AULA 07 E O8 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

VII. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

a) Controle nas constituies rgidas e escritas
b) Sistemas de controle de constitucionalidade
c) Tipos de controle
d) Ao direta de inconstitucionalidade
e) Interpretao conforme e declarao de inconstitucionalidade com e sem reduo de texto
f) Vinculao do Supremo, causa de pedir aberta, arrastamento e transcendncia
g) Ao declaratria de constitucionalidade
h) Arguio de descumprimento de preceito fundamental
i) Representao interventiva
j) Ao direta de inconstitucionalidade por omisso
l) Controle abstrato de constitucionalidade por recurso extraordinrio
m) Norma formalmente constitucional (definindo o bloco de constitucionalidade)
n) Inconstitucionalidade progressiva (norma ainda constitucional e apelo ao legislador)
o) Inconstitucionalidade de ato administrativo
p) Controle repressivo poltico de constitucionalidade
q) Modelo bifsico
r) Papel do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica
s) Observaes finais













































Captulo VII
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A entrada em vigor de uma nova Constituio consagra a pirmide de Kelsen: a partir de
ento, existe, no topo da pirmide jurdica nacional, uma lei fundamental que influencia e irradia seus
valores para todas as outras camadas, para revogar tudo quando incompatvel com ela, recepcionar tudo
quanto compatvel, e condicionar o surgimento de qualquer nova norma dentro dos novos valores. A nova
Constituio fora a existncia do chamado princpio da filtragem constitucional, porque todo o
ordenamento jurdico passa a ser obrigatoriamente vlido somente se houver compatibilidade coma
Constituio, forando o intrprete a analisar cada lei sob a lente do novo esprito constitucional.
De nada adiantaria, entretanto, esta premissa terica, se no houvesse meios concretos de
efetivamente impor os novos valores constitucionais traados pelo povo, ao ordenamento jurdico nacional
que surge tendo por base estes valores. A Constituio, ento, no traou apenas um modelo ideal e
abstrato, intangvel e incontrolvel por aes concretas. Criou, ento, mecanismos factveis para fazer valer
a supremacia da nova cultura jurdica e axiolgica nacional.
O controle de constitucionalidade, ento, a anlise da compatibilidade vertical entre
normas, com o fim de afastar determinada norma hierarquicamente inferior que agrida o texto
constitucional.
Existem diversos mecanismos, tipos e sistemas de anlise desta compatibilidade vertical,
todos dispostos na prpria Constituio.
a) Controle nas constituies rgidas e escritas
O controle de constitucionalidade possvel apenas quando h rigidez constitucional,
quando h a supremacia da Constituio, porque isto pressupe uma distino hierrquica entre ela e as
demais normas do ordenamento jurdico. Esta supremacia tambm pressupe que a Constituio crie um
rgo para controlar seus valores, e acaba impondo a separao de poderes, uma vez que a concentrao
de poder faria com que o mesmo rgo emitisse normas e as controlasse sob o signo da
(in)constitucionalidade.
Em um sistema de Constituio flexvel e no escrita, como na Inglaterra, difcil, e at
impossvel, falar em controle de constitucionalidade nos moldes que o conhecemos, porque no h
propriamente um documento sintetizador dos valores do povo, porque estes so construdos
paulatinamente. Esta construo se d pelas decises polticas fundamentais do Poder Legislativo, e elas
que vo condensando o que valor superior, constitucional, e no o Poder Judicirio, que apenas tem o
papel de verificar se toda a vida societria est de acordo com as decises do Legislativo, no cabendo a
ele, o Judicirio, controlar aquelas decises.
b) Sistemas de controle de constitucionalidade
Existe quem diferencie sistemas de controle dos tipos de controle, muito embora
comum verificar que ambos so utilizados para designar apenas os tipos de controle tradicionais, em
especial os tipos concentrado/abstrato e difuso/concreto. Deste modo, importante frisar que h uma
diferena entre sistemas e tipos, muito embora so comumente utilizados como expresses iguais para
designar aqueles controles tradicionais.
So sistemas de controle de constitucionalidade:
Poltico
O controle feito pelo prprio emissor da lei, isto , feito pelo Legislativo, ou por um
rgo poltico criado especificamente para isso.
Jurisdicional
A funo precpua do controle de constitucionalidade do Judicirio. o caso do Brasil.
Misto
Parte da Constituio controlada politicamente, e outra controlada judicialmente.
Ainda possvel falar em um outro sistema: poltico-jurdico, como ocorre na Sua, j que a
constitucionalidade das leis federais controlada pela Assembleia Nacional (rgo poltico), mas o exame
de compatibilidade constitucional das leis locais realizada judicialmente.
Com a criao da Suprema Corte do Reino Unido, que passou a funcionar em outubro de
2009, fala-se em um controle dialtico de constitucionalidade, porque esta Corte julgar a compatibilidade
de normas perante o Human Rigths Act, de 1998 (incorporao, no Reino Unido, da Conveno Europeia
de Direitos Humanos de 1950), mas no revogar ou anular a norma, em caso de incompatibilidade,
porque servir como um espcie de procedimento prvio para que o Parlamento, sem vinculao, possa
posteriormente aprovar ou no a norma (h um processo dialtico entre a Corte e o Parlamento, para se
chegar a uma concluso).
c) Tipos de controle
A anlise dos tipos de controle de constitucionalidade que existem no mundo, faz surgir
variados ngulos de viso. Isto porque pode haver controle: a) por ao ou por omisso; b) formal ou
material; c) total ou parcial; d) originrio ou superveniente; e) direto, indireto ou derivado; f) preventivo ou
repressivo. Neste tino, destacam-se tambm vrias modalidades para englobar estes tipos de controle
(quanto extenso total ou parcial; quanto ao momento originria ou superveniente; quanto ao tipo de
conduta por ao ou por omisso; quanto ao prisma de apurao direta, indireta ou derivada; quanto
forma preventivo ou repressivo; quanto ao exerccio judicial difuso ou concentrado).
O importante traar uma viso de cada tipo de controle, pois uma frmula interessante
para conhecer melhor o tema controle de constitucionalidade.
Controle por ao
Quando h uma ao do Poder Pblico, uma conduta positiva contra o preceito
constitucional, que se verifica geralmente pela edio de normas.
Controle por omisso
Neste controle, h uma omisso, uma conduta omissiva contra o preceito constitucional
(non facere no h o ato legislativo que o preceito constitucional gostaria que fosse praticado).
Controle formal
Quando o ato normativo foi editado por meio de um processo diferente daquele previsto
no preceito constitucional. A inconstitucionalidade resultante chamada, por vezes, de nomodinmica,
porque decorre de irregularidades na dinmica dos projetos dentro do Congresso Nacional.
Controle material
Quando o ato normativo foi editado em confronto aos valores, aos contedos do preceito
fundamental (atinge norma constitucional de fundo, substancial). A inconstitucionalidade seria material,
substancial, de contedo, ou ainda nomoesttica, porque pouco interesse o trmite do projeto (o
interessante o valor esttico no texto constitucional).
Controle total
O ato todo ele inconstitucional.
Controle parcial
O ato apenas parcialmente inconstitucional.
Controle originrio
O ato inconstitucional surge aps a edio do texto constitucional.
Controle superveniente
O ato inconstitucional j existia quando o texto constitucional foi editado (no Brasil no
aceito este controle, porque as leis anteriores CF/88 so revogadas ou recepcionadas; em Portugal, sim,
pois l aceita a conhecida inconstitucionalidade superveniente).
Controle direto (ou antecedente)
Quando o ato inconstitucional confronta-se direta e imediatamente com o preceito
constitucional.
Controle indireto (ou reflexo)
Este controle ocorre quando pressupe a anlise de dispositivos infraconstitucionais e no a
anlise apenas de dispositivos constitucionais (h uma norma intermediria entre a Constituio e o ato
impugnado que preciso ser analisado para resolver a questo). No Brasil, este controle no permitido
porque preciso, antes, fazer controle de legalidade da norma perante sua fundamentao legal, tendo-se
em mente que ela no decorre diretamente do texto constitucional.
Controle derivado (ou consequente, ou oblquo, ou por arrastamento)
O vcio de inconstitucionalidade de determinado ato deriva da inconstitucionalidade
declarada do ato que lhe serviu de fundamento (a inconstitucionalidade de uma lei leva invalidade do
Decreto que a regulamentou).
Controle preventivo
o controle prvio sano ao projeto de lei ou promulgao da emenda constitucional,
feito pelo Legislativo por meio da Comisso de Constituio e Justia, ou pelo Executivo, via veto
presidencial (tambm h possibilidade do Judicirio fazer o controle preventivo, como se ver adiante).
Controle repressivo (ou tpico)

o controle feito aps a realizao de todo processo legislativo (sano e promulgao),
feito pelo Judicirio (o controle repressivo pode ser feito tambm pelo Legislativo, como se ver adiante).
Controle difuso (incidental, via de exceo, aberto, norte-americano)
o controle feito por qualquer rgo do Judicirio espalhado pelo Brasil (da difuso,
porque no se concentra em um nico rgo). que todo juiz tem funo jurisdicional-constitucional. Pode
ser feito no decorrer do processo e at por ao prpria, como mandado de segurana e habeas corpus,
cuja causa de pedir a inconstitucionalidade da lei. Da porque o efeito da deciso judicial no controle
difuso s vale para as partes do processo e as atinge desde o incio da existncia do ato impugnado (efeito
inter parts e ex tunc).
Controle concentrado (ou via de ao, abstrato, reservado)
o controle que se concentra em um nico rgo do Judicirio, de acordo com a
competncia deferida pela Constituio (em nvel federal, a concentrao no STF, para anlise de leis
estaduais e federais com base na CF/88; na esfera estadual, concentra-se nos Tribunais de Justia, para
anlise de leis municipais e tambm estaduais, porm s com base na Constituio do respectivo Estado).
Neste controle, o processo que se forma sui generis, com as seguintes caractersticas: a) a parte no
precisa ter interesse jurdico; b) o processo objetivo (sem partes formais); c) o requerente no pode
desistir da ao; d) o requerente no tem o poder de delimitar a causa petendi, porque a fundamentao
constitucional do rgo judicirio livre ( o que se conhece como causa de pedir aberta - vide STF - RE
431.715-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 18-11-05, e ADI 1896-MC.); d) o rgo judicirio poder deixar
de pedir informaes para os rgos ou Poderes de onde se emanou o ato impugnado; e) no se admite
rescisria; f) no cabe assistncia. Existem trs tipos de aes que os rgos judiciais podem ser
demandados no controle concentrado: ao direta de inconstitucionalidade, ao direta de
constitucionalidade e arguio de descumprimento de preceito fundamental.
Estes tipos de controle provocam diversas situaes prticas e tericas, inclusive porque
existem muitas excees s regras. Em face disto, complementarei estes tipos de controle com algumas
questes abaixo.

possvel controle de constitucionalidade por ao, sem que exista uma norma?

possvel verificar ao inconstitucional que no seja propriamente pela edio de normas.
o caso das decises judiciais e dos atos administrativos, atacveis por Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental, visto que podem ser objeto da ADPF os atos do Poder Pblico (art. 1 da Lei
9.882/99). Isto ocorre porque a ADPF no tem por objeto apenas as normas, como o caso da ADC e da
ADI, mas atos, situaes e fatos que acabem violando um preceito fundamental. Neste ponto, o STF vem
interpretando cum granus salis o 1 do art. 4 da Lei 9.882/99, que permite ADPF apenas quando no
houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (princpio da subsidiariedade). Se levado sua maxima
potncia, este dispositivo no permitiria ADPF contra decises judiciais, porque contra elas cabe outro meio
eficaz, que o recurso, e acabaria relegando este instrumento ao esquecimento. Entretanto, o STF vem
permitindo ADPF contra atos que, muito embora possam ser objeto de recursos judiciais e outras medidas
acautelatrias, geram relevantes controvrsias constitucionais e insegurana, que necessitam de uma
medida direta e eficaz, como a ADPF, visto que outra medida poderia ou demorar demais ou no ter o
mesmo efeito desejado pela Constituio, de pacificar situaes com a rapidez necessria para no
caracterizar ferimentos aos preceitos fundamentais.
O Judicirio pode realizar o controle preventivo de constitucionalidade?
A doutrina entende que, excepcionalmente, pode sim: o caso de algum parlamentar
impetrar mandado de segurana quando no for respeitado o devido processo legislativo constitucional.
No parece haver dvida desta possibilidade, em especial quando se inicia processo
legislativo para emendar a Constituio e ver abolida alguma das clusulas ptreas ( o caso de analisar o
mrito do projeto) e quando no h seguimento s normas procedimentais previstas na Constituio ( o
caso de analisar a formalizao do andamento processual). O Judicirio, neste caso, pode brecar
preventivamente o processo. Veja que apenas o parlamentar tm o direito pblico subjetivo de provocar o
Judicirio, nunca terceiros estranhos atividade parlamentar, e s o parlamentar de onde est tramitando
o projeto (deputado estadual no pode impetrar contra projeto de lei em anlise no Congresso, e deputado
federal no pode contra tramitao no Senado). Importante ateno para o fato de que o controle
preventivo do Judicirio s pode existir se for difuso, porque precisa analisar o caso concreto, no sendo
possvel fazer controle preventivo abstrato, porque no h ataque a atos normativos (trata-se apenas de
projeto)
1
.
Se o Judicirio considerar, por exemplo, que determinado projeto de emenda constitucional
no tende a abolir clusula ptrea, ou que no est burlando o devido processo parlamentar, e assim negar
o mandado de segurana, posteriormente o Judicirio poder deferir ao direta de inconstitucionalidade
proposta com os mesmos fundamentos?
Sim, porque a deciso anterior no faz coisa julgada que impede nova anlise, haja vista
que no h coincidncia de objetos (analisava-se projeto, e agora, um ato normativo, e no primeiro no
havia pedido de inconstitucionalidade, sem esquecer que a primeira ao no envolvia exame do plenrio
do STF).
A reserva de plenrio obrigatria em todos os casos de controle de constitucionalidade?3

Reserva de plenrio (ou full bench dos norte-americanos) a exigncia do art. 97 da CF/88:
s pode ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei, seja pelo controle difuso seja pelo controle
concentrado, pelo plenrio do Tribunal, ou por rgo especial (por rgo especial somente quando o
Tribunal tiver mais de vinte e cinco julgadores, conforme art. 93, XI), com voto da maioria absoluta dos
membros. Esta exigncia, entretanto, no absoluta, pois h casos em que o Tribunal no precisa seguir o
art. 97 da CF, para declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Se o STF j tiver declarado uma lei
inconstitucional, o rgo fracionrio do Tribunal poder declarar tambm, sem necessidade de seguir as
exigncias do art. 97. Da mesma forma, se o Tribunal j tiver declarado a inconstitucionalidade da lei, na
forma do art. 97, o rgo fracionrio poder faz-lo (na verdade, repeti-lo).
Assim, a reserva de plenrio no obrigatria: a) no caso de pronunciamento anterior do
STF; b) apreciao prvia da mesma lei ou ato normativo pelo Tribunal, nos termos do art. 481, pargrafo
nico, do CPC; c) quando o Tribunal, com mais de 25 julgadores, tiver um rgo especial com competncia
especfica para julgar a inconstitucionalidade.
Por fim, veja que o art. 97 fala em reserva de plenrio apenas para o caso de declarao de
inconstitucionalidade. Os rgos fracionrios do Tribunal, ento, podem declarar a constitucionalidade.
A reserva de plenrio do art. 97 da Constituio de 1988 imps uma ciso funcional
horizontal ou vertical?

Imps uma ciso horizontal, porque no se trata de encaminhamento dos autos para outro
Tribunal superior (o que seria ciso funcional vertical), mas sim para outro departamento do mesmo
Tribunal (de uma das Turmas para o Plenrio). A ciso vertical foi tentada, no Brasil, por ocasio da Reviso
Constitucional de 1994, apresentado pelo Deputado Jairo Carneiro, substitutivo ao PEC 96/92, onde era
proposto o chamado incidente de inconstitucionalidade (toda vez que se suscitasse controvrsia sobre
constitucionalidade de leis junto a qualquer Tribunal, poderia haver um incidente de inconstitucionalidade
diretamente no STF, que suspenderia o processo no Tribunal inferior e julgaria a questo constitucional),
substitutivo este que no foi acatado.
Atualmente, com a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF, pode-se
dizer que h possibilidade de ciso funcional vertical no controle de constitucionalidade, porque no

1
Entretanto, vide na p. 169 a indicao da possibilidade de controle preventivo e abstrato de constitucionalidade pelo
Judicirio. o caso de controle incidente no procedimento de incorporao dos tratados internacionais no
ordenamento jurdico nacional, basicamente quando h ADI contra o decreto legislativo que aprova o tratado, antes,
portanto, que ele venha a integrar o nosso ordenamento quando do decreto presidencial.
decorrer de uma lide que corre, por exemplo, em um Tribunal de Justia, onde h alegao de
inconstitucionalidade de algum ato do Poder Pblico que afeta diretamente a causa de pedir de uma das
partes, a questo pode ser levada diretamente para o STF (portanto, de forma vertical), se um dos
legitimados for incitado e acabar propondo ADPF justamente sobre o ato em anlise na lide.
No Brasil, o controle repressivo exclusivo do Judicirio?

O art. 49, V, da CF/88 prev que da competncia do Congresso Nacional sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao
legislativa. A doutrina entende que esta competncia do Congresso uma forma de medir a
compatibilidade da lei delegada com o texto constitucional, fazendo uma espcie de controle de
constitucionalidade antes de sustar o ato.
O STF tambm j declarou que O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode
apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico (Smula 347). O Tribunal de Contas,
como sabemos, est vinculado ao Poder Legislativo, pois rgo auxiliar deste.
Existe uma outra hiptese, que na verdade no um controle, e sim um descumprimento:
a possibilidade do Chefe do Executivo descumprir uma lei que considerar inconstitucional. Boa parte da
doutrina assim entende, alm do Superior Tribunal de Justia. Para no incorrer em crime de
responsabilidade (art. 1, XIV, Decreto-Lei n. 20167), o Chefe dever fundamentar por escrito o(s) motivo(s)
do descumprimento, e dar publicidade. Esta posio, com exceo do Prefeito, parece que supervel, haja
vista que o STF ao fixar jurisprudncia sobre a possibilidade do Chefe do Executivo descumprir as leis que
julgar inconstitucionais, assim procedeu em um momento constitucional brasileiro em que o Chefe no era
legitimado para propor ao direta de inconstitucionalidade, legitimidade esta que era monopolizada pelo
Procurador-Geral da Repblica.
Assim, o controle repressivo no seria de exclusividade do Judicirio.
A deciso do Judicirio, no controle repressivo, abstrato e concentrado de
constitucionalidade, absoluta?

No, porque no vincula o Legislativo, que pode novamente editar outra lei no mesmo
sentido, e nem o prprio Judicirio, que pode rever a posio anterior, por mutao constitucional ou por
simples mudana de posicionamento. Assim, se o STF declara a inconstitucionalidade, o prprio STF poder
declarar, em momento posterior, a constitucionalidade; se o TJ/GO declara a inconstitucionalidade de lei
municipal, idem. Da mesma forma, se o STF declara uma lei x inconstitucional, o Congresso Nacional
poder discutir e votar outra lei idntica quela anteriormente declarada inconstitucional.
Isto ocorre porque o pargrafo 2 do art. 102 da Constituio de 1988 diz que as decises
definitivas de mrito, proferidas pelo STF, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes
declaratrias de constitucionalidade, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante apenas aos
demais rgos do Judicirio e administrao pblica direta e indireta. No vincula, portanto, o prprio
STF e nem o Legislativo. Se vinculasse o Legislativo, haveria grande tenso, e no harmonia, na relao
entre os Poderes. Claro que, se o Legislativo aprovar lei idntica quela j declarada inconstitucional, corre-
se srio risco de presenciar nova declarao de inconstitucionalidade, anotando uma desarmonia recndita
entre os Poderes. Vide STF, ADIN 2.675/PE; ADIN 2.777/SP; ADI 907; ADI ADI 864; Reclamao 2617).
Boa doutrina entende que o STF s poder alterar a deciso anterior se houver mudana do
panorama ftico e jurdico anterior, at porque, no Brasil, aceita-se a mudana informal do contedo da
Constituio diante de nova interpretao (mutao constitucional). A nova deciso, ento, dever ser
baseada na significativa mudana das circunstncias fticas ou na relevante alterao das concepes
jurdicas que ento estavam dominantes, situao que comprova a presena implcita da clusula rebus sic
stantibus nas sentenas que julgam os processos concentrados de controle de constitucionalidade;
Ocorreu esta situao quando o Congresso Nacional aprovou, e o Presidente sancionou, a
Lei 11.767, de 07 de agosto de 2008. Esta Lei, ao dar nova redao ao inciso II do art. 7 da Lei 8.906/94,
garantiu aos advogados a inviolabilidade de seus escritrios ou locais de trabalho, bem como seus
instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que
relativas ao exerccio da advocacia.
Entretanto, ao incluir os pargrafos 6 e 7 ao mesmo art. 7, a Lei 11.767/08, alm de
garantir que a quebra da inviolabilidade s pode ser feita por deciso judicial motivada apenas para indcios
de autoria e materialidade de crime praticado pelo advogado, no se estendendo aos seus clientes, salvo
quando estes estiverem em conluio com os advogados na prtica criminosa, ressuscitou regra que constava
na Lei 8.906/94 e que havia sido declarada inconstitucional pela Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
1.127-8: necessidade de presena de representante da OAB no caso de buscas e apreenses nos escritrios
dos advogados. A necessidade de representante da OAB, para este fim, constava do inciso II do art. 7 da
Lei 8.906/94, mas tal necessidade havia sido declarada inconstitucional pelo STF na referida ADIN, sob o
argumento de que a OAB acabaria se transformando em rgo jurisdicional na medida em que as decises
judiciais dependeriam dela para serem executadas. O Congresso Nacional, mesmo diante de tal declarao,
ressuscitou idntica regra, justamente porque possvel assim proceder diante da inexistncia de
vinculao deciso de inconstitucionalidade, nos termos do 2 do art. 102 da CF/88, muito embora
corra-se o risco da regra ser novamente declarada inconstitucional com base nos mesmos argumentos.
Qualquer pessoa pode fazer o controle difuso de constitucionalidade?

No. S a pessoa que tenha interesse. Deste modo, somente se a lei ferir algum direito, ou
provocar algum prejuzo jurdico a algum, que ele poder invocar a inconstitucionalidade da lei em sua
defesa. A inconstitucionalidade, ento, deve ser a causa de pedir, e o objeto deve ser as consequncias
benficas da inconstitucionalidade. Lembre-se que, em casos perante o STF, desnecessria a demonstrao
de interesse, j que este Tribunal o Guardio da Constituio.
Existe at quem pense que a existncia de controle difuso de constitucionalidade seria mais
uma espcie de democracia direta, porque, da mesma forma que o plebiscito, o referendum e a iniciativa
popular, qualquer pessoa poderia interferir nas decises do Poder Pblico, sem necessidade de
representantes e sem necessidade de depender de iniciativa de outros legitimados, como ocorre no
controle concentrado. Sem embargo, observe que no qualquer pessoa que pode fazer este controle, mas
apenas aquela que for prejudicada pessoalmente pelo ato normativo ou pela omisso inconstitucional, o
que difere um tanto de outro instituto reconhecido de democracia direta, que a ao popular, porque
nesta no h necessidade de demonstrar interesse para a sua proposio (h uma presuno de que todo
cidado tem interesse, por integrar a vida poltica do pas, em cassar atos lesivos ao patrimnio pblico).
O que significa a suspenso da execuo de lei pelo Senado Federal?
2


Importante analisar o art. 52, X, da CF/88 (Compete privativamente ao Senado Federal
suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal).

