DERA PIRMIDE PLANTEADA POR HANS KELSEN ABOUT THE PURE THEORY OF LAW AND THE TRUE PYRAMID RAISED BY HANS KELSEN RESUMEN: Literalmente la Teora Pura del De- recho ideada por Hans Kelsen, no propuso que la grada superior del ordenamiento positivo fuera la Constitucin Poltica de cada Estado, como quiera que sobre ella se encuentre la norma fun- damental. Esa concepcin tampoco admite iden- tifcar o confundir ambas nociones como si se trataran del mismo objeto. Por ende, este ensayo busca hacer claridad sobre el verdadero signif- cado de ambos postulados, as como pretende exponer ordenadamente las nociones fundamen- tales de la concepcin positivista del Derecho. ABSTRACT: Literally, Pure Theory of Law thought by Hans Kelsen, didnt propose that the top tier from legal system was the Constitution of each Nation, because over it, will always be something called fundamental standard. And it is not right to identify or confuse fundamen- tal standard with the Constitution. This essay reduce to its essentials the true meaning of that concept, and wants to provide fundamental no- tions of that theory. RESUMEN: Hans Kelsen, Teora Pura del De- recho, norma fundamental, Constitucin, positi- vismo jurdico. KEYWORDS Hans Kelsen, Pure Theory of Law, Fundamental Standard, Constitution, Positive Law. * Licenciada en Derecho por la Universidad de Caldas y especialista en Derecho Procesal por la Universidad Externado de Colombia. Laura Valentina MUZ OSORIO* www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx LAURA VALENTINA MUZ OSORIO 174 SUMARIO: I. Introduccin. II. La descripcin y apropiacin del ser del Derecho a tra- vs de las caractersticas fundamentales de su descripcin. III. Qu es la ciencia del Derecho? IV. Qu es el Derecho? V. Conlusiones. I. INTRODUCCIN E l propsito de este ensayo es exponer clara y concisamente la te- sis otrora postulada por Hans Kelsen, sobre el ser del concepto de Derecho, probablemente en contraposicin con los dogmas vigentes acerca de esa concepcin. Lo anterior, con base exclusivamente en la teorizacin bajo estudio. Para eso sera pertinente comenzar con un ejemplo prctico. Supnga- se que se quiere contestar el interrogante Qu es una mesa? Imagnese tambin que esa pregunta se hace a tres personas distintas. Por su parte, la primera responde que una mesa slo sirve para cenar, la segunda postula que aqulla es til exclusivamente para estudiar, mxime que segn su opinin el conocimiento tiene mayor importancia que calmar el hambre, mientras que la tercera confesa que ella preferira satisfacer sus instintos libidinosos sobre el objeto que est por defnir. Sin lugar a dudas, ninguno de los tres deponentes ha dicho nada sobre el ser de la mesa. Al fn y al cabo, las distintas afrmaciones sobre la funcin que aqulla podra desempear no conducen a la aprehensin de la esencia del objeto cuya concepcin se pretende. Tampoco la decisin en torno a cul de las utilidades propuestas es mejor o es la correcta tiene relacin alguna con aportar el ser de algo. 1 Ahora bien, remitamos la hiptesis propuesta al campo jurdico. A me- nudo, cuando se inquiere Qu es el Derecho?, suele responderse que la 1 Todo preguntar es un buscar. Todo buscar tiene su direccin previa que le viene de lo buscado. Preguntar es buscar, conocer qu es y cmo es un ente. El buscar este conocer puede volverse un investigar o poner en libertad y determinar aquello por lo que se pregunta. El preguntar tiene, en cuanto preguntar por..., su aquello de que se pregunta. Todo pre- guntar por... es de algn modo preguntar a.... Al preguntar es inherente, adems del aque- llo de que se pregunta, un aquello a que se pregunta. En la pregunta que investiga, es decir, especfcamente teortica, se trata de determinar y traducir en conceptos aquello de que se pregunta. En esto reside, como aquello a que propiamente se tiende, aquello que se pregunta y en que el preguntar llega a la meta, HEIDEGGER, Martin, El ser y el tiempo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2005, p. 14 www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx SOBRE LA TEORA PURA DEL DERECHO... 