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Aspectos Introdutrios

O objetivo deste trabalho apresentar a nova perspectiva da dogmtica do
processo no sentido de reavaliar o papel do processo dentro do campo jurdico, trata-se da
teoria que defende o retomada do carter instrumental do processo, admitindo o processo
como meio, mas sem diminuir sua importncia e muito menos sua independncia frente ao
direito material.
Com este objetivo iremos fazer uma breve digresso sobre a evoluo
histrica do estudo do processo, bem como um leve apanhando sob os correntes da dogmtica
nesta fase inicial. A seguir aprofundaremos mais no tema do presente trabalho, revelando e
dissecando o carter instrumental do processo e as causas e benefcios que tal mudana
paradigmtica pode trazer a cincia processual.
Por fim, iremos trazer as mais novas correntes do pensamento processual
para mostrar os possveis novos rumos da dogmtica frente aos desafios jurdicos que
impulsionam o processualismo adequar-se e transformar-se sempre em busca da efetividade
do processo.

2
O processualismo clssico
Na segunda metade do sculo XIX, a cincia do processo tomou forma de
modo consistente uma vez que o pode-se separ-la como cincia autnoma ao identificar-se
claramente ao estabelecer-se claramente seus elementos essenciais enquanto cincia, ou seja,
seu objeto e mtodo prprios. At ento o direito processual era mero coadjuvante do direito
privado, um apndice necessrio para ordenamento jurdico, mas atuando apenas como um
direito adjetivo
1
sem substancia prpria independente do direito substantivo ao qual esteja
ligado.
Nesta busca inicial pela independncia do processo frente ao direito privado,
e pela pureza da cincia do processo, era imprescindvel a determinao do objeto e do
mtodo prprio da nova cincia. Assim, genericamente falando, o objeto material da cincia
do processo so todas as normas processuais. Tais normas consistem nos institutos do
processo. Modernamente a doutrina
2
classifica como institutos bsicos do processo a
jurisdio (poder estatal investido de poder que tem por objetivo apaziguar os interesses dos
litigantes), a ao (o poder de provocar o exerccio da jurisdio, tentando influir a jurisdio
a reconhecer que houve direito lesado ou que h direito em perigo), a defesa (direito do ru de
se opor a pretenso da ao, tentando influir a jurisdio a no reconhecer a existncia de
direito lesado ou em perigo) e o processo (o exerccio da jurisdio pelo juiz, da ao pelo
autor e da defesa pelo ru).
Assim tambm o mtodo prprio e essencial para qualquer cincia que
queira se afirmar pura. Mtodo o modo pelo qual determinada cincia encarta e examina
seu objetivo material.
3
, assim o mtodo prprio ao direito processual pode ser definido
quanto ao princpios a que ele se aplicam, ou seja, o que direciona o processo, tanto como
instrumento de direito pblico como a preocupao que sempre sejam fornecidos meios
efetivos de acesso a tutela jurisdicional, com resultados justos e efetivos.
Mas voltemos um pouco no processo histrico e identifiquemos, ainda que
de forma breve e superficial, como se deu tal evoluo. Ponto chave para entendermos tal
avano a escola sistemtica e o seu conceito de publicizao do processo, ou seja, elev-lo
de simples palco de resoluo de conflitos entre particulares, para meio de expresso da

1
DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, p. 50
2
Idem, p. 50
3
Idem, p. 51
3
autoridade do Estado, assim a ao deixa de ser vista como mero apndice do direito material,
passando a ser concebida como direito autnomo de natureza pblica.
4

Todavia, talvez o pecado original do processo tenha sido a sua nsia e em
afirmar-se independente, de fato realmente o , mas uma radicalizao perigosa tomou conta
da cincia processual, fazendo assim com que houvesse exagero na dissociao entre o direito
material e processual. O caminho para tal vertente terica foi separar o direito de ir juzo (a
ao) do direito material envolvido na questo. Assim, a pureza era pretendida ao vincular-se
todas as instituies do processo ao, e, ao faz-la alheia ao direito material, tornar todo o
direito processual consistente em si mesmo.
Tal metodologia levou caminhos sem sada para algumas questes
prticas. Podemos ver que tal abstrao permitiria a unificao do processo sob um mesmo
conjunto de princpios, ou seja, processo civil e penal poderiam ser unificados sob uma
mesma tutela terica (j que tudo giraria em torno do elemento ao). Porm, existem
diferenas processuais nestes casos, ento como explicar tal discrepncia sem recorrer ao fato
que elementos sociais e diferenas no direito substancial em voga. Neste sentido: Negar a
realidade para cultivar uma pseudo-cincia: esse o pecado da escola sistemtica ao insistir
na uniformidade procedimental.
5