2
Vide p. 153: h uma tendncia de abstrativizar o controle difuso, no sentido de que as decises proferidas pelo
Plenrio do STF, no controle difuso, passam a ter efeitos vinculantes e eficcia erga omnes, justamente porque o
Este caso se aplica quando o STF declara a inconstitucionalidade pelo controle difuso (da os
termos por deciso definitiva, dizer: por deciso que j vinha sendo analisada pelos rgos inferiores
at chegar ao STF, e este definitivamente julgar a questo), ratificado pelo art. 178 do Regimento Interno
do STF.
A suspenso tem efeitos ex nunc (a partir da suspenso) e erga omnes (contra todos), e
engloba tanto as leis federais quanto as estaduais. A deciso do Senado discricionria, isto , ele no est
obrigado a suspender a execuo da lei (h quem entenda em contrrio, mas uma posio minoritria).
Boa parte da doutrina, e at jurisprudncia do STF, entretanto, hoje vem caminhando para o entendimento
segundo o qual a suspenso pelo Senado tem eficcia ex tunc e no ex nunc.
O Senado, neste caso, tem a discricionariedade de suspender ou no o que foi declarado
inconstitucional pelo controle difuso, mas no pode ir alm da deciso, isto , ele no pode suspender toda
a lei, se apenas parte dela foi declarada inconstitucional.

Se o Tribunal de Justia local declarar a inconstitucionalidade de lei municipal ou estadual
em face da Constituio Estadual, quem dever suspender a eficcia do ato normativo: o
Senado ou a Assembleia Legislativa do respectivo estado?

Parece no haver problema para que a Assembleia Legislativa do estado suspenda a eficcia
da lei, desde que expressamente previsto na Constituio estadual. Aplica-se o princpio da simetria, j que,
no mbito federal, se o STF declarar a inconstitucionalidade, cabe ao Senado, reforada a ideia porque a
nossa Federao , via de regra, simtrica.
Entretanto, h quem pense que a suspenso da eficcia de qualquer lei declarada
inconstitucional no controle difuso s poderia ocorrer pelo Senado, e ainda assim se tal declarao fosse
feita pelo Supremo Tribunal Federal, j que a Constituio s previu esta possibilidade no art. 52, X, no
dando margem para se interpretar extensivamente.
Esta ltima parece no ser a melhor expresso do esprito constitucional, j que h uma
Federao no Brasil, com respeito organizao e ordem jurdica local, que deve definir seus rumos na
medida da possibilidade aberta pela Constituio Total, que a Federal, tanto verdade que vrias
constituies estaduais tm dispositivo semelhante ao art. 52, X, da CF/88, sem nenhum posicionamento
contrrio do STF.
Quando o Senado susta ato declarado inconstitucional pelo STF, ele realiza um controle
difuso de constitucionalidade?

No, no h controle difuso, que judicial. Ademais, esta espcie de atuao para dar
eficcia erga omnes deciso inter parts do STF est concentrada no Senado, ou nas Assembleias
Legislativas, quando as constituies estaduais preveem, retirando a caracterstica da difuso.
Toda vez que o Tribunal de Justia for invocado, em uma de suas Turmas, para declarar a
inconstitucionalidade da lei, obrigatrio o encaminhamento ao Plenrio, ou ao rgo
especial?



papel do Senado no seria mais de suspender a eficcia da lei declarada inconstitucional pelo STF no controle difuso;
passaria a ser, ento, de dar publicidade a tais decises do STF.
Via de regra, sim, nos termos do art. 97, CF, mas se o prprio Tribunal j declarou a
inconstitucionalidade da lei pelo plenrio, ou se h houve tal declarao pelo STF, o encaminhamento
desnecessrio. Nestes casos, a prpria Turma poder declarar a inconstitucionalidade, o que na verdade
apenas uma ratificao. Neste sentido, art. 481, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.
O TJ pode proceder ao controle de constitucionalidade de lei estadual se ela foi atacada
vista da Constituio Federal?

No. S o STF faz o controle de constitucionalidade se o fundamento violao da
Constituio Federal. Se isto fosse possvel, o TJ receberia, por via indireta, a misso de ser o Guardio da
Constituio Federal, violando a misso do STF.
possvel fazer uma diviso doutrinria das aes diretas?

Parte da doutrina divide as aes diretas de inconstitucionalidade em: a) genricas (ADI,
ADIO, ADC, ADPF); b) interventivas (aes para interveno federal e estadual). A interveno e a ADPF,
porm, no tm a caracterstica da abstrao.
Atualmente, j existe regulamentao legal de tais aes, o que ocorreu por meio das Leis
9.868/99 e 9882/99.
O que significa princpio da parcelaridade, no mbito do controle de constitucionalidade?

o princpio permite o controle parcial de constitucionalidade no mbito do controle
concentrado/abstrato, de modo que Corte Constitucional permitida a declarao de
inconstitucionalidade somente de parte do ato atacado, mantendo outras partes que porventura sejam
compatveis com o texto constitucional. Este princpio s pode ser aplicado quando no houver uma relao
de dependncia entre a parte constitucional e a parte inconstitucional do ato normativo, visto que, ao
declarar a inconstitucionalidade parcial, a Corte Constitucional no pode criar outro sentido normativo no
aceito no texto original. Como o trabalho das Cortes Constitucionais de serem legisladores negativos, isto
, apenas devem retirar do mundo jurdico as normas contrrias Constituio, no podem, ento, retirar
uma norma e acabar criando, da interpretao do que restar, um novo sentido normativo no desejado
pelo legislador, que at contrarie sua inteno original.
O que inconstitucionalidade pretrita?
a inconstitucionalidade que ocorre em face da Constituio que foi revogada, da lei ou ato
normativo que foi editado na poca da sua vigncia. Assim, uma Lei X, de 1985, seria inconstitucional em
face da Constituio de 1967, com redao dada pela EC 01/69. O que se pergunta, em face disto, o
seguinte: possvel, hoje, declarar a inconstitucionalidade desta Lei X, de 1985, em face da Constituio de
1967? possvel propor ao direta de inconstitucionalidade contra esta Lei, perante o STF, alegando
inconstitucionalidade por ferimento CF/67? A doutrina majoritria entende que possvel fazer, hoje, o
controle de constitucionalidade da Lei X perante a Constituio de 1967, porm apenas pelo controle
difuso. No seria cabvel, assim, ADIN perante o STF para alegar tal inconstitucionalidade pretrita, isto
porque o STF guardio da atual Constituio, e no daquela que foi revogada. Mas os rgos do Poder
Judicirio, inclusive o STF, pelo controle difuso, poder declarar a Lei X inconstitucional, por ter ferido o
contedo do texto da Constituio de 1967 (inconstitucionalidade material-nomoesttica), ou por ter sido
construda sem as formalidades exigidas na referida Constituio (inconstitucionalidade formal-
nomodinmica).
O que inconstitucionalidade implcita?
Seria a inconstitucionalidade de dispositivos originrios da Constituio de 1988 em face do
seu prprio texto. dizer: seria uma inconstitucionalidade de algum artigo em face de outro artigo de nvel
superior. Como se sabe, em face do princpio da unidade da Constituio, no h este tipo de
inconstitucionalidade (no h hierarquia entre os dispositivos originrios da Constituio de 1988, mas
apenas entre as clusulas ptreas da Constituio de 1988 e as Emendas Constitucionais).

d) Ao direta de inconstitucionalidade (ADI)
d.1) Legitimidade ativa.

Esta legitimidade universal e especial.
Universal a competncia que no se restringe aos seus prprios interesses, porque se
presume o interesse universal do legitimado em proteger a validade das leis. Por isso, na legitimidade
universal, os legitimados no precisam demonstrar pertinncia temtica, isto , mesmo que o tema
levantado na ao, ou tratado no ato impugnado, no lhe diga respeito e no entre nos seus fins
institucionais, ele pode propor a ao (universal a legitimidade daqueles previstos nos incisos I, II, III, VI,
VII e VIII do art. 103 da CF: Presidente da Repblica; Mesa do Senado Federal; Mesa da Cmara dos
Deputados; Procurador-Geral da Repblica; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido
poltico com representao no Congresso Nacional). Assim, a Mesa da Cmara dos Deputados pode propor
ADIN contra lei estadual, e a OAB poder propor ao contra lei que regulamente o Conselho Federal de
Medicina.
Especial a legitimidade que pressupe a pertinncia temtica, de modo que a ADIN s
pode ser proposta se a matria disciplinada na norma atacada tiver relacionamento com os seus fins
institucionais (art. 103, IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional assim,
entidade de classe que no seja a OAB, como, por exemplo, o Conselho Federal de Engenheiros e
Arquitetos, que s pode propor ao contra lei que trate de algo relacionado com as profisses).
Interessante notar que a pertinncia temtica era exigida pelo pargrafo nico do art. 2 da
Lei 9.868/99, mas foi vetado, porm este veto foi incuo porque a pertinncia temtica foi adotada por
interpretao do STF diante das normas constitucionais.
Se o partido poltico perde a representao no Congresso Nacional, no curso da ao, esta
no extinta por perda da legitimidade ativa, porque o momento para que se efetive esta legitimidade no
momento da propositura da ao. Para que ocorra a legitimidade do partido poltico, preciso apenas a
deciso pessoal do seu Presidente, sendo desnecessria a interveno do diretrio, que no precisa se
reunir para este fim. H, malgrado, a necessidade de constar na procurao outorgada pelo partido, os atos
normativos que devero ser impugnados (STF, ADI 2.552/PR).
No h prazo prescricional para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade. A
demora, entretanto, na propositura, poder prejudicar a concesso de liminar, pela falta de periculum in
mora.
O controle de constitucionalidade no se realiza em critrios puramente jurdicos, porque
pode ser feito pelo Legislativo, como foi visto. Alis, at mesmo o controle concentrado no STF possvel
falar em critrios polticos, porque inegvel a funo poltica deste Colendo Tribunal (vide adiante).
Apesar do Governador de Estado no ter legitimidade universal (precisa ter pertinncia
temtica, que seria o mesmo que interesse de agir), no correto que dizer que um Governador de um
Estado no pode impugnar, via ADI, uma lei de outro Estado, ou uma Lei Nacional. Assim, via de regra, o
Governador no tem interesse (pertinncia temtica), para impugnar ato normativo de outro Estado, mas
ter se demonstrar que tal ato poder prejudicar a economia interna do Estado que governa. Isto ocorreu
quando o Governador de Gois props ADI contra lei de Mato Grosso, que proibia comercializao e
transporte de amianto (ADI-MC 2396/GO) (o interesse de Gois residia no fato de que a lei prejudicava a
venda de amianto produzido no Estado de Gois), assim como no caso da ADI 3273 proposta pelo
Governador do Paran, contra a Lei Nacional 9.478/97, que dispe sobre a poltica energtica e d outras
providncias (o mesmo se deu na ADI-MC 902, para o caso da guerra fiscal entre Estados, onde um
Governador ataca Decreto de outro Estado que regula alquota do ICMS).
O que diferencia a entidade de classe das demais organizaes sociais que a entidade de
classe, necessariamente, deve ter um interesse comum essencial para todos daquela classe, o que no
ocorre nas demais organizaes (ADI 34/DF, ADI 79/DF, ADI 52/GO, ADI 79/DF), sendo interessante notar
que o mbito nacional da entidade acontece quando ela estiver presente em pelo menos 09 (nove)
Estados da Federao, isto porque o STF fez analogia com o 1 do art. 7 da Lei dos Partidos Polticos (Lei
9.096/95), vazado nestes termos: S admitido o registro do estatuto de partido poltico que tenha carter
nacional, considerando-se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores correspondente a, pelo
menos, meio por cento dos votos dados na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados, no
computados os votos em branco e os nulos, distribudos por um tero, ou mais, dos Estados, com um mnimo
de um dcimo por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles. Como o Brasil tem 27 (vinte e
sete) Estados, um tero deles equivale a 09 (nove) (ADI 386/ES; ADI 108/DF).
Merece friso o fato de que, para a caracterizao do mbito nacional, no basta estar
incluso nos estatutos das instituies, como mera declarao formal. preciso que existam, de fato,
associaes ou membros em nove estados, para caracterizar a necessria disseminao nacional (STF, ADI
1.096-4/RS; ADIn 108/DF; ADI 386-MC/SP). O prprio STF j enfatizou que apenas o requisito de presena
em 09 (nove) Estados no um critrio nico e objetivo, que satisfaz a legitimidade, porque preciso que a
instituio realmente realize trabalhos de amplitude nacional, agindo em nome de interesses homogneos
de toda classe (ADI 77-2/DF). Essa a razo porque, apesar da regra ser a presena de no mnimo 09 (nove)
Estados, pode haver legitimidade para entidades que no tm representao nesta quantidade de entes da
Federao, como ocorre, por exemplo, no caso da Associao Brasileira de Extratores e Refinadores de Sal
ABERSAL, que, apesar de no ter representatividade em nove Estados, atua na produo de sal, que uma
atividade de relevncia nacional porque o consumo de tal produto tem amplitude em todo o Brasil (ADI
2.866/RN). Da mesma forma, se a associao comprovar que atua em apenas alguma regio, ou em alguns
estados, por uma questo at natural (imagine-se a associao de produtores de vinho, que s pode atuar
na regio Sul), ter legitimidade, mesmo no estando em 09 (nove) Estados.
Em relao, ainda, legitimidade ativa para a propositura de ADI e ADC, o STF tem
entendimentos que merecem destaques:

a) no configura entidade de classe nacional a instituio cujos membros esto vinculados a
extratos sociais, profissionais ou econmicos diversificados, at porque os objetivos individuais de um
membro ou de um grupo de membros poderiam se chocar com outro membro ou outro grupo de membros
(ADI 108/DF);

b) no se trata de entidade de classe outros segmentos da sociedade civil, como o caso do
segmento dos estudantes, que integram membros no-profissionais (no h legitimidade para a Unio
Nacional dos Estudantes - UNE) (ADI 894/DF);

c) inicialmente, o STF entendia que no havia legitimidade para associao de
associaes, onde havia congregao, na mesma pessoa jurdica, de pessoas jurdicas diversas (ADI 79/DF
e ADI 914-DF). Entretanto, o prprio STF modificou este entendimento, e hoje admite a legitimidade para
associao de associaes (ADI-AgR 3.153/DF e ADI 2797/DF). Estas associaes so chamadas de
associaes de 2 grau. Deste modo, Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP,
a Federao Nacional de Produtores de Cachaa de Alambique (FENACA) e a Confederao das Associaes
de Microempresas, tm legitimidade;

d) associao criada para defesa de questes abstratas, com aspiraes cvicas da cidadania,
como a Associao Brasileira de Defesa do Cidado, no tem legitimidade para propor ADI e ADC (ADI
61/DF) e, da mesma forma, associao que rene como associados, rgos pblicos sem personalidade
jurdica e categorias diferenciadas de servidores, como o caso da Associao Brasileira de Conselhos de
Tribunal de Contas dos Municpios ABRACCOM, tambm no tem legitimidade (ADI 67/DF);

e) apenas as organizaes sindicais estruturadas com base no art. 535 da CLT, tm
legitimidade ativa. Deste modo, as federaes de sindicatos no tm legitimidade, porque no h
legitimidade para as associaes, federaes ou outras organizaes sindicais que no sejam confederaes
que tenham no mnimo trs federaes em sua organizao. Mesmo que as federaes ou sindicatos
tenham mbito nacional, no sendo confederao porque de menor hierarquia, no h legitimidade (ADI-
QO 1.006/PE; ADI 713/RJ; ADI 731/DF; ADI 745/PE; ADI 2.152/MS; ADI 2.557/MT; ADI 1.785/RJ; ADI-MC
1.003/DF).
Observo, finalmente, que o Governador tem capacidade postulatria para a propositura das
aes, no havendo necessidade de representao judicial pelo respectivo Procurador-Geral do Estado. O
STF entende que cabe ao prprio Governador firmar a petio inicial. Evidente que pode o Procurador-
Geral tambm assinar junto, mas se somente este a assinar, a ao torna-se inepta (ADI 1.814/DF).

d.2) Objeto

O objeto da ADI lei ou ato normativo federal ou estadual, sem possibilidade de discutir, na
mesma ao, a inconstitucionalidade de mais de uma lei ou ato normativo, salvo excepcionalmente.
E quando possvel analisar excepcionalmente a constitucionalidade de duas leis? O STF, na
ADIN-QO 2844/PR, entendeu possvel analisar a constitucionalidade de duas leis quando:
a) a anlise de uma pressupe a imbricao substancial na outra competncia legislativa
concorrente da Unio e dos Estados: lei geral confundindo-se com lei especfica do Estado (vide o tpico
inconstitucionalidade por arrastamento, onde possvel estender a inconstitucionalidade declarada
sobre a lei que tem um nexo de causalidade lgico com a lei declarada inconstitucional);
b) a inconstitucionalidade de uma lei questo prejudicial para anlise da outra lei.
Os atos normativos a serem controlados devem ter efeitos abstratos e gerais, como
emendas constitucionais, leis em sentido formal, medidas provisrias, Decretos autnomos que firam a
Constituio, resolues da Cmara dos Deputados, do Senado e do Congresso Nacional, os atos do
Executivo com fora normativa autnoma (Decretos que no regulamentam a lei, mas sim, de modo
ilegtimo, inova no mundo jurdico ao criar obrigao de fazer ou no fazer que deveria estar na lei - os atos
normativos das agncias que detm este poder tambm se enquadram), regimentos internos dos Tribunais
Superiores, Decreto presidencial promulgando tratados e convenes internacionais e os decretos
legislativos. Existem decretos legislativos para: a) aprovao, pelo Congresso, quanto a tratados
internacionais (art. 49, I); b) suspenso, pelo Congresso, de ato normativo presidencial exorbitante dos
poderes concedidos na lei delegada (art. 49, V); c) regulamentao, pelo Congresso, das relaes jurdicas
decorrentes da Medida Provisria que perdeu eficcia (art. 62, 3). O STF entendeu que cabe ADI contra
Decretos, quando estes so expedidos com fora de lei (ADI 460/DF; ADI 519/DF).
Por isso, no podem ser objeto de ADI:
a) normas de efeitos concretos que no sejam leis formais. Importante observar que o STF
mudou seu posicionamento, ao passar a entender que as leis de efeitos concretos podem ser objeto de
controle de constitucionalidade. Antes, o STF entendia que as leis de efeitos concretos, como era o caso de
leis oramentrias, leis concedendo ttulo de cidado honorfico, leis que declaram determinados imveis
como de interesse social para fins de reforma agrria, leis que criam tombamento de determinados
imveis, leis que do nomes a prdios pblicos, eram leis casusticas que no tinham o carter da
generalidade e da abstrao, destinadas que eram apenas para casos especficos, com efeitos concretos,
portanto. Entretanto, o STF, na ADI/MC 4048/DF, DJ 22.08.2008, e na ADI/MC 4049/DF, valorizando a
atuao direta do legislador, passou a entender que qualquer lei formal, assim considerada aquela
aprovada por meio do processo legislativo, pode ser objeto de ADI, mesmo que tenha efeitos concretos.
Portanto, apenas as outras normas que tenham efeitos concretos que no podem mais ser objeto de ADI,
como os Decretos, Portarias, Provimentos, Atos Regimentais etc., mesmo que sejam autnomos;
b) Decretos que apenas regulamentam a lei (neste caso, pode haver controle de legalidade
do Decreto com a lei que o autorizou), salvo no caso de Decreto autnomo (art. 84, VI), j que no se
permite o controle indireto;
c) normas interna corporis (atos que dizem respeito apenas s questes institucionais
internas das Casas Legislativas regimentos internos);
d) leis anteriores CF/88;
e) leis do DF de contedo municipal (no caso do DF, como no pode ser dividido em
Municpios, sua Assembleia tem competncia legislativa municipal e estadual; quando legisla utilizando-se
da competncia estadual, cabe ADI, mas quando legisla utilizando-se da competncia municipal, no cabe
ADI vide ADI 611 e ADI 1.375);
f) normas constitucionais originrias de 1988 (a unidade da constituio revela que no h
hierarquia entre tais normas - STF, ADI 815-4).
Observo que cabe ADI contra o direito constitucional secundrio, que seriam as normas
constitucionais surgidas em face do Poder Constituinte Reformador (as Emendas Constitucionais podem ser
atacadas pela ADI, visto que elas podem ferir a CF/88).
No se pode confundir, entretanto, direito constitucional secundrio e atos secundrios. A
expresso atos secundrios utilizada para qualificar os atos normativos que so, na verdade,
regulamentao ou interpretao de lei infraconstitucional, e que por isso no podem ser objeto de ADI. O
STF, por exemplo, no conheceu a ADI 2862/SP, que impugnava o Provimento 758/2001, do Conselho
Superior da Magistratura do TJ/SP, que autorizava o juiz de direito, responsvel pelas atividades do Juizado
Especial, a tomar conhecimento dos termos circunstanciados elaborados pelos policiais militares, desde que
assinados concomitantemente por oficial da PM, assim como a Resoluo 403/2001, do Secretrio de
Segurana Pblica/SP, que por sua vez estabelecia que o TCO de que trata o art. 69 da Lei 9.099/95, ser
elaborado pelo policial civil ou militar que primeiro tomar cincia da ocorrncia, e que exigia que os termos
fossem feitos pela PM e assinados tambm por oficial da Corporao. O entendimento foi de que os atos
normativos seriam secundrios, que se prestavam a interpretar o art. 69 da Lei dos Juizados. Os atos
secundrios, ento, devem passar por um controle de legalidade, e no controle de constitucionalidade,
uma vez que no se admite controle indireto, ou reflexo.
Ainda, necessrio lembrar que o STF entende que a tentativa de controlar a
constitucionalidade de normas constitucionais originrias se mostra impossvel porque a ADIN no pode ter
objeto nomolgico (Ag. Reg. Na ADIN 4.097/DF, Rel. Min. Cezar Peluzo), considerando a nomologia a
cincia que estuda as leis que presidem aos fenmenos naturais, leis que, por assim dizer, regem um pas
(teoria e prtica da legislao; cincia e arte de fazer leis). As normas fundamentais que regem o pas,
ento, so aquelas insertas na Constituio. As normas originrias so as normas de referncia para o
controle de constitucionalidade, sendo impossvel tal controle em face do princpio da unidade hierrquico-
normativa das normas constitucionais originrias e o carter rgido da Constituio de 1988.
g) leis j revogadas (da porque, se a lei atacada em ADI revogada, h prejuzo para o
andamento do processo, mesmo se houver efeitos residuais - ADI 709; ADI 262; ADI 712. O STF, na ADI
514/PI (DJE s em 31.03.2008), enfatizou que A revogao superveniente do ato estatal impugnado, ainda que
tcita, faz instaurar situao de prejudicialidade, que provoca a extino anmala do processo de fiscalizao abstrata
de constitucionalidade. No caso de leis revogados, o instrumento ser a ADPF
3
;
h) atos no-normativos ( preciso que o ato obrigue a todos, com caractersticas de
generalidade e abstrao);
i) atos de particulares.
Observe-se, entretanto, que leis de efeitos concretos no o mesmo que leis
autoexecutveis. Ambas independem de regulamentao para produzirem os efeitos desejados, isto ,
podem ser executadas e aplicadas imediatamente, independentemente de qualquer condio futura,
enquanto que se diferenciam porque a lei autoexecutvel feita com base na abstrao e na
impessoalidade, aplicando-se para todo o conjunto social, enquanto as leis de efeitos concretos so
construdas com base na concretude e na pessoalidade, no se aplicando para toda a sociedade e sim para
pessoas especificamente determinadas ou pessoas determinveis. As leis penais, que descrevem a conduta
criminosa, so, normalmente, autoexecutveis, salvo as normas penais em branco, e a lei que concede o
ttulo de cidado honorfico lei de efeitos concretos (como tambm a lei desapropriadora ou a lei que
cria tombamento).
Sempre que o decreto extrapolar a autorizao legal, acabando por inovar na ordem
jurdica para criar obrigao no prevista ou permitida em lei, o decreto ter autonomia, e por isso boa
parte da doutrina e da jurisprudncia entende se tratar de decreto autnomo, passvel de ao direta de
inconstitucionalidade. Muitas vezes, a autonomia normativa proferida pelo Chefe do Executivo no vem em
forma de decreto, mas sim de provimento, instruo normativa, portaria ou algo do gnero, da porque o
importante analisar se o ato administrativo, independentemente da nomenclatura e da forma de
aprovao e publicao, criou uma obrigao legal nova, isto , inovou na ordem jurdica. Se inovou, o ato
autonomamente normativo e, portanto, passvel de ser objeto de controle concentrado de
constitucionalidade.