175 democracia es mejor que la dictadura o que la aplicacin de la norma jur- dica debe fundarse en la equidad, la justicia, la igualdad, entre otros valores y principios, en vez de obedecer a la arbitrariedad. Pero, al igual que en el ejemplo atrs puesto de presente, ninguna de esas premisas evidencian el ser de lo que recibe el nombre de Derecho. Decir lo que debe ser un artcu- lo cualquiera o lo que nos gustara que fuese no dice nada sobre lo que en realidad l es. Quiz, por esa razn Hans Kelsen manifest a sus contemporneos que su intencin era contestar la incertidumbre Qu es el Derecho? Mas no solu- cionar los problemas cmo debe ser y cmo debe elaborarse aqul. He ah el horizonte de la investigacin que gui el razonamiento de aqul iusflsofo. II. LA DESCRIPCIN Y APROPIACIN DEL SER DEL DERECHO A TRAVS DE LAS CARACTERSTICAS FUNDAMENTALES DE SU DESCRIPCIN Es importante, desde un principio, diferenciar el campo de estudio abordado por el autor en cita. l se ocup simultneamente del ser del Derecho y de la naturaleza de su conocimiento. Luego, es menester diferenciar desde un comienzo ambos puntos de partida en el seno de la Teora Pura del De- recho. De una parte, la ontologa de lo jurdico, de otro lado, la constitucin esencial de su aprehensin. Palabras ms palabras menos, ambos obedecen a descripciones distintas. Por consiguiente, al culminar el presente escrito, se aspira a responder las siguientes preguntas. Qu es la ciencia del Derecho? Qu es el Derecho? Entretanto, los argumentos pertinentes se aportarn a travs de las si- guientes nociones: 1) Cientifcidad u objetividad; 2) autolimitacin; 3) uni- versalidad; 4) generalidad; 5) normativismo; 6) realismo radical; 7) carcter relativo y orgnico; 8) jerarqua; 9) ausencia de contradicciones y lagunas; 10) identidad entre el ordenamiento jurdico y el Estado. www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx LAURA VALENTINA MUZ OSORIO 176 III. QU ES LA CIENCIA DEL DERECHO? Para apropiarse del ser de algo es necesario, en primer lugar, dirigirse a l intencionalmente, posteriormente, es indispensable acercarse a l tal y cual es, tal y como l se ofrece por s mismo, en cuanto ente que se entrega ante los sentidos que percibirn, describirn y concebirn su naturaleza. De entrada, Hans Kelsen advierte que la aprehensin del ente denomi- nado Derecho exige el destierro de los juicios de valor del cientfco que se encarga de aqul, es decir, a priori, el conocimiento del Derecho implica una secularizacin total entre la subjetividad de quien conoce y el objeto que se entrega tal y cual l es, a la percepcin intencional y razonamiento del sujeto cognoscente. Emana de ese hecho la objetividad del conocimiento del Derecho; o sea, la exclusin del mbito de la subjetividad es indispensable para responder la cuestin Qu es el Derecho? Al mismo tiempo, esa objetividad comporta una serie de determinaciones negativas o dice qu no-es el conocimiento del ente cuya defnicin se busca. Desde esta perspectiva, se descubre que aqul excluye la poltica, la tica, la justicia, mxime que las dos primeras en cuanto autntica ideologa humana, no dejan en libertad el objeto del co- nocimiento sino que lo encubren, mientras que la segunda ostenta un carc- ter irracional, motivo por el cual, est fuera del alcance de una concepcin racional orientada hacia la experiencia. La objetividad es una caracterstica comn a todas las ciencias, e implica su emancipacin de la subjetividad. Grosso modo, en tanto libre el conoci- miento del objeto, es necesario que el ser del sujeto cognoscente, no infuya o contamine la aprehensin de la constitucin esencial del objeto respectivo. Entretanto, la libertad del conocimiento del Derecho radica en no confun- dir ni mezclar el objeto que se conoce con el sujeto que conoce. Al cabo, el ser de ambas cuestiones es distinto, por cierto, no puede introducirse la ontologa del sujeto en la naturaleza del objeto que se entrega a l, so pena de ocultar la segunda y fracasar en el intento de responder la pregunta tantas veces reiterada a lo largo de este escrito: Qu es el Derecho? Al respecto, dijo expresamente Hans Kelsen: La Teora Pura del Derecho es una teora del Derecho positivo, a sacar, no de un orden jurdico especial. Es teora general del Derecho, no interpretacin de normas jurdicas particulares, nacionales o internacionales. www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx SOBRE LA TEORA PURA DEL DERECHO... 177 Como teora, quiere conocer nica y exclusivamente su objeto. Procura res- ponder a las preguntas sobre qu es y cmo es el Derecho, pero a la cuestin de cmo debe ser o cmo debe elaborrselo. Es ciencia del Derecho y no poltica del Derecho. Si ella se califca como Teora Pura del Derecho es porque pretende garan- tizar un conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho, y porque pretende eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al objeto exactamente sealado como Derecho. Es decir, quiere librar a la ciencia jurdica de todos los elementos extraos. Tal es su principio metdico fundamental, que parece ser de por s bien comprensible. 