4
MARINONI, 2004
5
Idem.
4
A instrumentalidade do processo
Tem em vista o problema terico que a corrente sistemtica carregava em
seu bero, era necessrio um novo paradigma que explica-se como o processo independente
e ao mesmo tempo dependente em alguns momentos. A verdade que a pureza pretendida era
falaciosa, a cincia processual existe com objeto e mtodo prprio, porm no totalmente
alheio ao direito material.
Importante foi ento a retomada do carter instrumental do processo, ou
seja, reconhece-lo como meio, e sendo assim, como instrumento para um fim. Fim este que de
certa forma moldam sua funo e estrutura.
O passo essencial aqui determinar claramente qual a finalidade do direito
processual, uma vez definido tal objetivo, possvel decorrer seus institutos e avaliar algo
essencial, que a efetividade do processo enquanto instrumento, ou seja, se a finalidade esta
sendo alcanada. Ao mesmo tempo, permite uma evoluo do processo em busca sempre da
efetividade mais alta possvel, sempre em torno dos valores que se deseja proteger ou atingir
enquanto sociedade, da a importncia das escolas antecessoras j que reconheceram no
processo seu carter pblico, enquanto instrumento estatal.
Neste sentido, mister definir o escopo do processo. Por escopo entende-se
definir os propsitos norteadores
6
da instituio processo e das condutas dos agentes estatais
que o utilizam. Aqui podemos fazer a mesma diviso feita por Dinamarco
7
, quanto a
instrumentalidade e seu duplo sentido: podemos destacar dois aspectos, um positivo e outro
negativo da instrumentalidade.
Primariamente, quanto ao aspecto positivo, temos a busca pela efetividade
do processo, ou seja, o processo enquanto instrumento precisa servir ao propsito que
motivou sua criao, ou seja, o resoluo de conflitos de forma justa e em tempo razovel, de
forma a afastar qualquer pensamento que leve o indivduo a buscar justia pelas prprias
mos.
O aspecto negativo incide sobre a prpria cincia do processo, neste sentido
busca defender a cincia de cair no mesmo equvoco novamente, atentando sempre para o
carter instrumental do direito processual. Note que revitalizar a relao entre direito material
e processo no significa imediatamente na renncia da autonomia processual.

6
DINAMARCO. A Instrumentalidade do Processo. 2003. p. 181.
7
Idem, pp. 324-335.
5
Necessrio se faz aprofundarmos nestes dois aspectos distintos de forma a
evidenciar o impacto que teoria instrumentalista tem sobre a cincia do processo, e
principalmente, para podermos discutir o papel e o escopo do processo no ordenamento
jurdico como um todo.
O aspecto negativo da instrumentalidade
a negao do processo como valor em si mesmo e repdio aos exageros
processualsticos a que o aprimoramento da tcnica pode insensivelmente conduzir
8
. A ideia
que tal abordagem funcione como fator limitativo do valor do prprio sistema processual, do
que derivada o conceito de que o processo no fim, apenas meio.
Busca-se afastar as excessivas preocupaes processuais, que acabam por
transformar o ordenamento num sistema de formas inflexveis e inacessveis, deixando-se o
direito substancial com um valor diminudo. Este tipo de postura leva a casos extremos onde
os ganhos na matria processual parecem constituir direitos, quando na verdade no o devem
fazer. O processo existe para permitir o acesso a jurisdio, obviamente essencial que uma
certa forma seja respeitada, mas no entanto no podemos permitir que o direito material seja
totalmente desprezado. Na verdade este tipo de postura leva a problemas tambm no aspecto
positivo da instrumentalidade, uma vez que pode criar empecilhos para a devida efetividade
do processo, atacando a prpria razo de existir do direito processual.
O aspecto positivo e a efetividade do processo
Como dito anteriormente, o aspecto positivo incide sobre a motivao da
existncia do processo bem como a sua funo dentro da sociedade enquanto instrumento
para se trilhar o caminho para atingir-se a ordem jurdica justa
9
.
Embora justia pertena mais ao campo da filosofia do que ao do direito
propriamente dito, podemos dizer que o aspecto positivo fora-nos debruarmo-nos sobre
uma filosofia do processo, no sentido de enxergar seu aspecto funcional para a sociedade e
analisarmos a como atingir este objetivo e qual a medida que j possvel auferir de sucesso
nesta empreitada.
Somos levados ento um ponto crucial que determinar qual a verdadeira
efetividade do instrumento processo no ordenamento atual bem como enxergar correes
necessrias para o xito esperado de tal ferramenta.