3
Vide, a seguir, na p. 126, o caso onde possvel a lei revogada ser objeto da ADI.
Um exemplo de ato administrativo normativo e autnomo, que no era decreto, ocorreu no
julgamento da ADIN 3.691/MA (Rel. Min. Gilmar Mendes), onde o STF conheceu da ao para julgar
procedente o pedido e considerar inconstitucional a Portaria 17/2005 do Estado do Maranho, que alterava
e fixava horrios de funcionamento dos estabelecimentos que comercializavam bebidas alcolicas no
Estado, justamente porque tal ato continha abstrao e autonomia que se transmudava em ato normativo
autnomo, invadindo, inclusive, competncia dos Municpios para legislar sobre horrio de funcionamento
de estabelecimentos comerciais, por ser assunto de interesse local (art. 30, I, CF/88).

O que inconstitucionalidade implcita?

a inconstitucionalidade decorrente da antinomia entre as normas constitucionais
primrias e seus princpios. Esta inconstitucionalidade ocorre, portanto, quando algumas normas
aprovadas pelo Poder Constituinte Originrio so contrrias aos maiores valores e princpios por ele mesmo
construdo. Em uma breve sntese, seria a inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias.
Como vimos, esta tese no aceita no Brasil, porque entre as normas constitucionais originrias, aprovadas
pelo Poder Constituinte Originrio em 05.10.1988, no h hierarquia justamente porque nossa Constituio
rgida e, diante de eventuais tenses, deve haver a ponderao sem que ocorra a retirada de validade de
um dos princpios ou valores conflitantes. O STF no aceita esta inconstitucionalidade implcita (ADI 997 /
RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 30.08.1996, p. 30603; ADI-MC 1946/DF, DJ 14.09.2001), da porque o
mesmo Supremo afirmou que ADIN no pode atacar os objetos nomolgicos (ADI AgR 4.097/DF, Rel. Min.
Cezar Peluzo).

Quais as principais limitaes s normas que podem sofrer controle repressivo de
constitucionalidade?

comum afirmar que as normas possveis de serem controlados pelo controle repressivo de
constitucionalidade devem ter duas limitaes:
a) temporal, porque s podem ser aquelas promulgadas ou sancionadas aps 05.10.1988 ,
vez que no h inconstitucionalidade superveniente (normas anteriores so recepcionadas ou revogadas);
b) espacial, porque devem as normas serem emanadas no espao respectivo do ente
federativo isto se d porque o Distrito Federal, por no poder ser dividido em Municpios, tem atribuio
de legislar tanto nas questes municipais quanto nas questes estaduais (art. 32, 1), da porque, se a lei
atacada foi feita pela Assembleia Distrital no exerccio da competncia municipal, esta lei no poder ser
objeto de ao direta de inconstitucionalidade no STF, e sim no Tribunal de Justia do Distrito Federal e
Territrios (Smula 642 do STF). Este limite espacial importante para delimitar a impossibilidade de leis
municipais serem objetos de ADI ou ADC, e leis estaduais serem objeto de ADC.

Como se d o controle de constitucionalidade sobre medidas provisrias?

Sobre o controle de constitucionalidade sobre Medidas Provisrias, preciso observar:


a) os requisitos de urgncia e relevncia so tpicos juzos de mrito que s pertencem ao
Chefe do Executivo. O Judicirio s pode intervir nestes requisitos de forma excepcional, quando houver
clara e manifesta ausncia de tais requisitos, sem nenhum fator que os invoque. O STF vem ratificando este
posicionamento, mas, em relao a Medidas Provisrias editadas para abertura de crdito extraordinrio, o
Tribunal entende que, em face da existncia de um pressuposto mais intenso de urgncia e relevncia,
previsto no art. 167, 3, possvel controlar declarar a inconstitucionalidade de ato normativo (a Medida
Provisria ou a lei que resultou da sua converso) em face da inexistncia da urgncia e da relevncia
qualificada (ADI 4048-MC/DF e ADI 4049-MC/DF). A ideia geral a de que, se para qualquer Medida
Provisria h necessidade de urgncia e relevncia (art. 62, caput), para a abertura de crdito
extraordinrio esta urgncia e relevncia tem que ser mais intensa, tem que ser qualificada, porque a
prpria Constituio, alm de prever urgncia, prev tambm a imprevisibilidade, e d como exemplo vitais
de tais pressupostos a presena de guerra, comoo interna e calamidade pblica. Assim, o controle dos
requisitos de urgncia e relevncia, para as medidas provisrias tradicionais, s so controlados
excepcionalmente, e os requisitos de urgncia e relevncia para as medidas provisrias que abrem crditos
extraordinrios, o controle judicial mais intenso e flexvel. Importante observar que o STF considera que a
medida provisria editada para questes de Direito Processual expressam, por si s, ausncia clara dos
requisitos de relevncia e urgncia (ADI 2736/DF);


b) muitas vezes, no curso de uma MP que est sendo analisada por ADI, outra surge
revogando-a. Neste caso, a ADI fica suspensa, para saber se o Congresso aprovar ou rejeitar a nova MP
(se aprovar, a ADI fica prejudicada, porque perde o objeto; se for rejeitada a nova MP, a ADI volta a ter
curso). Perde objeto a ADI, tambm, se estiver discutindo lei e esta vem a ser revogada;

c) tambm possvel que, no curso de uma MP que est sendo analisada por ADI, antes
desta anlise, a MP venha a ser convertida em lei pelo Congresso Nacional. Neste caso, a ADI no perde o
objeto porque no houve revogao da MP, e sim mudana de status legislativo, at porque a converso
no retira eventual vcio de constitucionalidade da MP original. Neste caso, porm, a inicial da ao direta
de inconstitucionalidade dever ser emendada pelo autor, para incluir o texto da lei de converso.


Qual o procedimento, caso concorram duas aes do controle concentrado de
constitucionalidade, uma no Tribunal de Justia e outra no STF, tendo por objeto a mesma
norma?

Importante lembrar que se o STF declarar a inconstitucionalidade de uma lei estadual,
porque contrria CF/88, e se houver uma ao direta de inconstitucionalidade (representao de
inconstitucionalidade, nos termos do art. 125, 2) contra esta mesma lei junto ao Tribunal de Justia do
Estado, esta ao no mbito estadual torna-se insubsistente. Entretanto, a recproca no verdadeira: se o
TJ entender pela inconstitucionalidade antes do julgamento da ao pelo STF, a ao que corre neste
Colendo Tribunal no fica prejudica e nem se torna subsistente.
O STF entendeu, alis, como se v da ADI-MC 1423 e na ADI 3.482, que, havendo
propositura de ADI concomitante, tanto no STF quanto no TJ contra uma mesma lei estadual, preciso
suspender o processo no mbito do TJ, se a ao est baseada em direito constitucional federal de
reproduo obrigatria na Constituio do Estado, pelo menos at que o STF se pronuncie. Deste modo, se
a ao no TJ tiver por parmetro uma norma da Constituio do Estado que no de reproduo
obrigatria (como as normas do processo legislativo dos arts. 60 e ss., os casos de interveno estadual do
art. 35, as normas sobre a Administrao Pblica dos arts. 37 e ss. e as normas da CF/88 que tratam da
iniciativa reservada aos Tribunais Judicirios e ao Chefe do Executivo, para iniciar processo legislativo), e
sim uma norma constitucional especfica do Estado, no h conexo entre as aes no TJ e no STF, e ambas
podero seguir normalmente, at porque o resultado de uma no interferir no resultado da outra.
No caso de duas aes concomitantes contra a mesma lei estadual, uma no TJ e outra no
STF, o importante, como se v, a anlise da norma de referncia. Esta norma de referncia justamente
o paradigma constitucional que se alega violado. Se na ao no STF alega-se que houve violao de uma
norma constitucional da CF/88 e na ao no TJ alega-se que houve violao de uma norma constitucional da
Constituio do Estado, o importante observar se esta norma estadual , na verdade, uma reproduo
obrigatria da norma constitucional federal. Se for, e se houver permisso de manuteno da
representao de inconstitucionalidade no TJ, este Tribunal se tornar, evidentemente, o responsvel por
analisar e interpretar a norma constitucional, violando a atribuio do STF.

Ento possvel que a lei estadual, atacada por representao de inconstitucionalidade no
TJ e por ADI no STF, seja julgada constitucional pelo STF e inconstitucional no TJ?

Sim, possvel, desde que a norma de referncia que foi utilizada na representao seja de
reproduo obrigatria pela Constituio do Estado. Isto possvel porque os Estados tm autonomia para
regular determinados assuntos na sua prpria Constituio estadual, como o caso de anistiar servidores
pblicos estaduais, sem ferir a Constituio Federal. Ento, determinada lei poder ferir estes assuntos e
no ferir, por outro lado, a Constituio Federal
4
.

4
Imagine a seguinte situao: lei estadual obriga a colocao de crucifixo em todas as salas de aula dos colgios
pblicos estaduais. A Constituio do Estado, em seu art. 3, diz que no ser permitida a manuteno em prdios
pblicos de qualquer representao ou smbolo religiosos. O Procurador Geral de Justia prope, contra a lei,
representao de inconstitucionalidade no TJ, alegando ofensa ao referido art. 3, e o Procurador Geral da Repblica
prope, contra a mesma lei, ADI no STF, alegando ofensa ao art. 19, I, da CF/88. Neste caso, admissvel imaginar que
o STF julgue improcedente a ADI, uma vez que o art. 19, I, no pode ser interpretado para proibir qualquer referncia,
em prdios pblicos, de smbolos religiosos, desde que apropriados crena da grande maioria da populao
brasileira, como o caso do cristianismo. Entretanto, tambm admissvel que a representao de

Decreto do Presidente da Repblica pode ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade?

Via de regra, o decreto presidencial apenas regulamenta a lei. Ento, preciso fazer uma
anlise de legalidade, isto , uma verificao da compatibilidade do decreto com a lei que o autorizou.
Entretanto, determinados decretos, ao invs de regulamentar a lei, na verdade veiculam
normas e inovam na ordem jurdica, porque vo alm da lei. Nestes casos, o decreto tem uma natureza
autnoma (decreto autnomo), justamente por no ter regulamentado e sim criado uma nova norma.
Vale lembrar que no h autonomia quando o decreto d outro sentido lei, mas sim quando ele
ultrapassa a regulamentao da Constituio feita pela lei, como ocorre com a Resoluo do Senado que,
ao invs de suspender apenas a parte da lei declarada inconstitucional pelo STF pelo controle difuso,
suspende toda a lei (esta Resoluo pode ser objeto de ADI).
Importante lembrar, neste tino, que a funo normativa o gnero, de que so espcies: a)
a funo regulamentar do Executivo; b) a funo regimental do Judicirio; e c) a funo legislativa do
Legislativo (aceitao da classificao material da funo normativa, que leva em conta o contedo do ato,
e no da classificao subjetiva, que considera normativo apenas atos provenientes do Legislativo). Assim,
o Legislativo no detm o monoplio da funo normativa, mas apenas uma parte dela, que a funo
legislativa.
Veja um acrdo do STF sobre este caso:

AGRAVO REGIMENTAL NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AO DIRETA QUE QUESTIONA A
CONSTITUCIONALIDADE DE DECRETO ESTADUAL. FUNO NORMATIVA, REGULAMENTO E REGIMENTO. ATO
NORMATIVO QUE DESAFIA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO. NEGATIVA DE
SEGUIMENTO. ARTIGO 102, INCISO I, ALNEA "a", DA CONSTITUIO DO BRASIL. REFORMA DO ATO QUE NEGOU
SEGUIMENTO ADI. 1. Esto sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos
normativos, expresses da funo normativa, cujas espcies compreendem a funo regulamentar
(do Executivo), a funo regimental (do Judicirio) e a funo legislativa (do Legislativo). Os decretos
que veiculam ato normativo tambm devem sujeitar-se ao controle de constitucionalidade exercido
pelo Supremo Tribunal Federal. 2. O Poder Legislativo no detm o monoplio da funo normativa,
mas apenas de uma parcela dela, a funo legislativa. 3. Agravo regimental provido (ADI-
AgR 2950/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. Para o acrdo Min. Erro Grau, Pleno, DJ 09-02-2007, p.
16 neste caso, o Decreto veiculava questes sobre bingos, no permitidas ou previstas em lei, j
que as duas Leis que previam a possibilidade de bingos Lei Zico e Lei Pel -, haviam sido revogadas).

Existe possibilidade de leis revogadas serem objeto de ao direta de inconstitucionalidade?

Leis revogadas no podem ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade, como j
decidiu o STF. O instrumento adequado seria a arguio de descumprimento de preceito fundamental,
especialmente diante de efeitos residuais. No entanto, o prprio Supremo j analisou um caso em que as
leis revogadas necessariamente devem constar como objeto da ADI. Isto ocorre quando o objeto da ADI
uma lei que revogou outras leis que tinham objeto idntico, de modo que o autor da ADI dever incluir, na
ao, no s a lei revogadora, mas tambm a lei revogada, se ambas trataram da mesma matria
motivadora da insurgncia do autor da ao.
Veja a passagem do acrdo da ADI 3.148/TO, DJ 28.09.2007:

(...) Ao direta que impugna, no apenas a Lei estadual 1.123/2000, mas, tambm, os diplomas
legislativos que, versando matria idntica (servios lotricos), foram por ela revogados.
Necessidade, em tal hiptese, de impugnao de todo o complexo normativo. Correta formulao,
na espcie, de pedidos sucessivos de declarao de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-
rogatrio quanto das normas por ele revogadas, porque tambm eivadas do vcio da ilegitimidade
constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos no obstante
j revogados


inconstitucionalidade no TJ seja julgada procedente, para declarar a lei estadual inconstitucional, em face do
dispositivo expresso da Constituio estadual. Veja que no se est analisando se o art. 3 da Constituio estadual
ou no compatvel com a Constituio Federal, o que poderia at ser aventado na ADI proposta no STF. O importante,
aqui, verificar que pode existir distino entre as duas normas de referncia para o controle de constitucionalidade
(uma federal e outra estadual), que permitam a continuidade de duas aes de inconstitucionalidade (no TJ e no STF),
sem prejudicialidade entre elas.
Isto ocorre muito em funo do efeito repristinatrio
5
das decises que concedem
cautelares nas aes diretas de inconstitucionalidade, vista do 2 do art. 11 da Lei 9.868/99 (A concesso
da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido
contrrio). dizer: se o STF concede a cautelar contra a lei revogadora, as leis revogadas voltam a ter vigncia natural
e automaticamente, salvo se o prprio STF disser categrica e expressamente que as leis revogadas no voltaro a ter
vigor. Por isso, deve constar como objeto da ADI no s a lei revogadora, mas tambm aquelas j revogadas, para que
ambas sejam declaradas inconstitucionais

d.3) Amicus curiae e carter pluralista


A figura do amicus curiae (amigo da Corte; amigos da cria) foi prevista no art. 7, 2, da
Lei 9.868/99: O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por
despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou
entidades.
Assim, amicus curiae quem intervm posteriormente no processo abstrato de controle
de constitucionalidade, mesmo sem ter sido autor da ao e mesmo sem ter interesse direto na questo,
para auxiliar na deciso em face do conhecimento sobre o tema em discusso, inclusive para fazer
sustentao oral. Porm, a participao depende de despacho irrecorrvel do relator da ao, e os amigos
da cria, apesar de poderem fazer sustentao oral, devem participar de forma objetiva, sem tumultuar o
processo, e ainda sem direito de recorrer.
A natureza jurdica do amicus no se confunde com as hipteses tpicas de interveno de
terceiros do Cdigo de Processo Civil (oposio, nomeao autoria, denunciao lide, chamamento ao
processo e, tambm, a assistncia, como decorrncia lgica). interveno de terceiros, porm, uma
interveno atpica, considerada pelo STF, na ADIN 748/RS, como colaborao informal para
aperfeioamento do processo. Veja que o amicus no intervm para beneficiar ou para prejudicar as
partes, e sim para beneficiar o Tribunal, da sua natureza de interveno atpica de terceiros, verdadeira
colaborao informal admitida pela Corte.
Houve debate inicial sobre a possibilidade do amicus curiae fazer sustentao oral. Hoje,
no mbito do STF, esta possibilidade aceita pacificamente (ADI-QO 2.675, Relator Carlos Velloso e ADI-QO
2.777, e Emenda Regimental n. 15, que inseriu o art. 131, 3 ao RISTF Regimento Interno do STF).
Tambm houve discusso sobre o momento da interveno das entidades que participam
na qualidade de amigos da Corte: podem intervir mesmo o julgamento j iniciado? O STF, em sua
jurisprudncia majoritria, entende que integrantes do processo como "amicus curiae" no podem se
manifestar se o julgamento j se iniciou, isto , aps incio do julgamento da liminar, no cabe a
interveno (ADI 2.238/DF). Em caso mais recente, entretanto, o STF, na ADI 2.690/RN, possibilitou a
manifestao do "amicus curiae" em momento posterior, com nova audincia com a Procuradoria-Geral da
Repblica.
No pode o amicus curiae, ademais, interpor recurso, nem mesmo embargos de
declarao, mesmo que tenha participado do processo fazendo sustentao oral (STF, ADI 3615/PB).
A doutrina identifica o amicus curiae com o carter pluralista. Entende que o amigo da
Corte d um carter pluralista para o processo de controle concentrado de constitucionalidade.

5
A respeito da repristinao e do efeito repristinatrio, e suas diferenas, vide p. 97.
Gilmar Mendes, em sua recente obra Curso de Direito Constitucional, diz que o carter
plural do controle de constitucionalidade existe em face da participao do amicus curiae. Segundo a
doutrina, ento, o carter pluralista se confunde com o amicus curiae, sendo que este qualifica aquele.
Entretanto, ouso fazer uma observao.
Entendo que na ADI e na ADC no h necessariamente o carter pluralista, pois tal carter
s existir necessariamente nos incidentes de inconstitucionalidade (controle difuso), nos termos dos
pargrafos do art. 482 do CPC, includos justamente pela Lei 9.868/99, e assim dispostos:

1 O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato
questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade,
observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal.
2 Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-
se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo
Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar
memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

Quando se fala em carter pluralista, porque um determinado processo ter que
conviver com outros atores, alm daqueles tradicionalmente identificados como autor e ru. Por isso, este
carter d a possibilidade da efetiva interveno de terceiros, que tm o direito de se manifestar por escrito
sobre o objeto da ao e pedir a juntada de documentos, alm do direito de apresentar memoriais e,
logicamente, interpor recurso. O juzo, ento, sabe que ter que conviver com isso, apesar dos problemas
de tramitao processual que isto significa (intimao de todos os participantes, audincia com todos eles
sobre documentos juntados, recursos adesivos, memoriais etc.).
No amicus curiae, o terceiro que inicialmente no participava do processo pode ser
admitido para se manifestar, em uma participao objetiva e sem qualquer possibilidade de tumultuar o
processo e ainda sem o direito de recorrer. H, neste caso, amplos poderes do Relator para negar sua
interveno, inclusive por despacho irrecorrvel (Art. 7, 2, da Lei 9.868/99). Da porque, como decidiu o
STF, Entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos objetivos de controle de
constitucionalidade, no possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informaes
relevantes ou dados tcnicos (STF, ADI-ED 2591/DF).
No h, ento, direito para que os amigos da Corte participem do processo, ficando todos
eles vinculados ao que vai decidir o relator. O mesmo no ocorre com o Ministrio Pblico e as pessoas
jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, alm dos legitimados para propor
a ADI e a ADC (art. 103 da CF/88), no controle de constitucionalidade difuso, j que tal participao no
uma faculdade do relator, e sim um direito destes legitimados, como expressamente dispe os pargrafos
1 e 2 do art. 482 do CPC.
Da porque entendo que o carter pluralista s existe no controle difuso, porque neste caso
h um direito de participao de terceiros no processo, dando efetivamente um carter plural, enquanto
que no processo do controle concentrado, o carter plural pode ou no ocorrer, porque no um fato
inevitvel que necessariamente caracterizar o processo.
No projeto da Lei 9.868/99, o pargrafo 1 do art. 7 tinha a seguinte redao, onde previa
o carter pluralista: 1
o
Os demais titulares referidos no art. 2
o
podero manifestar-se, por escrito, sobre o objeto
da ao e pedir a juntada de documentos reputados teis para o exame da matria, no prazo das informaes, bem
como apresentar memoriais.
Entretanto, este pargrafo foi vetado, e deixou-se apenas o pargrafo 2, nos seguintes
termos: O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por
despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou
entidades.
Nas razes do veto, foi dito: A abertura pretendida pelo preceito ora vetado j atendida pela
disposio contida no 2 do mesmo artigo. Tendo em vista o volume de processos apreciados pelo STF, afigura-se
prudente que o relator estabelea o grau da abertura, conforme a relevncia da matria e a representatividade dos
postulantes.
Pelo que se denota, o carter plural pode ou no ocorrer no controle concentrado, porque
se o relator deferir a participao de terceiros, na qualidade de amicus curiae, haver o carter plural no
decorrer do processo, e o STF ter que manejar bem os instrumentos processuais e a pauta, para que no
ocorra tumulto no julgamento; se o relator indeferir, no haver o carter plural, porque o processo s ser
levado adiante com o autor original da ao e as informaes que forem prestadas. No controle difuso,
necessariamente haver que se abrir audincia com os outros interessado, independentemente da deciso
do relator.
De todo modo, preciso se render ao que j est praticamente pacificado na doutrina, que
entende que o amicus curiae d um carter pluralista ao controle de constitucionalidade, ficando a
observao para efeito de complementao intelectual e afloramento do sentimento crtico do leitor.