2 Por ende, tambin depende de esa libertad la verdad de la concepcin. Entonces, la verdad de la ciencia del Derecho fnca en la aprehensin de ste ltimo tal y cul l es, eso signifca que su descripcin debe ser radicalmen- te realista. En otras palabras, el cientfco del Derecho describe el Derecho real, y no lo aporta tal y como a l se le antoja o quiere que sea. Sobre este punto de vista manifest expresamente el autor bajo estudio: Estas tendencias ideolgicas, cuyos designios y efectos polticos son evidentes, dominan todava la ciencia jurdica actual, aun despus de la aparente supera- cin de la teora del Derecho natural. Contra ellas se dirige la Teora Pura del Derecho. Quiere sta exponer el Derecho tal cual es, sin legitimarlo por justo o descalifcarlo por injusto; pregunta por el Derecho real y posible, no por el De- recho justo. En este sentido es una teora jurdica radicalmente realista. Rehsa valorar el Derecho positivo. En cuanto ciencia, no se considera obligada ms que a concebir el Derecho positivo con arreglo a su esencia y a comprenderlo por un anlisis de estructura. En particular, rehsa ponerse al servicio de cua- lesquier intereses polticos suministrndoles las ideologas mediante las cuales es legitimado o descalifcado el orden social existente. De este modo, pnese en la ms aguda oposicin con la ciencia jurdica tradicional, que consciente o inconscientemente, en mayor o menor grado tiene carcter ideolgico. Por su tendencia anti-deolgica, precisamente, revlase la Teora pura del Derecho como verdadera ciencia jurdica. Pues como conocimiento, la Ciencia tiene la tendencia inmanente a descubrir su objeto. La ideologa, en cambio, encubre la realidad, cuando con intencin de conservarla o de defenderla la transfgura, o con intencin de atacarla, de destruirla y de reemplazarla, la deforma. Toda ideologa tiene su raz en el querer, no en el conocer; proviene de ciertos in- 2 KELSEN, Hans. La teora pura del derecho, 2a. ed., Mxico, Editora Nacional, 1981, pp. 25-26. www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx LAURA VALENTINA MUZ OSORIO 178 tereses o mejor an, de otros intereses que el inters por la verdad; con lo que, naturalmente, no quiere expresarse nada sobre el valor o la dignidad de estos otros intereses. El conocimiento desgarrar cada vez ms el velo que el querer extiende sobre las cosas. La autoridad que crea el Derecho y que por eso procu- ra conservarlo, acaso se pregunte si sera til un conocimiento ideolgicamente libre de su producto; y tampoco es mucho lo que aprovecharan de semejante conocimiento del Derecho las fuerzas que quieren destruir el orden existente y reemplazarlo por otro considerado mejor. Sin embargo, una ciencia del De- recho no puede preocuparse ni por la una ni por las otras. Y la Teora Pura del Derecho quiere ser una ciencia del Derecho de ese gnero. 3
Ahora bien, a medida que avanza el cientfco en su indagacin se per- catar de que hay muchas cosas que reciben el nombre de Derecho, por ejemplo, los artculos consagrados en el Cdigo Civil, los plasmados en el Cdigo de Comercio, los tratados y acuerdos internacionales, la costumbre, entre otros fenmenos. Por esa razn, el sujeto que conoce se dirigir hacia las mltiples cosas que suelen llamarse Derecho en cuanto totalidad; por tanto, la descripcin de su ser se har desde un punto de vista universalista. Se sabe, adicionalmente, que slo es posible concebir con conceptos. En consecuencia, la tarea de la ciencia del Derecho es descubrir y aportar el ser de su objeto a travs de defniciones claras y precisas. Ciertamente, toda labor cientfca tiende a formalizar universalmente su objeto. A su vez, la afrmacin de la universalidad de la ciencia del Derecho de- manda la negacin de toda distincin que propugne una aprehensin apenas particular. De esta manera, se niegan las disyunciones entre orden jurdico y Estado, persona y rgano estatal, derecho objetivo y derecho subjetivo. sta ltima negacin, comporta el carcter general de la descripcin bajo estudio. Incuestionablemente, no hay diferencia cualitativa alguna entre el derecho en cuanto totalidad y el derecho referido a un destinatario concre- to. De tal suerte, el mal llamado Derecho subjetivo es simplemente uno de los diversos modos de ser de lo jurdico en cuanto universalidad. En suma, derecho subjetivo y derecho objetivo son una y la misma cosa: Derecho. Por supuesto, ninguno de estos descubrimientos an dice algo en particular sobre el ser que la teora pura bajo anlisis quiere hallar y defnir. En este sentido, seala el autor de la teora pura del mbito jurdico: 3 Ibidem, pp. 43-44. www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx SOBRE LA TEORA PURA DEL DERECHO... 