornecendo cada dia solu#$es n"o previstas ou
mal e incompletamente previstas pelo legislador. /la * particularmente
necessria ao Direito 2nternacional %rivado ( acentua o grande
internacionalista brasileiro ( um Direito cu)a legisla#"o * fortemente redu,ida.
/ continua4 LAo lado da lei forma(se um direito
)urisprudencial, mais plstico, possvel de ser modificado pelos pr7prios
tribunais, mais vivo, particulari,ado4 o direito positivo corrente. O direito
)urisprudencial une o direito positivo corrente. O direito )urisprudencial une o
direito atual ao direito futuro4 ele * a fonte entre o JUS CONSTITUTO e o
JUS CONSTITUENDOM.
A autoridade e o valor positivo da )urisprudncia variam em
cada /stado. Os pases do +ommon laS, como a 3r"(Fretana e os /stados
Jnidos le d"o maior categoria de fonte que os direitos escrito e codificado.
2( + DO2TRINA
A doutrina * outra fonte reconecida de Direito 2nternacional %rivado,
tendo muito influenciado a evolu#"o da nossa disciplina em todas as partes do
mundo. Re)a(se que os princpios fundamentais do Direito 2nternacional
%rivado moderno repousam nas teorias doutrinrias desenvolvidas desde o
s*culo ;2;.
6 o campo do direito em que a doutrina tem mais desenvoltura, maior
aplicabilidade. /la interpreta as decis$es )udiciais a respeito do Direito
2nternacional %rivado e com base nas mesmas desenvolve os princpios da
mat*ria. /ntretanto, a doutrina tamb*m serve de orienta#"o para os tribunais, os
quais muitas ve,es recorrem a ela para decidir quest$es deste Direito.
O grande m*rito da doutrina * o de ter elaborado um sistema de regras
)urdicas constitutivas da parte geral do Direito 2nternacional %rivado. /stas
regras, raras ve,es, incorporam(se diretamente E legisla#"o dos /stados. /m sua
B
grande maioria s"o compostas por regras n"o escritas, e sua aplica#"o, pelos
tribunais, baseia(se de imediato, nas fontes doutrinrias.
Jma caracterstica pr7pria da doutrina * a sua vis"o global. /mbora o
Direito 2nternacional %rivado se)a basicamente Direito 2nterno, eventualmente
uniformi,ado, em algumas das suas partes, o ob)eto da disciplina que trata de
rela#$es )urdicas de Direito %rivado com conex"o internacional * estritamente
internacional. %or esse motivo, a doutrina que leva em considera#"o tal aspecto
* indispensvel para o )ui,, ) que, para este, n"o * possvel um estudo mais
abrangente, pela falta de tempo.
Nesse campo, a fonte doutrinria de grande repercuss"o * representada
pelos trabalos dos institutos especiali,ados na pesquisa do Direito 2nternacional
%rivado e pelas conven#$es elaboradas nas conferncias internacionais, mesmo
quando n"o vigentes pela falta do n8mero necessrio de ratifica#$es. +omo
essas conven#$es foram preparadas por especialistas de alto nvel, o valor
doutrinrio dos documentos * elevado, devendo ser aproveitado pelos tribunais
na aplica#"o do Direito 2nternacional %rivado.
2) + COST2MES
O costume tem sido a origem da maior parte das normas )urdicas
internacionais, e muitos dos tratados firmados foram a consagra#"o escrita do
Direito +onsuetudinrio e podemos defini(la como o con)unto de atos e normas
n"o escritas, admitidas por dilatado tempo e observadas pelos /stados em suas
rela#$es m8tuas, como se Direito fossem.
O costume ( 5jus non scriptu5 <direito n"o escritoA ( se constitui de
dois elementos que se cifra na repeti#"o uniforme de certos atos, e o psicol7gico,
que se tradu, na cren#a de que a norma obedecida * obrigat7ria. /stes dois
princpios devem coexistir. &"o imprescindveis para que o costume se
consolide )uridicamente.
N"o * demais adicionar que, nos termos da Hei de 2ntrodu#"o ao
+7digo +ivil, o )ui,, quando a lei for omissa, decidir o caso de acordo com a
analogia <aplica#"o de uma lei a ip7teses parecidas n"o presumidas por elaA,
com os co!t$*e! e os princpios gerais do direito <aqueles que orientam o
ordenamento )urdico de cada /stado e que s"o reconecidos pelos /stados
civili,adosA.
Assim, no caso de lacuna de uma norma adequada ao caso 5su! ju"ic#5,
o )ulgador aplicar um preceito consuetudinrio.
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