d.4) Deciso de mrito e deciso cautelar na ADI

Existem vrias diferenas e limitaes para as decises de mrito e para as decises
meramente cautelares, inclusive com tratamento legal (Lei 9.868/99). Resumo:

a) a cautelar s pode ser concedida pelo STF, no havendo aqui o mesmo tratamento nas
cautelares concedidas pelos demais processos, onde o relator poder conceder, em agravos de
instrumento, por exemplo. A nica hiptese em que o relator poder conceder a cautelar, no processo de
controle concentrado, quando o STF estiver de recesso (art. 10, Lei 9868/99) (na arguio de
descumprimento de preceito fundamental a liminar pode ser concedida em perodo de recesso e tambm
em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, conforme art. 5, 1, da Lei 9.882/99);

b) a deciso cautelar tem eficcia erga omnes, mas ex nunc. Esta a regra. O STF
poder, entretanto, emprestar fora retroativa cautelar (ex tunc);

c) para a deciso cautelar, no obrigatria a ouvida prvia do Advogado-Geral da Unio e
do Procurador-Geral da Repblica. Eles s sero ouvidos, no prazo de trs dias, quando o relator julgar esta
providncia como indispensvel (art. 10, 1);

d) a deciso cautelar s ter efeito depois da publicao da ata de julgamento no Dirio da
Justia da Unio (STF, ADI-QO 711/AM);

e) a deciso cautelar produz efeito repristinatrio implcito/automtico (art. 11, 2),
tornando aplicvel a lei revogada pela lei considerada inconstitucional. Difere, portanto, do instituto da
repristinao (neste caso, a lei revogada s se aplica se houver disposio expressa, e na cautelar s no se
aplica se houver disposio expressa). por isso que a doutrina entende que a declarao de
inconstitucionalidade na cautelar retira a vigncia da lei inconstitucional e tambm a validade;

f) a cautelar tem efeito vinculante, suspendendo a vigncia da lei e dos julgamentos que
estejam ocorrendo no pas sobre o tema;

g) no caso do mrito, e no da cautelar, o quorum mnimo e de oito Ministros. Neste
quorum, a votao da inconstitucionalidade s pode ser por maioria absoluta;
h) a deciso de mrito tem carter dplice, ou ambivalente (a deciso na ao direta de
inconstitucionalidade pode declarar a constitucionalidade da lei; a deciso na ao direta de
constitucionalidade pode declarar a inconstitucionalidade da lei arts. 23 e 24) (tanto uma como outra
deciso tem eficcia contra todos e efeito vinculante para os rgos do Poder Judicirio e da Administrao
Pblica). Costuma-se dizer, por isso, que tanto a ADC quanto a ADIN tem carter fungvel;
i) no caso do controle concentrado, no se aplica a possibilidade do Senado sustar a lei, j
que a sustao para o controle difuso;
j) a deciso de mrito sobre a inconstitucionalidade ou constitucionalidade no vincula o
prprio STF, primeiro porque o 2 do art. 102, CF/88 no diz que ter efeito contra o prprio STF, e
segundo porque o autor de uma interpretao poder alter-la, e nem o Legislativo, que poder emitir
outra lei de idntico teor, face separao dos Poderes;
l) modulao temporal inconstitucionalidade retrada ou restringida - a regra que,
declarada a inconstitucionalidade de uma lei pelo julgamento de mrito na ADI, haver efeito ex tunc,
porque se h a considerao que a lei inconstitucional, no h como deixar de dizer, tambm, que ela no
nasceu inconstitucional. Todavia, a Lei 9868/99, no art. 27, por questes polticas, e at prticas, concedeu
ao STF o poder de declarar a inconstitucionalidade da lei, mesmo no julgamento de mrito, apenas a partir
de um determinado perodo, como forma de modular o tempo da inconstitucionalidade e restringir seus
efeitos, desde que atendidos os requisitos da: a) segurana jurdica ou excepcional interesse social; b)
votao por maioria de dois teros dos membros (no mnimo por voto de oito Ministros, j que o Tribunal
composto por 11 membros) (Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de
seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado). O STF s far a modulao temporal se
houver pedido do autor da ADI
6
, da porque possvel que tal modulao seja pedida em embargos de
declarao contra a deciso do STF que julgou a inconstitucionalidade mas no se manifestou sobre a
modulao, porm s se no pedido da ADI houver tal pedido de modulao (STF, ADI 2.791 ED/RJ, DJ
06.05.2009).
O STF j aplicou esta modulao em diversas oportunidades. Nos Embargos de Declarao
na ADI 2791/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 17.03.2008, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 34 da
Lei 12.398/98, do Paran, que previa a possibilidade dos serventurios da Justia no-remunerados,
entrarem no regime prprio da previdncia dos servidores pblicos estaduais de cargo efetivo. Como o
regime j estava em vigncia h oito anos, e muitos dos serventurios no-remunerados estavam, inclusive,
aposentados, e outros j tinham os requisitos para aposentar pelo regime prprio dos servidores, o STF
resolveu resguardas estes casos e declarar a inconstitucionalidade a partir de ento (ex nunc), e no
desde ento (ex tunc), sob pena de prejudicar todos aqueles tinham todos os requisitos, alm de todos os
benefcios previdencirios, aposentadorias e penses j asseguradas. Neste caso, o Relator no declarou a

6
Pessoalmente, entendo equivocada esta posio do STF, visto que a modulao do nascedouro da
inconstitucionalidade se d por motivos de ordem pblica, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Pergunta-se: se
houver razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, o STF no vai modular a inconstitucionalidade
porque no houve pedido? O interesse excepcional pessoal do autor da ADI ou da sociedade?
inconstitucionalidade desde a edio da Lei, de 1998, mas sim desde a publicao da declarao de
inconstitucionalidade, que se deu no dia 23.08.2006 (o julgamento final foi suspenso para colher os votos
de outros Ministros ausentes, haja vista que alguns deles no concordaram com a modulao porque no
havia sido pedida expressamente na inicial da ao).
O STF tambm aplicou, na ADI 3819/MG, Rel. Min. Eros Grau, a modulao temporal para
declarar a inconstitucionalidade de lei do estado de Minas Gerais que havia efetivado 126 (cento e vinte e
seis) defensores pblicos sem concurso, porm a inconstitucionalidade s existiria aps 6 (seis) meses da
declarao pelo STF, visto que no poderia retroagir no nascedouro porque prejudicaria todas as defesas e
atos processuais realizados, causando muita insegurana e at caos judicial e administrativo em Minas
Gerais. Os efeitos da inconstitucionalidade tambm no poderia ser de imediato, porque no havia como,
instantaneamente, substituir todos os defensores por outros. Da porque o STF deu um prazo de 6 (seis)
meses para que ocorresse a substituio por outros defensores, devidamente aprovados em concurso para
tal funo (aproveitamento dos que j aguardavam na lista de espera do ltimo concurso ou realizao de
outro concurso).
A modulao temporal dos efeitos da inconstitucionalidade pode ser aplicada, tambm, no
controle difuso. Nasceu tal modulao para ser aplicada no controle concentrado de constitucionalidade,
tanto verdade que tem base legal no art. 27 da Lei 9868/99, mas o STF, em mais de uma oportunidade, j
aplicou esta modulao no controle difuso, quando a causa chega at o Tribunal via Recurso Extraordinrio,
porm sempre com aplicao excepcional: A orientao do Supremo Tribunal Federal admite, em situaes
extremas, o reconhecimento de efeitos meramente prospectivos declarao incidental de inconstitucionalidade
(AI-AgR 557237/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, DJ 26-10-2007, p. 80. No mesmo sentido: RE
197917/SP, DJ 07.05.2004, p. 08, Rel. Maurcio Corra ).
Preciso alertar que no se aplica a modulao temporal quando a norma atacada anterior
ao texto constitucional, isto porque s se aplica o art. 27 da Lei 9.868/99 quando h declarao de
inconstitucionalidade, e normas anteriores no so inconstitucionais; so, quando incompatveis com o
texto constitucionais, revogadas (neste sentido, STF RE-AgR 353508/RJ, DJ 29.06.2007).Por isso, se uma Lei
anterior CF/88, e este texto o parmetro utilizado, a Lei no pode ser considerada revogada somente
aps a CF/88.
Finalmente, lembro que o STF admitiu a modulao temporal por meio de embargos de
declarao. Isto ocorreu nos embargos de declarao interpostos no RE 500.171, que por sua vez tinha
gerado a Smula Vinculante n. 12 (A cobrana de taxa de matrcula nas Universidades Pblicas viola o
disposto no artigo 206, inciso IV, da Constituio Federal). A dvida era saber se a referida SV teria
aplicao retroativa ou s poderia ser aplicada a partir da sua publicao, em 22.08.2008. O STF julgou os
embargos para dizer que no poderia ter aplicao retroativa, aplicando-se ex nunc.

m) o art. 10 da Lei 9868/99 no permite que o relator defira medida cautelar em ao direta
de inconstitucionalidade, salvo em perodo de recesso. O referido artigo diz que a medida cautelar na ADI s
pode ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, aps audincia dos rgos
ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo
de cinco dias. Entretanto, o STF admite que este artigo no pode retirar o poder geral de cautela do
magistrado, em especial do Ministro do STF, que pode, em casos excepcionais, caraterizado periculum in
mora e o fumu boni iures, conceder liminar em ADI mesmo no estando o Tribunal de recesso, nos termos
do art. 21 do RISTF (vide ADI 3273/DF, e AC 01-AgR).


Qual a diferena entre efeito erga omnes e efeito vinculante?

A eficcia erga omnes tem carter geral, porque a deciso vale para todos,
indistintamente, inclusive os particulares. O efeito vinculante tem carter especfico, porque prprio para
aos demais rgos do Poder Judicirio e para a administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal.
Adotando-se a tese da transcendncia dos motivos determinantes, correto dizer,
tambm, que o efeito vinculante se refere tanto parte conclusiva quanto parte de fundamentao da
deciso proferida no controle concentrado de constitucionalidade. A eficcia erga omnes se refere
apenas parte conclusiva.
Finalmente, o que garante a proposio de reclamao no STF o efeito vinculante, e no a
eficcia erga omnes, pois aquele efeito que obriga aos demais rgos do Poder Judicirio e a
administrao pblica ao que foi decidido, havendo, com isso, preservao da competncia e garantia da
autoridade das decises do STF (art. 105, I, f).

e) Interpretao conforme e declarao de inconstitucionalidade com e sem reduo de texto

A interpretao conforme a Constituio parte do pressuposto de que toda lei
constitucional, at que o Plenrio de algum Tribunal, por voto da maioria, declare a sua
inconstitucionalidade (art. 97, CF). Assim, a interpretao conforme tem por misso manter uma lei que
beira a inconstitucionalidade.
Muitas vezes, as leis tm vrios significados, a depender da sua leitura e do contexto em
que inserida (carter polissmico ou plurissignificativo das leis), de modo que se for lida de determinado
modo, ser inconstitucional, e se lida de outro modo, ser constitucional, e este ltimo modo de leitura
possvel porque a lei presumidamente constitucional (vide frente, no tpico de controle de
constitucionalidade).
Como disse o ento Ministro Moreira Alves, a interpretao da norma sujeita a controle
deve partir de uma hiptese de trabalho, a chamada presuno de constitucionalidade, da qual se extrai
que, entre dois entendimentos possveis do preceito impugnado, deve prevalecer o que seja conforme
Constituio (RP 1414, in RTJ 126/53).
Esta interpretao nada mais que, na dvida entre duas interpretaes possveis do texto
legal, sendo uma compatvel com a Constituio e outra incompatvel, a declarao de que a lei s pode ter
o sentido compatvel.
Importante frisar que a interpretao conforme no pode ser utilizada para que o Judicirio
se transforme em legislador positivo. O ento Min. Moreira Alves explicou:: o STF - em sua funo de Corte
Constitucional - atua como legislador negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar
norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo. Por isso, se a nica interpretao possvel para
compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar,
no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme Constituio, que implicaria, em verdade, criao de
norma jurdica, o que privativo do legislador positivo (RP 1417, in RTJ n 126/48).
Exemplo: determinada lei complementar diz que so inexigveis os primos do Prefeito, em
outras cidades circunvizinhas. Se as expresses em outras cidades circunvizinhas forem declaradas
inconstitucionais, o Judicirio acabar criando uma outra lei, no sentido de que haver inelegibilidade para
todos os casos, quando o legislador queria que a inelegibilidade fosse apenas para alguns casos (na
circunvizinhana).
Como se v, existe uma condio e um limite para que ocorra a interpretao conforme a
Constituio. A condio que a lei tenha sentido plurissignificativo ou, como queria, tenha carter
polissmico, de modo que contenha em si, dois ou mais sentidos, sendo um deles inconstitucional; o limite
que no se pode utilizar a interpretao para criar uma nova lei, interpretando contra legem e
mudando o sentido original da norma. Enfim, no pode o intrprete, na interpretao conforme a
Constituio transmudar-se em legislador positivo. O limite uma consequncia da condio, porque se a
lei no tem mais de um sentido, no pode se dar a interpretao conforme a Constituio.
Existem casos que, sob a chancela de interpretao conforme a Constituio, algum rgo
fracionrio do Judicirio acabe declarando a inconstitucionalidade de uma lei, porque d outro sentido
diverso do original sem a devida provocao do Plenrio, nos termos dos arts. 480 a 482 do CPC. Isto,
evidentemente, uma burla ao art. 97 da CRFB/88 (STF: controle incidente de constitucionalidade de normas:
reserva de plenrio (CF, art. 97): viola o dispositivo constitucional o acrdo proferido por rgo fracionrio, que
declara a inconstitucionalidade de lei, sem que haja declarao anterior proferida por rgo especial ou plenrio. -
RE-AgR 502118/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, DJ 31.08.2007, p. 33).
Apesar de no haver alterao do texto da lei tanto na interpretao conforme a
Constituio quanto na declarao de nulidade sem reduo de texto, ambas se diferenciam. Na
interpretao, no h declarao de inconstitucionalidade, porque h, apenas, pronncia de
inconstitucionalidade, enquanto na declarao, h declarao de inconstitucionalidade de parte da lei ou do
dispositivo.
Na interpretao conforme, qualquer juiz pode faz-la, enquanto na declarao, somente
possvel nos termos do art. 97 da CF. A interpretao uma forma de interpretao, e a declarao uma
forma de controle de constitucionalidade.

Exemplo de declarao de nulidade sem reduo de texto:
TRIBUTRIO. CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO DECORRENTE DE EXPORTAES INCENTIVADAS.
EXPRESSO: "CORRESPONDENTE AO PERODO-BASE DE 1989", CONTIDA NO CAPUT DO ART. 1 DA LEI N 7.988,
DE 28 DE DEZEMBRO DE 1989, ENQUANTO REFERIDA AO INC. II DO MESMO DISPOSITIVO.
Inconstitucionalidade que se declara, sem reduo de texto, por manifesta incompatibilidade com o
art. 195, 6, da Constituio Federal (princpio da anterioridade mitigada). Recurso no conhecido
(DJ 14.02.97).STF no RE n 183.119/SC, relatado pelo MIN. ILMAR GALVO:


p.324. Em 16.12.2004, o Plenrio desta Corte julgou procedente, em parte, a ADI 3.324 (rel. min.
Marco Aurlio, DJ 02.02.2005), declarando a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, do art. 1
da Lei 9.536/1997, para assentar que a transferncia de militar e seus dependentes somente de
ser permitida entre instituies de mesma espcie, em respeito ao princpio da isonomia. Em
sntese, dar-se- a matrcula, segundo o art. 1 da Lei 9.536/1997, em instituio privada se assim o
for a de origem, e em pblica se o servidor ou o dependente for egresso de instituio pblica.
Agravo regimental a que se nega provimento(STF, AI-ED 541533/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2
Turma, DJ 29.06.2007, p. 139)

Exemplo de interpretao conforme a Constituio com reduo de texto.

Na ADIn 1.127-8, DJ 29.06.2001, Rel. Min. Paulo Brossard, o Supremo concedeu liminar
para suspender a eficcia da expresso ou desacato, prevista no art. 7, 2, da Lei 8.906/94, para que o
advogado tenha imunidade apenas afastar injria ou difamao, mas no para afastar desacato. Tambm
diversos outros termos foram reduzidos da referida Lei. Veja a ementa:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL - Lei 8.906/94. Suspenso da eficcia de dispositivos que especifica. LIMINAR. AO DIRETA.
Distribuio por preveno de competncia e ilegitimidade ativa da autora. QUESTES DE ORDEM. Rejeio.
MEDIDA LIMINAR. Interpretao conforme e suspenso da eficcia at final deciso dos dispositivos
impugnados, nos termos seguintes: Art. 1, inciso I - postulaes judiciais privativa de advogado
perante os juizados especiais. Inaplicabilidade aos Juizados de Pequenas Causas, Justia do
Trabalho e Justia de Paz. Art. 7, 2 e 3 - suspenso da eficcia da expresso "ou desacato" e
interpretao de conformidade a no abranger a hiptese de crime de desacato autoridade
judiciria. Art. 7, 4 - salas especiais para advogados perante os rgos judicirios, delegacias de
polcia e presdios. Suspenso da expresso "controle" assegurado OAB. Art. 7, inciso II -
inviolabilidade do escritrio ou local de trabalho do advogado. Suspenso da expresso "e
acompanhada de representante da OAB" no que diz respeito busca e apreenso determinada por
magistrado. Art. 7, inciso IV - suspenso da expresso "ter a presena de representante da OAB,
quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exerccio da advocacia, para a lavratura do auto
respectivo, sob pena de nulidade". Art. 7, inciso v - suspenso da expresso "assim reconhecida
pela OAB", no que diz respeito s instalaes e comodidades condignas da sala de Estado Maior, em
que deve ser recolhido preso o advogado, antes de sentena transitada em julgado. Art. 20, inciso II
- incompatibilidade da advocacia com membros de rgos do Poder Judicirio. Interpretao de
conformidade a afastar da sua abrangncia os membros da Justia Eleitoral e os juizes suplentes no
remunerados. Art. 50 - requisio de cpias de peas e documentos pelo Presidente do Conselho da
OAB e das Subsees. Suspenso da expresso "Tribunal, Magistrado, Cartrio e". Art. 1, 2 -
contratos constitutivos de pessoas jurdicas. Obrigatoriedade de serem visados por advogado. Falta
de pertinncia temtica. Arguio, nessa parte, no conhecida. Art. 2, 3 - inviolabilidade do
advogado por seus atos e manifestao, no exerccio da profisso. Liminar indeferida. Art. 7, inciso
IX - sustentao oral, pelo advogado da parte, aps o voto do relator. Pedido prejudicado tendo em
vista a sua suspenso na ADIn 1.105. Razoabilidade na concesso da liminar.
Exemplos de interpretao conforme a Constituio:

O Tribunal conferiu interpretao conforme a Constituio Federal ao inciso II do art. 21 da LC
n. 101/2000 ('Art. 21. nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com
pessoal e no atenda: ...II o limite legal de comprometimento aplicado s despesas com pessoa
inativo'), para que se entenda como 'limite legal' o previsto em lei complementar (CF, art. 169. A
despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar)(STF ADI (MC) 2.238/DF,
Rel. Min. Ilmar Galvo):

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. JUIZADOS ESPECIAIS. ART. 90 DA LEI 9.099/1995. APLICABILIDADE.
INTERPRETAO CONFORME PARA EXCLUIR AS NORMAS DE DIREITO PENAL MAIS FAVORVEIS AO RU. O
art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposies da lei dos Juizados Especiais no so
aplicveis aos processos penais nos quais a fase de instruo j tenha sido iniciada. Em se
tratando de normas de natureza processual, a exceo estabelecida por lei regra geral contida
no art. 2 do CPP no padece de vcio de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito
penal que tenham contedo mais benfico aos rus devem retroagir para benefici-los, luz do
que determina o art. 5, XL da Constituio federal. Interpretao conforme ao art. 90 da Lei
9.099/1995 para excluir de sua abrangncia as normas de direito penal mais favorveis ao rus
contidas nessa lei(STF, ADI 1719/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJ de
03.08.2007, p. 225)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL.
EXECUO CONTRA FAZENDA PBLICA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. MEDIDA PROVISRIA 2.180-
35/2001. 1. Medida Provisria n. 2.180-35/2001, que disciplina a fixao de honorrios
advocatcios devidos pela Fazenda Pblica em execuo de sentena. Constitucionalidade
declarada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, com interpretao conforme de modo a
reduzir-lhe a aplicao hiptese de execuo por quantia certa, excludos os casos de
pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor. 2. Agravo regimental no
provido(STF: RE-AgR 501480/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, DJ 11. 11-05-2007, p. 101).

Muitos entendem que no h diferena entre interpretao conforme e declarao de
constitucionalidade sem reduo de texto, at porque h uma liame diferencial muito tnue Apesar
destes entendimentos, no sentido de igualar os institutos, o art. 28, pargrafo nico, da Lei 9.868/99
claramente acata a posio doutrinria que os diferencia (Art. 28, pargrafo nico: A declarao de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a
declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e
municipal).
As diferenas so mnimas, mas possvel apresentar outra: na interpretao conforme
a Constituio, no h concluso em relao s hipteses em que a lei seria inconstitucional, e na
declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, h uma concluso especfica sobre as
hipteses em que a aplicao da lei seria inconstitucional (Lei 15.900 inconstitucional se aplicvel ao
Imposto de Renda; Lei 20.900 inconstitucional se vincular os servidores pblicos). Por isso, na
declarao sem reduo de texto, h mais segurana jurdica, em face da clareza da parte dispositiva do
julgamento.
regra que o Judicirio, no controle de constitucionalidade, no pode agir como
legislador positivo, isto , o julgamento de uma lei parcialmente inconstitucional no pode ter o efeito
de criar outra lei, ou melhor, outro esprito legal. Por isso o Min. Seplveda Pertence, na ADI
2645/MC/TO, disse que a impugnao parcial de uma norma pelo controle de constitucionalidade s
possvel que for possvel presumir que o resto do dispositivo, no impugnado, seria editado pelo
legislador independentemente da parte inconstitucional. Assim, o Judicirio no pode atuar como
legislador positivo, mas h casos em que ele tangencia a positividade, como no caso da declarao de
inconstitucionalidade parcial com reduo de texto (legislador negativo atpico), porque, neste caso, o
Judicirio retira parte do texto legal e d outra conformao legal, diferente da conformao anterior
dada pelo legislador, porm sem alterar o sentido da norma, e sem criar outro sentido para ela.
A declarao de inconstitucionalidade pode ser com ou sem reduo de texto. Sem
reduo de texto, como vimos, ocorre quando uma lei considerada inconstitucional, porm sem alterar
seu texto, reduzindo seu mbito de aplicao. Na declarao com reduo de texto, o Judicirio, repita-
se, atual como legislador negativo, porm atpico, e a reduo pode ser total, sempre que no for
possvel a diviso da lei em partes vlidas e invlidas, isto , quando houver uma relao de
dependncia ou de interdependncia entre as partes constitucionais e inconstitucionais do dispositivo,
no havendo como os desvincular, e tambm pode ser parcial quando, pelo contrrio, for possvel
dividir a lei em partes vlidas e invlidas, evidentemente porque no h, entre estas partes, uma relao
de dependncia ou de interdependncia.
No caso da declarao de inconstitucionalidade com reduo parcial de texto, a doutrina
identifica dois requisitos para a reduo tornar-se possvel: a) existncia de condies objetivas de
divisibilidade; b) no interveno no mbito da vontade do legislador. Assim, a condio para a
interpretao conforme que a lei seja plurissignificativa, isto , que a lei seja capaz de expressar dois
ou mais sentidos, e o limite que o intrprete no extrapole o sentido literal do texto ou a vontade do
legislador, transformando-se em um legislador positivo (se a nica interpretao possvel para
compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o sentido claro que o Legislativo pretendeu dar,
no pode ser aplicada a interpretao conforme a Constituio).


Quais so os princpios que fundamentam a interpretao conforme a Constituio?


Trs princpios so costumeiramente invocados:
a) princpio da unidade da ordem jurdica (normas inferiores devem estar em
conformidade com as normas constitucionais; leis infraconstitucionais devem se adaptar Constituio
Federal, princpio este que pode ser perfeitamente confundido com o princpio da filtragem
constitucional: toda ordem jurdica deve ser analisada e entendida sob a lente da Constituio);

b) princpio da presuno de constitucionalidade (presuno juris tantum de
constitucionalidade em face da reserva de plenrio);

c) princpio da conservao das normas (a norma no pode ser declarada
inconstitucional se puder ser salva, interpretando-a de forma constitucional).

f) Vinculao do STF, causa de pedir aberta, arrastamento e transcendncia


Como se sabe, o STF no se vincula aos fundamentos do pedido, da dizer que, no
controle concentrado de constitucionalidade, a causa de pedir aberta (STF - RE 431.715-AgR, Rel. Min.
Carlos Britto, DJ de 18-11-05, e ADI 1896-MC.). O autor da ADIN ou ADC junta os argumentos que
entender, mas o STF poder declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade com base em
outros argumentos ou dispositivos constitucionais ditos pelo autor como desrespeitados.
Entretanto, isto no quer dizer que no existe, neste mesmo controle concentrado, o
princpio da congruncia, porque o STF no se limita aos fundamentos do pedido, mas se limita ao
pedido em si. De modo que, havendo pedido de inconstitucionalidade de determinada lei, no pode
declarar a inconstitucionalidade de outra lei no impugnada. O mesmo ocorre em relao ao pedido
parcial e ao pedido de total inconstitucionalidade da lei: se pedir inconstitucionalidade parcial, no pode
declarar a inconstitucionalidade total; se pedir total, no pode declarar parcial.
Assim, a regra que o STF fique limitado ao pedido feito na ao direta de
inconstitucionalidade, mas esta regra no absoluta, pois conhece uma exceo, que justamente o
que se denomina por inconstitucionalidade por arrastamento, ou por atrao, ou consequencial, quando
a vinculao ao pedido inicial abrandada. que o STF pode, excepcionalmente, estender a
inconstitucionalidade a dispositivo no impugnado na inicial, quando tal dispositivo tem uma conexo
necessria e ntima com aquele que foi declarado inconstitucional, em uma relao de dependncia. O
STF adotou esta inconstitucionalidade algumas vezes (ADI 1.114; ADI 3.645; ADI-QO 2.982).
Um bom exemplo de inconstitucionalidade por arrastamento (por atrao ou
consequencial): declarao de inconstitucionalidade de norma de regimento interno do STJ: os
regimentos dos TRFs com a mesma redao tambm so atingidos (efeito mediato da
inconstitucionalidade imediata).
A inconstitucionalidade por arrastamento divide-se em duas:

a) inconstitucionalidade por arrastamento horizontal, quando a extenso da deciso
atinge parte da mesma lei no impugnada, ou outra lei no mesmo plano de hierarquia;

b) inconstitucionalidade por arrastamento vertical, quando a extenso da deciso atinge
outra norma de hierarquia diversa da lei considerada inconstitucional, como foi o caso da ADI 3.645, Rel.
Min. Ellen Gracie, DJ 1.09.2006, onde houve declarao de inconstitucionalidade da lei, que foi a nica
impugnada, e tambm do decreto posterior que a regulamentou, decreto este no impugnado.