179 La postura de la Teora Pura del Derecho es, por el contrario, absolutamente objetiva y universalista. Se orienta fundamentalmente hacia la totalidad del Derecho, y slo trata de aprehender cada fenmeno singular en conexin siste- mtica con todos los otros, y en cada parte del Derecho, la funcin del todo. En este sentido es una concepcin jurdica verdaderamente orgnica. Pero cuan- do concibe el Derecho como organismo, no entiende que sea ninguna entidad supraindividual, metafsico-supraemprica, de especie biolgica o psicolgica representacin sta tras de la cual se ocultan casi siempre postulados ticos- polticos, sino nica y exclusivamente, que el Derecho es un orden, y que por esto todos los problemas jurdicos han de ser planteados y resueltos como problemas de un orden. La Teora Pura del Derecho se convierte as en el an- lisis ms exacto posible de la estructura del Derecho positivo, en un anlisis liberado de todo juicio tico-poltico de valor. 4 E igualmente, el cientfco del Derecho observa de antemano que su obje- to cambia de acuerdo con el transcurso del tiempo, aunque ello no obsta para que exista una norma jurdica que rija para todos e indefnidamente. De- viene de ah el carcter relativo de la descripcin del contenido del mbito normativo, o sea, la relatividad del conocimiento del Derecho se desprende de la mutacin histrica de este ltimo. Finalmente, es necesario advertir que la palabra Derecho porta una au- toexplicacin de s mismo o de su signifcado, y al adelantrsele a la in- terpretacin del cientfco limita su razonamiento. Ergo, la autoexplicacin que conlleva el concepto de derecho, a la par, apareja una limitacin de las posibilidades de su saber. En conclusin, la ciencia del Derecho alude a una percepcin y descrip- cin puras del ser de ste. Simultneamente, la pureza de aquel conocimien- to se refere a su objetividad o libertad, universalidad, generalidad, realismo radical, relatividad, formalismo y autolimitacin. Luego, slo la concepcin de la norma jurdica que ostente esas caractersticas ser verdadera. Se ob- serva, de esta manera, que la ciencia del Derecho est condenada a ser vir- gen en trminos ilustrativos so pena de incurrir en falsedad. En otros tr- minos, slo ser pura descripcin del sujeto cognoscente en cuanto objetiva, universal, general, radicalmente realista, relativa, formal y autolimitada. 4 Ibidem, pp. 93-94. www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx LAURA VALENTINA MUZ OSORIO 180 IV. QU ES EL DERECHO? La pureza que se predica de la ciencia del mbito jurdico no se afrma tam- bin respecto a su objeto. Al parecer, el Derecho en s mismo en compa- racin con su conocimiento es promiscuo si se quiere, pues al descri- birlo tal y cual l es o en su realidad, o tal y como l se ofrece por s mismo al cientfco del Derecho, se observa que su contenido es eminentemente poltico, que se trata de una autntica tcnica social para gobernar la volun- tad y accin humanas, que se identifca con el ejercicio del poder dada su vocacin de determinacin 5 , que es verdadera ideologa o aspiracin, si se cotejan sus prescripciones con la legislacin de la causalidad natural. Entonces, tales son las notas fundamentales que la ciencia pura del Dere- cho descubri sobre el ser de este ltimo. Mas, no se detiene ah su anlisis, porque es menester que alguna forma en especial contenga las cualidades puestas de presente. Esa forma se refere, en primer lugar, a la norma jurdi- ca, es decir, sta es la forma fundamental que acusa la Ley. Si se indaga an ms por aqulla estructura, se percibe que se trata de un substrato de sentido orientado hacia el acontecer efectivo. 6 Ahora bien, si se dejan en libertad sus componentes se encuentra que se reducen a un su- puesto de hecho condicionante y una consecuencia condicionada, en cuanto la segunda ocurrir segn la primera, por eso se afrma que la relacin entre ambas circunstancias responde a la nocin de deber ser. Por su parte, el vnculo de este ltimo con el acontecer efectivo recibe el nombre de imputacin. La imputacin alude a la atribucin de sentido bajo amenaza de pena o coaccin. Ciertamente, si la consecuencia condicionada debe ser segn el supuesto de hecho condicionante, debe ser a las buenas o a las malas. Por su parte, esa realidad revela que el acto antijurdico aqul que contradice o niega la disposicin normativa no difere del Derecho, por el contrario, tiene una posicin intrasistemtica. Al cabo, l es la condicin de posibilidad o la condicin de ejecucin del acto coactivo, 7 o sea, hace posible la normativa 5 El Derecho en cuanto poder alude a su efcacia o cumplimiento. 