8
Idem, pp. 324-330
9
ARAJO CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 2011. p. 47.
6
Parte-se de uma constatao: O Estado responsvel pelo bem estar da
sociedade e dos indivduos que a compem: e, estando o bem estar social turbado pela
existncia de conflitos entre pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminando
conflitos, devolver sociedade a paz desejada
10
.
Deste enunciado, que de simples s tem a aparncia, podemos extrair
diversos instrumentos (fundamentos) que o processo deve apresentar para que o objetivo seja
alcanado.
Para o efetivo estudo iremos seguir os aspectos fundamentais identificadas
por Dinamarco
11
, a saber: admisso em juzo; modo-de-ser do processo; a justia das
decises; e, sua utilidade.
Quanto a admisso em juzo podemos partir do j consagrado conceito de
universalizao da tutela jurisdicional. As limitaes ao ingresso na Justia, seja por razes
jurdicas ou de fato (econmicas e sociais) minam os objetivos do processo de servir como
ferramenta na busca pelo justo. Importante notar que nossa constituio preconiza a exigncia
de livre acesso justia, mas a pena que escreve a letra da nossa carta magna no consegue
extrapolar com eficcia seus efeitos no mundo real. Neste ponto temos o primeiro desafio do
direito processual neste quesito, que deixar a condio de letra morta para realmente influir
no mundo concreto de forma a garantir o atendimento do objetivo para o qual foi criado.
Embora o cenrio no seja o ideal, no podemos ignorar os esforos realizados na busca deste
objetivo, alm de garantias constitucionais e da defensoria pblica, a tentativa de baratear
custo e tornar o processo mais acessvel, como ocorre no Juizados especiais louvvel. No
entanto, como bem sabemos, este remdio no suficiente para a cura do mal que assola a
justia brasileira. A defensoria pblica age em muito menos casos do que o necessrio. Ao
mesmo tempo, os profissionais liberais operadores do direito no se sentem obrigados a agir
pro bono, por mais que haja valor social importante neste tipo de ao. Mesmo quando a ao
consegue ser iniciada, cai-se em outro abismo, a morosidade da justia brasileira. Exige a
constituio (art. 5 , LXXVIII) a durao razovel do processo, mas, mais uma vez, estamos
diante de outro ditame constitucional ineficaz.
No aspecto do modo-de-ser do processo, temos a forma que o processo deve
tomar, principalmente quanto ao princpio da legalidade. importante que o processo no
admita violao de direitos para sua execuo ou durante seu curso. Neste quesito, fcil

10
Idem, p. 47.
11
A Instrumentalidade do Processo, 2003, p.273
7
levantar o mandamento constitucional que impede o acolhimento de prova no processo que
tenha sido obtida por meio ilcito. O processo, enquanto instrumento estatal, no est acima
das leis. Em um estado democrtico de direito, nem mesmo o estado (e principalmente ele)
est acima do princpio da legalidade. Isto serve como obstculo a tentadora iluso de sanar o
problema anterior (do acesso ao processo) atravs de um remdio venenoso como ignorar a
legalidade exigida na ao estatal. Ao mesmo tempo, o processo deve sempre fornecer o
direito ao contraditrio e ampla defesa, sob pena de tornar-se instrumento para arbitrariedades
estatais. Mesmo no campo civil, para segurana jurdica e social, necessrio que o processo
preveja todos os mecanismos necessrios para que as partes possam se defender de forma a
sempre alcanar a deciso mais justa possvel.
Ingressamos assim no campo subjetivo da justia. Como j dito
anteriormente, justia um conceito filosfico, mas o estado, constitudo pela sociedade que
por ele deve ser protegida, precisa atender aos anseios desta quanto justia, da forma como
ela entendia pela sociedade alvo. Neste sentido, temos que no direito positivo deciso justa
aquela que o direito assim a considera (sem necessariamente um juzo de valor subjetivo).
Neste quesito o processo, no papel desempenhado pelo juiz, deve zelar pelo atendimento das
premissas e critrios definidos em lei. Neste ponto, dentro da discricionariedade do
magistrado, deve ele sempre buscar a justia na forma que a sociedade considera, critrio
este definido pelos fundamentos constitucionais, buscando sempre o equilbrio entre os
fundamentos conflitantes na medida em que se apresentem no caso concreto, usando de todos
os recursos que lhe forem permitidos, inclusive a de conjecturar sobre a mens legis, numa
interpretao teleolgica da lei.
Finalmente, a jurisdio precisar ser eficiente. De nada adianta obter parecer
favorvel em juzo e ainda sim no ser ter o direito garantido. neste ponto que podemos
finalmente falar de efetividade do processo, no sentido de que somente aqui possvel
garantir que o processo atingiu seu fim, ou seja, que deu a quem tem direito tudo aquilo e
precisamente aquilo que ele tem o direito de obter
12
.