Importante uma palavra sobre a transcendncia dos motivos determinantes. O art. 469,
I, do Cdigo de Processo Civil diz que no fazem coisa julgada os motivos da deciso, ainda que
importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena. Isto assim porque o que
importa a parte dispositiva, j que ela que ordena, condena ou declara alguma coisa para as partes.
Assim, os motivos que determinaram a deciso no transitam em julgado, e no vinculam as partes.
Aplicando-se este dispositivo extensivamente, o comum seria aceitar que somente a
parte dispositiva da deciso que declara a inconstitucionalidade do ato normativo que transcenderia.
dizer: no controle de constitucionalidade, os motivos que levaram o STF a proferir a
inconstitucionalidade ou a constitucionalidade no vinculariam os demais rgos do Poder Judicirio e a
Administrao Pblica.
Entretanto, alguns Ministros do STF, em decises monocrticas, inicialmente adotaram
a tese da eficcia dos motivos determinantes, ou tese da transcendncia dos motivos determinantes: os
motivos da deciso de constitucionalidade ou inconstitucionalidade vinculavam a todos. o que se deu
na Medida Cautelar junto Reclamao 2986/SE, em 11.03.2005, do Min. Celso de Mello, e na
Reclamao n. 2.363, Rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 1.04.2005), e at o Plenrio do STF, no exame final
da Reclamao 1.987, Rel. Min. Maurcio Correa (DJ 21.05.2004, p. 33, Pleno), havia entendido desta
forma. A transcendncia se aplicava em funo do art. 102, 2, que tratava especificamente do tema,
no se aplicado a norma processual comum, at como forma de preservar a competncia e a autoridade
das decises do STF. Ficou assim a ementa da Reclamao 1987:

EMENTA: RECLAMAO. CABIMENTO. AFRONTA DECISO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. SEQUESTRO DE
VERBAS PBLICAS. PRECATRIO. VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL
30/00. PARGRAFO 2 DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. Preliminar. Cabimento.
Admissibilidade da reclamao contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que desafie a
exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle
concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se d de forma oblqua. 2. Ordem de
sequestro deferida em razo do vencimento do prazo para pagamento de precatrio alimentar,
com base nas modificaes introduzidas pela Emenda Constitucional 30/2000. Deciso tida por
violada - ADI 1662-SP, Maurcio Corra, DJ de 19/09/2003: Prejudicialidade da ao rejeitada,
tendo em vista que a supervenincia da EC 30/00 no provocou alterao substancial na regra
prevista no 2 do artigo 100 da Constituio Federal. 3. Entendimento de que a nica situao
suficiente para motivar o sequestro de verbas pblicas destinadas satisfao de dvidas judiciais
alimentares a relacionada ocorrncia de preterio da ordem de precedncia, a essa no se
equiparando o vencimento do prazo de pagamento ou a no-incluso oramentria. 4. Ausente a
existncia de preterio, que autorize o sequestro, revela-se evidente a violao ao contedo
essencial do acrdo proferido na mencionada ao direta, que possui eficcia erga omnes e
efeito vinculante. A deciso do Tribunal, em substncia, teve sua autoridade desrespeitada de
forma a legitimar o uso do instituto da reclamao. Hiptese a justificar a transcendncia sobre
a parte dispositiva dos motivos que embasaram a deciso e dos princpios por ela consagrados,
uma vez que os fundamentos resultantes da interpretao da Constituio devem ser
observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservao e
desenvolvimento da ordem constitucional. 5. Mrito. Vencimento do prazo para pagamento de
precatrio. Circunstncia insuficiente para legitimar a determinao de sequestro. Contrariedade
autoridade da deciso proferida na ADI 1662. Reclamao admitida e julgada procedente.

Esta transcendncia seria importante, especialmente para fins da Reclamao
Constitucional, instituto que pode ser utilizado para levar ao STF uma situao em que h violao das
suas decises, isto , h violao do efeito vinculante do art. 102, 2. Deste modo, dando um exemplo
de fcil compreenso, se o STF declarasse inconstitucional, pelo controle concentrado, a lei do Estado de
Gois que tinha estipulado que a alquota do IPVA poderia variar entre 3 a 7% do veculo, uma pessoa
moradora do Estado de So Paulo, que teve fixado seu IPVA em 5% do preo do seu carro, porque l
tambm existia uma lei igual quela do Estado de Gois declarada inconstitucional, poderia intentar
Reclamao Constitucional no STF com base na transcendncia dos motivos do julgamento anterior,
sem necessidade de percorrer todo o caminho nos rgos judicirios inferiores at chegar ao STF via
Recurso Extraordinrio.
Assim, para quem aceita a transcendncia dos motivos determinantes, correto afirmar
que votos proferidos como ratio decidendi vinculam a todos, e no os votos proferidos obter
dictum. Ratio decidendi seriam os fundamentos que valeram como razo para se decidir, e obter
dictum seriam os fundamentos utilizados de modo perifrico, que no foram essenciais para se decidir
- proferidos apenas de passagem. De modo que, se para chegar concluso do voto, foi necessrio
passar por alguns fundamentos (ratio decidendi) que, em tese, no vincula ningum e nem transitam
em julgado, nos termos do art. 469, I, do CPC, salvo no caso de controle concentrado de
constitucionalidade, para quem acata a tese da transcendncia dos motivos determinantes.
Insta observar que a transcendncia dos motivos determinantes s era acatada no
controle concentrado. No controle difuso no h transcendncia. De modo que, se aquela lei do Estado
de Gois for declarada inconstitucional por meio de Recurso Extraordinrio, a pessoa do Estado de So
Paulo no poder intentar Reclamao Constitucional no STF.

Apesar de todo o perodo em que o STF acatava esta tese, e dos inegveis benefcios, o
Plenrio do STF acabou julgando a Reclamao 2575 e, entre argumentos, est a rejeio da tese da
transcendncia dos motivos determinantes. Isto ocorreu em 02.08.2007, no julgamento do Agravo
Regimental junto Reclamao 2475. No Agravo Regimental na Reclamao n. 2990/RN, DJ 14.09.2007,
p. 30, o Rel. Min. Seplveda Pertence foi claro:


EMENTA: I. Reclamao. Ausncia de pertinncia temtica entre o caso e o objeto da deciso
paradigma. Seguimento negado. II. Agravo regimental. Desprovimento. Em recente julgamento,
o Plenrio do Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese da eficcia vinculante dos motivos
determinantes das decises de aes de controle abstrato de constitucionalidade (RCL 2475-
AgR, j. 2.8.07).


O Agravo Regimental na Reclamao 2475 ainda no foi publicado, mas no julgamento,
foram vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Joaquim Barbosa e Celso de Mello,
justamente os quais admitiam a transcendncia. O informativo 474 do STF resume bem a questo:


O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra deciso que
indeferira pedido de medida liminar em reclamao ajuizada pela Unio, na qual se sustentava
que julgado do STJ em que se entendera que a iseno concedida pela LC 70/91 s sociedades
prestadoras de servio no pode ser revogada por lei ordinria teria ofendido a autoridade da
deciso proferida por esta Corte nos autos da ADC 1/DF (DJU de 6.6.95). Alegava-se, na espcie,
que a deciso proferida pelo STF na citada ADC, cujo efeito vinculante, teria considerado a LC
70/91 como materialmente ordinria, e apenas formalmente complementar, estando
legitimada, portanto, a sua revogao por meio da Lei 9.430/96 v. Informativo 335.
Reportando-se parte dispositiva e ementa do acrdo proferido na referida ao
declaratria, entendeu-se que o Tribunal, no julgamento da ADC 1/DF, no decidira no sentido
de que a LC 70/91 seria materialmente lei ordinria ou apenas formalmente complementar, e
que a afirmao de que a mencionada lei complementar seria materialmente ordinria,
constante dos votos do relator e do Min. Carlos Velloso, proferidos naquele julgado,
caracterizara-se como obiter dictum, que no integra o dispositivo da deciso, nem se sujeita
ao efeito vinculante. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Joaquim Barbosa e
Celso de Mello que, salientando que a referida afirmao constitura premissa essencial que
conduzira concluso pela constitucionalidade dos dispositivos em discusso naquele
julgamento, proviam o recurso, por entender que o alcance do efeito vinculante da deciso
no est limitado a sua parte dispositiva, devendo abranger, tambm, os chamados
fundamentos determinantes. Rcl 2475 AgR/MG, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o
acrdo Min. Marco Aurlio, 2.8.2007. (Rcl-2475)

Posteriormente, o STF, em vrias oportunidades, passou a rejeitar a tese da irradiao
ou transcendncia dos motivos determinantes (Rcl 4875 AgR / SP, Rel. Min. Eros Grau, DJe 145,
06.08.2010, p. 409; Rcl 6319 AgR/SC, Rel. Min. Eros Grau, DJe 145, 06.08.2010, p. 425; Rcl 6204 AgR / AL
, Rel. Min. Eros Grau, DJe 96, 28.05.2010, p. 672; Rcl 3014 / SP, Rel. Min. Ayres Brito, DJe 91, 21.05.2010,
p. 372).
Correto, entender que a posio mais recente do STF pela negativa da tese da
transcendncia, at porque pesa contra ela os seguintes argumentos: a) o art. 102, 2, da CF/88, diz
que tem efeito vinculante apenas a deciso, e no seus fundamentos; b) havendo vinculao aos
fundamentos, haveria vinculao do prprio legislador, e o prprio STF j disse e redisse que no h
vinculao do legislador quanto s decises no controle concentrado de constitucionalidade, em
respeito tripartio dos Poderes; c) se houvesse irradiao dos motivos determinantes, haveria
inundao do STF com infinidade de Reclamaes, sempre que algum julgasse que um determinado
fundamento, proferido em qualquer voto vencedor, englobaria sua situao pessoal.


H diferena entre transcendncia dos motivos determinantes e a inconstitucionalidade
por arrastamento?

Importante no olvidar que h semelhanas bvias entre transcendncia dos motivos
determinantes e a inconstitucionalidade por arrastamento, em face da extenso da deciso para um ato
normativo no atacado na ao direta de inconstitucionalidade.
Porm, na transcendncia, a extenso da fundamentao, e no arrastamento, a
extenso da parte dispositiva da sentena. Outra diferena que, no arrastamento, h uma ligao
ntima, um verdadeiro liame entre o dispositivo atacado e o dispositivo no atacado, numa relao de
dependncia, e na transcendncia, os dispositivos no esto ligados por dependncia, sendo
autnomos, e a extenso s ocorre por analogia.

H diferena entre a tese da transcendncia dos motivos determinantes e a tese da
abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade?

No raro encontrar o tratamento igualitrio da transcendncia com a abstrativizao.
Veja, entretanto, que a transcendncia prega a transferncia da fundamentao, e no da parte
dispositiva da deciso proferida no controle concentrado de constitucionalidade. dizer: a tese da
transcendncia deseja que a fundamentao, da mesma forma que a concluso, tenha efeitos
vinculantes e eficcia erga omnes. A abstrativizao ou objetivizao do controle difuso prega a
transferncia, para terceiros, do efeito vinculante da concluso da deciso proferida no controle difuso.
dizer: a tese da abstrativizao deseja que a concluso sobre a inconstitucionalidade ou sobre a
constitucionalidade de determinada norma, no controle difuso, se tomada pelo plenrio do STF, vincule
a todos e no apenas as partes do processo ( uma tentativa de mudar a posio tradicional de que no
controle difuso h eficcia inter parts, visando valorizar a fora normativa da Constituio e assentar
definitivamente a posio do STF como Guardio da Constituio, reinterpretando o art. 52, X)
7
.
Tambm h diferena entre transcendncia e abstrativizao porque aquela ocorre no
controle concentrado e esta no controle difuso. Existem defensores no sentido de que a transcendncia
dos motivos determinantes deve existir tambm em relao s decises proferidas no controle difuso.
Se se adota a transcendncia no controle difuso, evidentemente que esta diferenciao deixar de
existir em relao abstrativizao.
g) Ao declaratria de constitucionalidade (ADC)


O legislador constituinte originrio, em 1988, no tratou da ao direta de
constitucionalidade, at porque, em face do art. 97 da CF, as leis eram presumidamente constitucionais.
Da porque, em tese, no seria necessrio declarar a constitucionalidade de uma lei se ela era
presumidamente constitucional. O ideal, ento, era declarar a inconstitucionalidade.
Entretanto, o controle difuso de constitucionalidade no Brasil, muitssimo utilizado nos
mais variados rinces deste pas, estava gerando cada vez mais instabilidade, de modo que nem mesmo
os cidados e os jurisdicionalizados tinham certeza no cumprimento de determinada lei. Assim, bastava
uma deciso, proferida em Cod, no interior do Maranho, somado a uma posio de algum jurista
famoso, eram suficientes para grassar por todo pas uma sensao de instabilidade e uma viso tortuosa
em relao lei atacada, arrastando consigo todo o esprito e a conformao material contida na lei.
Por isso, para acalmar os nimos e gerar estabilidade nas relaes jurdicas e sociais, e
tambm para abreviar o tempo para a pronncia do STF, a Emenda Constitucional n. 03, de 17.03.1993,
deu nova redao alnea a do inciso I do art. 102 da CF/88, acrescentando a ao declaratria de
constitucionalidade, emenda esta julgada constitucional pelo STF (ADC-QO n. 01/DF).
A ADC hoje tratada na mesma lei que regulamentou a ao direta de
inconstitucionalidade (Lei 9.868/99, arts. 13 ao 21).

Quais as principais distines entre ADC e ADI?
A ADC se distingue da ADI em alguns aspectos: a) porque existe a presuno de
constitucionalidade das leis, a Lei 9868, no art. 14, III, cria um pressuposto a mais para a ADC, que a
controvrsia judicial relevante, isto , somente quando h muitas aes judiciais indicando a
inconstitucionalidade da lei como causa de pedir, que a ADC pode ser aceita; b) o objeto da ADC
somente lei federal, diferentemente da ADI, que pode ser lei federal ou estadual; c) na ADC, o
Advogado-Geral da Unio no citado, uma vez que ele, via de regra, defende a constitucionalidade,
que presumida.

h) Arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)


A ADPF foi introduzida pelo legislador constituinte originrio de 1988, no pargrafo
nico do art. 102, que posteriormente, por ocasio da EC 03/93, passou a ser o 1. Entretanto, tratava-
se de uma norma de eficcia limitada, que s poderia ser utilizada aps a regulamentao legal (STF,
Pet-QO 1365/DF), que veio somente no dia 03 de dezembro de 1999 (Lei 9.882).

7
Vide p. 153, onde constam maiores detalhes sobre a abstrativizao do controle difuso.
A primeira grande polmica, surgida com a ADPF, era saber se ela era capaz de gerar um
controle abstrato e concentrado fundamentado na constitucionalidade, isto , se ela fazia parte dos
instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade.
Natureza jurdica da ADPF.
Em face das semelhanas com a ADI e a ADC (a competncia para sua apreciao est
concentrada no STF; a aferio abstrata; a causa de pedir o ferimento a preceito fundamental da
Constituio; os efeitos da deciso em ADPF so vinculantes e erga omnes; o processo objetivo
no h partes formais; os legitimados ativos so os mesmos; o processo traado pela Lei 9.882/99 tem o
mesmo esprito do processo traado na Lei 9868/99), hoje aceito o fato de que a ADPF um
instrumento do controle concentrado de constitucionalidade, junto com a ADI, com a ADC e com a
representao de interveno ( frente). Nesta linha, Celso Bastos, Manoel Gonalves Ferreira Filho,
Edlson Pereira Nobre Jnior.
O Min. Nri da Silveira, na na ADPF-QO n. 01, destacou, mesmo an passant, que a
ADPF instrumento de defesa da Constituio, em controle concentrado. O STF, na ADPF 33/PA, Rel.
Min. Gilmar Mendes, DJ 27.10.2006, p. 31, considerou a ADPF como um modelo de integrao entre os
modelos difusos e concentrados (ADPF configura modalidade de integrao entre os modelos de
perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal). Portanto, parece no haver dvida de que o
STF acata a ADPF como mais um instrumento do controle concentrado de constitucionalidade.
Isso importante em face das premissas a serem adotadas, em especial para as
premissas utilizadas pelo examinador, em concursos pblicos.
Como se sabe, os outros instrumentos do controle concentrado repressivo (ADC e ADI),
no alcanam normas anteriores CF/88 (limitao temporal), nem normas municipais (limitao
espacial), e tambm no alcanam atos no-normativos. Entretanto, na ADPF, possvel controlar
normas anteriores CF/88, normas municipais e atos no-normativos (STF, ADPF 33/PA, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJ 27.10.2006, p. 31: Cabimento de arguio de descumprimento de preceito
fundamental para solver controvrsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, inclusive anterior Constituio (norma pr-constitucional))
Assim, considerando que a ADPF uma ao direta junto ao STF, que faz parte do
controle concentrado repressivo, correto dizer que:
a) possvel fazer o controle concentrado de constitucionalidade de leis municipais, de
leis anteriores CF/88 e de atos no-normativos (no atravs de ADC e ADI, mas sim atravs de
ADPF);
b) incorreto, entretanto, falar em ao direta de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de leis municipais, leis anteriores CF/88 e atos no-normativos.
Mas cabe repetir: de se esperar do examinador esta posio, que a correta, mas de
se esperar do examinando a maturidade necessria para entender que o examinador poder ter ainda a
percepo tradicional e usual em provas de concursos, de que o controle de constitucionalidade
concentrado no se presta analisar a inconstitucionalidade de lei municipal e lei anterior Constituio
de 1988. Um pouco de perspiccia no faz mal, sendo necessrio o cuidado necessrio para analisar, nas
questes, que o examinador ainda adota a viso usual e tradicional.
ltima observao, neste ponto: comum os examinadores entenderem que a ADPF
controle concentrado de constitucionalidade, mas concreto, diferentemente da ADC e da ADI, que
controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Assim, h premissas segundo as quais no cabe
controle abstrato de constitucionalidade contra leis municipais, leis anteriores CF/88, leis de efeitos
concretos etc.
Feitos estes esclarecimentos, cabem algumas observaes sobre a ADPF:
a) ela tem carter subsidirio, como j enfatizou inmeras vezes o STF, consagrando o
art. 4, 1, da Lei 9.882/99. Isto significa que ADPF s pode ser proposta se houver esgotamento dos
outros mecanismos judiciais inferiores de afastamento da lesividade;
b) a legitimidade ativa a mesma para a ADC e ADI (art. 2, I, Lei 9882/99);
c) o conceito de preceito fundamental no objetivo, da porque h variadas
interpretaes. Contudo, o STF, na ADPF n. 01, apontou parmetros para sua identificao: 1) direitos e
garantias individuais; 2) clusulas ptreas; 3) princpios sensveis (sensveis so aqueles que, rompidos,
ferem o Pacto Federativo e permitem a interveno federal e estadual);
d) o rol de legitimados previsto no art. 2, I, da Lei 9.882/99 (mesmos legitimados para
ADC e ADI), exaustivo, no se admitindo extenso, (STF, ADPF-AgR 75/SP e ADPF-AgR 11/SP);
e) pode ser objeto da ADPF ato no-normativo, mas no cabe contra atos de particulares
e nem contra atos polticos, como o veto;
f) a ADPF pode ser autnoma (art. 1, caput), em ao principal junto ao STF, ou
incidental, em incidente no curso de um processo judicial;
g) a medida cautelar s pode ser concedida pelo STF, por deciso da maioria absoluta de
seus membros, mas em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de
recesso, poder o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno (art. 5, caput e 1,
Lei 9.882/99);
h) apesar de no previsto na Lei 9.882, possvel o amicus curiae no processo de ADPF
(STF, ADPF 33/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes: Admisso de amicus curiae mesmo aps terem sido
prestadas as informaes;
i) tambm admitida a modulao temporal inconstitucionalidade retrada ou
restringida -, da mesma forma que na ADI (art. 27 da Lei 9868/99 e art. 11 da Lei 9882/99: Art. 11. Ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguio de descumprimento de
preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social,
poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos
daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado;
j) ADPF pode ser proposta contra lei de efeito concreto.

A ADPF uma espcie de soldado de reserva: o objeto que no for possvel de
impugnar por ADIN e ADC, pode, via de regra, por ADPF. Assim, no cabe ADI e ADC contra lei municipal,
mas cabe por ADPF. O mesmo ocorre contra leis de efeitos concretos, leis revogadas, leis anteriores
Constituio de 1988, atos no-normativos e decretos regulamentadores, que no podem ser
impugnados via ADI e ADC, mas podem por ADPF.

Via de regra, ato de particulares tambm no pode, porque a Lei 9.882/99 fala que cabe
ADPF para evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico.
Portanto, no cabe ADPF, ADIN e ADC contra ato de particular. Entretanto, h doutrina enfatizando ser
possvel ADPF contra ato de particular se este particular for concessionrio ou permissionrio do Poder
Pblico, at porque eles podem provocar ferimento a preceito fundamental da Constituio e causar
insegurana jurdica e efeitos multiplicadores. Ento, aceitando esta doutrina, possvel contra ato de
particular, nestes casos.

Com a regulamentao da ADPF pela Lei 9.882/99, passou a ser possvel fazer controle
de constitucionalidade das normas anteriores ao texto constitucional. Deste modo, ainda
importante a no aceitao da tese da inconstitucionalidade superveniente? Explique.

A tese da inconstitucionalidade superveniente defende que a norma que for
incompatvel com o texto constitucional surgido posteriormente, no revogada; , sim,
inconstitucional. Esta tese permitiria que fosse proposta ao direta de inconstitucionalidade contra
normas aprovadas antes do texto constitucional. Como esta tese no foi acatada pelo STF e pela maioria
da doutrina, a ADI no pde ser utilizada para atacar normas anteriores ao texto constitucional. Como a
ADPF pode ser utilizada para atacar tais normas, muitos dizem que no tem mais sentido a no
aceitao da tese da inconstitucionalidade superveniente, justamente porque esta no aceitao tinha o
efeito prtico de tornar impossvel o ataque s normas anteriores ao texto constitucional.
Porm, a no aceitao da tese ainda importante, porque este efeito prtico no era o
nico. Existem trs questes prticas que o no acatamento da tese da inconstitucionalidade
superveniente provoca: a) no se pode aplicar o art. 27 da Lei 9.868/99 para as normas anteriores ao
texto constitucional. A modulao temporal s se aplica para o caso de normas declaradas
inconstitucionais. Como normas anteriores no so inconstitucionais, no se aplica esta modulao
temporal (neste sentido, STF, RE-AgR 353508/RJ, DJ 29.06.2007); b) no pode o Senado suspender a
execuo de lei anterior ao texto constitucional, quando tal lei incompatvel. O art. 52, X, diz que s
pode haver suspenso quando o STF declarar a inconstitucionalidade, e as leis anteriores ao texto
constitucional no so declaradas inconstitucionais; so sim declaradas, quando for o caso, revogadas,
impedindo a atuao do Senado; c) no pode ser utilizada a ADI para atacar normas anteriores ao texto
constitucional. Das trs questes prticas, apenas a alnea c perdeu o sentido, porque ao invs de ADI,
pode ser utilizada a ADPF, com eficcia contra todos e efeitos vinculantes, da mesma forma que a ADI.

i) Representao interventiva
8



Esta uma modalidade de controle concentrado de constitucionalidade, inclusive a
modalidade mais antiga, porque surgiu na CF/34, art. 12. Como ao propriamente dita, ela foi tratada
somente na CF/46.