6 Hans Kelsen formaliza universalmente, bajo el concepto de acontecer efectivo, la volun- tad y conducta humanas. 7 Recurdese que la coaccin constituye para la Teora pura del Derecho la legalidad par- ticular de lo normativo. www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx SOBRE LA TEORA PURA DEL DERECHO... 181 cuando el acontecer efectivo no haya llevado a cabo el substrato de sentido que se le imput. Ahora, se sabe en la misma medida que no existe una sola norma jurdica. Mrese que esa estructura se encuentra por doquier, al menos, en dnde se escuche la palabra Derecho. Luego, la norma jurdica engendra un orde- namiento, cuya existencia a su vez se denomina positividad. Sin lugar a dudas, el modo en el que lo jurdico suele estar ah es la codifcacin. En ltimas, la positividad en cuanto validez particular del Derecho indica que la norma jurdica existe tras su codifcacin, grosso modo, depende de esta ltima su existencia o realidad. En otras palabras, a travs de su positiviza- cin el substrato de sentido se transforma en un hecho real que debe ser a las buenas o a las malas. Por supuesto, aisladamente, la norma jurdica presenta una validez personal, territorial y temporal. 8 Pero, si son mltiples las normas jurdicas es necesario que algo funde su unidad y pertenencia al ordenamiento positivo, se halla as la naturaleza jerrquica del Derecho. Por consiguiente, como no es posible que exista un orden que obedezca a una sola regla, porque ste tendra que permitirlo o prohibirlo todo, las nor- mas jurdicas tambin deben tener una organizacin especfca. El vrtice del ordenamiento jurdico lo constituye la norma fundamental, 9
a cual es hipottica, supuesta y consuetudinaria. Al respecto, es pertinente citar la perspectiva expuesta por el autor de la Teora Pura del Derecho, que a pesar de su extensin es bastante clara: El Derecho como orden, u orden jurdico, es un sistema de normas jurdicas. Y la primera cuestin que importa aqu contestar, la ha planteado la Teora Pura del Derecho en la siguiente forma: Qu es lo que funda la unidad de una plura- 8 Un referente histrico sobre el auge del positivismo en todas las reas del pensamiento durante las ltimas dcadas del siglo XIX, lo aporta con extraordinaria precisin Heidegger: En todas las disciplinas cientfcas reina el positivismo, la propensin a lo positivo, enten- dindose por lo positivo los hechos, y los hechos en una determinada interpretacin de la realidad. Hechos sera solamente lo que se puede contar, pesar o medir, lo que se puede defnir por medio de un experimento; por su parte, en la historia, los procesos y los aconteci- mientos a los que de modo inmediato se accede en las fuentes. HEIDEGGER, Martin, El ser y el tiempo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2005, p. 31. 9 La norma fundamental en la conciencia de cada rgano estatal reza: Esto es Derecho. Desde esta perspectiva, funda la unidad del ordenamiento positivo y les otorga el contenido inherente al deber ser a las gradas normativas ubicadas inmediatamente debajo de ella. www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx LAURA VALENTINA MUZ OSORIO 182 lidad de normas jurdicas?, Por qu una determinada norma jurdica pertenece a un orden jurdico determinado? Una pluralidad de normas forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma nica como fundamento ltimo de esa validez. En cuanto fuente comn, esta norma fundamental constituye la unidad en la pluralidad de todas las normas que integran un orden. Y el que una norma pertenezca a un orden determinado deriva slo del hecho de que su validez pueda ser referida a la norma fundamental que constituye a ese orden. 10
() La norma fundamental de un orden jurdico positivo, en cambio, no es otra cosa que la regla fundamental de acuerdo con la cual son producidas las normas del orden jurdico: la instauracin (Einsetzung) de la situacin de hecho funda- mental de la produccin jurdica. Es el punto de partida de un procedimiento; tiene un carcter absolutamente dinmico formal. De esta norma fundamental no se pueden deducir lgicamente las normas singulares del sistema jurdico. Tienen que ser producidas por un acto especial de institucin, que no es acto intelectual sino de voluntad. La institucin de normas jurdicas tiene lugar en diversa forma: por va de la costumbre o por el procedimiento de la legislacin, en tanto se trata de normas generales; por actos de jurisdiccin y por negocios jurdicos en las normas individuales. Contrapnese