12
ARAJO CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 2011. p. 41.
8
Desafios do direito processual e novos rumos
Obviamente a instrumentalidade trouxe avanos em relao ao isolamento
da cincia processual iniciada no sculo XIX, no obstante, tambm no soluo para todos
os desafios que o mundo real impe implacavelmente sobre o ordenamento jurdico. Assim
como extremante laborioso conciliar os diversos fundamentos constitucionais, tambm o
atender as mais diversas e conflitas expectativas que incidem sobre a funo do processo e
seu outros aspectos fundamentais.
Neste sentido ficam alguns problemas, apenas para ilustramos tal desafio
13
:
como conciliar a demandada celeridade do processo com o devido processo legal dentro de
uma estrutura jurisdicional to burocratizante quanto a imposta por nossa carta magna? Como
evitar a sobrecarga sobre o juiz, que elemento humano, quanto as expectativas que em seus
ombros reca devido a forma como a corrente instrumentista exige de atender as expectavas
sociais e ao mesmo tempo garantir a previsibilidade de suas decises?
Ao mesmo tempo, muitos dos problemas que a instrumentalidade visa
atacar (atravs da mudana de paradigma por ela proposta), no tem sua causa esmiuada a
fundo. Muitas vezes, tais causas, esto fora do escopo do direito processual e so ele
inacessveis.
O verdadeiro desafio est em identificar o formalismo virtuoso do
processo
14
, aquele sem o qual o processo vai para os perigosos campos da arbitrariedade e da
falta de previsibilidade o que feriria mortalmente o principio da segurana jurdica.
Mesmo com tais desafios, no resta superada a corrente instrumental do
direito processual. Qualquer extremo perigoso, e o pensamento instrumentalista vem para
trazer de volta ao centro a cincia processual que apresentava-se radicalizada e extremamente
introspectiva. certo que o caminho a trilhar ainda longo e rduo, mas com certeza a viso
do processo como instrumento essencial para dar novo folego dogmtica processual, resta
saber como os desafios objetivos podem ser superados e como conciliar as diversas
expectativas que o processo traz para si com esta viso.
O equlibrio foi o ideal que fez aflorar a corrente instrumental. Agora o
momento de fazer novos ajustes finos e definir claramente o escopo do processo como
instrumento estatal. Martelos servem para bater em pregos, utiliz-los sobre parafusos pode

13
CALMON DE PASSOS, 2000
14
GONALVES SANTOS, citando OLIVEIRA, 2006, p. 31
9
at produzir resultados, mas com certeza no sero os timos. O mesmo pode-se dizer do
processo enquanto ferramenta, cabe a dogmtica identificar os casos onde so necessrios
martelos e onde so necessrias chaves de fenda.
Tal desafio s comeou a ser esboado, muito trabalho ainda h pela frente.
10
Bibliografia
ARAJO CINTRA, Antonio Carlos, Ada Pellegrini GRINOVER, e
Cndido Rangel DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 27 ed. So Paulo, SP: Malheiros,
2011.
CALMON DE PASSOS, J. J. Instrumentalidade do processo e devido
processo legal. Jun de 2000. http://jus.uol.com.br/revista/texto/3062/instrumentalidade-do-
processo-e-devido-processo-legal (acesso em Abril de 2011).
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 11 ed.
So Paulo: Malheiros, 2003.
. Instituies de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Malheiros,
2002.
GONALVES SANTOS, Leide Maria. O sistema de nulidades processuais
e a instrumentalidade do processo. 87. Vol. 9. Brasilia, DF: Revista Jurdica. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_87/Artigos/PDF/LeideMaria_rev87.pdf
MARINONI, Luiz Guilherme. Do processo civil clssico noo de direito
tutela adquada ao direito material e realidade social. Junho de 2004.
http://jus.uol.com.br/revista/texto/5046 (acesso em 1 de Abril de 2011).
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-valorativo em
confronto com o formalismo excessivo. Revista de Processo, Julho de 2006.