A interveno federal da Unio nos Estados e no DF, ser possvel nos casos do art. 34,
CF/88, mas especialmente quando houver violao dos princpios constitucionais sensveis (arts. 34,
VII).

So sensveis os seguintes princpios:


a) forma republicana;
b) sistema representativo;
c) regime democrtico;
d) direitos da pessoa humana;
e) autonomia municipal;
f) prestao de contas da Administrao Pblica;
g) aplicao do mnimo exigido da receita;
h) recusa execuo de lei federal (a EC 45 aumentou mais este princpio constitucional
sensvel, ao dar nova redao ao inciso III do art. 36, da CF/88).

Assim, a interveno excepcional, porque ela rompe com a tradio de autonomia
poltica dos entes federativos, prevista no art. 18 da CF/88, que d a eles capacidade de auto-
organizao, autogoverno e autoadministrao, alm de fazer suas prprias leis dentro da competncia
constitucional. A interveno fere o Pacto Federativo, da porque somente em casos especiais ela
ocorre, e justamente para que a autonomia no se transforme em soberania dos entes. No foi em vo,
ento, a previso constitucional de interveno somente quando ferir princpios constitucionais
sensveis, at para manter a indissociabilidade da Federao.

Classificao da interveno



a) Interveno espontnea (ou de ofcio): ocorre quando a Constituio autoriza a
interveno pelo Chefe do Executivo (Presidente ou Governador), diretamente e por iniciativa prpria.
Por, neste tipo de interveno, presente um dos casos constitucionais, h discricionariedade do Chefe
do Executivo para efetivar a medida, de ofcio, independentemente de provocao de outros rgos;


b) Interveno provocada: neste caso, a medida s ocorre se algum rgo dito pela
Constituio toma a iniciativa de provocar o Chefe do Executivo. Neste caso, o Chefe do Executivo
depende da provocao do rgo previsto pela Constituio. Esta provocao poder ser por mera
solicitao, quando ento no vincular o Chefe do Executivo, ou por requisio, quando o Chefe fica
vinculado, no podendo desatend-la.


8
Para melhor compreender o tema, veja na p. 241 os comentrios sobre a Interveno Federal.
Observaes sobre a representao interventiva

Feitas estas breves consideraes, importante, no tema do controle de
constitucionalidade, as hipteses previstas no art. 36, inciso III, da CF/88 (A decretao da interveno
depender: de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da
Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal) e no art. 35, inciso
IV (O Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos Municpios localizados em Territrio
Federal, exceto quando: o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a
observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem
ou de deciso judicial.
Estas representaes, pelos Chefes do Ministrio Pblico da Unio e do Ministrio
Pblico estadual, so chamadas de representaes interventivas, verdadeiras aes diretas de
inconstitucionalidade interventiva, e nelas se controla a constitucionalidade, em especial os valores
constitucionais dos princpios sensveis (no caso de representao para preservar a execuo de lei, ela
tem sido denominada de ao de executoriedade de lei, j que no seria propriamente para preservar
constitucionalidade, e sim para que uma lei infraconstitucional seja executada).
A doutrina, entretanto, no d a caracterstica da abstrao para a representao
interventiva. dizer: ela no um controle abstrato de constitucionalidade; , sim, um controle
concreto, porque ela visa proteger situaes concretas, especficas, inclusive apontando situaes
fticas envolvendo um Estado ou um Municpio. A ao de executoriedade de lei, por exemplo, envolve
uma omisso especfica em relao a uma tambm lei especfica. Ela tem, ento, um fim concreto. Ela
seria um instrumento do controle concentrado porque h concentrao no STF ou nos TJs, mas no
instrumento do controle abstrato, porque no se analisar apenas a questo jurdica, e sim o impacto de
determinada circunstncia, fato, ato ou conduta estatal vista dos princpios constitucionais sensveis.
Como se v, entre as diversas possibilidades e modalidades de interveno, fica claro
que a Constituio deixou para a ao direta, isto , a representao interventiva, a guarda dos
princpios constitucionais sensveis, valorizando a correlao Ministrio Pblico-Poder Judicirio. Da
porque a representao interventiva ocorre: a) por ao do Ministrio Pblico; b) por provimento, do
Judicirio; e c) para proteo dos princpios sensveis.
No correto, entretanto, afirmar que o Judicirio decreta a interveno. Na verdade, o
que ocorre que o Judicirio decide se caso de interveno ou no; se decidir que caso de
interveno, provoca o Chefe do Executivo para que ele decrete a interveno. Esta provocao
vinculante, no podendo o Chefe do Executivo deixar de decretar a interveno (representao
interventiva provocada vinculante).
Assim como o Judicirio (seja o STF, no mbito federal, seja o TJ, no mbito estadual)
no est obrigado a acatar a representao interventiva, da porque pode julg-la improcedente, o
Chefe do Ministrio Pblico (PGR, no mbito federal; PGJ, no mbito estadual) tambm no est
obrigado a propor a representao interventiva, se entender que o caso no demonstra alguma
hiptese constitucional.
A deciso judicial, no se nega, tem caractersticas poltico-administrativas, mas mais
tcnica que as outras hipteses constitucionais. Da porque a Constituio Federal, no caso de ao de
representao interventiva, no exige que a deciso judicial, ou o decreto que a seguir, passem pelo
crivo da Assembleia Legislativa ou do Congresso Nacional (art. 36, 3).
Como foi dito, a interveno uma exceo, que arrefece o Pacto Federativo. Por isso, a
Constituio utiliza de mecanismo para que a interveno no ocorra, mesmo aps o deferimento do
pedido na ao de representao interventiva. o caso do art. 36, 3, parte final: Nos casos do art. 34,
VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciao pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia
Legislativa, o decreto limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao
restabelecimento da normalidade. Assim, o Chefe do Executivo, mesmo aps receber o comunicado
do Judicirio, de que foi julgada procedente a ao, e mesmo vinculando-se a ela, poder no decretar a
interveno. que, em muitos casos, possvel suspender algum ato que esteja ocorrendo no Estado ou
no Municpio, que o ferimento ao princpio sensvel cessar, e a interveno no precisar ser efetivada.
Interessante notar que a deciso judicial, apesar de tcnica, tem carter poltico-
administrativo. Por esta razo, o STF sumulou: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo de
Tribunal de Justia que defere pedido de interveno estadual em Municpio.
Apesar de a regra ser o Judicirio julgar a representao interventiva proposta pelo
Ministrio Pblico, para s ento encaminhar o caso para o Chefe do Executivo, no mbito federal
possvel o Judicirio encaminhar ao Chefe do Executivo sem a prvia representao. o caso do art. 36, I
e II: quando houver limitao de exerccio s funes do Poder Judicirio, nos Estados (neste caso, a
requisio ser do STF) e quando alguma ordem ou deciso judiciria no for cumprida por algum
Estado (neste caso, a requisio ser do STF, do STJ ou do TST, a depender de qual juzo for a ordem ou
sentena).
Como se v, nos Estados, o Judicirio s encaminha ao Chefe do Executivo quando julgar
procedente a representao interventiva do Procurador-Geral de Justia.

j) Ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADInO)

A Constituio, principalmente em face das suas normas de eficcia limitada, cria ou
indica rgos com misses de elaborar normas para tornar estas normas efetivas. Porm, estes rgos
podem, no raras vezes, se omitir, o que gera uma omisso inconstitucional. A ao direta de
inconstitucionalidade, junto com o mandado de injuno, tem a misso de impedir que as omisses
acabem por impedir o cumprimento dos valores constitucionais.
Esta ao foi uma novidade trazida pelo legislador constituinte originrio de 1988, e,
como foi visto, uma modalidade tambm abstrata e concentrada, mas que visa controlar a omisso do
rgo encarregado da elaborao normativa, com intuito de tornar efetiva a disposio constitucional
que dependa da complementao.
A ao de inconstitucionalidade por omisso no tem atuao somente na omisso
legislativa, porque ela pode, tambm, ser utilizada no caso de omisso administrativa, porque muitos
rgos administrativos tm o dever de editar atos administrativos que so necessrios concretizao
da Constituio.
Antes da Lei 12.063, de 27 de outubro de 2009, as disposies processuais aplicveis
ADInO eram aquelas aplicveis ADC e ADIn, isto , no havia Lei regulamentando a Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso. Assim, aplicava-se analogicamente as regras processuais da Lei
9.868/99 (Lei que regula a ADC e a ADIn), porm somente naquilo que cabia ADInO. Esta aplicao
analgica (no que couber) ainda continua, ao que se v do art. 12-E da Lei 9.868/99, com redao
dada pela Lei 12.063. Por isso, a construo jurisprudencial e doutrinria que se criou, era de que no
cabia Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, por exemplo, a citao do Advogado-Geral da
Unio, j que no havia lei ou ato a serem defendidos, e tambm no cabia a medida cautelar (hoje, a
Lei 12.063 expressamente consagra a possibilidade de medida cautelar para ADInO).
Agora, com a Lei 12.063/09, h lei regulamentando especfica para a ADInO, porque
acrescentou Lei 9.868/99, o Captulo II-A (arts. 12-A a 12-H), consagrando na legislao muito do que
j se aplicava nos Tribunais.
Abaixo, seguem alguns artigos da Lei 9.868/99, que tratam da ADInO, com comentrios
pertinentes:

ART.12-A. PODEM PROPOR A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO OS LEGITIMADOS
PROPOSITURA DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

Neste caso, a lei expressamente estendeu a legitimao ativa da ADI e da ADC para a
ADInO. Veja que o art. 103 da Constituio fala dos legitimados para a ADC e para a ADI, se omitindo em
relao aos legitimados para a ADInO. Portanto, a Lei 12.063/09 tratou de algo no dito pela
Constituio Federal.
ART. 12-B. A PETIO INDICAR:
I - A OMISSO INCONSTITUCIONAL TOTAL OU PARCIAL QUANTO AO CUMPRIMENTO DE DEVER CONSTITUCIONAL DE
LEGISLAR OU QUANTO ADOO DE PROVIDNCIA DE NDOLE ADMINISTRATIVA;
II - O PEDIDO, COM SUAS ESPECIFICAES.
PARGRAFO NICO. A PETIO INICIAL, ACOMPANHADA DE INSTRUMENTO DE PROCURAO, SE FOR O CASO, SER
APRESENTADA EM 2 (DUAS) VIAS, DEVENDO CONTER CPIAS DOS DOCUMENTOS NECESSRIOS PARA COMPROVAR A
ALEGAO DE OMISSO.

A Lei deixou bastante claro que a omisso inconstitucional pode ser total, isto , quando
no existe o ato que deveria existir, e tambm parcial, quando o ato no foi suficiente ou foi construdo
fora do esprito constitucional. Muitas vezes h regulamentao do dispositivo constitucional, porm tal
regulamentao constitucional acaba desvirtuando a inteno do legislador constituinte, prejudicando o
direito ou o valor constitucional; no mesmo tino, muitas vezes o tema constitucional deveria ser tratado
por uma legislao mais ampla, acabando por determinados pontos permanecerem sem
regulamentao. Nestes casos, possvel atacar o ato, no por conta da sua inexistncia, mas pela sua
m existncia. Com o passar do tempo, a ADInO ser muito mais utilizada nas omisses parciais, visto
que a cada dia surgem novas leis regulamentando os dispositivos constitucionais, e chegar um tempo
em que quase no haver falta de regulamentao.

O autor da ADInO dever juntar documentos. No se trata de uma opo. Pode-se at
chegar concluso interpretativa de que a juntada de documentos s serve para o caso de omisso
parcial, quando existe um ato e este dever constar da petio, no sendo necessria a juntada de
documentos quando a omisso total. De fato, difcil comprovar o fato negativo, porque o autor
provavelmente no ter o documento, ou os documentos, para comprovar a omisso, muito embora
seja possvel juntar tudo que for necessrio para prov-la. De toda forma, importante observar que a Lei
diz que deve sempre ser juntadas cpias de documentos.

Ao prever expressamente que poder haver omisso inconstitucional parcial ou total,
pode-se imaginar uma possvel evoluo doutrinria e jurisprudencial para permitir a converso de ADIO
em ADInO, ou vice-versa. Atualmente, o STF no admite a converso de ao direta de
inconstitucionalidade para ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADI 1442/DF, Rel. Min.
Celso de Melo, DJ 29.04.2005, p. 07). A converso poderia ocorrer quando o autor da ao alega que o
ato normativo inconstitucional, mas o relator percebe que se pretendia invocar no a
inconstitucionalidade por ao do Poder Legislativo, se for o caso, mas sim inconstitucionalidade pela
omisso do Poder Legislativo, pois o ato normativo no teria sido suficiente para regulamentar o
dispositivo constitucional. Imagine-se o caso do Congresso aprovar uma lei que regulamente o direito de
greve do servidor pblico, especificando que se aplica apenas aos funcionrios pblicos estatutrios.
Neste caso, estaria omitindo a regulamentao para os servidores pblicos celetistas, temporrios e
tambm aqueles com vnculo decorrente de cargos em comisso. Prope-se Ao Direta de
Inconstitucionalidade alegando que a lei inconstitucional porque ofendeu o esprito constitucional do
art. 37, VII, j que tal dispositivo abarca todos os servidores pblicos (estaturios aprovados em
concurso, contratados temporariamente e aqueles com cargos em comisso). Como a Lei 12.063/09
expressamente faz referncia inconstitucionalidade por omisso parcial, pode ser que a jurisprudncia
do STF se altere, por mutao constitucional, muito embora esta Lei expressamente disponha sobre a
necessidade do autor indicar qual a omisso inconstitucional (art. 12-B, I).

ART. 12-C. A PETIO INICIAL INEPTA, NO FUNDAMENTADA, E A MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE SERO
LIMINARMENTE INDEFERIDAS PELO RELATOR.
PARGRAFO NICO. CABE AGRAVO DA DECISO QUE INDEFERIR A PETIO INICIAL.

ART. 12-D. PROPOSTA A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO, NO SE ADMITIR DESISTNCIA.


Observe que a Lei consagrou que em processos objetivos, o interesse da sociedade, e
no do autor e do ru, justamente porque em tais processos no h parte. Da porque no possvel
desistir de um processo cujo objeto interessa sociedade, como ocorre tambm na ADC e na ADI,
lembrando que os efeitos da deciso sero erga omnes



ART. 12-E. APLICAM-SE AO PROCEDIMENTO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO, NO QUE
COUBER, AS DISPOSIES CONSTANTES DA SEO I DO CAPTULO II DESTA LEI.

1 OS DEMAIS TITULARES REFERIDOS NO ART. 2 DESTA LEI PODERO MANIFESTAR-SE, POR ESCRITO, SOBRE O
OBJETO DA AO E PEDIR A JUNTADA DE DOCUMENTOS REPUTADOS TEIS PARA O EXAME DA MATRIA, NO PRAZO DAS
INFORMAES, BEM COMO APRESENTAR MEMORIAIS.

2 O RELATOR PODER SOLICITAR A MANIFESTAO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO, QUE DEVER SER
ENCAMINHADA NO PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS.

3 O PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA, NAS AES EM QUE NO FOR AUTOR, TER VISTA DO PROCESSO, POR 15
(QUINZE) DIAS, APS O DECURSO DO PRAZO PARA INFORMAES.

Veja que a clusula geral de que aplicam-se os artigos referentes ADC e ADI somente
no que couber. Novamente mantm-se a necessidade de interpretao para saber quais as normas que
se adquam ADInO.
O 1 do art. 12-E consagra o carter pluralista da ADInO, ao prever a participao dos
amigos da Corte (amicus curiae), e ressuscita disposio que havia sido vetada na Lei 9.868/99 (art.
7, 1). Veja que, neste caso, no se trata de participao de terceiros interessados, at porque no
cabe interveno de terceiros, mas sim daqueles que so tambm legitimados para as outras aes do
controle abstrato de constitucionalidade.
Parece que existe uma diferena, entretanto, entre o amicus curiae na ADC e na ADIn,
com o amicus curiae na ADInO: que o 2 do art. 7 da Lei 9.868/99, ao tratar do tema, diz que o
relator poder admitir a participao de outros rgos ou entidades, a depender da relevncia da
matria e da representatividade dos postulantes, e ainda por despacho irrecorrvel. Por sua vez, o 1
do art. 12-E trata de forma diferente, no dando uma opo ao relator, e sim dando um direito dos
demais legitimados de se manifestar, independentemente da vontade do relator, repetindo, assim, a
regra do 2 do art. 482 do CPC. Portanto, os demais legitimados, previstos no art. 103 da CF/88,
conforme art. 12-E, 1,tm o direito de manifestao, e eventuais outros rgos ou entidades
dependem do despacho do relator (art. 7, 2).
Como se sabe, no h citao do Advogado-Geral da Unio nas Aes Diretas de
Inconstitucionalidades por Omisso, visto que ele no poder defender algo que no existe, e tambm
porque a CF/88 (art. 103, 3) diz que a citao do AGU existir para que ele defenda o ato ou texto
impugnado.
E se a omisso inconstitucional for parcial, isto , se h um ato normativo que no
regulamentou corretamente o dispositivo constitucional?
Neste caso h o ato normativo que precisa ser defendido por algum, para se
estabelecer uma boa dialtica processual e instruir o STF com mais argumentos. Por isso, a Lei deixa o
relator livre para verificar, em cada caso, se a participao do Advogado-Geral da Unio conveniente.
De todo modo, parece que a regra ser a participao do Advogado-Geral da Unio apenas quando se
tratar de parcial omisso inconstitucional, muito embora nada impea que o AGU participe tambm no
caso de total omisso inconstitucional, se assim entender o relator.

O PGR poder deixar de participar do processo relativo Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso?
No. Sua participao obrigatria, seja por ser o autor, seja pela sua necessria
audincia como curador da constitucionalidade, nos termos do art.103, 1, da CF/88 (O Procurador-
Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os
processos de competncia do Supremo Tribunal Federal).
Por outro lado, o PGR poder deixar de ser chamado, nas ADInOs, para dar parecer?
Sim, caso ele tenha sido seu autor. Pode ser aberta vista ao PGR, para dar parecer em
ADInO, antes do decurso de prazo para informaes? No, por expressa disposio legal (3 do art. 12-
E da Lei 9.868/99, com redao dada pela Lei 12.063/09)
A Lei agora deu prazo para o amicus curiae se manifestar: prazo para as informaes,
que de 30 dias (art. 6, pargrafo nico, Lei 9.868/99).
Entretanto, recorde-se que, como decidiu o STF (ADI 4.071), o amicus curiae poder
ser aceito at a incluso do processo na pauta de julgamentos, j que pode fazer sustentao oral
(ADI-QO 2.777 e art. 131, 32 do RISTF).



SEO II
DA MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO



ART. 12-F. EM CASO DE EXCEPCIONAL URGNCIA E RELEVNCIA DA MATRIA, O TRIBUNAL, POR DECISO DA MAIORIA
ABSOLUTA DE SEUS MEMBROS, OBSERVADO O DISPOSTO NO ART. 22, PODER CONCEDER MEDIDA CAUTELAR, APS A
AUDINCIA DOS RGOS OU AUTORIDADES RESPONSVEIS PELA OMISSO INCONSTITUCIONAL, QUE DEVERO
PRONUNCIAR-SE NO PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS.

1 A MEDIDA CAUTELAR PODER CONSISTIR NA SUSPENSO DA APLICAO DA LEI OU DO ATO NORMATIVO
QUESTIONADO, NO CASO DE OMISSO PARCIAL, BEM COMO NA SUSPENSO DE PROCESSOS JUDICIAIS OU DE
PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS, OU AINDA EM OUTRA PROVIDNCIA A SER FIXADA PELO TRIBUNAL.

2 O RELATOR, JULGANDO INDISPENSVEL, OUVIR O PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA, NO PRAZO DE 3 (TRS)
DIAS.

3 NO JULGAMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR, SER FACULTADA SUSTENTAO ORAL AOS REPRESENTANTES
JUDICIAIS DO REQUERENTE E DAS AUTORIDADES OU RGOS RESPONSVEIS PELA OMISSO INCONSTITUCIONAL, NA
FORMA ESTABELECIDA NO REGIMENTO DO TRIBUNAL.


ART.12-G. CONCEDIDA A MEDIDA CAUTELAR, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FAR PUBLICAR, EM SEO ESPECIAL DO
DIRIO OFICIAL DA UNIO E DO DIRIO DA JUSTIA DA UNIO, A PARTE DISPOSITIVA DA DECISO NO PRAZO DE 10 (DEZ)
DIAS, DEVENDO SOLICITAR AS INFORMAES AUTORIDADE OU AO RGO RESPONSVEL PELA OMISSO
INCONSTITUCIONAL, OBSERVANDO-SE, NO QUE COUBER, O PROCEDIMENTO ESTABELECIDO NA SEO I DO CAPTULO II
DESTA LEI.

Os arts. 12-F e 12-G no acataram a jurisprudncia do STF, no sentido de que no cabe
liminar em ADInO. Agora com a Lei, a medida cautelar em ADInO possvel.

Observe que existem trs espcies de medida cautelar em ADInO: a) para suspender
aplicao de lei ou ato normativo existente, no caso de omisso parcial; b) para suspender processos
judiciais ou procedimentos administrativos, visando evitar insegurana jurdica em face de divergncias
interpretativas e de aplicao; c) para determinar outra providncia a ser fixada pelo Tribunal. Veja que
o Tribunal pode determinar outra providncia, tendo bastante poder para resolver os problemas
concretos forem apresentados. Pode, por exemplo, mandar aplicar outra lei, ou parte de outra lei, j
existente e que trata de matria semelhante, como ocorreu no STF, ao determinar a aplicao da Lei
7.783/89 para regulamentar o direito de greve dos servidores pblicos (MI 712/PA; MI 670/ES).

No se previu a ouvida prvia do Advogado-Geral da Unio, mas apenas do Procurador-
Geral da Repblica, isto se o Relator julgar indispensvel. A ouvida do AGU, relembre-se, pode se dar no
rito ordinrio, aps a fase cautelar, e ainda assim se o Relator entender que sua manifestao
importante. Assim, pode ser que a cautelar seja concedida sem a ouvida do PGR e do AGU.


SEO III
DA DECISO NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO


ART. 12-H. DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO, COM OBSERVNCIA DO DISPOSTO NO ART. 22, SER
DADA CINCIA AO PODER COMPETENTE PARA A ADOO DAS PROVIDNCIAS NECESSRIAS.
1 EM CASO DE OMISSO IMPUTVEL A RGO ADMINISTRATIVO, AS PROVIDNCIAS DEVERO SER ADOTADAS NO
PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS, OU EM PRAZO RAZOVEL A SER ESTIPULADO EXCEPCIONALMENTE PELO TRIBUNAL,
TENDO EM VISTA AS CIRCUNSTNCIAS ESPECFICAS DO CASO E O INTERESSE PBLICO ENVOLVIDO.
2 APLICA-SE DECISO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO, NO QUE COUBER, O DISPOSTO
NO CAPTULO IV DESTA LEI.

Para a declarao da inconstitucionalidade por omisso, necessrio que na sesso de
julgamento compaream, pelo menos, 08 Ministros (art. 22). Mesmo que a deciso possa ser tomada
pela maioria absoluta do Plenrio (06 Ministros), em face da reserva de plenrio prevista no art. 97 da
CF/88, a Lei afastou a possibilidade de comparecimento de apenas da maioria absoluta, visto que
necessrio pelo menos mais dois Ministros, talvez com a inteno subliminar de forjar um debate com
ideias contrapostas.


O art. 12-H, ao enfatizar que cabe ao Tribunal dar cincia ao Poder competente para a
adoo das providncias necessrias, parece ratificar que, em ADInO, no pode o Judicirio agir como
legislador positivo, isto , criar uma lei com efeitos erga omnes, substituindo o Legislativo. Por outro
lado, ratifica a posio concretista do STF, no caso do mandado de injuno, na medida em que no d
a oportunidade de concretizar a norma ausente por meio da ADInO.