a la produccin jurdica consuetudinaria todos los otros modos en cuanto creacin estatutaria del De- recho (Rechtssatzung); es sta, por tanto, un caso especial de institucin del Derecho (Rechtssetzung). Si se referen las diversas normas de un sistema jurdico a una norma funda- mental, pnese de manifesto que la produccin de la norma singular se efec- ta con arreglo a la norma fundamental. Si acaso se pregunta por qu razn determinado acto coactivo, como el hecho de que un hombre prive a otro de la libertad encerrndolo en la crcel, es un acto jurdico y pertenece por tanto a determinado orden jurdico, sguese como respuesta: porque ese acto fue pres- cripto por una norma individual determinada, por una sentencia judicial. Si se pregunta luego por qu vale esa norma individual, y justamente como parte constitutiva de un orden jurdico bien determinado, he aqu la respuesta que se recibe: porque fue dispuesto de conformidad con el Cdigo Penal. Y si se pregunta por el fundamento de validez del Cdigo Penal, se viene a parar a la Constitucin del Estado, con arreglo a cuyas prescripciones fue creado el C- 10 KELSEN Hans, op. cit., p. 94. www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx SOBRE LA TEORA PURA DEL DERECHO... 183 digo Penal por el rgano competente para ello, en un procedimiento prescripto por la constitucin. Pero si se pregunta por el fundamento de validez de la Constitucin sobre la que descansan todas las leyes y los actos jurdicos verifcados sobre la base de leyes, se llega tal vez a una Constitucin ms antigua, y as por ltimo a la primer Constitucin histrica que fue promulgada por algn usurpador o por un Colegio constituido en la forma que fuera. He aqu el supuesto fundamental de que parte todo conocimiento del orden jurdico basado en esta Constitu- cin: que ha de valer como norma aquello que el primer rgano constituyente histrico ha manifestado como voluntad suya. Debe realizarse la coaccin bajo las condiciones y en la forma que determinan el primer constituyente o las instancias en que l hace delegacin: tal es la formulacin esquemtica de la norma fundamental de un orden jurdico (en el sentido de un orden jurdico estatal singular, del que aqu se habla, por de pronto). 11
La Teora Pura del Derecho opera con esta norma fundamental considerndola como fundamento hipottico. Bajo la suposicin de que ella vale, vale tambin el orden jurdico que sobre ella descansa. Confere al acto del primer legislador y, por tanto, a todos los actos del orden jurdico que en l descansan, el sentido del deber ser, aquel sentido especfco en que la condicin jurdica est liga- da con la consecuencia jurdica en la proposicin jurdica; y esta ltima es la forma tpica en que tiene que dejarse representar el material jurdico positivo ntegro. En la norma fundamental arraiga, en ltimo trmino, la signifcacin normativa de todas las situaciones de hecho constitutivas del orden jurdico. Slo bajo el supuesto de la norma fundamental puede interpretarse como Derecho, es decir, como un sistema de normas jurdicas, el material emprico que se ofrece a la interpretacin jurdica. A la calidad de este material, es decir, de los actos que han de ser interpretados como jurdicos, se ajusta el contenido particular de la norma fundamental que funda un orden jurdico particular. Ella es slo expresin del supuesto necesario de toda concepcin positivista del material jurdico. No vale como norma jurdica positiva, ya que no es producida en el procedimiento jurdico; no es instituda (Gesetzt) sino supuesta, en tanto con- dicin de toda instauracin jurdica, de todo procedimiento jurdico positivo. 12 11 Ibidem, pp. 96-98. 12 Ibidem, pp. 99-100. www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx LAURA VALENTINA MUZ OSORIO 184 Obsrvese que para HANS KELSEN la existencia de la norma fundamental no obedece a la tpica forma del Derecho positivo, como quiera que se trate de la realidad del imaginario social en relacin con el signifcado normativo y coactivo del substrato de sentido imputado. Despus de sta se encuentra la norma secundaria, la cual reza que los destinatarios de la norma jurdica evitarn la coaccin e independientemente de que siempre se requiera un mnimo de discrepancia entre la norma jurdica y la conducta humana. 13 13 Al respecto, dice expresamente la Teora pura del Derecho:Si en atencin al fn del orden jurdico se supone la exigencia de que los hombres deben comportarse de modo tal que eviten el acto coactivo amenazador, puede entonces resolverse el orden jurdico en una suma de normas en las que aparece como mandada esa conducta que el orden jurdico tiene por fn, por ejemplo: no se debe matar, se debe restituir un prstamo recibido, etc. Pero es necesario tener presente que de ese modo queda sin expresin la relacin con el acto coacti- vo, que es esencial para el carcter jurdico de la norma. La norma que estatuye la conducta que evita la coaccin y que el orden jurdico tiene por fnalidad, solamente importa una norma jurdica bajo condicin de que con ella deba expresarse en forma abreviada, por razones de comodidad en la exposicin lo que slo la proposicin jurdica enuncia cabal y correctamente: que bajo condicin de la conducta contraria ha de acontecer un acto coactivo como consecuencia. sta es la norma jurdica en su forma primaria. La norma que estatuye la conducta que evita la coaccin, slo puede valer, por tanto, como norma jurdica secundaria. En relacin con la situacin fctica establecida por ella como debida con la conducta que evita la coaccin y que el orden jurdico tiene por fn-, lo antijurdico, que es condicin del acto coactivo, representa indudablemente algo as como una negacin, como una especie de contradiccin. Pero en relacin con la norma secundaria que estatuye lo contrario, ese hecho no est en contradiccin lgica alguna. sta puede existir solamente entre dos proposiciones de deber, o entre dos proposiciones de ser, pero nunca entre una proposicin que enuncia un deber ser, y otra que enuncia un ser; puede muy bien existir, por lo tanto, entre dos normas, no as entre una norma de deber y una situacin fctica del ser. La
fgura a debe, no-a debe, ofrece una contradiccin lgica, mas no la fgura a debe, no-a es. La antijuricidad es una categora totalmente diferente de la contradiccin lgica. La oposicin en que se coloca una situacin de hecho con la norma que estatuye lo contrario, no puede designarse en verdad como anttesis lgica, aunque tal vez como teleolgica, si es que en ella el telos es supuesto como fn objetivo. Es notorio que los conceptos tradicionales de antijuricidad y de conformidad con el Derecho, de conducta contradictoria al Derecho y correspondiente al Derecho, apuntan hacia la norma secundaria en tanto expresin del fn del Derecho. Puede uno servirse de ellos, a condicin de que con el primero se piense en la conducta condicionante del acto coactivo, y con el segundo en la conducta que evita el acto coactivo. Ibidem, pp. 57-59. www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx SOBRE LA TEORA PURA DEL DERECHO... 185 SINOPSIS 1 ESTRUCTURA JERRQUICA DEL ORDENAMIENTO POSITIVO SEGN LA TEORA PURA DEL DERECHO
Norma Secundaria Pacta Sunt Servanda Tratados Internacionales Actos Jurisdiccionales de Tribunales Internacionales Constitucin Poltica Decretos Ejecutores y Reglamentarios de Leyes Actos Judiciales y Actos Administrativos Negocio Jurdico y Acto de Ejecucin Supremo fundamento de validez, supuesto e hipottico, que funda la unidad de esta serie de actos creadores, en tanto ostenta un carcter de pura institucinnormativa o pura ejecucin. La accin humana se encaminar a la evitacin del hecho antijurdico previstopor la norma jurdica como condicin de ejecucin del acto coactivo. Norma Fundamental DERECHO INTERNACIONAL Legislacin Fuente: elaboracin propia en base a la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen. La tercera grada del ordenamiento positivo la ocupa el Derecho inter- nacional, el cual est constituido simultneamente por la regla del pacta sunt servanda, 14 los tratados internacionales y los actos jurisdiccionales de los Tribunales Internacionales. Esta escala se caracteriza por su altura de competencia, nocin que alude a la pretensin que tiene todo orden jurdico de extender su mbito de validez. Por eso la Teora Pura del Derecho afrma que el orden jurdico internacional le disputa constantemente a su homlogo singular esa altura de competencia, y lo priva de ella cuando se reserva la materia de la regulacin para s mismo. Para Hans Kelsen el primado del derecho internacional evidencia la superacin de una organizacin primitiva dada su centralizacin. A continuacin, se halla la Constitucin Poltica de cada orden jurdi- co singular, la cual consagra de un modo ms pequeo la competencia atribuida a los diversos rganos estatales y los distintos procedimientos de institucin. Al lado de la forma especfcamente constitucional est la le- gislacin. Posterior y sucesivamente, se ubican los decretos ejecutores y 14 Esta regla consiste en la autorizacin que recae sobre los rdenes jurdicos singulares para que suscriban tratados y acuerdos internacionales. www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx LAURA VALENTINA