A Constituio Federal de 1988, no 2 do art. 103, diz que, em se tratando de omisso
de rgo administrativo, o Tribunal determinar, via sentena ou deciso mandamental, que ele
providencie as medidas necessrias no prazo de trinta dias. A CF/88, como se v, no oferece outro
prazo, muito provavelmente porque o legislador constituinte parte da ideia de que a construo da
norma, pelo rgo administrativo, algo simples, sem necessidade de passar por todo o processo
legislativo. A Lei 12.063/09, entretanto, acrescentou que o prazo poder ser outro, diferente de 30 dias,
tendo em vista circunstncias especficas e o interesse pblico envolvido no caso. De fato, parece que o
legislador constituinte no proibiu o legislador infraconstitucional de acrescentar esta possibilidade,
porque a inteno principal era que o Judicirio tivesse o poder de determinar que o rgo
administrativo fizesse a norma, de modo que o prprio Judicirio poder verificar que o prazo de 30 dias
irracional, impossvel de ser cumprido, ou ento que 30 dias prazo muito longo diante das
circunstncias e da possibilidade de perecimento de direitos.

Ainda sobre a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, outros comentrios
so importantes.

Em relao legitimidade passiva, esta cinge-se ao rgo competente para editar a
norma. Se a omisso for de uma lei federal, o Congresso Nacional ser a parte passiva; se a omisso for
de lei estadual, a Assembleia Legislativa respectiva ser a parte passiva. Entretanto, existem matrias
que as Casas Legislativas no podem apreciar enquanto o Chefe do Executivo no iniciar o processo
legislativo. Deste modo, se a omisso envolver matria que s pode ser votada se o Chefe do Executivo
iniciar o processo legislativo, e este no tenha iniciado, quem figurar no polo passivo da ADInO ser o
Presidente da Repblica e no o rgo legislativo (exemplo: lei de greve para os servidores pblicos e
reviso geral anual da remunerao art. 37, VII e X. Nestes casos, envolve regime jurdico e
remunerao de servidores, matria de exclusiva iniciativa do Presidente da Repblica, conforme art.
61, 1).



Por ser uma ao abstrata, e no concreta, no importa a omisso concreta, e sim a
omisso em tese, relacionada com a norma constitucional de eficcia limitada de carter mandatrio.
Da mesma forma, a omisso deve ser de lei estadual e federal, nunca de lei municipal parmetro da
ADC e da ADI.
O assunto mais importante, no que tange ADInO, a questo dos efeitos da deciso
nela proferida. Se o STF julg-la procedente, e entender que existe uma omisso inconstitucional, o que
ele far?
A Constituio de 1988, no art. 103, 2, d a resposta: Declarada a
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada
cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias.
Portanto, se a omisso for de rgo administrativo, a ADInO efetiva, porque
determina, manda, d uma ordem para que o ato seja praticado em 30 dias, ou em prazo razovel, a ser
determinado pelo Tribunal. Entretanto, se a omisso for de rgo legislativo, a deciso em ADInO
servir, apenas, para declarar a mora do Parlamento, porque no poder obrig-lo fazer a lei. A
Constituio, ento, valorizou a separao de poderes, e utilizou a ADInO como um instrumento de
presso poltica, j que o STF no pode ser legislador positivo e suprir a omisso, neste caso.
Correto dizer que a ADInO ser efetiva se o rgo administrativo for o omisso; o mesmo
no ocorre se o omisso for rgo poltico.

ADInO e mandado de injuno



Tema recorrente na doutrina, e nos concursos, a relao entre mandado de injuno e
ao direta de inconstitucionalidade por omisso, j que ambas servem para tornar efetiva norma
constitucional que estria sendo violada devido mora dos rgos constitudos, da porque as decises
proferidas em um e outro pressupem o reconhecimento de uma omisso inconstitucional.
Trs pontos em comum sobressaem: a) ambas servem para tornar efetiva norma
constitucional violada pela mora; b) as decises pressupem o reconhecimento de omisso
inconstitucional; e c) tm por pressuposto normas constitucionais de eficcia limitada.
As semelhanas param por a.
A ADInO, como visto, ao abstrata (controle abstrato de constitucionalidade) j que o
processo objetivo. No existem partes formais. No mandado de injuno, a ao concreta (controle
concreto de constitucionalidade), j que o processo subjetivo e as partes so formais (auto e ru no
sentido clssico), interessadas diretamente no desfecho do processo judicial.

Tambm no h igualdade na legitimidade ativa. A ADInO pode ser proposta pelos
mesmos legitimados da ADC e da ADI (art. 103, CF), e o mandado de injuno pode ser proposto pelo
titular do direito subjetivo ferido pela omisso constitucional.

Os rgos julgadores da ADInO podem ser o STF e os Tribunais de Justia dos Estados,
mas o mandado de injuno, at por ser um controle concreto e subjetivo, pode ser julgado por vrios
rgos judicirios. Nesse sentido, a CF/88, no art. 102, II, a, diz que cabe ao STF julgar, em recurso
ordinrio, os mandados de injuno denegados pelos Tribunais Superiores; o art. 105, I, h, diz que
cabe ao Superior Tribunal de Justia julgar o mandado de injuno, quando a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou
indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia
Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal; o art. 121, 4, V, diz que das
decises dos TERs caber recurso quando denegarem mandado de injuno.

Uma outra diferena a seguinte: na ADInO, o efeito da deciso no supre a omisso
inconstitucional; no MI, a sentena supre a omisso. Esta parece ser a inteno do legislador
constituinte originrio, ao dispor, no art. 5, LXXI, que conceder-se- mandado de injuno sempre que a
falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

Diferentemente da ADInO, o mandado de injuno tem a funo de concretizar a norma
ausente do mundo jurdico
9
, com efeito somente para as partes (teoria concretista). Era da tradio do
STF dar interpretao restritiva, para adotar a teoria no-concretista e enfatizar que no mandado de
injuno no pode o Judicirio criar a norma. Esta suposta diferena, ento, no existiria, nos termos
dos posicionamentos tradicionais do STF. Entretanto, recentemente, no caso do direito de greve dos
servidores pblicos, o Supremo entendeu que em relao norma constitucional do art. 5, VII, deve ser
aplicada a Lei 7783/89, adotando, ento, uma posio concretista (MI 712/PA; MI 670/ES). No caso, o
STF proferiu uma sentena aditiva, nos termos do ordenamento italiano, isto , proferiu uma sentena
que adita ao ordenamento jurdico uma lei que no existia, em face da omisso do legislador. Portanto,
acabou por agir como legislador positivo, porque aditou ao ordenamento jurdico uma lei que, apesar
de existir, no estava destinada para o caso analisa, excepcionando a regra do legislador negativo (no
controle de constitucionalidade, o Judicirio no pode, como sabemos, criar uma lei, porque sua funo
apenas anular uma lei inconstitucional, retirando-a do mundo jurdico). No mesmo sentido, adotando
a posio concretista, o STF concedeu sentena mandamental junto ao Mandado de Injuno n. 758/DF,
para assentar o direito do impetrante contagem diferenciada de tempo de servio em decorrncia da
atividade de trabalho insalubre aps a gide do regime estatutrio, para fins de aposentadoria especial

9
No mandado de injuno o Poder Judicirio no define norma de deciso, mas enuncia o texto normativo que
faltava para, no caso, tornar vivel o exerccio do direito (SFF, MI 712/PA, DJ 31.10.2008).
referida no 4 do art. 40, mesmo no existindo a norma infraconstitucional citada neste dispositivo
constitucional.

A posio atual do STF, ento, pela adoo da tese concretista no Mandado de
Injuno, muito embora esta posio no esteja, ainda, totalmente sedimentada.

Em relao s teses sobre a eficcia da sentena proferida em mandado de injuno,
existem duas principais, como dito, mas delas se abstrai outras. Pode-se resumir, ento, as seguintes
teses, resumidas abaixo:






a) TESE CONCRETISTA: a sentena proferida no mandado de injuno concretiza o ato que deveria
ter sido editado pelos rgos competentes;
a.1) Tese Concretista Geral: a sentena faz valer o ato omitido para todos e no s para as
partes. Deciso com efeitos erga omnes. Este a tese adotada pelo STF no julgamento dos
MIs MI 689, 670 e 712, que se referiam ao direito de greve dos servidores pblicos;
a.2) Tese Concretista Individual: concretiza o ato omisso, porm s para as partes que
impetraram o mandado de injuno. Deciso com efeitos inter parts;
a.2.1) Tese Concretista Individual Direta: concretizao do ato omisso imediata e diretamente
para o autor do mandado de injuno;
a.2.2) Tese Concretista Individual Indireta (ou Intermediria): a sentena proferida no mandado
de injuno concretiza o ato omisso para o autor, porm somente se o rgo legislativo ou
administrativo novamente no emitir a norma regulamentadora no prazo conferido pelo Tribunal
(para esta tese, preciso, antes, conceder um prazo para que a norma seja concretizada pelo
rgo constitucionalmente previsto);
b) TESE NO CONCRETISTA: cabe ao Judicirio, se for o caso, apenas reconhecer a inrcia
inconstitucional e dar cincia da deciso ao rgo competente, para que seja editada a norma
faltante. No poderia concretizar a norma porque violaria a separao dos poderes


l) Controle abstrato de constitucionalidade via recurso extraordinrio

Como se sabe, o STF, ao analisar a constitucionalidade de uma lei por deciso de ltima
instncia, via recurso extraordinrio, est fazendo um controle difuso/incidental/via de exceo/aberto
da constitucionalidade. Se a questo chega at o STF por recurso extraordinrio, de se supor que a
questo de interesse das partes que esto litigando, e a deciso ser dada com efeito somente para
elas (inter parts), no afetando terceiros por no sair do crculo subjetivo do processo.
Pergunta-se: o recurso extraordinrio pode ser utilizado para o controle abstrato da
constitucionalidade, impondo o efeito erga omnes? Sim, existe um caso.
Isto pode ocorrer quando, perante o Tribunal de Justia de algum Estado, houver uma
ao direta de inconstitucionalidade (representao de inconstitucionalidade art. 125, 2) contra uma
lei municipal ou estadual, e o fundamento da inconstitucionalidade o ferimento, por esta lei, de uma
norma constitucional da Constituio do Estado que na verdade, por ser de repetio obrigatria,
praticamente idntica a uma norma constitucional da Constituio Federal. O Tribunal de Justia julga
improcedente o pedido da ao e o autor dela interpe recurso extraordinrio ao STF. Se o STF receber
o recurso extraordinrio e der provimento a ele, julgando a lei inconstitucional, claro que o
provimento pressupe o ferimento direto Constituio Federal, porque a norma constitucional
estadual a repetio da norma constitucional federal. Esta deciso do STF, ento, ter efeito erga
omnes e vinculante, j que ser um controle abstrato (nesse sentido, STF, Reclamao n. 383/SP, e
Petio AR 2.788/RJ).
Este caso demonstra que: a) o recurso extraordinrio pode ser utilizado como controle
abstrato de constitucionalidade; b) a lei municipal pode ser objeto de controle abstrato perante o STF,
desde que viole norma constitucional estadual de repetio obrigatria da Constituio Federal.

H possibilidade do Supremo Tribunal Federal analisar, pelo controle abstrato de
constitucionalidade, a constitucionalidade de leis municipais sem a utilizao da arguio de
descumprimento de preceito fundamental?

Como vimos, a anlise da constitucionalidade de lei municipal pelo STF se d, via de regra,
pelo controle difuso ou por meio de ADPF, que tem natureza hbrida difusa e concentrada. Porm, vimos que,
quando o recurso extraordinrio utilizado contra acrdo do Tribunal de Justia local, que julgou
representao de inconstitucionalidade contra lei municipal, tendo como parmetro norma constitucional
estadual de repetio obrigatria da Constituio Federal, o STF estar fazendo um controle abstrato da
constitucionalidade desta lei municipal.






m) Norma formalmente constitucional (definindo o bloco de constitucionalidade)

Norma formalmente constitucional aquela que est no texto constitucional, mesmo
que l no deveria estar. Assim, tudo que consta do texto da Constituio de 1988, deve ser considerada
como constitucional. Se est l por um capricho, por um receio exagerado da conformao do legislador
ordinrio, no importa; o importante que est l.
Por isso, analisando com cuidado o texto constitucional, possvel verificar normas que
esto no texto constitucional, mas que no tm importncia poltica fundamental, e que por isso deveria
ser tratada pelo legislador ordinrio. Se a Constituio uma deciso poltica fundamental, o natural
seria tratar nela apenas as questes importantes, que influenciam toda a relao da sociedade com o
Estado.
por isso que a recproca verdadeira: podem existir normas de ndole constitucional
que no esto no texto constitucional. Imagine-se uma lei tratando da estrutura do Estado, ou
regulamentando o exerccio da Democracia Participativa.
Ento, as normas formalmente constitucionais podem ser analisadas sob dois enfoques:
a) normas formalmente constitucionais so normas que esto no texto constitucional; e
b) normas formalmente constitucionais so normas que esto no texto constitucional,
mas que l no deveria estar.
As normas constitucionais que deveriam estar na Constituio, so chamadas de normas
materialmente constitucionais; as normas constitucionais que esto no texto constitucional,
independentemente de se saber se deveriam ou no l estar, so chamadas de normas formalmente
constitucionais. Da porque a segunda noo de norma formalmente constitucional (alnea b) no
correta porque no existe norma formalmente constitucional que no tem importncia para a definio
do bloco de constitucionalidade. Todas as normas formalmente constitucionais, isto , que esto no
texto constitucional porque passaram por um processo mais rigoroso de formao que as demais
normas infraconstitucionais, servem de parmetro para o controle de constitucionalidade. Pode at
existir, como de fato existe, algum dispositivo que est na Constituio Federal que l no deveria estar
(como ocorre com o 2 do art. 242), porque de se esperar a norma, para ser inclusa no texto
constitucional, tem que ter grande importncia, mas nem sempre isto ocorre. O importante, ento,
saber que, independentemente da sua importncia, qualquer norma que est no texto constitucional
considerada formalmente constitucional.
As normas que esto no texto constitucional, ento, formam o bloco de
constitucionalidade que servem com referncia para o controle de constitucionalidade,
independentemente da sua ndole material ou formal.
A concluso que: nem toda norma materialmente constitucional pode ser utilizada
para fundamentar o controle de constitucionalidade, porque podem existem normas materialmente
constitucionais que no esto no corpo da Constituio de 1988; toda norma formalmente
constitucional pode ser utilizada para fundamentar o controle de constitucionalidade, porque norma
formalmente constitucional aquela que est na Constituio, mesmo que l no deveria estar.
O interessante saber que o controle de constitucionalidade s pode ser feito com base
nas normas que esto no corpo da Constituio de 1988, inclusive no ADCT. Tais normas formam o
bloco de constitucionalidade, que d referncia (normas de referncia) ao controle de
constitucionalidade. Bloco de constitucionalidade, ento, todo o conjunto que serve de parmetro
para se fazer o controle de constitucionalidade.
Foi nesse sentido que o Ministro Celso de Melo, relator da ADI 514/PI, DJE de
31.3.2008, enfatizou, na ementa, que A definio do significado de bloco de constitucionalidade -
independentemente da abrangncia material que se lhe reconhea (a Constituio escrita ou a ordem
constitucional global) - reveste-se de fundamental importncia no processo de fiscalizao normativa abstrata,
pois a exata qualificao conceitual dessa categoria jurdica projeta-se como fator determinante do carter
constitucional, ou no, dos atos estatais contestados em face da Carta Poltica.
Isto assim porque h a supremacia material e formal da Constituio. Tudo que
contm na Constituio supremo em relao s demais normas infraconstitucionais.
Uma observao pertinente que errado dizer que somente pode fundamentar o
controle de constitucionalidade as normas expressas que esto na Constituio de 1988. Isto porque h
norma implcita, decorrente de uma interpretao do texto constitucional. o caso de julgar
inconstitucional uma lei porque ela desproporcional (neste caso, julga-se a inconstitucionalidade com
base em um princpio, um preceito constitucional implcito, pois o princpio da proporcionalidade, como
se sabe, est implcito na CF/88).

Uma questo atual, e importante, e que pode mudar o bloco de constitucionalidade,
a seguinte: possvel fazer o controle de constitucionalidade com base em uma norma, em um preceito,
implcito ou explcito, que no esteja na Constituio de 1988?

Como se viu, o bloco de constitucionalidade o conjunto de normas previstas na
Constituio, mesmo formais, que servem de referncia para o controle de constitucionalidade. Acatar
que existe a possibilidade de controlar a constitucionalidade com base em normas fora da Constituio,
seria o mesmo que desvirtuar o conceito anterior, para incluir no bloco normas que esto fora da
Constituio. Essa polmica foi muito intensificada em face do texto do 2 do art. 5 da CF/88, ao dizer
que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte. Assim, havia discusso se o bloco de constitucionalidade envolvia normas internacionais aceitas
pelo Brasil. Alguns entendiam que a constitucionalidade das leis brasileiras poderia ser analisada luz
dos direitos internacionais acatados pelo Brasil, j que tais normas internacionais entravam no
ordenamento jurdico do Brasil com fora de norma constitucional.

O STF entendeu que estas normas gerais internacionais sobre direitos e garantias,
acatadas pelo Brasil, entravam no ordenamento jurdico brasileiro como normas infraconstitucionais.
Deste modo, o bloco de constitucionalidade permanecia com as normas que estavam no texto da
Constituio de 1988 (no se esquea que o STF tem a tendncia de incluir os tratados internacionais
sobre direitos humanos no aprovados como as formas de aprovao da emenda constitucional, com o
status de norma supralegal vide em hierarquia das normas jurdicas, no captulo do processo
legislativo).

Entretanto, a Emenda Constitucional n. 45, de 30.12.2004, acrescentou o 3 ao art. 5
da CF/88, com a seguinte redao: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Esta emenda, definitivamente, veio aumentar o bloco de constitucionalidade, para
incluir nele tanto as normas explcitas ou implcitas da Constituio Federal, como tambm os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros.

n) Inconstitucionalidade progressiva (norma ainda constitucional e apelo ao
legislador)


Inconstitucionalidade progressiva a inconstitucionalidade retrada, isto , a
inconstitucionalidade existir no futuro, se as condies fticas e/ou jurdicas atuais continuarem as
mesmas de modo indefinido.
Neste caso, h uma modulao temporal dos efeitos da deciso, como ocorre na
inconstitucionalidade retrada ou restringida. Por isso, declara-se que a norma ainda constitucional, e
se faz um apelo ao legislador para mudar a situao atual, sob pena de configurar a
inconstitucionalidade em se permanecendo a situao atual.
Exemplo: a) o art. 68 do CPP, ao permitir que o Ministrio Pblico proponha ao de
reparao de danos, ou execuo civil da sentena condenatria, em favor da vtima pobre do crime,
ainda constitucional enquanto no forem criadas as Defensorias Pblicas nos Estados, para fazer este
trabalho (STF, AI 482.332/SP, Rel. Min. Celso de Mello); b) o art. 5, 5, da Lei 1.060/50, acrescentado
pela Lei 7.871/89, que concede prazo em dobro para as Defensorias Pblicas para a prtica de todos os
atos processuais, ainda constitucional enquanto estas Defensorias no alcanarem o nvel de
organizao do Ministrio Pblico. Assim, enquanto no houver uma maior proximidade estrutural das
Defensorias em relao ao Parquet, o prazo em dobro ser constitucional (STF, HC 70.514).

o) Inconstitucionalidade de ato administrativo


Como se sabe, a inconstitucionalidade se declara sobre atos normativos, e no sobre
atos administrativos, j que estes no tm fora normativa. Entretanto, a Emenda Constitucional n. 32,
de 11.09.2001, alterou o inciso VI do art. 84 da CF/88, e passou a prever a figura do Decreto
autnomo, dando poderes para o Presidente da Repblica tratar de assuntos diretamente, sem prvia
previso legal. So os assuntos: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no
implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou
cargos pblicos, quando vagos.
Assim, nestes casos, o Decreto poder sofrer a pecha de inconstitucionalidade,
declarada inclusive no controle concentrado de constitucionalidade via ADI ou ADC. O mesmo ocorre
quando o ato administrativo inova no mundo jurdico, com uma clara carga normativa prpria, violando
a sua destinao constitucional de apenas regulamentar a lei, e no criar obrigaes de fazer ou no
fazer.


p) Controle repressivo poltico de constitucionalidade

A certeza de que existe um controle poltico e preventivo de constitucionalidade em
funo do controle feito pela Comisso de Constituio e Justia do Congresso Nacional e pelo veto do
Presidente da Repblica. O controle repressivo, feito pelo Judicirio, eminentemente tcnico, para
analisar a comparao da lei com a Constituio.
Entretanto, o controle de constitucionalidade feito pelo STF tambm pode ser
considerado poltico, j que:
a) dentre os legitimados para a Ao Direta de Inconstitucionalidade est o Partido
Poltico com representao no Congresso Nacional;
b) tem dentre os legitimados para a Ao Direta de Inconstitucionalidade, Confederao
Sindical e entidade de classe de mbito nacional, que precisam ter pertinncia subjetiva sobre a matria
pertinente a seus interesses, estabelecendo, assim, a ADI como instrumento de presso poltica;
c) h possibilidade de Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, que muitas
vezes se refere realizao de preceito programtico da Constituio, e tambm h possibilidade de
Ao Declaratria de Constitucionalidade, que tranquiliza todos os Tribunais e rgos judiciais
brasileiros pelo efeito vinculante da sua deciso, reforado pelo carter abstrato de tais aes, que no
tem partes formais, deixando o processo sem lide;
d) h possibilidade do Supremo Tribunal Federal, em juzo de convenincia e
oportunidade de dois teros de seus membros em relao segurana jurdica e excepcional interesse
social, declarar a inconstitucionalidade sem pronunciar nulidade, validando atos praticados em ntida
violao da Constituio, a partir de determinado momento (modulao temporal da
constitucionalidade).

q) Modelo bifsico

Os Ministros do STF, em especial os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurlio, quando
da votao da ADIn 3819, aventaram a ideia de que a Lei 9.868/99, no art. 27, criou um verdadeiro
modelo bifsico no controle abstrato de constitucionalidade, na medida em que impe, em uma
primeira fase, a anlise da constitucionalidade pelo voto de seis Ministros, presentes no mnimo oito
(arts. 22 e 23), e em uma segunda fase, para possibilitar a modulao temporal dos efeitos da sentena,
pelo voto de oito Ministros - quorum diferenciado, de maioria qualificadssima ou hiperqualificada, de
dois teros dos membros do Tribunal.
Por isso, para que ocorra a modulao temporal, ou a inconstitucionalidade retrada,
preciso passar por duas fases: a primeira, para saber se a lei constitucional ou inconstitucional,
mediante um quorum menor (maioria absoluta = 06 Ministros), e a segunda fase, para saber se
possvel modular a deciso anterior, mediante um quorum maior (dois teros = 08 Ministros). Veja que,
na primeira fase, h uma anlise de compatibilidade da norma diante do texto constitucional; na
segunda fase h outra anlise, que a presena ou no de razes de razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social (art. 27, Lei 9.868/99), para modular o tempo da inconstitucionalidade e
definir sua nascena. Um Ministro que declarou a constitucionalidade poder, portanto, modular o
tempo da inconstitucionalidade, j que so juzos diferentes na primeira e na segunda fase.


r) Papel do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica

O Advogado-Geral da Unio AGU, atua para defender a constitucionalidade das leis
atacadas no controle concentrado de constitucionalidade, como diz o 3 do art. 103 da Constituio e o
art. 4, IV, da LC 73/93. Sua obrigao defender a constitucionalidade, mesmo contra sua posio
pessoal, justamente para que ocorra o devido processo legal e para que o STF seja beneficiado pela
dialeticidade do debate envolvendo a (in)constitucionalidade da lei. Assim, o AGU no atua na sua
funo ordinria de rgo de representao judicial e extrajudicial da Unio e consultoria e
assessoramento ao Poder Executivo Federal, e sim em uma funo especial, que de defender a
constitucionalidade, sendo o curador dos atos normativos atacados, mesmo sendo eles estaduais.
Deste modo, o AGU no pode opinar pela inconstitucionalidade do ato normativo
atacado em ADI, mesmo que o autor da ao seja o Presidente da Repblica, a quem cabe assessorar.
Dentro deste esprito que a audincia com o AGU s necessria em ADI e ADPF,
sendo dispensada em Ao Declaratria de Constitucionalidade, visto que o objetivo justamente
convencer o Tribunal da constitucionalidade do ato normativo. Fica dispensada a participao do AGU,
tambm, na Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, lembrando que, neste caso, que o art.
12-E, 2, da Lei 9.868/99, com redao dada pela Lei 12.063, de 27 de outubro de 2009, permite a
manifestao do AGU nas aes diretas de inconstitucionalidade por omisso, em 15 dias, quando
houver solicitao do relator. Neste caso, no h obrigao de participao do AGU, e nem necessria
citao, mas o relator poder analisar se a manifestao do AGU poder contribuir para a soluo do
caso.
O STF vinha considerando que a participao do AGU no controle abstrato de
constitucionalidade ocorria na condio de defensor da constitucionalidade da norma, e no na
condio de defensor da Unio. Valorizava, ento, muito mais, a condio de defensor da norma do que
a condio de defensor da Unio (ADI 72/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 25.05.1990, p. 24; ADI
1254/DF, AgR, Rel. Min. Celso de Melo, DJ 19.09.1997, p. 112; ADI 3522, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ
12.05.2006, p. 189). O STF, entretanto, j havia abrandado esta posio, ao entender que o AGU poderia
no defender a constitucionalidade das normas casos j houvesse posio do plenrio do prprio STF
enfatizando a inconstitucionalidade (ADI 1616/DF, Rel. Min. Maurcio Correa, DJ 24.08.2001, p. 41), at
porque, neste caso, no haveria uma presuno de constitucionalidade.
Na ADI 3916 (Rel. Min. Eros Grau, DJe 86, 14.05.2010, p. 62), o STF mudou
significativamente o seu entendimento, ao enfatizar que a funo primordial do AGU, de defesa da
Unio, deve prevalecer, quando estiver em anlise uma lei que fira interesses da Unio. Nestes casos,
pode ele defender a inconstitucionalidade, at porque no h, na Constituio, dispositivo prevendo
sano ao AGU caso ele atue em defesa da inconstitucionalidade, e nem h competncia do Supremo
para impor-lhe sano.
De todo modo, diferente a atuao do Procurador-Geral da Repblica, que tem
autonomia para opinar sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do ato normativo objeto
da ao. A sua obrigao defender o ordenamento constitucional. Se os Promotores de Justia e os
Procuradores da Repblica so fiscais da lei, o PGR o fiscal da Constituio, da porque deve ser ouvido
em todas as aes de inconstitucionalidade e em todos os processos da competncia do STF, conforme
1 do art. 103 da CF/88.
Nesse sentido, o PGR, mesmo propondo ao direta de inconstitucionalidade, pode
perfeitamente opinar pela constitucionalidade do dispositivo atacado, at porque, muitas vezes, ele
incitado a propor ao em funo de interesse de terceiros que o provoca, e s prope para que no
seja furtado do STF a anlise da questo.
O que o PGR no pode fazer desistir da ao direta proposta no STF, como, alis,
ningum pode (art. 5 e 16 da Lei 9.868/99).

s) Observaes finais

Necessrio fazer algumas observaes finais, a respeito do controle de
constitucionalidade:

s.1) a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que exige a pertinncia subjetiva e legitimao adequada para
as Aes Diretas de Inconstitucionalidades propostas pelos Governadores, Mesas das Assembleias Legislativas
Estaduais e do Distrito Federal, Confederaes Sindicais e entidades de classe de mbito nacional, tendo-se em
vista que a Lei 9.868/99, nesse ponto, foi vetada (veto ao pargrafo nico do art. 23);

s.2) o controle de constitucionalidade pode ser feito administrativamente pelo Tribunal de Contas, sendo assunto
sumulado no Supremo Tribunal Federal (Smula 347). O TCU pode deixar de aplicar a lei, muito embora no possa
afastar a existncia dela com efeitos erga omnes. O controle, neste caso, ser concreto;

s.3) em Ao Direta de Inconstitucionalidade, o Tribunal poder conceder a cautela sem ouvir o Advogado Geral da
Unio e o Procurador Geral da Repblica, mas obrigatoriamente dever ouvir previamente o rgo ou a
autoridade de que emanou o ato normativo ou a lei atacada, salvo em caso de excepcional urgncia, quando nem
mesmo o rgo ou a autoridade responsvel precisam ser ouvidos previamente;

s.4) em Ao Declaratria de Constitucionalidade, a Lei 9.868/99 no proibiu a concesso de cautelar sem a ouvida
do rgo ou da autoridade responsvel pelo ato normativo ou pela lei objeto da ao, ao contrrio da Ao Direta
de Inconstitucionalidade;

s.5) uma Emenda Constitucional no pode prever que o Poder Judicirio ser o responsvel pela reforma da
Constituio Federal, j que se trata de uma limitao implcita, ou inerente ao poder constituinte derivado
reformador, que referente sua titularidade. Se houver emenda neste sentido, pode haver mandado de
segurana junto ao STF, para brecar o processo;

s.6) possvel tanto o controle de constitucionalidade preventivo como o repressivo das Medidas Provisrias. O
preventivo se d pelo Legislativo, vista do art. 62, 5 (A deliberao de cada uma das Casas do Congresso
Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus
pressupostos constitucionais), e o repressivo se d pelo Judicirio, aps ser adotada pelo Chefe do Executivo;

s.7) possvel efetivar o controle de constitucionalidade de lei em vacatio legis? uma questo tormentosa. A
ementa da ADI 466, por sinal, de duvidosa interpretao, porque em determinado momento parece entender
que no possvel ADI contra lei em vacatio legis, ao dizer: "atos normativos in fieri supe a existncia de
espcies normativas definitivas, perfeitas e acabadas", mas em outro momento, d a entender em sentido
contrrio, ao dizer que "a ao direta s pode ter por objeto juridicamente idneo, apenas leis e atos normativos,
federais ou estaduais, j promulgados, editados e publicados", nada falando da vigncia. De todo modo, parece
ser entendimento dominante que no cabe o controle de constitucionalidade concentrado de lei em vacatio
legis. Exemplo: o novo Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002), foi publicado em 11.01.2002, com o seguinte art.
2044: Este Cdigo entrar em vigor 1 (um) ano aps a sua publicao. Deste modo, de 11.01.2002 at
11.01.2003, no havia como propor ao declaratria de constitucionalidade e nem ao direta de
inconstitucionalidade contra seus dispositivos, at porque o art. 102, I, pressupe lei em vigncia e, alm do mais,
pressupe a utilizao do controle concentrado para ter eficcia, e a lei ainda no vigente no tem eficcia. A ttulo
de crtica, talvez seja possvel enfatizar que, com a incluso da segurana jurdica como princpio constitucional,
verdadeiro subprincpio decorrente do Estado de Direito (vide tpico do princpio da segurana jurdica), parece
que h espao para acatar a tese de que o controle de constitucionalidade pode ser feito em lei que ainda est em
vacatio legis, porque seus dispositivos, apesar de no terem vigncia, acabam gerando muita insegurana e at
influenciam em diversos contratos e atos jurdicos. De toda forma, a corrente majoritria entende que no cabe
controle de constitucionalidade de lei que foi publicada mas ainda no esteja em vigncia (em vacatio legis),
porque este controle pressupe lei em perfeitas condies de eficcia (publicao e vigncia). Ento, seria o caso
de se propor ADPF;

s.8) o Supremo Tribunal Federal no acata a figura da constitucionalidade superveniente. H quem defenda que,
se uma lei for inconstitucional, se comparada com alguma norma constitucional originrio de 1988, mas vier uma
Emenda Constitucional e mudar esta norma constitucional, dando-lhe compatibilidade com a lei anterior, haveria a
transformao da inicial inconstitucionalidade em posterior constitucionalidade. No julgamento do RE
390840/MG, Rel. Min. Marco Aurlio, o STF enfatizou que o art. 3, 1, da Lei 9.718/98 nasceu inconstitucional, e
no poderia ter se transformada em constitucional com base na Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, j
que O sistema jurdico brasileiro no contempla a figura da constitucionalidade superveniente (o art. 3, 1, da
Lei 9.718, de 27.11.1998, havia ampliado o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas
auferidas por pessoas jurdicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificao contbil
adotada, o que contrariava o art. 195 da CF/88, na sua redao original; o conceito de receita bruta s foi ampliado
em a EC 20, de 15.12.1998). No mesmo sentido, RE 346084/PR, Rel. Min. Ilmar Galvo;


s.9) inconstitucionalidade reflexa, indireta. por via oblqua, mediata ou abstrata, aquela que no afronta
diretamente a Constituio, de modo que no pode ser controlada no controle concentrado e abstrato de
constitucionalidade. , na verdade, uma afronta lei, verdadeira crise de legalidade, na medida em que h a sua
m regulamentao pelo Chefe do Executivo (regulamentao ultra, citra ou contra legem, isto , aqum do
determinado pela lei, alm dos poderes conferidos ou contra o contedo da lei), ou at por Ministros ou
Secretrios (no caso de Instrues Normativas e Portarias). Como disse o Min. Seplveda Pertence, no voto da ADI
3190-2/GO: a inconstitucionalidade reflexa pressupe a existncia, no mnimo, de duas normas
infraconstitucionais; e se configura quando o confronto do ato questionado com os dispositivos constitucionais da
Carta teria que passar, primeiramente, pelo exame in abstracto de outras normas infraconstitucionais, de tal
forma que no haveria confronto direto da lei em causa com a Constituio (ADIn 1900-MC, Moreira, DJ
25.2.2000).
Assim, um artigo do Decreto pode at ser manifestamente contrrio norma constitucional, mas no poder ser
controlado via ADI ou ADC, visto que h no caso crise de legalidade, e no crise de constitucionalidade, at porque
o Decreto ato normativo secundrio, e no primrio, que tem por objetivo apenas a explicitao ou
especificao de um contedo normativo preexistente, visando a sua execuo no plano da praxis (Miguel Reali),
da porque no pode inovar na ordem jurdica, criando direitos, obrigaes, proibies, medida punitivas, at
porque ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, conforme art. 5, II da
Constituio (Di Pietro).
No STF, vide ADI 996-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6-5-94; ADI 365-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15-
3-91.
No caso de inconstitucionalidade reflexa, poder ocorrer o que se denomina de crise qualificada de legalidade. Isto
prprio para o caso do Decreto, ou o regulamento de uma forma geral (Instruo Normativa ou Portaria),
regulamentar uma lei que inconstitucional.
O mesmo no se d com o Decreto Autnomo, que pode gerar uma inconstitucionalidade direta, possibilitando o
controle concentrado de via ADI ou ADC, j que no estar regulamentando nenhuma lei. Ele cria a norma
diretamente, e da porque poder haver inconstitucionalidade direta contra a Constituio. O Decreto Autnomo
est previsto no art. 84, VI, a CF/88, inserido pela EC 32 de 11.09.2001, e acatado pelo STF (Ao Direta de
Inconstitucionalidade. Decreto n4.010, de 12 de novembro de 2001. Pagamento de servidores pblicos da
Administrao Federal. Liberao de recursos. Exigncia de prvia autorizao do Presidente da Repblica. Os
artigos 76 e 84, I, II e VI, a, todos da Constituio Federal, atribuem ao Presidente da Repblica a posio de Chefe
supremo da administrao pblica federal, ao qual esto subordinados os Ministros de Estado. Ausncia de ofensa
ao princpio da reserva legal, diante da nova redao atribuda ao inciso VI do art. 84 pela Emenda Constitucional
n 32/01, que permite expressamente ao Presidente da Repblica dispor, por decreto, sobre a organizao e o
funcionamento da administrao federal, quando isso no implicar aumento de despesa ou criao de rgos
pblicos, excees que no se aplicam ao Decreto atacado" - ADI 2.564, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 06/02/04).
Interessante lembrar que h um caso em que possvel o controle concentrado de constitucionalidade de
decreto regulamentador. Isto ocorre quando o Decreto regulamenta uma lei publicada antes da Constituio de
1988, lei esta incompatvel com o texto constitucional (lei no recepcionada ou revogada). Assim, este Decreto
acaba sendo considerado Decreto Autnomo, mesmo no estando entre aquelas hipteses do art. 84, VI, podendo
sua constitucionalidade ser controlada via ADI ou ADC. Nesse sentido, emblemtico foi o julgamento da ADI
3190/GO:

Ao direta de inconstitucionalidade: Resoluo 04, de 20.12.1996, do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de
Gois, que dispe sobre o aproveitamento de servidores requisitados, no Quadro Permanente da Secretaria do
TRE/GO, de acordo com a L. 7.297, de 20.12.1984: violao do art. 37, II, da Constituio Federal:
inconstitucionalidade declarada. II. Ao direta de inconstitucionalidade: cabimento. 1. O objeto da ao direta a
Resoluo 04/96 do TRE/GO, que se funda nas LL 7.178/83 e 7.297/84 - as quais, no ponto em que possibilitavam
o aproveitamento dos servidores requisitados, no foram recebidas pela ordem constitucional vigente e estariam,
pois, revogadas desde o advento da atual Constituio. 2. Essa revogao faz com que a Resoluo 04/96 do
TRE/GO passe a ser o nico fundamento normativo do aproveitamento atacado, no havendo, assim, problema
de desconformidade entre as leis e a resoluo, nem, portanto, de inconstitucionalidade reflexa ou mediata. III.
Ao direta de inconstitucionalidade: lei anterior Constituio: possibilidade de o Supremo Tribunal, antes do
exame da inconstitucionalidade do ato normativo inferior questionado, examinar o recebimento daquela pela
nova ordem constitucional. Precedentes. IV. Concurso pblico: exigncia incontornvel para que o servidor seja
investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva do art. 37, II, CF, toda modalidade de ascenso de
cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Se, at
no mbito da mesma entidade federativa, assim se considera vedada pela Constituio o aproveitamento do
servidor em carreira diversa, com mais razo se h de reputar inadmissvel o aproveitamento de servidor estadual
ou municipal nos quadros da Justia Eleitoral, que integra o Poder Judicirio da Unio. Precedentes. 3. Incidncia
da Smula/STF 685 (" inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem
prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual
anteriormente investido") (ADI 3190/GO, Rel. Min. Seplveda Pertence, Pleno, DJ 24-11-2006, p. 60).

s.11) o STF no admite a converso de ao direta de inconstitucionalidade para ao direta de
inconstitucionalidade por omisso (ADI 1442/DF, Rel. Min. Celso de Melo, DJ 29.04.2005, p. 07);

s.12) a procurao para propor ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade
deve conter poderes especficos para impugnar a norma a ser atacada (STF, ADI 2.187);

s.13) a eficcia erga omnes das decises no opera uma depurao total do ordenamento jurdico, porque as
decises no revisam ou impugnam os atos singulares, mas apenas d condies para que eles sejam suscetveis
a tanto, em havendo condies para isso. Os atos singulares so aqueles atos praticados com base nas leis que so
declaradas inconstitucionais, que no tm mais como serem alterados, revisionados ou impugnados. Imagine-se
que uma Lei imponha aos dirigentes da Administrao Pblica destruir todos os arquivos administrativos, que se
referem a processos disciplinares julgados h mais de 10 (dez) anos. Julgada esta lei inconstitucional quando os
dirigentes j tinham determinado a destruio dos arquivos, a deciso, apesar de ter eficcia contra todos, no
poder alcanar estes atos singulares, j exauridos e que no podem mais ser alcanados;

s.14) se, entretanto, concorrem uma ADIN no STF, e uma representao de inconstitucionalidade no TJ
(representao que , na verdade, uma ADIN, mas que tem este nome em face do art. 125, 2, da CF/88), e o
parmetro de controle das duas aes forem diversos, dizer, se as normas constitucionais estaduais invocadas
na representao no forem de repetio obrigatria, tendo um alcance especfico para o Estado, no h
interferncia de um Tribunal no processo que corre no outro. Deste modo, se houver declarao de
inconstitucionalidade de um Tribunal, o processo junto ao outro no se subsiste porque a lei foi extirpada do
ordenamento jurdico. Em outras palavras, se uma Lei estadual X atacada por representao de
inconstitucionalidade no TJ, e tambm por ADIN no STF, preciso ver se o parmetro de controle igual, porque
pode ser que a alegao na representao junto ao TJ tenha um fundamento diferente, baseado em normas
constitucionais estaduais especficas, que no reproduzem as normas constitucionais federais, da porque ser
diferente do fundamento junto ADIN no STF. por isso que, se for diferente o parmetro de controle, a eventual
declarao de inconstitucionalidade da lei estadual, no TJ, tem eficcia inclusive para o STF, fazendo com que o
processo que corre neste Tribunal no se subsista, por perda de objeto, j que a lei discutida deixou de existir em
face da deciso do TJ. A recproca verdadeira: se o STF declarar a lei estadual inconstitucional, porque fere
dispositivos constitucionais federais, o processo junto ao TJ estar prejudicado, por perda do objeto;

s.15) permitido ao TJ estadual, diante da representao de inconstitucionalidade de uma lei municipal ou de uma
lei estadual, extinguir o processo por perda do objeto, por entender que o parmetro de controle
inconstitucional, em face da Constituio Federal. Em outras palavras: se uma Lei X for impugnada por
representao de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia do Estado, porque estaria ferindo uma
norma constitucional estadual, o TJ poder entender que esta norma constitucional estadual inconstitucional,
porque fere a CF/88 (decidiu, portanto, que o parmetro de controle inconstitucional), e por isso faz com que o
processo perca seu objeto. Neste caso, o TJ encaminhar o processo, ex officio, para o STF, para que se
pronuncie quanto declarao de inconstitucionalidade da norma constitucional estadual. Neste tino, se o STF
declarar que a norma constitucional estadual no era inconstitucional (repita-se: que o parmetro de controle
estadual era constitucional), deve devolver o processo para o TJ, para que ele d sequncia e decida se houve ou
no inconstitucionalidade). Caso o TJ no suscite a questo ex officio, as partes envolvidas podem suscitar a
questo no STF mediante recurso extraordinrio;

s.16) na ao direta de inconstitucionalidade, no permitida uma fundamentao genrica, sob pena de no ser
conhecida. Segundo o STF, No se conhece da ao direta, sempre que a impugnao nela veiculada revelar-se
destituda de fundamentao jurdica ou desprovida de motivao idnea e adequada. Em sede de fiscalizao
normativa abstrata, no se admite impugnao meramente genrica de inconstitucionalidade, tanto quanto no
se permite que a alegao de contrariedade ao texto constitucional se apie em argumentos superficiais ou em
fundamentao insuficiente. Lei n 9.868/99, art. 4, caput (ADI 514/PI). Como disse o relator, certo que o
Supremo Tribunal Federal no est condicionado, no desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razes de
ordem jurdica invocadas como suporte da pretenso de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ao direta.
Tal circunstncia, no entanto, no suprime, parte, o dever processual de motivar o pedido e de identificar, na
Constituio, em obsquio ao princpio da especificao das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo
ato normativo que pretende impugnar. Impe-se, ao autor, no processo de controle concentrado de
constitucionalidade, indicar as normas de referncia - que so aquelas inerentes ao ordenamento constitucional e
que se revestem, por isso mesmo, de parametricidade - em ordem a viabilizar, com apoio em argumentao
consistente, a aferio da conformidade vertical dos atos normativos de menor hierarquia (...). No cabe, desse
modo, ao Supremo Tribunal Federal, substituindo-se ao autor, suprir qualquer omisso que se verifique na petio
inicial. Isso porque a natureza do processo de ao direta de inconstitucionalidade, que se revela instrumento de
grave repercusso na ordem jurdica interna, impe maior rigidez no controle dos seus pressupostos formais (RTJ
135/19, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - RTJ 135/905, Rel. Min. CELSO DE MELLO). A magnitude desse
excepcional meio de ativao da jurisdio constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal impe e
reclama, at mesmo para que no se degrade em sua importncia, uma atenta fiscalizao desta Corte, que deve
impedir que o exerccio de tal prerrogativa institucional, em alguns casos, venha a configurar instrumento de
instaurao de lides constitucionais temerrias;

s.17) atualmente, h uma clara aproximao do controle difuso com o controle abstrato, e uma decadncia do
controle difuso. H quem defenda, inclusive, que no pode mais haver diferena entre um e outro, especialmente
quando o controle feito junto ao Plenrio do STF, porque, neste caso, a deciso dever ter sempre efeito erga
omnes e vinculante, mesmo no sendo feito por meio de ADI, ADC ou ADPF. o que se conhece como
abstrativizao, ou objetivizao do controle difuso, tendncia doutrinria e jurisprudencial que enfoca a
possibilidade de dar efeito vinculante deciso proferida no controle difuso junto ao Supremo Tribunal Federal.
Entendimento capitaneado, mais intensamente, pelo Ministro Gilmar Mendes, que faz uma nova interpretao do
art. 52, X, da CF/88: seria uma mutao constitucional, porque o dispositivo no quer mais dizer, como se
entendeu no passado, que o Senado suspende a eficcia por Resoluo, mas sim que apenas comunica a deciso
do STF para a sociedade (o papel do Senado se limitaria a dar publicidade s decises do STF). O STF d claros
sinais desta tendncia, como ocorreu no caso do direito de greve dos servidores pblicos (a sentena foi proferida
em mandado de injuno, o que seria apenas para as partes, mas seus efeitos foram declarados vinculantes para
todos os servidores pblicos), na constante aceitao da transcendncia dos motivos determinantes (vinculao de
todos causa de decidir ratio decidendi), tambm no caso da progresso de regime na lei dos crimes hediondos
(a permisso para progresso foi feita em um habeas corpus, o que em tese valeria s para o paciente, mas
acabou sendo declarada vinculante para todos, e acabou influenciando o legislador para alterar o 1 do art. 2 da
Lei 8.072/90, por meio da Lei 11.464/07) e do Municpio de Mira Estrela (houve definio do nmero de
Vereadores em processo que envolvia s este Municpio, mas foi dado efeito vinculante para todos os demais). Na
legislao, a abstrativizao parece consagrada no pargrafo nico do art. 481 do CPC, ao permitir que os rgos
fracionrios dos tribunais no submetam ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, no
controle difuso, quando j houver pronunciamento dos prprios tribunais ou do plenrio do STF sobre a questo.
Assim, uma deciso proferida pelo STF, mesmo no controle difuso, sobre a constitucionalidade de uma lei que est
sendo atacada em preliminar, junto ao Tribunal de Justia, esta deciso do STF ter efeito vinculante ao ponto de
afastar a reserva de plenrio. As expresses abstrativizao e objetivizao so adequadas, na medida em que
demonstram que o controle difuso era, e ainda , visto por significativa parte da doutrina, para no dizer a
maioria, como processo subjetivo e concreto: a deciso se restringe s partes (inter parts) e envolve alguma lide
concreta (acidente de carro, indenizao por ato ilcito, direito lquido e certo etc.), de modo que, sendo concreto
e subjetivo, e no abstrato e objetivo, no poderia as decises tomadas sobre a constitucionalidade de atos
normativos alcanar e vincular terceiros que no esto no processo;

s.18) a revogao da norma impugnada s impede a anlise da ADI se esta ainda no foi includa em pauta para
julgamento. Deste modo, se a ADI j foi includa em pauta para julgamento, ela ser conhecida e julgada pelo STF,
mesmo que a norma objeto tenha sido revogada (ADI 2006/DF, DJ 10.10.2008, ADI 15/DF, DJ 31.08.2007; ADI
3.232/TO, DJ 03.10.2008). Tenha-se em mente, ento, o seguinte: a revogao da norma objeto prejudica a anlise
da ADI. Esta a regra;

s.19) a alterao substancial do texto constitucional que era a norma de referncia para anlise da
constitucionalidade de determinada norma impugnada, prejudica a anlise da ADI. Esta prejudicialidade ocorre
porque o controle concentrado de constitucionalidade s pode ser feito com base em texto constitucional em
vigor (STF, ADI 2.159/DF, DJ 07.12.2007; ADI-MC 3.933/DF, DJ 14.11.2008);

s.20) s pode haver admisso do amicus curiae at a data da remessa dos autos mesa para julgamento (STF,
ADI 4.071 AgR/DF, DJ 06.05.2009).