MUZ OSORIO 186 reglamentarios de leyes, la sentencia judicial y los actos administrativos, el negocio jurdico y el acto coactivo. Por supuesto, ese ordenamiento jurdico en cuanto totalidad servir a una fnalidad determinada, sobre todo, dado su contenido poltico, de ah su ca- rcter orgnico o funcional. A partir de esa descripcin se descubre que el Estado no diverge del orden jurdico que representa, pues si aqul se refere a una organizacin especfca no puede ser deslindado de la misma. Por ende, la Teora Pura del Derecho asevera que el Estado y el ordenamiento positivo son una y la misma cosa. Asimismo, slo reconocen dos formas de Estado: el orden jurdico singular y el orden normativo internacional. Entretanto, cada una de las gradas de aqul atae a un modo distinto de produccin de la norma jurdica, replantendose de esta manera la nocin de fuente de Derecho, pues sta seala como tal a la grada que se ubique me- diata e inmediatamente sobre otra. Desde esa ptica, tambin se reformul el concepto de rgano estatal para negar que la defnicin de persona no cabe all. En ltimas, son rganos estatales todos a los que el ordenamiento positivo les haya atribuido una funcin, as sea la de observar sus prescrip- ciones. Por eso, la persona es un rgano estatal, en cuanto encargada del cumplimiento del substrato de sentido imputado. En verdad, a la persona el derecho tambin le atribuy un cometido en concreto. En conclusin, el Derecho es un orden poltico que, a su vez, origina una realidad social determinada, al imputarle un substrato de sentido al aconte- cer efectivo, substrato de sentido que adems debe ser an coactivamente. Por su parte, la dinmica tanto de ese orden como de la realidad social que genera, obedece a la jerarqua aceptada generalmente, en virtud de las nor- mas fundamental y secundaria. V. CONCLUSIONES Primera: en sentido estricto, la Teora Pura del Derecho hace una dife- renciacin taxativa entre el ser del conocimiento del Derecho y el ser del Derecho en cuanto objeto de la concepcin. Segunda: el carcter puro se predica de la teorizacin del Derecho, mas no de ste en s mismo. La pureza, a su vez, alude a la nica aspiracin del conocimiento del derecho: describir su objeto de una manera objetiva, uni- www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx SOBRE LA TEORA PURA DEL DERECHO... 187 versal, generalmente, desde una perspectiva radicalmente realista, relativa, formal y autolimitada. Tercera: no obstante, surge el interrogante sobre el alcance de esa aspira- cin llamada pureza, como quiera que alude a la esencia de la descripcin, como quiera que hable sobre la calidad del conocimiento del Derecho. En- tonces, la cuestin es determinar si la exigencia de la pureza, puede plan- tersele tambin al mtodo mediante el que se conoce. Cuarta: en cambio, esa pureza no tiene ninguna incidencia en la ontologa del derecho. Por ende, al aportarlo tal y como l es, no es posible forzar su contenido para que sea idntico a las ambiciones relativas a su descripcin. Quinta: el Derecho en s mismo, segn su descripcin ms exacta o pura, consiste en un sistema jerrquico y coactivo cuyo contenido dice cmo de- ber ser la realidad de las personas que viven bajo ese sistema normativo, cuyas exigencias son cumplidas en virtud de su aceptacin general, y el deseo de evitar el sometimiento a los instrumentos de la coaccin, para que ese substrato de sentido llamado Derecho sea a las buenas o a las malas. Sexta: a pesar de la comprensin del signifcado de la Teora Pura del Derecho, y de la aprehensin de la esencia del conocimiento en cuanto libre, cabe preguntarse si la imparcialidad, la neutralidad y la renuncia a ponde- rar el deber ser instituido por la ideologa valida y vigente, no consisten igualmente en posiciones polticas, cuya defensa en nombre de la ciencia, no redunda en benefcio de la sociedad, sino que aboga indirectamente por la permanencia del estado de cosas tal y como es en un momento histrico determinado. Sptima: desde esta perspectiva, es probable que la evolucin o invo- lucin del mbito del deber ser no le incumba a la ciencia, sino que esa dinmica est abandonada a su suerte, entre la lucha de las ideologas en el seno de la sociedad, y al triunfo de cualquiera de ellas gracias al ejercicio legtimo de la coaccin. Octava: entonces, puede el cientfco del Derecho preguntarse al acabar sus descripciones ms puras, si se justifca su silencio so pretexto de salva- guardar la pulcritud de sus concepciones, o debe buscar un baremo que le permita enjuiciar lo que ve? www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx